Motive des Entwurfes des Obligationengesetzbuches unter Berücksichtigung des endgültigen Gesetzestextes bearbeitet von Hauptreferenten des Entwurfes, Prof. Roman Longchamps de Bérier, Bd. I Art. 1-293, Warschau 1936
author: Longchamps de Berier, Roman
source date: 1936
availability: non indicata

I KOHISJfl KODYflKnCYJNn PODKOMISJA PRAWA O ZOBOWIĄZANIACH ZESZYT 4—6 UZASADNIENIE PROJEKTU KODEKSU ZOBOWIĄZAŃ Z UWZGLĘDNIENIEM OSTATECZNEGO TEKSTU KODEKSU W OPRACOWANIU GŁÓWNEGO REFERENTA PROJEKTU Prof. ROMANA LONGCHAMPS de BERIER TOM ART. 1—293 WARSZAWA - 1 936.

﻿Pomiędzy uchwaleniem w Komisji Kodyfikacyjnej projektu kodeksu zobowiązań i przepisów wprowadzających a ogłoszeniem ich w formie rozporządzeń Prezydenta Rzeczypospolitej upłynął tak krótki okres czasu, wypełniony ponadto pracami w Ministerstwie Sprawiedliwości, że o przygotowaniu uzasadnienia projektu w tym okresie nie mogło być mowy, Pracę nad przygotowaniem tego uzasadnienia referent mógł rozpocząć dopiero po ogłoszeniu kodeksu. Wobec tego, że kodeks zobowiązań już z dniem 1 lipca 1934 r. wszedł w życie, nie byłoby wskazane odkładanie druku uzasadnienia aż do wykończenia całości. Dlatego Komisja Kodyfikacyjna wydaje je zeszytami w miarę przygotowania materjału przez referenta. Fakt, źe uzasadnienie ukazuje się po ogłoszeniu projektu jako ustawy, wpłynął też na charakter tego uzasadnienia. Projekt, uchwalony przez Komisję Kodyfikacyjną, uległ pewnym zmianom, wprowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości w myśl uchwał konferencji międzyministerialnej. W uzasadnieniu wypadło te wszystkie zmiany uwzględnić i wogóle wziąć za podstawę ostateczny tekst kodeksu, zawarty w rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej, aby uczynić je w całej pełni przydatnem dla praktyki. Dla uproszczenia używa też uzasadnienie nazwy; kodeks zobowiązań (k. z.), zaznacza jednak wszelkie zmiany merytoryczne, jakie nastąpiły w stosunku do projektu, uchwalonego przez Komisję Kodyfikacyjną. Uzasadnienie opracowane zostało porządkiem artykułów kodeksu, przyczem w odpowiednich miejscach uczyniono wzmiankę o tych artykułach projektu, które uległy skreśleniu, i podano powody tego skreślenia. Trzy pierwsze zeszyty*), obejmujące uzasadnienie do art. 1 — 293, czyli do tytułów I — V, zawierających część ogólną zobowiązań, stanowią I-szy tom Uzasadnienia. *) „Kom, Kod,", Podkomisja prawa o zobowiązaniach, zeszyt 4, 5 i 6, og. zb, nr, 82, 85 i 88, III

﻿SPIS DZIEŁ CYTOWANYCH W TOMIE PIERWSZYM „UZASADNIENIA". A u b r y et Ra u, Cours de droit civil franęais, wyd, 5, 12 tomów, 1897 — 1922, Baudry-Lacantinerie et B ar de, Traite theoriąue et pratiąue de droit civil, Des Obligations, wyd. 3, 4 tomy, 1906 — 1908. Bonne ca s e, Supplement au Traite theoriąue et pratiąue de Baudry - Lacantinerie, 6 tomów, 1924 — 1935. B o s s o w s k i (na podstawie dzieła Szerszeniewicza), Prawo cywilne ziem wschodnich, część czwarta dzieła prof. Fryderyka Zolla p. t. Prawo cywilne dzielnic polskich w zarysie, 1922. C a p i t a n t, p. Colin-Capitant, Colin - C a p i t a n t, Cours elementaire de droit civil franęais, wyd. 3, 3 tomy, 1921 — 1922. C r o m e, System des deutschen Burgerlichen Rechts, 5 tomów, 1900 — 1912. D e m o g u e, Traite des obligations en generał, 7 tomów, 1923 — 1933. Demolombe, Cours de Codę Napoleon, 31 tomów, 1854 1882. Domański, Projekt prawa o zobowiązaniach, Komisja Kodyfikacyjna, sekcja prawa cywilnego-, tom I, zeszyt 1, 1927. V

﻿Ehrenzweig Armin, System des ósterreichischen allgemeinen Priwatrechts, 2 tomy w czterech częściach, wyd. 6 (tom II cz, 1 wyd. 7), 1923 — 1928. Ehrenzweig Albert, Kommentar zur Anfechtungs-Ordnung. Aut Grundlage des Steinbachschen Kommentars, 1916. Enneccerus - Kipp - W o 1 f f, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, 2 tomy w pięciu częściach, wyd, 18 — 34, 1927 — 1928. Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, G m u r, 6 tomów v/ jedenastu częściach, 1919 — 1932. H e d e m a n n, Die Flucht in die Generalklauseln, eine Gefahr fur Recht und Staat, 1933, a n d, Cours die droit civil positif franęais, wyd, 2, 3 tomy, 1932 — 1933. Kommentar zum Allgemeinen burgerlichen Gesetz-K 1 a n g, buch, 4 tomy w sześciu częściach, 1930 — 1935. Klibański, Handbuch des gesamten russischen Zivilrechts, 3 tomy, 1911 — 1918, Krainz - Pfaff - Ehrenzweig (cytowane: Krainz-Ehrenzweig), System des ósterreichischen allgemeinen Privatrechts, wyd, 4, 2 tomy, 1905 — 1907. - W i cyn, Russkoje graźdanskoje prawo, wyd, 10, Meier 1914. Das Obligationenrecht (tom piąty dzieła p. t,: Egger, O s e r, Escher, Haab, Oser, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch), wyd. 2, 1929. P 1 a n i o 1 - R i pert, Traite pratiąue du droit civil franęais, 1934. 14 tomów, 1925 — Przybyłowski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania, Lwów, 1926. du droit federal des obligations, wyd, 4, 2 tomy, 1920. Święcicki, Prawo cywilne ziem wschod-R y m o w i c z i nich, tom X cz. 1 Zwodu Praw, tekst, ustawy związko-1933, we i judykatura, 2 tomy, 1932 — VI

Bericht der Kommission fur Justizgegenstande iiber ﻿S c h e y, die Gesetzesvorlage betreffend die Anderung und Erganzung einiger Bestimmungen des allgemeinen burgerlichen Gesetzbuches, 1912 (78 d, Beilagen z, d, sten. XXI Session, 1912). Protokollen des Herrenhauses — Pisko, Kommentar zum allgemeinen deutschen Han-S t a u b delsgesetzlbuch, Ausgabe fur Ósterreich, 2 tomy, 1904. Staudinger, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, wyd, 7/8, 1912 — 1922, Tom II (Recht der Schuldverhaltnisse) opracowali Kuhlenbeck i Kober (cz, 1) oraz Kober i Engelmann (cz, 2). Die Zivilprocessordnung fur das Deutsche Reich, Stein, wyd, 11, 2 tomy, 1913, T i 11, Polskie prawo zobowiązań (część ogólna), projekt wstępny z motywami, Lwów 1923 (odb, z Przeglądu Prawa i Adm,), Prawo Prywatne Austrjackie, wyd, 1 i 2, 6 tomów, T i 11, 1892 — 1904 (ponadto tom I, wyd. 3, 1911, tom II, dział 1, wyd, 3, 1912), War ney er, Anfechtungsgesetz, Kommentar, 1933, VII

﻿S c h e y, Bericht der Kommission fur Justizgegenstande iiber die Gesetzesvorlage betreffend die Anderung und Erganzung einiger Bestimmungen des allgemeinen biirgerlichen Gesetzbuches, 1912 (78 d, Beilagen z, d. sten, Protokollen des Herrenhauses — XXI Session, 1912). Pisko, Kommentar zum allgemeinen deutschen Han-S t a u b delsgesetzlbuch, Ausgabe fur Ósterreich, 2 tomy, 1904. Staudinger, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, wyd, 7/8, 1912 — 1922. Tom II (Recht der Schuldver-Kuhlenbeck i Kober haltnisse) opracowali Engelmann (cz. 2). (cz, 1) oraz Kober i Stein, Die Zivilprocessordnung fur das Deutsche Reich, wyd, 11, 2 tomy, 1913, T i 11, Polskie prawo zobowiązań (część ogólna), projekt wstępny z motywami, Lwów 1923 (odb, z Przeglądu Prawa i Adm,), T i 11, Prawo Prywatne Austr jackie, wyd, 1 i 2, 6 tomów, 1892 —■ 1904 (ponadto tom I, wyd, 3, 1911, tom II, dział 1, wyd, 3, 1912). Warneyer, Anfechtungsgesetz, Kommentar, 1933. VII

﻿SPIS RZECZY. IIL PRZEDMOWA SPIS DZIEŁ, CYTOWANYCH W TOMIE PIERWSZYM UZASAD-V-VII NIENIA UZASADNIENIE PROJEKTU KODEKSU ZOBOWIĄZAŃ Str. Art. 5— TYTUŁ I. Źródła, istota i rodzaje zobowiązań 7 3— 7— 11 Dział I. Zobowiązania podzielne i niepodzielne 8— Dział II. Zobowiązania solidarne 8—' 16 12— HI. 12 Przepisy ogólne I. 13— 16— 18 Solidarność dłużników. 19— 2 23 21— 23— 21 27 22— .... 28—247 29— 167 TYTUŁ II. Powstanie zobowiązań 28— 165 29— 114 Dział I. Oświadczenie woli 29— 28— 30 Oświadczenie woli w ogólności 45 30— 31— Wady oświadczenia woli 49 46— 61 52 - III, 62— 85 60 50— Umowy w ogólności IV. 85—102 61— 73 V. Zawarcie umowy, 90 102—120 74— Dodatkowe zastrzeżenia umowne VI. 75 102-106 Oddział 1. Zadatek 106—109 79 76— Umowne prawo odstąpienia Oddział 2. 80— 110 — 111 81 Odstępne Oddział 3, 111—116 85 82— Oddział 4. Odszkodowanie umowne 86— 116 120 Odsetki Oddział 5. Rozdział VII. Umowy o świadczenie przez osobę trzecią lub na rzecz 91— 92 121—126 osoby trzeciej 93—103 126—147 Rozdział VIII. Przedstawicielstwo 104—106 147—153 Przyrzeczenie publiczne IX

X Tłumaczenie oświadczeń woli Forma oświadczeń woli w ogól-XI. ności Dział II. Powstanie z innych spraw Prowadzenie cudzych bez zlecenia Niesłuszne zbogacenie Nienależne świadczenie Czyny niedozwolone Odpowiedzialność za własne Oddział 1, Oddział 2, Wyłączenie odpowiedzialności za własne czyny Oddział 3. Odpowiedzialność za cudze czyny Oddział 4. Odpowiedzialność za szkody, wyrządzone przez zwierzęta i rzeczy Oddział 5, wyrządzone w związku z użyciem sił przyrody Oddział 6. Odszkodowanie w ogólności Oddział 7. Odszkodowanie za uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia, za pozbawienie życia, pozbawienie wolności i obrazę czci TYTUŁ III. Przejście praw i obowiązków wynikających z zobowiązań Dział 1. Zmiana wierzyciela Rozdział I. Przelew wierzytelności Rozdział II. Wstąpienie osoby trzeciej w prawa zaspokojonego wierzyciela Dział II- Zmiana dłużnika Dział L Wykonanie zobowiązań o sposobie, Przepisy ogólne miejscu i czasie wykonania II. Osoby uczestniczące w wykonaniu Rozdział III. Przedmiot wykonania IV. Zarachowanie zapłaty ﻿Art. Str. 107—108 154—157 109—114 158—165 115—167 165—247 115 — 122 165 — 175 123—127 175—182 128— 133 182—190 134—167 190—247 134—137 193—200 138—141 200—207 142—147 207—212 148—151 212-219 152—156 219—226 157—160 226—237 161 - 167 237—247 168—188 248—282 168—181 248—270 168—176 248—264 177—181 264—270 182—188 270—282 189—287 283—456 189—253 283—392 189—201 283—297 202—205 297—302 206—211 302—309 212—214 309—310

Wykonanie zobowiązań wza-Rozdział V. jemnych Prawo zatrzymania Rozdział VI. Pokwitowania i inne dowody Rozdział VII. wykonania zobowiązań Dokumenty na okaziciela R o z dział VIII. znaki legitymacyjne Zwłoka wierzyciela i złoże-Rozdział IX. nie do depozytu sądowego Rozdział X. wiązań w ogólności Odszkodowanie Oddział 1. Zwłoka dłużnika Oddział 2. zobo-Skutki niewykonania Oddział 3. wiązań wzajemnych Dział II. Potrącenie Dział Ul. Odnowienie świadczenia Dział IV. Niemożliwość ze Dział V. Wygaśnięcie lub zmiana zobowiązań nadzwyczajne wypadki względu na Dział VI, Dobrowolne zwolnienie z długu i rozwiązanie umowy Dział VII. Przedawnienie Przepisy ogólne Rozdział I. Rozdział II. Bieg przedawnienia Rozdział IIL Terminy przedawnienia TYTUŁ V. Zaskarżanie czynności dłużnika, zdziałanych ze szkodą wierzycieli SKOROWIDZ ARTYKUŁOWY Str. ﻿Art. 215—217 311—313 218—219 313—317 220—224 317—324 225—230 324—333 231—238 333—349 239—253 349—392 239—242 349—359 243—249 359—378 250—253 379—392 254—262 392—411 263—266 411—416 267—268 416—420 420—427 269 270—272 427—429 273—287 429—456 273—275 430—434 276—280 434—449 281—287 449—456 288—293 457—474 475-484 XI

﻿Projekt kodeksu zobowiązań, przyjęty przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej w dn, 23—27 czerwca 1933 i ogłoszony drukiem w wydawnictwie ,,Komisja Kodyfikacyjna", Podkomisja prawa o zobowiązaniach, zesz, 1, og, zb. Nr, 72, przedstawiony został Ministrowi Sprawiedliwości w dniu 25 lipca tegoż roku, uzyskał zaś z pewnemi zmianami sankcję ustawodawczą w drodze rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dn, 27 października 1933 z mocą obowiązującą od dnia 1 lipca 1934 (Dz. U. R, P. Nr, 82, poz, 598).

﻿UZASADNIENIE CZĘŚCI OGÓLNEJ PROJEKTU K. Z (TYTUŁ I —V)

﻿UZASADNIENIE PROJEKTU KODEKSU ZOBOWIĄZAŃ. ŹRÓDŁA, ISTOTA I RODZAJE ZOBOWIĄZAŃ. Do art. 1. Ogólne wymienienie możliwych źródeł zobowiązań w jednym artykule wskazane jest przedewszystkiem dlatego, że bliższe omówienie 'poszczególnych źródeł w tytule drugim nie jest i nie może być wyczerpujące, W tytule tym unormowane są tylko najważniejsze rodzaje źródeł jakoto: oświadczenia woli, zarówno dwustronne jak i jednostronne, prowadzenie spraw cudzych bez zlecenia, niesłuszne zbogacenie, nienależne świadczenie i wyrządzenie szkody. Mogą być jednak jeszcze inne stany faktyczne, z któremi ustawa (niekoniecznie kodeks zobowiązań) łączy powstanie obowiązku świadczenia (np, zobowiązania, wynikające ze współwłasności, obowiązek wydania lub okazania dokumentu lub rzeczy, potrzebnej do stwierdzenia prawa, obowiązek zwrotu dokumentu pełnomocnictwa po wy-Wszystkie te możliwe źródła zobowiązań kodeks dzieli na dwie kategorje, t, j. oświadczenia woli, które już jako takie, jeżeli tylko posiadają wskazane prawem wymogi, rodzą zo-5

﻿bowiązania, w nich oznaczone, oraz inne stany faktyczne, z któremi ustawa łączy oznaczone przez siebie zobowiązania, przyczem zaznacza zarazem, źe temi innemi stanami faktycznemi mogą być zarówno czyny ludzkie (prowadzenie cudzych spraw, czyny niedozwolone), jak i zdarzenia, od woli ludzkiej niezależne (niesłuszne zbogacenie, które nastąpiło bez udziału stron interesowanych, powstanie współwłasności, powstanie szkody przypadkowej i t, p,), Do art. 2. Wobec tego, że przepisy kodeksu, a zwłaszcza jego pięciu pierwszych tytułów odnoszą się do wszelkich zobowiązań bez względu na to, czy ich poszczególne rodzaje zostały w kodeksie (tytuły VI — XVII) unormowane, należało dać na wstępie wyjaśnienie, co kodeks rozumie przez zobowiązanie. Czynią to też,' z wyjątkiem Tomu X cz, 1, wszystkie kodeksy dotychczas w Polsce obowiązujące (k, N, art, 1101, k, c, a. § 859 i k, c, n, § 241), Ponadto § 1 art, 2 wypowiada ważną zasadę, że dłużnik obowiązany jest wobec wierzyciela do spełnienia świadczenia, t, zn,, że zgodnie z przepisem art, 3 k. p, c, wierzyciel może zawsze w drodze powództwa i egzekucji wymusić spełnienie świadczenia, chyba że zaszedł przewidziany w ustawie powód zgaśnięcia zobowiązania lub zmiany świadczenia na odszkodowanie. Wyjątek istnieje w przypadku, gdy ustawa odmawia prawa sądowego dochodzenia wierzytelności z powodu rodzaju wierzytelności (np, art, 610) lub upływu terminu .zawitego (np. art, 336) albo pozwala dłużnikowi uchylić się od świadczenia z powodu przedawnienia (art. 273), W tych przypadkach brzmienie art, 2 § 1 w związku z art, 131 da je podstawę dla pojęcia zobowiązania naturalnego. Zaznaczenie, źe dłużnik obowiązany jest wobec wierzyciela^ umożliwia pojmowanie zobowiązania jako rodzaju prawa podmiotowego względnego, gdyż z istnienia obowiązku wobec wierzyciela wynika prawo tego ostatniego. Ponieważ podstawą istnienia tego prawa jest właśnie istnienie obowiązku, przeto 6

﻿kodeks uważał za właściwe na tę stronę bierną stosunku prawnego położyć nacisk, jako charakteryzującą zobowiązanie i odróżniającą je od innych praw podmiotowych cywilnych, np. rzeczowych, Tem się tłómaczy różnica sformułowania w porównaniu z § 241 k. c, n, i art, 2 projektu wstępnego, które kładą nacisk na stronę czynną, ' Jest to jednak różnica czysto teoretyczna, W dalszych artykułach kodeks używa na oznaczenie strony biernej zobowiązania wyrazu: dług, na oznaczenie strony czynnej wyrazu: wierzytelność. W rzeczywistości oba wyrazy oznaczają jedno i to samo, t. j, zobowiązanie, a użycie bądź tego, bądź tamtego wyrażenia spowodowane jest chęcią dostosowania się do potocznego sposobu wyrażania się, zależnie od tego, na którą stronę zobowiązania, bierną czy czynną, mamy powód lub przyzwyczailiśmy się w danej sytuacji prawnej kłaść nacisk (np, przelew wierzytelności a przejęcie długu, przedawnienie wierzytelności a uiszczenie lub potrącenie długu), § 2 wymienia jaknajogólniej możliwą treść świadczenia. Wynika z niego, że treścią świadczenia może być wszelkiego rodzaju działanie lub zaniechanie, bez względu ‘na to, czy jako takie przedstawia wartość majątkową czy nie. Wystarczy, jeżeli interes wierzyciela, jaki on ma w spełnieniu świadczenia, da się ocenić w pieniądzach, gdyż odszkodowanie za niespełnienie lub nienależyte spełnienie należy się wierzycielowi zawsze w pieniądzach (art, 242 w związku z art, 159), Szczególne przepisy dla poszczególnych rodzajów świadczeń, wymienionych w art, 2 § 2, zawarte są w art, 208 — 211, 246 i 247. DZIAŁ I. Zobowiązania podzielne i niepodzielne. Do art. 3. Zasadę podziału długu w razie podzielności świadczenia przyjmują za wzorem prawa rzymskiego wszystkie prawodaw-7

﻿siwa w Polsce dotychczas obowiązujące (art. 1220 k. N., § 888 k, c, a., § 420 k. c, n., art, 1259 i 1558 p. 5 T. X cz, 1), Zasada, że części są równe, wynika z natury rzeczy i jest też powszechnie przyjęta. Jest to norma, -jak przeważnie normy kodeksu zobowiązań, iuris dispositivi (por. art. 55), t. zn. wchodzi w zastosowanie tylko w razie wątpliwości, a więc gdy z woli stron lub ze szczególnego postanowienia ustawy, jak np. przy dziedziczeniu ustawowem kilku osób, nie wynika inny podział. Rzekome wyjątki od zasady podziału długu, zawarte w art. 1221 k. N., są w rzeczywistości przypadkami, które z zasadą podzielności długu nie mają nic wspólnego, gdyż są albo przypadkami solidarności, albo dotyczą świadczenia niepodzielnego, albo odpowiedzialności rzeczowej właściciela hipoteki lub wreszcie długu jednej tylko osoby. Dlatego należało je po-Postanowienie, że części są od siebie niezależne, oznacza, że powstaje tyle odrębnych zobowiązań, ilu jest dłużników lub wierzycieli. Do art. 4. Solidarna odpowiedzialność kilku dłużników niepodzielnego świadczenia jest naturalnem następstwem niepodzielności. Jasne wypowiedzenie tego w kodeksie, jak to czyni k. c. n. w § 431, jest też najprostszem unormowaniem sprawy, stwierdza jedynie to, co w konsekwencji wynika także z art. 1222 k. N, i § 890 zd. 1 k. c. a., a czyni zbędnemi specjalne postanowienia w .rodzaju art, 1225 k, N. Ponieważ w tym przypadku solidarność nie jest cechą zobowiązania, jako takiego, lecz jedynie konsekwencją charakteru świadczenia, .przeto kodeks nie mówi, że dług jest w tym przypadku solidarny, lecz tylko, że dłużnicy odpowiadają jak dłużnicy solidarni. Wynika stąd, że jeżeli świadczenie przestanie być niepodzielne, ustaje solidarność, a naodwrót, że także dziedzice każdego z dłużników odpowiadają solidarnie, jak długo świadczenie nie przestało być niepodzielnem, chociażby 8

﻿nawet według prawa spadkowego odpowiadali za zobowiązania spadkodawcy pro parte. Wynika stąd dalej, że nie mają zastosowania te skutki solidarności, które są uwarunkowane podzielnością świadczenia, np. przepis art. 8, że wierzyciel może dochodzić długu w częściach. Do art. 5. W przypadku, gdy świadczenie jest niepodzielne, a jest kilku wierzycieli, istniała zasadnicza różnica między kodeksem Napoleona a kodeksem austrjackim i niemieckim (T. X cz. 1 tej sprawy nie normuje), K. N. nadawał w tym przypadku każdemu z wierzycieli prawo odebrania świadczenia w całości, podobnie jak przy solidarności (art. 1224), Przeciwnie, k. c. a. i k, c, n. nie dawały jednemu wierzycielowi prawa odebrania świadczenia dla wszystkich, skutkiem czego dłużnik, chcąc się .zwolnić z zobowiązania, musiał świadczyć albo wszystkim razem, albo złożyć świadczenie na rzecz wszystkich do depozytu sądowego (§ 890 zd. 2 k, c. a. i § 432 k, c, n<), Ponadto według k. c, a. poszczególny wierzyciel mógł żądać spełnienia - świadczenia do rąk swoich w całości, jeżeli dał zabezpieczenie (§ 890 zd. 2). Kodeks zobowiązań poszedł drogą pośrednią, W zasadzie przyjmuje, że każdy wierzyciel ma upoważnienie od innych do odebrania świadczenia w całości, jednak upoważnienie to upada, jeżeli którykolwiek z pozostałych wierzycieli się sprzeciwi, W razie sprzeciwu wchodzi w zastosowanie norma przyjęta w kodeksie niemieckim. Rozumie się samo przez się, że sprzeciw może mieć tylko wówczas znaczenie, gdy spełnienie świadczenia do rąk jednego nie zaspakaja zarazem wszystkich. Nie ma natomiast znaczenia, gdy świadczenie odrazu zaspakaja wszystkich, np, opróżnienie mieszkania we wspólnym domu, bo wtedy dłużnik, spełniając świadczenie na żądanie jednego, świadczy wszystkim razem. Takiego świadczenia mógł żądać każdy wierzyciel także i według prawa austrjackiego i niemieckiego. 9

﻿Bo art 6. Przepis ten , jest koniecznem uzupełnieniem zasady, wypowiedzianej w art, 5 § 1. Zasadę, że w braku sprzeciwu ze strony innych wierzycieli każdy może żądać wykonania zobowiązania do rąk swoich, czyli że w tym przypadku zapłata, dokonana do rąk jednego, jest skuteczna wobec wszystkich, przyjął kodeks w przeświadczeniu, że to najlepiej odpowiada interesowi wszystkich wierzycieli. Skoro jednak to upoważnienie, dane każdemu, służy mu tylko w interesie wszystkich, nie może ono obejmować czynności, które łatwo mogłyby wejść w sprzeczność z tym interesem, jak zwolnienie dłużnika, zmiana zobowiązania lub przyjęcie innego świadczenia, Do tego potrzebna jest zgoda wszystkich, ■Natomiast konsekwentnie należało uznać za skuteczne wobec wszystkich takie zdarzenia w stosunku do jednego z wierzycieli, które wywołują skutki tylko korzystne dla wierzyciela,' jak zwłoka dłużnika oraz przerwanie lub wstrzymanie przedawnienia. Jak się z powyższego okazuje, stosunek wierzycieli świadczenia niepodzielnego zbliżony został do stosunku wierzycieli solidarnych, ale pozostały następujące różnice, 1, Zbliżenie to jest tylko następstwem niepodzielności świadczenia, odpada zatem, gdyby świadczenie przestało być niepodzielne, utrzymuje się zaś także i w stosunku do dziedziców wierzyciela. 2, Ponieważ cały stosunek jest następstwem niepodzielności świadczenia, przeto niekiedy poszczególny wierzyciel nie ma nawet takich uprawnień, jakieby miał wierzyciel solidarny, W szczególności nietylko traci, w razie sprzeciwu innych, prawo żądania spełnienia świadczenia do swoich rąk, ale ponadto wogóle nie może zwalniać dłużnika nawet co do swojej części, gdyż świadczenie jest niepodzielne, W tym ostatnim punkcie objawia się drugie odstępstwo kodeksu zobowiązań od kodeksu Napoleona, który da je każdemu wierzycielowi prawo zwolnienia lub przyjęcia innego świadczenia w miejsce zapłaty co do 10

﻿swojej części (art, 1224 ust, 2 zd, 2), W -kodeksie Napoleona było to uzasadnione starą teorją, że niepodzielność świadczenia uniemożliwia tylko podział długu, ale nie podział wierzytelności, Pomijając już kwestję, że teorja ta budzi wielkie wątpliwości, bo w gruncie rzeczy dług i wierzytelność to jedno i to samo, kodeks wogóle nie kierował się względami teoretycznemi, lecz przyjął takie ukształtowanie całego stosunku, jakie ze względu na niepodzielność świadczenia wydaje się najodpowiedniejszem, najprostszem i najbardziej odpowiadającem domniemanej woli stron, Z tego punktu widzenia zdaje się nie ulegać wątpliwości, że przepis art. 1224 ust, 2 zd, 2 k, N, jest niepotrzebnem skomplikowaniem sytuacji prawnej, Do art 7. Zasada regresu pro parte między dłużnikami świadczenia niepodzielnego jest konsekwencja, ukształtowania ich odpowiedzialności na wzór odpowiedzialności solidarnej. Istniała też w dotychczasowem prawie (art, 1225 in fine k, N,, § 431 k, c. n,, dla k, c, a, Ehrenzweig. System, wyd, 7. T, II, cz, 1 § 306 III, 1) , Tę samą zasadę należało jednak także przyjąć w stosunku między wierzycielami świadczenia niepodzielnego, jako konsekwencję postanowienia art, 5 § 1, że jeden może otrzymać zapłatę dla wszystkich. Oczywiście niezawsze znajdzie się miejsce dla tej odpowiedzialności. Nie potrzeba jej wówczas, gdy świadczenie, spełnione na żądanie jednego, odrazu zaspokoiło wszystkich albo gdy dłużnik świadczył do- rąk wszystkich razem lub złożył świadczenie na -ich rzecz do -depozytu, albo gdy jeden odebrał rzecz dłużną w imieniu wszystkich tak, że nabyli współwłasność. Natomiast w innych przypadkach odpowiedzialność -ta zrealizuje się w ten sposób, że odbiorca świadczenia będzie musiał odstąpić innym w odpowiednich częściach współwłasność odebranej rzeczy albo wypłacić -im wartość ich udziałów w pieniądzach. Przepis § 3 odpowiada ogólnej zasadzie, przyjętej w art .3, 11

﻿DZIAŁ II. Zobowiązania solidarne. Rozdział I. Przepisy ogólne. Do art. 8. Przepis ten określa istotę solidarności po stronie długu, zgodnie z wszystkieim dotychczas obowiązuj ącemi w Polsce kodeksami (art, 1200 k. N,, §§ 891 i 893 k, c. a,, §§ 421 i 422 k, c, n,, art, 1548 T, X, cz, 1). Solidarność ma dać takie zapewnienie uzyskania zaspokojenia przez wierzyciela, jakie jest wogóle w drodze odpowiedzialności osobistej do osiągnięcia, ale też i nic więcej. Wynika stąd, źe wierzyciel musi mieć wybór, od którego z dłużników i w jakim rozmiarze będzie żądał spełnienia świadczenia, źe tego wyboru nawet wytoczenie powództwa przeciw jednemu lub kilku dłużnikom go nie pozbawia, że zatem każdy dłużnik jest odpowiedzialny aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela, ale źe wszyscy przestają być zobowiązani, skoro wierzyciel zaspokojenie już uzyskał, bo jest tylko jeden dług ('§ 1 in pr,) i wierzyciel ma prawo tylko do jednego zaspokojenia, Kodeks używa w §§ 2 i 3 wyrazu: zaspokojenie wierzyciela, a nie np, uiszczenie, jak k. N,, aby objąć tern te wszystkie sposoby umorzenia zobowiązania, które łączą się z zaspokojeniem wierzyciela, a nietylko spełnienie świadczenia, czyli zapłatę, 0 ile więc w dalszych artykułach niema specjalnych postanowień (jak np, w art. 16 § 2), przez zaspokojenie wierzyciela, zwalniające wszystkich dłużników solidarnych, należy rozumieć także złożenie do depozytu sądowego, potrącenie, świadczenie w miejsce zapłaty i odnowienie. Solidarność nie powinna jednak iść za daleko, t, j, przerodzić się w bezwzględną gwarancją, źe wierzyciel zaspokojenie uzyska. Dlatego k, z. nie przyjął francuskiej zasady wzajemnej reprezentacji dłużników solidarnych, na korzyść wierzyciela, o ozem przy art, 13, 12

﻿Następstwa określane powyżej mają miejsce, jeżeli dług jest solidarny. Kiedy dług jest solidarny, o tem decyduje ustawa lub umowa (art. 11 i 12), Sposób wyrażenia się stron jest obojętny, byleby wynikała z niego wola, aby każdy odpowiadał za całość, ale by wierzyciel miał prawo tylko do jednego świadczenia, Do art 9. Istotę solidarności między wierzycielami k. z, określa w sposób naogół zgodny z art. 1197 k, N,, §§ 892 i 893 k, c, a, i §§ 428 zd, 1 i 429 ust, 3 k, c. n. Mianowicie zgodną jest ze wszystkiemi kodeksami obowiązującemi w Polsce zasada, wypowiedziana w § 1, według którego każdy z wierzycieli może żądać od dłużnika zapłaty całej wierzytelności do swoich rąk, a zaspokojenie jednego wierzyciela umarza dług wobec wszystkich. Dotyczy to nietylko zapłaty sensu stricte, lecz tak samo, jak przy solidarności biernej, złożenia do depozytu sądowego i potrącenia, Co do potrącenia stwierdza to jeszcze osobno wyraźnie art, 261, Inaczej ma się rzecz co do świadczenia w miejsce zapłaty i co do odnowienia. Przy solidarności biernej jest tylko jeden wierzyciel, on zatem może sam decydować o tem, czy opłaci mu się zamiast świadczenia przyjąć inne świadczenie lub inną wierzytelność. Natomiast przy solidarności czynnej jeden wierzyciel nie może w ten sposób dysponować prawem innych, jest on tylko upoważniony przyjąć za innych świadczenie, ale nie jego surogat. Dlatego art. 20 § 1 wyraźnie mu tego zakazuje, odmiennie od k, c, n., który każę stosować § 422 analogicznie także przy solidarności czynnej (§ 429 ust. 3), a w § 422 jest mowa także o świadczeniu w miejsce zapłaty i tem samem o odnowieniu, które według k, c, n, jest rodzajem świadczenia w miejsce zapłaty (por. § 364), W k. c, a. sprawa odnowienia nie jest wyraźnie rozstrzygnięta, jednak wobec tego, źe odnowienie jest też rodzajem zaspokojenia wierzyciela, bo otrzymuje on zamiast świadczenia inną pretensję, należy i odnowienie, dokonane z jednym wierzycielem, uważać w myśl | 893 k. c, a, za powód umorzenia długu wobec wszyst-13

﻿kich (inaczej coprawda Ehrenzweig). W tym punkcie, Jc z. rozluźnił jeszcze bardziej stosunek między wierzycielami solidarnymi, niż to miało miejsce w projekcie wstępnym. Zasada, źe dłużnik może świadczyć któremukolwiek z wierzycieli, dozna je ograniczenia w § 2, który za wzorem k. N, i k. c. a., a odmiennie od k. c. n. daje wybór dłużnikowi tylko do chwili, w której jeden z wierzycieli wytoczy przeciw niemu powództwo. Jeżeli (bowiem solidarność czynna ma być w interesie wierzyciela, to każdy musi mieć pewność, źe, wytaczając powództwo, nie będzie narażony na to, źe dłużnik potem zapłaci innemu, a on poniesie niepotrzebne koszty, Do art. 10. Zasada tego artykułu, powtórzona za art. 1201 k. N., odpowiada zresztą prawu dotychczasowemu wszystkich dzielnic, gdyż i k, c. a. i k. c. n. przewidują, że wskutek umowy między dłużnikiem a poszczególnym wierzycielem, albo między wierzycielem a poszczególnym dłużnikiem, stosunek między umawiającymi się będzie w rezultacie odmienny, niż stosunek dó innych wierzycieli lub dłużników (por. §§ 423, 425 i 429 ust. 3 k. c. n«, § 894 k. c. a.). Różnice mogą dotyczyć wysokości świadczenia, warunku, terminu, zabezpieczeń i t, p. Do art. 11 i 12. Zasada, że regułą jest podział długu lub wierzytelności, a solidarność wymaga szczególnego tytułu umownego lub ustawowego, przejęta jest z dotychczasowego ustawodawstwa (art. 1202 k. N., §§ 888 i 889 k. c. a., art. 1548 T. X cz. 1, § 420 k. c. n.), K, c. n. znacznie osłabił tę zasadę, wprowadzając w § 427 domniemanie solidarności, jeżeli kilka osób umownie zobowiązało się do świadczenia podzielnego, K. z. tego postanowienia nie przyjął, uważając, źe byłoby to dla innych dzielnic zbyt silną zmianą prawa w stosunkach niehandlowych. Uznając jednak potrzebę rozszerzenia przypadków odpowiedzialności solidarnej w porównaniu z dotychczasowem prawem, 14

﻿k, z, wprowadza domniemanie solidarności w bardziej ograniczonym zakresie niż k. c, n, i dodaje do przypadków, już w dotychczasowych kodeksach (Napoleona i austrjackim) przewidzianych, jeszcze dwa inne w art. 12, albowiem w tych przypadkach odpowiedzialność solidarna jest podyktowana uzasadnionym interesem wierzyciela. W przypadku z art. 12 § 1 zwykle wspólna rzecz lub wspólne przedsiębiorstwo stanowi przedmiot zabezpieczenia wierzyciela, byłoby więc dla niego rzeczą bardzo utrudnioną, gdyby musiał dochodzić swego zaspokojenia pro parte i prowadzić egzekucję na ułamkach. Wierzyciel udziela kredytu intuitu rei, a nie intuitu personarum., przypuszczać więc należy, że raczej odpowiedzialność solidarna odpowiada intencji stron, podobnie, jak to ma miejsce w spółce co do odpowiedzialności majątkiem spółki (art, 567). Przepis ten jest wzorowany na art, 181 proj. rosyjskiego z r. 1913, Przepis § 2 jest zadośćuczynieniem postulatowi słuszności i opiera się na założeniu, że w umowie wzajemnej strony chcą się traktować równomiernie. Skoro więc jedno świadczenie jest niepodzielne tak, że dłużnik musi je w całości wykonać i nie może go dzielić na części, a gdyby było ich kilku, to odpowiadaliby jak dłużnicy solidarni, przeto ten dłużnik musi mieć możność żądania od tego, komu uiszcza świadczenie, także odrazu całej zapłaty, t, j, świadczenia wzajemnego, W przeciwnym razie nie dałaby się przeprowadzić zasada art, 215 § 2. Projekt k, z,, przyjęty przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, zawierał jeszcze art. 12, opiewający, że solidarność nie ma zastosowania do spadkobierców solidarnego dłużnika iub wierzyciela. Przepis ten, zaczerpnięty z kontrpro jektu Domańskiego (art. 19), miał wyrażać uznaną powszechnie zasadę, że solidarność długu lub wierzytelności nie powoduje jeszcze, jako taka, aby spadkobiercy jednego z dłużników lub wierzycieli solidarnych odpowiadali także solidarnie lub mieli .solidarną wierzytelność, niezależnie od przepisów prawa spadkowego o rodzaju współodpowiedzialności i współuprawnienia dziedziców, czyli in-15

﻿nemi słowy, aby dziedzice ci wstępowali w stosunek solidarności, powiększając liczbę dłużników lub wierzycieli solidarnych. Jeżeli z przepisów prawa spadkowego nie wynika solidarna odpowiedzialność dziedziców, dług spadkodawcy, choćby solidarny, rozpada się na części, zarazem jednak co do swojej części każdy z dziedziców odpowiada solidarnie wobec wierzyciela razem z innymi spółdłużnikami spadkodawcy. Jeżeli np. A i B winni byli 1000 zł. solidarnie i A umarł, zostawiając dwóch dziedziców, każdy z nich odpowiada wierzycielowi za 500 zł. i wierzyciel może ściągnąć albo po 500 zł. od każdego z dziedziców, a oni mogą żądać w drodze regresu po 250 od B, albo wierzyciel ściągnie od B 1000 zł., a on będzie żądał w drodze regresu po' 250 zł, od każdego z dziedziców A. Jest to następstwo logiczne zastosowania przepisów prawa spadkowego do długów solidarnych spadkodawcy i wypowiadać go osobno nie potrzeba. Ponadto przepis art. 12 projektu mógł wywołać mniemanie, że nawet co do swej części dziedzic dłużnika solidarnego nie odpowiada solidarnie z innymi dziedzicami i z resztą dłużników solidarnych, co byłoby zupełnie fałszywe. Dlatego przepis ten musiał ulec skreśleniu, a to tembardziej, że z przepisów prawa spadkowego może wynikać także w pewnych przypadkach solidarna odpowiedzialność współdziedziców za cały dług. Rozdział II, Solidarność dłużników. Do art 13 — 17. K, c, n, i k, c, a, stoją na stanowisku ,.luźnej solidarności1', t, zn. według nich zobowiązania dłużników solidarnych, poza tern, że umorzenie jednego umarza wszystkie, są od siebie niezależne i wszelkie zmiany, które następują w stosunku między jednym z dłużników a wierzycielem, o ile nie są następstwem zaspokojenia wierzyciela, nie mają skutku wobec innych dłużników zarówno w ich stosunku do wierzyciela, jak w ich stosunku między sobą (regresowym, § 425 k, c, n. i § 894 16

﻿k, c, a.), Od tej zasady istnieje w k, c, n. tylko jedno odchylenie, a mianowicie przepis § 424, źe zwłoka wierzyciela względem jednego dłużnika solidarnego wywiera także skutek wobec reszty dłużników, co jest tem uzasadnione, że zapłata przez jednego byłaby zwolniła wszystkich, a zatem także następstwa faktu, że zapłata nie nastąpiła skutkiem zwłoki wierzyciela powinny iść na korzyść wszystkich. Natomiast nie jest takim wyjątkiem przepis § 425 k, c, n,, źe zwolnienie, umówione między wierzycielem a jednym dłużnikiem, skuteczne jest także wobec pozostałych dłużników, gdy strony umawiające się chciały znieść całe zobowiązanie, albowiem jest to wówczas zwolnienie wszystkich dłużników, dokonane w umowie na korzyść osób trzecich. Według k, N. łączność zobowiązań dłużników solidarnych jest ściślejsza dzięki przyjętej przez ten kodeks zasadzie wzajemnej reprezentacji między dłużnikami solidarnymi w stosunkach z wierzycielem, o ile chodzi o takie skutki działań dłużnika lub wierzyciela, które polegają na utrzymaniu i utrwaleniu zobowiązania( ale nie na jego zwiększeniu, ad conservandam vel perpetuendam obligationem, non ad augendam), A więc wyrok zapadły przeciw jednemu jest skuteczny (z pewnemi ograniczeniami) wobec wszystkich, skarga o odsetki, wniesiona przeciw jednemu, powoduje bieg odsetek przeciw wszystkim (art. 1207), przerwanie przedawnienia przeciw jednemu powoduje przerwanie przeciw wszystkim (art. 1206), niemożliwość świadczenia, za którą jeden odpowiada, bo ją zawinił, albo nastąpiła w czasie, gdy był w zwłoce, powoduje, że pozostali odpowiadają za wartość świadczenia, a tylko nie odpowiadają za szko- |lę (art. 1205). K. z. poszedł drogą pośrednią. Z jednej strony zasadą jest, źe wszelkie zmiany, zachodzące w stosunku między jednym z dłużników a wierzycielem, korzystne dla dłużnika, nie odnoszą skutku wobec innych, o ile nie przedstawiają się jako zaspokojenie wierzyciela. I tak ani zrzeczenie się solidarności wobec jednego, ani zwolnienie 2 17

﻿go z długu me ma skutku wobec pozostałych (art, 19 § 1), Również nie jest oznaką łączności zobowiązań, istniejącej na korzyść dłużników, przepis, źe każdy dłużnik solidarny może bronić się zarzutami, które ze względu na sposób powstania są wspólne wszystkim (art, 17 § 1), gdyż skoro są wspólne wszystkim (np, zarzut nieważności umowy, błędu, wad fizycznych lub prawnych i t, p,), to służą i jemu i trzebaby chyba dopiero jakiegoś osobnego przepisu, że z takich zarzutów każdy zosobna korzystać nie może. Nie przyjął k, z, rozmyślnie przepisu, zawartego w art, 1210 k, N,, źe zwolnienie jednego z dłużników od solidarności powoduje zmniejszenie długu solidarnego wobec innych o część dłużnika zwolnionego od solidarności. Jeżeli bowiem wierzyciel zwalnia tylko jednego od odpowiedzialności wogóle lub od odpowiedzialności solidarnej, należy to rozumieć tak, iż chce, aby stosunek jego do innych pozostał niezmieniony, a zatem oni powinni nadal odpowiadać wobec wierzyciela za całość, a w takim razie muszą też mieć prawo regresu także i do zwolnionego, gdyż on nie może swojemi umowami z wierzycielem pogorszyć ich stosunku względem siebie (art, 13 § 1 in fine). Również nie przyjął k, z, domniemań co do zrzeczenia się solidarności wobec jednego dłużnika, zawartych w art, 1211 i 1212 k. N,, uważając, źe należy tę sprawę pozostawić interpretacji w myśl art. 29, 107 i 108, Z drugiej strony też nie przyjmuje kodeks w zasadzie francuskiej koncepcji wzajemnej reprezentacji między dłużnikami solidarnymi na korzyść wierzyciela. Wyrok, zapadły przeciw jednemu z dłużników solidarnych, nie jest skuteczny wobec innych, Przerwanie lub zawieszenie biegu przedawnienia w stosunku do jednego z dłużników solidarnych nie ma skutku względem pozostałych (art, 15). Zwłoka jednego nie oznacza, by wszyscy byli w zwłoce (art, 13 § 2), odsetki za opóźnienie należą się tylko od tego, kto się opóźnienia dopuścił (art, 13 § 1), za winę jednego inni nie odpowiadają (art, 14). Jednem słowem, zasada, wypowiedziana w art, 13, przeprowadzona jest konsekwentnie, 18

﻿Mimo to łączność między zobowiązaniami dłużników solidarnych, poza główną normą art. 8 § 3, że zaspokojenie wierzyciela przez jednego umarza zobowiązanie wszystkich, przejawia się jeszcze w trzech postanowieniach, z których dwa wychodzą na korzyść dłużników, jedno na korzyść wierzyciela. W interesie dłużników przyjęto najpierw zasadę k. c. n,, uznawaną też przez naukę prawa austrjackiego, że zwłoka wierzyciela względem jednego odnosi skutek wobec pozostałych, gdyż jest to właściwie konsekwencja zasady art. 8 § 3 (por, wyżej). Następnie ze względów praktycznych, znów jako konsekwencję zasady, uznawanej powszechnie i wyrażonej w art. 17, że każdy dłużnik może bronić się zarzutami, które są wspólne wszystkim, postanowiono w art, 17 § 2, że wyrok zapadły na korzyść, a więc zwalniający jednego z dłużników solidarnych, zwalnia spółdłużników, jeżeli uwzględnia zarzuty wspólne wszystkim. Oczywiście chodzi o to, by zwolnienie nastąpiło właśnie z powodu uwzględnienia tych zarzutów. tych przepisach moźnaby upatrywać zasadę wzajemnej reprezentacji na korzyść dłużników, wynikającej z niewątpliwej wspólności interesów. W interesie wierzyciela natomiast przyjęto z k, N, przepis, że w razie niemożliwości świadczenia, za którą jeden z dłużników odpowiada, nie następuje zwolnienie innych od zobowiązania w myśl art, 267 k. z,, lecz inni odpowiadają solidarnie za wartość świadczenia (art, 14). Nie pozostaje to w sprzeczności z zasadą art, 13, gdyż ten wyłącza tylko pogorszenie sytuacji innych przez czyny lub zaniechania jednego, tu zaś chodzi tylko o zapobieżenie polepszeniu się tej sytuacji wskutek czynu jednego, nie powodującego zresztą zaspokojenia wierzyciela. Przepis art. 14 jest zatem wyjątkiem nie od zasady art. 13, lecz od zasady art, 267, potrzebnym ze względu na cel solidarności, jakim jest wzmocnienie pewności wierzyciela, że otrzyma zaspokojenie. Do art 18. Zasada regresu między dłużnikami solidarnymi nie różni się od przyjętej w k, N, i k, c, a. (art. 1213 — 1216 k, N, i § 896 19

﻿k, c, a.). W szczególności zasada, wypowiedziana w art, 1215 k. N,, że zrzeczenie się solidarności wobec jednego, i w § 896 k, c, a,, źe zwolnienie jednego nie ma wpływu na obowiązek regresowy, wynika dla k, z, z art. 13 § 1, Regres między dłużnikami solidarnymi stara się k, z, ująć w sposób możliwie prosty i nieskomplikowany, a zarazem nie ■odbiegający pod względem rozmiarów od dotychczasowego prawa. Jak we wszystkich kodeksach dotychczasowych, dłużnicy między sobą odpowiadają w częściach, jakie wynikają z ich wzajemnego stosunku podstawowego, a w braku takiego, lub jeżeli on nie uzasadnia ich różnego traktowania, w częściach równych (art, 1213 i 1216 k, N,, § 426 k, c, n, i § 896 k, c, a,). Wzajemny .stosunek może nietylko uzasadniać różne wielkości części regresowych, lecz nawet zwalniać od regresu tych, którzy nie korzystali z długu, a jeżeli który z nich go spłacił, nadawać mu prawo żądania zwrotu całości od tego, w czyim interesie dług zaciągnięto (art, 1216 k, N,, § 426 k, c, n, i § 896 k, c, a,). Odpowiedzialność regresowa między dłużnikami nie jest solidarna (art, 1214 k, N, i § 896 k, c, a,). Niedobór, powstały wskutek niewypłacalności jednego, rozkłada się mięi dzy wszystkich pozostałych (art, 1215 k, N,, § 426 k,c, n, § 896 k, c, a,). To .samo ma miejsce w razie zwolnienia jednego (art, 1215 k, N, i § 896 k, c, a,) i w razie, gdy jeden był niezdolny do zobowiązania się (§ 896 k. c, a,). Kodeks zobowiązań tych dwóch przypadków osobno nie wymienia, bo pierwszy wynika już z art, 13 § 1 in fine (,,w stosunku między dłużnikami"), drugi zaś rozumie się sam przez się (skoro jeden nie mógł się zobowiązać, nie był też od początku dłużnikiem i cały dług rozkłada się między pozostałych). Przepisy k, z, regulują stosunek między dłużnikami w sposób wyżej wskazany w przypadku regresu, t, j, gdy jeden już zaspokoił wierzyciela i żąda zwrotu odpowiednich części od pozostałych tak, jak to czyni k. c, a. Natomiast nie zawiera k, z, ogólnej zasady, wypowiedzianej w k, N, (art, 1213) i w k, c, n, (§ 426), że niezależnie od tego, czy wierzyciel został zaspokojony, dług dzieli się między dłużnikami solidarnymi na 20

﻿części .i źe każdy ma się przyczynić w stosunku do siebie w swojej części, gdyż z takiego sformułowania wynika, że jeszcze przed zaspokojeniem wierzyciela każdy dłużnik solidarny mógłby żądać od innych, aby stosunkowo przyczynili się do zaspokojenia wierzyciela (por. Staudinger do § 426 p. 3). Pocóż bowiem prowadzić takie procesy i wydawać wyroki, gdy wierzyciel może ściągnąć wszystko od jednego, nie czekając, aż wszyscy się złożą. Jest to niepotrzebne komplikowanie prostej sprawy. Również nie przyjął k, z. zasady k. N. i k. c, n., źe na płacącego przechodzi wierzytelność wierzyciela (subrogacja czyli cessio legis) w granicach, w jakich służy płacącemu prawo regresu (art, 1251 p, 3 k, N, i § 426 ust, 2 k, c, n.), gdyż dłużnik solidarny płaci swój dług i przez to umarza cały stosunek między dłużnikami a wierzycielem, a regres do innych służy mu jego własnem prawem a nie prawem wierzyciela. Niema żadnej racji, aby np, zabezpieczenia, jakie jeden z dłużników dał wierzycielowi, służyły także innemu dłużnikowi dla jego pretensji regresowej, podczas gdy właśnie ten dłużnik, który dał to zabezpieczenie, nie będzie mógł z niego korzystać przy swojej pretensji regresowej, bo ono zgaśnie przez kontuzję. Oczywiście niema przeszkody, aby dłużnik płacący uzyskał przy zapłacie umowne podstawienie w myśl art, 178 ust, 1, jeżeli w konkretnym przypadku może to być praktyczne. Rozdział III, Solidarność wierzycieli. Do art. 19 — 21. Poza zasadniczym skutkiem solidarności czynnej, określonym w art. 9, szczegółowe unormowanie stosunku prawnego, jaki z niej wynika, opiera się na -zasadniczej myśli, że wierzyciele wzajemnie są upoważnieni do reprezentacji wobec dłużnika, o ile chodzi o ich korzyść, a zatem nietylko -o zaspokojenie, lecz i o takie czynności lub zdarzenia prawne, które je zapew-21

﻿niają, I tak zarówno zwłoka dłużnika, jak i przerwanie lub wstrzymanie przedawnienia w stosunku do jednego ma skutek wobec wszystkich i tak samo należy też traktować skutki niedopełnienia, za które dłużnik odpowiada. Skoro bowiem każdy ma prawo ściągnąć pretensję dla wszystkich, to powinien też mieć prawo przerwać przedawnienie ze skutkiem dla wszystkich, a tern samem, dłużnik, który popada w zwłokę lub opóźnienie albo w inny sposób nie dopełnia zobowiązania wobec jednego, powinien być tak traktowany, jakby go nie dopełniał wobec wszystkich. Natomiast niema dostatecznej podstawy do przyjmowania reprezentacji na niekorzyść innych wierzycieli, a więc do prawa zwalniania z długu, rozkładania na raty, zmieniania zobowiązania lub przyjmowania innego świadczenia w miejsce zapłaty, we wszystkich tych bowiem przypadkach tkwi moment pewnej rezygnacji z przysługujących praw, a woli takiej rezygnacji u innych wierzycieli domniemywać się nie można. Jeżeli jednak skutek tego rodzaju czynności jednego wierzyciela, dokonanej bez zgody innych, da się ograniczyć tylko do niego, niema powodu do uznawania takiej czynności za zupełnie bezskuteczną. Np, przy zwolnieniu z długu podzielnego da się ograniczyć zwolnienie do części, i tak przypadającej na wierzyciela zwalniającego tak, że inni już będą mogli żądać od dłużnika zapłaty długu pomniejszonego o tę część, ale też nie będą do niczego zobowiązani z tytułu regresu wobec wierzyciela, który zwolnił dłużnika. W kwestji regresu między wierzycielami solidarnymi decyduje w pierwszym rzędzie ich wewnętrzny stosunek, co należy przyjąć nietylko dla k. c. a. i k. c, n,, które to wyraźnie wypowiadają (§ 430 k. c. n, i § 895 zd. 1 k, c, aj, lecz także dla k, N, W razie wątpliwości, t, j. gdy z wewnętrznego stosunku między wierzycielami nic w tym kierunku nie wynika, k. c, a, odmawia regresu, k, N, nie zawiera żadnego postanowienia (podobnie zresztą, jak i przy solidarności biernej, uzasadniając stosowanie przepisu art. 745 ust. 2 w obu przypadkach), zaś k, c, n, wyraźnie przyzna je regres w częściach równych. K. z< 22

samo k. także ze stanowiskiem k, N, i jego interpretatorów, a nadto jest i tem uzasadnione, że w razie, gdy jest kilku uprawnionych do odebrania długu, raczej przyjąć należy, że wszyscy są interesowani, niż że interesowany jest tylko ten, który faktycznie zapłatę odebrał. Przepisu, zawartego w projekcie drugiego czytania, a przyjętego z kontrprojektu Domańskiego, że wyrok, zasądzający dług na rzecz jednego z wierzycieli solidarnych, idzie na korzyść pozostałych wierzycieli, do k, z, nie przyjęto, gdyż nietylko przełamuje on zasadę relatywności wyroku, lecz jest niepraktyczny, bo skoro inni wierzyciele udziału w procesie nie brali, nie uzyskują też wyroku, jakże więc będą z niego korzystali. Niech wstąpią do procesu jako uczestnicy sporu, DZIAŁ III, Zobowiązania przemienne. Do art. 22 — 25. Zasada, że w razie wątpliwości prawo wyboru służy dłużnikowi, jest przyjęta w k, N, (art, 1190), w k, c, a, (§ 906) i k, c, n, (§ 262), zresztą jest naturalna i zgodna z art, 200 k, z. Że nikt nie może wybierać części jednego i części drugiego świadczenia, rozumie się właściwie samo przez się, bo w ten sposób konstruowałby sobie nowe świadczenie, które wcale nie było przedmiotem zobowiązania (co innego jest para koni, co innego para wołów, a co innego jeden koń i jeden wół). Ponieważ jednak wypowiada to wyraźnie k, N, co do dłużnika (art. 1191), więc dla uniknięcia wszelkich wątpliwości zamieszczono o tem wyraźną wzmiankę w k, z., a to już konsekwentnie w odniesieniu do obu stron. Sposób dokonania wyboru uregulowany jest tylko w k, c, n, (§ 263 ust, 1), jednak tak ogólnikowo, że właściwie ten przepis niczego nie mówi poza tem, co wynika z istoty rzeczy, i tłomaczy się wątpliwościami, jakie powstawały w teorji prawa pospo-23

﻿litego, a mianowicie, czy koncentracja nie następuje dopiero przez świadczenie. K. z. wypowiada wyraźnie, że wybór może być dokonany nietylko przez zawiadomienie drugiej strony, lecz także w sposób dorozumiany, przez spełnienie lub zażądanie jednego ze świadczeń, co zresztą uznaje też nauka niemiecka Zasadę, że już przez sam •na podstawie interpretacji (§ 263), wybór następuje koncentracja, podkreśla jeszcze przepis art. 23 § 2, wzorowany na § 906 k, c. a, jednak zgodny też z prawem ,niemi eckiem. Zwlekanie przez stronę, uprawnioną do wyboru, z jego dokonaniem nie powinno uniemożliwić wierzycielowi zaspokojenia się .albo dłużnikowi zwolnienia się. Prawo cywilne musi Potrzeba umieszczenia zatem wziąć drugą stronę w ochronę. w k, z. przepisu na przypadek, gdy wybór ma dłużnik, odpadła podczas obrad nad projektem, gdyż k, p. c, zawiera odpowiedni przepis (art. 541). Natomiast należało dać przepis na przypadek, gdy prawo wyboru służy wierzycielowi, a ten zwleka, K. N. i k. c, a. nie zawierają takiego przepisu, natomiast k, c, n. postanawia, że w takim razie prawo wyboru przechodzi na dłużnika po bezskutecznym upływie czasu, przez dłużnika wyznaczonego. Podobne stanowisko zajmuje projekt francusko-włoski w art, 122, pozostawiając jedynie wyznaczenie tego czasu .sądowi. Stanowisko to jest jednak za ostre dla wierzyciela i dalej idące, niż wymaga słuszny interes dłużnika. Mianowicie niema potrzeby, aby po bezskutecznym upływie wyznaczonego wierzycielowi terminu prawo wyboru przechodziło w całości na dłużnika tak, aby mógł on teraz wybrać jedno ze świadczeń, zawiadamiając o tern wierzyciela, jednak nie spełniając tego świadczenia. Chodzi tylko o to, aby dłużnik mógł się zwolnić z zobowiązania i dlatego trzeba mu dać możność spełnienia (lub złożenia do depozytu) jednego ze świadczeń, ale nie potrzeba mu dać możności wybierania zgóry, t. j. przed spełnieniem świadczenia. Podobnie ma się rzecz, mutatis mutandis, w przypadku objętym art. 541 k. p. c. Gdyby prawo wyboru przysługiwało kilku osobom, jako spółdłużnikom lub spółwierzycielom, natenczas w braku okre-24

﻿ślenia w umowie, czy potrzeba jednomyślności, czy wystarczy Także większość, mogłyby powstać co do tego wątpliwości. mogłaby powstać zwłoka z dokonaniem wyboru, gdyby wymaganej uchwały jednomyślnej czy większości nie dało się uzyskać, Dotychczas obowiązujące w Polsce kodeksy nie regulują tej sprawy, pozostawiając jej rozstrzygnięcie według analogii ze spółką oraz według ogólnych przepisów o skutkach zwlekania z wyborem, K, z,, uważając za praktyczniejsze przecięcie możliwych wątpliwości jasną normą, oddaje w takich przy-122), padkach, za wzorem projektu francusko-włoskiego (art, decyzję sądowi, podobnie jak w przypadku art. 297 k. z, Do art. 26 i 27. Następstwa niemożliwości spełnienia jednego ze świadczeń lub wszystkich możnaby wysnuć z ogólnych przepisów o skutkach późniejszej niemożliwości świadczenia w zależności od tego, czy niemożliwość ta następuje z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada (art, 239 i 252 k, z,), czy też z przyczyny, za którą nie odpowiada (art. 267 k, z.), przyczem jednak uwzględnić należy, źe jeżeli za niemożliwość odpowiada strona uprawniona do wyboru, może ona wybrać świadczenie, które pozostało możliwem i tem samem uchylić się od odpowiedzialności za udaremnienie innego świadczenia, Możnaby ponadto przyjąć jako zasadę, że jeżeli za niemożliwość odpowiada strona do wyboru nieuprawniona, nie powinno to udaremniać wyboru, przysługującego 'drugiej stronie, zaczem, jeżeli uprawnionym do wyboru był dłużnik, powinien on mieć dalej możność wybrania świadczenia, które udaremnił wierzyciel, i tem samem stać się wogóle wolnym od świadczenia, a jeżeli uprawnionym do wyboru był wierzyciel, powinien on mieć dalej możność wyboru między świadczeniem, które pozostało możliwem, a odszkodowaniem za świadczenie niemożliwe. Konsekwentnie przeprowadza powyższe zasady k, c, n, w § 265, K. z, poszedł jednak za wzorem k, N. (art, 1193 i 1194) i przeprowadza powyższe zasady konsekwentnie tylko w przypadku, gdy uprawniony do wyboru jest wierzyciel 25

﻿(art, 27), Z przepisu tego wynika bowiem; jeżeli jedno ze świadczeń stało się niemożliwem z przyczyny, za którą dłużnik nie odpowiada, następuje koncentracja do świadczenia możliwego, Jeżeli oba stały się z takiej przyczyny niemoźliwemi, dłużnik staje się wolnym. Jeżeli jedno stało się niemożliwem z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada, wierzyciel ma wybór między możliwem, a odszkodowaniem za niemożliwe, a jeżeli oba stały się niemoźliwemi z takiej przyczyny, ma wybór między odszkodowaniem za jedno a odszkodowaniem za drugie. Wreszcie jeżeli oba stały się niemoźliwemi, jedno z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada, a drugie z przyczyny, za którą dłużnik nie odpowiada, wierzyciel może żądać tylko odszkodowania za pierwsze. Gdy uprawniony do wyboru jest dłużnik, następuje zawsze koncentracja do świadczenia możliwego bez różnicy, czy za niemożliwość drugiego świadczenia odpowiada dłużnik, czy wierzyciel, czy też nikt nie odpowiada. Gdyby wszystkie świadczenia stały się niemoźliwemi, następuje koncentracja do wartości świadczenia, które stało się niemożliwem naostatku, jeżeli za niemożliwość choćby jednego ze świadczeń dłużnik odpowiada, W przeciwnym razie dłużnik staje się wolnym. Jest to rozwiązanie sprawy wprawdzie mniej konsekwentne, niź w k, c, n,, jednak łatwiejsze do przeprowadzenia i niekiedy nawet słuszniejsze. Niema bowiem dostatecznej racji, aby dłużnika zupełnie zwalniać od obowiązku świadczenia, jeżeli wierzyciel udaremnił spełnienie tylko jednego ze świadczeń, gdyż interesy stron nie są tu współmierne; interes, dłużnika, polegający na prawie wyboru, nie równoważy interesu wierzyciela, polegającego na prawie otrzymania świadczenia. Szczególnie drastycznie występuje to w przypadku, gdy wszystkie świadczenia stały się niemoźliwemi, jedno z nich z przyczyny, za którą odpowiada dłużnik, drugie zaś z przyczyny, za którą odpowiada wierzyciel, albo za którą nikt nie odpowiada, albowiem wówczas dłużnik stanie się według k, c, n, zupełnie wolnym od obowiązku świadczenia, jakkolwiek odpowiada za przyczynę udaremnienia jednego ze świadczeń, 26

﻿Jasne jest, że przepis art, 26 nie uchyla ogólnych postanowień o naprawieniu szkody z powodu niewykonania zobowią^ zania w odniesieniu do zobowiązań .alternatywnych poza przypadkami, szczegółowo w nim określonemi. Jeżeli więc wszystkie świadczenia staną się niemożliwemi, a przytem to, do którego nastąpiła koncentracja, stało się niemożliwem z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada, dłużnik obowiązany jest nietylko uiścić wartość tego świadczenia, lecz ma także dać odszkodowanie wierzycielowi.

1L ﻿TYTUŁ POWSTANIE ZOBOWIĄZAŃ. DZIAŁ I, Oświadczenie woli. Rozdział L Oświadczenie woli w ogólności. Do art 29. Przepis ten wyraża zasadę, przyjętą we wszystkich obowiązujących dotychczas ustawodawstwach, jakkolwiek wypowiedzianą tylko w § 863 k, c, a,, a mianowicie, że z reguły prawo liczy się z każdem .oświadczeniem woli, choćby nietylko nie było złożone w jakiejś określonej formie (piśmiennej, notarjalnej i t, p,), ale nawet nie było złożone zapomocą środków, przeznaczonych do porozumiewania się, a więc do wyrażania woli, jak słowa lub pewne przyjęte gesty, lecz było złożone w sposób dorozumiany, konkludentny, przyczem wchorachubę nietylko jakieś pozytywne działania, jak np, wysłanie zamówionej książki, lecz także zaniechania, np. w pewnych przypadkach nawet milczenie. Kodeks, odmiennie od k, c, a,, na którym zresztą art, 29 jest wzorowany, nie dzieli sam oświadczeń woli na wyraźne a dorozumiane, pozostawiając ten podział nauce, Ilekroć jed-28

nak kodeks mówi o oświadczeniu „wyraźnem" (np, w art, 109, 211 § 1, 604), należy przez to rozumieć oświadczenie zapomocą słów lub co najwyżej powszechnie przyjętych znaków, a zatem przeciwieństwo do oświadczenia „dorozumianego" lub „milczącego", t, j, wynikającego z innego zachowania się strony (np, w art, 393, 577 lub art, XLII przep, wprow,), Natomiast woli „rzeczywistej", t, j. wyrażonej w jakikolwiek sposób, przewidziany w art, 29, przeciwstawia kodeks „wolę domniemaną ‘, t, j. wcale nie wyrażoną, ale prawdopodobną w danych okolicznościach (art, 115, 117 § 1), Wola „domniemana" istnieje też w przypadkach, objętych art. 37 § 2, 38, 315 § 2, 502 § 2, Jednak powyższej ścisłości wyrażania się nie udało się przestrzegać bezwzględnie, często więc należy z ducha przepisu i jego ratio legis wysnuć wniosek, jakie znaczenie mają wyrażenia: wola wyraźna, dorozumiana (milcząca) i domniemana, Np, w art, 611 wola domniemana oznacza to samo, co dorozumiana, Do art 30. Jeżeli oświadczenie woli, według treści swej, jest przeznaczone do wiadomości konkretnej osoby, jak oferta, przyjęcie oferty, wypowiedzenie, zawiadomienie o wadach, odstąpienie od umowy i t, p,, wymagałaby ścisła konsekwencja, aby uznać je za skuteczne dopiero od chwili, gdy rzeczywiście doszło do wiadomości adresata (teorja zawiadomienia, theorie de 1'information, Vernehmungstheorie). Jednak względy na bezpieczeństwo obrotu przemawiają przeciw uzależnianiu skuteczności oświadczenia od okoliczności, zależnych wyłącznie od adresata, na które oświadczający nie ma wpływu, np, od okoliczności, czy adresat zechce list przeczytać lub czy w domu jego ktoś listu nie zniszczy, zanim adresat go przeczytał. Dlatego też nowsze ustawodawstwa, jak k. c, n, (§ 130), k, c, a, (§ 862a) oraz nauka i orzecznictwo przyjmują teorję doręczenia (theorie de la reception, Empfangstheorie), według której wystarczy, jeżeli oświadczenie dojdzie do adresata w taki sposób, że może o niem powziąć wiadomość, co ocenia się biorąc pod uwagę nor-29

﻿malny stan rzeczy, a więc niezależnie od subiektywnych, czysto osobistych okoliczności, jak nieobecność, niezrozumienie treści oświadczenia, zniszczenie listu już doręczonego przez kogoś z domowników i t, p. Rozumie się, że kto jest niezdolny do' składania oświadczeń woli, ten nie może także ważnie ich przyjmować, t, zn. że i doręczenie musi nastąpić nie do jego rąk, lecz do rąk jego ustawowego przedstawiciela. Wynika to już z art, 32 k, z. i dlatego opuszczono osobną wzmiankę o tem, zawartą pierwotnie w ust, 2 art, 16 projektu Tilla, Art, 30 nie odnosi się tylko do oświadczeń, składanych w nieobecności adresata, jak § 130 k, c, n,, ale oczywiście główne znaczenie ma dla oświadczeń, składanych miądzy nieobecnymi. Gdyby jednak i miądzy obecnymi złożono oświadczenie w -taki sposób, że ten, do kogo było zwrócone, nie mógł powziąć o niem wiadomości, np, w nieznanym mu języku, art, 30 wejdzie też w zastosowanie. Konsekwencją zasady art, 30 jest, źe aż do czasu, w którym oświadczenie staje -się skutecznem, można je odwołać, byleby odwołanie -doszło -do adresata najpóźniej równocześnie z oświadczeniem. Wyraża to -osobno jeszcze art, 65 w odniesieniu do oferty i przyjęcia. Dalszą konsekwencją jest przepis art, 70 co do miejsca i czasu zawarcia umowy, Rozdział II, Wady oświadczenia woli. Do art 31. Oświadczenie woli, jeżeli ma wywołać skutki prawne, musi być swobodne, t, j, złożone w okolicznościach, które nie wyłączają przypuszczenia, że jest wynikiem woli oświadczającego, z którą porządek prawny może się liczyć, Z natury rzeczy wynika, i tego kodeks nie potrzebuje wypowiadać, że nie może wywołać żadnych skutków prawnych oświadczenie zupełnie niezrozumiałe lub złożone pod przymusem fizycznym, gdyż 30

﻿tu już zewnętrzne okoliczności wyłączają możliwość przywiązywania do takiego oświadczenia jakiegokolwiek znaczenia prawnego. Jeżeli przemocą, prowadząc rękę drugiego po papierze, podpisano dokument, nie może taki dokument uchodzić żadną miarą za oświadczenie woli podpisanego. Natomiast należało w kodeksie uznać za nieważne oświadczenia, chociażby zrozumiałe i nie noszące śladów zewnętrznego, fizycznego przymusu, jednak złożone przez osobę, której stan umysłu wyłącza świadomą wolę. Obojętne jest przytem, czy ten stan jest trwały, czy przemijający, byleby istniał w chwili złożenia oświadczenia. Oświadczenie takie jest nieważne, chociażby składająca je osoba nie była pozbawiona sądownie zdolności do działań prawnych lub w niej ograniczona, bo tu powodem nieważności nie jest brak zdolności do działania (o tem mówi art, 32 k, z,), lecz brak, dotyczący samego oświadczenia. Oczywiście konieczny jest dowód, źe w chwili złożenia oświadczenia osoba znajdowała się w stanie umysłu, wyłączającym swobodną wolę. Norma, wypowiedziana w art, 31, zawarta jest w § 105 ust. 2 k. c, n, i § 869 k, c, a,, wypływa jednak także z art, 1108 k, N, i art. 700 T, X cz. 1, Słowa końcowe ,,wyłączającego swobodną wolę“, dodane na konferencji międzyministerjalnej, mają zabezpieczyć, by nie wykorzystywano nawet lekkiego podniecenia, wzburzenia, afektu, podchmielenia i t, p, w celu unieważniania czynności prawnych, gdyż zachwiałoby to bezpieczeństwo obrotu. Do art. 32. Zdolność składania ważnych oświadczeń woli jest częścią zdolności do działań prawnych. Również jest kwest ją zdolności do działań prawnych, kto może zobowiązywać się przez ■oświadczenia woli lub inne czynności dozwolone lub zabronione. Ponieważ ustalenie zdolności do działań prawnych i jej ograniczeń należy do prawa osobowego, k. z, nie normuje sam tej kwestji i odsyła do odnośnych przepisów prawa osobowego, dotychczas jeszcze niezunifikowanych, W kodeksie niemieckim mieszczą się one w §§ 104 nast,, w k, c, a, w §§ 21, 149 nast,, 31

﻿244 nast., 310, w T. X cz, 1 w art. 213 nast. i w T, XIV (ustawa o zapob. przestępstw.) w art, 152, K. N., a . raczej k, c, p, nie zawiera wyczerpujących przepisów, dotyczących zdolności do działania, w prawie osobowem poza przepisami, dotyczącemi usamowolnionych i ubezwłasnowolnionych, a natomiast zamieszcza odnośne przepisy w prawie obligacyjnem, jako określające zdolność do zobowiązywania się (art, 1124 i nast,, art. 1304 i nast,), wobec czego przepisy wprowadzające k, z. utrzymały te postanowienia w mocy w art. XVI § 2, Również i k. c, a. zawierał w prawie obligacyjnem przepis, dotyczący zdolności do działania, a mianowicie § 865, Wobec tego jednak, że przepis ten w przeważnej części bądź odwoływał się do prawa familijnego, bądź normował skutki zawarcia umowy przez osobę niezdolną, uregulowane nieco odmiennie w art. 53 k, z,, przeto należało go uchylić. Musiała przez to powstać jedna niedogodność. Mianowicie w zdaniu pierwszem jest wypowiedziana zasada, że dzieci niżej lat 7 nie mogą składać ani przyjmować przyrzeczenia, co w związku z § 310 było stwierdzeniem zupełnej niezdolności prawnej dzieci niżej lat 7. Obecnie, po uchyleniu § 865, można będzie tylko na podstawie § 310 argumentować a minore ad maius, że skoro dzieci niżej lat 7 nie mogą nawet nabywać posiadania, to tembardziej nie mogą się zobowiązywać własnem działaniem, a zatem nie mają żadnej zdolności do działania, a tak samo nie mają jej zupełnie ubezwłasnowolnieni, co do których ordynacja o ubezwłasnowolnieniu z r. 1916 powołuje się na niezdolność dzieci niżej lat 7, Pozatem kwest ja ta jest mało praktyczna, naogół wystarczą przepisy o ograniczeniu zdolności do działania małoletnich, a te, jako mieszczące się w k. c. a. w prawie familijnem, pozostały w całości w mocy. Wzmianką o osobach prawnych na końcu tego artykułu oznacza, że według szczególnych postanowień, zawartych czy to w kodeksach, czy to w ustawach szczególnych oraz w statutach, należy ocenić, kto reprezentuje osobę prawną, przyczem nie przesądza się istoty tego przedstawicielstwa. Przepis ten jest uzupełnieniem art. 94, 32

﻿Do art 33. Przepis ten ma na myśli takie przypadki, jak oświadczenia woli, złożone dla żartu, dla przykładu, na scenie i t, p. Jasne jest, że jeżeli przytem wyraźnie zaznaczono, źe chodzi o inny cel, niż wywołanie skutków prawnych, oświadczenie takie nie m,a żadnego prawnego znaczenia, jest nieważne. Jednak takie wyraźne zaznaczenie nie jest konieczne, często nawet nie można go -złożyć, np. jeżeli z roli aktora wynika, że ma zawrzeć na scenie jakąś czynność prawną. Dlatego wystarcza, jeżeli -brak zamiaru wywołania skutków prawnych wynika z okoliczności, towarzyszących oświadczeniu, K, z, wyraża tu tę samą myśl, która jest zawarta w § 118 k, c, n,, jednak wyraża ją w -sposób mniej skomplikowany i w sposób objektywny, Decyduje nie to, czego składający oświadczenie mógł się spodziewać, lecz to, co każdy trzeci powinien był myśleć, będąc świadkiem takiego oświadczenia. Sformułowanie k, c, n, było krytykowane i słusznie, W interesie bezpieczeństwa obrotu -oświadczenie woli powinno odnosić skutki prawne, choćby nawet oświadczający liczył na to, że każdy pozna, iż nie było złożone ma serjo. Aby go zwolnić od tych skutków, potrzeba, aby ta rachuba była objektywnie usprawiedliwiona, aby oświadczenie nazewnątrz przedstawiało się jako coś innego, niż czynność prawna na serjo-. Gdy zaś tak jest, należy oświadczenie uznać za nieważne i niema potrzeby badać, co oświadczający myślał. Norma, zawarta w art, 33, wynika dla k, c, a, z § 869 (wyraz „ernstlich"), dla k, N, i T. X cz, 1 możnaby ją oprzeć na wymogu „zgody", zawartym w art, 1108 k, N, i art, 700 T, X cz, 1, gdyż oświadczenie nie na serjo stanowi jeden z przypadków niezgodności między wolą a oświadczeniem, powodujących nieważność oświadczenia woli, W pierwotnem brzmieniu art, 33, uchwalonem przez Komisję Kodyfikacyjną, była jeszcze wzmianka o oświadczeniach zupełnie niezrozumiałych oraz złożonych pod przymusem fizycznym, W motywach do art. 31 zaznaczono, źe wynika już z natury 3 33

﻿rzeczy, iż takie oświadczenia nie mogą wywołać żadnych skutków prawnych, bo nie są wogóle ,,oświadczeniami woli“. Dlatego skreślono wzmiankę o nich w art. 33, jako zbyteczną, na konferencji międzyministerialnej. Do art. 34 i 35. Z zasadniczego stanowiska k. z,, że skutki prawne, a w szczególności zobowiązania, wynikają z oświadczenia woli (a nie z woli wewnętrznej), o czem zresztą bliżej przy art. 50, wynika, iż jeżeli oświadczenie woli złożone było prawidłowo, t. j. przez osobę zdolną do działania, w stanie przytomności umysłu, zrozumiale, bez przymusu fizycznego i na serjo, to pociąga ono za sobą skutki prawne, chociażby składający je nie chciał w rzeczywistości tych skutków. Takie zastrzeżenie potajemne musi być bez znaczenia, gdyż inaczej pewność obrotu byłaby podkopana, nikt nie mógłby polegać na oświadczeniu drugiego. Jest to tak kardynalny warunek porządku prawnego, iż niema potrzeby osobno o tem w kodeksie wspominać i nie czyni tego też ani k, c, a., ani k. N,, ani T, X cz, 1. Tylko k, c, n, mówi o tem w § 116, co się tem tłomaczy, że zbliża się on naogół do teorji woli, od której musiał tu uczynić pewne odstępstwo na rzecz teorji oświadczenia. Drugie zdanie § 116 k, c, n, jest -wogóle niepotrzebne, bo do tego samego rezultatu można najczęściej dojść na podstawie przepisów o oświadczeniach nie na serjo (art. 33 k, z.) i o symulacji (art. 34 k, z,), trudno bowiem sobie pomyśleć przypadek, aby adresat oświadczenia wiedział o zastrzeżeniu potajemnem, -ale zarazem ani nie było porozumienia co do pozorności -oświadczenia, ani brak zamiaru wywołania skutków prawnych nie wynikał z towarzyszących okoliczności. Gdyby zaś nawet taki przypadek mógł się zdarzyć, będzie to casus rarior, dla którego niema potrzeby dawać odrębnej reguły, niż dla innych przypadków zastrzeżenia potajemnego, Natomiast potrzebna jest norma co do symulacji, t, j, takiego zastrzeżenia potajemnego, które zachodzi po obu stronach, zarówno po stronie tego, kto składa, jak i tego, kto przyj-34

﻿muje oświadczenie, jeżeli zarazem istnieje między nimi porozumienie co do tego, źe oświadczenie (umowa, oferta, wypowiedzenie i t, p.) nie ma wywołać skutków prawnych, Wówczas kwest ja bezpieczeństwa obrotu, kwest ja polegania na oświadczeniu drugiego, nie wchodzi w rachubę, o ile chodzi o stosunek między stronami, i dlatego k. z,, zgodnie z § 916 k, c, a. i § 117 k, c, n. oraz z przyjętą nauką, uznaje takie oświadczenia woli za nieważne. Przepis ten odnosi się zarówno do umów symulowanych, gdzie mamy dwa oświadczenia, oddane za zgodą drugiej strony dla pozoru, jak i do wszelkich oświadczeń jednostronnych, skierowanych do drugiej osoby, jak wypowiedzenie, oferta i t. p. Wobec tego, źe nieważność oświadczenia symulowanego jest tu konsekwencją takiej woli stron, niema powodu iść dalej, niż strony choiały, i w przypadku, gdy strony choiały w ten sposób ukryć jakąś mną czynność prawną, uznawać także tę czynność za nieważną. Ta inna czynność (czynność dyssymulowana) będzie ważną, jeżeli zresztą wszelkie wymogi jej ważności są spełnione, a więc nie jest zakazaną ani niemoralną, nie zależy od zachowania szczególnej formy i t, p. Zauważyć należy, źe ukrycie jakiejś czynności pod postacią innej czynności nie zawsze jest obejściem prawa, a nawet obejście prawa nie zawsze powoduje nieważność czynności. Ust, 2 art, 34 pokrywa się z ust, 2 § 117 k, c, n, i ze zdaniem drugiem ust, 1 § 916 k, c, a. Ta sama myśl wynika też a contr, z art, 911 i 1321 k, N, Zasada, źe oświadczenie woli pozorne, czyli symulowane, nie odnosi skutków prawnych, doznaje ograniczenia ze względu na bezpieczeństwo obrotu. Odmiennie, niż w przypadkach oświadczenia, złożonego nie na serjo, osoby trzecie mogą polegać na skuteczności oświadczenia pozornego, np, umowy pozornej, bo tu brak zamiaru wywołania skutków prawnych jest nazewnątrz niewidoczny, i w tern swojem zaufaniu powinny być chronione, K. z, wprowadza tę ochronę dobrej wiary osób trzecich w art, 35 ust, 1 za wzorem k, c, a, (§ 916 ust. 2) i k. N. (art, 1321). Stanowisko k, c, n,, który, zamiast takiej ogólnej ochrony przewiduje ją w szeregu specjalnych przypadków 35

﻿(§§ 902, 1032, 1207, 892 nast„ 405, 409, 171 i 172) nie zalecało się z tego powodu, że przepisy szczególne musiałyby z natury rzeczy być rozrzucone po różnych działach kodeksu cywilnego, zaczem unifikacja w tej dziedzinie mogłaby nastąpić dopiero po uchwaleniu tych innych części kodeksu cywilnego. Zresztą szczególne postanowienia nigdy nie dadzą osobom trzecim tak pełnej ochrony, jak ogólna reguła, a osoby zawierające czynności pozorne nie zasługują na to, aby w ich interesie ochronę osób trzecich, działających w dobrej wierze, w czemkołwiek zacieśniać. W kwestji, czy osoby trzecie mogą się powoływać na nieważność pozornej czynności, prawo dotychczas obowiązujące wykazywało rozbieżność. Według k. c, n. i k. c, a, mogą się powoływać na to bez ograniczenia, albowiem czynność pozorna uznana jest za bezwzględnie nieważną, a taka nieważność jest skuteczna wobec wszystkich. W szczególności wierzyciele nie potrzebują zaskarżać czynności pozornej według przepisów o zaskarżaniu czynności zdziałanych ze szkodą wierzycieli, lecz muszą tylko wykazać pozorność. Natomiast czynność ukrytą, dyssymulowaną muszą zaskarżać według przepisów o zaskarżaniu czynności zdziałanych ze szkodą wierzycieli. Natomiast co do prawa k, N. i T, X cz. 1 panuje w nauce i orzecznictwie zapatrywanie, że oprócz stron tylko te osoby mogą żądać uznania czynności pozornej za nieważną, na których szkodę ona wychodzi lub na których korzyść wychodzi czynność ukryta, a więc mogą to uczynić wierzyciele i następcy prawnie pod tytułem szczegółowym. K. z. wychodzi z zapatrywania, że w zasadzie na nieważność czynności pozornej, jakkolwiek jest to nieważność z samego prawa, mogą się powoływać tylko strony,, bo tylko pomiędzy niemi istnieje porozumienie co do pozorności i one mogą z niego nie korzystać, podobnie jak osoba, będąca w błędzie, może z niego nie korzystać. Jednak należy uczynić wyjątek w odniesieniu do osób trzecich, na których szkodę czynność pozorną zawarto, bo wtedy strony jajko działające w zamiarze nieetycznym, nie zasługują na ochronę w po-, stad znacznie ostrzejszych wymogów skargi pauljańskiej. 36

﻿Według ust, 2 art, 35 wierzyciele i osoby trzecie muszą tylko wykazać .zamiar pokrzywdzenia ich (słowa „zdziałanych na ich szkodę", w odróżnieniu od użytych w art. 288 § 1 słów „z ich szkodą"), natomiast nie muszą wykazywać szkody ani nie są wiązani terminami skargi pauljańskiej, Z przepisu tego wynika dalej, źe w tych przypadkach zaskarżenie w rozumieniu art. 288 k, z, jest niepotrzebne, wierzyciele i osoby trzecie „mogą się powoływać na nieważność", jako na coś już istniejącego w jakiemkolwiek postępowaniu. Natomiast i według k, z, zaskarżenie czynności ukrytej podlega ogólnym przepisom art, 288 i nast, o skardze pauljańskiej, 38 i 44. Do art 36 — Unormowanie wpływu błędu na skuteczność oświadczenia woli jest w k, z. takie same, jak w projekcie wstępnym, Przedewszystkiem kodeks nie czyni różnicy między błędem sensu stricto, t, j, gdy oświadczający wolę oświadcza wprawdzie to, co chce oświadczyć, ale tylko dlatego tak chce, ponieważ ma mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy, a pomyłką, t, j. gdy oświadczający wolę oświadcza co innego, niż chce, ponieważ albo się przemówił, podpisał inny list, niż chciał podpisać i t. p,, albo myli się co do znaczenia swego oświadczenia, nie rozumiejąc dobrze języka, którym się posługuje, albo oświadczenie jego, oddane do przesłania innej osobie, zostaje zniekształcone przez posłańca. Przy błędzie sensu stricto wadliwe jest powzięcie woli, przy pomyłce wadliwe jest oświadczenie, ponieważ jednak w obu przypadkach wadliwość ta powoduje ten sam rezultat, a mianowicie, że brzmienie oświadczenia wypadło inaczej, niżby było wypadło, gdyby żadna nieprawidłowość nie zaszła, przeto różnica ta teoretyczna na skutki prawne nie wpływa, oba przypadki traktuje się jako błąd i normuje się jednakowo. Natomiast doniosłe znaczenie ma różnica pomiędzy błędem co do pobudki (który może być tylko błędem sensu stricto) a błędem co do treści oświadczenia (który może być bądź błędem sensu stricto, bądź pomyłką), Różnica ta, przyjęta we 37

﻿wszystkich ustawodawstwach, obowiązujących dotychczas w Polsce (§§ 901 i 871 k. c. .a,, § 119 k. c, n„ art. 1110 k, N. i Colin-Capitant. Cours elementarne de droit civil franęais, wyd. 3 t, II, str, 283, Bossowski-Szerszeniewicz. Prawo Ziem Wschodnich, str, 68), polega na tem, źe błąd co do pobudki leży właściwie poza czynnością prawną, dotyczy bowiem okoliczności, treścią oświadczenia woli nie objętych, Np, handlarz w przypuszczeniu, że wywóz zboża zagranicę jest dozwolony, zakupuje wagon zboża na eksport, albo dowiedziawszy się mylnie, źe do pewnej produkcji używany będzie inny materjał, niż dotychczas, zakupuje znaczną ilość tego materjału, Ponieważ pobudka działania pozostaje z reguły dla drugiej strony ukrytą, a w każdym razie jej nie obchodzi, błąd co do pobudki z reguły tak według dotychczasowego prawa, jak i według k, z. nie ma wpływu na skuteczność oświadczenia, jeżeli prawdziwość pobudki nie stanowiła według treści oświadczenia warunku jego ważności. Od tej zasady istnieją jednak wyjątki; a) w przypadkach przez ustawę przewidzianych, np, w prawie spadkowem i b) w razie wywołania błędnej pobudki podstępem (art. 39 k. z,). Błędami co do treści oświadczenia są wszelkie błędy co do natury czynności prawnej, co do identyczności i przymiotów rzeczy i osób, do których oświadczenie się odnosi, wreszcie wszelkie pomyłki w oświadczeniu, K, z, nie stara się precyzować, wyliczać błędów, które uważać należy za błędy co do treści, jak to czyni k. N. w art, 1110, k, c, a, w §§ 871 — 873 lub kodeks zobowiązań szwajcarski w art, 24, wychodzi bowiem z założenia, że dla praktyki wystarczy z jednej strony wyłączenie błędów co do pobudki (art, 36), zaś z drugiej strony wymóg, aby każdy inny błąd, na któryby się można powoływać, był istotny, t, zn, dotyczył tak ważnej okoliczności, iż przypuszczać można, ,,że strona, nie będąc w błędzie i oceniając rzecz rozsądnie, nie złożyłaby oświadczenia i t d,“. Kodeks stwierdza w ten sposób potrzebę istnienia równocześnie dwóch wymogów: subjektywnego, a mianowicie, aby w konkretnym przypadku błąd pozostawał w związku przyczynowym ze złożeniem 38

﻿oświadczenia („strona,,, nie złożyłaby11) i obiektywnego, a mianowicie, aby błąd dotyczył okoliczności rzeczywiście w danym przypadku doniosłej, tak, że nikt inny rozsądny, będąc na miejscu oświadczającego, a znając prawdziwy stan rzeczy, takiego oświadczenia by nie złożył („oceniając rzecz rozsądnie11). Powyższy sposób ograniczenia zbyt pochopnego powoływania się na błędy nie jest jednak wystarczający, gdyż nie chroni dostatecznie drugiej strony, która na oświadczeniu polegała. Bezpieczeństwo obrotu wymaga dalej idącej ochrony, którą ustawodawstwa realizują w różny sposób. Jedne, jak prawo rzymskie, wymagają, aby popadnięcie w błąd było usprawiedliwione („error probabilis"), drugie, jak k. c. n. i kodeks zobowiązań szwajcarski, nakładają na błądzącego obowiązek naprawienia szkody, jaką druga strona przez to ponosi, że w dobrej wierze liczyła na skuteczność oświadczenia, inne wreszcie, jak k, c, a,, wymagają, aby druga strona sama swem zachowaniem się błąd wywołała lub o nim wiedziała albo powinna była wiedzieć. Nowsze zapatrywania w nauce francuskiej także idą w tym kierunku, że mimo braku wyraźnego przepisu w k, N, należy wymagać, aby druga strona wiedziała, iż oświadczający wolę przywiązuje właśnie do tej okoliczności, co do której jest w błędzie, decydujące znaczenie. Stanowisko prawa rzymskiego daje za słabą ochronę drugiej stronie, gdyż ocenia tylko z punktu widzenia osoby składającej oświadczenie, czy jej błąd był usprawiedliwiony. System niemiecki naprawienia szkody w postaci t. zw, ujemnego interesu ma wielkie niedogodności praktyczne, gdyż trzeba szkodę wykazywać, a zresztą odszkodowanie nigdy nie zastąpi skutecznego oświadczenia. System, proponowany w literaturze francuskiej, także pociąga za sobą trudności dowodowe, a przytem daje niewiele więcej ponadto, co już wynika z wymogu, aby błąd był obiektywnie istotnym, bo jeżeli błąd ma dotyczyć takiej okoliczności, do którejby każdy rozsądny przywiązywał decydujące znaczenie, to trudno, by druga strona o tern nie wiedziała, że ta okoliczność jest także decydującą dla oświadczającego. Dlatego najdalej w interesie bezpieczeństwa obrotu idzie system k, c, a,, który umożliwia 39

﻿powoływanie się na błędy tylko w przypadkach, gdy druga strona na ochronę rzeczywiście nie zasługuje, bo albo błąd sama wywołała, a zatem skutki swego działania ponosić powinna, albo ponosi winę tego, że mimo błędu oświadczenie złożono, bo, znając błąd albo mogąc go z łatwością poznać, oświadczającego z błędu nie wyprowadziła, K, z. przyjął tedy system k, c, a,, przyczem jednak pominął postanowienie, dodane w k, c, a, przez trzecią nowelę, że na błąd można się także wtedy powołać, jeżeli się o nim drugą stronę ,,wczas" zawiadomiło, bo przez ten dodatek osłabia się znacznie praktyczną wartość zasadniczego stanowiska i otwiera się pole dla trudności dowodowych w kwestji, czy zawiadomienie nastąpiło ,,wczas", t, j, zanim druga osoba zaczęła działać w zaufaniu do skuteczności oświadczenia. Dążenie do utrzymania skuteczności oświadczenia woli w interesie bezpieczeństwa obrotu wskazane jest nawet w tych przypadkach, w których zresztą powoływanie się na błąd jest dopuszczalne, jeżeli tylko da się pogodzić ze słusznym interesem strony błądzącej. Jeżeli druga strona oświadcza gotowość spełnienia takiego świadczenia, jakie błądzący byłby sobie zastrzegł, gdyby błąd nie był zaszedł, niema powodu unicestwiać oświadczenia, K, z, w art, 38 wspomina tylko o tym przypadku jako najprostszym. Jednak konsekwentnie stosować należy tę zasadę także w przypadkach analogicznych, jak np, gdy druga strona godzi się przyjąć takie świadczenie, do którego błądzący byłby się zobowiązał, gdyby błąd nie był zaszedł, albo gdy druga strona godzi się na czynność prawną tego rodzaju, jaką chciał zawrzeć błądzący, a tylko przez pomyłkę zawarł inną i t. p. Jest to myśl zaczerpnięta z art, 25 k, zob, szwajc,, jednak w ciaśniejszem ujęciu, odpowiadającem raczej ust, 2 art. 25 k, szwajc. Natomiast zawarte w ust, 1 wyłączenie powoływania się na błąd, gdyby to sprzeciwiało się wymaganiom dobrej wiary, nie było potrzebne dla polskiego k, z,, gdyż k, z, wogóle ogranicza możliwość powoływania się na błąd do przypadków, w których druga strona nie zasługuje na ochronę, a zatem trudno przypuścić, aby jeszcze w tych przypadkach 40

﻿powołanie się na błąd sprzeciwiało się wymaganiom dobrej wiary. Projekt k. z., przyjęty przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, zawierał jeszcze art, 39, opiewający, że błąd co do prawa ocenia się tak samo, jak błąd co do faktu. Jest to zasada powszechnie przyjęta, gdy chodzi o znaczenie błędu przy oświadczeniach woli, gdyż nieprawidłowość powzięcia lub oświadczenia woli jest ta sama tak wówczas, gdy ktoś mylnie ocenia stan faktyczny, jak i wówczas, gdy mylnie ocenia stan prawny. Oczywiście w konkretnym przypadku muszą być spełnione ogólne wymogi powoływania się na błąd, zawarte w art, 37, A więc np, na błąd polegający na tem, że ktoś wymówił sobie tylko 4 % odsetki, sądząc, źe wyższe są zakazane, będzie się można powołać tylko wtedy, gdy ten błąd wywołała druga strona lub o nim wiedziała. Powyższy przepis został jednak na konferencji międzyministerialnej skreślony, aby nie stwarzał pozoru, że nieznajomość prawa nie szkodzi, i nie stanowił środka, którym mógłby się ktoś posługiwać w innych dziedzinach prawa jako dowodem, że polskie prawodawstwo zerwało z zasadą ignorantia iuris nocet. Skreślenia tego jednak nie należy tak tłomaczyć, jakoby według k, z, powoływanie się na błąd co do prawa było nawet wtedy niedopuszczalne, gdy błąd ten spowodował mylne oświadczenie woli. Wszystkie wymogi powoływania się na błąd co do -treści oświadczenia stosują się też do powoływania się na zniekształcenie tegoż przez posłańca (np, urząd telegraficzny), gdyż jest to tylko rodzaj pomyłki w oświadczeniu. Oczywiście powoływać na to może się tylko ten, czyje -oświadczenie zniekształcono. Wyraża to art. 44 celem uniknięcia możliwych wątpliwości. Do art. 39 i 40. Odrębnego uregulowania -wymaga przypadek, gdy błąd składającego oświadczenie woli był wywołany podstępem drugiej strony, Motywem prawodawczym uchylenia skutków takiego oświadczenia jest bowiem wówczas nietylko niep rawi - 41

﻿dłowe powzięcie lub oświadczenie woli, jak w przypadkach objętych art, 36 —■ 38, lecz także naganne, nie zasługujące na aprobatę porządku prawnego zachowanie się drugiej strony. To rozszerzenie podstaw reakcji prawnej powoduje nietylko rozszerzenie, ale i ścieśnienie stanu faktycznego w porównaniu z reakcją na zwykły błąd, zawartą w art, 36 — 38, Rozszerzenie następuje pod względem objektywnym, t, j, pod względem rodzaju błędu, na który wówczas można się powołać. Zgodnie z dotychczasowem prawem (art. llló k. N., § 123, k. c, n, i § 870 k. c, a.) k. z, dopuszcza uchylenie się od skutków takiego oświadczenia bez względu na to, czy błąd dotyczył pobudki czy treści oświadczenia oraz czy błąd był objektywnie istotny, t. j, dotyczył okoliczności, według rozsądnej oceny, a nietylko w mniemaniu oświadczającego ważnej. K, z, formułuje tu tylko wyraźnie to, co już wynikało z należytej interpretacji wyżej wspomnianych przepisów dotychczasowych kodeksów. Pozostał bez zmiany wymóg, aby podstęp pozostawał w związku przyczynowym ze złożeniem oświadczenia, czyli innemi słowy, aby wywołany nim błąd był istotny subjektywnie. Aby uchylić wszelką w tym względzie wątpliwość dodano na konferencji międzyministerialnej słowa „złożonego pod wpływem tego błędu". Ścieśnienie .stanu faktycznego w porównaniu ze zwykłym błędem następuje pod względem subjektywnym, a mianowicie wymaga się zawsze nagannego działania drugiej strony, K, N, wymaga w art. 1116 zawsze wybiegów drugiej strony, t, j. jej podstępu, K. c, n, w § 123 i k, c, a. w § 875 wymagają, by' druga strona bądź dopuściła się sama podstępu, bądź o podstępie osoby trzeciej wiedziała lub wiedzieć była powinna. K. z., wychodząc z założenia, że przyczyną odmiennego traktowania błędu wywołanego podstępem, a mianowicie przyczyną ułatwień przy -powoływaniu się na taki błąd, jest naganne zachowanie się drugiej strony, wymaga bądź podstępu drugiej strony, bądź przynajmniej jej pozytywnej wiadomości o podstępie osoby trzeciej. Natomiast samo niedbalstwo, jakiego dopuszcza się druga strona, nie wiedząc o podstępie trzeciego (por. 42

﻿§ 122 ust, 2 k, c, n,), nie jest zdaniem k, z, wystarczające, aby odstąpić od ogólnych zasad 'traktowania błędu, zawartych w art, 36 — 38, Projekt wstępny zawierał jeszcze przepis, że ten, kto celem skłonienia drugiego do zawarcia umowy błąd świadomie wywoła lub świadomie z błędu skorzysta, obowiązany jest do wynagrodzenia szkody według ogólnych zasad o odszkodowaniu za czyn bezprawny. Przepis ten jednak skreślono, albowiem rozumie się on sam przez się, zwłaszcza przy tak szerokiem ujęciu podstawy obowiązku odszkodowania, jakie mieści się w art, 134 i 136 k, z, Do art 41. Zasada, że można się uchylić od skutków prawnych oświadczenia, złożonego pod przymusem psychicznym, t. j, pod wpływem obawy, wywołanej groźbą, jest przyjęta we wszystkich prawodawstwach, obowiązujących dotychczas w Polsce (art 1109 nast, k, N,, § 123 ust, 1 k, c, n,, § 870 k, c, a., art, 702 T, X cz, 1), Przymus psychiczny tern się różni od fizycznego, źe jest przyczyną działania dobrowolnego, nie wyłącza zatem istnienia woli wewnętrznej osoby oświadczającej, lecz jedynie powoduje wadliwość w powzięciu woli, podobnie jak błąd. Zgodnie z dotychczasowem prawem, k, z, wymaga do zaistnienia przymusu psychicznego groźby, t. j, rozmyślnego wywołania u drugiego obawy przed jakiemś złem, które mu się wyrządzi, jeżeli nie złoży oświadczenia. Dlatego zbędne było w k, z, postanowienie, że t, zw, timor reverentialis jest bez zna* czenia (art, 1114 k, N.), gdyż tu niema groźby, Inna rzecz, że timor reverentialis mógłby w pewnych przypadkach uzasadipć przyjęcie przymusowego położenia w rozumieniu art, 42 k, z. Również zgodne jest z dotychczasowem prawem wymaganie, by groźba była bezprawna, przyczem nie chodzi o to, czy grożący ma prawo wykonać to, czem grozi, lecz o to, czy ma prawo wykonać to w celu wymuszenia świadczenia. Groźba jest bezprawną nietylko wówczas, gdy grożący nie ma prawa wykonać tego, ozem grozi, lecz także wówczas, gdy wprawdzie ma 43

﻿prawo to uczynić, ale nie w celu wymuszenia danego oświadczenia woli, np, gdy wierzyciel groźbą egzekucji zmusza kogoś do zawarcia z nim kontraktu spółki. W kwestji nasilenia groźby, jej objektywnego charakteru, stanowisko dotychczas obowiązujących kodeksów było różne. Najliberalniejisze stanowisko pod tym względem zajmuje k. c, n, i k, c, a. Pierwszy wymaga tylko, aby wskutek groźby zaistniało przymusowe położenie (§ 124 ust. 2), drugi, aby obawa była uzasadniona (§ 870). Pozatem obojętne jest, jakiemu dobru zagrożono, czy zagrożono złem samemu oświadczającemu, czy innej osobie i jak wielkiem złem zagrożono1. K, N. wymaga, aby groźba była tego rodzaju, że może czynić wrażenie na osobie rozsądnej (zasada zaczerpnięta z prawa rzymskiego), by zagrożono złem znacznem i bezpośrednio groźącem i by to .zło miało dotknąć bądź samego oświadczającego, bądź małżonka, zstępnych lub wstępnych (art. 1112 i 1113). T. X cz, 1 wymaga zagrożenia .krzywdą, mającą dotknąć osobę lub majątek samego oświadczającego, K, z. obrał drogę pośrednią. Ponieważ podstawą reakcji prawnej na przymus psychiczny jest wadliwość powzięcia woli, przeto decydujące jest subjektywne wrażenie, jakie groźba zrobiła na osobie oświadczającej wolę. Obojętne jest, jakiego dobra dotyczy (osobistego czy majątkowego) i przeciw komu jest skierowane, K. z, konsekwentnie stawia narówni troskę o dobro swoje z troską o dobro cudze (por, art, 122, 139 i 140). Obojętne też jest, czy groźba mogła zrobić wrażenie tylko na osobie rozsądnej (biorąc zresztą pod uwagę wiek, płeć i stan przymuszonego), czy też mogła zrobić wrażenie tylko na przymuszonym. Pod tym względem k, z. zbliża się do stanowiska k. c, n. i k. c. a. Natomiast w interesie bezpieczeństwa obrotu i w celu uniknięcia zbyt łatwego uchylania się od zaciągniętych zobowiązań pod pozorem przymusu, k, z, wymaga, aby wrażenie, jakie groźba uczyniła na oświadczającym wolę, było dość silne, a więc, aby grożono niebezpieczeństwem poważnem zarówno pod względem możliwości wykonania groźby, jak i wielkości zagrożonego dobra, W tym punkcie zbliża się k, z, do k, N, 44

﻿K, c, n., k. N, i T. X cz 1 nie czynią różnicy w kwestji, od kogo groźba pochodzi, czy od drugiej strony, czy od osoby trzeciej, natomiast k, c. a, chroni zaufanie drugiej strony i wymaga, aby groźba pochodziła od drugiej strony albo przynajmniej, aby druga strona o przymusie wiedziała lub wiedzieć była -powinna (§§ 870 i 875), K, z. zatrzymał stanowisko tamtych kodeksów, wychodząc z założenia, źe gdy chodzi o przymus, względy na bezpieczeństwo -obrotu i na ochronę zaufania drugiej Mrony muszą ustąpić wyższym względom porządku prawnego, który nie może tolerować posługiwania się groźbami w stosunkach prawnych, Oczywiście w przypadku, gdy druga strona jest bez zarzutu, będzie ona mogła, podobnie jak sam przymuszony, wystąpić przeciw osobie trzeciej, która groziła, o odszkodowanie według ogólnych przepisów, Do art. 42. Kwestja pokrzywdzenia albo wyzysku była w dotychczasowem prawie traktowana bardzo niejednolicie, K, N, nie zawiera ogólnej reguły, lecz uznaje pokrzywdzenie (laesio enormis) za powód unieważnienia czynności prawnej w kilku szczegółowo określonych przypadkach, jak sprzedaż nieruchomości, dział spadku i przyjęcie spadku, przyczem wymagana wysokość pokrzywdzenia jest zawsze cyfrowo oznaczona. Ponadto pokrzywdzenie niezależnie 'od jego wysokości jest warunkiem unieważnienia czynności prawnych małoletniego. T, X cz. 1 uzna je za nieważną z samego prawa umowę, która prowadzi do wykrętów lichwiarskich (art. 1529) oraz pożyczkę lichwiarską (art, 2023), przyczem powołuje się na pojęcie lichwy z prawa karnego. K. c, a. zawiera najpierw ogólne postanowienie o pokrzywdzeniu powyżej połowy wartości (laesio enormisi, § 934), odnoszące się do wszystkich umów wzajemnych (odpłatnych) i dające skargę o unieważnienie z powodu objektywnej nieproporcjonalności świadczeń, jak w k. N., a następnie przepis •o wyzysku, czyli o lichwie (§ 879 p. 4), uznający za nieważną z samego prawa umowę, w której jedna strona, zastrzegając sobie niewspółmierne świadczenie ze swojem świadczeniem (wa-45

﻿runek objektywny), dopuszcza się zarazem wyzysku (warunek subiektywny), K, c, n. już nie zawiera wcale przepisu o laesio enormis, a tylko zamieścił w § 138 ust, 2 przepis o wyzysku, mniejwięcej taki sam, jak § 879 p, 4 k, c, a. Jako motyw prawodawczy reakcji na czynności prawne, zawierające pokrzywdzenie, występuje w tych prawodawstwach bądź przeświadczenie, że skoro ktoś zawarł czynność oczywiście krzywdzącą, to widocznie powzięcie woli nie było zupełnie prawidłowe, lecz wynikło z lekkomyślności, niedoświadczenia lub jakiegoś przymusowego położenia, a zatem czynność można unieważnić, jak przy błędzie lub przymusie psychicznym, bądź wzgląd, że czynność, w której jedna strona wyzyskuje lekkomyślność, niedoświadczenie lub przymusowe położenie drugiej, jest niemoralna i jako taka powinna być uznana za nieważną z samego prawa, Pozatem większy lub mniejszy wzgląd na bezpieczeństwo obrotu i większa lub mniejsza nieufność do oceny sędziego powodują, źe kładzie się większy nacisk bądź na momenty objektywne (rozmiar pokrzywdzenia), jak przy laesio enormis, bądź na momenty subjektywne, jak przy wyzysku. Tendencje rozwojowe, jak tego dowodzi stanowisko kodeksu niemieckiego, szwajcarskiego (art, 21 k, z, szwajc,) i projektu francusko-włoskiego (art, 22), idą w kierunku oparcia się na momentach subjektywnych i uregulowania całej sprawy pokrzywdzenia jednym ogólnym przepisem o lichwie, któryby już czynił zbędnemi osobne przepisy o laesio enormis przy pewnych rodzajach umów. Po tej linji poszedł też k. z,, który obok art, 42 już żadnych innych przepisów o laesio enormis nie zawiera, K, z, traktuje czynność lichwiarską jako jeden z, przypadków nieprawidłowego powzięcia woli, podobnie jak to czyni k, z, szwajc. i projekt francusko-włoski, Podczas jednak, gdy projekt fr,-wł, zadawala się tylko faktem, że niewspółmierność świadczeń każę przypuszczać, iż zgoda strony pokrzywdzonej nie była dostatecznie swobodna, a zatem stoi wyłącznie na stanowisku nieprawidłowego powzięcia woli, jak przy błędzie, to k. z. za wzorem k. z, szwajc. wymaga jeszcze nagannego zachowania się drugiej strony (podobnie jak przy podstępie). To sta-46

﻿nowisko k, z, podyktowane jest względem na bezpieczeństwo obrotu, Sama nieprawidłowość w powzięciu woli jest tu zbyt słaba, aby wystarczyła do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli. Wzgląd na bezpieczeństwo obrotu również i w tem się objawia, że k, z. uważa zupełną beskuteczność czynności lichwiarskiej za ostateczność, która następuje dopiero wtedy, gdy inną drogą nie da się usunąć pokrzywdzenia. W pierwszej linji pokrzywdzony może żądać sprowadzenia świadczeń do słusznego stosunku, a mianowicie zmniejszenia swego świadczenia (nadmiernej ceny kupna, nadmiernych odsetek i t, p,). Gdyby świadczenie pokrzywdzonego było niepodzielne i zmniejszyć się nie dało (pokrzywdzonym jest np, sprzedawca konia), można wyrównać stosunek przez podwyższenie świadczenia wzajemnego. To prawo sędziego kształtowania stosunku między .stronami jest wielokrotnie stosowane w k, z, (por. art. 85, 158, 269 i in). K, z. nie czyni też uchylenia się zupełnego od skutków oświadczenia zaleźnem od zupełnej niemożliwości wyrównania inną drogą. Wystarczy, jeżeli to inne wyrównanie jest utrudnione, np, podwyższenie świadczenia osoby wyzyskującej jest wprawdzie możliwe, ale byłoby dla niej rujnujące albo byłoby nieściągalne i t. p. Podkreślenie, źe chodzi o rażący stosunek wartości świadczeń w chwili zawarcia umowy jest nietylko konsekwencją zasadniczego stanowiska, iż chodzi tu o nieprawidłowe powzięcie woli, lecz także odgranicza przypadki, objęte art, 42 od przypadków, objętych art. 269, Do art. 43. Zgodnie z dotychczasowem ustawodawstwem k, z, przeprowadza konsekwentnie zasadę, źe czynność, przy której zaszło nieprawidłowe powzięcie lub oświadczenie woli (błąd, podstęp, przymus psychiczny, wyzysk), nie jest z samego prawa nieważna, lecz nieważność ta następuje dopiero na życzenie pokrzywdzonego, W szczególności tę sarnę zasadę przeprowadza k, z, także co do wyzysku, gdyż traktuje go na płaszczyźnie niepra-47

﻿widłowego powzięcia woli, podczas gdy k, c, n. i k. c, a. stosowały tu nieważność z samego prawa, uważając umowy lichwiarskie .za niemoralne. Pod względem sposobu, w jaki strona pokrzywdzona może spowodować bezskuteczność oświadczenia woli, k, z,, w odróżnieniu od k, N., k, c. a, i T, X cz, 1, które wymagały unieważnienia czynności przez sąd na skutek powództwa lub ekscepcji (art, 1304 k, N,, § 1487 k, c. a. i orzecznictwo b. ros, senatu), uważa za wystarczające pozasądowe oświadczenie pokrzywdzonego, skierowane do drugiej strony, jak to ma miejsce według k, c, n. (§ 143) i k, z, szwajc, (art, 21 i 31), Jest to jeden z przypadków, w których przejawia się tendencja k, z, unikania ingerencji sądu, powodującej koszty i stratę czasu, W wielu przypadkach gdy przeciwna strona nie ma powodu powątpiewać, że rzeczywiście zaszła nieprawidłowość w powzięciu lub oświadczeniu woli albo nawet, jak przy podstępie lub przymusie psychicznym, wie o tern pozytywnie, nie dojdzie wcale do procesu. Jeżeli natomiast druga strona kwestjonuje istnienie podstawy do uchylenia się drugiego od skutków oświadczenia woli, ma otwartą drogę sądową czy to w postaci powództwa o świadczenie, którego strona uchylająca się od umowy odmawia, czy to w postaci powództwa o ustalenie. W tych jednak wszystkich sporach sąd nie będzie unieważniał oświadczenia woli, lecz jedynie będzie orzekał, czy uchylenie się strony było usprawiedliwione. Oświadczenie woli zostaje zatem pozbawione skutków prawnych już przez sa fakt uchylenia się strony, a nie dopiero przez wyrok sądowy. Oświadczenie o uchyleniu się jest zwykłem oświadczeniem woli, które się składa drugiemu, nie wymaga żadnej formy do swej ważności, natomiast wymaga formy piśmiennej w celach dowodowych (art, 110). Uchylenie się może jednak nastąpić nietylko drogą pisma pozasądowego, lecz także drogą powództwa o zwrot spełnionego świadczenia lub o ustalenie, że oświadczenie nie wiąźe z powodu błędu, przymusu lub wyzysku, K. z, nie przesądza teoretycznej kwestji, o jakiego rodzaju bezskuteczność czynności prawnej chodzi w tych przypadkach, 48

﻿a mianowicie czy o t, zw. względną nieważność, na którą może się powołać tylko jedna strona, jak w prawie szwajcarskiem, czy o zaczepialność, jak w k, c, n, Wobec tego jednak, że pozytywnym wymogiem, od którego zależy uznanie czynności prawnej za bezskuteczną, jest oświadczenie pokrzywdzonego’, że uchyla się od skutków swego oświadczenia, uważać należy za właściwszą konstrukcję, przyjętą w k, c, n,, a mianowicie, że czynność, dopóki to oświadczenie nie nastąpi, jest ważna i dopiero wskutek oświadczenia staje się nieważną ex tunc. W jednym przypadku konieczne jest i według k, z, powództwo w celu zrealizowania następstw nieprawidłowego powzięcia woli, a mianowicie przy wyzysku, jeżeli strona pokrzywdzona żąda zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia świadczenia drugiej strony, gdyż to zmniejszenie lub zwiększenie musi określić sąd. Oczywiście również potrzebne jest powództwo, jeżeli strona pokrzywdzona żąda przy podstępie lub wyzysku naprawienia szkody. Prawo uchylenia się od skutków oświadczenia woli (lub żądania zmiany umowy lichwiarskiej) musi być jednak szybko wykonane, aby druga strona nie pozostawała zbyt długo w niepewności. Tego wymaga bezpieczeństwo obrotu, W dotychczasowem prawie istniały pod tym względem znaczne różnice. Dlatego k, c, n, wymaga przy błędzie, niewywołanym podstępem, natychmiastowego' zaczepienia po wykryciu błędu, zaś przy podstępie i przymusie psychicznym zaczepienia w ciągu roku po wykryciu podstępu lub ustaniu przymusu (§§ 121 i 124), Natomiast inne kodeksy, które wymagają unieważnienia czynności w drodze sądowej, zawierają zbyt długie okresy przedawnienia powództwa o unieważnienie (według k, N, 10 lat od chwili wykrycia błędu lub podstępu lub od chwili ustania przymusu (art, 1304), według T, X cz. 1 również 10 lat, jednak od chwili zawarcia czynności (art, 694), według k, c, a, 3 lata przy błędzie niewywołanym podstępem i przy przymusie psychicznym, 30 lat przy podstępie, licząc od dnia dowiedzenia się o błędzie lub podstępie, lub od ustania przymusu (§ 1487) i nowsze orzecznictwo). Żądanie natychmiastowego uchylenia się po odkryciu błędu, 49 4

﻿niewywołanego podstępem, jak w kodeksie niemieckim, byłoby w tych warunkach zbyt wielką zmianą na obszarze innych kodeksów, dlatego k, z, wprowadza wszędzie jednolity 'termin roczny, jako termin zawity, który, podobnie jak w dotychozasowem prawie, liczy się przy błędzie i podstępie od ich wykrycia, przy przymusie od jego ustania, Tylko przy wyzysku (dla którego w k, c, n, i k. c, a, żadnych terminów nie było, bo była konstrukcja nieważności z samego prawa) termin roczny liczy się od chwili złożenia oświadczenia, gdyż najczęściej pokrzywdzony już w tej chwili ma świadomość pokrzywdzenia, a nawet gdyby nie miał, to albo bardzo rychło pokrzywdzenie sobie uświadomi, albo widocznie zawarcie czynności nie wpłynęło tak dalece na stan jego interesów, aby ją należało uznać za pozbawioną skutków prawnych. Zresztą przy wyzysku decydującą jest wartość świadczeń, a ta zmienia się w ciągu dłuższego czasu, i umożliwienie uchylenia się po dłuższym czasie dawałoby pole do spekulacji. Podobnie jest i według proj, fr,-wŁ (art, 22), K. c, n, wprowadza obok krótkiego terminu zawitego, liczonego od chwili wykrycia błędu lub podstępu albo ustania przymusu, jeszcze maksymalny termin 30-letni, licząc od dnia zawarcia czynności (§ 124 ust, 3). Do k. z. takiego postanowienia mie przyjęto, uważając je za zbędne, gdyż i tak po 20 latach przedawniają się wierzytelności o świadczenie z umowy, zawartej pod wpływem błędu, podstępu lub przymusu, więc po upływie tego czasu pokrzywdzony, jeżeli jeszcze nie spełnił świadczenia, nie będzie potrzebował uchylać się od skutków swego oświadczenia woli, bo powoła się na przedawnienie, a jeżeli już świadczył, to żądanie .zwrotu, które w tych przypadkach jest wierzytelnością z tytułu nienależnego świadczenia, byłoby najczęściej i tak wyłączone ze względu na przepisy art. 127 i 133 k, z. Do art 45. W kwestji, jak należy stosować przepisy o wadach oświadczenia woli do oświadczeń, złożonych w cudzem imieniu, a więc przez przedstawicieli, k. N., k. c. a. i T. X cz. 1 nie zawierają żadnych postanowień, pozostawiając tę kwestję nauce, nato-50

﻿miast k, c, n, stanowi w § 166, że o ile chodzi o wpływ tych wadliwości na skutki prawne oświadczenia woli, bierze się pod uwagę osobę przedstawiciela, a nie reprezentowanego, jednak mocodawca nie może się powoływać na dobrą wiarę przedstawiciela, jeżeli sam znał prawdziwy stan rzeczy i udzielił określonych wskazówek pełnomocnikowi, jak również, gdy powinien był znać prawdziwy stan rzeczy, a ta zawiniona nieznajomość postawiona jest w danym przypadku przez prawo narówni ze znajomością, K. z. szwajc, nie przyjął podobnego postanowienia, jak k, c, n,, uważając, że rozumie się samo przez się. Projekt fr,-wł. zawiera postanowienie, że jeżeli wola przedstawiciela jest do-, tknięta wadą, czynność prawna może być unieważniona na korzyść osoby reprezentowanej, a jeżeli wola osoby reprezentowanej jest dotknięta wadą, czynność może być unieważniona o tyle, o ile przedstawiciel wyrażał jedynie wolę tej osoby (art, 31), K, z, żadnego z tych postanowień nie przyjął, ponieważ albo wynikają z istoty działania w cudzem imieniu, albo nie wyczerpują zagadnienia, a nawet ujmują je zbyt ciasno. Istota przedstawicielstwa polega na tem, że przedstawiciel oświadcza swoją wolę w cudzem imieniu, i prawo, dzięki istnieniu umocowania, wynikającego z ustawy lub pełnomocnictwa, łączy skutki prawne tego oświadczenia z osobą reprezentowanego a nie reprezentanta, Skoro więc przedstawiciel wyraża swoją wolę, jasne jest, że wady tej woli, jak błąd lub przymus psychiczny, mogą wpływać na skutki prawne oświadczenia i tego nie potrzeba osobno wypowiadać, 0 tyle zatem ust, 1 § 166 k, c, n, i ust, 1 art, 31 proj, fr.-wł, są zbędne. Natomiast ust, 2 § 166 k, c, n. i ust, 2 art, 31 proj, fr,-wł, za ciasno ujmują przypadki, w których także osoba reprezentowanego wchodzi w rachubę, W szczególności powinna ona ponadto wchodzić w rachubę, gdy reprezentowany wywołał błąd drugiej strony swojem zachowaniem się (art, 37 k, z.), gdy. dopuścił się podstępu, o którym przedstawiciel jego nie wiedział (art. 39 i 40), gdy wreszcie pozostawał sam w położeniu przymusowem, które druga strona wyzyskała (art, 42), 51

﻿Z tych powodów k, z, nie uważał za możliwe uregulowania wyczerpującego tej sprawy w inny sposób, jak tylko ogólnem postanowieniem, że do oświadczeń -złożonych w cudzem imieniu należy stosować ogólne przepisy o wadach oświadczenia woli analogicznie, t, zn, w każdym poszczególnym przypadku badać, jaka jest ratio iuris 'danego przepisu i czy wobec tego należy brać pod uwagę osobę tego, kto wolę powziął i oświadczył, czy tego, kto jest stroną interesowaną, Przytem należy mieć zawsze na uwadze, źe przedstawiciel oświadcza swoją wolę, ale skutki powstają odrazu w osobie reprezentowanego, zaczem oświadczenie o uchyleniu się od -tych skutków (art, 43) złożyć może tylko reprezentowany, chociażby z powodu wadliwości, które zaszły w osobie przedstawiciela. Według treści swej art, 45 odnosi się do wszystkich rodzajów wad oświadczenia woli, omówionych w rozdziale II, t, j. w -art, 31 —■ 44, a więc do stanu nieprzytomności, niezdolności do działania, oświadczeń nie na serjo, symulacji, błędu, podstępu, przymusu psychicznego i wyzysku, jednak oczywiście z ograniczeniami, jakie mogą wynikać ze szczególnych przepisów, dotyczących takich wadliwości w osobie przedstawiciela, I tak np, art, 97 reguluje odrębnie znaczenie -ograniczenia zdolności do działań prawnych pełnomocnika. Rozdział III, Warunek. Do art. 46. Uregulowanie warunkowych oświadczeń woli w dotychczasowem prawie nie przedstawiało naogół wielkich rozbieżności pod względem zasadniczego pojęcia warunku, natomiast były różnice co d-o szczegółów oraz co do sposobu systematycznego umieszczenia odnośnych norm, K, N, traktuje o warunkach przy zobowiązaniach, -a mianowicie mówi o zobowiązaniach warunkowych jako szczególnym rodzaju zobowiązań (art, 1168 1184), k, c, a, mówi o warunkach jako o postanowieniach ubocz-52

﻿nych, które mogą być dołożone przy rozporządzeniach ostatniej woli (§§ 695 — 708) i przy umowach (§§ 897 901), k, c. n, mówi o warunkowych oświadczeniach woli w części ogólnej (§§ 158 — 162), T, X cz. 1 nie wspomina o warunkach wcale, jednak, dopuszczając w art. 1530 wszelkie postanowienia umowne, o ile nie są sprzeczne z ustawą, umożliwia też umowy warunkowe, których skutki określa się w sposób, przyjęty w nauce prawa cywilnego, Najpoprawniejsze jest stanowisko k, c, n,, gdyż warunki zdarzają się nietylko przy rozporządzeniach ostatniej woli i przy umowach, lecz przy oświadczeniach woli wszelkiego rodzaju i powodują powstanie nietylko zobowiązań warunkowych, lecz także innych praw warunkowych, jak np, praw rzeczowych lub spadkowych, a nadto mogą ograniczać innego rodzaju skutki prawne, niż powstanie praw podmiotowych, np, skutki wypowiedzenia, zrzeczenia się i t, p. Dlatego k, z, traktuje o warunkach jaknajogólniej, w dziale o oświadczeniach woli, dzięki czemu te przepisy będą miały znaczenie także i dla innych działów prawa. Co do k, N,, to dotychczas stosowano tam do innych działów prawa przepisy o zobowiązaniach warunkowych, o ile nie było przepisów szczególnych, jak np, art, 1040 i 1041, skoro więc obecnie przepisy k, z. wchodzą na miejsce uchylonych wyraźnie art, 1168 1184, będą one miały też zastosowanie do innych działów prawa. Co do k. c, n,, to przepisy wprowadzające w art, XXVII § 1 wyraźnie uchyliły postanowienia o warunkach z części ogólnej tego kodeksu, wprowadzając na ich miejsce przepisy k, z. Co do k, c, a,, to wprawdzie wyraźnie nie uchylono przepisów o warunkach, zawartych w prawie spadkowem, gdyż mieszają się tam normy ogólne z normami, odnoszącemi się wyłącznie do rozporządzeń ostatniej woli, które należało utrzymać w mocy aż do ujednostajnienia prawa spadkowego, jednak przepisy te, o ile dotyczą warunków w ogólności i nie odnoszą się wyłącznie do rozporządzeń ostatniej woli, należy uważać za uchylone klauzulą ogólną art, 1 przep. wprow. Dla T, X cz. 1 będą wreszcie przepisy k, z, o warunkach jedyną podstawą dla całego prawa cywilne-53

﻿go już siłą faktu, że w T. X cz. 1 takich przepisów wogółe nie było, K, z,, podobnie jak wszystkie dotychczasowe ustawodawstwa, pozostawia stronom swobodę umieszczania warunków, o ile szczególna natura czynności prawnej w myśl przepisu ustawy ich nie wyłącza (np, zawarcie małżeństwa). Jako istotną cechę warunku uważa kodeks uzależnienie skuteczności oświadczenia woli od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tak stanowił wyraźnie k, N, w art, 1168 i 1181. Wprawdzie w art, 1181 jest także mowa o tem, że zobowiązanie jest -warunkowe także wtedy, gdy zależy od zdarzenia, które już nastąpiło, ale stronom nie jest znane (t, zw, conditio in praesens vel in praeteritum collata), jednak nauka uważa to za warunek w niewłaściwem znaczeniu, zwłaszcza ze względu na ust, 3 tego artykułu (por, Colin-Capitant, II str, 157), W k, c, a, i k, c, n. niema wprawdzie wzmianki o tem, że warunkiem może być tylko zdarzenie przyszłe i niepewne, jednak takie jest zdanie nauki, Możnaby wprawdzie traktować przypadki, w których istnieje tylko niepewność podmiotowa, bo zdarzenie już jest spełnione w chwili złożenia oświadczenia woli, analogicznie do oświadczeń warunkowych i tak nawet proponowano w projekcie wstępnym (art, 33), jednak do k, z, tego nie przyjęto, uważając, że należy ściśle odróżnić warunki od innych wymogów skuteczności oświadczenia woli. Istotą warunku jest, że nie dotyka ważności oświadczenia, lecz tylko ogranicza jego skuteczność. Jeżeli jako warunek postawiono zdarzenie, które już zaszło lub nie zaszło, wówczas albo oświadczenie woli jest ważne albo nieważne. Taki warunek nie jest zatem niczem innem, jak szczególnym warunkiem ważności oświadczenia woli, przez strony nałożonym, tak samo, jak warunkiem ważności, przez strony nałożonym, może być zachowanie pewnej formy (art, 109), O takim warunku ,,ważności", będącym właśnie rodzajem ,,conditio in praesens vel in praeteritum collata" mówi np, art, 36 in fine. Stawiając wymóg „niepewności", k, z, załatwia sprawę t. zw, warunków koniecznych w sensie negatywnym, t, j, nie uzna je ich 54

﻿za warunki w technicznem znaczeniu. Jeżeli-według woli stron mają one tylko odroczyć skutek oświadczenia woli, stanowią termin (dies certusi an incertus quando); w przeciwnym razie, jeżeli są rozwiązujące, dowodzą braku zamiaru wywołania skutków prawnych (art, 33), jeżeli zaś są zawieszające, uważać je należy za niedodane (por, art. 1173 k, N,), K, z, wspomina tylko o podziale warunków na zawieszające i rozwiązujące, gdyż to jest podział zasadniczy, wskazujący na odmienny sposób ograniczenia skuteczności oświadczejak na warunki potestania woli. Natomiast inne podziały, tywne, kauzalne i mieszane, oraz na warunki dodatnie i ujemne, kodeks pozostawia nauce, W szczególności nie zamieszczono też podobnego przepisu, jak w art, 1174 k, N,, gdyż z natury -zobowiązania wynika, że nie może ono zależeć wyłącznie od woli, zobowiązanego, bo wtedy niema właśnie -zobowiązania i tego osobno mówić nie potrzeba, a zresztą możliwe są wyjątki, przewidziane w ustawie, np, art, 339 k. z, tak, iż reguła art, 1174 k, N, w całej swej rozciągłości nie jest prawdziwa, Z systematycznego ujęcia warunku, jako mogącego występować przy każdem oświadczeniu woli, bez różnicy, czy ma ono zrodzić, zmienić lub umorzyć zobowiązanie, prawo rzeczowe, czy też inne prawo podmiotowe albo wywołać wogóle innego rodzaju skutek prawny, wynika, że w zasadzie możliwe jest też przeniesienie prawa własności pod warunkiem zawieszającym lub rozwiązującym, chyba źe wyraźny przepis ustawy temu się sprzeciwia, jak np, § 925 k, c, n,, który wyłącza warunkowe przeniesienie własności nieruchomości przez powzdanie. Dlatego k, z, nie potrzebował wypowiadać tego wyraźnie i nie umieścił podobnego przepisu w umowie sprzedaży, jak § 455 k, c, n,, gdyż do tego samego rezultatu można dojść na podstawie zasady o ogólnej -dopuszczalności warunków i na podstawie przepisów o interpretacji oświadczeń woli. Wszelka kazuistyka byłaby tu niebezpieczna, choćby z tego powodu, ż-e nie mamy jeszcze ujednostajnionego prawa rzeczowego i np. nie wszystkie terytorja prawne posiadają podobny przepis, jak § 925 k. c, n,, wobec czego już powstaje kwestja, czy możnaby przepis, wzoro-55-

﻿wany na § 455 k, c, n., ograniczyć tylko do ruchomości. Zresztą zastrzeżenia prawa własności zdarzają się najczęściej w czynnościach handlowych i interesach ratalnych i tu jest miejsce na szczegółowe uregulowanie tej kwestji (por. art, 540 i 552 projektu kodeksu handlowego), § 2 art, 46 rozstrzyga kwestję, dotychczas rozmaicie załatwioną przez kodeksy, a mianowicie, czy spełnienie się warunku działa ex nunc, t, zn,, że skutki prawne oświadczenia woli powstają lub usta ją dopiero od chwili spełnienia się warunku, czy też ex tunc, t, zn, z mocą wsteczną do chwili złożenia oświadczenia, Według wszystkich prawodawstw zależało to od woli stron, jednak w razie wątpliwości pod tym względem k, N, wprowadzał moc wsteczną (art, 1179 i 1183), zaś k, c, a, i k, c, n. nie (§§ 703, 707, 708 i 713 k, c. a, oraz §§ 158 i 159 k, c, n,), K, z, poszedł śladem tych ostatnich kodeksów, uważając, że skutek łagodniejszy, jakim jest działanie ex nunc, bardziej odpowiada domniemanej woli stron i mniejsze wprowadza zamieszanie w stosunkach prawnych, Do art. 47. wyczerpująco wszystkich skutków K, z, nie reguluje warunkowego oświadczenia woli w czasie zawieszenia, t, j, pendente conditione, zależą one bowiem od rodzaju czynności prawnej i wynikają po części z ogólnych przepisów, I tak z ogólnego przepisu art, 60, źe umowy zobowiązują nietylko do tego, co w nich jest wyrażone, lecz także do wszelkich następstw, wynikających z ustawy, zwyczaju lub słuszności, wynika, źe kto zobowiązał się pod warunkiem, nie może przez swoje działania skutku spełnienia się warunku udaremniać, a jeżeli tak działa, obowiązany jest do naprawienia szkody w myśl art, 239 lub nawet 134. Dlatego skreślono podczas obrad nad projektem drugiego czytania wzorowany na § 160 k, c. n. ust, 1 art, 32 tego projektu, jako wynikający już z ogólnych zasad. Również nie może ulegać wątpliwości, źe jeżeli ktoś rozporządza prawem, nabyłem pod warunkiem zawieszającym, przed ziszczeniem się warunku, rozporządzenie jest tylko o tyle skuteczne, 56

﻿o ile warunek się ziści, w myśl zasady, że nikt więcej praw na drugiego przelać nie może, niż sam posiada. Natomiast należało uregulować ze względu na osoby trzecie, jaki skutek mają rozporządzenia pendente conditione dokonane przez tego, kto zbył prawo pod warunkiem zawieszającym lub nabył prawo pod warunkiem rozwiązującym. W doty chczas o wem prawie wszędzie przyjęta była pod tym względem zasada: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (§ 527 k, c, a,, § 161 k, c, n, i art, 37 u, hip, z r, 1818) i tę zasadę też utrzymuje art, 47 w § 1, Użyto w nim ogólnego wyrażenia: rozporządzenia prawem warunkowem, albowiem warunkowem jest zarówno prawo tego, kto je zbył pod warunkiem zawieszającym, jak prawo tego, kto je nabył pod warunkiem rozwiązującym, zaczem nie było potrzeby osobno wspominać o obu tych przypadkach, jak to musiał uczynić k, c, n. w § 161, Nie umieszczono też osobnej wzmianki o tem, że przepisy o ochronie dobrej wiary osób trzecich pozostają nienaruszone, jak to czyni k, c, n, w § 161 ust, 3, gdyż to wynika z przepisów o ochronie dobrej wiary już drogą argumentu a maiore ad minus: skoro np, w myśl art, 2279 k, N, ■albo § 367 k, c, a, lub § 932 k, c, n. mogę nabyć w dobrej wierze własność od niewłaściciela, to tembardziej mogę ją nabyć od tego, kto jest tylko właścicielem warunkowym. Nie uważano wreszcie za stosowne powtarzać w k, z, za dawniejszemi kodeksami (art. 1179 k, N, i § 900 k, c, a,), że w razie śmierci uprawnionego warunkowo przed spełnieniem się warunku, prawa jego przechodzą na dziedziców, gdyż to wynika już z ogólnych zasad o spadkobraniu, jako powodującem wstąpienie dziedzica w całą sytuację majątkowo-prawną zmarłego, a nadto może podlegać pewnym ograniczeniom (np, co do przejścia w drodze transmisji za warunkowanych praw spadkowych), których miejscem może być tylko prawo spadkowe, § 2 art, 47 przyjęto' w brzmieniu wzorowaneni na art, 1180 k, N, i 115 proj, fr, wł,, gdyż jest ono szersze, niż brzmienie art, 32 ust, 3 proj, drugiego czytania, wzorowanego na art, 152 ust, 2 k, z, szwajc. Według przyjętego obecnie brzmienia warunkowo uprawniony może nietylko żądać zabezpieczenia za-57

﻿grożonego prawa w tych wszystkich przypadkach, w których mógłby go 'żądać uprawniony bezwarunkowo (np, według art. 216 § 1 k. z,), lecz także może za zgodą zobowiązanego lub osoby trzeciej nabywać prawa, służące do zabezpieczenia, jak zastawy, hipoteki i poręki, może żądać w postępowaniu egzekucyjnem i konkursowem złożenia odpowiedniej kwoty na zabezpieczenie jego pretensji, może żądać ustalenia, że czynność symulowana, .zdziałana na jego szkodę, jest nieważna i t, p. Do art 48. Norma, wypowiedziana w tym artykule, mieściła się po części już w k, N. (art. 1178), dokąd ją przejęto z prawa rzymjej skiego (Ulp, Dig, 50, 17 de reg. iur, 161), Sformułowanie w k. N,, zatrzymane także w proj, fr,-wł. (art. 114), jest jednak niewłaściwe z trzech powodów; po pierwsze mowa jest tylko o stronie, zobowiązanej pod warunkiem, podczas gdy interes w udaremnieniu warunku może mieć nietylko dłużnik, lecz każda .strona, na której niekorzyść spełnienie się warunku wychodzi, np, wierzyciel, któremu wypowiedziano dług pod warunkiem w myśl art, 90 k, z.; powtóre mowa jest tylko o przypadku, gdy strona, której zależy na niespełnieniu się warunku, udaremnia jego spełnienie się, a pominięty jest przypadek odwrotny, gdy strona, której zależy na spełnieniu się warunku, to spełnienie się powoduje, np. strona, uprawniona pod warunkiem zawieszającym. Po trzecie niema wzmianki o tem, że to udaremnienie lub spowodowanie ziszczenia się warunku jasne jest musi nastąpić wbrew wymaganiom dobrej wiary, bowiem, że jeżeli warunek zależy od woli zobowiązanego i został dodany właśnie w tym celu, aby go powstrzymać od jakiegoś czynu (np. warunek, że zapłaci pewną kwotę, jeżeli się upije w ciągu roku), to udaremnienie spełnienia się warunku nie może być równoznaczne ze spełnieniem się. Podnosi to słusznie art, 156 k, z, szwajc,, który jednak, podobnie jak k, N,, normuje tylko przypadek udaremnienia spełnienia się warunku przez jedną stronę. Natomiast poprawnie we wszystkich trzech kierunkach załatwia sprawę § 162 k, c, n, i dlatego na nim się k, z, wzoruje, 58

Do art 49. Projekt wstępny nie zawierał przepisu o warunkach niemożliwych i zabronionych, wychodząc z założenia, że skoro warunek jest integralną częścią oświadczenia woli, to np, umowę, zawartą pod warunkiem zabronionym lub niemoralnym, traktować należy tak samo, jak każdą inną umowę zabronioną lub niemoralną, o ile zaś chodzi o warunki faktycznie lub prawnie niemożliwe, to, wobec braku stanu zawieszenia, nie można ich wogóle uważać za warunki, a skutek ich dodania należy oceniać według ogólnych zasad interpretacyjnych. Jakkolwiek to zapatrywanie teoretycznie jest słuszne, to. jednak w praktyce mogłyby powstać trudności ze względu na to, że warunki tego rodzaju mogą się zdarzać w różnych postaciach, wymagających odmiennego traktowania, i kodeks powinien dać w tym względzie ogólne wskazówki, chociażby wypływające z ogólnych .zasad o interpretacji woli stron i o dopuszczalnej treści czynności prawnych. Zresztą były dotychczas takie przepisy na terenie k, N, i k, c, a, i to nietylko różniące się między sobą, lecz także odbiegające po części od konkluzyj, do których należałoby dojść na podstawie ogólnych zasad (np, § 898 k, c, a, i art, 1172 k. N,). K, N, traktuje tego rodzaju warunki odmiennie, zależnie od tego, czy chodzi o czynności pod tytułem obciążliwym, czy o darowizny (i testamenty), W pierwszym przypadku warunki niemożliwe, warunki przeciwne prawu i dobrym obyczajom powodują nieważność czynności, w drugim przypadku wszelkie tego rodzaju warunki uważa się za niedodane (art, 1172, 1173 i 900). K, c, a, traktuje tego rodzaju warunki odmiennie, zależnie od tego, czy chodzi o czynności między żyjącymi, czy o czynności na wypadek śmierci, W pierwszym przypadku warunki niemożliwe, przeciwne prawu i dobrym obyczajom, powodują nieważność czynności, w drugim powodują nieważność, jeżeli są zawieszające, uważa się je zaś za niedodane, jeżeli są rozwiązujące (§§ 698 i 898), 59

﻿K. z,, który normuje sprawę dla zakresu czynności między żyjącymi, pozostawiając odrębne postanowienia prawa spadkowego w mocy, stara się zastosować do domniemanej woli stron, o ile to jest możliwe ze względu na dopuszczalną 'treść czynności prawnych. Wynika stąd, źe jeżeli strony uzależniły skuteczność oświadczenia woli od spełnienia czegoś niemożliwego, zabronionego lub niemoralnego, t, zn., źe bądź wogóle nie chciały, by ono było skuteczne, bądź skuteczność ta sprzeciwiałaby się przepisom art. 55 i 56, Dlatego warunki takie, jeżeli są zawieszające, muszą powodować nieważność oświadczenia woli. Jeżeli natomiast spełnienie czegoś niemożliwego, zabronionego lub niemoralnego postawiono jako warunek rozwiązujący, to normalnie należy przypuszczać, iż strony uczyniły to właśnie w tym celu, aby bądź tern silniej wyrazić stanowczość swej woli, bądź powstrzymać stronę — która w razie spełnienia czegoś zabronionego lub niemoralnego miałaby prawo utracić od spełnienia takiego czynu, W pierwszym przypadku należy uznać oświadczenie woli za skuteczne bezwarunkowo, czyli warunek za niebyły, w drugim warunek, jako taki, nie jest zabroniony lub niemoralny, zaczem jest skuteczny, O tem bowiem, czy warunek jest zabroniony lub niemoralny, rozstrzyga nie rodzaj zdarzenia, od którego uzależniono skuteczność oświadczenia woli, lecz sposób tego uzależnienia, tendencja, w jakiej warunek dodano. Popełnienie czynu karygodnego może być podane jako warunek rozwiązujący, bo to będzie tylko uzupełnienie sankcyj karnych sankcjami cywilnemi, ale nie może być podane jako warunek rozwiązujący niepopełnienie czynu karygodnego lub spełnienie czegoś, co jest nakazane dobremi obyczajami, Jednak i w tych przypadkach, gdzie chodzi o warunki rozwiązujące, rzeczywiście zabronione lub niemoralne, godzi się przypuszczać, źe strony tej niegodzi- ■wości nie dopatrzyły się i raczej zależy im na skuteczności czynności prawnej, niż na tym warunku. Dlatego k, z, z reguły każę takie warunki rozwiązujące, zabronione lub niemoralne, uważać za niedodane w myśl zasady: nemo auditur, turpitudinem suam allegans. 60

﻿Jednak dodanie warunku niemożliwego, zabronionego lub niemoralnego, jako rozwiązującego, może, stosownie do okoliczności, nadawać całej czynności prawnej charakter czynności o treści niemożliwej, zabronionej lub niemoralnej, a mianowicie wówczas, gdy miało dla stron istotne znaczenie tak, iź przypuszczać należy, że bez tego warunku czynności by wogóle nie zawarto, Np, darowuje się komuś rzecz pod warunkiem rozwiązującym, źe jeżeli się ożeni, przedmiot darowizny wraca do darczyńcy. Tu tendencją całej czynności jest powstrzymanie pewnej osoby od małżeństwa, co, pomijając szczególne przypadki, w których to może być usprawiedliwione, np. chorobą obdarowanego, uznać należy za warunek bądź niemoralny, bądź jako zbyt ograniczający wolność osobistą, sprzeczny z zasadami porządku publicznego, W tych przypadkach zachodzi obawa, źe obdarzony, choćby uznano warunek za niedodany, będzie się starał, z pietyzmu dla darczyńczy, nie dopuścić do jego ziszczenia się, dlatego raczej wskazane jest w tych przypadkach, zgodnie zresztą z zasadą art, 56, uznać całą czynność za nieważną. To samo stosuje się do przypadku, gdy np. jako warunek rozwiązujący podano spełnienie jakiegoś obowiązku rodzinnego lub obywatelskiego. Należy przytem zawsze mieć na uwadze, że, zgodnie z zasadą art, 55, warunek może być zabroniony lub niemoralny zarówno ze względu na swoją treść, jak i ze względu na swój cel. To ostatnie ma miejsce właśnie w przytoczonych wyżej przykładach. Dlatego myśl, zawarta w ostatniem zdaniu art, 49, pokrywa się z art, 157 k. z. szwajc,, który jednak ujęty jest nieco za ciasno. K. z, nie wspomina o warunkach niezrozumiałych z tych samych powodów, z jakich nie wspomina o niezrozumiałych oświadczeniach woli wogóle. Jasne jest, źe interpretacja dojdzie do tego rezultatu, źe uzna je za niedodane, jeżeli .z całości oświadczenia wynika, źe nie miały znaczenia decydującego, w przeciwnym razie całe oświadczenie, jako niezrozumiałe, musi być uznane za nieważne. 61

