Unger, Joseph, Fragmente aus einem System des österreichischen Obligationenrechts, in: Österreichische Vierteljahresschrift für Rechts- und Staatswissenschaft 14 (1864), S. 110-134
author: Joseph Unger
source date: 1864
availability: non indicata

Oesterreiehische Vierteljahresschrift für Rechts- und Staatswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz Haimerl, k. k. ord. öffentl. Professor der Rechte in Wien. Vierzehnter Band. Wien 1864. Wilhelm Braumüller, k. k. Hofbuchhändler.

IV. Fragmente aus einem System des österreichischen Obligationenrechtes. Vom Herrn Professor Dr. Joseph Unger in Wien. Wenn nicht alle Zeichen trügen, so wird die Herrschaft unseres bürgerlichen Gesetzbuches vom Jahre 1811 auf dem Gebiete des Obligationenrechtes uicht mehr gar lange währen. Die Dresdener Kommission zur Ausarbeitung eines gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse hat so eben den aus 427 Artikeln bestehenden allgemeinen Theil des Obligationenrechtes, wie er aus den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen hervorgegangen ist, zur Veröffentlichung gebracht. So gerechte Bedenken man nun auch immer gegen gar manche Bestimmungen dieses Entwurfes haben mag, so steht doch zu hoffen, daß durch die vereinten Bemühungen der Kritik und der Kommission so wie durch das bereitwillige Entgegenkommen der Bundesregierungen allmälig ein Gesetzeswerk werde geschaffen werden, welches den Forderungen des Verkehrs wie der Wissenschaft zu entsprechen und der deutschen Nation zur Ehre zu gereichen vermag. So viel steht übrigens für Jeden, der auch nur Einen der neueren Entwürfe über Obligationenrecht zur Hand genommen hat, schon jetzt fest, daß das neue Gesetz sich von unserem jetzigen bürgerlichen Gesetzbuche materiell und formell in den wichtigsten Punkten unterscheiden wird. Hierin mögen Jene eine Genugthuung finden, welche gegenüber den laudatoribus temporis acti und den unbedingten Lobrednern und Bewunderern unseres bürgerlichen Gesetzbuches als eines unübertrefflichen Meisterwerkes den Standpunkt der freimüthigen Kritik und der unbefangenen Würdigung eingenommen haben.

1.

Unger: über Obligationenrecht. ﻿112 welche ohne das nachtheilige Ereigniß eingetreten wäre (entgangener Gewinn, negativer Schade, lucrum cessans, §. 1293)3. Der gesammte Unterschied zwischen dem gegenwärtigen Bestande des Vermögens und dem Umfange, welchen es ohne das beschädigende Ereigniß haben würde, macht das Interessea des Verletzten aus". Die Leistung des Schadenersatzes kann sowohl den ursprünglichen Inhalt einer Obligatio ausmachen, als hinterher an die Stelle eines anderen Inhaltes der Obligatio oder zu diesem hinzutreten: jenes, wenn die Obligatio erst aus der Verletzung entsteht oder Ersatz eines bestimmten Schadens versprochen ist (§. 1288), dieses, wenn die Erfüllung der ursprünglichen Verbindlichkeit gar nicht oder nicht in gehöriger Weise erfolgt (§. 912). Das Maß des Schadenersatzes kann durch Rechtsgeschäft (§. 1288)“ oder besondere gesetzliche Vorschrift (§. 1041)b bestimmt sein. Entspringt die Verbindlichkeit zum Schadenersatze aus einer Handlung, welche an sich oder mit Rücksicht auf ein bestehendes oder einzugehendes Schuldverhältniß eine Rechtsverletzung enthält (§. 1295)c, so richtet sich der Umfang des zu leistenden Ersatzes in der Regel nach dem Grade der Verschuldung (§§. 1323. 1324). Fällt dem Verletzer böse Absicht oder grobes Versehen zur Last, so ist er zur Leistung des ganzen Interesse (zu voller Genugthuung) verpflichtet, während er im Falle geringerer Verschuldung nur Ersatz des positiven Schadens (eigentliche Schadloshaltung) zu leisten hat“. Immer aber, es mag der positive oder der negative Schade zu ersetzen sein, kommt nicht nur der Nachtheil in Betracht, welcher die nächste unmittelbare Folge des beschädigenden Ereignisses ist, sondern auch jener, welcher daraus mittelbar und in Folge besonderer Umstände oder Verhältnisse des Verletztend in nachweisbarer Wirklichkeite und ohne dazwischentretendes Verschulden von dessen Seitef entstanden ist?. Die Ausgleichung des Nachtheiles geschieht durch spezifische Wiederherstellung des vorigen Standes g, oder wo dieß, wie in der Regel, nicht möglich ist, durch Wiederherstellung dem Werthe nach (§. 1323). « L 13 pr. D. rat. rem 46. 8. L. 33. pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. L. 11 pr. D. de min. 4. 4. L. 33 D. Ioc. 19. 2. L. un. C. de sentent 7. 47. b L. 2 § 4 D. de leg. Rhod. 14. 2. L. 37 D. d L. 22. 23 pr. 8. 4. L. 29 g. 5 D. ad leg. Aquil. mand. 17. 1. System II Z. 100. 9. 2. L. 18 pr. D. commod. 13. 6. L. 1 % 4 D. de O. et A. 44. 7. L. 6 8. 4. L. 13 pr. 8. 1. 2. D. de A. E. V. 19. 1. L. 7. 19 %. 1. L. 30 pr. D. loc. 19. 2. L. 2 §. 8 D. de eo quod certo loco 13. 4 L. 3 L. 19 D. de peric. 18. 6. L. 21 8. 3 D. de in lit. 12. 3. L. 118 §. 2 D. de V. O. 45. 1. D. de A. E. V. L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. f L. 203 D. de R. J. L. 11 §. 12 L. 45 §. 1. D. de A. E. V. L. 29 §. 1. L. 56 g. 3. L. 66 pr. D. de evict. 21. 2. L. 1 C. de rer. perm. 4. 64. L. 43. 16. 30. Z. 4. L. 52 pr. D. ad leg. Aquil. L. 61 %. 5. 7. D. de furt. 47. 2. s L. 1 8. 31 D. de vi 43. 16. L. 2 C. de leg. Aquil. 3. 35.

113 Unger: über Obligationenrecht. Ist der Werth einer körperlichen Sache zu ersetzen, so richtet sich der Umfang der Ersatzpflicht, falls diese aus einer widerrechtlichen Handlung entspringt, gleichfalls nach dem Grade der Verschuldung: bei geringerem Versehen ist nur der gemeine Sachwerth, bei grober Verschuldung oder böser Absicht der besondere Sachwerth, und bei erschwerenden Umständen sogar der Werth der besonderen Vorliebe (§. 305)h zu ersetzen (§§. 306. 335. 1331. 1332)8. Bei der Berechnung des Umfanges des zu vergütenden Nachtheiles" ist in der Regel der Zeitpunkt des Urtheilsi zu Grunde zu legen und der Ort zu berücksichtigen, an dem die eigentlich geschuldete Leistung hätte erfolgen sollen k. Handelt es sich jedoch um den Ersatz für die Vernichtung oder Beschädigung einer Sache, so sind für dessen Umfang Zeit und Ort der Deliktsbegehung! maßgebend (§. 1332) 10 Anm. Schömann, Lehre vom Schadenersatze, 2 Thle. 1806. F. Hänel, Versuch einer Darstellung der Lehre vom Schadenersatze, 1823. J. N. Wening-Ingenheim, die Lehre vom Schadenersatze nach römischem Rechte, 1841. Nußbaumer, über das Maß des Schadenersatzes, 1855. Mommsen, Beiträge Bd. II „zur Lehre von dem Interesse," 1855, dazu Windscheid in der Heidelb. krit. Zeitschr. II. S. 525 fg. und Esmarch in der öst. G. Z. 1857, Nr. 6. — Scheidlein, Miszellen Heft 4. Zugschwerdt, das Recht des Schadenersatzes und der Genugthuug, 1837. * Schade (damnum, detrimentum) heißt überhaupt jeder Nachtheil, den man an irgend einem Gute erleidet (L. 1 §. 5 D. de his qui effud. 9. 3. L. 6 C. ex quib. caus. 2. 12): auf dem Boden des Privatrechtes aber hat jener Begriff nur in so ferne Bedeutung, als sich jener Nachtheil als Vermögensnachtheil herausstellt: damnum pecuniarium. L. 3 D. de damn. inf. 39. 2. L. 5 §. 5 i. f. D. cit. 9. 3. L. 1 §. 15 i. f. D. si quid 38. 5. Hänel §. 1. Unpassend ist daher die weite Begriffsbestimmung des §. 1293 a. b. G. B., welche mit Rücksicht auf die §§. 1325 fg. 1329. 1330 auf das richtige Maß zurückzuführen ist. Vergl. westg. G. B. III §. 419 und auch Wächter, der sächs. Entw., S. 102. 103. Bei dem positiven Schaden kommt man um das, was man hatte, bei dem negativen um das, was man hätte. Der Ausdruck Schade, welcher im weiteren Sinne gleichbedeutend ist mit Interesse (Mommsen §. 5), bezeichnet im engeren Sinne den positiven Schaden. Im bürgerlichen Gesetzbuche wird dieser Ausdruck bald in der engeren (§. 1293), bald in der weiteren Bedeutung (§. 1294 fg.) gebraucht: daher wird auch der Ersatz des positiven („wirklichen", §. 1330. §. 46 a. b. G. B.) Schadens „Schadloshaltung", „eigentliche Schadloshaltung", und der à System 1. §. 47. 1 L. 3. Z. 2 D. commod. 13. 6. L. 31 §. 11 D. de aed. ed. 21. 1. k L. 3 §. 3 D. de A. E. V. 19. 1. 1 L. 2 pr. L. 21 g. 1. L. 23 §. 2. L. 27 Z. 5 D. ad leg Aquil. 9. 2 cf. L. 9 D. de in lit. 12. 3. Haimerl's Vierteljahresschrift f. Rechtsw. XIV. 1

