Keller, Friedrich Ludwig von, Lewis, William, Pandekten, Vorlesungen von Friedrich Ludwig von Keller, Zweiter Band, Aus dem Nachlasse des Verfassers, Zweite Auflage, Leipzig 1867
author: Keller, Friedrich Ludwig
source date: 1867
availability: non indicata

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v. Keller, Pandekten. Zweiter Band.

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Pandekten. Vorlesungen von Friedrich Ludwig von Keller. Aus dem Nachlasse des Verfassers. Zweite Auflage besorgt von Dr. William Lewis. Zweiter Band. Verlag von Bernhard Tauchnitz Leipzig 1867. 4 u. 1858.

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Zweites § 294 § 295 § 296 § 297 § 298 § 299 § 300 § 301 § 302 § 303 § 304 § 305 § 306 § 307 § 308 § 309 310 § 311 § 312 § 313 § 314 1. 2. 3 4. Inhalts=Verzeichniß. Dritter Theil. Obligationenrecht. Kapitel. Die einzelnen Obligationen aus Rechtsgeschäften. I. Einseitige mit Con¬ 4. Besondere Fälle. Mandatum qualificatum. § 315 a. diction. A. Darlehn. Assignation. § 316 6. a. b. Negotiorum gestio. Eingehung. Verbindlichkeit. Klage. Condictio Begründung der Obliga¬ § 317 1. certi und triticaria. tion. Foenus nauticum. Verbindlichkeiten. Actio b. 2. § 318 negotiorum gestorum. c. SC. Macedonianum. 3. Verschreibung. d. Nachbildungen. 319. Actiones in factum bei der d. B. Rückforderung wegen 5 missio in bona. caussa mangelhafter § 320 dandi. Actio funeraria. 6. a. Condictio indebiti. Verantwortlichkeit der Muni¬ § 321 y. Condictio ob caussam b. cipalbeamten. datorum. Zweiseitige Obliga¬ III. c. Condictio ob turpem tionen. caussam. Aus Geschäften über A. d. Condictio sine caussa. Rechts= oder Gebrauchse. Condictio ob iniustam abtretung. caussam. a. Kauf. 1. Eingehung. C. Anomalische Condictio¬ § 322 (Irrthum.) 2. Nebenverträge. nen. § 323 & In diem addictio. a. Condictio furtiua. 324 b. Actio rerum amotarum, Lex commissoria. 6 325 Pactum displicentiae. D. Erweiterung des Con¬ 7 3. Pacta de retro emendo uen¬ § 326 dictionen-Systems. dendo, voorturoses. II. Einseitige mit zufälli-Pactum reseruati dominii 8. § 327 gen Gegenklagen. und reseruatae hypothecae. A. Restitutions=Klagen. a. Depositum. 3. § 328 Uebergang von Nutzen und Im Ganzen Gefahr. Depositum miserabile. 4 Verbindlichkeiten. Actio-Sequester nes empti uenditi. § 329 a. Depositum irregulare. Im Ganzen. b. Commodatum. 8. für Evic¬ § 330 stachwährschaft c. Pignus. tion. B. Geschäftsbesorgung. § 331 Nachwährschaft für Fehler 7. a. Mandatum. und Mängel. Actiones redhibitoriae und Quanti mino¬ 1. Eingehung. 2. Actio Verbindlichkeiten. ris. mandati. 5. Anfechtbarkeit wegen laesio § 332 enormis. 3. Aufhebung.