﻿Rozdział IV. Umowy w ogólności. Do art 50. Z postanowień wszystkich kodeksów, obowiązujących dotychczas w Polsce, wynika, że do umowy potrzebne jest zgodne oświadczenie woli dwóch stron, źe umowy .zdarzają się w różnych dziedzinach prawa cywilnego i że szczególnym typem umowy jest umowa, która rodzi zobowiązanie (umowa obligacyjna, czyli kontrakt w rozumieniu k. N,, art, 1101). To wszystko jest zawarte też w art, 50 i o tyle przepis ten pokrywa się z dotychczasowem prawem. Z .przepisów dotychczasowych kodeksów nie wynikało jednak dostatecznie jasno, czy właściwem źródłem skutków prawnych umowy, w szczególności źródłem zobowiązania przy umowach obligacyjnych, jest zgodność oświadczeń woli jako faktów zewnętrznych, jakby wynikało z §§ 145 i 151 k, c, n., początkowej części pierwszego zdania § 861 k, c, a. i art. 1538 T, X cz, 1, czy też wewnętrzna zgodność woli stron, jakby wynikało z art. 1108 k, N,, z końcowej części zdania pierwszego § 861 k, c. a. i art. 1528 T, X cz. 1, Oczywiście oba te momenty, zewnętrzny i wewnętrzny, muszą być uwzględnione, chodzi tylko o to, który z tych momentów stanowi punkt wyjścia, zasadę, od której tylko w razie potrzeby uwzględnienia drugiego momentu czynić należy odstępstwa. Na tej różnicy punktu wyjścia polega też odróżnienie teorji oświadczenia i teorji woli. Teorja oświadczenia uważa za źródło mocy wiąźącej umów fakt złożenia zewnętrznie zgodnych oświadczeń, jednak odmawia umowom skuteczności w tych przypadkach, w których nieuwzględnienie braku woli wewnętrznej byłoby zbyt krzywdzące dla stron lub jednej z nich i nie leżałoby w interesie porządku prawnego, np, .w razie przymusu psychicznego, błędu, symulacji, oświadczenia nie na serjo i t, d, Teorja woli uważa za źródło mocy wiąźącej umów zgodność woli wewnętrznej, jednak w interesie obrotu uzna je umowę za ważną mimo braku zgodności woli wewnętrznej, np, przy zastrzeżeniu potajemnem, w razie błędu co do postanowień 62

﻿nieistotnych i t, p, W rezultacie jednak różnica punktu wyjścia odbija się na unormowaniu konkretnych kwesty j i dlatego np, według k, N,, który zbliża się więcej do teorji woli, łatwiej jest uchylić się od umowy z powodu błędu, niż według k. c, a,, który większy nacisk kładzie na oświadczenie woli. Ze względów polityki prawodawczej zaleca się raczej, jako punkt wyjścia, teorja oświadczenia, a to z następujących powodów: po pierwsze czynność prawna wszelka wywołuje skutki prawne nie z własnej mocy, lecz z mocy prawa przedmiotowego, które z tą czynnością, jak z każdem innem zdarzeniem prawnem, te skutki łączy, 'Jako zdarzenie prawne wysuwa .się na pierwszy plan oświadczenie, będące faktem zewnętrznie dostrzegalnym i dającym się objektywnie stwierdzić, podczas gdy udowodnienie woli wewnętrznej jest zawsze problematyczne, Powtóre potrzeby zaufania w obrocie wymagają, aby związać -skutki prawne przedewszystkiem z oświadczeniem, gdyż ono jest tylko -dostępne dla drugiej strony i dla osób trzecich i na tem oświadczeniu druga strona i osoby trzecie polegają. Po trzecie uczynienie oświadczenia w-oli .przedmiotem interpretacji w pewnem uniezależnieniu od woli wewnętrznej zdolne jest zapobiegać wybujałościom indywidualistycznym, egoistycznym i niespołecznym jednostek, przy równoczesnem uszanowaniu ich godziwych interesów, podczas gdy przyznanie decydującego znaczenia woli wewnętrznej stron musiałoby, w razie stwierdzenia takich wybujałości, doprowadzić do odmówienia czynności wszelkiej skuteczności prawnej. . Dlatego k, z,, aby zaznaczyć ten zasadniczy punkt wyjścia, stanowi wyraźnie, że umowa powstaje przez zgodne oświadczenie woli dwóch stron. Następstwem tego stanowiska jest np. ustalenie momentu zawarcia umowy między nieobecnymi (art, 70), zasada interpretacji umów, zawarta w art. 108, zbędność przepisu o zastrzeżeniu potajemnem, utrudnienie uchylania się od umów z powodu błędu i t. d, Do art. 51. z. nie zawiera wyliczenia różnych rodzajów umów, jak np, k, N., albowiem jest to zadaniem nauki, a życie wytwarza 63

﻿często nowe postacie oraz umowy o typach mieszanych. Wreszcie niektóre dawniejsze podziały, np. podział na umowy dwustronnie obowiązujące i jednostronnie obowiązujące lub darme, obciążliwe i losowe, pozbawione są praktycznego znaczenia, gdyż nietylko nieraz trudne jest zaliczenie konkretnej umowy do jednego z tych typów, lecz także niema norm prawnych w k. z,, któreby stasowały się do każdej umoWy, pod taki typ podpadającej. Natomiast należało bliżej określić pojęcie umowy wzajemnej, gdyż dla takich umów przewidziane są w k, z, odrębne po-217, 219, stanowienia (art, 12 § 2, 42, 112 § 2, 190 § 4, 215 — 250 — 253, 267 § 3, 271). Są to umowy, w których nietylko każda strona zobowiązuje się do świadczenia, lecz zarazem uzna je świadczenie drugiej strony za odpowiednik (ekwiwalent) swojego świadczenia. Umowy te służą do wymiany dóbr i usług, jak sprzedaż, zamiana, najem, dzierżawa, umowa o pracę, umowa o dzieło. Przy wszystkich tych umowach istnienie wzajemnych świadczeń należy do istoty umowy, t, j. określenie świadczenia jednej i drugiej strony stanowi essentiale negotii i musi być zawarte w umowie, chyba że prawo samo domniemywa się pewnej woli w tym kierunku, jak np. w art, 298. Natomiast nie są wzajemne umowy, w których świadczenie wzajemne występuje tylko w razie szczególnej umowy lub wskutek rozwoju wypadków, np. pożyczka oprocentowana, przechowanie za wynagrodzeniem, zlecenie i t. p. Do art 52. Przepis ten, podobny do przepisu art. 1107 k, N,, ma jednak w k. z, inne znaczenie, Art. 1107 k, N. wypowiada zasadę, że można zawierać wszelkiego rodzaju kontrakty, czyli umowy obligacyjne, a więc nietylko te, które są w kodeksie szczegółowo uregulowane (typowe), lecz także wszelkiego rodzaju inne, i to bez różnicy, czy mają wyrobioną w życiu prawnem nazwę (np, umowa wydawnicza), czy nie, i że kontrakty, dla których niema norm szczególnych, podlegają ogólnym prawidłom o zobowiązaniach, zawartym w tytule III księgi trzeciej. 64

﻿jak również, że także kontrakty, unormowane w części szczególnej, podlegają prawidłom ogólnym w kwest jach, szczegółowo dla nich nieunormowanych, Zasada ta rozumie się dla k, z. sama przez się, wynika bowiem z art, 55 i z tego, że tytuły I—-V kodeksu odnoszą się z treści swej i z nazwy do wszelkiego rodzaju zobowiązań. Natomiast umieszczenie art, 52 w k. z. ma inne znaczenie, a mianowicie, że wszelkie umowy, a zatem nietylko obligacyjne (por. art. 50 § 2), podlegają przepisom o zobowiązaniach w ogólności, np. co do wymogów ważności, skutków nieprawidłowego powzięcia i oświadczenia woli, interpretacji, sposobu rozwiązania i t. p,, przez co przepisy k. z,, dotyczące umów w ogólności, nabierają znaczenia także dla innych działów prawa cywilnego. Do art. 53. Pod względem traktowania umów zawartych przez osoby niezdolne lub ograniczone w zdolności do działań prawnych istnieje różnica między kodeksami, dotychczas w Polsce obowiązującemi. Według prawa b. Król, Kongresowego, t, j. według k, c, p, i k, N., umowy, zawarte przez osoby małoletnie jakiegokolwiek wieku i przez osoby ubezwłasnowolnione lub mające doradcę, podlegają unieważnieniu w drodze powództwa ze strony przedstawiciela ustawowego niezdolnego lub jego samego po uzyskaniu własnowolnoŚci, przyćzem małoletni muszą z reguły wykazać pokrzywdzenie, inne zaś osoby niezdolne lub ograniczone w zdolności prawnej nie mają tego obowiązku (art, 1305, 1306 k, N, i art. 501, 503 k. c. p,), Przy czynnościach prawnych, zdziałanych przez małoletnich, potrzeba wykazania pokrzywdzenia odpada jednak wówczas, gdy chodzi o czynności, których nawet opiekun nie mógłby sam zdziałać bez upoważnienia rady familijnej lub bez zatwierdzenia sądu, jak pożyczka, zbycie nieruchomości, ustanowienie hipoteki. Czynności takie, zdziałane przez małoletniego, uważa się bowiem za nieważne z powodu braków formalnych i do ich unieważnienia wystarczy sam fakt braku potrzebnych zezwoleń władz opiekuńczych (Planiol, II nr. 1083 i 1084), Strona zdolna natomiast jest we wszystkich przy-5 65

﻿padkach umową związana i na niezdolność drugiej strony powoływać się nie może (art, 1125 k. N,), Powództwo o nieważność lub o zerwanie (w razie pokrzywdzenia), umów, zdziałanych przez małoletnich i ubezwłasnowolnionych, przedawnia się z upływem lat 10, licząc od dnia dojścia do pełnoletności albo zniesienia ubezwłasnowolnienia (art, XIX przep. wprow, k, z.), Aż do tego czasu może przedstawiciel ustawowy, a po uzyskaniu własnowolności sama strona, przedtem niezdolna, zatwierdzić umowę, przez co staje się ona bezwzględnie wiążącą także dla strony niezdolnej w chwili jej zawarcia. Wprawdzie kodeks Napoleona o tem zatwierdzeniu nie mówi, ale możliwość ta wynika z ogólnych zasad, zatwierdzenie jest bowiem równoznaczne ze zrzeczeniem się prawa zaskarżenia. Zresztą, jeżeli zgoda przedstawiciela przy zawarciu umowy wyłącza możność jej unieważnienia, to powinno być tak samo, jeżeli przedstawiciel oświadcza tę zgodę później. Według T, X cz, 1 sprawa nie jest jasna, gdyż kodeks uzna je czynności prawne nieletnich oraz bezwłasnowolnych za nieważne i dla nich niewiążące (art, 222 i 1382), jednak praktyka przyjmuje, że jest to nieważność względna, t, zn, że musi nastąpić unieważnienie czynności ze strony niewłasnowolnego w drodze powództwa, jednak bez obowiązku wykazania pokrzywdzenia nawet co do małoletnich, Stan prawny byłby zatem zbliżony do stanu w b, Królestwie Kongresowem, Według k, c, a, i k, c, n, należy odróżnić dzieci niżej lat 7 i osoby zupełnie ubezwłasnowolnione z powodu choroby umysłowej (k, c, n,), albo choroby lub słabości umysłu (austr, ord, o ubezwłasnowolnieniu) z jednej strony, a małoletnich i osoby częściowo ubezwłasnowolnione skutkiem słabości umysłu, marnotrawstwa i pijaństwa (k, c, n,), albo skutkiem choroby lub słabości umysłu, pijaństwa, nadużywania narkotyków i marnotrawstwa (austr. ord, o ubezwłasnowolnieniu) z drugiej strony, Pierwsi są zupełnie niezdolni do działań prawnych i ich oświadczenia woli, a także umowy z nimi zawarte, są z samego prawa nieważne. Na tę nieważność może się każda strona powołać bez potrzeby wytaczania powództwa o unieważnienie, a późniejsze zatwierdzenie przez reprezentanta ustawowego nie-66

﻿.zdolnej osoby jest bez znaczenia. Natomiast drudzy są tylko ograniczeni w zdolności do działań prawnych z tym skutkiem, że tylko oświadczenia jednostronne, zawierające ich obciążenie, np. zobowiązanie, są z samego prawa nieważne, zaś umowy obligacyjne pozostają w zawieszeniu, dopóki nie nastąpi zatwierdzenie ze strony przedstawiciela ustawowego strony ograniczonej w zdolności do działania, a możliwie i sądu. Dopóki zatwierdzenie nie nastąpi, osoba ograniczona w zdolności do działania nie jest umową związana i nie potrzebuje wytaczać powództwa o unieważnienie. Natomiast druga strona jest w zasadzie związana pod warunkiem, że zatwierdzenie ze strony przedstawiciela ustawowego nastąpi, może jednak przerwać ten ■stan zawieszenia, wzywając tego przedstawiciela do oświadczenia się w terminie sędziowskim (k, c, a.) lub ustawowym (k, c, n,). Ponadto według k, c, n, druga strona może odstąpić od umowy, zanim zatwierdzenie nastąpi, ale tylko wtedy, gdy była w dobrej wierze, t. j, gdy nie wiedziała o ograniczeniu zdolności do działania lub gdy ograniczony twierdził, że ma zezwolenie przedstawiciela, a druga strona o braku tego zezwolenia nie wiedziała (por. § 865 k, c, a., §§ 108, 109 i 114 k, c. n.)< Wobec tego, że kwest ja zdolności osobistej i skutków jej pozbawienia i ograniczenia należy do prawa osobowego i k, z. nawet dla swego zakresu jej nie normuje, lecz odsyła do przepisów dotychczasowych (art. 32 k, z.), przeto art, 53 w zasadzie nie dotyczy skutków takich umów dla osoby niezdolnej lub ograniczonej w zdolności do działania. Co do niej pozostaje nadal, aż do unifikacji prawa osobowego, w zasadzie stan prawny dotychczasowy, t. j, według k, N, i T, X cz, 1 musi ona wytoczyć powództwo o unieważnienie, przyczem małoletni w b. Król, Kongr, musi z reguły wykazać pokrzywdzenie, zaś według k, c, a, i k. c, n, nie jest wcale taką umową związana. Natomiast można było i należało uregulować skutki takich umów dla strony zdolnej, która według wszystkich dotychczasowych prawodawstw bądź zawsze, bądź przynajmniej w razie zawarcia umowy z osobą ograniczoną co do zdolności do działania jest związana i której może zależeć na rychłem wyjaśnię-67

﻿niu sytuacji, W szczególności ten interes ma także strona zdolna na obszarze obowiązywania k, N, i T, X cz. 1, gdyż jeżeli przedstawiciel osoby niezdolnej ani nie wytacza powództwa o unieważnienie, ani nie wykonywa zobowiązania, druga strona musi wytoczyć chyba sama powództwo o świadczenie i tu może się narazić na zarzut niezdolności pozwanego. Dlatego k, z, jednolicie dla wszystkich obszarów nada je tej drugiej stronie prawo przerwania tej niepewności przez wezwanie przedstawiciela osoby niezdolnej do oświadczenia, czy umowę potwierdza, czy nie. Termin do tego oświadczenia wyznacza sama strona, byleby był odpowiedni; jest to zgodne z przyjętym wogóle w kodeksie systemem, aby unikać niepotrzebnej interwencji sądu, a zarazem nie krępować stron niezmiennemi terminami ustawowemi (por, np, art, 24, 101 § 2, 250 i inne k, z,). Czy termin jest odpowiedni, to zależy od okoliczności. Jeżeli umowa jest bardziej skomplikowana, albo jeżeli oprócz potwierdzenia przedstawiciela ustawowego potrzeba jeszcze zgody rady familijnej lub sądu, termin musi być odpowiednio dłuższy. Przez potwierdzenie, do którego wyznacza się przedstawicielowi ustawowemu odpowiedni termin, należy bowiem rozumieć także potrzebne zatwierdzenie władz opiekuńczych. Przepis art, 53 moźnaby interpretować ściśle w związku z dotychczas obowiązującemi i utrzymanemi w mocy przepisami o skutkach niezdolności i ograniczania zdolności do działań prawnych wogóle. Przy takiej interpretacji miałby on jednak inny zakres zastosowania na obszarze k, N, i T, X cz, 1 a inny na obszarze k, c, a, i k, c, n. Na pierwszym obszarze odnosiłby się bowiem do umów z wszelkiego rodzaju niepełnowłasnowolnymi, a więc z małoletnimi, ubezwłasnowolnionymi i mającymi doradcę. Granicę stanowiłby tylko brak naturalnej zdolności powzięcia woli, np, u dziecka zupełnie jeszcze nierozwiniętego, u osoby, nieprzytomnej skutkiem choroby umysłowej lub innego zaburzenia czynności psychicznej, gdyż oświadczenia takich osób są w myśl art, 31 nieważne z powodu braku świadomości, jako kardynalnego wymogu prawnie doniosłego oświadczenia woli, zaczem także nie mogą być potwierdzone 68

﻿przez przedstawiciela ustawowego. Natomiast na drugim obszarze przepis art, 53 odnosiłby się tylko do umów, zawartych z osobami tylko ograniczonemi co do zdolności do działania, t, j, małoletniemi ponad 7 lat i z ubezwłasnowolnionemi częściowo, nie odnosiły się zaś do umów, zawartych z dziećmi niżej lat 7 i z ubezwłasnowolnionymi zupełnie bez różnicy, czy mają zresztą naturalną zdolność powzięcia rozumnej woli, czy nie. Nie da się zaprzeczyć, że utrzymywanie nadal tak doniosłej różnicy pod względem traktowania umów na różnych obszarach państwa nie jest pożądane. Wzgląd ten zda je się uzasadniać wyjątkowe odstąpienie od przyjętej zresztą w k. z, zasady niezmieniania przepisów dotychczasowego prawa osobowego o skutkach niezdolności i ograniczeń zdolności do dziaprawnych przynajmniej w tym kierunku, aby, zgodnie z prawem k, N, i T, X cz, 1 a wbrew prawu k, c, n, i k, c, a,, uznać za dopuszczalne zatwierdzenie przez przedstawiciela ustawowego także umowy, zawartej bez jego udziału przez dziecko niżej lat 7 i osobę zupełnie ubezwłasnowolnioną, oczywiście, o ile zresztą dziecko lub ubezwłasnowolniony w chwili składania oświadczenia woli posiadali dostateczną świadomość swego działania. Nie widać dostatecznej racji, dlaczegoby np, kupno, zawarte przez taką osobę i dla niej korzystne, nie mogło być utrzymane w mocy przez późniejsze zatwierdzenie przedstawiciela ustawowego, co także dla obecnego prawa austrjackiego niejednokrotnie podnoszono (por, Ehrenzweig. System, T, I cz, 1, str, 204), Wobec tego postanowienie zdania pierwszego art, 53, że druga strona nie może się powoływać ani na brak, ani' na ograniczenie zdolności do działań prawnych osoby, z którą umowę zawarła, należy stosować lege non distinguente także na obszarze k, c, a, i k, c, n, do umów, zawartych z dziećmi niżej lat 7 i z zupełnie ubezwłasnowolnionymi, z czego wynika z logiczną koniecznością, że umowy takie mogą być utrzymane w mocy także dla niezdolnego przez zatwierdzenie jego przedstawiciela ustawowego, a w razie potrzeby, i sądu, Art, 53 odnosi się tylko do przypadków, w których umowy 69

﻿nie mogą być w pełni skuteczne z powodu prawnego pozbawienia lub ograniczenia zdolności do działania jednej ze stron, nie dotyczy zaś przypadków, w których jedna ze .stron nie ma naturalnej zdolności powzięcia woli, gdyż, jak już wyżej zaznaczono, oświadczenia takich osób bez różnicy, czy są one zresztą prawnie niezdolne do działania, czy nie (np. osoba pełnoletnia i własnowolna, zawierająca umowę w stanie zupełnego opilstwa), nie mogą mieć żadnego prawnego znaczenia, zaczem umowa wogóle nie przychodzi do skutku dla braku dwóch zgodnych oświadczeń woli. Dodać wreszcie należy, że postanowienia §§ 108 i 109 k, c, n, nie zostały wprawdzie wyraźnie-uchylone przepisami wprow. k, z,, jednak należy je uważać za uchylone ogólną klauzulą derogacyjną art, I przep. wprow, na tej podstawie, że przedmiot, którego te paragrafy dotyczą, unormowany już jest w art, 53 k, z, Do art. 54-. Przepis art, 53 stwarza dla osób, zawierających umowę z niezdolnymi, tylko możliwość utrzymania jej w mocy przez zatwierdzenie przedstawiciela ustawowego oraz da je im isposób przerwania stanu niepewności, Pozostaje natomiast niezałatwioną sprawa ich odszkodowania w przypadku, gdy przedstawiciel umowy nie zatwierdzi a druga strona działała w dobrej wierze, albo padła ofiarą podstępu. Sprawy tej k, N,, k, c. n, i T, X cz, 1 osobno nie regulowały, druga strona mogła zatem dochodzić odszkodowania tylko według ogólnych przepisów o naprawieniu szkody, wyrządzonej czynem niedozwolonym. Natomiast k. c. a. zawierał osobny przepis § 866, nakładający na niezdolnego obowiązek odszkodowania drugiej strony w przypadku, jeżeli podstępnie udawał zdolnego, a druga strona nie mogła z łatwością się o tern przekonać. Wobec tego, że przepis ten odpowiadał w zupełności tendencji ochrony zaufania w obrocie, jaka cechuje szereg innych przepisów k, z, (por. np. art, 57, 73, 101, 91, 226, 501), przeto przejęto go do k, z,, zaznaczając zarazem wyraźnie, iż chodzi fu o odszkodowanie w rozumieniu 70

﻿t. zw, ujemnego interesu, t. j. o naprawienie szkody poniesionej przez to, źe druga strona wdała się w umowę z niezdolnym. Wymogi żądania odszkodowania są określone w szczególny, od ogólnych przepisów o odszkodowaniu odbiegający sposób, aby utrzymać tę instytucję odszkodowania w granicach, nakazanych ogólną tendencją ochrony zaufania w obrocie, Do art. 55. Wszystkie dotychczasowe kodeksy, obowiązujące w Polsce, pozostawiały stronom swobodę umów, t. j, wolność zawierania umów zobowiązaniowych dowolnej treści, przestrzegając tylko, aby ta swoboda nie przejawiała się w sposób niezgodny z wymaganiami współżycia społecznego i' porządku prawnego (por, art, 1107, 1134 i 1133 k, N. oraz art. 6 k, c. p., §§ 861 i 879 k. c, a., §§ 134 i 138 k, c. n„ art, 1528—1530 T, X cz. 1), W szczegółowem ujęciu tej kwestji istnieją różnice raczej formalne, K, c, a, i k, c, n. uznają za nieważne (z samego prawa) umowy, sprzeciwiające się zakazowi ustawy albo dobrym obyczajom. Obojętne jest, czy treść umowy, czy też jej cel sprzeciwia się ustawie lub dobrym obyczajom. Przez zakaz ustawy należy rozumieć zarówno zakaz pewnych umów lub postanowień umownych, jak i przepisy bezwzględnie obowiązujące, zakazujące odmiennego uregulowania w umowie. K, N. zabrania umów, sprzeciwiających się prawom, zmierzającym do porządku publicznego i dobrych obyczajów, oraz odmawia skuteczności umowom, których przyczyna jest niegodziwa, t, j. zabroniona prawem, przeciwna dobrym obyczajom lub .porządkowi publicznemu. Według nowoczesnej interpretacji należy w myśl tych przepisów uważać za zakazane zarówno umowy, których treść sprzeciwia się zakazom pewnych umów, przepisom bezwzględnie obowiązującym i moralności (art. 6 k. c. p,), jak -i umowy, których cel jest zakazany, niemoralny lub przeciwny porządkowi publicznemu (art. 1133 k, N,), T. X cz. 1 wreszcie zabrania zarówno umów, których treść sprzeciwia się zakazom i przepisom bezwzględnie obowiązującym, stanowiąc, że do uznania stron pozostawia się włączenie do umowy wszelkich warunków, 71

﻿nie sprzecznych z ustawami (art, 1530), jak i umów, których cel sprzeciwia się ustawie, dobrym obyczajom i porządkowi publicznemu (art, 1328 i 1329), Okazuje się z tego, że przepis art, 55 jest tylko wiernem odbiciem dotychczas obowiązującego prawa w calem Państwie, W odróżnieniu tylko od prawa k, c, a, i k, c, n,, a .zgodnie z prawem k, N. i T, X cz, 1, dodano wyraźną wzmiankę także o umo^ wach, sprzeciwiających się porządkowi publicznemu, gdyż niezawisze umowa, sprzeciwiająca się porządkowi publicznemu, będzie zarazem sprzeczna z jakimś przepisem ustawy. Brzmienie tego artykułu, uchwalone przez Komisję Kodyfikacyjną, uległo zmianie na konferencji międzyministerjalnej pod względem .stylistycznym, pierwotne brzmienie uznano bowiem za niepotrzebnie skomplikowane i mogące dać powód do przypuszczenia, że, dochodząc wykonania umowy, należy zawsze wykazać, źe cel społeczny lub gospodarczy jest godziwy, gdy tymczasem wobec tego, źe umowy o celu niegodziwym zdarzają się stosunkowo rzadko, wystarczy uznać niegodziwość celu za powód odmówienia umowie skuteczności, W praktyce potrzebny będzie nie dowód negatywny, że cel umowy nie sprzeciwia się porządkowi publicznemu, ustawie lub dobrym obyczajom, lecz dowód pozytywny, że im się sprzeciwia, Wogóle zaznaczyć należy, że główne znaczenie tego artykułu polega na stanowczem wypowiedzeniu zasady wolności umów, co z dotychczasowych kodeksów wynikało tylko pośrednio-, oraz na wyraźnem zaznaczeniu, że niedopuszczalność pewnych umów jako przeciwnych porządkowi prawnemu, ustawie lub dobrym obyczajom, może być uzasadniana zarówno ich treścią, jak i celem. Natomiast sam zakaz umów przeciwnych porządkowi, ustawie lub dobrym obyczajom, wynika już z art, 56, K, N. wymienia pomiędzy warunkami ważności umów nadto jeszcze przyczyną godziwą zobowiązania (une cause licite dans robligation, art, 1108), Stanowisko k, z, wobec tej kwestji wyjaśniają motywy do projektu wstępnego Tilla, które tu przytaczamy, „Jurysprudencja korzysta z tego postanowienia, jak świadczą liczne na ten ustęp powołujące 72

﻿się orzeczenia sądów, gdy przeciwnie nauka francuska w nowszych czasach przeważnie uważa przepis ten z jednej strony .za teoretycznie błędny, a z drugiej za zbędny, a nawet niebezpieczny", Rozpaczliwy stan nauki i jurysprudencji, ob, Bonne- — ■case. Supplement II, 558 n, (1925) 601 n, Przedewszystkiem przeciwko wymogowi ,,przyczyny" przemawia to, że znaczenie ,,przyczyny zobowiązania" (cause) ani w nauce, ani w praktyce nie jest ustalone, a słusznie Demolombe (T, XXIV, n, 344) zauważył, że historja tego pojęcia nietylko nie wyjaśniła jego istoty, lecz przyczyniła się do jej zaciemnienia, Z pomiędzy rozmaitych dystynkcyj, jakie czyniono, było wątpliwe i sporne, czy ma to być t, zw, causa finalis, causa efficiens, causa impulsiva, czy chodzi tu o pobudkę (motywy), czy o bezpośrednią przyczynę stosunku obowiązkowego (causa remota czy proxima) i t, d. Po długich wątpliwościach doszło do pewnej zgodności co do tego, źe może tu być mowa tylko o t. zw, causa finalis, t, j, o celu, w jakim się kto zobowiązuje: cur promittit (Capitant: De la cause des obligations), a najtrafniej może ujął istotę pojęcia tego k, hiszp,, który przejął przepis art, 1108 k, N,, ale uzupełnił go definicją, określając w art. 1272 znaczenie, jakie prawodawca łączy z wyrazem causa rozmaicie, według natury umowy: Dans les contrats a titre onereux, on quali£ie de cause, pour chaque partie contractante, la pre* station ou la promesse d‘une chose ou d‘un service faite par 1'autre partie; dans les contrats remuneratoires, le service ou le bienfait qu‘on recompense: et dans les contrats de pure bienfaisance, la simple liberalite du bienfaiteur. Jeżeli takie ma być znaczenie tego przepisu, to słusznie podnoszą, że brak przyczyny prawnej nie ma doniosłości przedewszystkiem co do umów o zwrot, gdyż jasne jest, że nie można być zobowiązanym do zwrotu, jeśli nie otrzymano rzeczy, którą ma się zwrócić, Tu zbiega się brak przyczyny z brakiem spełnienia się warunku, od którego zależy obowiązek zwrotu. Co do darowizn, brak przyczyny prawnej nie jest niczem innem, aniżeli brakiem motywu, O potrzebie przyczyny możnaby więc mówić tylko w zastosowaniu do umów wzajem-73

﻿nych, jeśli niema przyczyny w zobowiązaniu, niema też i zobowiązania. Lecz to nie wynika z -braku przyczyny, ale z istoty związku synalagmatycznego, w jakim zostają wzajemne świadczenia, i znajduje wyraz w zasadzie, że w takich umowach spełnienie jednego świadczenia zależne jest od spełnienia drugiego. Jeśli jedno -świadczenie jest ,,niegodziwe", to i wzajemne staje .się takiem, .a umowa jest nieważna. Temu czyni zadość postanowienie o nieważności umów zakazanych, albo przeciwnych dobrym obyczajom. Najlepszym jednakże dowodem, że przepis art. 1108 p. 4 jest chybiony, jest, że poza prawem francuskiem i prawami na wzór jego urobionemi wszystkie nowsze prawodawstwa (szwajcarskie, niemieckie, japońskie, portugalskie, serbskie, proj. rosyjski, proj. węgierski i t. d.) ten warunek ważności umów pomijają, a nauka francuska przeważnie uważa go nietylko za zbędny, ale także za niebezpieczny, gdyż, jak dowodzą liczne orzeczenia sądów francuskich, często identyfikuje się przyczynę, która ma być warunkiem ważności umowy, z pobudką (motywem), która z reguły nie wpływa na jej ważność. Kodeks idzie za wzorem wymienionych dopiero co prawo - dawstw nowszych i pomija t. zw. „przyczynę godziwą", jako wymóg ważności. Uwagi te nie uchybiają znaczeniu „przyczyny" w innym związku, mianowicie w przypadkach, gdy można żądać zwrotu świadczenia z braku przyczyny, albo gdy chodzi o -odróżnienie między aktami przyczynowemi -a abstrakcyjnemi. Stanowisko kodeksu zobowiązań w sprawie czynności prawnych abstrakcyjnych jest następujące. Z natury rzeczy wynika, że każde zobowiązanie, jako przysporzenie do majątku wierzyciela, ma swoją przyczynę, usprawiedliwiającą je ze stanowiska majątku dłużnika. Przyczyna ta wynika z konkretnego charakteru umowy, czy innego źródła zobowiązania i .należy z reguły do jego - treści, a mianowicie uzasadnia zarzuty, z jakiemi dłużnik może wystąpić przeciw wierzycielowi, a o których k, z. mówi -kilkakrotnie, np. w art, 17 § 1 i § 2, 174, 185, 319 i 336 i in, W (Szczególności zobowiązanie nie powstanie, jeżeli przyczyna 74

﻿jego ze względu na treść lub cel umowy jest zakazana lub niemoralna (art, 55 i 56), a jeżeli dłużnik świadczenie z takiej umowy spełnił, może żądać zwrotu z powodu braku podstawy praw-Słowem, zasadniczo wszystkie zobowią-130), nej (art, 128 zania są przyczynowe, jak zresztą według wszystkich, dotychczas w Polsce obowiązujących kodeksów. Jeżeliby więc nawet ktoś wystawił drugiemu dokument, stwierdzający obowiązek zapłacenia pewnej kwoty bez podania tytułu, to mimo to wierzyciel w sporze musi wykazać tytuł i narażony jest na zarzuty z tego tytułu wynikające, W przypadkach zaś, w których k, z, postanawia, źe pewnego rodzaju zobowiązanie się powinno być pismem stwierdzone, pismo to musi też podawać tytuł (najem, poręczenie, pożyczkę i t, p,), w przeciwnym razie dokument taki nie uczyni zadość 'wymogowi pisma ad probationem. Jeżeli natomiast dokument powołuje tytuł (przyczynę), czy to dlatego, że prawo 'wymaga pisma dla dowodu (np, odebranie pożyczki ponad 250 zł,), czy to dlatego, że strony, wystawiając dokument, z własnej woli tytuł w nim umieściły, wówczas kwestję, czy dłużnik może się powołać na brak przyczyny, np, na niewypłacenie waluty pożyczkowej, należy rozstrzygnąć na platformie prawa procesowego, a mianowicie art, 265 k, p, c, W szczególności, jeżeli tytułem zobowiązania jest pożyczka, warunkiem powstania zobowiązania jest wypłata waluty pożyczkowej, biorący pożyczkę w umowie konsensualnej zobowiązuje się do zwrotu (art, 430) i tylko do zwrotu jest obowiązany (art, 435 i 436), a zatem warunkiem powstania obowiązku zwrotu jest otrzymanie waluty. Jeżeli jednak przed otrzymaniem waluty potwierdził odebranie pożyczki, nie będzie mógł w myśl art, 265 k, p, c, dowodzić świadkami lub przesłuchaniem stron, źe waluty nie otrzymał, W każdym razie sprawa ta ma się na tle k, z, tak samo, jak na tle dotychczasowych kodeksów w związku z art, 265 k, p. c. Licząc się jednak z potrzebami obrotu, k, z. dopuszcza, w drodze 'wyjątku od powyższego zasadniczego stanowiska, istnienie zobowiązań abstrakcyjnych, t, j, oderwanych od przyczyny ich powstania i to w szerszej mierze, niż k, N, i k, c, a. 75

﻿a w skromniejszej niż k. c. n, Przedewszystkiem niema w k, z, zasady k. N,, że warunkiem ważności każdego zobowiązania jest przyczyna godziwa (art, 1108), a także zmieniono w ostatecznej redakcji brzmienie art. 55, który w redakcji, przyjętej przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, uzasadniał interpretację, źe pozytywnym wymogiem ważności każdej umowy jest godziwy cel, a zatem i godziwa przyczyna. Dzięki temu kodeks miał większą swobodę wprowadzenia pewnych zobowiązań abstrakcyjnych. Zobowiązaniem abstrakcyjnem jest w szczególności: 1)wystawienie papieru na okaziciela (art. 225), gdyż wynika to z rodzaju zarzutów, jakie dłużnik może podnieść okazicielowi; 2) przyjęcie przekazu (art, 614), gdyż zarzuty zarówno ze stosunku waluty, t. j. między przekazującym a przekazobiorcą, jak i ze stosunku pokrycia, t, j. między przekazującym a przekazanym są wyłączone; 3) po części jest też zobowiązaniem abstrakcyjnem przejęcie długu (art, 185), albowiem przejmujący dług nie może przeciwstawić wierzycielowi zarzutów, jakie ma do dawnego dłużnika, jakkolwiek przyczyna przejęcia długu zawarta jest właśnie w stosunku między dawnym a nowym dłużnikiem; 4) czynnością abstrakcyjną jest też udzielenie pełnomocnictwa, gdyż moc reprezentowania mocodawcy wobec osób trzecich nie zależy od stosunku wewnętrznego między mocodawcą a pełnomocnikiem (art, 94 § 2), Zgodnie z tern też dokument pełnomocnictwa nie potrzebuje podawać, czy pełnomocnictwa udzielono na podstawie zlecenia, czy umowy o pracę, czy spółki. Wreszcie abstrakcyjnemi czynnościami prawnemi są: 5) przelew, gdyż według art, 170 umowa o przelew oznacza zgodne oświadczenie woli przelania wierzytelności niezależnie od tytułu, z jakiego to następuje, i tytuł ten jest w stosunku do dłużnika obojętny, on ma tylko zarzuty ze swojego stosunku do wierzyciela (art. 174), Także pismo z art, 172 nie potrzebuje podawać tytułu przelewu. Natomiast, gdy chodzi o stosunek kauzalny, k. z, mówi np. o sprzedawcy wierzytelności (art, 312); 6) zwolnienie z długu (art, 270), Natomiast nie przyjęto, za wzorem k. c, n., instytucji abstrakcyjnego przyrzeczenia i uznania długu, uważając, że wobec za-76

﻿sady art, 265 k, p, c,, której nie zna prawo niemieckie, można w przeważającej ilości przypadków doprowadzić do tego samego rezultatu, wystawiając skrypt dłużny z potwierdzeniem odbioru waluty pożyczkowej, gdyż wówczas dłużnik nie będzie mógł dowodzić świadkami, że waluty nie otrzymał ani podnosić innych zarzutów z interesu podstawowego. Pozatem potrzebom obrotu czynią zadość przepisy o wekslach, czekach, papierach na -okaziciela i przekazie. Nie zajmuje się k, z, kwest ją abstrakcyjnych umów rzeczowych, jak zgoda rzeczowa, pozostawiając tę kwestję prawu rzeczowemu. Według k, z. zobowiązanie się do przeniesienia własności jest zawsze umową kauzalną (sprzedażą, darowizną i t. p<), ale na terenie np, k, c. n. potrzeba jeszcze do przeniesienia własności powzdania i ono przenosi własność niezależnie od wad umowy kauzalnej. Czy polskie prawo rzeczowe przyjmie ten system, niewiadomo, Ale nawet, gdyby przyjęło, to ta „zgoda rzeczowa" nie będzie abstrakcyjną umową obligacyjną, lecz będzie abstrakcyjną umową rzeczową o przeniesienie własności nieruchomości. Oprócz bowiem kontraktu kauzalnego i abstrakcyjnej zgody, rzeczowej niema potrzeby stwarzać jeszcze trzeciego typu umowy w tej samej kwestji. Możliwe jednak, że prawo rzeczowe nie przyjmie i tej abstrakcyjnej zgody rzeczowej, lecz zwiąźe przejście prawa własności z kontraktem kauzalnym, albo dopiero z wpisem do ksiąg gruntowych. Do art. 56. Jakkolwiek wydawaćby się mogło, że możliwość treści umowy stanowi kardynalny warunek jej ważności, to jednak stanowisko dotychczasowego prawa w tej kwestji nie było w Polsce jednolite. Jeżeli bowiem zgoda panuje co do tego, że nikt nie może być zobowiązanym do czegoś, co jest niemożliwe (impossibilium nulla obligatio), to nie wynika z tego jeszcze, aby umowa o takie świadczenie musiała być nieważna, bo zamiast obowiązku świadczenia może ona zrodzić inny skutek prawny, np, obowiązek odszkodowania albo odpowiedzialność z tytułu rękojmi, W szczególności nigdy nie powoduje nie-77

﻿ważności umowy niemożliwość podmiotowa, t, j, niemożność spełnienia świadczenia przez osobę, która się zobowiązuje. Natomiast co do niemożliwości przedmiotowej, która istnieje dla każdego, a nietylko dla strony, która się zobowiązuje, spotykamy się w kodeksach z rożnem uregulowaniem. Według k. N. każda umowa musi mieć przedmiot (art, 1108 i'1126) i na tej podstawie przyjmuje się, źe jeżeli tego, do czego się zobowiązano, nikt spełnić nie może, umowa pozbawiona jest przedmiotu, a -zatem jest nieważna. Obojętne jest, czy świadczenie, jako takie, jest niemożliwe (niemożliwość absolutna, np, skonstruowanie perpetuum mobile), czy też jest niemożliwe ze względu na konkretny stan rzeczy (niemożliwość konkretna, np, dostarczenie rzeczy, która zaginęła przed zawarciem umowy) . Tak samo ma się rzecz według k, c, n,, który w § 306 uznaje za nieważne umowy, zmierzające do świadczenia niemożliwego, t. j, takiego, którego nikt spełnić nie może, bądź ze względu na jego rodzaj, bądź ze względu na faktyczne okoliczności. Wyjątek istnieje tylko przy zbyciu wierzytelności lub innych praw (ale nie praw własności), gdyż taka umowa jest ważna i rodzi obowiązek rękojmi (art. 437), Natomiast k, c, a, uznaje umowę za nieważną tylko wówczas, gdy przedmiotem jej jest coś wprost niemożliwego, a więc, gdy ta niemożliwość wynika już z treści umowy, a nietylko z konkretnych okoliczności. Zgodnie z tem umowa o zbycie rzeczy już nieistniejącej, jako dotycząca świadczenia, które tylko ze względu na konkretne okoliczności jest niemożliwe, jest ważna i rodzi obowiązek rękojmi (§ 923). T, X cz. 1 nie zawiera w tej materji żadnego postanowienia, skutkiem -czego umowa o -coś niemożliwego, o ile zresztą nie może być uważana za zawartą nie na ser jo lub w błędzie, jest ważna i rodzi obowiązek odszkodowania za niedopełnienie, K. z, stoi na stanowisku, że nietylko niemożliwość podmiotowa, lecz także i taka -przedmiotowa, która ma swe źródło w konkretnych okolicznościach, uzasadniających według szczególnych przepisów odpowiedzialność z tytułu rękojmi, nie powinna skutkować nieważności umowy, gdyż zasada, zaufania 78

﻿w obrocie wymaga, aby strona, która nie musi .znać konkretnych okoliczności, mogła polegać na umowie jako ważnie zawartej i na tej podstawie żądać odszkodowania w granicach i pod warunkami ostrzejszej odpowiedzialności z tytułu rękojmi, niż odpowiedzialność, jaką wprowadza art. 67 w razie nieważności, spowodowanej niemożliwością. I tak np. według art. 506 in fine sprzedaż rzeczy indywidualnej już nieistniejącej, jako .sprzedaż prawa, które nie istnieje, jest ważna, a tylko w miejsce obowiązku świadczenia wstępuje odpowiedzialność z tytułu rękojmi, Dopiero w innych przypadkach niemożliwości przedmiotowej, t, j, gdy ,,treść umowy jest niemożliwa do spełnienia", wprowadza się nieważność umowy (art. .56), Z natury rzeczy wynika, źe zarówno nieważność z powodu niemożliwości treści, jak z powodu sprzeczności umowy z .porządkiem publicznym, ustawą lub dobremi obyczajami, musi być nieważnością z samego prawa, absolutną i tak też, zgodnie z dotychczasowem prawem, stanowi § 1 tego artykułu. Zasada, zawarta w § 2 (utile per inutile non vitiatur), jest wskazana i logiką i względami praktycznemi i jest przyjęta w k, c. a. (§ 878) i k. c, n. (§ 139). Przyjął przytem k, z. sformułowanie raczej zbliżone do k. c. a,, jako bardziej sprzyjające częściowej ważności i odpowiadające domniemanej woli stron. Znajdujący się jeszcze w projekcie drugiego czytania art. 66 ust, 2, wzorowany na § 308 k. c, n., opuszczono podczas obrad Kolegjum Uchwalającego Komisji Kodyfikacyjnej jako zbędny, gdyż wynika już z ogólnych zasad interpretacyjnych, że umowa, zawarta o coś niemożliwego lub zabronionego na przypadek, że to stanie się możliwem lub dozwolonem, jest umową warunkową i jeżeli tylko taki warunek nie będzie uznany za niemoźliwy lub zabroniony, umowa będzie ważna w myśl art, 49, K. z, nie czyni różnicy pomiędzy niemożliwością faktyczną i prawną i traktuje obie narówni. W szczególności niemożliwość prawna i to absolutna, t. j, powodująca nieważność umowy, istnieje w razie .zbycia przedmiotu, nie będącego w obiegu, Dlatego zbędnem było wymienianie tego osobno, jak w art. 79

﻿1128 k, N, i w § 880 k, c, a. Zresztą rzadko się zdarzy, aby niemożliwość prawna nie nadawała umowie charakteru zabronionej w rozumieniu art, 55, K, z, nie mówi o niemożliwem świadczeniu, jak k, c, n,, lecz o treści, niemożliwej do spełnienia, albowiem przedmiotem umowy może być nietylko zobowiązanie się do świadczenia (art, 50 § 2), Do art. 57. Przyjęty przez k, z, system uznania umowy treści niemożliwej do spełnienia za bezwzględnie nieważną pociąga za sobą konieczność ochrony zaufania strony, która umowę zawarła, nie wiedząc o niemożliwości, K, N, nie zawiera w tej materji postanowienia, skutkiem czego można stosować tylko ogólne przepisy o odszkodowaniu za czyn niedozwolony, t, j, art, 1382. Wynika stąd, że strona, która o niemożliwości bez swej winy nie wiedziała, może żądać naprawienia szkody, wynikającej z nieważności umowy, od drugiej strony, jeżeli ta ponosi winę, że nie wiedziała o niemożliwości" lub tembardziej, jeżeli o niej wiedziała, a więc była w złej wierze. Przy tym systemie jednak trudno jest określić, na czem polega szkoda, wynikająca z nieważności umowy. Dlatego k, c, n, w § 307 i k, c, a, w § 878 osobno normują ten przypadek, dając stronie, która o niemożliwości bez winy swej nie wiedziała, prawo żądania od drugiej, jeżeli ta o niemożliwości wiedziała lub wiedzieć była powinna, naprawienia szkody, jaką poniosła przez to, że ufała w ważność umowy. Przez to określono dokładnie rozmiar odszkodowania, ograniczając je do t, zw, ujemnego interesu. Według k. c, n, miało to ponadto ten skutek, że to roszczenie o odszkodowanie, jako oparte na szczególnym przepisie ustawy, nie podlegało trzyletniemu przedawnieniu roszczeń odszkodowawczych z -czynów niedozwolonych (§ 852). K. z, przychyla się do stanowiska k, c, n. i k, c, a,, jednak z pewną modyfikacją, W myśl zasady: iura vigillantibus sunt scripta, wymagać należy od obu stron, aby przed zawarciem umowy przekonały się o możliwości świadczenia, zwłaszcza 80

﻿gdy, jak według k, z,, chodzić może przecież tylko o niemożliwość przedmiotową i to taką, która nie uzasadnia odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Dlatego z reguły ryzyko takiej niemożliwości ponosić winny obie strony i tylko wtedy może być podstawa do odszkodowania, gdy jedna z nich była w złej wierze, t, j, pozytywnie o niemożliwości wiedziała. Sama wina strony nie wystarcza, przez to ukróca się znacznie możliwość procesów. Odszkodowanie z art, 57, jako odrębnie unormowane, nie podlega zato krótkiemu przedawnieniu z art. 283, Jasne jest, źe chodzi tylko o przypadki niemożliwości faktycznej lub prawnej, ale nie o umowy zabronione lub niemoralne, gdyż nikt nie może się powoływać na to, że nie znał zakazu ustawowego lub nie wiedział o niemoralności umowy. Nie będzie zatem podstawy do żądania odszkodowania w myśl art, 57 w przypadku, gdy niemożliwość prawna przedstawia się zarazem jako sprzeczność umowy z ustawą lub porządkiem publicznym, Do art. 58. Zakazy pewnych umów, o jakich mowa ogólnie w art, 55 i 56, mieszczą się przeważnie w ustawach szczególnych. Jeden jednak zakaz mieścił się we wszystkich dotychczas obowiązujących kodeksach cywilnych, a mianowicie zakaz umowy o spadek po osobie jeszcze żyjącej (art, 1130 k, N,, § 312 k, c, n,, § 879 k, c, a,, art, 710 i 1389 T, X cz, 1), K, z, zakaz ten utrzymuje, uważając, źe jest on uzasadniony zarówno ze względów obyczajowych (aby nie spekulowano na śmierć drugiego), jak i gospodarczych (aby nie zawierano umów zbyt ryzykownych). Ogólne sformułowanie ,,umowy o spadek“ obejmuje wszystkie przypadki, wymienione w § 312 k, c, n,, bo i zapis i zachowek są rodzajami spadkobrania. Zakaz ten nie powinien być jednak tak kategoryczny, jak w k, N,, który wyklucza np, zrzeczenie się spadku w umowie ze spadkodawcą. Także k, c, n, uznał za stosowne wprowadzić pewne wyjątki. Sprawa ta należy jednak do prawa spadkowego, które k, z, ma na myśli, odsyłając w tym względzie 6 81

﻿w art 58 in fine do ustawy. Było to tembardziej wskazane, że w Polsce prawo spadkowe jeszcze nie jest ujednostajnione i nie są skutkiem tego ustalone ani rodzaje spadkobrania, ani sposób nabycia spadku. Narazie więc obowiązują w tym względzie przepisy dotychczasowych kodeksów, np, § 551 k, c, a., lub § 2346 k. c. n, Do art 59. Zgodnie z dotychczasowem prawem (art, 1592 k. N„ § 1056 319 k. c. n,, Bossowski-Szerszeniewicz, str. k, c. a. i §§ 317 — 191), k. z. uzna je za dopuszczalne pozost awienie określenia świadczenia osobie trzeciej. Pod względem skutków prawnych takiej umowy k. z. odróżnia, za wzorem k. c, n«, czy strony zarazem podały osobie trzeciej pewne objektywne kryterjum, w szczególności przez postanowienie, że określenie ma być słuszne, czy nie. W pierwszym .przypadku, wobec istnienia tego objektywnego kryterjum, można w razie odmowy lub .zwłoki ze strony trzeciego albo w razie określenia takiego, które wydaje się jednej ze stron niesłusznem, powołać sąd do ustalenia, jakie 'określenie odpowiada słuszności. Odnośny przepis mieści się przy sprzedaży (art. 297), gdyż tu takie umowy zdarzają się najczęściej, może być jednak stosowany analogicznie i do innych w ten sposób zawartych umów. W drugim przypadku, ' wobec braku takiego objektywnego kryterjum, nie można powoływać sądu do orzekania w razie potrzeby, lecz należy uznać umowę za bezskuteczną, gdy trzeci wręcz odmawia., albo zwleka z określeniem mimo upływu terminu, oznaczonego przez strony w umowie lub później. Kwestję, czy dokonanie określenia przez trzeciego jest tu wymogiem ważności umowy, czy też warunkiem i jakim, pozostawia k. z, nauce, Dotychczasowe kodeksy ograniczały się do wypowiedzenia bezskuteczności umowy w razie nieokreślenia świadczenia przez trzeciego, z czego wynikało, że jeżeli trzeci dokonał określenia, a nie było żadnego objektywnego kryterjum, strony były niem bezwzględnie wiązane, choćby ono było dla jednej z nich krzywdzące (volenti non fit iniuria). Wątpliwe jest, 82

﻿■czy możnaby przyjść jej z pomocą na podstawie ogólnej klauzuli wykonywaniu umów zgodnie z wymaganiami dobrej wiary. K. c, n. stara się złagodzić ten skutek postanowieniem, źe w razie wątpliwości należy przyjąć, że trzeci miał dokonać określenia według słuszności, a zatem to określenie może być kontrolowane przez sąd (§§ 317 ust. 1 i 319 ust. 1). Środek ten nie jest wystarczający, bo strony, mając zaufanie do trzeciego, mogły zupełnie wyraźnie pozostawić rzecz do jego swobodnej oceny. Pozatem środek ten jest w kodeksie zbędny, bo już z ogólnej normy o tłumaczeniu oświadczeń zgodnie z wymaganiami dobrej wiary (art. 107 k, z.) można dojść do tego samego rezultatu, Norma jest potrzebna na przypadek, gdy trzeci miał niewątpliwie dokonać oznaczenia świadczenia według swego swobodnego uznania, ale dokonał go w sposób, oczywiście 'krzywdzący jedną ze stron. Zgodnie ze stanowiskiem zasadniczem, że prawo powinno zapobiegać krzywdom oczywistym, choćby strona im się dobrowolnie poddała (por. art, 42, 85, 90, 184 in fine, 216, 519), k. z, także i w tym przypadku uzna je umowę za bezskuteczną, jeżeli określenie świadczenia, dokonane przez trzeciego, oczywiście krzywdzi jedną ze stron, K. c. n. zawiera jeszcze wyczerpujące przepisy na przypadek, gdy oznaczenie świadczenia pozostawiono nie trzeciemu, lecz jednej ze stron, przyczem uznaje za dopuszczalne zarówno pozostawienie tego określenia swobodnej ocenie strony, jak i słusznej ocenie i tylko w razie wątpliwości każę przy- •jąć, że chodziło o słuszną ocenę (§ 315), a w tym przypadku poddaje określenie kontroli sądu. K. z. normuje w podobny sposób przypadek, gdy określenie świadczenia pozostawiono słusznej ocenie jednej ze stron (art, 297), przyczem taka wola stron może też wynikać z interpretacji umowy. Natomiast nie jest wyraźnie w k, z. powiedziane, źe można pozostawić określenie świadczenia swobodnej ocenie jednej ze stron. Pozostawia się tę kwestję praktyce. Najczęściej taka umowa oędzie .nieważna, bo jeżeli to ma zrobić dłużnik, nie będzie żadnego związania, jeżeli to ma zrobić wierzyciel, dłużnik byłby zdany na jego łaskę i niełaskę, zaczem umowę należałoby uznać 83

﻿za niemoralną. Gdyby jednak w praktyce zdarzył się przypadek, że mimo braku objektywnego kryterjum należałoby uznać taką umowę .za ważną, nic nie stanie na przeszkodzie, aby stosować wówczas analogicznie przepis art, 59, Do art 60. Przepis ten przejęty został z k, N, (art, 1135) z dwóch powodów, Po pierwsze stwierdza on, że każda umowa, której treścią jest zobowiązanie się do świadczenia i która ma wszystkie wymogi ważności, jest, jako taka, źródłem zobowiązania (,,zobowiązuj e“), t, zn, jest zdarzeniem, z którem prawo łączy powstanie zobowiązania. Niema takiej ogólnej normy w odniesieniu do jednostronnych oświadczeń woli. Są one źródłem zobowiązania tylko wtedy, gdy prawo szczególną normą łączy powstanie zobowiązania z pewnym rodzajem jednostronnego oświadczenia woli, jak np, z publicznem przyrzeczeniem (co do tego por. jednak objaśnienia do art. 104) lub z wystawieniem papieru na okaziciela (art, 225), Powtóre przepis ten daje podstawę .sędziemu do uzupełnienia woli stron w tych przypadkach, w których nie wystarczają przepisy o interpretacji. Wprawdzie bowiem według art. 107 oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, dobra wiara i zwyczaje uczciwego obrotu, jednak nastawienie jest tu zawsze subjektywne, musi być podstawa do przyjęcia, że strony chciały tak, jak każę dobra wiara i zwyczaj. Gdyby było np, stwierdzone, źe pewnego zwyczaju nie znały, nie możnaby posługiwać się nim przy interpretacji ich oświadczenia. Tak samo, gdyby było stwierdzone, że w danej kwestji, w umowie nieokreślonej, wola stron była sprzeczna. Natomiast według art. 60 chodzi o uzupełnienie woli stron według kryterjów od woli tej niezależnych, nastawienie jest zatem objektywne, Według tego przepisu może obowiązywać strony np, zwyczaj, którego nawet nie znały, jeżeli tylko danej kwestji w inny sposób nie unormowały. 84

﻿Możnaby mieć wątpliwości, czy ten drugi cel wprowadzenia art. 60 nie jest już spełniony przez art. 189, który stanowi, że strony winny wykonywać .zobowiązania zgodnie z ich treścią w sposób, odpowiadający wymaganiom dobrej wiary i zwyczajom uczciwego obrotu. Oczywiście, gdyby art. 60 nie było, możnaby dojść do tego samego rezultatu na podstawie art, 189, gdyż wtedy, o ile chodzi o zobowiązania umowne, należałoby przez treść zobowiązania rozumieć to, co wynika z interpretacji woli stron (art, 107 i 108), a resztę uzupełniać jako nieokreślony przez strony sposób wykonania, odpowiadający •wymaganiom dobrej wiary i zwyczajom uczciwego obrotu. Skoro jednak art, 60 już jest, należy w art, 189 przez „treść" zobowiązania rozumieć nietylko to, co wynika z interpretacji woli stron, lecz także z ustawy, słuszności i zwyczaju w myśl art. 60, a dopiero sposób wykonania tego wszystkiego ma odpowiadać, stosownie do okoliczności w chwili wykonania, 'wymaganiom dobrej wiary i zwyczajom uczciwego obrotu. Przepis art, 60 odsyła do źródeł prawa przedmiotowego (ustawa, zwyczaj, prawo słuszne), natomiast art, 189 do etyki, a zatem do czynnika pozaprawnego. Rozdział V. Zawarcie umowy. Do art 61. Jest normalnem zjawiskiem przy umowach bardziej skomplikowanych, że zanim przyjdzie do ostatecznego zawarcia umowy, trwają jakiś czas, pertraktacje, w ciągu których strony stopniowo dochodzą do porozumienia, uzgadniając poszczególne punkty umowy. W celu zapewnienia stronom potrzebnej swobody przy tych pertraktacjach, dla umożliwienia im robienia pewnych koncesyj w nadziei uzyskania innych korzystnych postanowień, konieczne jest postanowienie, źe to wszystko, co się mówi w czasie pertraktacyj, nie wiąźe, źe umowa przychodzi do skutku dopiero przez wyrażenie przez obie strony zgody co do całości jej treści. Postanowienie takie zawie-85

﻿ra § 861 zd, 2 k, c. a., § 154 zd, 1 k, c, n, i § 6 proj. ros, To samo wypowiada też art. 61 § 1 k, z. Możliwe jest jednak, źe strony już w toku pertraktacyj dochodzą do porozumienia oo do istotnych punktów umowy (np, co do przedmiotu i ceny sprzedaży) i jakkolwiek mają jeszcze ustalić dalsze punkty, to jednak chcą, aby osiągnięte porozumienie co do punktów istotnych już je wiązało tak, aby żadna .strona już nie mogła się cofnąć. Tej potrzebie praktycznej prawo musi uczynić zadość, wprowadzając odpowiedni wyjątek od zasady, wypowiedzianej w art. 61 § 1. Kodeksy austrjacki i niemiecki postępują w tym względzie różną drogą, z której żadnej nie mógł obrać k, z, Oba te kodeksy są zgodne w tem, że raczej przypuszczać należy, źe strony nie chcą być przed zakończeniem rokowań' związane i że można to przyjąć tylko w tym przypadku, gdy w jakiś sposób wyraźny, czy dorozumiany, oświadczyły, źe chcą być związane już temi postanowieniami, które przed ostatecznem zawarciem umowy uzgodniły, W szczególności sam fakt, że uzgodniły swą wolę co do istotnych postanowień umowy, nie wystarcza, chyba że, jak stanowi k, c, a., spisały i podpisały te istotne postanowienia (punktacje, § 885), albo1, że jak stanowi k. c, n,, zaszło t, zw. ukryte nieporozumienie co do uzgodnienia postanowień nieistotnych, t, j, strony myślą, że zgodziły się na wszystkie postanowienia umowy, a więc i na nieistotne, ale są pod tym względem w błędzie, bo albo coś opuściły, albo każda strona inaczej rozumie i może rozumieć oświadczenie drugiej strony, dotyczące postanowień nieistotnych (§ 155). Stanowisko obu kodeksów jest zbyt rygorystyczne i nieżyciowe. Skoro bowiem strony wyraziły swą zgodę co do postanowień istotnych, raczej przypuszczać należy, że już liczą ż pewnością na zawarcie umowy, już odpowiednio regulują swoje interesy i byłyby najczęściej niemile zaskoczone, gdyby w razie' niedojścia porozumienia co do szczegółów, całą .umowę należało uznać za niebyłą. Dlatego k. z, już w fakcie wyrażenia zgody na wszystkie istotne postanowienia umowy upatruje, w ra-86

﻿zie wątpliwości, istnienie woli związania się ostatecznego co do tych punktów, .Jeżeli w konkretnym, przypadku strony tego nie chcą, powinny wyraźnie to powiedzieć, t, j, zastrzec, przed uzgodnieniem -swego stanowiska co do postanowień nieistotnych nie chcą być związane, W rezultacie tak według k, c, a, i k, n,, jak według k, z,, kwestja częściowego związania się już w toku pertraktacyj zależy od woli stron, różnica jest tylko ta, źe tamte kodeksy przyjmują jako regułę brak tej woli,- nawet w razie wyrażenia zgody na wszystkie istotne postanowienia, dopóki jeszcze mają uzgodnić także postanowienia nieistotne, natomiast k, z, przyjmuje istnienie takiej woli jako regułę w przypadku, gdy wyrażono już zgodę na wszystkie istotne postanowienia umowy, Do art. 62. Z ustawodawstw obowiązujących w Polsce nie zawierają przepisu o umowie przedwstępnej k, c, n, i k, N, Autorowie k, c, n, uczynili to świadomie, uważając, źe przepis taki jest niepotrzebny, gdyż dopuszczalność umów przedwstępnych i wymóg ich ważności, aby umowa przyrzeczona była dostatecznie określona, wynika z ogólnych przepisów, W k, N, jest wprawdzie przepis art. 1589, który mówi o przyrzeczeniu sprzedaży, jednak treść jego, a mianowicie norma, że, w razie ustalenia przedmiotu i ceny, przyrzeczenie takie znaczy tyle, co sprzedaż, nie pozwala na upatrywanie w nim przepisu o umowie przedwstępnej, gdyż chodzi tu tylko o przypadek, w którym strony ostatecznie się związały a tylko zamiast powiedzieć, źe sprzedają i kupują, po-wiedziały, źe zobowiązują się sprzedać i kupić, Dlatego też niema mowy w art, 1589 o terminie przyszłej sprzedaży, co tylko przy umowie przedwstępnej mogłoby mieć znaczenie. Wprawdzie nauka upatruje w art, 1589 także podstawę do tego, aby uznać za obowiązujące jednostronne zobowiązanie się do sprzedaży lub do kupna, czyli t. zw, 'Opcję, jednak autorowie i tak muszą konstruować tę opcję jako ofertę z terminem wiązania, a zatem nie jako umowę przedwstępną, a powołanie się na art, 1589 służy im tylko do tego, aby prawa 87

﻿z takiej opcji, jako wynikające rzekomo ,,z umowy przedwstępnej “, można przenosić na trzecie osoby. Ten sposób komentowania art, 1589 jest jednak bardzo pouczający, gdyż wskazuje na potrzebę ustawowego uregulowania umów przedwstępnych, przynajmniej o ile chodzi o jednostronne, czyli opcje. Jednak i dwustronnie wiążąca umowa przedwstępna sensu stricto może być praktyczna. Nie jest bowiem słuszne 'zapatrywanie, źe skoro strony obie zobowiązały się zawrzeć umowę określonej treści Ty przyszłości, to jest tak samo, jak gdyby zawarły tę umowę definitywnie (Planiol-Ripert, T, X nr. 175), Przy lakiem bowiem obopólnie wiążącem przyrzeczeniu każda strona tylko może żądać zawarcia umowy, ale nie musi; jeżeli żadna nie zażąda, umowa wcale nie przyjdzie do skutku, gdy tymczasem przy systemie francuskim konieczny jest, jeżeli strony później nie zechcą umowy, osobny akt odstąpienia. Dlatego też projekt francusko-włoski uznał za stosowne umieścić osobny artykuł o umowie przedwstępnej (art. 25), który odnosi się zarówno do przyrzeczeń obustronnych, jak i jednostronnych i nie uważa tych przyrzeczeń za równoznaczne z zawarciem umowy przyrzeczonej, lecz albo daje uprawnionemu prawo żądania zawarcia umowy przyrzeczonej z tem, że w razie odmowy sąd może orzec, źe wyrok zastąpi zawarcie, albo tylko prawo żądania naprawienia szkody, Przepis zaś art, 1589 k, N, został w projekcie francusko-włoskim zmodyfikowany w ten sposób, że w razie przyrzeczenia sprzedaży lub kupna za oznaczoną cenę i w oznaczonym czasie, zamiast ogólnej normy art, 25, wchodzi w zastosowanie jeszcze ostrzejsza norma, a mianowicie, źe umowa przyrzeczona przychodzi do skutku przez samo oświadczenie uprawnianego, źe chce kupić lub sprzedać, T, X cz, 1 regulował umowę przyrzeczenia sprzedaży (art, 1679 — 1690), jako umowę przedwstępną w technicznem znaczeniu, t, j, zobowiązującą obie strony do zawarcia umowy sprzedaży w przyszłości z tem, że, w razie jej niezawarcia z winy jednej strony, obowiązana jest ona do odszkodowania, oraz z tem, że, jeżeli był dany zadatek, to zadatek przepada lub powinien być zwrócony w podwójnej wysokości, Po upływie ter-88

﻿minu, oznaczonego w umowie przyrzeczenia sprzedaży, do zawarcia umowy sprzedaży, umowa przedwstępna traci swą moc. Jeden tylko k, c, a. zawiera ogólny przepis o umowach przedwstępnych w technicznem znaczeniu, dopuszczalnych skutkiem tego przy wszelkiego rodzaju umowach i zobowiązujących do zawarcia umowy przyrzeczonej nietylko pod rygorem obowiązku odszkodowania, lecz także pod rygorem egzekucji, przyczem austrjadca ordynacja egzekucyjna przewidywała dogodny środek egzekucyjny w postaci postanowienia, że prawomocność wyroku, zasądzającego na złożenie oświadczenia woli (w tym przypadku na zawarcie umowy przyrzeczonej) zastępuje złożenie tego oświadczenia. Moc wiążąca umowy przedwstępnej tylko o tyle była słabsza od mocy umowy stanowczej, że strona zobowiązana mogła się uchylić od zawarcia umowy przyrzeczonej w razie zmiany stosunków, określonej bliżej w § 936, K, z, poszedł wzorem k. c, a, i proj. francusko-włoskiego, uznając, że instytucja umów przedwstępnych w postaci najrozmaitszych opcyj, promes i t. p, jest bardzo rozpowszechniona i powinna być uregulowana w sposób, czyniący z jednej strony zadość wymaganiom bezpieczeństwa obrotu i zasadzie: pacta sunt servanda, z drugiej jednak strony poglądowi, źe moc wiążąca umowy przedwstępnej nie może być tak silna, jak umowy stanowczej, bo inaczej wystarczyłaby konstrukcja umowy stanowczej z późniejszym terminem wykonania, a przy opcjach jednostronnie wiąźących bądź konstrukcja umowy stanowczej, zawartej pod warunkiem, zależnym od woli uprawnionego, bądź konstrukcja oferty z dłuższym terminem wiązania. Systemu k. c, a,, który to osłabienie zrealizował w postaci clausuli rebus sic stantibus, nie przyjęto jednak z tego powodu, że klauzula ta jest w kodeksie generalnie unormowana w art. 269, jako następstwo nadzwyczajnych wypadków, Dlatego przyjęto system, wzorowany na projekcie francusko-włoskim, a po części i na T, X cz, 1, a mianowicie, źe kwest ja, czy strona zobowiązana, uchylająca się od zawarcia umowy przyrzeczonej, może być zmuszona do jej zawarcia, zależy od istnienia pewnych wymogów, od woli uprawnionego i od uznania sądu (art, 62 § 3). 89

﻿Jeżeli te wymogi są spełnione, a sąd uzna, że umowa przyrzeczona powinna być zawarta, wyznacza zobowiązanemu dodatkowy termin • (analogja z art, 250) z zagrożeniem, że w przeciwnym razie wyrok prawomocny będzie równoznaczny z zawarciem umowy. Gdyby natomiast te wymogi spełnione nie były albo uprawniony nie chciał nastawać wbrew woli zobowiązanego na zawarcie umowy, albo sąd nie uważał tego za wskazane, służy uprawnionemu prawo do odszkodowania (ujemny interes umowy przyrzeczonej a dodatni umowy przedwstępnej). Wyznaczenie dodatkowego terminu przez sąd jest praktyczne, gdyż zobowiązanemu może zależeć na tem, by mógł dokładnie określić różne postanowienia, poza istotnemi punktami, zawartemi już w umowie przedwstępnej, w myśl art, 62 § 1, Jeżeli bowiem do dobrowolnego zawarcia umowy w tym terminie nie dojdzie, wejdzie w zastosowanie art, 60 i 61 § 2, Celem odróżnienia umów przedwstępnych od nieobowiązujących pertraktacyj, obietnic, ofert i t, p, wymaga kodeks zachowania formy piśmiennej w celach dowodowych. Ze względu na możliwość wymuszenia zawarcia umowy, przyrzeczonej w trybie § 3, muszą być istotne postanowienia przyszłej umowy już ustalone w umowie przedwstępnej, Z postanowienia, że w danym razie wyrok zastąpi zawarcie umowy przyrzeczonej wynika, że jeżeli uprawniony chce z tego skorzystać, muszą być wszelkie warunki -ważności umowy przyrzeczonej spełnione bądź już w umowie przedwstępnej (tak, jak gdyby przy zawarciu umowy przedwstępnej chodziło nie o umowę przedwstępną, lecz o -umowę stanowczą), np, forma wymagana pod rygorem nieważności, bądź później, ale w każdym razie przed wyznaczeniem terminu z § 3, Jasne jest, że zawieranie umowy przedwstępnej wtedy tylko ma sens, jeżeli strony jeszcze nie mogą zawrzeć umowy przyrzeczonej. Dlatego musi być oznaczony termin zawarcia umowy przyrzeczonej, gdyż w jego braku uprawniony mógłby żądać zawarcia umowy przyrzeczonej zaraz (art, 192 § 2), a to mijałoby się z celem tej instytucji prawnej, Z drugiej jednak strony stosunek prowizoryczny, wytwo-90

﻿rzony umową przedwstępną, nie powinien trwać długo, a zwłaszcza zobowiązany nie może pozostawać długo w niepewności, czy uprawniony nie zażąda zawarcia umowy przyrzeczonej. Dlatego prawo tego żądania przedawnia się po roku od chwili, kiedy miała być zawarta (§ 936 k. c. a., art. 1687 T. X cz. 1). Wynika stąd, że gdyby po upływie tego roku uprawniony zażądał zawarcia umowy, a zobowiązany temu odmówił i powołał się na przedawnienie, sąd nietylko nie będzie mógł wyznaczyć terminu dodatkowego z zagrożeniem z § 3, lecz także nie będzie mógł przyznać odszkodowania. Do art. 63 — 66. Kodeks, zgodnie z projektem wstępnym, przyjął system zawarcia umowy między obecnymi i między nieobecnymi, uznany pod wpływem prawa handlowego niemieckiego także za najwłaściwszy dla prawa cywilnego i obowiązujący już na obszarze k, c, n, (§ 145) i k. c, a, (§§ 862 i 862a). K. N. i T. X cz. 1 nie normują wogóle tej kwestji. Przepis § 1 rozumie się sam przez się i jest powszechnie przyjęty (por. proj, fr,-wł. art. 2 ust. 5). Jeżeli wniosek o zawarcie umowy, czyli ofertę, uczyniono między obecnymi, jasne jest, że wniosek upada, skoro nie będzie przyjęty natychmiast, t, zn. zanim strony się rozejdą lub nie przejdą na inny temat. Druga strona -bowiem może zawsze, jeżeli odrazu przyjąć oferty nie chce, zastrzec sobie czas do namysłu, a wtedy mamy do czynienia z ofertą z oznaczonym terminem wiązania z § 1 tego artykułu. To samo jest i wtedy, gdy strony rozmawiają bezpośrednio ze sobą na odległość zapomocą telefonu, rad ja, znaków świetlnych i t. p. Jeżeli ofertę uczyniono w inny sposób, a więc osobie nieobecnej zapomocą listu, posłańca, telegramu, telefonogramu i t. p., powstaje kwestja, jak długo jest nią oferent wiązany. Nauka francuskiego prawa cywilnego uznawała zasadę nieograniczonego czasu wiązania oferty, jednak z możnością jej odwołania w każdej chwili, dopóki nie została przyjęta. System ten jest niepraktyczny, bo przyjmujący ofertę nigdy nie ma pewriości, 91

﻿czy w chwili, gdy ją przyjmuje, już nie jest odwołana albo odwrotnie, oferent nie ma pewności, czy w chwili, gdy ją odwołuje, już nie jest przyjęta. Jest też pewne utrudnienie obrotu, bo oferent, nie otrzymując po dłuższym czasie przyjęcia, musi drugi raz pisać list, zawierający odwołanie oferty. Dlatego powszechnie uznany jest za praktyczniejszy system krótkiego wprawdzie, ale bezwzględnego czasu wiązania oferty, po którego upływie oferent staje się odrazu wolny, K, z. przyjął też ten system, odstępując w tym względzie świadomie od proj, fracusko-włoskiego, który zatrzymuje stary system francuski każdoczesnej odwołalności, o ile nieodwołalność nie wynika z treści lub z natury oferty, zarazem jednak wymaga, by przyjęcie nadeszło do oferenta w czasie, wskazanym okolicznościami, a więc widocznie po upływie tego czasu oferta gaśnie samem prawem, Pocóż więc odwołalność? Art, 64, który odróżnia, czy spóźnione przyjęcie było wysłane na czas czy nie, odpowiada więcej potrzebom praktycznym, niż system proj, francusko-włoskiego, który w obu przypadkach uważa umowę za niedoszłą do skutku, chyba źe oferent zawiadomi drugą stronę, źe uznaje przyjęcie za skuteczne. Skoro bowiem druga strona wysłała przyjęcie na czas, liczy na zawarcie umowy i to zaufanie powinno być chronione przez to, że gdyby miało być inaczej, zostanie o tem bezzwłocznie zawiadomiona, Zresztą w tym przypadku spóźnienie będzie z reguły nieznaczne i najczęściej bez znaczenia dla oferenta, pocóż więc zmuszać go w takim razie do ponownego pisania. Przepis art, 65 jest konsekwencją zasady art. 30. Kodeks zobowiązań szwajcarski uznaje jeszcze w art. 9 odwołanie za skuteczne także wówczas, gdy dojdzie wprawdzie do drugiej strony już po nadejściu oświadczenia, które się odwołuje, ale jeszcze zanim druga strona dowiedziała się o treści oświadczenia, które ma być odwołane. Jest to^słuszne, ale w kodeksie o tem osobno nie potrzeba mówić, uwzględniając bowiem ratio legis art. 30, którego konsekwencją jest, jak zaznaczono, art. 65, oraz zasady dobrej wiary, musi się dojść do tego samego rezultatu, Zasada art, 66, przyjęta zarówno w k, c, a. i k, c. n., jak

﻿i w nauce prawa szwajcarskiego, odpowiada potrzebom praktycznym, Wzmacnia bowiem bezpieczeństwo obrotu, a także pozostaje w zgodzie z zasadą, że kto uczynił ofertę, nie może już jej cofnąć przez czas, w ciągu którego umowa może przyjść do skutku w zwykłym toku czynności. Skoro bowiem oferta nie traci mocy przez odwołanie w tym czasie, dlaczegóżby miała tracić moc przez śmierć lub utratę zdolności do działania, jeżeli to nie wynika z jej treści lub z natury rzeczy (np, oferta artysty malarza), Art, 67 wynika właściwie z natury rzeczy i z tego powodu projekt wstępny nie uważał za potrzebne go zamieszczać. Ponieważ jednak możnaby uważać takie przyjęcie także za niewiążącą odmowę, zamieszczono ten przepis, zaczerpnięty z ust, 2 § 150 k, c, n. Natomiast umieszczanie przepisu, odpowiadającego ust. 1 § 150 k, c, n, było już zupełnie zbędnem, bo tu obawa. uznania spóźnionego .przyjęcia za odmowę nie istnieje. Już w myśl art, 29 należy je uważać za nową ofertę. Do art. 68 i 69. Jakkolwiek z reguły przyjęcie oferty musi być oznajmione oferentowi, aby umowa przyszła do skutku, praktyka życia zna przypadki, w których takie oznajmienie nie następuje, a mimo to uważa się umowę -za doszłą do skutku, W tych przypadkach uważa się bowiem .za wystarczające, jeżeli druga strona przejawiła wolę zawarcia umowy w sposób dorozumiany. Aby takie dorozumiane przyjęcie wystarczyło, muszą być ważne po temu powody. Takim powodem może być najpierw fakt, że sam oferent z zawiadomienia go o przyjęciu rezygnuje, a to albo wyraźnie lub w sposób dorozumiany, mianowicie żądając natychmiastowego wykonania, gdyż da je tem samem do zrozumienia, że będzie uważał rozpoczęcie wykonania za przyjęcie. Nie można bowiem rozumieć woli oferenta w ten sposób, by druga strona miała wykonywać świadczenie na swoje ryzyko, nie będąc pewną, czy podstawa prawna tego świadczenia przyjdzie do skutku, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadami dobrej wiary. Drugim powodem może być rodzaj oferty, np. darowizna, co do któ-93

﻿rej zgóry się przypuszcza, że będzie przyjęta, lub zwyczaj, że wykonywa się zamówienie, nie zawiadamiając o przyjęciu oferenta, np, bankier kupuje zamówione akcje na giełdzie. Z kodeksów obowiązujących dotychczas tylko k, c. n. (§ 151) i k. c, a. (§ 864) zawierały taki wyraźny przepis. K. c. n. mówi o przypadku, gdy oferent zrzekł się zawiadomienia lub gdy według zwyczaju nie należy oczekiwać zawiadomienia o przyjęciu, k. c. a. mówi o przypadku, gdy według natury interesu lub zwyczaju nie należy oczekiwać tego zawiadomienia. Różnica ta jest jednak tylko stylistyczna, gdyż zrzeczenie się w rozumieniu k. c. n, może być 'wyraźne lub dorozumiane, wynikające właśnie z natury interesu, np. rodzaj lub pilność żądanego świadczenia, zaś natura interesu w rozumieniu k. -c, a, obejmuje także ofertę, zawierającą wyraźne zrzeczenie się zawiadomienia o przyjęciu. Sformułowanie, przyjęte w k, z., a wzorowane na projekcie rosyjskim z r, 1900 i 1913, obejmuje wszystkie przypadki, przewidziane przez k, c, n, i k. c. a,, przyczem jednak wysuwa na plan pierwszy przypadek najczęstszy, t, j, żądanie natychmiastowego wykonania, usuwając w tym względzie potrzebę zastanawiania się, czy podpada on pod zrzeczenie się zawiadomienia (k, c. n.) lub pod naturę interesu (k. c, a,). Wyrazy zaś „treść oferty" i „zwyczaj" obejmują niewątpliwie i zrzeczenie się i naturę interesu i zwyczaj. Zbyt ciasno natomiast ujmuje ten stan faktyczny art, 3 proj. fr.-wł„ w którym jest mowa tylko o przypadku, gdy wskutek żądania, czyniącego ofertę lub z powodu natury sprawy, wykonanie przez przyjmującego ofertę powinno poprzedzić odpowiedź, gdyż najczęściej chodzić będzie o przypadki, w których odpowiedź wogóle jest niepotrzebna, W przypadkach, objętych art, 68, umowa przychodzi do skutku przez przyjęcie, ale przez przyjęcie dorozumiane. Na tem stanowisku stoją też k, c, n„ k, c. a, i proj. fr.-wł. Natomiast k. szwajc, uważa, źe umowa przychodzi do skutku przez brak odmownej odpowiedzi w odpowiednim czasie, czyli przez milczenie (art, 6), Stanowisko k, szwajc, jest nie do przyjęcia, gdyż wynika z niego, że oferent, oświadczając, iż zrzeka się 94

﻿wyraźnego przyjęcia i będzie uważał brak odpowiedzi za przyjęcie, może narzucić drugiej stronie obowiązek odpowiadania pad grozą przyjścia umowy do skutku. To jest niedopuszczalne i k, z. występuje przeciw temu stanowczo także w art, 69 in fine, W kwestji, na ozem może polegać dorozumiane przyjęcie, odróżnić należy z jednej strony k, c. n,, a z drugiej k. c. a, i proj. fr.-wł, K. c. u. uważa za wystarczające jakiekolwiek dorozumiane oświadczenie woli (w rozumieniu naszego art, 29), a więc możliwie nawet w danych warunkach i milczenie drugiej strony. System ten jednak nie zaleca się ze względu na bezpieczeństwo obrotu. Dlatego k. c, a, i proj. fr.-wł., a za ich wzorem k. z. wymagają w tym przypadku dorozumianego przyjęcia w sposób, w ustawie określony, a mianowicie przez faktyczne zastosowanie się do treści oferty, czyli innemi słowy Rozpoczęcie wykonania przez rozpoczęcie wykonania umowy. umowy może polegać bądź na rozpoczęciu świadczenia, którego oferent żąda, bądź na skorzystaniu ze świadczenia, które oferent ze swojej strony równocześnie wykonywa (np. rozcięcie książki, nadesłanej celem jej zakupienia). Wynika stąd, że według k. z. umowa może przyjść do skutku przez milczenie drugiej strony, chyba tylko między obecnymi, bo tu można uważać, źe to milczenie, jako rodzaj dorozumianego przyjęcia, odrazu dochodzi do oferenta, zaczem przypadek ten nie podpada pod art, 68. Natomiast między nieobecnymi nigdy milczenie drugiej strony na otrzymaną ofertę nie wystarcza, chociażby ona była tylko korzystna dla drugiej strony. np. oferta darowizny( por. art, 357 zd. ost,), albo gdy chodzi o udzielenie zlecenia osobie, która wykonywaniem zleceń zawodowo się zajmuje (art. 501 § 3). Inaczej ma się rzecz w prawie handlowem (art, 523 k, h.), W związku z tem stanowiskiem k. z. należało też unormować los przedmiotów, które oferent często nadsyła razem z ofertą. oświadczając, źe przyjęcie jest zbyteczne albo, źe zaniechanie odpowiedzi będzie uważane za przyjęcie i t. p. K, z. czyni to w art. 69, stanowiąc konsekwentnie, że oferent czyni to na swoje niebezpieczeństwo, t. zn, że dla odbiorcy nie powstają 95

﻿stąd, żadne obowiązki, np, przechowania lub odsyłania. Oczywiście oferent w razie niedojścia umowy do skutku według art. 63 i nast, może żądać tego, co świadczył, z powrotem (-bo odbiorca nie ma prawa jej zatrzymywać), ale tylko o tyle, o ile to jest jeszcze możliwe. Nie stosują się tu analogicznie przepisy o wydaniu niesłusznego zbogacenia (art. 125 i nast,) dlatego, bo odbiorca byłby zbogacony dopiero wtedy, gdyby sobie rzecz nadesłaną przywłaszczył, a wtedy umowa przychodzi do skutku w myśl art, 68, Jeżeli jednak odbiorca poczynił nakłady na rzecz, może żądać ich zwrotu jako sprawujący cudzą sprawę bez zlecenia. Gdyby rzecz rozmyślnie zniszczył, odpowiada jak za każdy inny czyn niedozwolony. Proj, wstępny Tilla przewidywał podobny przepis przy sprzedaży, jednak umieszczano go w części ogólnej, gdyż może chodzić i o inną umowę, np, darowiznę, K, z, w przypadku art. 68 nie przyzna je oferentowi prawa odwołania, jak to czynił proj, wstępny Tilla, wychodząc z założenia, że niema powodu traktować przypadków z art, 68 inaczej i to korzystniej dla oferenta, od przypadków z art, 63 § 2, Zatem i w tych przypadkach oferent jest przez pewien czas wiązany swoją ofertą, t, zn, nie może jej odwołać, Czas ten należało jednak inaczej określić, niż w przypadkach art, 63 § 2, Z postanowienia, źe umowa przychodzi do skutku, jeżeli druga strona w czasie właściwym przystąpi do jej wykonania, wynika, źe oferent wiązany jest przez czas właściwy. Jaki czas jest właściwy, oceni sędzia według okoliczności. Oczywiście jednak termin wiązania może wynikać z oferty, w myśl art, 63 § 1, Także może wynikać ze zwyczaju lub z natury interesu (art, 107), źe oferent czyni zamówienie bez obłigu, t, zn, z możnością ikażdoczesnego odwołania, jak długo nie nastąpi zawarcie umowy przez rozpoczęcie jej wykonywania przez drugą stronę. Na podobnem stanowisku stoi też k, c. n, i k, c, a, Do art. 70. Z zasady art, 50, że do umowy potrzeba dwóch zgodnych (i skutecznych -oczywiście) oświadczeń woli, z których każde. 96

ma być złożone drugiej stronie (art. 63) oraz z zasady art. 30, źe takie oświadczenie jest dokonane z chwilą, gdy dojdzie do drugiej strony, wynika jako logiczna konsekwencja norma art, 70 zd, 1, przyjęta także przez naukę prawa niemieckiego i austrjackiego, a także przez niektórych autorów francuskich, uświęcona też, o ile chodzi o miejsce zawarcia, w polskiej ustawie o prawie prywatnem międzynarodowem (art, 9), praktycznych nie krępować się powyższą konsekwencją przesunąć wyraźnym przepisem moment zawarcia umo-1. wy na chwilę późniejszą lub wcześniejszą i również kwest ję miejsca zawarcia umowy załatwić inaczej. Kodeks hiszpański np, uważa za chwilę zawarcia umowy chwilę, w której oferent dowiedział się o przyjęciu oferty, wychodząc z założenia, że obie strony mogą być związane dopiero od tej chwili, w której wiedzą o tem, że są w zgodzie. Argument ten jest jednak mylny, bo chociaż oferent dowiedział się o przyjęciu, to jednak przyjmujący ofertę o tem jeszcze nie wie, bo nie wie, czy odpowiedź została oferentowi doręczona i nie wie, czy on ją przeczytał, Kto składa oświadczenie woli zawarcia umowy, powinien być przygotowany na to, że zobowiązanie powstanie, skoro zejdą się zgodne oświadczenia woli, choćby miał się o tem sam dowiedzieć dopiero później. Wprost przeciwnie prawo anglosaskie cofa moment zawarcia umowy do chwili wysłania odpowiedzi o przyjęciu, a tak samo czyni austr, kodeks handlowy (art. 321) i k, szwajc, (art, 10), przyczem wychodzono z założenia, że w interesie stron jest, by umowa zaczęła jaknajprędzej obowiązywać, dalej że moment wysłania odpowiedzi łatwiej stwierdzić, niż moment doręczenia, wreszcie, że śmierć lub niezdolność do działania jednej ze stron w czasie pomiędzy wysłaniem odpowiedzi a jej nadejściem do oferenta nie powinna wpływać na skuteczność umowy. Te wszystkie argumenty jednak nie usprawiedliwiają odstąpienia od zasady, przyjętej w art, 70 Co do pierwszego, to wobec dyspozytywnej natury art. nic nie stoi na przeszkodzie, by strony obrały inną chwilę decydującą, np. oferent oświadczył w ofercie, że chwilą za-70 97

﻿warcia ma być chwila wysłania odpowiedzi, zawierającej przyjęcie. Co do drugiego należy zauważyć, źe w ważniejszych sprawach, a o takie tylko może tu chodzić, praktykowana jest korespondencja zapomocą listów poleconych, a wówczas i chwila doręczenia da się stwierdzić. Trzeci argument jest dla k, z, wogóle nieaktualny wobec istnienia art, 66, W rezultacie uznano za najwłaściwsze pozostanie przy rozwiązaniu, wynikającem z istoty umowy, jako składającej się z dwóch oświadczeń, z których każde ma być złożone drugiej stronie. Odstąpienie od tego rozwiązania było jednak konieczne w przypadku, gdy umowa przychodzi do skutku bez zawiadomienia oferenta o przyjęciu (art, 68), Wobec tego, że w tym przypadku oba istotne elementy umowy są spełnione już z chwilą, gdy druga strona przystąpi do wykonania umowy, przyjęto też tę chwilę i to miejsce za chwilę i miejsce zawarcia umowy (art, 70 zd, 2). Gdyby w tym przypadku druga strona niezależnie od przystąpienia do wykonania jeszcze ponadto zawiadomiła oferenta o przyjęciu, zawiadomienie to jest bez znaczenia w kwestji chwili i miejsca zawarcia, jeżeli nadeszło do oferenta po rozpoczęciu wykonania przez dragą stronę, bo umowa została już przedtem zawarta przez rozpoczęcie wykonania, gdyby zaś nadeszło przedtem, powoduje zawarcie umowy w myśl ogólnej reguły art, 63 i wtedy należy zastosować regułę, t, j, uważać chwilę i miejsce otrzymania odpowiedzi za chwilę i miejsce zawarcia umowy. Przepis art, 70 wchodzi zresztą w zastosowanie, jak wyraźnie w nim zaznaczono, tylko w razie wątpliwości, Strony mogą zgodnie ustalić w umowie inną chwilę i inne miejsce jej zawarcia, niż określone w art, 70, Z reguły nie potrzeba także szukać rozwiązania w art, 70, jeżeli ważność umowy zależy od zachowania formy piśmiennej lub notarjalnej, gdyż wówczas ■decyduje w zasadzie data dokumentu. Jedynie, gdyby daty nie było, co możliwe jest tylko przy dokumentach prywatnych (gdyż art, 84 pr. o not. wymaga tego pod sankcją odmowy mocy dokumentu publicznego), należy ustalić chwilę i miejsce zawar-98

﻿cia umowy według ogólnych zasad. Jeżeli więc obie strony są przy podpisaniu równocześnie obecne, przychodzi umowa do skutku w czasie i w miejscu podpisania przez obie strony. Jeżeli natomiast każda strona podpisuje dokument umowy w nieobecności drugiej lub umowa przychodzi do skutku przez wymianę pism, jak w przypadku art. 112 § 2, uważać należy, że umowę zawarto w miejscu i z chwilą otrzymania odpowiedzi przez stronę, która podpisała wcześniej lub wysłała swoje podpisane zobowiązanie się, t. j. otrzymania przez nią bądź dokumentu umowy, podpisanego przez 'drugą stronę, bądź zawiadomienia o fakcie podpisania bądź, przy wymianie pism, zobowiązania się drugiej strony. Przy akcie notarjalnym może zajść przypadek, źe sporządza się osobne akty z innemi datami na oświadczenie każdej strony. Wówczas umowa przychodzi do skutku także dopiero z chwilą, wskazaną w art, 70, W szczególności k. z, nie przyjął przepisu art, 152 k, c, n,, według którego decyduje chwila sporządzenia aktu notarjalnego dla przyjęcia oferty, gdyż są to tak rzadkie przypadki, źe niema powodu odstępować dla nich od ogólnych zasad, Do art 71. W projekcie wstępnym przepis, dotyczący regulaminów, mieścił się w rozdziale o umowie o pracę, podobnie jak w k, z. szwajc, (art, 321), jednak podczas drugiego czytania, na wniosek przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości uchwalono zamieścić go, po odpowiedniem przerobieniu, w części ogólnej kodeksu, gdyż regulaminy zdarzają się i w innych umowach, O ile zresztą idzie o umowę o pracę, potrzebne są bardziej szczegółowe postanowienia, niż to było możliwe w k, z, i postanowienia takie mieszczą się też rzeczywiście w rozp, Prezydenta o umowie o pracę pracowników umysłowych i robotników, wydanych już po ogłoszeniu projektu wstępnego części szczególnej, bo w r, 1928. Postanowienia te oczywiście pozostają w mocy w myśl art, 446 k. z, i art, III p, 10 przep, wprow, k. z, Charakterystyczną cechą wszelkich regulaminów jest to, 99

﻿że wydaje je jedna strona, a wiążą one obie strony bez potrzeby, aby druga strona wyrażała na treść regulaminu swoją zgodę. Jest to zatem wyjątek od zasady art, 50 i 63, podyktowany względami praktycznemi, które nie pozwalają na to, aby w umowach, zawieranych przez jednego z kontrahentów w szablonowy sposób z większą ilością innych osób (teatr, zakłady użyteczności publicznej, przedsiębiorstwa przewozowe, fabryki i t, p,), osoby te mogły zabierać głos co do szczegółów umowy, Prawo musi jednak zabezpieczyć, aby przez taki regulamin nie nastąpiło pokrzywdzenie drugiej strony, W tym celu stanowi k, z,; 1) że regulamin nie może sprzeciwiać się umowie, t, j, temu, co strony zgodnie umówiły, i 2) źe jakkolwiek druga strona nie musi się zgodzić na treść regulaminu, to jednak: a) musi mieć możność zapoznania się z nim, zanim ją zacznie obowiązywać, i b) musi być dostateczny powód do przypuszczenia, że, zawierając umowę lub pozostając dobrowolnie nadal w stosunku umownym po wydaniu regulaminu, temu regulaminowi się poddała, W szczególności k. z. uważa, że wymóg ad a) jest spełniony przez wręczenie regulaminu drugiej stronie na piśmie, a także, jeżeli posługiwanie się regulaminem jest w danych stosunkach przyjęte przez łatwe udostępnienie regulaminu stronie, chcącej się z nim zapoznać, a więc wywieszenie w lokalu, powielenie w egzemplarzach, rozdawanych na żądanie bezpłatnie i t, p. Wymóg ad b) będzie spełniony, jeżeli wręczenie regulaminu nastąpiło lub możliwość łatwego zapoznania się z nim istniała już przy zawarciu umowy, a gdy regulamin wydano później, jeżeli druga strona, po otrzymaniu regulaminu lub uzyskaniu możliwości łatwego zapoznania się z nim, nie wypowiada umowy z najbliższym terminem wypowiedzenia, Do art. 72. Podobny wyjątek od zasady, źe do umowy potrzeba zgody obu stron na jej treść, jaki istnieje przy regulaminach, należało usankcjonować w przypadkach t, zw, kontraktów typowych (masowych, szablonowych), w których już nietylko, jak przy regulaminach, szczególne postanowienia umowy, zresztą w nor-100

﻿malny sposób zawartej, są regulowane przez jedną stronę, a druga tylko im się poddaj e, lecz wogóle cała umowa przychodzi do skutku przez poddanie się (adhezję) jednej strony szablonowi umowy, stosowanemu przez drugą stronę przy zawiązywaniu jednakowych stosunków prawnych z większą ilością osób (umowy o dostawę prądu elektrycznego, o przewóz kolejowy i t. p.), K. z, nie wprowadza tu niczego nowego, sankcjonuje tylko to, co1 już się w życiu wytworzyło, a jedynie stara się, podobnie jak przy regulaminach, zapobiec korzystaniu z tej formy zawierania umów w celu pokrzywdzenia publiczności. W tym celu stawia wymogi: 1) aby zawarcie umowy nastąpiło z powołaniem się na wzór umowy i 2) aby ten wzór wydany był lub potwierdzony przez władzę państwową lub samorządową. Podobnie stanowi też i art, 324 k. z. szwajc, Do art. 73. Zgodnie z zapatrywaniem nowoczesnej cywilistyki k. z. nie wymaga, ażeby oferta była zawsze skierowana do oznaczonej ■osoby. Także oferty, skierowane do publiczności (ad personam incertam), mogą być wiąźące, jeżeli to wynika z ich treści lub z okoliczności. Dotyczy to np. automatów, wystawianych na miejscach publicznych: stanowią one ofertę pod adresem osoby nieznanej, która jednak zindywidualizuje się przez wykonanie czynności, wymaganej przez właściciela automatu, np, przez wrzucenie monety. Także ogłoszenia o podaży i popycie, cenniki i t, p, mogą być wiąźące, jeżeli to wynika z ich treści. Dlatego przepis art. 73 zawiera słowa ,,w razie wątpliwości", t, zn. ma dać normę interpretacyjną na przypadek, gdyby z okoliczności lub z treści oświadczenia woli, skierowanego do ogółu lub nawet do poszczególnych osób, nie wynikało, że to jest wiążąca oferta. Na ten przypadek, wzorując się zresztą na art. 7 ust, 2 k, szwajc., postanowiono, źe takie ogólne ogłoszenia, reklamy i t, p, nie stanowią oferty, t. zn, nie wiąźą już w tem znaczeniu, aby przez ich przyjęcie już odrazu umowa przychodziła do skutku. Wymaga tego obrót, aby ten, kto ma na zbyciu rzeczy, mógł to ogłaszać i zachęcać do ich nabycia, zarazem 101

﻿jednak miał możność ustalenia bliższych warunków, a nawet zmiany warunków ogłoszonych, jeżeli staną się konieczne, zanim ktoś zdecyduje się skorzystać z ogłoszenia (zmienia się konjunktura, zmieniają się ceny, wyczerpują się zapasy i t p,)< Oczywiście w obrocie handlowym może być czasem wskazaną przeciwna norma interpretacyjna w celu uchronienia publiczności' od zawodu i taką normę zawiera k, h, w przypadku wystawienia towaru w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny (art, 522), Jakkolwiek w razie wątpliwości cenniki, reklamy i t, p. nie jako oferta, to jednak liczyć się należy z tem, że budzą one u publiczności zaufanie, że na ich warunkach będzie można zawrzeć umowę. To zaufanie można też chronić, uwzględniając słuszny interes autora tych ogłoszeń, w ten sposób, źe przyzna je się prawo do odszkodowania osobie, z którą autor ogłoszenia bez uzasadnionego powodu nie chce zawrzeć umowy na warunkach przez siebie ogłoszonych. Chodzi tu oczywiście o t, zw, ujemny interes umowy, podobnie jak np, w przypadku art, 57 lub 62, t, zn. o naprawienie szkody, którą ktoś poniósł z tego powodu, że liczył na zawarcie umowy na ogłoszonych warunkach. Rozdział VI. Dodatkowe zastrzeżenia umowne. Oddział 1. Zadatek. Do art 74 i 75. Przez zadatek rozumie się w języku prawniczym, jak i w języku potocznym to, co jedna strona daje drugiej przy zawarciu umowy, zresztą jeszcze nie wykonywając swego świadczenia w całości. Obojętne jest przytem, czy świadczenie tej strony polega na daniu takich samych rzeczy, ale w większej ilości, czy na daniu innych rzeczy, czy na czynieniu lub nieczynieniu. 102

﻿To znaczenie wyrazu ,,zadatek" przyjmuje k, z,, uważając definicję za zbędną. Natomiast należało określić prawne znaczenie zadatku wobec tego, że zależnie od woli stron może być różne (znak zawarcia umowy, zaliczka, zabezpieczenie, wykonania, odstępne). Ponieważ najczęściej zadatek ma w życiu charakter umocnienia zobowiązania, przeto k, z, przyjmuje ten charakter w braku, odmiennej woli stron lub odmiennego zwyczaju, co zresztą odpowiada przeważnie dotychczasowemu prawu. Według k, c, a. (§ 908), T, X cz, 1 (art, 1685 i 1688) i k, c, n, (§ 338) zadatek, ■oprócz innych funkcyj, spełniał także rolę umocnienia zobowiązania, Najsilniej występuje ta rola w k, c, a, i T. X cz, 1, gdyż strona, która zawiniła niewykonanie zobowiązania, traci dany przez siebie zadatek lub zwraca otrzymany w wysokości podwójnej.. Słabiej występuje ta funkcja zadatku w k, c, n,, gdyż zabezpiecza on tylko stronę, która otrzymała zadatek: może go ona zatrzymać, jeżeli druga strona udaremni spełnienie świadczenia (t, j, świadczenie stanie się niemożliwe z przyczyny, za którą ona odpowiada) albo przez swoją winę da powód drugiej stronie do odstąpienia. Odmienne stanowisko zajmuje tylko k. N,, który w razie wątpliwości przyznaje zadatkowi charakter odstępnego (art, 1590), a zatem uważa, go raczej za środek osła-Tego ostatniego' stanowiska bienia, niż Umocnienia umowy, k, z, nie mógł przyjąć (por, art, 81), gdyż w braku wyrażonej woli, stron należy raczej przypuszczać, że przez danie zadatku chciały one umowę wzmocnić a nie osłabić, K, z, domniemywa się woli wzmocnienia zobowiązania po obu stronach, jak w k, c, a, i T, X. cz, 1, Jakkolwiek bowiem możnaby przypuszczać, że strona, która dała zadatek, raczej pragnie korzystać z ogólnych przepisów o odszkodowaniu, jednak życiowo niewykonanie umowy przez tę stronę, która otrzymała zadatek, mało jest prawdopodobne, a w tych rzadkich przypadkach, w których będzie miało miejsce, łatwość uzyskania odszkodowania, choćby niższego od rzeczywistej szkody, przemawia za stanowiskiem, zajętem przez k, c, a, i T, X cz, 1, jako za praktyczniejszem od stanowiska, zajętego przez k, c, n. 103

﻿Według § 1 art. 74 zadatek „zastępuje*' odszkodowanie z powodu niewykonania umowy, z czego wynika, że wyższego odszkodowania, niż suma zadatku strona domagać się nie może. Wynika to też a contrario z art. 84 § 2, który wyraźnie nadaje takie prawo przy odszkodowaniu umownem, Tem też różni się zadatek od odszkodowania umownego. Podczas obrad nad przepisami o zadatku, a mianowicie podczas rewizji projektu dru-’ giego czytania, podkomisja zajęła wprawdzie większością głosów odmienne stanowisko i nawet uchwaliła wyraźną wzmiankę w ówczesnym art. 82 (obecnym art. 74), że wynagrodzenia szkody, przewyższającej wysokość zadatku, można dochodzić na zasadach ogólnych, jednak Kolegjum Uchwalające skreśliło ten ustęp na wniosek referenta jako sprzeczny z domniemaną wolą stron, W tej mierze odstąpiono nietylko od k. c, n„ lecz także od k, c. a, (§ 908 in fine). Rola zadatku jako umocnienia zobowiązania przejawia się w dwóch kierunkach. W razie niewykonania zobowiązania z przyczyny, za którą strona odpowiada (art, 75 § 2), druga strona może: 1) od umowy odstąpić bez obowiązku wyznaczania dodatkowego terminu do wykonania (wyjątek od zasady art, 250) i 2) zatrzymać zadatek lub żądać podwójnego bez obowiązku wykazywania szkody wskutek niewykonania zobowiązania, Takie rozwiązanie sprawy zdaje się najczęściej odpowiadać domniemanej woli stron, które przez danie zadatku chcą osiągnąć trojaki cel. Po pierwsze zapewnić sobie otrzymanie odszkodowania za niewykonanie. Ten cel da się osiągnąć tylko dla strony, która otrzymała zadatek, bo ma już to odszkodowanie w ręku. Po drugie uzyskać swobodę ruchów w razie niewykonania umowy przez drugą stronę, Ł j. możność odstąpienia od umowy i zawarcia umowy z kim innym. Po trzecie zwolnić się od obowiązku wykazywania szkody w celu otrzymania odszkodowania za niewykonanie zobowiązania. Te dwa dalsze cele dadzą się uzyskać dla obu stron, K, c, a. i k. c, n. przyznają ponadto zadatkowi charakter znaku zawarcia definitywnego umowy w odróżnieniu od poprzednich rokowań, K, z, o tem osobno nie wspomina, gdyż 104

﻿rozumie się to samo przez się: skoro dano zadatek ze skutkami jak wyżej, to widocznie już się strony związały. Przepis § 3 jest właściwie powtórzeniem zasady art, 108 k. z, Umieszczono go dlatego1, ponieważ, jak zaznaczono na wstępie, k, z, nie podaje definicji zadatku i wskutek tego mogłoby powstać mniemanie, że zadatkiem ze skutkami z § 2 może być tylko to, co strony zadatkiem nazwały, Z § 3 w związku z § 1 wynika, że użyta przez strony nazwa jest obojętna i że kwestję, czy coś jest zadatkiem w rozumieniu art, 74, ocenić należy według ogólnych zasad interpretacyjnych art, 107 i 108. I tak np., jeżeli strony użyły wyrazu: zaliczka, a conto, znak .zawarcia i t, p., sąd będzie mógł, zależnie od wysokości danej kwoty i innych okoliczności, zwłaszcza zwyczajów, orzec, że bądźto chodziło o zadatek bez szczególnego przeznaczenia lub nawet z przeznaczeniem na wzmocnienie zobowiązania i zastosuje § 2 art, 74, bądźto o świadczenie w innym celu i wtedy art, 74 nie zastosuje. Przepis art, 75 jest konsekwencją art, 74 §§ 1 i 2 a contrario oraz zasady, że nikt nie powinien niesłusznie się zbogacać (art, 123, 253 i in,J, W szczególności należało nakazać zwrot zadatku także w przypadku, gdy nastąpiło rozwiązanie umowy z winy obu stron, jakkolwiek według ogólnych przepisów o odszkodowaniu za niewykonanie zobowiązania współwina poszkodowanego wpływa tylko na wysokość odszkodowania (art, 242 i 158 § 2), gdyż przy zadatku wysokości odszkodowania sąd nie ustala. W tym przypadku zatem współwina poszkodowanego uchyla wogóle obowiązek odszkodowania i, co za tem idzie, zadatek powinien być zwrócony. Projekt k, z,, przyjęty przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, zawierał jeszcze art, 76, przewidujący podobne miarkowanie zadatku przez sąd, jakie ma miejsce przy odszkodowaniu umownem, Na konferencji międzyministerialnej przepis ten jednak został skreślony z tych samych powodów, z jakich Kolegjum Uchwalające skreśliło § 3 art. 74, pozwalający domagać się, jak przy odszkodowaniu umownem, naprawienia wyższej szkody na zasadach ogólnych, Intencją 105

﻿bowiem stron jest załatwić definitywnie przez danie zadatku kwest ję ewentualnego odszkodowania i umożliwić przez to szybkie rozwikłanie stosunku w razie, gdyby obawa jego utraty lub obowiązku ■ zwrotu- podwójnego nie wystarczała do tego, aby skłonić jedną stronę do wykonania umowy. Zadatek jest z reguły mniejszy, niż odszkodowanie umowne, dlatego dopuszczanie procesów o dalsze jego zmniejszanie nie jest wskazane. Oddział 2. Umowne prawo odstąpienia. Do art. 76. Kwestję zastrzeżenia sobie w umowie prawa odstąpienia od niej traktowało ustawodawstwo dotychczas obowiązujące bardzo różnolicie, K, N, postanawiał wprawdzie w art, 1134, że umowy mogą być rozwiązywane tylko za zgodą stron poza przypadkami, przez prawo przewidzianemi, jednak przepis ten można rozumieć jako odnoszący się tylko do przypadku, gdy umowa nie zawiera żadnej klauzuli zastrzegającej prawo odstąpienia jednej lub obu stronom. Klauzulę taką, jako nie zabronioną i nie zawierającą niczego niemoralnego, należało uważać'za dopuszczalną (por, Colin-Capitant, II, str, 309, wyd, 3). Sam kodeks przewidywał taką klauzulę, zawarunkowaną zresztą- .niewykonaniem zobowiązania przez drugą stronę, w art. 1656 (lex commissoria), Również w przypadkach sprzedaży z zastrzeżeniem odkupu można było upatrywać takie umowne zastrzeżenie odstąpienia (art, 1659), T, X cz, 1 nie normuje, lecz i nie. zakazuje, umownego zastrzeżenia odstąpienia, odstąpienie z powodu niezapłacenia ceny kupna nieruchomości normuje jako ustawowe (art, 1424 i 1527), K, c, a, normuje umowne prawo odstąpienia tylko w przypadku zastrzeżenia odstęp-911) oraz jako lex commissoria przy t, zw, umonego (§§ 909 — wach wzajemnych ściśle terminowych (§ 919), System, przyjęty w powyższych trzech kodeksach, nie zaleca się, albowiem niewiadomo, jakie są skutki wykonania takiego umownego pra-. 106

﻿wa odstąpienia, a w szczególności niewiadomo, czy oświadczenie woli odstąpienia należy traktować tak, jak spełnienie się warunku rozwiązującego, a zatem, czy umowa z zastrzeżeniem odstąpienia jest umową warunkową, czy też nie. Dlatego słuszne jest stanowisko, k. c, n,, który normuje umowne prawo odstąpienia wyraźnie i to w sposób, odróżniający je od warunku, gdyż spełnienie się warunku działa rzeczowo i z samego prawa (§§ 158 i 161), zaś wykonanie prawa odstąpienia tylko obligatoryjnie (§§ 346 i 347). Ponadto unormowanie skutków umownego prawa odstąpienia ex professo zaleca się także ze względów kodyfikacyjnych, gdyż wystarczy potem powoływanie się na te postanowienia w innych analogicznych przypadkach, np. przy rękojmi. Dlatego k. z. poszedł za wzorem k, c, n, i normuje tę instytucję, jakkolwiek nie tak obszernie, jak k. c. n. W projekcie wstępnym ograniczone było umowne prawo odstąpienia od umów wzajemnych, gdyż referent, prof. Till, wychodził z założenia, że zastrzeżenie takie przy umowie jednostronnej jest po stronie uprawnionego mało prawdopodobne, po stronie zaś zobowiązanego sprzeciwiałoby się naturze zobowiązania, co w odniesieniu do warunku stwierdza art. 1174 k, N. Jednak na wniosek koreferenta, adw, Domańskiego, słusznie opuszczono to ograniczenie, albowiem mogą być umowy niewzajemne, przy których zastrzeżenie odstąpienia nie sprzeciwia się istocie zobowiązania, np, przy zleceniu lub przechowaniu albo pożyczce. Oczywiście jednak i według k. z. zastrzeżenie odstąpienia uznać należy za niedopuszczalne, gdyby wyłączało istnienie zobowiązania, np, zastrzeżenie bezwarunkowe odstąpienia ze strony darczyńcy. Ponieważ ponadto prawo odstąpienia z art. 76 może być także zawarunkowane bądź to niewykonaniem wzajemnego świadczenia w terminie, jak przy lex commissoria, bądź jakiemkolwiek innem zdarzeniem, niema powodu go wyłączać nawet przy umowach ściśle jednostronnych. Umowne prawo odstąpienia powinno jednak być utrzymane w słusznych- granicach, aby niepewność istnienia. stosunku prawnego nie pozbawiała drugiej strony korzyści z umowy, Dla-107

﻿tego za wzorem § 355 k, c, n, daje się drugiej stronie możność usunięcia niepewności przez wyznaczenie terminu, podobnie jak w przypadku art, 53. Pozostaje to w związku z tern, źe w razie wykonania prawa odstąpienia uważa się, jak gdyby umowa (druga różnica w porównaniu ze skutkami wcale nie była zawarta § 2), skoro więc wszystko ma być przywarunku, por. art. 46 wrócone do pierwotnego stanu, nie można zbyt długo odwlekać odstąpienia, Do art 77. Według k, N, i T, X cz, 1 umowne prawo odstąpienia w tych przypadkach, w których ustawa o niem wspomniała, t, j. przy lex commissoria, można było wykonać tylko w drodze powództwa o rozwiązanie umowy (art, 1655 i 1656 w związku z art, 1184 k, N,, art, 1424 i 1527 T, X cz, 1), K, c, a, w razie umowy o odstępne nie wymagał pozwu, podobnie k, c, n, przy umownem prawie odstąpienia wogóle (§ 349), K, z,, zgodnie z przyjętą zasadą unikania pośrednictwa sądu, gdzie to nie jest konieczne, uzna je i tu, podobnie jak przy uchyleniu się z powodu wad oświadczenia woli i przy ustawowem prawie odstąpienia, za wystarczające oświadczenie, oznajmione drugiej stronie (zawiadomienie) Zawiadomienie to może nastąpić w dowolny sposób. Jedynie tylko w przypadkach ważniejszych, a mianowicie, gdy wartość przedmiotu umowy przenosi 1000 zł,, wskazane jest zapewnienie dowodu piśmiennego na to, źe prawo odstąpienia w terminie zostało wykonane. Dlatego wymóg § 2, Do art. 78 i 79. Przepisy te normują skutki wykonania prawa odstąpienia. Ponieważ wykonanie prawa odstąpienia nie jest warunkiem (zależnym wyłącznie od woli uprawnionego’ do odstąpienia), od którego zależałoby ustanie skuteczności umowy, lecz jest sui generis prawem kształtuj ącem, przyznanem jednej lub obu stronom (jak np, prawo wypowiedzenia), więc skutki są, w odróżnieniu od skutków spełnienia się warunku (art, 46 i 47 § 1) 108

﻿czysto obligatoryjne, t. zn, każda strona ma obowiązek przywrócić rzeczy do stanu poprzedniego, Powstają zatem zobowiązania do zwrotu, jak w przypadkach niesłusznego zbogacenia, jednak o tyle ostrzejsze, źe w razie zastrzeżenia prawa odstąpienia każda strona powinna się liczyć z tern, że umowa może być uchylona z mocą wsteczną i dlatego odpowiada za uszkodzenia, przekształcenia, obciążenia i t, p, otrzymanego przedmiotu świadczenia. Wspólnem z przepisami o niesłusznem zbogaceniu i o nienależnej zapłacie jest jednak to, źe przez odstąpienie odpada podstawa prawna wykonanych poprzednio świadczeń (art, 129), Zasadą, źe wszystko ma być przywrócone do pierwotnego stanu, odróżnia się umowne prawo odstąpienia od ustawowego prawa odstąpienia z ważnych powodów lub z powodu niewykonania wzajemnego świadczenia albo nawet niezależnie od istnienia jakichś powodów, jakie przyznane jest często stronom w umowach o charakterze ciągłym, jak umowa o pracę, o najem, o zlecenie i t. p. W tych ostatnich przypadkach odstąpienie, występujące także w k, z. pod nazwą odwołania, -wypowiedzenia, przedwczesnego rozwiązania i t, p, nie działa ex tunc, lecz tylko ex nunc, powoduje zakończenie stosunku prawnego, ale nie uchylenie go z mocą wsteczną. Przepis art. 79 o odpowiedzialności za utratę, uszkodzenie lub obciążenie, uniemożliwiające zwrot otrzymanego świadczenia w stanie niezmienionym, stosuje k. z, do (Au stron, t. j. zarówno uprawnionej do odstąpienia, jak i do drugiej. W szczególności niema powodu stosować do strony uprawnionej innej sankcji, a mianowicie utraty prawa odstąpienia, jak w §§ 351 i 352 k, c, n. Sankcja ta może być za ostra, a zresztą jest niepotrzebnem skomplikowaniem sprawy, skoro odszkodowanie może tu tak samo zastąpić restytucję re integra, jak w przypadku, gdy przekształcenia lub uszkodzenia dokonała strona druga. 109

﻿Oddział 3. Odstępne. Do art. 80 i 81. W przeciwieństwie do zadatku i odszkodowania umownego, umowne prawo odstąpienia jest osłabieniem umowy, gdyż mający to prawo może odstąpić od umowy bez żadnego odszkodowania dla drugiej strony. Wolno jednak stronom połączyć prawo odstąpienia z obowiązkiem zapłaty pewnego odszkodowania za zawód, zgóry oznaczonego, i przez to zmniejszyć osłabienie umowy, wywołane prawem odstąpienia. W praktyce też umowa-o odstępne zdarza się częściej, niż proste zastrzeżenie pra-911) wa odstąpienia. Dlatego k. z. za wzorem k, c. a. (§§ 909 — i k, c, n. (§ 359) normuje tę 'instytucję, przyczem, podobnie jak k, c, n., wyraźnie stanowi, źe odstępne musi być zapłacone jednocześnie z oświadczeniem o odstąpieniu (lub a fortiori wcześniej), gdyż słuszny interes drugiej strony wymaga, aby nie była pozbawiona skutków umowy, nie mając w ręku odstępnego, a zobowiązany, skoro się zgodził zapłacić odstępne, nie może się skarżyć, gdy od zapłacenia tego odstępnego jego prawo odstąpienia będzie uzależnione. Dalsze zastrzeżenia, zawarte w § 359 k. c, n., opuszczono jako niepotrzebnie komplikujące sprawę i zbyt kazuistyczne. Zresztą ten. sam cel osiąga się przez odmienne sformułowanie artykułu: zapłacenie równoczesne odstępnego jest wymogiem pozytywnym skuteczności odstąpienia, a nie, jak w k. c. n., niezapłacenie powodem jego bezskuteczności. Wobec tego oświadczenie o odstąpieniu, złożone bez zapłaty odstępnego, uważa się za niebyłe i strona może ponownie odstąpić, płacąc równocześnie odstępne. Przed zbytniem przewlekaniem sprawy chroni drugą stronę art. 76 § 2, który, podobnie jak inne artykuły, dotyczące umownego prawa odstąpienia, stosuje się w całej pełni przy prawie odstąpienia z odstępnem. Przepis art, 81 rozumie się właściwie sam przez się i np., jakkolwiek k, c, n, takiego przepisu nie zawiera, nauka nie ma wątpliwości, źe strony mogą uznać zadatek za odstępne, t. j. połączyć umowę, zawartą z zadatkiem, z prawem odstąpienia 110

﻿za utratę zadatku. Wobec tego jednak, że według art, 80 normalne odstępne może polegać tylko na sumie pieniężnej, mogłaby powstać wątpliwość, czy funkcję odstępnego może spełniać zadatek, który nie musi polegać na sumie pieniężnej, lecz może być dany i w innych rzeczach ilościowych. Wymóg sumy pieniężnej jest uzasadniony przy zwykłem odstępnem tem, że druga strona dostaje odstępne dopiero przy wykonaniu prawa odstąpienia przez uprawnionego i należy unikać sporów o to, czy jakość odstępnego odpowiada umowie. Obawa ta odpada, gdy strona druga już przy umowie odebrała to odstępne w formie zadatku, bo widocznie jakość jej odpowiada. Dlatego zadatek może spełniać funkcję odstępnego1, choćby był dany w innych rzeczach, niż pieniądze, i to wyraźnie, za wzorem zresztą § 910 k, c, a., wypowiada art, 81, Według k, c, a, (§ 911) odstępne spełnia też rolę odszkodowania umownego na przypadek zawinionego niewykonania umowy przez uprawnionego do odstąpienia, K, z, tego nie przyjął, gdyż rozumie się samo przez się, że jeżeli druga strona żąda odszkodowania z powodu niewykonania umowy, uprawniony może skorzystać ze swojego prawa odstąpienia i przez zapłatę odstępnego zwolnić się od dalszego odszkodowania. Jeżeli jednak prawo odstąpienia zgasło lub uprawniony nie chce z niego korzystać, niema powodu odmawiać drugiej stronie normalnego odszkodowania, jeżeli oczywiście strony nie wyraziły woli, aby odstępne spełniało też funkcję odszkodowania umownego. Normalnie bowiem odstępne jest surogatem odszkodowania ujemnego interesu umowy (kara za zawód), gdy tymczasem odszkodowanie umowne zastępuje interes dodatni. Oddział 4. Odszkodowanie umowne. Do art. 82 — 85. Instytucja odszkodowania umownego, czyli kary umownej, unormowana była we wszystkich kodeksach, dotychczas w Polsce obowiązujących, a to najdokładniej w k, N, (art, 1226 111

﻿1233 i art, 1152) i w k, c, n, (§§ 339 — 345), mniej dokładnie w k, c, a, (§ 1336), a najmniej dokładnie w T, X cz, 1 (art. 1573 — 1585), Według k, N,, k, c, a, i według interpretacji T, X cz, 1 charakter prawny kary umownej (wadjalnej) jest jasny: stanowi ona surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wynika stąd, że można jej żądać w zasadzie pod temi samemi warunkami, pod któremi moźnaby żądać odszkodowania za niewykonanie zobowiązania, z tą tylko różnicą, że wierzyciel nie potrzebuje wykazywać szkody. Dłużnik może więc zawsze wykazać, że za niewykonanie nie odpowiada (nie ponosi winy) i przez to zwolnić się od obowiązku zapłacenia kary. Przez to jednak, że dłużnik zgóry wie, co go czeka w razie niewykonania zobowiązania i źe nie może liczyć na to, źe niewykonanie nie wyrządzi szkody wierzycielowi, kara umowna działa także jako środek umocnienia umowy. Mniej jasną jest koncepcja kary umownej według k. c. n,, gdyż tu wysunięto charakter jej, jako umocnienia umowy, jako decydujący i unormowano ją niezależnie od kwestji odszkodowania, jako sui generis skutek niewykonania umowy. Jednak wobec tego, że i kara umowna nie zapada, jeżeli dłużnik za niewykonanie nie odpowiada (§§ 339 i 285), oraz źe w przypadkach, w których wierzycielowi służy prawo do odszkodowania, może on żądać kary jako kwoty odpowiadającej najniższej szkodzie (§ 340 ust, 2), różnica między karą umowną a surogatem odszkodowania zaciera się, skutki są prawie te same, a tylko powstała potrzeba bardziej skomplikowanych przepisów, niż w k. N, i k, c, a. Dlatego k. z, dla uproszczenia sprawy przyjmuje bez zastrzeżeń koncepcję surogatu odszkodowania. Przyjmuje też nazwę „odszkodowanie umowne”, gdyż stronom nie chodzi tu o karę, lecz o uproszczenie i ułatwienie uzyskania odszkodowania za niewykonanie. Odpowiednio też muszą być stosowane przepisy o warunkach żądania odszkodowania za niewykonanie zobowiązania, o ile przepisy o odszkodowaniu umownem nie za-112

﻿wierają odmiennych postanowień. Przepisy o odszkodowaniu umownem są jednak, z wyjątkiem art. 85, przepisami iuris dispositivi, zaczem strony mogą też inaczej określić skutki prawne tego zastrzeżenia. Następstwa pojmowania odszkodowania umownego, jako surogatu odszkodowania za niewykonanie zobowiązania, są następujące . 1, Wierzyciel może się domagać zapłaty odszkodowania umownego tylko w tych przypadkach, w których mógłby się domagać zwykłego odszkodowania. W projekcie wstępnym zamierzano wzmocnić charakter zabezpieczający wykonanie zobowiązania tej instytucji przez postanowienie, że należność odszkodowania umownego nie zależy od winy dłużnika. Motywem było przeświadczenie, źe dłużnik, godząc się na odszkodowanie umowne, bierze tem samem gwarancję za wykonanie. Podczas obrad Komisji Kodyfikacyjnej złagodzono to postanowienie z uwagi, źe zawsze takiego charakteru gwarancyjnego odszkodowania umownego domniemywać się nie można i dodano, że tylko w braku odmiennej umowy wina dłużnika nie wchodzi w rachubę (art, 84 proj, przyjętego przez Kolegjum Uchwalającej, Jednak na konferencji międzyministerialnej wzmiankę o winie wogóle skreślono, nie chcąc odstępować od jednolitego pod tym względem dotychczasowego stanu prawnego w calem Państwie, 2, Zasada, źe dopóki wykonanie jest możliwe, wierzyciel zawsze może się domagać wykonania i że dłużnik nie może się zwolnić wbrew woli wierzyciela przez zapłacenie odszkodowania, pozostaje w mocy i przy odszkodowaniu umownem. Tem różni się ono od odstępnego (art, 83 § 1), 3, Z uwagi jednak na to, że dochodzenie odszkodowania umownego jest łatwiejsze, niż zwykłego, bo nie potrzeba wykazywać szkody, można się domniemywać woli, by wierzyciel w razie niewykonania zobowiązania przez dłużnika zawsze miał swobodne prawo wyboru między żądaniem wykonania a żądaniem odszkodowania umownego, podczas gdy zwykłego odszkodowania zamiast wykonania wierzyciel może się domagać tylko 113 8

﻿wtedy, gdy wykonanie jest niemożliwe, albo gdy ustawa nadaje mu prawo odstąpienia od umowy, jak np. w art, 250 i 251.. Dlatego k. z. da je w art, 83 § 2 zawsze wierzycielowi to pra-Wywo wyboru, gdy było zastrzeżone odszkodowanie umowne, przy nika stąd różnica w razie zwłoki dłużnika, gdyż normalnie zwłoce wierzyciel nie ma prawa nieprzyjęcia świadczenia tylko dania odszkodowania za niewykonanie, lecz może żądać wykonania i odszkodowania za zwłokę, a w przypadkach z art, 246 i 247 ma szczególne, tam wymienione uprawnienia (żądanie wartości rzeczy gatunkowych, wykonanie zastępcze). Jeżeli odszkodowanie umowne zastrzeżono przy umowie wzajemnej, powstaje kwestja, w jakim stosunku pozostaje art, 83 § 2 do art, 250 § 1, a mianowicie, czy wynikające z art, 83 prawo wyboru wierzyciela oznacza, źe w razie zwłoki dłużnika może nie przyjąć świadczenia i żądać odszkodowania umownego, ale musi wykonać swoje zobowiązanie, czy też może odstąpić od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu i, co za tem idzie, nie wykonywać już swojego zobowiązania, Kwestji tej w kodeksie załatwić nie było można, gdyż zależy ona od tego, jaka była wola stron, a mianowicie, jakie odszkodowanie miało zastępować odszkodowanie umowne. Jeżeli bowiem wierzyciel nie odstępuje od umowy, ale nie przyjmuje świadczenia wzajemnego, odszkodowanie za niewykonanie świadczenia wzajemnego musi być większe, bo obejmuje i wartość tego świadczenia, niż w przypadku, gdy wierzyciel odstępuje od umowy, bo wtedy zwalnia się od swego świadczenia i nie może żądać wartości wzajemnego. Zależnie więc od woli stron, wynikającej możliwie i z wysokości odszkodowania umownego, sąd oceni, czy w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może tylko, zamiast wykonania, żądać odszkodowania umownego, ale sam musi swoje świadczenie spełnić, chyba że odstąpi od umowy według art, 250, a wtedy odszkodowanie umowne ulegnie -zapewne umiarkowaniu w myśl art. 85, czy też odszkodowanie rozumiało się jako surogat odszkodowania na przypadek odstąpienia tak, że wierzyciel miał mieć prawo, w razie zwłoki dłużnika, odstąpienia, w myśl art, 250, od umowy odrazu, t. j. 114

﻿'bez wyznaczania dodatkowego terminu i żądania odszkodowania umownego, Innemi słowy, zastrzeżenie odszkodowania umownego przy umowie wzajemnej nie oznacza jeszcze samo przez się zastrzeżenia odstąpienia na przypadek zwłoki dłużnika, lecz zależy to od interpretacji umowy, 4, Wobec tego, że istnieje dwojakie odszkodowanie za niewykonanie zobowiązania, a mianowicie; odszkodowanie zwłoką (dommages et interets moratoires) i odszkodowanie za niespełnienie świadczenia (dommages et interets compensatoires), należało dać jakąś normę w razie wątpliwości (interpretacyjną), Za wzorem k, c, a, (§ 1336 ust, 1 zd, ost,), k, N. (art, 1229 ust, 2) i k, c, n, (§ 341 ust, 1) k, z, przyjmuje, źe w braku innej woli odszkodowanie umowne zastępuje pełne odszkodowanie za niewykonanie zobowiązania (dommages et interets compensatoires), a zatem wierzyciel i wykonania i kary z reguły żądać nie może, 5, Według k, N, ustanowienie kary umownej załatwiało ostatecznie kwestję odszkodowania za niewykonanie, t, zn, wyłączone było zarówno a) powoływanie się dłużnika na to, źe kara jest za wysoka, bo szkoda była mniejsza lub jej nie było wcale, i żądanie jej obniżenia, jak też b) powoływanie się wierzyciela, że szkoda była większa, i żądanie dodatkowego odszkodowania na zwykłej drodze (art, 1152 k. N,). To samo przyjmuje co do b) nauka dla k, c, a, (Ehrenzweig, 11, 1 str, 191), Jakkolwiek stanowisko to często odpowiada woli stron i tern się zaleca, że ukróca procesy, k, z, nie mógł go przyjąć, albowiem za prawem miarkowania nadmiernej kary przemawiają względy umożliwieniem wierzycielowi dochodzenia wyższej szkody przemawia to, że jednak z reguły zastrzeżenie odszkodowania umownego następuje w interesie wierzyciela, ma wzmocnić jego stanowisko' i ułatwić mu dochodzenie odszkodowania, ale nie pogorszyć. Niema powodu, by dłużnik na fakcie ustanowienia takiego odszkodowania robił interes. Tak stanowi też k, c, n, (§ 340 ust, 2) i k, z. szwajc, (art, 161 ust, 2). Słuszne jest tylko, żeby dłużnik, skoro już uiścił odszkodowanie umowne, był pewny, źe nie będzie już nękany procesem, 115

﻿a jeżeli go jeszcze nie uiścił i ma proces o odszkodowanie, mógł go prowadzić z szansą uzyskania wyroku na niniejszą kwotę, niż odszkodowania umowne 'tak, jak wierzyciel może go prowadzić z szansą uzyskania wyższej kwoty. Dlatego według k, z, wierzyciel może dochodzić odszkodowania wyższego na zasadach ogólnych tylko wtedy, gdy zrzeknie się odszkodowania umownego. 6, Akcesoryjność odszkodowania umownego rozumie się sama przez się, dlatego zbędny był artykuł w rodzaju art. 1227 k, N, Oddział 5. Odsetki. Do art. 86. Pojęcie odsetek jest ustalone w języku prawniczym i niema potrzeby zamieszczania definicji w kodeksie. Natomiast rzeczą kodeksu jest postanowić, czy każdy dług pieniężny, już jako taki, łączy się z obowiązkiem 'Opłacania odsetek, czy też potrzeba do tego szczególnego tytułu umownego lub ustawowego. W tej kwestji dotychczasowe prawo obowiązujące w Polsce stało zgodnie na stanowisku, źe z długiem pieniężnym, jako takim, jeszcze nie łączy się obowiązek płacenia odsetek (§ 312 k. c. a., § 246 k, c. n., art. 1153, 1905, 1652 i inne k. N., art. 641 i 2020 T, X cz, 1), to też kodeks zobowiązań nie miał powodu odstąpić od tego stanowiska. Jako tytuły obowiązku płacenia odsetek uznawało dotychczasowe prawo umowę lub ustawę. W szczególności do odsetek ustawowych należały odsetki zwłoki, odsetki za bezprawne używanie cudzego kapitału, odsetki wynagradzające za użycie swego kapitału w cudzym interesie, odsetki od ceny kupna, należne od Projekty wstępne chwili wejścia w używanie rzeczy i t. p, i projekt drugiego czytania stały na tern samem stanowisku, natomiast Kolegjum Uchwalające rozszerzyło zakres tych tytułów, dodając jeszcze zwyczaj, co pozostaje zresztą w zgodności z zasadą art, 60. Najważniejszym przypadkiem odsetek ustawo-116

﻿wych są odsetki za opóźnienie, o których k. z, mówi osobno w art, 248, Przepis § 2 odpowiada potrzebie praktycznej, jest zresztą wzorowany na § 246 k, c, n, i art, 2021 T, X cz, 1 oraz art. 73 k, zob, szwajc, Do art. 87. Do istoty odsetek należy, że są obliczane według wysokości kapitału i czasu trwania jego użycia przez dłużnika. Natomiast mogą być zapłacone zgóry lub zdołu .za cały czas użycia kapitału, albo też mogą być płacone perjodycznie, O terminach płatności odsetek według wszystkich dotychczasowych kodeksów obowiązujących w Polsce rozstrzyga przedewszystkiem umowa, W braku umowy należałoby przyjąć, źe odsetki mają być zapłacone razem ze zwrotem kapitału, jako jego przynależność, Jednak to rozwiązanie nie byłoby praktyczne, stwarza bowiem niebezpieczeństwo dla dłużnika zbytniego narośnięcia odsetek, zaś dla wierzyciela odsetki nie spełniałyby w takim razie roli dochodu, przeznaczonego na zużycie. Ustawa austr, z r, 1869 stanowiła, że odsetki powinny być płacone rocznie zdołu, jeżeli zaś umowa była zawarta na krótszy czas, razem ze zwrotem kapitału. Oznaczenie terminów płatności odsetek w braku wyraźnej w tym względzie umowy jest potrzebne ze względu na krótszy okres przedawnienia, gdyż w przeciwnym razie należałoby w przepisach o przedawnieniu ustalać terminy, od których rozpoczyna biec przedawnienie odsetek. Dlatego k, z, wprowadza, w braku odmiennej umowy, obowiązek per jodycznego płacenia odsetek, a to, licząc się z przyjętą prakbankowych pożyczkach długoterminotyką, zwłaszcza przy Tylko w przypadku, gdy umowa wych, półrocznie zdołu, była zawarta na krótszy czas, niż pół roku, odsetki płatne są razem ze zwrotem kapitału, Do art. 88. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady art, 128 o zwrocie nienależnego świadczenia. Podobny przepis zawierał k. N, w art, 1906, przyczem w nauce panowała różnica zdań co do 117

﻿tego, czem ten. przepis jest uzasadniony. Według Planiola-Ripert‘a (Traite pratiąue de droit civil franęais, T, XI, str, 434),. jest to tylko zwolnienie udzielającego pożyczki od dowodów, że odsetki były umówione, oparte na fakcie zapłacenia odsetek,, a pozostające w związku z zasadą prawa francuskiego, że umowy o odsetki można dowodzić tylko pismem. Colin et Capitant (Traite, II, wyd. 3, str, 642) upatrują uzasadnienie tego przepisu w milczącej umowie, która rodzi zobowiązanie naturalne. Komisja Kodyfikacyjna przyjęła ten przepis, kierując się wyłącznie względami praktycznemi, pozostawiając zresztą konstrukcję prawną nauce. Podobny przepis zawiera też projekt rosyjski z r, 1900 (art. 357), Mianowicie odsetki stanowią wynagrodzenie za użycie cudzego kapitału, rodzaj dochodu z kapitału, który się obraca na konsumuję. Gdyby dopuszczono żądanie zwrotu niesłusznie zapłaconych odsetek, dłużnik spotkałby się najczęściej z zarzutem wierzyciela, że odsetki te zużył tak, iż nie jest już zbogacony (art, 133 § 1 i 127 k. z,), W celu uniknięcia procesów, nie mających widoków powodzenia, uznano za wskazane odmówić kategorycznie dłużnikowi prawa żądania zwrotu dobrowolnie zapłaconych odsetek. Rzeczą nauki będzie natomiast ustalenie, czy jest to jeden z przypadków zobowiązań naturalnych, czy wyjątek od zasady art, 86 § 1 tej treści, że odsetki należą się od dłużnych sum pieniężnych bez szczególnego tytułu, jeżeli zostały dobrowolnie zapłacone, czy też domniemanie prawne (praesumptio iuris et de iure), że była zawarta umowa o odsetki, czy też wreszcie po prostu, jak zaznaczono na wstępie, wyjątek od przepisów o zwrocie nienależnego świadczenia, podyktowany względami praktycznemi, Do art. 89. Wobec tego, że termin płatności odsetek zależy od umowy i można też .zapłacić odsetki zgóry, zdarzyć się może, źe dłużnik zwróci kapitał przed upływem czasu, za który zapłacił zgóry odsetki, W tym przypadku z ogólnych zasad o condictio indebiti (odpadła podstawa prawna świadczenia, art, 129) wynikałoby, że dłużnik może żądać zwrotu nadpłaconych odsetek. 118

﻿W zasadzie prawo to należy przyznać dłużnikowi, bo sytuacja prawna przedstawia się tu inaczej, niż w przypadku art. 88: wierzyciel, który bierze odsetki zgóry, mimo, że dłużnik ma prawo .zapłacić dług wcześniej, powinien się liczyć z obowiązkiem zwrotu, a jeżeli dłużnik nie miał prawa płacić wcześniej długu, wierzyciel może go nie przyjmować, K, z, jednak wymaga, aby żądanie zwrotu nadpłaconych odsetek postawiono najpóźniej w chwili zapłaty długu, w przeciwnym bowiem razie wierzyciel może przypuszczać, że dłużnik zrzekł się zwrotu, a zresztą strony często zapominają o tem, źe zapłacono odsetki za dłuższy okres. Skoro takiego żądania przy zapłacie długu nie postawiono, wierzyciel nie powinien być narażony na późniejsze procesy o nadpłacone odsetki i dlatego k, z. przyjmuje, źe dłużnik zrzekł się zwrotu. Jest to praesumptio iuris et de iure, t, zn„ że przeciwdowód jest wyłączony, bo ustawa mówi a nie „domniemywać się należy”, jak np. „uważać należy” w art, 222 § 2 lub 224, Projekt, przyjęty przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, zawierał jeszcze przepis (dawny art, 88), że dobrowolne uiszczenie przez dłużnika odsetek za pewien okres czasu nie może być uważane za uznanie obowiązku płacenia takichże odsetek za czas późniejszy. Przepis ten jednak skreślono na konferencji międzyministerialnej jako zbędny, a nawet niepotrzebnie krępujący sędziego. Skoro bowiem art, 29 postanawia, że wolę można wyrazić w dowolny sposób, byle ten sposób dawał podstawę do interpretacji, niema powodu 'krępować pod tym względem sędziego i w tym przypadku, Kwestja, czy zapłacenie odsetek za pewien czas stanowi uznanie i jakiego obowiązku, jest kwestją faktyczną, która zależy od okoliczności, Do art. 90. Przepis ten wzorowany jest na § 247 k, c, n„ art, 2025 T,X cz, 1 i zdaniu Rady Państwa z 17 grudnia st, st, 1885 (cyt, przy art, 1907 k, N, w wyd, Litauera), W projekcie Komisji Kodyfikacyjnej przyjęto jednak jako granicę, do której można się umawiać bez obawy wcześniejszego wypowiedzenia, nie odsetki 119

﻿ustawowe, jak w powyższych przepisach dotychczasowych, lecz odsetki przewyższające je o jedną jednostkę tak, źe dopiero p.rzy przekroczeniu o dwie jednostki stopy odsetek ustawowych miał dłużnik prawo wcześniejszego wypowiedzenia. Na konferencji międzyministerialnej postanowiono jednak wprowadzić pewne ograniczenie tego prawa wcześniejszego wypowiedzenia, a mianowicie umożliwiono wierzycielowi utrzymanie długu nadal w mocy, jeżeli zgodzi się na obniżenie odsetek do powyższej granicy, przyczem myślano o stopie, przewyższającej o jedną jednostkę stopę odsetek ustawowych, W redakcji jednak zamiast słów ,,do stopy, przewyższającej o jedną jednostkę stopę odsetek ustawowych", co byłoby utrzymaniem stanowiska Komisji Kodyfikacyjnej, użyto krótkiego zwrotu ,,do powyższej wysokości", co wskazuje albo na stopę, przenoszącą o dwie jednostki stopę odsetek ustawowych, albo na stopę odsetek ustawowych, bo tylko o tych dwóch wysokościach ,,powyżej" jest mowa. Stopy, przewyższającej o dwie jednostki odsetki ustawowe, przez to rozumieć jednak nie można, bo skoro ta wysokość właśnie uprawnia dłużnika do wcześniejszego wypowiedzenia, nie może zgodzenie się wierzyciela na nią prawa dłużnika wyłączyć, W rezultacie więc należy przez „powyższą wysokość" rozumieć odsetki ustawowe, przez co ostateczna redakcja k, z, powróciła na stanowisko dotychczasowego prawa, z tą tylko różnicą, źe dopiero przy przewyżce o dwie jednostki dłużnik może z prawa wypowiedzenia korzystać i pod grozą tego wypowiedzenia może uzyskać obniżenie do odsetek ustawowych, jeżeli zaś dług oprocentowany jest tylko o jedną jednostkę wyżej ponad odsetki ustawowe, nie może wypowiedzieć i skłonić tem wierzyciela do obniżenia odsetek do ustawowych. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (§ 2), gdyż chodzi o ochronę socjalną dłużnika, a możliwość zrzeczenia się tego prawa uczyniłaby to postanowienie iluzorycznem, każdy bowiem wierzyciel, udzielając kredytu na procent wyższy o dwie jednostki ponad stopę ustawową, zamieszczałby taką klauzulę. 120

﻿Rozdział VII. Umowy o świadczenie przez osobę trzecią łub na rzecz osoby trzeciej. Do art 91. Jasne jest, że skoro ktoś przyrzeka, że osoba trzecia zobowiąźe się lub spełni świadczenie, dla osoby trzeciej nie wynika stąd żadne zobowiązanie, o ile nie wynika ono z przepisów o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, Natomiast chodzi o określenie, czy i jakie wynika z tego zobowiązanie dla przyrzekającego. Jeżeli takie przyrzeczenie ma mieć wogóle jakieś prawne znaczenie, t, j, jeżeli było zrobione na serjo, może być ono rozumiane dwojako: albo przyrzekający chce się przez to zobowiązać do poczynienia starań, aby trzeci zobowiązał się lub spełnił świadczenie, jednak bez odpowiedzialności za skutek, albo bierze na siebie gwarancją, że trzeci zobowiąźe się lub spełni świadczenie, K, c, n. i T, X cz. 1 pozostawiają kwestję, jaka była wola stron w konkretnym przypadku i’ jakie będą następstwa takiego zobowiązania się, ogólnym zasadom o interpretacji oświadczeń woli i o skutkach niewykonania zobowiązania, Natomiast k, N, i k, c, a, normują ten przypadek osobno,wprowadzając pewną normę interpretacyjną i określając skutki prawne w razie odmowy ze strony trzeciego’, K, c. a. w § 880a przyjmuje interpretację łagodniejszą dla przyrzekającego, a mianowicie, źe przyrzeka on tylko swe starania, ale nie ręczy za skutek. Obowiązany jest zatem tylko poczynić starania, a gdyby ich nie poczynił odpowiada za szkodę tylko wówczas, gdyby udowodniono, źe starania te byłyby odniosły skutek. Aby zaś przyrzekający odpowiadał w razie odmowy trzeciego, na to potrzeba objawienia odpowiedniej woli, K, N. natomiast przyjmuje w art, 1120 interpretację ostrzejszą, t, zn. wolę objęcia gwarancji, jeżeli z umowy nie wynika, że chodziło tylko o poczynienie starań bez jakiejkolwiek gwarancji, W braku takiej szczególnej umowy przyrzekający obowiązany jest dać odszkodowanie, jeżeli trzeci odmawia dotrzymania. 121

﻿K, z. stanął na stanowisku, zajętem przez k. N,, albowiem jest ono zgodne z zasadą ochrony zaufania drugiego kontrahenta, przestrzeganą przez k, z, w szeregu innych przepisów. Kto łudzi drugiego przyrzeczeniami, źe trzeci spełni świadczenie, powołując się często na swój wobec niego autorytet i t. p,, niech wyraża się jasno, jeżeli za skutek nie chce gwarantować. Uzupełniono jednak treść art. 1120 k, N, w dwóch kierunkach, Za wzorem projektu fr,-wł, (art. 46) wymieniono wyraźnie, że chodzi albo o przyrzeczenie, że trzeci się zobowiąże (obligation du porte-fort), albo o przyrzeczenie, że trzeci spełni świadczenie. To rozróżnienie jest potrzebne, bo w pierwszym przypadku już samo zobowiązanie się trzeciego zwalnia przyrzekającego. Następnie wprowadzono dla przyrzekającego upoważnienie przemienne w postaci prawa spełnienia przyrzeczonego świadczenia zamiast odszkodowania, gdyż wierzyciel na tern niczego nie traci, W obu przypadkach przyrzekający odpowiada tylko za szkodę i tem różni się umowa o świadczenie osoby trzeciej od poręki, Do art. 92. Zasada, że można ważnie zastrzec w umowie świadczenie na rzecz osoby trzeciej z tym skutkiem, że ona nabędzie bezpośrednie prawo do dłużnika, jest przyjęta we wszystkich dotychczas w Polsce obowiązujących ustawodawstwach i jest zgodna, z nowoczesnym rozwojem prawa prywatnego, a zwłaszcza asekuracyjnego, transportowego i t. p., przeto osobno uzasadniać jej nie potrzeba. Dlatego też i na obszarze T, X cz, 1, który zresztą o umowie na korzyść osób trzecich nie wspomina, nauka i orzecznictwo nie mają wątpliwości co do jej dopuszczalności, opierając ją zresztą na zasadzie swobody umów (art, 1530), Chodzi tylko o to, czy należy uznać dopuszczalność umowna korzyść osób trzecich bez ograniczenia, czy też z ograniczeniami, O ile chodzi o dotychczasowe prawo, nie ulega wątpliwości, że k, c, n. (§ 328 ust, 1) i k, c, a, (§ 881 ust. 2) uznają 122