﻿114 Unger: über Obligationenrecht. Ersatz des ganzen Interesse — mit einem dem preußischen Landrechte (I 6 §. 7) entlehnten, eben nicht empfehlenswerthen Ausdrucke — „Genugthuung", „volle Genugthuung" genannt. §. 1323 a. b. G. B.; westgal. Gesetzbuch III §. 419. Die Worte „Tilgung der verursachten Beleidigung" im §. 1323 a. b. G. B. sind unklar (vgl. §. 1339) und jedenfalls irrelevant. Zeiller III S. 757. Stubenrauch III S. 547. 548. Vergl. A. L. R. 6 §§. 8. 9. Der Ausdruck „aller Schaden“ (omne damnum L. 26 D. de leg. III. omnis jactura L. 19 i f. C. de test. 4. 20), wie er sich z. B. in den §§. 204. 248 findet, kann, wenn man nicht in Widerspruch mit dem §. 1293 gerathen will, nur den positiven, nicht auch den negativen Schaden umfassen; vergl. auch §§. 202. 335. Ist schon diese Terminologie unpassend, so ist es noch viel mehr der im §. 1311 gebrauchte zweifelhafte Ausdruck „aller Nachtheil". Vgl. Wächter Entw. S. 116. 117. * Das Wort „Interesse" findet sich im Register zum bürgerl. Gesetzbuche, wird aber dort im subjektiven Sinne und unter Berufung auf §. 912 (übereinstimmend mit Glück IV S. 432) zu eng als „Alles, was Andern daran liegt, daß die Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt worden ist", definirt, während es doch in diesem Sinne vielmehr Alles begreift, was jemand in vermögensrechtlicher Beziehung daran liegt, daß ein Umstand nicht eingetreten oder nicht ausgeblieben ist, für den ein Anderer einstehen muß (quanti interest frui, vi dejectum non esse, moram factam non esse, hominem sisti, rem venditoris fuisse etc.), also objektiv aufgefaßt den ganzen positiven und negativen Schaden (L. 13 pr. D. cit. 46. 8 ... quantum mea interfuit, id est, quantum mihi abest quantumque lucrari potui. L. un. C. cit. 7. 47 .... hoc non solum in damno sed etiam in lucro ... quia et ex eo Veteres id quod interest statuerunt). Das Interesse ist ein Begriff von bestimmtem Inhalt und Umfang, während der Begriff Schadenersatz allgemeiner und in den angegebenen Beziehungen näherer Bestimmung bedürftig ist. Mommsen, S. 27 fg. Worin das Interesse in concreto bestehe, hängt von der Beschaffenheit des einzelnen Falles ab: L. 24 D. de R. J. Quatenus cujus intersit, in facto non in jure consistit. — Ueber die unpassende Eintheilung des Interesse in interesse commune, singulare, conventum vgl. System I §. 47 Note 16. Mommsen §. 3 Note 6. Nußbaumer §. 3. 5 In diesem Falle ist der Umfang der Ersatzpflicht durch Interpretation des Vertrages (cf. L. 38 §. 2. L. 81 pr. D. de V. O. 45. 1) oder der letztwilligen Verfügung zu ermitteln: eine allgemeine Regel, wonach im Zweifel das Interesse (Mommsen S. 60. 61) oder nur der gemeine Sachwerth (Vangerow III §. 571 Anmerk. 3) zu erstatten sei, läßt sich wohl nicht aufstellen. * Diese in theilweiser Uebereinstimmung mit der älteren Jurisprudenz (Glück IV S. 447; über diese Ansicht, welche sich selbst noch bei Göschen Vorles. §. 396 und Koch Recht der Forder. I S. 310 findet, vgl. auch Schömann II S. 91 fg. Hänel §. 74) und dem preußischen Landr. (I 6 §. 10 fg. I 5 §. 285 fg. Koch I §§. 28. 29) getroffene Bestimmung ist entschieden zu mißbilligen, da hienach „bei der Bemessung des zu leistenden Schadenersatzes statt auf den Umfang des erlittenen leis

Unger: über Obligationenrecht. 115 Vermögensnachtheiles auf das subjektive Moment der Verschuldung gesehen (vgl. westgal. G. B. III §. 422), also der civilrechtliche Standpunkt mit dem strafdaß rechtlichen verwechselt wird“. System II §. 102 Note 1. 23. „Erwägt man durch die Leistung des Interesse dem Gläubiger kein Vortheil zugewendet, sondern nur ein Nachtheil von ihm abgewendet wird, da auch der entgangene Gewinn ein Nachtheil ist, so ist in der That kein Grund vorhanden, im Falle einer (geringeren) Verschuldung den Gläubiger mit einem geringeren Aequivalent als dem (ganzen) Interesse abzufinden; eine schonende Rücksichtnahme auf den Schuldner würde hier eine Ungerechtigkeit gegen den Gläubiger sein." Mommsen S. 71. Nimmt man das bei Anm. 8 Ausgeführte hinzu, bedenkt man, daß in manchen Fällen der Schade nur im Entgange eines Gewinnes bestehen kann (z. B. 1. 3 §. 10 .. 13 D. de tab. exhib. 43. 5), erwägt man ferner, daß der Gläubiger, der seine Forderung des ganzen Interesse auf dolus oder culpa lata des Schuldners stützt, diesen Charakter der Verschuldung beweisen muß (l. 18 §. 1 D. de prob. 22. 3), so wird man nicht leugnen können, daß durch die Bestimmungen des (westgal. und) bürgerl. Gesetzb. der berechtigte Ersatzanspruch des Verletzten in empfindlicher Weise verkümmert und in seiner Realisirung erschwert wird. * Es ist überhaupt nur für jenen Schaden Ersatz zu leisten, welcher mit der zum Ersatze verpflichtenden Thatsache in Causalnexus steht (System II §. 100 Nr. 1), wobei es einerseits darauf ankommt, daß der entstandene Nachtheil vom Verletzer bei Anwendung gehöriger Sorgfalt vorhergesehen werden konnte (cf. L. 7 §. 5 D. ad leg. Aquil. 9. 2), andererseits aber die Ersatzpflicht hinwegfällt, wenn der Schade auch ohne die Rechtsverletzung in Folge eines anderweitigen Umstandes eingetreten wäre. L. 27 § 2. L. 79 D. de R. V. 6. 1. L. 36 §. 3 D. de H. P. 5. 3. L. 45 D. de 0. et A. 44. 7. L. 11 §. 3 D. ad leg. Aquil. 9. 2. L. 4 D. de impens. 25. 1. L. 21 D. de her. vend. 18. 4. L. 10 §. 1 D. de leg. Rhod. 14. 2. Mommsen §. 15 ... 17. Windscheid S. 540 fg. Nußbaumer §§. 5. 6. In Ansehung des positiven Schadens kann es nicht bezweifelt werden, daß, so weit der Causalzusammenhang reicht, nicht nur der unmittelbare, sondern auch der mittelbare Nachtheil ersetzt werden muß, wie dieß denn auch in dem freilich vielfach verfehlten §. 932 vorgeschrieben wird, und eben so in anderen Fällen (z. B. §§. 945. 1331. 1332) zu beobachten ist. Was den entgangenen Gewinn anbetrifft, so kommt zwar jeder Vortheil in Anschlag, den der Verletzte nach seinen individuellen Verhältnissen ehrbarer Weise (ex causa honesta, L. 33 D. de R. V. L. 11. 71 §. 1 D. de furt. 47. 2) hätte ziehen können, natürlich aber nur jener, der nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge mit Sicherheit zu erwarten war, nicht auch ein solcher, der bloß zufälliger Weise hätte gemacht werden können. Deshalb kann der Fischer, dessen Netze beschädiget wurden, zwar eine Entschädigung für diese Beschädigung, nicht aber einen Ersatz für die Vortheile verlangen, welche ihm durch die gestörte Benützung der Netze zum Fischfang entgangen sind: cum incertum fuerit an pisces caperentur. L. 29 §. 3 D. ad leg. Aquil. Daß der ungewisse Ertrag eines Fischzuges dennoch geschätzt wird, wenn er den Gegenstand eines Kaufes bildet und der Verkäufer sich weigert, die Netze zu werfen (L. 12 D. de A. E. V.), erklärt sich daraus, daß hier eben die 8*

Unger: üb. Obligationenrecht. ﻿116 spes, die bloße Möglichkeit, den Gegenstand des Vertrages ausmacht. L. 11 §. 18 eod. L. 8 D. de C. E. 18. 1. Unbefriedigend ist m. E. die Erklärung, welche Mommsen S. 190 Note 290 S. 257 gibt, dem Windscheid S. 548. 561 beistimmt. Nur diesen Sinn haben die Worte „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge" im §. 1293 a. b. G. B. (vergl. A. L. R. I 6 §. 5. 6), welche also nicht etwa eine Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse ausschließen sollen, denen vielmehr das Gesetzbuch selbst an manchen Stellen Beachtung zu Theil werden läßt: §. 335.995. 1325 fg. Ueber das röm. Recht und insbesondere über die Stellen der Note e, welche zu der verwirrenden Eintheilung des Interesse in direktes und indirektes, damnum circa rem und extra rem, Anlaß gegeben hat, vergl. Glück IV S. 440 fg. Mommsen §§. 17. 24 ... 26. Nußbaumer §. 9. Vangerow §. 571 Anm. 3. Arndts §. 206 Anm. 3. 4. — Im Einzelnen kann es oft schwierig sein, die Grenze des Causalzusammenhanges mit sicherer Hand zu ziehen und zu bestimmen, ob ein Schade, welcher nicht unmittelbar durch die zum Ersatz verpflichtende Thatsache, sondern erst durch Vermittelung anderer Thatsachen herbeigeführt wurde, dem Verletzer zuzurechnen sei oder nicht. Vgl. §§. 965. 1311 a. b. G. B. Wenn nach L. 52 pr. D. ad leg. Aquil. derjenige, der einen Sklaven verwundet, nicht für den Tod desselben zu haften hat, falls dieser durch schlechte ärztliche Behandlung herbeigeführt wurde, so erklärt sich dieß daraus, daß zwar die ärztliche Behandlung Folge der Beschädigung ist, daher auch der Verletzer die Kosten derselben tragen muß, daß diesem aber doch die Beschaffenheit und der Ausgang jener Behandlung nicht imputirt werden kann: der Sklave ist nicht den Wunden (L. 30 §. 4 eod. 9. 2), sondern der schlechten Behandlung erlegen: sonst müßte der Beschädiger etwa gar auch für den Casus einstehen, der den Sklaven auf dem Weg zu oder von dem Arzt trifft! Man haftet eben nur für die Folgen seiner Handlung, das ist für Alles, was aus ihr folgt, nicht für Alles, was auf sie folgt. Unrichtig Winiwarter IV. S. 551. Stubenrauch III S. 510 Nr. 4. Eben so einfach erklärt sich die auf richtiger Begrenzung des Causalzusammenhanges beruhende Entscheidung der L. 22 §. 4 D. rat. rem 46. 8: der Nachtheil, für welchen der verus procurator einzustehen hat, besteht lediglich in der Führung, nicht in dem unverschuldeten Ausgange des zweiten Prozesses. Unbefriedigend scheinen mir die Erklärungen von Mommsen S. 160 fg. und Windscheid S. 544 fg., verkünstelt die zu einem unrichtigen Resultat führende Erklärung von Demelius in den Jahrb. f. Dogm. V S. 69 fg. — Eine Beschränkung der Interesseforderung auf ein gewisses Maß, um übermäßigem Anschlag vorzubeugen, wie sie das gemeine Recht in Folge der wunderlichen Vorschrift Justinian's L. un. C. de sentent. 7. 47 kennt (Vangerow §. 571 Anm. 4. Mommsen §. 21. Nußbaumer §. 18), besteht nach österr. Rechte nicht. Diese Bestimmung läßt sich gleichfalls nicht billigen, da auch sie auf einer Verwechslung des zivilrechtlichen Standpunktes mit dem strafrechtlichen beruht. System I S. 376. II §. 102 Note 1. 23. Auch wird sie unter Umständen (z. B. in den Fällen der L. 22 §. 1 D. ad leg. Aquil. 9. 2. §. 10 J. eod. 4. 3. Gaj. III §. 212) zu dem leidigen Resultate führen, daß der mittelbare Schade (Anm 7) doch wieder nicht ersetzt zu werden braucht. Die Verpflichtung zum Ersatze des Affektionswerthes insbesondere enthält den inneren Widerspruch, daß ein Schade,

