Unger, Joseph, Cession und Aktivdelegation, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 26, N. F. 14 (1888), S. 399–413
author: Joseph Unger
source date: 1888
availability: non indicata

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering, in Verbindung mit Dr. Ferdinand Regelsberger, Professor in Göttingen, Dr. Richard Schröder, Professor in Heidelberg, und Dr. Joseph Unger, Präsidenten des Reichsgerichts in Wien. Sechsundzwanzigster Band. Neue Folge XIV. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1888.

VIII. Cession und Aktivdelegation. Von Unger. Sind Cession und (titulirte) Aktivdelegation Gegensätze in dem Sinne, daß jene Succession in das Forderungsrecht ist, diese nicht — oder sind sie zwei unter sich allerdings verschiedene Spezies desselben Genus: Singularsuccession in das Forderungsrecht? In dieser präcisen Weise formulirt Eisele in einer zu Ehren Planck's verfaßten Festschrift die in neuerer Zeit viel besprochene Frage über das Verhältniß von Cession und Aktivdelegation. Er beantwortet sie im Sinne des zweiten Gliedes der Alternative und sucht hiermit die Grundlage für die prozessualische Gestaltung der actio utilis des Cessionars zu gewinnen. Eisele steht sonach im Wesentlichen auf dem Standpunkt, den zuerst Salpius (Novation und Delegation, 1864, 1) Die actio utilis des Cessionars. Festschrift zum 50jährigen Jubiläum des geh. Raths und Professors Dr. J. V. v. Planck, überreicht von der Juristenfakultät zu Freiburg. 1887. 56 SS. ﻿26 XXVI. N. F. XIV.

Unger, 400 S. 125 fg. 345 fg.) eingenommen hat und welcher seither von Gide in seinen mit französischer Lebendigkeit und Klarheit geschriebenen Etudes sur la novation et le transport des créances (1879, p. 231 sq.) und in neuester Zeit von Danz in diesen Jahrbüchern XIX Nr. 3 und nunmehr in einer eigenen Schrift über Forderungs= und Schuldüberweisung (1886) vertreten worden ist. Gegen Salpius hat in einer ausführlichen und gründlichen Anzeige (Krit. Viertelj. VIII S. 371 fg.) Witte, gegen Danz in einer lehrreichen Besprechung (ebda. XXVIII S. 377 fg.) Regelsberger die herrschende Lehre vertheidigt2): in den folgenden Zeilen will ich es versuchen, dieselbe gegen die Ausführungen Eisele's in Schutz zu nehmen. Man unterscheidet bekanntlich zwei Arten der Delegation: die reine (abstrakte, beziehungslose) und die titulirte (bezugnehmende) Delegation. Danz hat zwar die Behauptung aufgestellt, daß es im römischen Recht die abstrakte Delegation nicht gegeben habe ); allein Regelsberger hat in überzeugender Weise das Gegentheil dargethan und Eisele stimmt ihm hierin bei. In Ansehung dieser beiden Arten der Aktivdelegation stellt nun Eisele (S. 30. 31) folgende Ansicht auf: „Im ersten Falle liegt der Sache nach Forderungs¬ 2) Gegen Danz hat sich kurz und scharf Windscheid, Pandekt. 6. Aufl. II § 355 Note 3 a. E. ausgesprochen. Auch Menzel in Grünhut's Zeitschr. XIV S. 628. 629 meint, man könne Danz (nur) „soviel zugeben, daß durch die römische Delegation ein großer Theil der Wirkungen erreicht wurde, welche mit der heutigen Cession und Schuldübernahme erzielt werden“. Wenn aber Menzel hinzufügt: „Will man schon diesen Sachverhalt als Succession in die Obligation bezeichnen, so ist dagegen nichts einzuwenden, so vermag ich dem nicht beizustimmen: dies wäre ein leerer Streit um Worte. 3) Ihm stimmt Dernburg, Pandekt. II § 59 Note 9 bei.