﻿takie umowy za dopuszczalne bez ograniczenia. Jednak w gruncie rzeczy tak samo jest i z kodeksem Napoleona według jego współczesnej interpretacji. Wprawdzie bowiem brzmienie art. 1121, zwłaszcza w związku z art. 1119 i 1165, wskazywałoby na to, źe umowy na korzyść osób trzecich są tylko wyjątkowo dopuszczalne, a to w dwóch przypadkach, wymienionych w art, 1121, jednak, jak świadczy uwaga Colina i Capitanfa (II, wyd, 3, str, 323 i 324), wobec tego, źe przypadek pierwszy, wymieniony w art. 1121 (warunek umowy dla siebie samego zawieranej), oznacza według dzisiejszej interpretacji umowę, przedstawiającą jakiś interes dla zastrzegającego, trudno sobie wyobrazić umowę na korzyść osoby trzeciej, która byłaby zawarta na serjo i była rozumną, a nie przedstawiała żadnego interesu dla zastrzegającego, a tem samem art, 1121 uznaje umowy na rzecz osób trzecich za dopuszczalne bez ograniczenia. Zresztą we wszystkich przypadkach, gdy ktoś zastrzega świadczenie dla trzeciego, mógłby je zastrzec dla siebie, jeżeli więc wówczas umowa byłaby ważna, dlaczego nie ma być ważna, jeżeli zastrzeżono świadczenie na rzecz trzeciego? Z jakich powodów to czyni, to rzecz jego stosunku do trzeciego, który premitenta nie obchodzi, podobnie jak przy przekazie. Dlatego k. z, uznaje dopuszczalność takich umów bez ograniczenia (§ 1), Oczywiście musi być pozostawione woli stron, czy umowa o świadczenie do rąk trzeciego ma być tak rozumiana, źe trzeci ma nabyć z niej bezpośrednie prawo żądania świadczenia od dłużnika, czy tylko tak, źe zastrzegający, t. j. promisarjusz może domagać się od dłużnika, aby świadczenie do rąk trzeciego spełnił, Tylko w pierwszym przypadku będzie to umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej sensu stricto. Jeżeli trzeci ma nabyć bezpośrednio prawo, wówczas również zależy od woli stron kwestja, w jakim momencie trzeci nabędzie to prawo, pod jakiemi warunkami i czy nabędzie je nieodwołalnie, czy też z możnością odwołania przez zastrzegającego lub przez umowę kontrahentów, t, j, promitenta i promisarjusza, W kwestji, jak się ma rzecz w tych wszystkich kierunkach w konkretnym przypadku, k, c, n, odsyła w zasadzie sędziego do interpretacji umo-123

﻿wy (§ 328 ust, 2), dając tylko pewne reguły interpretacyjne w szczególnych przypadkach (objęcie dopełnienia, ubezpieczenie na życie i renta dożywotnia, darowizna sub modo, przejęcie majątku lub dóbr, zastrzeżenie świadczenia trzeciemu po 331), K. c, a. odsyła sędzie- — śmierci promisarjusza, §§ 329 go do interpretacji umowy, ale w razie wątpliwości daje nie-' jasną normę interpretacyjną tej treści, że trzeci nabywa bezpośrednie prawo, jeżeli świadczenie ma służyć głównie na jego korzyść (§ 881 ust, 2), ponadto zawiera szczegółową regułę interpretacyjną w przypadku odstąpienia dóbr (§ 881 ust, 3), Kodeks szwajcarski odsyła do interpretacji umowy oraz do zwyczaju (art, 112), Prócz tego istnieją postanowienia ustaw szczególnych, nadające trzeciemu to prawo bezpośrednio, jak ustaw transportowych, ubezpieczeniowych i t, p. Natomiast k, N, według współczesnej interpretacji art, 1121, sformułowanej zupełnie jasno w art, 45 ust, 2 proj, fr.-wł., zawiera ogólną regułę interpretacyjną, źe w braku odmiennej umowy trzeci nabywa prawo żądania świadczenia wprost od przyrzekającego, a to odrazu z chwilą zawarcia umowy i bezwarunkowo, jednak jako prawo odwołalne przez zastrzegającego aż do czasu, gdy trzeci oświadczy, źe chce z umowy korzystać, K, z, przyjął system k, N, i proj. fr.-wł, jako jasny, prosty i najmniej dający powodu do wątpliwości, a zarazem najczęściej odpowiadający praktycznej potrzebie. Wobec wyraźnego wypowiedzenia w art, 92 normy, że trzeci nabywa prawo wprost do dłużnika, odpada potrzeba wdawania się w teoTje, uzasadniające to nabycie (teorja oferty, reprezentacji, prowadzenia cudzej sprawy, kreacyjna i inne) i można tę sprawę spokojnie pozostawić nauce, o ile wogóle różnica teoretycznego ujęcia może mieć w tym przypadku praktyczne znaczenie. Natomiast wymaga wyjaśnienia kwest ja, jak godzi się stanowisko k, z. z zasadą, źe nikt wbrew swej woli praw nabywać nie musi, jakie jest znaczenie prawne oświadczenia trzeciego, że chce z umowy korzystać i jaka jest konstrukcja prawa odwołania. W tych kwestjach, pozostających zresztą z sobą w ścisłym 124

﻿związku, k. c, n, i k. c. a, stoją na stanowisku, że skoro nadszedł moment, w którym według woli stron (oświadczonej lub domniemanej regułami interpretacyjnemi) trzeci ma nabyć prawo, trzeci nabywa je z możnością odrzucenia, przyczem odrzucenie ma ten skutek, iż uważa się prawo za nie nabyte (§ 333 k, c, n., § 882 ust. 1 k. c. a.). Jest to ta sama konstrukcja, którą przyjmuje k. c, n, przy nabyciu spadku. Dopóki nabycie prawa przez trzecie^ go (z możnością odrzucenia) nie nastąpiło, zastrzegający lub obie strony umawiające się, zależnie od umowy, mogą tem prawem dysponować, t. j. mogą je odwołać, a więc rozwiązać umowę albo zastrzec świadczenie do rąk promisarjusza lub innej osoby. Z chwilą, gdy trzeci już nabył prawo, jakkolwiek z możnością odrzucenia, odwołanie jest niemożliwe, bo naruszałoby jego prawo. Wynika to z ogólnych zasad i dlatego k, c. a. o odwołaniu wcale nie wspomina. Natomiast k. N, i proj, fr.-wł., a zgodnie z niemi i k. z. przyjmują, źe trzeci nabywa prawo z chwilą, gdy nadszedł moment nabycia (t. j. z reguły z chwilą zawarcia umowy) jako prowizoryczne, t. j. pod warunkiem, że zechce z niego skorzystać, a więc podobnie, jak dziedzic nabywa spadek według k. N. i, zdaniem poważnej opinji, według k. c. a. Prowizorjum to trwa aź do chwili, gdy trzeci oświadczy, źe chce z zastrzeżenia korzystać. Ponieważ chodzi tu tylko o objaw woli nabycia prawa, obojętne jest, czy wola ta będzie oświadczona promitentowi czy promisarjuszowi, Ale także w żądaniu wykonania świadczenia, skierowanem do dłużnika, lub w przyjęciu świadczenia tkwi objaw takiej woli. Dopóki jednak takie oświadczenie nie nastąpiło, zastrzegający ma prawo odwołania i wówczas uważać należy prawo trzeciego za nienabyte. Tembardziej jednak a minore ad maius może i sam trzeci prawo odrzucić, dopóki jest prowizoryczne i odrzucenie to działa również tak, jak według k. c, n. i k. c, a,, t, zn. prawo uważa się jako nienabyte. Osobna wzmianka o tem była jednak w k, z. zbędna, bo, jak zaznaczono, wynika to z możności odwołania, przyznanej zastrzegającemu pomimo nabycia prawa przez trzeciego .aż do chwili ustania prowizorjum. 125

﻿Zasada, zawarta w § 3, wynika z tego, źe podstawą prawa trzeciego jest umowa zawarta między promitentem a promisarjuszem, i jest uznana w k. c, n, (§ 334) i k, c, a, (§ 882 ust, 2) oraz w judyka turze i nauce francuskiej, Kwestja, czy przy umowie o świadczenie na rzecz trzeciego także promisarjusz (zastrzegający) może domagać się spełnienia świadczenia, zależy od woli stron i może być pozostawiona interpretacji umowy. Dlatego zbędne było wyraźne postanowienie jak w § 881 k, c. a. i w § 335 k, c, n. Zresztą k. z. wyraźnie przyznaje to prawo zastrzegającemu przy darowiźnie który można stosować analogicznie i w insub modo (art, 362), nych przypadkach umów na korzyść osób trzecich. Rozdział VIII, Przedstawicielstwo. Do art. 93, 94 i 103. Dotychczasowe prawo dopuszczało zawieranie czynności prawnych przez przedstawiciela bez ograniczenia, z wyjątkiem niektórych czynności, wymagających konieczności osobistego działania strony, a zdarzających się w prawie familijnem i spadkowem (np. zawarcie małżeństwa, testament). K. z, nie miał powodu zmieniać tego stanowiska, odpowiadającego nowoczesnym wymaganiom obrotu, i da je temu wyraz w § 1, przyczem wspomniano o możliwych wyjątkach, zachodzących, jak zaznaczono, w prawie familijnem i spadkowem, ponieważ przepisy k. z, o przedstawicielstwie, jak wogóle o oświadczeniach woli, mają znaczenie także i dla innych działów prawa. W odróżnieniu od k, N., k. c, a, i T, X cz, 1, które o przedstawicielstwie mówiły tylko w związku z umową zlecenia, nazwaną umową o pełnomocnictwo (.art, 1984 nast, k, N„ § 1002 k. c. a,, art. 2291 nast. T. X cz. 1), k. z., zgodnie z nowoczesną teorją i za wzorem k, c, n, (§ 164 nast.), k, z. szwajc, (art. 32 nast.) i proj, fr.-wł. (art, 30 nast,), normuje osobno przedstawicielstwo, jako działanie prawne ze skutkiem dla reprezentowa-126

﻿nego wobec osób trzecich, określając jego warunki i skutki, -a osobno umowę zlecenia, jako umowę rodzącą zobowiązania między stronami. Moc działania w charakterze przedstawiciela może się bowiem opierać nietylko na woli reprezentowanego, lecz także na ustawie (ojciec, opiekun, kurator i inni przedstawiciele ustawowi) albo na postanowieniach statutu osób prawnych (prezes towarzystwa, kurator fundacji i inni przedstawiciele statutowi). Dalej w przypadkach, w których umocowanie opiera się na woli reprezentowanego, wola ta może być wyrażona nietylko w umowie z przedstawicielem, lecz także w oświadczeniu jednostronnem mocodawcy, K, z, wymaga tylko udzielenia pełnomocnictwa (art, 95, 96, 97), ale nigdzie nie postanawia, że pełnomocnictwo musi być przyjęte. Wreszcie nawet w tych przypadkach, w których podstawą pełnomocnictwa jest umowa, może to być nietylko umowa zlecenia, lecz także umowa o pracę lub spółka. Istota przedstawicielstwa polega na tem, że działania przedstawiciela wywołują skutki wprost w osobie reprezentowanego, Tę zasadę, odróżniającą przedstawicielstwo od komisu, t, j. od ■działania we własnem imieniu na cudzy rachunek, wypowiada wyraźnie § 2, za wzorem § 164 k, c, n,, art, 1998 k, N,, § 1017 k, c, a, i art, 2326 T, X cz, 1, Stanowisko to odpowiada nowoczesnej teorji reprezentacyjnej, według której działającym jest przedstawiciel, on oświadcza własną wolę, jednak skutki tego oświadczenia powstają odrazu w osobie reprezentowanego dzięki istniejącemu umocowaniu. Warunkiem jest oczywiście, aby przedstawiciel oświadczał wolę w imieniu reprezentowanego, może to jednak nastąpić także w sposób dorozumiany, jak celem uniknięcia wątpliwości stanowi § 3, Działanie ze skutkiem dla reprezentowanego może polegać nietylko na zawarciu umowy w jego imieniu, lecz na składaniu wszelkiego rodzaju oświadczeń jednostronnych. W celu łatwiejszej redakcji k, z, mówi w art, 93 — 102 wprawdzie tylko o umowach, zawieranych przez przedstawiciela, jednak te same zasady każę w art, 103 stosować do oświadczeń jednostronnych, Analogicznie jednak traktować należy przypadek, 127

﻿gdy przedstawiciel nie składa wprawdzie oświadczenia, lecz przyjmuje do wiadomości oświadczenie osoby trzeciej w imieniu reprezentowanego, albo przyjmuje oświadczenie dla reprezentowanego, albo gdy jest tylko adresatem oświadczenia osoby trzeciej. Wynika to zresztą z art, 204 a contrario, wpływie wadliwości oświadczenia woli składanego lub O przyjmowanego przez przedstawiciela na skuteczność jego działania, była mowa przy art, 45, Wobec tego, że podstawą nabycia przez reprezentowanego praw i obowiązków wskutek działania przedstawiciela jest istnienie umocowania, granice umocowania są też granicami tego nabycia, co wypowiada § 2, W związku z tern pozostaje przepis art, 101 o działaniu bez umocowania. Wskutek tej doniosłości granic umocowania należało bliżej określić ich źródło a .zarazem sposób stwierdzenia tych granic. Czyni to art, 94, wskazując w tym względzie na przepisy szczególne, gdy idzie o przedstawicieli ustawowych i analogicznie statutowych (por. zresztą co do tych ostatnich art, 32 zd, ost,), zaś na treść pełnomocnictwa, gdy idzie o przedstawicieli z woli reprezentowanego, Pełnomocnictwem w tern znaczeniu jest oświadczenie woli mocodawcy, zawierające udzielenie umocowania, Do art. 95. Jeżeli umocowanie opiera się na woli reprezentowanego, t, j. na pełnomocnictwie, jest w zasadzie rzeczą interpretacji oświadczenia woli reprezentowanego, do jakich czynności prawnych pełnomocnik jest umocowany, a w szczególności, czy tylko do pewnej konkretnej czynności i to z mniej lub więcej szczegółowem określeniem sposobu jej zawarcia, czy do czynności pewnego gatunku, czy do czynności, dotyczących wogóle pewnej części majątku reprezentowanego (np, majątku ziemskiego, przedsiębiorstwa i t, p,), czy wreszcie do wszystkich czynności prawnych, dotyczących całego majątku reprezentowanego, K, c, n, uważa pozostawienie tej kwestji interpretacji pełnomocnictwa za -wystarczające i na tern stanowisku stał też projekt Tilla, uważając, że stawianie jakichś ogólnych reguł interpreta-128

﻿cyjnych jest niepożądane, gdyż jest rzeczą względną, jakie czynności są mniej lub więcej ważne lub niebezpieczne dla reprezentowanego, jeżeli zaś ze względów polityki prawodawczej pożądane jest wymaganie dla pewnych aktów szczególnego pełnomocnictwa do konkretnej czynności lub do pewnego rodzaju czynności, np, do czynienia darowizn lub przyjęcia spadku, to właściwem miejscem są odnośne działy prawa cywilnego. Na tern samem stanowisku stał też T, X cz, 1, którego art, 2296 2320 odsyłają do przepisów szczególnych. 2297 oraz 2308 — Zgodnie z tern nie zawierają k, c, n,, T, X cz, 1 i proj, Tilla przepisu, odróżniającego pełnomocnictwa ogólne i szczególne (gatunkowe i indywidualne), uważając ten podział za czysto naukowy, Natomiast k, c, a, i k, N,, opierając się na przeświadczeniu, że zbyt ogólne sformułowanie pełnomocnictwa jest niebezpieczne dla reprezentowanego i może powodować wielkie trudności interpretacyjne, wymagają dla pewnych czynności wyraźnego umocowania, wprowadzając tern samem normę interpretacyjną tej treści, źe pełnomocnictwo, ujęte w wyrażenia ogólne, t. zn, takie, które według ogólnych zasad interpretacji obejmowałyby i takie czynności, mimo to do takich czynności nie umocowuje, I tak, k, N, wymaga wyraźnego umocowania do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, a w każdym razie do wszelkich czynności, dotyczących własności, jak zbycie lub obciążenie hipoteką (art, 19'88), K. c, a. wymaga do pewnych czynności indywidualnego pełnomocnictwa, do innych gatunkowego, uznaje jednak za wystarczające co do obu tych kategoryj, jeżeli udzielono pełnomocnictwa ogólnego i wymieniono w niem dany rodzaj czynności (§ 1008), Oba te kodeksy zawierają też definicję pełnomocnictwa ogólnego, t, j, obejmującego wszystkie interesy reprezentowanego, i szczególnego, t. j, obejmującego albo pewien rodzaj interesów lub pewien szczególny interes (art, 1987 k, N,, § 1006 k, c, a,). Komisja Kodyfikacyjna po dłuższych wahaniach, których objawem było zrazu przyjęcie, a później skreślenie artykułu, wzorowanego na art, 19'88 k. N,, ostatecznie stanęła na stanowisku, źe w naszych stosunkach pożądane jest pewne ograniczenie 9 129

﻿swobody interpretowania pełnomocnictw, ale potrzebna jest w takim razie jaśniejsza norma, niż zawarta w art, 1988 k. N., a mianowicie zbliżona raczej do § 1008 k, c. a. W przepisach ogólnych o przedstawicielstwie wystarczy jednak określić sposób interpretowania ogólnych pełnomocnictw oraz postanowić, do jakich czynności potrzebne jest pełnomocnictwo, opiewające na ich rodzaj. Kwest ja natomiast, do jakich czynności potrzeba indywidualnego pełnomocnictwa (do poszczególnej czynności), musi być pozostawiona przepisom szczególnym odnośnych działów prawa. Zgodnie z tem stanowiskiem art, 95 postanawia, że pełnomocnictwo ogólne zawiera, jako takie, tylko umocowanie do czynności nie przekraczających zwykłego zarządu, gdyż domniemywać się należy, że mocodawca, udzielając ogólnego pełnomocnictwa, uczynił to tylko w celu umożliwienia pełnomocnikowi prawidłowej administracji, sprawowanej na podstawie mandatu czy innej umowy, zawartej z mocodawcą. Dlatego do wszystkich czynności, przekraczających zakres zwykłego zarządu, a w szczególności do czynności, wymienionych imiennie w art, 95, potrzeba zawsze pełnomocnictwa obejmującego ich rodzaj (pełnomocnictwa gatunkowego'). Obojętne jest, czy pełnomocnictwo takie opiewa tylko na dany rodzaj czynności, czy też jest ogólnem z wymienieniem tego rodzaju czynności, Pojęcia pełnomocnictwa ogólnego k, z. nie określa, uważając, źe podobne określenia, zawarte w art, 1987 k. N, i §1006 k, c, a,, rozumieją się same przez się. Pełnomocnictwem ogólnem jest pełnomocnictwo, które nie jest ograniczone tylko do pewnych rodzajów czynności prawnych lub do pewnych konkretnych czynoścL Obojętne zaś jest, czy odnosi się do całego ma jajku mocodawcy, czy też do jego części. Pełnomocnictwo będzie więc ogólnem także wtedy, gdy odnosi się tylko do pewnej grupy interesów mocodawcy, np, jako właściciela majątku ziemskiego. Do art. 96. W dotychczasowem ustawodawstwie kwestja formy pełnomocnictwa była rozmaicie traktowana. Na stanowisku zupełnej nieformalności stoi k, c. n», gdyż 130

﻿nietylko nie wymaga do udzielenia pełnomocnictwa żadnej formy, wskutek czego może być ono udzielone ustnie lub nawet milcząco, lecz nawet w § 167 stanowi, że udzielenie pełnomocnictwa nie wymaga formy, przepisanej dla czynności, której pełnomocnictwo dotyczy. Są tylko szczególne przepisy, wymagające dla pewnych pełnomocnictw zachowania formy (uwierzytelnienia), np, § 1945, a ponadto orzecznictwo wymaga niekiedy zachowania formy, potrzebnej dla samej czynności, którą ma spełnić pełnomocnik, jeżeli już z pełnomocnictwa wynika związanie, np, przy pełnomocnictwie nieodwołalnem (Enneccerus, Kipp, Wolff, II, § 252 uw, 13), K, c, a, również nie wymaga żadnej formy, stanowiąc w § 1005, że pełnomocnictwa można udzielić piśmiennie lub ustnie, ale nie zawiera podobnego przepisu, jak § 167 k, c, n,, zaczem kwestja, czy potrzebne jest zachowanie formy wówczas, gdy czynność, którą ma zawrzeć pełnomocnik, wymaga formy, jest otwarta. Orzecznictwo i nauka rozstrzyga ją rozmaicie, kierując się zwykle celem formy, wymaganej dla zamierzonej czynności. Jeżeli np, forma dla pewnej czynności jest wymagana dlatego, aby władza mogła szybko i pewnie stwierdzić treść czynności i fakt jej zawarcia, to i pełnomocnictwo do. niej powinno być udzielone w tej formie (Ehrenzweig, I, wyd, 6, str, 257), Stanowisko T, X cz, 1 jest niejasne, orzecznictwo wymaga zachowania formy piśmiennej w celach dowodowych, jednak dopuszcza dowód ze świadków, jeżeli pełnomocnik ma wykonywać czynności życia codziennego. Ponadto szczególne przepisy wymagały zachowania formy przy pełnomocnictwach do czynności, wykonywanych przy udziale notarjuszów lub innych władz, K, N, wreszcie wymagał zachowania formy piśmiennej w celach dowodowych w tych przypadkach, w których w myśl art, 1341 dowód ze świadków przy umowach był wyłączony (ponad 150 fr,, art, 1985), Wobec uchylenia art, 1341 przez u, p, c, wymóg ten właściwie w b. Król, Kongr, odpadł, natomiast pozostał wymóg, wypowiedziany w art, 933 i przez naukę generalizowany, źe jeżeli czynność, do której udzielono pełnomocnictwa, wymaga formy notarjalnej, pełnomocnictwo również w tej formie ma być udzielone. 131

﻿Komisja Kodyfikacyjna miała zatem rozstrzygnąć dwie kwest je. 1. Czy pełnomocnictwo, jako takie, niezależnie od rodzaju czynności, do których umocowuje, ma być sporządzone w pewnej formie, a w danym razie, czy pod nieważnością, czy tylko w celach dowodowych? 2, Jeżeli czynność, którą ma zdziałać pełnomocnik, wymaga pod nieważnością lub w celach dowodowych pewnej formy, czy pełnomocnictwo powinno być również i z jaką sankcją udzielone w tej samej formie lub przynajmniej na piśmie? ad, 1. W pierwszej kwestji zarówno projekt wstępny Tilla i kontrprojekt Domańskiego, jak i Komisja Kodyfikacyjna przez cały czas obrad uznawały bez zastrzeżeń zasadę nieformalności pełnomocnictw, poza oczywiście szczególnemi przepisami dotyczącemi szczególnych pełnomocnictw. Jednak na konferencji międzyministerjalnej podniesiono, że wobec wielkich niebezpieczeństw, łączących się z udzielaniem ogólnych pełnomocnictw, wskazane jest wymaganie dla ogólnych pełnomocnictw zachowania formy piśmiennej pod nieważnością, zwłaszcza wobec istnienia art, 95, ad, 2, W drugiej kwestji Komisja Kodyfikacyjna, rozszerza jąc myśl, zawartą w kontrproj, Domańskiego, przyjęła, że we wszystkich przypadkach, gdy do ważności umowy potrzebna jest .szczególna forma, lub gdy umowa powinna być w celach dowodowych pismem stwierdzona, pełnomocnictwo powinno być pismem stwierdzone. Była to koncepcja zaczerpnięta do pewnego stopnia z prawa francuskiego, jednak na. konferencji międzyministerjalnej' uznano, że o ile chodzi o umowy, wymagające formy pod nieważnością, przepis ten jest za słaby, jeżeli zaś chodzi o umowy, wymagające pisma tylko w celach dowodowych, przepis jest za ostry i niepotrzebny. Co do pierwszych jest za słaby, bo jeżeli forma ma chronić stronę, to ochrona ta powinna być równie silna przy udzieleniu pełnomocnictwa do takiej czynności, gdy tymczasem przy wymaganiu formy pełnomocnictwa tylko w celach dowodowych mocodawca, mimo, źe udzielił pełnomocnictwa ustnie, będzie 132

﻿odpowiadał z czynności zawartej przez pełnomocnika, jeżeli pełnomocnik zawarł ją na piśmie, a co do udzielenia pełnomocnictwa będzie można przeprowadzić dowód ze świadków w przypadkach art. 110 k, z. i 283 k, p, c, w razie istnienia początku dowodu na piśmie i t, p. Dlatego zgodnie z art. 82 ust. 3 pr. o not. wprowadzono dla tych przypadków wymóg zachowania formy, wymaganej dla danej umowy, pod nieważnością (art. 96 ust. 2), Natomiast skreślono zupełnie wymóg pisma dla pełnomocnictwa, jako warunku dowodowego, jeżeli umowa, którą ma zawrzeć pełnomocnik, wymaga dowodu na piśmie, jako niepotrzebne utrudnienie obrotu. Wymóg ten bowiem dla danej umowy często zależy od kwoty (np. art, 77 § 2, art. 431) lub od czasu trwania umowy (art. 371 lub 443). Mocodawca nie zawsze może zgóry wiedzieć, na jaką kwotę lub na jaki czas pełnomocnik zawrze umowę. Wymaganie formy w celach tylko dowodowych godziłoby raczej w osobę trzecią, która i tak na sposób udzielenia pełnomocnictwa wpływu nie miała. Oczywiście inna jest zupełnie kwestja, czy i jakiego wylegitymowania się powinna osoba trzecia żądać od pełnomocnika. Tej kwestji k, z, nie rozstrzyga, pozostawiając trzeciego jego własnej ostrożności, ma on bowiem zawsze prawo wymagać, aby mu pełnomocnik udowodnił, że ma pełnomocnictwo, Do art 97. Z pomiędzy kodeksów, obowiązujących w Polsce, jeden tylko T, X cz, 1 wymaga, aby pełnomocnik miał zdolność do zawierania umów (art, 2294), Natomiast pozostałe kodeksy nie wymagają po stronie pełnomocnika pełnej zdolności do dziaprawnych, wychodząc ze słusznego założenia, źe ograniczenia zdolności do działań prawnych wydane są dla ochrony osoby, temi ograniczeniami dotkniętej, zaś przy przedstawicielstwie skutki prawne działania przedstawiciela nie dotyczą przedstawiciela, lecz reprezentowanego; reprezentowany (mocodawca) musi zaś mieć pełną zdolność do działań prawnych, gdyż udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością prawną, i jako taki może 133

﻿i powinien ponosić ryzyko, jeżeli mniej odpowiednią osobę pełnomocnikiem ustanowił. Oczywiście jednak pełnomocnik musi być na tyle rozwiniętym i zdrowym umysłowo, aby prawo wogóle mogło się liczyć z objawem jego woli, gdyż pełnomocnik oświadcza własną wolę w imieniu mocodawcy. Czy tak jest, powinno być pozostawione ocenie sędziego. Kodeksy ograniczają się do stwierdzenia, że ograniczenie zdolności do działań prawnych nie wpływa na skuteczność oświadczenia pełnomocnika (§ 165 k, c, n,, § 1018 k. c, a,, art, 1990 k. N.), z czego, o ile chodzi o k, c, n. i k, c. a., nauka wysnuwa zgodny wniosek, źe osoby zupełnie pozbawione zdolności do działań prawnych (dzieci niżej lat 7, zupełnie ubezwłasnowolnieni) nie mogą być pełnomocnikami. Natomiast nauka francuska interpretuje art, 1990 w ten sposób, źe tylko dlatego wymieniono w nim kobiety i małoletnich usamowolnionych, bo zwykle nie udziela się pełnomocnictwa innego rodzaju niezdolnym do działania, jednak wynika z niego zasada, iż niezdolni wogóle mogą być pełnomocnikami (por, Colin-Capitant, II, str, 710). K, z., postępując wzorem k. c. n., k, c, a. i k, N, i licząc się z tem, quod plerumąue fit, zadawala się stwierdzeniem, że ograniczenie zdolności do działań prawnych pełnomocnika nie wpływa na ważność umowy, zawartej w imieniu mocodawcy, pozostawiając, jak to było dotychczas, interpretacji rozstrzygnięcie kwestji, czy osoby, zupełnie niezdolne do działań prawnych, już jako takie nie mogą być pełnomocnikami (np, dzieci niżej lat 7 według k. c, n, i k, c. a.), czy też jest to quaestio facti, zależna od ich fizycznego i umysłowego stanu i rodzaju interesu, o który w danym przypadku chodzi. Zasada, wyrażona w ustępie pierwszym, nie może jednak stosować się do przypadku, gdy mocodawca udzielił pełnomocnictwa osobie zdolnej do działań prawnych, a dopiero później nastąpiło ograniczenie jej zdolności do działania, gdyż wówczas nie byłoby podstawy do nakładania na mocodawcę owego ryzyka, o którem była mowa wyżej. Dlatego umowy, zawarte przez pełnomocnika po tem ograniczeniu, są nieważne. Można jednak wymagać od mocodawcy, aby, dowiedziawszy się o ogra-134

﻿niczeniu zdolności do działania pełnomocnika, pełnomocnictwo odwołał. Jeżeli tego nie uczyni, chociaż ma czas to uczynić po dowiedzeniu się o ograniczeniu zdolności a przed zawarciem umowy przez pełnomocnika, sytuacja jest taka sama, jak gdyby odrazu udzielił pełnomocnictwa osobie ograniczonej w zdolności do działań prawnych, t, zn, można znowu nałożyć nań ryzyko za działania takiego pełnomocnika i zasada § 1 wraca z powrotem, Do art. 98. K, N,, k, c. a, i T. X cz, 1, które łączą zawsze pełnomocnictwo ze zleceniem, a zarazem traktują zlecenie jako stosunek szczególnego zaufania, ■wymieniają jako powody ustania pełnomocnictwa, a zarazem i mandatu; odwołanie ze strony mocodawcy, wypowiedzenie ze strony pełnomocnika, śmierć, ubezwłasnowolnienie i popadnięcie w niewypłacalność (konkurs, upadłość) jednego lub drugiego (art, 2003, 2004 i 2007 k. N,, §§ 1020 — 1024 k, c, a,, art, 2330 T, X cz, 1). K, c, a, wprawdzie o ubezwłasnowolnieniu nie wspomina, jednak nauka stawia je narówni ze śmiercią (Ehrenzweig, I, str, 268), T, X cz, 1 wspomina ponadto o uznaniu za zaginionego, wynika to samo jednak i dla k, N. i k, c, a, z zasady, że uznanie za zmarłego powoduje te same następstwa, co śmierć, gdyż uzasadnia domniemanie śmierci (art, 56 k, c, p, i § 24 k, c, a,)- Co do śmierci mocodawcy k, c. a, dodaje jednak wyraźnie w § 1022, źe zgaśnięcie następuje tylko z reguły, t, j, o ile pełnomocnictwo nie opiewało także na wypadek śmierci; wówczas gaśnie dopiero przez odwołanie ze strony dziedziców. Co do odwołania ze strony mocodawcy nauka nowsza, licząc się z potrzebami praktycznemi, uznaje dopuszczalność nieodwołalnych pełnomocnictw, zwłaszcza jeżeli tak wyraźnie postanowiono w umowie pełnomocnictwa lub jeżeli pełnomocnictwa udzielono także w interesie pełnomocnika (np, współwłaściciela realności), Również co do wpływu upadłości jednego lub drugiego praktyka wprowadza i nauka uznaje pewne wyjątki. Wreszcie k, c, a. wymienia jeszcze, jako powód ustania pełnomocnictwa organów osoby prawnej, jej rozwiązanie (§ 1023). 135

﻿K. c, n,, który odróżnia pełnomocnictwo od zlecenia i wogóle od stosunku podstawowego, nie normuje sposobów ustania pełnomocnictwa, odsyłając w tym względzie do przepisów, dotyczących tego stosunku podstawowego, jak zlecenie, umowa o pracę, spółka (§ 168 zd. 1), Jedynie tylko wspomina o jednym sposobie ustania pełnomocnictwa jako takiego, t j. mimo dalszego trwania stosunku podstawowego, a mianowicie o odwołaniu pełnomocnictwa, uznaje jednak możliwość pełnomocnictwa nieodwołalnego, jeżeli to wynika ze stosunku podstawowego (§ 168 ,zd. 2). Na stanowisku, że kwest ja ustania pełnomocnictwa jest kwest ją stosunku podstawowego, pozostawały projekt Tilla i kontrprojekt Domańskiego i dlatego konsekwentnie nie zawierały w tej mierze żadnego przepisu, a jedynie normowały skutki wygaśnięcia pełnomocnictwa wobec osób trzecich. Jednak podczas superrewizji projektu, przyjętego w drugiem czytaniu, postanowiono, za wzorem k, z. szwajc,, unormować osobno sposoby ustania pełnomocnictwa, a to z następujących powodów: po pierwsze odesłanie do powodów wygaśnięcia stosunku podstawowego nie wystarcza, ponieważ może być udzielone pełnomocnictwo i bez jakiegoś stosunku podstawowego, np. ktoś, 'wyjeżdżając, pozostawia „na wszelki wypadek“ pełnomocnictwo swemu znajomemu, aby mógł zawrzeć w jego imieniu jakąś czynność prawną lub odebrać jakieś oświadczenie, gdyby się okazała potrzeba. Powtóre nawet, gdy jest jakiś stosunek podstawowy, pełnomocnictwo nie jest z nim tak integralnie złączone, aby ten stosunek bez niego nie mógł istnieć, t, zn,, aby pełnomocnictwo nie mogło ustać bez równoczesnego wygaśnięcia tego stosunku. Może być bowiem zlecenie, umowa o pracę lub spółka bez pełnomocnictwa. Wynika stąd, że także pełnomocnictwo mogłoby ustać w czasie istnienia .stosunku podstawowego, np. przez odwołanie, a w takim razie trzeba tę kwestję unormować przy pełnomocnictwie, jak to zresztą co do odwołania czyni też § 168 zd. 2 k. c, n. Nie wszystkie jednak sposoby ustania stosunku podstawowego, jak np, zlecenia, należy przewidzieć i unormować jako 136

﻿szczególne sposoby ustania pełnomocnictwa jako takiego. Nie wchodzi w rachubę wypowiedzenie ze strony pełnomocnika, bo pełnomocnictwo nie nakłada na niego obowiązku korzystania z pełnomocnictwa, jeżeli więc nie chce działać dalej w imieniu mocodawcy, może nie działać bez osobnego wypowiadania. Ograniczenie, a tem samem i pozbawienie zdolności do działań prawnych, po udzieleniu pełnomocnictwa jest już unormowane w art, 97 § 2. Wpływ upadłości na pełnomocnictwo, wobec konieczności pewnych wyjątków, powinien być unormowany w prawie upadłościowem. O uznaniu osoby za zmarłą nie potrzeba osobno wspominać, gdyż skoro uzasadnia domniemanie śmierci, wystarczy uregulowanie wpływu śmierci. Rozwiązanie osoby prawnej musi być też traktowane narówni ze śmiercią osoby fizycznej, przyczem, w myśl art. 32, wchodzą też w zastosowanie szczególne przepisy, uznające fikcję istnienia osoby prawnej w czasie likwidacji. Pozo sta je zatem tylko odwołanie przez mocodawcę i śmierć jednej lub drugiej strony. K. z. zgodnie z normalnym charakterem umocowania, jako opartem na osobistem zaufaniu, uznaje też zarówno odwołanie, jak i śmierć mocodawcy lub pełnomocnika za samoistne przyczyny ustania pełnomocnictwa, jednak tylko w razie wątpliwości, gdyż mogą być pełnomocnictwa nieodwołalne i niegasnące przez śmierć. Nieodwołalność i niegaśnięcie przez śmierć może wynikać z podstawowego stosunku prawnego, a to bądź z wyraźnego przepisu, wydanego dla takiego stosunku, jak np, art, 558 § 1, bądź ze szczególnej treści umowy, dotyczącej tego stosunku, np. art. 512 § 3, bądź wreszcie z natury tego stosunku, jako interesie pełnomocnika, A minore ad istniejącego także w maius nieodwołalność i niegaśnięcie przez śmierć może też wynikać z treści samego pełnomocnictwa i dlatego k. z, o tem osobno nie wspomina. Do art. 99 i 100. Przepisy te normują skutki wygaśnięcia pełnomocnictwa. Z natury rzeczy wynika, że z wygaśnięciem pełnomocnictwa usta je umocowanie pełnomocnika do działania ze skutkiem dla 137

﻿reprezentowanego w myśl art, 93 § 2 i o tem osobno wspominać nie potrzeba. Natomiast wymaga wyraźnego przepisu kwestja zwrotu dokumentu pełnomocnictwa, aby uniemożliwić pełnomocnikowi, który już przestał nim być, dalsze legitymowanie się dokumentem i wprowadzanie w ten sposób w błąd osób trzecich, a możliwie nawet zobowiązanie byłego mocodawcy na podstawie art, 100. Wobec tego, że pełnomocnictwo jako takie nie rodzi żadnych obowiązków między stronami, a także obowiązek zwrotu dokumentu pełnomocnictwa może jeszcze nie wynikać ze stosunku podstawowego, zwłaszcza, gdy pełnomocnictwo wygasa mimo dalszego trwania stosunku podstawowego', należy obowiązek ten oprzeć na osobnym przepisie, łączącym ten obowiązek ze zdarzeniem wygaśnięcia pełnomocnictwa (art. 1 k, z, in fine). Podobny przepis zawiera art. 2004 k, N,, § 175 k, c, n, oraz art, 2332 i 2333 T, X cz. 1. K, z. dodaje jednak ze względów praktycznych postanowienie, źe pełnomocnik ma prawo żądać poświadczonego (legalizowanego notarjalnie) odpisu pełnomocnicpóźniej powstał spór twa, aby miał dowód na przypadek, gdyby co do tego, czy miał pełnomocnictwo i w jakim zakresie, Oczywiście w dokumencie, zawierającym ten odpis, może być zaznaczone, że pełnomocnictwo to już wygasło. Przepis art, 100 jest podyktowany potrzebą ochrony zaufania osób trzecich, które, nie wiedząc o wygaśnięciu pełnomocnictwa, w dobrej wierze zawarły umowę z pełnomocnikiem, w granicach poprzedniego umocowania. Ochronę taką zawierają art. 2005 i 2009 k, N,, § 1026 k, c, a,, przyczem k, c, a, stanowi całkiem ogólnie, że umowy, zawarte przez pełnomocnika po wygaśnięciu pełnomocnictwa z osobami trzeciemi, które bez swej winy o wygaśnięciu nie wiedziały, są ważne, k, N, stosuje to samo w przypadku odwołania pełnomocnictwa, zaś w razie wygaśnięcia z innych przyczyn wymaga ponadto, aby przyczyna ta nie była znana także pełnomocnikowi. Wadą obu tych ustawodawstw jest to, że nie określają jasno, na kim spoczywa ciężar dowodowy, ponadto system francuski niepotrzebnie ogranicza ochronę trzeciego w przypadkach, objętych art, 2009, przez 138

﻿wymóg, aby wygaśnięcie pełnomocnictwa nie było znane także pełnomocnikowi, Tych zarzutów nie można stawiać systemowi 173 k, c, n, wiadomość pełniemieckiemu. Według §§ 170 — nomocnika o wygaśnięciu pełnomocnictwa w kwestji ochrony osób trzecich nie wchodzi w rachubę, a kwestja ciężaru dowodowego jest też rozstrzygnięta w art, 173, według którego mocodawca musi dowodzić, źe trzeci wiedział lub powinien był wiedzieć o wygaśnięciu pełnomocnictwa, W obu tych kierunkach (zatem k, z, wzoruje się na k, c, n. Natomiast nie przyjęto konstrukcji niemieckiej, o ile ona wogóle ogranicza ochronę osób trzecich do przypadków, gdy pełnomocnictwa udzielono przez oświadczenie wobec osoby trzeciej, albo gdy o udzieleniu pełnomocnictwa zawiadomiono osobę trzecią indywidualnie lub przez publiczne ogłoszenie, albo wreszcie, gdy pełnomocnik legitymuje się piśmiennym dokumentem pełnomocnictwa, a zarazem w przypadkach tych ogranicza ochronę czasowo do chwili, w której mocodawca zawiadomi trzeciego o cofnięciu pełnomocnictwa, albo odwoła indywidualnie lub przez ogłoszenie zawiadomienia o udzieleniu pełnomocnictwa albo wreszcie nie odbierze dokumentu. Powyższe uregulowanie uznano za zbyt szczegółowe i krępujące sędziego, który w przeważającej liczbie przypadków i tak przyjdzie do tego samego rezultatu, gdyż nie przyjmie dobrej wiary trzeciego, gdy mocodawca wykaże, że trzeciego zawiadomił indywidualnie lub publicznie ogłosił o cofnięciu pełnomocnictwa, a zapewne nie przyjmie jej i wtedy, gdy pełnomocnik zrazu okazał piśmienne pełnomocnictwo, a później przy zawarciu umowy już go nie okazuje, bo je już mocodawcy wskutek odwołania zwrócił. Kto wie o umocowaniu z dokumentu pełnomocnictwa, powinien się liczyć z tem, że może być cofnięte i powinien żądać okazania go przy zawarciu umowy, inaczej można przyjąć, w razie cofnięcia pełnomocnictwa przed zawarciem umowy, źe powinien był wiedzieć, iź pełnomocnictwo zgasło (art. 100 in fine). Ponadto system niemiecki nie był do przyjęcia i z tego powodu, że obliczony jest tylko na wygaśnięcie pełnomocnictwa przez odwołanie, bo tylko o tym sposobie wygaśnięcia pełnomocnictwa, niezależnie od sposobów wygaś-139

﻿nięcia stosunku podstawowego, mówi § 168 k, c, n„ gdy tymczasem k, z. uważa także śmierć jednej lub drugiej strony za samoistny sposób 'wygaśnięcia pełnomocnictwa. T. X cz. 1 właściwie nie chroni dobrej wiary osób trzecich, zawiera tylko postanowienie, że czynności, zdziałane przez pełnomocnika po wygaśnięciu pełnomocnictwa, są ważne, jeżeli do czasu ich zawarcia pełnomocnik nie otrzymał wiadomości o wygaśnięciu tegoż i nie było też ogłoszenia o tern w jego miejscu pobytu. Jednak orzecznictwo uważa ten przepis za mający na celu ochronę dobrej wiary trzeciego i nie stosuje go, gdy osoby trzecie wiedziały o wygaśnięciu pełnomocnictwa skądinąd. Art, 100 odnosi się, lege non distinguente, do wszystkich przypadków wygaśnięcia pełnomocnictwa, a zatem nietylko do wymienionych w art. 98, lecz także do wynikających ze stosunku podstawowego (np, ustanie zlecenia przez upływ czasu, wypowiedzenie i t, p, powoduje eo ipso wygaśnięcie złączonego z niem w myśl art, 499 pełnomocnictwa), W szczególności art, 100 reguluje też stosunek do osób trzecich w tych przypadkach, w których według przepisów o zleceniu należy wygasłe zlecenie uważać za istniejące dalej w interesie przyjmującego zlecenie aż do chwili, w której dowiedział się o wygaśnięciu (art. 516 k, z,). Wynika stąd, źe jeżeli umowa została zawarta przed dowiedzeniem się przez pełnomocnika o wygaśnięciu zlecenia (i tern samem pełnomocnictwa), to będzie ona ważna, jeżeli trzeci może się powołać na art, 100, będzie zaś nieważna, jeżeli trzeci nie może się powołać na art. 100, bo sam wiedział o wygaśnięciu zlecenia, ale wówczas pełnomocnik nie będzie wobec trzeciego odpowiedzialny z art. 101 § 3, gdyż trzeci nie działał ,,w zaufaniu" Dlatego- zbędne było (i tak samo zbędne jest w k, c, n.) umieszczanie podobnego przepisu, jak § 169 k, c, n, Do art. 101. O skutkach działania w cudzem imieniu bez pełnomocnictwa lub z przekroczeniem granic pełnomocnictwa T, X cz. 1 nie zawiera żadnych postanowień, Z przepisu jednak art, 2326, źe pełnomocnik jest obowiązany nie przekraczać granic pełno-140

﻿mocnictwa i ma prawo dokonywać tylko tego, na co ścisła treść pełnomocnictwa zezwala, oraz, że w mocy pozostaje (tylko) to, co pełnomocnik zdziałał w granicach pełnomocnictwa, wynika, że działania pełnomocnika, nie objęte umocowaniem, nie odnoszą skutku wobec mocodawcy. Nauka i orzecznictwo uznają jednak za możliwe, według ogólnych zasad prawa cywilnego, zatwierdzenie takich czynności przez mocodawcę z mocą wsteczną, a w przeciwnym razie nakładają na fałszywego pełnomocnika, w razie jego winy, odpowiedzialność za szkodę (por, Bos^ sowski-Szerszeniewicz, str. 79), W k, N, jest tylko postanowienie, źe to, co było zdziałane ponad umocowanie, wiąże mocodawcę tylko w razie zatwierdzenia, wyraźnego lub milczącego (art, 1998 ust. 2) oraz, że pełnomocnik, który udzielił trzeciemu dostatecznej wiadomości o granicach swego umocowania, nie odpowiada za to, co ponad umocowanie zdziałanem zostało (art. 1997), z czego a contrario wynika, że jeżeli nie udzielił dokładnej wiadomości tak, że trzeci był w dobrej wierze, odpowiada, przyczem orzecznictwo traktuje tę odpowiedzialność jako gwarancję bądź za odszkodowanie, bądź nawet za wykonanie umowy tak, że falsus procurator musi ją sam wykonać (por. Planiol —■ Ripert, T. XI, str, 834), K. c, a. zawiera analogiczny do art, 1998 ust, 2 k. N, przepis o zatwierdzeniu wyraźnem lub milczącem ze strony mocodawcy (§ 1016), a nadto nakłada w § 1035 na tego, kto bez upoważnienia miesza się w cudze sprawy, odpowiedzialność za wszelkie następstwa, na którym to przepisie nauka i orzecznictwo opierają deliktową odpowiedzialność fałszywego pełnomocnika za szkodę, wyrządzoną trzeciemu przez to, źe ufał w dojście umowy do skutku. Niektórzy dochodzą nawet do wniosku, źe trzeci może na podstawie tej odpowiedzialności oraz przepisu art, 1323 k. c, a. żądać wykonania umowy przez pełnomocnika (Ehrenzweig, II, 1, str, 692). Najdokładniej reguluje sprawę k, c, n. w §§ 177— 179, Co do ewentualnego zatwierdzenia nadane są trzeciemu prawa takie, jak w przypadku zawarcia umowy przez osobę ograniczoną w zdolności do działań prawnych, Co do odpowiedzialności fałszywego pełnomocnika, to w zasadzie osoba 141

﻿trzecia, będąca w dobrej wierze, może żądać albo pełnego odszkodowania, albo wykonania umowy przez działającego bez pełnomocnictwa, jeżeli jednak fałszywy pełnomocnik nie wiedział o braku umocowania, odpowiada tylko za ujemny interes umowy, K. z., zgodnie z wszystkiemi ustawodawstwami dotychczasowemi, uznaje najpierw możliwość zatwierdzenia z mocą wsteczną, przyczem, podobnie, jak w przypadku art, 53, daje trzeciemu możność przerwania niepewności co do tego, czy zatwierdzenie nastąpi i to w trybie, przyjętym w art, 53, a nie, jak w k, c. n,, z motywów, przy art, 53 podanych. Co do odpowiedzialności fałszywego pełnomocnika w braku zatwierdzenia umowy, k, z, wypowiada wyraźnie to tylko, co właściwie wynika ze wszystkich dotychczasowych przepisów kodeksowych, a mianowicie, źe fałszywy pełnomocnik jest odpowiedzialny tylko wtedy, gdy osoba trzecia działała w dobrej wierze, a wówczas odpowiada tylko za ujemny interes umowy, Nałożenie na niego obowiązku wykonania umowy może być właściwe w obrocie handlowym, gdzie intuitus personae nie gra takiej roli, falo w obrocie cywilnym. Zresztą według k. z, fałszywy pełnomocnik odpowiada według art. 101 § 3 choćby nie wiedział o braku umocowania, a w takim przypadku k. c, n, także czyni go odpowiedzialnym tylko za interes ujemny. Art. 101 nie przeszkadza 'natomiast, gdy będzie wykazane, źe fałszywy pełnomocnik wiedział o braku umocowania, a więc działał rozmyślnie, aby trzeci mógł żądać wyższego odszkodowania, np. przy zastosowaniu art, 160 lub nawet 159, t, j, możliwie i wykonania umowy przez fałszywego pełnomocnika, K. z. nie zawiera żadnego postanowienia w kwestji Ł zw, jawnego pełnomocnictwa, t, j. przypadku, gdy pełnomocnik działa wprawdzie w granicach, wynikających z treści dokumentu, którym się legitymuje albo z zawiadomienia, udzielonego przez mocodawcę osobie trzeciej, ale zarazem przekracza udzielone mu osobiście instrukcje, czyli t. zw. tajne pełnomocnictwo. Jest to kwest ja pełnomocnika pozornego (mandat apparent). K, c, a, w § 1017 uznaje czynności, przekraczające 142

﻿tajne pełnomocnictwo, za bezwzględnie skuteczne wobec mocodawcy, chroniąc tem zaufanie osób trzecich. Nauka francuska, mimo braku podobnego przepisu w k. N«, dochodzi do tego samego rezultatu na podstawie konstrukcji niby-występku po stronie mocodawcy, który przez wydanie dokumentu sprzecznego z prawdziwą instrukcją stworzył pozói szerszego umocowania, niż jest w istocie. Projekt wstępny Tilla, za wzorem art. 33 ust. 3 k. z. szwajc., zawierał wyraźny przepis w tym kierunku w art. 53 ust. 3, Komisja Kodyfikacyjna skreśliła jednak ten ustęp z obecnego art. 94, uważając, .że wypowiedziana w nim zasada wynika już a minore ad maius z art. 100.' skoro bowiem zgaśnięcia lub (późniejszego) ograniczenia pełnomocnictwa nie uwzględnia się w interesie osób trzecich, będących w dobrej wierze, to tembardziej nie można uwzględniać ograniczenia wydanego równocześnie z udzieleniem pełnomocnictwa, jeżeli mocodawca sam spowodował tę dobrą wiarę osób trzecich, nie wymieniając tego ograniczenia w dokumencie lub zawiadomieniu, które właśnie ma służyć do legitymacji pełnomocnika, Do art 102. Przepis ten załatwia dwie kwestje, związane z działaniem w charakterze pełnomocnika, a w dotychczasowych kodeksach przeważnie mniej lub więcej wyraźnie rozstrzygnięte, a mianowicie kwestję t. zw, substytuowania się i kwestję działania kilku pełnomocników. Co do substytucji, to k, N. i k. c, a., które traktują o pełnomocnictwie łącznie ze zleceniem, normują właściwie tylko kwestję, kiedy w stosunku do dającego zlecenie przyjmujący może przekazać załatwienie sprawy innej osobie i określają, jaka w razie tego przekazania powstaje odpowiedzialność przyjmującego zlecenie za substytuta. Dopiero w drodze interpretacji można z odnośnych przepisów, t, j. z art. 1994 k, N. i 1010 k. c. a. wyprowadzić zasadę, że w tych przypadkach i tylko w tych przypadkach, w których przyjmujący zlecenie ma prawo przekazać załatwienie sprawy substytutowi, substytut 143

﻿może działać ze skutkiem prawnym w imieniu dającego zlecenie, Według k, N, przyjmujący zlecenie może zawsze ustanowić sybstytuta, o ile to mu nie było wyraźnie lub milcząco zakazane treścią zlecenia (Colin-Capitant, II, str, 712), zaś według k, c, a, przeciwnie, prawo substytucji istnieje tylko w razie wyraźnego lub dorozumianego zezwolenia dającego zlecenie lub w razie koniecznej potrzeby. W rezultacie stanowisko obu tych kodeksów można określić w ten sposób: pełnomocnik może ważnie ustanowić na swoje miejsce innego pełnomocnika, t. j, umocowanego do działania w imieniu mocodawcy, jeżeli stosunek podstawowy pozwala na poruczenie załatwienia czynności prawnej innej osobie, T, X cz. 1 w art, 2329 wyraźnie pozwala na przekazanie pełnomocnictwa innej osobie, a więc prawa działania w imieniu mocodawcy tylko w przypadku, gdy mocodawca nadał pełnomocnikowi to prawo przynajmniej w sposób dorozumiany (słowo „wyraźnie", jak w k, c, a., należy tu rozumieć jako antytezę braku wszelkiego oświadczenia), jest więc jeszcze surowszy niż k, c, a, K, c, m, który odrębnie traktuje o pełnomocnictwie a odrębnie o zleceniu, kwestji tej przy pełnomocnictwie nie załatwia wcale, zaś przy zleceniu (§ 664) pozostawia ją interpretacji umowy i w razie wątpliwości wyłącza prawo substytuowania się, czyli, podobnie jak T, X cz, 1, wymaga wyraźnego lub dorozumianego zezwolenia na substytuowanie się. Na tej podstawie oraz w myśl ogólnych zasad o oświadczeniach woli nauka uznaje przeniesienie pełnomocnictwa w całości na inną osobę tylko wtedy za dopuszczalne, gdy było dozwolone treścią pełnomocnictwa, a zatem było wymienione wyraźnie przez mocodawcę, zaś przeniesienie częściowe w celu załatwienia poszczególnych spraw uznaje ponadto za dopuszczalne wtedy, gdy to wynika ze stosunku podstawowego, K, z,, normując pełnomocnictwo niezależnie od stosunku podstawowego, normuje też konsekwentnie i tę kwestję przy pełnomocnictwie, a to zwłaszcza dlatego, źe wobec dotychczasowych różnic nieunormowanie jej mogłoby dać asumpt do róź-144

﻿nyeh interpretacyj. Pozatem treść art, 102 § 1 jest konsekwencją ogólnych zasad oraz związku, jaki bądź co bądź istnieje między pełnomocnictwem a stosunkiem podstawowym. Pełnomocnictwo jest z reguły udzielane ze względu na osobę. Skoro nawet do czynności, wymienionych w art, 95 § 1, wymaga się wyraźnego umocowania, to tembardziej trzeba go wymagać do przeniesienia pełnomocnictwa na inną osobę, skoro jednak mocodawca na to zezwolił, niema powodu tego zakazywać i to bez względu na to, czy i jaki istnieje stosunek podstawowy, Podobnie, jeżeli ustawa sama na substytuowanie się pozwala, np, k, p, c, co do zastępstwa procesowego, Pozatem jednak należało umożliwić substytuowanie się we wszystkich przypadkach, gdy ze stosunku podstawowego wynika prawo pełnomocnika do poruczenia wykonania czynności innej osobie, bo jeżeli do tego potrzebne jest umocowanie do działania w imieniu mocodawcy, to prawo poruczenia tej czynności drugiemu byłoby iluzoryczne, gdyby nie można dać tej innej osobie tego umocowania. Dlatego też np. -przy zleceniu można będzie przenieść umocowanie na inną osobę w przypadkach, objętych art, 503. Według tych samych zasad ocenia się też dopuszczalność dalszej substytucji (§ 3). Co do kilku pełnomocników, umocowanych do tej samej czynności, to k, N,, T. X cz, 1 i k, c. n, pozostawiają kwestję, czy każdy z nich może działać oddzielnie, czy też muszą działać łącznie, interpretacji aktu udzielenia pełnomocnictwa. Wynika to z art, 2352 T, X cz, 1, który, zależnie od tego, jaka była wola stron, przepisuje, jak powinien wyglądać dokument pełnomocnictwa, K, N, i k, c, a. nie zawierają w tej kwestji żadnego przepisu (art, 1995 dotyczy tylko stosunku wewnętrznego i reguluje odpowiedzialność kilku pełnomocników za ich działanie wobec mocodawcy), zaczem musi decydować wyłącznie interpretacja. Tylko przy spółce według k. N, każdy może działać zosobna, jeżeli inaczej się nie umówiono (art. 1857 według k. c. n, obowiązuje przeciwna renast k. N,), natomiast nie postanowiono, wszyscy muszą działać guła, t, j, jeżeli inaczej W przeciwieństwie do powyższych trzech razem (§§ 709 i 714).

﻿kodeksów, k, c. a, zawiera regułę interpretacyjną w odniesieniu do pełnomocnictwa wogóle w § 1011, stanowiąc, że w braku odmiennej treści pełnomocnictwa wszyscy pełnomocnicy muszą działać razem. Podobnie jest i przy spółce (art, 1201). Wobec tej rozbieżności dotychczasowego ustawodawstwa wskazanem było rozstrzygnąć tę kwestję wyraźnie w k, z,, a to lombardzie j, źe treść pełnomocnictwa może nie dawać żadnych wskazówek w 'tym kierunku, W takim razie raczej przypuszczać należy, że mocodawca chciał dać każdemu pełnię władzy reprezentowania go, gdyż udzielenie pełnomocnictwa ma zwykle na celu ułatwienie a nie utrudnienie zawarcia czynności prawnej dla mocodawcy, Umocowanie, już jako takie, jest aktem zaufania i jeżeli sam mocodawca nie dał wyrazu temu, że pełnomocnikom każdemu z osobna nie ufa i chce ich łącznego działania, prawo nie ma powodu brać w rachubę możliwej nieufności ze strony mocodawcy. Zresztą chodzi tu o ochronę zaufania osób trzecich, której § 2 art, 102 czyni zadość w wyższym stopniu, niż § 1011 k, c, a, Projekt drugiego czytania zawierał jeszcze przepis (art, 109), że w braku przepisu ustawy lub wyraźnego porozumienia między stronami zastępca nie może w imieniu zastąpionego zawierać umowy z sobą samym. Przepis ten był jeszcze ostrzejszy w stosunku do kwestji zawierania umów z samym sobą, jako przedstawicielem drugiej strony, niż § 181 k, c, n, (przyjęty dopiero w II projekcie kodeksu niemieckiego), gdyż § 181 uznaje ponadto za możliwe dokonanie czynności prawnej z samym sobą, gdy chodzi o wykonanie zobowiązania, Autorowie § 181 k, c, n.. kierowali się względem na bezpieczeństwo obrotu, wychodząc z przeświadczenia, że możliwość zawarcia przez pełnomocnika lub przedstawiciela ustawowego czynności prawnej z samymi sobą sprowadza z reguły niebezpieczeństwo kolizji interesów, Natomiast I projekt kodeksu niemieckiego nie zamieścił przepisu, ograniczającego swobodę zawierania takich czynności, prawnych, nie chcąc utrudniać obrotu i uważając, źe ogólne zasady, w rodzaju art. 55 k. z., 'wystarczają do ochrony reprezentowanego przed nielojalnością przedstawiciela, Ten ostatni 146

﻿wzgląd, aby nie utrudniać obrotu i nie wyłączać możliwości zawarcia takiej czynności wówczas, gdy ona może być korzystną ■dla mocodawcy, przeważył też w podkomisji zobowiązań, która podczas rewizji projektu drugiego czytania przepis ten skreśliła, Podobnego przepisu nie zawierał też żaden z pozostałych trzech kodeksów obowiązujących w Polsce, a nie przyjął go także k. z, szwajc, Pozatem można pozostawić rozstrzygnięciu teorji, czy, jak argumentują motywy do proj, n, k, c,, zawieranie czynności z sobą samym przez pełnomocnika należy uważać za zasadniczo dopuszczalne, a tylko ograniczone zasadą dobrej wiary i t, p,, czy też, jak przyjmuje nowsza literatura do k, z, szwajc,, uznać je należy w zasadzie za niedopuszczalne, gdyż pełnomocnik jest umocowany do działania w imieniu mocodawcy wobec osób trzecich, a nie wobec siebie, jednak możliwa jest odmienna wola mocodawcy i nawet należy przyjąć taką milczącą wolę, jeżeli nie sprzeciwia się temu interes mocodawcy. Rozdział IX, Przyrzeczenie publiczne. Do art. 104. Instytucja przyrzeczenia publicznego nie jest unormowana w k, N. i T, X cz, 1, Wobec tego, źe w praktyce publiczne przyrzeczenia zdarza ją się często, nauka i orzecznictwo zmuszone są rozstrzygać nasuwające się kwest je prawne według ogólnych zasad, W szczególności, w braku jakiejś ogólnej zasady o mocy wiążącej jednostronnych oświadczeń woli, zmuszone są stosować teorję umowną, według której wykonanie wymaganego'przez przyrzekającego świadczenia stanowi dorozumiane przyjęcie oferty i dopiero powstała w ten sposób umowa jest źródłem zobowiązania, Powstaje stąd trudność w przypadku, gdy ktoś wykonał świadczenie, nie wiedząc o przyrzeczeniu nagrody, bo wtedy trudno mówić o dorozumianem przyjęciu. Dlatego niektórzy (Colin-Capitant, II, str, 272) dochodzą do uznania mocy wiążącej już samego jednostronnego przyrzeczenia, zbliża-147

﻿jąc się do teorji policytacyjnej, jakkolwiek trudno tu znaleźć oparcie w kodeksie. Pozatem powstaje jednak jeszcze szereg wątpliwości co do różnych kwestyj, jak dopuszczalność odwołania, sposób odwołania, odszkodowanie w razie odwołania osób, które w dobrej wierze czyniły przygotowania lub nawet spełniły świadczenie, prawo do nagrody, jeżeli kilka osób spełniło świadczenie i t d, 661), znowelizowany Z tych powodów k, c. n, (§§ 657 — k, c. a. (§§ 860 — 860b), a także k, z, szwajc. (art. 8) i projekt fr.-wt (art. 4) normują mniej lub więcej szczegółowo tę instytucję i za ich wzorem czyni to także k, z. O ile chodzi o teoretyczną konstrukcję przyrzeczenia publicznego, istnieje różnica między projektem fr.-wł. z jednej a k. c, n, i k, c, a, z drugiej strony. Proj, fr.-wł. stanął na gruncie teorji umownej i traktuje publiczne przyrzeczenie jako ofertę, która tylko podlega szczególnym przepisom pod względem dopuszczalności, sposobu i skutków odwołania ze względu na zawiedzione zaufanie u publiczności. Natomiast k. c, n, i k, c, a, stają wyraźnie na gruncie teorji policytacyjnej, uznając przyrzeczenie publiczne .za wiąźące już jako takie, t. j, jako jednostronne oświadczenie woli, K, z,, podobnie jak k, z. szwajc,, poszedł drogą .pośrednią. Nie chcąc przesądzać kwestji teoretycznej', której w świetle współczesnej nauki nie można jeszcze uważać za rozstrzygniętą definitywnie na korzyść teorji policytacyjnej, k, z, ogranicza się do wypowiedzenia w art, 104 § 1, że publiczne przyrzeczenie nagrody wiąże, przez co stworzona została w każdym razie podstawa do przyjęcia teorji policytacyjnej, o ile uznaćby ją należało za słuszniejszą. Jednak sformułowanie, przyjęte w k, z,, nie wyłącza też i przyjęcia, teorji umownej, jak tego dowodzi przykład k, z, szwajc,, którego art, 8 ust, 1 sformułowany jest podobnie, jak ant. 104 k, z., a mimo to interpretowany jest przez niektórych autorów w duchu teorji umownej (Oser w Komentarzu Eggera i Tow. do art. 8, III). Zaznaczyć jeszcze należy, że obecne brzmienie art, 104 § 1 zgodne jest, poza drobną zmianą stylistyczną, z artykułem 148

﻿67 ust. 1 projektu wstępnego Tilla, którego motywy oświadczają się stanowczo za teorją policytacyjną. Przepisy o przyrzeczeniu publicznem umieszczono, podobnie jak to ma miejsce w k, c, a, i proj. fr.-wł., w części ogólnej zobowiązań, albowiem stanowi ono szczególny sposób zobowiązania się przez oświadczenie woli, nie zaś jakiś szczególny rodzaj stosunku prawnego, zindywidualizowany swoim celem gospodarczym. Stosunek prawny, wytworzony przyrzeczeniem publicznem, może mieć różne cele gospodarcze i stanowić może bądźto typ sui generis, bądź typ analogiczny do umowy o dzieło, a nawet do darowizny, Kwestję tę można spokojnie pozostawić nauce i praktyce, W każdym razie, chociażby nawet należało przyjąć, że stosunek prawny, wytworzony przez publiczne przyrzeczenie, jest stosunkiem prawnym szczególnego rodzaju, to jednak na pierwszy plam wysuwa się tu szczególny sposób zaciągnięcia zobowiązania i dlatego 'należałoby o tem mówić w tytule o źródłach zobowiązań, Zgodnie z k, c, n,, k, c, a,, k, z, szwajc, i proj, fr.-wł,, k. z., pozwala przyrzeczenie publiczne odwołać, a to publicznie w taki sam sposób, w jaki zostało uczynione. Skoro bowiem umowa, zawarta za zgodą strony, może być za zgodą stron odwołana, przeto i przyrzeczenie, które przychodzi do skutku przez publiczne ogłoszenie, może być przez publiczne ogłoszenie odwołane, w myśl zasady: nihil tam naturale est quam eo genere quidquid dissolvere, quo colligatum est, Pozatem także względy praktyczne przemawiają za odwołalnością publicznego przyrzeczenia, skoro bowiem poza przyrzekającym nikt jeszcze nie oświadczył, źe chce być związanym, i niewiadomo, czy wogóle ktoś będzie wykonywał żądaną czynność, niema powodu odmawiać przyrzekającemu możności cofnięcia się, jeżeli tego wymaga jego interes. Oczywiście jednak przyrzekający może się zrzec prawa odwołania, aby tem silniej zachęcić osoby trzecie do działania w myśl ogłoszenia, ‘ Narówni ze zrzeczeniem się stawia k, z,, podobnie jak k, c. a,, oznaczenie w ogłoszeniu terminu do wykonania czynności, gdyż w tem oznaczeniu terminu tkwi również taka silniejsza zachęta do działania. Dlatego zbyt 149

﻿subtelne jest stanowisko k. c, n,, który w § 658 ust, 2 tylko w razie wątpliwości każę przyjąć, że wyznaczenie terminu do wykonania czynności zawiera w sobie zrzeczenie się odwołania, Oczywiście jednak i według k, z, przyrzekający może mimo wyznaczenia terminu wyraźnie zastrzec sobie prawo odwołania, gdyż przepisy o publicznem przyrzeczeniu są przepisami iuris dispositivi. Prawo odwołania musi mieć jednak pewne granice, wynikające z potrzeby ochrony zaufania osób trzecich. Jedno ograniczenie wynika już z potrzeby ogłoszenia publicznego odwołania w taki sam sposób, w jaki uczyniono przyrzeczenie, K, z, jest w tej mierze bardziej rygorystycznym, niż k, c, a, i proj. fr,-wł., które pozwalają na odwołanie także w inny sposób, byle równie skuteczny, albowiem co do tego, czy ten inny sposób jest równie skuteczny, mogą być wątpliwości, a tem samem może być powód do sporów. Niema potrzeby iść za daleko we względności dla tego, kto przez publiczne ogłoszenia pobudza innych do działania. Drugie ograniczenie polega na tem, że odwołanie jest bezskuteczne wobec tego, kto przedtem czynność wykonał, albowiem przez spełnienie warunku, od którego uzależniono nagrodę, nabył on już prawo do niej, którego bez pogwałcenia słuszności pozbawionym być nie może, Wymaga tego zarówno teorja umowna jak i policytacyjna. Tak samo stanowi k, c, n,, k, c, a,, k, z, szwajc, i proj, fr,-wł. Natomiast za daleko idą kodeksy, które, jak k, z, szwajc, i proj, fr, wł,, przyznają prawo do odszkodowania osobom, które przed odwołaniem wprawdzie jeszcze nie wykonały czynności, ale ją rozpoczęły i w tym celu poniosły pewne wydatki, albo, jak k, c, a,, uznają odwołanie za bezskuteczne wobec tych osób, które wykonały czynność dopiero po odwołaniu, ale wy~ każą, że przy tem bez swej winy nie wiedziały o odwołaniu. Kto podejmuje pewne trudy i wydatki na podstawie jednostronnego publicznego1 przyrzeczenia, bierze z natury rzeczy pewne ryzyko na siebie, zarówno ryzyko odwołania, zanim wykona 'Czynność, jak i ryzyko, że ktoś inny go ubiegnie, .Słusznie podnoszą motywy do projektu wstępnego Tilla, źe przyzna-150

﻿wanie odszkodowania za bezowocne wydatki mogłoby odstraszyć od rozpisywania nagród za czyny pożądane, a wymagany przez k, z, szwajc,, celem odparcia roszczeń odszkodowawczych, dowód, że świadczenie i tak nie byłoby się udało, jest najczęściej nie do przeprowadzenia. Uznanie zaś odwołania .za bezskuteczne wobec tego, kto później świadczenie wykonał w bezwinnej niewiadomości o odwołaniu, czyni iluzoryczną korzyść, jaką ma przedstawiać dla przyrzekającego prawo odwołania i również nie uwzględnia tego koniecznego ryzyka, jakie musi wziąć na siebie ten, kto działa na podstawie publicznych ogłoszeń, przedewszystkiem zaś wprowadza bardzo problematyczne pojęcie bezwinnej niewiadomości o publicznie ogłoszonem odwołaniu, Do art. 105. K, z, szwajc, i proj, fr,-wł, nie zawierają żadnego postanowienia na przypadek, gdy kilka osób wykona żądaną czynność, co wobec skierowania przyrzeczenia do niezliczonej ilości osób łatwo może się zdarzyć. Pozostawianie tej kwestji interpretacji publicznego przyrzeczenia nie jest wskazane, bo najczęściej nie dostarczy ona żadnej wskazówki. Dlatego k, z, wzorem k, c, n, i k, c, a, kwestję tę wyraźnie normuje, przyczem jednak stara się w większej mierze uwzględniać potrzebę ochrony zaufania osób trzecich oraz dać rozstrzygnięcie bardziej praktyczne. Jeżeli wymagana czynność jest tego rodzaju, iż może być wykonana kilkakrotnie przez różne osoby, powstaje pytanie, czy każdej należy się nagroda, czy też tylko jednej z nich, Z przepisów k, c, n, i k, c, a, wynika, że w razie wątpliwości, t, j,, gdy z treści przyrzeczenia nie wynika nic innego, należy się tylko jedna nagroda. Może to rozstrzygnięcie lepiej odpowiada przypuszczalnej '(domniemanej) woli przyrzekającego, natomiast w interesie ochrony zaufania osób trzecich pożądaną jest przeciwna reguła interpretacyjna, a mianowicie,' że każdej osobie, która wykonała czynność, należy się nagroda. Kto zachęca drugich do działania obietnicą nagrody, powinien, jeżeli chce dać tylko jedną nagrodę, wyraźnie to zaznaczyć. 151

﻿Zbędne to jest tylko w tym przypadku, gdy natura żądanej czynności jest tego rodzaju, że spełnić ją można tylko raz (np. znalezienie rzeczy zgubionej), W przypadku, gdy przyrzeczona jest tylko jedna nagroda, przyjmują k, c, n, i k, c, a, .za rozstrzygający fakt wcześniejszego spełnienia czynności, Jest to może słuszne, ale niepraktyczne, bo przyrzekający nie ma możności stwierdzenia, kto spełnił czynność najwcześniej i nie mógłby nigdy zgłaszającemu się wypłacić nagrody bez obawy, źe później zgłosi się ktoś inny i wykaże, źe czynność spełnił wcześniej od tamtego. Dlatego k, z, przyjmuje pierwszeństwo zgłoszenia się, wychodząc z przypuszczenia, że normalnie ten, kto wcześniej wykonał, także wcześniej się zgłosi, a jeżeli zwleka ze zgłoszeniem się, sam sobie skutki tego przypisać musi. Gdyby kilka osób równocześnie się zgłosiło, wówczas można uzależnić prawo do nagrody od wcześniejszego wykonania czynności, gdyż liczba ubiegających się o nagrodę jest już ograniczona i przyrzekający może spokojnie wypłacić ją 'temu, kto wykaże, źe czynność wykonał wcześniej od innych, Kwestję, co jest w tych przypadkach warunkiem prawa do nagrody, a mianowicie, czy wykonanie czynności i wcześniejsze zgłoszenie się, czy też tylko wykonanie czynności z tern jednak zastrzeżeniem, źe przyrzekający staje się wolnym, jeżeli wypłaci nagrodę pierwszemu zgłaszającemu się, można spokojnie pozostawić nauce, K, z, nie normuje przypadku, gdy kilka osób wykonało żądaną czynność równocześnie, jakkolwiek niezależnie od siebie, pomimo, iż czynią to k, c, n, i k, c, a, Przedewszystkiem bowiem wobec tego, źe zasadniczo rozstrzyga zgłoszenie się, obojętne jest dla k, z., kiedy, a więc czy równocześnie, czy w różnych czasach czynność wykonano, w rzadkich zaś przypadkach, gdy ci, którzy równocześnie czynność wykonali, 'także równocześnie się zgłoszą, nawet bez wyraźnego przepisu, należy dojść do wniosku, iż wszyscy wspólnie nabywają prawo do nagrody (art, 3 i 5 k, z.). Norma, zawarta w § 3, jest tylko uproszczonem wypowiedzeniem tego samego, co zawarte jest w § 660 k, c, n. 152

﻿Do art. 106. Wymaganie, zawarte w § 1, a mianowicie, aby w ogłoszeniu nagrody konkursowej podany był pod nieważnością termin, do którego można się ubiegać o nagrodę, podyktowany jest naturą rzeczy, w przeciwnym razie bowiem przyrzekający mógłby zawsze uchylać się od wypłacenia nagrody powołując się na to, iż może zostać wykonane lepsze dzieło. To samo stanowi k, c, n, (§ 661) i k. c, a. (§ 860), Ocena, które -dzieło jest najlepsze, musi być pozostawiona, w braku innego postanowienia w ogłoszeniu konkursu, samemu przyrzekającemu, niema bowiem dostatecznej racji, aby zaprzątać sądy lakierni sprawami, a zresztą odpowiada to przyjętemu zwyczajowi. Tak samo stanowi § 661 ust. 2 ik, c, n. Norma interpretacyjna, zawarta w § 3, a mianowicie, że w braku wyraźnego postanowienia w ogłoszeniu nagroda należy się tylko za sam fakt wykonania najlepszego dzieła, którego własność i prawa autorskie pozostają nadal przy wykonawcy, polega na podobnych przesłankach, jak norma art, 105 § 1: w razie wątpliwości należy interpretować publiczne przyrzeczenie w sensie korzystnym dla ubiegających się o nagrodę. Podobnie, jakkolwiek tylko w odniesieniu do kwestji nabycia -własności dzieła, stanowi art, 661 ust, 3 k, c, n. Jeżeli przyrzekający -zastrzegł sobie pra-wo własności lub prawo autorskie, nabycie tych praw następuje już przez sam fakt przyznania nagrody .za dane dzieło, przez zgłoszenie bowiem dzieła do konkursu autor wyraża dostatecznie wolę przelania -tych praw na przyrzekającego, a wobec tego, źe dzieło musi być wydane przyrzekającemu celem -oceny, spełniony jest także wymóg tradycji dla tych ustawodawstw, które do nabycia własności tradycji wymagają. Przepis k, c. n,, źe przyrzekający może żądać tylko przeniesienia własności, wprowadza niepotrzebne komplikacje, 153

﻿Rozdział X, Tłumaczenie oświadczeń woli. Do art 107 i 108. K, N, i T, X cz, 1 zawierają tylko przepisy o tłumaczeniu umów, które jednak w drodze analogji należy też stosować do innych oświadczeń woli. Przepisy te są dość liczne, przy- — czem przepis art, 1539 T, X cz, 1 jest wzorowany na art, 1156 1162 k, N, W dwóch kierunkach tylko zaznacza się różnica. Podczas, gdy k, N, stawia jako naczelną zasadę, że w umowach należy raczej badać, jaki był wspólny zamiar umawiających się, aniżeli trzymać się dosłownego znaczenia wyrazów, to T. X cz, 1 każę w zasadzie rozumieć umowy według ich dosłownego znaczenia, a dopiero w razie wątpliwości, według zamiaru stron. Ponadto w tym ostatnim przypadku T. X cz, 1 każę uwzględniać nietyłko zamiar stron, lecz także dobrą wiarę, czem zbliża się do nowszych ustawodawstw, które przez wprowadzenie dobrej wiary, jako kryterjum objektywnego przy interpretacji, umożliwiają przeciwdziałanie egoistycznym tendencjom stron. K. c, a, i k, c, n, nie zawierają już takich szczegółowych zasad interpretacyjnych, jak k, N, i T, X cz, 1, wychodząc z założenia, źe należy się ograniczyć w ustawie do podania tylko naczelnych zasad, a resztę pozostawić interpretatorowi, zwłaszcza że w świetle tych naczelnych zasad szczegółowe normy, w rodzaju przyjętych przez k, N, i T, X cz, 1, są albo zbędne, albo w konkretnym przypadku nawet mogą doprowadzić do' sprzecznych z naczelnemi zasadami wyników, W czasach, gdy w całym szeregu przepisów merytorycznych daje się sędziemu swobodę oceny, a nawet swobodę kształtowania stosunku prawnego, byłoby niekonsekwencją i anachronizmem krępować sędziego w kwestji interpretacji oświadczeń woli, gdyż jest ona tak związana z konkretnymi 'okolicznościami i stosunkami, że prawodawca niczego tu przewidzieć nie może. Za wzorem tych prawodawstw (§§ 863 ust. 2 i 914 k, c, a,, §§ 133 i 157 k, c. n,), jak również za wzorem prawa szwajcarskiego (art, 2 k. c, i art. 154

﻿18 ust, 1 k, z,), postępuje też k, z, Stanowisko proj, fr.-wł,, który zatrzymał wszystkie szczególne reguły interpretacyjne kodeksu Napoleona, należy przypisać konserwatyzmowi tego projektu, który nie chce zmieniać kodeksu w tych punktach, które^ dzięki doskonałej jurysprudencji francuskiej, nie dawały dotychczas powodu do znaczniejszych niedogodności. Jako pierwszą naczelną zasadę interpretacji, stosującą się do wszelkiego rodzaju oświadczeń woli, wprowadza k, z, zasadę tłumaczenia nietylko na podstawie samego brzmienia oświadczenia, lecz zarazem na szerokiej podstawie wszystkich towarzyszących okoliczności, a zarazem w taki sposób, jak tego wymaga dobra wiara i zwyczaje uczciwego obrotu. Przyjęcie za podstawę także wszelkich towarzyszących okoliczności zgodne jest z zasadą art, 29 oraz z nowoczesnym prądem unikania formalizmu i przeciwdziałania temu, co wyraża się w słowach: summum ius, summa iniuria, Dotyczy to nietylko oświadczeń dorozumianych, lecz także wyraźnych, a nawet dokonanych w wymaganej formie, W ten sposób też rozumie nauka i orzecznictwo przepis o badaniu prawdziwej woli stron, zawarty w art, 1156 k, N, i § 133 k, c, n, (Por, Planiol-Ripert, T, VI, str, 513, Staudinger, do art, 133 p, 3), Wskazówka, źe oświadczenie woli należy tak rozumieć, jak tego wymagają dobra wiara i zwyczaj uczciwego obrotu, jest najpierw stwierdzeniem, źe wszelkie czynności prawne śą według k, z, czynnościami bonae fidei, następnie jest przejawem tendencji ochrony zaufania w obrocie, a mianowicie w tym kierunku, źe każdy ma prawo polegać na oświadczeniu drugiego i ma prawo tak je rozumieć, jak się je powinno rozumieć w uczciwym obrocie, wreszcie jest przejawem dążenia kodeksu do utrzymania tranzakcyj prawnych na; odpowiednim poziomie etycznym, Według art, 107 k, z, należy nietylko usuwać wszelkie niejasności, dwuznaczności i sprzeczności w oświadczeniu woli, lecz także uzupełniać je o tyle, o ile towarzyszące okoliczności dają podstawę' do przyjęcia danej woli oświadczającego. Dopiero w braku takiej podstawy należy dokonywać uzupełnień w myśl art, 60 i 61, Granicą zastosowania art, 107 jest wyraźne oświadczenie, które, w razie 155

﻿sprzeczności z wymaganiami dobrej wiary, będzie nieważne w myśl art. 56, Z zasady art. 107 wynika także, iż nie należy trzymać się dosłownego znaczenia wyrazów i o tyle artykuł ten obejmuje i to, co wyraża § 133 in fine k, c, n. Natomiast nie uznano za wskazane wypowiadać w odniesieniu do wszystkich oświadczeń woli, a więc i jednostronnych, tego, co wypowiada ponadto § 133 k, c, n., a mianowicie, że powinno się badać wolę rzeczywistą, gdyż pozostawałoby to niejednokrotnie w sprzeczności z przyjętą w kodeksie teorją oświadczenia. Jeżeli oświadczenie jednostronne można rozumieć zgodnie z zasadami dobrej wiary i zwyczajem uczciwego obrotu tylko w pewien sposób, należy przyjąć to znaczenie, chociażby wola rzeczywista była inna. Oczywiście jednak z natury rzeczy wynika, że dopóki wola rzeczywista nie -sprzeciwia się kryterjom z art. 107, należy ją przedewszystkiem uwzględnić, bo przeznaczeniem czynności prawnych jest wywoływanie tych skutków prawnych, które strona chce wywołać. Drugą naczelną zasadę interpretacji zawiera k. z, w odniesieniu do umów (art, 108), Ponieważ przy umowie obie strony zgadzają się na pewne brzmienie, możnaby mniemać, źe tu działalność tłumacza jest więcej skrępowana, a to tembardziej, źe wzgląd na ochronę zaufania osoby, -polegającej na oświadczeniu, nie wchodzi w tej mierze w rachubę, jak przy oświadczeniach jednostronnych, gdyż obie strony brzmienie oświadczenia ustalają, Dlatego też T, X cz, 1 każę umowy interpretować według dosłownego znaczenia wyrazów (art. 1530), Jednak zarówno k, N, w art, 1156, jak i k, c, a, w § 914, a także k, c, n, w art, 133, który również stosuje się do umów, zajmują inne stanowisko, wychodząc ze słusznego przeświadczenia, źe i przy umowach nie jest wskazane chwytanie za słowa, że i tu strony, mimo najlepszej chęci, mogą wyrazić się źle i nie powinny być z tego powodu narażone na szkodę. I umowy są negotia bonae fidei. Dlatego k, z, wyraźnie zaznacza, źe i przy tłumaczeniu umów nie należy trzymać się dosłownego- znaczenia wyrazów. Pozatem, co do kwestji, jakie znaczenie należy przypisać umo-156

﻿wie, nie wystarcza ogólna reguła art, 107, że oświadczenie należy tak rozumieć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności podane tam objektywne kryterja, gdyż przy umowach mamy do czynienia z wolą dwóch stron, która mimo zewnętrznie zgodnego jej przejawu może się -nie pokrywać. Dlatego należało, zgodnie z art. 1156 k, N, i § 914 k, c, a., wyraźnie zaznaczyć, że decyduje, oczywiście w granicach kryterjów z art. 107, wspólny zamiar stron, a więc to, co mimo możliwej sprzeczności zamiarów każdej strony da się jednak z całości umowy wydedukować jako wspólny ich zamiar. Wreszcie, jako szczególne kryterjum, służące do tego, aby zapobiegać osiąganiu przez umowy celów antyspołecznych lub wykorzystywaniu jednej strony przez drugą, występuje przy interpretacji umów cel umowy. Cel umowy, o którym mówi także art, 55, nie jest identyczny z przyczyną (causa). Przy umowach wzajemnych, np, przyczyna umowy jest dla każdej strony inna, gdy natomiast cel umowy może być tylko jeden. Gdy kolej kupuje grunt na budowę linji kolejowej, przyczyną po strome kolei jest chęć uzyskania gruntu, przyczyną po stronie sprzedawcy jest chęć uzyskania ceny, kupna, zaś celem umowy jest umożliwienie budowy linji kolejowej. Jeżeli cel umowy jest niegodziwy, umowa jest nieważna. Dlatego już do zastosowania art, 55 i 56 konieczne jest badanie celu umowy przy jej interpretacji. Ale także i wtedy, gdy cel jest godziwy, może być cenną wskazówką przy interpretacji. Dzięki niej utrudniona jest możność wykorzystania jednej strony przez drugą, gdyż jeżeli strona często nie docenia znaczenia poszczególnych postanowień umowy, to w każdym razie z da je sobie dobrze sprawę z celu, do jakiego umowa ma służyć. Opierając się z jednej strony na art, 108, 'który każę umowę tak tłumaczyć, jak to wynika z jej celu, a z drugiej strony na art, 107, który każę wszelkie oświadczenia stron brać w znaczeniu, odpowiadającem wymaganiom dobrej wiary i uczciwego obrotu, będzie mógł sędzia przypisać umowie takie znaczenie, aby strona mniej obrotna nie poniosła krzywdy i niejednokrotnie zdoła uchylić w ten sposób możliwość zarzutu sprzeczności umowy z dobrem obyczajami lub zarzutu wyzysku. 157

﻿Rozdział XI, Forma oświadczeń woli w ogólności. Do art. 109 i 110. Zgodnie z wszystkiemi dotychczas obowiązującemi w Polsce kodeksami, k, z, stoi .zasadniczo na gruncie nieformalności oświadczeń woli, co zresztą wynika już z art. 29. Zarazem jednak k. z, uznaje, iż w pewnych przypadkach może być uzasadnione żądanie zachowania określonej formy, a to bądź w postaci wymogu ważności (ad sollemnitatem), bądź tylko w celach dowodowych (ad probationem), bądź wreszcie jako warunku szczególnych skutków prawnych, O ile chodzi o wymóg formy jako warunku nieważności lub jako pewnych szczególnych skutków (np, skuteczności czynności wobec osób trzecich, dalszej ingerencji władzy), to występował on w tej postaci także we wszystkich dotychczasowych ustawodawstwach, Inaczej ma się rzecz co do wymogu formy ad probationem, t, zn,, co do wyłączenia możności dowodzenia pewnych oświadczeń woli lub faktów świadkami, gdyż takie wyłączenie nie było znane ani kodeksowi niemieckiemu, ani austrjackiemu. Panowała w tych dwóch prawodawstwach swoboda dowodzenia wszelkich twierdzeń wszelkiemi środkami, dozwolonemi przez procedurę cywilną, Natomiast k, N, i T, X cz, 1 wychodzą z założenia, źe w ważniej szych sprawach dowód ze świadków, jako dowód małej wartości, nie powinien być dopuszczany, przepisują, jakich oświadczeń woli lub innych faktów można dowodzić tylko dokumentem. Zgodnie z tem k, p, c. przewiduje w art. 283 i w art. XIX przep, wprow,, źe prawo cywilne może wyłączyć dowód ze świadków, a ponadto sam wyłącza go w przypadku z art, 265, Na stanowisku, zajętem przez k, c, a. i k, c, n... stał projekt Tilla, na stanowisku, zajętem przez k, N, T, X cz. 1 i k. p, c., stał kontrprojekt Domańskiego. W czasie obrad nad temi projektami przytaczano liczne argumenty pro i contra wobec każdego z tych systemów. W rezultacie Komisja Kodyfikacyjna już w .swoim projekcie 158

﻿■pierwszego czytania przyjęła system k, N, i T, X cz, 1 i na tem stanowisku pozostała od końca, zaczem k, z, obok przepisów, wprowadzających, przeważnie zgodnie z dotychczasowem prawem, wymóg zachowania pewnej formy pod nieważnością lub pod innemi, szczególnie określonemi sankcjami, zawiera cały szereg przepisów, wymagających formy piśmiennej w celach dowodowych. Następstwem tego stanowiska była potrzeba podania jasnego kryterjum, kiedy należy przyjąć, że prawo wymaga formy ■pod nieważnością, a kiedy tylko w celach dowodowych, Ponadto wobec tego, że zgodnie z zasadą wolności umów także strony mogą uzależnić ważność lub skuteczność swoich oświadczeń od zachowania pewnej formy, należało dać, jak to zresztą miało miejsce i w k. c, a, i k, c, n,, normę interpretacyjną na przypadek, gdyby co do znaczenia formy, wymaganej przez ..strony, zachodziła wątpliwość. Zadanie to spełniają art, 10'9 i 110, Wobec tego, źe wymaganie formy pod nieważnością zdarza się stosunkowo rzadko, k, z, przyjmuje takie znaczenie tego wymogu tylko wówczas, gdy sankcja nieważności jest wyraźnie wypowiedziana. Zgodnie z tem są też sformułowane art, 96, 178, 358, 445, 600 k, z. Również jednak i ustawy szczególne, które wyjdą po wejściu w życie k, z,, muszą wyraźnie zaznaczać sankcję braku formy, przez nie wymaganej, gdyż w przeciwnym razie wejdzie w zastosowanie art, 110, Szczególnego unormowania, a w szczególności pewnego odchylenia od zasady, wypowiedzianej w art, 109 § 1, wymagał przypadek, gdy wymóg zachowania pewnej formy zawarty jest w umowie stron. Może to mieć miejsce bądź w tej postaci, że strony, zawierając umowę definitywną, postanawiają, że pewne oświadczenia, jakie mają być składane w trakcie ich stosunku prawnego, np, wypowiedzenie, mają być dokonane w pewnej formie, bądź też w tej postaci, że strony w czasie pertraktacyj o zawarcie umowy definitywnej postanawiają, .źe ostateczne zawarcie tej umowy musi nastąpić w pewnej formie, Jaką naturę prawną ma takie porozumienie się co do 159

﻿formy w tym ostatnim przypadku, można pozostawić spokojnie nauce. Natomiast prawodawca musi się liczyć z tem, że trudno wymagać od stron takiej ścisłości wyrażenia się, jakiej się wymaga od ustawodawcy, i że łatwo może się zdarzyć, że chociaż strony miały na myśli zastrzeżenie formy pod nieważnością, nie powiedziały tego wyraźnie, Niebezpieczeństwo nie jest tak wielkie, gdy chodzi o formę oświadczeń, jakie mają być składane w trakcie stosunku prawnego, bo tu i tak zwykle stronom będzie chodzić raczej o zapewnienie dowodu, niż o uzależnienie ważności tych oświadczeń od zachowania formy. Dlatego co do takich późniejszych oświadczeń k, z, zatrzymuje regułę ogólną art, 109 § 1 'także i wtedy, gdy forma jest przepisana przez strony. Natomiast, jeżeli strony zastrzegły zachowanie formy do zawarcia samej umowy, często chodzi im właśnie o to, aby przed dochowaniem formy nie były związane, k, c, a, (§ 884) i k, c, n. (§ 125 zd, 2), licząc się z możliwością takiej woli, przyjmują, że w razie wątpliwości, t, j, gdy strony nie wypowiedziały się wyraźnie w tym kierunku, pod jaką sankcją zastrzegają zachowanie pewnej formy zawarcia umowy, forma zastrzeżona jest pod nieważnością. Podzielając słuszność motywów stanowiska obu tych kodeksów, k, z, wprowadza podobne postanowienie w art, 109 § 2 w charakterze wyjątku od zasady, zawartej w § 1 tego artykułu. Jeżeli zachowanie pewnej formy wymagane jest tylko w celach dowodowych, przyczem z reguły chodzi o formę piśmienną, należało dać wyraźne określenie następstw, jakie powoduje w takim przypadku niezachowanie tej formy, a to tembardziej, że na obszarze obowiązywania k, c, n, i k, c, a, instytucja ta dotychczas była nieznana. Czyni to art, 110, przyczem, zgodnie z dotychczasową praktyką, stosowaną w b, Król, Kongr. i na Ziemiach Wschodnich, uzna je wyraźnie wyłączenie dowodu ze świadków w takich przypadkach za normę dyspozytywną, która ustępuje wobec zgodnej odmiennej woli stron. Pozatem może być wprowadzony dowód ze świadków w takich przypadkach także wówczas, gdy k, p, c, lub inna ustawa szczególna, jak np, rozp, Prezydenta o lichwie pieniężnej, pozwala pro-160

﻿wadzić dowód ze świadków pomimo, że prawo cywilne wymaga dowodu na piśmie. Aby pod tym względem wprowadzić ujednostajnienie prawa w calem Państwie, rozszerzono też w art. XI przep. wprow. k. z. moc obowiązującą art. XIX przep. wprow. k. p. c. o początku dowodu na piśmie na całe Państwo ( w przeciwnym bowiem razie obszary obowiązywania k, c, a, i k. c. n. byłyby gorzej postawione pod względem możności prowadzenia dowodu ze świadków w braku dowodu piśmiennego, niż pozostałe obszary). Do art. 111. Przepis ten jest uzupełnieniem art. 265 k. p. c,, a mianowicie rozszerzeniem zawartej w nim zasady: lettres passent temoins także na czynności prawne, które nastąpiły po sporządzeniu czynności, na którą istnieje dokument. Według ścisłej bowiem interpretacji art. 265 k. p, c. nie odnosi się do umawiań, które miały miejsce po sporządzeniu dokumentu, bo skoro sporządzono dokument na gotową już czynność prawną, wszystko, co następuje później, jak uzupełnienie, zmiana lub rozwiązanie tej czynności, nie może być uważane za część składową tej czynności tak, iż dowód tego stanowiłby dowód ponad lub przeciw osnowie dokumentu, lecz jest nową czynnością, która, nie dotykając tamtej czynności jako takiej, zmienia tylko stan prawny, tamtą czynnością wywołany, a to chociażby nawet z mocą wsteczną. Rozszerzenie zasady, zawartej w art, 265 k. p, c., także na czynności, zawarte po sporządzeniu dokumentu, a pozostające w określonym w art, 111 k, z, związku z czynnością, tym dokumentem stwierdzoną, pozostaje najpierw w zgodności z tern pojmowaniem zasady: lettres passent temoins, jakie przyjęte było na gruncie art. 1341 k, N. na obszarze obowiązywania k. N, i T, X cz, 1, a następnie zgodne jest także z .zasadniczem stanowiskiem k. z,, który w ważniejszych przypadkach, dających zwłaszcza często powód do propozostające cesów, wymaga dowodu piśmiennego na fakty, w związku z czynnością, zawartą poprzednio a stwierdzoną dokumentem, gdyż w przeciwnym razie doszłoby w tych przypadkach w procesie do tego, że jedna strona będzie prowadzić 161 11

﻿dowód z dokumentu, a druga, na poparcie swojego stanowiska, dowód ze świadków, oo wobec różnej wartości tych dowodów nie byłoby pożądane (por. art, 187, 223), Odstąpienie od umowy, wspomniane in fine art, 111, oznacza odstąpienie jednostronne czy to z powodu niewykonania zobowiązania przez drugą stronę, czy to z ważnych powodów wogóle, Do art 112. Jeżeli forma wymagana jest w celach dowodowych, chodzi zwykle tylko o sporządzenie oświadczenia woli na piśmie, a wymogi dowodowe dokumentu piśmiennego określa k, p, c. Jeżeli wymagana jest (w jakimkolwiek celu) forma notarjalna, określa ją prawo o notarjacie. Dlatego w k, z, należało tylko określić sposób dopełnienia formy wówczas, gdy chodzi o formę piśmienną, wymaganą pod nieważnością. Z natury rzeczy wynika, że gdy chodzi o czynność jednostronną, oświadczenie woli musi być napisane i podpisane przez oświadczającego i tego wyraźnie, jak to czyni np, k, c, n, w § 126 ust, 1, w kodeksie wypowiadać nie potrzeba, Wątpliwości mogą tylko powstać przy umowach. Mianowicie chodzi wówczas o to, czy podpisy obu stron muszą być na tym samym dokumencie, czy też każda może podpisać inny dokument, byle równobrzmiący, czy wreszcie wystarcza wymiana oświadczeń, podpisanych tylko przez oświadczającego, których treść, razem wziąwszy, stanowi dopiero treść całej umowy, K, N, i T, X cz, 1 nie normują tej kwestji, K, c, a, ogólnie powiada w art, 886, źe umowa przychodzi do skutku przez podpis stron. Postanowienie to nie rozstrzyga powyższych wątpliwości, ponadto zaś ustala moment zawarcia umowy na chwilę dokonania obu podpisów, co jest słuszne tylko wtedy, gdy strony podpisują wspólny dokument, gdyż jeżeli umowę zawiera się między nieobecnymi, a każda strona podpisuje swoje oświadczenie, umowa przychodzi do skutku dopiero wtedy, gdy przyjęcie dojdzie do oferenta, Dokładniej reguluje sprawę k, c. n. Według niego w zasadzie obie 162

﻿strony muszą podpisać wspólny dokument, .albo każda może podpisać inny egzemplarz, ale równobrzmiący (art, 126 ust, 2), a tylko w przypadku, gdy strony dobrowolnie obrały formę piśmienną, wystarcza wymiana listów (§ 127), K. z, wymaga zasadniczo, podobnie jak k. c, n,, aby obie strony podpisały umowę, co obejmuje zarówno podpisanie wspólnego dokumentu, jak i podpisanie przez każdą stronę innego egzemplarza równobrzmiącego, Natomiast nie wydaj e się słusznem dalsze postanowienie k, c, n,, źe tylko wtedy, gdy strony umówiły się o zachowanie formy piśmiennej, wystarcza do jej zachowania wymiana pism. Niema dostatecznej racji, aby nie mogło to nastąpić także w przypadku, gdy zachowania formy piśmiennej pod nieważnością wymaga ustawa, np, w przypadku zawarcia umowy najmu mieszkania ponad 4 pokoje według art, 3 ust, o ochr, lokatorów, Z drugiej strony niema potrzeby wprowadzać tego ułatwienia dla wszystkich umów. Wystarczy ograniczyć je do umów obrotowych, a mianowicie wzajemnych, gdyż tylko tu powinno się dążyć do ułatwienia obrotu, a więc także ułatwić zachowanie formy, K, c, n, (§ 126) i k, c, a, (§ 886) zawierają postanowienia, źe formę piśmienną zastępuje udokumentowanie notarjalne lub sądowe. K, z, przepisu takiego nie zawiera, ponieważ, o ile chodzi o formę notarjalną, rozumie się to samo przez się, co zaś się tyczy udokumentowania sądowego, ogólna reguła byłaby niebezpieczną, gdyż niewiadomo, jakich czynności sądowych miałoby to dotyczyć. Wystarczą przepisy, które pewne czynności przedsiębrane w postępowaniu sądowem, jak np, ugO' dę lub orzeczenie sądowe, uznają za równoznaczne z aktem notarjalnym (np. art, 82 § 2 pr, o notarjacie), W projekcie, przyjętym w drugiem czytaniu, był przepis, wzorowany na § 886 k, c, a, i art, 14 k. z, szwajc,, a mianowicie, że podpis własnoręczny można zastąpić podpisem, odbitym sposobem mechanicznym, jeżeli to jest przyjęte w obrocie, Przepis ten jednak skreślono podczas obrad Kolegium Uchwalającego, ponieważ mógłby dawać szerokie pole do nadużyć. Zasada ta może być pożądaną w obrocie handlowym, jednak 163

﻿w prawie cy wilnem nie ma racji bytu. K. c, n, uznawał ją tylko w odniesieniu do papierów na okaziciela (§ 793). Ponieważ k, z. sposobu zachowania formy piśmiennej przy oświadczeniach jednostronnych wogóle, a także formy wystawiania papierów na okaziciela nie normuje, nie miał powodu regulować także tej kwest j i, pozostawiając ją szczególnym przepisom lub prawu handlowemu (pisanemu lub zwyczajowemu, por. art, 338 § 2 k. h,). Do art 113 i 114. Sporządzanie dokumentów piśmiennych przez osoby nieumiejące lub niemogące pisać lub czytać było w dotychczasowem prawie rozmaicie unormowane. Co do osób, niemogących czytać, oraz co do niemych, niemogących pisać, stanowiła austr, ust, z r, 1871, że mogą one sporządzać oświadczenia na piśmie tylko w formie aktu notar jalnego. Co do osób, niemogących pisać, przewidziane były różne systemy. Według k, c, a., k. c, n, i pr, weksl, wystarczał znak ręczny, umieszczony na dokumencie z zachowaniem pewnych dalszych formalności (uwierzytelnienie znaku lub obecność świadków, §§ 126 i 129 k c, n,, § 886 k, c, a,, art, 77 pr. weksl,), Według T, X cz. 1 (art, 919) i praktyki, przyjętej w b. Król. Kongr,, podpisywała dokument swojem nazwiskiem inna osoba, a fakt ten musiał być uwierzytelniony przez notarjusza lub władzę gminną. Wreszcie niektóre ustawy (np. ust, z r. 1929, poz. 260) przewidywały posługiwanie się odciskiem palca, uwierzytelnionym przez notarjusza lub władzę gminną i dwóch piśmiennych świadków. K, z. przyjął najpierw zasadę, że w naszych stosunkach, przy wielkiej ilości analfabetów, pozwalanie na składanie prywatnych oświadczeń piśmiennych przez osoby, niemogące czytać, może być powodem licznych nadużyć, bo istnieje możliwość podsunięcia im innego oświadczenia, niż chciały złożyć. Dlatego postanowiono ogólnie w art, 114, źe osoby, nieumiejące lub niemogące czytać, mogą sporządzać oświadczenia woli na piśmie tylko w formie aktu notar jalnego. 164

﻿Co do osób, mogących, czytać, ale nieumiejących lub niemogących pisać, wybrano z pomiędzy dotychczas używanych ten system, który zdaje się dawać najwięcej gwarancyj, że dokument jest rzeczywiście przejawem woli niepiśmiennego, a który zarazem może być zastosowany wszędzie (czego np, nie można powiedzieć o systemie, wymagającym tuszowego odcisku palca), Wobec tego jednak, że art, II p. 3 przep, wprow, k, z. utrzymane zostały w mocy przepisy ustaw szczególnych, dotyczące formy czynności prawnych, będzie można i nadal, zamiast formy, przewidzianej w art. 113, posługiwać się inną formą, przewidzianą w ustawie szczególnej, jak np, w art, 77 pr. weksL w art, 18 ust, o spółdzielniach, w art, 75 pr, o not, lub w ust, z r. 1929, poz, 260. Przepisy art, 113 i 114 stosuje się bez względu ma to, czy forma piśmienna wymagana jest pod nieważnością, czy też w celach dowodowych oraz czy wymóg formy zawarty jest w ustawie, czy też forma została przez strony dobrowolnie obrana. DZIAŁ II. Powstanie zobowiązań z innych źródeł. Rozdział L Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia. 117. Do art. 115 — Bezwzględny zakaz mieszania się w cudze sprawy bez zlecenia, sankcjonowany odpowiedzialnością za wszelkie szkodliwe następstwa oraz utratą poniesionych wydatków, nie byłby pożądany i odstraszałby niepotrzebnie od altruistycznego działania, które jest naturalnym i dodatnim objawem życia społecznego1. Nie zawierają też takiego zakazu ani k. N., ani k. c. n., ani T, X cz. 1, zaś k. c, a. wypowiada wprawdzie w § 1035, źe z reguły nikt nie ma prawa mieszać się w cudze sprawy, jeżeli nie 165

﻿ma do tego upoważnienia z umowy, z rozporządzenia sędziego lub z ustawy, jednak w szczególnych przepisach uznaje takie działanie pod pewnemi warunkami za dopuszczalne, a nawet pożądane i uzasadniające prawo do zwrotu wydatków, Naogół jednak k, c, a, traktuje prowadzącego cudzą sprawę bez zlecenia ostrzej, niż k, N, i k, c. n«, co objawia się w tem, że, poza przypadkiem ratowania drugiego od grożącego niebezpieczeństwa (§§ 1312 i 1036), prowadzący cudzą sprawę bez zlecenia odpowiada także za przypadek (t, zw. casus mixtus, § 1311) i ma prawo do zwrotu wydatków tylko o tyle, o ile korzyść z jego działania jest widoczna i przeważająca (§ 1037), Natomiast według k, c, n. prowadzący sprawę odpowiada za przypadek tylko w razie działania wbrew woli interesowanego i ma prawo do zwrotu nakładów bez względu na wynik, byleby podjęcie się czynności odpowiadało prawdziwej lub domniemanej woli interesowanego (§§ 678 i 683), zaś według k, N, odpowiada zawsze tylko za winę i ma prawo do zwrotu nakładów również bez względu na wynik, byleby sprawa była dobrze prowadzona (art. 1374 i 1375), Ostrzejsze traktowanie w prawie austrjackiem przejawia się także w tem, że nawet w przypadkach, gdy prowadzący cudzą sprawę ma prawo do zwrotu wydatków, nie przyznaje mu się nigdy wynagrodzienia za jego trudy nawet, gdy zawodowo trudni się takiemi czynnościami (wyjątek: uratowanie rzeczy ruchomej od oczywistej zagłady — § 403, cytowany przy § 1036), podczas gdy nauka i orzecznictwo francuskie i niemieckie są skłonne takie wynagrodzenie przyznawać, interpretując rozszerzająco pojęcie nakładu. Oczywiście, przyznając prowadzącemu cudzą sprawę także wynagrodzenie za pracę, należy zabezpieczyć publiczność przed nieproszonemi usługami fachowców, przedsiębranemi pozornie w cudzym, a w rzeczywistości w ich własnym interesie. Nauka francuska osiąga to przez ograniczenie prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia, jajko instytucji prawnej, uzasadniającej prawo do zwrotu nakładów, do przypadków, gdy istnieje1 konieczność załatwienia cudzej sprawy (Planiol-Ripert, T, VII, nr, 726), nauka niemiecka natomiast znajduje odpowiednią podstawę w wy-166

﻿nia grożącej szkody, lecz takie przypadki pożytecznego prowadzenia sprawy, które nie przedstawiają się jako narzucanie się z nieproszonemi usługami nie tyle w myśl rozumnie pojętego altruizmu, ile raczej w ‘Wyniku lekkomyślności lub dla własnej korzyści. To kryterjum przyjmuje też k, z,, zarówno jako wskazówkę dla prowadzącego sprawę co do sposobu jej prowadzenia, jak i jako warunek prawa do zwrotu poniesionych wydatków. O ile jednak chodzi o warunek prawa do zwrotu wydatków, istnieje między k, c, n, a k, z, co do sposobu użycia tego kryterjum pewna różnica. Mianowicie według k. c, n,, jak już zaznaczono, prowadzący sprawę ma prawo do zwrotu wydatków, istnieje między k, c, n, a k. z, co do sposodzenia sprawy odpowiadało interesowi i wyraźnej lub domniemanej woli interesowanego, a zatem choćby nawet skutek nie został osiągnięty. Natomiast według k, z, tak samo jest tylko w przypadku, gdy prowadzono cudzą sprawę w celu odwrócenia grożącego niebezpieczeństwa (art. 121), natomiast w innych przypadkach trzeba ponadto, aby z działania wynikła korzyść. 0 tyle zbliża się k, z, do k, c, a., uważając, że słuszne jest, aby większe ryzyko ponosił ten, kto podejmuje się prowadzenia cudzej sprawy tylko dla większej korzyści drugiego, niż ten, kto ratuje cudze dobro, a zatem spełnia niejako moralny obowiązek, W myśl tych rozważań k, z, określa najpierw w art, 115-— 117 normalne skutki prowadzenia cudzej sprawy bez zlecenia, przedsiębranego dla korzyści drugiego, a nietylko w celu zapobieżenia szkodzie. Prowadzący sprawę powinien mieć zawsze na oku korzyść (interes objektywny) i prawdziwą lub domniemaną wolę (interes subiektywny) osoby, której sprawę prowadzi, Jest to surogat zlecenia. Podobnie stanowi nietylko § 677 k„ c, n,, lecz także, o ile chodzi o sposób prowadzenia sprawy, art, 1372 ust, 2 k, N,, a to samo przyjmuje na podstawie § 1039 k, c, a, nauka prawa austrjackiego, Prowadzący sprawę obowiązany jest dokładać należytej staranności, t. j. takiej, jakiej k, z, wogóle wymaga od dłużnika (art, 214 i 502), tak samo k, c, n, (§ 276) i k, N, (art, 1374), Z ogólnych zasad wynika, 168

﻿że prowadzący sprawę odpowiada za niedołoźenie tej staranności, czyli za winę, a nie odpowiada z reguły za przypadek, jak według k, c, a, Natomiast nie przyjął k. z, złagodzenia odpowiedziailności za winę w postaci, stosowanej przez k. N. w art, 1374 ust. 2, gdyż niema powodu traktować działającego bez zlecenia lepiej, jak mającego zlecenie. Raczej traktuje go o tyle ostrzej, że nie dopuszcza stosowania art. 505, wprowadzającego przy zleceniu darmem złagodzoną odpowiedzialność (diligentia quam in suis). Postanowienia art. 116 określają szczególne obowiązki prowadzącego sprawę. Obowiązek zawiadomienia w miarę możności jest koniecznem uzupełnieniem zasady, że dopuszcza się prowadzenie sprawy nietylko konieczne, lecz i korzystne. Dlatego wypowiedziany jest też w k. c. n, (§ 681) i w k. o, a. (§ 1037), Obowiązek doprowadzenia sprawy do końca, a przynajmniej aż do czasu, gdy sam interesowany (lub, co rozumie się samo przez się, jego spadkobierca) nie będzie mógł jej objąć, wypowiedziany wyraźnie w k, N. (art, 1372 i 1373) oraz w k, c, a. (§ 1039), opiera się na przeświadczeniu, źe zakończenie sprawy w każdym razie będzie bardziej odpowiadało woli interesowanego, niż rozpoczęcie jej i pozostawienie niezakończonej. Wynika też z tego przepisu, że prowadzącemu cudzą sprawę bez zlecenia nie służy takie prawo wypowiedzenia w każdym czasie, jakie ma z reguły przyjmujący zlecenie. Wprawdzie obowiązek ten możnaby wysnuć z ogólnego postanowienia (art, 115), źe sprawa ma być tak prowadzona, jak tego wymaga interes domini negotii, jednak nie szkodzi osobno go wypowiedzieć. Wreszcie obowiązek złożenia rachunku, wynika z istoty rzeczy, wypowiedziany też jest w k. c, a, (§ 1039) i w k. c, n, (§§ 681 i 666), K, N. postanawia ogólnie w art, 1372 ust, 2, źe prowadzący sprawę poddaje się wszelkim zobowiązaniom, jakieby wynikały z wyraźnego pełnomocnictwa,) gdyby mu przez właściciela było udzielone. K. z., idąc za wzorem k. c. n. i k. c. a,, takiego ogólnego powołania się na obowiązki przyjmującego zlecenie nie zawiera, gdyż nie wszystkie postanowienia o obowiązkach przyjmującego zlecenie dadzą się tu zastosować (np. art. 502 169

﻿§ 2 lub 503). Oczywiście nie wyłącza to zastosowania w razie potrzeby analogj i. Prawo prowadzącego sprawę do zwrotu wydatków jest ograniczone. Nietylko podjęcie się, lecz także prowadzenie sprawy musiało być z korzyścią i odpowiadać rzeczywistej lub domniemanej woli interesowanego, z czego wynika, źe zwrotowi ulegają tylko te wydatki użyteczne, które pozostają w odpowiednim stosunku do uzyskanej korzyści. Zaznacza się w tem, jak już podniesiono wyżej, pośrednie stanowisko k. z„ między k. N. i k. c. n. z jednej a k. c, a. z drugiej strony. Wobec tego jednak należało dać osobną normę na przypadek prowadzenia sprawy celem odwrócenia grożącej szkody, co nastąpiło w art. 121. Przepis § 2 art. 117 jest właściwie zbędny, gdyż zaciągnięcie zobowiązania jest też rodzajem wydatku. Ponieważ jednak była o tem mowa osobno w art. 1375 k. N,, przeto zachowano ten przepisi, aby uniknąć wrażenia, źe k. iz. odstąpił w tym punkcie od k. N. Natomiast rozmyślnie nie zamieszczono postanowienia, zawartego w k. N,, źe właściciel, którego sprawa była dobrze prowadzona, powinien dopełnić zobowiązań, zaciągniętych przez prowadzącego sprawę w jego imieniu, gdyż sprawę tę reguluje i to w sensie odmiennym art. 101 k. z. Wobec braku pełnomocnictwa niema żadnej podstawy do tego, aby prowadzenie cudzej sprawy bez zlecenia rodziło także skutki prawne wobec osób trzecich. Natomiast w granicach art. 117 osoba, której sprawę prowadzono, może być zobowiązana wobec prowadzącego do ratyfikowania zobowiązań, zaciągniętych do zwrotu odszkodow jej imieniu lub w braku ratyfikacji — wania, jakie prowadzący sprawę zapłaci trzeciemu w myśl art. 101 § 3. Do art 118. Przepis, źe w razie prowadzenia cudzej sprawy wbrew wiadomej woli interesowanego ten ostatni nietylko nie ma obowiązku zwracania wydatków, lecz także może żądać naprawienia wszelkiej szkody, wynikłej z prowadzenia jego sprawy choćby bez winy prowadzącego, odpowiada naturze rzeczy, zawarty 'jest 170

﻿też w § 1040 k. c, a, i w § 678 k, c, n. To samo uznaje, jako rozumiejące się samo przez się, orzecznictwo francuskie (Planioł-Ripert, T. VII, nr, 726), Jednak słusznie k, c. n, stanowi w § 679, źe przeciwna wola interesowanego nie wchodzi w rachubę, gdy chodzi o spełnienie jego obowiązku, leżącego w interesie publicznym lub o spełnienie ustawowego obowiązku alimentacyjnego. Myśl tę przyjął też i k, z,, jednak za wzorem art, 64 ust, 2 proj. fr,-wł, wyraża ją ogólniej, zgodnie z przepisem art, 55 k, z. o ograniczeniu autonomji stron, Do art 119. Przepis ten jest uzupełnieniem sankcyj, zawartych pośrednio lub bezpośrednio w art, 117, 118 i 121 na przypadek, gdyby prowadzenie cudzej sprawy, nieuzasadnione koniecznością (art, 121) albo korzyścią i rzeczywistą lub domniemaną wolą interesowanego (art. 117) lub sprzeczne z jego wolą (art. 118), pociągnęło zarazem za sobą zmianą w mieniu interesowanego, W tym przypadku samo odmówienie prowadzącemu prawa do zwrotu wydatków lub nawet nałożenie nań obowiązku odszkodowania (to ostatnie jest przewidziane zresztą tylko w przypadku z art, 118), nie wystarcza, z jednej strony bowiem niema racji, aby interesowany tę zmianę musiał nadal znosić lub ją sam usuwać, z drugiej zaś strony, jeżeli wogóle 'wymaga się ostrożności przy podejmowaniu się załatwiania cudzych spraw, to tem większej ostrożności należy i można wymagać, gdy w celu prowadzenia sprawy trzeba wkroczyć w posiadanie interesowanego i czynić zmiany w jego mieniu. Dlatego słuszne jest nałożenie w tych wszystkich przypadkach na prowadzącego sprawę obowiązku przywrócenia rzeczy do pierwotnego stanu, a gdyby to było niemożliwe, obowiązku odszkodowania, bez względu na to, czy zresztą odpowiadałby on tylko za swoją winę, jak w przypadkach z art, 115 i 117 a contrario, czy także w braku winy, jak w przypadku z art, 118, Podobnie też stanowi § 1038 k. c, a, i art, 1161 proj, ros, z r, 1914, Postanowienie, że nakłady można odebrać z powrotem, je-171

﻿żeli to jest możliwe bez uszkodzenia rzeczy, jest następstwem zasady, że nikt nie powinien się niesłusznie zbogacić kosztem drugiego i jest też zawarte w k, c. a, (§ 1040), w k. c, n, (§ 684) i w proj. nos, z r, 1914 (art, 1158), Jakkolwiek postanowienie to umieszczone jest w art, 119, odnosi się ono, jako wypływ ogólnego zakazu niesłusznego zbogacania się, do wszystkich przypadków, w których zresztą prowadzącemu sprawę prawo do zwrotu wydatków nie służy (a więc choćby nie było zmiany w mieniu interesowanego), Do art. 120. Przepis ten jest analogiczny do przepisu art. 101 §§ 1 i 4. Zawiera go też projekt fr,-wł, w art. 65 i projekt ros, z r. 1914 w art, 1163, K, z,, za wzorem projektu fr.-wł,, nie czyni przytem różnicy, czy sprawa była prowadzona jako cudza, czy też w mniemaniu, źe się prowadzi sprawę własną, skoro bowiem z chwilą potwierdzenia stosunek stron należy oceniać według przepisów o zleceniu, obojętne jest, czy prowadzący sprawę działał z pobudek altruistycznych, czy też egoistycznych. Kwest ja ta może mieć znaczenie tylko wtedy, gdy wchodzą w zastosowanie przepisy o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, albowiem pobudka altruistyczna uzasadnia brak odpowiedzialności za przypadek oraz szersze uprawnienia co do zwrotu wydatków w przypadku z art, 121, Do art. 121. Z przyczyn, przytoczonych już w uzasadnieniu do art, 115—117, k, z,, za wzorem k, c. a, (§ 1036), k, c, n, (§ 680) i proj, ros, (art, 1153), traktuje prowadzącego sprawę korzystniej w przypadku, gdy działał w celu uchronienia osoby interesowanej od szkody. W k, c, n, i proj, ros. to korzystniejsze traktowanie polega jednak tylko na złagodzeniu odpowiedzialności, gdyż prawo do zwrotu wszystkich wydatków wynika już z ogólnego przepisu o prowadzeniu spraw bez zlecenia (§ 683 k, c. n, i art, 1157 proj. ros.). Ponieważ jednak k, z, wogóle przy-172

﻿znaje prowadzącemu sprawę prawo do zwrotu wydatków tylko wówczas, gdy działanie przyniosło faktycznie korzyść (art. 117), przeto należało i pod tym względem postawić osobę, działającą w celu uchronienia drugiego od szkody, korzystniej, t, j, dać jej prawo do zwrotu wszystkich wydatków koniecznych, chociażby korzyści nie przyniosły, bo niebezpieczeństwa nie udało się usunąć i szkody uniknąć (np, dom się spalił mimo ratowania) Wyłączenie stosowania tego artykułu do osób, obowiązanych chronić cudze dobro, jak straż pożarna, dozorcy, policjanci i t, p,, wynika właściwie już z istoty prowadzenia cudzej sprawy, brak tu bowiem intencji altruistycznej, a. jest tylko wykonanie obowiązku zawodowego (por, Plani&l-Ripert, T, VII, nr, 727), Celem uniknięcia jednak mylnej interpretacji, opartej tylko na literalnem brzmieniu § 1, zamieszczono wyraźną wzmiankę w tym względzie w § 2, Do art 122. Myśl, zawarta w lex Rhodia, de iactu, że szkodę, poniesioną przez jednego celem odwrócenia niebezpieczeństwa, grożącego mu wspólnie z innymi, powinni rozdzielić między siebie wszyscy, którzy z tego korzyść odnieśli, jest postulatem słuszności i powinna być zrealizowana w sposób, niezależny od tego, czy poszkodowany (t, j, ten, czyje dobro zostało poświęcone) sam dobrowolnie tę szkodę sobie 'wyrządził, działając zatem w stosunku do innych zagrożonych jako negotiorum gestor, czy też nastąpiło to bez jego zgody lub nawet udziału oraz w sposób niezależny od tego, czy skutkiem szkody majątkowej jednego nastąpiło zbogacenie, t, j. powiększenie się majątku innych zagrożonych, czy nie. Dlatego przepis art, 122 k, z,, który tę myśl w ten sposób realizuje, nie należy, ściśle biorąc, ani do przepisów o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia, ani do przepisów o niesłusznem zbogaceniu, Ze względu jednak na to, że stan faktyczny, przewidziany w tym artykule, zbliża się więcej do stanu faktycznego prowadzenia cudzej sprawy bez zle-173

﻿cenią, niż do niesłusznego zbogacenia, umieszczono ten artykuł na końcu rozdziału o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia w przypuszczeniu, że jego odrębna natura prawna nie będzie zapoznana, W projekcie wstępnym Tilla przepis ten był na końcu rozdziału zatytułowanego obecnie „Niesłuszne zbogacenie“, co było tem uzasadnione, że projekt ten opierał instytucję, w tym rozdziale unormowaną, nie tyle na zbogaceniu z majątku drugiego, ile na poniesieniu uszczerbku na korzyść drugiego, co jednak w k, z, uległo zmianie, Z kodeksów w Polsce dotąd obowiązujących jeden tylko k, c, a, zawierał podobny przepis w § 1043, W k, z, rozszerzono tylko tę zasadę na przypadki, gdy ktoś ponosi szkodę majątkową nie w celu odwrócenia wspólnego z innymi niebezpieczeństwa, lecz w celu odwrócenia grożącej drugiemu szkody, albowiem jasne jest, źe w tym przypadku tem silniejsze powinien mieć prawo żądania, by mu stratę powetowano, Możnaby mieć wątpliwość, czy to rozszerzenie zasady lex Rhodia de iactu na przypadki chronienia od szkody drugiego było potrzebne wobec istnienia art, 121, Jednak art, 121 nie kry je przypadków, w których bez udziału, a nawet wbrew woli poszkodowanego, ratowano jego kosztem cudze dobro. Nawet trudno mówić o prowadzeniu cudzej sprawy lub o ratowaniu cudzego dobra w rozumieniu art, 121, gdy poszkodowany wprawdzie zgodził się na użycie jego rzeczy celem odwrócenia grożącej drugiemu szkody, ale nie pod wpływem altruizmu, nie spontanicznie, lecz pod presją okoliczności lub opinji publicznej tak, iż niejako sam znalazł się w stanie konieczności, np, gdy pozwolił, aby rannego na ulicy umieszczono w jego aucie, skutkiem czego nastąpiło poplamienie poduszek i t, p, K, c, n, również przyznaj e w takim przypadku poszkodowanemu prawo do odszkodowania (§ 904), nie określa jednak bliżej, od kogo się odszkodowanie należy i na czern polega, W obu tych kwest j ach art, 122 k, z. da je jasną normę. Jeżeli szkodę wyrządziła, ratując dobro drugiego, osoba trzecia, natenczas, poza przypadkiem z art, 140 k, z,, osoba ta jest obowiązana do odszkodowania, jeżeli jej można przypisać 174

﻿winę. Niezależnie od tego lub gdy to odszkodowanie jest nieściągalne, poszkodowany może korzystać ,z art, 122 i dlatego zbędne było wprowadzanie w rozdziale o odszkodowaniu podobnego przepisu, jak § 1306 k, c, a, lub art, 52 ust, 2 k, z, szwajc. Rozdział II, Niesłuszne zbogacenie. Do art 123 i 127, K, N, i T, X cz. 1 nie zawierają przepisu ogólnego, uznającego fakt niesłusznego zbogacenia za źródło zobowiązania, a mianowicie za fakt uzasadniający roszczenie o zwrot. Jednak orzecznictwo i nauka, nawiązując do rzymskiej actio de in rem verso i uogólniając przepisy szczególne, w których kodeks nakazuje zwracać zbogacenie, uzyskane bez tytułu prawnego kosztem majątku drugiej osoby, jak np, art, 555 ust, 3 k, N, lub art. 628 ■— 633 T, X cz, 1, uzna je jako zasadę, źe należy zwrócić to, ozem ktoś się niesłusznie zbogacił kosztem drugiego (Planiol-Pdpert, T, VII, nr, 752, Bo-ssowski, str, 235), Zasadę tę wypowiada też art. 73 proj, fr.-wt, opiewający, źe kto zbogaca się bez przyczyny kosztem innej osoby, obowiązany jest, w granicach swego^ zbogacenia, odszkodować ją za doznany uszczerbek. Natomiast roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia, uregulowane szczegółowo przez k, N«, traktowane jest w nauce francuskiej jako odrębna instytucja, mająca swe uzasadnienie niezależnie od powyższej ogólnej zasady i podlegająca szczególnym normom, W k, c, a, i k, c, n„ instytucja iniesłusznego zbogacenia jest unormowana ogólnemi przepisami, jednak w sposób niejednakowy, K, c, a, w § 1041 kładzie nacisk nie tyle na fakt zbogacenia niesłusznego, ile na fakt niesłusznego użycia rzeczy na korzyść drugiego, W rezultacie, podczas gdy według k, c, n, (tak samo według jurysprudencji francuskiej i prawa szwajcarskiego) obowiązek zwrotu istnieje tylko o tyle, o ile zbogacenie istnieje 175

﻿jeszcze w chwili żądania zwrotu (§ 818 ust. 3 k. c, n.), to według k. c. a. obowiązek zwrotu istnieje, chociażby później pożytek został udaremniony (§ 1041 k. c. a.). Na stanowisku k, c. a. stanął także projekt wstępny Tilla (por. motywy str, 132 nast,) i stanowisko to podzielała zrazu podkomisja zobowiązań. Jednak przy superrewizji projektu drugiego czytania podkomisja przychyliła się do poglądu, reprezentowanego przez jurysprudencję francuską i kodeks niemiecki nietylko dlatego, że pogląd ten przeważał dotychczas na terenie Państwa, lecz także dlatego, źe wydaje się słuszniejszym. Jeżeli bowiem na uzasadnienie stanowiska k. c. a. możnaby podnieść, że fakt utraty zbogacenia powinien ponosić zbogacony w myśl zasady: casum sentit dominus, to czyż nie jest więcej uzasadniony pogląd, że raczej przypadek taki powinien ponosić ten, kto pierwej doznał uszczerbku, t. j. ten, czyim kosztem pierwotnie zbogacenie nastąpiło. Niema dostatecznej racji, aby ten przypadek, skoro już trafił osobę, której kosztem zbogacenie nastąpiło, przerzucać na osobę chwilowo tylko zbogaconą. Jedynym argumentem, uzasadniającym obowiązek zwrotu, może być tylko argument, źe zatrzymanie zbogacenia jeszcze istniejącego byłoby niesłuszne. Dowodem, że stanowisko, zajęte przez k, z. a., nie daje pożądanego w praktyce rozwiązania, jest dążenie interpretatorów, aby przez położenie nacisku na siłowa ,,rzecz użyta została na korzyść drugiej osoby" zwolnić osobę, która zbogacenie utraciła, od obowiązku zwrotu, jeżeli tylko można twierdzić, źe wobec tego nie było użycia rzeczy na korzyść drugiego (por, Ehrenzweig, II, 1, str, 723, gdzie podaje przykład towarzystwa, którego kasjer zdefraudował pieniądze niesłusznie towarzystwu przysłane). Jest to jednak interpretatio contra legem, bo jeżeli z faktu utracenia korzyści wnosi się, źe wogóle korzystnego użycia nie było, to cóż w takim razie znaczą słowa ustawy in fine § 1041 „choćby w następstwie korzyść utracona zastała"? Gdyby chodziło tylko o przypadki, w których niesłuszne zbogacenie nastąpiło skutkiem czynu zbogaconego, możnaby jeszcze uważać, źe powinien on je zwrócić bez względu na to, czy je jeszcze posiada, czy nie, ale wówczas; i tak 176

najczęściej będzie można przyjąć winę zbogaconego i dać poszkodowanemu . satysfakcję na podstawie przepisów o naprawieniu szkody. Jednak niejednokrotnie niesłuszne zbogacenie będzie następstwem czynu czy to poszkodowanego, czy to osoby trzeciej, czy nawet przypadku; zbogacony w najlepszej wierze, się korzyść należała, mógł ją wydać w sposób nieproduktywny, np. na . przyjemności, i poniesie niczem nieusprawiedliwiony uszczerbek, jeżeli później będzie musiał ze swego majątku lub z bieżących dochodów wydać poszkodowanemu sumę, której, nie uzyskawszy przypadkowo zbogacenia, nie byłby nigdy na ten cel nieproduktywny obracał. Stanąwszy na stanowisku, że zwrot ma nastąpić tylko w granicach istniejącego w chwili żądania zwrotu zbogacenia, należało to wyrazić jasno tak, jak to uczyniono w k, c. n, lub w k, z, szwajc,, a nie jak w proj, fr.-wł,, którego art, 73 możnaby dwojako rozumieć. Dlatego dodano osobny art. 127, wzorowany na art. 64 k. z, szwajc. Za wzorem art, 64 k. z, szwajc. określono też przypadki, w których to ograniczenie odpada, albowiem słuszne jest, aby odbiorca korzyści nie mógł się powoływać na jej utratę lub nieproduktywne zużycie, jeżeli był w złej wierze, t. j. wiedział, że został zbogacony niesłusznie, albo jeżeli powinien był się liczyć z obowiązkiem zwrotu, t. zn, wprawdzie nie wiedział napewno, źe korzyść mu się nie należy, jednak miał powód do powątpiewania, bo np. zatrzymanie korzyści zależało, od zdarzenia, które mogło się nie spełnić. To samo, wyrażają też §§ 819 i 820 k, c, n,, jednak w sposób' skomplikowany. Również celem jasnego postawienia sprawy k, z. nie używa w art, 123 wyrazu „zbogacenie", jak to czyni k. c, n„ k, z, szwajc, i pr, fr.-wł „ który to wyraz moźnaby interpretować ciasno jako powiększenie się majątku, lecz mówi ogólnie o uzyskaniu korzyści, pod co podpada także oszczędzenie wydatku, korzystanie z usług i zwolnienie od zobowiązania, np, w razie zapłacenia cudzego długu lub utrzymywania cudzego dziecka, jeżeli nie było ani zamiaru uczynienia darowizny, ani zamiaru prowadzenia cudzej sprawy. Wprawdzie w tętn.sam. sposób jest ro-177 12 mu

﻿zumiany wyraz „zbogacenie44 w jurysprudencji francuskiej i szwajcarskiej, a nawet niemieckiej, jednak wskazane było wyraźne stworzenie podstawy do takiej interpretacji w kodeksie przez określenie, na czem polegać może zbogacenie, tembardziej, źe np. na obszarze' k. c. a. takie pojęcie zbogacenia nie mogło się wytworzyć, gdyż, jak wspomniano, § 1041 mówi nie o ubogaceniu się, lecz o użyciu rzeczy na korzyść drugiego. Z zestawienia art. 123 i 127 k. z. -wynika, źe zbogaceniem, o któ. rem mówi art. 127, jest właśnie uzyskanie wszelkiego rodzaju korzyści, dającej się ocenić na pieniądze („wartość*4 w art. 123), Według k, c, a. i k. c. n., a -także według zapatrywań, przyjętych na terenie obowiązywania k, N. i T. X cz, 1, zbogacenie może nastąpić wskutek czynności jednego z interesowanych lub osoby trzeciej, albo wskutek przypadku. K. c. n. i k. z. szwaj c. traktują w rozdziale o niesłusznem zbogaceniu także o nienaleźnem świadczeniu, jako jednym z przypadków niesłusznego zbogacenia. Teoretycznie jest to słuszne, jednak uwzględnić należy, źe ten przypadek niesłusznego zbogacenia ma swój specyficzny charakter, bo zbogacenie następuje z reguły iz woli poszkodowanego, animo solvendi, skutkiem czego prawo żądania zwrotu zależne jest w zasadzie od błędu co do należności świadczenia. Również i kwestja złej wiary odbiorcy świadczenia ma szczególne znaczenie, Z tej przyczyny, a także i ize względu na to, źe dotychczas na przeważającym obszarze państwa przyzwyczajono się do traktowania nienależnego świadczenia jako odrębnej instytucji, k. z. również odrębnie normuje nienależne świadczenie, co umożliwia stosowanie tych przepisów, choćby odbiorca się nie zbogacił (art, 69), Sam fakt zbogacenia jednak nie ‘wystarcza, aby powstał obowiązek zwrotu. ’ ■ Chodzi bowiem nie o to, aby ktoś się zbogacił kosztem drugiego — gdyż to ma miejsce przy wszelkich umowach darmych, a także z reguły przy umowach wzajemnych i przy tych ostatnich, jeżeli niema znamion wyzysku, strona, która nie otrzymała równowartości swego świadczenia, nie może żądać zwrotu nadwyżki, bo wszelki obrót ustałby — lecz 178

o to, aby to zbogacenie się nie było z punktu widzenia prawa usprawiedliwione, K, c, a. każę się tylko dorozumiewać tego warunku w słowach „bez prowadzenia cudzej sprawy", K, c. n, używa wyrażeń „ungerechtfertigte Bereicherung" (nieusprawiedliwione zbogacenie) oraz uzyskanie korzyści „ohne rechtlichen Grund" (bez prawnej przyczyny). Projekt fr,-wł. używa wyrazów „bez przyczyny", K, z, szwajc, mówi o ,wzbogaceniu w sposób nieusprawiedliwiony" („ungerechtfertigter Weise"), Wszystkie te wyrażenia mają oznaczać jedno i to samo, a mianowicie, źe z,bogacenie nie jest prawnie usprawiedliwione, K. z. nie używa wyrażenia „bez prawnej przyczyny", albowiem pojęcie to, jako związane z pojęciem czynności prawnej przysporzenia, jest za ciasne, niesłuszne zbogacenie może bowiem nastąpić i bez czynności prawnej. Wyrażenie „prawna podstawa" w odniesieniu do zbogacenia niczego nie mówi, Np, odbiorca przesyłki, wydanej przez pomyłkę innej osobie, niż właściwy adresat, nabył własność, np, według k, c, n„ przez tradycję, uskutecznioną przez listonosza, a więc na podstawie prawnej, a jednak zbogacenie się jego jest z punktu widzenia prawa nieusprawiedliwione, bo nie miął tytułu do nabycia tej własności. Jasne i niedwuznaczne jest tylko wyrażenie „prawna podstawa świadczenia" i tego określenia używa k, z, przy nienależnem świadczeniu, Przy actio de in rem verso tego wyrażenia użyć jednak nie można, bo niema świadczenia. Dlatego k, z, mówi tu ogólnie o niesłusznem zbogaceniu, uważając, że nauka i praktyka będą to określenie tak rozumiały, jak rozumiały dotychczas określenia „zbogacenie bez przyczyny" lub „bez prawnej podstawy", Wymóg „niesłuszności" i „uszczerbku drugiego" dostatecznie wyraża, źe nie chodzi tu o przypadki zbogacenia prawidłowego, zgodnego z zasadami prawnemi, zaś unormowanie tęgo przypadku w odróżnieniu od „czynów niedozwolonych", jako szczególnego źródła zobowiązania, wyraża z drugiej strony, źe zbogacenie nie musi być spowodowane czynem niedozwolonym, 179

﻿Do art. 124. Artykuł ten wypowiada zasadę surogacji, uznawaną przez, k, z. także w innych przypadkach (np. w art. 268). Stosuje ją również w tym przypadku k. c. n. (§ 818). Przepis ten był konieczny jako uzupełnienie pojęcia korzyści, zawartego w art, 123, gdyż w braku tego przepisu możnaby sądzić, źe art. 123 ma na myśli tylko korzyść, osiągniętą bezpośrednio z majątku drugiego, K, c, n, wspomina jeszcze o tem, co nabyło się na podstawie nabytego prawa, t. j. o owocach naturalnych i cywilnych. K, z. o tem osobno nie wspomina, gdyż podpadają one pod pojęcie korzyści osiągniętej z majątku drugiego (gdyby nie było niesłusznego zbogacenia, pobrałby je poszkodowany). W każdym razie wynika też drogą arg, a maiore ad minus z art, 124, że także pobrane owoce należy zwrócić, Do art 125. Przepis ten, wzorowany na § 822 k, c, n,, jest złagodzeniem przepisu art, 127, źe pozbycie się zbogacenia w dobrej wierze wyłącza roszczenie o zwrot. Mianowicie mimo to, że według' art, 127 poszkodowany nie mógłby żądać zwrotu korzyści, bo zbogacony darował ją innemu, a więc już nie jest zbogacony, poszkodowany ma roszczenie do obdarowanego. Odpowiedzialność obdarowanego nie opiera się już na fakcie niesłusznego zbogacenia, bo dla niego wystarczającym tytułem jest darowizna, lecz uzasadniona jest myślą, że kto nabył prawo pod tytułem darmym może go być pozbawionym w tych samych warunkach, w jakich mógłby go być pozbawionym darczyńca. Myśl ta wprawdzie nie obowiązuje w tej ogólnej formie, ale jest- zużytkowana przez ustawodawcę w szczególnych przepisach, jak np, w przepisach o nabyciu w dobrej wierze od niewłaściciela albo w art, 289 k, z. Jednak przepis art. 125 nietylko wówczas ma zastosowanie, gdy poszkodowany nie ma roszczenia do bezpośrednio zbogaconego, lecz praktyczny jest także wówczas, gdy np, zbogacony darował trzeciemu korzyść, wiedząc, że się nie należała 180

﻿(w złej wierze, art, 127), albowiem wówczas poszkodowany, 'zamiast żądać od bezpośrednio zbogaconego zwrotu wartości, w myśl art. 127, będzie mógł żądać od obdarowanego zwrotu korzyści w naturze, co więcej odpowiada normie art, 123, Dlatego k. z, nie przyjął ograniczenia, zawartego w § 822 k, c, n., że obdarowany odpowiedzialny jest tylko wówczas, gdy poszkodowanemu nie służy roszczenie do odbiorcy, a to także dlatego, że niema powodu traktować obdarowanego różnie, zależnie od tego, czy darczyńca był w dobrej czy w złej wierze. Oczywiście obdarowany obowiązany jest do wydania również tylko pod warunkami iz art, 127, gdyż nie może być gorzej traktowany niż darczyńca, Do art. 126. W przypadku, gdy zbogacony zwraca korzyść w naturze, wynika już z art. 123, że może żądać zwrotu nakładów, gdyż inaczej poszkodowany byłby niesłusznie zbogacony. Jednak gdyby tylko chodziło o uniknięcie niesłusznego zbogacenia poszkodowanego, prawo do zwrotu nakładów tylko użytecznych ograniczałoby się jedynie do wysokości zwiększenia wartości rzeczy przez te nakłady, Jednak wówczas doszłoby się do rezultatu, sprzecznego z zasadą art, 127, źe istnieje tylko obowiązek zwrotu istniejącego zbogacenia, t, zn., źe zwrot korzyści nie może pociągać za sobą zmniejszenia majątku zbogaconego, gdyż zbogacony, zwróciwszy korzyść in natura a nie otrzymawszy nadwyżki poniesionych wydatków użytecznych ponad zwiększenie się wartości rzeczy, poniósłby w rezultacie uszczerbek majątkowy w wysokości tej nadwyżki. Dlatego, zgodnie z zasadą art, 127, k, z,, podobnie jak k, z, szwajc, w art, 65, przyznaje mu prawo do zwrotu nakładów użytecznych bez względu na to, czy ich skutek jeszcze w chwili zwrotu korzyści istnieje, jednak tylko w tych przypadkach, w których zbogacony odpowiada za istniejące zbogacenie, t, j, był w dobrej wierze, gdyż tylko wówczas odmówienie mu zwrotu nadwyżki nakładów ponad -osiągniętą ■ i istniejącą jeszcze korzyść pozostawałoby 181

﻿w sprzeczności z zasadą art. 127. Jeżeli był w złej wierze, może żądać tylko nakładów koniecznych 'bez ograniczenia, gdyż o te poszkodowany zawsze jest zbogacony (bo sam byłby je musiał ponieść), zaś nakłady pożyteczne może odebrać tylko albo in natura, jeżeli to da się uskutecznić bez uszkodzenia rzeczy (bo na tem poszkodowany niczego nie traci), albo może żądać zwrotu ich wartości tylko o tyle, o ile wartość rzeczy się powiększyła i to (zwiększenie wartości istnieje jeszcze w chwili zwrotu rzeczy poszkodowanemu. Rozdział III. Nienależne świadczenie. Do art 128 — 130. 127, Niesłuszne zbogacenie, o którem mówią art. 123 — może także nastąpić skutkiem działania samego poszkodowanego. Jeżeli jednak to działanie jest dobrowolne i przedsiębrane właśnie w celu zbogacenia odbiorcy -korzyści, -czyli innemi słowy, jeżeli jest świadczeniem na rzecz odbiorcy, k. z. traktuje je odrębnie, ponieważ tu niesłuszność zbogacenia da się lepiej sprecyzować, jako 'brak podstawy prawnej świadczenia, a następnie zbogacenie jest następstwem świadomego działania poszkodowanego, a więc roszczenie jego o zw-rot musi -być usprawiedliwione, oprócz samej niesłuszności zbogacenia, jeszcze dalszemi momentami faktycznemi, jak błąd po -stronie płacącego, albo przymus, albo nięgodziwość odbiorcy i t. p. Brak podstawy prawnej może wystąpić w trojakiej postaci: albo nie było jej wcale w chwili świadczenia (zapłacono -dług nieistniejący między płacącym a odbiorcą, albo dług nieważny, rzymska condictio indebiti, condictio sine causa, c, ob iniustam vel turpem causam), albo podstawa prawna była, ale później odpadła (spełniono świadczenie z umowy wzajemnej, a później wzajemne świadczenie stało się niemoźliwem z przyczyny, za którą druga strona nie odpowiada, rzymska condictio causa fi-182

﻿nita), albo wreszcie podstawa świadczenia miała powstać później, a nie ziściła się (przesłano' cenę kupna zamówionego towaru, a umowa nie przyszła do skutku, bo towaru nie było, dano kwit na pożyczkę, która nie została później wypłacona, rzymska condictio causa data non secuta), T. X cz, 1 nie zawiera przepisów o nienaleźnem świadczeniu, jednak orzecznictwo, w oparciu o rzymskie kondykcję, przyznaje prawo do żądania zwrotu świadczenia, dokonanego celem zapłaty długu nieistniejącego lub celem osiągnięcia przyszłego skutku, który nie nastąpił (Bo-ssowski, str, 235), K. N, normuje tylko pierwszą z trzech wyżej przytoczonych kate-1381 goryij świadczeń nienależnych, a to w art, 1235, 1376 — i 1131, K, c, a, mówi o pierwszej kategorji w §§ 1431 i 877, o drugiej w §§ 1435, 921 i 1447, a nauka i praktyka stosuje do przypadków trzeciej kategorji analogję z § 1435 (por, Ehrenzweig, II, 1, str, 742), K, c, n, mówi o wszystkich trzech kategorjach w § 812, najdokładniej zaś wymienia wszystkie trzy kategorje k, z, szwajc, w art. 62 ust, 2, K, z, wymienia przypadki pierwszej kategorji w art, 128 i 130, przypadki drugiej kategorji w art, 129 zd, 1, przypadki trzeciej kategorji w art, 129 zd, 2, Art. 128 obejmuje w szczególności następujące przypadki; nie było wogóle żadnego zdarzenia, mogącego zrodzić zobowiązanie; zobowiązanie powstało, ale płacący nie był dłużnikiem, albo odbiorca nie był wierzycielem, a nie działano ani w drodze przedstawicielstwa, ani prowadząc cudzą sprawę, ani w wykonaniu zlecenia lub przekazu; była czynność prawna, ale obowiązek świadczenia zależał od warunku, który jeszcze się nie spełnił. Natomiast nie uważa się świadczenia za zapłatę długu nieistniejącego, jeżeli zapłacono dług przed terminem (art, 128 § 2, tak samo art, 1186 zd, 2 k, N,, § 1434 k. c, a, i § 813 ust, 2 k, c, n,). Co do zapłaty długu przed terminem, to k, c. n, wyłącza także wyraźnie prawo żądania odsetek interkalarnych (§ 813 ust, 2). K z, takiego przepisu nie zawiera, jednak to samo wynika drogą analogji z art. 89. K. c. a, pozwala żądać zwrotu 183

﻿długu, zapłaconego przed terminem, jeżeli zapłaty dokonała osoba niezdolna do działań prawnych lub w tej zdolności ograniczona (§ 1421), / To .samo wynika z art. 1238 k, N, (Planiol-Ripert, T, VII, nr, 1153), K, z. nie wprowadza tego wyjątku, ponieważ skoro już odmiennie od k, N. wprowadza się zasadę, że także osoba niezdolna do działań prawnych może uiścić się ważnie, t, zn, jej świadczenie ma taki sam skutek prawny, jak świadczenie osoby zdolnej, niema wystarczającego powodu, aby ■inaczej traktować przedwczesne świadczenie niezdolnego od takiegoż świadczenia osoby zdolnej; skoro np, małoletni przed terminem zapłacił, widocznie miał środki po temu i raczej lepiej, źe ich użył na 'zaspokojenie zobowiązania, które i tak później musiałby zaspokoić, niż żeby je miał roztrwonić, Art, 130 obejmuje w szczególności następujące przypadki: czynność prawna była nieważna z samego prawa, albo niezupełna, t, zn. wymagająca jeszcze potwierdzenia opiekuna lub reprezentowanego, albo podlegała unieważnieniu, które rzeczywiście nastąpiło, czy to przez odstąpienie strony, czy to przez wyrok sądowy. Obojętne jest, czy zobowiązanie miało powstać wcześniej, czy ma powstać równocześnie ze spełnieniem świadczenia. Darowizna odręczna np, jest według k, z, również umową obligacyjną, rodzącą zobowiązanie po stronie darczyńcy, które umarza się równocześnie z zawarciem umowy (art, 358), Jeżeli więc ktoś daje drugiemu pieniądze lub rzeczy, aby go 'powstrzymać od spełnienia czynu karygodnego, zobowiązanie, które miałoby równocześnie powstać z tytułu darowizny, czy umowy nienazwanej (i zostać umorzonem) jest nieważne, bo umowa jest niemoralna, można więc żądać zwrotu w myśl art, 130 (por, § 1174 ust, 1 zd, 3 k, c, a,), W zdaniu drugiem art, 130 postanowiono jednak, że jeżeli zobowiązanie po zapłacie stało się ważnem, np, opiekun potwierdził umowę, zawartą przez małoletniego, prawo żądania zwrotu jest wyłączane, Przepis ten, wzorowany na art, 1060 proj, ros, z r, 1900 (art. 1067 i 1068 z r, 1914), uzasadniony jest tem, że w przeciwnym razie pozwany o zwrot mógłby podnieść exceptio doli, podobnie jak w przypadku except» rei venditae 184