Unger: über Obligationenrecht. 117 der gar kein Vermögensnachtheil ist, und daher eine vermögensrechtliche Schätzung nicht zuläßt, dennoch zu Geld veranschlagt und ausgeglichen werden soll (System I S. 377. Vangerow III S. 49. 50. Mommsen S. 122 fg. Windscheid S. 538 fg. Nußbaumer S. 6 fg.): sie könnte somit eigentlich nur als Strafe angesehen werden: dieser Standpunkt wird aber nicht konsequent festgehalten. Die Lehre von der eidlichen Selbstschätzung des Schadens (Schätzungseid) ist im Prozeßrechte darzustellen. A. G. O. §. 214 fg. Ungar. C. P. O. §. 273 fg. 10 Ueber den Einfluß von Zeit und Ort auf die Schätzung vergl. Savigny VI §. 275. 276. Büff im civ. Arch. XXXIII. 5. 10. Mommsen §. 19. 20. Der einmal begründete Ersatzanspruch wird durch später eintretende nachtheilige oder vortheilhafte Ereignisse nicht gemindert oder aufgehoben: ex postfacto non decrescit obligatio. a) L. 27 §. 2 D. de R. V. 6. 1. L. 7 §. 4. D. quod vi 34. 24. L. 50 pr. D. de furt. 47. 2. L. 5 §. 4. L. 6 D. de servo corr. 11. 3. L. 55 D. de pecul. 15. 1. b) L. 16. §. 2. L. 57 §. 1. D. de evict. 21. 2. L. 44 §. 2 D. de aed. ed. 21. 1. L. 12 §. 1 D. si quis caut. 2. 11. Gegen die Ansicht Mommsen's S. 202 fg., daß dieß im heutigen Rechte anders sei, hat sich mit Recht Windscheid S. 549 fg. erklärt. Zinsen. Zinsen sind ein nach Verhältniß des Betrages und der Zeitdauer bestimmtes Maß einer Quantität, welches jemand als Vergütung für den entbehrten Gebrauch einer gleichartigen Quantität vertretbarer Sachen gebührt. Die Zinsverbindlichkeit setzt eine Hauptschuld voraus, deren Gegenstand in vertretbaren Sachen, insbesondere Geld (§§. 984. 993)a besteht (Kapital, Hauptstock, Hauptgeld)1. Die Zinsen erscheinen als juristische Fruchtb des Kapitals2, indem die Zinsenforderung als aus der Hauptforderung hervorgehend betrachtet wird. Die Zinsverbindlichkeit kann begründet werden durch Rechtsgeschäft, sowohl durch letztwillige Verfügunge, als insbesondere durch Vertrag (§. 994, daher vertragsmäßige Zinsen); in manchen Fällen verbindet sich jedoch kraft allgemeiner Rechtsregel die Zinsverbindlichkeit schon von selbst mit einer Geldschuld3 (s. g. gesetzliche Zinsen, §. 995)4. Die Zinsschuld ist ein accessorischer Bestandtheil der Hauptschuld; es kommen daher die aus dem Verhältniß von Haupt= und Nebenschuld sich ergebenden Grundsätze zur Anwendung5. Obwohl aus der Hauptforderung hervorgehend, besteht die Zinsforderung dennoch in manchen Fällen formell als besondere Obligatio d und kann dann mitb L. 34 D. de usuris « L. 121 D. de V. S. L. 23. 26 g. 1 C. de usuris. 4. 32. L. « L. 3 §. 6 D. de annuis leg. 33. 1. etc. 22. 1. L. 121 cit. System I S. 469. C. de judic. 3. L.

Unger: über Obligationenrecht. 118 telst selbstständiger Zinsklage, je nachdem die Zinsen fällig werden, geltend gemacht werden, so bei bedungenen Zinsen und bei Verzugszinsen (§. 1333); doch verjährt der Anspruch auf die einzelnen Zinsraten in der Regel“ schon in drei Jahren" vom Zeitpunkte ihrer Fälligkeit an e, während das Recht auf bedungene Zinsen überhaupt durch dreißigjährigen Nichtgebrauch verloren geht (§. 1480). In anderen Fällen dagegen bildet die Zinsforderung nur eine Erweiterung der ursprünglichen Obligatio, so daß sie nicht außerhalb derselben für sich besteht und daher nur mit der Klage aus der Hauptschuld f geltend gemacht werden kann 8. Die bedungenen Zinsen sind in der Regel bei Rückzahlung des Kapitals, wenn aber die Zinsverbindlichkeit auf mehrere Jahre eingegangen wurde, in Ermangelung sonstiger Verabredung jährlich zu entrichten (§. 997) Die Höhe der zu leistenden Zinsen bestimmt sich, falls die Zinsverbindlichkeit durch Rechtsgeschäft begründet ist, durch die innerhalb der gesetzlichen Grenze getroffene Festsetzung (§. 993); fehlt es an einer näheren Bestimmung über das Zinsenmaß, so sind die höchsten erlaubten Vertragszinsen zu entrichten (§. 994)9. Die Höhe der gesetzlichen Zinsen ist in der Regel auf 4 Prozente für 1 Jahr bestimmt (§. 995) 10 In Ansehung der Zinsverbindlichkeiten bestehen folgende gesetzliche Beschränkungen: 1. Der Zinsfuß soll bei bedungenen Zinsen in der Regel nicht mehr als 6 Prozent, und falls ein Pfand bestellt wurde, höchstens 5 Prozent jährlich betragen (§. 994)11. 2. Zinsen von Zinsen sollen nicht genommeng werden 12, doch können zweijährige und noch ältere Zinsenrückstände mittelst Uebereinkunft als abgesondertes Kapital verzinst werden (§. 998)13. 3. Die Summe der rückständigen nicht eingeklagten Zinsen soll nicht höher als bis zum Betrage der Hauptschuldh anwachsen 14; von Zeit der Klaganstellungi an jedoch beginnt der Zinsenlauf von Neuem (§. 1335)15. 4. Zinsen sollen bei der Hingabe des Kapitals im vorhinein höchstens auf ein halbes Jahr vorabgezogen werden k; die über dieses Maß vorweggenommenen Zinsen sind vom Kapital abzurechnen, so daß nur die über den halbjährigen Zinsenbetrag wirklich gegebene Summe als Kapital zu betrachten ist (§. 997) 16. Die Verletzung dieser Vorschriften ist Zinswucher (§. 100)17. 2i Rechtsgeschäfte, durch welche sie offen oder verdeckt (§§. 916. 1071. « L. 7 8. 6 C. de praescript. 30 vel 40 annor. 7. 39. f cf. 1. 13 C. h. t. L. 4. C. depors. 4. 34. L. 49 g. 1 D. de A. E. V. 19. 1. s L. 29 D. h. t. L. 28. C. h. t. L. 26 g. 1 D. de cond. indeb. 12. 6. L. 27 D. de re judic. 42. 1. L. 2 §. 5 D. de admin. rer. 50. 8. h L. 26 1 System II Z. 128 1 5. g. 1 D. cit. L. 10, 27 g. 1 C. h, t. k cf. 1. 26 8. 1 C. h. t.

Unger: über Obligationenrecht. 119 1336)1 übertreten werden, sind ungiltig und erzeugen in so weit keinen Rechtsanspruch m (§§. 993. 996) 18. Zahlung gesetzwidriger Zinsen vermindert von selbst die Hauptschuld (arg. §. 997. Wucherpat. §. 31 und begründet, wenn diese schon getilgt ist n, ein Rückforderungsrecht 19 Anm. Durch die Voraussetzung einer Hauptschuld unterscheiden sich die Zinsen von den Renten (§§. 530. 687. 1284 fg. a. b. G. B.), denen eine Forderung auf das Hauptgeld nicht entspricht (nov. 160 c. 1 .... magis reditui annuo, quam solutioni usurarum similis), eine Unterscheidung, die besonders in Ansehung der gesetzlichen Zinsbeschränkungen, welche bei Renten nicht stattfinden wichtig ist (nov.160 cit. Walter deutsch. Pr. R. §. 268); durch die Beschaffenheit der Sache, für deren Gebrauch die Vergütung zu entrichten ist, von sonstigem Entgelt für Gebrauchsüberlassung, z. B. dem Mieth= und Pachtgeld, was in derselben Hinsicht von praktischer Bedeutung ist (cf. L. 17 §. 4 D. h. t. 22. 1). Bei einer Hauptschuld, deren Gegenstand unvertretbare Sachen sind, können nur dann Zinsen vorkommen, wenn der geschuldete Gegenstand zu Geld veranschlagt ist (L. 25 C. h. t. L. 8 C. si cert. pet. 4. 2. cf. L. 3 § 4. L. 17 §. 8 D. h. t. 22. 1. L. 5 pr. D. de oper. publ. 50. 10), vorausgesetzt, daß dieß überhaupt rechtlich zulässig ist (§. 991 a. b. G. B.). Besteht das für den gewährten Gebrauch einer Quantität vertretbarer Sachen zu leistende Entgelt nicht oder nicht blos in einer Quote des Kapitals, so sind die bedungenen „Nebenschuldigkeiten („Nebenvortheile"), wofern eine solche Verabredung überhaupt giltig ist (§. 1372 a. b. G. B., Hfdkt. v. 24. Dezemb. 1816, Michel II Nr. 1256), vice usurarum (L. 14. 17 C. h. t. L. 11 §. 1 D. de pignor. 20. 1) und den gleichen gesetzlichen Beschränkungen unterworfen. §§. 996. 1336 a. b. G. B. §. 10 lit. a Wucherpat. v. 2. Dez. 1803. 2 Eine bei den heutigen Valutaverhältnissen wichtige Folge dieses Verhältnisses enthält §. 999 a. b. G. B.; vgl. hiezu Hfdkt. v. 27. Dez. 1811, Michel II Nr. 1255. Unrichtig ist die Motivirung dieser gesetzlichen Bestimmung in dem Anm. 1 angeführten Hfdkt. v. 24. Dez. 1816. 3 Der Satz, daß Zinsen „unmittelbar aus dem Gesetz" gebühren, ist (trotz der Einwendungen Weber's Versuche über das Civilrecht S. 237 fg.) in seiner positiven Fassung unrichtig (System II §. 72 Note 8): die richtige negative Ausdrucksweise enthält §. 995 a. b. G. B. — Kraft allgemeiner Rechtsregel tritt die Verbindlichkeit zur Zinszahlung blos bei Geldschulden ein, indem die Möglichkeit jederzeitiger zinsbarer Benutzung nur bei Geld anzunehmen ist (Savigny VI §§. 268. 269): diese Regel ist für Verzugszinsen ausdrücklich anerkannt durch Hfdkt. v. 18. Jän. 1842 Anh. Nr. 75. — Eine gesetzliche Zinsverbindlichkeit trit ein: a) wegen Verzugs in Bezahlung einer Geldschuld (Verzugszinsen) §. 1333 m L. 9 pr. L. 20. 29 D. h. t. 1 L. 4 D. h. t. L. 13 g. 25 U. de A. E. V. 19. 1. n L. 26 pr. 8. 1 D, de cond. ind. 12. 6. L. 18. 26 g. 1 C. h. t. cf. L 26 8. 1 C. h.t 1. 102 §. 5 D. de solut. 46. 3.