Cession und Aktivdelegation. 401 übergang vor; aber die Forderung des neuen Gläubigers hat den alten rechtsbegründenden Thatbestand nicht mehr zur Grundlage, sondern lediglich die Delegationsstipulation. Daß hier Forderungsübertragung bezweckt wird, kommt in der Form des Geschäfts nirgends zum Ausdruck; der Zweck verschwindet vollständig hinter dem Mittel. Diese Art der Aktivdelegation fällt daher formell aus dem Rahmen einer Singularsuccession in das Forderungsrecht hinaus .. „Ganz anders dagegen, materiell wie formell, liegt die Sache bei der sog. titulirten Delegation. Materiell: denn ob und was aus der Delegationsstipulation geschuldet wird, bestimmt sich ganz und gar nach dem zwischen dem Deleganten und Delegaten bestehenden Schuldverhältniß. Aber auch formell: denn die Delegationsstipulation nimmt auf dieses Verhältniß ausdrücklich Bezug, es kommt also in derselben zum Ausdruck, daß es sich um Forderungsübertragung handelt. „Es bleibt zwischen unserer heutigen Cession und der titulirten Aktivdelegation immer noch der folgende Unterschied: Bei der Cession ruht der Anspruch lediglich auf dem ursprünglichen obligationserzeugenden Thatbestand, bei der titulirten Delegation schuldet der Schuldner, wenn er dem Stipulanten schuldig wird, aus der Stipulation; aber doch auch zugleich aus dem ursprünglichen Schuldgrund. Dies zeigt sich sofort, wenn man an die Substantiirung denkt: der Delegatar muß im Falle der titulirten Delegation in judicio ganz ebenso auf die Forderung des Deleganten an den Delegaten zurückgehen, wie der Cessionar auf die Forderung des Cedenten an den Cessus. Die Cession ist ein lediglich transferirender Akt, die Aktivdelegation ist zugleich ein obligationsbegründender Akt; der Cessionar hat einen Schuldgrund und dazu die legitimatio ad causam darzuthun, der Delegatar dagegen einen 26*

Unger, 402 doppelten Schuldgrund, den ursprünglichen und die Delegationsstipulation, in welcher zugleich die leg. ad causam enthalten ist. Diese Abweichung rechtfertigt es aber nicht, der titulirten Aktivdelegation den Charakter einer Singularsuccession in das Forderungsrecht abzusprechen; die Abweichung geht nicht um eines Haares Breite weiter, als durch die Verwendung der Stipulation zum Zwecke der Forderungsübertragung unbedingt geboten ist. Hier entsteht nun vor allem die Frage: Kann eine Forderung einen doppelten Schuldgrund haben? Singulas obligationes singulae causae sequuntur (L. 14 § 2 D. de exc. r. j. 44.2): jede Forderung ruht auf einem ihr eigenthümlichen, sie individualisirenden Grunde. Wenn der Delegatar auf die Forderung des Deleganten an den Delegaten zurückgeht, so geschieht dies nicht um seine Forderung zu fundamentiren — denn ihr einziges und ausreichendes Fundament ist die Delegationsstipulation — sondern um seine Forderung auszufüllen, um ihren Inhalt zu bestimmen und ihren Betrag zu liquidiren. Bei jedem Anspruch muß man ein Doppeltes unterscheiden: worauf gründet er sich und worauf richtet er sich, oder schärfer ausgedrückt: worauf ruht er und worauf geht er? Es verhält sich im Fall einer titulirten Delegation (L. 27 D. de novat. 46.2) prinzipiell nicht anders, als wenn der Promittent versprochen hat: quidquid in arca est (cf. L. 108 § 10 D. de leg. I.). In beiden Fällen genügt zur Fundamentirung des Anspruchs die Stipulation; aber während in dem einen Falle ermittelt werden muß, was zur Zeit des Versprechens in arca war, muß in dem anderen Falle ermittelt werden, was zur Zeit der Delegationsstipulation in obligatione war: dort ist die Operation sa man kann auch eine arithmetische, hier eine juristische. nicht sagen, daß das Forderungsrecht des Delegatars sich