﻿et traditae, gdyż oddawszy rzecz z tytułu nienależnego świadczenia, mógłby jej żądać z powrotem z tytułu ważnego już obecnie zobowiązania. Jeżeli spełniono świadczenie z umowy zabronionej lub niegodziwej (zawartej poprzednio lub zawieranej równocześnie ze spełnieniem świadczenia lub przez spełnienie świadczenia), obowiązek zwrotu może być wyłączony z powodu przepisów' art, 132; jeżeli jednak nie jest wyłączony, podlega nawet pewnym ułatwieniom, wynikającym z art, 131 ust, 3, Do art Ol i 132. Postanowienia obu tych artykułów zawierają wyłączenia obowiązku zwrotu mimo istnienia ogólnych warunków z art, 128 130, Odnoszą się one przeważnie do zapłaty długu nienależnego (art, 128 i 130 zd, 1), jednak, jak ust. 2 art. 131, mogą mieć też zastosowanie do świadczenia, -którego -podstawa prawna później odpadła (art, 129), jednak zobowiązanie moralne pozostało. Dlatego przepis ten, odnoszący się w projektach wstępnych tylko do condictio ińdebiti i umieszczony -po obecnym art, 128, przestawiono podczas drugiego czytania na miejsce po obecnym art, 129 i 130, Ust, 1 i 2 art, 131 reprodukują uznane w dotychczasowem prawie przypadki t, zw, zobowiązań naturalnych czyli niezupełnych. K, N, wypowiada tylko ogólną normę, źe dobrowolne spełnienie zobowiązania naturalnego nie uzasadnia żądania zwrotu condictione ińdebiti (art, 1235), Dopiero orzecznictwo stworzyło na tej podstawie cały system zobowiązań naturalnych (zobowiązania unieważnione z powodu małoletności lub z powodu braku formy, zobowiązania przedawnione, zobowiązania, uznane -za nieistniejące prawomocnym wyrokiem, opartym na fałszywej przysiędze, wreszcie najrozmaitsze -obowiązki moralne i obyczajowe), włączając do tej listy ponadto .zobowiązanie naturalne płacenia odsetek od 'pożyczonej sumy, jeżeli odsetek nie wymówiono (art, 1906); natomiast odrębnie traktuje się, t, j, nie jako zobowiązanie naturalne, lecz jako 185

﻿zobowiązanie niedozwolone, zobowiązanie z gry i zakładu, wyłączenie zaś zwrotu sumy, zapłaconej z takiego tytułu, zawarte, w art, 1967, tłumaczy się innym powodem, a mianowicie zasadą: nemo auditur turpitudinem suam allegans, a więc podobnie, jak przy świadczeniu ex turpi causa (por, Planiol-Ri~ pert, T, VII, nr, 989), System ten, pomijając już to, źe przesuwa -sprawę na barki jurysprudencji, ma i tę niedogodność, źe umożliwia zaliczanie do zobowiązań naturalnych przypadków, w -których wyłączenie condictionis indebiti osłabia w sposób niepożądany sankcje niedopełnienia wymogów ważności pewnych czynności prawnych, np, (jak zwłaszcza według k, c, a, i k, c, n,) czynności małoletniego lub -czynności, wymagających .zachowania. pewnej formy pod nieważnością. Dlatego praktyczniejszy jest system, przyjęty przez k, c, a, i k, c, n,, według którego w kodeksie podane są przypadki, w których (z powodu istnienia zobowiązania -naturalnego lub z innego powodu) wyłączone jest żądanie zwrotu świadczenia, jakkolwiek -ogólne warunki tego zwrotu, wynikające z przepisów o nienależnem świadczeniu, byłyby spełnione, Jako takie przypadki k, c, a. wymienia w § 1432 zapłatę: długu przedawnionego-, długu nieważnego tylko z powodu braku formy oraz długu, którego tylko nie można dochodzić skargą, K, c, n, podaje jako przypadki, w których kondykcja jest wyłączona: zapłatę długu przedawnionego (§ 222 ust, 2), zapłatę wynagrodzenia za nastręczenie sposobności do zawarcia małżeństwa (§ 656), spełnienie długu z gry lub zakładu (§ 762), wreszcie spełnienie świadczenia, odpowiadającego obowiązkowi moralnemu lub względom przyzwoitości (§ 814), Ten sam system przyjął k, z. W ust, 1 (art, 131) oprócz wierzytelności przedawnionych, co uznane jest we wszystkich prawodawstwach, wymieniono jeszcze wierzytelności, którym ustawa odmawia prawa sądowego dochodzenia. Ze słowa ,,wierzytelności" wynika, że wszelkie warunki powstania wierzytelności muszą być spełnione. Tu należą według k. z. wierzytelności z gry i zakładu (art. 610) i wierzytelności, które uległy prekluzji (np. z art, 395, 397, 429 lub 473), Odmowa prawa są-186

﻿dowego dochodzenia bez uznania zresztą wierzytelności za nieważną może mieć miejsce także w ustawie szczególnej (np, art. 9 ustawy przeciwalkoholowej z r, 1931), W ust. 2 art, 131 usankcjonowano podniesienie obowiązków moralnych i obyczajowych do godności zobowiązań naturalnych, co odpowiada zarówno prawu niemieckiemu, jak i doktrynie francuskiej, a także zaznaczyło się, jakkolwiek jeszcze nie tak dobitnie, w nowszem ustawodawstwie austrjackiem, a mianowicie w przepisach o traktowaniu darowizn, zmniejszających zachowek, i o zaskarżaniu czynności dłużnika, zdziałanych na szkodę wierzycieli. Natomiast nie wprowadzono do rzędu zobowiązań naturalnych, jakkolwiek czyni to k, c, a, i po części nauka francuska, kategorji zobowiązań nieważnych tylko dla braku formy, ponieważ sprawa ta jest wątpliwa, K, c, n. o tern nie mówi, w nauce i orzecznictwie stwierdza się brak zobowiązania naturalnego w tym przypadku (por, orzeczenia w wyd, Achillesa k, c, n, do § 818), w nauce francuskiej uznaje się zobowiązanie naturalne w tym przypadku tylko w odniesieniu do dziedziców. Zresztą według k, z, forma wymagana jest pod nieważnością tylko w nielicznych i tak ważnych przypadkach, źe osłabianie sankcyj braku' formy nie byłoby wskazane. Ust, 3 art, 131 dotyczy błędu co do istnienia zobowiązania, K. N, stawia wymóg błędu jako pozytywny warunek prawa dochodzenia zwrotu. Jest to niepraktyczne, gdyż warunki prawa dochodzenia zwrotu powinienby udowodnić powód, a nałożenie nań negatywnego dowodu nieświadomości utrudnia mu znacznie stanowisko. Dlatego k, z. poszedł za wzorem k, c, a. (§ 1432) i k, c, n, (§ 814) i nie wymaga od powoda dowodu błędu, lecz wyłącza obowiązek zwrotu, jeżeli pozwany udowodni, źe spełniający świadczenie wiedział, źe się nie należy. Ponadto należało wprowadzić pewne wyjątki, uznawane też i dotychczas mimo braku przepisu w kodeksie. Zastrzeżenie sobie prawa żądania zwrotu musi być skuteczne w myśl zasady wolności umów; zachowanie prawa żądania zwrotu, jeżeli dokonano 187

﻿nienależnej zapłaty w celu uniknięcia przymusu, a więc bądź pod przymusem psychicznym, bądź celem uniknięcia egzekucji, prowadzonej np. na podstawie jeszcze nieprawomocnego tytułu, odpowiada względom słuszności i idzie po linji traktowania przymusu psychicznego prszez k. z, wogóle. Wreszcie danie możności żądania zwrotu świadczenia z umowy zabronionej lub niemoralnej, mimo świadomości o braku podstawy prawnej, jest konieczne, gdyż w przeciwnym razie możnaby zawsze obejść zakaz przez dobrowolne wykonanie. Oczywiście przepis ten, dotyczący czynności zakazanych lub o celu niegodziwym, wchodzi w zastosowanie tylko wówczas, gdy żądanie zwrotu nie jest wyłączone ze względu na art, 132, Art, 132 odpowiada dotychczasowemu prawu, K. N. wprawdzie nie zawiera podobnego przepisu, jednak orzecznictwo, posługując się regułą; nemo auditur turpitudinem suam allegans, odmawia prawa do zwrotu świadczenia, jeżeli nietylko odebranie świadczenia, lecz także jego spełnienie przedstawia się jako działanie niemoralne, a więc, jeżeli się płaci za spełnienie czynności niedozwolonej albo w wykonaniu umowy, która dla obu stron lub tembardziej tylko dla strony, która spełniła świadczenie, jest niemoralna. Sprawa jest jednak pozatem przedmiotem licznych kontr owersyj, zwłaszcza z powodu tej konsekwencji, iż w razie odmówienia prawa żądania zwrotu niemoralny odbiorca korzysta z niemoralnej umowy, chociaż ona jest nieważna. Mimo to przeważa wzgląd, że skoro obie strony są niegodziwe, sądy nie powinny udzielać swej pomocy przy regulowaniu ich rozrachunków z niegodziwej czynności, K, c. a, stanowi w § 1174, że nie można żądać zwrotu tego, co dano świadomie na wykonanie czynności niemożliwej lub zabronionej, ani zwrotu pożyczki, udzielonej na grę zakazaną, K, c, n, odmawia prawa do zwrotu świadczenia, jeżeli cel świadczenia był tak określony, iż zarówno odbiorca, jak i spełniający świadczenie wykraczają przez to przeciw zakazowi ustawowemu albo przeciw dobrym obyczajom, Wyjątek od tego istnieje tylko wówczas, gdy świadczenie polegało na zaciągnięciu zobowiązania, np, wręczono weksel, jednak do-188

﻿browolne wykonanie tego zobowiązania również nie podlega zwrotowi, K, z,, starając się możliwie zbliżyć do dotychczasowego prawa, wymienia w § 1 przypadki, odpowiadające § 1174 zd. 1 k, c, a. Chodzi tu o szczególny rodzaj niegodziwego świadczenia, a mianowicie mającego charakter popierania czynu zabronionego lub niemoralnego albo podżegania do takiego czynu, jest to zatem norma ciaśmejsza od normy § 817 zd, 2 k, c, n. W tych przypadkach niegodziwość istnieje po obu stronach, O świadczeniu celem wykonania czegoś niemożliwego k, z, nie wspomina, uważając, źe wyłączenie kondykcji nie byłoby usprawiedliwione w przypadku, gdy inicjatywa wychodzi ze strony osoby, podejmującej się takiej czynności, a zresztą przypadki te są mało praktyczne, W § 2 zawarta jest ogólniejsza reguła, Chodzi wogóle o wykonanie zobowiązania z czynności prawnej o celu niegodziwym, chociażby więc druga strona nie miała spełniać czynności, określonych w § 1, W tym przypadku kondykcja jest wyłączona, jeżeli niegodziwość zachodzi po stronie spełniającego świadczenie, obojętne zaś jest, czy zachodzi także po stronie odbiorcy. Przepis ten odpowiada art. 27 ust, 2 proj. fr.-wł. Właściwie norma, zawarta w § 2, obejmuje także normę, zawartą w § 1, którą jednak wypowiedziano osobno, jako dotyczącą szczególnie drastycznych przypadków. Oprócz art. 131 i 132 zawiera jeszcze jeden przypadek wyłączenia kondykcji art, 88 (zapłacone nienależnie odsetki), Do art 133. Przepis § 1 jest konsekwencją zapatrywania, że nienależne świadczenie jest też rodzajem niesłusznego zbogacenia, odpowiada też k, c. n, i k, z, szwajc. Stosują się zatem art. 123—127. Norma § 2, źe świadome przyjęcie nienależnego świadczenia zobowiązuje ponadto do naprawienia szkody, odpowiada mniejwięcej dotychczasowemu prawu. Według k, N. i k, c. a, odbiorca, który wiedział, że świadczenie się me należy, trakto-189

﻿wany jest jako posiadacz w złej wierze, a zatem odpowiada za pożytki zaniedbane i za przypadek, a nawet według k, c, a. ma naprawić wszelką przez jego posiadanie wyrządzoną szkodę (art 1378 i 1379 k. N., §§ 1437 i 335 k. c. a.). K. c. n, traktuje go nieco łagodniej, jednak zawsze odpowiada on za zaniedbane pożytki i za za winioną szkodę (§§ 819, 989, 987), K, z, wychodzi z założenia, że świadome przyjęcie świadczenia nienależnego jest .rodzajem culpa in contrahendo, dlatego wskazane jest ostrzejsze traktowanie odbiorcy. Odpowiedzialność za przypadek wynika już zresztą z art. 127. §2 stosuje się też do odbiorcy świadczenia z umowy zakazanej lub niemoralnej, gdyż nieznajomością prawa lub dobrych obyczajów' nikt się tłumaczyć nie może; k. c, a. wypowiada to wyraźnie w § 819 ust, 2. Rozdział IV. Czyny niedozwolone. Nagłówek „Czyny niedozwolone" użyty jest w najobszeraiejszem znaczeniu, obejmującem wszelkie przypadki wyrządzenia szkody, nieuregulowane osobno w kodeksie, jak np. niewykonanie zobowiązania, którego.-skutki unormowane. są w art. 239— 253. Rozdział niniejszy reguluje bowiem także przypadki wyrządzenia szkody przez zdarzenia, nie będące czynami wogóle, a więc nie będące też czynami niedozwolonemi, jak zawalenie się budynku, wybuch kotła w fabryce albo wykolejenie się pociągu. Zgodnie z dotychczasowem prawem k. z. nie opiera obowiązku odszkodowania na jednej tylko podstawie, a mianowicie na zasadzie winy, lecz w szczególnych przypadkach także na innych zasadach, a mianowicie bądź na zasadzie szczególnego ryzyka (np. art. 151, 152 i 153), bądź na zasadzie słuszności (np. art. 143 i 149). Stosunek tych podstaw odpowiedzialności do siebie przedstawia się, jak w dotychczasowem prawie, w ten sposób, źe główną i normalną jest -zasada winy, w szcze-190

﻿gólnych zaś 'okolicznościach wchodzą w zastosowanie pozostałe dwie zasady. Ponieważ okoliczności te mogą towarzyszyć tylko pewnym sposobom wyrządzenia szkody, k. z. w oddziałach 1 — 5 ‘omawia kolejno różne sposoby wyrządzenia szkody (własne czyny, cudze czyny, działanie zwierząt lub rzeczy, nie będące następstwem woli człowieka, działanie przedsiębiorstw, zakładów i środków komunikacyjnych, poruszanych siłami przyrody). Odpowiedzialność za własne czyny (działania lub zaniechania) 'Opiera się z reguły na zasadzie winy, a to z motywów, przytoczonych obszernie w uzasadnieniu projektu wstępnego Tilla (sitr. 97), Wyjątkowo wchodzi też w zastosowanie zasada słuszności (w art, 143). Odpowiedzialność za cudze czyny opiera się bądź na 'zasadzie winy (culpa in custodiendo lub in eligendo, art, 142, 144), bądź na zasadzie ryzyka (odpowiedzialność za podwładnych, art. 145), Odpowiedzialność za działanie zwierząt lub rzeczy (scil. innych rzeczy, niż zwierzęta, choses inanimees) opiera się bądź na zasadzie winy (art. 148), bądź na zasadzie ryzyka (art, 150 i 151), bądź na zasadzie słuszności (art. 149), wreszcie odpowiedzialność za działanie przesiębiorstw, zakładów i środków komunikacyjnych, poruszanych siłami przyrody o charakterze elementarnym, jak para, elektryczność, woda i t, p«, opiera się na zasaryzyka (art, 152 i 153). dzie W przypadkach, w których odpowiedzialność opiera się na zasadzie winy, k. z. przyjmuje niekiedy, w celu silniejszej ochrony poszkodowanego i zgodnie zresztą z dotychczasowem prawodawstwem, domniemanie winy, skutkiem czego następuje przerzucenie ciężaru dowodowego tak, iż nie poszkodowany winę pozwanego, lecz pozwany swoją bezwinność udowodnić powinien (np, art. 142, 144, 148), K, z. nie podaje definicji szkody, albowiem 'wystarcza znaczenie, przywiązywane do tego wyrazu w języku potocznym. W tem znaczeniu szkodą jest wszelki uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, -dotykający osobę bez prawnego uzasadnienia, Niema zresztą powodu ograniczania tego pojęcia, gdyż z samego faktu istnienia szkody nie wynika jeszcze obowiązek 191

﻿odszkodowania. Jeżeli 'brak innych momentów stanu faktycznego, uzasadniających powstanie obowiązku odszkodowania, interes poszkodowanego może być chroniony jeszcze innemi przepisami, np, o niesłusznem zbogaceniu lub nienależnem świadczeniu, w przeciwnym razie poszkodowany sam szkodę poniesie, K. N. i T, X cz, 1 również nie podają definicji szkody, k, c, n, wymienia wprawdzie w § 823 dobra, których naruszenie wywołuje obowiązek naprawienia powstałej stąd szkody, jednak wymienienie to nie jest wyczerpujące (por, np, § 824), a zresiztą chodzi w niem nie o określenie pojęcia szkody, lecz o określenie pojęcia czynu bezprawnego. Czynem bezprawnym jest to, co przedstawia się jako naruszenie dóbr, wymienionych w § 823 ust, 1, lub jako przekroczenie przepisu, wydanego celem ochrony drugiego (ust, 2), Definicję szkody podaje tylko k, c. a, w § 1293, jednak tak ogólnie (każdy uszczerbek na majątku, prawach lub osobie), że definicja ta pokrywa się z potocznem znaczeniem szkody i jest zbędna. Szkoda musi być wyrządzona zdarzeniem, mogącem według oddziałów 1 — 5 zrodzić obowiązek odszkodowania, czyli czynem niedozwolonym w obszerniejszem znaczeniu, pomiędzy więc czynem niedozwolonym a szkodą musi istnieć związek przyczynowy w zwykłem tego słowa znaczeniu, t, zn, że bez tego czynu nie byłoby szkody. Wobec tego jednak, że taki związek przyczynowy obejmuje bardzo odległe następstwa czynu niedozwolonego, konieczne jest ograniczenie obowiązku odszkodowania tylko do pewnych szkód, z pomiędzy tych wszystkich, które mogą pozostawać z czynem niedozwolonym w związku przyczynowym. Ograniczenie to zawarte jest w art. 157, określającym rozmiar odszkodowania, O odpowiedzialności osób prawnych za szkodę k, z, osobno nie wspomina. Jeżeli osoba prawna ma podwładnych, przyjętych przez zarząd, albo zajmuje pomieszczenie, jest posiadaczką budynku lub właścicielką przedsiębiorstwa albo pojazdu mechanicznego, poruszanego siłami przyrody, odpowiedzialność jej wynika wprost z przepisów art, 144, 150, 151, 152 i 153, Tak samo w przypadku, gdy jest ona właścicielem zwierzęcia lub 192

﻿gdy się niem posługuje, może wejść w zastosowanie art, 149, W przypadkach, w których odpowiada się za winę, działania organów statutowych, któremi się osoba prawna posługuje, powinny być uważane za działania tejże osoby prawnej, ich wina zaś — za jej winę. Wyraźny przepis w tej kwestji zawiera tylko k, c, n. w § 31. W polskim k. c, można będzie również zamieścić podobny przepis w części ogólnej kodeksu (w rozdziale o osobach prawnych). Oddział L Odpowiedzialność za własne czyny. Do art 134 i 135. Przepis art, 134 wzorowany jest na art, 1382 k, N,, którego szerokie ujęcie okazało się bardzo przydatnem dla praktyki. Podobnie brzmi też § 1295 ust, 1 zd. 1 k, c, a,; jednak przepis ten należy brać w związku z § 1294, w którym przeciwstawieniem przypadku, za który w zasadzie się nie odpowiada, jest czyn bezprawny i tylko odróżnia się, czy ten czyn bezprawny jest zawiniony (§ 1295), czy niezawiniony (§ 129'6). W rezub tacie według k, c, a, do powstania obowiązku naprawienia szkody, wyrządzonej własnym czynem, potrzebne są dwa momenty stanu faktycznego: moment objektywny, t, j. bezprawność działania i moment subjektywny, t j, wina, a mianowicie zły zamiar lub niedbalstwo (§ 1294 zd. 3), Podobne stanowisko, tylko jeszcze ciaśniej sformułowane, zajmuje k, c, n,, w którym moment objektywny bezprawności ma ściśle określoną (i tem samem zbyt sztywną) postać: -naruszenie określonych w § 823 ust, 1 dóbr lub praw podmiotowych albo- przekroczenie przepisów, wydanych celem ochrony drugiego (§ 823 ust, 2), albo wreszcie szczególne przypadki, wymienione w § 824 i nast, Nieco odmienne stanowisko zajmuje T. X cz, 1. Według art, 644 momentem śobjektywnym jest przestępstwo, przyczem niejasne jest, czy chodzi o przestępstwo karne, czy o delikt cy-W tym ostatnim wilny, a zatem wogóle -o czyn bezprawny, przypadku byłoby zatem tak samo, jak według k, c, a, Momen-13 193

﻿tern subjektywnym jest wina rozumiana, jak w k, c, a,, jako zły zamiar lub niedbalstwo (por, art, 647). Natomiast art, 684 nakłada obowiązek odszkodowania także na tego, kto nie popełnił przestępstwa, ale wyrządził szkodę i nie jest w stanie udowodnić swojej bezwinności, byłoby to zatem powtórzenie art. 1382 k, N,, jednak z przerzuceniem dowodu co do winy na sprawcę, W rezultacie możnaby rozumieć stanowisko T, X cz, 1 jako w zasadzie pokrywające się ze stanowiskiem k, N,, jednak z zaostrzeniem odpowiedzialności w dwóch kierunkach: surowsza odpowiedzialność w razie popełnienia przestępstwa (art, 645 — 683) oraz przerzucenie dowodu co do winy na sprawcę (art, 684), Stanowisko T, X cz. 1 uznać należy za zbyt surowe, zwłaszcza o ile chodzi o przerzucenie ciężaru dowodowego, To też wszystkie pozostałe kodeksy stosują to przerzucenie dowodu, czyli domniemanie winy, tylko w szczególnych przypadkach oraz przy t, zw, szkodzie kontraktowej i na tem stanowisku pozostaje też k, z. Surowsza odpowiedzialność w razie popełnienia przestępstwa karnego, stosowana też i przez k, c, a, w §§ 1328, 1331 i 1489, znalazła zastosowanie w k, z, w art, 283 § 4, ponadto w przepisach, określających szczegółowo odszkodowanie za takie uszkodzenia, które z reguły są następstwem czynu karygodnego, jak zranienie, zabicie, skłonienie do poddania się czynowi nierządnemu i t, p. Natomiast należało rozstrzygnąć problem, nasuwający się z porównania z jednej strony art. 1382 k, N,, a z drugiej §§ 1294 i 1295 k. c, a. i § 823 k, c, n,: czy wspominać w art, 134 o wymogu bezprawności czynu, jak k, c, a,, czy nie, jak k, N,? Pnzedewszystkiem zaznaczyć należy, że problem ten nie jest identyczny z problemem, czy do powstania odpowiedzialności za szkodę, wyrządzoną własnym czynem, potrzebny jest tylko moment subjektywny złego zamiaru lub niedbalstwa, czy także moment objektywny niezgodności działania, jako takiego, t, j. niezależnie od nastroju woli działającego, z wymogami porządku prawnego, Również bowiem i według prawa francuskiego ten moment objektywny jest konieczny, jednak nie. okre-194

﻿śla się go mianem bezprawności, gdyż konsekwentnie należałoby wówczas uzależniać powstanie obowiązku naprawienia szkody zawsze od tego, aby działanie sprzeciwiało się jakiemuś przepisowi prawa przedmiotowego. Dlatego też w noweli III do k, c. a, dodano drugi ustęp do § 1295 o obowiązku naprawienia szkody także wówczas, gdy działanie nie jest wprawdzie czynem bezprawnym, ale jest czynem sprzecznym z dobremi obyczajami, W k. N. jest to, jak świadczy zresztą orzecznictwo francuskie, niepotrzebne, ponieważ znaczenie winy w art. 1382 jest inne, niż w § 1294 k. c. a.: obejmuje ono bowiem nietylko moment subjekywny, t. j. zły zamiar lub niedbalstwo działającego, lecz także moment objektywny, a mianowicie zachowanie się z punktu widzenia porządku prawnego niewłaściwe. Winy dopuszcza się ten, kto (rozmyślnie lub z niedbalstwa) zachowuje się nie tak, jak powinien się zachować człowiek ostrożny i szanujący prawa innych bez względu na to, czy powinność ta wynika z wyraźnych przepisów ustawy, czy z istoty życia społecznego. Pod pojęcie czynu zawinionego w rozumieniu art. 1382 k. N. podpada zatem i działanie bezprawne i działanie niezgodne z dobremi obyczajami i wreszcie działanie niezgodne z wymaganiami porządku, jaki powinien panować w społeczeństwie (por. Colin-Capitant. Traite, II, str, 377). System francuski jako elastyczniejszy, dający większą swobodę działania sędziemu i bardziej zrozumiały dla ogółu, który w pojęciu winy zwykł łączyć oba momenty; niewłaściwości działania i nagannego nastroju woli działającego1, uznać należy za lepszy i dlatego k, z. przejął sformułowanie art. 1382 k, N, W proj. wstępnym Tilla (art. 75) oba momenty, objektywny i subjektywny, były zaznaczone: objektywny jako bezprawność czynu, subjektywny jako działanie z umysłu lub z niedbalstwa, konsekwentny też był osobny przepis o działaniu, wykraczającem przeciw dobrym obyczajom (ust. 2), W kontrprojekcie Domańskiego zastąpiono słowa ,,czynem bezprawnym” słowami ,,własnym czynem”, a przy pierwszem czytaniu słowa te zupełnie skreślono, pozostawiając jedynie wymóg działania z rozmysłu lub z niedbal-195

﻿stwa, W ten sposób zatracił się jednak zupełnie ów moment objektywny niewłaściwości działania jako takiego i dlatego podczas superrewizji projektu drugiego czytania .zastąpiono słowa „rozmyślnie lub przez niedbalstwo" słowami „z winy swej“, ażeby objąć niemi również i ów moment objektywny. Natomiast w art, 135, gdzie ów moment objektywny jest już konkretnie określony jako nadużycie prawa, mówi się nie o winie, lecz o działaniu rozmyślnem lub niedbalstwie, t. j, już tylko o subjektywnym momencie winy. Jak już zaznaczono, art, 134 dzięki swemu szerokiemu ujęciu obejmuje także przypadki, uwzględnione przez k. c, a, w § 1295 ust, 2 i przez k, c, n, w § 826. Jedynie tylko dla przypadków nadużycia prawa, które ostatecznie mieściłyby się także w art. 134, umieszczono w art. 135 osobny przepis, ażeby usunąć przypuszczenie, że ,,qui suo iure utitur neminem laedit" oraz dać w kodeksie podstawę do koncepcji nadużycia prawa na wzór § 1295 ust. 2 zd. 2 k. c, a. lub § 226 k. o. n. W tym celu zmodyfikowano art, 75 ust, 2 proj, Tilla i .art, 150 kontrprojektu Domańskiego w duchu art. 74 ust. 2 proj. fr.-wł. Sformułowanie nadużycia prawa przyjęto z proj, fr.-wł. dlatego, ponieważ jest ono obszerniejsze niż sformułowanie, zawarte w wyżej przytoczonych przepisach k, c. a. i k, c. n„ obejmujących tylko szykanę, t. j. wykonywanie prawa wyłącznie lub widocznie na szkodę drugiego. Także wykonywanie prawa z innych pobudek niemoralnych lub niezgodnych z przeznaczeniem tego prawa powinno zobowiązywać do naprawienia szkody. Ponieważ pojęcie winy (w znaczeniu objektywnem) jest obszerniejsze od pojęcia czynu bezprawnego, przeto obejmuje ono w sobie w każdym razie wszelkie czyny bezprawne, t, zn. zabronione prawem karnem, cywilnem, administracyjnem i t. d. Dlatego też skreślono podczas obrad Kolegjum Uchwalającego art. 143 drukowanego projektu drugiego czytania o odpowiedzialności za rozpowszechnianie wiadomości, uwłaczających czci lub podkopujących zdolność kredytową, albowiem w myśl art, 255 k, k, czyn taki stanowi przestępstwo karne, a zatem jest czynem bezprawnym i kto go popełni, dopuszcza się winy w rozu-196

﻿mieniu art. 134. Oisobne wspominanie o tem w k, z, było i z tego powodu niewskazane, że konieczna różnica sformułowania doprowadziłaby w praktyce do komplikacyj, K. z, nie zawiera bliższego określenia niedbalstwa, jak to czyni np. k, c. a, w §§ 1297 i 1299, ponieważ wynika ono z pojęcia niewłaściwego zachowania się, stanowiącego w rozumieniu art. 134 winę w znaczeniu objektywnem jako tegoż odbicie subjektywne: kto nie działa w złym zamiarze, ale nie dokłada takiej uwagi i staranności, jakiej w danej sytuacji dokładać był powinien, aby zachować się właściwie, ten, o ile wogóle można mu winę poczytać, dopuszcza się niedbalstwa. To pojęcie niedbalstwa pokrywa się w zasadzie z pojęciem, jakiem k. z, posługuje się przy uregulowaniu skutków niewykonania ązań W art, 240. Jednak w art, 240 można było i żało dokładnie określić miernik staranności, jakiej dłużnik dochowywać powinien: jest to staranność, wymagana wogóle w 'Stosunkach prawnych między ludźmi, czyli w obrocie, albo staranność (z reguły mniejsza) wymagana w danym stosunku prawnym. Jeżeli natomiast chodzi o staranność i uwagę, jakiej powinien każdy przestrzegać w stosunkach pozakontraktowych, aby drugiemu szkody nie wyrządzić, podawanie miernika W ustawie1 jest zbyteczne, a nawet niemożliwe, gdyż stopień tej staranności i uwagi zależy od sytuacji i od przymiotów danego osobnika i tylko sędzia może ocenić, czy w danym przypadku można było wymagać od sprawcy szkody większej staranności i uwagi, niż ta, której faktycznie dołożył czy nie (por, Oser. Kommentar z. s-chweiz, Oblr, do art, 41, nr, 63), Dawniej używany miernik „staranności dobrego ojca rodziny8' spotkał się w nauce z należytą a ostrą krytyką (por, mot, Tilla str, 100), stosowany zaś przez k, c, a, miernik w postaci staranności i uwagi, jakiej od człowieka o zwykłych zdolnościach wymagać można, bądź rozumie się sam przez się, bądź jest niew^zstarczający, jak tego- dowodzi § 1299 k, c, a., w którym przyjęto- szczególny miernik staranności znawców. Ani k. c. n. ani k. z. -szwajc. nie podają też, -o ile chodzi o odpowiedzialność za szkodę ex delicto, żadnego miernika staranności, pozosta-197 nale-

﻿wiając sędziemu ocenę, czy sprawca szkody dopuścił się niedbalstwa, czy nie. Z tych powodów nie przyjęto też do k, z, przepisu, zawartego w art. 80 projektu Tilla. Do art. 136 i 137. Z.a szkodę, wyrządzoną czynem niedozwolonym, może odpowiadać kilka osób w dwojakim charakterze: albo wszystkie jako sprawcy (art. 136 i 137), albo jedne jako sprawcy, drugie jako odpowiedzialne za cudze czyny (art. 142—147), Że podżegacze i pomocnicy należą do rzędu sprawców, wynika z natury rzeczy. Tak też stanowi wyraźnie k. c, n. (§ 830 ust, 2), Szerzej ujmuje sprawę T, X cz, 1, który czyni odpowiedzialnymi ponadto także i tych, którzy, wiedząc o zamierzonem przestępstwie, nie zawiadomili o tem władzy lub rozmyślnie albo świadomie nie zapobegali spełneniu przestępstwa, mimo źe mieli możność lub władzę po temu (art, 651), oraz tych, którzy ukrywali przestępstwo lub uzyskane przez nie przedmioty (art, 652), jednak jedni i drudzy odpowiadają tylko posiłkowo, Podobne stanowisko zajmuje k, z, szwajc,, który t, zw, popleczników (Begunstiger), czyli popierających, czyni odpowiedzialnymi tylko wówczas i tylko o tyle, o ile sami odnieśli korzyść albo popieraniem czynu niedozwolonego wyrządzili szkodę (art, 50 ust. 3), Najszerzej ujmuje rzecz k, c, a,, który w § 1301 zalicza do sprawców wszystkie osoby, które bezpośrednio lub pośrednio przyczyniły się do wyrządzenia szkody, i wylicza przykładowo, oprócz podżegaczy i pomocników, także paserów i tych, którzy nie przeszkodzili czynowi, mimo źe mieli szczególny obowiązek to uczynić. Co do ostatniej grupy, t, j, tych, którzy nie przeszkodzili czynowi, mimo źe mieli obowiązek to uczynić, nie może ulegać wątpliwości, iź ich działanie pozostaje w związku przyczynowym ze szkodą i jako zawinione uzasadnia ich odpowiedzialność jako pomocnika. Wyrażenie ,, pomocnik w art, 136 k, z, należy brać w obszerniejszem znaczeniu, niż według § 830 ust, 2 k, c, n, i art, 50 ust, 1 k, z, szwajc., 198

﻿co już wynika drogą arg. a minore ad maius z tego^ źe do sprawców zaliczone są nawet osoby, które tylko korzyść z czy-Niema dostatecznego powodu czynić nu drugiego osiągnęły. osób, które nie dopełniły ciążącego na nich obowiązku przeszkodzenia przestępstwu, odpowiedzialnemi tylko subsydjarnie. Natomiast nie jest właściwe nakładanie zawsze subsydjarnej odpowiedzialności na osoby, które nie miały szczególnego obowiązku, ale miały możność zapobieżenia przestępstwu i świadomie tego nie uczyniły. Albo sędzia przypisze im winę w rozumieniu art, 134 i wtedy będą odpowiadały jako pomocnicy, albo będą wolne od odpowiedzialności. Na to samo wychodzi w gruncie rzeczy postanowienie k, z. szwajc,, źe odpowiadają one o tyle, o ile swoim udziałem spowodowały szkodę. Natomiast tych, którzy świadomie z wyrządzonej szkody skorzystali (paserów), powinno się zaliczyć do sprawców i uczynić bezwzględnie odpowiedzialnymi, a więc nietylko subsydjarnie, jak w T, X cz, 1, lub tylko w granicach zbogacenia, jak w k. z. szwajc,, ponieważ wprawdzie niema tu bezpośredniego związku przyczynowego ze szkodą, ale jest pośredni i to ze względów społecznych bardzo doniosły: często sprawca tylko dlatego popełnia przestępstwo, np. kradnie, bo wie, że znajdzie zaraz odbiorcę na kradzione rzeczy (por, motywy Tilla do- art. 76). Nałożenie solidarnej odpowiedzialności na współsprawców odpowiada na-ogół dotychczasowemu prawu (§ 1302 k, c. a., § 840 k, c, n, i orzecznictwo francuskie, por, Planiol. Traite elementaire, II, nr, 901), Jedynie tylko T, X cz. 1 zajmuje odosobnione stanowisko, wprowadzając odpowiedzialność w równych częściach, przyczem za niedobór, powstały wskutek nieściągalności części odszkodowania od jednego, odpowiadają w równych częściach pozostali, K, z, idzie za większością ustawodawstw, a to tembardziej, że są one dla poszkodowanego korzystniejsze, gdyż ułatwiają mu dojście do odszkodowania. Jednak za wzorem k, c. a, (§ 1302) k, z. wprowadził ograniczenie solidarności do przypadków, w których nie można stwierdzić, w jakim stopniu każdy z uczestników przyczynił się do wyrządzenia szkody. Co prawda rzadkie będą przy-199

﻿padiki, w których da się to stwierdzić (przyczem 'dowód spoczywa oczywiście na sprawcach szkody). Jeżeli bowiem kilka osób wyrządziło szkodę, działając w porozumieniu z sobą (§ 830 zd, 1 k, c, n,, art, 50 ust, 1 k, z, szwajc, i Oser. Oblr, do art, 50, nr, 2), albo, jak się wyraża k, c, a, w § 1302 zd, 2, rozmyślnie, to właściwie przyjąć należy, że każdy uczestnik przyczynił się do całej szkody (np, jeden kradł, a drugi stał na czatach lub dostarczył mu w tym celu drabiny), odpowiedziałalność ich więc będzie i według k, z, solidarna. Jedynie wówczas, gdy porozumienia nie było (np, kilku wieśniaków bez porozumienia się z sobą jeździło dla skrócenia sobie drogi przez cudze pole i uszkodzili plony), można dopuścić dowód na udział każdego uczestnika w szkodzie i kazać im odpowiadać tylko pro parte. Zasada regresu między uczestnikami uszkodzenia jest też powszechnie uznana (§ 1302 in fine k, c, a., §§ 840 i 426 k, c, n,, Planiol. Traite, II, nr, 904), Przeważnie jednak regres ten jest nieco inaczej ukształtowany, niż w innych przypadkach solidarności, K, c, n, w szeregu przypadków uznaje jednego za odpowiadającego w całości (§ 840 ust, 2), Orzecznictwo francuskie (Planiol, j. w,) i projekt fr.-wł, (art, 84) każę sędziemu ustalić udział każdego w stosunku wewnętrznym według stopnia winy każdego, K, z,, za wzorem k, z, szwajc,, wogóle pozostawia sędziemu ocenę, w jakim stosunku każdy powinien się przyczynić do .zaspokojenia pretensji regresowej, przyczem sędzia nietylko ma się opierać na. stopniu winy, lecz możliwie i na innych okolicznościach, np, na tem, w czyim interesie szkoda nastąpiła lub na tem, jaki jest stan majątkowy uczestników i t, p. Oddział 2. Wyłączenie odpowiedzialności za własne czyny. Do art. 138. Przepis ten, podobnie zresztą jak art, 139 i 140, jest konsekwencją stanowiska, zajętego w art, 134, a mianowicie, że podstawą odpowiedzialności jest wina w rozumieniu zarówno 200

﻿objektywnem, jak i subjektywnem, a o tem, czy zachodzi w danym przypadku wina, rozstrzyga sędzia. Gdyby nawet tych przepisów nie było, w przeważającej ilości przypadków sędzia doszedłby do tego samego rezultatu, przyjmując czy to brak winy w znaczeniu subjektywnem (art. 138), czy to brak winy w znaczeniu objektywnem (art, 139 i 140). Wskazane jest jednak dać w tych kwestjach sędziemu wyraźną wskazówkę, aby zbyt wiele nie pozostawiać judykaturze, I tak .art. 138 wyłącza wogóle odpowiedzialność (wyjątek w art. 14-3) z powodu niepoczytalności sprawcy, jeżeli znajdował się on w nienormalnym stanie psychicznym (niedorozwój psychiczny, choroba psychiczna i inne zakłócenie czynności psychicznej), Stwierdzenie takiego stanu uchyla potrzebę zastanawiania się (poza przypadkami z art. 143), czy sprawca mógł jednak dopuścić się winy (por, § 1308 k, c, a,, § 827 zd. 1 k. c, m, art, 654 i 686 T, X cz, 1 oraz Plamol, 1, c, nr, 878). Natomiast nie wspomina, art, 138 o wieku sprawcy, jako również mogącym powodować niemożliwość poczytania komuś czynu, wyrządzającego sizkodę, za winę, K. c, a. i k. c. n. postanawiają, źe osoby do pewnego wieku wogóle nie odpowiadają za swoje czyny (do lat 14 według § 1308 k. c, a,, do lat 7 oraz od lat 7 — 14, jeżeli nie mają potrzebnego rozeznania, według § 828 k, c. n,). Niejasne jest stanowisko T. X cz. 1, bo z art. 653, 654 i 686 wynikałoby, że małoletni wogóle nie odpowiadają za swe czyny, poza przypadkiem z art, 653 zd, ost,, w którym jednak decydują granice wieku, obowiązujące w prawie karnem, gdyż chodzi o przestępstwo, Z drugiej jednak strony, wobec wzorowania postanowień T, X cz. 1 o odszkodowaniu na kodeksie Napoleona, trudno przypuszczać, aby według tych postanowień małoletni był wolny od odpowiedzialności, jakkolwiek ma pełne rozeznanie. Dlatego raczej przyjąć należy, źe odpowiedzialność małoletniego za wyrządzoną przez niego szkodę zależy od tego, czy ze względu na stopień jego rozwoju umysłowego można mu przypisać winę. Tak samo jest według prawa francuskiego (art. 1310 k. N., por. Planiol, 1, c. nr, 879). K, z. poszedł za wzorem francuskim, t, zn. nie stawia granicy 201

﻿wieku, do której osoba wogóle nie jest za swe czyny odpowiedzialna. Rzeczą jest sędziego ocenić w każdym przypadku, czy małoletni sprawca działał z takiem rozeznaniem, iż można mu przypisać winę, czy też nie. Zależnie od okoliczności będzie mógł odrazu uznać nawet osobę powyżej 7 lat za niezdolną do popełnienia winy, jeżeli w danej sytuacji zorientowanie się i obranie należytego sposobu działania wymagało już wykształcenia i doświadczenia, jakiem ta osoba jeszcze rozporządzać nie mogła. >Na to stanowisko k, z, wskazuje art, 142, mówiący o osobach, którym z powodu wieku winy przypisać nie można. Z art, 142 k, z. wynika zatem to samo, co wypowiada art, 75 proj, fr,-wŁ, i dlatego uznano za zbędne osobne w tym względzie postanowienie. Inaczej co do osób, wymienionych w art, 138 ust, 1, gdyż tu badanie co do rozeznania jest w zasadzie (wyjątek art, 143) zbędne, natomiast potrzebny jest dowód anormalnego stanu psychicznego, § 2 art, 138, wzorowany na § 1307 k, c, a, i § 827 zd, 2 k, c, n,, jest niezbędnem uzupełnieniem postanowienia art, 157 § 2, ograniczającego związek przyczynowy do normalnych następstw działania lub zaniechania; umieszczono go, aby nie było wątpliwości, czy wyrządzenie szkody w stanie np, opilstwa jest normalnem następstwem upicia się. Że w rozumieniu art, 134 upicie się lub odurzenie narkotykiem jest winą, nie powinno ulegać wątpliwości, brak zaś odpowiedzialności za szkodę w tym stanie wyrządzoną, obrażałby poczucie słuszności. Podobnie też stanowi art. 54 ust. 2 k, z, szwaj c, Do art. 139. Zasada, że każdemu wolno samemu bronić swego dobra, a nawet posiadania, jeżeli pomoc sądowa na czas przyjść nie może, uznana jest we wszystkich dotychczas w Polsce obowiązujących prawodawstwach, a przynajmniej w opartej na nich jurysprudencji, wobec tego za szkodę, wyrządzoną napastnikowi w obronie koniecznej, sprawca nie jest odpowiedzialny, gdyż niema tu ani objektywnych, ani subiektywnych 202

﻿momentów winy (por, § 19 zd, ost. k, c, a,, § 227 k, c, n., art, 684 T. X cz, 1, art, 77 proj, fr.-wł.). Działanie w obronie koniecznej musi być jednak utrzymane w pewnych granicach, aby nie przerodziło .się w wymierzanie sobie samemu sprawiedliwości, w utrudnianie dochodzenia praw innym osobom lub w fakty mściwości albo złośliwości. Dlatego według art. 139 odpowiedzialność uchylona jest o tyle tylko, o ile chodziło o odparcie bezprawnego zamachu na swoje lub cudze dobro, o ile zamach ten był bezpośredni tak, że na pomoc sądową lub policyjną czasu nie było i o ile obrona była konieczna, t j, bez działania, wyrządzającego szkodę, nie można było zamachu odeprzeć. Za wzorem k, c, n. i pr, fr.-wł. nie czyni k, z. różnicy, czy chodzi o obronę dobra własnego, czy cudzego (tak samo rozumie się pojęcie obrony koniecznej w prawie szwaj carskiem, por. Oser, 1, c. do art. 52, nr. 3 i 5), gdyż nie można działania z pobudek altruistycznych traktować gorzej od działania z pobudek egoistycznych. Do art. 140. Przepis ten dotyczy szczególnego przypadku t. zw. stanu konieczności, a mianowicie obrony koniecznej wobec rzeczy (a nie wobec osób, jak art, 139), t, zw. w nauce niemieckiej ,,Sachwehr“, Kodeksy dotychczas w Polsce obowiązujące zajmują wobec tej kwestji różne stanowisko. Według art, 224 ustawy o zapob, przestępstw, T, XIV Zwodu Praw, nie odpowiada się za zabicie lub zranienie zwierzęcia, napadającego na człowieka bez powodu z jego strony. Pozatem możnaby przypadki te podciągnąć pod obronę konieczną, której bliższego określenia art. 684 T, X cz. 1 nie daje, W k, N, niema żadnego przepisu, sprawa pozostawiona jest orzecznictwu, podobnie jak przy obronie koniecznej we właściwem znaczeniu. K. c, a. również nie zawiera osobnego przepisu, jest zatem kwest ją otwartą, czy przypadek obrony koniecznej wobec rzeczy należy podciągnąć pod § 19 o obronie koniecznej, czy pod 203

﻿§ 1306a o stanie konieczności. W pierwszym przypadku sprawca szkody nie byłby wcale odpowiedzialnym, w drugim zależałoby od sędziego, czy i jakie odszkodowanie będzie się należało. Natomiast k, c. n, zawiera osobny przepis § 228, na którym art, 140 k, z, jest wzorowany. Według proj, fr.-wł. sprawa przedstawia się podobnie jak w k, c. a,, gdyż przypadek obrony koniecznej przed rzeczami moźnaby podciągnąć bądź pod obronę konieczną, t, j, pod art, 77 ust. 1, zwalniający sprawcę od odpowiedzialności, bądź pod stan konieczności, t j, pod art, 77 ust, 2, nakładający nań odpowiedzialność w granicach, jakie sędzia oznaczy. Natomiast według k, z, szwajc, przypadek ten należy podciągnąć pod stan konieczności, t, j, pod art, 52 ust, 2, analogiczny do § 1306a k, c, a, i art, 77 ust, 2 proj, fr,-wŁ, gdyż pojęcie obrony koniecznej jest w kodeksie szwajcarskim ograniczone do obrony przed ludźmi (jak w k, z.), K, z. przychyla się do stanowiska, zajętego w k, c, m, z następujących powodów. Zwolnienie zupełne od odpowiedzialności jest zarówno usprawiedliwione wówczas, gdy sprawca wyrządził szkodę, broniąc się przed atakiem, pochodzącym od innej osoby, jak i wówczas, gdy broni się przed atakiem, pochodzącym od jej zwierzęcia lub innej rzeczy. Przemawia za tem fakt, że nietylko w literaturze k, c, a,, w którym sprawa jest, jak zaznaczono, wątpliwa, lecz nawet dla k. z. szwajc,, w którym niewątpliwie chciano traktować ten przypadek jako stan konieczności, pojawiły się zapatrywania, że należy tu stosować raczej w drodze analogji przepisy o obronie koniecznej i zwolnić sprawcę całkowicie od odpowiedzialności (dla k. c, a, Ehrenzweig. Łehrbuch II, 1 § 302 f, dia k, z, szwajc. v, Tuhr. Aillg. Teil des schweiz. Oblr, § 46, nr, 92), Z drugiej strony należy uznać za rzecz zbyt daleko idącą, aby we wszystkich przypadkach szkody, wyrządzonej w stanie konieczności, a więc choćby niebezpieczeństwo nie groziło od rzeczy, która uległa uszkodzeniu, przyjąć brak winy po stronie sprawcy i wprowadzić jedynie obowiązek odszkodowania ze względów słuszności w granicach uznania sędziego, jak to czyni k, c, a,, 204

k. z. szwajc. i proj. fr.-wł. Słusznie podnosi Ehrenzweig (1. c. § 302 f), źe każdy ma prawo bronić się przed atakiem, pochodzącym od osoby lub rzeczy, ale nie ma prawa wydostawać się z groźnej sytuacji kosztem osób postronnych. Poza przypadkami z art. 140 wystarcza przepis art. 122 k, z,, według którego poszkodowany będzie mógł żądać powetowania straty od tego, kto został uratowany. Jeżeli bowiem wyrządzono szkodę celem odwrócenia niebezpieczeństwa od drugiego, a ten uszczerbek powetował, w myśl art. 122, sprawca nie będzie odpowiedzialny, bo nie będzie szkody, a gdyby poszkodowany jego wpierw zapozwał, będzie miał regres do tego, kto korzyść odniósł. Gdyby zaś roszczenie z art. 122 nie dało isię zrealizować, a słuszność wymagała, aby sprawcę szkody, wyrządzonej w stanie konieczności, traktować łagodniej, będzie mógł sędzia przyjąć brak winy w rozumieniu art, 134 albo umiarkować odszkodowanie ,,uwzględniając wszystkie okoliczności” w rozumieniu art, 158, Stan faktyczny, wymagany przez art, 140, pokrywa się zresztą ze stanem faktycznym z art, 139. W szczególności zdanie ostatnie ,,a czyn wyrządzający szkodę był konieczny” wyraża to samo, co zwrot „obrona^ konieczna” w art. 139, Dodatek ,,jeżeli niebezpieczeństwa sam nie wywołał” był w art. 139 zbędny, bo myśl w nim zawarta tkwi już w pojęciu obrony koniecznej, natomiast w art, 140 musiał być umieszczony, gdyż niema tu wyrażenia „obrona konieczna”. Do art 141. W związku z obroną konieczną i stanem konieczności projekt Tilla i projekty podkomisji zobowiązań do projektu, przedłożonego Kolegjum Uchwalającemu włącznie, normowały kwest ję samopomocy, a to za wzorem k, c. n, (§§ 229 — 231) i k, z. szwajc, (art, 52 ust, 3), Kwestji tej poświęcone były dwa przepisy. Jeden, wzorowany (wskutek zmian, dokonanych podczas rewizji drugiego czytania) na art, 52 ust. 3 k, z. .szwajc., zwalniał pod pewnemi warunkami od obowiązku odszkodowania w razie użycia samopomocy celem zabezpieczenia uzasadnio-205

﻿nego roszczenia, drugi, wzorowany na art, 57 k, z, szwajc,, § 1321 k, c, a, i art, 1103 proj, ros, z r, 1900, normował szczególny przypadek takiej samopomocy przez zajęcie zwierzęcia, wyrządzającego szkodę na gruncie. Pierwszy z tych artykułów został skreślony przez Kolegjum Uchwalające w obawie, iż mógłby stanowić zachętę do realizowania rzekomych praw na własną rękę i dać powód do ożywionych bijatyk po wsiach. Natomiast drugi przepis pozostał jako obecny art. 141 k, z. Powyższym związkiem, jaki istniał między obecnym art, 141 a skreślonym przez Kolegjum ogólnym przepisem o samopomocy, tłumaczy się też miejsce, w jakiem się obecnie przepis o samowładnem zajęciu zwierząt znajduje, Wypowiada on bowiem nietylko to, że właściciel gruntu ma prawo zajęcia zwierzęcia, lecz także i to, że nie jest odpowiedzialny za szkodę, właścicielowi lub posługującemu się zwierzęciem przez to zajęcie wyrządzoną i dlatego należy też do grupy przepisów, wyłączających odpowiedzialność za własne czyny. Skreślenie przepisu o samopomocy wogóle nie wyłącza jednak, by w przypadkach takich sąd nie mógł zwolnić korzystającego z samopomocy od obowiązku odszkodowania na podstawie art, 134, t. j. dla braku winy. W tekście art. 141 w brzmieniu, w jakiem był przedłożony Kolegjum Uchwalającemu, znajdowało się postanowienie, zaczerpnięte również z art, 57 k, z. szwajc., że właściciel gruntu może nawet zwierzę zabić, jeżeli okoliczności zabicie usprawiedliwiają. Postanowienie to było wskazane w k, z, szwajc., gdyż nie zawiera on osobnego przepisu o obronie koniecznej wobec rzeczy, a ogólna norma o stanie konieczności z art. 52 ust. 2, nakładająca na sprawcę obowiązek odszkodowania według uznania sędziego, byłaby za ostra. W projekcie k, z. postanowienie to było jednak zbędne wobec istnienia przepisu o obronie koniecznej przed rzeczami, zawartego w art. 140. Dlatego skreślono je na Kolegjum Uchwalającem. Wskutek tego skreślenia powstał szczególny związek pomiędzy art, 140 a 141; z obu tych artykułów wynikają bowiem uprawnienia właściciela gruntu, któremu cudze zwierzę szkodę wyrządza. Według art, 140 może je 206

﻿pod pewnemi warunkami zranić lub zabić, według art. 141 może je w każdym razie zająć. Ze względu na ten związek pozostawiono art, 141 na dawnem miejscu, mimo skreślenia artykułu o samopomocy wogóle, Art, 57 k, z, szwajc, da je na zajętem zwierzęciu tylko prawo zatrzymania (retencji) w rozumieniu art, 218 k, z. W1 k, c, a, nie jest jasne, czy chodzi o prawo zatrzymania, czy o prawo zastawu, na które jednak wskazywałby wyraz „Privatpfandung“. K, z, wyraźnie przyzna je poszkodowanemu ustawowe prawo zastawu (jak wynajmującemu na rzeczach najemcy) z uwagi na potrzeby ludności rolniczej; oraz z tej przyczyny, źe czasem mógłby .się właściciel zwierzęcia nie odnaleźć, a wtedy samo prawo zatrzymania nie da poszkodowanemu żadnej satysfakcji. Mając prawo zastawu, może on uzyskać zaspokojenie, a nadwyżkę, uzyskaną ze sprzedaży sądowej zwierzęcia, może złożyć do depozytu sądowego na rzecz nieznanego właściciela. Wynika stąd, źe art. 141 zawiera pewien wyjątek od zasady art, 148; jeżeli nastąpiło zajęcie w myśl art, 141, właściciel zwierzęcia odpowiada bez względu na winę, a więc ostrzej, niż według art, 148, ponieważ nawet osoba właściciela może być nieznana. Oddział 3. Odpowiedzialność za cudze czyny. Do art 142. Odpowiedzialność za winę w dozorze (culpa in custodiendo), jaką ponoszą osoby, obowiązane do opiekowania się dziećmi, chorymi umysłowo i t. p,, wynika już z ogólnej normy .art, 134 i uznaną też jest przez wszystkie obowiązujące dotychczas w Polsce ustawodawstwa (art. 1384 k, N,, art, 653, 654 i 686 T, X cz, 1, § 1309 k, c, a,, § 832 k, c, n,)« Znaczenie art, 142 polega zatem nie na nałożeniu obowiązku odszkodowania, lecz na przerzuceniu ciężaru dowodowego. Według k, c, a. i T. X cz. 1 (inaczej Bossowski, str, 229, zapewne wskutek takiego orzecznictwa) ciężar dowodu winy w nadzorze spoczywa na poszkodowanym, według k, N, i k. c, n, natomiast obowiązany 207

﻿do nadzoru ma udowodnić, źe szkody przez zaniedbanie nadzoru nie zawinił. Ze względu na to, że od osób, wymagających nadzoru, grozi normalnie większe niebezpieczeństwo szkód dla otoczenia, niż od osób mających pełne rozeznanie, i że normalnie fakt wyrządzenia szkody jest następstwem braku potrzebnego nadzoru, uzasadnione jest 'domniemanie, że ten brak miał rzeczywiście miejsce w konkretnym przypadku. Dlatego k, z, zajmuje to samo stanowisko, co k, N, i k, c. n,, przyczem przyjęto sformułowanie sposobu uchylenia odpowiedzialności z k, c, n, jako dokładniejsze, K, z, wprowadza jednak pewne zacieśnienie stanu faktycznego, w którym ma miejsce zaostrzona odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku nadzoru, w porównaniu z k, N, i k, c, n, Mianowicie szkodę musi wyrządzić osoba, której winy przypisać nie można, podczas gdy według k. N, i k, c, n, chodzi o szkody, wyrządzone wogóle przez małoletnich lub uczniów (k, N„), albo przez osoby, wymagające nadzoru (k. c, n,) bez różnicy, czy zresztą osoby te są pozbawione rozeznania, czy też można im przypisać winę. Ograniczenie to uzasadnione jest tern, źe niebezpieczeństwo szkód ze strony osób, wymagających wprawdzie nadzoru, ale mających zresztą rozeznanie, jest mniejsze, niż ze strony osób, którym winy przypisać nie można, wystarcza więc co do szkód, przez nich wyrządzonych, ogólna zasada art. 134, Pociągnięcie w tych przypadkach do odpowiedzialności także osób, obowiązanych do nadzoru, możliwe jest tylko na podstawie art. 134 i 136. Do art. 143. K. c, a. (§ 1310), k. c, n, (§ 829) i T. X cz. 1 (art. 653) nakładają ze wzglądów słuszności obowiązek odszkodowania na osobę, której zresztą winy przypisać nie można, jeżeli poszkodowany nie może uzyskać odszkodowania od osób, obowiązanych do nadzoru. Również i nauka francuska uzna je w tym przypadku za wskazane i możliwe odstępstwo od zasady winy (por, Planiol. Traite, II, nr, 878), To samo czyni też k, z, z mo-208

﻿tywów, przytoczonych obszernie w projekcie Tilla (str, 116). Zaniechano przytem dokładnego podawania sądowi kryterjów, któremi ma się kierować, jakie ma miejsce w k. c. a,, uznano jednak z drugiej strony, że, oprócz ogólnego kryterjum, iż nałożenie odpowiedzialności na osobę, której- winy przypisać nie można, ma odpowiadać słuszności ze względu na towarzyszące okoliczności, wskazane jest wspomnieć o jednej takiej okoliczności, a mianowicie o stosunku stanu majątkowego jednej i drugiej strony, ponieważ właśnie co do tego mogłyby 'powstać wątpliwości (por, motywy Tilla, str, 117), a wspominają o tem nietylko k, c, a. i k, c, n,, lecz także proj. fr,-wł, w art, 76, Bo art 144 i 145. Odpowiedzialność za osoby, któremi się ktoś posługuje, była . w dotychczasowem ustawodawstwie bardzo rozmaicie unormowana. Najłagodniejsze stanowisko zajmuje k. c, n, (§ 831) i T. X cz, 1 (art, 687), gdyż opierają ją na -zasadzie winy (culpa in eligendo lub in custodiendo) jedynie z przerzuceniem ciężaru dowodowego. Według k. c, n. ustanawiający drugiego do jakiejś czynności ma udowodnić, źe albo dołożył potrzebnej w obrocie staranności w wyborze osoby lub narzędzi i w kierownictwie (dozorze) albo, że mimo dołożenia tej staranności szkoda byłaby i tak nastąpiła, według T, X cz. 1 ma udowodnić, że nie mógł zapobiec czynowi, z którego szkoda wynikła. Sformułowanie sposobu zwolnienia się jest w k, c. n, ściślejsze, gdyż nie pozostawia tyle pola do oceny sądowi, co sformułowanie T. X cz. 1, jednak, w rezultacie mogą być rozumiane jednakowo. To samo stanowisko zajmuje k, z, szwajc, w art, 55, Przeciwne a zarazem najostrzejsze stanowisko zajmuje k, N. (art, 1384), który czyni -panów i dających, zlecenia bezwzględnie odpowiedzialnymi za szkodę, zrządzoną przez służących i zarządców (preposes), t, j, bez możności przeprowadzenia dowodu bezwinności. To' samo stanowisko zachował proj, fr.-wł, w art, 80, Wobec surowości tej zasady istnieje w orzecznictwie i literaturze tendencja, aby przez osoby, za 209 14

﻿które się w ten sposób bezwzględnie odpowiada, rozumieć tylko podwładnych, t j. osoby zależne od posługującego się niemi, mające słuchać jego rozkazów i działać według jego wskazówek, a nie według swojego uznania, jak np, lekarz lub adwokat. Natomiast zgodne są wszystkie trzy powyższe kodeksy co do tego, że wyrządzenie szkody musi nastąpić przy wykonaniu powierzonej czynności, a nietylko przy sposobności jej wykonywania (złe wykonanie instalacji przez robotników firmy, ale nie kradzież, przy tej sposobności popełniona), K, c. a, zajmuje w (znowelizowanym) § 1315 stanowisko pośrednie, odróżnia mianowicie, czy szkoda wynikła z nieudolności, czy z niebezpiecznych dla otoczenia przymiotów osoby, którą. się posługiwano. W pierwszym przypadku odpowiada się bezwzględnie z tytułu ryzyka, jak według k, N,, ale tylko za szkody, wyrządzone przy wykonywaniu powierzonych czynności ('bo tylko takie mogą pozostawać w związku z nieudolnością), w drugim przypadku odpowiada się tylko w razie świadomości o niebezpiecznych przymiotach sprawcy, a zatem na zasadzie winy i to nawet o tyle łagodniej od k, c, n,, źe niema tu przerzucenia ciężaru dowodowego, jednak wówczas odpowiada się także za szkody, wyrządzone przy sposobności wykonywania powierzonej czynności (chory umysłowo robotnik zranił jednego z domowników klijenta). Podobnie, jak według k. c, n,, stopień zależności wykonawcy polecenia od tego, kto się nim posługuje, oraz wina sprawcy, nie wchodzi w rachubę-Niezależnie od przepisu § 1315 uznaj e orzecznictwo i nauka na podstawie analogji z kilku szczególnych przepisów oraz rozważań ogólnej natury, źe przedsiębiorca odpowiada bezwzględnie za podwładny personel, jeżeli szkodę wyrządzono przy wykonywaniu służby i pozostaje ona w związku z niebezpieczeństwem, jakie z ruchem tego przedsiębiorstwa jest połączon® (Ehrenzweig, L c. II, 1, § 406, II, 3), K. z. poszedł również drogą pośrednią pomiędzy systemem francuskim a niemieckim. Przykład k, c, a, nie nadawał się jednak do naśladowania, różnica między nieudolnością a niebezpieczeństwem trudna jest często do uchwycenia. Słuszni® 210

﻿podnosi Ehrenzweig, krytykując ten system, że kto jest nieudolny, jest zarazem i niebezpieczny (np, nieudolny maszynista pociągu] i naodwrót, a dalej odpowiedzialność za osoby niebezpieczne jest za łagodna, gdyż poszkodowany musi udowadniać winę. Na decyzję, jaką powzięła ostatecznie podkomisja zobowiązań, wpłynęły następujące rozważania. Zarówno prawodawstwo francuskie i wyrosłe na jego tle orzecznictwo, jak nowela do k, c, a, oraz orzecznictwo austrjackie co do odpowiedzialności przedsiębiorstw, wskazują na to, że istnieje potrzeba i tendencja nałożenia bezwzględnej odpowiedzialności z tytułu ryzyka za szkody, wyrządzone przez podwładnych, gdyż są to osoby, z któremi pozostaje się stale w stosunku tak, iż można wymagać od posługującego się niemi, aby ich przymioty znał i stosownie do tego ich używał. Powinien on więc odpowiadać za ich winę tak, jak za swoją, oczywiście z prawem regresu do sprawcy, Zwykle też osoby pozostające w stosunku zależności nie są zamożne, gdyby więc poszkodowany zdany był tylko na ich odpowiedzialność, szkoda pozostałaby niepokrytą, gdy tymczasem pryncypał łatwiej zdoła swoją. pretensję regresową zrealizować. Na tych rozważaniach opiera się art, 145, Jeżeli natomiast powierzono wykonanie czynności innej osobie, nie podwładnemu, np, lekarzowi, samoistnemu robotnikowi i t, p,, albo jeżeli podwładny nie dopuścił się winy, ale szkodę wyrządził skutkiem swej nieudolności, kalectwa, cho roby umysłowej i t, p, tak, źe pryncypał nie miałby żadnego regresu do niego, wskazane jest stanowisko, zajęte przez k, c, n,f T, X cz, 1 i k, z, szwajc,, t, j, odpowiedzialność za winę w wy-DGrze z przerzuceniem ciężaru dowodowego na tego, kto się sprawcą szkody posługiwał, podobnie jak w przypadku art, 142, Tę myśl wyraża art, 144, Jako oparty na zasadzie winy tego, kto wykonanie czynności powierzył, nie wymaga ten przepis, odróżnieniu od art, 145, winy sprawcy: powierzający wykonanie czynności drugiemu powinien odpowiadać, choćby nie miał roszczenia zwrotnego do sprawcy, Wyjątek, zawarty w § 2 art, 144, będący ograniczę-211

﻿niemwzmożonej odpowiedzialności z § 1, opiera się na przeświadczeniu, źe nie można nakładać na nikogo obowiązku badania kwalifikacyj zawodowców. Do art 146 i 147. Przepis art. 146, wprowadzający solidarną odpowiedzialność, uzasadniony jest tem, że co do każdego z odpowiedzialnych istnieje -dostateczny powód, aby naprawił całą szkodę, jednak poszkodowany ma tylko prawo do jednego odszkodowania, Tak samo k, c, n, (§ 840 zd. 1). W stosunku wewnętrznym, między odpowiedzialnymi, odpowiedzialność sprawcy ponoszącego winę występuje jednak na pierwszy plan, odpowiedzialność bowiem innych osób ma znaczenie raczej subsydjarne, jest wprowadzona w interesie poszkodowanego, który to interes w -stosunku wewnętrznym między odpowiedzialnymi nie gra roli. Dlatego sprawca powinien ponieść odszkodowanie w całości, a nie pro parte lub według uznania sędziego. Tak samo stanowi § 1313 k, c, a., § 840 ust. 2 k. c, n, i -przyjmuje orzecznictwo francuskie (por. Planiol, 1, c. II, nr. 913). Art, 147 dotyczy jednak tylko przypadków, gdy sprawca odpowiada na zasadzie winy. Dlatego rodzice i opiekunowie, którzy dali odszkodowanie w myśl art, 142, nie mogą żądać regresu od sprawcy, nie mającego rozeznania, na podstawie art, 143, Oddział 4. Odpowiedzialność za sZfcody, wyrządzone przez zwierzęta i rzeczy. Do art. 148. Co do szkody, wyrządzonej przez zwierzęta, z ustaw, obowiązujących -dotychczas w -Polsce, jeden tylko T. X cz. 1 stał na stanowisku, iż odpowiedzialność -za nią podlega ogólnym' przepisom, t, zn, opiera -się na zasadzie winy, którą musi udowodnić poszkodowany. Wina ta według art. 688 może polegać 212

na niedozorze, bądź na użyciu środków ostrożności, oczywiście niewystarczających. Na podobnem stanowisku stał k. c, a, z r. 1811, jednak trzecią nowelą zmieniono § 1320 przez dodanie postanowienia, źe utrzymujący zwierzęta jest odpowiedzialny za szkodę, jeżeli nie udowodni, źe dołożył należytej staranności w przechowaniu i dozorowaniu zwierzęcia. Nastąpiło więc zaostrzenie odpowiedzialności przez przerzucenie ciężaru dowodowego: utrzymujący, zwierzę ma udowodnić, źe nie ponosi winy w znaczeniu objektywnem i subjektywnem, t. j. dołożył faktycznie potrzebnej staranności. K. N. jest surowszy. Według art. 1385 właściciel zwierzęcia lub ten, kto się niem posługuje, odpowiada za szkodę bez możności przeprowadzenia dowodu bezwinności. Brzmienie tego przepisu przemawiałoby Orzeczzatem za odpowiedzialnością z tytułu ryzyka. nictwo i nowsza nauka odrzucają koncepcję bezwzględnej odpowiedzialności z tytułu ryzyka i dopuszczają dowód bezwinności, jednak w bardziej ograniczonej mierze, niż według k. c, a.: nie wystarczy udowodnić, że właściciel lub posługujący się zwierzęciem dołożył potrzebnej staranności, lecz trzeba udowodnić, że szkoda nastąpiła z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, z przypadku lub siły -wyższej (Planiol. Traite II, nr. 920), Tak samo stanowi też proj, fr.-wł, w art, 81, Najsurowszym jest k, c, n. Utrzymujący zwierzę jest obowiązany naprawić szkodę, wyrządzoną przez zwierzę, bez możności zwolnienia się jakimkolwiek dowodem, a więc z tytułu ryzyka za szczególne niebezpieczeństwo, wynikające z natury zwierzęcia (§ 833 zd, 1), Zasada ta, pierwotnie odnosząca się do szkód, wyrządzonych przez jakiekolwiek zwierzęta, została w r, 1908 złagodzona o tyle, że co do zwierząt domowych, służących do ■wykonywania zawodu, czynności zarobkowej lub utrzymania, przywrócono -zasadę winy z przerzuceniem ciężaru dowodowego w podobny sposób, jak to ma miejsce w znowelizowanym k. c, a, Trzymający takie zwierzę domowe może zwolnić się od odpowiedzialności dowodem, źe dochował wymaganej w obrocie staranonści przy dozorowaniu zwierzęcia, albo źe szkoda byłaby i mimo to nastąpiła. 213

﻿Ewolucja, jaką przeszło ustawodawstwo austrjackie od stanowiska łagodniejszego do ostrzejszego oraz ustawodawstwo niemieckie i orzecznictwo francuskie od -stanowiska ostrzejszego- do łagodniejszego, aby w rezultacie spotkać się mniej więcej w środku, dowodzi, że jedyną właściwą drogą w kwestji odpowiedzialności za szkodę, zrządzoną przez zwierzęta, było oparcie odpowiedzialności na zasadzie winy (culpa in custodiendo) z przerzuceniem jednak ciężaru dowodowego na osobę, która się zwierzęciem posługuje, jak w przypadkach szkody, wyrządzonej przez osoby niepoczytalne. Analogja ze szkodą, wyrządzoną przez podwładnych, która przemawiałaby za bezwzględną odpowiedzialnością z tytułu ryzyka, tu nie dopisuje, gdyż zwierzętami posługuje się wielki odłam ludności (zwłaszcza jak u nas rolniczej) i to ludności mniej zamożnej, podczas gdy -podwładnych mają ludzie zamożniejsi, większe przedsiębiorstwa i osoby prawne, a dalej wzmożona odpowiedzialność za podwładnych złagodzona jest istniejącym zawsze regresem (bo podwładny musi dopuścić się winy), podczas gdy przy szkodzie, wyrządzonej przez zwierzęta, o regresie niema mowy poza przypadkiem, gdy osoba trzecia zwierzę drażniła lub szczuła. Nie miał też powodu k. z., jak to ma -miejsce w k. c. n., ograniczać powyższej zasady odpowiedzialności za zwierzęta tylko do zwierząt domowych, gdyż -o ile chodzi o szkody, wyrządzone przez zwierzęta dzikie, podlega ona z reguły ostrzejszym przepisom prawa łowieckiego-, które w art. II ust, 7 i art, IV przep. wprow, zostały utrzymane w mocy, dla niewielkiej zaś ilości przypadków, które nie byłyby objęte kategorją zwierząt, wymienionych w § 833 zd. 2 k. c, n. ani kategorją zwierząt, do których się odnosi prawo łowieckie, nie warto dawać osobnych przepisów. Co do sformułowania dowodu, zwalniającego od odpowiedzialności, uznano za zbyt -ostre sformułowanie, przyjęte w orzecznictwie francuskiem i proj. fr.-wł. Tłumaczy się ono, o ile chodzi o -orzecznictwo, bardzo rygorystycznem brzmieniem art. 1385 k, iN,, o ile chodzi o projekt fr.-wł, jego konserwatyzmem; projekt ten w danym przypadku nie miał dostatecz-214

nego powodu odstępować od zasady, bądź co bądź postępowej, która już się wżyła w społeczeństwo. Dla przeważającej części Polski byłaby to nowość zbyt dotkliwa, która zapewne nie wytrzymałaby próby życiowej tak samo, jak nie wytrzymał jej pierwotny tekst § 833 k, c, n, Dlatego wystarcza według k, z, wykazanie bezwinności podobnie, jak według k, c. a., k, c, n, i k, z. szwajc. Jednak w dwóch kierunkach odstąpiono od sformułowania, przyjętego w tych kodeksach, zaostrzając nieco przez to odpowiedzialność w kierunku, reprezentowanym przez orzecznictwo- francuskie, P-o pierwsze nie wystarcza udowodnić, że właściciel lub posługujący się zwierzęciem dołożył potrzebnej staraności pod względem przechowania lub dozoro-Wania zwierzęcia, lecz trzeba udowodnić, że dołożył staranności pod każdym względem, czyli że nie można mu wogóle żadnej winy przypisać. Sformułowanie takie, odmienne od sformułowania w art, 142, uznano za właściwsze z następującego powodu; w art, 142 chodzi o odpowiedzialność osób, których obowiązek nadzoru jest wypowiedziany w ustawie (rodzice, opiekun, kurator i t. p,) lub w umowie, dowód ekskulpacyjny będzie więc zawsze polegał na wykazaniu, że obowiązany do nadzoru tej, ustawą lub umową wymaganej, staranności dopełnił, Natomiast nie jest w ustawie wypowiedziany ogólnie obowiązek nadzoru nad zwierzętami, należało zatem użyć wyrazu „wina“ w rozumieniu art, 134, pozostawiając przez to sędzię^ mu ocenę, czy biorąc pod uwagę zapatrywania i doświadczenie życiowe, posługujący się zwierzęciem zachował się tak, jak należało, aby do wyrządzenia szkody nie dopuścić, Powtóre należy ponadto- udowodnić, źe nie można też żadnej winy przypisać osobie, za którą ponosi się odpowiedzialność, t, j, podwładnemu (furmanowi, dozorcy bydła i t. p<), małoletnim, -domownikom, przechowawcy i t, p. Co do określenia osoby odpowiedzialnej, przyjęto określenie, zawarte w art, 1385 k, N,, jako' jaśniejsze od pojęcia „utrzymującego zwierzę", zawartego w k, c, n., k, c, a, i k, z, szwajc, -To ostatnie pojęcie - jest np; inaczej rozumiane'na terenie k, c, n. (ze względu ma §'834 k, c, m), niż na terenie 215

﻿k, c. a, (por, Ehrenzwei^, Lehrbuch, II, 1, § 400, uw, 4), W szczególności art, 148 k, z, obejmuje także osoby, do których odnosi się § 834 k, c, n., jeżeli używają zwierzęcia w swoim interesie (dla siebie); w przeciwnym razie one nie odpowiadają (np, przechowawca), ale właściciel zwierzęcia lub posługujący się niem musi wykazać ich bezwinność w myśl art, 148 zd, ost, Do art. 149. Przepis ten opiera się na podobnej myśli prawodawczej, jak art. 143; ze względów słuszności nakłada się odpowiedzialność na osobę, która na podstawie ogólnych zasad (w przypadku z art. 143 na podstawie art. 134, w przypadku z art. 149 na podstawie art. 148) byłaby zresztą wolna od odpowiedzialności, Do art. 150. Z motywów, przytoczonych w projekcie Tilla (str. 127), przyjęto ten przepis do kodeksu, jakkolwiek z ustawodawstw w Polsce dotychczas obowiązujących zawierał go tylko k, c, a. Zważyć jednak należy, że przepis art. 1384 ust. 1 k, N., iż odpowiada się także za szkodę zrządzoną przez rzeczy, które się ma pod swoim dozorem, obejmuje także przypadki, gdy ktoś zostanie uszkodzony rzeczą, niebezpiecznie umieszczoną, np. doniczką, umieszczoną w otwartem oknie. Odpowiedzialność z art, 150 oparta jest na zasadzie ryzyka. Mianowicie życie miejskie z systemem okien wychodzących na ulicę da je dużą sposobność do uszkodzeń przechodniów z nieuwagi lub ze zbytków, a odnalezienie właściwego sprawcy z natury rzeczy jest bardzo utrudnione. Dlatego leży w interesie ogółu uczynienie odpowiedzialną osoby, którą łatwo znaleźć, a która ma możność zapobiegania 'takim wypadkom, t, j, zajmującej pomieszczenie czy to tytułem własności, czy użytkowania, najmu lub 'dzierżawy. Zgodnie z orzecznictwem austrjackiem, a także z uwagi, iż niema • potrzeby wprowadzać tu ostrzejszej odpowiedzialności, niż w innych przypadkach odpowiedzialności z tytułu ry-216

﻿zyka, np, za szkodę w ruchu przedsiębiorstw lub środków komunikacyjnych, poruszanych siłami przyrody, wymieniono w art, 150 dowody, które zwalniają od odpowiedzialności, W szczególności wina poszkodowanego tylko wówczas zwalnia, jeżeli była wyłączna, t, j. 'zajmujący pomieszczenie zarazem wykaże, że sam żadnej winy nie ponosi, ani osoba-, za którą odpowiada, Natomiast w razie współwiny poszkodowanego sąd może odpowiednio obniżyć odszkodowanie (art, 158 § 2), Co do winy osoby trzeciej, która zwalnia zajmującego pomieszczenie od odpowiedzialności, uznano za wskazane rozszerzyć, w porównaniu z art, 152, krąg osób, za które zajmujący pomieszczenie odpowiada. Mianowicie (podobnie jak hotelarz) zajmujący pomieszczenie powinien odpowiadać nietylko za osoby wymienione w art, 142, 144 i 145, lecz także za inne osoby trzecie, których działaniu mógł przeszkodzić. Dlatego nie zwalnia go jeszcze dowód, że szkoda wynikła wyłącznie z winy osoby trzeciej, nie podpadającej pod art, 142, 144 i 145, lecz musi ponadto udowodnić, źe działaniu tej osoby nie mógł zapobiec; w przeciwnym razie i za nią odpowiada, Do art 151. Wobec niebezpieczeństwa wielkich szkód, mogących nastąpić skutkiem zawalenia się budynków lub oberwania się ich części oraz trudności znalezienia winnego w myśl art, 134, k, N,, k, c, n. i k, c, a. nakładają na właściciela lub na posiadacza budynku szczególną odpowiedzialność za takie szkody, Nj dalej idzie w tym kierunku k, N,, który w art, 1386 nakłada na właściciela bezwzględną -odpowiedzialność bez możności tłumaczenia się brakiem winy, jeżeli tylko szkoda nastąpiła skutkiem braku utrzymania lub skutkiem wady w budowie. Z brzmienia tego przepisu wynikałoby, że brak utrzymania lub wadę w budowie po-Orzecznictwo, interpretuwinien udowodnić poszkodowany. jąc ten przepis w związku z art. 1384 ust, 1 o odpowiedzialności za rzeczy, które się ma .pod swoim dozorem, uważa, że brak dozoru domniemywa się, a więc właściciel powinien 217

﻿udowodnić, że szkoda nie nastąpiła ani skutkiem braku dozoru, ani skutkiem wady w budowie (Planiol. Traite, II, nr, 929), ; W duchu tego orzecznictwa sformułowano również ten przepis w proj, fr.-wł, (art, 83), W każdym razie, zarówno art, 1386 k, N,, jak art, 83 proj, fr.-wł, opierają odpowiedzialność nie na zasadzie winy, lecz na zasadzie ryzyka. Łagodniejsze stanowisko' zajmują; k. c. n, (§ 836) i k. c, a. (§ 1319), gdyż opierają one odpowiedzialność posiadacza (nie właściciela) budynku na zasadzie winy, z tem tylko zaostrzeniem, że w razie wykazania przez poszkodowanego, iż szkoda nastąpiła skutkiem braku utrzymania lub wady w budowie (lub, jak się wyraża k. c, a., skutkiem wadliwej właściwości budynku), dowód dołożenia staranności, potrzebnej do odwrócenia niebezpieczeństwa, ciąży na posiadaczu, K. z, poszedł za wzorem k, N, (tak samo postąpił k, z. szwajc.), gdyż z budynkami jako takiemi, zwłaszcza przy nowoczesnych sposobach budowania, łączą się szczególne niebezpieczeństwa sizkód i odpowiedzialność z tytułu ryzyka jest najzupełniej uzasadniona. Uwzględniając przytem, że przeprowadzenie dowodu, iż szkoda nastąpiła skutkiem wady w budowie lub braku utrzymania, byłoby często trudne dla poszkodowanego, źe nie uchodzi nakładać na niego ryzyka udania się tego dowodu, zależnego często od znawców architektów, i wreszcie, że doświadczenie życiowe każę przypuszczać, iż szkoda nastąpiła właśnie z tego powodu, k, z. za wzorem proj, fr.-wł, przerzuca na posiadacza dowód, źe szkoda nie nastąpiła ani skutkiem 'braku utrzymania, ani skutkiem wady w. budowie. Odpowiedzialny jest według k, z,, podobnie jak według k, c, a, i k, c. n., posiadacz, a nie właściciel budynku, gdyż posiadacz ma faktyczną władzę i może przedsiębrać środki zapobiegawcze. Posiadanie 'brać tu należy w technicznem znaczeniu prawa rzeczowego. Tak zwani posiadacze prekaryjni, wykonywający -władztwo nad rzeczą w cudzem imieniu, jak użytkownik, najemca, dzierżawca, nie są dotknięci tą odpowiedzial-218

Posiadacz budynku odpowiada według art,-151 jako taki, nie jako sprawca szkody. Nie wyłącza to jego możliwej odpowiedzialności w myśl art, 134 jako sprawcy, np, jeżeli umyślnie lub przez nieuwagę strącił wazon z balkonu i tem kogoś uszkodził, • Wówczas dowody ekskulpacyjne z art, 151 oczywiście nie wchodzą w zastosowanie, Przez „urządzenie" w art, 151 rozumieć należy takie urządzenie, które sztucznie wykonane zostało (a więc nie drzewa], oraz zarazem tylko takie, które może się zawalić lub z którego część może się oderwać, a więc mury graniczne, słupy, wieże, kominy fabryczne i t, p. Mogą to być nawet urządzenia przenośne, dlatego nie dodano, jak w k, c, n, i k, c, a,, źe to mają być urządzenia na gruncie. § 2 odpowiada rzymskiej cautio damni infecti. Chodzi o to, aby, o ile możności, nie doprowadzać do wyrządzenia szkody, gdyż odszkodowanie nigdy nie zrównoważy szkody. Ponieważ zaś przy budynkach braki utrzymania są zwykle widoczne na długo przedtem, zanim z powodu nich szkoda nastąpi, wskazane jest nadanie osobom, na tę szkodę narażonym, prawa zastosowania środków zaradczych na koszt posiadacza. Tak samo mniejwięcej § 343 k, c, a. i art, 59 k, z, szwajc, do K, z, nie wspomina wyraźnie o regresie posiadacza osoby, winnej wady w budowie lub braku utrzymania, gdyż to rozumie się samo przez się, jako wynikające ze szczególnego stosunku posiadacza do tej osoby, O ile chodzi o architekta, regres opierać się będzie na umowie o dzieło (art, 488 k, z.), jeżeli chodzi o administratora —• na umowie służbowej, czy zlecenia i t, p. Oddział 5. Odpowiedzialność za szkjoidy, wyrządzone w związku z użyciem sił przyrody. Korzystanie z urządzeń i przedmiotów, poruszanych elementarnemi siłami przyrody i wytwarzających (ze względu na nagromadzoną w nich energję, szybkość i nasilenie ruchu), szczególne niebezpieczeństwo szkód dla'otoczenia, nakłada' ja-2'19

﻿ko takie na korzystającego, niezależnie od jego winy, obowiązek naprawienia szkód, z ruchem tych urządzeń i przedmiotów związanych. Myśl ■ tę można uważać za przyjętą przez wszystkie ustawodawstwa, dotychczas w Polsce obowiązujące. Na obszarach obowiązywania k, c, a. i k. c. n. dowodzą tego ustawy szczególne, dotyczące odpowiedzialności za szkody kolejowe i automobilowe. Na obszarze T. X cz. 1 orzecznictwo w ten sposób interpretuje 'art. 683 T. X cz. 1, iż celem uwolnienia kolei od odpowiedzialności wymaga dowodu, źe szkoda nastąpiła z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, albo wskutek siły wyższej, a więc dowodów, wymaganych także przez austrjacką ustawę z r, 1869 o szkodzie kolejowej (por. Bassowski, str, 232), Wreszcie na terenie k. N, orzecznictwo, opierając się na art, 1384 ust. 1 i na analogji z art. 1386, czyni właścicieli t, zw. choses inanimees, jeżeli tylko nie były oddane pod -dozór innej osoby, odpowiedzialnymi z tytułu winy domniemanej, które to domniemanie mogą uchylić tylko dowodem, źe szkoda powstała z przypadku, siły wyższej lub z innej przyczyny, właścicielowi zupełnie obcej. W literaturze francuskiej mnożą się jednak głosy, źe nawet de lege lata odpowiedzialność ta powinna być oparta na zasadzie ryzyka, dowód więc ■zwykłego przypadku nie powinien zwalniać od niej (Josserand), a nawet zwolennicy zasady winy przyznają, źe de lege lata można bronić tego zapatrywania (Planiol. Traite, II, nr. 930), a ustawa francuska z 9 kwietnia 1898 o odpowiedzialności przedsiębiorców za wypadki przy pracy oparła tę odpowiedzialność nie na zasadzie winy, lecz na zasadzie ryzyka zawodowego. Podobnie postąpiła rosyjska ustawa o pracy w przemyśle (art. 542), która obowiązywała na obszarze k. N, i T. X cz. 1, a zwalniała pracodawcę tylko w razie złego zamiaru lub 'ciężkiego niedbalstwa pracownika. Dziś już' wprawdzie ustawa ta nie obowiązuje, bo kwest ja wypadków przy pracy została uregulowana na 'innej platformie, a mianowicie na platformie ubezpieczeń społecznych, jednak myśl w, niej zawarta pozostała aktualna, o ile chodzi o wypadki, ■ jakim w związku z ruchem fabryk ulegają osoby trzecie, W ustawo-220

﻿dawstwie polskiem na zasadzie ryzyka uregulowano odpowiedzialność za wypadki, spowodowane urządzeniami elektrycznemu (ustawa z r, 1922), za szkody lotnicze (rozp, Prez. R. P. z r. 1928), za szkodę, wyrządzoną przez zwierzynę łowną (rozp. Prez, R. P, z r. 1927) i za szkody górnicze (rozp. Prez, R. P, z r. 1930). Wobec tego stanu prawnego problem, czy odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez zakłady i rzeczy, poruszane siłami elementarnemi, należy oprzeć na zasadzie winy, czy na zasadzie ryzyka, możnaby uważać za rozwiązany -na terenie Polski na korzyść zasady ryzyka. Przemawiają też- za takiem rozwiązaniem poważne względy rzeczowe. W interesie obrony Państwa, postępu kultury, rozwoju przemysłu, ulepszania środków komunikacyjnych nie leży zbytnie skrępowanie mechanizacji i motoryzacji przepisami policyjnemi, ale rekompensatą wynikającej stąd swobody powinno być ponoszenie ryzyka szkód, mogących stąd wyniknąć. Posługiwanie się siłami elementarnemi zapewnia większe korzyści materjalne lub choćby tylko moralne, słusznie więc koszty tego powinien ponosić korzystający, a nie osoba trzecia, która zwykle jest też ekonomicznie słabszą. Wreszcie przy wszelkiego rodzaju motorach, w których ruchu zaszła jakaś nieprawidłowość, trudno jest często ocenić, czy była wina po stronie tego, kto go budował lub obsługiwał, co dawałoby powód do niezliczonych procesów. Natomiast należało rozwiązać inny problem, a mianowicie, czy pozostawić całą tę dziedzinę szkód, wyrządzonych w związku z użyciem sił przyrody, jak to było dotychczas, ustawom szczególnym, czy też zamieścić potrzebne postanowienia w kodeksie. Komisja Kodyfikacyjna obrała drogę pośrednią, W k. z, zamieszczono -kilka postanowień zasadniczych, a zarazem utrzymano w mocy całe ustawodawstwo szczególne i to jako wyłączające dla danej dziedziny przypadków stosowanie powyższych kilku zasadniczych postanowień k. z. 155 k. z.) spełniają Postanowienia zasadnicze -(art. 152 — podwójne zadanie. Najpierw dają wyraz zapatrywaniu, źe co do szkód wyrządzonych w związku z użyciem sił przyrody nie 221

﻿jest konieczne opieranie odpowiedzialności na zasadzie winy w rozumieniu art. 134, lecz wystarcza zasada ryzyka, skutkiem czego ustawy szczególne, chociażby wyrażały się niezupełnie jasno pod tym względem (jak np, austr, ustawa z r, 1869), mogą być interpretowane jako oparte na zasadzie ryzyka. Następnie wypełniają one lukę dla tych obszarów, które ustaw szczególnych nie posiadają, jak np, co do szkody automobilowej obszar k, N. i T, X cz, 1. Utrzymanie w mocy istniejących już ustaw szczególnych, partykularnych i powszechnych, jako wyłączających przepisy kodeksu o odpowiedzialności za szkody, wyrządzone w związku z użyciem sił przyrody, jest usprawiedliwione tem, źe względy ogólno-gospodarcze, państwowe lub kulturalne wymagają uregulowania odpowiedzialności za szkody, wynikające z pewnych przedsiębiorstw lub środków komunikacyjnych w sposób łagodniejszy lub ostrzejszy od ogólnych zasad kodeksu, a zarazem w sposób szczegółowy, nie nadający się do zastosowania w kodeksie. Dlatego odnośne ustawy szczególne stanowią dla siebie pewien zamknięty system, który mógłby doz? ać wypaczenia, gdyby luki tego systemu wypełniano ■ nie interpretacją z ducha danej ustawy, lecz przepisami kodeksu, które nie uwzględniają i nie mogą uwzględniać specyficznych postulatów kolejnictwa, automobilizmu czy lotnictwa, Ażeby tej myśli dać jakna jpełniejszy wyraz, zmieniono w wyniku obrad konferencji międzyministerjalnej brzmienie art. 156 w. tym kierunku, że zamiast słów „Postanowienia niniejszego oddziału nie uchybiają przepisom szczególnym i t. d.“, które moźnaby rozumieć w ten sposób, że art, 152—155 nie wchodzą w zastosowanie tylko o tyle, o ile ustawa szczególna daną kwestję inaczej normuje, użyto 'wyraźnego zwrotu „Przepisów oddziału niniejszego nie stosuje się, jeżeli odpowiedzialność,,, unormowana jest w przepisach szczególnych", Do art. 152. W przeciwieństwie do projektu, przyjętego przez Kolegjum Uchwalające, według którego wystarczało, aby przedsiębiorstwo 222

﻿używało maszyn i narzędzi, wprawianych w ruch zapomocą sil przyrody, k. z. wymaga, aby przedsiębiorstwo (lub zakład) było wprawiane w ruch zapomocą sił przyrody. Chodziło o to, aby nie poddawać ostrym przepisom tego artykułu takich przedsiębiorstw lub zakładów, w których używanie maszyn nie nadaje jeszcze piętna całemu przedsiębiorstwu, lecz ma znaczenie uboczne, np. używanie lokomobili lub traktora w gospodarstwie rolnem. Ograniczenie to wprowadzono w wyniku Natomiast skoro obrad konferencji międzyministerialnej. siły elementarne, jak para, gaz, elektryczność mają podstawowe znaczenie, bo wprawiają w ruch całe przedsiębiorstwo (młyn parowy lub wodny, warsztaty mechaniczne poruszane elektrycznością, kolej), obojętne jest, czy wypadek nastąpił bezpośrednio w związku z użyciem maszyny, bo ruch takiego przedrzeczy rodzi większe niebezpiesiębiorstwa już z natury czeństwa szkód. Poślizgnięcie się na nieposypanym piaskiem w zimie peronie kolejowym lub wpadnięcie do dołu między torami, albo przyciśnięcie workiem w magazynie młyna parowego jest też wypadkiem w ruchu, za który odpowiada się w myśl art. 152, Wytwarzanie materjałów wybuchowych lub posługiwanie się niemi nadaje zakładowi co najmniej równie niebezpieczny charakter, jak używanie sił przyrody do wprawiania go w ruch. W myśl postulatów, podniesionych na konferencji międzyministerialnej, wprowadzono ograniczenie wzmożonej odpowiedzialności do szkód na osobie lub mieniu, co zresztą odpowiada dotychczasowemu ustawodawstwu szczególnemu rzeczywiście argumenty, uzasadniające z tej dziedziny. I wprowadzenie odpowiedzialności z tytułu ryzyka, dotyczą tylko szkód na osobie lub rzeczach, ale nie np. szkód, wynikających z konkurencji, Natomiast szkoda moralna jest rodzajem szkody na osobie i jako taka powinna być naprawiona w myśl art, 152 (np. nawiązka za ból). Definicji siły wyższej k, z, nie podaje, uważając, źe lepiej pozostawić ją orzecznictwu tak, jak to czyni też przeważająca liczba ustaw szczególnych. Podstawą odpowiedzialności jest ryzyko w myśl zasady; 223

﻿eius damnum cuius commodum, Normalnie korzyść z przedsiębiorstwa odnosi właściciel, na nim więc, jako korzystającym, ciąży odpowiedzialność. Jeżeli właściciel nie korzysta, bo przedsiębiorstwo lub zakład prowadzi inna osoba na własny rachunek, np, dzierżawca lub użytkownik, uzasadniona jest tylko odpowiedzialność tej innej osoby, Dlatego w wyniku konferencji międzyministerialnej skreślono w § 2 solidarną odpowiedzialność właściciela, Do art 153. Z porównania tego artykułu z artykułem poprzedzającym wynika, że chodzi tu o takie mechaniczne środki komunikacji, jak samochody, motocykle, motorówki, statki powietrzne i t, p. Dodatek, umieszczony w art, 99 proj, Tilla nie na szynach poruszającemi się“ opuszczono już w pierwsizem czytaniu, jako zbędny, albowiem właśnie koleje, których środki komunikacji poruszają się na szynach, ponoszą taką samą odpowiedzialność już na podstawie art, 152 jako przedsiębiorstwa. Niema też 155 nie miały być też dostatecznej racji, aby art, 153 —■ stosowane do kolei; jako przedsiębiorstwo, poruszane siłami przyrody, podpadają koleje pod art, 152; jako właściciele pojazdów, temi siłami poruszanych, podpadają zarazem pod art. 153— 155, Gdyby ktoś np, bez wiedzy kolei przetoczył lokomotywę na tor przemysłowy i tam nią manipulował, to za szkodę, stąd wynikłą, powinien być odpowiedzialny w myśl art, 153 § 2 m fine. W przeciwnym razie wobec tego, że kolej zwolniłaby się dowodem winy osoby trzeciej, za którą nie odpowiada, poszkodowany mógłby dochodzić odszkodowania tylko na zasadacn ogólnych (art, 134), t. zn, musiałby wykazać winę manipulującego. Odpowiedzialny jest w zasadzie właściciel, jako normalnie korzystający z pojazdu mechanicznego. Tak samo austr, i niem, ustawa automobilowa, Natomiast nie rozciągnięto tej odpowiedzialności na 'kierowcę, jak było proponowane w art. 99 proj, Tilla, albowiem z reguły poszkodowany i tak niczego nie 224

﻿ściągnie od kierowcy, nie będącego właścicielem pojazdu, a w drodze regresu odpowiada kierowca w myśl art. 147 w razie winy, jeżeli zaś winy nie ponosi, niema racji nakładać na niego jakiejkolwiek odpowiedzialności. Od ekscesów (np, co do szybkości jazdy) powstrzyma go już odpowiedzialność regresowa i służbowa oraz karna. Ze względu na możliwość zawładnięcia pojazdem bez lub wbrew woli właściciela przez osobę trzecią, należało w § 2 także i w tym przypadku przenieść odpowiedzialność z właściciela na osobą trzecią. Ze słowa ,,zamiast”, jak i z ratio legis wynika dostatecznie jasno, że chodzi tu o taką samą odpowiedzialność, jak określona w § 1, Tak samo postanawia austr, ustawa automobilowa z r, 1908, Do art. 154. W przypadku zderzenia się pojazdów mechanicznych może ponieść szkodę bądź osoba trzecia, bądź jeden lub obaj właściciele lub używający pojazdu. Wobec osoby trzeciej odpowiadają obaj solidarnie w myśl art, 153 § 1 i 137, We wzajemnym jednak stosunku osób odpowiedzialnych zastosowanie odpowiedzialności z art, 153 doprowadziłoby do krzywdzących rezultatów, Np. A najechał samochodem samochód B, A poniósł znacznie większe uszkodzenie niż B, Wyłącznej winy żadnemu nie można udowodnić. Wobec tego słuszność wymaga, aby każdy poniósł swoją szkodę. Tymczasem przy zastosowaniu art. 153 tylko B poniósłby większą szkodę, bo będzie musiał naprawić całą szkodę A, potrącając jedynie swoją nieznaczną szkodę, Dlatego słusznie austr, ustawa automobilowa da je im tylko prawo dochodzenia szkody na ogólnych zasadach, t. zn, w razie niemożności wykazania winy drugiego każdy poniesie swoją szkodę. Przepis § 2, wzorowany także na ustawie automobilowej austriackiej, jest uzasadniony tem, że przewożony z grzeczności również korzysta z pojazdu mechanicznego, powinien więc przynajmniej o tyle ponosić ryzyko, że, chcąc uzyskać odszkodowa-15 225

﻿nie, musi wykazać winę kierowcy lub właściciela. Jeżeli wypadek nie był śmiertelny, dowód ten będzie dla niego, jako znajdującego się w czasie jazdy wewnątrz pojazdu, najczęściej łatwiejszy, niż dla osoby trzeciej. Do art 155. Nałożenie odpowiedzialności z tytułu ryzyka za szkodę, wyrządzoną w związku z używaniem sił przyrody, jest podyktowane interesem ogółu, jest postulatem słuszności i dlatego powinno mieć charakter bezwzględnie obowiązujący. Zresztą przepisy takie, jako norma dyspozytywna, chybiłyby celu, gdyż wówczas przedsiębiorca lub właściciel pojazdu mechanicznego korzystałby z każdej sposobności, aby swoją odpowiedzialność ograniczyć. Oczywiście mogłoby chodzić o ograniczenie odpowiedzialności tylko w drodze wyraźnej lub dorozumianej umowy {pasażer autobusu podpisuje zrzeczenie się zgóry praw odszkodowawczych z art. 152 i 153, albo przy kasie biletowej kolej ogłasza plakatem, że odpowiedzialność jest tak a tak ograniczona) Do art. 156. Uzasadnienie tego artykułu zamieszczone już jest w uwagach ogólnych do tego oddziału. W razie istnienia ustawy 155, szczególnej wyłączone jest tylko stosowanie art, 152 — Jeżeli natomiast ustawy te powołują się np. co do rozmiarów odszkodowania, na przepisy prawa cywilnego, stosować należy wydania ustawy nie te przepisy, które obowiązywały w chwili szczególnej, lecz przepisy k. z. w myśl art, XIV przep, wprow. Oddział 6. Odszkodowanie w ogólności. Do art. 157. Zasada, wyrażona w § 1, że odszkodowanie obejmuje nietylko rzeczywistą stratę (damnum emergens), lecz i nieuzyskaną korzyść (luorum cessans), odpowiada dotychczasowemu pra- §§ 249 i 252, wu, W k, c, a. wypowiada ją § 1323, w k, c. n, — 226

﻿w k. N, wynika ona z zestawienia art. 1149 i 1382; pierwszy postanawia, źe w razie niewykonania zobowiązania należy wynagrodzić wierzycielowi uszczerbek, jaki poniósł, i zyski, jakich był pozbawiony, drugi zaś każę naprawić wyrządzoną szkodę bez rozróżnienia, czy polega ona na uszczerbku, czy nieosiągnięciu korzyści, czy nawet na cierpieniu moralnem. T. X cz. 1 nakazuje wynagrodzić wszelkie szkody i straty (art, 644 i 684), a nauka i orzecznictwo rozumie przez to zarówno damnum emergens, jak i lucrum cessans. Zresztą obowiązek odszkodowania za nieosiągnięty zysk wynika ze szczególnych przepisów o rozmiarze odszkodowania, np. z .art. 657, 661 i nast. T. X cz. 1. Z motywów, przytoczonych już w projekcie Tilla, do art. 77 (str, 114), k. z, przyzna je zawsze pełne odszkodowanie bez względu na stopień winy odpowiedzialnego, a więc, czy działał rozmyślnie, czy tylko z niedbalstwa lub nawet odpowiada bez winy. Że dystynkcja ta nie jest uzasadniona, tego dowodzi przykład szkody, wyrządzonej w związku z użyciem sił przyrody. Stopniowanie winy jest niemożliwe, bo nie potrzeba winy wogóle, a przecież jeżeli kiedy, to w tych przypadkach odszkodowanie powinno obejmować pełną szkodę, a więc i utracony zarobek. Poza k. c. a. (§ 1331) nie czyni też tej różnicy żaden z obowiązujących dotychczas w Polsce kodeksów. W § 2 określa k, z. pojęcie związku przyczynowego, jaki musi istnieć między działaniem lub zdarzeniem, uzasadnia jącem odpowiedzialność a szkodą, tą odpowiedzialnością objętą, w duchu teorji t, zw. normalnego związku przyczynowego (ada.qua.te Kausalitat). Teorję tę należy dziś uważać za przeważającą mimo różnic, jakie występują przy jej sformułowaniu u różnych autorów. Za tą teorją oświadczają się też motywy projektu Tilla (str. 107 nast.), jednak sam projekt jej nie sformułował, pozostawiając to, podobnie jak k. c. n. i k. z. szwajc. (por. Oser, Kommentar zum, schweiz. Oblr. do art, 41, nr. 79 i 80), orzecznictwu. Podstawę do tego miał stanowić art. 78 ust. 1 projektu, dający sędziemu władzę ustalenia wysokości .szkody według zachodzących okoliczności. Wprawdzie k. z, przyjął również zasadę art. 78 ust. 1 projektu, .zawartą obecnie w art.

﻿158 § 1 k, z,, jednak uznano za stosowne ograniczyć ją do kwestji wysokości odszkodowania, a natomiast co do kwestji, za jakie szkody ma się dać odszkodowanie albo, innemi słowy, co należy uważać za szkodę, do której naprawienia ktoś jest obowiązany, ściśle mówiąc, co do kwestji związku przyczynowego, dać ogólną wskazówkę sędziemu w art, 157 § 2, Decyzja ta nastąpiła z tego powodu, źe projekt, przyjęty w pierwszem czytaniu, zawierał wśród przepisów o skutkach niewykonania zobowiązań, za wzorem' k, N. (art. 1151) i kontrprojektu Domańskiego (art. 284), ograniczenie związku przyczynowego do szkód, będących bezpośredniem i prostem następstwem niewykonania zobowiązania. W drugiem czytaniu uznano, źe określenie to jest niejasne i przy ciasnej interpretacji może być krzywdzące dla wierzyciela (zarzut niejasności stawia mu też nauka francuska, por. Planiol, 1. c, II, nr, 249, uw. 1), Zamiast tego przyjęto sformułowanie w duchu teorji o normalnym związku przyczynowym (art, 260 proj, drugiego czyt.), zaś podczas rewizji projektu drugiego czytania (uważanej według nowego regulaminu za pierwsze czytanie projektu) przeniesiono ten przepis do rozdziału o czynach niedozwolonych, gdyż niema powodu czynić pod tym względem różnicy między odszkodowaniem ex delicto a odszkodowaniem ex contractu, w ten sposób zaś, dzięki art. 242 k. z., postanowienie to będzie się stosować do obu rodzajów odszkodowania, Także w T, X cz, 1 (art, 644) mieściło się postanowienie, ograniczające obowiązek odszkodowania tylko do bezpośrednich następst przestępstwa, a więc pewne ograniczenie związku przyczynowego, z tego też powodu wskazane było wyraźne zaznaczenie stanowiska kodeksu w tej kwestji. Co do kwestji zadośćuczynienia za krzywdy moralne (§ 3) dotychczasowe prawo zajmowało1 różne stanowiska. K. N, nie zawiera co do tego żadnego postanowienia, nauka, porównując art, 1149 z jednej z art, 1382 z drugiej strony, uznaje, że podczas gdy odszkodowanie za niewykonanie zobowiązania obejmuje tylko szkody materjalne, odszkodowanie za czyn niedozwolony obejmuje wszelką szkodę, a zatem i moralną, sądy zaś przyznają odszkodowanie za krzywdę moralną w licznych 228

﻿przypadkach, ale nie zawsze, kierując się względami słuszności oraz tem, czy krzywda jest rzeczywiście poważna i niewątpliwa (por, Planiol, 1, c, II, nr, 252). T, X cz, 1 zawiera wyjątkowe postanowienie o nawiązce za obrazę w art, 667 nast,, odróżniając je w art, 670 od odszkodowania za szkody i straty w kredycie lub majątku, z czego wynika, że przyznane w zasadniczych art, 644 i 684 roszczenie wynagrodzenia strat i szkód nie obejmuje szkód moralnych. Szczególne przepisy o odszkodowaniu za zranienie lub zabicie mówią też wyłącznie o naprawieniu szkód materjalnych (koszty leczenia, ubytek utrzymania), niema zaś w nich mowy ani o nawiązce za ból, ani o odszkodowaniu moralnem za utratę osoby bliskiej. K, c, a, przyznaj e zadośćuczynienie za szkody moralne w szczególnych przypadkach, a to bądź stanowiąc, że należy dać pełne odszkodowanie, które według § 1323 obejmuje także zadośćuczynienie za krzywdę moralną, np, w razie pozbawienia wolności (§ 1329), bądź nakładając obowiązek naprawienia pieniężnego za szczególną krzywdę moralną, np, w postaci nawiązki za ból fizyczny (§ 1325), W obszerniejszym zakresie, jednak również tylko w szczególnych przypadkach, przyzna je odszkodowanie moralne k, c. n, (§ 847), Przeciw przyznawaniu zadośćuczynienia moralnego przemawiają: trudność stwierdzenia, że szkoda miała rzeczywiście miejsce (bo każdy inaczej odczuwa moralnie te same zdarzenia) i co za tem idzie, obawa napastliwych procesów oraz trudność naprawienia szkody moralnej. Pozostawianie całej tej sprawy orzecznictwu sądów byłoby niebezpieczne, zwłaszcza wobec różnic w dotychczasowem prawodawstwie, co doprowadziłoby do rozbieżności judykatury na poszczególnych obszarach prawnych, Z drugiej strony jednak są przypadki, w których odmówienie odszkodowania moralnego równałoby się zupełnemu zwolnieniu sprawcy od odszkodowania (np, pobito dotkliwie emeryta tak jednak, źe leczenie prawie nic nie kosztowało, albo zabito jedyne dziecko zamożnych rodziców, albo Dlatego powinno się przyznawać obrażono kogoś publicznie). zadośćuczynienie moralne w szczególnych przypadkach, w któ-229

﻿tych zarówno można przyjąć z wielkiem prawdopodobieństwem, że dana osoba krzywdę odczuła, jak też można określić sposób zadośćuczynienia, zdatny do spełnienia tej funkcji, Tą też drogą idąc wzorem zarówno przeważającej liczby dotychczasowych ustawodawstw w Polsce obowiązujących, jak i wzorem k. z, szwajc, (art, 47, 49, 60), k, z. przyznaje zadośćuczynienie za krzywdę moralną tylko w szczególnych przypadkach (art, 165 nast.), określając sposób tego zadośćuczynienia, zarazem zaś wyraźnie zaznacza w art, 157 § 3, że poza temi przypadkami można żądać tylko odszkodowania za szkody materjalne. Konsekwentnie też k, z, używa terminu „zadośćuczynienie za krzywdę moralną*\ aby je odróżnić od właściwego odszkodowania, które się zawsze należy (tak samo k, z. szwajc,). Wyrażenie „zadośćuczynienie za krzywdę moralną** w art. 157 należy brać, w odróżnieniu od wyrażenia tego w art. 165, w na j obszernie jszem znaczeniu, jako antytezę naprawienia szkody majątkowej, a więc jako obejmujące także nawiązkę za ból. Do art 158. K, c. a. i k, c, n, stoją na stanowisku, że rzeczą poszkodowanego jest udowodnić szkodę, zaś kwestja, czy cała szkoda ma być naprawiona, czy też tylko jej część, i jaka, jest rozstrzygnięta w ustawie, K, c, a, przyznaje w pewnych przypadkach pełne odszkodowanie (Volle Genugthuung), w innych tylko częściowe (eigentliche Schadloshaltung), a ponadto dla pewnych rodzajów szkód, jak uszkodzenie ciała, podkopanię kredytu, skłonienie do nierządu i in,, dokładnie określa, za co ma się dać odszkodowanie (§ 1325 nast,), K, c, n, w zasadzie każę dać pełne odszkodowanie, ale również w kilku przypadkach bliżej określa, co odszkodowanie ma obejmować (§ 842 nast,), Waźnem złagodzeniem tego systemu, w kierunku przyznania sędziemu większej swobody, były postanowienia procedury cywilnej (§ 287 niem, p, c,, § 273 austr, p, c<), które, licząc się z tem, że nieraz dokładne udowodnienie szkody jest niemoż-230

﻿liwe, ułatwiały to zadanie poszkodowanemu, pozwalając sądowi ustalić wysokość szkody według swego uznania, K. N, zawiera tylko lakoniczne postanowienie, źe winny ma naprawić szkodę (art, 1382), z czegoby wynikało, że odszkodowanie powinno zawsze obejmować całą wartość szkody, udowodnionej przez poszkodowanego. Jednak przez tak ogólne postanowienie w rezultacie oddano sądowi dużą władzę w kwestji ustalenia wysokości odszkodowania, gdyż sąd ocenia, jak daleko sięga związek przyczynowy między czynem niedozwolonym a szkodą i jąką należy przyjąć wysokość szkody, jeżeli cyfrowo nie da się ona udowodnić. T. X cz. 1 zawiera wprawdzie, na wzór k, c. a. i k, c, n,, dokładne postanowienia, w do rodzaju i rozmiarów odszkodowa-674), nia w poszczególnych przypadkach uszkodzeń (art, 657 —■ jednak w tych postanowieniach, które dotyczą sizkody, wyrządzonej na osobie (uszkodzenie ciała, obraza i t, p,), pozostawiono wyraźnie sądowi dużą swobodę, stanowiąc, źe sąd ma oznaczyć odszkodowanie według majątku winnego, a przy nawiązce za obrazę według stanu lub stanowiska obrażonego i szczególnych stosunków obrażającego z obrażonym, zaś w postanowieniach, dotyczących odszkodowania za uszczerbek w kredycie lub majątku skutkiem obrazy lub zniewagi i za naruszenie prawa autorskiego, nadano sądowi wogóle prawo ustalenia wynagrodzenia według sprawiedliwego uznania. Ponadto postanowiono w art, 675, źe „we wszystkich przypadkach, wymienionych 674, sąd, po zbadaniu zdarzenia i okoliczności w art, 644 — sprawy, ustala wysokość wynagrodzenia”, skutkiem czego poprzednie przepisy szczególne o sposobie wynagrodzenia szkody możnaby rozumieć tylko 'jako pewne ograniczenia zasady swobodnej oceny sędziowskiej w niektórych przypadkach, K, z, szwajc, zawiera w tej kwestji trzy ogólne postanowienia, a mianowicie w art, 42, 43 i 44, W art, 42 postanowiono, że poszkodowany ma udowodnić szkodę i że w razie niemoźności cyfrowego jej udowodnienia szkoda ma być oszacowana według oceny sędziowskiej przy uwzględnieniu zwykłego toku rzeczy i zarządzeń, poczynionych przez poszkodo-

﻿wanego. Przepis ten odpowiada mniejwięcej wspomnianym wyżej postanowieniom austr. i niem, procedury cywilnej. Podobny przepis jest też zawarty w polskim k. p. c. w art. 343 tak, że k. z. nie potrzebował już tego powtarzać. Dwa dalsze artykuły k. z. szwajc, dotyczą odszkodowania, a mianowicie art. 43 ust. 1 pozostawia oznaczenie wysokości odszkodowania' sądowi przy uwzględnieniu towarzyszących okoliczności i stopnia winy odpowiedzialnego, zaś art. 44 upoważnia sędziego do obniżenia lub nawet całkowitego uchylenia odszkodowania w razie t. zw. współwiny poszkodowanego oraz do obniżenia odszkodowania ze względu na stan majątkowy osoby odpowie-49 zawarte są szczególne podzialnej. Pozatem w art. 45 — stanowienia, określające, na czem polega odszkodowanie w razie zabicia, uszkodzenia ciała, podkopania kredytu i naruszenia stosunków osobistych, K. z, idzie po linji zaznaczonej w T. X cz, 1 i k, z. szwajc,, jednak w ogólniejszem sformułowaniu. Postanowienie § 1 odf powiada art. 675 zd. 1, T. X cz. 1 i art. 43 ust, 1 k, z. szwajc. Jeżeli kiedy, to właśnie w kwestji odszkodowania nie może być mowy o ius strictum. Już z art, 343 k. p. c, wynika, źe w przypadkach, gdy udowodnienie wysokości szkody jest niemożliwe lub utrudnione, sąd, ustalając według swej oceny wysokość szkody, ustala tem samem według swej oceny wysokość odszkodowania, Ale i w przypadkach, gdy wysokość szkody dałaby się udowodnić, powinien mieć sąd pewną swobodę przy ustalaniu wysokości odszkodowania. Powinien mieć możność uwzględnienia stanu majątkowego sprawcy, bo przyznawanie odszkodowania, przekraczającego jego możność, będzie sprawiedliwością, wymierzoną na papierze, i w rezultacie poszkodowany nic nie dostanie. Uwzględnia to i T, X cz. 1 i k, z. szwajc. Powinien mieć dalej możność uwzględnienia stopnia winy, a to tembardziej, że typowe stopnie: zły zamiar, ciężkie niedbalstwo', zwykła wina dają tylko podział najogólniejszy i w ich obrębie może być jeszcze cała gama stopni pośrednich. Mówi o tem k, z, szwajc. Ale jest jeszcze wiele innych okoliczności, które sąd winien uwzględnić, ustalając wy-232

﻿sokość odszkodowania, jak np. zachowanie się winnego po wyrządzeniu szkody, stosunki majątkowe poszkodowanego i i. d. Dlatego wskazane jest ogólne sformułowanie bez wymieniania kryterjów, które nie może być wyczerpujące, a w razie przykładowego wymienienia może dać powód do ścieśniającej interpretacji. Ogólne sformułowanie, zawarte w § 1, obejmuje też, jak wyżej zaznaczono, uwzględnienie położenia majątkowego osoby odpowiedzialnej za szkodę tak, że uznano za zbędne wypowiadanie tego osobno, jak w T, X cz, 1 i w ust. 1 art, 44 k. z. szwajc. Natomiast wskazane było wyraźne postanowienie na przypadek, gdy poszkodowany przyczynił się do wyrządzenia szkody, aby wyraźnie zaznaczyć, że takie przyczynienie się nie powoduje żadnego uchylenia czy ograniczenia odpowiedzialności, lecz stanowi jedynie okoliczność, którą powinien sąd uwzględnić przy ustalaniu wysokości odszkodowania. Nie używa też k. z, wyrażenia ,,współwina“, gdyż wątpliwe jest, czy można mówić o winie w stosunku do samego siebie, a dalej chociażby po stronie poszkodowanego nie było żadnej nieostrożności, sam fakt, że zachowaniem się swojem przyczynił się do wyrządzenia szkody lub ją powiększył, powinien wpływać na odszkodowanie, w myśl zasady, że każdy działa na własne ryzyko i powinien ponosić skutki przypadków, które jego osoby lub majątku dotyczą. Jest to zwłaszcza wskazane w przypadkach odpowiedzialności, niezależnej od winy osoby odpowiedzialnej z tytułu ryzyka lub słuszności, W tych ostatnich przypadkach nawet w razie winy poszkodowanego nie można mówić o współ winie, bo po stronie osoby odpowiedzialnej niema winy, O tyle więc k, z, odstępuje od k, c, a. (§ 1304) i k, c, n. (§ 254), K, N, nie zawiera w tej kwestji żadnego przepisu, ale orzecznictwo, korzystając z udzielonej mu, jak wyżej wskazano, swobody, zmniejsza odszkodowanie w razie przyczynienia się poszkodowanego do szkody. Wskutek przyjęcia zasady ogólnej, źe odszkodowanie ustala sąd z uwzględnieniem wszelkich zachodzących okoliczności, ograniczono do minimum przepisy, dotyczące rozmia-233

﻿rów odszkodowania za szkody szczególnego rodzaju. Dotyczą one tylko: kwestji, jaką wartość należy brać pod uwagę przy ustalaniu szkody majątkowej (art, 150), kwestji, jakie odszkodowanie i komu należy się w szczególnie drastycznym przypadku szkody, a mianowicie szkody cielesnej (art, 161—164) i kwestji, kiedy można przyznać zadośćuczynienie za krzywdę moralną (art, 165 i 166). Natomiast skreślono (na Kolegjum Uchwalającem) jako kazuistyczne i zbędne wobec zasad ogólnych, zawarte w projekcie drugiego czytania artykuły, dotyczące odszkodowania za zabranie rzeczy oraz za pozbawienie wolności. Do art. 159. K, c, a, (§1323) i k, c, n, (§ 249) przepisują jako normalny sposób naprawienia szkody przywrócenie do pierwotnego stanu (naprawę rzeczy, wyleczenie zranienia, odwołanie publiczne niesłusznego zarzutu i t, p,), w pewnych przypadkach jednak uznają za dopuszczalne odszkodowanie pieniężne, K. c, a, przewiduje odszkodowanie pieniężne wtedy, gdy przywrócenie do pierwotnego stanu nie da się uskutecznić, co praktyka ujmuje bardzo szeroko, Pozatem praktyka uznaje prawo poszkodowanego do przeprowadzenia naprawy w własnym zarządzie na koszt odpowiedzialnego, co wychodzi w rezultacie na odszkodowanie pieniężne. W przypadkach z §§ 1325 1329 i 1333 sam kodeks przewiduje tylko odszkodowania pieniężne (koszty leczenia, pogrzebu, wynagrodzenie za utratę zarobku, nawiązka, renta dla krewnych i t, p,), K. c, n, przewiduje odszkodowanie pieniężne w przypadku, gdy przywrócenie do pierwotnego stanu jest niemożliwe albo nie byłoby wystarczające do odszkodowania, ponadto w pewnych przypadkach daje poszkodowanemu prawo żądania, a w innych odpowiedzialnemu prawo zapłacenia odszkodowania pieniężnego zamiast naprawienia w naturze (§§ 249 zd, 2, 250 i 251), wreszcie odszkodowanie pieniężne jest jedynie przewidziane wówczas, gdy chodzi o utracony zysk lub o zadośćuczynienie moralne (§§ 252 i 253), 234

﻿K, N, nie zawiera w tej mierze żadnego przepisu, praktyka i nauka uznaje za regułę odszkodowanie pieniężne, jednak również za dopuszczalne, według uznania sędziego, naprawienie szkody w inny sposób, jeżeli lepiej odpowiada naturze szkody, np. odwołanie w dziennikach ujemnych wiadomości. Również T, X .cz, 1 nie zawiera ogólnego przepisu, jednak w art, 673 w razie uszkodzenia rzeczy nakazuje przedewszystkiem przywrócenie do poprzedniego stanu, a tylko za zgodą poszkodowanego lub gdy naprawa jest niemożliwa, zapłatę pieniędzy. W ten sam sposób należy też rozumieć alternatywę z art, 671. System k. c, a, nie wytrzymał próby życiowej, jak tego dowodzą liczne zastrzeżenia, jakie praktyka jest zmuszona czynić na korzyść odszkodowania w pieniądzach (por. Ehrenzweig. System, II, 1, § 303), System niemiecki jest zbyt skomplikowany i liczne wyjątki od reguły odszkodowania w naturze sprowadzają ją w praktyce do roli wyjątku, Brak wszelkiej wskazówki, jak w k, N, i T, X cz, 1 (i tak samo k, z, szwajc, w art, 43 ust, 1) utrudnia stanowisko sądowi, Z tych powodów oraz z motywów, przytoczonych w projekcie Tilla do art, 79 (str. 115), k. z, przyjmuje jako regułę odszkodowanie w pieniądzach, pozostawiając jednak sądowi możność nałożenia obowiązku odszkodowania w naturze, t, j. przez przywrócenie rzeczy do poprzedniego stanu, jednak tylko na żądanie poszkodowanego, gdyż takie przywrócenie do pierwotnego stanu, dokonane wbrew jego woli, może się łączyć z nowemi niekorzyściami dla niego i dać powód do procesów, czy dokładnie zostało wykonane. Przeciw nieuzasadnionym kaprysom i szykanom ze strony poszkodowanego, który żąda odszkodowania pieniężnego w tych przypadkach, w których dla odpowiedzialnego jest to zbyt kosztowne (§ 251 ust. 2 k, c. n.), np. gdy pracownik uszkodzi narzędzie, które sam łatwo mógłby bez kosztów naprawić, chroni odpowiedzialnego zasada art. 158 § 1, że sąd ustala odszkodowanie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności, gdyż sąd wówczas może zniżyć odszkodowanie pieniężne i zagrożeniem tego zniżenia skłonić poszkodowanego do przyjęcia naprawy w naturze. 235

﻿Do art. 160. W związku z zasadą pieniężnego odszkodowania należało określić, jaką wartość rzeczy należy brać za podstawę przy obliczeniu szkody majątkowej, a mianowicie, czy wartość rynkową, t. j. taką, jaką rzecz zniszczona lub uszkodzona przedstawiała dla każdego, czy też wartość szczególną, jaką przedstawiała dla poszkodowanego (przedmiot z kolekcji, pies prowadzący ślepca). Oczywiście można pozostawić decyzję o tem sędziemu, który i tak ma oznaczyć odszkodowanie ,,z uwzględnieniem zachodzących okoliczności“ w myśl art. 158. Tak czyni k, z. szwaj c. (art. 43), a z ustawodawstw dotychczas w Polsce obowiązujących k, N. i k. c, n., jednak jak tego dowodzi literatura k, z, szwajc. i k, c. n. doprowadza to w rezultacie do zapatrywania, źe z reguły sąd ma przyznawać odszkodowanie według szczególnej wartości dla poszkodowanego, bo chodzi o jego ,,mteres“, a tylko w razie szczególnego przepisu ustawy (np, regulaminy pocztowe, kolejowe i t, p.) ma wziąć za podstawę ceny rynkowe (por, Oser. schweiz, Oblr. do art, 43, nr. 15 i En-Lehrbuch des BurgerL Rechts,, II, necceras - Kipp - Wolff. § 234), Wobec możliwości bardzo wielkich różnic między wartością rynkową a szczególną, stanowisko to może być nieraz krzywdzące dla odpowiedzialnego, zwłaszcza przy małym stopniu winy lub przy odpowiedzialności z tytułu ryzyka i nie można liczyć na to, że sądy zawsze będą korzystać z uprawnień, zawartych w art. 158 § 1. Dlatego1 praktyczniej szem wy da je się stanowisko tych kodeksów, które, jak T, X cz. 1 i k. c, a., dają w tej mierze wyraźną wskazówkę sędziemu, salwującą słuszny interes odpowiedzialnego, T, X cz, 1 każę brać zawsze pod uwagę ceny rynkowe (art, 671 i 673), a tylko pozostawia wybór poszkodowanemu między cenami z czasu uszkodzenia a cenami z czasu wydania wyroku. K, c. a, przyjmuje jako regułę ceny rynkowe z czasu uszkodzenia (§ 1332), a tylko w razie złego zamiaru lub ciężkiego niedbalstwa wartość szczególną (§ 1332 a contr,), zaś w razie przestępstwa karnego lub wyrządzenia szkody przez swawolę wartość ze szczególnego 236

﻿upodobania (pretium affectionis, np, przedmiot pamiątkowy, § 1331), K, z. idzie za wzorem k. c, a, jako odpowiadającym postulatom słuszności, Jedynie uznano za zbędne postanowienie § 1331 zd. 2 o pretium affectionis, gdyż dotyczy on przypadków stosunkowo rzadkich, a w razie potrzeby sąd może przywartość szczególniejszego upodobania na podstawie art, 158. Również niema potrzeby, za wzorem T. X cz, 1, dawać wyboru poszkodowanemu między cenami z czasu uszkodzenia a wydania wyroku: w przypadkach, w których ceny te poszły w górę, sędzia, uwzględniając to jako „towarzyszącą okoliczność“, powinien przyznać odszkodowanie według cen wyższych z chwili wyroku. Dlatego też k, z. w art. 160 nic nie mówi o chwili decydującej, aby sądowi pozostawić wolną rękę, także więc i pod tym względem odstąpił od k, c, a. Oddział 7. Odszkodowanie za uszkodzenie cialła lub rozstrój zdrowia, za pozbawienie życia, pozbawienie wolności 1 obrazę czci. Oddział ten dotyczy jedynie naprawienia szkody na osobie, wyrządzonej w jeden ze sposobów, w nagłówku podanych, Natomiast nie dotyczy odszkodowania, jakie może się należeć z powodu wyrządzenia równocześnie tym samym czynem szkody na majątku, np, jeżeli przez uszkodzenie ciała lub pozbawienie wolności poszkodowany utracił przez czas choroby lub utraty wolności zarobek, albo jeżeli przez obrazę czci doznał podkopania kredytu, gdyż taka szkoda ma być naprawiona według ogólnych zasad art, 157 — 160. Co. innego natomiast jest utrata zdolności zarobkowania na przyszłość, bo to już jest szkoda na osobie. W k, c, a. i T. X cz, 1 szkody na osobie i szkody na majątku, wyrządzone uszkodzeniem ciała lub pozbawieniem wolności, traktowane są łącznie i dlatego treść odnośnych przepisów jest obszerniejsza, niż treść przepi-7 k. z. Nie znaczy to, aby według sów, zawartych w oddziale k, z. szkody, w tych przepisach niewymienione, nie wymagały 237

﻿naprawienia, lecz znaczy to tylko, że ich naprawienie podlega przepisom ogólnym, Do art. 161. Obowiązek zwrotu kosztów leczenia, transportu chorego, pielęgnacji, protezy i t. p,, wynika już z ogólnych zasad o odszkodowaniu, jest to bowiem niewątpliwie szkoda, będąca normalnem następstwem uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia. Dlatego k, c, n, o tem osobno nie wspomina, uważając za wystarczającą ogólną zasadę § 249 zd, 2, Wobec tego jednak, źe mówią o tem wyraźnie T, X cz, 1 (art, 660) i k, c, a, (§ 1325) oraz źe jest to .szkoda ściśle związana z uszkodzeniem cielesnem, a zatem należąca do kompleksu szkód na osobie, należało także o tem wspomnieć w kodeksie. Wyrażenie „ponosi wszelkie koszty", zaczerpnięte z k, c, a,, obejmuje nietylko zwrot tych kosztów poszkodowanemu, jeżeli je sarn' poniósł, lecz także obowiązek ich zapłaty osobie trzeciej, która leczyła poszkodowanego tak, że nie potrzebuje ona zwracać się koniecznie do poszkodowanego1, a ten dopiero do odpowiedzialnego. Obowiązek wyłożenia zgóry potrzebnej sumy, przewidziany w art, 1194 (art, 1086 wyd, z r, 1900) proj, ros,, leży w interesie obu stron; im szybsza kuracja, tem jest tańsza i zapewnia lepsze wyniki. Przewidziana w § 2 renta z powodu utraty zdolności zarobkowania, zwiększenia się potrzeb lub zmniejszenia widoków powodzenia odpowiada dotychczasowemu prawu w możliwie ogólnem ujęciu, wzorowanem na §§ 842 i 843 k, c, n, i art, 46 i' 43 k, z, szwajc, K, c, a. mówi tylko o odszkodowaniu za utratę zdolności zarobkowania (§ 1325) i za zmniejszenie widoków powodzenia w przyszłości skutkiem zniekształcenia (§ 1326), jednak nauka i orzecznictwo interpretują te przepisy rozszerza jąco, przyznając odszkodowanie także za zwiększenie się potrzeb, np, konieczność lepszego odżywiania się lub utrzymywania pielęgniarki, oraz przyznając odszkodowanie za zmniejszenie się widoków powodzenia nietylko w razie zniekształcenia, np, zmniejszona nadzieja zamąźpójścia skutkiem zgwał-238

to ﻿cenią niewiasty (por. Ehrenzweig. System II, 1, § 392, II, 2), za-T. X cz, 1 wspomina o odszkodowaniu za utratę zdolności robkowania (art, 661), za zmniejszenie się widoków zamążpójścia kobiety w razie zniekształcenia (oszpecenia), zgwałcenia lub porwania (art, 662—664), Ograniczenie odszkodowania za zmniejszenie się widoków przyszłego powodzenia do kobiet jest niewłaściwe, także np, oszpecony aktor powinien otrzymać takie odszkodowanie. Na podstawie k, N. sąd ma możność podciągwszystko pod naprawienie szkody z art. 1382, Co do sposobu wypłacenia odszkodowania, o którem mowa w § 2, to kwestja ta jest różnie unormowana w dotychczasowem ustawodawstwie, K, N, i k, c, a, nie zawierają żadnego przepisu, sądy mają zatem swobodę przyznania odszkodowania w formie rentylub sumy jednorazowej (por, PlanioL Traite II, nr. 895, Ehrenzweig, L c, § 392, str. 629), T, X cz, 1 każę płacić odszkodowanie takie w formie renty alimentacyjnej. K. c, n, przyjmuje rentę jako normę przy odszkodowaniu za utratę zdolności zarobkowania i za zwiększenie się potrzeb, daje jednak poszkodowanemu prawo żądania jednorazowego odszkodowania z ważnych, powodów. Stanowisko T. X cz. 1 jest rygorystyczne dla poszkodowanego', należy bowiem zbyt uwzględnić, źe uprawniony do poboru renty jest zależny od sumienności i wypłacalności dłużnika, podczas gdy zapłata jednorazowej sumy uniezależnia poszkodowanego od osoby odpowiedzialnej i byłaby najwłaściwszem odszkodowaniem, gdyby nie wzgląd podwójny; po pierwsze wzgląd, źe dla osoby odpowiedzialnej wyłożenie odrazu wielkiej sumy byłoby najczęściej niemożliwe lub podkopałoby jej egzystencję, powtóre wzgląd, że poszkodowany mógłby łatwo sumę odszkodowania roztrwonić i w następstwie, będąc niezdolnym do zarobkowania, stałby się ciężarem dobroczynności publicznej. Z powyższych względów k. z, przyjmuje jako regułą rentą i to także w przypadku, gdy chodzi o 'odszkodowanie za zmniejszenie się widoków powodzenia, a tylko z ważnych powodów uznaje za możliwe odszkodowanie jednorazowe (art, 164). Łatwo może się zdarzyć, źe skutki uszkodzenia nieprędko 239

﻿dadzą się ustalić z wszelką pewnością tak, aby na tem można oprzeć wyrok. Np. leczenie może trwać kilka lat, poczem dopiero się okaże, jaki % zdolności zarobkowania poszkodowany utracił. Byłoby rzeczą niewłaściwą czekać z wydaniem wyroku aż do tego czasu, a to tembar dziej, że, jak praktyka wykazuje, w pewnych przypadkach, np. w razie nerwicy, spowodowanej wypadkiem kolejowym, szybkie zakończenie procesu działa korzystnie na zdrowie poszkodowanego. Z tych względów k, z. szwajc. umożliwia sędziemu wydanie wyroku na podstawie jeszcze niezupełnie wyjaśnionego stanu rzeczy z zastrzeżeniem zmiany w ciągu dwóch lat. Okres dwóch lat jest jednak dowolny i może być za krótki. Dlatego k, z. wogóle przewiduje w takim przypadku przyznanie renty tymczasowej z 'tem zastrzeżeniem, że po wyklarowaniu się sprawy na wniosek jednej lub drugiej strony nastąpi dopiero przyznanie renty definitywnej (§3). Do art. 162. Jeżeli następstwem uszkodzenia była śmierć człowieka, obowiązek zwrotu kosztów leczenia i pogrzebu wynika już z ogólnych zasad, jednak pożądane jest postanowienie, komu ten zwrot się należy. K. c, a. i T, X cz. 1 wyrażają się ogólnie, że te koszty mają być zwrócone, nie mówiąc komu, można więc rozumieć te przepisy (§ 1327 k. c, a, i art, 658 T, X cz. 1) w ten sposób, że obowiązek zwrotu istnieje nietylko wobec masy spadkowej zabitego, lecz także wobec każdego, kto te koszty poniósł, co jest uproszczeniem sytuacji prawnej. K. c. n. w § 844 przyznaje prawo do żądania zwrotu kosztów pogrzebu temu, kto ma obowiązek ponieść te koszty, czy to z ustawy, jak np, obowiązany do utrzymywania krewny, dziedzic, małżonek i t. p«, czy to z umowy, np. z umowy o dożywocie, K, z. przyznaje to prawo wogóle każdemu, kto te koszty poniósł, Przepis ten oczywiście nie uchyla obowiązku poniesienia kosztów leczenia lub pogrzebu, ciążącego niezależnie od powodu śmierci na pewnych osobach z ustawy lub z umowy. Jeżeli faktycznie poniosła te koszty inna osoba, ma ona wybór; albo zwrócić 240

﻿się do obowiązanego o zwrot z tytułu prowadzenia cudzej sprawy lub użycia rzeczy na korzyść drugiego i obowiązany do utrzymywania będzie musiał te koszty pokryć, a sam ma regres do odpowiedzialnego na podstawie art, 162 § 1, albo zwróci się na podstawie art, 162 wprost do odpowiedzialnego, musi jednak wówczas przeprowadzić proces odszkodowawczy lub do niego się przyłączyć. Utrata utrzymania, pobieranego lub mającego się pobierać od osoby, która zmarła skutkiem uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia, jest też normalnem następstwem tych uszkodzeń, poczem już z ogólnych przepisów wynikałoby prawo dotkniętych tern osób do odpowiedniego odszkodowania. Dlatego mimo braku przepisu w k, N, sądy francuskie przyznają odszkodowanie osobom, które zmarły utrzymywał, T, X cz, 1, k, c, a. i k. c, n, wyraźnie przyznają to odszkodowanie pewnym oznaczonym osobom, a to T, X cz, 1 — rodzicom, żonie i dzieciom (art. 657), zaś k. c. a, i k, c, n, — osobom, z ustawy uprawnionym do alimentacji przez zmarłego, z czego a contrario wynika, źe inne osoby nie mają prawa do odszkodowania, chociażby faktycznie otrzymywały utrzymanie od zmarłego i skutkiem jego śmierci je straciły. Wyłączenie innych osób uzasadniano tern, że przyznanie im odszkodowania prowadziłoby do podnoszenia roszczeń, me dających się skontrolować i umożliwiałoby szantaże. Mimo to nie można uznać tego stanowiska za słuszne i zgodne z zasadą, źe wszelka szkoda, będąca normalnem następstwem działania lub zaniechania, uzasadniającego odpowiedzialność, powinna być naprawiona, jest też ono w nauce krytykowane (por, Ehrenzweig, 1, c,, str. 634 To też projekt czeskosłowacki j cytowana tamże literatura). stawia narówni z obowiązkiem alimentacyjnym ustawowym (§ 1224), a k. z. szwajc, wogóle obowiązek umowny i moralny przyznaje odszkodowanie wszystkim osobom, które przez śmierć uszkodzonego utraciły żywiciela (art, 45 ust. 3), K, z,, nie chcąc wprowadzać zbyt wielkiej zmiany stanu prawnego, obowiązującego na przeważającej części państwa, poszedł drogą pośrednią, W § 2 przyzna je odszkodowanie ■jjior-16 241

﻿malne, t. j. w razie istnienia ogólnych warunków odpowiedzialności, tylko osobom, uprawnionym do alimentacji z ustawy, zaś w § 3 upoważnia sąd do przyznania renty także innym osobom bliskim, jeżeli zmarły utrzymywał je dobrowolnie i stale i jeżeli to odpowiada słuszności ze względu na okoliczności, a zwłaszcza stan majątkowy stron. Przez to z jednej strony zapobiega się uroszczeniom napastliwym i szantażom, z drugiej jednak strony nie dopuszcza się do oczywistej krzywdy. Jeżeli samochód człowieka bogatego przejechał na śmierć przechodnia, który nie miał żadnej rodziny i żył z przybranem dzieckiem, czyż nie jest słuszne, aby temu dziecku przysądzić odpowiednią rentę. W przeciwnym razie sprawca szkody, poza nieznacznemi kosztami pogrzebu, niczego nie potrzebowałby płacić. Wymóg, zawarty w § 2, aby zmarły nietylko był obowiązany do utrzymywania z ustawy, lecz też faktycznie ten obowiązek wykonywał, ma na celu przeszkodzenie, by przepisy o odszkodowaniu nie stały się środkiem robienia dobrych interesów. Skoro obowiązany do alimentacji obowiązku tego nie wykonywał z jakichkolwiek powodów, uprawniony do utrzymania, przez śmierć jego, poza nudum ius, niczego nie utracił, niema zatem szkody, będącej kardynalnym warunkiem powstania obowiązku naprawienia szkody. Jednak nie należy interpretować tego postanowienia literalnie i odmawiać np. renty dziecku, które dopiero po śmierci zabitego się urodziło. W tym przypadku bowiem jasne jest, źe zmarły, jakkolwiek tego dziecka jeszcze nie utrzymywał, to jednak byłby je utrzymywał od chwili urodzenia. Dlatego uznano za zbędną wyraźną wzmiankę o takich, zresztą rzadkich przypadkach, zamieszczoną np. w k. c, n. w § 844. Sposób obliczenia renty odpowiada naturze rzeczy i dotychczasowej praktyce. Do art 163. Jak już podniesiono wyżej przy uzasadnieniu art. 161, odszkodowanie w postaci renty czyni zależnym poszkodowanego 242

od sumienności i wypłacalności zobowiązanego do odszkodowania, W przypadkach, w których to może być niebezpieczne, k, c, n, (§ 843 ust, 2) i prawo austrjackie (austr, proc, cyw, § 407) nadają poszkodowanemu prawo żądania zabezpieczenia w granicach uznania sądu, K, z. szwajc, art, 43 ust, 2 przyznaj e prawo do zabezpieczenia we wszystkich przypadkach, w których przyznano odszkodowanie w postaci renty. To idzie za daleko, wystarczy pozostawienie decyzji sądowi, kiedy zabezpieczenie jest potrzebne i tak też czyni k, z, § 2 ma na myśli zmianę stosunków, jaka nastąpiła już po przyznaniu renty, Nie chodzi tu o przypadek, gdy w chwili wydania wyroku nie jest jeszcze znana wysokość szkody, np, stopień niezdolności do zarobkowania, bo wtedy sąd w myśl art, 161 § 3 przyzna rentę tymczasową. Tu chodzi o przypadki, gdy istniały podstawy do przyznania renty definitywnej, ale później nastąpiła zmiana stosunków (potanienie kosztów utrzymania, dewaluacja, polepszenie się stanu zdrowia poszkodowanego i t, p.). Możliwość zmiany 'wysokości lub nawet uchylenia renty jest wówczas tak samo wskazana, jak np, możliwość zmiany wysokości alimentów, przyznanych od ojca nieślubnego, Dotychczasowe orzecznictwo uznawało to nawet bez wyraźnego przepisu, nie zawadzi jednak jasno to w kodeksie wypowiedzieć, Do art. 164. Konsekwencją stanowiska, że odszkodowanie za utratę zdolności do zarobkowania oraz za utratę utrzymania od zabitego należy się z reguły w formie renty, jest, źe odszkodowanie jednorazowe w tych przypadkach możliwe będzie wyjątkowo, w razie szczególnych okoliczności oraz, źe stanowi wówczas tylko surogat renty. Pierwszą konsekwencją zajmuje się § 1, drugą § 2 tego artykułu. Jak już wyżej zaznaczono (przy uzasadnieniu do art, 161), k, c, n, przyznaje tylko poszkodowanemu prawo żądania jednorazowej odprawy w kapitale z ważnych powodów (§ 843 ust. 3), Niema jednak dostatecznej racji, aby ,ograniczać to prawo tylko do poszkodowanego. Również i odpowiedzialny 243

﻿może mieć słuszny powód do żądania zamiany renty na kapitał, np, jeżeli przesiedla się w inną stronę świata. Dlatego k. z. szwajc, pozostawia decyzją sądowi, nie krępując go wnioskiem którejkolwiek ze -stron, i tak samo czyni k, z. Ważnym powodem, obok wspomnianego wyżej przesiedlenia się jednej lub drugiej strony, może być obawa, źe zobowiązany stanie się niewypłacalnym, potrzeba urządzenia warsztatu pracy przez poszkodowanego i t, p, Skoro jednorazowe odszkodowanie zastępuje rentę, powinno być obliczone w stosunku do niej, t, zn, najpierw należy obliczyć rentę, a następnie przemienić ją na kapitał, Kapitalizację 10-letnią przyjęto jako górną granicę, gdyż wyższe odszkodowanie mogłoby obciążyć ponad miarę osobę, odpowiedzialną za szkodę. Niema jednak powodu wyłączać wyższej kapitalizacji, jeżeli zobowiązany do odszkodowania na to się zgadza, uważając ją jeszcze za korzystniejszą dla siebie, mź płacenie stałej renty. Wspomniano przytem o zgodzie stron, a nietylko zobowiązanego, bo może być i 'taka sytuacja, źe sąd nie widzi wprawdzie dostatecznie ważnego powodu do przyznania jednorazowego kapitału, ale na żądanie zobowiązanego poszkodowany zgadza się przyjąć jednorazowe odszkodowanie, jednak wyższe od 10-letniej kapitalizacji, Do art 165 i 166. W konsekwencji stanowiska, wyłuszczonego przy uzasadnieniu art. 157 § 3, k, z. wymienia w tych artykułach przypadki, w których można żądać zadośćuczynienia za krzywdą moralną. T, X cz, 1 wspomina tylko o nawiązce za obrazę osobistą lub zniewagę (art, 668), K, c. a. przyznaje takie zadośćuczynienie w razie uszkodzenia ciała lub zdrowia jako nawiązkę za ból (§ 1325) i w razie pozbawienia wolności (§ 1329). K. c, n, idzie jeszcze dalej, gdyż przyznaje zadośćuczynienie za krzywdę moralną ponadto jeszcze kobiecie, wobec której dopuszczono się zbrodni lub występku przeciw moralności, albo którą skłoniono podstępem, groźbą lub nadużyciem stosunku zależności do poddania się pozamałżeńskiemu spółkowaniu 244