Unger: über Obligationenrecht. ﻿120 a. b. G. B.; ein Zinsprivilegium des Fiscus und der Minderjährigen (L. 17 §§. 5. 6. L. 43 D. h. t. L. 87 §. 1 D. de leg. II. L. 3 C. in quib. caus. 2. 41 findet nach österr. Rechte eben so wenig statt, als eine gesetzliche Verpflichtung des Käufers zur Verzinsung des Kaufpreises von der Zeit der Uebergabe des Kaufgegenstandes (L. 13. §§. 20. 21 D. de A. E. V. 19.1. L. 5 C. eod. 4. 49); vgl. aber jetzt noch H. G. B. Art. 289; b) wegen unbefugter Verwendung fremden oder gemeinschaftlichen Geldes zu eigenem Nutzen (L. 1 §. 1 D. h. t. L. 60 pr. D. pro socio 17. 2. L. 10 §. 3 D. mand. 17. 1. L. 7 §. 4. 12 D. de admin. tut. 26. 7. L. 38 D. de neg. gest. 3. 5. Fritz Erläut. III S. 25 fg.) wie überhaupt im Falle doloser Aneignung fremden Geldes: arg. §. 335; c) wegen pflichtwidriger Nachlässigkeit in der Verwaltung fremden oder gemeinschaftlichen Vermögens, also wegen Nichtverwendung des fremden Geldes zu fremdem Nutzen (L. 13 §. 1. L. 17 §. 7 D. h. t. L. 24 C. h. t. L. 19. §. 4. L. 31 §. 3. L. 37 §. 1 D. de neg. gest. 3. 5. L. 7 §§. 3. 11. 13. L. 10. 15. 58 §. 1 D. de adm. tut. 26. 7), arg. §§. 228. 235. 1009. 1039. 1190; d) im Falle der Verpflichtung zur Erstattung der Geldauslagen, somit in Folge Verwendung des eigenen Geldes zu fremdem Nutzen (L. 37 D. h. t. L. 12 §. 9 D. mand. L. 1 C. mand. 4. 35. L. 19 § 4. D. de neg. gest. L. 18 C. eod 2. 19. L. 67 §. 2 D. pro soc. 17. 2. L. 3 §. 1. 4D. de contr. tutel. act. 27. 4) arg. §§. 1014. 1036. 1037. H. G. B. Art. 290. Das Eigenthümliche der gesetzlichen Zinsverbindlichkeit besteht in den angeführten Fällen nicht in der Verpflichtung zur Zinsenzahlung überhaupt, welche vielmehr aus allgemeineren Rechtsgrundsätzen entspringt, sondern in der gesetzlichen Annahme, daß die zinsbare Benutzung des Geldes zu jeder Zeit möglich sei, also in der gesetzlichen Statuirung und Taxirung des Interesse, wonach der Berechtigte in diesen Fällen nicht erst den Beweis zu führen braucht, daß er das geschuldete Geld einstweilen hätte gegen Zinsen austhun können, während er bei anderen Schulden die Leistung und Höhe seines Interesse beweisen muß und zur Führung dieses Beweises auch bei Geldschulden berechtigt und verpflichtet ist, wenn er mehr als die gesetzlichen Zinsen beanspruchen will (cf. L. 37. D. h. t. L. 12 §. 9 cit.) Ueber die Fälle der gesetzlichen Zinsverbindlichkeit spricht sich das bürgerl. Gesetzbuch, abgesehen von den Verzugszinsen (§. 1333), nicht näher aus, wie denn überhaupt die Lehre von den Zinsen nur gelegentlich in dem Hauptst. vom Darlehen behandelt wird. Es ist daher Sache der Theorie, diese Fälle zu ermitteln und festzustellen. Doch wird diese Aufgabe gewöhnlich nicht gehörig erfüllt, indem einerseits die Fälle b. c. d. gänzlich mit Stillschweigen übergangen oder gar in Abrede gezogen werden (so von Nippel VI S. 272. 273 in Ansehung des Falles lit. b in Widerspruch mit Zeiller III S. 256. 195, der jedoch S. 195 mit Unrecht §. 994 statt §. 995 citirt), und andererseits Fälle gesetzlicher Zinsverbindlichkeit angeführt werden, die es in der That nicht sind. So gehören die (von Winiwarter IV S. 201 und Stubenrauch III S. 198 angeführten) §§. 947. 954. 514 a. b. G. B. nicht hieher, da es sich in den beiden ersten Fällen um jährliche Renten, und im Falle des §. 514 um ein jährliches Entgelt für die vermehrte Nutzung der res usufructuaria handelt: der Ausdruck „gesetzliche Zinsen" ist in diesen Paragraphen nur gebraucht, um die Höhe der jährlichen Leistung zu bestimmen.

Unger: über Obligationenrecht. 121 * Durch die längere Zeit hindurch geleistete Zinszahlung wird weder eine Entstehung der Zinsverbindlichkeit oder gar der Kapitalschuld durch Verjährung bewirkt (cf. L. 7 C. h. t.), wie man aus Mißverständniß der L. 6 pr. D. h. t. früher häufig angenommen hat (System II §. 104 Note 56), noch wie nach gemeinem Rechte (H. Keller in Sell's Jahrb. III 5) eine Rechtsvermuthung für die Existenz der Zinsverbindlichkeit begründet; selbst auf eine stillschweigend übernommene Verbindlichkeit, für die Zukunft Zinsen zu zahlen, wird man aus einer längeren im Bewußtsein der Nichtverpflichtung fortgesetzten Zinszahlung nur unter ganz besonderen Umständen schließen können, arg. L. 47 D. de O. et A. 44. 7. Keller S. 220 fg. — Eine civilrechtlich wirksame Anstands= oder Liebespflicht (Naturalobligation im weiteren Sinn) zur Bezahlung von Zinsen besteht nach österr. Recht nicht: der Schuldner kann daher im Fall irrthümlicher Zahlung nicht geschuldeter Zinsen das Gezahlte zurückfordern. (Ueber das gemeine Recht: L. 62 pr. D. de condict. indeb. 12. 6 vergl. Vangerow I §. 76 Anm. 2. Arndts §. 341 Anm. 2). 5 System I §. 66. Doch hat der Satz, daß die Zinsschuld ein Accessorium der Hauptschuld ist, nur den Sinn, daß jene ohne diese nicht entstehen, wohl aber bestehen kann, indem mit der Hauptschuld nur der weitere Zinsenlauf aufhört, nicht aber nothwendig auch die schon erwachsene Zinsforderung erlischt. System 1 §. 66 Note 19. Brinz I §. 104. Darüber, daß mit der Hauptforderung auch die Zinsforderung verjährt (L. 26 pr. C. h. t.) vergl. System I S. 604. II §. 122 Note 7. Durch die längere Zeit geleistete Zinszahlung wird zwar nach gemeinem Recht (L. 6 §. 1 D. h. t. Keller S. 218 fg.), nicht aber nach österr. eine Rechtsvermuthung für die Existenz der Hauptschuld begründet. Die Zinsen von öffentlichen Schuldverschreibungen aller Art verjähren in sechs Jahren. Fin. Min. Erl. 16. Jänner 1860. R. G. Bl. Nr. 21. Ueber die statutengemäße längere Zinsverjährungsfrist in anderen Fällen vgl. Michel II Nr. 1439. 1440. Stubenrauch III S. 734. Daß auch auf Verzugszinsen die kürzere Verjährungsfrist des §. 1480 Anwendung finde, ist durch Hfdkrt. 22. Aug. 1836 Anh. 84. Michel II Nr. 1443 ausdrücklich bestimmt. Diese Bestimmung läßt sich aber sicher in keiner Beziehung billigen, da Verzugszinsen die gesetzliche Fixirung des Zeitinteresse sind und daher nur eine Erweiterung der ursprünglichen Obligatio bilden, und da zu einer Begünstigung des säumigen Schuldners keine Veranlassung vorhanden ist, indem solche Zinsen non propter lucrum petentium, sed propter moram solventium infliguntur L. 17 §. 3 D. h. t. System I §. 66 Note 41. Koch I S. 132 fg. Die im angeführten Hfdkr. gegebene „Erklärung" (?), daß „die im §. 1480 festgesetzte Verjährungsfrist auch für (Pachtzinse oder Pachtschillinge und für) Verzugszinsen giltig sei," ist um so mißlicher, als man hiernach leicht zu der verkehrten Annahme veranlaßt sein könnte, daß „das Recht selbst" auf Verzugszinsen (oder auf den Pachtschilling) „durch einen Nichtgebrauch von dreißig Jahren verjähre." — Ueber die Verjährung des Rechts auf bedungene Zinsen überhaupt:

122 Unger: über Obligationenrecht. System II §. 120 Note 10. Koch I S. 138 fg.; über die Verjährung durch Urtheil zuerkannter Zinsen: System II S. 689 fg. Bei Staatsschulden, deren Rückzahlung sistirt ist, findet eine Verjährung des Rechtes selbst auf das Kapital sowie auf die Zinsen nicht statt. Hfdkrt. 20. Aug. 1817 Anh. 83. Michel II Nr. 1383. * So in den Fällen der Anm. 3 lit. b. c. d., indem der ursprüngliche Anspruch nur durch den hinzukommenden Anspruch auf das in Gestalt von Zinsen auftretende accessorische Interesse erweitert wird, daher denn in diesen Fällen von einer selbstständigen (dreijährigen) Verjährung der Zinsen keine Rede sein kann. Da der Zinsanspruch zum Inhalt der Hauptobligatio gehört, so geht die Hauptklage wie auf den ursprünglichen Gegenstand des Anspruchs, so auf die Zinsen als dessen Erweiterung; sie kann bloß wegen der Zinsen (arg. L. 23 D. de exc. r. j. 44. 2. Keller Litiskont S. 536. 537. Arndts §. 207 Anm. 4), ja dieserwegen selbst nach Tilgung der Hauptschuld noch angestellt werden, da die Obligatio nicht vollständig getilgt ist, so lange ein Theil des Anspruchs unerfüllt bleibt, es müßte denn aus dem Mangel eines Vorbehaltes bei Bezahlung der Hauptschuld auf einen Verzicht auf den Zinsenanspruch zu schließen sein. (In dieser letzteren Beziehung besteht ein praktischer Unterschied zwischen der heutigen und der römischen Behandlung der formell accessorischen Zinsschuld. Note f.) 9 Anders nach röm. Recht L. 31. 41. §. 2 D. h. t.; doch enthält schon die nov. 136 c. 5 zu Gunsten der Argentarien eine ähnliche Bestimmung, wie der §. 994. — Verspricht jemand „gesetzliche" Zinsen, so sind darunter die gesetzlich erlaubten höchsten Vertragszinsen (usurae legitimae, maximae, gravissimae, cf. L. 4 §. 1 D. de naut. foen. 22. 2. L. 8 C. si cert. 4. 2. Samml. Nr. 170), nicht etwa Zinsen in der Höhe der gesetzlichen (usurae legales) zu verstehen, wie Prockner im Jur. XVI S. 265 fg. und Stubenrauch III S. 198. 199 meinen. In der vorbehaltlosen Annahme geringerer als der versprochenen Zinsen kann unter Umständen eine stillschweigende Herabsetzung derselben für die Zukunft liegen. L. 5. 8 C. h. t. ef. L. 17 §. 1 D. h. t. 10 Dieses Maß ist sicher zu nieder gegriffen, da die vertragsmäßigen Zinsen fünf bis sechs Prozent betragen; auch das westgal. Gesetzb. III §. 256 hatte noch fünf Prozent bestimmt, während ältere Gesetze (17. Juni, 30. Okt. 1758, 4. Juli 1792) allerdings nur vier Prozente zubilligten. Unter Handelsleuten und Fabrikanten sind bei einer Handelsschuld sechsprozentige gesetzliche Zinsen zu entrichten. §. 995 a. b. G. B. H. G. B. Art. 287. Für Triest und Fiume sind die „gesetzlichen Verzugszinsen" (wohl überhaupt die gesetzlichen Zinsen) auf sechs Prozent bestimmt. Hfdkr. 21. Nov. 1818 Anh. 67 Michel II Nr. 1254. — „Das Verhältniß der für eine gewisse Zeit zu zahlenden Zinsen zu der Hauptsumme heißt Zinsfuß." Arndts §. 208 Anm. 1. 1 Die Nationalbank als Hypothekenbank ist an diese Zinsbeschränkung nicht gebunden. Fin. Min. Erl. 21. Okt. 1855 §. 1. Michel II Nr. 1609,