Cession und Aktivdelegation. 408 wenigstens mittelbar auf die Forderung des Deleganten stütze, da dieselbe durch Novation aufgehoben ist: delegatione personae rite facta jure novationis vetustior contractus evanuit (L. 2 C. de nov. 8. 42). Wenn A dem B ebenso viel zu geben verspricht, als C dem D schuldig ist, so bestimmt sich die Frage, ob und was aus jenem Versprechen geschuldet wird, ganz und gar nach dem zwischen C und D bestehenden Schuldverhältniß: dennoch wird gewiß niemand behaupten, daß die Forderung des B auf einem doppelten Schuldgrunde beruhe oder daß eine Forderungsübertragung stattgefunden habe. Man muß somit Forderungsrecht und Forderungsinhalt scharf auseinander halten: im Falle der Cession findet Uebertragung des Forderungsrechts, im Falle der titulirten Aktivdelegation Uebertragung des Forderungsinhalts statt. Wenn der Cessionar auf die Forderung des Cedenten zurückgeht, so geht er damit auf das Forderungsrecht des Cessionars zurück: der Delegatar, der auf die Forderung des Deleganten an den Delegaten zurückgeht, geht auf den Inhalt der durch Novation aufgehobenen Forderung zurück. Der Cessionar macht eine ursprünglich fremde Forderung als eigene geltend, der Delegatar hat eine ursprünglich eigene Forderung, deren Gegenstand aus der novirten Forderung herübergenommen ist. Das Recht des Cessionars ruht auf dem Rechte des Cedenten, das des Delegatars steht auf eigenen Füßen. Die Forderung des Delegatars ist formell eine selbständige, materiell (inhaltlich) eine abhängige, während die Forderung des Cessionars in formeller und materieller Beziehung eine abgeleitete ist Der Cessionar einer Kaufschillingsforderung klagt mit der 4) Vgl. Menzel in Grünhut's Zeitschr. XI S. 598 fg.

Unger, ﻿404 actio venditi, der Delegatar im Falle der L. 27 D. de nov. 46.2 (quidquid ex vendito dare facere oportet) mit der actio ex stipulatu. In dieser Verschiedenheit der Klagen kommt die Verschiedenheit ihrer Rechtsstellung zu prägnantem Ausdruck. Gide meint freilich: „qu’importe que le délégataire ait une autre action que le déléguant, si, par cette action nouvelle, il obtient précisement ce que le ). Dem Effekt nach déléguant eût obtenu“ (p. 250) mag es allerdings in mancher Beziehung gleichgültig sein, welcher Klage der Gläubiger sich zu bedienen hat, aber für die richtige Auffassung des unterliegenden Sachverhalts ist gerade dies der entscheidende Punkt ). Der Cessionar klagt aus dem alten Recht, der Delegatar aus dem neuen Recht: alter Entstehungsgrund, altes Forderungsrecht — neuer Entstehungsgrund, neues Forderungsrecht. Es ist ein Spiel mit Worten und muß zu Verwirrung führen, wenn man auch das Recht des Cessionars als ein neues und selbständiges bezeichnet (Danz, S. 4. 15). Allerdings ist das Recht des Cessionars für ihn ein neues und hört das Recht des Cedenten für diesen auf: subjektiv hat ein Wechsel stattgefunden, aber im übrigen ist das Recht dasselbe geblieben. Gerade hierin aber besteht das Wesen der Singularsuccession: „blos subjektive Umwandlung eines Rechtsverhältnisses bei fortdauernder Identität dieses Rechtsverhältnisses ), Wechsel des Subselbst" (Savigny System III S. 8. 9 jekts bei unveränderter Fortdauer des übrigen Rechtsbestandes. Der Cessionar tritt in die fortbestehende Obligation ein: es wird nicht ein neues juris vinculum geschlungen, sondern der 5) Gide pag. 320 not. 1 behauptet sogar, daß man sagen könne, der Delegatar klage zwar suo nomine, stipulire aber alieno nomine, weil er auf Anweisung des Deleganten sich versprechen lasse. 6) Vgl. Regelsberger in der krit. Viertelj. XXVIII S. 394 fg.