﻿§ 847, (K, c, a, w tym ostatnim przypadku przyznaje tylko odszkodowanie za szkodę majątkową, § 1328), Natomiast żaden z powyższych trzech kodeksów nie wspomina o zadośćuczynieniu za krzywdę moralną, wyrządzoną osobom bliskim przez śmierć poszkodowanego. Czyni to natomiast k, z. szwajc,, który ponadto przyznaje takie zadośćuczynienie w razie uszkodzenia cielesnego samemu uszkodzonemu oraz w razie naruszenia stosunków osobistych ( t, zn, praw osobistych, jak wolność, cześć, nazwisko, wizerunek i t, p,, art, 47 i 49). Stanowisko k, z. szwajc. należy uznać za słuszne i konsekwentne. Argumenty, które podnoszono przeciw przyznawaniu odszkodowania moralnego kobiecie, zmuszonej lub w inny niedozwolony sposób skłonionej do pozamałżeńskiego spółkowania oraz obrażonemu na czci, a mianowicie, że takich krzywd nie można wynagradzać pieniędzmi i źe wystarczają przepisy prawa karnego (Schey, Bericht der Kommission fur Justizgegenstande, str. 278 i 279), nie wytrzymują krytyki, Przy obrazie często wysokie zadośćuczynienie pieniężne, choćby zapłacone na rzecz instytucji dobroczynnej, będzie nietylko lepszą rekompensatą dla obrażonego, lecz także i lepszym środkiem prewencyjnym niż areszt, Jednak k, z. nie miał potrzeby tak szeroko ujmować tej rzeczy, jak k, z, szwajc. w art. 49, ponieważ w Polsce już ustawy szczególne, jak ustawa o prawie autorskiem, o ochronie wynalazków, wzorów i modeli, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewidują zadośćuczynienie za naruszenie chronionych temi ustawami praw osobistych w formie 'pokutnego. W k. z. wystarczyło zatem przyznanie zadośćuczynienia moralnego w przypadkach, wymienionych w art. 165 §§ 1 i 2 i w art. 166, Chodziło też o to, aby przez zbyt ogólne sformułowanie nie umożliwiać roszczeń w przypadkach wątpliwych, co dawałoby asumpt do procesów, oraz aby uniknąć bądź co bądź niezupełnie jasnego wyrażenia: stosunki osobiste lub prawa osobiste. W § 2, wzorowanym na § 1328 k. c, a. i § 847 ust. 2 k, c. n., rozszerzono ochronę także na małoletnich lub psychicznie upośledzonych mężczyzn, którzy również mogą padać' ofia-245

﻿rą zdziczenia obyczajów lub zboczeń seksualnych, Pozatem w toku obrad konferencji międzyministerialnej uzgodniono brzmienie tego przepisu z art, 204 i 205 k, k. Ze względu na ściśle osobisty charakter zadośćuczynienia za krzywdę moralną (i cierpienia fizyczne) zarówno k, c, n, (§ 847 ust, 1 zd, 2), j.ak i austrjackie orzecznictwo (O. z 17 czerwca 1913, ks, judykatów nr. 204), ograniczają przejście praw do zadośćuczynienia na dziedziców, do przypadków, gdy zadośćuczynienie zostało jeszcze za życia poszkodowanego umownie przyznane lub zaskarżone, K, z. podziela to stanowisko, jednak z jednym wyjątkiem: prawo do zadośćuczynienia moralnego za niedozwolone skłonienie do poddania się czynom nierządnym musi być jeszcze za życia poszkodowanej (lub poszkodowanego) definitywnie przyznane umową lub prawomocnym wyrokiem, gdyż prowadzenie przez dziedziców skandalicznych procesów, uwłaczających czci zmarłego, nie jest wskazane, K. c. n, w art, 847 ogranicza także zbywalność zadośćuczynienia za krzywdy moralne między żyjącymi. W k, z, było to zbyteczne, gdyż kwestja zbywalności między żyjącymi wiszelkich roszczeń, określonych w oddziale 7, jest załatwiona na szerszej platformie w art. 167, Przyznanie zadośćuczynienia za 'krzywdę moralną najbliższym członkom rodziny zmarłego skutkiem uszkodzenia jest nowością w stosunku do k, c, a,, k, c, n, i T, X cz, 1, jednak da się uzasadnić już na tle k, N, i jest przez sądy francuskie praktykowane, ustawowo zaś zastało przewidziane w k, z, szwajc. (art, 47), Ocena, kto jest w danym przypadku najbliższym członkiem rodziny, należy do sądu; niekoniecznie będzie nim najbliższy krewny, W art, 165 i 166 przewidziano także przyznanie zadośćuczynienia nie do rąk poszkodowanego, lecz do rąk instytucji przezeń wskazanej, ażeby uczynić to zadośćuczynienie praktycznem także w przypadkach, w których poszkodowany nie chce brać sam pieniędzy za krzywdę moralną, np, w razie obrazy honoru. 246

﻿Ograniczenie zbywalności między żyjącymi roszczeń, wynikających z oddziału 7, t. j, wszelkich roszczeń odszkodowawczych z powodu uszkodzenia ciała, wywołania rozstroju zdrowia’ -ub zabicia i roszczeń o zadośćuczynienie za cierpienia fizyczne i krzywdę moralną, jest uzasadnione ściśle osobistym charakterem tych roszczeń oraz po części ich charakterem alimentacyjnym, Ani koszty leczenia, ani pogrzebu, ani renta z powodu niezdolności do zarobkowania lub utraty żywiciela nie powinny być przedmiotem obrotu, dopóki nie zostały już prawomocnie przyznane, gdyż zbywanie ich przed rozpoczęciem lub ukończeniem procesu następuje zwykle za bezcen, i w rezultacie poszkodowany nie ma za co się leczyć lub nie będzie miał za jakiś czas z czego się utrzymać, Z tego ostatniego względu także rent, już prawomocnie przyznanych, nie można zbywać w całości, lecz można zbywać tylko już zapadłe raty. Według niem, proc, cyw, (§ 850) renta za utratę zdolności do zarobkowania i utratę żywiciela była w pewnej części wyłączona z pod zajęcia i tem samem (§ 400 k, c. n,) niezbywalna co do tej części drogą przelewu, Proj, ros. z r, 1900 wprowadza zupełną niezbywalność renty odszkodowawczej, przeznaczonej na utrzymanie poszkodowanego (art, 1079 ust, ost). Co do zadośćuczynienia za krzywdy moralne, to według k. c, n, (§ 847) roszczenie nie jest nieprzenośne, chyba źe uznane zostało w umowie lub przyznane prawomocnym wyrokiem. Stanowisko to jest słuszne, dochodzenie bowiem takiego zadośćuczynienia przez osobę trzecią, czysto materjalnie w tem zaintersowaną, obrażałoby poczucie moralne. Inaczej ma się rzecz, gdy zadośćuczynienie już jest ostatecznie uznane umową lub przyznane wyrokiem. Wówczas staje się ono czynną pozycją w majątku poszkodowanego, oderwaną od swego tytułu i niema powodu wyłączać sposobu zużytkowania tej pozuzycji przez przelew, jeżeli dopuszczone są wszelkie sposoby żytkowania już wypłaconego zadośćuczynienia. 247

﻿TYTUŁ IIL PRZEJŚCIE PRAW I OBOWIĄZKÓW, WYNIKAJĄCYCH Z ZOBOWIĄZAŃ. DZIAŁ I. Zmiana wierzyciela. Rozdział L Przelew wierzytelności. T. X, cz, 1 przelewu właściwie nie normuje, jednak zarówno z zasady wolności umów (art, 1530) jak i z przepisów, zakazujących przelewu w pewnych przypadkach (np, art, 1653 i 1678), wynika, że w zasadzie przelew jest dopuszczalny i to bez zgody dłużnika, jak to przyjmuje orzecznictwo na podstawie art, 570 (wyrok kas, z r, 1894, nr. 32). Również przepisy art, 2058 2063 o ustąpieniu wierzytelności z pożyczki osobie trzeciej, spłacającej wierzyciela, mogą służyć za podstawę do przyjęcia, że można przelewać wierzytelności z pożyczek a w drodze analogji wszelkie wierzytelności, przy których osoba wierzyciela jest dla dłużnika obojętną (por. Bossowski, str, 173). K, N, normuje przelew jako rodzaj sprzedaży a mianowicie sprzedaż wierzytelności lub innego prawa niezmysłowego (art, 1689 i nasi,). Stanowisko to nie jest właściwe z dwóch powodów: po pierwsze stosunek między zbywcą a nabywcą wierzytelności nie musi być sprzedażą, lecz może być darowizną, umową spółki, wykonaniem obowiązków ze zlecenia i t, p., a po wtóre od skutków przelewu 248

﻿między zbywcą a nabywcą, czyli od stosunku prawnego wewnętrznego między nimi, należy odróżnić skutki przelewu wobec dłużnika, czyli przejście wierzytelności jako takie, podobnie, jak od umowy o sprzedaż prawa własności należy odróżnić samo przejście prawa własności. Przejście wierzytelności jako takie, niezależnie od jego tytułu, należy unormować w części ogólnej zobowiązań. Tak też postępuje k, c. a, (§ 1392 i nast.) i k. c. n, (§ 398 i nast.) a także projekt fr, — wł. (art 260 i nast.). Tą drogą postępuje też k, z., przyczem konsekwentnie wyłączono z tego rozdziału wszystkie przepisy, zamieszczane w innych kodeksach w związku z przepisami o przelewie, jednak dotyczące nie przelewu jako takiego, lecz stosunku wewnętrznego między zbywcą a nabywcą, jak np. przepisy o rękojmi, o obowiązku udzielenia nabywcy potrzebnych wyjaśnień i t. p., gdyż albo uznano, że wystarczą ogólne przepisy o sprzedaży, darowiźnie i t. d. (np. art. 299 i 302, 353 i 359 k. z.), albo umieszczono w części szczególnej przy odnośnym kontrakcie przepis specjalny, dotyczący przypadku, gdy przedmiotem umowy jest przeniesienie wierzytelności (np. art. 312 k. z.), Do art. 168 i 169. Zasada, źe dopuszczalność przeniesienia wierzytelności przez przelew podlega ograniczeniom, wynikającym z właściwości zobowiązania lub z przepisów ustawy, zakazującej przelewania pewnych wierzytelności, uznana jest we wszystkich prawodawstwach, w Polsce dotychczas obowiązujących, jakkolwiek niezawsze jest w kodeksach tak ogólnie wypowiedziana, jak w art. 168 k. z. Co do ograniczeń, wynikających z zakazów ustawowych, rozumie się to samo przez się i odnośne postanowienie art. 168 jest tylko zastosowaniem ogólnej zasady art. 55 k. z. Takie zakazy przelewu pewnych wierzytelności zawarte są bądź w kodeksach, dotychczas obowiązujących, bądź w ustawach szczególnych, np. §§ 514, 664 ust. 2, 717 i in, k. c. n., §§ 1070, 1071, 1074 k. c. a., art, 1653, 1678, 2058 a contr, (wierzytelności z pożyczek, ubezpieczone zastawem) T, X. cz, 1, art, 40 rozp. Prez, R, P. o umowie o pracę robotników i art, 22 ust, 2 rozp. 249

Prez. R, P, o umowie o pracę pracowników umysł, i t, d, Także k, z, zawiera takie zakazy (np, art. 167, 344 § 1, 350 § 1, 606), przyczem zakazy te mają bądź charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących (np. art, 167 lub 606), bądź tylko charakter norm dyspozytywnych czyli interpretacyjnych (np. art. 350 § 1). Nie przyjęto w kodeksie ogólnego zakazu przelewania wierzytelności, nie ulegających zajęciu, zawartego w § 400 k, c, n», albowiem względy na ochronę dłużnika niezawsze wymagają wyłączenia zarówno egzekucji jak i dobrowolnego przelewu wierzytelności na inną osobę i czasem wyłączenie przelewu osłabia tę korzyść, jaką dłużnik odnosi przez wyłączenie egzekucji. Na te przypadki, w których ze względów socjalnych pożądane jest wyłączenie przelewu, wystarcza bądź ogólna norma o niezbywalności niektórych wierzytelności ze względu na ich naturę (o czem niżej), bądź wystarczą przepisy szczególne w rodzaju art, 444 § 1 k, z. Co do ograniczeń, wynikających z właściwości zobowiązania, to k, z, formułuje tu nieco ogólniej to samo, co stanowi k, c. a,, wyłączający w § 1393 od przelewu wierzytelności, związane z osobą lub k, c, n,, wyłączający w § 399 przelew wierzytelności wówczas, gdy świadczenie nie da się wykonać bez zmiany na rzecz innego, niż pierwotnego wierzyciela, albo, co uznaje orzecznictwo na tle T, X, cz. 1, dopuszczając przelew wszelkich, praw, wypływających ze stosunków dłużnych, o ile prawa te ze względu na swój rodzaj nie należą do wyłącznie osobistych (orz. kas. z r, 1871, nr, 788). Natomiast nauka francuska uważa, za wystarczające zakazy ustawowe zbywania pewnych wierzytelności i nie widzi potrzeby ogólnego wyłączenia zbywalności pretensyj ze względu na ich właściwość (por. Planiol - Ripert,. T, VII, nr. 1113). Ogólniejsze sformułowanie niż w k. c, a., k. c, n, i orzecznictwie ros, senatu było wskazane dlatego, ponieważ niezbywalność wierzytelności może wynikać nietylko ze ściśle osobistego charakteru świadczenia (np, wymalowanie portretu, dostarczanie alimentacji), lecz także ze związania uprawnienia z innym, stosunkiem prawnym (np, prawo zaskarżenia czynności dłużnika, zdziałanej ze szkodą wierzyciela, prawo żądania złożenia. 250

﻿rachunków i t. p-), albo ze szczególnego charakteru zobowiązania, który nakazuje liczyć się z wolą dłużnika, kto ma być jego wierzycielem (np. zobowiązanie z umowy przedwstępnej, zobowiązanie dostarczenia lokalu najemcy i t. p.), Niezbywalność wierzytelności może też wynikać z umowy stron, t. j. wierzyciela i dłużnika, który zastrzega sobie, źe wierzyciel nie przeleje wierzytelności na inną osobę. K. c. n. uznaje wyraźnie taką umowę za dopuszczalną ze skutkiem wobec osób trzecich w § 399 zd. ost, natomiast na tle k. c. a., wobec braku wyraźnego przepisu, kwestja, czy wolno umówić się o niezbywalność wierzytelności ze skutkiem wobec osób trzecich, t. j, wobec nabywcy takiej wierzytelności, jest sporna w literaturze (por. przeciw: Klang, Kommentar, do § 1393, str. 299; za: Ehrenzweig, II, 1, str. 255). Odmówienie takiej umowie skuteczności wobec osób trzecich mogłoby być uzasadnione względami na ochronę nabywców wierzytelności niezbywalnej, działających w niewiadomości o zakazie zbywania, albo na ochronę wierzycieli wierzyciela niezbywalnej wierzytelności. Co do nabywców wierzytelności, to zważyć należy, że właściwie wierzytelności nie są przeznaczone do obrotu, z wyjątkiem związanych z dokumentami na okaziciela lub przenośnemi przez indos, co do których jednak istnieją osobne przepisy. O ile chodzi o inne wierzytelności, niema dostatecznego powodu chronienia ich nabywców ze szkodą dłużnika, który zastrzegł sobie, że nie chce mieć innego wierzyciela, chyba źe co do przelanej wierzytelności sporządzono dokument piśmienny, w którym tego zastrzeżenia nie uwidoczniono, . gdyż wówczas sam dłużnik wywołuje zewnętrzny stan rzeczy, na którym osoby trzecie mogą polegać i słusznie skutki wprowadzenia ich w błąd powinien ponosić. Dlatego art. 169 przewiduje ochronę trzeciego nabywcy tylko w tym ograniczonym zakresie, wzorując się w tym względzie na § 405 k. c. n. i art. 164 ust. 2 k. z. szwajc. Jest to zresztą zgodne z zasadą, że dobra wiara tylko wtedy zasługuje na ochronę, gdy jest oparta na jakiejś podstawie, na jakimś szczególnym zewnętrznym stanie rzeczy. Z przepisu art. 169 wynika a contrario, źe w innych przypadkach zakaz zbywania wierzytelności jest skuteczny wobec trze-251

ciego nabywcy, t, j. przelew, dokonany wbrew zakazowi, dłużnika nie wiąże. Co do wierzycieli wierzyciela, wobec którego dłużnik zastrzegł sobie niezbywalność, to mogliby oni być narażeni na szkodę tylko w tym przypadku, gdyby zakaz zbywania wierzytelności wyłączał ją tem samem od egzekucji. Ze względu na polskie prawo egzekucyjne tego niebezpieczeństwa niema, gdyż wprawdzie art, 573 k. p, c, stanowi, że nie podlegają egzekucji prawa, których wykonywanie związane jest wyłącznie z osobą dłużnika, jednak, o ile chodzi o wierzytelności, należy ten przepis interpretować ścieśniaj ąco, t, zn, jako odnoszący się tylko do takich wierzytelności, które z natury swojej (właściwości) nie mogą być przeniesione na inną osobę. Konieczność takiej interpretacji wynika z art, LV przep, wprow, prawo o sąd, post, egz., który dla obszaru obowiązywania k. c, n,, ze względu na wyraźnie uznaną w § 399 k. c. n, dopuszczalność zakazu zbywania wierzytelności, zawiera postanowienie, źe umowny zakaz zbycia wierzytelności nie wyłącza egzekucji z tej wierzytelności. Przepis fen zamieszczono wśród przepisów szczególnych dla obszaru obow, k, c. n. tylko dlatego, źe w chwili wydania prawa o sąd, post, egz, jedynie na tym obszarze dopuszczalność umownego zakazu zbycia wierzytelności była wyraźnie uznana, z chwila, jednak, gdy artykułem 169 k, z. zasada ta zostaje wprowadzona na obszarze całego państwa, art, LV przep. wprow. nabywa też znaczenia dla całego państwa, gdyż na to wskazuje jego ratio legis, Ale nawet gdyby należało przyjąć, że przepis art, EV przep, wprow. obowiązuje formalnie po wydaniu k, z, nadal tylko na obszarze obowiązywania k, c. n«, to jednak istnienie jego dowodzi, że art, 573 należy interpretować ścieśniająco w wyżej podany sposób, interpretacja zaś tego artykułu musi być jednakowa dla całego państwa, Z tych względów zasadnicze dopuszczenie umownych zakazów zbywania wierzytelności ze skutkiem wobec osób trzecich nie grozi żadną szkodą wierzycielom wierzyciela. Kodeks nie zawiera osobnego przepisu co do możności przelewu wierzytelności, wynikających z umów wzajemnych, uważając że kwestję tę załatwiają z jednej strony art, 168 i 169, 252

z drugiej zaś strony art, 183 i 184, Jeżeli mianowicie wierzytelność z umowy wzajemnej da się oddzielić od zobowiązań, z tej umowy dla wierzyciela wynikających, i nie jest, ze względu na swą naturę lub umowę stron, niezbywalna, właściwość zobowiązania nie sprzeciwia się przelewowi takiej wierzytelności (art. 168), można więc np. przelać zapadłą już ratę czynszową z umowy najmu, ale nie np. prawo do pełnienia usług z umowy o pracę. Jeżeli natomiast pretensje wzajemne ze względu na swój charakter synalagmatyczny oddzielić się nie dadzą, np. prawa najemcy od obowiązku płacenia czynszu, który ma zabezpieczenie na rzeczach najemcy i członków jego rodziny, wówczas możliwe jest tylko przeniesienie całej sytuacji prawnej, jednak tylko za zgodą drugiej strony, gdyż w tej sytuacji znajdują się też i długi (art. 183 i 184). To samo wyrażał art. 201 proj, drugiego czytania podkomisji, który skreślono podczas obrad Kolegjum Uchwalającego, jako zbędny wobec ogólnych przepisów o przelewie i zmianie dłużnika. Zasady powyższe, dotyczące przeniesienia praw i obowiązków z umów wzajemnych, nie dotyczą oczywiście przypadków, w których sam kodeks przewiduje wstąpienie osoby trzeciej w cały stosunek prawny, wywołany taką umową, np, w stosunku najmu (art, 391 § 2 i 399) lub w stosunku pracy (art, 476). Do art 170 — 172. Przepisy te określają stan faktyczny, potrzebny do wywołania przejścia wierzytelności a to w sposób, zgodny z dotychczasowem prawem w tych kwestjach, w których prawo poszczególnych obszarów nie różniło się zasadniczo, W kwestjach natomiast, w których występowały różnice, starano się obrać system, możliwie zbliżony do nowoczesnych ustawodawstw i możliwie najprostszy. Według wszystkich dotychczasowych praw przelew następuje drogą umowy między zbywcą a nabywcą bez potrzeby zgody dłużnika (§ 398 k, c, n,, §§ 1392 i 1395 k, c, a., Bossowski, str, 175, Planiol - Ripert, VII, nr. 1116, Colin - Capitant, II, wyd, 3, str, 147), W szczególności wydanie tytułu, o którem 253

﻿mówi art. 1689 k. N., nie jest, według jednozgodnej opinji, warunkiem przejścia wierzytelności, lecz jest tylko wykonaniem obowiązku, wynikającego z umowy o przelew; jeżeli tytułu piśmiennego nie było, niema też i tego obowiązku, a mimo to przelew następuje przez samą zgodę-stron. Pomiędzy systemem k. N, a systemem pozostałych kodeksów, w Polsce dotychczas obowiązujących, istnieje jednak następująca różnica. Według k. N. wskutek zawarcia umowy o przelew następuje przejście wierzytelności jedynie pomiędzy stronami, natomiast w stosunku do osób trzecich, t. j. do dłużnika, do innego nabywcy wierzytelności od pierwotnego wierzyciela, do zastawników i do innych wierzycieli zbywcy, wierzytelność uważana jest jeszcze tak długo za należącą do zbywcy, dopóki nie nastąpi bądź t. zw. signifikacja czyli doręczenie przelewu dłużnikowi, t j. urzędowe zawiadomienie go* o przelewie, bądź akceptacja, Ł j. przyjęcie przelewu przez dłużnika w akcie urzędowym (art. 1690). Według pozostałych kodeksów, a także według prawa szwajcarskiego, nie odróżnia się skutku przelewu między stronami i wobec osób trzecich. Umowa o przelew jako taka, przenosi wierzytelność na nabywcę w całem tego słowa znaczeniu, t. zn. już z chwilą zawarcia tej umowy nabywca uważany jest za wierzyciela zarówno wobec zbywcy, jak wobec dłużnika i osób trzecich, t. j. wierzycieli zbywcy i swoich wierzycieli, a jedynie w celu ochrony dłużnika przed koniecznością dwukrotnej zapłaty lub przed innemi niekorzyściami, mogącemi dlań stąd wyniknąć, że w chwili przelewu o nim me wiedział, uzna je się za skuteczne wobec nabywcy zapłatę i inne czynności jako też prawa, dokonane lub nabyte przez dłużnika wobec zbywcy w czasie, zanim o przelewie się dowiedział (§§ 1395 zd. 2 i 1396 k. c. a,, §§ 406 — 408 k. c. n., Bossowski, str. 175 i Klibański, III, str. 243, 10 b), K. z. przyjął ten drugi system nietylko dlatego, że przyjęty był w większości dotychczasowych ustawodawstw, lecz także i dlatego, źe jest jaśniejszy i prostszy, niż system kodeksu Napoleona i stawia sprawę na właściwej płaszczyźnie, t. j. na płaszczyźnie ochrony dłużnika przed skutkami niewiadomości o przelewie. Natomiast potrzeba ochrony innych osób trzecich przed skutkami tej 254

﻿niewiadomości nie istnieje w większej mierze, niż przed skutkami niewiadomości o umorzeniu wierzytelności przez zapłatę i t, p. Zresztą niewiadomo, dlaczego na prawa osób trzecich ma mieć wpływ urzędowe doręczenie przelewu dłużnikowi lub przyjęcie przelewu w akcie urzędowym z jego strony, jakkolwiek czynności te mają miejsce tylko między nabywcą lub zbywcą a dłużnikiem i osoby trzecie mogą o nich nie wiedzieć. W rezultacie k. z,, podobnie też jak i k. z, szwajc., nie wymaga do przeniesienia wierzytelności z reguły niczego innego prócz umowy o przelew (art 170), Zawiadomienie dłużnika o przelewie, przewidziane w art. 173, ma znaczenie nie wymogu skuteczności przelewu wobec dłużnika i osób trzecich, jak w k. N-, lecz zdarzenia, kończącego okres ochrony dłużnika przed skutkami niewiadomości o przelewie. We wszystkich dotychczasowych prawodawstwach jest uznane, źe przelew może mieć różny tytuł (sprzedaż, zamiana, darowizna, świadczenie w miejsce wykonania i t. p,), różnie jednak jest pojmowana kwestja, czy umowa o przelew jako taka jest umową przyczynową w tem znaczeniu, że przejście wierzytelności jest zależne od ważności umowy podstawowej czy też jest umową abstrakcyjną, t, j, przenosi wierzytelność jeżeli sama jest niewadliwa, mimo wadliwości umowy podstawowej. Na tle k, N, należałoby raczej uważać ją za umowę przyczynową; literatura k, c, n, uważa ją za umowę abstrakcyjną zarówno w stosunku między zbywcą a nabywcą (jak zgodę rzeczową), jak w stosunku do dłużnika (Staudinger, do § 398, 1 a). W literaturze k, c, a. zdania są podzielone. Jedni uważają ją za umowę przyczynową (Klang, do § 1392, str. 293), drudzy za przyczynową w stosunku między stronami a za abstrakcyjną w stosunku do dłużnika (Ehrenzweig, 7 wyd, II, 1, § 329, III, str, 258), K. z, pozostawia rozstrzygnięcie tej kwestji, podobnie jak i wszystkie inne kodeksy, nauce, aby jednak sprawy nie przesądzać i umożliwić przyjęcie teorji o abstrakcyjnej naturze umowy o przelew, normuje osobno skutki przelewu, niezależne od przyczyny (art. 170 — 175), a osobno skutki umowy przyczynowej (art, 312). Jako podstawa do przyjęcia teorji o charakterze abstrakcyjnym umowy o przelew służyć mogą: nazwa— 255

﻿umowa O1 przelew (art. 170), wyraźne postanowienie, że przelew wierzytelności z dokumentów na okaziciela dokonywa się przez wydanie dokumentu, a więc niezależnie od tytułu tego wydania (art. 171), postanowienie, że tylko przelew wierzytelności (a nie cała umowa podstawowa) winien! być pismem stwierdzony (art. 172) i wreszcie rodzaj zarzutów, służących dłużnikowi (art. 174), Oczywiście w razie wad umowy przyczynowej zbywca może, mimo abstrakcyjnego charakteru umowy o przelew, podnosić wszelkie roszczenia, z nieważności umowy przyczynowej wynikające, wobec nabywcy, jeżeli jednak daną wadą, nie jest zarazem dotknięta zgoda na przelew, zbywca musi żądać od nabywcy przeniesienia nań wierzytelności z powrotem lub zwrotu sumy, ściągniętej tymczasem od dłużnika według przepisów o nienaleźnem świadczeniu (art, 129). Przepis, źe nabywca wstępuje we wszelkie prawa wierzyciela (art, 170 § 1) i nabywa także prawa akcesoryjne (art. 170 § 2), mieści się we wszystkich dotychczasowych ustawodawstwach (art, 1692 k, N,, Planiol - Ripert, VII, nr, 1126 i art. wł., § 1394 k. c, a,, § 398 zd, 2 i 401 k, c. n,, 262 zd. 1 proj. fr, — Bossowski, str. 176). Wynika stąd, że przelew nie jest nowacją, lecz źe przelana wierzytelność przechodzi bez zmiany swej istoty wraz ze swemi akcesorjami na nowego wierzyciela. Przez prawa, związane z wierzytelnością, rozumieć należy: zabezpieczenia jak poręczenie, zastawy i hipoteki, przywileje, wynikające z rodzaju wierzytelności (a nie z osoby wierzyciela), roszczenia pauljańskie i t. p. Co do zastawów i hipotek, to kwestja, czy przechodzą one razem z przelaną, wierzytelnością z samego prawa, czy też potrzeba do tego wydania zastawu ręcznego lub wpisu do księgi gruntowej, pozostawiona jest przepisom prawa rzeczowego, obowiązującego dotychczas na poszczególnych obszarach prawnych (art. VII § 1 przep. wprow.). Również pozostają w mocy dotychczasowe przepisy, które wyłączają przeniesienie hipoteki bez wierzytelności lub wierzytelności bez hipoteki (np, §§ 1153 i 1154 k. c, n«). Dlatego postanowienie art, 170 ust, 2 należy brać w związku z obowiązującem prawem rzeczowem, skutkiem czego może ono mieć różne znaczenie w poszczególnych częściach państwa, 256

﻿Co do związanego z wierzytelnością prawa poboru odsetek, to w dotychczasowem prawie uznane było powszechnie tylko przejście praw do odsetek jeszcze nie zapadłych, natomiast co ■do odsetek zaległych było sporne, czy przechodzą one na nabywcę tylko w razie szczególnej umowy, czy też w braku szczególnej umowy (por. Planiol - Ripert, VII, nr. 1126, Ehrenzweig, II, I, wyd, 7, str, 265, Staudinger, do § 401, p, 3). K. z. wychodzi z założenia, że najczęściej wolą stron jest przeniesienie prawa także co do zaległych odsetek i przyjmuje tę regułę interpretacyjną, jako naturalniejszą, niż przeciwna reguła art. 262, zd. 2 proj. fr, — wł. Przepisy art. 170 i 171 mają na myśli tylko' przelew umowny, nie stosują się zatem do przypadków przeniesienia wierzytelności z mocy ustawy lub rozporządzenia sędziego ani też w drodze spadkobrania. Przepis art. 171, opiewający, że do przelewu wierzytelności z dokumentu na okaziciela nie wystarcza umowa o przelew, lecz trzeba wydania dokumentu, odpowiada dotychczasowemu prawu. Wyraźnie jest on wprawdzie wypowiedziany tylko w k. c, a. (§1393 zd, 3), jednak przyjęte jest to samo, jako wynikające z natury papieru wartościowego, w prawie niemieckiem (Enneccerus - Kipp - Wolff, T. I, 2, § 302 uw. 6), francuskiem (Planiol - Ripert, T, VII, nr, 1138) i Ziem Wschodnich (Bossowski, str, 166, Maier, Russkoje grażdanskoje prawo, str. 337). Normalnie już w samej tradycji dokumentu tkwi zarazem umowa o przelew. Może ona jednak także wyprzedzać tradycję, wówczas przejście wierzytelności następuje nie z chwilą zawarcia umowy, lecz dopiero z chwilą wręczenia dokumentu. O dokumentach na zlecenie k, z. nie wspomina, gdyż należą one do obrotu handlowego. Sporna według dotychczasowych prawodawstw kwest ja, czy zasada, wypowiedziana w art. 171, stosuje się też do papierów legitymacyjnych, pozostawiona jest także przez k, z, nauce, gdyż wobec róźnolitości tych papierów nie mogła być przesądzona w jednym czy drugim kierunku. Co do formy przelewu, panowała w dotychczasowem prawie zasada bezformalności o ile chodzi o ważność przelewu '(art, 1689 k, N. i Planiol - Ripert, VII, nr, 1116, § 1392 k, c, a, i 17 257

ile Ehrenzweig, II, 1, § 329, IV, § 398 k. c. n. i Enneccerus - Kipp-Wolff, I, 2, § 302, I, 3), Co do T. X. cz. 1, to wprawdzie art 2059 mówi o wymogu napisu o przelewie na obligu, jednak orzecznictwo uważa to tylko za wymóg dowodowy, którego1 brak można zastąpić innemi dowodami piśmiennemi (O, z. r, 1874). Tę samą zasadę przyjmuje też k. z. Oczywiście nie przesądza to kwestji, czy wyjątkowo do ważności przelewu nie jest potrzebna pewna forma ze względu na naturę umowy podstawowej albo z innych względów, np. ze względu na związanie wierzytelności z hichodzi o formę, wymaganą dla umowy podstawowej, to rozstrzygnięcie tej kwestji zależy od stanowiska w sprawie przyczynowego czy abstrakcyjnego charakteru przelewu, którego, jak wyżej zaznaczono1, k. z, nie przesądza. W każdym razie, jeżeli nawet zajmie się stanowisko, źe przelew jest umową abstrakcyjną, to jednak można uważać zachowanie formy, wymaganej dla umowy podstawowej, za konieczne w tym przypadku, gdy umową o przelew tkwi implicite w umowie podstawowej, np. sprzedaż wierzytelności między małżonkami, która według austr. ust z r. 1871 wymaga formy notarjalnej. Z drugiej jednak strony takie zawarcie przelewu w umowie podstawowej może właśnie spowodować zwolnienie od wymogu formy, np. darowizna wierzytelności, która wobec tego, źe wierzytelność przechodzi z chwilą zawarcia umowy (art. 170), a więc że przysporzenie majątkowe dokonywa się przez samo zawarcie umowy, nie wymaga formy aktu notarjalnego (art. 358). W kwestji formy przelewu wierzytelności hipotecznych pozostają w mocy dotychczasowe przepisy, np. §§ 1154, 1192, 1199 k. c. n. ile chodzi o formę przelewu, jako o wymóg dowodowy, istniały w dotychczasowem prawie znaczne różnice. Według k. c. a. i k. c. n. można było dowodzić przelewu wszelkiemi środkami. Co do T. X. cz. 1, to orzecznictwo, opierając się na art. 2059, stało na stanowisku, źe w każdym razie dowód piśmienny jest konieczny (cyt. O. z r. 1874). Dla obszaru k, N. kwestja była wątpliwa wobec uchylenia art. 1341, jednak są orzeczenia, wyłączające dowód ze świadków co do cesji pretensyj dłuźniczych (S. C. 2—1881). Licząc się z tym stanem 258

﻿rzeczy a mianowicie z tem, źe na znacznym obszarze państwa dowód piśmienny był wymagany oraz z tem, źe z jednej strony przelew nie jest czynnością prawną codziennego obrotu, z drugiej zaś strony dłużnik i tak z reguły będzie wymagał piśmiennego dowodu, źe przelew nastąpił, k. z, wymaga również dowodu piśmiennego. Nie jest przytem konieczne, aby zawsze umowa o przelew była zawarta na piśmie, wystarczy w celach dowodowych np. piśmienne zawiadomienie dłużnika o przelewie, pochodzące od zbywcy. Dowód piśmienny będzie bowiem potrzebny nietylko w przypadku, gdy istnieje spór między zbywcą a nabywcą wierzytelności, lecz także w przypadku, gdy np. dłużnik, pozwany przez zbywcę wierzytelności, broni, się tem, źe spełnił świadczenie do rąk nabywcy. Zwolnienie od dowodu piśmiennego w przypadku przelewu wierzytelności z dokumentów na okaziciela uzasadnione jest naturą tych dokumentów, jako legitymujących każdego posiadacza i zwalniających go tem samem od obowiązku dowodu, że przelew nastąpił. Również dłużnik, który ma płacić tylko za. wydaniem dokumentu, nie potrzebuje innego dowodu przelewu. K. c, a. w § 1393 zd. 3 wyraźnie stanowi, źe przy dokumentach, na okaziciela oprócz wydania dokumentu nie potrzeba żadnego innego dowodu przelewu. Do art 173. Wobec przyjęcia przez k. z. zasady, źe przejście wierzytelności następuje już przez samo zawarcie umowy o przelew (z wyjątkiem wierzytelności z dokumentów na okaziciela), a to zarówno między stronami, jak i w stosunku do dłużnika (por. wyżej uzasadnienie do art 170 — 172), należało zabezpieczyć, dłużnika przed niekorzystnemi skutkami działań, przedsiębranych w niewiadomości o dokonanym przelewie, jak to zresztą ma miejsce według k, c. a., k, c. n, i jurysprudencji T. X. cz. 1. Ochrona obejmuje zarówno zapłatę do rąk poprzedniego wierzyciela, jak i inne czynności prawne z nim zawarte (zwolnienie z długu, obniżenie odsetek, odroczenie terminu, rozłożenie na raty, odnowienie, świadczenie w miejsce wykonania, umo-259

﻿wne potrącenie 7 t, p,). Tak samo stanowi k. c. a. w§ 1395 in fine i k, c, n, w § 407, a nauka uznaje to też dla k. z. szwajc, mimo braku wyraźnego przepisu [User, do art, 167, 2 a). Chroniony jest dłużnik, będący w dobrej wierze, t, j, niewiedzący o dokonanym przelewie, przyczem rzeczą nabywcy wierzytelności jest udowodnić, że dłużnik wiedział o przelewie w chwili przedsiębrania czynności ze zbywcą (dowód, że powinien był wiedzieć, nie wystarcza). Tak samo § 407 ust, 1 k, c, n, i 1395 k, c, a. Według tych kodeksów kwest ja, czy dłużnik dowiedział się o przelewie z zawiadomienia, otrzymanego od zbywcy lub nabywcy, czy też w inny sposób, jest obojętna, a także sam fakt otrzymania takiego zawiadomienia od zbywcy lub nabywcy nie wystarcza, chodzi o to, aby ono było rzeczywiście wiarogodne, Tak ujęta ochrona dobrej wiary dłużnika idzie jednak trochę za daleko, skoro bowiem dłużnik otrzymał zawiadomienie od zbywcy lub od nabywcy, nie powinien już w każdym razie płacić dawnemu wierzycielowi lub z nim się układać. Jeżeli ma wątpliwości, niech złoży świadczenie do depozytu sądowego lub niech układa się z obydwoma. Dlatego k, z, szwajc, kończy okres ochrony dłużnika już z chwilą otrzymania przez niego zawiadomienia od zbywcy lub od nabywcy (art, 167). To samo przyjmuje k, z., jednak wymaga, aby to zawiadomienie było na piśmie, a wówczas obojętne jest, czy dłużnik o treści pisma dowiedział się, wystarczy doręczenie. Wymóg pisma nie ma w tym artykule znaczenia dowodowego, lecz ma znaczenie zdarzenia prawnego, wyłączającego dalszą ochronę dłużnika, choćby był dalej w dobrej wierze. Wynika zatem z art, 173, źe dłużnik nie może skutecznie uważać zbywcy za swego wierzyciela w dwóch przypadkach: 1) jeżeli już wie o przelewie skądkolwiek (np, był obecny przy umowie o przelew lub dowiedział się ustnie od zbywcy lub nabywcy albo od osoby trzeciej), 2) jeżeli otrzymał zawiadomienie na piśmie od zbywcy lub od nabywcy, Dla kwestji ustania stanu ochrony dłużnika obojętne jest, od którego z nich zawiadomienie wyszło, natomiast nie jest obojętne dla kwestji, czy odtąd dłużnik może już spokojnie płacić nabywcy. Jeżeli bowiem zawiadomił zbywca, dłużnik, który zapłaci zgodnie z tem do rąk nabywcy, nie potrzebuje się obawiać 260

﻿pozwu ze strony zbywcy, nawet, gdyby przelew nie nastąpił, gdyż ma zarzut, że sam zbywca go zawiadomił (esceptio doli, zaprzeczenie własnego czynu). Jeżeli zaś zawiadomił nabywca, dłużnik płaci mu na własne ryzyko, winien więc żądać dowodu przelewu. K. c, n. i k. z. szwajc. stosują wyraźnie tę samą ochronę w przypadku, gdy pierwotny wierzyciel zbył wierzytelność kilku osobom, a dłużnik, który dowiedział się o późniejszem zbyciu, płaci do rąk późniejszego nabywcy (a zatem do rąk nieuprawnionego), nie wiedząc o pierwszym nabywcy (§ 408 k, c. n., art. 167 k. z. szwajc.). Dla k. c. a, przyjmuje to samo nauka, mimo braku wyraźnego przepisu, w drodze analogji (Ehrenzweig, II, 1, § 330, III), a ta analogja jest tak oczywista, źe umieszczanie osobnego przepisu w k. z, można było uznać za zbędne. Do art 174. Przelew, który następuje bez zgody dłużnika, nie może pogorszyć jego położenia prawnego wobec wierzyciela, dlatego zachowane mu zostają wobec nabywcy wszelkie zarzuty, jakie miał wobec zbywcy. Wyraźnie wypowiada to § 404 k. c. n. i 169 k. z, szwajc. To samo przyjmuje orzecznictwo i nauka dla k. N. (Planiol-Ripert, T. VII, nr, 1126), dla k. c. a, (Ehrenzweig, II, 1, § 331, II) i dla T. X. cz. 1 [Bossowski, str. 176), a to na tej podstawie, źe nabywca nabywa tę samą wierzytelność, którą miał zbywca (nabycie pochodne). Wyraźne wypowiedzenie tego w kodeksie jest jednak dlatego pożądane, ponieważ kwest ja, czy przelana wierzytelność jest tą samą czy też inną, jest kwestją teoretyczną, której kodeks rozstrzygać nie potrzebuje' i nie byłoby słuszne uzależniać praw dłużnika od odpowiedzi na tę teoretyczną kwestję, Dlatego k. z. postępuje w tym względzie za wzorem k. c, n. i k. szwajc, oraz projektu fr, — wł, (art, 265). Chodzi tu o zarzuty w najobszerniejszem znaczeniu, a więc zarówno .wynikające ze źródła zobowiązania (powody nieważności, błąd, przymus, wyzysk i t, p,), jak i ze zdarzeń lub czynności prawnych późniejszych, jak odroczenie terminu, zwolnienie z długu, niewykonanie świadczenia wzajemnego, exceptio doli, 261

﻿wszelkie sposoby umorzenia, w ich liczbie też i zarzut potrącenia z wierzytelnością, służącą dłużnikowi wobec zbywcy. Chodzi tu nietylko o zarzut, źe wierzytelność już zgasła przez potrącenie, dokonane wobec zbywcy, lecz także o podniesienie zarzutu potrącenia wobec nabywcy. Ze względu na to, że zarzuty dłużnika mogą powstawać w różnych czasach, należało ustalić granicę czasową, do której dłużnik może nabywać przeciw zbywcy zarzuty, skuteczne także wobec nabywcy. K. c. n. (i tak samo projekt Tilla) przyjmuje za taką granicę chwilę przelewu, co jest teoretycznie słuszne, przestaje być wierzycielem, gdyż od chwili przelewu zbywca wierzytelność przechodzi taka, jaką była w chwili przelewu, zarówno pod względem akcesorjów korzystnych dla nabywcy, jak i pod względem niekorzystnych dlań zarzutów dłużnika. Jednak co do tych ostatnich istnieje potrzeba ochrony dłużnika dobrej wiary, który, nie wiedząc o przelewie, mógł liczyć na zarzuty, które nabył wobec zbywcy już po przelewie, o którym nie wiedział. To też k. c, n. wprowadza taką ochronę osobno co do zarzutu zapłaty, potrącenia oraz zarzutów wynikających z czynności prawnych, zawartych ze zbywcą (§§ 406 i 407 ust. 1). K. z. szwajc. natomiast rozszerza to na wszelkie rodzaje zarzutów wł. w art, 265 (art. 169 ust. 1), podobnie czyni to też proj. fr, — ust, 2 (jedynie z modyfikacją, wynikającą z przyjęcia systemu signifikacji) i za tym przykładem idzie k. z., gdyż niema powodu czynić pod tym względem różnicy między zarzutami. Zresztą praktycznie różnica jest minimalna, gdyż trudno wyobrazić sobie zarzut, który mógłby powstać po przelewie a nie wynikał ani z zapłaty, ani z czynności prawnej, zawartej ze zbywcą, ani z nabycia wierzytelności, nadającej się do potrącenia. Jednak według k, z. zarzut potrącenia jest o tyle inaczej traktowany od zarzutu zapłaty lub jakiejś czynności prawnej, ze zbywcą zawartej, źe granicą dla niego jest tylko powzięcie wiadomości o przelewie (art, 174), podczas gdy dla tamtych zarzutów jest granicą także otrzymanie piśmiennego zawiadomienia o przelewie (art. 173), Co do zarzutu potrącenia, wynika z istoty rzeczy, źe wierzytelność dłużnika musi być potrącalna (art, 254) w czasie przed 262

﻿dowiedzeniem się dłużnika o przelewie. Nie przyjęto natomiast do k. z. postanowienia, zawartego w k. c. n, i k, z, szwajc., iż wystarczy, jeżeli wierzytelność dłużnika stała się płatną nie później, jak wierzytelność przelana, chociażby ta płatność nastąpiła dopiero po uzyskaniu wiadomości o przelewie, uważając ten przepis za zbyt kazuistyczny. Jasne jest, że przyjęcie przelewu wobec nabywcy może być interpretowane, stosownie do okoliczności, jako zrzeczenie się zarzutów, O tyle zatem zbędny był przepis w rodzaju § 1396 zd, 2 k.c. a. Natomiast przepis art, 1295 k, N, jest za ostry (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 112,6), Do art. 175. Podobny przepis zawarty jest w k, z, szwajc, w art 168, jednak należało w dwóch kierunkach wprowadzić modyfikację, Najpierw uznano za zbędne postanowienie, zawarte w ust, 1 art, 168 k, z. szwajc,, że w razie sporu co do tego, komu przysługuje wierzytelność, dłużnik może zwolnić się przez złożenie do depozytu sądowego, gdyż prawo to dłużnika wynika już z ogólnej zasady art, 237, w którym nawet wymieniono osobno przypadek, gdy wierzytelność jest sporna między kilku osobami. Zbędne także, jako rozumiejące się samo przez się, było postanowienie, zawarte w ust, drugim art. 168 k, z. szwajc. Następnie należało uzupełnić przepis, zawarty w ustępie trzecim art, 168 k, z. szwajc. i nadający każdej ze stron procesowych prawo żądania złożenia do depozytu wymagalnego długu, normą na przypadek, gdy dług nie jest jeszcze wymagalny, W obu przypadkach bowiem wierzyciel, którego prawo jest sporne, L zn. do którego wierzytelności ktoś inny rości sobie prawo, narażony jest na niebezpieczeństwo a to w przypadku, gdy wierzytelność jest już wymagalna, że dłużnik zapłaci innemu pretendentowi albo nie zapłaci wcale a później nie będzie można z niego niczego ściągnąć, w przypadku zaś, gdy jeszcze nie jest wymagalna, źe dłużnik zapłaci innemu pretendentowi bądź przed wymagalnością, bądź zaraz z nadejściem wymagalności. Wprawdzie w tych przypadkach dłużnik płaci najczęściej na własne ryzyko, bo mógł złożyć świadczenie do depozytu albo 263

﻿żądać dowodów nabycia prawa od wierzyciela, jednak prawo wierzyciela do żądania od dłużnika powtórnej zapłaty lub od odbiorcy zwrotu świadczenia może się okazać iluzorycznem. Jedynym środkiem jest zapobieżenie zapłacie do rąk osoby nieuprawnionej bądź przez żądanie złożenia do depozytu, jeżeli dług jest już wymagalny, bądź przez zakaz płacenia przed zakończeniem sporu. Do art 176. Przepisy o przeniesieniu innych praw, niż wierzytelności, powinny się mieścić w odnośnych działach prawa cywilnego. Dotychczas obowiązujące kodeksy zawierają jednak w tym względzie tylko fragmentaryczne przepisy, np. co do przeniesienia praw rzeczowych, jeżeli wymaga się do tego zgody rzeczowej, tradycji lub wpisu do ksiąg gruntowych. Pozatem wystarczają przepisy o przelewie wierzytelności, które można stosować analogicznie. K. N. odnosi nawet wprost artykuły1689 i nast. do przelewu wierzytelności i innych praw niezmysłowych. K. c. n. kaźe stosować przepisy o przelewie wierzytelności odpowiednio do przeniesienia innych praw, o ile ustawa nic innego nie przepisuje i za tym przykładem poszedł też k. z., uważając takie rozwiązanie za właściwsze ze względów kodyfikacyjnych, od stanowiska k. N., gdyż umożliwiło ono bardziej precyzyjne sformułowanie przepisów o przelewie wierzytelności. W myśl art. 176 należy stosować przepisy o przelewie odpowiednio do przeniesienia roszczeń, wynikających z praw rzeczowych, np. skargi wydobywczej, do przeniesienia praw spadkowych, autorskich i t. p. Rozdział II. Wstąpienie osoby trzeciej w prawa zaspokojonego wierzyciela. 179. Do art i® — Sprawa wstąpienia osoby trzeciej w miejsce zaspokojonego wierzyciela oraz t. zw. cessio legis lub cessio necessaria, związana jest ściśle ze stanowiskiem, jakie prawo zajmuje w kwestji 264

﻿możności zaspokojenia wierzyciela przez osobę trzecią, a wobec tego, że w tej ostatniej kwestji dotychczasowe prawo różne zajmówałó stanowisko, także i w pierwszej kwestji istniały różnice, nie tyle może merytoryczne ile raczej pod względem ustawodawczego ujęcia- Wszystkie kodeksy uznawały, że wierzyciel może nie przyjąć świadczenia od osoby trzeciej, jeżeli z umowy, ustawy lub natury świadczenia wynika, źe świadczenie musi wykonać dłużnik osobiście (art. 1237 k. N., §§ 1153, 965, 1020 i in, k. c. a., § 267 k. c. n., Bossowski, str. 174). Co do świedczeń innego rodzaju (zamiennych), brak przepisu w T. X. cz. 1, a teorja uznawała zasadniczy obowiązek wierzyciela przyjęcia świadczenia (Bossowski, j. w.). Według k. N. i k. c. n. zasadniczo wierzyciel obowiązany jest przyjąć świadczenie, gdyż w przeciwnym razie naraża się na skutki zwłoki wierzyciela, jednak nie ma obowiązku podstawienia trzeciego na swoje miejsce (art. 1236 in fine k. N. i § 267 k. c. n.). Ponadto może on nie przyjąć świadczenia, jeżeli dłużnik się sprzeciwi. Wypowiada to wyraźnie wprawdzie tylko k, c. n, w § 267 ust. 2, ale rozumie się to samo przez się także i dla k. N., gdyż dłużnik nie może powoływać się na zwłokę wierzyciela, jeżeli sprzeciwił się zapłacie przez trzeciego (venire contra factum proprium). Według obu tych kodeksów podstawienie trzeciego jest w zasadzie zależne od woli wierzyciela i dlatego (poza przypadkami cessio legis, o których niżej) ma charakter umowy między wierzycielem a trzecim (art, 1250 p. 1, k. N.). K. c. n. o takiem podstawieniu nawet wcale nie wspomina, możliwy jest zatem wówczas tylko zwykły przelew, Podstawienie umowne według k. N. nie jest jednak zwykłym przelewem, gdyż nie uzasadnia odpowiedzialności z tytułu rękojmi, podlega zasadzie nemo subrogat contra se i t. d. Wyjątkowo istnieją przypadki, w których wierzyciel nietylko musi przyjąć zapłatę przez trzeciego, ale ponadto, w których z samego prawa następuje podstawienie trzeciego w prawa wierzyciela (cessio legis), a mianowicie: 1) w razie t. zw. ius offerendi (art. 1251 p. 1, k, N., § 268 k. c. n.); 2) jeżeli ktoś spłaca dług wprawdzie materjalnie cudzy ale formalnie własny, gdyż jest albo ręczycielem albo odpowiada za cudzy dług rzeczowo, np. jako właściciel przedmiotu zastawu (art 1251 p. 2 i 3 zd. drugie, art. 265

﻿2029 k. N,, §§ 774 ust, 1, 1143 ust, 1, 1225 k, c, n.), dalej według k, N,, jeżeli dziedzic beneficjalny spłaca długi spadkowe pieniędzmi swojemi (art, 1251 p. 4), zaś według k. c, n,s jeżeli osoba, obowiązana w dalszej linji do alimentacji, dostarcza tej alimentacji uprawnionemu (§§ 1607 i 1709 k, c. n.), wreszcie jeżeli ustawa szczególna’przewiduje takie podstawienie, np. ustawa o ubezpieczeniu od wypadków przenosi na instytucję ubezpieczającą prawo poszkodowanego do odszkodowania; 3) jeżeli dłużnik solidarny lub niepodzielny spłaca wierzyciela (art, 1251 p, 1 k, N,, § 426 zd. 2 k, c, n<). Nieco odmienne stanowisko zajmuje k. c. a. Poza przypadkami cessio legis, które przedstawiają się podobnie, jak w k. N. i k, c. n., o czem niżej, wierzyciel ma obowiązek przyjąć zapłatę od trzeciego i podstawić go na swoje miejsce, jeżeli trzeci płaci za zgodą dłużnika (§ 1423), W braku zgody dłużnika wierzyciel nie musi przyjąć zapłaty, jeżeli jednak ją przyjmuje, a trzeci najpóźniej przy zapłacie żądał podstawienia go w prawa wierzyciela, podstawienie ma charakter umownego jak w przypadku z art. 1250 p. 1 k. N. W obu przypadkach zapłata z podstawieniem nazywa się wykupem (Einlosung) wierzytelności. Przypad- §-em 462 ki podstawienia z ustawy (cessio legis), objęte są: 1) (ius offerendi) i 2) §-em 1358 (zapłata długu materjalnie cudzego ale formalnie własnego), pod co można podciągnąć choćby tylko w drodze analogji, wszystkie przypadki, wymienione wyżej dla k. N. i k. c, n. pod 2 (zapłata przez ręczyciela, przez odpowiadającego rzeczowo-, przez dziedzica beneficjalnego, przez zakład ubezpieczeń od wypadków i t, d., Klang, do § 1358). Natomiast nie ma miejsca cessio legis według k, c, a. przy zapłacie, dokonanej przez jednego z dłużników solidarnych, K. z, przychylił się do stanowiska, zajętego przez większość ustawodawstw dotychczas obowiązujących i poza przypadkami t. zw, cessio legis, t. j. podstawienia z ustawy, nie nadaje w zasadzie trzeciemu prawa żądania podstawienia, nawet gdy płaci za zgodą dłużnika. Co do szczegółów uznano przytem za zbyt rygorystyczne stanowisko k. c, n., który w tych przypadkach wogóle wyłącza podstawienie a dopuszcza tylko zwykły przelew. Wierzyciel powinien mieć możność, jeżeli chce, nietylko 266

﻿przelać swą wierzytelność na trzeciego, który go spłaca, lecz także podstawić go tylko na swoje miejsce. Jest to praktyczne w tych przypadkach, gdy trzeci spłaca go tylko częściowo, gdyż wówczas podstawienie nie odbiera pierwszeństwa wierzycielowi przy zaspokojeniu się co do niespłaconej przez trzeciego części (art. 181 k. z.). Dlatego przyjęto system francuski podstawienia umownego. Ponadto należało, również za wzorem k. N., wprowadzić jeden wyjątek od zasady, źe podstawienie (poza przypadkami cessio legis) może mieć miejsce tylko za zgodą wierzyciela. Mianowicie jeżeli dłużnik pożycza od trzeciego pieniądze na zaspokojenie wierzyciela, powinien mieć możność podstawienia trzeciego na swoje miejsce, aby ten trzeci mógł korzystać z tych zabezpieczeń, które służyły wierzycielowi, a którychby nie miał, gdyby mu służyły przeciw dłużnikowi tylko prawa z umowy pożyczki. Instytucja ta, podyktowana względami praktycznemi, służy w gruncie rzeczy do tego samego celu, co przepis § 1423 k. c. a., źe wierzyciel obowiązany jest podstawić trzeciego, jeżeli płaci za zgodą dłużnika, a mianowicie do zmuszenia wierzyciela, ażeby się zgodził dobrowolnie na podstawienie. W praktyce bowiem, skoro istnieje przepis, że dłużnik może podstawić trzeciego bez zgody wierzyciela, z zachowaniem formalności z art. 178 p. 2 k. z. (przyczem, w razie wzbraniania się wierzyciela, co do przyjęcia zapłaty dłużnik może złożyć sumę do depozytu sądowego i wówczas dowód złożenia do depozytu może być dołączony do aktu notarjalnego i zastępuje pokwitowanie wierzyciela), wierzyciel najczęściej zgodzi się na podstawienie umowne z art. 178 p. 1, co jest dla dłużnika korzystniejsze, gdyż nie naraża go na koszty aktu notarjalnego. Jeżeli jednak wierzyciel nie zgodzi się na podstawienie w myśl art. 178 p. 1, może ono przyjść do skutku drogą umowy między dłużnikiem a trzecim, pożyczającym sumę pieniężną w celu spłacenia wierzyciela i wstąpienia w jego miejsce. Umowy takiej prawo dorozumiewa się z aktu notarjalnego, zawierającego wszystkie dane, wymienione w art. 178 p. 2. Wyraźna wzmianka o podstawieniu jest zatem w tym przypadku niepotrzebna. Zgodnie wreszcie z k. N. i k. c. n. wprowadza k. z. obowiązek wierzyciela przyjęcia zapłaty od trzeciego, nie żądającego 267

﻿podstawienia, jeżeli z umowy lub z natury zobowiązania nie wynika, źe .dłużnik powinien świadczyć osobiście (art. 202). Z natury rzeczy też Wynika i nie trzeba tego wypowiadać w kodeksie, źe wierzyciel może nie przyjąć świadczenia od trzeciego także wtedy, gdy dłużnik się temu sprzeciwi, gdyż wierzyciel, który nie przyjął świadczenia zgodnie z wolą dłużnika, nie może być wobec tegoż dłużnika narażony na skutki zwłoki wierzyciela. Przypadki wstąpienia w prawa wierzyciela z mocy ustawy Jt. zw. cessio legis) są przejęte z dotychczasowego prawa o tyle, o ile ono było we wszystkich dzielnicach zgodne. Wszędzie było uznane ius offerendi (art. 179 p. 1) oraz wstąpienie osoby trzeciej, odpowiadającej za cudzy dług osobiście lub rzeczowo (art. 179 p. 2), Co do punktu drugiego, to jest on wzorowany na § 1358 k. c. a. i stanowi tylko ogólne ujęcie tego,, co mieści się zarówno w art. 1251 p. 2 i 3 k. N. (przypadek drugi; zobowiązany za innych), jak w szczególnych postanowieniach §§ 774 ust. 1, 1143 ust. 1, 1225 k. c. n. Natomiast nie wymieniono, jako występujących tylko w niektórych prawodawstwach, następujących przypadków: 1) wstąpienia w razie zapłaty długu przez jednego z dłużników solidarnych, a to z powodów, przytoczonych w uzasadnieniu do art. 18, 2) wstąpienia w razie zapłaty długu przez dłużnika beneficjalnego z własnych funduszów, gdyż to zależy od prawa spadkowego a mianowicie, czy dziedzic odpowiada pro viribus czy cum viribus. Tylko w tym drugim przypadku wstąpienie mogłoby być uzasadnione ale to należy już do prawa spadkowego, a narazie dla obszaru k. N. utrzymano' w mocy art. 1251 p, 4 w przep. wprow,, zaś dla obszaru k, c. a. można się powołać na analogję z art. 179 p. 2, 3) wstąpienia w razie dostarczania alimentacji przez dalszego krewnego, gdyż to zależy od prawa familijnego' i odnośne przepisy k. c, n. pozostały w mocy. Wyliczenie w art. 179 nie wyłącza oczywiście przypadków wstąpienia z mocy ustawy, przewidzianych w ustawach szczególnych, np. w ustawach o ubezpieczeniach, utrzymanych zresztą wyraźnie w mocy artykułem III przep, wprow. 268

﻿Do art. 180. Przepis ten, wprowadzony dopiero przez Kolegjum Uchwalające, ma na celu zapewnienie osoby trzeciej, że będzie mogła w całej pełni korzystać z podstawienia, mając w ręku wszelkie potrzebne dokumenty i środki zabezpieczenia wierzytelności, nabytej przez wstąpienie w miejsce wierzyciela. Interes wstępującego jest tu taki sam jak interes nabywcy wierzytelności w drodze przelewu. Jednak przy przelewie nie było potrzeby umieszczania podobnego przepisu, gdyż obowiązek wydania dokumentów i zabezpieczeń wynika już ze stosunku podstawowego, stanowiącego przyczynę przelewu, np. z umowy sprzedaży (art. 300 i 302 k, z.). Przy wstąpieniu w miejsce zaspokojonego wierzyciela takiego stosunku podstawowego między wierzycielem a trzecim niema, dlatego należało powyższy obowiązek wyraźnie w ustawie wypowiedzieć, jako obowiązek, który prawo- łączy z pewnem zdarzeniem (art. 1 in fine k. z.), Podobny przepis mieści się w k. c, a. (§ 1358), jednak tylko w odniesieniu do wstąpienia z mocy ustawy, co się tem tłumaczy, źe wstąpienie umowne traktowane jest w k. c. a. jako wykup wierzytelności, a zatem przepisy o sprzedaży wierzytelności mogłyby być co najmniej w drodze analogji stosowane. Do art. 181. Zasada; nemo subrogat contra se, przyjęta jest w k. N. (art, 1252) i wk, c, n. (§§ 268 ust. 3 zd. ost. i 774), a także uznawana przez naukę dla k. c. a. (Ehrenzweig, § 311 uw. 6.). Opiera się ona na domniemanej woli wierzyciela, który, przyjmując częściową zapłatę, a nie będąc do tego zobowiązanym, nie zamierza przez to pogorszyć swego stanowiska co do ściągnięcia reszty niespłaconej wierzytelności. Gdyby osoba trzecia chciała uzyskać równorzędne stanowisko z wierzycielem, a on się na to godzi, służy im do tego celu instytucja przelewu odpłatnego. Konsekwencją istoty wstąpienia w prawa zaspokojonego wierzyciela, jako środka wzmocnienia praw regresowych osoby trzeciej, spłacającej wierzyciela jest, że trzeci wstępuje w miejsce wierzyciela tylko w granicach rzeczywiście dokonanego za-269

﻿spokojenia wierzyciela, np. wówczas, jeżeli wierzyciel godzi się przyjąć mniejszą sumę na zaspokojenie całej wierzytelności Wypowiada to wyraźne k. c. a. w § 1358, uznaje to jednak także nauka francuska, jako wynikające z istoty subrogacji (Planiol-Ripert, T. VII, nr. 1246 p. 1) i k. z. nie widział też potrzeby wyraźnej wzmianki o tem, tem bardziej, że już z art 181 wynika, iż trzeci wstępuje w prawa wierzyciela o tyle tylko, o ile go zaspokoił. DZIAŁ II. Zmiana dłużnika. Do art 182. Przepis ten, ściśle biorąc, nie ma na myśli zmiany dłużnika, lecz tylko zobowiązanie się trzeciego wobec dłużnika do zaspokojenia wierzyciela lub wogóle do zwolnienia go z długu (t. zw. Erłullungsubernahme, podjęcie się zwolnienia). Umowa taka dopuszczalna była dotychczas według wszystkich kodeksów, jednak regulował ją wyraźnie tylko k. c. a. (§ 1404) i k. c. n, (§§ 329 i 415 ust. 3). Uregulowanie jej wskazane jest dlatego, ponieważ w przeciwnym razie powstają wątpliwości, do czego taka umowa zobowiązuje a w szczególności, czy zobowiązuje tylko do odszkodowania dłużnika na przypadek, gdyby go wierzyciel do spełnienia świadczenia pociągał (co wynikałoby z analogji z art. 91), czy także do spełnienia świadczenia, a w tym ostatnim przypadku, czy ten obowiązek spełnienia świadczenia istnieje tylko wobec dłużnika, czy także, jakby wynikało z analogji z art> 92, wobec wierzyciela. Zarówno według k. c. a. (Ehrenzweig, § 334, II i orzeczenia, cytowane tamże w uwadze 7) i k. c. n. (słowa: zobowiązuje się do zaspokojenia wierzyciela), jak i według k. z. szwajc. art. 175 (Oser, do art 175 nr. 9 i 10), umowa taka jest czemś więcej, niż prostą gwarancją, źe wierzyciel zwolni dłużnika (art. 91 k. z.), a czemś mniej, niż umową o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, a mianowicie daje dłużnikowi prawo nietylko do odszkodowania na przypadek niezaspokojenia wierzyciela, lecz także prawo żądania, by podejmujący się zwolnienia dłużnika wierzyciela zaspokoił, czy to przez zapłatę czy 270

﻿w inny sposób, np. przez przejęcie długu za zgodą wierzyciela, natomiast nie da je wierzycielowi prawa żądania spełnienia świadczenia przez podejmującego się zwolnienia dłużnika, co wyraźnie stwierdza k. c. a. i k. c. n., ale co nauka przyjmuje i dla k, z. szwajc. (Oser, j. w.). Oczywiście nic nie przeszkadza, aby strony inaczej ukształtowały ten stosunek i albo dały dłużnikowi tylko prawo do odszkodowania, albo przyznały także wierzycielowi prawo żądania spełnienia świadczenia, jak przy umowie na korzyść osoby trzeciej. Na tem samem stanowisku stanął i k. z. Ze słów: „powinien w czasie właściwym zaspokoić wierzyciela", wynika, że dłużnik może żądać od drugiej strony, aby spełniła świadczenie lub w inny sposób go zwolniła. Odmówienie wierzycielowi prawa żądania świadczenia od trzeciego wynika z ujęcia tej umowy jako zobowiązania się do zwolnienia dłużnika (a nie do spełnienia świadczenia wobec wierzyciela), gdyż jeżeliby nawet zobowiązanie się do spełnienia świadczenia mogło być uważane za rodzaj umowy na korzyść wierzyciela, to już -nie można za taką umowę uważać zobowiązania się do zwolnienia dłużnika. Zresztą to stanowisko k, z. wynika i z tego, że Kolegjum Uchwalające skreśliło jako niesłuszny pierwotny drugi ustęp tego artykułu, opiewający (według projektu przedłożonego Kolegjum), źe „w tym przypadku wierzyciel mocen jest dochodzić swej wierzytelności solidarnie od dłużnika i od osoby, która zobowiązała się wobec dłużnika do świadczenia na rzecz wierzyciela, o ile zobowiązanie to nie zostało przez strony uchylone przed rozpoczęciem kroków sądowych przez wierzyciela". K, c. a. (§ 1405) i k. c, n. (§ 415 ust. 3) zawierają postanowienie, że skutki umowy o zwolnienie dłużnika (t. j. takiej, jaką ma na myśli art. 182 k. z,) stosuje się także wówczas, gdy osoba trzecia przejęła dług w zupełności na siebie w umowie z dłużnikiem, ale wierzyciel jeszcze nie udzielił swego zatwierdzenia. Do k. z. takiego przepisu nie przyjęto, uważając go za zbędną kazuistykę. Jasne jest bowiem, że zobowiązanie się do przejęcia długu w zupełności w rozumieniu art, 184 k. z. obejmuje w sobie zobowiązanie się do zwolnienia dłużnika w rozumieniu art, 182 k, z. (ale nie odwrotnie). Dlatego też k. z, szwajc, w art. 271

﻿175 mówi na wstępie o zobowiązaniu się do przejęcia długu, jako obejmujące® także umowę, określoną w art. 182 k. z. (por. Oser, do -art. 175, nr. 1). Bo art. 183 i 184. Przepisy te traktują o zmianie dłużnika we właściwem tego słowa znaczeniu, t. j, o przejściu zobowiązania bez zmiany jego istoty z jednej osoby na drugą. Do niedawna uważano taką zmianę dłużnika za niedopuszczalną, wychodząc z założenia, źe osoba dłużnika, który odpowiada za dług swoim majątkiem, jest właśnie wskutek tego tak silnie związana z istotą zobowiązania, da się od osoby pierwotnego dłużnika oddzielić, a jeżeli wierzyciel zgadza się, by w miejsce dłużnika pierwotnego wstąpił ktoś inny, to powoduje to nowację, czyli zgaśnięcie dawnego i powstanie nowego długu. Tak pojmowano w prawie rzymskiem i tak pojmuje k. N. zarówno skutki umowy między osobą, trzecią, przejmującą dług, a wierzycielem (expromissio, art, 1274 k. N,), jak i skutki umowy między dłużnikiem a osobą trzecią, przejmującą dług, na którą wierzyciel się zgadza (delegatio, art, 1275 k. N.); na tem też stanowisku pozostał projekt francusko-włoski w art. 199 p. 2, 201 i 202. Nowszy kierunek, reprezentowany przez k. c. n., znowelinie zowany k, -c, a, i k. z. szwajc., wychodzi z założenia, że związanie zobowiązania z osobą dłużnika istnieje tylko ze względu na interes wierzyciela, skoro jednak wierzyciel na to się zgadza, niema przeszkody, aby dług przeszedł bez zmiany swej istoty na inną osobę tak, jak może przejść wierzytelność w drodze przelewu, gdyż istotę zobowiązania stanowi powinność świadczenia, która wówczas pozostaje tą samą. Skoro zatem względy teoretyczne nie stoją na przeszkodzie, zaś względy praktyczne domagają się umożliwienia przejścia długu na inną osobę bez zmiany jego istoty i jego zabezpieczeń, np, w razie przeniesienia nieruchomości obciążonej hipotecznie, albo w razie przeniesienia praw i obowiązków z umów wzajemnych, jak np. z najmu, a prawo pozytywne powinno się do tego zastosować i takie przeniesie-

﻿nie zobowiązania umożliwić. Istnienie praktycznej potrzeby instytucji przejęcia długu, analogicznej do instytucji przelewu, stwierdza nawet nauka francuska, która mimo milczenia kodeksu uznaje możliwość umowy między wierzycielem a dawnym i nowym dłużnikiem o przeniesienie długu na nowego dłużnika bez zmiany istoty długu, a to na podstawie wolności umów (Planiol-Rip^rt, T, VII, nr, 1147), Niezbędnym warunkiem przejęcia długu ze skutkiem zwalniającym dawnego dłużnika jest zgoda nowego dłużnika (bo on ma być zobowiązany) i zgoda wierzyciela (bo on ma utracić dotychczasowego dłużnika). Udział dawnego dłużnika nie jest konieczny, gdyż on na tem nic nie traci, a wierzyciel, mogąc bez zgody dłużnika przyjąć zapłatę od trzeciego, może też bez jego zgody przyjąć na jego miejsce innego dłużnika. Jednak w ten sposób, źe najpierw dawny dłużnik umawia się z nowym o przejęcie długu, a potem wierzyciel tę umowę zatwierdza. Zarazem jednak możliwe są przypadki, źe przejemca bez porozumienia z dłużnikiem umawia się o przejęcie długu wprost z wierzycielem, K, e, a,, k, c. n. i k, z, szwajc, uwzględniają oba te przypadki i tak samo postępuje k. z. Różnica między systemem k, z, szwajc, z jednej a k, c, a, i k. c, n. z drugiej strony polega na tem, że według k, z, szwajc, w obu przypadkach potrzebna jest umowa przejemcy z wierzycielem. Skutkiem tego w przypadku, gdy dłużnik umawia się najpierw z przejemcą o przejęcie, potrzebna jest jeszcze druga umowa z wierzycielem, przyczem zwrócenie się do wierzyciela o jego zgodę traktowane jest jako oferta do tej drugiej umowy (art. 176 ust, 2 k. z, szwajc,). Natomiast według k, c. a, i k. c, n, wystarcza zawsze jedna umowa a to albo umowa przejemcy długu z wierzycielem albo umowa dawnego dłużnika z nowym, zatwierdzona przez wierzyciela. Zatwierdzenie przez wierzyciela nie ma tu zatem charakteru przyjęcia oferty, czyli zawarcia drugiej umowy, lecz ma charakter potwierdzenia, jak np, w przypadku z art, 101 k. z. Stanowisko k, c, a. i k, c, n. jest bardziej uproszczone i nie powoduje, w przypadku przejęcia długu przez umowę dawnego z nowym dłużnikiem, podwójnych kosztów stemplowych, dlatego k. z, przewiduje w art, 183 i 184 oba te sposoby przejęcia długu, nie na-273 18

﻿rzucając w przypadku z art. 184 koncepcji, źe zgoda wierzyciela jest przyjęciem oferty, a zatem stanowi część składową nowej osobnej umowy, jakby to wynikało z k. z. szwajc. Ponieważ jednak zasadniczym stanem faktycznym, niezbędnym do przejęcia długu, jest, jak juz zaznaczono wyżej, oświadczenie zgody na to nowego dłużnika i wierzyciela, a najprostszym wyrazem prawnym tej podwójnej zgody jest umowa między nowym dłużnikiem (przejemcą) a wierzycielem, przeto k. z. traktuje o tej formie przejęcia długu, jako zasadniczej, najpierw w art. 183, zaś o drugiej formie, jako również dopuszczalnej, w art. 184, przyczem jednak wychodzi z założenia, że postanowienia §§ 2 4 art. 183 stosują się analogicznie także do umowy z art. 184, gdyż nie byłoby racji w kwestjach, poruszonych w tych paragrafach, traktować obu tych form przejęcia długu inaczej. Natomiast art. 184 zawiera szczególną normę, stosowaną dawniej przy instytucji delegacji, która oczywiście stosuje się tylko do przypadku przejęcia długu w umowie przejemcy z dawnym dłużnikiem, zatwierdzonej przez wierzyciela. Z uwagi na to, źe osoba trzecia może interwenjować po stronie dłużnika nietylko w ten sposób, że przejmuje w zupełności dług na siebie, lecz także w ten sposób, źe tylko przystępuje w charakterze dłużnika solidarnego lub ręczyciela, należało dać normę interpretacyjną na przypadek wątpliwości, o jaką interwencję chodzi. Najkorzystniejszą dla wierzyciela jest interwencja w postaci przystąpienia do długu w charakterze dłużnika solidarnego i taką interpretację każę k. z. przyjąć w razie wątpliwości, zgodnie z § 1406 k. c. a., przyczem jednak nie ogranicza jej, jak to czyni k, c. a., do przypadku przejęcia długu w umowie nowego dłużnika z wierzycielem, gdyż wątpliwość może istnieć i wtedy, gdy trzeci oświadcza dawnemu dłużnikowi, źe przejmuje jego dług a wierzyciel to zatwierdza. Według k. z. w obu zatem przypadkach wola zupełnego zwolnienia dawnego dłużnika musi wyraźnie wynikać z umowy, gdyż, jak zaznaczono wyżej, § 2 art. 183 stosuje się analogicznie także w przypadku z art. 184. Od tej zasady istnieje jeden tylko wyjątek, podyktowany potrzebą obrotu. Przy obrocie nieruchomościami, obciążonemi hipotecznie, zbywający chce być z reguły wolny 274

﻿od odpowiedzialności osobistej a nabywca, potrącając zwykle długi hipoteczne z ceny kupna« liczy się z tem, że będzie je musiał zapłacić bez regresu do zbywcy, a zatem przejmuje je z zamiarem zupełnego zwolnienia dawnego dłużnika. Również i wierzyciel przy tego rodzaju długach liczy tylko na hipotekę, jako na swoje zabezpieczenie i przyjmując za dłużnika nabywcę nieruchomości, czyni to w przeświadczeniu, że zwalnia zbywcę. Dlatego w tym przypadku raczej wskazana jest przeciwna norma interpretacyjna, a mianowicie za przejęciem, zwalniającem w zupełności dawnego dłużnika. To samo przyjmuje k, c. a. w § 1406 zd. 1. Natomiast nie poszedł k. z. tak daleko, jak k. c. a. i k. c. n., które pozwalają w takim przypadku zbywającemu na wezwanie wierzyciela do zatwierdzenia przejęcia długu z tym skutkiem, źe milczenie wierzyciela w terminie sześciomiesięcznym uważane będzie za zgodę na przejęcie długu, zwalniające dawnego dłużnika od osobistej odpowiedzialności. Postanowienia takiego nie przejęto, aby nie osłabiać prawa wierzyciela decydowania o tem, czy ktoś inny ma wstąpić w miejsce dłużnika. Według k, z. wierzyciel musi zawsze oświadczyć swą zgodę, przyczem oczywiście możliwe jest, że jeżeli przejęcie długu umówione zostało między dawnym dłużnikiem a nowym, ten z nich, który o tem zawiadamia wierzyciela i żąda jego zgody, może mu w tym celu wyznaczyć odpowiedni termin, po którego bezskutecznym upływie przyjąć należy, że wierzyciel się nie zgadza. Możliwość ta wynika zarówno z art, 63 § 1, jeżeli się przyjmie konstrukcję oferty, jak z art, 101 § 2, jeżeli się przyjmie konstrukcję potwierdzenia, Dlatego uznano za zbędny przepis w rodzaju art, 177 ust, 1 k, z. szwajc, lub § 515 ust. 2 k, c. n. Wyjątkowa norma art, 184, zaczerpnięta z art, 1276 k, N., polega na tym życiowym względzie, że kto bez udziału dawnego dłużnika przyjmuje na jego miejsce innego, czyni to na własne ryzyko, kto jednak zgadza się na zmianę, proponowaną przez dawnego dłużnika, który sam wybrał na swoje miejsce inną osobę, ten polegać może do pewnego stopnia na tem, że dłużnik wybrał osobę wypłacalną. Dlatego prawo przyjmuje, źe wierzyciel działał w tym przypadku w błędzie, w który wprowadzony został przez dawnego dłużnika, a zatem może się wobec niego na 275

﻿ten błąd powołać, zgodnie z zasadą art. 57, a najprostszym sposobem ochrony wierzyciela jest wówczas zachowanie mu wierzytelności wobec dawnego dłużnika. Brzmienie art. 184 stwierdza to nie wywołując kontrowersji, jaka istnieje na tle art. 1276 k. N., a mianowicie, czy wierzyciel zachowuje wówczas dawną pretensję do dawnego dłużnika, czy też ma do niego tylko nowe roszczenie odszkodowawcze. Oczywiście rozszczenie do niewypłacalnego przejemcy długu w tym przypadku już nie powstaje, ponieważ po pierwsze przejemca nie chciał się zobowiązać obok dawnego lecz tylko zamiast dawnego dłużnika, po wtóre przyjąć należy taki stan prawny, jak gdyby wierzyciel na zmianę nie 'był się zgodził, czyli źe wówczas przejemca odpowiada co najwyżej dawnemu dłużnikowi w myśl art. 182. Do art, 185, Przepis ten stwierdza, źe przejęcie długu, dokonane za zgodą wierzyciela, nie powoduje nowacji, t. j. zgaśnięcia dawnego i powstania nowego długu, lecz przenosi dług bez zmiany istoty na nowego dłużnika, skutkiem czego nowy dłużnik ma te same zarzuty, jakie miał dłużnik dawny. Artykuł ten stanowi paralelę do art. 174. Tak samo stanowią § 1407 k. c, a., § 417 k. c. n. i art. 179 k. z. szwajc. Wyłączenie zarzutu potrącenia z wierzytelnością dotychczasowego dłużnika uzasadnione jest tem, że nowy dłużnik nie może dysponować prawem osoby trzeciej, jaką po przejęciu jest dawny dłużnik. Uzna je to nauka prawa austrjackiego nawet bez wyraźnego przepisu w tym względzie (Ehrenzweig II, 1, § 334 uw. 23 i motywy komisji Izby Panów, str. 297) f jednak k. z, za wzorem k. c. n. (§ 417 ust. 1 zd. 2) wyraźnie to podnosi, aby uniknąć wszelkich wątpliwości. Z postanowienia, że nowemu dłużnikowi służą zarzuty, wynikające ze stosunku wierzyciela do dawnego dłużnika, wynika a contrario, źe nie służą mu zarzuty, jakie wynikają ze stosunku nowego dłużnika do dawnego. Ten stosunek jest dla wierzyciela obojętny. Dlatego k. z. nie widział potrzeby wyraźnego stwierdzania tego, jak to czyni k. c. n. w § 417 ust. 2 lub k. z. szwajc, w art. 179 ust. 3.

﻿Z ogólnych zasad wynika, że przejemcy długu służą wszelkie zarzuty, wynikające z jego stosunku do wierzyciela i o tem wyraźnie wspominać nie potrzeba. Do art. 186. Konsekwencją tego, źe dług przez przejęcie nie gaśnie lecz przechodzi bez zmiany istoty na nowego dłużnika jest, że wszelkie prawa uboczne również nie gasną, lecz służą nadał wierzycielowi. Jeżeli prawa te służyły przeciw dawnemu dłużnikowi, jest kwestją interpretacji, czy należy odpowiadające im obowiązki uważać również za przejęte przez nowego dłużnika, czy nie.-W tym drugim przypadku, jak np. prawo do zapadłych odsetek, służą one nadal przeciw dawnemu dłużnikowi. Jeżeli te prawa służyły przeciw osobom trzecim, jak prawa z zastawu lub poręki, powinnyby w zasadzie również istnieć nadal. Jednak dla tych osób trzecich nie jest obojętne, kto jest dłużnikiem, ich stanowisko nie może bez ich zgody ulec pogorszeniu przez wstąpienie innego dłużnika na miejsce dawnego. Dlatego dalsze istnienie takich praw zależy od ich zgody. Tak samo stanowi k. c. a. (§ 1407 ust. 2), k. c, n. (§ 418 ust 1) i k. z. szwajc. Niektóre kodeksy, jak k. c. a. i k. z. szwajc., ograniczają potrzebę zgody tylko do przypadku, gdy zastaw lub porękę ustanowiła osoba trzecia, t j. ani dawny ani nowy dłużnik. Ograniczenie to jest jednak niepotrzebne, O ile chodzi o porękę, to dawny dłużnik nie mógł być poręczycielem a nowy nim być nie może, więc jego dawniejsza poręka musi przez przejęcie długu zgasnąć. O ile zaś chodzi o zastaw, to jeżeli zastawcą był przejemca, to wymagana przez art. 186 zgoda tkwi już w samem przejęciu długp, jeżeli zaś zastawcą był dawny dłużnik, to albo również zgodził się na przejęcie w myśl art. 186, zawierając umowę o przejęcie z przejemcą, albo powinien być wolny od odpowiedzialności, jeżeli przejemca przejął dług bez jego udziału w umowie z wierzycielem, nie jest bowiem rzeczą obojętną, czy się własną rzeczą odpowiada za własne zobowiązanie, czy 277

﻿za cudze. Prawda, źe dłużnik dawny zyskuje, bo staje się wolnym od zobowiązania osobistego ale narażony jest na to, że straci zastaw, jeżeli przejemca w terminie nie zapłaci. Dlatego przejemca powinien w tym przypadku postarać się o jego uprzednią zgodę. Do art. 187. Przepis ten jest konsekwencją zasady, przyjętej w art. 111. Do art. 188. Podczas gdy art. 182 dotyczy podjęcia się zwolnienia dłużnika bez przyjęcia zobowiązania wobec wierzyciela, a art. 183 — 187 dotyczą przejęcia długu ze skutkiem zwalniającym dawnego dłużnika, art. 188 dotyczy trzeciej instytucji, a to łącznego objęcia długu w charakterze dłużnika solidarnego. Że takie objęcie długu łączne, w drodze umowy z wierzycielem jest możliwe, to wynika już z ogólnych zasad i zresztą z art. 183 § 3. W przypadku, objętym art. 188, chodzi jednak o takie objęcie łączne (kumulatywne) długu z mocy samego prawa, jako następstwo nabycia majątku lub przedsiębiorstwa, obciążonego długami. Odpowiedzialność solidarna nabywcy majątku lub przedsiębiorstwa za długi, na nich ciążące, uzasadniona jest tem, źe wierzyciele najczęściej udzielają kredytu właśnie ze względu na majątek lub przedsiębiorstwo dłużnika i w razie zbycia bez przejęcia długów, na co nie mają wpływu, utraciliby przedmiot pokrycia. Sama zaś osobista odpowiedzialność dawnego dłużnika, który już pozbył się swego majątku lub przedsiębiorstwa, nie przedstawia dla nich wartości. Nie jest przytem pożądane zmuszać wierzycieli, aby zawsze starali się o zabezpieczenie swoich wierzytelności przez hipoteki, zastawy i poręki, gdyż to podraża kredyt, utrudnia obrót i krępuje zbytnio dłużnika. Dlatego interesom obu stron najbardziej odpowiada, aby w przypadkach, gdy wierzyciel udzielił kredytu w związku z majątkiem lub przedsiębiorstwem, mógł liczyć na to, że w razie zbycia także nabywca będzie tym majątkiem lub przedsiębiorstwem odpowiadał. 278

﻿Z drugiej jednak strony nie można utrudniać obrotu przez wkładanie na nabywcę majątku lub przedsiębiorstwa zbyt wielkiego ryzyka. Może on być odpowiedzialny tylko za długi, które przy nabyciu znał lub znać był powinien. Dowód ten powinien z reguły ciążyć na wierzycielu, jedynie wówczas można się domniemywać znajomości długów i przerzucić ciężar dowodowy na nabywcę, jeżeli jest nim osoba bliska zbywcy. Teoretyczne uzasadnienie tej instytucji polega na tem, że zarówno majątek, t, j, ogół praw majątkowych pewnej osoby w danej chwili, jego część ułamkowa lub część organicznie wyodrębniona, jako t, zw. majątek' oddzielny (np, majątek zastrzeżony żony), jak i przedsiębiorstwo stanowią w obrocie kompleksy aktywów i pasywów ze sobą powiązanych tak, iż z tym związkiem prawo musi się liczyć i uważać go za istniejący nawet po przejściu majątku lub przedsiębiorstwa na inną osobę. Już oddawna uznawało ten związek prawo spadkowe w postaci instytucji sukcesji ogólnej w prawa i obowiązki majątkowe spadkodawcy, 0 ile chodzi o przejście majątku lub przedsiębiorstwa między żyjącymi, niema wprawdzie sukcesji ogólnej, t, zn. przejście poszczególnych praw zależy od zachowania wymogów, do każdego z nich się odnoszących (przelew, tradycja, wpis do ksiąg gruntowych), a przejście obowiązków zależy od zachowania przepisów o przejęciu długu, jednak niema przeszkody, aby na nabywcę włożyć odpowiedzialność ex lege za długi, związane z tym majątkiem lub przedsiębiorstwem, podobnie jak to ma miejsce w innych przypadkach w interesie ochrony wierzycieli przed czynnościami prawnemi dłużnika, mogącemi przynieść im szkodę, jeżeli ochrona w postaci skargi pauljańskiej okazuje się niewystarczającą, Do takich przypadków należy wstąpienie z samego prawa nabywcy nieruchomości w istniejące umowy najmu a nabywcy zakładu pracy w istniejące umowy o pracę (art, 399 i 476 k, z,). Skutek zbycia majątku lub przedsiębiorstwa w myśl art. 188 jest nawet o tyle słabszy od skutków zbycia nieruchomości wynajętej lub zakładu pracy, źe nabywca nie wstępuje w zupełności na miejsce zbywcy jako dłużnika, lecz tylko odpowiada obok niego solidarnie. Konsekwencją powyższych założeń są też różnice pomiędzy 279

art. 188 k. z., a odpowiedniemi postanowieniami k. c. a., k. c, n. i k. z. szwajc. Według k. c. a. nabywca odpowiada do wysokości wartości nabytego majątku lub przedsiębiorstwa (pro viribus) a nietylko tem, co nabył (cum viribus). K. z, przyjął odpowiedzialność tylko cum uiribus (podobnie jak to ma miejsce w k. c. n.y, albowiem wierzyciele przed zbyciem mogli poszukiwać swego zaspokojenia również tylko na danym majątku lub przedsiębiorstwie, Coprawda, ścisła konsekwencja wymagałaby, aby przewidzieć środki zabezpieczenia wierzycieli, że nabyty majątek lub przedsiębiorstwo rzeczywiście zostaną użyte na ich zaspokojenie, a to w postaci przepisów, przewidzianych w takich przypadkach przez prawo spadkowe, jak to też czyni k, c, n. Jednak uznano, źe szłoby to już za daleko, zbytnio krępując obrót. Według k. N. wierzyciele nawet tego nie mieli, co im da je obecnie art 188 k. z., można im zatem pozostawić troskę o to, by mogli swe prawa z tego artykułu zrealizować, a to tem bardziej, że w przeciwieństwie do wierzycieli spadkodawcy mają jeszcze sposób zaatakowania samego aktu zbycia w postaci roszczeń pauljańskich. K. c, n. i k. z, szwajc, wkładają na nabywcę odpowiedzialczy o nich przy nabyciu wiedział czy nie. Norma ta jest za ostra, gdyż obawa zbyt wielkiego ryzyka może wpływać krępująco na obrót. Ułatwienie dla wierzycieli w porównaniu ze ■skargą pauljańską polega według k, z. na tem, że nie potrzebują wykazywać świadomości pokrzywdzenia, ani niewypłacalności pierwotnego dłużnika, pozatem jednak dobra wiara nabywcy zasługuje również na ochronę. W tym względzie zatem podzielił k. z. stanowisko zajęte w § 1409 k, c, a. Jedynie co do osób bliskich, jako nabywców, wskazane było przerzucenie na nich dowodu, źe o długach me wiedziały, podobnie jak to ma miejsce w przypadku skargi pauljańskiej i przyjęte zostało w § 187 III noweli do k. c. a. Natomiast odstąpił k. z. od zasady III noweli do k. c. a., że osoby bliskie odpowiadają całym swoim majątkiem bez względu na wartość nabytego majątku lub przedsiębiorstwa, gdyż przyjąwszy raz zasadę odpowiedzial-280

﻿ności cum viribus, nie miał powodu odstępować od niej co do osób bliskich, gdyż pod tym względem sytuacja jest ta sama-K. z. szwajc, wymaga, aby nabycie nastąpiło z aktywami i pasywami. Wymóg ten pozostaje w sprzeczności z celem tej instytucji, jako środka ochrony wierzycieli, gdyż przez pominięcie w umowie nabycia wzmianki o pasywach możnaby odpowiedzialność nabywcy wyłączyć. Wogóle przepis art. 181 k. z. szwajc. ma inny charakter, niż odnośne postanowienie k. c. n. i k. c. a., a mianowicie jest tylko ułatwieniem instytucji przejęcia długu o tyle, źe nie potrzeba zgody wierzyciela na zwolnienie dawnego dłużnika, które następuje automatycznie po upływie dwóch lat. Potrzebne jest natomiast zawiadomienie wierzyciela o zbyciu lub publiczne o tem ogłoszenie. Dla k. z. zarówno wymóg zawiadomienia wierzyciela, jak i zwolnienie dawnego dłużnika po dwóch latach odpada, gdyż według k. z., podobnie jak według k. c. n. i k. c. a., instytucja ta ma na celu jedynie ochronę wierzycieli a nie ułatwienie zwolnienia dawnego właściciela majątku lub przedsiębiorstwa. W> celu ochrony wierzycieli zwalnianie dawnego właściciela (zbywcy) jest niepotrzebne, do tego służą przepisy o przejęciu długu i niema racji odstępować od wymogu zgody wierzyciela wtedy, gdy dotychczasowy dłużnik zbywa cały swój majątek. Aby tę różnicę w ujęciu całej tej instytucji w porównaniu z k. z, szwajc. wyraźnie zaznaczyć, postanowiono w art. 188 k. z., że chodzi tu właśnie o przypadki nabycia bez przejęcia długów. Oczywiście jednak nie byłoby żadnej racji traktować wierzyciela gorzej w przypadku, gdy nabywca w umowie przejął długi, t. j. nabył majątek lub przedsiębiorstwo wyraźnie z aktywami i pasywami. Wówczas wierzyciel, jeżeli zgodzi się na to przejęcie, zwalnia dawnego dłużnika, jeżeli jednak się nie zgodzi, ma prawa zarówno do jednego jak i drugiego w myśl art. 188. K. c. n. mówi tylko o nabyciu majątku, t. j. bądź całego majątku pewnej osoby w danej chwili (np. oddanie a fonds perdu), bądź jego części ułamkowej, bądź t. zw. majątku odrębnego, jednak nauka uważa analogiczne stosowanie tego przepisu także do nabycia pewnych kompleksów majątkowych za możliwe (por. Staudinger, do § 419, VI). K. z., podobnie jak 281

282 ﻿k. c. a. i k, z. szwajc., wymienia wyraźnie obok majątku także przedsiębiorstwo, gdyż jest to kompleks majątkowy, w którym związanie aktywów z pasywami występuje bardzo silnie i ochrona wierzycieli w postaci art, 188 jest szczególnie wskazana, jak to zresztą wynika z przepisów k, h,, który ją szczególnie rozbudował. Natomiast jasne jest, źe zbycie poszczególnej rzeczy, choćby bardzo wartościowej, np, majątku ziemskiego lub domu, nie podpada pod art. 188, chyba źe w danym przypadku stanowi on cały majątek zbywcy albo podstawę jego przedsiębiorstwa (por, Staudinger, do § 419, II, b, in fine). K, c, n, i k, c, a, wyraźnie zaznaczają, źe przepisy o odpowiedzialności nabywcy majątku lub przedsiębiorstwa są o tyle przepisami bezwzględnie obowiązującemi, źe nie mogą być uchylone odmienną umową zbywcy z nabywcą, K, z, nie uważał za potrzebne tego wyraźnie zaznaczać, gdyż wynika to z charakteru tej instytucji, jako przeznaczonej dla ochrony wierzycieli; skoro przepis art. 188 istnieje w interesie wierzycieli, przeto nie można zastosowania jego uchylić bez ich zgody. Sytuacja jest taka sama, jak w przypadkach z art, 399 i 476, Inaczej jest w k, z. szwajc,, gdyż tam chodzi tylko o modyfikację przepisów o przejęciu długu, zwalniającem dawnego dłużnika, a zatem zbywca w umowie z nabywcą mogą wyłączyć przejęcie.

WYGAŚNIĘCIE ZOBOWIĄZAŃ. DZIAŁ L Wykonanie zobowiązań. Rozdział L Przepisy ogólne o sposobie, miejscu i czasie wykonania. Do art 189. Z natury rzeczy wynika, że wykonanie musi odpowiadać treści zobowiązania, źe dłużnik tylko wtedy będzie wolny przez wykonanie, jeżeli spełni to, co ma świadczyć. Wyraźne wypowiedzenie tej zasady: ,,strony winny wykonywać zobowiązania zgodnie z ich treścią" potrzebne jest jednak dlatego, aby zaznaczyć, że o tem, co dłużnik powinien świadczyć, rozstrzyga przedewszystkiem treść zobowiązania i że odstąpienie od tego możliwe jest tylko wówczas, gdy istnieje do tego szczególna, w ustawie przewidziana, podstawa, O ile chodzi o umowy, znaczy to, że zasada: ,,pacta sunt servanda", mimo wszelkich możliwych złagodzeń, zachowała i w k. z. swoje znaczenie, jakkolwiek nie potrzeba jej tak silnie podkreślać, jak to ma miejsce w k. N. w art, 1134 ust, 1. Treść zobowiązania wynika z oświadczenia woli lub z ustawy, przyczem, jeżeli zobowiązanie wynika z oświadczenia woli, ustala się jego treść na podstawie interpretacji (art. 107 i 108) i uzupełnia się ewentualne luki umów na podstawie art. 60, 283

﻿a przepisy te zapewniają, iż przytem będą uwzględnione wymagania dobrej wiary i słuszności oraz zwyczaje uczciwego obrotu. Przepisy o interpretacji oświadczeń woli i o uzupełnianiu treści umów tem, co wynika z ustawy, zwyczaju lub słuszności, nie wystarczają jednak do zapewnienia, źe takie wykonanie, zgodne z treścią zobowiązania, odpowiadać będzie wymaganiom dobrej wiary, gdyż po pierwsze nie wszystkie zobowiązania wynikają z oświadczeń woli, a w szczególności z umów, a po wtóre brzmienie oświadczenia woli zwykle nie daje wyczerpujących wskazówek co do tego, w jaki sposób zobowiązanie powinno być wykonane, zwłaszcza, źe zależy to w znacznej mierze od okoliczności, towarzyszących wykonaniu, których strony przewidzieć we wszystkich szczegółach nie mogą. Dlatego już k, N, postanawiał w art, 1134 ust, 3, że umowy powinny być wykonywane z dobrą wiarą, zaś k, c, n, w § 242 i k, c, szwajc, w art, 2 ust, 1 zawierają ogólną zasadę, źe zobowiązania powinny być wykonywane w sposób, odpowiadający wymaganiom dobrej wiary, a jak dodaje jeszcze k, c, n, z uwzględnieniem zwyczajów obrotu. Postanowienie to nietylko daje sędziemu możność bliższego określenia sposobu wykonania w tych przypadkach, gdy oświadczenie woli lub ustawa nie zawierają co do tego dostatecznej wskazówki, lecz także zabezpiecza każdą stronę przed nadużyciem prawa przez drugą stronę, t. j, przed wymaganiem lub spełnieniem świadczenia w sposób, zgodny formalnie z treścią zobowiązania, ale tchnący szykaną, bezwzględnością, zbytnim formalizmem i t, p. Przy nowelizacji k, c, a, uznano wprawdzie wprowadzenie podobnej zasady do k, c, a, za niebezpieczne, jako mogące podważyć bezpieczeństwo obrotu i służyć do szykanowania wierzyciela (por. Schey, Bericht der Kommission fur Justizgegenstande, str, 153 i 154) i w rezultacie jej nie wprowadzono, jednak na podstawie §§ 26 i 1295 ust, 2 k, c, a. można uznać za zabronione takie wykonanie zobowiązania, które sprzeciwia się dobrym obyczajom, Zresztą najwięcej obaw mogłoby budzić zamieszczenie takiej ogólnej zasady w rodzaju § 242 k, c, n, tylko wówczas, gdyby ono miało uprawniać do odstąpienia od treści zobowią-284

﻿zania przy jego wykonaniu z powodu zmiany stosunków. Tej obawie zapobiega jednak k, z, w ten sposób, źe reguluje osobno wpływ zmiany stosunków na zobowiązania (art, 269 oraz szczególne przypadki, jak art, 201, 432, 630 i in,), Z tych względów Komisja Kodyfikacyjna uznała za pożądane wprowadzenie do k. z. ogólnego przepisu, że sposób wykonania zobowiązania powinien odpowiadać wymaganiom dobrej wiary, gdyż pozostaje on w zgodności z przestrzeganą przy układaniu przepisów kodeksu tendencją, aby stosunki prawne utrzymać na wyższym poziomie etycznym i chronić usprawiedliwione zaufanie kontrahentów, Dlatego też dodano, za wzorem k, c, n,, wzmiankę o zwyczajach uczciwego obrotu, gdyż na nich każda strona może opierać swe zaufanie i swoje kalkulacje. Zamiast użytego w projekcie Tilla (art, 128) za wzorem k, c, n, wyrażenia: „dłużnik winien spełnić świadczenie i t. d.“, użyto w myśl kontrprojektu Domańskiego wyrażenia: „strony winny wykonywać zobowiązania i t. d/', ażeby nadać temu przepisowi brzmienie jaknajogólniejsze, co jednak nie oznacza, aby przepis ten odnosił się tylko do zobowiązań dwustronnych; przy zobowiązaniu jednostronnem chodzi oczywiście o sposób wykonania przez jedną stronę. Do art, 190, Przepis § 1 zgodny jest z dotychczasowem prawem, gdyż żaden z dotychczas obowiązujących kodeksów nie uważa postanowień o miejscu wykonania za ius cogens, O umowie, jako rozstrzygającej w pierwszym rzędzie o miejscu wykonania, wspomina art, 1247 k. N., § 905 k, c, a. i § 269 k, c. n, O naturze zobowiązania mówi wprawdzie wyraźnie tylko k, c, a, i k, c, n„ jednak do tego samego rezultatu należy dojść według k, N, ze względu na przepisy o interpretacji woli stron i na przepis art, 1135, T, X, cz, 1 kwestji miejsca wykonania nie reguluje, jednak nauka przyjmuje te same zasady (Bossowski, str, 171), Zawarta w § 2 zasada, że w razie wątpliwości miejscem ■wykonania jest z reguły miejsce zamieszkania dłużnika w czasie spełnienia świadczenia, przyjęta została z art. 1247 k, N., 285

﻿a raczej z przyjętej jego w orzecznictwie interpretacji, i z art, wł., podczas gdy według k, c, a, i k. c. n. miejscem 181 proj, fr. — wykonania jest w tym przypadku z reguły miejsce zamieszkania dłużnika w czasie powstania zobowiązania. Motywem przyjęcia zasady tej z kodeksu Napoleona był wzgląd, że dla dłużnika najłatwiej jest spełnić świadczenie w swojem kaźdoczesnem miejscu zamieszkania (Planiol-Ripert, T, VII, nr. 1186), a ten wzgląd powinien być decydującym, skoro wierzyciel nie zastrzegł sobie w umowie innego miejsca wykonania, Co do zobowiązań, wynikających z ustawy, prawo może również oznaczyć inne miejsce spełnienia, gdyby ze szczególnych względów było to wskazane. Natomiast z k, c. a. i k. c. n. przyjęto postanowienie, źe jeżeli zobowiązanie zaciągnięto w związku z przedsiębiorstwem dłużnika, zamiast miejsca zamieszkania decyduje siedziba przedsiębiorstwa, co pozostaje w związku z innemi przepisami, uznającemi łączność długów z przedsiębiorstwem (art. 12, 188, 476 k. z,, art. 4 ust. o prawie pryw. międzydzielnicowem i art. 2 ust. o prawie pryw. międzynarodowem), Przepis § 3, źe rzecz co do tożsamości oznaczona powinna być wydana w miejscu, w którem się znajdowała w chwili powstania zobowiązania, pochodzi jeszcze z prawa rzymskiego a zavzarty jest w art 1247 k. N,, w art, 181 proj, fr. — wł. i w art. 74 al. 2 k. z. szwajc. Wprawdzie nie przyjęto go do k. c. n. i znowelizowanego k. c. a. uważając, źe jego uzasadnienie, t. j, przypuszczalna wola stron, niezawsze jest trafne (por, Enneccerus-Kipp-WoHf, I, 2, § 247 uw. 3), jednak wobec tego, że chodzi tylko o normę interpretacyjną, Komisja Kodyfikacyjna uznała, źe przepis ten w przeważającej ilości przypadków odpowiada domniemanej woli stron, a to już wystarczy do jego uzasadnienia łącznie z faktem, źe tego rodzaju zasada obowiązywała dotychczas nietylko na terenie k. N. lecz także w zakresie czynności handlowych na terenie austr, kodeksu handlowego a nadto przyjęta była, w braku postanowień ustawowych, na obszarze obowiązywania T, X, cz. 1 (por. Bossowski, j. w.). K, h. a. wymagał w art. 324, aby strony wiedziały o tem, źe rzecz znajduje się w innem miejscu, niż miejsce zamieszkania dłużnika. K. z., po-286

﻿dobnie jak k. N., tego wymogu nie 'zawiera, gdyż potrzeba dowodów co do wiadomości o pewnym stanie rzeczy odbiera praktyczną wartość tego rodzaju regułom interpretacyjnym. Nie jest jednak wyłączone, że w razie niewiadomości stron o miejscu, w którem rzecz (ruchoma) się znajduje, zastosowanie art. 190 § 3 będzie wyłączone na tej podstawie, że sąd przyjmie dorozumianą umowę o świadczenie jej czy to w miejscu zamieszkania dłużnika, czy to w miejscu zamieszkania wierzyciela. Przepis § 4 jest konsekwencją zasady świadczenia z ręki do ręki, wypowiedzianej w art. 215 k. z. Podobny przepis znajdował się w k. N. w odniesieniu do ceny kupna (art. 1651). K. z. ten przepis zgeneralizował, podobnie jak przepis art. 1612 k. N. Do art 191. W obecnych stosunkach przesyłanie pieniędzy jest tak ułatwione, iż można bez szkody dla dłużnika uwzględnić interes wierzyciela, polegający na tem, aby mógł pieniądze otrzymać w swojem miejscu zamieszkania zamiast udawać się po nie do dłużnika, co pociąga za sobą niewspółmierne koszty. Podobny przepis znajduje się w k. c. n. (§ 270), w k. c. a. (§ 905 ust. 2), w k. z. szwajc. (art. 74 al. 1), w proj. ros. (art. 82*) i proj. czeskosłowackim (§ 818). Pomiędzy stanowiskiem k, c. n., k. c. a. i proj. czeskosłowackim z jednej a k. z. szwajc, i proj. ros. z drugiej strony, istnieje następująca różnica: Według k, c. n,, k. c. a. i proj. czeskosłowackiego przez nałożenie na dłużnika obowiązku przesłania pieniędzy wierzycielowi nie następuje zmiana miejsca wykonania, które ustala się według ogólnych zasad, tak, że w razie wątpliwości pozostaje niem nadal miejsce zamieszkania dłużnika w czasie powstania zobowiązania, K. c. a. i projekt czeskosłowacki, a tak samo k, h, a. w art. 325 ust. 2 wypowiadają to wyraźnie, zaś dla k, c. a. przyjmuje to samo nauka (Klang, Kommentar, do § 905). Natomiast k. z. szwajc. i proj. ros, uznają przy zobowiązaniach pieniężnych miejsce zamieszkania wierzyciela za miejsce wykonania, a za tem rozstrzygnięciem, jako mniej skomplikowanem i bardziej odpo- *) z. r. 1900. 287

﻿wiadającem zapatrywaniom kupieckim, opowiedział się także Wahle w swoim referacie „O przepisach walutowych, które należałoby wprowadzić do projektu kodeksu czeskosłowackie^o“, przedłożonym szóstemu kongresowi prawników niemieckich w Czechosłowacji w r, 1933, W projekcie Tilla mieścił się odnośny przepis w art, 150 w brzmieniu, zbliźonem do brzmienia kodeksu austriackiego i z umotywowaniem w duchu stanowiska, przyjętego w k, c. n, i literaturze kodeksu austrjackiego, t. zn., że obowiązek przesłania pieniędzy wierzycielowi nie zmienia zasady, iż miejscem wykonania jest tak, jak w innych przypadkach, miejsce zamieszkania dłużnika (str. 154). W kontrprojekcie Domańskiego ograniczono ten przepis tylko do jednostronnych zobowiązań wobec banków i instytucyj kredytowych, zarazem jednak uznano miejsce zamieszkania wierzyciela w tych przypadkach za miejsce wykonania (,,naleźytości pieniężne,,. są płatne w miejscu siedziby banku i t, d.“, art. 222). Podkomisja w pierwszem czytaniu żadnego z tych przepisów nie przyjęła, skutkiem czego do zobowiązań pieniężnych miały się stosować ogólne zasady dotyczące miejsca wykonania zobowiązań. Dopiero podczas superrewizji projektu drugiego czytania wprowadzono (na wniosek prof. J, Sułkowskiego) obecny przepis art. 191, wzorowany wprawdzie na art. 150 proj. Tilla, ale odbiegający od niego w trzech kierunkach. Po pierwsze dłużnik ma przesłać sumę pieniężną do miejsca, w którem wierzyciel ma swe zamieszkanie lub siedzibę przedsiębiorstwa w czasie spełniania a nie, jak było w proj. Tilla, w którem miał swe zamieszkanie lub siedzibę przedsiębiorstwa w czasie powstania zobowiązania. Po wtóre w proj, Tilla mowa jest w drugim ustępie o wskazaniu przez wierzyciela innego miejsca przeznaczenia, podczas gdy art. 191 mówi w § 2 o zmianie miejsca zamieszkania lub siedziby przedsiębiorstwa po powstaniu zobowiązania. Po trzecie w tym ostatnim przypadku, według proj, Tilla, miał wierzyciel ponosić spowodowaną tem nadwyżkę kosztów i niebezpieczeństwa, zaś według art, 191 wierzyciel ponosi tylko nadwyżkę kosztów. Wskutek tych zmian obecne brzmienie art. 191 k, z. mniej odpowiadałoby koncepcji, wyrażonej w motywach do art, 150 proj, Tilla, źe obowiązek 288

﻿przesłania pieniędzy wierzycielowi nie zmienia ogólnej zasady, iż w braku odmiennej umowy miejscem wykonania pozostaje i w tych przypadkach miejsce zamieszkania dłużnika a raczej wskazuje na koncepcję, przyjętą w prawie szwajcarskiem, źe miejscem wykonania zobowiązań pieniężnych jest miejsce zamieszkania lub siedziba przedsiębiorstwa wierzyciela. Przemawia za tem najpierw analogiczne traktowanie obecnego miejsca zamieszkania wierzyciela w art, 191 i obecnego miejsca zamieszkania dłużnika w art, 190 § 2, z czegoby wynikało, źe skoro w art, 190 § 2 miejscem wykonania zobowiązania jest obecne miejsce zamieszkania dłużnika, to według art, 191 miejscem wykonania zobowiązania jest obecne miejsce zamieszkania wierzyciela. Przemawia za tem następnie nałożenie na dłużnika niebezpieczeństwa przesyłki nawet w razie zmiany miejsca zamieszkania wierzyciela lub siedziby przedsiębiorstwa po powstaniu zobowiązania, co w obliczu odmiennych postanowień k, c, a. i k, c. n, da się tylko tem usprawiedliwić, źe, odmiennie jak w powyższych kodeksach, przy zobowiązaniach pieniężnych każdoczesne miejsce zamieszkania wierzyciela jest miejscem wykonania zobowiązania, gdyż z natury rzeczy wynika, źe niebezpieczeństwo przesyłki świadczenia aż do miejsca wykonania ponosi dłużnik (natomiast z kosztami może być inaczej, jak tego dowodzi np. art, 303 k, z,). Wreszcie wobec tego, że zarówno na obszarze obowiązywania k. N. jak i na obszarze obowiązywania T, X, cz, 1 nieznane było dotychczas odróżnianie przy zobowiązaniach pieniężnych miejsca wykonania od miejsca doręczenia, wprowadzenie w k, z, tej, dość skomplikowanej, koncepcji powinnoby nastąpić w sposób wyraźny, np. przez taki dodatek, jaki zawiera § 270 k, c. n. ust, 4 lub § 818 zd, ost. proj, czeskosłow,, skoro zaś to nie nastąpiło, przyjąć należy koncepcję prostszą, przyjętą w k, z, szwajc. Wprawdzie dla uniknięcia wszelkich wątpliwości byłoby może bardziej wskazane powiedzieć w art. 191, źe zobowiązanie pieniężne winien dłużnik wykonać w miejscu zamieszkania wierzyciela w chwili wykonania (jak w k. z, szwajc,), jednak użycie przez Komisję wyrażenia: „sumę pieniężną winien dłużnik przesłać" tłumaczy się tem, że w dzisiejszych czasach wykonanie zobowiązania pieniężnego następuje najczęściej w for-19 289

﻿mie przesłania pieniędzy (przelania na rachunek i L p.) oraz tem, źe Komisja wogóle w kwestji, co jest miejscem wykonania przy zobowiązaniach pieniężnych, stanowczej decyzji powziąć nie chciała, pozostawiając ją interpretacji przepisu, w którym powiedziano tylko to, co było niewątpliwe a mianowicie, że dłużnik ma na swój koszt i niebezpieczeństwo przesłać sumę pieniężną do miejsca zamieszkania wierzyciela. O ile chodzi o stosunek art. 191 do art. 190 § 4, to wobec tego, źe zobowiązania pieniężne z umów wzajemnych są tylko szczególnym przypadkiem zobowiązań pieniężnych, przyjąć należy, źe art. 191 wypowiada zasadę ogólniejszą, ograniczającą zasadę art. 190 § 2, aie nie zasadę art. 190 § 4. Regułą zatem jest art. 190 § 2, a przy zobowiązaniach pieniężnych art. 191, zaś wyjątkiem od tych reguł jest art. 190 § 4. Wynika stąd, że np. cenę kupna powinien kupujący zapłacić w myśl art. 190 § 4 w miejscu swego zamieszkania, jeżeli sprzedawca przynosi mu przedmiot sprzedaży, do domu i żąda zapłaty-z ręki do ręki. Jeżeli jednak sprzedawca rezygnuje z praw, wynikających z art. 215 § 2 i 190 § 4 i np. wydał lub przesłał przedmiot sprzedaży kupującemu, nie żądając równoczesnej zapłaty lub bez zaliczenia pocztowego, odpada podstawa stosowania art, 190 § 4 i wchodzi w zastosowanie art. 191, t. zn. wówczas kupujący obowiązany jest przesłać cenę kupna do miejsca zamieszkania sprzedawcy. Konsekwencją przyjęcia miejsca zamieszkania wierzyciela jako miejsca wykonania zobowiązania pieniężnego jest, źe dłużnik dopuszcza się opóźnienia, jeżeli suma nie nadejdzie do wierzyciela najpóźniej w dniu płatności, nie wystarczy zatem wysłanie przed dniem płatności. Dalszą konsekwencją jest, że miejscem zapłaty w rozumieniu art. 210 i 211 jest miejsce zamieszkania lub siedziba przedsiębiorstwa wierzyciela w czasie spełnienia. Do art 192. Przepis ten wynika z natury rzeczy, zgodny jest z § 271 ust. 1 k. c. n. i § 904 zd. 1 k. c. a. oraz z art. 75 k. z. szwajc. Tę samą zasadę uznaje też, w braku przepisu kodeksu, nauka francuska (por. Colin-Capitant, II, str. 81). 290

﻿Co do kwestji, kiedy dłużnik dopuszcza się opóźnienia ze świadczeniem z zobowiązań bezterminowych zob, uzasadnienie do art. 243. Według art. 117 proj. fr, — wŁ, jeżeli wprawdzie czasu nie oznaczono, ale z natury zobowiązania wynika, iż wykonanie wymaga pewnego czasu, czas ten oznacza sędzia. Jeżeli przepis ten rozumieć należy w ten sposób, iż w takich przypadkach zawsze musi najpierw nastąpić oznaczenie czasu przez sędziego, aby można mówić o opóźnieniu ze strony dłużnika, to byłoby to zbytniem utrudnieniem obrotu i obciążaniem sądów i dlatego takiego postanowienia do k. z. nie przyjęto. Jeżeliby zaś przepis ten miał oznaczać, źe w razie sporu sędzia ten czas oznacza, to w takim razie wypowiada to samo art 192 § 1 k, z., gdyż gdyby powstał spór o to, czy dłużnik spełnił zobowiązanie w terminie, wynikającym z natury zobowiązania, zawsze sędzia będzie oceniał czy i kiedy ten termin już nadszedł. Przepis § 2 o obowiązku niezwłocznego spełnienia należy oczywiście stosować z uwzględnieniem zasad dobrej wiary i zwyczajów uczciwego obrotu (art. 189 k. zj. Do art 193. Jeżeli czas wykonania zobowiązania pozostawiono wyłącznie woli dłużnika, najczęściej zobowiązanie będzie nieważne dla braku woli rzeczywistego zobowiązania się. Jeżeli jednak z interpretacji oświadczenia woli wynika, że zobowiązanie takie zaciągnięte zostało na serjo, natenczas rzeczą jest również interpretacji ustalić według okoliczności i zasad dobrej wiary (art, 189 k. z.), kiedy dłużnik powinien świadczenie wykonać. K, c. a. na ten przypadek postanawiał, że należy czekać do chwili śmierci dłużnika i żądać spełnienia od jego dziedziców, a jeżeli zobowiązanie nie przechodzi na dziedziców, żądać od sądu wyznaczenia terminu (§ 904 zd. 2). Ten ostatni sposób obrał również projekt fr, — wł, w art. 117 ust. 2. K. z. jednak tego nie przyjął, uważając, źe sąd może tylko wtedy ustalać treść stosunku prawnego, nie wynikającą zresztą z interpretacji woli stron, gdy ma po temu jakieś objektywne kryterja (por, art. 59 § 2 i art. 297 291

﻿k. z.), a zresztą skoro dłużnik zastrzegł sobie oznaczenie czasu spełnienia, wszelkie ustalenie sądowe tego czasu, nieoparte na interpretacji Woli stron, byłoby już nie uzupełnianiem umowy, lecz jej zmianą. Z tych powodów k. z. nie zawiera żadnego przepisu na ten przypadek, podobnie zresztą jak k, N,, k. c. n,, T. X. cz. 1 i k. z. szwajc. Inaczej przedstawia się sprawa, gdy dłużnik zastrzegł sobie prawo spełnienia w czasie, gdy będzie mógł lub miał po temu środki i Ł p., gdyż w tym przypadku istnieje już pewne obiektywne kryterjum, które wprawdzie jeszcze nie wystarcza samo przez się do ustalenia terminu spełnienia (tak jak np, natura zobowiązania według art. 192 § 1), jednak umożliwia pozostawienie tej sprawy sądowi, jak w przypadku z art. 297 k. z. Tak samo też stanowi k. c, a. w § 904 zd. 3. Do art. 194 — 199. Przepisy k. z. o sposobie liczenia terminów mają charakter norm dyspozytywnych w tem znaczeniu, iż wchodzą w zastosowanie wówczas, gdy oświadczenie woli lub ustawa, ustanawiając termin (wykonania zobowiązania, wypowiedzenia, dokonania wyboru i t. p.) nie podały zarazem sposobu jego liczenia. Przepisy dyspozytywne zawarte w powyższych artykułach zgodne są z zasadami, przyjętemi we współczesnych pra-3 k. p. c., §§ 902 i 903 k. c. — wodawstwach (art. 181 § 1 §§ 187 -— 193 k. c, n>, art. 2260 i 2261 k, N. i art. 247 i 248 proj. fr.-wŁ), przyczem jednak nie wszystkie postanowienia, spotykane w tej materji w powyższych usta woda wstwach, zostały przejęte do k. z,, gdyż niektóre z nich są zbyt kazuistyczne albo rozumieją się same przez się. I tak nie przejęto z k, c. a. postanowienia, że prawo, którego nabycie przywiązane jest do pewnego dnia, uważa się za nabyte z początkiem tego dnia (§ 903 zd, 1), zaś skutki niewykonania zobowiązania następują z upływem ostatniego dnia terminu (§ 903 zd, 2), gdyż wynika z natury rzeczy i z zasady, źe dzień liczy się od północy do północy (art. 195 § 1 k, z.), że jeżeli coś ma być nabyte w pewnym dniu,, to już zostaje nabyte z jego 292

﻿początkiem, a jeżeli coś ma być wykonane w pewnym dniu, może być wykonane aż do jego upływu (bo zawsze będzie jeszcze wykonane w tym dniu). Dlatego też co do terminów, obliczonych na tygodnie, miesiące lub lata, nie trzeba było postanawiać, jak to czyni k. c. n. i jak to było jeszcze w projekcie drugiego czytania k. z., że termin kończy się „z upływem" tego dnia, który nazwą albo liczbą odpowiada dniowi początkowemu terminu i można było, zgodnie z art. 181 k. p. c., postanowić, źe w tych przypadkach terminy ,,kończą się w dniu" odpowiadającym nazwą dniowi początkowemu, gdyż skoro pewien termin kończy się w pewnym dniu to znaczy, że czynność, która miała być w tym terminie wykonana, może być wykonana do końca tego dnia. Oczywiście dozna je to pewnego ograniczenia ze względu na czynności, które mogą być wykonane tylko w godzinach urzędowych biur i urzędów lub w godzinach pracy. Wyraźne wypowiadanie tego ograniczenia w rodzaju art. 79 k. z. szwajc. nie było jednak potrzebne, gdyż wynika ono z art. 189 k. z. (dobra wiara i zwyczaje uczciwego obrotu). Dlatego też skreślono podczas superrewizji projektu drugiego czytania art. 213 tego projektu. Nie przyjęto też z k. c. n. przepisu, zawartego w § 189 ust. 2 (art. 77, ak 3 k. z. szwajc.), że jeżeli termin ustanowiono na jeden lub kilka pełnych miesięcy oraz na pół miesiąca (które liczy się za 15 dni) to owe 15 dni liczy się na końcu, gdyż wynika to już normalnie z tego, źe przy lakiem określeniu terminu 'wymienia się zwykle najpierw pełne miesiące a potem ową. połowę (np. cztery i pół miesiąca), a zatem już według ogólnych zasad interpretacji należy najpierw obliczyć pełne miesiące według art. 196 a następnie dodać 15 dni w myśl art. 197. Art. 195 § 1 ma to znaczenie, źe termin, obliczony na dni, musi obejmować tyle pełnych dni, liczonych od północy do północy, na ile dni opiewa, zaś nie liczy się terminu a momento ad momentum. Konsekwencją tej zasady jest postanowienie § 2 oraz to, źe dłużnik ma do spełnienia świadczenia jeszcze całą ostatnią dobę terminu. Przepis § 3, wzorowany na § 190 k. c. n. i art. 80 k. z. szwajc., ma na celu zaznaczenie, źe jeżeli jeszcze przed upływem terminu umówiono się o jego przedłużenie, to termin przedłużony zaczyna biec nie od chwili umowy lecz do-293

﻿piero od upływu dawnego terminu, a ponieważ ten upływa z końcem ostatniego dnia pierwotnego terminu, przeto nowy termin zaczyna biec z początkiem dnia następującego, W przypadkach oznaczenia terminu na tygodnie, miesiące lub lata, dniem początkowym w rozumieniu art. 196 jest dzień, w którym zaszło zdarzenie, będące początkiem terminu, zasadę bowiem, źe dnia, w którym zaszło zdarzenie, będące początkiem terminu, nie uwzględnia się przy obliczeniu terminu, stosuje się tylko do terminów, obliczonych na dni (art, 195 § 2). W art, 199 zamieszczono wzmiankę także o dniach, w których świadczenie nie może być spełnione „wobec obowiązujących przepisów", gdyż mogą być wydane takie zakazy w okresie wyborczym, w czasie zamieszek i t. p, Do art. 200. Zasada, że w razie wątpliwości termin jest zastrzeżony na korzyść dłużnika, t, j, źe wierzyciel nie może żądać wcześniejszego świadczenia ale dłużnik może wcześniej świadczyć tak, iż wierzyciel popada w zwłokę, jeżeli wcześniejszego świadczenia nie przyjmuje, była uznana za wzorem prawa rzymskiego w k, N, (art, 1187) i w k, c, n, (§ 271 ust. 2), natomiast k, c, a. przyjmował w razie wątpliwości, że termin jest zastrzeżony na korzyść obu stron, t, j. że ani wierzyciel wcześniej żądać ani dłużnik wcześniej spełnić świadczenia nie może (§ 1413), T, X.. cz, 1 tej kwestji nie normował. Licząc się z normalnem zjawiskiem, że strony ustalają termin w interesie dłużnika i że z reguły wierzyciel odnosi raczej korzyść z wcześniejszego świadczenia zaś dłużnik niekorzyść, k. z. przyjął regułę interpretacyjną z k, N, i k, c, n., uznaną również i w k, z, szwajc. (art. 81), Jeżeli termin był wyraźnie lub w myśl reguły interpretacyjnej art, 200 zastrzeżony wyłącznie na korzyść dłużnika, a dłużnik płaci dług (nieoprocentowany) przed terminem płatności, niektóre kodeksy (§ 272 k, c, n,, art, 81 k, z, szwajc,) wyraźnie odmawiają dłużnikowi prawa żądania odsetek za czas między zapłatą a terminem (t. zw, odsetek interkalarnych, 294

﻿interusurium). Wobec tego, że także na gruncie pozostałych kodeksów przyjmowano to samo mimo braku wyraźnego przepisu, nie wprowadzono również takiego wyraźnego przepisu do k. z. Nie było to potrzebne zwłaszcza także dlatego, że w tych wyjątkowych przypadkach, w których w razie wcześniejszej zapłaty takie odsetki się należą, ponieważ dłużnik zmuszony jest do wcześniejszej zapłaty, ustawa wyraźnie tak stanowi (por. art. 805 k. p. c., art. 156 pr. upadŁ), nie może więc być wątpliwości, źe skoro dłużnik płaci wcześniej dobrowolnie a niema przepisu, któryby mu prawo do potrącenia odsetek za czas do nadejścia terminu płatności przyznawał, dłużnik takich odsetek potrącać nie może. Do art 201, Przepis ten, przyjęty z kontrprojektu Domańskiego, wzorowany jest na art. 1188 k, N., który łączy utratę dobrodziejstwa terminu z popadnięciem dłużnika w upadłość lub ze zmniejszeniem przez dłużnika zabezpieczenia, danego przez umowę. Co do upadłości motywem jest konieczność likwidacji całego majątku dłużnika, co do zabezpieczeń motywem jest wzgląd, że wierzyciel udzielił terminu licząc na uzyskane od dłużnika zabezpieczenie i źe dłużnik, umniejszając to zabezpieczenie swoim czynem, narusza umowę, skutkiem czego można bez skrupułów pozbawić dłużnika dobrodziejstwa terminu aby, o ile możności, chronić interes wierzyciela, O niewypłacalności dłużnika k. N, nie wspomina, jednak orzecznictwo i nauka stawiają ją narówni z popadnięciem w upadłość, albowiem wskutek niewypłacalności również upada podstawa do przypuszczenia, że dłużnik w terminie spełni świadczenie, na której to podstawie wierzyciel udzielał kredytu, zatem istnieje tu równie silny powód do ochrony interesu wierzyciela. W k. z. wzmianka o upadłości była zbyteczna, gdyż tę sprawę załatwia już art. 32 pr. upadł. Natomiast pozostałą treść art, 1188 k. N, łącznie z rozszerzeniem tej zasady na przypadki niewypłacalności, nie pociągającej za sobą upadłości, wprowadzono do k. z. jako obecny art. 201, stanowiący w fen sposób 295

﻿uzupełnienie art. 32 pr. upadł., a raczej rozszerzenie zasady tego artykułu pr. upadł., na niektóre przypadki poza upadłością. Pojęcie niewypłacalności użyte jest w znaczeniu potocznem (llinsovabiiite albo deconfiture, Zahlungsunfahigkeit), t. j, w znaczeniu takiego stanu majątku dłużnika, iż nie wystarcza on na pokrycie długów. W jaki sposób niewypłacalność będzie stwierdzona jest rzeczą obojętną, wystarczy fakt bezskutecznego przeprowadzenia egzekucji, fakt złożenia przysięgi wyjawienia, z której wynika, że majątek dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie wierzytelności, fakt przeprowadzenia egzekucji, w wyniku której wierzyciele otrzymali tylko dywidendę i t p. Sam fakt natomiast, źe stan bierny majątku przewyższa jego stan czynny, nie oznacza jeszcze niewypłacalności, zwłaszcza, jeżeli przewyżka jest nieznaczna. Zastosowanie art. 201 nie jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia niewypłacalności wyrokiem konstytutywnym, jak tego wymaga orzecznictwo francuskiego trybunału kasacyjnego (por. Planiol-Ripert, VII, nr. 813 i 1014). Przez „udzielone zabezpieczenie wierzytelności* rozumie k. z. podobnie jak k. N. zabezpieczenie, udzielone przez dłużnika, a nie np. wynikające z hipoteki ustawowej lub z przywileju. W przypadkach wcześniejszej zapłaty na podstawie art. 1188 k. N. prawo francuskie nie przyzna je dłużnikowi prawa potrącenia odsetek interkalarnych (por. Planiol-Ripert, VII, nr. 1017). To samo należy przyjąć i dla k. z., a to z motywów, przedstawionych wyżej do art. 200. Wprawdzie w jednym z przypadków, objętych art. 1188 k. N-, t. j. w przypadku upadłości, przewidziane są odsetki interkalarne (art. 156 pr. upadł.), a tak samo przewidziane są odsetki interkalarne w art. 805 k, p. c., który jest również przypadkiem utraty przez dłużnika dobrodziejstwa terminu i na tej podstawie możnaby argumentować w drodze analogji, że prawo polskie przyznaje dłużnikowi odsetki interkalarne zawsze wówczas, gdy zmuszony jest zapłacić dług przed terminem, a zatem i w przypadkach z art. 201 k. z., jednak przeciw takiej argumentacji przemawia fakt, że zarówno w przypadku z art. 156 pr. upadł., jak w przypadkach z art. 805 k. p. c., z odsetek tych korzystają przedewszystkiem inni wie-296

﻿rzyciele dłużnika, gdyż wpływają one do masy upadłości lub dp masy rozdziałowej, podczas gdy w przypadkach z art- 201 k. z. korzystałby z nich w pierwszym rzędzie dłużnik, uzasadnieniem więc tych odsetek w prawie upadłościowem i egzekucyjnem jest wzgląd na równomierne traktowanie wierzycieli, a ten wzgląd w przypadku z art. 201 nie odgrywa roli. Rozdział IL Osoby uczestniczące w wykonaniu. Do art 202. Zasada, źe wierzyciel może nie przyjąć świadczenia od osoby trzeciej, bez narażenia się na skutki zwłoki wierzyciela, i żądać świadczenia osobistego wówczas, gdy z ustawy, z umowy lub z natury świadczenia (namalowanie portretu) wynika, źe świadczenie musi wykonać dłużnik osobiście, przyjęta była we wszystkich dotychczasowych kodeksach (art. 1237 k, N., §§ 1153, 965 i 1020 k, c, a., § 267 k. c. n,, Bossowski, str. 174). Wyrażają się one zwykle ogólnikowo, że trzeci nie może świadczenia wykonać „gdy dłużnik ma świadczyć osobiście” (§ 267 k, c, n<), albo „gdy chodzi o osobiste świadczenia dłużnika” (art. 68 k, z. szwajc.), albo „gdy wierzyciel ma interes w osobistem świadczeniu dłużnika” (art. 1237 k. N,), Za wzorem projektu Tilla uznano za wskazane bliżej określić, z jakich kryterjów może wynikać obowiązek osobistego świadczenia, przyczem jednak nie wspomniano osobno o ustawie, gdyż to rozumie się samo przez się. W przypadku, gdy obowiązek osobistego świadczenia nie istnieje, większość prawodawstw dotychczasowych zobowiązywała wierzyciela do przyjęcia świadczenia od osoby trzeciej (§ 267 ust, 1 zd. 2 k. c, n., art. 1236 ust. 2 k. N., Bossowski, str. 175), jeden tylko k, c, a, uzależnia obowiązek wierzyciela do przyjęcia świadczenia od trzeciego od zgody dłużnika (§ 1423 zd, 2), K, z. poszedł tu za większością ustawodawstw, uważając to stanowisko za słuszniejsze, bo jeżeli świadczenie nie ma charakteru ściśle osobistego, dłużnik z reguły niczego nie traci, a raczej nawet zwykle zyskuje, gdy spełni je osoba trze-

﻿cia, w wyjątkowych zaś przypadkach, w których i przy tego rodzaju świadczeniach dłużnikowi może zależeć na osobistem świadczeniu, niema przeszkody, aby dłużnik przy umowie to sobie zastrzegł, gdyż norma art, 202 § 2 k. z, jest normą dyspozytywną. Przepisu, źe wierzyciel może nie przyjąć świadczenia, nie mającego zresztą charakteru osobistego, jeżeli dłużnik się sprzeciwia (§ 267 ust 2 k. c, n.J, nie przyjęto do k, z., gdyż rozumie się samo przez się, źe dłużnik nie może powoływać się.na zwłokę wierzyciela, jeżeli sam nie świadczył a przyjąć świadczenia od trzeciego nie pozwolił, Do art. 203. K, z, nie przesądza kwestji, czy wykonanie zobowiązania jest umową, czynnością prawną czy też czynnością faktyczną, a w związku z tem, czy do wykonania potrzebny jest zawsze udział wierzyciela. Jest to kwest ja faktyczna, której rozstrzygnięcie zależy od rodzaju świadczenia. Świadczenie nieczynienia albo wykonanie zlecenia nie wymaga udziału wierzyciela, natomiast świadczenie dania rzeczy na własność wymaga odebrania a więc jest czynnością prawną, a nawet umową (tradycja), Z tych względów art, 203 k, z., podobnie jak analogiczny art, 1241 k, N, lub § 1424 zd, 2 k, c, a., ma zastosowanie tylko do tych przypadków, w których, ze względu na rodzaj świadczenia, potrzebne jest przyjęcie świadczenia przez wierzyciela. Ponieważ w tych przypadkach wierzyciel, przyjmując świadczenie, dysponuje swoją wierzytelnością, która przez wykonanie wygasa, przeto już z ogólnych zasad prawa osobowego wynika, źe do takiego przyjęcia świadczenia wierzyciel musi mieć potrzebną zdolność do działania. Jaka zdolność jest potrzebna, to również zależy od przepisów prawa osobowego (art, 32 k, z.), art. 203 określa tylko skutki wykonania świadczenia do rąk osoby, niezdolnej do odbioru, w danym przypadku potrzebnego. Skutkiem tym, podobnie jak według k, N. i k. c, a., jest nieważność wykonania, t, zn. źe wierzyciel a raczej jego przedstawiciel ustawowy może żądać powtórnego świadczenia. To samo 298

﻿należy przyjąć też dla k. c. n. (§ 105), gdyż w przypadkach, w których przyjęcie przez wierzyciela jest potrzebne, stanowi ono rodzaj oświadczenia woli. Coprawda na gruncie k. c. n. powstaje, dzięki abstrakcyjnemu charakterowi tradycji, dość skomplikowana sytuacja a mianowicie jeżeli świadczenie polega na daniu rzeczy, do ważności tradycji wystarcza ograniczona zdolność do działania po strome wierzyciela (bo chodzi tylko o nabycie prawa własności), natomiast do tego, aby przez tę tradycję nastąpiło umorzenie zobowiązania, potrzeba po.stronie wierzyciela pełnej zdolności do działania, gdyż chodzi o rozporządzenie wierzytelnością. Jeżeli więc pełnej zdolności do działania niema, nie następuje umorzenie zobowiązania, ale dłużnik może kondykcją żądać zwrotu rzeczy. Jako powody skuteczności wykonania świadczenia do rąk niezdolnego wierzyciela, wymienia k. z. użycie świadczenia na korzyść wierzyciela lub potwierdzenie przez wierzyciela po uzyskaniu zdolności do odbioru. Co do pierwszego’, to mówi o tem także art. 1241 k. N. i § 1424 k. c. a., a też uznaje to nauka co do k. c. n. (por. Staudinger, do § 362 uw. 5). Co do drugiego wynika to z istoty potwierdzenia, które działa wstecz oraz z tego, że skoro zdolny do działania wierzyciel może zupełnie zwolnić dłużnika z długu, to tem bardziej może uznać za ważne wykonanie, jakie miało miejsce przed uzyskaniem przez niego zdolności do działania. Narówni z tem należy też postawić potwierdzenie ze strony przedstawiciela ustawowego wierzyciela. Do art. 204. Przepis ten jest powtórzeniem ustępu drugiego art. 1239 k. N. Ustęp pierwszy tego artykułu, stanowiący zresztą zupełnie poprawnie, źe uiszczenie powinno być dopełnione do rąk wierzyciela albo osoby przez niego umocowanej, albo też upoważnionej bądź przez sąd, bądź przez ustawę do odbioru za niego, ma charakter doktrynalny i jest zbędny w ustawie- (jak również § 1424 zd. 1 k. c. a., a nawet § 362 ust. 1 k. c. n.), gdyż jest logiczną konsekwencją istoty zobowiązania, polegającej na tem, iż dłużnik obowiązany jest do świadczenia wobec wierzyciela i nie może być zwolniony przez wykonanie, jeżeli świad-299

﻿czenia nie odebrał ani wierzyciel, ani osoba, umocowana do działania w jego imieniu (przedstawiciel ustawowy, pełnomocnik), ani osoba, upoważniona do odbioru na jego rachunek (asygnatarjusz, komornik, syndyk upadłości i t. p.). Natomiast potrzebne jest postanowienie, czy i pod jakiemi warunkami może zwolnić dłużnika świadczenie, spełnione do rąk osoby, do odbioru nie upoważnionej, czyli to, co zawiera art. 1239 k, N. ust. 2 i § 362 k. c. n. ust. 2, K, z. poszedł w tym względzie, jak już zaznaczono, za wzorem k, N., gdyż rozwiązanie to jest proste i zgodne ze stanowiskiem, zajętem przez k. z. w art. 101 § 1 i w art. 203. K. c. n. każę w tym przypadku stosować przepisy o rozporządzeniu, dokonanem przez osobę nieuprawnioną (§ 185), wychodząc z założenia, że trzeci, przyjmując nienależne mu świadczenie, rozporządza cudzą wierzytelnością. Rezultat, tą drogą osiągnięty, jest jednak w grancie rzeczy ten sam, który osiąga się przepisem art. 1239 ust. 2 k. N, w sposób mniej skomplikowany. Wprawdzie art. 1239 ust. 2 k. N. nie wymienia przypadku późniejszego nabycia przez trzeciego wierzytelności, która miała być umorzona, ani przypadku dziedziczenia odbiorcy po wierzycielu, co objęte jest § 185 k. c. n„ jednak są to przypadki bardzo wyjątkowe i najczęściej żądanie ponownej zapłaty przez nabywcę wierzytelności lub dziedzica będzie wyłączone przez to, że on, odebrawszy świadczenie jeszcze jako nieuprawniony, z niego skorzystał, sta wszy się później wierzycielem. Przez „umocowanie do odbioru'* w art. 204 należy rozumieć nietylko umocowanie do odbioru w imieniu wierzyciela (umocowanie z art. 93 i 94 k. z.), lecz także umocowanie do odbioru na rachunek wierzyciela, czyli t. zw. upoważnienie do odbioru (np. art. 613 k. z„ dalej solutionis causa adjectus i t, d,). Skorzystanie ze świadczenia w rozumieniu art, 204 oznacza to samo, co obrócenie świadczenia na korzyść wierzyciela w rozumieniu art. 203, jakkolwiek występować będzie zwykle w innej postaci, np. w tej postaci, źe wierzyciel później otrzyma sumę, zapłaconą niewłaściwie do rąk trzeciego albo zostanie zwolniony z długu, jaki miał do trzeciego, ponieważ trzeci otrzymaną sumę na ten dług zarachował i t p. 300

﻿W art, 204 użyto słowa „o ile“, ażeby zaznaczyć, że tylko w tych granicach, zwolnienie nastąpi, w jakich miało miejsce uznanie lub skorzystanie. Jeżeli np, dłużnik zapłacił trzeciemu cały dług, wynoszący 100 a wierzyciel uznał z tego lub odebrał 50, dłużnik zwolniony będzie tylko z połowy długu, Do art. 205. Przepis ten należy do rzędu tych, któremi k, z, chroni dobrą wiarę (por, art, 100, 173, 221 k, zj, usprawiedliwioną zewnętrznym stanem rzeczy. Wzorowany jest na art, 1240 k, N,, jednak ma zakres bardziej ograniczony, K, N, posługuje się pojęciem posiadacza wierzytelności, które już pod względem teoretycznym budzi wątpliwości, W rzeczywistości w art, 1240 k, N. chodzi o przypadki, w których dłużnik może kogoś w sposób usprawiedliwiony uważać za wierzyciela chociaż on wierzycielem nie jest (creancier apparent). Przypadki te, biorąc pod uwagę przykłady, przytaczane w podręcznikach (por, Planiol - Ripert, VII, nr, 1156) można podzielić na dwie grupy. Jedną stanowią przypadki, w których spełniono świadczenie do rąk nabywcy wierzytelności, a to nabycie okazało się później nieważnem od początku, np, cesjonarjusz, jeżeli umowa o przelew została unieważniona, dziedzic ustawowy, jeżeli znalazł się bliższy krewny, uprawniony do dziedziczenia, lub dziedzic testamentowy, indosatarjusz ze sfałszowanego indosu. Drugą grupę stanowią przypadki, w których ktoś jako posiadacz rzeczy jest tem samem legitymowany do odbioru wierzytelności z nią związanych, jako to czynszów, odszkodowania i t, p. Co do drugiej grupy, to wystarczą przepisy prawa rzeczowego o prawach posiadacza w dobrej wierze wobec właściciela, bo gdyby uiszczenia, dokonane przez osoby trzecie do rąk takiego posiadacza były nieważne i właściciel mógł ich żądać ponownie, osoby trzecie mogłyby żądać od posiadacza zwrotu, a zatem prawo do zatrzymania pożytków cywilnych lub do swobodnego dysponowania rzeczą w stosunku do właściciela byłoby iluzoryczne (por, Ehrenzwoig, I, 2, § 205 uw, 15, por, też § 851 k. c. n,). Należało zatem w k, z. uwzględnić tylko pierwszą grupę i dlatego mowa jest w art, 205 301

﻿tylko o osobie trzeciej, jako prawnym następcy wierzyciela, a to bez różnicy, czy to jest następstwo pod tytułem ogólnym (który to przypadek unormowany jest szczególnie w k. c, n. w § 2367P a na tle k. c. a. da się podciągnąć na podstawie anałogji pod przepis § 824 k. c. aj, czy też pod tytułem szczególnym. Przypadki odwrotne, t. j. gdy ktoś płaci do rąk osoby, która była poprzednikiem prawnym wierzyciela, są unormowane osobno (art. 173). Rozdział. III. Przedmiot wykonania, Do art. 206. Zasada § 1 jest zgodna z prawem dotychczasowem (art. 1244 k. N., § 1415 k. c. a., § 266 k. c. n., Bossowski, str. 170). § 2, wzorowany na art. 97 zd. 2 proj. rosyjsk. (art. 89 z r. 1900), zawiera regułę interpretacyjną, źe samo przyjęcie przez wierzyciela częściowej zapłaty nie oznacza jeszcze dorozumianej zgody na odroczenie terminu płatności reszty lub na rozłożenie długu na raty, np. w wysokości przyjętej części długu. 'Przepis ten uznano za pożądany w tym celu, aby obawa przed takiem tłumaczeniem nie odstraszała wierzyciela od przyjęcia częściowej zapłaty w tych przypadkach, w których dłuż? nik narazie więcej zapłacić nie może i nie skłamała wierzyciela do wdrażania egzekucji o całość długu. Do art 207. Wypowiedziana w art. 1243 k. N. i w § 1413 k. c. a. zasada, źe wierzyciela nie można zmusić do przyjęcia innej rzeczy, niż ta, która mu się należy, wynika z natury zobowiązania i osobno wypowiadać jej w kodeksie nie potrzeba. Słusznie też ani k. c. n«, ani też T. X. cz. 1 tej zasady szczególnie nie wypowiadają. Zresztą bezwzględnie ta zasada słuszna nie jest, gdyż, pomija-302

﻿jąc modyfikacje sposobu świadczenia, mogące wynikać z wymogów dobrej wiary i zwyczajów uczciwego obrotu (art. 189) wierzyciel może być zmuszony do przyjęcia czegoś innego w warunkach art. 269. Z zasady wolności umów wynika jednak, źe wierzyciel może zgodzić się na przyjęcie czegoś innego i wówczas następuje umorzenie zobowiązania przez t. zw. datio in solutum (§ 1414 k. c. a., § 364 k. c. n., Planiol-Ripert, VII, nr. 1157, Bossowski, str. 171). Pożądane jest jednak wyraźne postanowienie, źe wskutek przyjęcia innego świadczenia w miejsce wykonania następuje wygaśnięcie zobowiązania, gdyż w braku takiego przepisu powstawałaby wątpliwość, czy w razie, gdyby rzecz, dana w miejsce wykonania okazała się cudzą lub wadliwą, wierzyciel nie może domagać się nadal wykonania pierwotnej wierzytelności (Prawo rzymskie pospolite dawało wierzycielowi w razie ewikcji wybór między zrealizowaniem pierwotnej wierzytelności a odszkodowaniem za pokonanie prawem). Na przypadek wad prawnych lub fizycznych świadczenia, przyjętego w miejsce wykonania, k. z. da je wierzycielowi tylko roszczenia z tytułu rękojmi, co jest tem, uzasadnione, źe wierzyciel, przyjmując inne świadczenie, niż mu się należy, daje wzamian swą wierzytelność a zatem ma się rzecz podobnie, jak przy umowie sprzedaży lub zamiany. Tak samo § 1414 k. c. a. i § 365 k. c. n. Co do rodzaju rękojmi, k. c. n. każę stosować przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jednak wprost przepisów tych stosować nie można, gdyż niema tu ceny, dającej się np, obniżyć. Raczej można tu przepisy o rękojmi przy sprzedaży stosować odpowiednio, jak przy zamianie. Jednak konieczność takiego analogicznego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży nasuwa się tu sama przez się, więc tego wyraźnie wypowiadać nie potrzeba. Jeżeli wierzyciel skorzysta z prawa odstąpienia od umowy, w takim razie dawna wierzytelność odżywa (ale nie w stosunku do osób trzecich, jak zastawcy lub poręczyciele), natomiast zamiast obniżenia ceny, której tu niema, może żądać obniżenia dokonanego umorzenia, t. zn. uznania, źe wierzytelność nie została w całości umorzona, lecz tylko w części. 303