123 Unger: über Obligationenrecht. In Triest und Fiume können auch bei einem gegebenen Unterpfand sechs Prozent bedungen werden. Hfdkr. 21. Nov. 1818 (Anm. 10). Das bloße Versprechen einer Pfandbestellung steht dem Bezug sechsprozentiger Zinsen nicht entgegen, ebensowenig eine anderweitige Sicherstellung. — Vgl. H. G. B. Art. 292. 12 Es können daher auch von Zinsrückständen weder Verzugszinsen gefordert werden (Samnl. Nr. 284, unrichtig Wildner im Jur. XVI S. 227 fg.) noch Prozeß= oder Urtheilszinsen (L. 3 C. de usur. r. j. 7. 54. System II §. 133 Note 16), so unbillig auch diese letztere Bestimmung ist, die denn auch im vorjustinianischen Recht nicht galt (l. un. i. f. C. Theod. de usur. r. j. 4. 19, Schilling Lehrb. §. 245 Note m) und deren Beseitigung sicher zu wünschen wäre; vergl. auch A. L. R. I 11 §. 821. Cod. civ. a. 1154. — Wenn Zinsen einer bestimmten Person gegenüber diesen Charakter nicht haben, so steht das Verbot des Anatocismus einer weiteren Verzinsung nicht entgegen: daher kann der Geschäftsführer, wenn er für den Geschäftsherrn Zinsen eingenommen hat, davon seinerseits Zinsen zu entrichten schuldig werden (L.. 10 §. 3 D. mand. L. 7 §. 12. L. 58 §. 1. 4 D. de adm. tut. Anm. 3 lit. b. c.) und wenn er eine verzinsliche Schuld des Geschäftsherrn bezahlt hat, auch von den bezahlten Zinsen seinerseits vom Geschäftsherrn Zinsen fordern: „Schuld zahlen macht Hauptgeld". §. 1358 a. b. G. B. arg. L. 12 § 9 D. mand. L. 37 D. h. t. Nicht entgegen L. 12 §. 6 D. qui potior. 20. 4. — Vgl. H. G. B. Art. 291. 13 Diese Uebereinkunft, die jedoch nicht im vorhinein in fraudem legis geschlossen werden darf, braucht nicht gerade schriftlich getroffen zu werden, arg. §. 883 a. b. G. B. cf. L. 1 C. h. t. (Nippel VII 1 S. 41. 42. Winiwarter IV S. 205. 206. Ellinger zu 998; a. M. Stubenrauch III S. 203), wenn es gleich gewöhnlich vorkommen mag, daß über den kapitalisirten Zinsrückstand ein Schuldschein ausgestellt und darin Zinsen verschrieben werden: hieraus und aus dem Vorbild des A. L. R. I 11 §. 819. 824. 729 1 5 §. 136 erklärt sich die Ausdrucksweise des §. 998 a. b. G. B., die in diesem Falle ebensowenig buchstäblich zu nehmen ist, wie im Falle der §§. 1236. 665 a. b. G. B. — Ist unter dem Ausdrucke „zweijährige oder noch ältere Zinsenrückstände" die Dauer des Rückstandes einer Zinsenrate (Stubenrauch S. 203) oder die Zahl der ausbleibenden Zinsarten (Nippel S. 41. Winiwarter S. 205) zu verstehen? Doch wol das letztere (arg. §. 1118 a. b. G. B.), daher der Zinsbetrag eines Jahres, wenn er gleich länger als zwei Jahre ausständig ist, nicht kapitalisirt werden kann, wohl aber schon der Rückstand aus den beiden letzten Jahren. (Unverträglich mit einander sind die beiden Positionen a. b. bei Koch I S. 179. 180.) Daß bezahlte Zinsen dem Schuldner wieder verzinslich dargeliehen werden können, versteht sich von selbst. Ueber das röm. Recht L. 28 C. h. t. vgl. Arndts §. 209 Anm. 2. 14 Ueber das (unpassende) Verbot der Zinsen ultra alterum tantum: Sell in seinem Jahrb. I 2. Das Verbot findet nicht nur bei bedungenen sondern unzweifelhaft (Zeiller S. 772) auch bei gesetzlichen Zinsen statt, in welchem Fall es sich aber wohl um so weniger rechtfertigen läßt (System I §. 66 Note 41), als das österr.

Unger: über Obligationenrecht. 124 Recht die Vorschrift der 1. 1 C. de sententia quae pro eo 7. 47 nicht aufgenommen hat. Die Vorschrift des §. 1335 gilt auch bei Zinsen von Staatsschuldverschreibungen, die auf bestimmte Namen lauten, Hfdkrt. 20. Aug. 1817 Anh. Nr. 83 Michel Nr. 1383, Hfkmdkrt. 27. Sept. 1844 §. 2 Michel Nr. 1386, nicht auch bei gegen Coupons zahlbaren Zinsen der auf Ueberbringer lautenden Staatsschuldverschreibungen, Hfkmdkrt 29. Mai 1845, Michel Nr. 1387. Daß und wie ein Anwachsen der Zinsen bis zur Höhe der Kapitalsschuld trotz der kürzeren Verjährungsfrist des §. 1480 a. b. G. B. möglich sei, erklärt zum Ueberfluß das Hfdkrt. 21. Nov. 1812 Anh. Nr. 80 Michel Nr. 1381. Die bezahlten Zinsen sind in das alterum tantum nicht einzurechnen. Mit dem Erreichen der Kapitalshöhe hört der weitere Zinsenlauf von selbst auf: mit Unrecht meinen Winiwarter IV S. 598 und Stieger im Jur. XVI S. 463 fg., daß die Zinsen fortlaufen und nur ihre Klagbarkeit verlieren. Daß unter der „gerichtlichen Einmahnung" des §. 1335 die Anstellung einer Klage zu verstehen sei, wird mit Recht allgemein angenommen. Zeiller S. 772. Scheidlein Misc. IV §. 105. Nippel VIII 1. S. 221. Zugschwerdt Schadenersatz S. 94. Ellinger zu §. 1335. Stubenrauch S. 564. Da aber jenes Verbot den mit der „gerichtlichen Einmahnung" säumigen Gläubiger treffen soll, so muß die faktische Möglichkeit der Klaganstellung vorhanden sein, damit es im concreten Fall wirksam werde: es wird daher dem ferneren Zinsenlauf nicht entgegenstehen, wenn der Bestohlene den Dieb der Geldsumme nicht kennt. — Vgl. H. G. B. Art. 293. 15 Die Klage braucht nur auf Bezahlung des den Kapitalsbetrag erreichenden Zinsrückstandes, nicht ausdrücklich auf die Verpflichtung zu fernerer Verzinsung gerichtet zu werden, da diese Wirkung mit der Klageanstellung von selbst eintritt. Ellinger im Jur. XIV S. 143 fg. Wird im Urtheil auch auf künftig verfallende Zinsen erkannt, so laufen auch diese ohne erneuerte Klaganstellung nur bis sie die Höhe des Kapitals erreicht haben (Winiwarter S. 598; unrichtig Nippel 222). Bei Staatsschulden bedarf es zur Erneuerung des Zinsenlaufes keiner Klage, sondern nur einer einfachen neuerlichen Forderung. Hfdkrt. 20. Aug. 1817. Hfkmdkrt. 27. Sept. 1844 §. 3. 5 (Anm. 14). Die Verpflichtung zu fernerer Verzinsung tritt auch dann ein, wenn der bis zur Kapitalshöhe gestiegene Zinsrückstand auf irgend eine Art getilgt ist. Ellinger S. 148. 149. 16 Gegen die von Blaschke im Jur. V S. 441 fg. vorgeschlagene, von Winiwarter IV S. 204 gebilligte allzu künstliche Ermittlung der bei gesetzwidriger Zinsenanticipation erübrigenden Kapitalssumme, hat sich bereits Stubenrauch III S. 201 Note *** mit Recht erklärt; vgl. auch L. 26 §. 1 cit. verb. nam si quid etc. und A. L. R. I 11 §. 815. 816. Da die Zinsenanticipation auch dann auf ein halbes Jahr gestattet ist, wenn der höchste Zinsenfuß vereinbart ist, so ist hiermit dem Gläubiger inconsequenter Weise ein höherer als der sonst erlaubte Zinsenbezug gestattet (vgl. dagegen A. L. R. I §. 817 und Koch I S. 172 fg.). Freiwillige Vorausbezahlung von Zinsen vor der Zeit ihrer Fälligkeit ist auch nach österr. Recht zulässig, falls nicht ein verkleideter Zinswucher darin enthalten ist (Vangerow I §. 77 Anm. 2 Arndts §. 209 Anm. 4), und hat die Wirkung, daß

125 Unger: über Obligationenrecht. das Kapital vor Ablauf dieser Frist nicht zurückgefordert werden darf. L. 57 pr. D. de pact. 2 14. L. 2 §. 6 D. de dol. mal. 44. 4. cf. L. 122 pr. D. de V. O. 45. 1. System II §. 85 Note 10. Vertragsmäßig jedoch läßt sich die Vorausbezahlung der Zinsen immer nur auf ein halbes Jahr im vorhinein bedingen. Dieß ist doch wohl der Sinn des §. 997 a. b. G. B., der einerseits von „Abzug" („Vorabzug", Wucherpat. §. 9 lit. d) spricht, anderseits aber die Worte „vom Tag des Abzugs an" enthält, die keinen Sinn haben ohne jene Unterscheidung, welche wol schon durch die Verbindung mit dem ersten Satz des §. 997 und durch die Idendität der ratio legis gerechtfertigt ist, wie es denn auch noch im westgal. Gesetzb. III §. 258 hieß: „Vorhinein können Zinsen höchstens auf ein Jahr bezogen werden." Anderer und unter sich wieder verschiedener Meinung: Winiwarter IV S. 204. 205 und Stubenrauch III S. 200. 201. " Daß und unter welchen Voraussetzungen der Zinswucher strafbar sei, ist im Strafrecht darzustellen. Art. VI Kundm. Pat. zum Strafgesetz 27 Mai 1852. Wucherpat. 2. Dez. 1803 §. 9. Michel Nr. 1258. Stubenrauch S. 205. 13 Es kommt hier die Regel zur Anwendung: utile per inutile non vitiatur System II §. 91 Nr. VI. Eine Consequenz hievon enthält die Bestimmung des Wucherpat. §. 4, wonach eine Schuldurkunde, in welcher höhere als die gesetzlich erlaubten Zinsen verschrieben wurden, den öffentlichen Büchern zwar einverleibt werden kann, aber mit rechtlicher Wirkung nur in Ansehung des erlaubten Zinsenmaßes. 19 Die Rückforderungsklage, welche nicht die condictio indebiti, sondern die condictio ex injusta causa ist, findet auch im Falle wissentlicher Zahlung gesetzwidriger Zinsen statt, und zwar auch dann, wenn Zinsen ultra alterum tantum freiwillig gezahlt wurden: L. 26 §. 1 cit. (Note n) supra duplum autem usurae et usurarum usurae nec in stipulatum deduci nec exigi possunt, et solutae repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurae. Mit Unrecht wollen Scheidlein Misc. IV. §. 106 Nippel VIII 1 S. 222 und Stubenrauch III S. 565 im letzteren Falle die Rückforderung ausschließen, während Winiwarter IV S. 598, von seinem unrichtigen Standpunkt aus (Anm. 14) und Ellinger zu §. 1335 mit unpassender Berufung auf §. 1432 a. b. G. B. das Rückforderungsrecht durchwegs versagen wollen, wenn Zinsen ultra duplum bezahlt wurden. III. Verzug1. Das Ausbleiben einer fälligen Leistung (Verzug im weiteren Sinne) kann schon an und für sich, vermöge besonderer Festsetzung oder gesetzlicher Bestimmung (z. B. §§. 1118. 1134. 1135. 1166)