405 Cession und Aktivdelegation. Gläubiger giebt das Band, mit dem ihm der Schuldner ge¬ *). Bei der Aktivbunden ist, dem Cessionar in die Hand delegation dagegen wird das alte Band aufgelöst und ein neues um den Schuldner geschlungen: die alte Obligation wird aufgehoben und eine neue an deren Stelle gesetzt8). Bei der Singularsuccession ist das Recht „das Substantielle und Bleibende, das in einer Reihe auf einander folgender wechselnder Inhaber unverändert fortdauern kann“ (Savigny, S. 10. 11): das Recht geht über (transit), wird übertragen (trans fertur), wandert (ambulat), pflanzt sich fort, setzt sich fort es sind dies allerdings nur bildliche Ausdrücke, welche den Gedanken aussprechen wollen, daß das Recht des Successors zwischen beiden aus dem Recht des Auktors herstammt, daß Rechten ein Causalzusammenhang stattfindet 9). Ich gehe hiebei auf die in neuerer Zeit mit Vorliebe behandelte transcendentale Frage, ob das Recht des Nachmanns mit dem Recht sei, nicht näher ein. Ich des Vormanns wirklich „identisch“ halte mich an den Ausspruch Bekker's (Pandekt. I S. 106): „Diese Fortdauer des (objektiven) Rechtsbestandes mag das instinktive Gefühl der Römer bestimmt haben, Identität des Rechts des Auktors mit dem des Successors anzunehmen; klar erkannt war sie von ihnen nicht. Heutzutage aber ist es zu streiten, ob das Recht des Vorgängers mit dem des müs Nachfolgers wirklich identisch sei oder ob es in irgend einer 7) Windscheid in der Krit. Ueberschau, I S. 40. 41. 8) Danz, Die Forderungsüberweisung, S. 32, definirt die Delegation schlankweg als „den Eintritt eines neuen (Schuldners oder eines neuen) Gläubigers in eine bestehende Obligation auf Anweisung und unter Ausscheiden des ursprünglichen Obligationssubjektes", obgleich er doch unmittelbar vorher (S. 31) sagt, daß die alte Obligation untergeht und eine neue Verpflichtung an deren Stelle tritt: Untergang der Obligation und zugleich Fortbestand derselben ist ein innerer Widerspruch. 9) Vgl. Exner, Die Tradition, S. 1 Note 2.

Unger ﻿406 anderen Beziehung zu demselben stehe. Feste Kriterien „wirk¬ Identität" gibt es nicht; das römische Recht hat diese licher Identität des Rechts angenommen und wir haben die römischen Anschauungen uns angeeignet. Daß die Sache aprioristisch auch anders angesehen werden könnte, liegt auf der Hand1o).“ Von diesem Standpunkt aus ist das Recht des Cessionars mit dem des Cedenten allerdings identisch. Das Recht des Delegatars dagegen ist verschieden von dem Recht des Deleganten: das Recht des Letzteren geht auf den Ersteren nicht über, es geht vielmehr unter und das Recht des Delegatars ist daher nicht ein abgeleitetes, sondern ein ursprüngliches 11 Diese prinzipielle Verschiedenheit von Cession und titulirter Aktivdelegation zieht wichtige praktische Consequenzen nach sich12) die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den betheiligten Personen ist eine wesentlich verschiedene. Allerdings kann der Delegat dem Delegatar die Einreden, die ihm gegen den Deleganten zustanden, ebenso entgegensetzen, wie der Cessus dem Cessionar die Einreden gegen den Cedenten. Aber während dies bei der Cession die Folge des Eintritts des Cessionars in die fortbestehende Obligation ist, ergiebt sich diese Wirkung bei der titulirten Aktivdelegation daraus, daß das Delegationsversprechen Bezug nimmt auf die novirte Obligation und ihren Inhalt aus der alten Obligation herübernimmt. Dagegen macht sich der prinzipielle Gegensatz von 10) Vgl. auch Windscheid, Pandekt. 6. Aufl. I. § 64 Note 6. Hölder, Pandekt. I S. 185. 11) Mit Unrecht nennt Danz den Deleganten den Auktor des Delegatars und Gide den Delegatar den ayant-cause (Rechtsnachfolger) des Deleganten. 12) Die Verschiedenheit der beiden Rechtsvorgänge macht sich auch darin geltend, daß im Falle der Cession die in der Person des Cedenten begonnene Verjährung ununterbrochen fortläuft, während sie im Fall eines Delegationsversprechens von neuem beginnt.