﻿Do art 208. Kto. obowiązany jest dać rzecz, oznaczoną co do tożsamości (czyli indywidualnie oznaczoną, species) ten może ją wydać tylko w takim stanie, w jakim się znajduje w chwili wydania. To wynika z natury rzeczy i tego w ustawie podnosić nie potrzeba (jak to czyni art. 1245 k. N.). Wynikającemu stąd niebezpieczeństwu dla wierzyciela, źe stan rzeczy się pogorszy w czasie pomiędzy powstaniem wierzytelności a wydaniem rzeczy, może zapobiec do pewnego stopnia obowiązek dłużnika czuwania starannego nad rzeczą aż do chwili wydania. Istnienie tego t. zw, drugorzędnego obowiązku dłużnika moźnaby uważać za logiczne następstwo istnienia obowiązku dania, uzasadnione słusznością (art. 60 k. z.) i wymogami dobrej wiary (art. 189). Ze względu na to jednak, źe zobowiązanie dania rzeczy indywidualnie oznaczonej zdarza się bardzo często-, uznano za wskazane, za wzorem art. 1136 k. N., istnienie tego obowiązku wyraźnie stwierdzić, Obowiązek zachowania rzeczy z należytą starannością nie zabezpiecza jednak wierzyciela w zupełności, gdyż za przypadkowe uszkodzenie rzeczy przed wydaniem dłużnik w myśl art. 208 nie odpowiada. Kwestja możliwego większego zabezpieczenia wierzyciela musi być jednak pozostawiona stronom samym, które mogą zawrzeć umowę gwarancyjną oraz szczególnym przepisom o ponoszeniu niebezpieczeństwa (periculum) przy sprzedaży i innych umowach wzajemnych. Do art. 209. Przepis ten odpowiada naturze rzeczy i wymaganiom dojest brej wiary oraz zwyczajom uczciwego obrotu, zgodny też 335 z prawem dotychczasowem (art. 1246 k. N., § 243 k. c, n., art. k. h, a,). Do art. 210. Zgodnie z dotychczasowem prawem, k. z, przyjął jako regułę zasadę nominalizmu. Jeżeli przedmiotem zobowiązania 304

﻿jest suma pieniężna (a nie pewna ilość określonych monet, jako rzeczy gatunkowych), dłużnik obowiązany jest dać taką ilość pieniędzy, która według przepisów walutowych państwa, w którego walucie zapłata ma nastąpić, reprezentuje sumę dłużną i ma przytem wybór między gatunkami pieniądza, będącemi prawnemi środkami płatniczemi tej waluty, O tem, jaka ilość powyższych pieniędzy reprezentuje sumę dłużną, rozstrzyga chwila zapłaty, z czego wynika, że zmiany wartości pieniądza danej waluty w czasie pomiędzy powstaniem a wykonaniem zobowiązania nie wpływają na ilość pieniędzy, którą dłużnik ma dać, zaś w razie zmiany ustroju pieniężnego państwa, o którego walutę chodzi, następuje obliczenie ilości nowych pieniędzy, według kursu przerachowania, oznaczonego w ustawie o zmianie ustroju pieniężnego. Tę samą zasadę wypowiada art, 1895 k, N. a ogólniej art, 24 proj, fr.-wł,, natomiast inne kodeksy dotychczas obowiązujące w Polsce pozostawiają jej wyrażenie przepisom walutowym (do których np. wyraźnie odsyła § 986 k, c, a,). Por, art, 13 rozp. Prez. R, P. z 5 listopada 1927, Dz. U, R. P, Nr, 97, poz, 855, Pytanie, w jakiej walucie zapłata ma nastąpić, należy rozstrzygnąć według ogólnych zasad o wykonaniu zobowiązań (art. 189). Jeżeli waluta jest (jak to najczęściej ma miejsce) oznaczona w umowie, ustawie lub decyzji sądowej, na których opiera się konkretne zobowiązanie, zapłata powinna z reguły (wyjątek: art, 211) nastąpić w tej samej walucie (wykonanie zgodnie z treścią zobowiązania, art. 189). Jeżeli jednak waluta w źródle zobowiązania nie jest oznaczona (np, ktoś ma zapłacić sumę pieniężną, równającą się 10 cetnarom zboża) albo jest oznaczona niedokładnie (franki bez oznaczenia, czy chodzi o franki francuskie, czy szwajcarskie) natenczas rozstrzyga miejsce zapłaty (art. 210). Wobec tego, źe kwestja wierzytelności, wyrażonych w walucie zagranicznej a płatnych w kraju i analogicznie kwestja wierzytelności wyrażonych w walucie krajowej a płatnych zagranicą, uregulowana jest osobno w art, 211, art, 210 odnosi się do przypadków, w których wierzytelność wyrażona jest w walucie krajowej i płatna w kraju albo wyrażona jest w wa-305 20

﻿ucie zagranicznej i płatna zagranicą, t, j. w kraju tej waluty. Dla tych przypadków ustanawia on zasadę nominalizmu oraz wprowadza regułę interpretacyjną, źe w razie wątpliwości co do tego, w jakiej walucie wierzytelność jest wyrażona, należy przyjąć, źe jest wyrażona w walucie miejsca zapłaty. W przypadku, gdy chodzi o wierzytelność, wyrażoną w walucie zagranicznej i płatną zagranicą, decydują o dopuszczalnych środkach płatności i o potrzebnej ilości pieniędzy zagranicznych przepisy walutowe zagraniczne. O tyle przepis art. 210 należy też do dziedziny prawa prywatnego międzynarodowego. Do art 211. §§ 1 i 2 tego artykułu zgodne są z § 244 k. -c. n. i z art. 24 ust li2 proj. fr.-wł. oraz z jurysprudencją i nauką na tle k. N. (Planiol - Ripert, VII, nr. 1161) i k. c. a. (stosowanie zasady z art. 336 k. h. a., Ehrenzweig, II, 1, § 298, VI) przynajmniej o ile chodzi o zasadę, źe w braku zastrzeżenia efektywnej zapłaty w obcej walucie dłużnik ma prawo płacić pieniędzmi krajowemu Co do czasu przerachowania w dotychczasowem prawie nie było jednolitego stanowiska. § 244 k. c. n. mówi o czasie zapłaty (Zeit der Zahlung), przez co jedni rozumieją czas rzeczywistej zapłaty (Enneccerus - Kipp - Wolff, I, 2, § 231 uw. 6), inni czas wymagalności (Staudinger, do art. 244, 3 in fine). W judykaturze francuskiej stosowano przeważnie czas rzeczywistej zapłaty, niekiedy jednak czas wymagalności lub czas po-336 stawienia dłużnika w zwłoce [Planiol - Ripert, j. w.). Art. k. h. a. mówi o czasie wymagalności i to stosuje się też w prawie cywilnem. Tak samo o czasie wymagalności mówi art. 84 ust. 2 k. z. szwajc. Na korzyść terminu wymagalności przemawia to, że jest on niezmienny, a w szczególności niezależny od woli dłużnika, jest zawsze ten sam bez względu na to, kiedy dłużnik rzeczywiście zapłaci, zatem w razie opóźnienia z zapłatą dłużnik nie jest narażony na szkodę, gdyby pieniądze zagraniczne poszły w górę, natomiast narażony jest w tym przypadku na stratę wierzyciel, gdyż nie będzie mógł już za otrzyma-306

﻿ną sumę nabyć tyle pieniędzy zagranicznych, ileby mógł nabyć, jeżeliby tę sumę otrzymał w dniu wymagalności. Tej straty może wierzyciel dochodzić według ogólnych przepisów o skutkach opóźnienia lub zwłoki dłużnika. Na korzyść terminu rzeczywistej zapłaty przemawia to, że odpowiada on najbardziej treści zobowiązania, bo skoro ono opiewało na pieniądze zagraniczne, wierzyciel, otrzymując zapłatę wprawdzie w pieniądzach krajowych, ale według wartości w chwili zapłaty, może sobie zaraz nabyć taką samą ilość pieniędzy zagranicznych, na jaką opiewało zobowiązanie, a więc jest tak, jakgdyby otrzymał zapłatę w pieniądzach zagranicznych, W razie opóźnienia z zapłatą dłużnik ponosi automatycznie stratę, gdyby pieniądze zagraniczne poszły w górę, ale powinien ją słusznie ponieść, jako następstwo bądź własnej winy, bądź przypadku, który zaszedł w jego osobie. Natomiast wierzyciel może ponieść stratę, gdyby pieniądze zagraniczne spadły, bo otrzyma mniej niżby był otrzymał, gdyby dłużnik zapłacił w dniu wymagalności. Jeżeli opóźnienie nastąpiło wskutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiada, wierzyciel słusznie tę stratę ponosi, gdyż mając wierzytelność opiewającą na pieniądze zagraniczne, powinien ponosić ryzyko spadku waluty zagranicznej. Nie powinno się jednak dopuszczać możliwości spekulacji dłużnika na spadek waluty zagranicznej, a skutecznym środkiem przeciw takiej spekulacji jest danie wierzycielowi w razie opóźnienia wskutek okoliczności, za które dłużnik odpowiada, czyli w razie zwłoki dłużnika, prawa wyboru pomiędzy kursem przerachowania w chwili wymagalności a kursem w chwili rzeczywistej zapłaty. Zarówno projekt francuskowłoski, jak i konferencja genewska z r. 1930 w sprawie ujednostajnienia prawa czekowego, zajęły to drugie stanowisko1, t. j. przyjmują za decydujący co do przerachowania czas rzeczywistej zapłaty (por. motywy do proj. fr.-wł,, str, LXIII) i przyznają wierzycielowi prawo wyboru co do kursów przerachowania w razie zwłoki dłużnika i za tym przykładem poszedł też k. z, Z odróżnienia czasu zapłaty od czasu wymagalności (§ 3 art. 211) wynika niewątpliwie, że czas zapłaty oznacza czas rzeczywistej zapłaty. Podobnie miejsce zapłaty, jako decydujące o kursie przera-307

﻿chowania, oznacza w art 210 i 211 miejsce rzeczywistej zapłaty, jednak k. z. wychodzi z założenia, źe to miejsce jest identyczne z miejscem spełnienia zobowiązania z art. 190 i 191, gdyż w przeciwnym razie wierzyciel nie jest obowiązany świadczenia przyjmować i dłużnik nie może wogóle zapłacić. Co do kursu, według którego przerachowanie ma nastąpić, przyjmuje się za miarodajny według k. c. n. i k. z. szwajc. kurs dewiz (wypłat), opiewających na walutę zagraniczną, notowany w miejscu zapłaty (Staudinger, do § 244 1, 3, Oser, do art. 84 C 18). Wychodząc jednak z założenia, że w obrotach niehandlowych ludność kieruje się zwykle kursem pieniędzy zagranicznych w miejscu zapłaty oraz, że chodzi o to, aby wierzyciel mógł nabyć za otrzymaną sumę pieniędzy krajowych taką ilość pieniędzy zagranicznych, na jaką opiewa zobowiązanie, Komisja Kodyfikacyjna przyjęła za miarodajny kurs pieniędzy zagranicznych w miejscu zapłaty, przyczem chodzi o kurs w tem miejscu rozstrzygający (art. 296 § 3 k. z,), § 4 tego artykułu jest konsekwencją zasady nominalizmu, przyjętej w art. 210. Projekt Komisji Kodyfikacyjnej zawierał jeszcze jeden artykuł, dotyczący wykonania zobowiązań pieniężnych (dawny art. 211), opiewających na oznaczony gatunek pieniędzy krajowych lub zagranicznych (t. zw. Geldsortenschuld, klauzula złotowa i t. p.). Przepis ten stwierdzał najpierw, źe można umówić się o zapłatę w oznaczonym gatunku pieniędzy, np. w złotych dwudziestozłotówkach albo w złotych frankach oraz postanawiał, źe w razie, gdyby umówionego gatunku pieniędzy w czasie płatności nie było w obiegu prawnym, bo np. przestano wybijać monety oznaczone w umowie albo nastąpiła zmiana waluty w danem państwie, zapłata może nastąpić każdym gatunkiem pieniędzy, będącym w obiegu w chwili zapłaty, według wartości odpowiadającej wartości długu w wycofanym gatunku pieniędzy. Podobnie stanowił k. c. a. w § 989 i art. 239 kontrprojektu Domańskiego, natomiast według § 245 k. c, n, i art. 143 proj. Tilla w razie wycofania z obiegu umówionej monety klauzula zapłaty w oznaczonym gatunku monety traciła moc i dłużnik 308

t. j. według ﻿mógł płacić dług jak każdy inny dług pieniężny, wartości nominalnej. Natomiast nie zawiera żadnego przepisu w tej materji k. N., proj. Ir. —wł. ik. z. szwajc. W wyniku obrad konferencji międzyministerialnej przepis ten został jednak skreślony, aby przez wyraźne dopuszczenie klauzuli zapłaty w oznaczonym gatunku pieniędzy nie deprecjonować innych gatunków, mających obieg prawny. Skreślenie tego artykułu nie oznacza jeszcze, aby przez to klauzula zapłaty w oznaczonym gatunku pieniędzy została zakazana. Powstał jedynie taki stan prawny, jaki istnieje na tle tych kodeksów, które, jak k. N. lub k. z. szwajc. również żadnego przepisu w tym względzie nie zawierają, t. zn. dopuszczalność i skutek takiej klauzuli należy oceniać według art. 54 o dopuszczalnej treści umów w związku z obowiązuj ącemi przepisami walutowemi, jako przepisami porządku publicznego, oraz według art. 189 o sposobie wykonania zobowiązań. W Szwajcarji uważa się tę klauzulę za dopuszczalną a zapłata, w razie wycofania umówionej monety, powinna nastąpić według wartości kruszcowej umówionej monety pieniędzmi obiegowemi (Oser, do art. 84, nr. 20 a). We Francji kwestja jest sporna, przeważnie uważa się klauzulę zlotową za sprzeczną z art. 475 — 11° kodeksu karnego, uznającego odmowę przyjęcia pieniędzy krajowych w wartości, ustalonej przez państwo, za przestępstwo. W Polsce sprawa ta jest obecnie uregulowana rozp. Prez, R. P. z 5 listopada 1927, Dz. U. R. P. Nr. 97, poz. 855 i z 12 czerwca 1934, Dz. U. R. P. Nr. 59, poz. 509. Rozdział IV. Zarachowanie zapłaty. Do art 212—214. Rozumie się samo przez się, źe przepisy o zarachowaniu zapłaty potrzebne są tylko na ten przypadek, gdy dłużnik, mający kilka długów tego samego rodzaju (np. pieniężnych) wobec tego samego wierzyciela, płaci sumę, niewystarczającą na zaspokojenie wszystkich długów. Dlatego wzmianka o tem, zawarta np. w § 366 ust. 1 k. c. n. jest zbyteczna. 309

﻿O tem, na jaki dług zapłata ma być zarachowana, rozstrzyga według k. N, i k. c. n. w pierwszym rzędzie wola dłużnika z tem ograniczeniem, źe jeżeli z długiem połączone są należności uboczne, jak odsetki i dochody (k, N.) lub odsetki i koszty (k. c. n.J, dłużnik wbrew woli wierzyciela nie może żądać zarachowania na dług główny przed zarachowaniem na należności uboczne, przyczem między k. N. i k. c. n. istnieje jeszcze ta różnica, że według k, N. wierzyciel może sam zmienić przeznaczenie, dokonane przez dłużnika i zarachować otrzymaną sumę na należności uboczne, natomiast według k. c, n. wierzyciel może tylko nie przyjąć świadczenia nie narażając się na skutki zwłoki wierzyciela (art. 1253 i 1254 k, N.f §§ 366 ust. 1 i 367 k. c. n.). Według k. c. a. przeznaczenie, wskazane przez dłużnika, wiąźe tylko wtedy, gdy wierzyciel mu się nie sprzeciwi, czyli źe w pierwszym rzędzie rozstrzyga zgodna wola stron (§§ 1415 i 1461 k. c. a,). W braku przeznaczenia przez dłużnika a według k. c, a. także w razie sprzeciwienia się wierzyciela, wchodzi według k. c. n. i k. c. a. w zastosowanie ustawowy porządek zarachowania, natomiast według k. N. wierzyciel może sam dokonać dowolnego zarachowania w pokwitowaniu i ono będzie wiąźące, jeżeli dłużnik przyjmie pokwitowanie bez zastrzeżeń. Dopiero wówczas, gdy ani dłużnik ani wierzyciel nie dokonali zarachowania albo gdy dłużnik nie przyjął pokwitowania, zawierającego zarachowanie, dokonane przez wierzyciela, wchodzi w zastosowanie ustawowy porządek zarachowania, K. z. przyjął system k. N., jako uwzględniający możliwie szeroko wolę stron. Zarazem jednak ograniczono prawo wyboru dłużnika nietylko ze względu na odsetki, lecz także, jak w k, c. n,, ze względu na koszty a nawet ze względu na raty. Jeżeli bowiem dłużnik zalega z kilkoma ratami (np. z czynszem za kilka miesięcy), byłoby niesłuszne, gdyby mógł zapłacić czynsz za ostatni miesiąc i korzystać później z szybszego przedawnienia zaległości z dawniejszych miesięcy. Ustawowy porządek zarachowania przyjęto z § 366 k. c. n. i art, 190 proj, fr.-wł., jako uwzględniających możliwie równomiernie i sprawiedliwie interesy dłużnika i wierzyciela. 310

﻿Rozdział V. Wykonanie zobowiązań wzajemnych, Do art. 215—217. Zasada świadczenia z rąki do ręki (§ 1), jako reguła, obowiązująca przy umowach wzajemnych, jeżeli wola stron lub ustawa nie wprowadzają wyjątku i wynikająca z niej ekscepcja non adimpleti contractus (§2), przyjęta była powszechnie w prawie dotychczasowem (art. 1612 i 1651 k. N. i Colin - Capitant, II, str, 336, §§ 1052 i 1062 k. c. a„ Ehrenzweig II, 1, § 321, § 320 k, c, n«, Bossowski, str. 184)', K. z, wypowiada ją jako zasadę ogólną, jak k, c. n,, gdyż wynika ona z natury zobowiązań wzajemnych, Na tle k. N. i k. c. a. nauka i orzecznictwo musiały dopiero uogólniać postanowienia szczególne, wydane dla umowy sprzedaży, K. z. przyznaje prawo wstrzymania się ze spełnieniem swego świadczenia każdej stronie, jeżeli świadczenia miały być spełnione równocześnie. Z przepisu tego wynika jednak drogą argumentu a minori ad maius, że prawo wstrzymania się służy tem bardziej stronie, która według umowy lub ustawy miała świadczyć później. Pomiędzy skutkiem ekscepcji non adimpleti contractus w tym przypadku a skutkiem w przypadku z art. 215 § 2, t. j. gdy strony miały świadczyć równocześnie, istnieje tylko ta procesowa różnica, że w razie podniesienia ekscepcji przez stronę, obowiązaną do późniejszego świadczenia, przeciwnik będzie narazie oddalony z żądaniem pozwu, natomiast w razie podniesienia ekscepcji przez stronę, obowiązaną do równoczesnego świadczenia, zapadnie wyrok, zasądzający pozwanego na spełnienie świadczenia za równoczesnem spełnieniem świadczenia wzajemnego (art. 545 k. p, c,). Ponieważ kwestję tę załatwia prawo procesowe, nie przyjęto do k, z. postanowienia w rodzaju § 322 ust. 1. k. c. n. Według projektu, przyjętego przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, strona traciła ekscepcję nietylko w razie spełnienia wzajemnego świadczenia, lecz także w razie jego zabezpieczenia przez drugą stronę. Wzmiankę o zabezpieczeniu 311

﻿skreślono jednak w wyniku obrad konferencji międzyministerialnej albowiem prowadziłaby ona do tego, że jedna strona byłaby zmuszona do kredytowania drugiej za zabezpieczeniem, a takiego obowiązku poza przypadkiem szczególnej umowy lub szczególnego przepisu ustawy, o czem mówi art. 216, przy wszelkich umowach wzajemnych na żadną ze stron nakładać nie można. Co do kwestji, czy samo zaofiarowanie świadczenia wyłącza ekscepcję non adimpleti contractus, zob. uzasadnienie do 238. art Nie ma w zasadzie ekscepcji non adimpleti contractus strona, która według umowy lub ustawy (np. art. 384 § 2 lub 451 § 2) ma świadczyć wcześniej., jednak k. z, nadaje jej artykułem 216 tę ekscepcję wyjątkowo za wzorem k, N. (art. 1613), k. c. a. (§ 1052 zd, 2) i k. c, n. (§ 321), jeżeli późniejsze spełnienie świadczenia wzajemnego jest wątpliwe skutkiem złego stanu majątkowego drugiej strony. Ta ekscepcja upada jednak nietylko w razie spełnienia, lecz i w razie zabezpieczenia świadczenia wzajemnego, albowiem tu istniał obowiązek kredytowania (tak samo k, N., k, c, a. i k. c, n,). K, N, i k, c. n. wymagają w tym przypadku, aby stan majątkowy drugiej strony pogorszył się już po zawarciu umowy, czyli traktują ten przypadek jako rodzaj clausuli rebus sic stantibu-s. K, z, za wzorem k, c, a, poszedł dalej i przyznaje ekscepcję także w przypadku, gdy zły stan majątkowy drugiego istniał już przy zawarciu umowy, ale strona, udzielająca kredytu, bez swej winy o tem nie wiedziała. Jest to wynikiem zapatrywania, źe prawo powinno niekiedy modyfikować treść zobowiązania, jeżeli wymaga tego zasada ochrony zaufania w obrocie, a w danym przypadku nie zgadza się z tą zasadą, aby, będąc w złych stosunkach majątkowych, można było korzystać z nieświadomości innych osób i uzyskiwać od nich świadczenia na kredyt, niczem niezabezpieczone. K, N, wymaga, aby druga strona popadła w upadłość lub niewypłacalność. K, z., za wzorem k, c, a, i k, c, n., uważa za wystarczający zły stan majątkowy drugiej strony, gdyż przypuszczać należy, że strona nie udzieliłaby kredytu nietylko 312

﻿wtedy, gdyby wiedziała w chwili zawarcia umowy, że druga strona jest niewypłacalna lecz także wtedy, gdyby wiedziała, źe druga strona jest w złych stosunkach majątkowych. Dlatego pojęcie złych stosunków majątkowych z art. 216 należy odróżnić od pojęcia niewypłacalności z art. 201. Przepis art. 217 jest właściwie zastosowaniem ogólniejszej zasady art, 189 (zakaz szykanowania), por. § 320 ust. 2 k. c. n. Rozdział VI, Prawo zatrzymania,. W nauce często nie odróżnia się istotnej różnicy pomiędzy prawem wstrzymania się ze świadczeniem z umowy wzajemnej aż do spełnienia wzajemnego świadczenia (exceptio non adimpleti contractus), jako następstwa wzajemnej zależności świadczeń od prawa zatrzymania rzeczy lub świadczenia jako środka zabezpieczenia wierzytelności (rodzaj rzymskiej exceptio doli generalis), nadanego wierzycielowi ze względów słuszności. Słuszność bowiem wymaga, aby w przypadku, gdy dwie osoby mają do siebie wzajemne pretensje, nie wynikające wprawdzie z zobowiązania wzajemnego ale pozostające z sobą w pewnym związku, ich szanse zrealizowania tych pretensyj były równe, a więc aby żadna nie była zmuszona do wykonania swojego zobowiązania bez równoczesnego otrzymania lub przynajmniej zabezpieczenia spełnienia świadczenia, które jej się należy. Ponieważ jednak zewnętrznie działanie obu tych instytucyj (exceptio non adimpleti contractus i prawo zatrzymania czyli retencji) jest identyczne (dłużnik, mający prawo zatrzymania, może być zasądzony na świadczenie tylko z ręki do ręki), niektórzy autorowie uważają ekscepcję non adimpleti contractus za szczególny przypadek prawa zatrzymania (por. Colin-Capitant, II, str. 338), którzy sami są jednak innego zdania (Staudinger, do § 273 k. c, n,, nr. I, 1), K. z. nie chcąc przesądzać tej teoretycznej kwestji, normuje w osobnym rozdziale przypadki exceptio non adimpleti contractus (art. 215 i 216), a w osobnym rozdziale prawo zatrzymania (art. 218 i 219), 313

﻿Co do prawa zatrzymania powstaje ponadto jeszcze ta kwestja, czy ono jest prawem rzeczowem, czy też obligacyjnem. Kodeksy, które ograniczają to prawo do rzeczy, jakie mają być wydane dłużnikowi, mówią o prawie zatrzymania w związku z prawami rzeczowemi (§ 471 k. c, 'a,, art, 895 i nasi k, c, szwajc,, art, 518 i nast, k, h.), natomiast k, c, n,, który nie ogranicza prawa zatrzymania do rzeczy lecz nada je je, pod pewnemi warunkami, także w odniesieniu do innych świadczeń (§ 273 ust, 1), traktuje o niem przy zobowiązaniach. K. N. i T, X. cz, 1 żadnych, postanowień ogólnych o prawie zatrzymania nie zawierają, nauka francuska zbudowała natomiast na tle sporadycznych przepisów całą teorję prawa zatrzymania, umieszczając ją w podręcznikach w związku z zabezpieczeniami rzeczowemi zobowiązań (Colin - Capitant, II, str, 776), Wobec tego, że zarówno według k, c, a, i k, c. n,, jak i według teorji francuskiej, prawo zatrzymania ma skutek obligacyjny, t, j, umożliwia wstrzymanie się ze tę świadczeniem (wydania rzeczy lub innem), k, z, unormował instytucję, jako należącą do prawa zobowiązań, aby przeprowadzić ujednostajnienie prawa w tej dziedzinie, co nie przesądza oczywiście, że kodyfikacja polskiego prawa rzeczowego, podobnie jak to uczynił kodeks handlowy, może wyposażyć prawo zatrzymania w skutki rzeczowe i unormować je tak, jak to uczynił k, c, szwajc, Do art. 218. Przepis ten jest odpowiednikiem §§ 471 i 1440 zd, 2 k. c. a.r §§ 273 ust, 2 i 3 i 274 ust, 1 k, c, n, oraz teorji francuskiej, będącej zgeneralizowaniem myśli, zawartych w przepisach szczególnych (Colin - Capitant, II, str, 781) i w art 1293 k. N, Prawo retencji może wykonać ten, kto jest obowiązany do wydania cudzej rzeczy. Tego wymogu, aby rzecz była cudza, nie zawiera ani k. c, a. ani k, c, n, i w literaturze tych kodeksów uznane jest za dopuszczalne zatrzymanie rzeczy własnych, które ma się wydać swojemu dłużnikowi {Staudinger, do § 273,. I, 2), jednak praktyczne znaczenie ma ta instytucja tylko w odniesieniu do rzeczy cudzych, gdyż co do własnych wystarczą przepisy art, 216 i 217 k, z. Słusznie też nauka rozumie przepis. 314

﻿art, 895 k. c, szwajc., który nie mówi, czy chodzi o rzecz cudzą czy własną, jako mający na myśli tylko zatrzymanie rzeczy cudzych (por. Gmiir-Leermann, do art. 895, Nr, 14 — 22), Z użycia zwrotu ,,rzecz cudza" i „zobowiązany do wydania" wynika, że chodzi tylko o rzeczy zmysłowe. Tak samo pojmowane jest prawo zatrzymania w nauce francuskiej, szwajcarskiej i austriackiej, podczas gdy nauka niemiecka, wobec użycia w § 273 ust, 2 wyrazu: „przedmiot" bez dodatku „zmysłowy", uzna je możliwość zatrzymania także praw, świadczeń a nawet zaniechać (Staudinger, j, w,), co jednak idzie za daleko, uniemożliwiając rozgraniczenie przypadków, w których prawo zatrzymania można stosować, od przypadków, w których go stosować nie można a tem samem daje pole do szykanowania wierzycieli. Zgodnie z dotychczasowem prawem wymaga k, z,, aby pomiędzy rzeczą, którą się zatrzymuje a wierzytelnością istniał związek (connexitas). Komisja Kodyfikacyjna stała na stanowisku, źe w prawie cywilnem należy nietylko wymagać tego związku (inaczej niż w prawie handlowem), lecz w celu utrudnienia szykan należy ten związek ograniczyć do przypadków niewątpliwych, Dlatego nietylko nie przyjęto tak ogólnego sformułowania, jak w k, z, szwajc, (art, 895 wymaga tylko, aby istniał ze względu na naturę wierzytelności związek pomiędzy nią a przedmiotem zatrzymania), lecz także ograniczono prawo zatrzymania w porównaniu z k, c. a,, k, c. n, i proj, ros,, według których prawo zatrzymania można wykonać także ze względu na szkodę, wyrządzoną przez rzecz, podczas gdy według k, z, można je wykonać tylko ze względu na wydatki, wyłożone na rzecz. Rozszerzanie prawa zatrzymania na pretensje odszkodowawcze uznano za niebezpieczne, gdyż obowiązek naprawienia szkody zależy od różnych, niełatwo dających się stwierdzić okoliczności, jak wina, rozmiar szkody i t, p. Natomiast niema przeszkody, aby, jak to ma miejsce w dotychczasowem prawie, przez wydatek na rzecz rozumieć nietylko wydatek poniesiony na jej utrzymanie lub polepszenie lecz także wydatek, poniesiony na jej uzyskanie (kto otrzymał zastaw na nieważną pożyczkę, może go za-Wobec trzymać do zwrotu wypłaconej waluty pożyczkowej). powyższego ograniczenia zakresu zastosowania prawa zatrzyma-315

﻿nia, k. z, nie wspomina (jak to czyni k, c, a., k, c, n, i k, z, szwajc.] o tem, aby pretensja, ze względu na którą wykonywa się prawo zatrzymania, była płatna, gdyż przy zwrocie wydatków to rozumie się samo przez się, a zresztą wynika z natury prawa zatrzymania, jako uzasadnionego słusznością: kto wykonywa prawo zatrzymania nie może mieć więcej praw, niż ten, kto podnosi ekscepcję non adimpleti contractus a tej ostatniej nie może podnosić strona, która ma wcześniej świadczyć. Zawarte w § 2 powody wyłączenia prawa zatrzymania są naogół zgodne z zawartemi w art, 1293 k. N, (który pozornie tylko odnosi się do potrącenia) i w § 1440 k, c, a. W szczególności zgodnie z temi kodeksami wyłączone jest prawo zatrzymania na rzeczach bezprawnie zabranych i użyczonych oraz zgodnie z k, c, a. na rzeczach najętych lub wydzierżawionych. Natomiast w odróżnieniu od k, N, i k, c, a, można wykonać prawo zatrzymania na rzeczach oddanych w przechowanie, gdyż umowa przechowania istnieje w interesie składającego i nie byłoby słuszne, gdyby mógł odebrać rzecz, nie zwracając przechowawcy wyłożonych na nią wydatków, K, c, n, wyłącza prawo zatrzymania przy najmie i dzierżawie (§§ 556 ust 2, 580 ust, 1 i 581). Skutek procesowy wykonania prawa zatrzymania będzie taki sam, jak w przypadkach z art, 215 § 2, t zn, obowiązany do wydania rzeczy będzie zasądzony na jej wydanie za równoczesnym zwrotem wydatków. Wyraźne podnoszenie tego w kodeksie zobowiązań w rodzaju § 274 ust 2 k. c. n. lub 471 ust 1 k. c. a. uznano za zbędne z tego samego powodu, jak w odniesieniu do ekscepcji non adimpleti contractus. Do art 219. Podobny związek (connexitas) jak między obowiązkiem wydania rzeczy a pretensją o zwrot wydatków na nią wyłożonych, istnieje, w przypadku rozwiązania umowy, między pretensjami o zwrot wzajemnych świadczeń, z tej umowy spełnionych. I tu słuszność wymaga, aby żadna strona nie była zmuszona do zwrotu tego, co otrzymała, jeżeli równocześnie nie otrzymuje zwrotu lub zabezpieczenia zwrotu tego, co sama świadczyła. To 316

﻿też k. c, n. postanawia w § 348, źe, w razie wykonania umownego prawa odstąpienia, zwrot otrzymanych świadczeń powinien nastąpić z ręki do ręki a to samo obowiązuje w razie wy konania ustawowego prawa odstąpienia (§ 327). Dla k, c. a. przyjmuje to nauka nawet bez wyraźnego przepisu (Ehrenzweig, II, 1, § 320 uw, 33). K. z. ujmuje tę sprawę ogólnie w art. 219, w odniesieniu do wszelkich przypadków rozwiązania umowy, a więc zarówno do rozwiązania jednostronnego, czyli do odstąpienia na podstawie umowy (art. 76 i nast.) lub ustawy (np. art. 253, 309 i in«), jak i do rozwiązania zgodnego z art. 271. Przepis art. 219, stanowiący rozszerzenie zasady art. 218, realizuje do pewnego stopnia myśl, zawartą w § 273 ust. 1 k. c. n., według którego prawo zatrzymania istnieje zawsze, jeżeli dłużnik z tego samego stosunku prawnego, na którym opiera się jego zobowiązanie, ma do wierzyciela roszczenie wymagalne. Natomiast tak ogólnie ujęty przepis, jakim jest § 273 ust. 1 k. c. n., uznano w k, z. za zbędny i niebezpieczny. Skoro się bowiem wyłączy przypadki z art. 215 k, z. (esceptio non adimpleti contractus) i z art. 219 k. z, (zwrot wzajemnych świadczeń po rozwiązaniu umowy) niewiadomo do jakich jeszcze przypadków zasada § 273 ust. 1 k. c. n. miałaby się stosować, przykłady zaś, podawane w literaturze niemieckiej, są tak nieliczne i wyjątkowe, że wydawanie dla nich tak ogólnie brzmiącego przepisu nie byłoby wskazane. W tych nielicznych przypadkach może wystarczyć rozszerzająca interpretacja art. 215 i 219 k. z. oraz ogólna reguła art, 189 k. z. Rozdział VII. Pokwitowania i inne dowody wykonania zobowiązań. Do art. 220. Z reguły jest rzeczą dłużnika udowodnić, że wykonał zobowiązanie, Wynika stąd interes dłużnika, aby miał w ręku łatwy dowód wykonania zobowiązania. Dowodem takim jest pokwitowanie, t. j. podpisane przez wierzyciela poświadczenie, źe otrzymał należne świadczenie. Z kodeksów, w Polsce obowiązujących, tylko k. c. a. (§ 1426) i k. c, n, (§ 368) przyznają wyraźnie dłuż-317

﻿nikowi prawo żądania pokwitowania. Takie same prawo przyznaje dłużnikowi proj. fr.-wł. (art. 182). Ponieważ odmówienie pokwitowania możnaby uważać za sprzeczne z wymaganiami dobrej wiary, przeto również na podstawie kodeksów, które wyraźnego postanowienia w tym względzie nie zawierają, można przyznać dłużnikowi takie prawo. Powstaje tylko kwest ja, czy należy przyznać to prawo przy kaźdem wykonaniu zobowiązania, czy tylko przy zapłacie, t j. przy wykonaniu zobowiązania pieniężnego. Art. 88 k. z. szwajc, ogranicza obowiązek wydania pokwitowania do zobowiązań pieniężnych, ale nauka zmuszona jest interpretować ten przepis rozszerzające (Oser, do art. 88, nr. 6), K. c. a. i k. c. n., jak również proj. fr.-wł, tego ograniczenia nie zawierają i za tym wzorem poszedł k. z,, gdyż także ten, kto oddał depozyt lub wydał rzecz sprzedaną, ma interes w tem, aby mógł łatwo wykonanie zobowiązania udowodnić. Oczywiście z natury świadczenia lub innych okoliczności może wynikać, że dłużnik tego interesu nie ma i źe żądanie pokwitowania byłoby niezgodne z art. 189 k, z. (szykanowanie wierzyciela), np. jeżeli świadczenie polega na wybudowaniu domu lub wymalowaniu mieszkania, co już samo przez się stanowi dowód, albo gdy chodzi np. o sprzedaż odręczną, Ale i przy sprzedaży odręcznej może mieć kupujący interes w uzyskaniu pokwitowania, np. jeżeli kupował na cudzy rachunek. W odróżnieniu od k, c. a., który dokładnie określa treść pokwitowania, k, z. nie przepisuje, jaką treść (t. j. formę wewnętrzną) i jaką formę zewnętrzną pokwitowanie powinno posiadać, uważając pod tym względem, podobnie jak k, c. n«, proj. fr.-wł. i k. z. szwajc,, za wystarczające zapatrywania obrotu, Z pojęcia pokwitowania wynika jednak, źe musi być ono na piśmie a treścią swoją stwierdzać spełnienie świadczenia. Jeżeli dłużnik ma interes w tem, aby pokwitowanie zawierało szczególną treść lub aby miało szczególną formę zewnętrzną (np, podpis uwierzytelniony), może żądać takiego szczególnego pokwitowania (§ 2). Tak samo § 368 zd. 2 k. c. n. Według k, c, n. (§ 369 ust, 1) i proj. fr.-wł, (art, 182 ust, 2) koszt wydania pokwitowania obciąża dłużnika (gdyż w jego interesie wydaje się pokwitowanie). Natomiast k, c. a. (§ 1426 zd. 318

﻿ost.) każę ponosić koszt pokwitowania wierzycielowi, uważając, źe to bardziej odpowiada przyjętej praktyce. Tak samo interpretuje nauka art, 88 k. z. szwajc. argumentując, źe skoro prawo nakłada na wierzyciela obowiązek wydania pokwitowania, to wynika stąd, że powinien on też ponieść koszty wykonania tego obowiązku. Wobec tego, że chodzi tu tylko o normę dyspozytywną i koszty pokwitowania nie grają zbyt wielkiej roli, k, z. poszedł za wzorem k, c, n,, jako popartym także przez proj. fr.-wł. Co do skutków odmowy wydania pokwitowania, reguluje je wyraźnie tylko k, c, n., stanowiąc, źe wydanie pokwitowania ma nastąpić za wydaniem świadczenia, czyli z ręki do ręki (art. 368 zd. 1). W razie odmowy wydania pokwitowania dłużnik może się wstrzymać z wykonaniem świadczenia, jak przy exceptio non adimpleti contractus, zaś wierzyciel popada w zwłokę w odbiorze (§ 298). To samo przyjmuje nauka dla k. c, a. (Klang, do § 1426 uw. 17 i 18). Komisja Kodyfikacyjna uznała jednak, źe wystarczającem rozwiązaniem jest w tym przypadku upoważnienie •dłużnika, w myśl ogólnej zasady art, 237 k, z,, do złożenia świadczenia do depozytu sądowego (§ 4), gdyż wówczas dłużnik uzyskuje równorzędny z pokwitowaniem dowód spełnienia świadczenia, Nie wyłącza to jednak przyjęcia w pewnym przypadku zwłoki wierzyciela, mianowicie jeżeli dłużnik ma interes w otrzymaniu pokwitowania w szczególnej formie lub gdy obowiązujące dłużnika przepisy nie pozwalają mu wypłacić bez pokwitawania tak, iż można przyjąć, że bez jego wydania świadczenie nie może być spełnione (art. 231 k. z.). Do art, 221, Przepis ten wzorowany jest na art. 296 k. h. a. i na § 370 k, c, n. Jest on podyktowany potrzebą obrotu i względem na ochronę zaufania dłużnika, który, jak to często ma miejsce w obrocie (i to nietylko handlowym) płaci osobie, zgłaszającej się do niego z pokwitowaniem wierzyciela, Art, 221, podobnie jak jego pierwowzory, wypowiada domniemanie niezachwiane (praesumptio iuris et de iure), źe okaziciel pokwitowania jest umocowany do odbioru. Dlatego k. z, nie mówi: „domniemywa się”, lecz 319

﻿mówi; „uważa się“. Domniemania tego wierzyciel nie może obalić dowodem, źe okaziciel zabrał bez jego wiedzy, np. ukradł przygotowane do zaniesienia przez samego wierzyciela pokwitowanie. Kto wystawia pokwitowanie jeszcze przed odbiorem sumy, ponosi ryzyko, iż dostanie się ono do rąk osoby niepowołanej (Staudinger, do § 370, 1). Oczywiście jednak pokwitowanie musi być autentyczne, bo w przeciwnym razie niema podstawy do tego, aby wierzyciel ponosił ryzyko. Przeciw takiemu ryzyku może się wierzyciel uchronić, zastrzegając w umowie, źe świadczenie ma nastąpić do jego własnych rąk. Do art- 222. Jeżeli wierzyciel ma w ręku dokument, stwierdzający zobowiązanie, czy to dokument dowodowy czy to stanowiący źródło zobowiązania, rola tego dokumentu kończy się z chwilą wykonania zobowiązania i dalsze zatrzymywanie go przez wierzyciela nietylko nie przedstawia dla niego uzasadnionego interesu, lecz byłoby nawet pozbawione podstawy prawnej (causa finita), natomiast dłużnik ma słuszny interes w tem, aby dokument taki nie znajdował się już w ręku wierzyciela, gdyż w razie zgubienia kwitu nie mógłby skutecznie bronić się przed żądaniem ponownego świadczenia, popartem dokumentem. Z tych powodów k. c. a. (§ 1428) i k, c. n, (§ 371) dają dłużnikowi, który wykonywa zobowiązanie, prawo żądania od wierzyciela oprócz pokwitowania zwrotu dokumentu. Tak samo art. 88 k. z. szwajc, K. N. takiego prawa dłużnikowi wyraźnie nie przyznaje, wątpliwe też jest, czy dopuszcza dochodzenie zwrotu dokumentu po spełnieniu świadczenia z tytułu niesłusznego zbogacenia. 'W uwzględnieniu przytoczonych na wstępie argumentów, k, z. przyznaje dłużnikowi to prawo, niezależnie od prawa żądania pokwitowania, zgodnie z k, c. a, i k, c, n. W razie tylko częściowego spełnienia dłużnik nie może się domagać zwrotu dokumentu, co jest uznane także w k. c, a,, k. c. n. i k, z. szwajc. Jednak w tym przypadku k. c. a. i k. z. szwajc. dają dłużnikowi prawo żądania, aby wierzyciel zaznaczył na dokumencie częściowe spełnienie świadczenia, co jest 320

﻿praktyczne w tym przypadku, gdyby później wierzyciel wystąpił na podstawie tego dokumentu z powództwem a dłużnik nie miał kwitu. Analogicznie traktować też należy przypadek, gdy dokument stwierdza jeszcze inne prawa wierzyciela (Ehrenzweig, II, 1, § 344 uw, 8 i art, 88 k. z. szwajc,). Ponieważ zwrot dokumentu może być dla dłużnika jeszcze ważniejszy, niż wydanie kwitu (bo kwit można zgubić, ale raz zwróconego dokumentu wierzyciel nie zrekonstruuje), przeto k. z, wyraźnie stanowi, źe zwrot dokumentu ma nastąpić jednocześnie ze spełnieniem świadczenia, czyli z ręki do ręki, jak świadczenia wzajemne z art. 215. To samo zresztą, przyjmuje się dla k. c. a. (Ehrenzweig, II, 1, § 344 ust. ost.) i dla k. c. n. (Staudinger, do § 371, 1), Dłużnik może zatem wstrzymać się ze świadczeniem, jeżeli wierzyciel nie chce zwrócić dokumentu i nie popada przez to w zwłokę. Dłużnik może jednak także skorzystać z postanowienia § 3 i złożyć świadczenie do depozytu sądowego, oczywiście z zastrzeżeniem, źe będzie ono wydane wierzycielowi po wykazaniu się, że zwrócił dokument dłużnikowi, gdyż w przeciwnym razie złożenie do depozytu chybiałoby celu, sytuacja jest tu inna, niż w przypadku złożenia do depozytu z powodu odmówienia kwitu. Jeżeli wierzyciel nie może zwrócić dokumentu, bo go utracił, k, c. a. wymaga bądź dania zabezpieczenia bądź amortyzacji. Jedno i drugie jest słusznie krytykowane [Ehrenzweig, j. w,), bo niewiadomo, na czem polegaćby miało to zabezpieczenie i przed czem (bo dłużnik ma kwit) a amortyzacja dopuszczalna jest tylko w odniesieniu do niektórych dokumentów. Według k, c. n. (§ 371 zd. 2) i k. z. szwajc. (art. 90) zamiast zgubionego dokumentu należy wydać dłużnikowi uwierzytelnione poświadczenie wierzyciela, źe wierzytelność została umorzona oraz (według k, z. szwajc.), źe dokument został pozbawiony mocy prawnej (t. zw, Mortifikationsschein). Jednak poświadczanie umorzenia wierzytelności jest zbędne, bo do tego celu służy już pokwitowanie, zaś do uznawania dokumentu za pozbawiony mocy prawnej powołany byłby właściwie sąd. Dlatego k. z., za wzorem proj, ros. (art, 112),*) zadawala się uwierzytelnionem poświadcze- *) art. 103 wyd. z r. 1900, 321 21

﻿niem wierzyciela, że dokument został zgubiony, co wystarczy dłużnikowi do obrony w przypadku, gdyby później ktoś na podstawie tego dokumentu występował przeciw niemu z roszczeniami. Jak wynika z argumentów, przytoczonych na wstępie uzasadnienia do art, 222 k, z,, zwrot dokumentu ma inne cele, niż pokwitowanie, W codziennem życiu jednak zwrot dokumentu lub zaznaczenie na nim częściowej zapłaty zastępuje nieraz pokwitowanie, gdyż zwyczajnie wierzyciel nie zwraca dokumentu lub nie czyni na nim zapisków, nie otrzymawszy świadczenia lub nie mając zamiaru zwolnienia dłużnika, K, c. a. łączy też z wydaniem dokumentu domniemanie, że zobowiązanie zostało wykonane (§ 1428 zd, 2), K, N. poprawniej łączy z tem tylko domniemanie, źe dłużnik został zwolniony, nie przesądzając, czy przez spełnienie świadczenia, czy przez zwolnienie z długu (art, 1282 i 1283). Do k. c, n, nie przyjęto żadnego z tych postanowień, uważając, że domniemania takie są zbędne wobec sędziowskiej oceny dowodów (Staudinger, do art, 271, 2), K, z, zachował jednak to domniemanie w postaci, przejętej z k, N„ nietylko dlatego, że czyni to także k, z. szwajc. (art. 89 ust, 3), lecz także i przedewszystkiem dlatego, że zasada swobodnej oceny dowodów nie została w polskiem prawie przyjęta w tej rozciągłości, jak w prawie niemieckiem. Domniemanie to będzie w szczególności bardzo przydatne dla dłużnika w przypadku, gdy chodzi o zobowiązanie, którego wykonanie musi być w myśl art, 223 pismem stwierdzone, gdyż w braku takiego pisma lub jego zgubienia, nie mógłby dowodzić faktu spełnienia świadczenia, gdy natomiast na domniemanie z art. 222 § 2 może się zawsze powołać. Z użytych słów; „uzasadnia domniemanie" wynika, że jest to domniemanie zwykłe, które może być obalone przeciwdowodem (np. źe dokument tylko wypożyczono dłużnikowi dla zrobienia odpisu i t. p.). W odróżnieniu od k. c, a„ k. N. i k. z. szwajc., według k, z. nietylko zwrot dokumentu, lecz także wzmianka na nim o częściowem świadczeniu, uzasadnia tylko domniemanie zapłaty, gdyż wzmianka na dokumencie, który pozostaje nadal u wierzyciela, nie jest pokwitowaniem, które się wyda je dłużnikowi i mogła być 322

﻿zrobiona tylko w nadziei otrzymania częściowego świadczenia^ a nadto nie musi być podpisana, Do art, 223, Przepis ten jest, jak już wspomniano w uzasadnieniu do art 111, wypływem zasadniczego stanowiska k. z., że dowodu wymagać także na fakty, pozostające piśmiennego należy w związku z dawniejszą czynnością prawną, stwierdzoną dokumentem, jeżeli fakty te uchylają lub ograniczają prawa, wynikające z czynności, stwierdzonej dokumentem, gdyż w przeciwnym razie w procesie jedna strona opierałaby się na dokumencie,, a druga na mniej wartościowym dowodzie ze świadków. Art. 223 w brzmieniu, przyjętem przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, wypowiadał całkiem ogólnie zasadę, źe jeżeli zobowiązanie jest pismem stwierdzone, to i spełnienie świadczenia powinno być pismem stwierdzone, t. zn,, że można go dowodzić tylko pokwitowaniem, a nie świadkami, z tem jednem ograniczeniem, że zasada ta nie obowiązuje, skoro dokument został zwrócony, gdyż wówczas niema niebezpieczeństwa,, aby wierzyciel dowodził swego prawa dokumentem. W wyniku obrad konferencji międzyministerialnej wprowadzono jednak do tego artykułu dwa dalsze ograniczenia, aby nie utrudniać, obrotu. Pierwsze z nich dotyczy rodzaju świadczenia. Jeżeli świadczenie polega na czynieniu lub zaniechaniu, nie jest praktykowane, a często nawet nie jest możliwe uzyskanie pokwitowania, zwłaszcza jeżeli chodzi o zobowiązania o charakterze ciągłym, jak najem lub umowa o pracę. Nikt nie potwierdza piśmiennie wynajmującemu, że dostarczył mieszkania, wykonywał naprawy i t. p, i tak samo nikt nie potwierdza pracownikowi, że wykonywał pracę, świadectwo bowiem, które się wystawia pracownikowi, nie ma charakteru pokwitowania. Są to zresztą fakty, dające się łatwo udowodnić świadkami. Dlatego ograniczono wymóg dowodu piśmiennego tylko co do wykonania zobowiązania dania pieniędzy lub rzeczy. Drugie ograniczenie dotyczy wartości świadczenia, gdyż przy świadczeniach mniejszej wartości branie pokwitowań nie-323

﻿zawsze jest praktykowane a dopuszczenie dowodu ze świadkóvz nie jest tak niebezpieczne. Również i prawo francuskie, z którego pochodzą przepisy dowodowe k, z,, wymaga dowodu piśmiennego przy świadczeniach ponad pewną wartość. Jako granicę wartokwotę ści przyjęto, podobnie jak w art. 77 § 2, 542 zd. ost., 1000 zł. Według k. N. obowiązuje obecnie (od r. 1928) kwota 500 fr. (art. 1341), jednak w literaturze kwota ta uznana jest za zbyt niską, gdyż według obecnych stosunków, dawnej, t. j. z czasu wydania kodeksu pochodzącej, kwocie 150' fr. odpowiada obecnie kwota 1000 fr. (Josserand, II, nr, 202). W polskich stosunkach należało jeszcze i to wziąć pod uwagę, że na obszarach k. c. a. i k. c, n. nie było dotychczas żadnych ograniczeń co do dowodów wykonania zobowiązań, zatem ludność nie była przyzwyczajona do tego, aby brać i starannie przechowywać pokwitowania, wymaganie więc pokwitowań należało ograniczyć do możliwie wysokich kwot. W proj. fr.-wł. przyjęto jako granicę 2000 fr. (art. 293). Do art 224. Zawarte w tym artykule domniemania odpowiadają dotychczasowemu prawu i potrzebom obrotu. I tak domniemanie, zawarte w zd. 1, znają także k. N. (art. 1908), k. c. a, (§ 1427), k. z. szwajc, (art. 89 ust. 2), proj. ros. (art. 105),*) domniemanie zawarte z w zd. 2 zna k. c. a. (§ 1429), k. z, szwajc. (art. 89 ust. 1), proj. ros. (art. 105). Rozdział VIII. Dokumenty na okaziciela i znaki legitymacyjne. Przepisy k, z. o dokumentach na okaziciela i znakach legitymacyjnych odnoszą się, jak wynika z treści art. 225 i 230, tylko do takich dokumentów, które stwierdzają istnienie zobowiązania. Jakkolwiek zatem k, z. używa w tym rozdziale nazwy: dokument na okaziciela, ma jednak na myśli tylko dokumenty na *) art. 96 z r, 1900. 324

okaziciela obligacyjne, czyli t, zw. zapisy długu na okaziciela, ale nie dokumenty na okaziciela rzeczowe, jak listy zastawne, albo dokumenty, reprezentujące udział w osobie prawnej, jak akcje. Przepisy k. z. odnoszą się dalej tylko do takich dokumentów na okaziciela i znaków legitymacyjnych, które łączą się (według swej treści,' umowy lub zwyczaju) z obowiązkiem spełnienia świadczenia na żądanie okaziciela a nietylko z prawem takiego spełnienia. Nie stosują się zatem do t, zw, dokumentów legitymacyjnych kulejących, jak np. dokumentów, zawierających oznaczenie wierzyciela, na których jednak jest zastrzeżenie, źe dłużnik może świadczyć każdemu okazicielowi. Natomiast podlegają przepisom k. z, książeczki oszczędności, opiewające na imię ale zawierające zastrzeżenie, że kasa zobowiązuje się wypłacić (wypłaci) sumę złożoną każdemu okazicielowi (art, 27 i 28 rozp, Prez, R, P, o prawie bankowem). Z kodeksów, w Polsce obowiązujących, tylko k, c, n. (§§ 793—808) normował zapisy długu na okaziciela, papiery legitymacyjne kulejące i znaki legitymacyjne ex professo. K. c. a. zawiera tylko sporadyczne postanowienia o dokumentach na okaziciela (§§ 271 i 1393), dotyczące nabycia w dobrej wierze od niewłaściciela i przejścia w drodze przelewu, tak, iż wypełnienie pozostałych luk było rzeczą nauki i orzecznictwa, W k, N, i T. X. cz, 1 brak wogóle postanowień w tej materji, zatem wszystko pozostawione jest orzecznictwu i nauce, Z uwagi na wielkie znaczenie dokumentów na okaziciela w obrocie, na trudności, wyłaniające się w razie stosowania do nich ogólnych przepisów o oświadczeniach woli i dowodach wykonania zobowiązań, a wreszcie na potrzebę usankcjonowania ustawowego zasad, wytworzonych pod wpływem potrzeb obrotu, a dotyczących nabycia uprawnienia, legitymacji wierzyciela, dowodu zapłaty, dopuszczalnych zarzutów i skutków utraty dokumentu, k. z, normuje najważniejsze kwestje, aby dać orzecznictwu niezbędną podstawę i nie stwarzać luki, która powstałaby dla województw zachodnich w razie uchylenia odnośnych przepisów k, c, n. Jakkolwiek jako miejsce umieszczenia tych przepisów nadawałby się ze względów systematycznych najlepiej tytuł o źródłach zobowiązań, gdyż wystawienie dokumentu na okaziciela 325

﻿jest szczególnym sposobem zaciągnięcia zobowiązania, to jednak w k, z, umieszczono te przepisy w związku z przepisami o wykonaniu zobowiązań, a to z następujących powodów. Rozdział VIII nie obejmuje wszystkich przepisów kodeksowych o dokumentach na okaziciela, bo mieszczą się one jeszcze w art. 171 k. z. i w art. 504 k. h., te zaś przepisy, które są zawarte w tym rozdziale, dotyczą głównie wykonania zobowiązań z takich dokumentów, a mianowicie legitymacji wierzyciela, obowiązku świadczenia tylko za zwrotem dokumentu, zarzutów, prawa dochodzenia wykonania mimo utraty dokumentu i t p,, wprowadzając wyjątki od zasad, zawartych w rozdziałach poprzedzających. Wreszcie mowa jest w tym rozdziale także o znakach legitymacyjnych, które normalnie nie stanowią samoistnego źródła zobowiązania, lecz tylko specyficzny śrcdek dowodowy. Do art, 225. Przepis ten wyraża zasadę związania wierzytelności z dokumentem, a raczej dwie jej konsekwencje, a mianowicie: 1) źe dłużnik obowiązany jest spełnić świadczenie na żądanie okaziciela (o ile nie udowodni, że okaziciel nie jest prawnym posiadaczem, co wynika z art. 228 § 3) oraz 2) źę dłużnik obowiązany jest spełnić świadczenie tylko za zwrotem dokumentu lub, w razie częściowego świadczenia, za zaznaczeniem tego na dokumencie (wyjątek od przepisu art. 222 § 3), Dalsze konsekwencje związania wierzytelności z papierem wypowiedziane są osobno, a mianowicie: 3) w art. 171, źe przelewu wierzytelności dokonywa się przez wydanie dokumentu, 4) w art. 504 k. h., że nabywca w dobrej wierze dokumentu na okaziciela nabywa własność dokumentu a zatem i wierzytelność, chociażby zbywca nie był jego właścicielem i chociażby właściciel utracił posiadanie wbrew swej woli i 5) w art. 227, źe posiadaczowi dokumentu można przeciwstawić tylko zarzuty, wynikające z dokumentu lub służące przejego osobie. ciw Przez wyrażenie się „kto wystawi dokument... obowiązany jest" i Ł d, stwarza k. z. podstawę do przyjęcia teorji kreacyjnej, według której zobowiązanie z papieru na okaziciela po-326

﻿wstaje z czynności prawnej jednostronnej, a mianowicie z samego faktu wystawienia dokumentu, a nie- dopiero z faktu puszczenia go w obieg (teorja emisyjna) lub z umowy, zawartej między wystawcą a pierwszym odbiorcą papieru (teorja umowna). Ażeby jednak tej teoretycznej kwestji stanowczo nie przesądzać, nie zamieszczono podobnego przepisu jak w § 794 k, c, n,, źe zobowiązanie powstaje, chociażby dokument na okaziciela został wystawcy skradziony, został zgubiony lub w inny sposób dostał się w obieg bez jego woli. Zresztą przepis taki byłby niebezpieczny, gdyż na jego podstawie możnaby wnosić, że jeżeli np, ktoś ukradł wystawcy dokument na okaziciela, to nabywa przez to pretensję, gdy tymczasem według k, z, (i tak samo zresztą według k, c, n. i k, z. szwajc., art, 846), wierzycielem jest tylko właściciel a co najwyżej prawny posiadacz uokumentu (art. 228), a więc nie może nim być złodziej. Przy zastosowaniu teorji kreacyjnej. konstrukcja nabycia wierzytelności z dokumentu na okaziciela jest podobna, jak przy przyrzeczeniu publicznem: z faktu wystawienia dokumentu powstaje wprawdzie zobowiązanie ale tylko zobowiązanie warunkowe, mianowicie pod warunkiem zawieszającym, źe ktoś nabędzie własność dokumentu i przez to, jako wierzyciel się zindywidualizuje. Różnica jest tylko- ta, źe ze względów obrotowych każdy okaziciel uważany jest za wierzyciela a wynikające -stąd konsekwencje określa art. 228. K. c. n. w § 793 i k. z. szwajc. w art. 846 wypowiadają wyraźnie, źe aż doprzeprowadzenia przeciwnego dowodu okaziciel uchodzi za uprawnionego. W k. z, wynika to z zestawienia art. 225 i 228, gdyż pierwszy nakłada obowiązek świadczenia okazicielowi, drugi zaś wyraża myśl, źe dłużnik musi uważać za wierzyciela tylko prawnego posiadacza, zatem może odmówić zapłaty okazicielowi, nie będącemu wierzycielem, ale w takim razie, musiałby udowodnić, źe okaziciel nie jest prawnym posiadaczem, albo może złożyć świadczenie do depozytu. Postanowienie, źe obowiązek świadczenia uzależniony jest bezwarunkowo zwrotem dokumentu, jest konsekwencją obowiązku świadczenia na żądanie okaziciela (bo dłużnik nie odebrawszy dokumentu, musiałby płacić drugi raz), zawarte jest też 327

﻿w § 797 k, c. n,, 848 k, z. szwajc. Wzmiankę o zaznaczeniu częściowego świadczenia na dokumencie umieszczono, gdyż wierzyciel może się zgodzić na częściowe świadczenie. Nie wynika z niej jednak, aby przy dokumentach na okaziciela, jako takich, wierzyciel był obowiązany przyjąć częściową zapłatę, jak to jest postanowione np. przy wekslach. Do art. 226. Na terenie Państwa Polskiego nie było dotychczas przepisu, któryby uzależniał prawo wystawiania każdego dokumentu na okaziciela od zezwolenia władzy, natomiast istniały ustawy szczególne, które, jak prawo bankowe lub przepisy walutowe, ■w^iągąły zezwolenia władzy lub nadawały pewnej instytucji wyłączne prawo do wystawiania dokumentów na okaziciela szczególnego rodzaju, jako to książeczek wkładkowych opiewających na okaziciela lub na nazwisko ale płatnych okazicielowi, asygnat kasowych, obligacyj (art. 25 pr. bankowego) oraz banknotów (art. 46 statutu Banku Polskiego). Ponadto k. c. n. stanowił w § 795, że wszelkie dokumenty na okaziciela, wystawione w kraju i opiewające na określoną sumę pieniężną (a nie np. na nieokreśloną dywidendę) mogą być puszczane w obieg tylko za zezwoleniem władzy państwowej. Motywem tych ograniczeń jest bądź to wzgląd na ochronę publiczności przed wyłudzaniem od niej pieniędzy przez niesumienne lub niepewne instytucje, bądź to wzgląd na ochronę rynku pieniężnego przed surogatami pieniądza, nie mającemi dostatecznego zabezpieczenia lub nie leźącemi wogóle w ramach polityki finansowej rządu. Niema natomiast powodu ograniczania prawa wystawiania dokumentów na okaziciela, jeżeli chodzi o inne świadczenia, niż pieniężne lub o zapisy długu, wystawione przez osoby prywatne pojedynczo, a nie masowo, jak obligacje bankowe, wydawane w odcinkach (t. zw. częściowe zapisy długu), gdyż nie budzą one szczególnego zaufania publiczności, wreszcie jeżeli chodzi o dokumenty na okaziciela, uregulowane szczególnemi ustawami w sposób, czyniący zbędnemi kautele w postaci zezwolenia władzy, jak np. o czeki, akcje pierwszeństwa i t p. 328

﻿Dlatego k. z. nie zawiera zakazu wystawiania dokumentów na okaziciela bez zezwolenia władzy, pozostawiając tę kwestję ustawom szczególnym, i ogranicza się tylko do wypowiedzenia nieważności dokumentu, wystawionego bez takiego zezwolenia, jeżeli ono jest potrzebne, oraz do obowiązku naprawienia szkody wynikającej z zaufania w to, że dokument jest ważny a zatem, źe wierzytelność powstała. Podobny przepis zawiera k, c, n. w § 795 ust, 3 i 4 z tą tylko różnicą, że wystawca odpowiada tylko za szkodę, wynikłą z wydania dokumentu bez zezwolenia władzy wystawionego, K. z, mówi o szkodzie, wyrządzonej przez wystawienie, co jest rozszerzeniem odpowiedzialności w porównaniu z k. c, n. Wprawdzie bowiem i według k, z, wystawca nie będzie odpowiadał, jeżeli dokumentu, wystawionego bez zezwolenia władzy, w obieg nie puścił, bo nie będzie szkody, ale będzie odpowiadał, jeżeli go wprawdzie nie wydał ale dokument został puszczony w obieg bez jego wiedzy i woli, Za to powinien ponosić tak samo ryzyko, jak wystawca kwitu z art. 221, Do art 227. Konsekwencją związania wierzytelności z dokumentem jest między innemi, źe poza zarzutami osobistemi, które służą wystawcy przeciw okazicielowi, jak np, zarzut zapłaty, potrącenia, nabycia dokumentu od niewłaściciela w złej wierze i t, p,, można podnosić tylko takie zarzuty, które związane są z dokumentem, t, zn. takie, które uchylają lub ograniczają prawa wynikające z dokumentu. Prawny posiadacz bowiem dokumentu, za którego uchodzi okaziciel, może wykonywać tylko te prawa, ale też i wszystkie te prawa, które wynikają z dokumentu. Zarzutami, związanemi z dokumentem są: zarzut nieautentyczności (podpisu lub treści) oraz zarzuty, wynikające z treści dokumentu. Zarzutami, wynikającemi z treści dokumentu są np, zarzut niespełnienia się warunku zawieszającego lub nienadejścia terminu, zawartego w dokumencie, zarzut niezdolności do działań prawnych osoby, podpisanej w dokumencie jako wystawca, -wreszcie zarzuty ze stosunku kauzalnego, jeżeli ten stosunek jest wyrażony 329

﻿w dokumencie, np, zarzut wadliwości rzeczy sprzedanej, jeżeli w dokumencie oznaczono świadczenie jako należące się z tytułu ceny kupna za ten przedmiot Jakkolwiek bowiem w zasadzie wystawienie dokumentu na okaziciela jest czynnością prawną abstrakcyjną, skutkiem czego przyczyna zobowiązania się, jeżeli nie jest w dokumencie wyrażona, jest dla posiadacza obojętna {chyba, źe posiadaczem jest ta osoba, z którą zaistniał stosunek przyczynowy, gdyż wówczas to są zarzuty osobiste), to jednak niema przeszkody, aby wystawca przyczynę w dokumencie wyraził, co wprawdzie nie uchyla żadnych skutków dokumentu jako dokumentu na okaziciela, ale rozszerza zakres dopuszczalnych zarzutów, gdyż wówczas także i zarzuty oparte na stosunku przyczynowym są zarzutami, wynikającemi z treści dokumentu. K, c. n, w § 796 uzna je ponadto za dopuszczalne zarzuty, dotyczące ważności wystawienia, a k, z, szwajc, w art, 847 zarzuty przeciw ważności dokumentu. Do k, z. tego nie przyjęto, uważając, że przez to rozszerza się zbytnio zakres możliwych, zarzutów ze szkodą dla obrotu. Jeżeli nieważność dokumentu wynika z braku potrzebnego zezwolenia władzy, to dopuszczalność takiego zarzutu wypowiedziana jest już w art. 226, jeżeli powodem nieważności jest sfałszowanie podpisu wystawcy lub treści dokumentu, mówi o tem art. 227 jako o dopuszczalnym zarzucie nieautentyczności, nieważność wreszcie, spowodowana niezdolnością do działania wystawcy, objęta jest kategorją zarzutów, wynikających z treści dokumentu, bo wystawca jest na nim podpisany. Natomiast niema powodu dopuszczać zarzutów takich, jak zarzut błędu, przymusu, wystawienia dokumentu nie na ser jo (jeżeli brak woli zobowiązania się na ser jo nie wynika z treści dokumentu lub okaziciel nie jest osobą, która przy wystawieniu nie na ser jo była obecna, tak, że zarzut ten służy przeciw niej osobiście), Do art, 228. K. z. nie rozstrzyga kwestji, kto jest wierzycielem z dokumentu na okaziciela a w szczególności nie przesądza jej w kierunku, przyjętym powszechnie, że wierzycielem jest właściciel dokumentu, a ogranicza się jedynie do wyrażenia zasady, źe 330

﻿dłużnik obowiązany jest uważać za wierzyciela każdego prawnego posiadacza dokumentu, t, zn. nietylko właściciela, lecz także użytkownika, zastawnika, pełnomocnika do inkasa i t. p. czylij źe każdy prawny posiadacz dokumentu może wykonywać prawa z dokumentu wobec dłużnika oraz drugiej zasady, źe okaziciel nie potrzebuje wykazywać tytułu swego posiadania, lecz jest, jako taki, uważany za uprawnionego a raczej za prawnego posiadacza aż do wykazania przeciwieństwa. Tak samo stanowią k. c, n, w § 793, rozp. Prez, R, P. o prawie bankowem w art, 28 zd, 2, k, z, szwajc, w art, 846, Konsekwencją domniemania prawnego posiadania po stronie okaziciela jest: 1) że dłużnik nie ma obowiązku dochodzenia, czy okaziciel jest prawnym posiadaczem (art, 228 § 2) i 2) źe spełnienie świadczenia do rąk okaziciela zwalnia dłużnika, chociażby okaziciel nie był prawnym posiadaczem, lecz np, dokument ukradł lub znalazł (art, 228 § 1), Konsekwencją zasady, że za uprawnionego musi dłużnik uważać tylko prawnego posiadacza dokumentu, jest, źe dłużnik ma prawo badać tytuł posiadania okaziciela i co za tem idzie, może odmówić zapłaty, jeżeli wykaże, że okaziciel nie jest prawnym posiadaczem (art. 228 § ,2 a contrario). Gdyby dłużnik, wiedząc o braku uprawnienia po strome okaziciela lub nawet mając tylko powody powątpiewania w jego uprawnienie, mimo to świadczenie do jego rąk spełnił, zwalnia się wprawdzie z zobowiązania, jednak może być, w myśl ogólnych przepisów o naprawieniu szkody wyrządzonej z winy, obowiązany do odszkodowania wobec właściciela dokumentu. Aby mu zatem ułatwić uniknięcie tej odpowiedzialności bez potrzeby trudnego badania uprawnienia okaziciela i prowadzenia trudnego dowodu, k. z. upoważnia go w razie istnienia powodów do przypuszczenia, źe okaziciel nie jest prawnym posiadaczem, do złożenia świadczenia do depozytu sądowego. To samo prawo przyzna je mu k, z. w razie wydania przez właściwą władzę zakazu spełniania świadczenia (sąd, policja), co już wynika zresztą z art, 237, Wyrażenie: prawny posiadacz w art. 228 nie pokrywa się w zupełności z pojęciem prawnego posiadacza rzeczy w prawie 331

﻿rzeczowem, lecz raczej jest użyte w znaczeniu potocznem, I tak np, według prawa rzeczowego użytkownik lub zastawnik nie jest posiadaczem rzeczy, lecz jest tylko 'posiadaczem prawa użytkowania lub zastawu, podczas gdy użytkownik lub zastawnik a nawet pełnomocnik są prawnymi posiadaczami dokumentu na okaziciela, I odwrotnie, nabywca, który w złej wierze kupił dokument na okaziciela od złodzieja, jest według prawa rzeczowego posiadaczem prawnym (choć w złej wierze), bo ma tytuł, natomiast nie jest nim w rozumieniu art, 228, bo dłużnik, wykazując nabycie w złej wierze od złodzieja, będzie mógł odmówić mu świadczenia. Bo art, 229, Postanowienie tego artykułu wynika z natury rzeczy i jest zawarte we wszystkich ustawach amortyzacyjnych, K. z, postępowania umarzającego nie normuje, utrzymując w mocy dotychczasowe ustawy partykularne (art, III p, 8 przep, wprow,) i ogranicza się tylko do wypowiedzenia obowiązków dłużnika w razie umorzenia, gdyż to jest już kwestja materjalno-prawna. Podobny przepis zawiera k, c, n, w § 800 i k, z, szwajc. w art, 856, art. 9 ust. o utraconych tytułach na okaziciela z 26 lipca 1919, Dz, U, R, P. Nr, 67, poz. 406 i § 13 rozp, ces, z d, 31 sierpnia 1915, nr, 257 dz, u, austr, Do art, 230, Przepis ten dotyczy używanych często w obrocie znaków, służących do zindywidualizowania wierzyciela, jak np, kontramarki w garderobach, bilety wstępu, bilety kolejowe, kupony na wydawnictwa, wychodzące częściami, i t. p. Od dokumentów na okaziciela różnią się tem, źe nie są samoistnem źródłem zobowiązania, lecz są uproszczonym, bo polegającym na samym fakcie posiadania znaku, dowodem uprawnienia, wynikającego zwykle z umowy (o przechowanie, o przewóz, o widowisko, sprzedaży i t. p,). Często też nie zawierają te znaki ani oznaczenia (podpisu) dłużnika, ani nawet wzmianki w tekście o obowiązku spełnienia świadczenia okazicielowi. Okoliczność, że wierzyciel ma się legitymować znakiem, wynika wówczas z umowy lub ze zwyczaju. 332

﻿Jeżeli znaki te mają spełnić swą rolę, t. j. ułatwić publiczności zrealizowanie praw, jak i dłużnikowi uiszczenie się, posługiwanie się niemi musi być połączone z podobnemi skutkami, jak posługiwanie się dokumentami na okaziciela o tyle, o ile potrzeby obrotu, Ł j. potrzeby ułatwienia dowodu, tego wymagają. A więc wierzyciel nie ma obowiązku wykazywać się czemś jeszcze poza posiadaniem znaku, ani dłużnik nie może być obowiązany do dalszego badania uprawnienia posiadacza znaku i musi być wolny od odpowiedzialności, jeżeli okazicielowi znaku świadczył. Posiadacz znaku narażony może być tylko na zarzuty, wynikające z treści i autentyczności znaku oraz osobiste, przyczem jednak wobec tego, że znak zwykle ma nazewnątrz charakter dowodu uprawnień z jakiejś umowy, zarzuty z tej umowy należy uważać za wynikające z treści znaku. Natomiast niema potrzeby związywania we wszystkich kierunkach wierzytelności ze znakiem, jak to ma miejsce przy dokumentach na okaziciela, zwłaszcza wobec tego, źe wystawienie znaku nie jest źródłem zobowiązania, że znak często nie uwidacznia nazewnątrz osoby dłużnika i treści zobowiązania (np, numer garderobiany) a wreszcie, że jako przedmiot drobny łatwo może ulec zagubieniu, zaś postępowanie umarzające jest niemożliwe dla braku cech dostatecznie odróżniających jeden znak od drugiego, Z tych powodów nie stosuje się w całej rozciągłości zasady, źe dłużnik obowiązany jest wykonać świadczenie tylko za zwrotem znaku. charakter znaku Oczywiście ze względu na legitymujący wierzyciel musi go zwrócić przy odbiorze świadczenia, jeżeli go jednak utracił, musi mieć możność wykazania swego prawa także w inny sposób i uzyskania świadczenia bez potrzeby zwracania znaku. Rozdział IX. Zwłoka wierzyciela i złożenie do depozytu sądowego. K, N. i T. X, cz. 1 nie znają pojęcia zwłoki wierzyciela, jako pewnego sposobu zachowania się wierzyciela, połączonego ze szczególnemi skutkami prawnemi w stosunku prawnym między 333

﻿nim a dłużnikiem, K, N,, licząc się jednak z tem, że niekiedy dłużnik ma słuszny' interes, aby się zwolnić z zobowiązania wbrew woli wierzyciela ■ (bo np. chce przerwać bieg odsetek, zwolnić się od hipoteki lub od obowiązku strzeżenia rzeczy, będącej przedmiotem zobowiązania) umożliwia mu zwolnienie się. wbrew woli wierzyciela (oczywiście w tych przypadkach, w których wogóle spółudział wierzyciela. przy wykonaniu zobowiązania jest potrzebny) przez należyte, t. (. odpowiadające szczególnym formalnościom, zaofiarowanie i zaznaczenie, czyli złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 1257 1264). Moźnaby ostatecznie uważać odmówienie przyjęcia świadczenia, o którem mowa w art. 1257, za zwłokę wierzyciela, ale nie wynikają z niej żadne inne skutki oprócz prawa dłużnika do złożenia rzeczy do depozytu i połączonych z tem skutków określonych w art. 1257 ust. 2 i 1260. T. X. cz, 1 nadaje w art. 1651 dłużnikowi w przypadku, gdy dług jest zabezpieczony na nieruchomości a wierzyciel nie przyjmie zwrotu pożyczki, prawo złożenia pieniędzy do depozytu sądowego, poczem może nastąpić wykreślenie zapisu o obciążeniu bez zgody wierzyciela, K. c, a. i k, c, n, znają natomiast pojęcie zwłoki wierzyciela, jako zdarzenia połączonego z pewnemi skutkami prawnemi nie- § zależnie od kwestji złożenia do depozytu. K. c, a. stanowi w 1419, źe jeżeli wierzyciel zwlekał z przyjęciem zapłaty, ujemne skutki zwłoki spadają na niego. W k. c, n. instytucja ta jest już szeroko rozbudowana (§§ 293 — 304), przyczem podano zarówno dokładne określenie, kiedy wierzyciel popada w zwłokę, jak i unormowano jej skutki. Jakkolwiek przyjęcie świadczenia jest z reguły (wyjątek: art. 337 i 495 k. z,, możliwie także szczególne przypadki, w których obowiązek odebrania wynika z art. 189 k. z.) prawem, ale nie obowiązkiem wierzyciela, i nie może być wymuszone w drodze egzekucji, jednak dłużnik musi mieć nietylko prawo zwolnienia się z zobowiązania, jeżeli może i gotów jest spełnić świadczenie zgodnie z przepisami o sposobie, czasie i miejscu spełnienia, lecz także nie może ponosić niekorzystnych dlań skutków opóźnienia, jeżeli opóźnienie spowodował wierzyciel, nie przyjmując świadczenia. Wierzyciel, który bez uzasadnionego powodu 334

﻿uchyla się od przyjęcia prawidłowego pod każdym względem świadczenia, nie dopuszcza się wprawdzie przez to samo winy, bo w takim razie musielibyśmy uznać obowiązek przyjęcia, jednak w każdym razie działa na własne ryzyko i jak słusznie stanowi k, c, a,, powinien on a nie dłużnik ponieść wszystkie tego następstwa. Wynika stąd, źe nietylko dłużnik nie może ponosić odsetek za opóźnienie, kosztów bezskutecznego' zaofiarowania, kosztów złożenia do depozytu, niebezpieczeństwa zaginięcia lub uszkodzenia rzeczy i t, p,, lecz także nie powinien ponieść żadnej dalszej szkody. Dlatego k, z,, idąc dalej w konsekwentnem przeprowadzeniu myśli, źe wierzyciel, dopuszczający się zwłoki, działa na własne ryzyko, niż k. c, n. i wzorowana na nim interpretacja k, c. a, i k, z, szwajc,, nakłada na wierzyciela nawet obowiązek naprawienia dłużnikowi szkody, co jest podobnem odchyleniem od zasady, źe za szkodę odpowiada się tylko w razie winy, jak odszkodowanie z § 364a k, c. a, (szkoda z immisji, spowodowanych przez zakład koncesjonowany) lub z art. 650 k. p. k, (szkoda z niesłusznego skazania) i t. p, Do art. 231. W rozumieniu k, z, zwłoka wierzyciela nie polega wyłącznie na objektywnym fakcie nieprzyjęcia świadczenia, lecz gra tu rolę moment woli wierzyciela i to nieusprawiedliwionej dostatecznym powodem. Dlatego niema zwłoki wierzyciela, gdy on nie przyjmuje świadczenia skutkiem choroby lub innej przemijającej przyczyny i zbędnym był w k. z. przepis w rodzaju § 299 k. c, n. Na ten moment woli wierzyciela, świadomego działania z jego strony, wskazują wyrażenia zawarte w art, 231, jak: „uchyla się", „odmawia", „oznajmia". Pod tym względem sformułowanie różnych sposobów uchylenia się wierzyciela od przyjęcia świadczenia w k, z. zbliża się do sformułowania w k, z. szwajc., a odstępuje od sformułowania w k. c. n,, które raczej wskazuje na pojmowanie zwłoki wierzyciela jako czysto objektywnego faktu nieodebrania świadczenia. Oczywiście niekiedy sam fakt nieodebrania świadczenia, chociażby z punktu widzę-335

nia wierzyciela usprawiedliwiony ale będący następstwem przyczyny, która zaszła po stronie wierzyciela, może uzasadniać szczególne prawa dłużnika, ale o tem mowa jest na właściwych miejscach (np. art, 385, 455, 492). Z przytoczonych w art, 231 postaci zwłoki wierzyciela wynika, że niezawsze zaofiarowanie jest potrzebne. Jest ono zbędne, gdy wierzyciel wręcz oświadcza, że świadczenia nie przyjmie, W przypadkach, gdy do spełnienia świadczenia potrzeba wykonania czynności wierzyciela, jak zgłoszenia się u dłużnika przy długach odbiorczych, dokonania wyboru, pozowania do portretu i t. p., wystarcza gotowość spełnienia świadczenia, połączonego z ustnem zaofiarowaniem, a niekiedy, np. jeżeli termin odbioru był ściśle oznaczony, nawet ustnego zaofiarowania nie potrzeba, Poza temi przypadkami zaofiarowanie musi być rzeczywiste, t. j, obejmować spełnienie ze strony dłużnika wszystkiego, co potrzeba do spełnienia świadczenia, więc np. przy długach oddawczych zgłoszenie się u wierzyciela ze świadczeniem. Wymienione w art. 231 sposoby dopuszczenia się zwłoki przez wierzyciela są wyczerpujące, zatem wobec braku podobnego przepisu, jak § 298 k. c. n., wierzyciel z umowy wzajemnej nie dopuszcza się zwłoki wierzyciela przez to, źe gotów jest wprawdzie przyjąć świadczenie zaofiarowane, ale nie ofiaruje świadczenia wzajemnego. W tych przypadkach bowiem wystarczą z reguły przepisy o ekscepcji non adimpleti contractus i o skutkach zwłoki dłużnika przy zobowiązaniach wzajemnych (bo wierzyciel jest tu także dłużnikiem). Dlatego jednak w przypadku, w którym pożądane było dać dłużnikowi mimo wzajemnego charakteru świadczeń, prawo złożenia do depozytu sądowego, k, z. czyni to wyraźnie, jak np. w art. 222 § 3. Nie jest jednak wyłączone, źe w szczególnym przypadku strona, nie spełniająca świadczenia wzajemnego, popadnie przez to w zwłokę wierzyciela w myśl art. 231, a mianowicie dlatego, źe np. drugiej stronie nie wolno jest świadczyć bez równoczesnego odebrania świadczenia wzajemnego. W tym bowiem przypadku można przyjąć, źe wierzyciel odmawia czynności, bez której świadczenie nie może być spełnione (art. 231). 336

﻿Do art* 232, 235 i 237, Prawo złożenia świadczenia do depozytu sądowego jest według k, z, jednem z następstw zwłoki wierzyciela. Przewidziane jest też we wszystkich dotychczasowych prawodawstwach (art, 1257 k, N,, § 1425 k. c, a,, § 372 k, c, n,, art, 1651 T, X, cz, 1), Zwłoka wierzyciela w technicznem znaczeniu zawsze uzasadnia złożenie do depozytu, o ile oczywiście przedmiot świadczenia do tego się nadaje, ale nie jest jedynym przypadkiem, w którym dłużnik może zwolnić się przez złożenie do depozytu. Zgodnie z k, c, a, (§ 1425), k, c, n, (§ 372) i k, z, szwajc, (art, 96), przyznaje k, z. dłużnikowi prawo zwolnienia się przez złożenie do depozytu także w innych przypadkach, w których z przyczyn, dotyczących wierzyciela lub z powodu niewiadomości dłużnika o tem, kto jest wierzycielem, nie może nastąpić wykonanie do rąk wierzyciela, a także, za wzorem k, c, a, wówczas, gdy wogóle zachodzą ważne powody zdeponowania świadczenia. Wynika z tego, że wyliczenie tych powodów w art, 237 jest tylko przykładowe a także szczególne przepisy, pozwalające dłużnikowi na złożenie świadczenia do depozytu w rodzaju art. 220 § 4, 222 § 3, 228 § 3 nie są wyczerpujące, W szczególności może być w myśl art, 237 uzasadnione złożenie do depozytu, chociażby wierzyciel nie dopuścił się zwłoki w technicznem znaczeniu, ale np, nie może przyjąć świadczenia z powodu przemijającej przeszkody, byleby tylko, ze względu na szczególne okoliczności, można to uważać za ,,ważny powód" złożenia. Przepisy o złożeniu do depozytu odnoszą się nietylko do przypadków, w których dłużnik ma prawo złożyć świadczenie do depozytu, lecz także do przypadków, w których ma obowiązek to uczynić, np, art. 5 § 2 i 175 k, z. Jasne jest, źe z prawa złożenia do depozytu dłużnik może skorzystać tylko wtedy, gdy przedmiot świadczenia do tego się nadaje, a zatem gdy świadczenie polega na daniu rzeczy rucnomej, która według przepisów postępowania niespornego nadaje śię do przyjęcia do depozytu. Jednak prawo dotychczasowe znało pewne sposoby, umożliwiające dłużnikowi zwolnienie się bez udziału wierzyciela także i co do niektórych rzeczy, nie na-337 22

﻿■dających się do złożenia do depozytu i k, z. z tych wzorów korzysta w całej pełni. W szczególności za wzorem k, c, a. (§ 1425) i k. z. szwajc. (art, 92 ust, 2) i k. N. (art. 1264), wprowadzono ■obok instytucji złożenia do depozytu sądowego, instytucję oddania rzeczy na zachowanie, t. j. 'wyznaczenia dla niej przez sąd dozorcy lub zarządcy, przez co rozumieć należy także wyznaczenie prywatnego przechowawcy. Tem samem rozszerzono możność zwolnienia się bez udziału wierzyciela w zasadzie na wszystkie przypadki zobowiązań dania, także i rzeczy nieruchomych. Wobec tego nie było potrzeby stosowania w razie zwłoki wierzyciela z odebraniem rzeczy nieruchomych tak radykalnego środka, jakim jest wyzbycie się posiadania według § 303 k. c. n, Ponadto w przypadkach, gdy rzecz ulega szybkiemu zepsuciu lub wymaga znacznych kosztów zachowania, dłużnik może ją sprzedać w myśl art. 235 i złożyć do depozytu cenę, osiągniętą ze sprzedaży. Przepis ten wzorowany jest na § 383 k. c, n, i art. 93 k. z. szwajc,, jednak ma od nich ciaśniejszy zakres. Nie rozciąga się bowiem na przypadki, w których przedmiotem świadczenia jest rzecz, nie nadająca się do złożenia do depozytu, gdyż co do tych rzeczy przewiduje k. z, inny sposób, a mianowicie oddanie ich na zachowanie. Ponieważ złożenie do depozytu lub oddanie na zachowanie jest surogatem wykonania, więc przepisy o miejscu wykonania rozstrzygają też o miejscu złożenia do depozytu lub właściwości sądu, wyznaczającego dozorcę, i uznano za zbędny osobny przepis w rodzaju § 374 k. c. n. lub art. 92 ust. 2 k. z. szwajc. Przepisy o formalnościach, związanych ze złożeniem do depozytu sądowego oraz z wydaniem depozytu wierzycielowi, o przedawnieniu starych depozytów i t. p., zawarte będą w kodeksie postępowania niespornego, skutkiem czego zbędne było wprowadzanie do k. z. takich przepisów, jak §§ 375 i 382 k, c. n. W rezultacie k. z. reguluje tylko kwestje materjalno prawne a mianowicie: zawiadomienie wierzyciela o złożeniu do depozytu lub oddaniu rzeczy na zachowanie, odebranie rzeczy przez dłużnika z powrotem z depozytu lub od zachowującego oraz skutki złożenia do depozytu lub oddania na zachowanie. 338

﻿Do art 233, Obowiązek zawiadomienia wierzyciela zgodny jest z dotychczasowem prawem (art. 1259 1, 4 k, N., § 1425 k. c, a., § 374 ust. 2 k. c. n<). Od tego obowiązku zwalnia dłużnika k, c. n. w przypadkach, gdy nie da się on wykonać, bo np. wierzyciel jest nieznany z osoby lub miejsca pobytu albo jest niezdolny da działania a nie ma przedstawiciela ustawowego. Takie przypadki ma też na myśli k. z. w art. 237 § 2. Wynika stąd, że jeżeli wyjątkowo jakiś ważny powód inny, niż zwłoka wierzyciela, uzasadnia zdeponowanie świadczenia w myśl art. 237, ale zresztą zawiadomienie wierzyciela jest możliwe, zwolnienie od obowiązku zawiadomienia z art, 237 § 2 nie wchodzi w zastosowanie. Co do sankcji obowiązku zawiadomienia, to z art. 1259 k, N. i z § 1425 k. c, a. wynikałoby, źe w braku zawiadomienia złożenie do depozytu jest nieważne i nie zwalnia dłużnika. Sankcja, ta przewidziana była także w kontrprojekcie Domańskiego (art,. 272), podczas gdy projekt Tilla (art, 159 ust. 3) ograniczał się,, podobnie jak k. c, n. (§ 374 ust, 2) do nałożenia na dłużnika obowiązku naprawienia szkody, wyrządzonej zaniechaniem zawiadomienia. W rezultacie k. z, wypowiada tylko obowiązek zawiadomienia, nie oznaczając sankcji, z czego wynika, źe w razie zaniechania zawiadomienia dłużnik odpowiada tak, jak za niewykonanie wszelkich innych zobowiązań, t. j, ma naprawić szkodę (art. 239). Do art. 234. K. N. (art. 1261 — 1263) i k. c. n. (§ 376) przyznają dłużnikowi prawo odebrania rzeczy z depozytu dopóki albo wierzyciel nie przyjął zdeponowanego świadczenia albo nie zapadł wyrok, uznający złożenie za zgodne z prawem, a nadto, według k. c, n. pod warunkiem, że dłużnik nie zrzekł się prawa odebrania. K. c. a. nie wspomina wprawdzie o możności odebrania, rzeczy z depozytu przez dłużnika, jednak nauka przyzna je mu to prawo z powyźszemi dwoma ograniczeniami, przyczem jednak odróżnia się prawo do odebrania wobec urzędu depozyto-339

a mianowicie wego i prawo do odebrania wobec wierzyciela. Prawo do odebrania wobec wierzyciela podlega tylko powyższym ograniczeniom, natomiast prawo do odebrania wobec urzędu depozytowego zależy od przepisów depozytowych, według których można wydać depozyt dłużnikowi z powrotem tylko wówczas, gdy zastrzegł sobie prawo odebrania przy złożeniu albo gdy wierzyciel się na to zgodzi- lub wyrok sądowy prawo takie dłużnikowi przyzna, gdyż w zasadzie wobec urzędu do odbioru legitymowany jest tylko wierzyciel. Wynika stąd, że według prawa, obowiązującego na obszarze k, c, a,, w braku zastrzeżenia możności odebrania rzeczy z depozytu przy złożeniu lub zgody wierzyciela, dłużnik, chcący odebrać rzecz, musi wytoczyć pozew (Ehrenzweig, II, 1, § 347, V). Projekt Tilla wychodził z założenia, że dla uniknięcia niepewnej sytuacji i zamieszania prawnego w razie cofnięcia złożenia do depozytu, nie należy dawać dłużnikowi prawa odebrania rzeczy z depozytu, czyli, że złożenie powinno być nieodwołalne (por, uzasadnienie Tilla do art. 159). Jednak niepewności uniknąć się nie zdoła, gdyż nigdy niewiadomo, czy były warunki złożenia do depozytu i czy złożone świadczenie jest pod każdym względem zgodne z treścią zobowiązania. Gdyby zatem dłużnik nie miał prawa odebrania a później się przekonał, źe złożył nieprawidłowo, musiałby dochodzić zwrotu chyba tylko w drodze powództwa. Ponadto dopóki wierzyciel nie oświadczy, że świadczenie, złożone do depozytu przyjmuje, interes jego na tem nie cierpi, gdy dłużnik rzecz odbierze i przywrócona będzie taka sytuacja, jaka istniała przed złożeniem świadczenia do depozytu. Z tych względów, jakoteź licząc się z dotychczasowym stanem prawnym, k. z, również nadaje dłużnikowi prawo odebrania rzeczy z depozytu z tym skutkiem, źe w takim razie złożenie uważa się za niebyłe. Podobnie też stanowi art, 94 k, z, szwajc. powodów, wyłączających prawo dłużnika do odebrania z depozytu lub od zachowawcy, przyjęto do k, z, tylko świadczenia, gdyż to jest zgodne z zasadą art, 92 § 2 i z istotą zdeponowania, jako surogatu wykonania zobowiąza-340

﻿nia: skoro normalnemu wykonaniu stała na zawadzie tylko niemożność uzyskania potrzebnego współudziału wierzyciela, a obecnie wierzyciel może i chce współdziałać, dłużnik nie może już się cofnąć tak, jak nie może się cofnąć po normałnem wykonaniu. Natomiast nie przyjęto postanowienia, zawartego w k, N, i k. c. n., że odebranie jest wyłączone, skoro zapadł prawomocny wyrok, uznający złożenie za prawidłowe, gdyż wyrok ma tylko moc deklaratoryjną i stwierdza tylko, że złożenie od początku było prawidłowe a prawo odebrania nie powinno być zależne od tego, czy takie stwierdzenie już nastąpiło czy nie. Wyrok skutkuje między stronami, a jeżeli dłużnik nie chce z niego korzystać a wierzyciel również nie żąda wydania rzeczy mimo zapadnięcia takiego wyroku, brakuje dostatecznej podstawy do tego, aby strony koniecznie zmuszać do korzystania z takiego wyroku. Oczywiście jednak, gdyby wyrok zapadł w sporze, wytoczonym przez wierzyciela o wykonanie zobowiązania i oddalał wierzyciela na tej podstawie, źe dłużnik przez prawidłowe złożenie do depozytu został zwolniony, dłużnik po takim wyroku nie może już odebrać rzeczy z depozytu, gdyż wówczas wierzyciel musiałby wytaczać ponownie powództwo o świadczenie zamiast odebrać je sobie bez trudu i ryzyka z depozytu, a dłużnik, który składa rzecz do depozytu, musi być tak traktowany, jak ten, kto zawiera umowę na korzyść osoby trzeciej i art. 60 k. z. ma do niego co najmniej analogiczne zastosowanie (słuszność wymaga, aby dłużnik przez odebranie rzeczy nie 'wyrządzał wierzycielowi szkody). To samo ma miejsce, jeżeli na skutek wyroku, uznającego zobowiązanie za wygasłe przez złożenie do depozytu, wygasło także prawo zastawu, gdyż uznanie zdeponowania za niebyłe w myśl art. 234 § 2 nie jest w stanie przywrócić do życia wygasłych praw rzeczowych. W obu powyższych przypadkach można też odmówienie dłużnikowi prawa odebrania rzeczy z depozytu uzasadnić domniemaną wolą wierzyciela, którą należy traktować analogicznie jak żądanie wydania przedmiotu świadczenia, gdyż trudno przypuszczać, aby wierzyciel nie chciał odebrać przedmiotu świadczenia z depozytu, skoro już wytoczył powództwo o to świadczenie lub stracił zabezpieczenie w postaci prawa zastawu. 341

﻿Co do wygaśnięcia prawa zastawu, to k. z. szwajc. nawet wyraźnie odmawia wówczas dłużnikowi prawa odebrania przedmiotu (art, 94 ust, 1), pozatem jednak ani k. z. szwajc, ani proj. ros. nie przyznają wyrokowi, jako takiemu, charakteru zdarzenia, pozbawiającego dłużnika prawa odebrania rzeczy z depozytu. Według § 376 1. 1 k. c, n,( odebranie rzeczy przez dłużnika z depozytu jest wyłączone także wówczas, gdy on zrzeknie się prawa odebrania wobec urzędnika depozytowego. K. z. tego nie przyjął, gdyż urząd depozytowy nie ma .interesu w przechowywaniu rzeczy i do odbierania takich oświadczeń nie jest powołany (por. Oser, do art, 94 nr. 2 c), Do art, 236, Ważne, t. j. zgodne z prawem złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu lub oddanie go na zachowanie zastępuje wykonanie, t. j. zwalnia dłużnika z zobowiązania i pod tym względem prawo dotychczasowe jest zgodne (art, 1257 ust. 2 k. N., § 1425 k. c, a., § 378 k, c, n, i art. 1651 T. X. cz. 1). W dwóch kierunkach jednak istnieje różnica pomiędzy skutkami złożenia do depozytu lub oddania na zachowanie a wykonaniem świadczenia. Własność rzeczy, będącej przedmiotem świadczenia, 1) która miała przejść na wierzyciela w chwili wydania, nie przechodzi na wierzyciela przez złożenie do depozytu lecz dopiero przez odebranie jej przez wierzyciela lub oświadczenie urzędu depozytowego, źe dzierży ją wyłącznie w jego imieniu. Wynika to z zasad prawa rzeczowego i z tego, że urząd depozytowy dzierży rzecz narazie w imieniu obu stron. Jakkolwiek kodeksy nie zawierają w tej kwestji postanowień, jest to powszechnie uznane (Colin-Capitant, II, str. 83, Ehrenzweig, II, 1, § 347 uw> 22, Staudinger, do § 379, 4). K. z. również nie miał powodu tej kwestji normować osobnym przepisem, a to tem bardziej, źe jako kwestja prawa rzeczowego, nie mogłaby być narazie jednolicie uregulowana w całem państwie, W art, 236 powiedziano jedynie, źe złożenie zwalnia dłużnika z zobowiązania ale nie, źe przenosi własność rzeczy złożonej na wierzyciela. 342

﻿2) Dłużnik może rzecz złożoną odebrać z powrotem, dopóki wierzyciel nie zażądał jej wydania, albo (jak stanowi k. N. i k, c, n. a także uznaje nauka co do k. c. a.), dopóki nie zapadł prawomocny wyrok, uznający złożenie za ważne. Wynika stąd nieunikniony okres niepewności, zawieszenia, którego niema przy wykonaniu zobowiązania, i w dalszej konsekwencji, konieczność prawnej konstrukcji tego okresu zawieszenia. K, N. i k, c. a, nie dają dostatecznych wskazówek, jak należy rozumieć powyższy stan zawieszenia. Co do k. N, przeważa zapatrywanie, źe samo złożenie jako takie, jeżeli materjalnie jest prawidłowe, uchyla możność dochodzenia wierzytelności przeciw dłużnikowi, wstrzymuje bieg odsetek i stawia rzecz na niebezpieczeństwo wierzyciela, sama zaś kwest ja zwolnienia dłużnika pozostaje w zawieszeniu aż do chwili, gdy wierzyciel odebrał rzecz lub gdy zapadł prawomocny wyrok, uznający złożenie za ważne (Colin-Capitant, II, str. 83). Co do k, c. a. Ehrenzweig stoi na stanowisku, źe dopiero wyrok, uznający złożenie za prawidłowe lub odebranie rzeczy przez wierzyciela, powoduje zwolnienie dłużnika z mocą wsteczną od chwili złożenia, aż do tego czasu dłużnik jest zwolniony tylko warunkowo, kwest ja ponoszenia niebezpieczeństwa jest w zawieszeniu (Ehrenzweig, II, 1, § 347 uw. 21 a). K, c, n. określa ten stan zawieszenia dokładnie ale w sposób bardzo skomplikowany. Zwolnienie dłużnika z takiemi skutkami, jak przez wykonanie zobowiązania, następuje dopiero w chwili, gdy dłużnik już nie może odebrać rzeczy z powrotem z depozytu ale następuje z mocą wsteczną od chwili złożenia (§ 378). A zatem zwolnienie następuje wówczas, gdy albo dłużnik oświadczył urzędnikowi depozytowemu, źe zrzeka się prawa odebrania rzeczy, albo gdy wierzyciel oświadczył urzędnikowi, źe świadczenie przyjmuje, albo gdy urzędowi depozytowemu zostanie przedłożony prawomocny wyrok, uznający złożenie za zgodne z prawem. Aż do tego czasu dłużnik, który złożył świadczenie do depozytu, ma ekscepcję odraczającą, t. zn. może zasłonić się przed powództwem wierzyciela złożeniem do depozytu, ponadto od chwili złożenia rzeczy wierzyciel ponosi ryzyko, a dłużnik nie płaci odsetek ani nie odpowiada za użytki, ale gdy dłużnik rzecz odbierze, uważa się złożenie za niebyłe a zatem uważać należy, 343

powyższe skutki złożenia od początku nie miały miejsca. Jest tu nagromadzenie fikcyj, bo i zwolnienie przez przyjęcie lub wyprzez dłużnika działa rok działa wstecz i odebranie rzeczy wstecz. Daleko prościej ujmuje tę sprawę k, z. szwajc., stanowiąc, że złożenie do depozytu, jako takie, zwalnia dłużnika od zobowiązania (art. 92 ust. 1), zaś odebranie, o ile jest możliwe, przywraca zobowiązanie z powrotem wraz z prawami ubocznemi czyli, innemi słowy, uchyla skutki złożenia z mocą wsteczną (art. 94 ust 2) i tę samą konstrukcję przyjął k, z, (art. 236 i 234 § 2), Zwolnienie zatem jest prowizoryczne w tem samem znaczeniu, co np. nabycie spadku według k, N. lub k. c. a. przed przyjęciem lub odrzuceniem ze strony dziedzica lub nabycie prawa przez trzeciego z umowy na korzyść osób trzecich (art. 92, por. uzasadnienie do tego artykułu, str. 125), Ponadto zwolnienie następuje tylko wówczas, gdy złożenie było prawidłowe, t, j. były warunki złożenia do depozytu lub oddania na zachowanie i przedmiot złożony odpowiada treści zobowiązania. Rzecz ma się tu tak samo, jak np, w przypadku uchylenia się od umowy z powodu błędu, które unieważnia umowę tylko wówczas, gdy były warunki uchylenia się z powodu błędu i w razie sporu w obu przypadkach sąd to rozstrzygnie, Z temi dwoma jednak zastrzeżeniami złożenie do depozytu lub oddanie na zachowanie już odrazu, jako takie, powoduje zwolnienie dłużnika, z czego wynika, źe już od chwili złożenia: dłużnik wolny jest od obowiązku zachowania rzeczy 1) (art. 208 k, z.), co stosuje się także do rzeczy gatunkowych, gdyż przez złożenie następuje koncentracja zobowiązania do przedmiotów złożonych; 2) przy zobowiązaniach wzajemnych niebezpieczeństwo przechodzi na wierzyciela, gdyż skoro dłużnik jest zwolniony z zobowiązania, należy go wobec wierzyciela (co do skutków obligacyjnych) tak traktować, jakgdyby rzecz wydał (art. 304 k, z.); tak samo przechodzą na wierzyciela korzyści i ciężary; ustaje obowiązek płacenia odsetek umownych (odsetki 3) z opóźnienia ustają nie wskutek zdeponowania, lecz wskutek . i zwłoki wierzyciela, o czem niżej przy art. 238 k. zj; 344

﻿4) gasną prawa uboczne jak poręki i zastawy, te ostatnie jednak tylko o tyle, o ile są spełnione rzeczowe wymogi ich wygaśnięcia, np. wykreślenie z księgi gruntowej. Charakter prowizoryczny tego zwolnienia polega na tem, źe jeżeli dłużnik rzecz złożoną z depozytu lub od zachowawcy odbierze (w czasie, w którym wolno mu to uczynić, por. wyżej uzasadnienia do art. 234), zwolnienie staje się niebytem, z mocą wsteczną, t. zn. wszystkie powyższe prawa wierzyciela, o ile mają charakter obligacyjny, odżywają tak, jakgdyby nigdy nie zgasły, przy umowach wzajemnych należy uważać, źe niebezpieczeństwo, korzyści i ciężary nigdy nie przeszły na wierzyciela i t d. Prawa rzeczowe oczywiście nie odżywają ale też w razie ich wygaśnięcia wygasa także prawo dłużnika do odebrania rzeczy (por. wyżej uzasadn. do art. 234). Drugim skutkiem złożenia do depozytu, obok zwolnienia dłużnika i wymienionych wyżej tego następstw, jest powstanie roszczenia dłużnika o zwrot wyłożonych na złożenie kosztów, co trzeba było wyraźnie zaznaczyć, gdyż nie jest to następstwo zwolnienia dłużnika, a także nie może być traktowane tylko jako następstwo zwłoki wierzyciela, gdyż zdeponowanie ma miejsce nietylko w razie zwłoki. Tak samo stanowi art. 1260 k. N,, § 381 k. c. n., art. 92 ust. 1 k. z. szwajc. Prawo dłużnika do zwrotu kosztów nie powstaje, jeżeli rzecz odebrał, bo wtedy złożenie uważa się za niebyłe, zatem zbędne było wyraźne postanowienie o tem w rodzaju 381 k. c. n. Do art. 238. Artykuł ten określa skutki zwłoki wierzyciela, jako takiej, niezależnie od tego, czy zdeponowanie nastąpiło czy nie, a natomiast zależnie od tego, czy są znamiona zwłoki w rozumieniu art. 231. Jak zaznaczono w uwagach wstępnych, k. N. i T. X. cz. 1 nie znają pojęcia zwłoki wierzyciela i, co za tem idzie, nie normują jej skutków (poza możliwością zdeponowania). K. c. a., poza wynikającą z § 1052 utratą ekscepcji non adimpleti contractus, oraz wypowiedzianą w § 1425 możliwością zdeponowania, ogranicza się do postanowienia, źe ujemne skutki zwłoki wie-345

﻿rzyciela spadają na niego (§ 1419), K, c, n, szczegółowo wylicza skutki zwłoki wierzyciela a mianowicie: ograniczenie odpowie" dzialności dłużnika (§ 300 ust. 1), przejście niebezpieczeństwa rzeczy gatunkowych na wierzyciela (§ 300 ust. 2), ustanie obowiązku płacenia odsetek (§ 301), ograniczenie obowiązku wydania lub wynagrodzenia użytków (§ 302), prawo dłużnika do wyzbycia się posiadania gruntu (§ 303), prawo dłużnika do zwrotu wkładów na bezskuteczne zaofiarowanie oraz przechowanie i utrzymanie przedmiotu (§ 304), przy świadczeniach wzajemnych prawo dochodzenia należnego sobie świadczenia bez wykonywania świadczenia, co do którego druga strona dopuściła się zwłoki w odbiorze (§§ 322 ust, 3 i 274 ust, 2), Systemu k, c, n. nie zaleca się, albowiem jest zbyt kazuistyczny i kry je w sobie niebezpieczeństwo, źe przy szczegółowem wyliczaniu różnych skutków zwłoki wierzyciela można łatwo coś opuścić, I tak np, k, c, n, nie mówi nigdzie, że zwłoka wierzyciela wyłącza zwłokę dłużnika co do danego świadczenia, co jednak w nauce jest uznane (Staudinger, do art. 301, 2). Że takie szczegółowe wyliczanie, jak w k, c. n,, jest niepotrzebne, tego dowodzi przykład nietylko k, c. a,, lecz także k, z. szwajc,, który wypowiada tylko możliwość zdeponowania lub odstąpienia od umowy (co jednak może mieć miejsce i bez zwłoki wierzyciela, więc nie jest jej specyficznym skutkiem, art. 96) oraz utratę ekscepcji non adimpleti contractus (,,spełnić lub zaofiarować świadczenie", art. 82) i nie zawiera nawet takiej ogólnej normy, jak k, c, a. w § 1419, a mimo to nauka dochodzi na podstawie ogólnych zasad do przyjęcia niemal tych wszystkich następstw zwłoki, o których mówi k, c. n. (por. Oser, do art. 92, III), Z drugiej strony jednak nie zaleca się także i taki brak wszelkiej wskazówki, jak w k, z. szwajc., bo nie wszystkie konsekwencje, do jakich powinna prowadzić zwłoka wierzyciela w myśl zasady, źe dłużnik nie powinien ponosić żadnych niekorzystnych skutków opóźnienia, jeżeli to opóźnienie spowodował wierzyciel swoją zwłoką, dadzą się wyprowadzić z ogólnych zasad, W szczególności np, nie da się wyprowadzić z tych zasad obowiązek zwrotu dłużnikowi wydatków na zachowanie i utrzymanie rzeczy, o ile nie jest uzasadniony przepisami o prowadzeniu cudzej sprawy lub 346

﻿o niesłusznem zbogaceniu lub obowiązek naprawienia szkody, o ile ze względu na szczególne okoliczności nie moźńaby przyjąć Należy po stronie wierzyciela winy w technicznem znaczeniu. zatem w przepisach o skutkach zwłoki wierzyciela dać ogólną podstawę do wysnucia wszystkich potrzebnych konsekwencyj. Taką podstawę zawiera art. 238 k, z, w postaci obowiązku naprawienia szkody. Wzorem był tu poniekąd k, c. a., którego norma zawarta w § 1419 jest jednak zbyt ogólnikowa i niejasna, oraz projekt rosyjski (art. 150), *) Także bowiem i k, c. a., wbrew przyjętej dziś pod wpływem k, c. n. jego interpretacji, miał w § 1419 na myśli obowiązek naprawienia dłużnikowi szkody, wyrządzonej zwłoką (por. Zeiller, do § 1419). K. z. przyjął to jako naczelną zasadę, świadomie odchylając się od k, c. n. i pozostawającej pod jego wpływem nauki austrjackiej i szwajcarskiej. Nie znaczy to, jak już podniesiono' wyżej w uwagach wstępnych, aby zwłoka wierzyciela miała miejsce tylko w razie winy w technicznem znaczeniu albo, aby obowiązek odszkodowania w myśl art, 238 istniał tylko w razie zwłoki zawinionej. Zwłoka jako taka, jeżeli odpowiada znamionom z art. 231, jest zdarzeniem, z którem prawo łączy powstanie obowiązku naprawienia szkody dłużnikowi niezależnie od ogólnych warunków powstania obowiązku odszkodowania, zawartych w art. 134 i nast. Art. 238 stanowi zatem samoistną podstawą obowiązku odszkodowania. Natomiast co do związku przyczynowego między zwłoką wierzyciela a szkodą i co do wysokości odszkodowania 160, Dlatego wchodzą w zastosowanie ogólne zasady art, 157 — sąd może uwzględnić i to, czy szkoda nie dałaby się uniknąć przez złożenie rzeczy do depozytu, jeżeli w danych okolicznościach sąd uzna, źe dłużnik powinien był to uczynić, Z przepisu, że wierzyciel, który dopuścił się zwłoki, obowiązany jest naprawić dłużnikowi szkodę, wynika a maiore ad minus, że tem bardziej musi sam ponieść szkodę, jaka dlań wynika z opóźnienia świadczenia, czyli źe ponosi niebezpieczeństwo. Dlatego zbędny był przepis w rodzaju § 300 ust. 2 k, c. n. Przepis ten zresztą sama nauka niemiecka uważa za zbędny, gdyż co do rzeczy indywidualnych wierzyciel i tak ponosi nie- ’) art, 136 z r, 1900, 347

﻿bezpieczeństwo a świadczenie rzeczy gatunkowej staje-się przez rzeczywiste zaofiarowanie świadczeniem rzeczy indywidualnej, gdyż następuje t, zw. koncentracja (Staudinger, do art. 300, 2). O ile natomiast chodzi o niebezpieczeństwo przy umowach wzajemnych, to przez samą zwłokę wierzyciela jeszcze zmiana żadna nie następuje, natomiast następuje przez złożenie do depozytu lub oddanie na zachowanie, jak podniesiono wyżej w uzasadnieniu (art. 236), Z obowiązku naprawienia szkody wynika też, a maiore ad minus, że wierzyciel ma obowiązek zwrócić dłużnikowi wydatki konieczne na bezskuteczne zaofiarowanie jako też na przechowanie i utrzymanie rzeczy, przyczem jednak sąd również może uwzględnić, czy i o ile wydatki te stałyby się zbędnemi w razie zdeponowania rzeczy. Tem samem zbędny był podobny przepis, jak § 304 k, c. n. Wreszcie wynika z obowiązku naprawienia szkody także i to, źe dla dłużnika nie mogą powstać żadne prawne niekorzystne następstwa opóźnienia, a więc dłużnik nie może popaść w zwłokę, nie jest obowiązany płacić odsetek za opóźnienie i nie może być narażony przy umowach wzajemnych na zarzut non adimpleti contractus, zatem także przepisy w rodzaju §§ 322 ust. 3 i 274 ust. 2 k. c, n. uznano za zbędne. Natomiast nie wynikają z art. 238 takie następstwa zwłoki wierzyciela, jakie przewiduje k. c. n, w §§ 300 ust. 1, 301, 302 i 303; k. z. świadomie tych następstw nie przewiduje. I tak co do ograniczenia odpowiedzialności dłużnika do złego zamiaru i ciężkiego niedbalstwa, to w zasadzie potrzeba tego zmniejszenia (uznawanego zresztą już przez prawo rzymskie) nie istnieje, gdyż skoro dłużnik ma nadal w przechowaniu przedmiot świadczenia, indywidualnie oznaczony, powinien czuwać nad nim z należytą starannością, jak dotychczas a tylko może żądać zwrotu zwiększonych nakładów. Wobec tego jednak, że wysokość ewentualnego odszkodowania ustala sąd z uwzględnieniem wszelkich zachodzących okoliczności (art. 158), niema przeszkody, aby sąd uwzględnił fakt zwłoki wierzyciela przy wymiarze odszkodowania a także inaczej ustalał pojęcie „należytej staranności*w rozumieniu art, 208 podczas zwłoki wierzyciela. 348

﻿Co do odsetek umownych i obowiązku zwrotu pożytków, to również niema powodu zwalniać od nich dłużnika wskutek zwłoki wierzyciela, gdyż jeżeli dłużnik nie złożył rzeczy do depozytu, korzysta z niej i nie powinien nią źle gospodarować. Co do użytków to przepis § 302 k, c, n, był tem mniej potrzebny w k, z,, że k, z. przewiduje oprócz zdeponowania także oddanie rzeczy na zachowanie a więc ułatwia dłużnikowi możność zbycia się troski o zagospodarowanie rzeczy. Wobec umożliwienia oddania rzeczy na zachowanie, co dotyczy też nieruchomości (ustanowienie dozorcy lub zarządcy) zbędny był też, jak już zaznaczono w uzasadnieniu do art. 232, przepis w rodzaju § 303 k, c, n,, pozwalający dłużnikowi na wyzbycie się posiadania rzeczy. Rozdział X, Skutki niewykonania zobowiązań w ogólności. Oddział 1. Odszkodowanie. Do art. 239, Z przyznanego w art, 2 wierzycielowi prawa do świadczenia wynika, w związku z przepisami k, p, c,, źe wierzyciel może z reguły wymusić świadczenie drogą procesu i egzekucji. Gdy dłużnik spełnił świadczenie dobrowolnie albo, gdy wierzyciel uzyskał je w drodze egzekucji, niema szkody, chyba tylko z powodu opóźnienia (nienależyte wykonanie). Jeżeli wierzyciel wymusić świadczenia nie może albo gdy go prawo od nastawania na spełnienie świadczenia zwalnia, jest zwykle szkoda z powodu niewykonania zobowiązania, Natujralną konsekwencją zobowiązania jest, że w tych przypadkach powstaje, pod pewnemi warunkami, obowiązek dłużnika naprawienia tej szkody, z nienależytego wykonania lub z niewykonania wynikającej. Właściwie obowiązek taki wynikałby już z art. 134, jednak k, z,, podobnie jak k. N, i k, c, n,, normuje go osobno, ponieważ po 1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zo-349

﻿bowiązania nie rodzi nowego stosunku prawnego między stronami, jak w przypadkach, które ma na myśli art, 134, i po 2) wskazane są i istnieją różnice co do sposobu i warunków dochodzenia odszkodowania oraz jego rozciągłości. Obowiązek naprawienia szkody, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, wypowiadają za prawem rzymskiem wszystkie kodeksy, obowiązujące dotychczas w Polsce, różnice istnieją tylko co do szczegółów (por. art 1147, 1148 k, N„ §§ 280 i 286 k. c. n,, § 1295 k. c, a., art, 570 w związku z art, 574 i 684 T. X cz. 1). Z przepisów powyższych wynika jasno, że sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jeszcze nie wystarcza do powstania obowiązku naprawienia wynikłej stąd szkody, lecz ponadto musi to nastąpić wśród takich okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Wszędzie też istnieje domniemanie, że niewykonanie nastąpiło wśród takich okoliczności, skutkiem czego na dłużniku spoczywa obowiązek dowodu, źe tak nie było w danym przypadku (art, 1147, 1148 k, N., §§ 275, 285 i 282 k, c, n,, § 1298 k, c, a., art, 684 T, X cz, 1). Od tej zasady k, z. nie miał powodu odstępować i przyjął ją w art, 239, Kodeksy, które, jak T, X cz„ 1, nie zawierają wogóle przepisów1 o skutkach niewykonania zobowiązania lub, jak k, c, a., normują te skutki łącznie ze skutkami wyrządzenia szkody wogóle, jako następstwo przekroczenia obowiązku umownego (§ 1295 k, c, a,), dają tem samem sposobność do jaknajszerszego ujęcia stanu faktycznego, z którym może się łączyć obowiązek naprawienia szkody, K, N, mówi w art, 1147 o niewykonaniu zobowiązania lub o opóźnieniu w wykonaniu, co jednak tylko pozornie jest zacieśnieniem powyższego stanu faktycznego, gdyż przez niewykonanie zobowiązania można rozumieć nietylko niespełnienie świadczenia, lecz także takie jego spełnienie, które nie jest zgodne z obowiązkiem dłużnika. Natomiast rzeczywiste zacieśnienie nastąpiło w k, c, n,, który właściwie uwzględnia tylko dwa przypadki, a mianowicie niemożliwość świadczenia (§ 275) i zwłokę (§ 285), Słusznie nauka i orzecznictwo uważają to stanowisko za zbyt ciasne i stosują. 350

﻿przepisy, wydane w §§ 280 i 2'86 dla przypadków niemożliwości i zwłoki, analogicznie do innych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania, obejmowanych pospolicie nazwą: pozytywnego naruszenia umowy (positive Vertragsverletzung), K, z, idzie za wzorem większości ustawodawstw i ujmuje przypadki niewykonania zobowiązania, rodzące obowiązek naprawienia szkody, jaknaj szerzej, a tylko osobno normuje skutki niemożliwości lub opóźnienia, jako pewne szczególne rodzaje niewykonania zobowiązania, iw tych przypadkach, w których uzasadnione są szczególne normy, np, gdy chodzi o zwolnienie od zobowiązania wskutek niemożliwości z przyczyny, za którą dłużnik nie odpowiada, gdy chodzi o prawo odstąpienia od umowy wzajemnej z powodu niemożliwości świadczenia należącego się od drugiej strony albo gdy chodzi o szczególne następstwa zwłoki lub opóźnienia. Wobec tego art, 239 obejmuje wszelkie możliwe przypadki niewykonania zobowiązania, łącznie z opóźnieniem i z t, zw. pozytywnem naruszeniem umowy. Co do dowodu, jaki powinien przeprowadzić dłużnik, aby się zwolnić od obowiązku naprawienia szkody, istnieją między dotychczas o wemi kodeksami różnice w sformułowaniu, naogół jedliak odróżnić należy z jednej strony stanowisko, zajęte w T, X cz, 1, k, N, i k, c, a., a z drugiej strony stanowisko zajęte w k, c, n. Pierwsze stanowisko polega na tem, źe dłużnik ma wykazać, iż nie ponosi winy. Najogólniej wyraża to k, c, a, (§ 1298), wymagając dowodu, źe dłużnik „bez swej winy doznał przeszkody w wykonaniu zobowiązania K, N, i T, X cz, 1 każą dłużnikowi udowodnić, źe doznał przeszkody wskutek siły wyższej lub wypadku losowego (k, N, art, 1148) lub że do niewykonania zobowiązania był przymuszony przez nakaz ustawy lub rządu, albo przez zbieg takich okoliczności, którym nie miał możności zapobiec (T, X cz, 1 art, 684), co w rezultacie prowadzi do przyjęcia, że dłużnikowi nie można przypisać winy, albowiem tylko wtedy można niewykonanie położyć na karb siły wyższej lu|b przypadku, gdy nie można wymagać od dłużnika, aby daną przeszkodę był przewidział i zastosował środ-351

﻿ki, służące do jej uniknięcia (por, Planiol-Ripert, T, VI, nr. 377, 382 i 383). Stanowisko to jest o tyle za ciasne, że pomiędzy zdarzeniami, które zwalniają dłużnika od odpowiedzialności, a winą jego jest jeszcze kategorja zdarzeń, zą które dłużnik w myśl umowy lub ustawy może być odpowiedzialny, a które jednak pod pojęcie winy podciągnąć się nie dadzą, Należą tu działania innych osób, za które prawo czyni dłużnika odpowiedzialnym choćby nie było z jego strony żadnej winy w wyborze lub dozorze oraz przypadki, za które dłużnik przyjął odpowiedzialność iw umowie albo za które ustawa każę mu odpowiadać tak, jak za winę, np, zniszczenie towaru, oddanego do przewozu kolejowego, nie mające zresztą charakteru siły wyższej. Dlatego poprawniejsze jest stanowisko k, c, n,, który nie mówi tylko o braku winy, jak k, c, a., albo o przypadku i sile wyższej, jńk k. N, i T, X cz. 1, lecz mówi ogólnie o przyczynach, za które dłużnik nie odpowiada, za co zaś dłużnik odpowiada, to wynika z umowy, z przepisów szczególnych dla danego stosunku prawnego i z przepisów ogólnych, wchodzących w zastosowanie w braku szczególnej umowy lub szczególnego przepisu ustawy. Za tym przykładem poszedł też k, z,, uwzględniając także i to, że jakkolwiek k, z, szwajc, mówi także tylko o braku winy dłużnika (art. 97), to jednak nauka zmuszona jest interpretować wyrażenie ,,wina“ rozszerzająco, jako obejmujące wszelką odpowiedzialność, ciążącą na dłużniku ze względu na właściwość danego stosunku umownego^ lub na szczególną umowę (por, Oser, do art, 97, IV, 5), W związku z tem należało jednak wypowiedzieć w dalszych artykułach (240 i 241), za co dłużnik normalnie odpowiada. Podobnie postępuje k, c, n. w §§ 276 — 279. K, z. nie wdaje się w rozstrzygnięcie kwestji, omawianej bardzo żywo w literaturze francuskiej, czy dłużnik musi za wsze wykazać z jakiej przyczyny nastąpiło niewykonanie zobowiązania, czy też wystarczy wykazać, że dopełnił ze swej strony wszelkiej staranności, t, zn,, że nie ponosi żadnej winy, a raczej źe powodem niewykonania nie była żadna oko-352

﻿liczność, za ‘którą odpowiada. Ocena dowodów należy bowiem do sądu i dłużnik będzie musiał w każdym przypadku taki dowód przeprowadzić, któryby wzbudził przekonanie sądu, iż w danym przypadku dłużnik za niewykonanie nie jest odpowiedzialny. Jakkolwiek k, z, nie ogranicza w art, 239 odpowiedzialności dłużnika za szkodę, wynikłą z niewykonania zobowiązania (dommages et interets compensatoiresj do przypadków niemożliwości świadczenia, jak to czyni k, c, n, i k, z, szwajc,, ponieważ artykuł ten, jak zaznaczono już wyżej, jest ogólny i odnosi się do wszelkich przypadków odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, to jednak z dalszych przepisów, a zwłaszcza z przepisów o zwłoce dłużnika wynika, że samo niespełnienie świadczenia, które zresztą jest jeszcze możliwe do spełnienia, nie nadaje wierzycielowi, poza szczególnemi przypadkami, prawa żądania odszkodowania za niewykonanie, ponieważ wierzyciel może jeszcze żądać spełnienia świadczenia w drodze procesu i egzekucji i wówczas, poza szkodą wynikłą z opóźnienia, nie będzie miał innej szkody (art, 244), Do art 240. Za Wzorem wszystkich dotychczas w Polsce obowiązujących kodeksów, k, z, przyjmuje jako regułę, źe dłużnik odpowiada wówczas, gdy ponosi winą (art, 1147 i 1148 k. N,, § 1295 k, c, a,, § 276 k, c, n,, art, 684 T. X cz. 1). Ponieważ jednak pojęcie winy w k. z. obejmuje zarówno moment objektywny jak i moment subjektywny (por, uzasadnienie do art, 134), w przypadkach szkody z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania moment objektywny winy tkwi już w samem niewykonaniu, przeto w art. 240 naleźato bliżej określić tylko moment subjektywny winy (podobnie jak w art. 135), Określenie to jest nieco odmienne od określenia winy w art. 135, a mianowicie pojęcie winy jest szersze,co się tem tłumaczy, że na osobie, pozostającej w stosunku zobowiązaniowym, ciąży większy obowiązek pilności, niż na innej osobie. Najpierw na-353

﻿leżało wyraźnie zaznaczyć, że zły zamiar (dolus) może polegać nietylko na działaniu rozmyślnem (co wystarczyło przy wyrządzeniu szkody przez nadużycie prawa), lecz także na zaniechaniu rozmyślnem, gdyż rozmyślne niewykonanie zobowiązania pdlega zwykle na zaniechaniu, może jednak polegać też na działaniu (np. rozmyślne zniszczenie rzeczy, którą ma się wydać wierzycielowi). Następnie miarą staranności, której niezachowanie stanowi niedbalstwo', nie może być, jak przy szkodzie ex delicto, tylko staranność, jakiej wogóle można wymagać od osób, żyjących w społeczeństwie, lecz musi nią być wyższa staranność wymagana od osoby, która wchodzi z drugiemi w określone stasunki prawne. Określenie tej staranności miarą staranności dobrego ojca rodziny, stosowane za wzorem prawa rzymskiego przez k, N. (art, 1137), nie jest właściwe choćby dlatego, że nie bierze w rachubę właśnie stosunków prawnych z innymi ludźmi. Jako kryterjujm przyjął więc k. z,, za wzorem k, c. n. (§ 276) i k, z, szwajc. (art. 99), staranność, wymaganą w stosunkach prawnych, a mianowicie bądź wogóle w obrocie, bądź w danym stosunku prawnym. Ta ostatnia miara wchodzi w zastosowanie, jeżeli ustawa lub natura stosunku daje podstawę do szczególnego określenia staranności, bądź to podwyższając zwykłą granicę (jak np. przy przechowaniu, art, 525 k. z,), bądź to ją zniżając (jak np, przy zleceniu bez wynagrodzenia, art, 505 k. z,). Podkreślenie, iż chodzi o staranność, wymaganą w danym stosunku prawnym, uczyniło też zbędnym osobny przepis o wymaganiu wyższej staranności od znawców lub osób, podejmujących się czynności, do których potrzeba znajomości sztuki lub niezwykłej pilności, w rodzaju § 1299 k, c, a, O ile chodzi o normalną staranność podkreślono', źe chodzi o staranność wymaganą w uczciwym obrocie, a więc nietylko o taką, jakiej w dataych stosunkach zwykle się przestrzega, gdyż w praktykę mogą się wkradać obyczaje, których prawodawca sankcjonować nie powinien. Strony, mogąc dowolnie ‘ określić rodzaj świadczenia i sposób jego wykonania, mogą też bliżej określić miarę staranności, a w szczególności także zwolnić dłużnika od odpowie-354

﻿dzialności za .niedołożenie wymaganej staranności. Jednak wolność ta znajduje granicę, podobnie jak wolność umów wogóle, w dobrych obyczajach oraz w naturze zobowiązania, które nie może zależeć wyłącznie od woli dłużnika. Umowa, w której dłużnik zwalniałby się od odpowiedzialności za zły zamiar, byłaby sprzeczna z dobremi obyczajami i często (np. przy zobowiązaniu dania rzeczy oznaczonej co do tożsamości) niweczyłaby wszelkie zobowiązanie, dlatego k, z, zakazuje jej, podobnie jak k, c. n, w § 276 ust 2, k, z, szwajc, w art, 100 ust, 1 i proj, fr,-wł, w art, 105, Takie same stanowisko zajmuje też orzecznictwo i nauka na tle k, c, a, (por, Ehrenzwei^ II, 1, § 337), K, z, szwajc, i proj, fr,-wł. idą jeszcze o tyle dalej od k, z,, źe zakazują wyłączenia, odpowiedzialności nie tylko za działanie rozmyślne, lecz także za ciężkie niedbalstwo!. To rozszerzenie bywa uzasadniane tem, iż w praktyce odróżnienie złego zamiaru od ciężkiego^ niedbalstwa jest trudne i należałoby go unikać (Oser, Kommentar, do art. 100, 2) oraz, źe niedopuszczenie się ciężkiego niedbalstwa stanowi minimum staranności, której bezwzględnie wymagać należy (Capitant, Traite Elementaire, II, str, 13), Na to jednak należy zauważyć, że także i odróżnienie ciężkiego niedbalstwa od zwykłego może w praktyce być trudne, tak, iż dłużnik, który zastrzegł sobie nieodpowiedzialność i to oczywiście kosztem świadczenia wzajemnego lub wzamian za inne korzyści, przyznane wierzycielowi, nigdy nie byłby pewny, czy w procesie niewykonanie zobowiązania nie zostanie przypisane jego ciężkiemu niedbalstwu. W każdym razie istnieje wówczas pokusa dla wierzyciela, aby mimo klauzuli, zwalniającej dłużnika, wytoczyć proces o odszkodowanie i dlatego k, z,, zgodnie z projektem Tilla, ogranicza nieważność klauzul, wyłączających odpowiedzialność dłużnika za szkodę, tylko do przypadków działania rozmyślnego, jak w k, c, n, i w nauce k, c, a. Odmienne jest zasadniczo stanowisko nauki i orzecznictwa francuskiego, które uważają, źe poza szczególnemi przypadkami, unormowanemi w ustawach szczególnych, nie można wogóile wyłączyć odpowiedzialności dłużnika za szkodę, wy-355

﻿nikłą z niewykonania zobowiązania, gdyż ta odpowiedzialność ma charakter porządku publicznego, jako sankcja za niedbalstwo, które wyrządza szkodę nietylko interesowanemu, lecz całemu społeczeństwu. Według tej doktryny klauzule, wyłączające odpowiedzialność dłużnika, nawet gdy chodzi o> zwykłą winę, mają tylko to znaczenie, że przerzucają na wierzyciela ciężar dowodu, źe szkoda nastąpiła z winy dłużnika (Planiol-Ripert, T, VI, nr. 400). Teorja ta jest jednak sztuczna, nie odpowiada woli stron i w ostatnich czasach traci zwolenników, jak tego dowodzi zarówno stanowisko Capitanfa> który uznaje za dopuszczalne zupełne wyłączenie odpowiedzialności, gdy chodzi o zwykłą winę (Traite Elementarne, T, II, str, 13, wyd. 3), jak i art, 105 proj, fr.-wł,, z którego to samo wynika a contrario, Do art. 241. Kwestja odpowiedzialności dłużnika za osoby, któremi się przy wykonaniu zobowiązania posługuje, nie jest uregulowana wyraźnie w k, N. i w T, X cz. 1. Nauka i orzecznictwo odróżniają wobec tego, czy dłużnik był uprawniony do^ posługiwania się innemi osobami przy wykonaniu zobowiązania, czy nie. Jeżeli nie był uprawniony, odpowiada za szkodę, przez nie spowodowaną, jako za zawinioną przez siebie, t, j, przez bezprawne poruczenie wykonania drugiemu. Obojętne jest, czy po stronie pomocnika istnieje wina. Jeżeli dłużnik był uprawniony do posługiwania się innemi osobami, stosuje się analogicznie art. 1384 k, N, i art, 687 T, X cz, 1 o odpowiedzialności panów i dających zlecenia, t, zn, dłużnik odpowiada, jeżeli pomocnik ponosi winę. Pomiędzy k, N, a T, X cz, 1 istnieje jednak ta różnica, źe według k, N. dłużnik nie może się bronić dowodem, iż nie ponosi winy w wyborze lub dozorze (czyli źe nie mógł szkodzie zapobiec), natomiast według T, X cz. 1 taki dowód jest dopuszczalny (por, Planiol-Ripert, T, VI, nr, 381). W k, c, n, i k, c, a, sprawa ta została dokładnie uregulowana w ten sposób, że dłużnik odpowiada za winę pomocników tak, jak za swoją własną bez względu na to, czy był lub 356

﻿nie był uprawniony do ich użycia (§ 278 c. n, i § 1313a k, c. a.). Oczywiście, jeżeli nie był uprawniony do ich użycia, odpowiada także, chociażby pomocnik nie zawinił, gdyż sam zawinił, używając go. Myśl, wyrażoną w §§ 278 k, c. n. i 1313a k, c. a,, uznać należy w zasadzie .za słuszną, skoro bowiem dłużnik, aby zwiększyć swoją działalność, posługuje się pomocnikami, powinien ponosić wynikające stąd ryzyko i nie może go przerzucać na wierzyciela,. W jednym tylko punkcie należało odstąpić od sformułowania k. c, n. i k, c, a,, a mianowicie o ile te ostatnie wprowadzają odpowiedzialność ,,za winę pornocnikóiw“, gdyż z tegoby wynikało, źe dłużnik odpowiada tylko o tyle, o ile pomocnikowi, ze względu na - jego indywidualne właściwości, można przypisać winę oraz o ile wierzyciel, wbrew zasadzie art. 239 k. z-, zdoła udowodnić tę winę. Skoro bowiem ryzyko posługiwania się pomocnikami ma ponosić dłużnik, nie można uzależniać praw wierzyciela od kwalifikacyj tych pomocników ani pozbawiać go w tym przypadku korzyści z przerzucenia ciężaru dowodowego co do- kwestji odpowiedzialności dłużnika z-a niewykonanie zobowiązania, chyba źe w tym względzie była szczególna umowa, zwalniająca dłużnika od odpowiedzialności za pomocników lub ją ograniczająca. Słusznie też nie zawiera wzmianki o winie pomocników art. 101 k. z, szwajc., co oczywiście nie oznacza, by dłużnik odpowiadał w razie użycia pomocnika bezwzględnie a zatem ostrzej, niż gdyby sam wykonywał zobowiązanie, lecz tylko w związku z art. 97 k. z. szwajc. oznacza, źe dłużnik może się zwolnić tylko takiemi dowodami, któreby go zwolniły, gdyby sam wykonywał zobowiązanie. Słowem, wobec wierzyciela należy rzecz traktować tak, jak gdyby dłużnik sam wykonywał zobowiązanie i oceniać, czy zachowanie się pomocnika byłoby poczytane za winę dłużnikowi, gdyby dłużnik tak się zachowywał. Dlatego art. 241 k. z, stanowi, źe dłużnik odpowiada za czynności i zaniechania pomocników tak, jak za swoje czynności i zaniechania, t. j. jakgdyby to były jego czynności i zaniechania (por, Oser, Kommentar, do art. 101, II, 5, nr. 12) . 357

﻿W porównaniu z odpowiedzialnością za inne osoby przy wyrządzeniu szkody ex delicto różnica polega n-a tem, iż dłużnik odpowiada za swoich pomocników, chociażby nie byli jego podwładnymi, bez możności dowodzenia, źe nie było winy w wyborze, dalej, źe wierzyciel nie musi wykazywać winy pomocnika1., lecz ciężar dowodu, że pomocnik dochował wymaganej staranności, spoczywa na dłużniku i wreszcie, że winę pomocnika ocenia się tak, jakgdyby działał sam dłużnik (według pilności, wymaganej od samego dłużnika). Za wzorem k, c, n, (§ 278) i k. c. a. (§ 1313a), k. z, uznaje też wyraźnie odpowiedzialność dłużnika niewłasnowolnego za działania i zaniechania przedstawiciela ustawowego, który miał wykonać jego zobowiązanie. Właściwie odpowiedzialność ta wynika już z istoty przedstawicielstwa ustawowego, bo skoro reprezentowalny odnosi korzyści z działania przedstawiciela, powinien też ponosić i niekorzystne skutki i dlatego we Francji zarówno nauka jak i orzecznictwo' mimo braku podobnego przepisu, jak w k, c, n. i k, c, a,, stosują w tym przypadku analogicznie art. 1384 [Planiol-Ripett, VI, nr. 65, Demogue, Traite des obligations, I, nr, 137, 138). Wobec tego jednak, że możliwe są i zaznaczyły się w orzecznictwie, francuskiem inne zapatrywania, np, źe reprezentowany nie powinien odpowiadać za przedstawiciela, na którego ustanowienie i wybór nie miał wpływu, uznano za pożądane wyraźne stwierdzenie tej odpowiedzialności, Odpowiada ona istocie przedstawicielstwa i potrzebom obrotu, interesom zaś reprezentowanego czynią zadość przepisy o odpowiedzialności opiekunów za szkodę, wyrządzoną pupilowi, Zresztą art, 147 ma w przypadkach z art, 241 co najmniej analogiczne zastosowanie. Zarówno w kwestji odpowiedzialności za pomocników jak i za przedstawiciela ustawowego’ k. c, n, zawiera wyraźne postanowienie (§ 278 zd, ost.), źe umową można tę odpowiedzialność wyłączyć, nawet gdyby chodziło o rozmyślne działanie pomocnika lub przedstawiciela, Podobnie wyraźnie wypowiada to art, 101 ust, 2 k, z, szwajc,, jednak z ograniczeniami, wynikającemi z ust. 3, Do k, z, podobnego postanowienia nie przy-358

﻿jęto, uważając, że należy to pozostawić interpretacji. Z przepisów o wolności umów oraz z ograniczenia przepisu art, 240 § 2 do przypadków, gdy dłużnik sam wykonywa zobowiązanie (arg. a contrario) wynika w zasadzie, że można wyłączyć odpowiedzialność nawet za rozmyślne działacie pomocnika lub przedstawiciela ustawowego, gdyż niema w tem z reguły nic sprzecznego z dobremi obyczajami (Ehrenzweig, II, 1, § 337, IV, 6). Niekiedy jednak, jak np. w przypadkach wspomnianych w art, 101 ust, 3 k. z, szwajc,, umowa taka może być sprzeczna z dobremi obyczajami i nie powinno się stawiać przeszkody uznaniu jej przez sędziego za nieważną w postaci takiego sztywnego przepisu, jak § 2'78 zd. ost, k. c. n, Do art. 242. Przepis ten odpowiada naturze rzeczy, albowiem wyrządzenie szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest rodzajem wyrządzenia szkody wogóle, który tylko z technicznych względów został odrębnie unormowalny od innych przypadków wyrządzenia szkody, a zatem co do sposobu określenia odszkodowania, w braku szczególnych postanowień umowy lub ustawy, powinny mieć zastosowanie te same zasady, które dotyczą odszkodowania ex delicto. To samo stanowisko zajmuje dotychczasowe ustawodawstwo1. W k, c. n, i k. c. a. sposób odszkodowania jest jednolicie unormowany zarówno dla przypadków szkody ex contractu, jak ex delicto (§§ 249 nast. k. c, n., §§ 1323 nast. k. c. aj. W k. N. sposób odszkodowania jest tylko unormowany przy szkodzie ex contractu (art, 1149 nast.), a w miejsce tych przepisów weszły właśnie ogólne przepisy k, z. o odszkodowaniu ex delicto, t. j. art. 157 — 160 k. z. Oddział 2, Zwłoka dłużnika. Do art 243. Podobnie jak według k, N,, k. c. a, i k. c. n. (T, X cz, 1 nie zatwiera przepisów o zwłoce, poza szczególnym przepisem art. 2105), zwłoka według k, z, jest szczególnym rodzajem nie-359

﻿należytego wykonania zobowiązania, z którym łączą się przewidziane w ustawie następstwa. Jak już sama nazwa wskazuje, chodzi tu o niewykonanie zobowiązania we właściwym czasie, jednak nie 'każde niewykonanie zobowiązania we właściwym czasie jest zwłoką w techniczneim znaczeniu i pociąga za sobą skutki, w art. 244 i nast. określone. Chodzi tu w szczególności o trzy kwestje, a mianowicie: 1) czy zwłoką jest tylko niewykonanie zobowiązania zresztą możliwego, 2) czy zwłoką jest już każde niewykonanie zobowiązania w czasie, w którym miało być wykonane, t. j. w czasie wymagalności (art. 192 k. z.), i 3) czy zwłoką jest każde opóźnienie bez względu na przyczynę, z jakiej nastąpiło. Pierwszej kwestji k. z, nie rozstrzyga, pozostawiając ją 1. nauce, Zajmie ona zajpewne stanowisko, że nie podpadają pod pojęcie zwłoki przypadki, w których świadczenie stało się niemożliwem przed wymagalnością albo gdy staje się niemożliwem właśnie przez niespełnienie, ponieważ mogło być spełnione tylko w określonym czasie. W obu tych przypadkach wystarczą bowiem ogólne przepisy o skutkach niewykonania (art. 239 242). K. c. n, wyraźnie odróżnia niemożliwość wykonania (§ 280) od zwłoki (§ 284), a także k. N, odróżnia w art. 1146 zwłokę od przypadków, gdy świadczenie mogło być wykonane tylko w pewnym czasie, któremu dłużnik upłynąć pozwolił. Wobec tego jednak, że w razie niemożliwości chodzić może tylko o> odszkodowanie za niewykonanie, a o tem mówią ogólne przepisy, kwestja ta pozbawiona jest praktycznego znaczenia i kodeks nie ma potrzeby nią się zajmować. 2. W drugiej kwestji wszystkie dotychczas obowiązujące kodeksy zgodhe są w tem, źe jeżeli termin wykonania nie jest określony, skutkiem czego wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia zaraz po powstaniu zobowiązania, dłużnik nie popada w zwłokę odrazu z chwilą wymagalności, lecz dopiero po wezwaniu przez wierzyciela (art 1146 i 1139 k, N,, § 1334 k, c, a., § 284 k, c, n.). Zasadia ta jest słuszna, gdyż przy tego rodzaju zobowiązaniach chodzi raczej o to, aby wierzyciel mógł świadczenia w każdej chwili zażądać, niż o to, aby było speł-360

﻿nione zaraz po jego powstaniui, dopóki więc wierzyciel spełnienia nie żąda, niema racji stosowania do dłużnika skutków zwłoki. Jeżeli termin spełnienia świadczenia był określony, k. N, wymóga mimo to zawsze wezwania wierzyciela, aby zaistniał stan zwłoki dłużnika, czyli t. zw. postawienia w zwłoce, chyba że w umowie wyraźnie postanowiono', że dłużnik będzie w zwłoce przez sam upływ terminu (art. 1139); k. c. n, wymaga wezwania tylko wtedy, gdy termin był oznaczony w inny sposób, niż kalendarzowo, lub w pewien czas po wypowiedzeniu (§ 284 ust, 2), zaś k. c„ a. nie wymaga wcale wezwania, stosując w całej pełni zasadę: dies interpellat pro homine (§ 1334). Zgodnie z projektem TUla, z motywów, przytoczonych w uzasadnieniu do art. 174 tegoż projektu, k, z. przyjął stanowisko, reprezentowane przez k, c. a, jako najbardziej uproszczone i odpowiadające potrzebom obrotu. Skoro bowiem termin wykonania jest oznaczony, czy to kalendarzowo czy w inny sposób, wierzyciel może liczyć na to, że w tym terminie świadczenie otrzyma, a dłużnik powinien liczyć się z tem, źe w tym terminie będzie świadczył, Jeżeli dług jest oddawczy, powinien zatem dłużnik w tym czasie wykonać świadczenie, a jeżeli jest odbiorczy, powinien być gotowy do świadczenia, gdyż jeżeli wierzyciel się nie zgłosi popadnie w zwłokę wierzyciela, co wyłącza zwłokę dłużnika. Co do formy wezwania w przypadkach, w których ono jest wymagane, jeden tylko' k, N, wymaga, aby to było wezwanie przez osobę urzędową (sommation) lub przez akt równorzędny, jak wytoczenie pozwu (art, 1339), natomiast według k, c, a. i k. c, n, wystarcza wezwanie jakiekolwiek, choćby pozasądowe (§ 284 k, c, n,, § 1334 k, c, a,). Zgodnie z przyjętym przez k, z. systemem upraszczania stosunków prawnych i oszczędzania stronom kosztów, należało pójść za wzorem k. c, a. i k, c, n. Jeżeli wierzyciel obawia się możliwych zarzutów ze strony dłużnika, źe wezwania nie dostał i t, p,, rzeczą jego jest postarać się o dowód, np, w postaci recepisu pocztowego, ale niema powodu narzucać stronolm zawsze uroczystej formy. Także projekt fr.-wł. odstąpił już od wymogu wezwania urzę-361