﻿126 Unger: über Obligationenrecht. rechtliche Folgen nach sich ziehen. Unter gewissen Voraussetzungen aber bewirkt die Verzögerung einer Leistung kraft allgemeiner Rechtsvorschrift eine Aenderung des betreffenden Schuldverhältnisses. Diese qualificirte Verzögerung der Erfüllung einer Obligatio ist der Verzug (mora) im engern eigentlichen Sinn2, der sowol auf Seite des Schuldners (mora solvendi) als des Gläubigers (mora accipiendi) vorkommen kann, jenachdem diesem oder jenem zur Last fällt, daß die Leistung nicht rechtzeitig erfolgte. 1. Um den Schuldner in Verzug zu setzen, ist, Klagbarkeit a und Fälligkeitb der Forderung vorausgesetzt, in der Regel 3 eine in gehöriger Weise" geschehene Aufforderung zu sofortiger Erfüllung (Einmahnung, Mahnung, interpellatio) erforderliche (§. 1334 a. b. G. B.) 5; ist jedoch durch Gesetz oder Privatwillkür ein bestimmter Erfüllungstermin festgesetzt, so wird der Schuldner ohne weitere persönliche Mahnung schon durch den fruchtlosen Ablauf der Erfüllungszeit in Verzug gesetzt (§. 1334)6. Unter diesen Voraussetzungen befindet sich der säumige Schuldner jedoch nur dann in Verzug, wenn die Unterlassung der Erfüllung ihm zur Schuld zuzurechnen ist 7; die nachtheiligen Folgen des Verzugs treffen ihn nicht, wenn er die Verzögerung der Leistung durch hinreichende objektives oder subjektive? Gründe zu entschuldigen vermag. Die Folge des Verzugs besteht im allgemeinen in der Verpflichtung des säumigen Schuldners zur Leistung des vollen Interesse, welches der Gläubiger an der rechtzeitigen Erfüllung der Verbindlichkeit hat (§. 912).d Insbesondere hat der Verzug die Wirkung, daß der Schuldner durch später eintretende zufällige Unmöglichkeit der Leistung nicht befreit wirde und daher für den Zufall haften muß, der den geschuldeten Gegenstand im Fall rechtzeitiger Leistung bei dem Gläubiger nicht getroffen hättef (§§. 965. 335. 338)10; ferner daß der Schuldner vom Beginn des Verzugs die Früchte (§. 912. 913) g, welche der Gläubiger im Fall rechtzeitiger Leistung gewonnen hätte h, sowie den zufälligen durch die geschuldete Sache vermittelten Erwerb i (§. 335) zu erstatten a L. 88 D. de R. J. L. 127 D. de V. O. 45. 1. L. 40 D. de R. C. 12. 1. b L. 49 c L. 32 pr. D. de usuris . . . et mora 22. 1. d L. 21 §. 3 L. 31 8. 3 D. de V. O. 8. 1 D. de A. E. V. 19. 1. L. 9 %. 8 D. ad exhib. 10. 4 L. 2 %. 8. L. 4 pr. D. de eo quod certo e L. 5 D. de. R. C. loco 13. 4. L. 26 D. de leg. III. L. 113 §. 1. L. 114 D. de V. O. 45. 1. 12. 1. L. 25 §. 2 D. sol matr. 24. 3. L. 39 ß. 1 1. 108 %. 11 D. de leg. I. L. 24. 82 §. 1 D. de V. O. f L. 14 §. 1 D. depos. L. 95 pr. D. de solut. 46. 3. L. 14 §. 2 D. de pec. constit. 13. 5. 16. 3. s Paul. R. S. II 12 §. 7 III 8 §. 4. L. 3 pr. L. 8. 39 D. h. t. 22. 1. L. 39 §. 1 D. de leg. I. L. 26 D. de leg. III. L. 12 pr. D. quod met. causa 4. 2. System I §. 56 Note 27. i L. 12 pr. D. cit. L. 17 §. 1 D. de R. V. 6. 1. L. 8. 14 D. h. t. L. 39 8. 1 D. de leg. I.

127 Unger: über Obligationenrecht. und insbesondere von einer Geldschuld (Hfdkrt. 18. Jänner 1842 Anh. Nr. 75) Verzugszinsen k (§. 1333) zu zahlen hat 1 2. Der Gläubiger befindet sich in Verzug, wenn er die Annahme der in gehöriger Weise 12 angebotenen Leistung ohne genügenden Grund verweigert! (§. 1419) oder sonst durch seine Schuld die rechtzeitige Erfüllung der Obligatio durch den zur Leistung bereiten Schuldner verhindert 13. Die Wirkung dieses Verzugs besteht im allgemeinen darin, daß der Gläubiger dem Schuldner für das Interesse aufkommen muß, welches dieser an der rechtzeitigen Erfüllung hat m (vgl. §. 967. 1047)14 insbesondere haftet der Schuldner nurmehr für Dolus und grobes Versehenn und geht die Gefahr des geschuldeten Gegenstandes auf den Gläubiger über o (vgl. §. 1051) 15. Der Verzug des Schuldners wie des Gläubigers wird, abgesehen von seiner Beendigung in Folge Aufhebung der Obligatio p, dadurch für die Folgezeit beendigt (purgirt), daß der Säumige sich bei unveränderter Sachlage zur nunmehrigen Erfüllung der Obligatio bereit zeigt und zugleich dem andern Theile dasjenige, was diesem in Folge des Verzugs gebührt, zu gewähren 4 bereit ist 16, ferner durch Vereinbarung über eine spätere Erfüllungszeit r. Auf die bereits eingetretenen Wirkungen des Verzuges kann stets Verzicht geleistet werden1 Anm.1 Neuere Monographieen: Madai, die Lehre von der Mora, 1837; darüber Schilling in den krit. Jahrb. 1838 S. 218 fg. Wolff zur Lehre von der Mora, 1841. Mommsen, Beiträge zum Obl. R. Abthl. III 1855; darüber Windscheid in der heidelb. krit. Zeitschr. III S. 253 fg. — Das bürg. Gesetzb. behandelt diese Lehre sehr dürftig. Die mora solvendi handelt es, nach dem Vorbild älterer Lehrbücher, im Hauptstück vom Schadenersatz in zwei Paragraphen (§. 1333. 1334) ab, und über die mora accipiendi enthält es im Hauptstück von der Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten einen einzigen überdieß inhaltsleeren Ausspruch: §. 1419. Man kann immerhin den Verzug im weiteren Sinn objektive, den Verzug im eigentlichen technischen Sinn subjektive Mora nennen. Unrichtig aber ist es, eine doppelte technische Bedeutung der Mora anzunehmen und unpassend die sogenannte objektive Mora als ein besonderes Rechtsinstitut neben die eigentliche k L. 32 §. 2 D. h. t. L. 2 C. depos. 4. 34. 1 L. 7 D. de usur. 22. 1. L. 26 D. sol. matr. 24. 3. L. 73 §. 2 D. de V. O. L. 30. 39. 72 pr. D. de solut. 46. 3. cf. L. 3 8. 4 D. de A. E. V. 19. 1. m L. 38 §. 1 D. de A. E. V. 19. 1. L. 1 §. 3 D. de peric. 18. 6. L. 8 D. de trit. leg. 33. 6. — L. 9 D. sol. matr. 24. 3. — L. 1 §. 3. 4. D. de peric. 18. 6. L. 8 D. de trit. 33. 6. n L. 5. 17 D. de peric. 18. 6. L. 9 D. sol. matr. 24. 3. o L. 5 D. cit. 18. 6. p L. 29 8. 1 D. de V. O. L. 17. D. de cond. furt. 13. 1. L. 8 pr. D. de novat. 46. 2 cf. L. 14 pr. L. 31 pr. eod. L. 72 %. 1. 2. 3 D. de solut. 46. 3. q L. 73 Z. 2. L. 91 % 3 D. de V. O. L. 26 D. sol. matr. 24. 3. L. 72 8. 1 i. f. D. de solut. 46. 3. — L. 17 D. de peric. 18. 6. L 51 pr. D. de A. E. V r L. 54 D. de pact. 2. 14. 19. 1.

128 Unger: über Obligationenrecht. Mora hinzustellen und die verschiedenartigen Wirkungen, welche die bloße Nichtrealisirung einer Obligatio herbeiführt, zum Gegenstand gemeinsamer Darstellung zu machen, wie dieß von Wolff geschieht. Mommsen S. 7 fg. — Im weitesten Sinn ist Verzug (Mora) gleichbedeutend mit Aufschub: vgl. §§. 86. 267. 862. 1405. s In den Ausnahmsfällen heißt es: mora ex re fit (L. 32 pr. D. h. t.), oder wie man wohl auch sagt: lex interpellat pro homine. Nach österr. Recht gehört nur der Fall der m. f. possessio hierher, indem der unredliche Besitzer von der Zeit seines unredlichen Besitzes an in Mora ist, §. 335 a. b. G. B.: über diese unrichtige Generalisirung der römisch rechtlichen Begründung der Mora durch Delikt vergl. System II §. 128 Note 22. Im Fall der Abwesenheit des Schuldners tritt nach österr. Recht nicht, wie nach röm. Recht (L. 23 §. 1 D. h. t. cf. L. 2 D. de naut. foen. 22. 2), Mora ohne Interpellation ein, sondern der Gläubiger muß Aufstellung eines curator absentis (§. 276 a. b. G. B.) erwirken und diesen interpelliren. Sonstige Fälle der mora ex re gibt es nicht. Insbesondere setzt bei zweiseitigen Verträgen die Erfüllung von Seiten des einen Contrahenten den andern nicht schon ohne weiters in Verzug. Madai S. 191 fg. Wolff S. 395. Koch I S. 354; gegen die unrichtige Bestimmung des sächs. Entw. §. 631 vergl. Wächter Entw. S. 214 fg. Es läßt sich daher auch die Entsch. Samml. Nr. 293 (Verurtheilung zu Verzugszinsen vom Heiratsgut vom Tag der Auflösung der Ehe an) nicht billigen, da eine der L. un. §. 7 C. de rei ux. act. 5. 13 analoge positive Bestimmung in Oesterreich nicht besteht. * Die Interpellation kann gerichtlich oder außergerichtlich, mündlich oder schriftlich geschehen: die Aufnahme der Worte „gerichtlich oder außergerichtlich" in den §. 1334 a. b. G. B. erklärt sich aus dem älteren Streit über die Wirkung der außergerichtlichen Interpellation (Glück Pandekt. VIII S. 406. Fritz Erläuter. II S. 326. Wolff S. 285. 286), welche ihr durch frühere gesetzliche Bestimmungen (Hfdkrt. 15. Jänner 1787. Wessely I S. 214 Note *. Westgal. Gesetzb. III §. 485 aberkannt war. Die Interpellation muß, um rechtswirksam zu sein, unter den rechten Voraussetzungen (vergl. §. 1052. 1062. 1426. 1428 a. b. G. B.) am rechten Ort (opportuno loco L. 32 pr. D. h. t.), zur rechten Zeit (opportuno tempore L. 49 §. 3 D. de V. O. 45. 1), von der rechten Person (L. 24 §. 2 D. h. t. vergl. §. 1423) an die rechte Person (L. 32 §. 1 D. h. t. L. 24 D. de V. O.) geschehen. Mommsen §. 5 ... 7. 5 Der Rechtsakt der Interpellation („Anforderung", Brinz I §. 128) hat die Bedeutung, dem Schuldner den auf sofortige Erfüllung der Obligatio gerichteten Willen des Gläubigers zu manifestiren, so daß die Verzögerung der Leistung, wenn deren Ursache allein am Schuldner liegt, nunmehr den Charakter einer Rechtsverletzung annimmt. System II §. 109 Note 10. - Doch beginnt die Mora nicht sofort nach geschehener Interpellation, sondern erst mit dem auf die fruchtlose Mahnung folgenden Tag: dieß ist, wie allgemein angenommen wird, der Sinn des ungenau gefaßten Schlußsatzes des §. 1334. Auf diese Weise ist im Gesetzbuch (vergl. Pat. 17. Juni 1788. Wessely I Nr. 787) das dem Schuldner noch nach der Interpellation zu gewährende modicum teise 9/ aet l