Cession und Aktivdelegation. 407 Cession und titulirter Aktivdelegation in Ansehung der Nebenrechte der Forderung geltend. Bei der heutigen Cession gehen mit dem Hauptrechte die Nebenrechte auf den Cessionar über. Nicht darauf kommt es hierbei an, ob diese Accessionen von selbst und ohne weiters übergehen oder ob es einer besonderen Uebertragung seitens des Cedenten bedarf: sie können jedenfalls mit der Forderung übergehen, weil nur ein Wechsel in der Person des Gläubigers stattfindet und der objektive Rechtsbestand unverändert bleibt. Bei der titulirten Aktivdelegation dagegen können die Nebenrechte gar nicht „übertragen“ werden: da die Forderung selbst nicht übergeht, sondern vielmehr untergeht und eine neue an deren Stelle tritt, so müssen die Nebenrechte gleichfalls untergehen und können nur von neuem bestellt werden, wobei die Mitwirkung der betheiligten Personen gerade so erforderlich ist, wie bei der ersten Bestellung. In Ansehung von Bürgschaft, fandrecht und Konkursprivilegien kann ich mich P begnügen, auf die zutreffenden Ausführungen von Regels¬ ). Dagegen will ich j.) zu verweisen 13 berger (S. 390 fe einen andern Punkt etwas ausführlicher besprechen: die Uebertragung einer verzinslichen Forderung. Wird eine verzinsliche Forderung cedirt, so laufen die Zinsen fort, da mit der Forderung keine weitere Veränderung vorgeht, als daß ihr Träger wechselt. Im Falle der titulirten Aktivdelegation einer verzinslichen Forderung dagegen können die Zinsen nicht weiterlaufen, da die verzinsliche Forderung selbst untergeht und eine neue an deren Stelle tritt. L. 18 D. de nov. (46.2). Novatione legitime facta liberantur 13) Auch Eisele, S. 41, nimmt an, daß im Fall der Aktivdelegation ein Uebergang des Pfandrechts nicht stattfindet; dagegen scheint er auffallender Weise gleich Danz (S. 67 fg.) anzunehmen, daß die Bürgen verpflichtet bleiben.

Unger ﻿408 hypothecae et pignus, usurae non currunt (Paul.). L. 27 eod. Emtor, quum delegante venditore pecuniam ita promittit: quidquid ex vendito dare facere opor tet, novatione secuta usuras neutri post insecuti temporis debet (Papin.). Gide p. 270) und ihm folgend Danz S. 63 fg.) wollen das Aufhören des Zinsenlaufes aus der nur in praesens gerichteten Formel der Delegationsstipulation (oportet) erklären: hätte der Delegat versprochen quidquid ex vendito dare facere oportet oportebitve, so würden die Zinsen fortlaufen. Ich halte diese Auslegung für unrichtig. Was zunächst L. 18 cit. anbelangt, so glaubt Danz, daß die Worte legitime facta eine Novation bedeuten, „welche den Vorschriften des Civilrechts entspreche", wozu eben der Gebrauch bestimmter, auf die Gegenwart lautenden Stipulationsformeln gehört habe. Allein diese Unterstellung ist ebenso verkünstelt als unpraktisch14): legitime bedeutet einfach so viel wie rite, juste, wie es denn auch in L. 2 C. h. t. (8.42) heißt: delegatione personae rite (i. e. L. 11 §1 D. h. t. 46.2) facta ... Wäre jene Auslegung richtig und könnte man in der That aus L. 18 folgern, daß im Fall des Gebrauchs einer auf Gegenwart und Zukunft lautenden Novationsstipulation usurae currunt, so würde sich mittelst desselben Arguments mit Nothwendigkeit ergeben, daß in solchem Falle die Pfänder nicht liberirt werden! Im Falle der L. 27 aber ist eine Stipulation: quidquid ex vendito dare facere oportet oportebitve unmöglich. Im Falle der Novationsstipulation hört der Delegat auf, ex vendito schuldig zu sein und wird ex stipulatu schuldig: da er somit einen Kaufpreis nicht mehr schuldet, können auch die usurae pretii nicht mehr Fall laufen. Wäre dies überhaupt möglich, so müßten ja im 14) Vgl. Regelsberger, S. 389. 390.