﻿dowego, zadawalając się wezwaniem piśmiennem (art, 95). W stosunku do k, N. jest to niewątpliwy postęp, jednak doświadczenia na terenie k, c. a, i k, c. n, wykazały, że bez szkody można w Polsce i od' tego wymogu odstąpić, 3, W trzeciej kwestji istniała różnica między k, N, i k, c, n, z jednej, a k, c, a, z 'drugiej strony. Według k, N, i k. c, n. niewykonanie zobowiązania stanowi zwłokę tylko wówczas, gdy nastąpiło z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada (art, 1146 i 1147 k, N,, § 285 k, c, n<). Jedynie co do długu pieniężnego k, c, n, nakłaida na dłużnika obowiązek płacenia odsetek od chwili zawiśnięcia sporu lub od chwili wymagalności, jeżeli spór wytoczono przed wymagalnością, chociażby dłużnik nie był w zwłoce, t, j, nie odpowiadał za opóźnienie, bo np, był w usprawiedliwionym błędzie co do należności długu. Nie jest to z altem rozszerzenie pojęcia zwłoki na przypadki, w których dłużnik za opóźnienie nie odpowiada, lecz tylko rozciągnięcie jednego ze skutków zwłoki na przypadek opóźnienia, nie będącego zwłoką w technicznem znaczeniu, W przeciwieństwie do tego stanowiska, k, c, a, według przyjętej interpretacji (Ehrenzweig, II, 1, § 338, I, 2, Klang, do § 1333) nie wymaga do pojęcia ziwłoki istnienia winy dłużnika albo raczej istnienia okoliczności, za które dłużnik odpowiada, wymaga ich jednak, gdy chodżi o odszkodowanie inne, niż w postaci odsetek zwłoki., skutkiem czego odróżnia się w naupe i orzecznictwie zwłokę objektywną, która pociąga za sobą skutki tego rodzaju, jak prawo odstąpienia od umowy lub odsetki zwłoki i zwłokę subjektywną, która pociąga za sobą skutki tego rodzaju, jak odpowiedzialność za przypadek lub obowiązek odszkodowania (przy długach pieniężnych także obowiązek naprawienia szkody przewyższającej odsetki ustawowe, np, szkody z dewaluacji i t, p,, co jednak orzeczenie plenarne N. T, z 8,111, 1923 uzależnia od złego zamiaru lub ciężkiego niedbalstwa dłużnika). System k, c, a, (i zgodny z nim system k, z, szwajc,, art, 102 i 103) nie zaleca się, gdyż operuje dwoma pojęciami zwłoki, niezawinionej i zawinionej, co może dawać powód do licznych wątpliwości i procesów. Dlatego k, z, ogranicza pojęcie zwłoki ze 362

﻿wszystkiemi jej skutkami, za wzorem k, N. i k, c, n,, do przypadków, w których dłużnik za opóźnienie odpowiada. Jednak w następstwie tego należało uregulować skutki opóźnienia w zapłacie zobowiązania pieniężnego w sposób niezależny od zwłoki. Nie jest bowiem słuszne stanowisko k, N,, według którego dłużnik płaci odsetki za opóźnienie zapłaty długu pieniężnego tylko wtedy, gdy jest w zwłoce. Skoro przetrzymuje poza termin pieniądze należące się wierzycielowi, odnosi nieusprawiedliwioną korzyść w postaci oprocentowania, gdyż można przypuszczać, źe nikt nie trzyma pieniędzy bez oprocentowania, a jeżeli jest tak niedbały, że to czyni, czyni to na własne ryzyko i powinien ponosić konsekwencje. Stanowisko k, c, n, jest już korzystniejsze dla wierzyciela, gdyż według niego dłużnik ma płacić odsetki już od chwili zapozwania (t, zw, odsetki procesowe). Jednak i ono jest za ciasne. Motywem jego było przeświadczenie, że dłużnik, wdając się w proces, prowadzi go na własne ryzyko-. Wynika stąd, że wierzyciel, chcąc otrzymać -odsetki od długu, którego dłużnik nie płaci w mylnem mniemaniu, że się nie należy, musi wytoczyć pozew, gdyż saimo upomnienie, po którem dłużnik mógłby badać, czy nie jest zobowiązany, nie wystarczy. Wyżej przytoczony wzgląd, że kto- ponad termin lub, przy długach bezterminowych, mimo upomnienia zatrzymuje pieniądze, należące się drugiemu, powinien zapłacić procent ustawowy, gdyż może sobie ten kapitał zawsze korzystnie ulokować, uzasadnia dostatecznie obowiązek płacenia tych odsetek od chwili -opóźnienia, choćby za to -dłużnik nie odpowiadał, a w takim razie zbędny jest przepis o odsetkach procesowych, gdyż wytoczenie pozwu działa tak samo, jak upomnienie, w tym celu pojęcie zwłoki z przypadków zwłoki zawinionej Temu zapatrywaniu k, z, dał wyraz w art, 248, Tak samo jest według k, c, a i k, z, szwajc., tylko że niepotrzebnie rozciągnięto na przypadki zwłoki niezawinionej, Do art. 244 i 245. Przepisy te -określają normalne -skutki zwłoki zgodnie z dotychczasowem prawem, a mianowicie obowiązek odszkodo-363

﻿wania (art 1146 k, N., §§ 1295 i 1324 k. c, a., § 286 ust. 1 k, c. n.) i odpowiedzialność za przypadek, jakiemu rzecz ulega w czasie zwłoki (art. 1302 ust. 1 i 2 k, N,, §§ 338, 965 i 1311 k. c. a., § 287 k. c, n,, art. 2105 T. X cz. 1). K. z. wychodzi z założenia, źe skoro wierzyciel może zawsze domagać się świadczenia, dopóki ono jest możliwe, i wymusić je w drodze egzekucji, zwłoka jako taka nie uprawnia go jeszcze do żądania odszkodowania za zupełne niewykonanie. Odszkodowanie należne w razie zwłoki obejmuje tylko tę szkodę, jaka wynika z opóźnienia świadczenia. Dlatego wyraźnie zaznaczono w art. 244, że wierzyciel może domagać się świadczenia i naprawienia szkody spowodowanej zwłoką (dommages et interets moratoires). Natomiast nie przyjęto do k. z. ogólnego- postanowienia, razie zwłoki dłużnika wierzyciel może odmówić przyjęcia spóźnionego świadczenia, jeżeli ono już nie przedstawia dla niego interesu i może żądać odszkodowania za niewykonanie (§ 286 ust, 2 k. c, n,), Jeżeli bowiem świadczenie mogło być spełnione tylko w oznaczonym czasie (art. 1146 k. N,), staje się przez zwłokę niemożliwem i wtedy oczywiście wierzyciel może żądać odszkodowania za niewykonanie, w myśl art, 239, ale też wtedy nie jest to skutek zwłoki lecz skutek niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik odpowiada. Jeżeli zaś świadczenie może być spełnione w czasie późniejszym, powinny wystarczyć, jako alternatywa normalnych skutków zwłoki, te prawa, jakie ma wierzyciel na podstawie art, 246, 247, 250 i 251, t, j. przy zobowiązaniu dania rzeczy gatunkowych prawo nabycia zastępczego lub żądania wartości, przy zobowiązaniu czynienia lub nieczynienia prawo wykonania zastępczego, wreszcie przy zobowiązaniach wzajemnych prawo -odstąpienia od umowy. W innych przypadkach prawo nieprzyjęcia. świadczenia żądania odszkodowania za niewykonanie mogłoby dawać poi wód do procesów i do szykanowania dłużnika. Zresztą jeżeli chodzi o danie rzeczy indywidualnie oznaczonej, a umowa nie jest wzajemna, takie prawo nieprzyjęcia świadczenia rzadko chyba byłoby praktyczne. Nie jest praktyczne przy darowiźnie, 364

﻿nie jest też praktyczne przy użyczeniu lub przy pożyczce nieoprocentowanej, gdyż wierzyciel i tak, skoro może rzecz użyczoną zaraz oddać (art, 200 k, z.) lub pożyczkę zaraz zwrócić (art. 434 § 1 k, z.), nie musi jej odbierać i odszkodowanie za zwłokę załatwi sprawę, gdyż pokryje się z odszkodowaniem za niewykonanie zobowiązania. Nie miał też k, z, powodu przyjmować podobnego przepisu, jak art, 1142 k, N,, że każde zobowiązanie czynienia lub nieczynienia w razie niewykonania ze strony dłużnika (a więc także w razie zwłoki) przemienia się w zobowiązanie naprawienia szkody, gdyż uzasadnienie jego leżało w niewykształconym wówczas jeszcze systemie egzekucji i przepis taki byłby dziś anachronizmem (por, art, 819 i 820 k, p, c,). Nie zawiera go też już projekt francusko-włoski, Do art 246. W odróżnieniu od ogólnych zasad o skutkach zwłoki dłużnika, k, z, daje wierzycielowi dalej idące prawa w przypadku, gdy przedmiotem świadczenia jest danie rzeczy oznaczonej co do gatunku. W tym przypadku bowiem wierzycielowi nie zależy na osobistem świadczeniu dłużnika i jest dla obu stron korzystniejsze, jeżeli wierzyciel, zamiast dochodzić świadczenia na dłużniku w drodze egzekucji, co wymaga uciążliwych kroków sądowych, i w razie, jeżeli dłużnik takich rzeczy nie posiada, nie doprowadzi do pożądanego1 wyniku, nabędzie takie same rzelczy gdzieindziej i żądać będzie od dłużnika tylko zwrotu wyłożonej na to sumy. Proces będzie wówczas bardzo uproszczony, a nadto oszczędzi się dłużnikowi odszkodowania za spóźnienie świadczenia, gdyż wierzyciel, nabywszy rzecz gdzieindziej, nie poniesie szkody przez opóźnienie świadczenia, albo poniesie ją tylko w nieznacznej wysokości. Wprawdzie żaden z dotychczasowych kodeksów takiego prawa wierzycielowi nie dawał, jednak uznane ono było w prawie handlowem pod postacią t, zw. kupna w celu pokrycia się (Deckungskauf, por, Staub-Pisko, Kommentar zum Allg, Deutsch, Handelsgesetz-365

﻿buch, II, do -art. 355 § 25), a także przyznaje je k. z, szwajc. kupującemu w obrocie handlowym (art. 191, ust. 2). Ograniczenie tego prawa tylko do obrotu handlowego nie jest uzasadnione, gdyż jak zaznaczono, chodzi tu o uniknięcie większej szkody z opóźnienia, a ta może wyniknąć zarówno w obrocie handlowym, jak i niehandlowym. Słusznie też krytykuje to ograniczenie prawa pokrycia .się gdzieindziej tylko do obrotu handlowego v. Tu.hr (cyt. u Osera, Kommentar zum Schweiz. Zivilg,, Obligationenrecht, do art. 191, p. 6), Niema też powodu ograniczać tego prawa wierzyciela tylko do umowy sprzedaży, gdyż uzasadnione jest ono we wszystkich przypadkach, gdy dłużnik ma dać rzecz gatunkową i wierzyciel mógłby żądać odszkodowania za jej niewydanie w terminie. Niebezpieczeństwu, jakie mogłoby wyniknąć dla dłużnika z tego, że wierzyciel nabędzie takie same rzeczy po znacznie wyższej cenie, niż są warte, zapobiega ogólna zasada, że strony winny wykonywać swe zobowiązania w sposób, odpowiadający zwyczajom uczciwego obrotu (art. 189 k. z.) oraz, źe odpowiada za szkodę ten, kto ją wyrządził przez zawinione nadużycie prawa (art, 135 k, z,). Zresztą najczęściej obowiązek wydania rzeczy gatunkowo oznaczonych występuje w obrocie handlowym, dla tego zaś obrotu zawiera k, h, dokładniejsze przepisy w art, 551 § 2. K, z, nie zmusza jednak wierzyciela do kupna zastępczego, jeżeli nie chce nastawać na spełnienie świadczenia przez samego dłużnika, gdyż nawet prawo handlowe nie uznało za stosowne wprowadzać takiego przymusu. Wobec tego, że chodzi o rzeczy gatunkowo oznaczone, które dłużnik może zużytkować też w inny sposób, niż przez wydanie ich wierzycielowi, uznano za dopuszczalne w tym przypadku danie wierzycielowi prawa żądania wartości rzeczy. Jest to dla wierzyciela korzystne, gdyż z jednej strony może łatwiej wydobyć od dłużnika wartość rzeczy w pieniądzach, niż rzeczy dłużne w naturze, z drugiej zaś strony nie bierze na siebie ryzyka, czy nabycie zastępcze będzie zgodne z zasadami dobrej wiary co do czasu i ceny nabycia. Z porównania art. 244 i 246 wynika, że wierzy-366

﻿ciel ma w przypadku zwłoki dłużnika z wydaniem rzeczy gatunkowo oznaczonych potrójne prawo wyboru: między nastawaniem na spełnienie świadczenia, nabyciem zastępczem i żądaniem wartości rzeczy. Ponieważ to-prawo wyboru, jak wynika z brzmienia tych artykułów, służy wierzycielowi (art. 22 zd. ost.), przeto dłużnik będący w zwłoce nie może już narzucić wierzycielowi dostarczenia rzeczy, jeżeli on żąda wartości. Jest to do pewnego stopnia zrealizowanie myśli, zawartej w § 286 ust. 2 k. c. n. z tą jednak różnicą, że wierzyciel nie potrzebuje wykazywać, źe świadczenie nie przedstawia dla niego żadnej korzyści, gdyż taki wymóg uczyniłby to prawo dla wierzyciela iluzorycznem, a nie jest potrzebny dla ochrony dłużnika, gdyż jak zaznaczono, dłużnik może dłużne rzeczy, jeżeli je ma, inaczej zużytkować. Najczęściej zresztą dłużnik nie ma tych rzeczy, gdyż gdyby je miał, nie dopuściłby do zwłoki. Ponieważ wyżej wymienione prawa z art. 246 są surogatem roszczenia o spełnienie świadczenia z art. 244, przeto, zgodnie z zasadą art. 244, należało oprócz nich przyznać wierzycielowi prawo żądania naprawienia szkody, wyrządzonej przez zwłokę, t. j. szkody, jaka wynika z koniecznego opóźnienia w nabyciu rzeczy zastępczej lub w otrzymaniu wartości rzeczy, a w tym ostatnim przypadku także możliwie szkody, jaka wynika z tego, źe zamiast rzeczy otrzymuje jej wartość. Tę szkodę musi oczywiście wierzyciel wykazać. W przypadkach z art. 246 wierzyciel, jeżeli tytułem zobowiązania była umowa, dokonywając nabycia zastępczego lub żądając wartości rzeczy, nie odstępuje] jeszcze od umowy, jeżeli więc umowa była np. wzajemna, powinien 'wykonać swoje zobowiązanie. W odróżnieniu od przypadków wykonania zastępczego według art. 247, k. z. nie wymaga uprzedniego upoważnienia sądowego do nabycia rzeczy tego samego gatunku na koszt dłużnika, albowiem nie zachodzą tu te względy, jakie podyktowały taki wymóg w przypadkach z art. 247, a mianowicie: dotychczasowy stan prawny, potrzeba uzgodnienia z k. p. c, i wreszcie przeświadczenie, źe wykonanie zastępcze w przypadkach z art. 367

﻿247 pociągnie za sobą zwykle koszty, którychby dłużnik unikpodobnie jak nął, wykonywa jąc sam zobowiązanie. Natomiast, w przypadkach z art. 2'47, warunkiem praw wierzyciela z art. 246 jest zwloką dłużnika w technicznem znaczeniu, gdyż są możliwe przypadki, w których dłużnik przez to, źe będzie musiał zwrócić wierzycielowi koszt nabycia rzeczy, albo zapłacić wartość, gorzej na tem wyjdzie, niż gdyby wydał mu rzeczy, objęte zobowiązaniem. Dłużnik ma prawo zwolnić się przez świadczenie a nie przez jego surogat i dopóki nie popadł w zwłokę nie powinien być tego prawa pozbawiony. Do art 247. Przepis ten, dotyczący t. zw. wykonania zastępczego przy zobowiązaniach czynienia lub nieczynienia, odpowiada dotychczasowemu prawu (por. .art. 1143 i 1144 k, N,, § 887 niem. proc, cyw,, §§ 353 i 356 austr. ord. egz,, art. 934 ros, proc. cyw,). Według wszystkich dotychczasowych ustawodawstw wiewierzyciel musiał uzyskać upoważnienie sądowe do wykonania zastępczego. Jednak pomiędzy kodeksem Napoleona z jednej, a pozostałem! ustawodawstwami z drugiej strony istniała ta różnica, źe k. N. umożliwiał postawienie żądania o takie upoważnienie już w toku procesu, a więc traktował je, jako uprawnienie wierzyciela, wynikające już z samego stosunku prawnego, podczas gdy pozostałe ustawodawstwa umożliwiały postawienie takiego żądania dopiero w postępowaniu egzekucyjnem, po uzyskaniu wyroku, zasądzającego na świadczenie czynienia lub zaniechania. Dla austr. i ros. proc. cyw. wynika to z brzmienia odnośnych przepisów, dla niem, proc, cyw. tak było przyjęte w literaturze (por. Stein, Die Zivilprocessordnung fur d, Deutsch, Reich, do art, 887). Dla Komisji Kodyfikacyjnej sprawa ta była jednak już przesądzona przez art. 818 k, p, c,, w którym postanowiono, źe jeżeli w samym tytule egzekucyjnym nie upoważniono wierzyciela do wykonania zastępczego, to może on uzyskać takie upoważnienie w toku postępowania egzekucyjnego. Skoro więc k, p, c, uzna je za możliwe, aby już w wyroku takie upoważnienie zamieszczono, musiał k. z,, za 368

﻿wzorem k. N. i k. z. szwajc, (art. 98), dać podstawę do takiego żądania wierzyciela w prawie materjalnem, Zresztą stanowisko to jest praktyczniejsze, gdyż przyśpiesza załatwienie sprawy. W przypadkach, w których wzgląd na przyśpieszenie sprawy odgrywa szczególne znaczenie, a mianowicie w przypadkach nagłych, k. z. zwalnia nawet wierzyciela od obowiązku uzyskania uprzedniego upoważnienia sądowego (§ 3). W projekcie Tilla (art, 176) uzyskanie upoważnienia sądowego było wogóle zbędne, chyba źe wykonanie zastępcze nie mogło nastąpić bez wkroczenia w stan posiadania dłużnika. Na podobnem stanowisku stała też judykatura ros. cywilnego kas, dep, senatu (por, orz, z 1889, nr, 39). Jednak Komisja Kodyfikacyjna wychodziła z zapatrywania, że wymóg upoważnienia sądowego uzasadniony jest nietylko tem, źe wykonanie zastępcze może wkroczyć w stan posiadania dłużnika, zwłaszcza w przypadkach z art. 247 § 2, lecz także i tem, źe dłużnik, wiedząc już z wyroku, iż wierzyciel będzie mógł wykonać czynność na jego koszt lub usunąć na jego koszt to, co wbrew zobowiązaniu uczynione zostało, skłonniejszy będzie do spełnienia świadczenia bez wyczekiwania na egzekucję, a także nie będzie zaskoczony żądaniem zwrotu kosztów wykonania zastępczego, co dla ludności, nieobeznanej z prawem, byłoby niebezpieczne. Zachowanie wierzycielowi, korzystającemu z upoważnienia do wykonania zastępczego, prawa do odszkodowania, jest zgodne z zasadą art. 244, gdyż wykonanie zastępcze jest tylko surogatem świadczenia, więc oprócz tego szkoda, spowodowana przez zwłokę, powinna być naprawiona. Tak samo było też i w prawie dotychczasowem (por. art. 1142 i 1145 k. N., § 286 k. c. n,, § 1295 k. c. a.). Jak wynika z wyraźnego brzmienia art. 247, prawo wykonania zastępczego może służyć wierzycielowi tylko w razie zwłoki w technicznem znaczeniu^ zaczem w przypadku udowodnienia przez dłużnika, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyny, za którą nie odpowiada, wierzyciel nietylko nie ma prawa do odszkodowania, lecz także nie może być upoważniony do wykonania zastępczego dopóki nie odpadnie przeszko-369

﻿da, za którą dłużnik nie odpowiada. Prawo szwajcarskie nie uzależnia udzielenia wierzycielowi upoważnienia do wykonania zastępczego od zwłoki dłużnika w technicznem znaczeniu (por. Oser, do art. 98, p. 9). Na tem stanowisku pozostawał również projekt Tilla (art. 176). Stanowisko to możnaby uzasadnić tem, że wykonanie zastępcze jest surogatem spełnienia świadczenia, zaś prawo wierzyciela do wymuszenia świadczenia, czyli t, zw. egzekucji bezpośredniej (execution directe), nie jest zależne od zwłoki dłużnika. Jednak Komisja Kodyfikacyjna, zgodnie z projektem Domańskiego (art. 292), uznała, że wykonanie zastępcze może być dla dłużnika w konsekwencji uciążliwsze, niż spełnienie świadczenia przez niego samego, albowiem może go narazić na większe koszty i na te konsekwencje dłużnik nie powinien być narażony, jeżeli nie odpowiada za opóźnienie, ma bowiem, jak już zaznaczono wyżej w uzasadnieniu art. 246, prawo do zwolnienia się przez spełnienie świadczenia i dopóki nie jest w zwłoce nie powinien być tego prawa pozbawiony przez to, iż narzuci mu się surogat świadczenia. Do art- 248-Zasada, że odszkodowanie za opóźnienie z zapłatą długu pieniężnego polega zawsze na odsetkach, przyjęta jest w art. 1153 k. N., § 288 i 291 k. c. n., § 1333 k. c. a. Natomiast T, X cz. 1 takiej ogólnej zasady nie wypowiada a tylko w razie opóźnienia z zapłatą należności z tytułu zobowiązań pożyczkowych przyzna je wierzycielowi t. zw. ustawową karę umowną w wysokości jednorazowej sumy 3% od sumy dłużnej, pozatem zaś umożliwia w art. 1583 oznaczenie zgóry kary umownej za opóźnienie wykonania zobowiązania pieniężnego, która może też polegać na obowiązku płacenia odsetek. K. z, poszedł za -wzorem k. N„ k. c. a. i k. c. n. Przy zobowiązaniach pieniężnych można bowiem przyjąć, iż wierzyciel ponosi przez opóźnienie zawsze szkodę w postaci utraty procentu, na jaki mógłby otrzymaną w terminie sumę ulokować, a co najmniej w postaci procentu ustawowego, który jest niższy od normalnych odsetek umownych. 370

﻿Już w uzasadnieniu do art, 243 pod 3 przedstawiono powody, z których Komisja Kodyfikacyjna nie uznała za słuszne stanowiska k, N,, według którego ustawowy obowiązek płacenia odsetek powstaje dopiero w razie zwłoki w technicznem znaczeniu, oraz stanowiska k. c, n,, który oprócz odsetek zwłoki w technicznem znaczeniu zna tylko odsetki procesowe. Za jedynie właściwe uznała Komisja stanowisko k, c, a., przyjęte także w szwajc, k. z,, według którego odsetki należą się za sam fakt opóźnienia, chociażby ono nastąpiło z przyczyny, za którą dłużnik nie odpowiada (art, 243 § 2 k. z,), aby zaś uchylić wszelkie możliwe pod tym względem wątpliwości postanowiono wyraźnie w art. 249 § 2 in fine, że odsetki za opóźnienie należą się wierzycielowi bez względu na to, czy dłużnik dopuścił się winy. Zgodnie z tem należało jednak konsekwentnie zarzucić nazwę odsetek zwłoki, która dałaby się utrzymać tylko przy rozszerzeniu pojęcia zwłoki na przypadki t, zw, zwłoki objektywnej i wprowadzić nazwę odsetek za opóźnienie (art, 243 § 2 k, z,). Oczywiście drogą argumentu a minore ad maius wynika z art. 248, że tem bardziej płaci odsetki za opóźnienie dłużnik, który jest w zwłoce w technicznem znaczeniu. Chwilę, w której dłużnik dopuszcza się opóźnienia, określić należy na podstawie art, 243 k, z, Przepis ten określa w § 1 objektywny stan faktyćzny i uznaje go za zwłokę wówczas, gdy stan ten nastąpił z przyczyny, za którą dłużnik odpowiada. W § 2 chodzi o taki sam stan faktyczny, jaki jest określony w § 1 z tą tylko różnicą, źe nastąpił on wskutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiada, przyczem ten stan faktyczny nazwany jest opóźnieniem. Wynika stąd, źe przy długach terminowych opóźnienie następuje przez niezapłacenie w terminie, przy długach bezterminowych przez niezapłacenie po wezwaniu przez wierzyciela. Chwila opóźnienia nie pokrywa się zatem przy długach bezterminowych z chwilą, w której dłużnik, w myśl art, 192 § 2, obowiązany jest spełnić świadczenie. Zgodnie z tem należy rozumieć przez chwilę wymagalności długu, od której, w myśl art. 248 § 1 in fine, dłużnik ma płacić odsetki za opóźnienie, przy długach terminowych chwilę nadejścia ter-371

﻿minu, przy długach, bezterminowych chwilę wezwania. Chwila wymagalności długu oznacza w tym artykule chwilę, w której dłużnik popadł w opóźnienie, a nie chwilę, od której wierzyciel może domagać się wykonania, nie byłoby bowiem żadnej racji, aby z jednej strony uzależniać obowiązek płacenia odsetek od opóźnienia, a zatem od niezapłacenia dopiero na wezwanie, zaś z drugiej strony nakładać na dłużnika, który np. dopiero po roku od chwili powstania zobowiązania bezterminowego został wezwany do jego wykonania, obowiązek płacenia odsetek za cały czas wstecz od chwili powstania zobowiązania. Tak samo należy też rozumieć znaczenie dni wymagalności w art. 211 § 3 i w art. 437 § 2, Zresztą żaden z kodeksów dotychczasowych nie łączy długu bezterminowego pieniężnego z obowiązkiem płacenia odsetek już od chwili powstania zobowiązania i gdyby k. z. chciał taką nowość wprowadzić, uczyniłby to w art. 86. Ponieważ obowiązek płacenia odsetek za opóźnienie wynika z ustawy, przeto wysokość ich równa się z reguły wysokości odsetek ustawowych. Jednak stronom wolno jest oznaczyć inną wysokość odsetek za opóźnienie, gdyż jest to wówczas rodzaj odszkodowania umownego (por, Planiol-Ripert, T. VII, nr. 882 i Josserand, Cours, II, str. 352, Colin-Capitant, Traite, II, str. 29, Klang, Kommentar, do § 1336 uw. 50, Staudinger, do § 288 pod 2 ust. 2), Oczywiście jednak w tym przypadku wchodzą w zastosowanie co do nadwyżki ponad odsetki ustawowe przepisy, dotyczące odszkodowania umownego, np. możność miarkowania przez sędziego, a także przepisy o dopuszczalnej wysokości odsetek umownych. Inną jest kwestja, czy w razie, jeżeli od długu pieniężnego były umówione odsetki^ płatne przed opóźnieniem, odsetki te biegną dalej w umówionej wysokości po opóźnieniu, jako odsetki opóźnienia. K, c, n. w § 288 ust. 1 zd, drugie i k. z. szwajc. w art, 104 ust. 2 wyraźnie tak postanawiają, jeżeli odsetki umowne były wyższe od ustawowych. Ze słów; „należy je nadal uiszczać" (§ 288 k. c. n.) oraz; „można ich żądać także podczas zwłoki" (art. 104 k, z. szwajc.) wynika, iż chodzi tu o odsetki, 372

﻿które już przed zwłoką się należały, a zatem nie o umownie określone odsetki zwłoki (por, Enneccerus-Kipp-Wolfł, I, 2, § 232, III, 1, a) i niesłusznie Staudinger, do § 288 pod 2 ust 2 podaje jako przykład odrębnego tytułu odsetek, jaki ma na myśli § 2'88 ust, 1 zd, 2, karę umowną (Strafklausel), W k. N. i k, c, a, brak przepisu w tym względzie, w literaturze k, c, a, sprawa jest sporna, przeważa jednak zapatrywanie po części odmienne od przyjętego w k, c, n, i k, z, szwajc,, a mianowicie, że od chwili zwłoki wyższe od ustawowych odsetki umowne już się nie należą, natomiast niższe od ustawowych odsetki umowne ulegają podwyższeniu [Klang, Kommentar, do §§ 1333, 1334, II, uw, 125 i 124) a tak samo należałoby przyjąć dla k, N, ze względu na rygorystyczne brzmienie art, 1153 („odszkodowanie polega zawsze tylko na skazaniu na zapłatę odsetek prawem oznaczonych“)< Stanowisko k, c. n, i k, z, szwajc, należy jednak uznać za słuszniejsze, gdy chodzi o odsetki umowne, wyższe od ustawowych, gdyż niema żadnej racji, aby dłużnik, zobowiązany do płacenia odsetek umownych, przewyższających stopę ustawową, był korzystniej traktowany od chwili, gdy popadł w opóźnienie, niż przed tą chwilą. Zresztą wobec tego, źe strony mogą, w postaci odszkodowania umownego, ustalić wysokość odsetek za opóźnienie (por, wyżej), można z reguły przyjąć, źe skoro umówiły się o odsetki, to chciały co najmniej tę samą wysokość przyjąć na przypadek opóźnienia. Konsekwentnie jednak należy uznać też za możliwe, że strony, ustalając niższe od ustawowych odsetki umowne, chciały tę samą wysokość przyjąć na przypadek opóźnienia. Dlatego k, z. nie ogranicza zasady, źe odsetki umowne biegną także podczas opóźnienia, tylko do przypadków, gdy są one wyższe od ustawowych. Oczywiście nie wyłącza to, że z interpretacji umowy o odsetki może wynikać, że stronom chodziło tylko o odsetki płatne do czasu, w którym zapłata kapitału powinna nastąpić. Niezależność obowiązku płacenia odsetek za opóźnienie od wykazania jakiejkolwiek szkody wierzyciela uznana jest wyraźnie w k, N-, art, 1153 ust, 2 i w k, c, n,, § 288, Co do k, c, a, kwestja jest sporna (por, Klang, Kommentar, do §§ 1333 373

﻿i 1334, przy uw, 12'8), jednak przeważające zapatrywanie uważa dowód jakiejkolwiek szkody za zbędny, a dowód ze strony dłużnika, źe wierzyciel żadnej szkody nie poniósł, za obojętny (Klang, j. w,, Ehrenzweig, II, 1, str, 302). Można zatem przyjąć, że stanowisko k, z., wypowiedziane w tej kwestji w art, 248 § 2, odpowiada dotychczasowemu prawu. Jest też ono jedynie konsekwentne, gdyż jeżeli wierzyciel, ze względu na ustaloną wysokość odsetek ustawowych, nie potrzebuje wykazywać wysokości szkody, pocóż domagać się od niego dowodu, źe wogóle jakąś szkodę poniósł. Jeżeli wystarcza minimalna szkoda, czyż warto wdawać się w badanie, czy szkoda nastąpiła? Właśnie na tem polega korzyść instytucji odsetek za opóźnienie, źe oszczędza się wierzycielowi dowodów co do szkody, Wymaga tego ekonomja procesowa i wzgląd na zmniejszenie procesów wogóle. Trudniejsza jest nieco kwestja, czy wierzyciel, który poniósł szkodą, przewyższającą odsetki ustawowe lub umowne), może ponadto tej szkody dochodzić, oczywiście na zasadach ogólnych, t, j, jeżeli opóźnienie nastąpiło skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Brzmienie kategoryczne art, 1153 k, N, wyłącza dochodzenie dalszej szkody, jednak zarówno w literaturze jak w orzecznictwie zaznaczyła się opozycja przeciw tak rygorystycznemu traktowaniu sprawy, zwłaszcza gdy chodzi o obrót cywilny, i w rezultacie we Francji ustawą z roku 1900 uzupełniono tekst art, 1153 w ten sposób, iż wierzyciel może dochodzić odszkodowania niezależnego od odsetek ustawowych, jeżeli dłużnik w złej wierze wyrządził mu szkodę niezależną od opóźnienia (por, Colin-Capitant, Traite, str. 29), Co do k, c, a. przeważające zapatrywanie opowiada się za tem, że odsetki ustawowe z § 1333 należą się tylko w razie zwłoki objektywnej, w razie zaś zwłoki subjektywnej wierzyciel może dochodzić wykazanej szkody w myśl § 1324 (Klang, do §§ 1333, 1334, przy uw, 140 nast,), Najwyższy sąd austr, w opinji swojej z 8 marca 1923 wyraził wprawdzie zdanie, źe dochodzenie wyższej szkody zależne jest od wykazania złego zamiaru lub ciężkiego niedbalstwa dłużnika, jednak zdanie to jest silnie atako-374

﻿wane (por. Klang, j. w.). Dlatego jedynie słuszną, odpowiadającą ogólnemu poczuciu i zresztą ogólnym przepisom o skutkach zwłoki dłużnika, jest zasada, przyjęta w k. c. n. (§ 288 ust. 2) i w k, z. szwajc. (art. 106), źe wierzyciel może domagać się odszkodowania wyższego na podstawie ogólnych przepisów o skutkach zwłoki dłużnika. Według k, c. n. wierzyciel musi zatem wykazać wyższą szkodę (gdyż według k. c. n. zwłoka w technicznem znaczeniu, t. j. spowodowana okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, jest także warunkiem dochodzenia odsetek zwłoki), natomiast według k. z. szwajc. wierzyciel musi nietylko wykazać wyższą szkodę, ale ponadto dłużnik może się bronić dowodem, że nie ponosi żadnej winy (który to dowód, według k. z. szwajc,, przy odsetkach zwłoki jest niedopuszczalny). Na tem stanowisku, przyjętem także w art, 102 proj, fr.-wŁ, stanął też k. z. Z odwołania się do ,,zasad ogólnych” wynika, że, podobnie jak według k, z, szwajc., wierzyciel musi wykazać szkodę a dłużnik może się bronić dowodem z art. 239. Do art, 249. Jakkolwiek ścisła konsekwencja wymagałaby stosowania normalnych skutków opóźnienia, t. j. obowiązku płacenia odsetek za opóźnienie także do przypadku opóźnienia z zapłatą odsetek z jakiegokolwiek tytułu się należących, to jednak wynikające stąd niebezpieczeństwo szybkiego powiększania się kapitału, który dłużnik musi oprocentowywać, wywołało w prawie, dotychczas obowiązującem, za wzorem prawa rzymskiego, odstępstwo od tej konsekwencji i wprowadzenie ograniczeń pod względem pobierania odsetek za opóźnienie od zaległych odsetek. Najdalej pod względem tych ograniczeń idzie k. c. n., który po 1) wyłącza pobieranie odsetek za zwłokę i odsetek procesowych od zaległych odsetek (§§ 289 zd. 1 i 291 zd. ost.), pozostawiając wierzycielowi tylko prawo żądania odszkodowania za zwłokę z zapłatą odsetek według ogólnych przepisów, t. j. w razie wykazania szkody, oraz po 2) zakazuje umawiania się zgóry, 375

﻿że zaległe odsetki mają znów przynosić odsetki, t. zn, mają być dobite do kapitału lub osobno skapitalizowane (zakaz anatocyzmu), § 248, K, N, co do pierwszej kwestji, t j, pobierania odsetek za opóźnienie od odsetek jest o tyle mniej rygorystyczny, że pozwala je pobierać od chwili zaskarżenia zaległych odsetek, jeżeli zaskarżono odsetki należące się przynajmniej za jeden rok, co do drugiej kwestji jest bardziej rygorystyczny, gdyż nietylko zakazuje umawiania się zgóry o to, że odsetki zaległe mają przynosić odsetki za opóźnienie, wymagając, aby w umowie chodziło tylko o odsetki już zaległe, ale ponadto dopuszcza takie umowy tylko co do odsetek, należących się co najmniej za rok (art, 1154). K, c. a, w § 99'8 (zniesionym w r, 1868) nietylko zakazywał pobierania odsetek od odsetek oraz umawiania się zgóry o skapitalizowanie odsetek zaległych, lecz ponadto pozwalał na kapitalizowanie zdołu tylko takich odsetek, które zalegają co najmniej za dwa lata. Ograniczenia te zostały jednak uchylone ustawą z r, 1868, która po 1) postanawia, źe zaległe odsetki przynoszą odsetki (scil, za opóźnienie) od dnia zaskarżenia oraz po 2) zezwala na umawianie się zarówno zgóry jalk zdołu o kapitalizację zaległych odsetek bez żadnego ograniczenia co do okresu zaległości, czyli znosi w zupełności zakaz anatocyzmu, O ile chodzi o pierwszą kwestję, t, j, o to, czy zaległe odsetki przynoszą odsetki za opóźnienie z samego ' prawa (w myśl zasady art, 248), uznać należy stanowisko k, c, n,, wyłączające wogóle w tym przypadku odsetki za opóźnienie, za zbyt rygorystyczne i odosobnione, K, z, przychylił się zatem do stanowiska k. N, i k, c, a, a raczej ustawy z r. 1868, według którego zaległe odsetki przynoszą odsetki za opóźnienie od dnia zaskarżenia. Z jednej strony bowiem nie byłoby słuszne, aby dłużnik mógł bezkarnie zalegać z odsetkami licząc na to, źe wierzyciel niełatwo przeprowadzi dowód szkody a on będzie się mógł bronić dowodem, że opóźnienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które nie odpowiada, z drugiej zaś strony wytoczenie powództwa jest dostatecznem memento dla dłużnika i zabezpiecza go przed tem, 376

﻿aby kapitał wzrastał niepostrzeżenie. Natomiast wymaganie k. bL, aby pozew obejmował odsetki należące się co najmniej za rok, jest słusznie krytykowane we Francji, jako zmniejszające w bardzo nieznacznej mierze niebezpieczeństwo' wzrostu kapitału przez dobijanie odsetek i chroniące dłużnika co najwyżej przed częstemi procesami (por. Colin-Capitant, Traite, II, str. 31, Planiol-Ripert, Traite, T. VII, 888). W proj. fr.wł. zniżono olkres roczny na 6 miesięcy (art. 103), jednak i to uznać należy za zbyteczne, gdyż mało jest prawdopodobne, aby wytaczano pozwy o odsetki, należące się za krótszy okres czasu. O ile chodzi o drugą kwestję, t, zn, właściwy zakaz anatocyzmu, za odosobnione uznać należy stanowisko austr. ustawy z r. 1868. Słusznie k, N. i k, c, n, zakazują umawiania się zgóry o skapitalizowanie odsetek, gdyż dłużnicy są pochopni do zawierania takich ryzykownych umów, licząc na to, źe do zaległości nie dopuszczą albo ciesząc się z tego, że przez dłuższy czas nie będą potrzebowali płacić odsetek. Często też potrzebujący kredytu znajdują się w przymusowem położeniu (por, Colin-Capitant, j, w,). Dlatego też k, z, poszedł w tym względzie za przykładem k, N. i k, c. n,, odrzucając przytem, z powodów wyżej przytoczonych, wymóg, aby kapitalizacja zdołu obejmowała odsetki zaległe za dłuższy okres czasu. Mało jest prawdopodobne, aby strony umawiały się o kapitalizację po krótkim okresie zaległości, a jeżeli to czynią, prawo nie ma powodu im przeszkadzać. Wyjątek od przepisu, dotyczącego odsetek za opóźnienie od zaległych odsetek oraz od zakazu anatocyzmu, zawarty w § 2, zgodny jest z dotychczasowem prawem tych obszarów, na których taki zakaz obowiązywał, t. j. obszaru k. N. (por, Colin-Capitant, II, str. 32, Planiol-Ripert, VII, nr, 892) i k, c, n, (§ 248 ust. 2 k, c, n. oraz § 355 niem, k, h,), Oba powyższe ustawodawstwa znają bowiem przypadki szczególne, w których prawo pobierania odsetek od odsetek lub umawianie się zgóry o kapitalizację jest uznane ustawowo lub przez orzecznictwo 377

﻿(np. jako wynikające z natury umowy o oonto-corrente). Ponieważ jednak te przypadki należą do zakresu prawa handlowego, uznano za wystarczające odesłać w k. z. w tym względzie do przepisów i zwyczajów handlowych. Przepis zawarty w § 3 odpowiada dotychczasowemu pra-Na obszarze k. c. a, i k. c, n. nie było bowielm żadnych wu. ograniczeń co do pobierania odsetek za opóźnienie od zaległych świadczeń okresowych pieniężnych, nie będących odsetkami, zaś na obszarze k, N. obowiązywał art. 1155 tegoż kodeksu, który poizwalał pobierać odsetki za opóźnienie od takich świadczeń okresowych tak samo, jak przy innych długach pieniężnych, t. j. od dnia zaskarżenia bez względu na wysokość zaległości, zaś co do umów o kapitalizację wobec niejasnego brzmienia dawał podstawę do interpretacji, że takie umowy są też dopuszczalne zgóry. Ta ostatnia interpretacja uznaną też została w literaturze za słuszną z tego powodu, źe wobec braku kapitału niema przy świadczeniach okresowych tych niebezpieczeństw, jakie grożą dłużnikowi przy odsetkach, t. j. gwałtownego wzrostu kapitału oprocentowywanego (por. Colin-Capitant, II, str. 33, Planiol-Ripert, VII, nr. 891). To też projekt fr.-wł. wyraźnie uzna je przy świadczeniach okresowych umowę zgóry o kapitalizację za dopuszczalną (art. 104), Przepisu zawartego w art, 1155 ust. 2 k. N. nie przyjęto do k. z., jako odosobnionego w dotychczasowem prawie. Nie jest też uzasadnione, aby dłużnik znalazł się w gorszem położeniu przez tor źe trzeci zaspokoił wierzyciela. Zmiana stylistyczna, dokonana w wyniku obrad konferencji międzyministerialnej w § 3 art. 249 uzasadniona jest tem, źe wyrażenie „przynoszą odsetki", użyte w projekcie Komisji Kodyfikacyjnej, wskazywałoby raczej na normalny dochód, którym odsetki za opóźnienie nie są, zaś wyraz „w ogólności", znajdujący się na końcu tego paragrafu w brzmieniu projektu kazałby przypuszczać, że w rozumieniu kodeksu świadczenia okresowe są zawsze zobowiązaniami pienięźnemi, co jednak nie byłoby słuszne. 378

﻿Oddział 3. Skutki niewykonania zobowiązań wzajemnych. Umowy, z których wynikają zobowiązania wzajemne (por. uzasadnienie do art. 51), są typowemi umowami życia gospodarczego, normalnym środkiem wymiany dóbr w celu zaspokojenia bieżących potrzeb. Przy zobowiązaniach tego rodzaju zwyczajne skutki ich niewykonania nie wystarczają, w szczególności odszkodowanie za zwłokę lub za niespełnienie świadczenia nie czyni zawsze zadość słusznemu interesowi drugiej strony, albowiem powinna ona mieć możność zwolnienia się z umowy i pokrycia się w inny sposób. Dlatego przeważająca część ustawodawstw, w tem z ustawodawstw obowiązujących dotychczas w Polsce k. N,, k, c, n. i k, c, a., łączy szczególne skutki prawne z niewykonaniem zobowiązań wzajemnych i tą drogą postępuje też k, z. Główną cechą tych szczególnych skutków prawnych jest nadanie stronie, wobec której niewykonano zobowiązania, prawa odstąpienia od umowy. Ponieważ wskazane jest odmienne ukształtowanie warunków wykonania prawa odstąpienia zależnie od tego-, czy pO' drugiej stronie istnieje tylko zwłoka, czy też niemożliwość spełnienia świadczenia, przeto, za wzorem k. c, n, i k, c. a,, k, z. normuje oddzielnie skutki niewykonania zobowiązań wzajemnych w razie zwłoki (art, 250 i 251) i w razie niemożliwości świadczenia (art. 252), zasada zaś, wspólna obu przypadkom, zawarta jest w art, 253', Pod względem sposobu wykonania prawa odstąpienia istniała zasadnicza różnica pomiędzy kodeksem Napoleona z jednej a kodeksem niemieckim i austrjackim z drugiej strony. Według k, N. można było żądać tylko rozwiązania umowy przez sąd, przyczem sąd, w przypadku, gdy wykonanie było jeszcze możliwe, t, j, w razie zwłoki, mógł udzielić dłużnikowi odroczenia zamiast rozwiązywać umowę (art, 1184), Ten sam system zatrzymał projekt francusko-włoski w art. 47, Natomiast według k. c, n, i k, c, a interwencja sądowa była zbędna, strona, wobec której nastąpiło niewykonanie., mogła była odstąpić od umowy przez proste zawiadomienie drugiej strony, jak przy wykonaniu umownego prawa odstąpienia, a jedynie była obo-379

﻿wiązana w pewnych przypadkach zwłoki (nie we wszystkich) wyznaczyć drugiej stronie stosowny termin do wykonania (§ 326 k, c, n,, § 918 k, c, a,). Zgodnie z przyjętą w k. z, i w innych przypadkach zasiadą unikania o ile możności drogi sądowej, k, z. poszedł w tej kwestji za przykładem k, c. n, i k, c. a,, zwłaszcza uwzględniając i to, że system ten stosowany jest także w innych nowszych kodeksach cywilnych, jak szwajcarski k, z, (art. 107), portugalski (art. 709), japoński (art. 541), chiński (art. 254). Do art. 250. Alternatywę między nastawaniem na wykonanie wraz z odszkodowaniem za zwłokę, a żądaniem rozwiązania umowy lub odstąpieniem od umowy dają wierzycielowi w razie zwłoki dłużnika z wykonaniem zobowiązania wzajemnego k, N. (art, 1184), k, c, n, (§§ 286 i 326) i k, c. a, (§ 918). T, X cz. 1 nie zawiera żadnych przepisów co do skutków niewykonania zobowiązań wzajemnych, skutkiem czego strony zmuszone są zastrzegać sobie prawo odstąpienia w drodze klauzuli komisoryjnej (por. Bossowski, str. 184). Prawo odstąpienia od umowy uzależnione jest w k, z., jak w k, c. n. i k, c. a,, od uprzedniego wyznaczenia dłużnikowi odpowiedniego terminu do wykonania z zastrzeżeniem odstąpienia po jego bezskutecznym upływie. Termin ten zastępuje sędziowskie odroczenie z art. 1184 k. N,, a zarazem łagodzi -surową sankcję odstąpienia od umowy w uwzględnieniu możliwegosłusznego interesu dłużnika. Prawo odstąpienia bez wyznaczania dodatkowego terminu, przewidziane w projekcie Tilla, uznano już podczas pierwszego czytania za zbyt surowe dla dłużnika, możność zaś wyznaczenia dodatkowego terminu przez sąd w przypadku, gdy dłużnik zobowiązanie już w znacznej części wykonał, wprowadzoną zgodnie z projektem Domańskiego do projektu drugiego czytania, uznano podczas obrad nad tym projektem za niewystarczającą, a ponadto za niezgodną z tendencją możliwego unikania interwencji sądu. 380

﻿K, c. n. daje wierzycielowi jeszcze trzecią alternatywę, a mianowicie zamiast odstępowania od umowy prawo nieprzyjęcia świadczenia spóźnionego i żądania odszkodowania za zupełne jego niewykonanie, w którym to przypadku wierzyciel musi swoje świadczenie spełnić (§ 326). Tak samo k, z, szwajc, w art, 107, W następstwie tego według obu tych kodeksów wyznaczenie terminu jeszcze nie pozbaiwia wierzyciela prawa wyboru między nieprzyjęciem świadczenia i żądaniem odszkodowania za niespełnione świadczenie a odstąpieniem od umowy, K, z. szwajc, idzie jeszcze dalej w interesie wierzyciela, albowiem może on po bezskutecznym upływie terminu nie korzystać z prawa nieprzyjęcia świadczenia lub z prawa odstąpienia od umowy i żądać wykonania z odszkodowaniem za zwłokę. K. c. a, w brzmieniu z r, 1916 nie przyjął do § 918 tej trzeciej alternatywy i słusznie, albowiem takie rozbudowanie uprawnień wierzyciela, zwłaszcza w stosunkach niehandlowych, nie jest pożądane i o ile chodzi o prawo nieprzyjęcia świadczenia i żądania odszkodowania za zupełne niewykonanie może spowodować skomplikowane procesy. Dlatego k. z, również nie przyjął tej trzeciej alternatywy, a to tem bardziej, że słuszny interes wierzyciela chroniony jest dostatecznie z jednej strony postanowieniami art, 246, gdyż wymienione tam sposoby wykonania zastępczego podpadają pod pierwszą alternatywę z art, 250, z drugiej zaś strony postanowieniem art, 253, przyznającem stronie, która odstępuje od umowy, prawo do odszkodowania, W następstwie tego stanowiska można było, podobnie jak to ma miejsce według k, c, a,, uznać odrazu wyznaczenie terminu za wybór drugiej alternatywy, t, j, odstąpienia od umowy, tak że po bezskutecznym upływie wyznaczonego’ terminu wierzyciel nie może już nastawać na wykonanie (lub obrać wykonanie zastępcze) i nie potrzebuje jeszcze raz oświadczać, że odstępuje od umowy. Oświadczenie o odstąpieniu łączy się już bowiem z wyznaczeniem terminu i rozwiązanie umowy następuje automatycznie z bezskutecznym upływem tego terminu. Jest to dla wierzyciela uproszczeniem sprawy i oszczędzeniem kosztów i trudu kilkakrotnych oświadczeń, zaś dla dłużnika 381

﻿o tyle korzystniejsze od systemu k. c. n, i k, z, szwajc., że wie on odrazu, czem mu grozi niewykonanie zobowiązania w wyznaczonym terminie. Warunkiem prawa odstąpienia od umowy jest według k. z., podobnie jak według k, c. n., zwłoka drugiej strony w technicznem znaczeniu, t. j, opóźnienie zaszłe wskutek okoliczności, za które dłużnik odpowiada, W ten sposób zacieśniony został zakres przypadków, w których nastąpi rozwiązanie umowy skutkiem niewykonania w porównaniu z k, N, i k, c, a,, które nie uzależniają możności rozwiązania umowy przez sąd (k. N.) lub odstąpienia od umowy (k, c, a.) od istnienia zwłoki w technicznem znaczeniu. Zacieśnienie to objawia się mianowicie w dwóch kierunkach: Po pierwsze nie można odstąpić od umowy w innych przypadkach niewykonania zobowiązania, niż zwłoka np. w przypadkach wykonania w niewłaściwym miejscu lub w niewłaściwy sposób. Rozszerzenie prawa odstąpienia, dokonywającego się przez pozasądowe oświadczenie, także i na te inne przypadki wyda je się bowiem niebezpiecznem, gdyż może być środkiem do szykanowania dłużnika i powodem rozlicznych procesów, W tych innych przypadkach wystarczą najpierw przepisy ogólne, pozwalające wierzycielowi na nieprzyjęcie świadczenia wadliwego, w którym to przypadku dłużnik, jeżeli zaraz nie zaofiaruje świadczenia właściwego, popadnie w zwłokę, dalej przepisy o rękojmi a wreszcie przepisy szczególne o skutkach niewykonania pewnych umów jak najem, umowa o pracę i t, p. Przypadki zaś, w których z umowy wzajemnej wynika obowiązek zaniechania, w których zatem nienależyte 'wykonanie polega na przeciwdziałaniu temu obowiązkowi, niedającem się podciągnąć pod pojęcie zwłoki, są stosunkowo rzadkie i ogólne 242 przepisy o skutkach niewykonania, zawarte w art. 239 — oraz w art, 247 § 2, powinny wystarczyć, w ostateczności można będzie zastosować konstrukcję niemożliwości świadczenia co najmniej częściowej i podciągnąć taki przypadek pod art, 252 zd, X 382

﻿Powtóre w przypadkach, gdy chodzi o niewykonanie zobowiązania we właściwym czasie, nie wystarcza samo opóźnienie, lecz muszą przy tem istnieć okoliczności, za które dłużnik odpowiada. W innych bowiem przypadkach opóźnienia nadanie drugiej stronie prawa odstąpienia byłoby zbyt ostrą sankcją, niezgodną z zasadą, źe za takie opóźnienie nie należy się odszkodowanie i uzasadnioną tylko w szczególnych przypadkach,; jak np, w art, 388 k, z. Poza temi szczególnemi przypadkami wystarcza możność zastrzeżenia sobie w umowie prawa odstąpienia w razie opóźnienia (lex commissoria) na podstawie art, 56 nast, k, z. W § 2 wprowadzono częściowy wyjątek od zasady, źe prawo odstąpienia istnieje tylko w razie zwłoki a zatem, źe prawo odstąpienia od całej umowy istnieje tylko- wówczas, gdy dłużnik popadł w zwłokę z calem świadczeniem. Wyjątek wprowadzono mianowicie w przypadku, gdy świadczenia obu stron są podzielne. Wprawdzie z reguły wierzyciel nie musi przyjmować częściowego świadczenia (art, 206 k, z,) i jeżeli go nie przyjmie, dłużnik popada w zwłokę z calem świadczeniem a jeżeli przyjmie, prawa z art, 250 służą mu tylko co do- części umowy, odpowiednio do reszty świadczenia, z którą dłużnik jest w zwłoce, jednak tak się ma rzecz tylko w przypadku, gdy całe podzielne świadczenie było płatne odrazu. Inaczej w przypadku świadczeń sukcesywnych, zapadających w różnych czasach a składających się na pewną całość. Wówczas możliwe jest, źe dłużnik popada w zwłokę tylko co do części świadczenia, gdyż reszta świadczenia jeszcze nie zapadła. Powstaje wówczas najpierw kwestja, czy wierzyciel może odstąpić od umowy tylko co do części, z którą dłużnik zalega i tę kwestję rozstrzyga k, z, zgodnie z zasadą § 1 twierdząco, podobnie, jak k, c, a, (§ 918 ust, 2), W tych przypadkach powstaje jednak jeszcze dalsza kwestja a mianowicie, czy wierzyciel w razie zwłoki dłużnika z jednem częściowem świadczeniem może odstąpić także co do całej umowy a zatem także co do wszystkich późniejszych, jeszcze nie zapadłych świadczeń, I tę kwestję załatwia k, z, za wzorem § 918 k. c, a. twierdząco, albowiem je-383

﻿żeli dłużnik popadł w zwłokę z jednem świadczeniem, istnieje obawa, że tak samo może być i z dalszemi świadczeniami, wierzyciel traci zaufanie, jakie miał do dłużnika i powinien mieć możność rozwiązania z nim stosunku także na przyszłość i wyszukania sobie innego dostawcy. Do tego samego rezultatu można też dojść na podstawie § 326 ust. 1 zd, 3 i § 325 ust. 1 zd. 2 k, c. n. Wymóg dowodowy, zawarty w § 3, jest podyktowany tą samą myślą, co analogiczny wymóg, zawarty w art, 77 § 2 k, z. Do art 251. Przepis ten ułatwia wierzycielowi odstąpienie od umowy w razie zwłoki dłużnika w dwóch przypadkach, określonych w § 1 i 2, a mianowicie 'zwalnia go w tych przypadkach od wyznaczania dłużnikowi odpowiedniego terminu do wykonania, Do § L Kwest ja t, zw. interesów ściśle terminowych była w dotychczasowem ustawodawstwie cywilnem, w Polsce obowiązuj ącem, w różny sposób unormowana, K. N, i T, X cz. 1 nie zawierały w tym względzie żadnego przepisu, należało zatem stosować ogólne postanowienia, zezwalające stronom na umowne zastrzeżenie prawa odstąpienia na przypadek niewykonania zobowiązania, czyli na t, zw, lex commissoria. Wobec tego zależało w zupełności od interpretacji woli stron, jaki skutek miało takie zastrzeżenie a mianowicie, czy strona wierna umowie miała mieć możność odstąpienia w razie jakiegokolwiek opóźnienia, czy tylko w razie zwłoki w technicznem znaczeniu a dalej, czy potrzebne było uprzednie postawienie w zwłoce oraz, czy rozwiązanie umowy następowało dopiero na skutek oświadczenia o odstąpieniu, czy też ipso iure przez sam fakt niewykonania w terminie, zwłoki lub postawienia w zwłoce (por. Planiol Ripert, Traite, T, VI, nr, 436), Wobec tego, że przy umowach wzajemnych zastrzeżenia odstąpienia na przypadek niewykonania w ściśle oznaczonym terminie zdarzają się często, przyczem strony zwykle nie określają same dokładnie skutków tego zastrzeżenia, pozostawienie tej sprawy wyłącznie interpretacji 384

﻿woli stron nie jest praktyczne i może dać powód do rozbieżności w orzecznictwie. Dlatego zarówno k. c. n,, jak i znowelizowany k. c, a,, zawierają normy interpretacyjne, które w razie wątpliwości określają następstwa takiego zastrzeżenia. K, c. n. każę rozumieć zastrzeżenie umowne, iż dłużnik ma utracić swe prawa z umowy, jeżeli nie wykona zobowiązania, w ten sposób, iż wierzyciel ma wówczas prawo odstąpić od umowy a zatem, że rozwiązanie umowy nie następuje z samego prawa lecz dopiero wskutek oświadczenia wierzyciela (§ 360), a zastrzeżenie umowne, iż świadczenie ma być wykonane niezawodnie (genau) w terminie ściśle określonym, każę rozumieć jako zastrzeżenie prawa odstąpienia, przyczem stanowi, że prawo to wykonać można wówczas w razie opóźnienia, chociażby ono nie było zwłoką w technicznem znaczeniu, § 361 (por. Staudinger, do §§ 360 i 361), Wynika stąd w porównaniu ze zwykłemi skutkami, przewidzianemi przez k. c. n, na przypadek niewykonania zobowiązania wzajemnego w oznaczonym terminie, podwójna różnica na korzyść wierzyciela, o ile chodzi o odstąpienie od umowy a mianowicie; 1) odpada wymóg zwłoki dłużnika i 2) odpada wymóg wyznaczenia terminu do wykonania, K, c, a. postanawia, źe jeżeli umówiono się o wykonanie umowy wzajemnej w ściśle określonym terminie z zastrzeżeniem odstąpienia, to w razie opóźnienia, chociażby nastąpiło' ono wskutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiada, należy uważać wierzyciela za odstępującego od umowy bez jakiegokolwiek oświadczenia z jego strony, chyba że bezzwłocznie po upływie terminu zawiadomił dłużnika, iż chce nastawać na wykonanie, § 919 (Klang, Kommentar, do § 919). W odróżnieniu od k, c. n. nie zamieszczono w k, c. a. normy interpretacyjnej, źe samo postanowienie, iż umowa ma być wykonana dokładnie w ściśle oznaczonym terminie, ma już być rozumiane jako zastrzeżenie prawa odstąpienia., gdyż uważano, źe norma jest potrzebna tylko na przypadek, gdy ścisłe oznaczenie terminu było wyraźnie lub w sposób dorozumiany połączone z zastrzeżeniem odstąpienia w razie niedotrzymania terminu, czy zaś tak było, to należy pozostawić interpretacji umowy. Sama norma, na ten przypadek 385

﻿wydana, idzie jeszcze dalej niż zawarta w k. c. m, a mianowicie wierzyciel nietylko nie musi wyznaczać dłużnikowi terminu, ale nawet nie musi oświadczać woli odstąpienia a tylko, jeżeli chce nastawać na wykonanie, musi to oświadczyć bezzwłocznie dłużnikowi. Słuszne jest stanowisko k. c. a. co do tego, że norma potrzebna jest tylko na przypadek t. zw. lex commissoria, t, j. zastrzeżenia prawa odstąpienia w razie niewykonania umowy w ściśle oznaczonym terminie oraz, że kwestję, czy taka była wola stron, można pozostawić interpretacji. Jasne jest też, że w takim przypadku odstąpienie musi być ułatwione w porównaniu z przypadkiem, gdy takiego zastrzeżenia nie było. Takiem ułatwieniem, wynika jącem z natury rzeczy i przyjętem przez k. c. n. i k. c. a., jest odpadnięcie wymogu wyznaczania dodatkowego terminu do wykonania i to przyjmuje też k. z. Natomiast niema dostatecznego powodu, aby iść jeszcze dalej i odrzucać wymóg zwłoki po stronie dłużnika. Jeżeli strony chcą tak ostrego rygoru, to powinny go wyraźnie w klauzuli wypowiedzieć, aby dłużnik już przy zawarciu umowy wiedział, źe bierze na siebie ryzyko przypadków, mogących opóźnić wykonanie. Również nie do przyjęcia było, jako za daleko idące, postanowienie, zawarte w k. c. a., źe w przypadku zastrzeżenia odstąpienia zbyteczne jest wogóle zawiadomienie dłużnika o odstąpieniu, a natomiast potrzebne jest bezzwłoczne zawiadomienie go o tem, źe wierzyciel mimo opóźnienia chce nastawać na wykonanie. Postanowienie takie raczej wychodzi na niekorzyść wierzyciela, gdyż jeżeli zaniedba powyższego zawiadomienia, traci prawo wyboru między nastawaniem na 'wykonanie a odstąpieniem, któreby mu służyło w braku klauzuli odstąpienia na podstawie art. 250 bez żadnego z jego strony oświadczenia, W systemie k. c. a., według którego prawo odstąpienia służy wierzycielowi nawet w braku winy po stronie dłużnika, taki rygor da się jeszcze wytłumaczyć, jako pewnego rodzaju rekompensata dla dłużnika za włożenie na niego ryzyka przypadków i jako środek, zapewniający jąkj szybsze rozwikłanie stosunku prawnego w interesie obu stron. Względy te mogą być decydujące w prawie handlowem, pody-386

﻿ktowały też art, 551 § 1 polskiego k, h,, jednak w obrocie cywilnym, na znacznej przestrzeni państwa do tego nieprzyzwyczajonego, byłyby niewłaściwe. Zarówno k. c, n, jak i k, c, a. wspominają w odnośnych przepisach zarówno o wykonaniu w czasie ściśle oznaczonym jak i w ciągu czasokresu ściśle oznaczonego. W k. z. użyto na oznaczenie obu tych przypadków słowa „termin ściśle oznaczony", gdyż obejmuje ono wszystkie przypadki. Także i wówczas, gdy zobowiązanie ma być wykonane w oznaczonym dniu, chodzi w rzeczywistości o czasokres, w ciągu którego należy je wykonać, gdyż dłużnik ma je wykonać w ciągu tego dnia. Do § 2, Narówni z umowami ściśle terminowemi (w rozumieniu legis commissoriae) stawia k. c, a, przypadek, gdy ze względu na naturę interesu lub znany zobowiązanemu cel świadczenia wykonanie zobowiązania po terminie (niekoniecznie ściśle oznaczonym) nie przedstawia dla wierzyciela żadnego interesu (§ 919 zd, 2), t zn, wówczas wierzyciel, jeżeli dłużnik nie spełnił świadczenia w dniu zapadłości lub do dnia, w którym możliwie wierzyciel jeszcze miał interes w wykonaniu umowy, uważany jest z samego prawa za odstępującego od umowy, chyba że bezzwłocznie zawiadomi dłużnika, iż mimo to chce nastawać na wykonanie. Jakkolwiek w zasadzie słuszne jest postawienie narówni przypadku umowy ściśle terminowej z przypadkiem, w którym obu stronom jest lub powinno być wiadome, źe wykonanie po terminie nie przedstawia dla jednej z nich interesu, to jednak przy takiem uregulowaniu skutków umów ściśle terminowych, jakie nastąpiło w § 919 k, c, a,, takie zrównanie nie daje dobrych rezultatów, albowiem czyni się rozwiązanie umowy z samego prawa zaleźnem od dość nieuchwytnego dla drugiej strony stanu faktycznego, jakim jest odpadnięcie interesu w wykonaniu umowy po stronie jej spółkontrahenta. Dlatego za trafniejsze uznać należy stanowisko k, c, n,, który w przypadku odpadnięcia interesu daje wierzycielowi strony opieszałej tylko prawo odstąpienia bez wyznaczania dodatkowego terminu i to tylko w razie zwłoki dłużnika w technicznem znaczeniu (§ 326 ust, 2), Za tym przykładem poszedł też i k, z. 387

﻿zwłaszcza, że takie rozstrzygnięcie wynikało dla k, z. z postulatu równego traktowania umów ściśle terminowych, t j. zawierających klauzulę odstąpienia, z umowami, jakie ma na myśli § 2, t j, w których z natury zobowiązania lub z celu umowy wynika, że świadczenie po terminie nie ma dla drugiej strony znaczenia. Natomiast z kodeksu austrjackiegO' zaczerpięto bliższy sposób określenia przypadków, do których stosuje się § 2 artykułu 251, gdyż określenie zawarte w k, c, n. (§ 326 ust, 2) jest za obszerne, Może ono obejmować także przypadki, w których dłużnik nie mógł wiedzieć, że świadczenie po terminie nie będzie przedstawiało dla wierzyciela interesu, bo nie wskazywała na to ani natura zobowiązania ani cel umowy. Ponieważ art, 251 ma, jak na to wskazuje jego brzmienie, charakter wyjątku od norm, zawartych w art. 250, przeto zbędne było dodawać, źe pozatem inne postanowienia, zawarte w art. 250, wchodzą też w- zastosowanie i w przypadkach z art, 251, t, j, alternatywne prawo nastawania na wykonanie z odszkodowaniem za zwłokę, prawo odstąpienia od całej reszty niespełnionego świadczenia w razie zwłoki co do części i wymóg formy piśmiennej dla oświadczenia o odstąpieniu, jeżeli wartość przedmiotu umowy przenosi tysiąc złotych, gdyż te postanowienia pozostają jako reguła, od której art, 251 nie wprowadził wyjątku w przypadkach, do których się odnosi, Do art. 252. K, N. nie zawiera szczególnej normy na przypadek niemożliwości wykonania zobowiązania wzajemnego, za którą dłużnik odpowiada. Wobec tego należy uznać ten przypadek za objęty artykułem 1184 z tem oczywiście, że wierzyciel z natury rzeczy nie może nastawać na wykonanie i odszkodowanie za zwłokę i źe sąd nie może już przyznać dłużnikowi odroczenia. Wierzyciel może tylko żądać rozwiązania umowy i odszkodowania za jej niewykonanie. Orzecznictwo skłonne jest w tych przypadkach zwalniać nawet wierzyciela od powództwa i uznawać za dopuszczalne odstąpienie od umowy bez pośrednictwa 388

﻿sądu (Planiol-Ripert, VI, nr. 428). Brzmienie art. 1184 nie wyłącza też prawa wierzyciela do wykonania swojego świadczenia i żądania odszkodowania za niespełnione wzajemne świadczenie (dommages et interets compensatoires), zamiast odstępowania od umowy. K, c, n, daje wierzycielowi wyraźnie w tym przypadku wybór między żądaniem odszkodowania za niespełnione świadczenie a odstąpieniem od umowy przez pozasądowe oświadczenie (§§ 325 i 327), Zamiast odszkodowania za niespełnione świadczenie wierzyciel może też żądać wydania odszkodowania, uzyskanego za dłużny przedmiot lub przelewu roszczenia odszkodowawczego,' albo może poprostu wstrzymać się ze swojem świadczeniem lub, jeżeli je już wykonał, żądać jego zwrotu według przepisów o niesłusznem zbogaceniu (§§ 325 i 323), W razie odstąpienia od umowy nie może jednak wierzyciel żądać odszkodowania za niewykonanie umowy, wobec czego w nauce interpretuje się pierwszą alternatywę z § 325, t, j, prawo żądania odszkodowania za niespełnione świadczenie w ten sposób, że wierzyciel nie musi wówczas wykonywać swego świadczenia, lecz może także wartość jego potrącić od odszkodowania za świadczenie wzajemne i żądać nadwyżki (Staudinger, do § 325), K, c, a, daje wierzycielowi, podobnie jak k, c, n,, wybór między żądaniem odszkodowania za niespełnione świadczenie łub odstąpieniem od umowy, jednak w tym ostatnim przypadku przyzna je mu nadto odszkodowanie za niewykonanie umowy, co czyni zbędnem rozszerzające i trudne do uzasadnienia interpretowanie pierwszej alternatywy, t, j, prawa żądania odszkodowania za niespełnione świadczenie w inny sposób jak w ten, że wówczas wierzyciel musi swoje świadczenie wykonać (§§ 920 i 921 i Schey, Bericht der Kommission etc., str, 166), K, z, poszedł za przykładem k, c, a., a mianowicie daje wierzycielowi wprawdzie taką samą alternatywę między żądaniem odszkodowania za niespełnione świadczenie a odstąpieniem od umowy, jak k, c. n,, jednak zarazem przyznaje wierzycielowi w razie odstąpienia prawo do odszkodowania za niewykonanie umowy, o czem zresztą będzie mowa niżej przy art, 253. 389

﻿Z ogólnych przepisów wynika i nie potrzeba tego wyraźnie w kodeksie podnosić, źe wierzyciel może też, zamiast odszkodowania za niespełnione świadczenie, żądać wydania surogatów świadczenia w myśl art. 268 k, z,, gdyż prawa, przyznane wierzycielowi w razie niemożliwości świadczenia niezawinionej muszą mu tem bardziej służyć w razie niemożliwości zawinionej przez dłużnika. Również wynika z art, 215 § 2, źe wierzyciel może poprzestać na wstrzymaniu się ze swojem świadczeniem także i wówczas, gdy niespełnienie wzajemnego świadczenia nastąpiło skutkiem niemożliwości świadczenia. Przepis, zawarty w zdaniu drugiem art, 252 na przypadek częściowej niemożliwości, zgodny jest z § 325 ust, 1 zd, 2 k, c, n. i 920 zd, 2 k, c, a,, pozatem odpowiada myśli prawodawczej, zawartej w art. 56 § 2, 250 § 2 i 267 § 3 oraz 206 § 1, k, z, Do art 253, W związku z odstąpieniem od umowy z powodu niewykonania świadczenia wzajemnego w przypadkach z art. 250 252 k, z,, należało rozstrzygnąć dwie kwest je, w dotychczasowem prawie niejednolicie unormowane, a to 1) czy wierzyciel, odstępujący od umowy, może oprócz tego, źe zostaje zwolniony ze swojego świadczenia, żądać odszkodowania za niewykonanie umowy i 2) jakie są skutki odstąpienia od umowy. Co do pierwszej kwestji, to k, N. (art, 1184) i k, c, a. (§ 921) dają wierzycielowi prawo żądania odszkodowania, natomiast k, c, n,, jak zaznaczono w uzasadnieniu art, 252, nie daje go. Stanowisko' k, c, n, nie jest uzasadnione ani względami praktycznemi ani względami teoretycznemu Względy praktyczne wymagają często, aby wierzyciel mógł pokryć się gdzieindziej, w tym celu jednak musi być zwolniony od swego świadczenia, aby je mógł zaoferować innemu kontrahentowi a zatem musi mieć możność odstąpienia od umowy, powinien jednak otrzymać odszkodowanie za utratę tych korzyści, jakich się spodziewykonania umowy, gdyż za to dłużnik w myśl ogólnej zasady o skutkach niewykonania zobowiązań (por, art, 239, 242 390

﻿i 157 k, z,) odpowiada. Pod naciskiem tej praktycznej potrzeby nauka niemiecka zmuszona jest interpretować pierwszą alternatywę z § 325 zd, 1, t, j, żądanie odszkodowania za niespełnione świadczenie bez odstępowania od umowy w sposób, umożliwiający wierzycielowi zaniechanie swojego' świadczenia i żądania nadwyżki, co w rezultacie jest nietylko sprzeczne z duchem ustawy a nawet rodzajem interpretacji contra legem, ale ponadto czyni zupełnie zbędną drugą alternatywę, t, j, prawo odstąpienia od umowy. Jako wzgląd teoretyczny odmówienia wierzycielowi, w razie odstąpienia, prawa do żądania dodatniego interesu przytaczano, że skoro umowa się rozwiązuje, brak podstawy do żądania odszkodowania za jej niewykonanie i co najwyżej możnaby mówić o interesie ujemnym (jak np, w przypadku z art. 57 k, z,), Prawo żądania tylko interesu ujemnego uznane jest w nauce szwajcarskiej, gdyż k, z, szwajc,, podobnie jak k, c, n,, nie przewiduje w razie odstąpienia prawa do żądania interesu dodatniego (Oser, Kommentar, do art, 107, nr, 37), Słusznie jednak podnosi Schey (Bericht der Kommission etc,, str, 167), że prawodawca podobnemi względami teoretycznemi krępować się nie musi a zresztą odstąpienie od umowy nie jest równe jej nieważności i jest tak samo następstwem (zawinionego) niedopełnienia, jak odszkodowanie i można oba te sposoby zadośćuczynienia słusznemu interesowi wierzyciela zastosować obok siebie, Z tych powodów k, z, wyraźnie uznaje w razie odstąpienia, prawo wierzyciela żądania odszkodowania za niewykonanie zobowiązania. Odszkodowanie to będzie oczywiście niższe, niż w przypadku, gdy wierzyciel żąda odszkodowania nie odstępując od umowy, gdyż należy od niego potrącić wartość świadczenia, które wierzyciel przez odstąpienie od umowy sobie zaoszczędza. Co do drugiej kwestji, to k, c, n, każę stosować przepisy o skutkach wykonania umownego prawa odstąpienia (§ 327), co jest konsekwentne wobec odmówienia wierzycielowi odszkodowania, gdyż traktuje się dłużnika niewykonywającego zobowiązania tak jak tego, kto powinien się liczyć z prawem wierzyciela do odstąpienia a zatem ostrzej, niż w przypadkach niesłusznego 391

﻿zbogaicenia, K. c. a, zadawala się nałożeniem obowiązku zwrotu otrzymanego świadczenia według przepisów o nieslusznem zbogaceniu (§ 921). K, N. nie określa bliżej skutków rozwiązania umowy, orzecznictwo stosuje analogicznie przepisy o skutku, spełnienia się warunku rozwiązującego, w nauce panuje zapatrywanie, że jeżeli nastąpiły już jakie świadczenia, należy wszystko przywrócić do pierwotnego stanu w sposób, jaki jest możliwy, a więc przez zwrot w naturze lub wydanie wartości rzeczy zużytej, otrzymanych usług i t, p. Słuszne jest, źe w razie rozwiązania umowy obie strony powinny sobie zwrócić wszystko, co na jej podstawie otrzymały) gdyż inaczej byłyby niesłusznie zbogacone. Jednak nie jest potrzebne a nawet wskazane dokładne precyzowanie, według jakich norm ten zwrot ma nastąpić, gdyż stanowisko stron pod tym względem nie jest równe. Jeżeli strona, odpowiadająca za niewykonanie swojego zobowiązania, coś otrzymała, ma to nietylko zwrócić, lecz ma także dać odszkodowanie, gdyby więc zwrócić w naturze nie mogła, odpowiada za to według przepisów o odszkodowaniu. Co do niej nie potrzeba powoływać się ani na przepisy o 'wykonaniu umownego prawa odstąpienia ani na przepisy o niesłusznem zbogaceniu. Natomiast druga strona może być obowiązana do zwrotu tylko według przepisów o niesłusznem zbogaceniu, bo co do niej niema innego tytułu odpowiedzialności jak tylko otrzymanie nienależnego świadczenia (causa finita, art. 129 k, z..). Dlatego też k. z. ogranicza się tylko do wypowiedzenia ogólnej zasady, źe strony powinny sobie zwrócić wszystko to, co na podstawie umowy otrzymały, zaś kwestję rozmiaru tego obowiązku pozostawia do rozstrzygnięcia według ogólnych zasad zależnie od tego, o którą stronę chodzi. DZIAŁ II. Potrącenie, Do art 254 — 256, Sposób umorzenia zobowiązania przez potrącenie, t. j, przez przeciwstawienie wierzycielowi wzajemnej wierzytelności 392

﻿tej samej wysokości, uznany jest wyraźnie w k, N, (art. 1289 nasi), w k, c. a, (§ 1438 nast.) i w k. c, n, (§ 387 nast.), T. X cz, 1 nie wspomina o potrąceniu, ale orzecznictwo uznawało ten sposób umorzenia zobowiązań jako wynikający z natury rzeczy (por, orzeczenia przy art, 1536 w wydaniu kodeksu Rymowieża i Święcickiego oraz Bossowski, str, 189). W kwestji, czy umorzenie przez potrącenie następuje, skoro istnieją jego warunki, z samego prawa, przez sam fakt istnienia wzajemnych wierzytelności, czy też dopiero na skutek oświadczenia jednej ze stron, odróżnić należy stanowisko kodeksów od stanowiska współczesnej nauki i orzecznictwa, Z kodeksów k. N, i k. c, a, stoją raczej na stanowisku potrącenia z samego prawa (art, 1290 k. N,, § 1438 in fine k, c, a,). Wprawdzie oba te kodeksy wspominają w innych przepisach o zasłanianiu się potrąceniem w drodze zarzutu (art, 12'9'4 i 1295 k, N,, §§ 1441— 1443 k, c, a.), jednak moźnaby ten zarzut rozumieć w podobny sposób, jak np, zarzut dokonanego przedawnienia lub zasiedzenia. Natomiast k, c, n, wyraźnie stanowi, że potrącenie następuje dopiero na skutek oświadczenia strony, która chce korzystać z tego sposobu umorzenia swego długu, jednak z mocą wsteczną aż do chwili, gdy wzajemne wierzytelności z sobą się zeszły (§§ 388 i 389), Co do stanowiska nauki i orzecznictwa, to zarówno o ile chodzi o k. N,, jak i k, c, a,, kładą one nacisk n.a to, że bez zarzutu strony sąd nie może przyjąć umorzenia przez potrącenie, skutkiem czego postanowienie ustawy, źe umorzenie następuje z samego prawa przez zejście się wzajemnych wierzytelności sprowadza się do tego, że skutki tego zarzutu działają wstecz, t, zn, źe tak, jak według k, c, n., uważa się wierzytelności za umorzone z chwilą, gdy wzajemnie się zeszły (por, Planiol-Ripert, T, VII, nr, 1290 i Klang, Kommentar, do § 1438 pod V). Ponieważ takiemu ujęciu sprawy odpowiada najlepiej sformułowanie, przyjęte w k, c, n,, ponieważ dalej sformułowanie przyjęte w k, N, wprowadza komplikacje ze względu na osoby trzecie, które, jak zastawcy i poręczyciele, mogłyby się powoływać na umorzenie dokonane z samego prawa nawet w przypadku, gdyby dłużnik nie chciał się powoływać na potrącenie i, jak tego do-393

﻿wodzi art. 1299 k. N,, kodeks, który przyjął takie sformułowanie, musi w pewnym zakresie uznać ich nabyte prawa, przeto k, z., aby uniknąć tych komplikacyj oraz wszelkich możliwych teoretycznych wątpliwości i praktycznie niepożądanych następstw potrącenia z samego prawa, możliwych nawet wówczas, gdyby się wymagało, jak to ma miejsce w nauce k. N, i k. c. a,, zawsze zarzutu dłużnika, przyjął zdecydowanie takie sformułowanie, jak w k. c. n. To samo sformułowanie spotykamy też w k, z. szwajc, (art, 124), Natomiast projekt fr,-wł, nie zerwał jeszcze stanowczo z koncepcją potrącenia ipso iure, jakkolwiek znacznie ją osłabił, wprowadzając zamiast artykułu 1290 k, N. wyraźne postanowienie, źe potrącenie nie odnosi skutków bez wniosku ze strony interesowanej. Mimo to zachowano jako art, 224 dawny art, 1299 k, N, o możności powoływania się na potrącenie osób trzecich, odpowiadających za dług, co tłumaczy się konserwatyzmem tego projektu. Jako warunki, od których zależy możność potrącenia, wymieniają kodeksy, obowiązujące dotychczas w Polsce: Wzajemność wierzytelności (art, 1289 k, N,, § 1438 1, k, c, a,, § 387 k, c, n.), Wymóg ten, jako zresztą wynikający z natury potrącenia, które jest zarazem i sposobem zwolnienia się z zobowiązania i sposobem przymusowego zaspokojenia się z wierzytelności, służącej dłużnikowi wobec potrącającego, przyjmuje też i k, z,, przyczem, ze względu na możliwe wątpliwości co do istnienia tej wzajemności, zawiera szczególne przepisy dla przypadków, określonych w art, 260, 261 i 262 k, z. 2, Jednorodzajowość wierzytelności (art, 1291 k, N,, §§ 1438 i 1440 k, c, a, i § 387 k, c, n,). Ponieważ jednorodzajowemi są wierzytelności, których przedmiotem są sumy pieniężne lub rzeczy zamienne tego samego gatunku i jakości, przeto k, z, wyraźnie tak powiada, za wzorem k, N, W ten sam sposób zresztą rozumiana jest jednorodzajowość według k, c, a, (por, Klang, Kommentar, do § 1440) i k, c, n, (Staudinger, Kommentar, do § 387, I, 2, I, Enneccerus-Kipp-W olH, Lehrbuch, I, 2, § 293, IV), Oczywiście niema przeszkody, by dłużnik, który ma sam świadczyć rzecz, oznaczoną gatunkowo, przedstawił do potrąć 394

cenią swoją wierzytelność o świadczenie rzeczy oznaczonej wprawdzie co do tożsamości ale tego samego rodzaju, gatunku i jakości, jak te, które stanowią przedmiot jego zobowiązania, bo gdyby odebrał tę rzecz od swego dłużnika mógłby ją świadczyć na wykonanie swego zobowiązania, Potrącenie musi być tu dopuszczalne, gdyż umorzenie zobowiązań przez ich realne wykonanie doprowadziłoby dla drugiej strony do tego samego rezultatu, Tak samo różnica miejsca płatności nie uchyla jednorodzajowości, aby jednak wierzyciel nie był przez to postawiony gorzej, niż przy realnem wykonaniu, istnieje obowiązek powetowania ewentualnej straty, jaką wierzyciel przez to ponosi, źe nie otrzymuje świadczenia w miejscu jego wykonania czyli, że sumę, którą sobie zaoszczędza przez zwolnienie ze swego zobowiązania musi przekazać na miejsce, w którem miał świadczyć potrącający (art, 255 k, z,), Tak samo stanowi art, 1296 k, N,, § 391 ust, 1 k, c, n, oraz przyjmuje nauka dla k. c. a, (Klang, do § 1440 pod I, 5). K, c, n, zawiera jeszcze w § 391 ust, 2 regułę interpretacyjną, że w razie wątpliwości należy uważać potrącenie za wykluczone, gdy umówiono się, iż świadczenie należy wykonać w oznaczonym czasie w oznaczonem miejscu. Podobnie przyjmuje też nauka dla k, c, a, mimo braku takiego postanowienia (Klang, do § 1440 pod I, 5 in fine), Do k, z, takiego postanowienia nie przyjęto, jako rozumiejącego się samo przez się: skoro bowiem z interpretacji umowy 'wynika, źe spełnienie jednego świadczenia w oznaczonem miejscu miało istotne znaczenie, nie można stosować art, 255, który opiera się na przeświadczeniu, że miejsce wykonania nie miało istotnego znaczenia i źe wierzycielowi wystarczy surogat w postaci powetowania straty, K, c. a, (§ 1441) i k, c, n, (§ 395) uznają potrącenie z wierzytelności Skarbu Państwa (i analogicznie innych publicznoprawnych związków terytorjalnych) tylko wtedy za możliwe, jeżeli świadczenie ma się wykonać w tej samej kasie, z której ma być wypłacona wierzytelność potrącającego. Wynikało stąd też pośrednio uznanie dopuszczalności umarzania przez potrącenie publiczno-prawnych wierzytelności Skarbu Państwa (por. Klang, do § 1441), Natomiast orzecznictwo francuskie uważa za 395

﻿niedopuszczalne umarzanie zobowiązań publiczno-prawnych (np, podatkowych) przez potrącenie ze strony ich dłużnika, a tylko dopuszcza wyjątkowo potrącenia z takich zobowiązań należności, jakie dłużnik ma do Skarbu z tytułu nieprawnie pobranych od niego sum i to o tyle tylko, o ile wypłata obu należności ma nastąpić w tym samym okręgu a może nawet w tem samem biurze (Planiol-Ripert, VII, nr, 1289), K, z, szwajc, wyraźnie wyłącza umorzenie przez potrącenie Wbrew woli wierzyciela zobowiązań z tytułu publiczno-prawnego wobec związków terytorjalnych (Gemeinwesen, art, 12'5 al. 3), Podobne ograniczenie istniało jeszcze w projekcie drugiego czytania k, z,, jednak zostało ono skreślone podczas obrad Kolegjum Uchwalającego z tego powodu, źe kwestja ta nie należy do prawa cywilnego, W rezultacie więc według k, z, zarówno dopuszczalność potrącenia przeciw wierzytelnościom Związków terytorjalnych z tytułu prawa publicznego, jak dopuszczalność potrącania z zobowiązania, płatnego w jednej kasie, wierzytelności do pobrania w innej kasie państwowej lub komunalnej, nie została rozstrzygnięta, jako należąca do zakresu prawa publicznego i do przepisów skarbowych, 3, Wymagalność (zapadłość) wierzytelności (art, 1291 k, N., § 1439 k, c, a). Według k, c. n, (§ 387) potrzeba tylko-, aby wierzytelność strony potrącającej była wymagalna, natomiast jej dług może być jeszcze niewymagalny, byleby termin był zastrzeżony na jej korzyść, t, j. aby miała prawo świadczyć przed terminem, Jest to słuszne ale do tego samego rezultatu można dojść na tle k, N, i k, c, a,, jeżeli się stanie na stanowisku potrącenia na żądanie strony a nie z samego prawa. Druga strona bowiem, która jest obowiązana przyjąć wcześniejsze świadczenie dłużnika oraz spełnić swoje zapadłe już świadczenie, nie może się skarżyć na to, źe jej dłużnik zamiast spełniać swoje świadczenie i egzekwować wzajemne, korzysta z potrącenia, bo gdyby zamiast potrącenia skorzystał z pierwszej alternatywy, rezultat byłby dla niej ten sam. Warunek wymagalności jest uzasadniony tem, że potrącenie jest surogatem egzekucji wierzytelności, służącej potrącającemu a nie można egzekwować wierzytelności jeszcze niewymagalnej, oraz tem, źe wierzyciel, 396

﻿który ma prawo nie przyjąć świadczenia przed terminem, nie może być narażony na to, że świadczenie to zostanie użyte wcześniej na zaspokojenie jego długu, chociażby zapadłego. Zobowiązania potrącającego dotyczy tylko ten drugi motyw, a odpada on, jeżeli druga strona musi przyjąć wcześniejsze świadczenie. To też i nauka austrjacka uznaje, mimo postanowienia w kodeksie, źe nie można potrącać wierzytelności wymagalnej z niewymagalną, dopuszczalność zarzutu potrącenia ze strony dłużnika, który ma prawo spełnić wcześniej swoje świadczenie jeszcze niewymagalne (por, Klang, do § 1439 pod II), Dlatego też k, z,, za wzorem k, N, i k, c, a,, a także art, 120 k, z. szwajc., wypowiada ogólnie warunek wymagalności obu wierzytelności, jako warunek tego, aby obie strony, t, j, każdy z dłużników miał prawo potrącenia, pozostawiając interpretacji stosowanie tego warunku w granicach, nakazanych istotą potrącenia (por, Oser, do art, 120, nr, 8). K. N. zawiera wyraźny przepis, że udzielenie terminu ulgowego nie stanowi przeszkody do potrącenia (art, 1292), To samo jednak przyjmuje nauka dla k, c, a, (Klang, do § 1439 pod II) i dla k, c, n. (Staudinger, do § 387 pod I, 5) mimo braku przepisu, gdyż jeżeli udzielono terminu potrącającemu, może on z reguły wcześniej świadczyć, więc sytuacja jest taka sama, jak w przypadku, omówionym wyżej, jeżeli zaś udzielono terminu drugiej stronie, to nie powinna ona się na to powoływać, skoro jej wierzyciel może i chce się zaspokoić przedtem z jej wierzytelności do siebie (termin ulgowy jest na to, aby dłużnik nie musiał pozytywnie świadczyć). Jedynie w przypadku, gdy potrącający udzielił poprzednio drugiej stronie odroczenia za wynagrodzeniem, nie powinien jej pozbawiać w żaden sposób korzyści z tego odroczenia i dlatego k, z, zawiera o tem wyraźny przepis w art, 2'56 § 1, wzorowany na art, 217 proj. fr.-wł, 4, Płynność wierzytelności (art 1291 k. N,, § 1439 k. c. a,). Wymóg ten, pochodzący jeszcze z prawa rzymskiego, rozumiany jest bądź w ten sposób, że wierzytelność powinna być niewątpliwa co do swego istnienia i wysokości a zatem niezależna 397

﻿od warunku zawieszającego, niesporna, niewymagająca dopiero ustalenia przez sąd swej wysokości (Planiol-Ripert, VII, nr. 1286) bądź w ten sposób, że wierzytelność powinna być co do swego istnienia czy to już ustalona przyznaniem dłużnika lub wyrokiem, czy to łatwa do udowodnienia (Klang, do § 1439 pod I, 1). Już z tych różnic w pojmowaniu wynika, źe wymóg ten jest niepraktyczny, pozatem ma charakter wymogu procesowego, gdyż do procesu ■ należy usunięcie tych wątpliwości. Jeżeli okaźe się, że wierzytelność nie istniała albo źe jej wysokość była niższa, niż ta, w której jej użyto do potrącenia, to oczywiście o tyle potrącenie będzie bezskuteczne, t. zn. umorzenie wzajemnej wierzytelności nie nastąpi. Słusznie więc ani k. c, n, ani k, z, szwajc. nie stawiają tego wymogu i za tym przykładem idzie ik, z,, zwłaszcza wobec tego, źe k. p, c, przewiduje w art. 232 osobną rozprawę nad roszczeniem, przeciwstawionem do potrącenia, jeżeli ono wymaga dopiero wykazania a nie ma związku z roszczeniem głównem, W projekcie przyjętym przez Kolegjum Uchwalające był nawet wyraźny przepis (art. 255 § 1), stwierdzający odrzucenie wymogu płynności, a mianowicie pozwalający na przedstawianie do potrącenia wierzytelności spornych. Wobec jasnego brzmienia pod tym względem zarówno art. 254 § 1 k, z,, jak i wspomnianego wyżej art. 232 k, p, c,, przepis ten skreślono podczas obrad konferencji międzyministerialnej jako zbędny. 5. Zaskarżalność wierzytelności (art, 1291 k. N, i Planiol-Ripert, VII, nr, 12'86 pod 2, Josserand, Cours, II, nr, 939). Wyraz „wymagalne” („exigibles”) rozumiany jest jako wyłączający od potrącenia nietylko zobowiązania jeszcze niezapadłe ale także zobowiązania naturalne, a właśnie do zobowiązań naturalnych należą także zobowiązania niezaskarźalne. Zresztą wymóg zaskarźalności wynika z natury potrącenia, jako surogatu egzekucji, dlatego nauka na tle k, c, a. i k, c, n, nawet bez wyraźnego przepisu uważa wierzytelności niezaskarźalne za wyłączone ód potrącenia, a zatem zaskarżalność za jeden z jego warunków (por. Klang, do § 1438, IV, c,, Staudinger, do § 387 pod I, 3). Oczywiście jednak, podobnie jak to ma miejsce w kwestji zapadłości, w konkretnym wypadku konieczne jest tylko, aby 398

﻿wierzytelność potrącającego była zaskarżalna, natomiast dług potrącającego może być niezaskarźalny, gdyż wolno mu zapłacić dług niezaskarźalny, i jeżeli taki dług umarza przez potrącenie ze swoją wierzytelnością zaskarżalną, to wierzyciel jego na tem tylko zyskuje, zwalnia się bowiem z zobowiązania, niczego właściwie ze swego majątku nie tracąc. Postanowienie k, z,, że obie wierzytelności muszą być zaskarżalne, należy zatem rozumieć, tak samo jak co do wymagalności, t, j, zapadłości, jako warunek tego, aby obie strony miały możność potrącenia, 6, Wymóg, ażeby przeciw wierzytelności, którą się potrąca, i. j. przysługującej potrącającemu, nie służył drugiej stronie zarzut (§ 390 k. c, n,). W talk szerokiem ujęciu przepis ten nie jest jednak wskazany, gdyż niewiadomo, o jaki zarzut chodzi, czy tylko o materjalno-prawny czy i procesowy a dalej, czy także o takie zarzuty, jak np, zarzut błędu, podstępu, wyzysku i t p, Co do tych ostatnich zarzutów, to samo ich istnienie jeszcze nie wyłącza potrącalności: jeżeli bowiem dłużnik, t, j. druga strona, zarzutu nie podniesie, potrącenie będzie skuteczne tak, jak byłoby skuteczne dobrowolne wykonanie zobowiązania, jeżeli zaś druga strona podniesie zarzut, potrącenie będzie z mocą wsteczną bezskuteczne dla braku wzajemnej wierzytelności (por, Staudinger, do § 390 pod 3), Słuszne jest tylko stanowisko k, c, n,, o ile chodzi o zarzuty materjalno-prawne w ścisłem znaczeniu, które nie niweczą istnienia wierzytelności ani nie pozbawiają jej charakteru zaskarźalnego, ale uchylają jej przymusowe ściągnięcie, Takim zarzutem jest zarzut przedawnienia i wystarczy o tem powiedzieć, co nie wyłącza analogicznego traktowania innych zarzutów tej samej natury. Dlatego k. z, wyłącza od potrącenia wyraźnie tylko wierzytelności przedawnione i to tylko o tyle, o ile już były przedawnione w czasie, gdy potrącenie stało się możliwe (art. 256 § 2 a contrario). Jeżeli zaś wierzytelność, przysługująca potrącającemu, nie była jeszcze przedawniona w czasie, gdy potrącenie stało się możliwem, nadaje się do potrącenia dzięki mocy wstecznej zarzutu potrącenia. Tak samo stanowi § 390 zd, 2 k, c, n, i przyjmuje nauka dla k, c. a. (por. Klang, do § 1438, pod IV, d). 399

﻿Przepis art. 256 § 2 k, z. nie odnosi siię do wierzytelności, z której się potrąca, t. j, do długu strony potrącającej. Może on być przedawniony nawet w chwili, gdy potrącenie stało się możliwem, bo rzecz ma się tu tak samo, jak z wymagalnością i z zaskarźalnością; druga strona nie może się skarżyć, jeżeli jej wierzyciel zaspakaja się z tego, co sam mógł ale nie musiał jej świadczyć, Wymóg, aby wierzytelności podlegały zajęciu (Pla-7, niol-Ripert, VII, nr. 12'88). Ponieważ jednak zarówno k. N., jak i k, c. n,, a za ich przykładem k, z,, traktują o tej kwestji w związku z wyłączeniem niektórych wierzytelności od potrącenia, przeto będzie o tem mowa w uzasadnieniu artykułu 259, Do art, 257. Jeżeli między dwiema osobami istnieje kilka długów, nadających się do potrącenia, k. N., każę stosować art, 1256, t. zn. przepisy o zarachowaniu zapłaty, wydane na przypadek, gdy niema oświadczenia ani dłużnika ani wierzyciela (art, 1297). Tak samo postanawia projekt francusko-włoski w art, 222, Jest to konsekwentne ze stanowiska potrącenia z samego prawa, bo w chwili, gdy następuje potrącenie, niema rzeczywiście oświadczenia żadnej strony. Natomiast k, c, n,, w konsekwencji stanowiska, że potrącenie następuje dopiero na skutek oświadczenia strony, daje potrącającemu prawo oznaczenia wierzytelności, które mają być umorzone przez potrącenie, a dopiero w braku takiego oznaczenia ze strony potrącającego albo w razie sprzeciwu drugiej strony, każę stosować przepisy o zarachowaniu zaj. płaty, wydane na przypadek braku oświadczenia dłużnika, t, § 366 ust, 2, przyczem jednak, podobnie jak przy zarachowaniu zapłaty, jeżeli dłużnik chce umorzyć przez potrącenie swój dłużny kapitał przed odsetkami i kosztami, wierzyciel może sprzeciwić się potrąceniu, które wówczas nie przyjdzie do skutku (§ 396 ust, 2 i § 367). Stanowisko k. c, n, w zasadzie jest słuszne, wątpliwości budzi tylko przyznanie drugiej stronie prawa sprzeciwienia się wyborowi dokonanemu przez potrącającego, albowiem niewia-400

﻿domo, czy to prawo sprzeciwienia się służy drugiej stronie także co do wyboru, jakiego strona potrącająca dokonała między swojemi wierzytelnościami czy tylko co do wyboru, jakiego ona dokonała między wierzytelnościami drugiej strony (por, Staudinger, do § 396 pod 1), Ale gdyby nawet chodziło tylko o wybór między wierzytelnościami drugiej strony to niewiadomo, dlaczego dłużnik miałby być go pozbawiony przy potrąceniu, jeżeli go ma przy zapłacie. Argument, że dłużnik, wybierając wierzytelność, która powstała dla drugiej strony później, pozbawia ją możności użycia do potrącenia wcześniejszej wierzytelności, która tymczasem uległa przedawnieniu, ale dzięki wstecznemu działaniu zarzutu potrącenia mogła być potrącona, nie jest trafny, gdyż druga strona nie powinna polegać na nadziei, źe zdoła zużytkować swą wierzytelność przez potrącenie i dopuszczać do przedawnienia. To też w pierwszem czytaniu projektu k, c, n, wniosek o przyznanie drugiej stronie prawa sprzeciwu został odrzucony i w drugiem czytaniu przeszedł tylko większością (Prot, I, str, 369, VI, str, 166), Wobec tego k, z, me nadaje wierzycielowi prawa sprzeciwienia się, a w takim razie można było powołać się w całości na przepisy o zarachowaniu zapłaty, t. j, art, 212 —■ 214, gdyż zastosowanie ich prowadzi do podobnego rezultatu, jak według k, c, n,, jeżeli odpada z niego prawo sprzeciwienia się drugiej strony, Pozostaje różnica tylko w dwóch kierunkach: 1) w braku oznaczenia przez potrącającego nie wchodzi odrazu w zastosowanie porządek ustawowy, t, j, art, 214, lecz druga strona może oznaczyć, która z jej wierzytelności ma być umorzona przez potrącenie, co już jest konsekwencją stanowiska, zajętego przez k, z, przy zarachowaniu zapłaty i 2) w razie, gdy wierzytelność drugiej strony obejmuje zaległe odsetki, koszty lub raty, druga strona może je uznać za umorzone wbrew innemu oznaczeniu potrącającego a nie, jak według k. c, n,, unicestwić wogóle potrącenie, co jest również konsekwencją stanowiska k, z,, zajętego przy zarachowaniu zapłaty i służy do szybszego rozwikłania interesów. Przepisy o zarachowaniu zapłaty, powołane w art, 257, zmierzają do ustalenia, która z wierzytelności drugiej strony ma 401

﻿ulec umorzeniu przez potrącenie. Natomiast z ogólnych zasad wynika, że potrącający ma swobodny wybór między swojemi wierzytelnościami, które chce użyć do potrącenia (por. Klang, do § 1438 pod VI, 4). Gdyby jednak potrącający takiego 'wyboru nie zrobił, wypadnie analogicznie zastosować przepisy o zarachowaniu zapłaty. Do art. 258. Wobec tego, że potrącenie jest surogatem zapłaty, dłużnik wierzytelności zajętej na rzecz osoby trzeciej nie może jej umorzyć przez potrącenie z uszczerbkiem trzeciego, gdyż nie może jej także umorzyć przez zapłatę do rąk swego wierzyciela. Jednak z drugiej strony, skoro oświadczenie potrącenia działa wstecz., prawa osób trzecich nie mogą przeszkadzać potrąceniu, jeżeli w chwili, gdy obie wierzytelności stały się możliwe do potrącenia., prawa te jeszcze nie istniały, a to chociażby nawet oświadczenie potrącenia złożone zostało po ich powstaniu. Od chwili bowiem zaistnienia stanu potrącalności dłużnik może liczyć na zwolnienie się przez potrącenie i w tej nadziei nie powinien być zawiedziony (por, Staudinger, do § 392 pod 3). Wynika stąd, że prawa osób trzecich tylko wówczas przeszkadzają potrąceniu, jeżeli nabyte zostały przed zaistnieniem stanu po* trącalności, t. j. np. zanim dłużnik zajętej wierzytelności nabył swoją wzajemną wierzytelność. Tę zasadę wypowiada w odniesieniu do zajęcia sądowego k. N. w art. 1298 a k, c, n, w § 392. K, c, n. stawia narówni z przypadkiem późniejszego od zajęcia nabycia wierzytelności przypadek, gdy wierzytelność dłużnika staje się dopiero wymagalną po zajęciu i to później, niż wierzytelność zajęta (jeżeli zajęcie nastąpiło przed terminem wymagalności), Jest to oczywiście konsekwentne i uzna je to również nauka dla k, N, (por. Plamol-Ripert, VII, nr, 1286, str, 615 uw, 1). To samo stanowisko co do praw osób trzecich zajmuje, mimo braku przepisu w kodeksie, nauka dla k, c, a, [Klang, do § 1440 pod II, 4) i k, z, szwajc, (Oser, do art, 120, nr. 5), Wobec tego k, z. ogranicza się do wypowiedzenia tej zasady w odniesieniu do głównego przypadku, t, j, do zajęcia wie-402.

﻿rzytelności przed powstaniem wierzytelności dłużnika (jak k. N. i proj. fr.-wł., art, 223), pozostawiając interpretacji podciągnięcie pod tę zasadę innych analogicznych przypadków, jak z jednej strony nabycia przez osoby trzecie praw rzeczowych nie w drodze egzekucji, a z drugiej strony zajęcia (lub nabycia innych praw) wprawdzie po powstaniu wierzytelności dłużnika, ale przed nadejściem jej wymagalności. K. N. i proj. fr.-wł. wyraźnie zaznaczają, źe w tych przypadkach potrącenie nie może nastąpić z uszczerbkiem trzeciego, t, zn., że wyłączenie potrącenia ma skutek względny. Ponieważ jednak z natury rzeczy charakter względny tego wyłączenia potrącenia nie może ulegać wątpliwości tak, jak nie ulega wątpliwości charakter względny nieważności zapłaty do rąk wierzyciela po zajęciu, przeto k. z., za wzorem zresztą k, c„ n«, o tem wyraźnie nie wspomina. Zasada, wypowiedziana w art. 258, powinna-być też analogicznie stosowana w przypadku, gdy dłużnik nabył wierzytelność wzajemną po dowiedzeniu się o przelewie i przedstawia ją do potrącenia nabywcy wierzytelności albo, gdy jego wierzytelność do zbywcy stała się dopiero po jego dowiedzeniu się o przelewie wymagalną. Wyraźny przepis w tym względzie mieści się w k. c. n. (§ 40'6) i k. z. szwajc, (art, 169 ust. 2). W k, z. umieszczanie takiego przepisu było jednak zbędne, gdyż to samo wynika, nietylko w drodze analogji z art. 258 (por. Planiol - Ripert, VII, nr. 1286), lecz także jest konsekwencją zasady, wypowiedzianej art. 174 (por. uzasadnienie do art. 174, wyżej str. 262). Do art, 259. Kodeksy, dotychczas w Polsce obowiązujące, wyłączają umorzenie następujących wierzytelnoości przez potrącenie ze względu na ich naturę; Wierzytelności powstałe z tytułu czynu niedozwolone-1, go. Najdalej idzie w tym względzie k, c, n., wyłączając wszelkie wierzytelności z tytułu popełnionego rozmyślnie czynu niedozwolonego (§ 393). W tem szerokiem ujęciu wyłączenie takich wie-403

﻿rzytelności od umorzenia przez potrącenie nabiera charakteru karnego, do czego prawo cywilne właściwie nie jest powołane. Ciaśniej ujmuje sprawę k, N, (wierzytelności o zwrot rzeczy, których właściciel został bezprawnie pozbawiony, art. 1293 al. 1) i k. c, a. (wierzytelności o zwrot rzeczy samowolnie lub podstępnie zabranych, § 1440), a podobnie stanowi też i k. z, szwajc. (rzeczy bezprawnie zabrane albo złośliwie zatrzymane, art, 125 al. 1). Tu już występuje jako motyw raczej wzgląd słuszności, źe nic nie powinno stać na przeszkodzie zwrotowi rzeczy, zabranej niedozwolonym sposobem (por. Planiol-Ripert, VII, nr. 1289). Właściwie jednak chodzi o to, aby przez wyłączenie potrącenia zapobiec samowładnemu zdobywaniu sobie pokrycia przez zabranie rzeczy, należących do dłużnika. Dlatego k, z. ogranicza to wyłączenie do wierzytelności dotyczących zwrotu rzeczy, samowolnie zabranych, gdyż tylko w tym przypadku można przypuszczać z wielkiem prawdopodobieństwem, że to zabranie nastąpiło właśnie ze względu na przysługującą uzurpatorowi wierzytelność. Oczywiście wyłączenie to jest praktyczne wówczas, gdy wierzytelność pozatem nadawałaby się do umorzenia przez potrącenie ze względu na wymóg jednorodzajowości, a więc gdy chodzi o samowolnie zabrane pieniądze dłużnika, albo, gdy rzecz zaginęła z winy uzurpatora i należy się odszkodowanie w pieniądzach (por, Klang, do § 1440 przy uw. 39),. Dlatego w k. z. użyto wyrazów ,,dotyczących zwrotu", a nie „o zwrot", 2. Wierzytelności o zwrot rzeczy oddanych na przechowanie lub użyczonych (art, 1293 al, 2 k, N,, § 1440 k, c. a,). Motywem jest to, iż chodzi o stosunki, oparte na zaufaniu, w których nie należy wykorzystywać uzyskanego dzierżenia rzeczy w celu zapewnienia sobie pokrycia własnych wierzytelności. Nie było więc słuszne usunięcie tego wyłączenia z k. c, n. i dlatego i k, z. je zatrzymał zwłaszcza, że i według k. z. szwajc. takich zobowiązań nie można umorzyć przez potrącenie, jako zobowiązań do zwrotu rzeczy złośliwie zatrzymanych. Wyłączenie to zresztą praktyczne jest tylko wtedy, gdy chodzi wyjątkowo o rzeczy zamienne, a więc przy depozycie nieprawidłowym lub w razie, gdy obowiązek wydania rzeczy przemienił się na obo-404

﻿wiązek odszkodowania w pieniądzach. Dlatego i tu użyto wyrażenia „wierzytelności dotyczące zwrotu../'. W k. c. a, wyłączone są ponadto od potrącenia wierzytelności o zwrot rzeczy wynajętych lub wydzierżawionych (§ 1440). Do k, z, tego nie przyjęto, albowiem to nie są stosunki, oparte na szczególnem zaufaniu. W k. c. a. jednakowo są traktowane wyłączenia od potrącenia i wyłączenia od prawa zatrzymania (§ 1440). K, z. różnie traktuje te dwie kwestje, gdyż motywy nie są te same i z reguły chodzi o inne przypadki (prawo zatrzymania można wykonać właśnie co do rzeczy określonych co do tożsamości, podczas gdy potrącenie jest tu niedopuszczalne). W szczególności wyłączono od prawa zatrzymania także rzeczy wynajęte lub wydzierżawione, gdyż chodzi o to, by one zostały bezwarunkowo zwrócone po wygaśnięciu umowy i mogły być wydane następnemu najemcy lub dzierżawcy, natomiast dopuszczono prawo zatrzymania co do rzeczy oddanych w przechowanie z powodu, określonego wyżej, str. 316, 3 3. Wierzytelności, nie ulegające zajęciu (art. 1293 al. k, N,, § 394 k, c, n,). Wprawdzie k, N. wspomina tylko o wierzytelnościach alimentacyjnych, wyłączonych od zajęcia, jednak nauka, stosuje to postanowienie do innych wierzytelności nie ulegających zajęciu ze względu na tę samą ratio iuris {Planiol-Ripert, VII, nr. 1288). W k, c, a, nie było podobnego postanowienia, ale nauka, stosując analogicznie § 291 a:L 2 austr. ord, egz., wyłączała od umorzenia przez potrącenie wierzytelności z tytułu ustawowego prawa utrzymania, o ile wierzyciel był niezdolny do zarobkowania i zdany na alimenty ( Kr ainzr Ehrenzweig, System, wyd, 4, II, 1, str, 172), Jednak już w znowelizowanej austr, ordynacji egzekucyjnej mieści się przepis (§ 293 al. 3), że potrącenie jest o tyle wyłączone, o ile wierzytelność jest wyłączona od zajęcia, Wobec tego, że potrącenie jest rodzajem przymusowego zaspokojenia się, przeto słusznem wyda je się stanowisko, że powinno być ono o tyle niedopuszczalne, o ile zajęcie jest niedopuszczalne, gdyż wzgląd na umożliwienie dłużnikowi egzystencji odgrywa tu tę samą rolę. Dlatego ograniczenie potrącenia 405

﻿w tych samych granicach, w jakich jest ograniczona egzekucja, stanowi minimum, które musi zarządzić prawodawca, aby nie narazić się na zarzut niekonsekwencji. Oczywiście jednak prawodawca może pójść przy potrąceniu jeszcze dalej w uwzględnieniu interesu dłużnika, mającego wzajemną wierzytelność szczególnej natury i wyłączyć ją od umorzenia przez potrącenie bez względu na granice, w jakich jest wyłączona od zajęcia. Uczynił to k, z, szwajc,, wyłączając od potrącenia zobowiązania, których szczególna natura wymaga rzeczywistego wykonania, jak w szczególności alimenty i wynagrodzenie za pracę, niezbędne do utrzymania wierzyciela i jego rodziny (art. 125 al, 2), Na podobnem stanowisku stał i projekt wstępny Tilla (art, 187 al, 2), jednak Komisja Kodyfikacyjna uznała, zgodnie z projektem Domańskiego, że tak szerokie ujęcie może być niebezpieczne, jako dające powód do wątpliwości i wywołujące niepewność prawa i że prawodawca, chcąc tego rodzaju zobowiązania wyłączyć od potrącenia bez względu na istniejące ograniczenia egzekucji, powinien je dokładnie wymienić. Wobec tego, że k, p, c, ujmuje ograniczenia egzekucji na wszelkiego rodzaju uposażeniach i zaopatrzeniach bardzo szeroko (art. 575), wystarczy naogół powołanie się na ograniczenia egzekucji, pozatem zaś zupełne wyłączenie od umorzenia przez potrącenie wierzytelności z tytułu alimentów (art, 259 al, 2) i !z tytułu wynagrodzenia za pracę (art, 259 al, 3), Co do alimentów, to zupełne wyłączenie ich uzasadnione jest tem, że do nich wierzyciel dostosowuje normalnie swą stopę życiową i że mają charakter ściśle osobisty, który kwalifikowałby je nawet do zupełnego wyłączenia z pod egzekucji w rozumieniu art, 573 k, p, c. Co do wynagrodzenia za pracę, to podczas pierwszego czytania wyłączono je od potrącenia w zupełności bez względu na kwotę, jednak podczas superrewizji projektu II czytania wyłączono je tylko o tyle w zupełności od potrącenia, o ile przekraczają tysiąc dwieście zł. miesięcznie, t, j, kwotę, przyjętą w art. 575 k, p, c,, jako granicę, do której działa silniejsze ograniczenie egzekucji, gdyż względy socjalne, uzasadniające wyłączenie zu-406

﻿pełne potrącenia (por, art, 38 roizp. Prez, o umowie o pracę robotników i art, 21 rozp. Prez, o umowie o pracę pracowników umysł,), poza tą granicą nie odgrywają roli i wystarczy ograniczenie w tym samym rozmiarze, w jakim ograniczona jest egzekucja. K, c, n, zawiera w § 394 zd, 2 pewne wyjątki od zakazu umarzania przez potrącenie wierzytelności, nie ulegających zajęciu, Do k, z, tych 'wyjątków nie przyjęto, ponieważ wystarczą w tej mierze przepisy, zawarte w ustawach szczególnych, utrzymanych przez przepisy wprow, w mocy, jak np, wspomniane wyżej art, 38 i 21 rozp. Prez. o umowach o pracę lub 'art. 219 ust. o ubezpieczeniu społecznem. Do art. 260 — 262. Przepisy te mają na celu usunąć wątpliwości co do tego, czy istnieje w konkretnym przypadku wzajemność wierzytelności. 1. Zasada art, 2'60 jest konsekwencją tego, że dług poręczyciela jest materjalnie długiem dłużnika głównego, zaczerń jeżeli poręczyciel zgodnie z zasadą art. 635 przeciwstawia do potrącenia wierzytelność dłużnika głównego, wymóg wzajemności jest spełniony. Tak samo stanowi art, 1294 ust, 1 i 2 k, N. oraz przyjmuje nauka dla k, c, a, (Klang, do § 1441 pod V, 1), Co prawda możnaby mieć wątpliwość ze względu na to, źe poręczyciel, przeciwstawiając do potrącenia wierzytelność dłużnika głównego, rozporządza cudzem prawem. Jednak z istoty poręczenia, które następuje najczęściej wyłącznie w interesie dłużnika głównego, wynika, że danie poręczycielowi takiego prawa jest podyktowane słusznością. Dlatego k, z, nie podzielał tu skrupułów k, c, n, i k, z, szwajc., które nie dają poręczycielowi prawa potrącenia wierzytelności dłużnika głównego, a jedynie pozwalają mu wstrzymać się z zaspokojeniem wierzyciela, dopóki ten ostatni może się zaspokoić przez potrącenie swego roszczenia z roszczeniem dłużnika głównego (§ 770 ust, 2 k, c, nj, albo o ile dłużnikowi głównemu służy prawo potrącenia (art. 407

﻿121 k, z. szwajc.), Zresztą system niemiecko-szwajcarski (przyjęty także w proj. Tilla) doprowadza w sposób bardziej skomplikowany praktycznie do tego samego rezultatu, co system francusko - austrjacki, Dlatego k. z, pozostał przy tym ostatnim systemie, reprodukując poprostu art. 219 proj. fr.-wł. 2. Art. 261 dotyczy kwestji potrącalności wierzytelności, służącej innemu dłużnikowi solidarnemu lub przeciw innemu wierzycielowi solidarnemu. Z art. 8 § 3 i 9 § 1 k, z, wynika bowiem tylko, źe już dokonane potrącenie odnosi skutek wobec innych spółdłużników lub spółwierzycieli, t. zn, źe dłużnik może się zasłonić tem, źe inny spółdłużnik przedstawił już wierzycielowi do potrącenia swoją wierzytelność albo tem, źe sam już innemu spółwierzycielowi przedstawił do potrącenia swoją do niego wierzytelność, gdyż potrącenie jest też rodzajem zaspokojenia, i skoro już nastąpiło, umarza dług wszystkich spółdłużników lub wobec wszystkich spółwierzycieli. Natomiast nie jest rozstrzygnięta w przepisach o solidarności kwest ja, czy jeden z dłużników solidarnych sam może przedstawić wierzycielowi do potrącenia wierżytelność, służącą wobec tego wierzyciela innemu dłużnikowi solidarnemu oraz, czy dłużnik, pozwany przez jednego z wierzycieli solidarnych, może mu przedstawić do potrącenia wierzytelność, jaką ma do innego wierzyciela solidarnego, W pierwszej kwestji, t, j, gdy chodzi o solidarność dłużników, wszystkie dotychczasowe systemy prawne uznają, źe przedstawienie do potrącenia wierzytelności, służącej innemu spółdłuźnikowi solidarnemu byłoby dysponowaniem cudzą wierzytelnością i jako takie niedopuszczalnem odchyleniem od zasady wzajemności (art. 129'4 ust. 3 k. N,, § 422 ust. 2 k, c, n., Klang, Kommentar, do § 894 pod II, c.). Rozwiązanie to wynika z art. 254 i dlatego nie umieszczono w k. z, osobnego przepisu w rodzaju art. 1294 ust, 3 k, N, lub § 422 ust, 2 k, c, n. Zresztą negatywne załatwienie tej kwestji przez k, z, wynika z art, 261 drogą argumentu a contrario. Oczywiście inna jest kwestja, czy dłużnik, który wie o tem, źe innemu spółdłużnikowi przysługuje do wierzyciela wzajemna wierzytelność, nie powinien w razie za-408

﻿pozwania go przez wierzyciela, oznajmić sporu temu innemu spółdłuźnikowi, aby on mógł, jeżeli chce, skorzystać z potrącenia i przez to, zamiast być odpowiedzialnym z tytułu regresu, nabyć prawa regresowe do innych spółdłuźników (por, Klang, j„ w.), W drugiej kwestji, t, j, gdy chodzi o solidarność wierzycieli, k. c, n. każę stosować odpowiednio przepisy § 42'2, a zatem wyłącza również przedstawienie do potrącenia wierzytelności przysługującej dłużnikowi do innego wierzyciela solidarnego (§ 429 i Staudinger do tegoż paragrafu pod I, 6), W k, c. a, i k, N. brak przepisu osobnego. Co do k, c, a. przeważająca nauka wyłącza takie przedstawienie do potrącenia, powołując się na brak wzajemności (Ehrenzweig, II, 1, § 307 przy uw, 13 i Klang, j, w, oraz do § 1441 pod III), Co do k, N. sprawa jest niejasna, gdyż jedni autorowie są zdania, źe należy analogicznie stosować przepis art, 1294 ust, 3 k, N, i odmawiają dłużnikowi prawa użycia do potrącenia wierzytelności, jaką ma do innego wierzyciela solidarnego (Deluincourt i Marcade według podania Aubry et Rau, wyd, V, tom IV, str, 22, uw, 7), zaś drudzy uważają przepis art. 1294 ust. 3 za wyjątkowy i argumentują a contrario, powołując się zwłaszcza na system potrącenia z samego prawa, źe dłużnik może przedstawić wierzycielowi do potrącenia wierzytelność, jaką ma do innego wierzyciela [Baudry-Lacantinerie et Barde, Des Obligations, T. II, nr. 1145), W projekcie fr,-wł. zamieszczono osobny przepis w tej kwestji, mianowicie art. 152, według którego dłużnik może się zasłaniać przeciwko jednemu z wierzycieli solidarnych potrąceniem tego, co inny z wierzycieli jest mu winien, jedynie tylko do wysokości udziału tego wierzyciela. Komisja Kodyfikacyjna uznała zasadę tego przepisu za słuszną, ponieważ niema w tym przypadku, jak przy solidarności biernej, dysponowania cudzą wierzytelnością, a dłużnik nie powinien ponosić szkody przez to, że najpierw zapozwał go inny wierzyciel niż ten, do którego ma wzajemną wierzytelność i wobec którego mógłby się był zwolnić przez potrącenie. Argument co do braku wzajemności w tym przypadku nie przeszkadza dzięki szczególnej naturze solidarności: skoro zapłata do rąk jednego umarza dług wobec wszystkich, skoro dokonane już potrącenie 409

﻿wobec jednego może być przeciwstawione każdemu, niema dostatecznej racji, aby to potrącenie nie mogło nastąpić także w ten sposób, że zapozwany lub choćby tylko wezwany do zapłaty dłużnik przedstawia do potrącenia swoją wierzytelność do innego wierzyciela solidarnego. Ażeby jednak i formalnie unieszkodliwić możliwy zarzut braku wzajemności, należało umieścić w tym względzie wyraźny przepis, co czyni k. z, w art 261, Nie przyjęto przytem ograniczenia, zawartego w art, 152 proj, fr,-wł., albowiem stosunek wewnętrzny między wierzycielami dłużnikowi nie jest znany i nie powinien go obchodzić, przynajmniej wtedy, gdy dłużnik zaspakaja w zupełności jednego z wierzycieli chociażby przez potrącenie. Wystarczy uwzględnienie tego stosunku przy regresie. Inaczej, gdy dłużnik uzyskuje zwolnienie od jednego z wierzycieli, bo do tego nie ma prawa i musi się zadowolić tem, źe to zwolnienie będzie i wobec niego skuteczne tylko w granicach udziału wierzyciela zwalniającego (art. 20 k. z,). 3, Art. 2'62 dotyczy potrącenia przy umowach na rzecz osoby trzeciej. Mianowicie wobec przepisu art 92 § 3, że dłużnik może podnieść zarzuty z umowy także i przeciw osobie trzeciej, powstaje pytanie, czy analogicznie można traktować zarzut potrącenia. Wprawdzie zarzut ten nie jest zarzutem z umowy, jednak jest zarzutem, służącym dłużnikowi wobec osoby, która oprócz trzeciego, może również z reguły domagać się spełnienia świadczenia (por. wyżej str, 126), a zatem sytuacja jest podobna, jak przy solidarności wierzycieli, W k. N, wobec ograniczenia dopuszczalności umów na rzecz osób trzecich sprawa ta była mało aktualna i nie jest nawet rozpatrywana w głównych podręcznikach. W k, c, a, i k, c, n, również niema przepisu, ale w literaturze kwestja ta jest omawiana, przyczem autorowie odmawiają dłużnikowi prawa przedstawiania trzeciemu do potrącenia wierzytelności, jaka służy dłużnikowi wobec zastrzegającego, a to dla braku wzajemności (por. Staudinger, do § 334 pod 4 i Klang, do § 1441 pod II, 4), Celem usunięcia możliwych w tym względzie wątpliwości, zwłaszcza wobec wprowadzenia art. 261 k. z. na przypadek solidarności wierzycieli, który mógłby dawać asumpt do analogicznego stosowania przy umowach na rzecz 410

﻿osób trzecich, uznano za stosowne umieścić wyraźny przepis, wyłączający takie stosowanie, podobnie jak to uczyniono w proj. rosyjskim z r. 1900, art 176 (art. 162 proj. z r. 1900'). Projekt fr.-wł, wspomina w art, 218 wyraźnie o dopuszczalności zrzeczenia się zgóry zarzutu potrącenia. Wobec tego, że pod tym względem nie było dotychczas w nauce i w orzecznictwie wątpliwości (por. Josserand, II, nr, 936 pod 1, Klang, do § 1440 pod II, 3 i Staudinger, do § 387 pod II) oraz wobec tego, że zgodnie z zarzuceniem zupełnem systemu potrącenia ipso iure, k, z„ nie zawiera podobnego przepisu, jak art 1299 k. N. lub art. 224 proj, fr.-wł,, które ograniczają skutki zrzeczenia się nabytego już prawa potrącenia, nie uznano za potrzebne wspominać wyraźnie o dopuszczalności zrzeczenia się prawa potrącenia, czy to zgóry, czy to po powstaniu obu wierzytelności, gdyż wynika to już z ogólnego charakteru przepisów k. z. jako dyspozytywnych, a względy porządku publicznego, jak np, w przypadku z art, 274, nie wchodzą w rachubę. DZIAŁ III. Odnowienie, Do art, 263, Możliwość umorzenia zobowiązania przez zaciągnięcie wobec wierzyciela nowego zobowiązania w miejsce dawnego, czyli przez odnowienie, istniała według wszystkich dotychczasowych systemów, w Polsce obowiązujących. Wyraźnie normują ten sposób umorzenia k, N, (art, 1271 — — 1281) i k, c. a, (§ 1376 1379). W k. c. n. odnowienie traktowane jest w § 364 łącznie z przyjęciem w miejsce wykonania, jako jedna instytucja, polegająca na tem, źe wierzyciel zamiast świadczenia otrzymuje coś innego, t. j. albo inne świadczenie (datio in solutum) albo inne zobowiązanie się dłużnika (odnowienie). W T. X ciz. 1 brak przepisu o odnowieniu, jednak nauka i orzecznictwo uznają je za dopuszczalne na podstawie zasady wolności umów (art. 1530 411

﻿i 1545 i Bossowski, str. 188). Wobec tego stanu rzeczy zamieszczenie przepisów o odnowieniu w k, z. jest tylko stwierdzeniem dotychczasowego stanu rzeczy. Przytem nie wydawało się właściwem łączyć z.a wzorem k, c, n. odnowienia ze świadczeniem w miejsce wykonania, gdyż z kwestją odnowienia łączą się szczególne zagadnienia, które powinny być osobno rozstrzygnięte, Zresztą kodeks nie powinien przesądzać kwestyj czysto teoretycznych, jak np. tej, czy odnowienie jest też rodzajem świadczenia w miejsce wykonania, a mianowicie daniem wierzycielowi innej wierzytelności zamiast dotychczasowej, czy też przeciwnie, każde świadczenie w miejsce wykonania jest odnowieniem, przyczem świadczenie z nowej wierzytelności równocześnie się wykonywa. Wreszcie istnieje różnica co do skutków, gdyż w razie wadliwości rzeczy, oddanej w miejsce wykonania, powstaje roszczenie z tytułu rękojmi a w razie nieważności nowego zobowiązania umorzenie przez odnowienie nie następuje, t. j. pierwotna wierzytelność odżywa, gdyby nową unieważniono. K. z, ogranicza instytucję odnowienia do stosunku między dotychczasowym wierzycielem a dłużnikiem, albowiem skutki zmiany osób w zobowiązaniu są już unormowane przepisami o przelewie i o przejęciu długu w sposób, niezależny od odnowienia, tak, źe jeżeli strony chcą tej zmiany bez umorzenia dotychczasowego zobowiajzania, wystarczą przepisy 01 przelewie i o przejęciu długu, jeżeli zaś chcą, aby w osobie nowego wierzyciela powstała zarazem nowa wierzytelność lub w osobie nowego dłużnika nowy dług, wystarczy konstrukcja odnowienia w połączeniu z przelewem lub przejęciem długu, gdyż wówczas zmienia się podstawa prawna (może być taka sama ale nie jest ta sama). Dlatego nie reprodukowano w k. z. art. 1271 al. 2 i 3 k, N. oraz § 1375 zd. 2 i 1410 k. c. a. Jako wymogi odnowienia przyjmuje k. z, dwa: 1. Zaciągnięcie nowego zobowiązania musi nastąpić w zamiarze umorzenia dotychczasowego. Wymóg ten wynika z natm ry rzeczy, gdyż strony mogą też chcieć, aby nowe zobowiązanie istniało obok dawnego, a to bądź niezależnie od niego, bądź 412

﻿w związku z niem, np, w celu ułatwienia wierzycielowi uzyskania zaspokojenia (zobowiązanie wekslowe zaciągnięte w celu wzmocnienia zobowiązania z umowy przyczynowej), W tym ostatnim przypadku nowe zobowiązanie zostaje zaciągnięte nie w celu umorzenia dawnego, czyli w miejsce wykonania („an Erfiillungs1 Staat") lecz dla wykonania („Erfullungshalber"), Według dotychczas obowiązujących kodeksów potrzeba zamiaru umorzenia dawnego długu wynika stąd, że jako istotne postanowienie umowy o odnowienie podane jest „podstawienie nowego długu w miejsce dawnego" (art, 1271 al, 1 k, N<), „przemiana dawnego długu na nowy" (§ 1375 —- 1377 k, c, a,), „zaciągnięcie zobowiązania zamiast wypełnienia" (§ 364 ust, 2 k, c, n,), a każde istotne postanowienie umowy musi być objęte wolą stron (Klang, do § 1377 pod V przy uw. 33), Wyraźne wypowiedzenie w kodeksie potrzeby zamiaru umorzenia jest jednak pożądane choćby ze względu na zasadę, zawartą w art, 264 § 1 k, z. 2, Przez umowę o odnowienie musi nastąpić zaciągnięcie nowego zobowiązania, t, j, musi się ono różnić od poprzedniego istotną treścią łub podstawą prawną. Strony mogą bowiem w istniejącem zobowiązaniu przeprowadzać zmiany, dodatki i t, p,, które nie naruszają jeszcze jego charakteru jako w dalszym ciągu tego samego zobowiązania i wówczas nie może być mowy o jego- umorzeniu przez odnowienie. Dopiero* gdy zmienia się istotnie treść świadczenia, t, zn, gdy dłużnik ma świadczyć co- innego niż dotychczas świadczyć był zobowiązany, albo- gdy podstawą prawną jego zobowiązania ma być co innego, niż dotychczas, nie można utrzymać powyższych zmian w ramach dotychczasowego zobowiązania i trzeba przyjąć, źe albo nowe zobowiązanie powstało obok dawnego albo zamiast niego. Tak samo stanowi k. c, a, (§ 1376). K. N. i k. c, n. zaznaczają jedynie, źe zobowiązanie musi być „nowe" (art, 1271 al. 1 k. N. i § 364 ust, 2 k, c, n<), jednak nauka francuska również przyjmuje, że w takim razie musi się zmienić przedmiot świadczenia lub zasada prawna (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 1262 i 1263), 413

﻿Do art, 264 i 265. Zasada, że odnowienia nie należy się domniemywać przyjęta jest we wszystkich dotychczasowych kodeksach (art, 1.273 k. N., § 1379 zid, osi, k, c, a, i § 364 ust, 2 k, c, n,), Nie znaczy to, aby zamiar umorzenia długu oraz zaciągnięcie nowego zobowiązania, t. j. oba wymogi odnowienia, musiały być zawsze oświadczone wyraźnie, gdyż mogą wynikać z umowy i w sposób dorozumiany, ale w każdym razie muszą być w oświadczeniu woli stron podstawy do przyjęcia odnowienia w myśl art. 29 k, z,, gdyż w przeciwnym razie, t, j, w razie wątpliwości, należy ne, przyjąć tylko zmiany w istniejącem zobowiązaniu. Celem ułatwienia zamieszczono w § 2 reguły interpretacyjwyłączające w razie wątpliwości przyjęcie odnowienia w przypadkach zmian co do treści zobowiązania, zabezpieczeń, formy i t, p,, zgodnie z tem, co stanowi k, c, a, w § 1379 lub przyjmuje nauka francuska (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 1264). Szczególne postanowienie wydawało się potrzebnem w przypadku częstego w praktyce wystawienia wekslu lub czeku na zobowiązanie przyczynowe, zaciągnięte poprzednio lub równocześnie, a to z tej przyczyny, że możnaby w tem upatrywać zmianę podstawy prawnej (gdyż z wekslu lub czeku wynika zobowiązanie abstrakcyjne) oraz, wobec rozpowszechnionej w praktyce funkcji weksli i czeków jako środków płatniczych, istnienie zamiaru umorzenia zobowiązania, Z uwagi jednak na to, źe zwłaszcza po stronie wierzyciela zamiar przyjęcia wekslu lub czeku w miejsce świadczenia jest wątpliwy, należało wierzyciela szczególnie przed taką interpretacją zabezpieczyć. Ogólna reguła art, 264 § 1 byłaby niewystarczająca i dlatego postanowiono w art, 265, że odnowienie w tym przypadku musi być wyraźne, t, j. musi nastąpić słowami. Jeżeli takiej wyraźnej umowy nie było, zobowiązanie wekslowe lub czekowe istnieje obok dawnego jako jego wzmocnienie. Wówczas jednak wierzyciel, zgodnie z zasadą, wypowiedzianą co do poręczenia w art, 642 i 643 k. z. i co do przekazu w art, 620 k, z.,, powinien przedsiębrać potrzebne środki pilności, a w razie ich zaniechania naprawić szkodę, 414

﻿wyrządzoną dłużnikowi, gdyż odpowiada to najczęściej woli stron. Odnośną normę, oczywiście natury dyspozycyjnej, zamieszczono w art. 265 § 2 (por. Staudinger, do § 364 pod 1, c). Kwestję, czy wpisanie wierzytelności na rachunek bieżący lub uznanie rozliczenia stanowi odnowienie, rozstrzyga obecnie art. 536 k. h. Do art 266. Skutek odnowienia, t. j. umorzenie pierwotnego zobowiązania, wypowiedziany już jest w art. 263 k. z. Ponieważ umorzenie następuje tu ,,przez odnowienie’przeto jasne jest, źe skoro nowa wierzytelność nie powstała, bo była nieważna lub została unieważniona, nie następuje też umorzenie dawnej. Co do tego nie było wątpliwości na tle dotychczasowych kodeksów (por. Planiol-Ripert, VII, nr. 1259, Klang, do § 1377 pod VI przy uw, 61, Staudinger, do § 364 pod 2), więc i w k, z. nie uznano za potrzebne umieszczać osobnego* przepisu, w rodzaju np, art, 164 zd. 2 proj. ros, (wyd. z r, 1900). Natomiast należało za wzorem k. N. i k, c, a. rozstrzygnąć kwestję zabezpieczeń, jakie istniały co do pierwotnej wierzytelności, gdyż z faktu jej umorzenia wynikałoby, że one jako prawa zawisłe, też wygasają. Jednak dalsze ich istnienie na rzecz nowej wierzytelności leży w .interesie obu stron, t. j. dłużnika i wierzyciela a mogłoby tylko sprzeciwiać się interesowi odpowiedzialnych z tytułu tych zabezpieczeń osób trzecich, t j, zastawców i poręczycieli. W razie, jeżeli te osoby na dalsze trwanie zabezpieczeń się .zgadzają, niema żadnej przeszkody, aby te zabezpieczenia istniały dalej na rzecz nowej wierzytelności, trzeba to jednak wyraźnie w ustawie wypowiedzieć, aby uchylić wątpliwości natury teoretycznej, oparte na zawisłości tych zabezpieczeń, Brak przepisu w tym względzie w k, c, n.- powoduje rozbieżność zapatrywań (por. z jednej strony np. Crome, System des Deutsch. Burgerl, Rechts, T, II, str, 273, wyd. 1902, z drugiej — Enneccerus-Kipp-Wolft, Lehrbuch, § 298 pod III, 3, str, 234), a w k, z. szwajc, tłumaczony jest w ten sposób, źe zabezpieczenia te zawsze gasną i tylko mogą być za zgodą 415

﻿stron na nowo ustanowione (Oser, do art. 116 pod III, 2), K, z. umożliwia więc ich utrzymanie za zgodą zastawców i poręczycieli, podobnie jak k, c. a. w § 1378, W k. N, sprawa nie jest jasna, jednak nauka interpretuje w ten sam sposób artykuły 1278, 1280 i 1231 ust. 3 k, N. (Planiol-Ripert, VII, nr, 1269). DZIAŁ IV, Niemożliwość świadczenia. Do art. 267, Wygaśnięcie zobowiązania w razie niemożliwości późniejszej (t j. takiej, która nastąpiła po powstaniu zobowiązania), jeżeli nastąpiła ona z przyczyny, za którą dłużnik nie odpowiada, wypowiadają k. N. w art, 1302, k. c. a, w § 1447 i k. c, n, w § 275. W T, X cz. 1 brak przepisu wyraźnego co do tego, jednak tę samą zasadę można wyprowadzić z przepisów szczególnych (art. 1689 i 2105) oraz a contrario z art, 570 w związku z art 574 i 684. W rezultacie k. z. utrzymuje w art, 267 dotychczasowy stan prawny, K. N, wyraża wprawdzie powyższą zasadę tylko1 w odniesieniu do przypadku zaginięcia, zniszczenia lub wyjęcia z obiegu rzeczy, oznaczonej co do tożsamości, jednak w nauce i orzecznictwie niema wątpliwości, źe przepis ten należy interpretować rozszerzająco i stosować go także w innych przypadkach niemożliwości świadczenia bezwzględnej, t. j. zarówno przedmiotowej jak i podmiotowej ale w każdym razie takiej, źe także każda inna osoba, gdyby się znalazła w takich samych okolicznościach, nie mogłaby świadczenia wykonać, np, przy świadczeniach gatunkowych zaginięcie lub wyjęcie z obiegu całego gatunku, przy świadczeniu czynienia choroba dłużnika i t. p. Natomiast niemożliwość względna, mająca swe źródło w słabych możliwościach dłużnika, nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania (por, Planiol-Ripert, VII, nr. 839 i 1315, Colin-Capiłant, II, str. 129). W ten sam sposób rozumiany jest też § 1447 k. c, a,, t, zn. w za-416

﻿sadzie nie czyni się różnicy między niemożliwością przedmiotopodmiotową, jednak uznaj® się, źe podmiotowa niemożliwość nie zwalnia dłużnika, jeżeli polega na jego niewypłacalności albo wynikła z jego> czynu, np. ze sprzedaży rzeczy dwum osobom (por. Ehrenzweig, II, 1, § 352, II). K. c. n. w § 275 wyraźnie stawia narówni niemożliwość przedmiotową z podmiotową, jednak sam wprowadza wyjątek od zwalniającej funkcji niemożliwości podmiotowej w § 279 w odniesieniu do świadczeń gatunkowych, a nauka i orzecznictwo rozszerzają ten, wyjątek na przypadki niewypłacalności dłużnika oraz, niemożności, wywołanej jego własnym czynem (por, Enneccerus-Kipp-WolH, I, 2, § 269, I, 1 i Staudinger, do § 2'75 pod II). Okazuje się z tego, źe zupełne zrównanie niemożliwości podmiotowej z. przedmiotową idzie za daleko i dlatego k. z. zadawala się, za wzorem k, c„ a. i k. z. szwajc, (art. 119), wymaganiem, aby. świadczenie stało się niemożliwem do spełnienia, pozostawiając ocenie konkretnego przypadku, czy taka niemożliwość istnieje, przy uwzględnieniu różnicy między długiem a odpowiedzialnością (kwestja niewypłacalności jest raczej kwest ją odpowiedzialności) oraz w uwzględnieniu rozmiaru obowiązków dłużnika w konkretnym przypadku w myśl art, 189 (sąnp, przypadki, w których dłużnik, w razie przeszkody, ma obowiązek wyręczyć się inną osobą, por, Klang, do § 1447 pod A, I, 1, a, albo w których należy przyjąć, iż objął gwarancję za możliwość wykonania zobowiązania, por, Ehrenzweig, II, 1, § 352, II), Stosunek art, 267 § 1 k, z, do art. 239 k. z. przedstawia się tak samo, jak stosunek art, 1302 k. N, do art, 1147 i 1143 k. N., § 1447 k, c, a, do § 1295 k. c. a. lub § 275 k. c. n. do § 280 k. c, n., t, zn, źe w razie niemożliwości świadczenia, objętej art, 267 k. z., wchodzą w zastosowanie postanowienia tego artykułu, jeżeli niema warunków art, 239 k, z. Wynika stąd, źe ustalenie okoliczności, za które dłużnik odpowiada, opiera się na tych samych zasadach (art. 240 i 241 k, z,). Co do niemożliwości częściowej oraz przemijającej niema w dotychczasowych kodeksach osobnych przepisów i nie sprawiało to w praktyce żadnych trudności albowiem ratio legis wska-417

﻿zuje na to, że w razie niemożliwości częściowej zobowiązanie wygasa tylko o tyle, o ile świadczenie stało się niemożliwem a natura rzeczy wskazuje na to, źe przemijająca niemożliwość, o ile nie jest zarazem niemożliwością częściową, jak przy umowach ciągłych (art, 377 k, z,), nie dotyczy świadczenia, jako takiego, lecz czasu jego spełnienia i powstaje wówczas tylko kwestja zwłoki dłużnika. Dlatego i k, z, nie zawiera co do tego osobnych przepisów, z wyjątkiem postanowienia co do częściowej niemożliwości przy zobowiązaniach wzajemnych, podyktowanego ich szczególną naturą gospodarczą (§ 2 i 3), Przepis § 2 o utracie prawa do wzajemnego świadczenia oraz o obowiązku zwrotu otrzymanego jest następstwem istoty zobowiązań wzajemnych, jako odpowiedników (art. 51), a zdanie ostatnie jest szczególnem zastosowaniem normy zawartej w art. 129 (por, wyżej, str, 182), Podobnie stanowi § 323 ust. 1 i 3 k, c, n, W § 1447 k, c, a, wypowiedziano tę zasadę tylko odnośnie zwrotu już otrzymanych świadczeń, jednak, jak to jest powszechnie uznane, tkwi w tem także implicite zwolnienie od obowiązku świadczenia wzajemnego, jeżeli go jeszcze nie spełniono (Klang, do § 1447 pod D, I). W k, N. brak wyraźnego przepisu, jednak w nauce i w orzecznictwie niema wątpliwości, źe wygaśnięcie zobowiązania wskutek niemożliwości pociąga za sobą wygaśnięcie zobowiązania wzajemnego i, co za tem idzie, w razie jego wykonania, roszczenie o zwrot condictione indebiti albo actione de in rem verso (Planiol-Ripert, VI, nr. 413, Colin-Capitant, II, str. 341). Różnice istnieją tylko co do uzasadnienia tego następstwa, jedni widzą w tem konsekwencję teorji, źe jedno zobowiązanie jest przyczyną drugiego i na tej podstawie generalizują postanowienie art, 1722 k, N,, drudzy stosują tu art 1.184 i bądź wymagają interwencji sądu, bądź nawet uznają ją w tych przypadkach za zbyteczną, przynajmniej, jeżeli niemożliwość dotyczy całego świadczenia. Już sam powyższy stan w nauce i jurysprudencji francuskiej dowodzi, że potrzebny jest wyraźny przepis w rodzaju art, 267 § 2 k, z. Przepis art. 267 § 2 jest regułą, od której mogą istnieć wyjątki, np, z powodu odmiennego rozłożenia niebezpieczeństwa 418

﻿przy niektórych umowach wzajemnych (art, 304 k, zj, z powodu przyznania jednej stronie prawa do wynagrodzenia mimo niemożliwości spełnienia przez nią świadczenia (np, art, 458 k, z.) i t, p, Skutek częściowej niemożliwości przy umowach wzajemnych uregulowany jest w art, 267 § 2 w taki sam sposób, jak w k, c, n, (§ 323), K, c, n, powołuje się wprawdzie co do sposobu obniżenia wzajemnego świadczenia na przepisy o rękojmi, czego niema w k, z,, jednak i na gruncie art, 267 § 2 należy dojść do tego samego rezultatu, t, j, do analogicznego stosowania art, 310 k, z,, gdyż wynika to z natury rzeczy, skoro częściowe wygaśnięcie obowiązku wzajemnego jest następstwem jego charakteru jako odpowiednika, K. c, a, i k, N, nie zawierają wogóle przepisu o skutkach częściowej niemożliwości. Na gruncie k, c, a. przyjmuje się, tak samo jak według k, c, n,, stosunkowe obniżenie wzajemnego świadczenia (Ehrenzweig, II, 1, § 352, IV, 3), na gruncie k. N, natomiast stosuje się, rozszerzając normę art, 1772 k, N., zmniejszenie wzajemnego świadczenia przez sąd’, Okazuje się z tego, źe pod tym względem art, 267 § 2 zgodny jest z dotychczasowem prawem z tym jedynie wyjątkiem w porównaniu z prawem obowiązuj ąoem na obszarze k, N,, że nie wymaga się interwencji sądu, lecz wprowadza się obniżenie z samego prawa, co jest zgodne ze stanowiskiem k. z. w innych podobnych przypadkach, Oczywiście w razie sporu co do 'wysokości tego obniżenia sąd będzie rozstrzygał, ale wówczas rolę powoda powinien mieć ten, po czyjej stronie zaszła niemożliwość świadczenia. Wyjątek od zasady stosunkowego obniżenia wprowadzono jednak dla przypadku, gdy wskutek częściowej niemożliwości reszta świadczenia nie przedstawia dla drugiej strony interesu. Przepis ten odpowiada zasadzie, zawartej w art, 1722 k, N,, i jak zaznaczono wyżej, stosowanej i w innych przypadkach, że w razie częściowej niemożliwości druga strona może żądać nawet całkowitego rozwiązania umowy, przyczem sąd musi uwzględniać, czy częściowe spełnienie przedstawia dla drugiej strony interes, Ponieważ k, z. odrzucił interwencję sądu, należało podać kryterjum, od którego zależy prawo wierzyciela odstąpienia od umo-419

﻿wy, i uczyniono to zgodnie z art. 252 zd. 2 k, .z,, gdyż istnieje tu ta sama ratio iuris. Do podobnego rezultatu dochodzi się też na gruncie k, c, a., przyjmując, źe w tym przypadku świadczenie jest niepodzielne i częściowa niemożliwość równa się zupełnej (Klang, do § 1447 pod E, II, 2), Łagodniejsze traktowanie dłużnika, który za niemożliwość świadczenia nie odpowiada, polega według k. z. na tem, że nie jest on obowiązany do naprawienia szkody, jak w przypadku z art. 253. Do art. 268. W artykule tym wypowiedziana jest zasada sur ogać ji, przyjęta powszechnie w dotychczasowem prawie (art. 1303 k. N., § 281 k. c. n,, dla k. c. a. Klang, do § 1447, T. IV, str. 569 pod B i Ehrenzweig, II, 1, § 352, IV, 3). Zasadę surogacji stosuje się także w przypadku niemożliwości świadczenia, za którą dłużnik odpowiada, co podniesiono już wyżej w uzasadnieniu art. 252, DZIAŁ V. Wygaśnięcie lub zmiana zobowiązań ze względu na nadzwyczajne wypadki. Do art. 269. Dotychczas obowiązujące w Polsce kodeksy stały na stanowisku, źe tylko niemożliwość świadczenia, zaszła po powstaniu zobowiązania, może zwolnić dłużnika od zobowiązania w całości lub w części, natomiast wszelkie inne zmiany stosunków,, powodujące, źe dłużnik może spełnić świadczenie tylko z wielkim wysiłkiem lub z wielką dla siebie stratą, może nawet z narażeniem się na ruinę, nie mogą być brane w rachubę, poza wypadkami szczegółowo wymienionemi, jak np, § 321 i 610 k. c, n,, gdyż to naruszyłoby zasadę: pacia sunt servanda i zachwiałoby pewnością obrotu (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 839). Jedynie-420