Unger: über Obligationenrecht. 129 tempus (Mommsen §. 8 Note 16) durchgreifend bestimmt: dennoch wird unter Umständen der Beginn der Mora erst später anzunehmen sein und umgekehrt die Mahnung mitunter schon vor Ablauf jener Frist Wirkungen äußern. Mommsen S. 63 fg. * Das bürgerl. Gesetzb. (vergl. westgal. Gesetzb. III §. 485) hat die durch Gewohnheitsrecht begründete und zur. Zeit seiner Abfassung noch ganz unbestrittene Regel: dies interpellat pro homine (Vangerow §. 588 Anm. 2. Arndts §. 251 Anm. 6) aufgenommen. Der Sinn dieser Regel besteht darin, daß der Ablauf der bestimmten Erfüllungszeit die persönliche Aufforderung zur Vornahme der Leistung vertritt, so daß der Schuldner sich nicht damit entschuldigen kann, daß er geglaubt habe, es sei dem Gläubiger noch nicht um die Leistung zu thun gewesen (System II §. 109 Note 10); über ihre praktische Anwendbarkeit: Mommsen S. 108 fg.; über ihre Härte in manchen Fällen: Wolff S. 344. 345. Diese Regel gilt nach österreichischem Recht (§. 1334 a. b. G. B. nicht nur dann, wenn durch Vertrag, sondern auch wenn durch gesetzliche Vorschrift ein Erfüllungstermin bestimmt ist (anders nach gem. Recht Schilling Lehrb. III §. 237 Note r. Mommsen S. 116; vergl. jedoch Höpfner Comm. §. 755) und wohl auch wenn durch letztwillige Verfügung ein Zeitpunkt für die Entrichtung eines Vermächtnisses festgesetzt ist (Zeiller III S. 769), insofern man in allen diesen Fällen annehmen darf, daß der Gläubiger zur bestimmten Zeit die Leistung mit Zuversicht erwartet: daher gilt die Regel nur bei betagten, nicht auch bei bedingten Obligationen, es müßte denn per conditionem dies demonstrirt sein (a. M. Mommsen S. 117; zu weit geht A. L. R. 1 16 §. 68). Uebrigens ist es nicht nöthig, daß gerade ein genau bestimmter Tag für die Erfüllung festgesetzt sei: es kann auch eine Woche oder ein größerer Zeitabschnitt angegeben sein, in welchem Fall die Mora mit Ablauf dieses Zeitraumes eintritt (im §. 1334 heißt es zwar zunächst Zahlungstag, gleich darauf aber Zahlungszeit): bei größeren Zeitabschnitten aber wird es quaestio facti sein, ob „in der Festsetzung der Zeit sich wirklich der entschiedene Wille des Gläubigers, unter allen Umständen mit dem letzten Moment der Frist die Zahlung zu erhalten, ausgesprochen finde" (Mommsen S. 117. 118), und ebenso wird bei der Bestimmung der Zahlungszeit auf Ostern, Pfingsten u. s. w. wohl immer noch eine persönliche Aufforderung erforderlich sein, um den Schuldner in Verzug zu setzen. Vgl. Vangerow III S. 211. — Unrichtig ist es, wenn Zeiller III S. 769 als Fall einer durch Gesetz bestimmten Zahlungszeit den §. 904 a. b. G. B. anführt: vergl. §. 1417 a. b. G. B. und System II §. 109 Note 10. Ebenso unrichtig ist die Berufung Zeiller's, Stubenrauch's III S. 560 und Ellinger's zu 1334 auf die §§. 1062. 1156. 1165. 685 a. b. G. B., da in diesen Paragraphen nur bestimmt wird, von wann an der Gläubiger (mit Erfolg) fordern kann. * Die Ansicht, daß die Mora ein Verschulden voraussetze, ist bekanntlich sehr bestritten (Vangerow §. 588 Anm. 1. Arndts §. 251 Anm. 7): aber selbst die Gegner dieser Ansicht nehmen an, daß es excusationes a mora gebe, womit anerkannt ist, daß die Mora eine Culpa des Schuldners vor¬ Haimerl's Vierteljahresschrift f. Rechtsw. XIV. 1.

Unger: über Obligationenrecht. 130 aussetze (Mommsen §. 8 Note 22), so daß der Streit sich nicht so sehr um das Prinzip, als vielmehr um die Fälle der mora inculpata dreht. Für das österr. Recht rechtfertigt sich der Beitritt zu der von den meisten älteren und neueren Juristen statuirten Annahme, daß die Mora nur eine besondere Richtung der Culpa sei, schon durch die Stellung der von der mora solvendi handelnden Paragraphe im 30. Hptstk., besonders mit Rücksicht auf §§. 1295. 1298 und auf §§. 1051.1154 a. b. G. B. System II §. 128 Note 39. Darauf kommt im Grund auch Zeiller S. 770. 771 hinaus, nur daß er durch die Hinterthür des Commentars die Schömann'sche Theorie (Anm. 8) ins österr. Recht einzuführen sucht und daher nur eine beschränktere Anzahl von Excusationsgründen zulassen will, wie denn überhaupt unsere Schriftsteller, soweit sie auf diese Frage eingehen und dieselbe nicht etwa wie Scheidlein Miscell. IV § 104, Zugschwert Recht des Schadenersatzes S. 90. 91, Nippel VIII 1 S. 216 fg. absolut verneinend beantworten, den Excusationsgründen zu wenig Beachtung widmen, System II §. 128 Note 41. „Es gibt jedoch keine Grade der Mora; vielmehr ist der Schuldner in allen obligatorischen Verhältnissen für dieselbe Mora verantwortlich" (Mommsen S. 23 fg. 69 fg. Wolff §. 20. 23), daher der Umfang der Haftpflicht des säumigen Schuldners in dieser Beziehung immer derselbe ist. (Unrichtig westgal. Gesetzb. III §. 487. A. L. R. I 16 §. 17). Ueber die Gründe der Behandlung der Mora als eines besonderen Institutes neben der Culpa vergl. Mommsen S. 22 fg. 70 fg. Windscheid S. 260. So wenn der Schuldner durch von ihm nicht verschuldete (L. 45 D. de O. et A. 44. 7. L. 5 D. de R. C. 12. 1) und unüberwindliche Ereignisse an der Erfüllung der Verbindlichkeit verhindert worden ist. Mommsen S. 61 fg. 114 fg. Bloße Schwierigkeit oder nur relative (subjektive) Unmöglichkeit der Leistung hindert den Eintritt der Mora nicht (arg. L. 137 §. 4 D. de V. O. 45. 1); daher wird „selbst die durch außerordentliche und unvorhergesehene Unglücksfälle verursachte Zahlungsunfähigkeit den Schuldner nicht gegen die Folgen des Verzuges schützen" (Arndts §. 251 Anm. 7) und die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen durch Eröffnung des Concurses nicht behindert. §. 26 A. C. O. Hfdkrt. 1. März 1809 (Wessely I Nr. 1737). §. 96 ungar. C. O. Samml. Nr. 378. Vergl. Blaschke in der Zeitschrift f. österr. Rechtsg. 1841 I 19. Gerau in der Gieß. Zeitschrift N. F. II 7. — Schömann Handb. II Nr. 11 unterscheidet aus Mißverständniß der L. 137 §. 4 cit. zwischen sogenannten Personen= und reinen Sachmängeln (S. 301 fg.): nur letztere sollen dem säumigen Debitor zur Entschuldigung dienen. Dieser Theorie schließt sich gleich Anderen (Glück VIII S. 426. Makeldey Lehrb. §. 345. Gerau a. a. O. S. 218 fg.) Zeiller S. 770. 771 an und will sie für das österr. Recht zur Anwendung bringen: es findet sich aber für sie weder im §. 1311 a b. G. B. ein äußerer Anhaltspunkt (System II §. 100 Note 13), noch ist sie innerlich irgendwie haltbar. Auch ist es inconsequent, den Schuldner im Fall „räuberischer Plünderung des dem Gläubiger zugesandten Geldes" (Zeiller S. 771) von den Folgen des Verzuges freizusprechen (vergl. über diesen Fall Mommsen §. 8 Note 11), und jenen Schuldner als säumigen zu bestrafen, der durch ein seine Person treffendes

Unger: über Obligationenrecht. 131 Hinderniß außer Stande ist, die Leistung selbst oder durch einen Stellvertreter, wo dieß zulässig ist, vorzunehmen (cf. L. 23 pr. D. h. t.). Unrichtig ist es ferner, wenn Zeiller S. 770 behauptet, daß den Schuldner selbst „der Vorwand nicht schütze, daß es ihm an einer Gelegenheit, die Zahlung zu leisten, mangelte, da er das Geld gerichtlich hinterlegen konnte." Freilich, ist dieß ein bloßer „Vorwand“ (frustratio), so nützt er dem Schuldner nichts (cf. L. 22 D. h. t.); verhält es sich aber in der That so, so ist das Ausbleiben der Leistung völlig entschuldigt (quia non per promissorem stetit, quominus ea die solvantur L. 114 D. de V. O. cf. L. 9 §. 1 D. h. t. ... si tamen post mortem creditoris nemo fuit, cui pecunia solveretur, ejus temporis inculpatam esse moram constitit. L. 17 §. 3 eod. ... quid enim potest imputari ei, qui solvere etiamsi vellet non potuit ?) und wird vielmehr unter Umständen der Gläubiger selbst in Verzug sein (§. 1419 a. b. G. B.): zur gerichtlichen Depositirung (§. 1425) aber ist der Schuldner überhaupt nur berechtigt, nicht verpflichtet. Vgl. Zeiller selbst S. 771, der jedoch ganz unpassender Weise als Fall der mora inculpata debitoris anführt, wenn „der Gläubiger, der die gehörig angebotene Summe ohne Ursache ausschlug, die Zahlung verhindert habe.“ Diese Irrthümer finden sich in noch höherem Grade bei Scheidlein §. 103. 104. Nippel VIII 1 S. 217. Zugschwerdt S. 90. 91, indem sie annehmen, daß der Schuldner Verzugszinsen zahlen müsse, obgleich nicht er, sondern der Gläubiger, in Mora ist! 9 Solche auf das Bewußtsein des Schuldners sich beziehende Entschuldigungsgründe sind (Mommsen S. 57 fg. 114 fg.), wenn derselbe sich hinsichtlich des Daseins oder des Umfanges der Verbindlichkeit in entschuldbarem Irrthume befand (cf. L. 42. 99 D. de R. J.), oder gerechten Grund hatte, das Dasein oder den Betrag der Schuld oder die Berechtigung des anfordernden Gläubigers in Zweifel zu ziehen (cf. L. 21. 22 D. h. t. L. 14 pr. D. depos. 16. 3. Samml. Nr. 358). Daher wird der Schuldner insbesondere selbst durch die Einleitung des Prozesses nicht in Verzug gesetzt, wenn er sich bona fide auf den Streit einläßt, arg §. 338 a. E. L. 63 D. de R. J. Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere. L. 24 pr. D. h. t. Si quis solutioni quidem moram fecit, judicium autem accipere paratus fuit, non videtur fecisse moram, utique si juste ad judicium provocavit. L. 82 §. 1 D. de V. O. System II S. 545. 546. Uebrigens kommt es immer auf die Erwägung der individuellen Umstände an, ob das Ausbleiben der Leistung in concreto entschuldbar sei oder nicht L.32 pr. D. h. t. 10 Der Umstand, daß der Zufall die Sache auch im Besitze des Gläubigers getroffen haben würde, hat erforderlichenfalls natürlich der Schuldner zu beweisen. Doch muß es andererseits dem Gläubiger offen stehen zu beweisen, daß er Absicht und Gelegenheit gehabt habe, die Sache im Falle rechtzeitiger Leistung vor Eintritt des beschädigenden Ereignisses um einen bestimmten Preis zu verkaufen, und für den durch die Mora gehinderten Verkauf Entschädigung zu beanspruchen. So hat man es früher auch in der gemeinrechtlichen Literatur genommen (Glück IV S. 414 fg. Höpfner §. 760. Kaufmann Oblig. 1 §. 14); erst die neueren gemein¬