Cession und Aktivdelegation. 409 der L. 27 die Kaufschillingszinsen zu Gunsten des Deleganten weiter laufen, da quod non transfertur in causam novationis, jure pristino peti potest (L. 4 § 1 D. de usur. Zinsen neutri debentur: 22.1). Aber L. 27 sagt, daß die weder dem Deleganten, da er die Forderung nicht mehr hat, noch dem Delegatar, da er nicht eine Forderung ex vendito, sondern aus der Stipulation hat. Auch in L. 4 § 1 D. cit. handelt es sich nur um Ansprüche aus dem Kauf, die ante interpositam stipulationem entstanden sind 15 Die herrschende Lehre sieht in der bekannten Stelle Gaj II. 38 einen Beleg für die Unübertragbarkeit des Forderungsrechts im römischen Rechte. Dagegen hat zuerst Salpius gerade in dieser Stelle einen Beweis für die Uebertragbarkeit des Forderungsrechts gefunden: „Was Gajus für unmöglich erklärt, ist doch offenbar nicht die Uebertragung selbst, sondern die Uebertragung in denjenigen Formen, welche für körperliche Sachen gelten. Die Obligationen haben ihre eigenen, ganz anders beschaffenen Uebertragungsformen, nämlich eben Novation und Litiscontestation; das ist der einfache Sinn seines Ausspruchs S. 353). Diese Auslegung hat seither Anklang gefunden: Gide p. 239 sq.) und Danz S. 9 g.) haben sie acceptirt, auch Eisele nimmt sie an (S. 37) und erklärt die titulirte Aktivdelegation als „die civile Form für die Forderungsübertragung“ (S. 32). Ich halte auch in dieser Beziehung an der herrschenden Auffassung fest. Gajus erklärt die vorher erwähnten Uebertragungsformen 15) Die Anwendbarkeit der Stipulationsformel oportet oportebitve (praesens in diemve) setzt voraus, daß Ansprüche in der Zukunft rechtlich noch entstehen können, wie dies der Fall ist, wenn aus einem auf längere Dauer eingegangenen obligatorischen Verhältniß periodische Ansprüche entstehen, welche successive fällig werden, z. B. aus einem Miethsverhältniß. L. 89 D. de V. O. 45.1.

Unger ﻿410 als unanwendbar auf Forderungsrechte (nihil eorum recipiunt) und fährt dann fort: um bei Forderungen zu bewirken (efficere), was bei körperlichen Sachen durch Tradition u. dgl. bewirkt wird, opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris: quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri, quae dicitur novatio obligationis. Gajus sagt also nicht, daß eine Succession in das Forderungsrecht stattfinde, sondern nur, daß der Sucessionseffekt erreicht werden könne: was bei körperlichen Sachen direkt durch Tradition erreicht werden könne, könne bei Forderungen indirekt, auf einem Umweg erzielt werden, indem die alte Forderung aufgehoben (novatione tollitur obligatio Gaj. III 176) und an deren Stelle Gajus stellt also auch nicht eine neue gesetzt werde. „implicite“ die Aktivdelegation in die Kategorie der Uebertragungsformen, sondern setzt sie dieser nur in Ansehung der Wirkung gleich: wie im Falle der Tradition der Empfänger nunmehr das Eigenthum hat, so hat im Falle der Aktivdelegation der Delegatar nunmehr die Forderung auf 100, die früher der Delegant hatte. Aber diese Wirkung wird auf verschiedene Weise erzielt: dort durch Uebertragung des Rechts, hier durch Untergang und Neugründung desselben. Daß Untergang und Uebergang des Rechts zugleich möglich sei, darf man auch Gajus nicht zumuthen. Hiezu kömmt noch folgendes. Selbst Diejenigen, welche eine Singularsuccession in Forderungen schon nach röm. Recht für möglich halten, sehen doch nur in der titulirten Aktivdelegation das Uebertragungsmittel und geben zu, daß im Fall der reinen (abstrakten) Delegation eine Succession in das Forderungsrecht nicht stattfinde (Eisele S. 31). Nun spricht aber Gaj. II 38 von der Aktivdelegation schlechthin, ja er drückt sich in einer Weise aus, die vielmehr gerade auf die reine Aktivdelegation hindeutet (opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris). Hätte also Gajus sagen