﻿tylko k. N. przewiduje ogólnie w art. 1184 możność udzielenia dłużnikowi zwłoki przez .sąd „stosownie do okoliczności'\ a k. c, a. przewiduje wpływ zmiany stsmików przy umowie przedwstępnej (§ 936), Konsekwentnie też nie biotą kodeksy w rachubę, źe wskutek zmiany stosunków świadczenie może stać się znacznie łatwiejszem dla dłużnika a nawet, przez znaczną stratę wartości, przyprawić wierzyciela o wielką szkodę, jeżeli wzamian za nie wykonał już lub ma wykonać swoje pełnowartościowe zobowiązanie, Wyjątkowo wychodzą w okresie znacznej dewaluacji pieniądza szczególne ustawy o przerachowaniu zobowiązań, opiewających na zdewaluowaną walutę, tak aby wierzyciel, wobec zasady nominalizmu, nie poniósł zbyt znacznej straty. Praktyka życia wykazuje jednak, że to stanowisko nie da się utrzymać w razie zbyt gwałtownej i nieprzewidzianej zmiany stosunków, gdyż zmuszanie wówczas dłużnika do dokładnego wykonania zobowiązania oraz przerzucanie całego ciężaru dewaluacji świadczenia na wierzyciela sprzeciwiałoby się wymaganiom dobrej wiary, które w myśl obecnych zapatrywań powinny być brane w rachubę przy określeniu sposobu wykonania zobowiązań (art, 189 k. z,), To też w nauce już od czasu glossatorów uznawano wpływ zmiany stosunków na zobowiązania w postaci t, zw. klauzuli rebus sic stantibus, w nowszych czasach, zwłaszcza w okresie wielkiej wojny, wypracowano szereg teoryj, które nawet na gruncie wyżej wspomnianych kodeksów miały uzasadnić dopuszczalność zmiany lub nawet uchylenia zobowiązania wskutek zmiany stosunków, nie powodującej zresztą niemożliwości świadczenia w technicznem znaczeniu. We Francji zyskała największe uznanie teorja nieprzewidzialności (theorie de l’iniprevision (por, Planiol-Ripert, VI, nr, 391 nast, zwłaszcza nr, 396), oparta na art, 1150 i 1134 al, 3 k, N,, w nauce niemieckiej i austrjackiej teorja nadmiernej trudności świadczenia (Unerschwinglichkeitslehre, por, Enneccerus-Kipp-Wolff, I, 2, § 269, I, 2 i Klang, do § 1447 pod A, I, 2), oparta, o ile chodzi o k. c, n,, głównie na § 242, o ile zaś chodzi o k, c, a., na rozszerzającej interpretacji § 1447, t, j, na stosowaniu go także do przypadków t, zw. niemożliwości prawniczej lub gospodarczej, 421

﻿istniejącej wówczas, gdy spełnienie świadczenia natrafia na tak wielkie trudności, że nie można wymagać od dłużnika, aby je spełnił. Teorją nadmiernej trudności świadczenia chroni jednak tylko dłużnika, nie daje natomiast żadnej podstawy do ochrony wierzyciela w razie, gdy wskutek dewaluacji należące mu się świadczenie nie pozostaje w żadnym stosunku do jego świadczenia, W tych przypadkach starano się na gruncie k. c, n, i k, c, a. dopomóc wierzycielowi inną drogą, W nauce i orzecznictwie niemieckiem posługiwano się -zrazu teorją „założenia" („Voraussetzung**) Windscheida, później teorją „podstawy interesu" („Geschaftsgruindlage**) Oertmanna, opartą na § 242 k, c. n, i na przepisach o błędzie, W nauce do k, c, a,, w którym te teorje nie znajdowały dostatecznego oparcia, posługiwano się teorją „typowego założenia" („Typische Voraussetzung“), t, j, nie szczególnego> założenia stron w konkretnym przypadku, które według § 901 k. c, a. nie może być brane w rachubę, lecz ogólnego, tkwiącego implicite w danym typie umowy), opartą na stwierdzeniu istnienia luki w prawie i na -wypełnieniu tej luki analogją z § 1052 i 936 k, c, a, oraz w myśl § 7 k, c, a,, „według naturalnych zasad prawnych** (por. Klang, do § 901 pod B, II). O teorjach tych i stanowisku orzecznictwa, zarówno na gruncie wyżej wymienionych jak i innych ustawodawstw p. Przybylowski: „W-pływ zmiany stosunków na zobowiązania**, Lwów, 1926, Pozostawienie tej kwestji w kodeksie bez rozstrzygnięcia nie wydawało się wskazanem z następujących powodów; 1) Nie przyczyniłoby się to do wzmocnienia zasady „pacta sunt servanda“, gdyż, jak to było i na gruncie dotychczasowych kodeksów, zasady słuszności dobijałyby się uznania najrozmaitszemi drogami, co przyczyniałoby pracy niepotrzebnej sądom w postaci licznych procesów i konieczności szczegółowego uzasadniania wyroków oraz wywoływałoby rozbieżności zależnie od przyjętej przez sądi teorji, 2) Zawsze istniałaby dla sądu możliwość przyjęcia istnienia luki w prawie i co -za tem idzie, -zapełniania jej w sposób, niewyłączający pewnej dowolności, gdy tymczasem jasna norma, dająca sędziemu zarówno wskazówki rozstrzygnięcia jak i zakreślająca granice, do jakich może pójść a przede-422

﻿wszystkiem określająca warunki, w których może uwzględniać zmianę stosunków, zapobiega tej dowolności. 3) Nierozstrzygnięcie tej kwestji w ustawie stanowiłoby zachętę do szukania analogij w innych przepisach i do nadawania im znaczenia, przekraczającego ich właściwy zakres, co w rezultacie prowadzi do rozluźnienia systemu prawnego i powoduje niepewność prawa, W literaturze niemieckiej np, konieczność powoływania się na § 242 doprowadziła do takiego rozdęcia zasięgu tego przepisu, skądinąd słusznego, że zaczynają się podnosić głosy o jego niebezpieczeństwie (por.Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, eine Gefahr fur Recht und Staat, 1933). Na gruncie k. z, należało tego niebezpieczeństwa uniknąć w stosunku do art. 189. Wszelkie dotychczasowe teorje, zwłaszcza te, które powstały 4) na .gruncie k, c, a. i k, c. n., nie dają podstawy do takiego pozytywnego ukształtowania stosunku, jakieby odpowiadało słuszności wobec zmienionych warunków, na ich podstawie można co najwyżej zwolnić dłużnika od świadczenia lub wierzyciela od obowiązku jego przyjęcia, co jednak często nie rozwiązuje kwestji. Z tych powodów Komisja Kodyfikacyjna zatrzymała zawarty już w projekcie wstępnym Tilla i w kontrprojekcie Domańskiego artykuł, określający wpływ nadzwyczajnej zmiany stosunków na zobowiązanie. Jako warunki, w których przepis ten może wejść w zastosowanie, i których ścisłe przestrzeganie jest konieczne, aby przepis ten pozostał rzeczywiście wyjątkowem remendjum i nie zagrażał bezpieczeństwu obrotu, wymienia kodeks; 1, Zmiana stosunków musi mieć charakter nadzwyczajnych wypadków w rodzaju tych, które wymieniono przykładowo. Wśród tych przykładów projekt Komisji Kodyfikacyjnej wymieniał jeszcze przewroty gospodarcze, jednak skreślono to w wyniku obrad konferencji międzyministerialnej, albowiem pojęcie przewrotu gospodarczego jest bardzo rozciągliwe i wprowadzenie go do kodeksu mogłoby dać powód do procesów w razie jakichkolwiek zmian w stosunkach gospodarczych, które są rzeczą normalną i z któremi strony zawsze liczyć się powinny. Oczywiście przez skreślenie tego przykładu nie wyłączono moż-423

﻿liwości stosowania tego artykułu taiKŹe w razie jakichś nadzwyczajnych a głębokich zmian w życiu gospodarczem, ale wówczas sąd musi ocenić, czy zmiana ta może być postawiona narówni z wojną lub klęską żywiołową. Przypadki nadmiernej trudności świadczenia, niespowodowane nadzwyczajnemi wypadkami w rodzaju wymienionych w art, 269, nie podpadają pod ten artykuł, np, śmierć żony komika w dniu, w którym ma występować, Jednak nic nie przeszkadza, by przypadki takie podciągnąć pod pojęcie niemożliwości świadczenia z art, 267 (gdyż np, i choroba dłużnika, uważana za typową niemożliwość ,,logiczną“, często nie jest przeszkodą absolutnie nie do przezwyciężenia, bo- dłużnik może z największym wysiłkiem i z narażeniem życia z łóżka wstać i świadczenie spełnić). 2, Następstwem zmiany stosunków musi być albo nadmierna trudność świadczenia po stronie dłużnika albo świadczenie musi grozić jednej ze stron, dłużnikowi lub wierzycielowi, nadmierną stratą. Nadmierna trudność świadczenia po stronie dłużnika powstaje wtedy, gdy np, spełnienie świadczenia byłoby niebezpieczne dla życia lub zdrowia dłużnika z powodu działań -wojennych lub zarazy w miejscu wykonania. Świadczenie grozi dłużnikowi nadmierną stratą, jeżeli wskutek nadzwyczajnych wypadków nastąpiła znaczna zwyżka cen rzeczy, które ma dostarczyć, czy to bez przerobienia, -czy po przerobieniu, albo powstała konieczność produkowania tych rzeczy samemu drogą bardzo kosztownych urządzeń. Świadczenie grozi wierzycielowi nadmierną stratą, jeżeli wartość tego świadczenia, np. ceny kupna w zdewaluowanym pieniądzu, nie pozostaje w żadnym stosunku do jego świadczenia. W pro-jekcie, przyjętym przez Kolegjum Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej, art. 269 miał na myśli tylko ochronę dłużnika a wierzyciela tylko wtedy, gdy on był zarazem dłużnikiem z umowy wzajemnej (§§ 1 i 4 w brzmieniu projektu). Natomiast interes wierzyciela przy umowach niewzajemnych miał być chroniony szczególnym przepisem przy pożyczce (art, 436), uwzglę-424

﻿dniającym przypadki dewaluacji pieniądza. W wyniku obrad konferencji międzyministerialnej skreślono jednak art. 436 proj. jako nieodpowiedni ze względu na prestiż walutowy państwa, natomiast przeredagowano art, 269 w ten sposób, iż odnosi się on także do przypadku umowy niewzajemnej, gdy świadczenie grozi wierzycielowi nadmierną stratą, 3, Trudność lub strata, połączone ze świadczeniem', muszą być tego rodzaju, że strony nie mogły ich przewidzieć przy zawarciu umowy. Okresy nadzwyczajnych wypadków, które ma na myśli kodeks w art, 269, mogą bowiem trwać bardzo długo i nie można wszystkich umów w tych okresach zawieranych postawić pod znakiem zapytania. Wówczas normalnie strony biorą na siebie ryzyko trudności, stąd wynikających i odpowiednio je kalkulują przy ustalaniu warunków umowy. Dlatego art, 269 można stosować tylko wtedy, gdy .strony zawarły umowę albo przed zajściem nadzwyczajnego wypadku, np, przed wybuchem wojny, którego nie mogły przewidzieć, albo wprawdzie już w okresie wojny lub klęski ale nie mogły przewidzieć jakiegoś konkretnego rodzaju trudności lub strat, jakie stąd później wynikły. Oczywiście w tym drugim przypadku można wymagać szczególnej ostrożności od stron i dlatego przepis ten w tym przypadku bardzo rzadko wejdzie w zastosowanie. Mimo istnienia warunków, wyżej pod 1—3 wymienionych, wpływ zmiany stosunków na zobowiązanie nie ma miejsca z samego prawa, jak np. wpływ niemożliwości świadczenia w myśl art, 267, gdyż po pierwsze ustalenie, czy zachodzą wyżej wymienione warunki, zależy w dużej mierze od oceny opartej na znajomości stosunków, powtóre zaś należy zapewnić, aby wpływ zmiany stosunków na zobowiązanie pozostawał ściśle w granicach słuszności i jaknajmniej naruszał stosunek prawny, wytworzony przez umowę, Dlatego k, z, pozostawia sądowi zarówno ocenę, czy wobec istnienia warunków art, 269 należy wprowadzić zmiany w zobowiązaniach (sąd ,,moźe“,,,, i t, d,), jak i wybór co do rodzaju tych zmian. po-Jako kryterja, któremi sąd powinien się kierować przy wzięciu powyższych decyzyj, podaje kodeks zasady dobrej wiary 425

﻿i interes obu stron (por, Przybylowski, 1, c,, str, 165 i 166). Pierwsze kryterjum jest podyktowane przeświadczeniem, źe cała ta instytucja opiera się w ostatecznej mierze na zasadzie, iż normy etyczne uzupełniają normy prawne i że cały system prawny musi stać w zgodzie z dobremi obyczajami, skutkiem czego w zakresie zobowiązań wola stron nie może przekroczyć granic zakreślonych nietylko przez ustawę i porządek prawny lecz także przez dobre obyczaje, źe jednak w tych granicach musi być szanowana. Drugie kryterjum ma zapobiec wszelkiej jednostronności, mylnie pojętemu humanitaryzmowi i robieniu dobrodziejstw jednej stronie z krzywdą drugiej. Nie można, chroniąc przed rażącą stratą. dłużnika, narażać na takąż stratę wierzyciela, nie można całego ryzyka zmiany stosunków przerzucać na jedną tylko stronę, nie można wreszcie, przez powoływanie się na nadzwyczajne wypadki, zwalniać jednej strony ze skutków nawet tego ryzyka, jakie normalnie każda strona, zaciągając zobowiązanie, płatne w przyszłości, bierze na siebie (por, Przybylowski, 1. c,, str, 154). Co do środków, jakie sąd może zastosować, projekt Komisji Kodyfikacyjnej czynił różnicę między umowami wzajemnemi i niewzajemnemi. Przy umowach wzajemnych sąd mógł albo zwolnić dłużnika w całości lub w części od obowiązku świadczenia, zwalniając odpowiednio wierzyciela od obowiązku świadczenia wzajemnego, albo zmienić treść, czas, miejsce lub sposób świadczenia. Przy umowach niewzajemnych sąd mógł odroczyć tylko dłużnikowi termin spełnienia świadczenia lub rozłożyć dług na raty, a tylko w przypadku pożyczki podwyższyć sumę w warunkach art, 436, W wyniku obrad konferencji międzyministerjalnej uznano rozróżnienie między umowami wzajemnemi i niewzajemnemi za nieodpowiednie, gdyż i przy zobowiązaniach niewzajemnych może zajść sytuacja, w której dla obu stron najwłaściwszem będzie rozwiązanie umowy. Skoro już da je się sądowi, ze względu na nadzwyczajność przypadku, szeroką władzę, nie należy go krępować w szczegółach, gdyż co do szczegółów właśnie powinny rozstrzygać okoliczności konkretnego przypadku, które tylko sąd uwzględnić może. Przepis art, 269 426

﻿§ 4 projektu był reminiscencją art, 1184 k, N,, skoro jednak tkwiąca w tym artykule myśl doznała w k, z, tak szerokiego rozbudowania w odniesieniu do umów wzajemnych, powracanie do niej co do innych umów byłoby anachronizmem. Wreszcie przyjęcie jednej normy dla wszelkiego rodzaju umów uczyniło1 zbędnym osobny artykuł (436 proj.) przy pożyczce, DZIAŁ VI, Dobrowolne zwolnienie z długu i rozwiązanie umowy. Do art. 270. Instytucja zwolnienia z długu, jako jednego ze sposobów umorzenia zobowiązania, znana jest wszystkim kodeksom, dotychczas w Polsce obowiązującym, różnice istnieją tylko co do tego, czy wymagana jest zgoda dłużnika. K, c, n, wymaga wyraźnie w tym względzie umowy z dłużnikiem a zatem jego zgoda, choćby wyrażona w sposób dorozumiany, jest potrzebna (§ 397). K, c, a (§ 1444) i T, X cz, 1 (art, 1547) o wymogu zgody dłużnika nie wspominają, skutkiem czego sprawa w nauce i orzecznictwie jest sporna. Na tle k, c, a, przeważająca nauka wymaga zgody dłużnika (Klang, do § 1444 pod III, 3 c,), na tle T, X cz, 1 również przeważało w nauce zdanie, źe zgoda dłużnika jest potrzebna (Bossowski, str, 188, Meier-Wicyn, wyd, 10, str, 543), natomiast orzeczenie z r, 1880 (Rymowicz-Święcicki, przy art, 1547 pod 1. 2) uważa przyjęcie zwolnienia przez dłużnika za zbędne, jeżeli zwolnienie nie obraża i nie zmienia jego prawa a umowa nie była na piśmie. K. N. nie poda je wogóle definicji zwolnienia z długu a zawiera jedynie w art, 1282 — 1288 normy interpretacyjne co do tego, jakie czynności wierzyciela można uważać za zwolnienie dłużnika oraz jakie są skutki zwolnienia w razie solidarności i poręczenia, jednak w art. 1285 i 1287 mowa jest o zwolnieniu lub skwitowaniu umownem i tak samo nauka i orzecznictwo uważają zwolnienie z długu za umowę (Planiol-Ripert, VII, nr, 1304, Colin-Capitant, II, str, 126), W rezultacie 427

﻿można przyjąć, że mimo różnic w brzmieniu przepisów kodeksowych zgoda dłużnika na zwolnienie z długu wymagana była na całym obszarze państwa. Żąda jej także k. z. szwajc. (art, 115) i proj. fr.-wł. (art. 208), K, z, nie miał tedy powodu wprowadzać zmiany pod tym względem, zwłaszcza, że przemawiają za tem także względy praktyczne, podniesione w motywach do projektu Tilla, a mianowicie potrzeba zapobieżenia temu, aby dłużnik mógł się powoływać na jakiekolwiek, może wobec osób nieinteresowanych wypowiedziane, zrzeczenia się 'wierzyciela. Zgodnie z dotychczasowem ustawodawstwem k, z. nie przesądza' kwestji, czy z wolnienie z długu jest zawsze darowizną i formułuje je jako umowę o charakterze ogólnym, która może mieć różną podstawę prawną. Nie zawiera k. z. reguł interpretacyjnych w rodzaju art. 1282, 1283 i 1286 k, N,, albowiem odnośne kwest je załatwione już są w art. 29 i 222 § 2 k. z. Również przepisy o solidarności i o poręczeniu w związku z ogólnemi zasadami załatwiają kwestje, poruszone w pozostałych artykułach k, N,, dotyczących zwolnienia z długu. Wygaśnięcie zobowiązania następuje przez samo zawarcie umowy o zwolnienie, zaczem w przypadku, gdy zwolnienie jest darowizną, wymóg formy notarjalnej odpada (art, 358 k. z.). Do art 271. Z natury rzeczy (i z art, 55 k, z.) wynika, źe strony, które mogły umowę zawrzeć lub jej nie zawierać, mogse też zgodnie umowę rozwiązać, Z kodeksów w Polsce dotychczas obowiązujących wyraźnie wspomina o tem prawie stron k, N. w art, 1134 al, 2 i T. X cz. 1 art, 1545, nie było jednak co do tego wątpliwości także na obszarze k, c, a, (Ehrenzweig, II, 1, § 353) i k. c. n. [Enneccerus-Kipp-WolH, I, 2, § 297, I, 2), Ponieważ w braku przepisu może powstać wątpliwość, czy rozwiązanie umowy wzajemnej jest jedną czynnością prawną, powodującą jako taka umorzenie wzajemnych zobowiązań, czy też jest kombinacją dwóch umów o zwolnienie z długu a w razie przyjęcia tej drugiej 428

﻿koncepcji mogłyby powstać niepożądane konsekwencje, np. gdyby jedno ze zwolnień było nieważne, k. z. uznaje wyraźnie umowę o rozwiązanie umowy wzajemnej za samoistny sposób umnrzenia zobowiązania, pozostawiając zresztą interpretacji woli stron, czy rozwiązanie działa ex tunc, czy ex nunc. Również nie przesądza k, z, kwestji, czy możliwe jest rozwiązanie umowy wzajemnej ex tunc po zupełnem jej wykonaniu z obu stron, zwłaszcza, że ma ona bardzo małe praktyczne znaczenie. Do art 272, Przepis ten nie ma odpowiednika w kodeksach, dotychczas w Polsce obowiązujących. Wynika jednak z natury rzeczy, że stosunkiem o charakterze ciągłym strony nie mogą być związane w nieskończoność. Jeżeli dotychczas brak takiego przepisu nie sprawiał w praktyce trudności, to działo się to dlatego, źe albo strony przewidywały sposób zakończenia stosunku na żądanie jednej z nich, albo ustawa, regulując tego rodzaju szczególne umowy, zawierała, przepisy o 'ich wypowiedzeniu, jak np, o wypowiedzeniu najmu lub umowy o pracę, o odwołaniu pełnomocnictwa, o odwołaniu lub wypowiedzeniu zlecenia i t. p, Ponieważ jednak mogą się wytworzyć nowe stosunki, nie uregulowane w kodeksie lub ustawie szczególnej, przepis zawarty w art, 272, a przejęty bez zmiany z kontrprojektu Domańskiego, może być pożyteczny na przypadek, gdyby strony same tej kwestji nie uregulowały, zwłaszcza "wobec tego, iż nie da się przewidzieć, czy analogiczne stosowanie przepisów o wypowiedzeniu najmu lub zlecenia będzie zawsze możliwe, DZIAŁ VII. Przedawnienie. K, N. (art, 2219 nast,) i k, c, a, (§ 1451 nast,) normują przedawnienie łącznie z zasiedzeniem jako instytucję, mocą której przez upływ czasu, oznaczonego w ustawie, następuje utrata prawa, a pod pewnemi warunkami zarazem nabycie tego prawa przez inną osobę. Stanowisko to jest przez jednych krytykowane 429

﻿(Motywy do proj, fr,-wł, z r, 1927, str, CVII, § 15, TUI, Objaśnienia do projektu zobowiązań, str, 175) jako łączące ze sobą dwie instytucje, różniące się warunkami, skutkami i charakterem, przez drugich chwalone, jako uwydatniające wspólną podstawę prawno-polityczną tych instytucyj, a mianowicie ulegalizowanie długotrwających stosunków faktycznych, których zgodność z prawem po dłuższym upływie czasu niełatwo da się udowodnić I, (Klang, Kommentar, T, IV, str, 584, Ehr&nzweig, System, § 125, I), Nie wchodząc w te teoretyczne rozważania należy jednak stwierdzić, że ze względów kodyfikacyjnych pożądane jest oddzielne uregulowanie tych instytucyj (podobnie jak np, odszkodowania ex delicto i ex contractu), albowiem niewątpliwie istnieją między niemi istotne różnice pod względem warunków i skutków. To- też nowsze kodeksy, jak k, c, n, lub k, z. szwajc,, normują je oddzielnie, Dla k, iz. było to tem bardziej wskazane, źe instytucja zasiedzenia ma znaczenie w zakresie prawa rzeczowego, które narazie nie jest jeszcze ujednostajnione, podczas gdy główne znaczenie przedawnienia objawia się właśnie przy zobowiązaniach i ujedno-stajnienie prawa zobowiązań bez równoczesnego ujednostajnienia przepisów o przedawnieniu nie byłoby do pomyślenia, W k, c. n, instytucja przedawnienia unormowana jest w części ogólnej, jako- odnosząca się nietylkoi do- zobowiązań lecz i do innych praw (§ 194 nast,), Z natury, rzeczy k, z, mógł uregulować tylko przedawnienie zobowiązań, pozostawiając uregulowanie przedawnienia innych praw odnośnym działom prawa cywilnego i utrzymując narazie w mocy -dotychczasowe przepisy o przedawnieniu innych praw (art, XVIII, XXIII, XXVII § 2 i XXXVIII przep, wprow,). Rozdział I. Przepisy ogólne. Do art. 273. K, N, i T, X cz, 1 mówią o przedawnieniu skarg (art. 2262, 2271 nast, k, N., art, 692 i 694 T, X cz. 1), k, c, a, o przedawnie-430

﻿niu praw (§ 1452, 1479), k. c. n. o przedawnieniu roszczeń (§ 194). Nie wdając się w rozstrzyganie kwestji teoretycznej, co właściwie ulega przedawnieniu, należało dla zakresu k. z. ure' gulować, jaki wpływ wywiera przedawnienie na zobowiązanie. Dlatego k. z, mówi o przedawnieniu zobowiązania, co oczywiście nie przesądza, czy wskutek przedawnienia wygasa prawo, czy roszczenie czy tylko skarga, czy nawet ani jedno ani drugie ani trzecie, a tylko powstaje szczególnego rodzaju zarzut dla zobowiązanego. To ostatnie stanowisko wyda,je się nawet uzasadnione dla dotychczasowych kodeksów, gdyż wszystkie, z wyjątkiem T. X cz. 1, za,wierają postanowienie, źe sąd z urzędu przedawnienia uwzględniać nie może (art. 2223 k, N., § 1501 k. c. a., § 222 k. c. n,), zaś na obszarze obowiązywania T. X cz. 1 takie postanowienie zawierała ros. p. c, w. art. 706. Określenie, jaki wpływ wywiera podniesienie zarzutu przedawnienia na prawo skargi, należy nie do prawa cywilnego lecz do prawa procesowego. Dla zakresu prawa cywilnego ważne jest określenie, jaki wpływ wywiera podniesienie zarzutu przedawnienia (czy też sama możliwość jego podniesienia) na zobowiązanie. Pod tym względem na obszarze k. N., k. c. a, i k. c. n. przyjęta była zasada, że wówczas zobowiązanie przemienia się na zobowiązanie niezupełne (naturalne) Colin-Capitant, II, str. 68 pod 3, '§ 1432 k. c, a,, § 222 ust. 2 k, c. n,, skutkiem czego np. postanowienie § 1451 k, c, a,, źe przedawnienie jest utratą prawa, nie mogło być w całej pełni stosowane do zobowiązań (por. Klang, IV, str. 619 pod II). Wynikałoby stąd, że następstwem przedawnienia wierzytelności jest odpadnięcie możności wymuszenia świadczenia lub odszkodowania za jego niespełnienie, czyli odpadnięcie jednego1 z uprawnień, łączących się z kaźdem pełnem zobowiązaniem. Tem się też tłumaczy, źe niektóre kodeksy mówią o przedawnieniu skargi lub roszczenia, gdyż oba te pojęcia łączą się z wymuszalnością (z reguły sądową) wierzytelności. Uznanie zobowiązania przedawnionego za niezupełne zawarte jest w art. 131 k, z, a w art. 273 kodeks ogranicza się do wypowiedzenia tego, co bez przesądzania kwestyj teoretycznych 431

﻿w ustawie może i powinno być pozytywnie postanowione i co odpowiada dotychczas owemu prawu, przynajmniej na obszarze k. N., k. c. a. i k. c. n,, a mianowicie, źe wskutek przedawnienia wierzytelności dłużnik może się uchylić od świadczenia (§ 1) i że v/ razie sporu uchylenie się to musi nastąpić w postaci zarzutu (§ 2), W projekcie Tilla (art. 196 ust. 2) i kontrprojekcie Domańskiego (art. 304 ust. 2) znajdował się wzorowany na § 224 k. c. n. i art. 133 k, z, szwajc. przepis, że równocześnie z wierzytelnością przedawniają się związane z nią należności uboczne. Przepis ten skreślono jednak w toku drugiego czytania projektu jako zbędny, gdyż wynika to już z charakteru tych należności jako praw zawisłych (por. Ehrenzweig, I, 1, § 134, II przy uw. 7 i 8). Do art. 274. Instytucja przedawnienia wierzytelności istnieje w interesie publicznym (ulegalizowanie długotrwałego stanu rzeczy, utrzymanie spokoju, zapobieganie procesom, przeciwdziałanie niezdrowym zwyczajom kredytowania artykułów konsumpcji), zaczem już z jego istoty wynika, źe nie można zgóry zrzec się przedawnienia. Stwierdza to zresztą wyraźnie k, N. w art. 2220, k. c. a. w § 1502 i k. c. n. w § 225 i za ich przykładem (a także za przykładem art. 141 k. z. szwajc.) czyni to k. z. Według k. c, a, (§ 1502) i k. c, n, (§ 225) nie można także umownie przedłużać terminów przedawnienia (ani w inny sposób przedawnienia utrudniać). To samo przyjmuje nauka i orzecznictwo dla k. N., jako konsekwencję zasady, źe nie można się przedawnienia zrzekać, gdyż inaczej możnaby tę zasadę obchodzić (Colin-Capitant, II, str, 138). Natomiast dozwolone jest według tych ustawodawstw umowne skrócenie terminu przedawnienia § 125, II przy uw. 8), (Colin-Capitant, j, w., Ehrenzweig, I, 1, a k. c. n. nawet wyraźnie tak postanawia (§ 225 zd, 2). Jednak przedawnienia w drodze możliwość umownego skrócenia terminu strony, słabszej ekonoumowy może prowadzić do wyzyskania wzajemnych, jak urnomicznie, np. przy niektórych umowach 432

﻿wa o pracę lub o dzieło, przy umowach ubezpieczenia, przy umowach zawieranych w sposób szablonowy z wielką ilością odbiorców i Ł p. Dlatego słusznie k, z, szwajc, w art, 129 i proj, fr,wł. w art. 235 ust. 2 wyłączają także umowy o skrócenie terminu przedawnienia i czyni to też k, z, Do art. 275, Z zasady akcesoryjności prawa zastawu wynikałoby, że przedawnienie wierzytelności pociągałoby za sobą także przedawnienie prawa zastawu, dla niej istniejącego, czy to ręcznego, czy to hipotecznego lub rejestrowego (por, wyżej uzasadnienie do art, 273 na końcu). Zarówno jednak k. c, a. w § 1483, jak k, c. n, w § 223 ust. 1 a także k, z, szwajc. w art. 140 wyłączają tę konsekwencję w odniesieniu do ręcznego prawa zastawu (k, c. n. także w odniesieniu do innych rodzajów zabezpieczeń, o czerń niżej), zachowując dla wierzyciela prawo zaspokojenia się z zastawu mimo przedawnienia wierzytelności. To samo przyjmuje orzecznictwo dla T. X cz, 1, orz. z r, 1891, nr, 26, por, Klibański, T, III, str. 45 pod. 4. Jest to uzasadnione tem, źe jak długo wierzyciel dzierży przedmiot zastawu, nie byłoby uzasadnione przypuszczenie, stanowiące jedną z podstaw instytucji przedawnienia, źe dług jest już zapłacony, gdyż mało jest prawdopodobne, aby dłużnik, płacąc dług, pozostawił przedmiot zastawu w ręku wierzyciela, Również i to uwzględnić należy, źe zaspokojenie się wierzyciela z zastawu, choćby nawet po upływie czasu przedawnienia, nie jest dla dłużnika tak dotkliwe, jak byłoby dotkliwe dochodzenie jego osobistej odpowiedzialności. Z tych względów k, z, przyjął także to postanowienie, nie wdając się zresztą w teoretyczną konstrukcję tego prawa zaspokojenia się z zastawu, istniejącego dla przedawnionej wierzytelności a mianowicie w kwestję, czy w tym przypadku prawo zastawu istnieje nadal mimo przedawnienia wierzytelności, czy też wierzytelność nie przedawnia się o tyle, o ile nie przekracza wartości przedmiotu zastawu i t. p. Na gruncie k, z,, który mimo przedawnienia uznaje istnienie zobowiązania niezupełnego, najprostszą wydaje się konstrukcja, źe wierzytelność przedawnia się ale pra-433

﻿wo zastawu istnieje nadal, gdyż także i zobowiązania niezupełne mogą być zabezpieczone prawem zastawu. Tę samą zasadę, t j. dalszego istnienia zabezpieczenia rzeczowego mimo przedawnienia wierzytelności, wypowiada k. c. n. w § 223 ust, 1 w odniesieniu do hipoteki, a pr, hip, z r. 1818 w art. 123 i k. c. szwajc. w art. 807 wyłączają wyraźnie przedawnienie wierzytelności, ubezpieczonej hipoteką, w księdze gruntowej uwidocznioną. Sprawa ta przedstawia się jednak inaczej, niż sprawa z zastawem ręcznym, gdyż z jednej strony jest normalnem w praktyce zjawiskiem, źe mimo zapłacenia długu nie następuje jego wykreślenie w księdze gruntowej, bo dłużnik ma i tak rzecz w s wojem władaniu i o wykreślenie się nie troszczy, zatem samo istnienie wpisu nie uzasadnia jeszcze przypuszczenia, że dług zapłacony nie został, z drugiej jednak strony względy wiarygodności ksiąg gruntowych przemawiałyby za wyłączeniem przedawnienia wierzytelności hipotekowanych wogóle. Skutkiem tego sprawa ta musi być załatwiona na innej płaszczyźnie, niż sprawa zastawu ręcznego i dlatego k, z. jej nie porusza, pozostawiając ją prawu rzeczowemu. K. c. n. stosuje odpowiednio zasadę, zawartą w ust. 1 § 223, do zabezpieczeń rzeczowych, polegających na przeniesieniu praw dla zabezpieczenia, jak przelew dla zabezpieczenia a możliwie i przewłaszczenie dla zabezpieczenia (§ 223 ust. 2). Do k, z. takiego postanowienia nie przyjęto, uważając, że te sposoby zabezpieczenia są rzadkie, jeżeli zaś mają miejsce, wystarczy analogiczne stosowanie artykułu 275. Rozdział IŁ Bieg przedawnienia. Do art 276, Przepisy dotychczasowych kodeksów o początku biegu przedawnienia są mniej lub więcej dokładne, mimo jednak różnic w sformułowaniu przyjęta jest na obszarze k. N., k. c. a. i k, c. n. zasada, że przedawnienie rozpoczyna biec od dnia wy-434

﻿magalności wierzytelności, t, j. od dnia, w którym wierzyciel może sądownie domagać się spełnienia świadczenia. Dla k. N. wynika to już z ogólnego ujęcia przedawnienia jako przedawnienia skarg, a skarga może zacząć się przedawniać dopiero od chwili, w której powstała (nata est, por. Planiol-Ripert, VII, nr. 1352, Colin-Capitant, II, str. 138). Ponadto wynika to z art. 2257, który wyraźnie stanowi, że przy zobowiązaniach terminowych i warunkowych przedawnienie nie biegnie przed nadejściem terminu lub spełnieniem się warunku, co tylko tem można wytłumaczyć, źe dopiero z tą chwilą wierzytelność staje się wymagalną. Można więc wysnuć z tego przepisu wniosek a contrario, źe wierzytelności bezterminowe zaczynają się przedawniać od dnia ich powstania, gdyż od tej chwili wierzyciel może już domagać się sądownie ich wykonania (Planiol-Ripert, T. VII, nr. 1352 in fine). Podobnie przepis § 1478 zd. 2 k. c. a., głoszący, że do przedawnienia wystarcza nieużywanie przez lat 30 prawa, które jako takie mogłoby już być wykonane, rozumiany jest w odniesieniu do wierzytelności w ten sposób, źe przedawnienie rozpoczyna się z chwilą, gdy można wytoczyć pozew (t. j, wykonać roszczenie), a więc przy wierzytelnościach bezterminowych z chwilą ich powstania, przy terminowych lub warunkowych z chwilą nadejścia terminu lub spełnienia się warunku (Klang, doi § 1478 pod III, B.), K. c. n. postanawia, w związku ze swoją koncepcją przedawnienia roszczeń (§ 194), źe przedawnienie rozpoczyna się z chwilą powstania roszczenia (§ 198 zd. 1). Nie jest to zupełnie jasne, gdyż niewiadomo, czy przy wierzytelnościach terminowych lub warunkowych roszczenie powstaje dopiero z nadejściem terminu lub spełnieniem się warunku, czy też powstaje odrazu a tylko jego wykonalność jest odroczona. W nauce przeważa to ostatnie zapatrywanie, wskutek tego jednak konieczne jest tłumaczenie przepisu § 198 zd. 1 w ten sposób, źe ma on na myśli tylko powstanie wykonalnego (zapadłego) roszczenia (Enneccerus-Kipp-WolH, I, 1, § 213 pod a). Takie znaczenie tego przepisu uzasadniane jest też historją jego powstania, wskazującą na to, że nie chciano zmieniać zasady prawa pospolitego, iź przedawnienie rozpoczyna się dopiero wtedy, gdy ,,actio est nata“ ( Staudinger, 435

﻿do § 198). Co do T. X cz. 1, to, podobnie jak według k. N., związanie początku przedawnienia z dniem wykonalności wierzytelności, t. j. możności sądowego jej dochodzenia, wynikałoby już z ujęcia przedawnienia wogóle jako przedawnienia skarg (art. 692 i 694). Jednak art. 1549, obowiązujący ostatnio w brzmieniu rozp. Prez. z 21,X. 1932 r,, Dz. U. R. P. poz. 772, jest niejasny, gdyż mówi o terminie, wyznaczonym do ukończenia działania umowy, jako o początku przedawnienia (zapewne chodzi o zobowiązania umowne terminowe) a ponadto stanowi, że przy zobowiązaniach bezterminowych przedawnienie zaczyna biec dopiero od chwili zażądania zapłaty. W rezultacie przyjęte jest w orzecznictwie zapatrywanie, źe przedawnienie rozpoczyna się dopiero z chwilą pogwałcenia prawa, a zatem przy zobowiązaniach terminowych z chwilą nadejścia terminu, przy bezterminowych z chwilą zażądania spełnienia świadczenia (gdyż przez niewykonanie zobowiązania z nadejściem terminu lub na żądanie następuje dopiero pogwałcenie prawa, orz. senatu cyw. z r, 1891, nr. 35, Ry~ mowicz i Święcicki przy art. 1549 teza 15). Okazuje się z tego, źe różnica między systemem k. N., k. c, a i k. c. n. z jednej a systemem T. X cz, 1 z drugiej strony objawia się tylko przy zobowiązaniach bezterminowych: według pierwszych trzech kodeksów decyduje chwila wykonalności, według czwartego chwila opóźnienia. System T. X cz. 1 jest jednak sprzeczny z istotą przedawnienia, jako instytucji służącej do tego, aby po dłuższym upływie czasu zwolnić dłużnika od poszukiwań ze strony niedbałego wierzyciela, któremuby nawet nie mógł przedstawić z łatwością dowodów na spełnienie świadczenia. Wierzyciel, nie upominając się, mógłby przedłużać oblig w nieskończoność, czemu zresztą uwaga do art. 1259 T. X cz, 1 zapobiega tylko w niedostatecznej mierze. Z tych względów k. z,, podobnie jak k. z, szwajc. w art. 130, przyjął jako początek przedawnienia chwilę wymagalności (zapadłości) zobowiązania, co, jak przedstawiono wyżej, odpowiada dotychczasowemu prawu na obszarach k. N., k, c, a. i k. c. n, a nie wywołuje tych wątpliwości, jakie mogą powstać na gruncie § 198 zd. 1 k, c, n. 436

﻿Pojęcie wymagalności wierzytelności w rozumieniu art. 276 nie pokrywa się jednak w zupełności, podobnie jak to ma miejsce, jakkolwiek z innym rezultatem, co do art, 211 § 3, 248 i 437 § 2, z pojęciem wymagalności w rozumieniu art. 192, t, j. chwili, w której dłużnik ma spełnić świadczenie, gdyż musi być brane w związku z istotą przedawnienia, jako instytucji, skutkującej pozbawienie wierzyciela uprawnienia sądowego wymuszenia świadczenia (por, wyżej uzasadnienie do art, 273), Z tej istoty przedawnienia wynika bowiem, źe wierzyciel nie może być tego uprawnienia pozbawiony, zanim mógł je wykonać. Do tej niedopuszczalnej konsekwencji prowadziłoby jednak pojmowanie wykonalności wierzytelności z art. 276 w rozumieniu art. 192, zawsze jako dnia, w którym dłużnik obowiązany jest spełnić świadczenie, przy zobowiązaniach polegających na nieczynieniu. tych przypadkach bowiem obowiązek świadczenia (nieczynienia) powstaje już z chwilą powstania zobowiązania ale dopóki dłużnik ten obowiązek spełnia, wierzyciel nie może skorzystać z uprawnienia do wymuszenia świadczenia, uprawnienie to staje się aktualnem dopiero z chwilą, gdy dłużnik przeciwdziała obowiązkowi nieczynienia i dopiero z tą chwilą zaczyna biec przedawnienie. K, c. n, zawiera co do tego wyraźne postanowienie w § 198 zd. 2, jednak niema co do tego wątpliwości także na obszarze k. N., k. c. a, i T, X cz. 1 (por, Baudry-Lacantinerie et Tissier. De la Prescription, wyd. 3, nr. 383, Klang, do § 1478 pod III, B. 1, a, Bossowski, str, 80) i dlatego nie uznano za potrzebne wprowadzać takiego wyraźnego postanowienia do k. z., zwłaszcza, źe jak długo dłużnik spełnia świadczenie nieczynienia, można w tem upatrywać uznanie z jego strony, które i tak przerwałoby przedawnienie w myśl art. 279 aL 1. Natomiast uznano za potrzebne postanowienie na przypagdy chodzi wprawdzie o zobowiązanie bezterminowe ale dek, takie, które nie jest wymagalne odrazu, jak w przypadkach z art. 192 § 2, lecz staje się wymagalnem dopięto na żądanie, t. j. po wypowiedzeniu przez wierzyciela, albo wskutek uchylenia się wierzyciela od umo^vy, Praktyczne znaczenie takich zobowiązań polega na tem, źe dłużnik nie ma prawa świadczyć przedtem, 437 j.

﻿zanim wierzyciel świadczenia zażąda, lub w inny sposób, np, przez uchylenie się od umowy, wymagalność świadczenia spowoduje, W tych przypadkach jednak wierzyciel, nie składając odpowiedniego oświadczenia woli, mógłby w nieskończoność odraczać początek przedawnienia, co pozostawałoby w sprzeczności z zadaniem tej instytucji. Dlatego słusznie k. c. n, w §§ 199 i 200 i k, z, szwajc, w art, 130 ust, 2 łączą w tych przypadkach początek biegu przedawnienia z chwilą, gdy wierzyciel mógł złożyć odnośne oświadczenie woli i za tym przykładem idzie k, z. Ponieważ mogą tu zachodzić różne przypadki, ujęcie w art. 276 k. z, jest szersze, niż w k. z, szwajc. a nawet w k. c. n. Natomiast uznano za zbędne postanowienie zawarte w § 199 zd, 2 k, c. n., jako rozumiejące się samo przez się i zbytnio kazuistyczne. Do art. 277. Instytucja wstrzymania przedawnienia, polegająca na tem, że przez czas istnienia szczególnych okoliczności przedawnienie nie biegnie a zatem nie może się w tym czasie rozpocząć, a jeżeli się rozpoczęło przedtem, to przestaje biec i reszta terminu przedawnienia musi upłynąć dopiero po ustaniu tych szczególnych okoliczności, znana jest wszystkim kodeksom, obowiązującym dotychczas w Polsce, różnice istnieją jedynie co do określenia stanu faktycznego, powodującego wstrzymanie przedawnienia. Jako takie stany faktyczne występują w szczególności: 1. Stosunek między rodzicami a dziećmi (§ 1495 k. c. a, i § 204 k, c, n,). Jako uzasadnienie podaje się to, iż między osobami, złączonemi stosunkiem pietyzmu i zwykle wspólnie mieszkającemi, nie powinno dochodzić do sporów, koniecznych w celu przerwania przedawnienia, lecz sprawy te, o ile nie będą przedtem załatwione w zgódnem porozumieniu, powinny być regulowane po ustaniu tego stosunku pietyzmu. Według k, c. a. ten szczególny stosunek pietyzmu istnieje przez czas, gdy dzieci pozostają pod władzą ojcowską lub opiekuńczą, według k, c, n. przez czas małoletności, co w rezultacie wychodzi na to samo. Wstrzymanie 438

﻿dotyczy zarówno roszczeń rodziców do dzieci jak i dzieci do rodziców. Przeciw temu ujęciu sprawy przemawia to, że stanowisko obu stron nie jest tu równe, gdyż jeżeli dzieci są wierzycielami, wchodzi ponadto w rachubę timor reverentialis, który utrudnia im prowadzenie procesu przeciw rodzicom. Ponadto sama chęć unikania procesów między rodzicami a dziećmi nie jest argumentem przekonywającym, gdyż raczej procesy takie po dojściu dzieci do pełnoletności są źródłem niesnasek w rodzinie, bo już wówczas dzieci same je prowadzą, podczas gdy przedtem działają ich przedstawiciele ustawowi lub kuratorowie ad hoc. Dlatego za słuszniejsze należy uznać stanowisko tych kodeksów, które biorą tylko dzieci w ochronę, t. zn, wprowadzają wstrzymanie przedawnienia wierzytelności dzieci do rodziców, jak długo pozostają pod ich władzą i winne są im szczególne uszanowanie. K. N, (art. 2252) i T. X cz. 1 (załącznik do art. 694, uwaga pod 2) wprowadzają wstrzymanie przedawnienia wierzytelności małoletnich nietylko wobec rodziców lecz także wobec innych osób, a to ze względu na sam stan małoletności, O tym stanie faktycznym będzie mowa w uzasadnieniu do art. 278, tu jedynie zaznaczyć należy, źe tak szeroko pojęta ochrona uczyniła na obszarze T. X cz. 1 zbędnem szczególne postanowienie o wstrzymaniu przedawnienia wierzytelności dzieci do rodziców, jednak na obszarze k. N. nie czyni ona w zupełności zadość postulatowi ochrony małoletnich dzieci, mających wierzytelności do rodziców, gdyż nie odnosi się do przedawnień krótkich z art. 2271 — 2277 (art. 2278 k, N,), Z tych względów wskazane jest oddzielne uregulowanie wstrzymania opartego na samym fakcie niewłasnowolności wierzyciela i wstrzymania, opartego na fakcie poddania go władzy rodzicielskiej dłużnika. Ten drugi stosunek uwzględnia k, z, w art. 277 al 1, za wzorem k. z, szwajc. art. 134 al 1. Nastąpiło przez to ścieśnienie zasady, zawartej w §§ 1495 k, c. a, i 204 k, c. n. do właściwej granicy. Przeciw stosowaniu wstrzymania także do wierzytelności rodziców do dzieci małoletnich lub tylko pozostających pod ich władzą przemawia także wzgląd na interes tych dzieci, gdyż wcześniejsze przedawnienie wychodzi tylko na ich korzyść. 439

﻿2, Stosunek między opiekunami a pupilami (§ 1495 k. c, a. i § 204 k, c, n<). Wszystkie w Polsce dotychczas obowiązujące kodeksy zajmują tu takie same stanowisko, jak co do stosunku między rodzicami a dziećmi, zaczem to, co przytoczono wyżej pod 1, ma tu pełne zastosowanie, W rezultacie k, z, ograniczył się również za wzorem k, z, szwajc, (art, 134) do wprowadzenia wstrzymania przedawnienia wierzytelności osób, pozostających pod władzą opiekuńczą lub kuratelarną do osób i władz, sprawujących opiekę lub kuratelę (art. 277 aL 2), 3. Stosunek między małżonkami (art. 2253 k. N,, § 1495 k, c. a,, § 204 k, c, n»), Nie uzna je tego stosunku za powód wstrzymania przedawnienia tylko T. X cz, 1, nie jest to jednak słuszne, gdyż tu rzeczywiście wzgląd na stosunek pietyzmu i potrzebę unikania procesów, przy równości stanowiska obu stron, powinien mieć znaczenie. Dlatego k. z,, stosując się do większości ustawodawstw, dotąd w Polsce obowiązujących, wprowadza ten powód wstrzymania do art, 277 al, 3, podobnie jak k, z, szwajc. w art, 134 al, 3, 4, Niemożliwość sądowego dochodzenia wierzytelności z powodu zawieszenia wymiaru sprawiedliwości lub siły wyższej (§ 1496 k, c, a,, § 203 k, c, n,), K, c, a. uwzględnia tylko zawieszenie wymiaru sprawiedliwości, z czem stawia się narówni niemożność skomunikowania się z sądem (Klang, do § 1496 przy uw, 14), k. c, n, uwzględnia także i siłę wyższą, jednak z tem ograniczeniem, źe przeszkody te, t. j, zawieszenie wymiaru sprawiedliwości lub siła wyższa, muszą zajść w ciągu ostatnich sześciu miesięcy przedawnienia. W k, N, brak podobnego przepisu, jednak orzecznictwo uzna je tę ogólną przyczynę wstrzymania przedawnienia ze względów słuszności, w myśl dawnej zasady; contra non valentem agere non currit praescriptio (por, Josserand, I, nr, 1593,Planiol-Ripert, VII, nr, 1379). Natomiast w nauce francuskiej to stanowisko jest krytykowane, jako grożące zbytniem rozszerzeniem powodów wstrzymania wbrew celom przedawnienia, podyktowanym interesem publicznym (ulegalizowanie długotrwałego stanu faktycznego), Na tle k, N, krytyka jest 440

﻿zrozumiała, zwłaszcza wobec tego, że skutkiem braku tekstu podciągano pod zasadę: contra non valentem... także przypadki takie, jak niezawiniona nieznajomość prawa lub nieobecność (co k. c. a. czyni nawet wyraźnie w § 1496). W rezultacie nauka francuska uważa za właściwsze regulowanie tej sprawy szczególnemi ustawami, jakie też w praktyce wydawane są w okresach wojennych lub trudności gospodarczych co do wstrzymania przedawnienia wierzytelności lub pewnych ich rodzajów a pozaiem w postaci przywrócenia do pierwotnego stanu decyzją sędziego (por. oprócz JosserancTa i Planiol’a-Ripeti’a, j. w. jeszcze Colin-Capitant, I, str. 899). Nie zna też tej przyczyny wstrzymania przedawnienia T. X cz. 1 a jedynie wprowadza w zał. do art, 694 pod 4 wstrzymanie na czas nieobecności osób wziętych do niewoli lub przebywających na wyprawach wojennych zagranicą, jeżeli dla nich wprowadzono rnoratorjum szczególną ustawą. Również proj. fr.-wł, nie przyjął ogólnego1 wstrzymania przedawnienia z powodu wstrzymania wymiaru sprawiedliwości lub siły wyższej a jedynie wstrzymuje bieg przedawnienia przeciw osobom zmobilizowanym i postawionym z niemi narówni (art. 242 al. 2). Również nie uwzględnia siły wyższej a w szczególności też wstrzymania wymiaru sprawiedliwości k. z, szwajc., który wspomina tylko w art. 134 pod 6 o niemożliwości dochodzenia wierzytelności przed sądem szwajcarskim, przez co rozumiane są przypadki, gdy dłużnik ma miejsce zamieszkania zagranicą lub korzysta z eksterytorjalności (Oser, do art. 134 i Rossę!, Manuel, I, nr, 284 pod 6), jednak ten ostatni krytykuje to stanowisko, o ile chodzi o nieuwzględnienie siły wyższej (j. w, nr, 283 in fine). O ile chodzi o zawieszenie wymiaru sprawiedliwości lub (innego rodzaju) siłę wyższą, Komisja Kodyfikacyjna uznała za stosowne, zgodnie z proj. Tilla i kontrprojektem Domańskiego, wprowadzić wyraźnie tę przyczynę wstrzymania, jako odpowiadającą słuszności. Pozostawianie tej .sprawy tylko ustawom szczególnym nie jest właściwe, gdyż po pierwsze może chodzić tylko o przyczyny lokalne, np, powódź, a powtóre niezawsze ustawa szczególna wychodzi na czas a zanim wyjdzie, istnieje nie-441

﻿pewność prawa. Względy słuszności będą niekiedy działać z taką siłą, źe nawet w braku przepisu sądy mogą stosować zasadę: contra non valentem agere,,, a to jest niebezpieczne, gdyż przez raz otwartą bramę mogą się wciskać do orzecznictwa inne powody, jak tego dowodzi praktyka francuska, jak np. przypadek nieznajomości prawa. Z tych względów przyjęto zasadę, zawartą w § 203 k, c. n. (uznaną także po części w § 1496 k. c. a.) z tą tylko różnicą, źe opuszczono wymóg, aby przeszkoda zaszła w ostatnich sześciu miesiącach przedawnienia, gdyż normalnie sprawa będzie i tak uregulowana szczególnemi ustawami a pozatem przy przedawnieniach krótkich mogłoby to spowodować zbytnie ograniczenie wierzyciela. Powinien wystarczyć ogólny przepis art. 189, źe zobowiązania należy wykonywać w sposób odpowiadający wymaganiom dobrej wiary i art. 135 o odszkodowaniu za nadużycie prawa, gdyż tylko sąd w konkretnym przypadku może ocenić, czy ten, kto powołuje się na wstrzymanie przedawnienia, które miało miejsce w początkowym okresie przedawnienia, wykracza przeciw powyższym zasadom. Nie przyjęto natomiast do k. z. nieobecności w kraju, jako powodu wstrzymania biegu przedawnienia, gdyż przy dzisiejszym rozwoju stosunków międzynarodowych i prawa prywatnego i procesowego międzynarodowego potrzeba takiego- wstrzymania, pomijając okresy wojenne, mające charakter siły wyższej, nie istnieje. 5. K. N. zna jeszcze szczególne przypadki wstrzymania przedawnienia przeciw mężatce (art. 2255 i 2256) oraz przeciw spadkobiercy beneficjalnemu (art. 2258) a k. c. n, szczególne przypadła wstrzymania przedawnienia roszczeń, należących do masy spadkowej lub przeciw niej zwróconych (§ 207). Ponieważ przepisy te były w prawie dotychczasowem odosobnione i pozostają w związku z prawem majątkowem małżeńskiem i spadkowem, co do których niewiadomo, jakie stanowisko zajmie polski kodeks cywilny, przeto nie przyjęto ich do k, z. Pozatem praktyczna -doniosłość przepisów art. 2255 i 2256 k, N. dla właściwego przedawnienia jest wątpliwa, gdyż raczej dotyczą one za-442

﻿siedzenia, zaś potrzeba i racja przepisu art, 2258 k, N, jest przedmiotem krytyki nawet w nauce francuskiej (Planiol-Ripert, VII, nr, 1378), Do art 278, K. N, (art. 2252) i T, X cz. 1 (zał, do art. 694 pod 2) wprowadzają wstrzymanie przedawnienia przeciw małoletnim i bezwlasnowolnym, bez względu na to, czy mają przedstawicieli ustawowych czy nie, aż do chwili uzyskania pełnoletności lub własnowolności, Tak daleko idący przywilej, zatrzymany także w proj. fr.-wł. (art. 242 al, 1), nie jest uzasadniony, gdyż skoro jest przedstawiciel osoby, niezdolnej do działania lub w niej ograniczonej, może on i ma obowiązek dochodzić praw osoby reprezentowanej i względy, uzasadniające przedawnienie w interesie publicznym, mają tu pełne zastosowanie. Dlatego słusznie k. c, a. (§ 1494) i k. c, n, (§ 206) uważają wstrzymanie przedawnienia za uzasadnione tylko w tym przypadku, gdy niema przedstawiciela ustawowego. Pomiędzy k, c. a. a k, c, n, istnieje jeszcze ta różnica, że k, c. a,, oprócz wstrzymania biegu przedawnienia przez cały czas braku przedstawiciela, wprowadza jeszcze dalsze udogodnienie w postaci wstrzymania zakończenia przedawnienia w tym przypadku, gdyby przedawnienie, rozpoczęte i biegnące przez pewien czas przed zajściem przeszkody, po doliczeniu czasu po jej usunięciu, miało się zakończyć wcześniej, niż po upływie dwóch lat od ustania przeszkody, a to aź do upływu tych dwóch lat, natomiast k. c, n. nie stosuje w tym przypadku wogóle wstrzymania biegu przedawnienia lecz zadawala się wstrzymaniem jego zakończenia i to tylko do sześciu miesięcy po ustaniu przeszkody. K. z, poszedł za przykładem k, c, n,, albowiem stanowisko to czyni z jednej strony zaniewłasnowolnej, z drugiej dość słusznemu interesowi osoby jednak strony ogranicza tę ochronę do rzeczywistej potrzeby, t. zn. do zapewnienia, by przedstawiciel ustawowy lub sam bezwłasnowolny po ustaniu tej bezwłasnowolności miał czas przerwać przedawnienie przez wytoczenie powództwa. Jedynie tylko uznano za stosowne, podczas superrewizji projektu drugiego czy-443

﻿tania, przedłużyć czas, przed upływem którego przedawnienie nie może się skończyć po ustaniu przeszkody, do jednego roku a w wyniku obrad konferencji międzyministerjalnej przedłużono go, za Wzorem k. c. a,, do dwóch lat. Podobne wstrzymanie zakończenia przedawnienia do upływu dwóch lat po ustaniu przeszkody zna T. X cz. 1 w zał. do art, 694 w odniesieniu do małoletnich, którzy nabyli wierzytelność w drodze spadku lub między żyjącymi i muszą sobie dać doliczyć czas przedawnienia, jaki biegł przeciw ich poprzednikowi. Wobec panującej dotychczas na obszarze k, N, i T. X cz. 1 zasady całkowitego wstrzymania przedawnienia przez czas ma< łoletności lub ubezwłasnowolnienia uznano za stosowne w § 1 wyraźnie zaznaczyć zmianę stanowiska w k, z. Przepis zawarty w § 3 jest naturalną konsekwencją zasady, zawartej w § 2, wypowiedzianą wyraźnie w k, c. n, a przyjmowaną także w drodze interpretacji na terenie k, c, a. (por, Klang, do § 1494 przy uw, 18). Do art. 279, Instytucja przerwania przedawnienia, polegająca na tem, źe wskutek pewnych zdarzeń cały dotychczasowy bieg przedawnienia zostaje utracony i przedawnienie musi zacząć się na nowo, znana była dotychczasowemu prawu na całym obszarze Państwa. Również wszędzie występowały, jako zdarzenia, powodujące przerwanie: uznanie (wyraźne lub dorozumiane) zobowiązania przez dłużnika i dochodzenie sądowe wierzytelności przez wierzyciela (art, 2244, 2274 ust, 2 i 2248 k. N., § 1497 k. c, a,, §§ 208, 210 i 220 k, c, n„ art. 694 wraz z załącznikiem, 1549 i 1550 T. X cz, 1). Co do uznania wszędzie przyjęte jest, że wystarcza uznanie dorozumiane, Wyraźnie podnosi to k. c, a, a dla k. c, n, wynika to z przykładów, wymienionych w § 20'8, Również T, X cz, 1 ma na myśli w art. 1550 dorozumiane uznanie długu. Ponieważ nie było co do tego wątpliwości także na gruncie k, N«, który mówi tylko o uznaniu (por, Planiol-Ripert, VII, nr. 1366), a dla k, z, możliwość uznania dorozumianego wynika z art, 29, 444

﻿przeto skreślono w toku obrad jako zbędne zarówno podawanie przykładów dorozumianego uznania, jak w k. c, n» (i k, z, szwajc, art. 135 aL 1), jak wyraźną wzmiankę o uznaniu wyraźnem lub dorozumianem, jak w k, c, a. Co do sądowego dochodzenia wierzytelności, to jakkolwiek k. c, a, i T. X cz. 1 mówią tylko o wytoczeniu powództwa, orzecznictwo oraz ustawy szczególne rozszerzyły to także na inne sposoby przymusowego dochodzenia wierzytelności, jak kroki egzekucyjne, przypozwanie (w prawie austrjackiem tylko w post, wekslowem, Ehrenzweig, I, 1, § 133, II pod 6), zgłoszenie w postępowaniu upadłościowem, wdrożenie przepisanego dla niektórych wierzytelności postępowania administracyjnego i in, K. N. wymienia pozew, nakaz lub zajęcie, jednak w proj. fr.-wt dodano jeszcze wszelkie akty, skutkujące postawienie dłużnika w zwłoce oraz, jeżeli ustawa wymaga wezwania w celu pojednania jako czynności poprzedzającej pozew, wezwanie lub dobrowolne stawiennictwo w celu pojednania (art, 243). Współczesny rozwój najrozmaitszych form postępowania w celu ułatwienia wierzycielowi dochodzenia wierzytelności, zwłaszcza przez zastąpienie sądu innemi czynnikami, jak sądy polubowne lub urzędy rozjemcze, nakazuje rozszerzenie rodzajów czynności wierzyciela, skutkujących przerwanie przedawnienia, zwłaszcza, że przez to umożliwia się wierzycielowi korzystanie z tych innych dróg bez obawy narażenia się na przedawnienie mimo niewytoczenia powództwa, co wychodzi i na korzyść dłużnika i przyczynia się do odciążenia sądów. Dlatego k, z. ujmuje, za wzorem k, c, n,, przyczyny przerwania przedawnienia przez czynność wierzyciela możliwie szeroko, uważając za wystarczające, aby czynność dowodziła poważnego zamiaru dochodzenia wierzytelności i nastąpiła w postępowaniu przed właściwemi czynnikami, tak, aby czas spełnienia tej czynności dał się łatwo stwierdzić a przeprowadzenie sprawy było zapewnione. Czynności te wymienia k, z, w § 2 art, 279 (przyczem w wyniku obrad konferencji międzyministerjalnej dodano jeszcze zgłoszenie wierzytelności z tytułu umowy o pracę u inspektora pracy), ponadto jednak k, z,, licząc się z możliwością powstania nowych organów i form postępowania 445

﻿w celu ustalania, zabezpieczania i ściągania wierzytelności, zawiera ogólną klauzulę na końcu artykułu, Kwestja wniesienia pozwu przed sąd niewłaściwy, traktowana w różny sposób w dotychczasowem prawodawstwie (por, z jednej strony art, 2246 k. N., z drugiej § 212 k. c. n. i Staudinger, do § 209 pod 1, d, oraz Klang do § 497 pod IV, C, 2), załatwiona jest artykułem VI § 1 przep. wprow. k, p, c,, zaczem k, z. zajmować się nią nie potrzebował. Według k, N. i k. c, a. wniesienie pozwu powoduje przerwanie przedawnienia tylko pod warunkiem, źe sprawa będzie przez wierzyciela należycie popierana i doprowadzi do korzystnego dlań wyroku (art 2247 k, N. i § 1497 k. c, a,). Wynika stąd, źe w razie odrzucenia pozwu z powodów formalnych, cofnięcia pozwu, dopuszczenia do spoczywania, wyroku oddalającego, przerwanie uważa się za niebyłe. Na tle T, X cz. 1 orzecznictwo przyjmowało, źe cofnięcie pozwu lub odrzucenie pozwu z powodu niewłaściwości lub z przyczyn merytorycznych czyni przerwanie niebyłem, z wyjątkiem przypadku, gdy sąd, oddalając powoda, zastrzegł mu prawo wniesienia pozwu na nowo, źe natomiast niepopieranie wniesionego pozwu nie niweczy z reguły dokonanego przerwania a tylko od chwili zaprzestania popierania sporu zaczyna biec nowe przedawnienie (Klibański, I, str. 358, Rymowicz-Swięcicki, II, str. 408, teza 19, 22 i 23), System ten ma niedogodności, niewiadomo dlaczego wyrok oddalający z powodów merytorycznych ma unicestwiać przerwę, skoro i tak dłużnik na przedawnienie powoływać się już nie potrzebuje, bo ma zarzut rzeczy osądzonej. Niewiadomo, kiedy należy przyjąć nienależyte popieranie sporu, czy np. wystarczy jedno omieszkanie. Wreszcie system ten nie godzi się z zasadą, przyjętą przez k, N. i przep, wprow, k. p. c,, źe pozew przed sąd niewłaściwy przerywa przedawnienie, gdyż konsekwentnie, jeżeli nastąpi odrzucenie pozwu z powodu niewłaściwości, należałoby uważać przedawnienie za niebyłe. W k, c. n. zarzucono ten system ale nie w zupełności. Mianowicie według § 212, 213, 214 ust. 2, 215 ust. 2 i 216 przerwanie uważa się za niebyłe, jeżeli pozew zostanie cofnięty albo oddalony wyrokiem z powodów 446

﻿formalnych, t, j. nie rozstrzygającym przedmiotu samej sprawy, np. z powodu niewłaściwości sądu, jeżeli ustaną skutki zawiśnięcia sporu po doręczeniu nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczem, w razie cofnięcia zgłoszenia w upadłości lub niewniesienią pozwu o wierzytelność w ciągu 6 miesięcy od ukończenia procesu, w którym nastąpiło przedstawienie do potrącenia lub przypozwanie, albo jeżeli wniosek egzekucyjny zostanie cofnięty lub środek egzekucyjny zostanie uchylony. Jednak i w tym ograniczonym zakresie możność uznawania przerwania przedawnienia za .niebyłe ex post nie wydaje się pożądaną, gdyż wprowadza niepotrzebne komplikacje.- Skoro np. wierzyciel wniósł pozew, dłużnik powinien się liczyć z tem, źe będzie musiał dowodzić spełnienia świadczenia, jeżeli następnie wierzyciel cofa pozew, nie zrzekając się roszczenia, widocznie potrzebuje pewnego czasu do zebrania środków dowodowych lub liczy na ugodowe załatwienie sprawy, nie powinno go się więc zmuszać do tego, aby jaknajrychlej znowu występował z pozwem, aby nie dopuścić do przedawnienia. Nie wyda je się też słusznem narażanie wierzyciela na upływ przedawnienia wskutek tego, że pozew, na czas wniesiony, odrzucony zostaje z powodów formalnych, gdyż wierzyciel na tych kwestj ach formalnych zwykle się nie zna. Dlatego k. z. postępuje wzorem k. z, szwajc, (art. 135 i 137) i przyznaj e czynnościom wierzyciela, wymienionym w art. 279 al. 2, skutek bezwarunkowy, a natomiast nienależyte popieranie sporu uwzględnia w art, 280 w ten sposób, iż wówczas nowe przedawnienie zaczyna biec wcześniej. Do art 280. Z natury rzeczy wynika, że po przerwaniu przedawnienie zaczyna biec na nowo, chodzi tylko o to, czy nowy bieg zaczyna, się natychmiast po zajściu zdarzenia, powodującego przerwanie, czy też istnieje okres przerwy, po którym dopiero rozpoczyna się nowy bieg przedawnienia. W k. N., k, c. a, i T, X cz. 1 nie było co do tego wyraźnego przepisu. Na tle k, N. przyjmowano, że jeżeli przerwanie nastąpiło przez uznanie lub nakaz (commen-447

﻿dement), nowy bieg rozpoczyna się natychmiast, jeżeli zaś nastąpiło przez wniesienie pozwu lub zajęcie, przerwa trwa do końca postępowania, bo każdy akt postępowania odnawia przerwanie. Dopiero od wydania korzystnego dla wierzyciela wyroku lub od ostatniej jego czynności w postępowaniu egzekucyjnem zaczyna biec nowe przedawnienie, gdyby zaś w toku postępowania nastąpiły fakty, wymienione w art, 2247, przerwanie uważa się za niebyłe {Planiol-Ripert, VII, nr. 1369). Tak samo przyjmowano na tle k, c, a. (Ehrenzweig, I, §§ 131 i 133, II, 1, TUI, Prawo Prywatne Austr., III, str, 314). Co do wyroków stanowisko to znajduje zresztą poparcie w rozporządzeniu Min, z 21 lipca 1858 o przedawnieniu wierzytelności, ustalonych wyrokiem. Na tle T, X cz. 1 uznawano również, że w razie przerwania przedawnienia przez wniesienie skargi powstaje przerwa trwająca albo do ostatniej czynności wierzyciela, który następnie zaniechał popierania sporu, albo do chwili wydania wyroku zasądzającego (dod. do art, 694 pod 6 i orz, z r, 1897, nr, 42, cyt, u Rymowicza i Święcickiego, str, 408 teza 19), K, c, n, wprowadza wyraźnie przerwę przedawnienia w przypadkach, w których przerwanie następuje przez wniesienie pozwu, przypozwanie, podniesienie zarzutu potrącenia w procesie lub zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowem oraz przez analogiczne czynności z § 220, §§ 211, 214 i 215, W tych przypadkach przerwa trwa aż do wydania prawomocnego wyroku albo innego zakończenia sprawy lub postępowania upadłościowego’, a jeżeli w toku sporu nastąpiło jego zawieszenie za zgodą stron lub wskutek niestawiennictwa, do ostatniej czynności procesowej stron lub sądu. To stanowisko k, c, n,, pokrywające się zresztą z dotychczasową praktyką na innych obszarach Państwa, uznać należy za słuszne, gdyż zwłaszcza przy krótkich okresach przedawnienia rozpoczęcie nowego okresu przedawnienia zaraz po wniesieniu pozwu mogłoby doprowadzić do tego, źe wierzytelność się przedawni zanim zapadnie wyrok, albo trzebaby przyjąć, jak to czyni nauka francuska a także k, z, szwajc, w art, 138 ust, 1, źe każda czynność procesowa przerywa nowo rozpoczęte przedawnienie, •co nie daje gwarancji, że przerwanie takie zawsze na czas na-448

﻿stąpi. Dlatego k, z, poszedł za wzorem k, c. n., wprowadzając w § 2 i 3 podobne okresy przerwy jak §§ 211, 214 i 215 k. c, n. Poza temi przypadkami obowiązuje norma zawarta w § 1, że przedawnienie zaczyna biec na nowo zaraz po przerwaniu, t, j. po każdej innej czynności, wymienionej w art, 279, a więc po kaźdem uznaniu, po każdej czynności egzekucyjnej i t, p, O wpływie przerwania przedawnienia na termin nowego przedawnienia będzie mowa przy art, 287 k, z. Rozdział III, Terminy przedawnienia. Do art. 281. Normalny termin przedawnienia wynosił według k, N,, k, c, a, i k. c, n. lat 30 (art. 2262 k, N,, § 1478 k, c, a,, § 195 k, c, n.), zaś według T, X cz, 1 lat 10 (art, 565 i 694 T. X cz, 1). Uznając z jednej strony, źe okres trzydziestoletni jest w dzisiejszych stosunkach, ze względu na znacznie żywsze niż dawniej tempo życia, za długi (por, motywy do proj. fr.-wł. str. CXVII), nie chcąc jednak z drugiej strony wprowadzać zbyt radykalnej zmiany w stosunku do przeważnej części Państwa, Komisja Kodyfikacyjna, za wzorem proj, Tilla, uznała za wystarczające ograniczyć termin normalny przedawnienia do lat 20, co tem bardziej powinno być wystarczające, źe dla wierzytelności najczęściej powstających i tak przewidziane są szczególne, krótsze terminy przedawnienia. W każdym razie termin dwudziestoletni nie może być uznany za zbyt krótki, skoro nietylko T, X cz, 1, lecz także k. z. szwajc, (art. 127) i proj, fr,-wł, (art, 249) zadawalają się dziesięcioletniem przedawnieniem. Do art. 282 — 285. Wprowadzenie krótszych niż normalny terminów przedawnienia dla niektórych zobowiązań uzasadnione jest ich naturą, jako czy to przeznaczonych do utrzymania wierzyciela lub stanowiących jego normalny dochód, tak iż szczególnie uzasadnione 449

﻿jest przypuszczenie, źe wczas zostały wykonane (wynagrodzenie za pracę, wierzytelności osób, należących do wolnych zawodów), czy to takich, które stale ciążą na dłużniku, choćby wobec zmieniających się wierzycieli, tak że nagromadzenie się zaległości po dłuższym czasie przedstawiałoby dla niego ciężar nie do zniesienia (czynsze najmu, odsetki, świadczenia perjodyczne), czy to zależnych od skomplikowanego stanu faktycznego, którego ustalenie po dłuższym czasie jest szczególnie trudne (wierzytelności z tytułu naprawienia szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym), czy to wynikających z interesów życia codziennego, następujących szybko po sobie i przez swój charakter konsumpcyjny nie pozwalających na dłuższe kredytowanie (wierzytelności kupców, przemysłowców, hotelarzy i t. p,), Konieczność wprowadzenia w tych przypadkach krótszych terminów przedawnienia występuje szczególnie w tych ustawodawstwach, które mają długi termin normalnego przedawnienia, dlatego w szerokiej mierze wprowadzają je k, N«, k, c, a, i k, c, n. Ponieważ dwudziestoletni termin normalnego przedawnienia, przyjęty przez k. z,, uznać należy również za stosunkowo długi, przeto konieczne było zachowanie dotychczasowych krótszych terminów dla całego szeregu wierzytelności, a to ze zmianami, podyktowanymi bądź koniecznością ujednostajnienia, bądź tendencją do unikania zbyt wielu kategoryj krótszych przedawnień, bądź względami socjalnemi (jak np, termin przedawnienia wierzytelności pracowników), Wierzytelności, wymienione w art, 282 al, 1-3 przedawniały się według k, N. (art. 2277) w pięciu latach, według k, c, n, (§ 197) w czterech latach, według k. c, a, (§ 1480 i 1486 aL 4) w trzech latach. Wybrano okres pięcioletni, gdyż w tych przypadkach zdarzają się często zaległości, trudności dowodowe nie są zbyt wielkie, zbyt krótki okres zmusza wierzyciela do bezwzględnego ściągania wierzytelności, co zwłaszcza w okresach trudności gospodarczych nie jest pożądane. Ten sam termin przyjmuje k, z, szwajc, w art, 128 aL 1 i proj, fr,-wł. w art, 258, Wierzytelności, wymienione w art, 282 al, 4, przedawniały się według k, N. (art, 2272 i 2273) w dwóch latach lub w jednym 450

﻿roku, a czasem w pięciu latach, z wyjątkiem •wierzytelności z zaliczek, udzielanych tym osobom, które, jako niewymienione w tych artykułach, podlegały ogólnemu przedawnieniu trzydziestoletniemu, według k, c, a. (§ 1486 al. 6) w trzech latach, według k, c, n, (§ 196 al, 7, 14—16) w dwóch latach. Terminy te uznano za zbyt krótkie, gdyż strony zmuszone są często udawać się do lekarzy, adwokatów i t, p, mimo, że chwilowo środki ich nie pozwalają na ich opłacanie, jednak po dłuższym upływie czasu regulują dobrowolnie rachunki, np, w razie polepszenia się stosunków mater jalnych lub w razie ściągnięcia pretensyj od swoich dłużników albo też uregulowanie tych rachunków następuje w razie śmierci dłużnika z masy spadkowej. Nie uchodzi zaś zmuszać osoby, oddające się wolnym zawodom, do sądowego dochodzenia honorarjów w zbyt krótkim czasie, gdyż nie jest to w tych zawodach praktykowane. Wierzytelności z tytułu naprawienia szkody, wyrządzonej czynem niedozwolonym (t. j, nie przez niewykonanie zobowiązania), wymienione w art, 283, ulegały według k, N, ogólnemu trzydziestoletniemu przedawnieniu z wyjątkiem wierzytelności z tytułu odpowiedzialności sędziów, zastępców sądowych i komorników za powierzone im dokumenty, które przedawniały się w pięciu lub dwóch latach oraz z wyjątkiem wierzytelności z tytułu popełnienia szczególnych deliktów, jeżeli ustawy szczególne takie przedawnienie krótsze przewidywały, według k, c. a, (§ 1489) i k, c, n, (§ 852) w trzech latach. Wobec tego, źe procesy odszkodowawcze wymagają ustalenia często skomplikowanego stanu faktycznego i przeprowadzenia dowodów ze świadków, co po dłuższym upływie czasu natrafia na trudności, przyjęto za wzorem k, c. a, i k. c, n, przedawnienie trzyletnie, uznając termin jednoroczny z art. 60 k. z. szwajc, za zbyt krótki. Przepis zawarty w § 2 i 3, zgodny zresztą z przepisami k, c, a,, k. c, n, i k. z. szwajc,, jest, przejawem zasady: contra agere non valentem i t, d,, jednak z ograniczeniem do upływu normalnego przedawnienia dwudziestoletniego, gdyż tego wymaga publiczno-prawny cel przedawnienia. Przepis zawarty w § 4, wzorowany na k, c, a,, wychodzi z za-451

﻿łożenia, źe byłoby niekonsekwentne, gdyby odpowiedzialność cywilna przedawniła się wsześniej, niż odpowiedzialność karna, oraz że dłużnik, który dopuścił się czynu karygodnego, nie zasługuje na ochronę w postaci krótszych terminów przedawnienia niż normalne. Ponieważ najdłuższe przedawnienie postępowania karnego wynosi także lat 20, przeto wystarczyło przyjąć tę granicę. Natomiast nie uznała Komisja Kodyfikacyjna za stosowne przedłużenia terminu przedawnienia w razie popełnienia czynu karygodnego, wzorem k. z. szwajc, art, 60 ust. 2, tylko w tych granicach, w jakich, ze względu na rodzaje przestępstwa, czyni to k. k. w art, 86 co do przedawnienia postępowania karnego, albowiem wprowadza to niepotrzebne komplikacje i dystynkcje, zbędne dla zakresu prawa cywilnego. Wierzytelności pracowników, wymienione w art. 284, ulegały według k, N, bądź przedawnieniu pięcioletniemu, jako należności okresowe (art, 2277 ust, 3), bądź, jeżeli chodziło o służących, rocznie godzonych, przedawnieniu jednorocznemu (art, 2272 ust. 5), bądź wreszcie, jeżeli chodziło o robotników i wyrobników dziennych oraz służących, płatnych miesięcznie, przedawnieniu sześciomiesięcznemu (art 2271 ust. 3, por. Colin-Capitant, II, sir. 133 i 134), przyczem jednak nie wspomina kodeks o zaliczkach, tym pracownikom udzielanych, zaczem podlegały one przedawnieniu trzydziestoletniemu, według k. c. a. przedawnieniu trzyletniemu (§ 1486 al, 5), a według k, c, n. przedawnieniu dwuletniemu (§ 196 al. 8), W proj. Tilla proponowano dla tych wierzytelności przedawnienie pięcioletnie, jak w k. z. szwajc, (art, 128 al, 3), w kontrprojekcie Domańskiego jednoroczne, jak w projekcie fr.-wł, (art, 252), Komisja Kodyfikacyjna przyjęła początkowo termin jednoroczny, jednak w toku późniejszych czytań przyszła do przekonania, że termin ten jest za krótki, zwłaszcza wobec zasady, przyjętej w art. 286 k. z., że przedawnienie to biegnie także w ciągu trwania stosunku pracy, i podwyższyła go zrazu na dwa a następnie na trzy lata (jak według k, c, a,). Wierzytelności, wymienione w art, 285 ulegały według k. N. (art, 2271 ust, 1 i 2 oraz art. 2272 ust. 3 i 4), przedawnieniu 452

﻿sześciomiesięcznemu lub rocznemu, według k, c, a, (§ 1486 al. 1— 3) przedawnieniu trzyletniemu, według k, c, n, (§ 198 al. 1, 2, 4, 11, 12 i 13) przedawnieniu dwuletniemu, W proj. Tilla proponowano termin trzyletni, w kontrproj, Domańskiego roczny. Komisja Kodyfikacyjna zrazu przyjęła system roczny, jednak podczas rewizji projektu drugiego czytania zmieniła go na dwuletni, gdyż termin, roczny, przyjęty dotychczas tylko na obszarze k, N., wydaje się zbyt krótkim i zanadto odbiegałby od prawa dotychczasowego na innych obszarach Państwa, Zresztą według k, z, szwajc, wierzytelności tego rodzaju ulegają przedawnieniu pięcioletniemu (art, 128) a także według proj, fr,-wł, niektóre z nich ulegają przedawnieniu dwuletniemu a nawet trzyletniemu (art, 253 i 254 al, 1). Jako uzasadnienie krótszego przedawnienia w tych przypadkach podaje się wzgląd polityki prawodawczej, a mianowicie cel zapobieżenia niezdrowemu zwyczajowi kredytowania w interesach konsumpcyjnych. Temu celowi lepiej odpowiada dwuletni termin k, c, n, aniżeli pięcio lub nawet trzyletni termin k, z, szwajc, lub k, c, a, (por. Oser, do art. 128, 1). Do art 286-Zasada, zawarta w tym przepisie, odpowiada dotychczasowemu prawu, jakkolwiek wypowiada ją wyraźnie tylko k. N, w art. 2274. W projekcie Tilla proponowano-za wzorem art, 134 al, 6 k. z. szwajc, wstrzymanie biegu przedawnienia wierzytelności sług domowych przeciw służbo dawcom, jak długo trwa stosunek służbowy (art, 198 al. 4), a również podczas rewizji projektu drugiego czytania wystąpił z podobnym wnioskiem w odniesieniu do świadczeń okresowych i ciągłych a w szczególności także wynikających ze stosunku pracy, prof. Łyskowski, jednak Komisja nie przyjęła go, uważając, źe zasada ogólna, iż przedawnienie biegnie od dnia wymagalności, jest zwłaszcza uzasadniona między pracodawcą, a pracownikiem a to ze względów dowodowych; pracodawca często nie może żądać pokwitowania. Pozatem praktyka z roszczeniami o zapłatę za godziny nadliczbowe dowodzi, jak niebezpieczne byłoby przyjęcie takiego wniosku. 453'

﻿Do art. 287. Od zasady, źe nowe przedawnienia, rozpoczynające się po przerwie, ma tę samą naturę co poprzednie, Ł j. musi biec przez ten sam okres czasu (bo nie zmienia się natura zobowiązania), wprowadzały wyjątki wszystkie dotychczasowe ustawodawstwa, które w szerszej mierze znały t. zw. krótkie terminy przedawnienia, a więc k. N., k. c. n. i prawo austrjackie. Według art. 2274 ust. 2 k, N. i przyjętej w orzecznictwie jego interpretacji (Planiol-Ripert, VII, nr. 1370) krótkie przedawnienia z art. 2271 — 2273, odpowiadające przedawnieniom z art. 282 al. 4, 284 i 285 k. z., przemieniały się wskutek przerwania, dokonanego w jeden ze sposobów, w art, 2274 ust, 2 określonych, na przedawnienie trzydziestoletnie. Sposobami temi były; zamknięcie rachunku, stwierdzenie długu na piśmie w postaci akta prywatnego lub wystawienia dokumentu notarjalnego (t zw, obligacji). W art. 2274 ust, 2 jest jeszcze mowa o zapozwaniu, jednak nauka odmawia temu sposobowi przerwania przedawnienia skutku polegającego na przemianie zobowiązania krótkiego na trzydziestoletnie (Colin-Capitant, II, str. 143), Jako motyw powyższej przemiany podaje się w nauce francuskiej bądź niewątpliwe stwierdzenie, źe dług nie został zapłacony (a te krótkie przedawnienia opierają się właśnie na domniemaniu zapłaty i tracą rację bytu, gdy to domniemanie odpada), bądź charakter nowacyjny powyższych sposobów przerwania przedawnienia, Co zaś do innych krótszych przedawnień, nie wymienionych w art. 2274, to orzecznictwo przyznawało, na podstawie rozszerzającej interpretacji art, 189 fr. k. h,, skutek polegający na przemianie przedawnienia na trzydziestoletnie wyrokowi zasądzającemu, wciągnięciu wierzytelności do rachunku bieżącego i uznaniu, mającemu charakter nowacyjny, słowem takim rodzajom przerwania, które odtąd mogły stanowić samoistny tytuł dochodzenia wierzytelności (Planiol-Ripert, VII, nr. 1372). K, c. n. łączy skutek, polegający na przemianie krótkiego przedawnienia na trzydziestoletnie tylko z prawomocnem ustaleniem roszczenia przez wyrok lub wykonalną ugodę albo z usta-454

﻿leniem w postępowaniu upadłościowem, dzięki któremu roszczenie stało się wykonalnem (§ 218). Na obszarze k. c, a., według rozp. min. z 21 lipca 1858, Nr. 105, dz. u. austr,, ulegały przedawnieniu trzydziestoletniemu wierzytelności, stwierdzone prawomocnym (choćby niewykonalnym) wyrokiem lub wykonalną w drodze egzekucji ugodą albo umową (np. aktem notarjalnym). Jasne jest, że ustalenie wierzytelności prawomocnym wyrokiem lub takiemi aktami, które stanowią tytuł egzekucyjny, jak ugoda sądowa, akt notarjalny lub wyciąg z ustalonej listy wierzytelności w postępowaniu upadłościowem, uchyla powody, uzasadniające krótsze terminy przedawnienia (jak domniemanie zapłaty, trudności dowodowe zarówno co do powstania wierzytelności jak co do wykonania zobowiązania, chęć skłonienia wierzyciela do szybkiego dochodzenia i do nieudzielania niezdrowego kredytu), skutkiem czego należałoby w każdym razie zatrzymać przepisy, obowiązujące w omawianej kwest ji na obszarze k, c, n, i k, c, a, Jednak Komisja Kodyfikacyjna uznała zgodnie z kontrprojektem Domańskiego, że można i należy pójść dalej i traktować w ten sam sposób, podobnie jak to czyni k. N, i wyrosłe na jego tle orzecznictwo, jeszcze inne sposoby ustalenia wierzytelności, które, jakkolwiek nie mają charakteru decyzyj sądowych lub tytułów egzekucyjnych, jednak stanowią dla wierzyciela takie ułatwienie w dochodzeniu wierzytelności, iż przy tem dochodzeniu już właściwa natura tych wierzytelności wraz z możliwemi zarzutami nie wchodzi w rachubę. Takiemi sposobami są zamknięcie rachunku i uznanie długu na piśmie, które obejmuje też ugodę sądową. Z wymienienia tych sposobów wynika też a minori ad maius, źe narówni muszą być postawione wszelkie tytuły egzekucyjne inne, niż wyrok sądowy. Co do kapitalizacji zaległych świadczeń lub odsetek, to powoduje ona uchylenie krótszego terminu przedawnienia już dlatego, źe odbiera zobowiązaniu charakter świadczeń okresowych lub zawisłych, który był decydującym przy ustaleniu krótszego terminu przedawnienia. 455

456 ﻿W kontrprojekcie Domańskiego (art. 317) przemiana przedawnienia krótkiego na dwudziestoletnie przewidywana była także w przypadku odnowienia zobowiązania. Komisja Kodyfikacyjna skreśliła jednak wzmiankę o odnowieniu uważając, że odnowienie powoduje nie przerwanie przedawnienia wierzytelności lecz jej umorzenie, zaczem nowa wierzytelność przedawnia się w terminie, jaki odpowiada jej naturze, zaś w przypadku, gdy z powodu nieważności nowego zobowiązania umorzenie dawnego nie następuje, odnowienie działa tak, jak inne uznanie zobowiązania, t, j. przerywa przedawnienie z tym skutkiem, źe odtąd zaczyna ono biec na nowo i upływa z tym terminem, jaki był przewidziany dla dawnej wierzytelności. Zasada, zawarta w § 2, rozumie się sama przez się, wypowiedziana jest też w § 218 ust, 2 k. c, n, i przyjęta w nauce dla obszaru k, c, a. (Ehrenzweig, I, § 131 przy uw, 4).

V. ZASKARŻANIE CZYNNOŚCI DŁUŻNIKA, ZDZIAŁANYCH ZE SZKODĄ WIERZYCIELI. Do art. 288 i 289, ze Prawo zaskarżenia czynności dłużnika, zdziałanych za szkodą wierzycieli, w celu uznania ich wobec wierzycieli bezskuteczne, jest następstwem odpowiedzialności majątkowej dłużnika za dług, skoro bowiem dłużnik odpowiada za swoje zobowiązania całym swoim majątkiem, należy przynajmniej w pewnych granicach zapobiec temu, aby dłużnik przez swoje dyspozycje majątkowe odpowiedzialność tę uczynił iluzoryczną. Wprawdzie w zasadzie istnienie zobowiązań nie pozbawia jeszcze dłużnika prawa swobodnego' dysponowania swoim majątkiem, jednak pod pewnemi warunkami dyspozycje te mogą być uznane wobec wierzycieli za bezskuteczne, mianowicie wówczas', gdy powodują takie zmniejszenie się majątku dłużnika, że oni straciliby przez, to możność zaspokojenia się z tego' majątku a zarazem, gdy rodzaj tych dyspozycyj jest taki, iż interes stron powinien ustąpić przed interesem wierzycieli dysponującego1, bo odnośne czynności prawne albo były zdziałane w zamiarze lub ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli albo miały charakter darmy. To też dotychczasowe prawo na całym obszarze Państwa nadawało, wzorem rzymskiej skargi pauljańskiej, wierzycielom możność zaskarżania czynności prawnych 457

﻿dłużnika, zdziałanych z ich sżkodą, a to w szerszym lub węższym zakresie, zależnie od tego, czy do majątku dłużnika otwarto upadłość czy też nie, Kwestja zaskarżenia czynności prawnych dłużnika, do którego majątku otwarto upadłość, należy do prawa upadłościowego i tą kwest ją k. z, się nie zajmuje, O ile chodzi o zaskarżanie czynności dłużnika poza upadłością, najdokładniejsze przepisy zawierała austr, ustawa z 10 grudnia 1914 (Dz, u, p. austr. Nr, 337) i niemiecka ustawa z 21 lipca 1879 (Dz, u. Rzeszy, 1879 r,, str. 277), Na obszarze k, N. i T. X cz. 1 osobnych ustaw w tym przedmiocie nie było, natomiast k, N, zawierał w art, 1167 postanowienie, źe wierzyciele mogą we własnem imieniu zaskarżyć czynności przez dłużnika na oszukanie ich praw zdziałane, zaś T, X cz, 1 postanawiał w art, 1529, źe umowa jest nieważna i zobowiązanie nie ma mocy, gdy pobudką do jej zawarcia jest osiągnięcie celu, przez prawo zakazanego, w szczególności gdy umowa zmieku oszukańczemu przewłaszczeniu majątku dla ‘Unikrza .... nięcia uiszczenia długów. Jakkolwiek ten ostatni przepis jest tak zredagowany, jak gdyby chodziło nie o prawo zaskarżenia czynności dłużnika lecz o ich nieważność z samego prawa, jednak w świetle orzecznictwa należy go rozumieć raczej jako nadający wierzycielom prawo zaskarżenia czynności dłużnika zdziałanych z ich szkodą, gdyż muszą oni wykazać tę szkodę, t. j, niewypłacalność dłużnika, zamiar pokrzywdzenia wierzycieli, zmniejszenie majątku wskutek darmego charakteru tranzakcji lub nieproporcjonalnie niskiej ceny i t. d,, a to wykazanie może mieć miejsce tylko w drodze procesu o unieważnienie czynności (por, orz, cyt, u Rymowicza i Święcickiego, przy art, 1529, nr. 25 nast,), Wobec tegoi, źe na przeważającym obszarze Państwa niema ustaw szczególnych i instytucja zaskarżenia opierała się tylko na przepisach kodeksów cywilnych, ponieważ dalej instytucja ta łączy się ściśle z wierzytelnością, gdyż prawo zaskarżenia jest jednem z uprawnień, wynikających z istnienia wierzytelności i jako takie powinno być ujednostajnione łącznie z całem prawem zobowiązaniowem, postanowiono, zgodnie 458

﻿z projektem Tilla i kontrprojektem Domańskiego, objąć je także kodeksem zobowiązań. Unormowanie to jest dokładniejsze, niż to miało miejsce w k, N, i T. X cz, 1, gdyż wymagał tego po pierwsze wzgląd na rozbudowanie tej instytucji na obszarach k. c, a, i k, c, n., a powtóre wzgląd, że zasady dotyczące tej materji można dziś uważać za ustalone w nauce i orzecznictwie przez stwierdzenie ich w kodeksie ułatwić można zadanie i praktyce. Wypowiedziana w § 1 zasada, źe bezskuteczność czynności następuje tylko w drodze orzeczenia sądu, wydanego na wniosek wierzyciela, wynika z natury rzeczy (gdyż chodzi tylko o ochronę wierzyciela) i odpowiada dotychczasowemu prawu (art. 1167 k, N,, § 1 ust. austr., § 1 ust. niem,, dla T. X cz, 1 orzeczenia, cytowane u Święcickiego i Rymowicza przy art, 1529). Dalsza zasada, źe bezskuteczność ta jest względna, t. j. istnieje tylko w stosunku do wierzyciela, który zaskarżył czynność, również wynika z istoty tej instytucji, jako- środka ochrony wierzyciela, gdyż do jego ochrony niepotrzebne jest uznawanie czynności za bezskuteczną także-między stronami, które ją zawarły i wobec osób trzecich. Wyraźnie wypowiadają tę zasadę ustawy: austr jaćka i niemiecka (§ 1), ale uznaje ją także nauka i orzecznictwo na tle k, N,, jako następstwo zasady, że wyrok tworzy prawo tylko między stronami, spór wiodącemi [Colin-Capitant, II, str, 60), Co do T, X cz. 1, to brzmienie art, 1529 wskazywałoby na nieważność bezwzględną, skoro jednak orzecznictwo uznało, źe potrzebna jest skarga, niema przeszkody, aby rezultat tej skargi ograniczyć do stron spór wiodących a zatem uznać czynność za bezskuteczną tylko wobec wierzyciela, który spór wytoczył. Wreszcie uznano za stosowne wypowiedzieć wyraźnie w § 1, określającym istotne cechy prawa zaskarżenia, źe podstawą jego jest szkoda wierzyciela, wynikająca z zaskarżonej czynności. Wymóg tej szkody (naruszenia prawa zaspokojenia się), jako objektywny wymóg prawa zaskarżenia, uznany jest powszechnie (por, Plar&ol-Ripert, VII, nr, 928, Josserand, II, nr, 685, Warneyer, Anfechtungsgesetz, wyd. 3, str, 29, Ehrenzweig, System, II, 1, str, 706). 459

﻿Postanowienie w § 1, że czynność musi być zdziałana ze szkodą wierzycieli, ma nietylko teoretyczne znaczenie, wynika z niego bowiem, źe nie można zaskarżyć czynności, która nie przyniosła wierzycielom szkody, a więc np, wykonania zobowiązania albo zbycia przedmiotu tak obciążonego- prawami osób trzecich, źe wierzyciel i tak nie mógłby z nieg-o- uzyskać zaspokojenia (por, Colin-Capitant, II, str. 51 i 52), W tych przypadkach zaskarżenie jest wyłączone chociażby pozostały majątek dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie wierzycieli, dlatego wzmianka o szkodzie w § 1 ma samoistne znaczenie, nie pokrywające się ze znaczeniem wzmianki o niewypłacalności dłużnika na końcu § 2, Z użytego wyrażenia ,,z ich szkodą" a nie ,,na ich szkodę" wynika, że chodzi tu o objektywny fakt pokrzywdzenia wierzyciela a nie o zamiar pokrzywdzenia, W § 2 określone są; sposób wykonania, prawa zaskarżenia, przedmiot zaskarżenia i bliższe warunki zaskarżenia, Co do sposobu wykonania, to k, z„ zachowuje tylko dotychczasowe prawo, o ile chodzi o osobą przeciwnika, którym jest osoba trzecia a nie dłużnik (por. Planiol-Ripert, VII, nr. 958, Ehrenzweig, System, II, 1, str, 707, Warneyer, 1, c,, str, 40). Wynika to zresztą z istoty rzeczy, gdyż celem zaskarżenia jest umożliwienie egzekucji na przedmiocie, nienaleźącym już do- majątku dłużnika, W stosunku do dłużnika wierzyciel i tak już ma zwykle tytuł egzekucyjny, Z tego> samego powodu, co również jest powszechnie przyjęte, biernie legitymowana, jest ta osoba trzecia, która skutkiem czynności prawnej dłużnika nabyła prawo lub zwolniona została z obowiązku, słowem nabyła korzyść z zaskarżonej czynności, chociażby bezpośrednio nie brała w niej udziału, gdyż czynność dłużnika, może być jednostronna, Kwestja następców prawnych tej osoby trzeciej omówiona będzie przy art, 290, Zbędne jest zapozywanie obok osoby trzeciej także dłużnika, jak to było- praktykowane na obszarze k, N. i jak tego wymagają niektórzy autorowie francuscy, powołując się na odnośne orzecznictwo (np, Demogue, Traite, nr, 1089), 'Celem pozwu jest bowi-em tylko uznanie czynności za bezskuteczną wobec wie-460

﻿rzyciela i uzyskanie przez to możności zaspokojenia się na przedmiocie, który już nie należy do majątku dłużnika i to nie należy z jego wolą. Skutki tego wyroku mogą dotyczyć dłużnika tylko1 O’ tyle, o ile trzeci wystąpi w następstwie z- regresem do dłużnika i wówczas dłużnik mógłby trzeciemu zarzucić, źe go nie przypozwał, ale to już jest rzecz trzeciego a nie wierzyciela zaskarżającego. Według k. N, nie jest jasne, czy zaskarżenie może, nastąpić tylko w drodze powództwa, czy też także w drodze zarzutu (za: Demogue, Traite des Obligations en generał, VII, nr. 1090, przeciw: orz. Sądu Najw, z 8 czerwca 1933, O. S, P., T, XIII, nr. 12). Ustawy austrjacika i niemiecka wyraźnie dopuszczają podniesienie żądania, aby czynność została uznaną za bezskuteczną, w drodze zarzutu (§ 8 zd, 2 ust. austr., § 5 ust, niem,) i k, z, po-.stępuje za tym przykładem, gdyż chodzi tylko o to, alby sąd zbadał, czy są podstawy zaskarżenia i orzekł bezskuteczność ■czynności wobec wierzyciela wyrokiem, a obojętne powinno kyć, jaką drogą odnośne żądanie dostało się do sądu. Możność dochodzenia prawa zaskarżenia w drodze zarzutu jest praktyczna zwłaszcza wówczas, gdy wierzyciel zajął rzecz, znajdującą się u dłużnika, a osoba trzecia wytoczyła powództwo o jej wyłączenie. Jako przedmiot zaskarżenia uznają ustawy austr jacka i niemiecka działania prawne (Rechtshandlungen) dłużnika' (§ 1 ust. austr, i niem,)!, a zatem nietylko czynności prawne (Rechtsgeschafte), t, j, takie działania, które w związku z towarzyszącemi okolicznościami przedstawiają się jako przedsiębrane ■w zamiarze wywołania skutków prawnych, lecz także takie działania, które wywołują. skutki prawne bez względu na wolę stron, W k, N, (art, 1167) mowa jest o ,,aktach“ dłużnika, przez które Planiol-Ripert zdają się rozumieć czynności prawne (VII, nr, 943), które jednak według Demogue‘a (Traite des Obi, VII, nr, 1060) nie są równoznaczne z aktami prawnemi. Jedynie więc tylko. T, X, cz, 1, który w art, 1529 mówi o umowach, daje podstawę dó przyjęcia, że przedmiotem zaskarżenia są tylko czynności prawne w tcchnicznem znaczeniu. Komisja Kodyfikacyjna 461

﻿uznała jednak, zgodnie z projektem Tilla i kontrprojektem Domańskiego, że należy ograniczyć przedmiot zaskarżenia do czynności prawnych (w technicznem znaczeniu), gdyż to powinno być wystarczające do 0'chrony wierzycieli, a jest pożądane ze względu na przyjęte w k, z. warunki zaskarżenia. Na obszarze k, N,r k. c. a. i k. c. n, dopuszczenie zaskarżenia także innych działań prawnych nie było niebezpieczne wobec wymogu dowodu zamiaru pokrzywdzenia, którego przeprowadzenie w odniesieniu do innych działań, niż czynności prawne, było bardzo problematyczne. To też przykłady, przytaczane w podręcznikach na czynności, podlegające zaskarżeniu, .są prawie wszystkie ■wzięte z zakresu czynności prawnych. Na tle k, z.., który zadawala się tylko świadomością pokrzywdzenia, rozszerzenie prawa zaskarżenia także na inne działania prawne dawałoby znacznie większą sposobność do procesów, a celem Komisji Kodyfikacyjnej było nie tyle rozszerzanie prawa zaskarżenia w stosunku do dotychczasowego prawa, ile raczej ułatwienie i usprawnienie tej ochrony wierzycieli w dotychczasowym zakresie. Ograniczenie zaskarżenia tylko do' czynności prawnych ma też tę dobrą stronę, że skutkiem tego staje się mniej aktualną na terenie k. z, sporna kwestja, czy zaniechania mogą być przedmiotem zaskarżenia, albowiem mogą być nim tylko te zaniechania, które można uznać za czynności prawne, i oczywiście o tyle, o ile uznanie ich wobec wierzyciela za bezskuteczne umożliwi wierzycielowi zaspokojenie się z tego, co. skutkiem zaniechania wyszło z majątku dłużnika lub do niego nie weszło (np, zaniechanie przerwania zasiedzenia lub przyjęcia spadku). W nauce odnoszącej się do ust. niem. sporne jest, czy zaniechania mogą być przedmiotem zaskarżenia, przeważające zapatrywanie pozwala jednak na zaskarżenie takich zaniechań,. które powodują ubytek z majątku 'dłużnika (np, zaniechanie przerwania przedawnienia), natomiast wyłącza zaskarżenie zaniechań, które zapobiegają tylko powiększeniu się majątku dłużnika (np, zaniechanie przyjęcia spadku), gdyż wierzyciele nie mogą sięgać po to, co nigdy nie należało' do- dłużnika. Licząc się z tem zapatrywaniem a uznając potrzebę ochrony wierzycieli. 462

﻿także przed zaniechaniem przyjęcia spadku, ust. austr. wyraźnie wymienia w § 7 jako nadające się do- zaskarżenia najpierw zaniechania, powodujące zmniejszenie lub obciążenie majątku dłużnika, a następnie także zaniechanie przyjęcia spadku, gdyż co do tego- mogłoby być wątpliwe, czy dłużnik przez, nieprzyję-cie spadku, który mu przypadł, traci coś z majątku, czy tylko zapobiega jego powiększeniu się. Nauka odnosząca. się do k. N. uważa również, że przedmiotem zaskarżenia mogą 'być tylko takie czynności (lub zaniechania), które powodują zubożenie dłużnika a zatem utratę już nabytego- prawa (pod co podciąga się także nieprzyjęcie spadku (Planiol-Ripert, VII, nr, 940-—942), Komisja Kodyfikacyjna uznała., że -ograniczenie prawa zaskarżenia do- czynności, przez które dłużnik coś traci ze swego majątku, nie jest uzasadnione, pomimo, źe na tem stanowisku stał projekt Tilla, (art, 210 i motywy do- tego- artykułu). Słuszne jest tylko to, źe wierzyciele nie mogą się domagać, aby dłużnik swojemi staraniami- powiększał swój majątek, mogą jednak żądać, aby -dłużnik nie przeszkadzał temu powiększeniu -się, jeżeli ono bez. żadnej ofiary, bez. żadnych starań z jego strony byłoby nastąpiło (por. też Demogue, Traite, VII, nr. 1071). Dlatego- nie przyjęto art. 210 proj,. Tilla, gdyż z niego wynikałoby a eontrario, źe inne zaniechania, a mianowicie przeszkadzające tylko powiększeniu -się majątku, nie mogą być zaskarżone. Według k. z, wszelkie czyności prawne, zarówno pozytywne jak i lege non distinguente, zaniechania, mogą być zaskarżone, jeżeli tylko wskutek nich coś z majątku dłużnika ubyło lub do niego nie weszło (art, 292), Ważne ograniczenie wynika jednak z postanowienia art. 288 § 2, źe z żądaniem można wystąpić tylko przeciw osobie trzeciej, która skutkiem -czynności prawnej nabyła prawo lub zwolniona została od obowiązku. Można więc zaskarżyć nieprzyjęcie spadku (bez względu na to, jakie znaczenie ma przypadnięcie spadku według przepisów danego prawa spadkowego), bo przez to inna osoba nabywa spadek, -można zaskarżyć zaniechanie przerwania przedawnienia., bo przez to dłużnik uzyskuje zarzut przedawnienia a zatem wobec wierzyciela jest tak samo, jak gdyby został zwolniony z obowiązku, nie można 463

﻿natomiast zaskarżać nieprzyjęcia darowizny (bo1 dopóki nie było darowizny nie było obowiązku), albo nieprzyjęcia świadczenia z umowy na rzecz osoby trzeciej (bo obowiązek przyrzekającego istnieje nadal wobec zastrzegającego). Dodać też należy, że akcentowany zwłaszcza w literaturze francuskiej wymóg zubożenia dłużnika skutkiem zaskarżonej czynności jest dlatego nie doi przyjęcia, ponieważ stosowany rygorystycznie wyłączałby od zaskarżenia np. umowy sprzedaży nieruchomości za cenę, odpowiadającą wartości rzeczy, bo one nie powodują zubożenia dłużnika a jednak są szkodliwe dla wierzycieli, bo daleko trudniej jest zaspokoić się z. nieuchwytnej gotówki, niż z nieruchomości. Ustawy austrJacka i niemiecka (w § 6) zawierały postanowienie, przyjęte także do projektu Tilla (art. 211), że prawu zaskarżenia nie uchybia, jeżeli dla czynności prawnej uzyskano tytuł egzekucyjny lub przeprowadzono ją w drodze egzekucji, oczywiście dzięki koluzji dłużnika z osobą trzecią. Postanowienie to jest słuszne, jednak nie uznano za potrzebne wprowadzać do k. z. wyraźnego przepisu, albowiem wyrok, skuteczny tylko między stronami, nie może pozbawić wierzyciela,, nie biorącego udziału w sporze, prawa zaskarżenia czynności, która ten wyrok umożliwiła, zaś przeciw egzekucji wierzyciele mają środek w powództwie z art. 567 k. p. c. Jako bliższe warunki zaskarżenia podają dotychczasowe ustawy lub przyjmuje orzecznictwo na tle przepisów kodeksowych: Niemożność zaspokojenia się wierzyciela z pozostałego 1. majątku dłużnika (§ 8 ust, austr,, § 2 ust. niem,, dla k, N, Colin-Capitant, II, str, 52, Planiol-Ripert, VII, nr. 928 i 929, dla T. X cz. 1 orz. cyt. u Rymowicza i Święcickiego przy art. 1529 nr, 25-27). Ten warunek k, z. przyjmuje zgodnie z dotychczasowem prawem, jako związany z założeniem instytucji zaskarżenia,. Służy ona do ochrony prawa wierzyciela zaspokojenia się z majątku dłużnika a ochrona jest zbędna, gdy majątek dłużnika wystarcza do zaspokojenia wierzyciela, 464

﻿2, Posiadanie przez wierzyciela tytułu wykonalnego (§ 8 ust, austr, i § 2 ust, niem,). Posiadanie takiego tytułu nie jest natomiast wymagane na obszarze k, N, i T. X cz, 1, K, z, również tego wymogu nie stawia albowiem siłą rzeczy wierzyciel, chcący zaskarżyć czynność prawną dłużnika będzie musiał mieć tytuł wykonalny, aby mógł przeprowadzić egzekucję na jego majątku i prziez jej bezskuteczność udowodnić, źe pozostały majątek dłużnika nie' wystarcza na jego zaspokojenie, gdyby zaś mógł to udowodnić w inny sposób, to i tak potrzebuje tytułu egzekucyjnego, alby mógł skorzystać z zaskarżenia, t j, zaspokoić się z tego, co skutkiem zaskarżonej czynności wyszło z majątku dłużnika lub do. niego nie weszło (art. 292 k. z,). Wprawdzie wobec nieprzyjęcia wymogu istnienia tytułu wykonawczego nie będzie wyłączone zaskarżenie i uzyskanie korzystnego' wyroku mimo braku tytułu, ale, pomijając już rzadkość takich wypadków, nie grozi to niczem dłużnikowi ani trzeciemu, gdyż następstwem zaskarżenia jest tylko. wspomniana wyżej możność zaspokojenia się według art, 292, a dopóki wierzyciel nie ma tytułu -wykonawczego, trzeci nie jest narażony na skutki wyroku, uznającego względną bezskuteczność czynności wobec wierzyciela. 3, Istnienie wierzytelności zaskarżającego wierzyciela w chwili zdziałania zaskarżonej czynności prawnej (Planiol-Ripert, VII, nr. 956, Colin-Capitant, II, str, 57). Stanowisko- to uzasadniane jest tem., źe wierzyciel, nabywający wierzytelność po zdziałaniu czynności, może liczyć tylko na majątek dłużnika, jaki on miał w chwili powstania wierzytelności i nie może twierdzić, źe dawniej zdziałana czynność przyniosła mu szkodę oraz tem, że nie można mówić o zamiarze pokrzywdzenia wierzyciela, którego' jeszcze niema. Jednak słuszność tych argumentów jest w nauce francuskiej kwest jonowana, gdyż czynność, zmniejszająca majątek dłużnika, w rzeczywistości przynosi szkodę wszystkim wierzycielom bez względu na czas powstania ich wierzytelności a także nie jest wyłączone, że dłużnik, zamierzający zaciągnąć dług, zawczasu zmniejsza swój majątek, licząc na to-, że wierzyciel o tem się nie dowie, W rezultacie 465

﻿orzecznictwo i nauka na tle k, N, uznają możliwość wyjątków od wymogu, aby wierzytelność była wcześniejsza od czynności, jeżeli tylko inne wymogi zaskarżenia są spełnione, co w rezultacie wymóg ten anuluje. Dlatego słusznie ust. austr. (§ 8) nadaje wierzycielowi prawo zaskarżenia bez względu na czas powstania jego wierzytelności (por. motywy do ust. austr. u Ehrenzweiga, Kommentar zur Anfechiungsord,, str. 487), a to' samo stanowisko zajmuje nauka i orzecznictwo na tle ust. niemieckiej (Warneyer, Anfechtungsgesetz, str. 9'3 i za tym przykładem idzie k. z. (art. 288 § 4). 4. Wymagalność wierzytelności zaskarżającego wierzyciela (§ 2 niem. ust,, § 8 austr, ust., w którym mowa jest o tem, aby wierzytelność była zdatna do egzekucji, co obejmuje nietylko istnienie tytułu egzekucyjnego lecz także wymagalność wierzytelności, Ehrenzweig, Kommentar, str. 378, dla k, N. Planiol-Ripert, VII, nr. 955 i Colin-Capitant, II, str. 58). Jednak nawet na tle powyższych ustawodawstw wymóg ten nie dia się przeprowadżić rygorystycznie. Na- tle ust, austr. orzecznictwo dopuszczało zaskarżenia ze strony wierzyciela, którego wierzytelność o przyszłe świadczenia, np. raty alimentacyjne, została wyrokiem ustalona (por, Ehrenzweig, Kommentar, str, 479), Co do prawa francuskiego' autorzy podnoszą, że właściwe uzasadnienie tego wymogu polega na tem, że dopóki wierzytelność nie jest wykonalna, wierzyciel nie może przez przeprowadzenie bezskutecznej egzekucji wykazać niewypłacalności dłużnika (Colin-Capitant, j. w.), O ile chodzi o zobowiązania terminowe, to jeżeli wierzyciel zdoła w inny sposób wykazać niewypłacalność dłużnika, wierzytelność staje się wymagalną natychmiast (art 201 k, z,), skutkiem czego stawianie wymagalności jako warunku zaskarżenia jest bezprzedmiotowe, Co do wierzytelności warunkowych, to odmówienie wierzycielowi prawa zaskarżenia pozostawałoby w sprzeczności z zasadą, przyjętą w art, 47 § 2. Z tych względów, a także z powodów, dla których nie przyjęto1 do k, z. wymogu istnienia ■tytułu wykonawczego!, nie wspomina k. z, także o potrzebie wym aga In o ś ci, 466

﻿5. Zamiar pokrzywdzenia wierzycieli po stronie dłużnika (art, 1167 k, N,, § 2 ust. austr., § 3 ust. niem., art. 1529 T. X cz. 1), Wymóg ten, pochodzący z prawa rzymskiego i wypowiedziany w k, N. i T. X cz. 1 bez ograniczeń (a więc nawet w odniesieniu do darowizn i db zrzeczeń się praw., o których mowa w art. 622, 788 i 1053 k. N,„ por. Planiol-Ripert, VII, nr. 930 i 931, Colin-Capitant, II, str. 52 i 53), doznał jednak znacznego ograniczenia w prawie niemieckiem i austrjackiem, Według ustawy niemieckiej zamiar pokrzywdzenia nie jest 'wymagany przy czynnościach darmych (§ 3 p. 3 i 4), a według ustawy austriackiej przy czynnościach darmych oraz, przy umowach sprzedaży, zamiany i dostawy o charakterze marnotrawnym (§ 2 p, 4 i § 3). Co do czynności darmych, k. z. zajął to samo stanowisko, co ust. austr. i niem. albowiem wzgląd, iż samo istnienie zobowiązań nie powinno' krępować dłużnika w rozporządzeniach majątkowych i źe dopiero1 nielojalne postępowanie dłużnika pozbawia go ochrony tego interesu wobec interesu wierzycieli, uzasadniony jest tylko w stosunku do rozporządzeń gospodarczo potrzebnych ale nie do rozporządzeń darmych, na które osoba, mająca zobowiązania, pozwalać sobie nie powinna. Jedynie tylko co do rozporządzeń darmych, uczynionych w czasie, gdy zobowiązanie jeszcze nie powstało i to na taki czas przedtem, iż trudno przypuścić, aby dłużnik już w chwili rozporządzenia darmego liczył się z powstaniem takiego zobowiązania, uzasadniona jest ochrona dłużnika w postaci wymogu udowodnienia mu w konkretnym przypadku nielojalnego' działania wobec przyszłych wierzycieli. Tę myśl wyraża ik. z. w art. 289, § 1 i 2. Co zaś się tyczy rozporządzeń marnotrawnych, to nie uznano za potrzebne traktować ich inaczej od innych czynności prawnych, gdyż po' pierwsze nie miało to miejsca w dotychczasowem prawie poza obszarem k, c, a,, a powtóre, wobec złagodzenia w k. z. wymogów zaskarżenia przez zastąpienie dowodu zamiaru pokrzywdzenia dowodem świadomości pokrzywdzenia, odpadła potrzeba czynienia dalszych dystynkcyj między czynnościami prawnemi pod względem warunków ich zaskarżenia, co leży w interesie uproszczenia całej instytucji. Ten sam 467

﻿wzgląd na potrzebę uproszczenia instytucji podyktował zaniechanie dystynkcyj, jakie czyni ust, austr, w § 3 p. 2 i 3. Co do wymienionych w p, 2 czynności można liczyć na to, źe sądy,, stosując analogję z art, 34 k, z., uznają je za nabytki pod tytułem darmym z art, 2'89 k, z, Co do czynności, wymienionych w p, 3, można również pozostawić orzecznictwu ocenę, czy ze względu na swoją naturę podpadają pod czynności z art. 288, czy z art, 289, podobnie, jak to ma miejsce na podstawie ust,, niemieckiej (Warneyer, str, 125), Z podobnych względów, a nadto ze względu na związek z nieujednostajnionem jeszcze prawem spadkowem, nie przyjęto1 postanowienia § 3a ust, niem.. żeniu rozporządzeń darmych datków okolicznościowych, na cele dobroczynne i t, p,, wymienionych w § 3 p, 1 ust, austr, i w § 3 p, 3 ust, niem,, było zbędne w k, z, ze względu na przepis art, 131 al, 2 i art, 355 al, 3, gdyż w świetle tych przepisów należy takie datki uważać za wykonanie zobowiązania niezupełnego, a wykonania takiego zobowiązania nie można uważać za czynność, przynoszącą wierzycielowi szkodę (art, 288 § 1), a eona jmniej za czynność, podlegającą łatwiejszemu zaskarżeniu według art, 289. Co do czynności, podlegających normalnemu zaskarżeniu w myśl art, 288, uznano za wskazane, zgodnie z projektem zaskarżenia Tilla i kontrprojektem Domańskiego, zerwać z dotychczasową fikcj ą dowodu zamiaru pokrzywdzenia i zadowolić się dowodem świadomości pokrzywdzenia. Odpowiada to w olbrzymiej większości przypadków obecnemu stanowi orzecznictwa i nauki,, gdyż powszechnie uważano na tle dotychczasowych ustaw, źe wystarczy dowód świadomości pokrzywdzenia wierzycieli, jeżeli tylko na tej podstawie sąd może wnioskować o istnieniu zamiaru, którego bezpośredni dowód jest prawie niemożliwy od (por, Colin-Capitant, II, str, 52, Planiol-Ripert, VII, nr, 930, Ehrenzweig, Kommentar, str. 86 i 87, Warneyer, str, 89). W nielicznych tylko przypadkach nastąpi wskutek obecnego sformułowania tezy dowodowej zmiana, a mianowicie możliwe będzie uznanie za bezskuteczną czynności, którą dłużnik przedsiębrał 468

﻿ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli, ale w takich okolicznościach, iż nie można przyjąć istnienia po jego stronie zamiaru pokrzywdzenia. Jednak i w tych przypadkach dłużnik nie zasługuje na ochronę, gdyż dopuszcza się pewnego rodzaju winy wobec wierzycieli, Wiadomość po stronie trzeciego o zamiarze pokrzyw-6. dzenia wierzycieli u dłużnika. K. N. o^ tym wymogu wprawdzie nie wspomina!, ale uznaje go tradycyjnie orzecznictwo i nauka, poza przypadkami czynności pod tytułem darmym (Planiol-Ripert, VII, nr, 932, CoUn-Capitant, II, str. 53), Tak samo jest -według § 3 ust. niem. Ust, austr, wymaga również z. reguły istnienia wiadomości trzeciego o zamiarze pokrzywdzenia, jednak zadawala się w przypadku, gdy czynność zdziałana została nie dawniej, niż dwa lata przed zaskarżeniem, dowodem, źe trzeci powinien był wiedzieć o zamiarze pokrzywdzenia, a w przypadku, gdy chodzi o czynności marnotrawne, wymienione w § 2 p. 4, dowodem, źe trzeci poznał lub powinien był poznać szkodliwe dla wierzycieli trwonienie majątku, wreszcie, podobnie jak ust, niem, odrzuca ten wymóg przy czynnościach darmych i z niemi narówni postawionych. Na tle T. X cz. 1 orzecznictwo senatu ros. wymagało, bez różnicy, czy chodziło’ o czynność odpłatną czy darmą, dowodu, źe trzeci wiedział o zamiarze pokrzywdzenia (por. Klibański, III, str, 17), Stosując się do' większości ustawodawstw i uznając, źe przy czynnościach darmych interes trzeciego musi ustąpić wobec interesu wierzyciela, bo trzeci ,,certat de lucro captando” podczas gdy wierzyciel „certat de damno vitando“, k, z, nie wymaga wiadomości u trzeciego o tem, że dłużnik działał w świadomości pokrzywdzenia wierzycieli (która w k. z. zastępuje zamiar pokrzywdzenia), gdy chodzi o nabytki pod tytułem darmym (art. 289), Co do innych czynności, uznano za słuszne, za wzorem ust. austr,, postawienie narówni wiadomości z zawinioną niezawiadomością, gdyż i w tym ostatnim przypadku trzeci nie jest sługuje n-a ochronę. Zresztą dowód pozytywnej wiadomości często trudny do przeprowadzenia i wymaganie go uczyniłoby 469

﻿prawo wierzycieli iluzorycznem nawet wówczas, gdy w rzeczywistości trzeci wiedział o tem, że dłużnik działa ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli. Wobec skrócenia terminu zaskarżenia w k, z. do lat 5 (art, 293)', nie było' potrzeby wprowadzania za wzorem ust. austr. (według której normalny termin wynosił lat 1'0) krótszego terminu w przypadkach, gdy wierzyciel powołuje się tylko1 na to, źe trzeci powinien był wiedzieć świadomości pokrzywdzenia wierzycieli u dłużnika, gdyż różnica między pięcioma a dwoma latami nie jest tak znaczna, aby dla niej komplikować ustawę. Za wzorem ustawy niemieckiej (§ 3 p. 2) i ausitrjackiej (§ 2 p. 3) przyjęto też dalsze złagodzenie ciężaru dowodowego co do wiadomości trzeciego o świadomości pokrzywdzenia u dłużnika w przypadku, gdy tym trzecim jest osoba bliska dłużnika, gdyż ze względu na ten bliski stosunek uzasadnione jest domniemanie, źe ta wiadomość istniała, podobnie jak w przypadku z art, 188 § 2 k, z. (art, 288 § 3). Do art, 290, Przepis ten nie wspomina o następcach pod tytułem ogólnym (spadkobiercach) trzeciego, albowiem z istoty następstwa ogólnego wynika, iż następca nie może mieć więcej praw niż jego poprzednik i że pozew, uzasadniony przeciw poprzednikowi, jest też uzasadniony przeciw niemu. Dlatego uznano postanowienia, zawarte w § lip, 1 ust, austr. i w § 11 ust, 1 ust, niem. za zbędne, jako rozumiejące się same przez się. Kwestję, czy tę samą zasadę należy stosować do nabywców majątku między żyjącymi, np. do fundacji nowoutworzonej, do nabywcy z art, 188 k. z, i t, p, można spokojnie pozostawić orzecznictwu. Co do następców pod tytułem szczególnym k, z, 'przyjął zasadę, stosowaną na obszarze k, N, (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 959), Ustawy austr jacka i niemiecka zajmują naogół to samo stanowisko z tą różnicą, że wprowadzają ■przerzucenie ciężaru dowodowego w przypadku, gdy następcą jest osoba ■ bliska dłużnika (§11 obu ustaw), a ustawa austrjacka jeszcze z tą dal-470

﻿szą różnicą, źe narówni zf wiadomością następcy o podstawach zaskarżenia stawia zawinioną niewiadomość (§ 11 ust. austr,). Komisja Kodyfikacyjna nie przyjęła tych, postanowień, uważając, że osoba, która nie nabyła praw lub nie została zwolniona z. obowiązku bezpośrednio skutkiem czynności dłużnika, zasługuje na silniejszą ochronę, że co do niej, chociażby była osobą bliską dłużnika, jest mniejsze prawdopodobieństwo, źe o okolicznościach, uzasadniających zaskarżenie, wiedziała i źe nie można od niej wymagać, aby badała, w jakich warunkach jej poprzednik nabył prawo, skutkiem czegoś możność prowadzenia dowodu, źe powinna była wiedzieć o podstawach zaskarżenia, stanowiłaby zachętę do procesów, dających słabe widoki powodzenia, Do art. 291. Możność zwolnienia się trzeciego od skutków zaskarżenia przez zaspokojenie wierzyciela wynika z natury rzeczy: skoro bowiem wierzyciel otrzyma zaspokojenie, odpada interes, do którego ochrony służy prawo zaskarżenia. Wyraźne takie postanowienie zawiera ust. austr, w § 17, jednak to siamo1 przyjęte jest dla obszaru k, N. (Planiol-Ripert, VII, nr, 963 i Colin-Capitant, str, 60 pod B) i ust niem, (Warneyer, str, 157 pod VI), Wyraźne postanowienie, podobnie jak w przypadku z art, 365 k. z,, jest wskazane ze względu na art, 189 i 207 k, z, Narówni z zaspokojeniem wierzyciela postawiono, zgodnie z kontrprojektem Domańskiego (art, 184), wskazanie mienia dłużnika, dostatecznego do zaspokojenia wierzyciela, gdyż skoro prawo zaskarżenia służy tylko do ochrony prawa zaspokojenia się z majątku dłużnika, a trzeci przez wskazanie dostatecznego mienia w majątku dłużnika to zaspokojenie się umożliwił, odpada również potrzeba pozwalania wierzycielowi na zaspokojenie się z mienia, nie należącego już do majątku dłużnika, Z ogólnego wyrażenia „może zwolnić się od ich roszczeń" wynika, że zwolnienie się w jeden ze sposobów, określonych w art, 191, może mieć miejsce w każdem stadjum, zarówno przed wdrożeniem powództwa, jak w toku jego lub nawet w toku ■egzekucji. 471

﻿Do art 292, Przepis ten określa następstwa uznania czynności za bezskuteczną wobec wierzyciela, jest zatem uzupełnieniem zasady, wypowiedzianej w art, 288 § 1, Wobec tego, że celem instytucji zaskarżenia, jest tylko ochrona wierzyciela przed naruszeniem jego prawa zaspokojenia się z majątku dłużnika, wystarczy, jeżeli wskutek uznania czynności za bezskuteczną wierzyciel będzie mógł użyć na swa je zaspokojenie w drodze egzekucji to, co skutkiem czynności wyszło z majątku dłużnika lub do niego nie weszło, gdyż wówczas nastąpi taki sam stan w stosunku do wierzyciela, jakiby był, gdyby czynności zaskarżonej dłużnik nie był przedsięwziął. Tak też przyjmuje, mimo- braku przepisu, nauka i orzecznictwo na- obszarze k, N„ (Planiol-Ripert, VII, nr. 961), ta sama myśl tkwi też, oprócz innych, w §§ 1 ust, niem. i 13 ust. austr. Komisja Kodyfikacyjna uznała, że wystarczy tylko- tę myśl zasadniczą wypowiedzieć, kwestja bowiem, jakie żądania pozwu wierzyciel powinien postawić, aby wyrok umożliwił mu prowadzenie -egzekucji na tem, co wyszło z majątku dłużnika lub do niego nie weszło (por, § 12 ust. austr,), zależy od przepisów prawa egzekucyjnego' oraz od rodzaju zaskarżonej czynności. Jeżeli dłużnik zbył rzecz ruchomą, musi mu wyrok umożliwić zajęcie jej u trzeciego, ze względu na przepis art. 534 i 581 k, p, c,, jeżeli zrzekł się wierzytelności, wystarczy samo- uznanie czynności za bezskuteczną, gdyż wówczas wierzyciel zajmie ją jako wierzytelność dłużnika, w myśl art. 631 k, p. c,, i ze skutkami z art, 637 k, p, c, i t, p. Z tych powodów nie uznano1 też za wskazane powtarzać za ustawą niemiecką i austrjacką, że trzeci ma wydać to, co wyszło z majątku dłużnika (§ 7 ust, niem,), albo że wierzyciel może tego dla siebie żądać, o ile to jest potrzebne do jego zaspokojenia (§ 13 ust. austr,), bo najczęściej nie będzie potrzebne jakieś pozytywne świadczenie trzeciego, lecz, jedynie znoszenie egzekucji. Tak też powszechnie jest rozumiany obowiązek ,,wydania1' według ust, niemieckiej (Warneyer, str, 147 nast,, zwłaszcza 152). Jeżeli trzeci zniszczył, zbył lub pogorszył rzecz, nabytą, skutkiem czynności prawnej zaskarżonej albo woigóle zaspoko-472

﻿jenie się wierzyciela w myśl art. 292 jest niemożliwe, wynika z ogólnych zasad, że trzeci, który wiedział lub powinien był wiedzieć o świadomości pokrzywdzenia wierzycieli u dłużnika, musi być traktowany jak posiadacz w złej wierze, a zatem powinien wierzycielowi naprawić szkodą, jeżeli zaś był w dobrej wierze a zaskarżenie jest możliwe, bo nabył pod tytułem darrnym, może odpowiadać tylko w granicach niesłusznego zbogacenią i oczywiście w granicach tego, co byłby utracił wskutek egzekucji wierzyciela zaskarżającego, gdyż w stosunku do wierzyciela nie może być gorzej traktowany, niż byłby traktowany w stosunku do dłużnika, gdyby czynność w stosunku do dłużnika była uznana za bezskuteczną (art. 129 i 133 k. z,). Dlatego nie uznano za potrzebne wprowadzania osobnych o tem przepisów, w rodzaju art. 213 i 214 proj. Tilla, wzorowanych na § 7 ust, 2 ust, niem, i § 13 i 14 ust, 2 i 3 ust, austr,, zwłaszcza, źe nauka i orzecznictwo na obszarze k. N, dochodzą bez przepisu do tego samego rezultatu (por, Planiol-Ripert, VII, nr, 963, Colin-Capitant, str. 59), Zasada, źe skutki zaskarżenia wchodzą w zastosowanie tylko na korzyść wierzyciela zaskarżającego z wyłączeniem innych wierzycieli, odpowiada dotychczasowemu prawu (§ 7 ust, niem,, § 13 ust, austr,, Planiol-Ripert, VII, nr. 965 i Colin-Capitant, II, str. 60), Za zbędny uznano przepis, zawarty w art. 213 § 2 proj, Tilla, wzorowany na § 8 ust. niem, i § 15 ust, austr,, źe o zwrot .wzajemnego świadczenia lub o ponowne spełnienie świadczenia, .użytego na zaspokojenie wierzyciela, trzeci może się zwracać tylko do dłużnika,, albowiem z art, 288 i 292 k. z, wynika, że 'wierzyciel do żadnych świadczeń z tytułu stosunku między dłużnikiem a trzecim nie może być zobowiązany, zaś powyższe przepisy ustaw niemieckiej i austrjackiej nie dają żadnego samoistnego tytułu trzeciemu wobec dłużnika lecz według przyjętej interpretacji odsyłają tylkoi do natury odnośnego stosunku między nimi (Ehrenzweig, Kommentar, str. 542). 473

﻿Do art. 293. Przyjmowany na obszarze k, N,, wobec braku szczególnego przepisu, trzydziestoletni termin przedawnienia prawa zaskarżenia (Planiol-Ripert, VII, nr. 966) jest niewątpliwie za długi. Również jednak za długi jest termin zawity dziesięcioletni, przyjęty w ust. niem. (§ 12) i austr. (§ 2), gdyż chodzi o dowody co do świadomości pokrzywdzenia wierzycieli, co do szkody wierzycieli i t. d., które tylko w niedługim stosunkowo czasie po dokonaniu czynności mogą być skutecznie przeprowadzone, a. unikanie bezcelowych procesów leży w interesie i ludności i sądów. Dlatego Komisja Kodyfikacyjna, zgodnie z proj. Tilla, przyjęła pięcioletni termin zawity. Tem samem za zbędne uznano wprowadzanie już innych krótszych terminów (dwu i jednorocznych), jak w ustawie austr jacikiej i niemieckiej, aby instytucji niepotrzebnie nie komplikować. Postanowienie, zawarte w § 2, liczy się z tem, źe normalnie wierzyciel tak długo nie wystąpi z pozwem przeciw trzeciemu, póki nie uzyska tytułu wykonalnego' przeciw dłużnikowi, gdyż najłatwiej mu jest wykazać niewypłacalność 'dłużnika przez bezskuteczne przeprowadzenie egzekucji. Wobec tego jednak, źe proces może trwać długo a tymczasem prawo zaskarżenia mogłoby Ulec prekluzji, musi mieć wierzyciel możność zarezerwowania sobie prawa wniesienia pozwu przeciw trzeciemu po upływie lat pięciu od spełnienia czynności, a to przez zaawizowanie trzeciego, który wówczas może sobie obronę przygotować. Podobny przepis zawiera § 4 ust. niem. i § 9 ust. austr, z zastrzeżeniami, których do k. z, nie przyjęto ze względu na znaczne, skrócenie terminu zaskarżenia. 474

Art. 152 505 555 622 745 788 911 933 1040 1041 1053 1101 1107 1108 1109 1110 1111 1112 1114 1116 1119 1120 1121 1124 31 72, 76, 121, 123, ﻿SKOROWIDZ ARTYKUŁOWY-Kodeks Napoleona. 1125 32 1153 66 11 169 1126 78 175 80 1 1128 1154 467 1130 1155 81 22 1131 1156 183 71 1133 35 1134 71, 1157 106, 283, 131 284, 421, 428 1158 53 1135 1159 84 1136 304 1160 1137 354 1161 1139 360, 6, 361 62 1162 365, 64, 369 1165 33, 1142 62, 368 1167 73, 74, 1144 1168 1145 1169 1146 1170 362, 38 364 1171 1147 353, 1172 44 417 1173 1148 350, 351, 1174 42 1178 1149 122 359 1179 228, 227, 1150 123 421 1180 124 1151 1181 228 1152 115 1182 112, 55, 56, 116, 373, 156, Str. 370, 374 376 378 155, 157 54 154, 458 52 59 .58 57 475

Art* 1183 1184 1186 1187 1188 1190 1191 1193 1194 1197 1201 1202 1226 1206 1207 1210 1211 121-2 25 1221 1214 1215 1216 1220 19, 1224 1225 1222 1229 272, 1233 1235 2 1236 1237 1238 1213 1240 1241 •476 108, 52, 388, 380, 390, 418, 29 285 265, 299 298, 17 9, 56 379, 389, 421, 294 296 13 14 20 8, 111 116 115 112 297 184 300 301 299 1243 1244 1245 1246 1247 1250 1259 1252 1253 1254 1256 1251 1260 1261 1262 1263 1264 1271 1275 1274 1273 1276 1227 1278 1279 1280 1281 1282 1283 1284 9, 1285 1286 1287 1288 1289 1290 1291 1292 21, 268 275, 322, 285 65 337, 412, 1277 276, 411 393 394 397, Str. 302 304 286 266, 266 269 310 400 342 33 345 338 413 414 427 411, 416, 416 1272 428 427, 394, 396, 398 397 1293 1294 1295 1296 1297 1298 1299 1302 1303 1304 1305 1306 1310 1321 1339 1341 1372 1373 1374 5 1379 1376 1377 1378 1375 1380 1381 1382 1384 1385 1386 1589 1590 1592 1612 1613 1651 80, 195, 231, 207, 217, 213, Str* 314, 316, 404, 405 393, 407, 408, 409 393, 263, 395 402 417 364, 420 49 32, 48, 201 35 361 131, 161, 324 169 168, 170 166, 183, 1239 190 183 194, 193, 228, 227, 239 216, 209, 356 220, 215 214, 220 218, 88 87, 103 82 311 312 287,

1652 1655 1656 1659 1689 1690 1692 7 1722 141 1857 1895 1905 1906 1907 1908 1967 1984 1987 1988 19 21 24 24e 149 57 31, 310 312 26 343. 364. 403 462 264 116 10 254, 117, 135 Str. Art. Str.’ ﻿Art/ 2255 1990 134 287 1994 143 2256 1995 45 108 1997 2258 106 25 7 1998 2 29, 2260 2003 2261 254 138 2004 2262 256 2005 38 418 2007 419 2009 2029 305 429 2219 2273 432 2220 116, 2274 431 2223 185 119 244 2275 2244 446 324 2246 2276 446, 186 448 2247 2277 2278 2248 126 130 443 2279 2252 2253 440 Kodeks cywilny austrjacki. 422 314, 316 471 203 527 713 551 824 82 695 31 33 860 696 284 697 860b 698 59 861 699 325 59 862 700 32 862a 701 116 863 53, 702 190 864 364 703 865 70 704 219 866 338 705 869 706 166' 870 707 871 266 430, 439 439, 454 439, 450, 45 444, 56 302 6 153 148 86 62, 271 91 29, 154 94 67 32, 70 33 45 42, 43, 38 444 442 435 292 449 2272 452 - ' 453, 452

877 872 42, 875 0, 878 ,71 879 880 880a 122, 124, 881 125, 882 884 885 162, 163, 886 888 889 890 893 892 897 14 894 895 19 896 8 898 899 357, 353, 900 38 901 902 903 290, 291, 904 905 23 906 103, 908 909 110, 910 110 106, 911 156, 914 154, 916 380, 918 385, 919 389, 920 390, 921 183, 389 478 8 3, Str< 183 ,81 80 121 16 86 164 9 16 22 20 53 59 422 292 285 24 104 111 57 35 381 387 390 392 934 936 965 986 989 998 1002 1005 1006 1008 1010 1011 1016 1017 1018 1020 1021 1022 1023 1024 1026 1035 1036 1037 1038 1039 1040 1041 1043 1052 1056 1062 1070 1071 1074 1153 1174 1201 1293 1294 89, 891 129, 146 12 141 166, 167, 166 168, 171 175 311, 312, 265, 188, 193, 194, Str, 45 421, 305 308 376 135 130 143 147 141, 142 134 297 35 135, 13 138 165 172 160 127, 178 174 345, 82 311 249 297, 189 146 195 § 1295 1296 1297 1298 23 1301 1302 1304 1306 1306a 1307 1308 1309 1310 1311 1312 1313 1313a 1315 1319 1320 1321 1323 1324 1329 1326 1327 1328 1325 1331 1332 1333 1334 1336 1358 Str, 195, 193 194, 196, 284, 364 369, 417 197, 351 35 354 197 198 200 199, 233 79, 204 202 20 207 208 212 358 157 210 218 213 206 141, 226, 359 227, 328 244 238 234, 240 23 245 244 237 236 374 370, 361, 360, 115 112, 266, 268, 269, 270

1375 1376 411, 1378 1379 1392 1393 1394 1395 1396 1404 1405 1406 1407 1409 1410 1413 1414 1415 104 105 108 109 114 116 118 119 99 122 121 124 125 126 127 162, 249, 250, 275 67 43 49, 163 412, 413 1419 334, 346, 1443 347 1444 1421 184 29 1423 267, 266, 1447 411, 415 1424 29 298, 1425 414 339, 1451 411, 37, 338, 345 257 1452 259, 257, 1461 1426 317, 318, 1427 1478 256 1479 1428 320, 322 260 254, 1480 1429 324 263 1483 1431 186, 187, 1432 1486 31 277 42, 1434 183 1487 276, 1435 274, 1489 190 1494 270 1437 280 1495 1438 93 397 1439 1496 412 396, 294, 302, 394 1440 1497 314, 316, 404, 405 303 1501 1441 393, 302 310 1502 Kodeks cywilny niemiecki, Str. 193 129 164 159 130 160 325 133 155 56 154, 161 70 162 138 46, 79 67 165 34 44, 166 143 48 167 38 145 168 91 62, 49 150 93 169 94 151 170 99 43 152 171 50 154 86 172 155 173 157 175 163 53, 56, 107 158 1377 183, 413 438, 440, 37, 416, 421 429, 435, 451, ﻿§ 94 439, 44 444, 427 417, 43> 48 449 450 433 452 451 443 440 442 446 432 50 53 53 58 126, 34 51 131 136, 140 36, 156 33 141 479

185 187 188 189 190 191 192 193 194 19 196 198 199 ■200 203 .206 207 208 210 212 327 218 4, 214 216 7 220 124 311, 222 228 230 231 241 242 1 435, 453 438, Str 146 270 292, 295 272 229 435 431 451, 452 450 315, 431 436, 438 442 440 440 439, 443 444 446, 448, 448 456 448 444, 43 186, 434 433, 432 204 205 284, 421, 422 243 244 246 247 248 249 250 251 252 253 254 262 263 266 267 268 269 277 271 213: 274 275 276 449 278 7 280 282 281 284 289 286 287 288 291 116, 226 6, 238, 359 23 297, 265, 287, 290, 314, 313, 317, 316, 416, 168, 355 354, 352 357, 360, 350 112 364, 350, 380 369, 370, 375 225 Str. 304 117 119 377 223 235 23, 233 23 23 298 285 294 215 348 417 353, 358 352 420 350 361 362 367, 364 373, 227 296 297 299 300 301 302 303 306 307 308 312 318 319 320 321 322 323 325 326 328 329 330 33 333 334 331 338 339 340 341 342 319 33 211 380 387, 317 334, 446 338, 349 82, 82 312, 418, 381, 388 389, 122, 258, 335 334 336 347, 78 80 79 81 82 83 313 419 390 384, 391 126 24 125 103 112 115

342, 344 346 347 348 349 351 352 385 359 360 361 393 364 366 367 368 317 369 370 371 362 374 372 376 378 381 382 389 387 388 8, 390 391 392 395 394 397 398 249, 253, 256, 299, 303, 414 310, 318 556 339 343 394 12 14 10 317, 10 108 110 355 300 411, 319 318 17 321 2 338, 342 345 332 396 9 399 402 403 309, 400 427 258 401 404 405 406 407 408 415 417 418 421 422 423 424 425 426 428 429 430 431 432 455 514 515 796 580 581 610 656 657 658 659 660 661 664 666 250 12, 409 20, 266 247, 36, 262, 254, 270, 413, 14, 16, 21, 13, 148, 144, 13 250 256 251 260 261 36 271 276 277 12 408, 42 200, 13 22 11 56 249 275 316 420 150 148 152 153 677 678 679 680 681 683 684 709 714 717 762 774 793 794 795 797 798 799 800 801 802 803 804 805 806 807 808 812 813 814 817 818 819 820 822 823 824 826 827 176, 192, 167, 166, 166, 167, 266, 268, 164,325, 331 328 55, 337, Str. 168 169 770 186 269 327, 327 329 330 328 11 338 320, 375 383 9 33 5 183 187 186, 189 180, 190 177 177 181 194 193, 193 196 201, 202 481

828 829 830 8, 83 832 231 33 834 836 840 842 843 844 24 565 570 ir raw. 574 628 629 630 631 632 633 641 644 645 646 647 648 649 659 651 652 653 654 4.82 213, 199, Str. 201 208 200 209 215 214, 216 218 200, 238 238, 243 242 240 36 449 240 227, 116 193, 227, 228, 194 2 198, 201, 208, 231 194, 201, 207, 1143 246, 229, 245, 847 1153 247 1154 301 851 1192 451 80, 852 1199 892 1207 902 1225 174 904 1607 78 923 55 1709 925 1945 987 2346 190 989 2367 31, 1032 Art. Aft. 676 655 677 656 5, 678 227, 231, 657 679 241 680 658 681 ^31 650 682 2'38 351, 660 683 194 661 684 43 662 239 663 686 664 687 694 665 688 232 666 692 222 667 244 668 231, 669 670 231, 235, 671 236 700 672 702 673 710 919 194, 229, 674 1259 675 353 49, 447 0, 56 268 256 350 266 131 82 302 194 220 203, 350, 207 356 209, 212 436 230, 436, 439, 441, 443, 444, 448 33 31, 43 81 164 8,

2 3 6 7 1328 1329 1382 1389 1424 1527 1528 1529 1530 1536 1538 1539 1545 1547 1548 1549 1550 1558 1573 1574 1575 1576 1577 1578 1579 1580 Art. 1581 12 11 66 370 1582 81 1584 108 15 337, 342 1651 334, 1653 62, 7 45, 248, 458 1678 71 1679 112 2308 24 156, 411 1680 393 1681 85 62 1682 154 1683 412 1684 428 1685 103 427 14 12, 1686 436, 1687 91 444 1688 416 1689 1690 12 116 2020 11 2021 117 112, 45 2023 12 119 2025 2058 11 2059 258 2060 Austr. ordynacja © zaskarzani&s z 10 grudnia 1914 r, (Dz, u, p, austr. Śtr. Str. 459, 461 461, 464, 465, 467, 469, 470, 466 15 9 474 17 468 470 11 464 12 463 13 47'3 472, 2061 2062 2063 2105 2291 2296 23 2309 22 2310 2311 2312 2313 2314 2315 2316 2297 2318 2319 2352 2320 2326 2329 2330 2332 2333 Nr 337). 359, 364, 127, 248 24 126 133 15 12 12 12, 12 129 10 140 144 135 13 145 473 471

1 10 14 48 21 227 31 32 33 41 42 43 44 45 46 47 43 49 50 52 54 57 484 ﻿NiemR ustawa © saskarzaniu działań .prawnych dłużnika poza postępowaniem upadtościowem z 21 lipca 1879 r. (Dz. u, Rześzy 1879 r,, str. 277), Str. Str 473 8 44 4 459, 461 47 11 5 461 464, 465, 466 464 12 6 467,468,469, 472, 473 Kodeks zobowiązań szwajcarski. Art. 133 59 219 284 441, 439, 440, 451, 134 60 452, 97 183 163 62 445, 135 64 0 137 68 40 448 138 287 286, 74 140 290 126 75 74 141 143 ,4 7 51 152 3 93 61 157 297 80 231 115 79 294 161 81 251 25 164 82 243 238 236, 93 261 260, 167 306 84 233 232 263 168 318, 319, 320, 88 241 261, 262 169 321 238 272 270, 175 324 89 230, 322, 245, 275 176 90 .246 55' 345 177 344, 338, 92 232 276 179 338 93 245 232 230, 281 181 344 340, 94 342, 198 331 327, 846 346 96 337, 205, 175, 204, 330 847 449 127 206 328 848 453 450, 452 128 202 332 856 433 129 209 436, 438 130 207 206,