Unger: über Obligationenrecht. 132 rechtlichen Schriftsteller (Savigny VI §§. 273. 274. Vangerow §. 588 Anm. 3. Wolff §. 40. Mommsen S. 186 fg. 191 fg.) gehen, gewiß mit Unrecht (Windscheid S. 262. 263), viel weiter. Der Zeitpunkt der behufs Feststellung der Entschädigungssumme vorzunehmenden Schätzung ist in der Regel die Urtheilszeit (quoniam saltem hodie dandum est, quod jam olim dari oportuit L. 21 §. 3 D. de A. E. V. 19. 1): will der Gläubiger den höheren Preis eines früheren günstigeren Zeitpunktes, resp. die Preisdifferenz in Anspruch nehmen, so muß er, es müßte denn die Sache im Markt= oder Börsenverkehr stehen, beweisen, daß er Absicht und Gelegenheit gehabt habe, die Sache im Falle rechtzeitiger Leistung in jenem günstigeren Zeitpunkte zu verkaufen. Ueber das gemeine Recht vgl. Savigny VI §. 275 ... 277. Mommsen §. 21. Windscheid S. 263 fg. — Daß der Schuldner vom Beginn der Mora an für jedes Verschulden haften muß, sollte er gleich bis dahin nur in beschränkterem Maße verantwortlich gewesen sein (cf. L. 12 §. 3 depos. 16. 3. L. 25 §. 2 D. solut. matr. 24. 3), ist eine Wirkung, welche nach österr. Rechte wegen der regelmäßigen Haftung jedes Schuldners für omnis culpa von geringer praktischer Bedeutung ist. 11 Die gesetzliche Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen beruht auf der Annahme („Vermuthung" R. D. A. v. 1600 §. 139, die jedoch keine technische Rechtsvermuthung ist, wie auch noch Mommsen II S. 183 annimmt, sondern vielmehr in die System II §. 130 Nr. III 4 erwähnte Kategorie gehört), daß Geldsummen zu jeder Zeit zinsbar benützt werden können. Savigny VI §. 269. Die Verpflichtung des säumigen Geldschuldners ist aber nicht, wie unsere Schriftsteller mit Unrecht annehmen (Scheidlein §. 98. Nippel S. 213. Zugschwerdt S. 90. Stubenrauch S. 563; eben so Nußbaumer Maß des Schadeners. S. 104), auf die Leistung der Verzugszinsen beschränkt: der Gläubiger kann vielmehr den vollen Ersatz der durch die Mora nachweisbar erlittenen Nachtheile und entgangenen Vortheile fordern, da durch die gesetzliche Zubilligung von Verzugszinsen die Interesseforderung des Gläubigers nur begünstigt, nicht beschränkt werden soll und: nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. L. 25 D. de leg. 1. 3. L. 2 §. 8 D. de eo quod certo loco 13. 4 ... Itaque utilitas quoque actoris veniet: quid enim si trajectitiam pecuniam dederit, Ephesi recepturus, ubi sub poena debebat pecuniam vel sub pignoribus, et distracta pignora sunt vel poena commissa mora tua vel fisco aliquid debebatur et res stipulatoris vilissimo distracta est? in hanc arbitrariam (sc. actionem) quod interfuit veniet et quidem ultra legitimum modum usurarum. Quid si merces solebat comparare? et an lucri ratio habeatur, non solius damni? Puto et lucri habendam rationem. L. 3 D. de jurejur. in lit. 12. 3 (nicht entgegen L. 19. D. de peric. 18. 6. Mommsen II S. 293 fg.) R. D. A. v. 1600 §. 139 .... „daß solche interesse a Tempore morae erstattet und derowegen den Creditoren fünf Gulden vom Hundert bezahlt werden, oder aber da dem creditoti solche fünf Gulden nicht annehmlich, sondern er vermeynen wollte, tam in lucro cessante quam damno emergente ein Mehreres zu fordern, daß ihm alsdann sein ganzes Interesse zu

Unger: über Obligationenrecht. 133 deduciren, gebührlich zu liquidiren und zu bescheinen und der richterlichen Erkenntniß darüber zu gewarten unbenommen seyn soll." Savigny VI S. 135. Mommsen Beitr. I S. 295. III S. 246. 250. Wolff S. 452. 453. Arndts §. 206 Anmerk. 4. — Die Verzugszinsen betragen in der Regel 4 Prozent (§§. 1335. 995 a. b. G. B.). Diese unverhältnißmäßig niedrige Fixirung ist zu mißbilligen, da die landesüblichen Zinsen, auf die mit Sicherheit gerechnet werden kann (cf. L. 39 §. 1 D. de leg. 1) fünf bis sechs Prozent betragen (§. 994 a. b. G. B.): hiergenjeßt der säumige Schuldner, falls nicht etwa die bedungenen und auch nach nach Eintritt der Mora unzweifelhaft (Damianitsch im Jurist. XIX S. 293 fg. gegen Glaßner ebd. XIII S. 91 fg.) fortlaufenden Vertragszinsen die Höhe von vier Prozent übersteigen, ein Prämium von ein bis zwei Prozent für das Unrecht, welches er begeht! Von rückständigen Gebühren für Rechtsgeschäfte sind denn auch neuerer Zeit 5 Prozent Verzugszinsen zu entrichten, Min. Vrdng. 6. April 1856, R. G. Bl. Nr. 30; desgleichen von rückständigen Abhandlungsgebühren u. s. w. Fin. Min. Erl. 9. Febr. 1857. Sind geringere als 4prozentige Zinsen vertragsmäßig bedungen, so steigen sie nach eingetretenem Verzug auf die gesetzliche Höhe. cf. L. 6 D. de jure fisci 49. 14. A. L. R. I11 §. 831. Die Verzugszinsen sind vom Beginne der Mora bis zur Zahlung der Schuld zu leisten, ohne daß ihr Lauf durch das Urtheil unterbrochen würde. System II §. 133 Note 7. 8. Ueber Verzugszinsen von Rückständen an Steuern und Gefällen: Hfkmdkt. 27. Juni 1834. Michel II Nr. 1380. Von fiskalischen Geldstrafen sind wohl auch (L. 9 D. de mag. conv. 27. 8. L. 1 C. de fiscal. usur. 10. 8) nach österr. Recht keine Verzugszinsen zu bezahlen (Fin. Min. Verordg. 24. Nov. 1856, Vrdngs. Bl. Nr. 52); bei Schenkungsversprechen? System I §. 13 Note 29. Vgl. A. L. R. I 11 §§. 1079 ... 1081. — Ein Privilegium zu Gunsten des Fiscus, wornach er von der Bezahlung von Verzugszinsen befreit wäre (L. 17 §. 5 D. h. t.) gibt es nach österr. Rechte nicht. Ueber den Unterschied der Verzugszinsen von den Prozeßzinsen: System II S. 547. 548; über die Selbstständigkeit des Rechts auf Verzugszinsen nach österr. Rechte: System I S. 606. II §. 133 Note 18. 12 Ob das Anerbieten zur Leistung verbis oder re geschehen müsse, d. h. ob die Erklärung des Schuldners, leisten zu wollen, zur Begründung der Mora genüge (s. g. Verbaloblation), oder ob hiezu das thatsächliche Anbieten des Gegenstandes der Leistung erforderlich sei (s. g. Realoblation) hängt von dem Inhalt der Obligatio und den besonderen Umständen ab. Wolff §. 33. Mommsen §. 15. In Ansehung der übrigen Requisite der Oblation (Mommsen §§. 15. 16) sind die §§. 1413. 1415. 1422. 1423 a. b. G. B. von entscheidender Bedeutung. Ist der Gläubiger abwesend, so muß der Schuldner einen Curator aufstellen lassen und diesem offeriren (§. 276 a. b. G. B. cf. L. 6 C. de usur. 4. 32), falls er es nicht vorzieht, den geschuldeten Gegenstand gerichtlich zu deponiren (§. 1425 a. b. G. B.). 13 So wird, wenn einem Vertrag eine Zeitbestimmung beigefügt ist, welche sich auf die Entgegennahme der Leistung bezieht, der Gläubiger durch den unbenützten Ablauf des hiezu (z. B. zur Abholung der Sache) bestimmten Termins

Unger: über Obligationenrecht. 134 in Verzug versetzt. L. 4 §. 2. L. 5 D. de peric. 18. 6. Mommsen S. 173. 174. Desgleichen tritt Mora des Gläubigers ein, wenn dieser, ohne durch zufällige Ereignisse daran gehindert zu sein, zur bestimmten Erfüllungszeit am festgesetzten Leistungsort sich nicht selbst oder durch einen Stellvertreter einfindet, während der Schuldner daselbst gegenwärtig und zur Erfüllung bereit ist. Schilling Lehrbuch III §. 237. Arndts §. 251; a. M. Wolff S. 437. Mommsen S. 175. 341, dem Windscheid S. 271 beistimmt, aber doch wohl mit Unrecht, da der Gläubiger erwarten muß, daß der Schuldner zur bestimmten Zeit am bestimmten Ort leisten werde, so daß die Ursache der Nichterfüllung lediglich an dem Gläubiger liegt. Ueber die Begründung der Mora im Falle einer Aufforderung des Schuldners an den Gläubiger zur Liquidirung seiner Forderung: L. 4 C. de usur. pupill. 5. 56. L. 5 C. de distr. pign. 8. 28. Vgl. Wolff S. 439. 440. Mommsen S. 170 fg. Ueber die subjektiven Voraussetzungen der mora accipiendi überhaupt: Wolff §. 35. Mommsen §§. 14. 17. Windscheid S. 268. 269. 14 Der Lauf der Zinsen wird jedoch durch die Mora des Gläubigers nicht unterbrochen (L 6. 9. 19 C. eod. 4. 32), da der Schuldner im Genuß des vergeblich angebotenen Geldes verbleibt, er müßte denn beweisen können, daß er die offerirte Geldsumme seither zu Gunsten des Gläubigers aufbewahrt habe (L. 7 D. h. t. Glück S. 420 Note 70; unrichtig Zürch. Gesetzb. §. 960). Durch die mora accipiendi wird das obligatorische Band nicht gelöst: hiezu ist gerichtliche Deposition erforderlich, wozu der Schuldner in diesem Falle berechtigt ist: §. 1425 a. b. G. B. Zimmern im civilist. Arch. III 9. Thibaut ebd. V S. 332 fg. Madai Mora S. 466 fg. Ueber die Wirkungen der Mora des Gläubigers: Wolff §§. 37. 43. 44. Mommsen 30 ... 32. Windscheid S. 271 fg. 15 Auch dann, wenn bei Geldschulden oder generischen Obligationen die offerirte Geldsumme oder das offerirte Individuum nach Eintritt der mora accipiendi ohne grobes Verschulden das Debitor zu Grunde oder verloren gegangen ist, wird dieser ohne weiters (System II §. 124 Note 20 Nr. 2) befreit. L. 84 §. 3 D. de leg. I. L. 6 D. de dol. except. 44. 4. L. 72 pr. D. de solut. 46. 3. 16 Eine gleichzeitige Mora beider Theile kann es nicht geben, da die Mora jedes Theils voraussetzt, daß die Verzögerung der Erfüllung einzig und allein an ihm liege. Puchta Vorles. II S. 108. 109. Ueber L. 51 pr. D. de A. E. V. und L. 17 D. de peric. 18. 6 vergl. Mommsen S. 340 fg. Es gilt vielmehr die Regel: posterior mora nocet. (Unrichtig oder doch ungenau Winiwarter IV S. 595.) 1" Ein solcher stillschweigender Verzicht wird in der Regel in der Annahme des ursprünglichen Schuldgegenstandes ohne ausdrücklichen Vorbehalt der aus der Mora des Schuldners entstandenen Ansprüche zu sehen sein. System II §. 133 Note 18. Wolff S. 506. Mommsen S. 330. 331.