Cession und Aktivdelegation. 411 wollen, daß bei Forderungen eine Uebertragung mittelst Delegation möglich sei, so hätte er ausdrücklich hervorheben müssen, daß dies nur mittelst einer Stipulation möglich sei, welche Bezug nimmt auf die novirte Obligation. Dagegen konnte Gajus sowohl von der reinen wie von der abstrakten Aktivdelegation immerhin sagen, daß sie die Wirkung einer Forderungsübertragung habe. Aus Gaj. II 38 ergibt sich zugleich der Grund der Unübertragbarkeit der Forderungen im römischen Recht: er liegt in dem Mangel einer Uebertragungsform Dies hat auch Windscheid früher angenommen (Die Actio, S. 164), später jedoch diesen Grund beiseite geschoben und einen andern in den Vordergrund gestellt (Pandekt. II 329): „durch das Eintreten eines neuen Gläubigers wird auch der Inhalt der Leistung des Schuldners geändert“. Dies scheint mir nicht richtig 17 ). Trotz eines Wechsels in der Person des Gläubigers bleibt der Inhalt der Leistung unverändert — A schuldet ganz dieselben 100 dem C, die er bisher dem B schuldete - die Leistung nimmt nur eine andere persönliche 16) Man kann nun fragen: warum hat es an einer Uebertragungsform gefehlt? Ich glaube, der Grund liegt darin, daß das Forderungsrecht kein sinnliches Substrat hat und daher keine greifbare Handhabe bietet, um es von dem Einen auf den Andern zu übertragen. Allerdings ist jedes Recht nur eine ideelle Beziehung, ohne reale Existenz und blos eine in der Gedankenwelt vorhandene Potenz. Allein die dinglichen Rechte und speziell das Eigenthumsrecht haben an der körperlichen Sache eine reale Grundlage. Die röm. Juristen identifiziren daher Sache und Eigenthumsrecht und lassen in und mit der Sache das Recht übergehen (transferre rem, transferre dominium). Wo das Forderungsrecht ausnahmsweise ein körperliches Substrat hat, da lassen auch die röm. Juristen mit der Sache (dem servus) die an sie geknüpfte Forderung übergehen: ambulat, transit stipulatio, 1. 25 § 2 D. de usufr. 7.1 (eine Art römischrechtlicher Obligation au porteur). 17) Vgl. dagegen auch Eisele, S. 36 Note 15.

Unger, 412 Richtung an. Wäre die Auffassung Windscheid's, mit der er übrigens selbst ins Gedränge kommt (Pandekt. II § 335, 1 lit. b), richtig, so könnte es auch im heutigen Recht keine Singularsuccession in Forderungen und Schulden geben, da es eine der Grundbedingungen derselben ist, daß das Obligationsverhältniß, wie in seinem Entstehungsgrunde, so in seinem Inhalte ganz unverändert bleibt. Das Ergebniß der vorstehenden Ausführungen ist folgendes: Die (heutige) Cession und die (titulirte) Aktivdelegation sind Gegensätze: jene ist Singularsuccession, diese ist es nicht. Im Falle der (heutigen) Cession findet derivativer Forderungserwerb, im Falle der (titulirten) Aktivdelegation originärer Forderungserwerb statt. Der streit, der hierüber geführt wird, hat Verwandtschaft mit dem Streite, der auf dem Gebiete des Sachenrechts darüber geführt wird, ob die Ersitzung eine derivative oder eine originäre Erwerbungsart des Eigenthumsrechts sei. Wie die herrschende Lehre mit Recht das Letztere annimmt so nimmt sie mit gleichem Rechte an, daß die Aktivdelegation eine Uebertragung des Forderungsrechtes nicht enthält 18) Vgl. Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. VI. S. 626. 627 und jetzt in der Fortsetzung von Glück's Pandekt. I S. 24 fg. Randa, Eigenthumsr. I S. 246 Note 18. Hölder, Pandekt. I S. 186. 19) Auf dem Grunde der hier bekämpften Ansicht sucht nun Eisele (S. 26. 40 fg.) die actio utilis suo nomine des Cessionars zu construiren. Er behauptet, daß die Formel derselben die Fiktion einer (titulirten) Aktivdelegation enthalten habe: si Titius (der erste Gläubiger) Nm. A.0 delegavisset. Da nun, wie ich dargethan zu haben glaube, durch eine wirklich stattgefundene (titulirte) Aktivdelegation eine Singularsuccession nicht bewirkt wird und der Delegatar zwar eine Klage suo nomine hat, diese aber nicht aus der Forderung des Deleganten, sondern aus der Delegationsstipulation entspringt, so kann auch durch die Fiktion einer (titulirten) Aktivdelegation nicht erreicht werden, daß der klagende Cessionar sich in der

Cession und Aktivdelegation. 413 folger desselben Rechtsstellung des Cedenten befindet und als Rechtsnach erscheint: mittelst einer solchen Formel wird der klagende Cessionar aus eines Cessionars verdrängt und in die ihm fremde Position der Stellung eines Delegatars gebracht. Durch die Fiktion muß vielmehr vermittelt worden sein, daß der klagende Cessionar sich in der Lage befindet, als Forderung des Cedenten ihm zustünde, und daß er daher die ob die gene (suo nomine) hat: g entspringende Klage als eig ser Forderung aus die 9 gelautet hat, ist was zu diesem Ende fingirt wurde und wie die Formel gende Lösung bisher nicht gefunden ist. ein Räthsel, für welches eine befriedig 27 XXVI. N. F. XIV.