1. 1. 2. 3. 4. I Inhalts=Verzeichniß. 6. Verkauf von Forderungen. § 333 B. Gesellschaft und Gemeinb. Miethe. chaft. a. Societas. Begriff und Eingehung im 1. § 334 Eingehung. § 345 Allgemeinen. 2. Sachmiethe. Verbindlichkeiten. § 346 Actio pro socio. § 335 d. Begriff und Eingehung. § 347 Verbindlichkeiten. Actiones § 336 Beendigung. 6 locati conducti; interdictum § 348 Actien= und Commanditde migrando. Gesellschaft. b. Communio. Beendigung und Erneuerung. § 337 y. Actio Verbindlichkeiten. § 349 3. Dienstmiethe. communi diuidundo. § 338 a. Begriff, Arten, Eingehung. 2. Verbindlichkeiten. Actiones Actio utilis nach aufgeho¬ § 350 § 339 8 locati und conducti. bener Gemeinschaft. § 340 Beendigung und Erneuerung. 7. U. Innominat=Contracte. 351 4. Locatio conductio irregua. Im Ganzen. Actio prae¬ § 341 laris. scriptis uerbis und Con¬ Lex Rhodia de iactu. § 342 diction. 5. Nautae, caupones, stabuo 6.. Einzelne Fälle. § 343 352 larii. 1. Tausch 353 2. Trödel-Contract. Anhang. Dienstleistungen außer § 344 3. Precarium. Miethe. § 354 der aus Vergehen. Obligationen Drittes Kapitel. a. Actio Quod metus caussa. I. Verletzung von Ver¬ § 367 § 368 b. Actio de dolo. mögensrechten. c. Actio Paulliana und in¬ A. Durch Beschädigung. § 369 terdictum fraudatorium. § 355 a. Damnum iniuria datum. 5 b. Arbores furtim caesae. Actio in factum gegen den 356 § 370 d Seruus corruptus. falsus tutor. § 357 c. e. Actio in factum gegen den d. Halten gefährlicher Thiere. 358 § 371 mensor Effusa et deiecta. Posita § 359 e. et suspensa. f. Verantwortlichkeit d. Rich¬ § 372 Album corruptum. ters. f. § 360 373 Calumnia. g. B. Durch Entwendung, Proceßerschwerende Verh. § 361 Furtum. § 374 a. Crimen expilatae herediäußerung. b. § 362 i. Störung der Rechtshülfe tatis. § 375 II. Verletzung der Ehren¬ Beschädigung C. Durch rechte. und Entwendung unter A. Iniuria. 376 besonderen Umständen. 377 Sepulcrum uiolatum. B. Bona ui rapta und dama. § 363 Widerrechtliche Gefan¬ § 378 C. num ui hominibus coagenhaltung. ctis armatisue datum. des III. Verletzung Damnum in turba dab. § 364 Rechts der res extra tum. commercium. c. Beschädigung und Ent¬ § 365 Durch Störung recht¬ A. § 379 wendung in der Noth. mäßiger Theilnahme. d. Ueberschreitungen der Pu¬ § 366 B. Durch Anmaßung un¬ § 380 blicanen. Theilrechtmäßiger D. Durch Gewalt u. Argname. list. aus Zuständen und zufälligen Viertes Kapitel. Obligationen Ereignissen. IV. Beerdigungs=Pflicht. § 384 I. Actio ad exhiben¬ § 381 V. Actiones de pauperie dum. § 385 und de pastu. II. Editionspflicht. § 382 III. Alimentationspflicht. § 383

Inhalts=Verzeichniß. VII Vierter Theil. Familienrecht. Erstes Kapitel. Ehe. § 386 I. Wesen. § 397 d. Rechte an der dos wäh¬ II. Anfang und Ende. rend der Ehe. § 387 A. Voraussetzungen. Hin e. Rückfall. Dotal-Klage. dernisse § 398 1. Geschichtlicher Ueberblick. § 388 B. Eingehung. Römisches § 399 2. Subjective Bedingungen. Recht. § 400 3 Objective Bedingungen. § 389 C. Verlöbniß. Römisches 4. 401 Gegenstand. Recht. 402 5 Einreden und Gegenforde¬ § 390 D. Verlöbniß und Eingerungen. hung nach canonischem 403 f. Pacta dotalia. 404 und heutigem Recht. C. Paraphernen § 391 E Aufhebung 405 D. Schenkungen unter § 392 III Persönliches Ver-Ehegatten. hältniß § 406 E. Donatio propter nu¬ IV. Vermögens = Verptias. hältnisse. § 407 F Strafen der Eheschei¬ § 393 A. Uebersicht. dung B. Dos. G. Nachtheile der Wieder¬ § 394 Wesen a verheirathung. § 395 b. 408 Verpflichtung zur Bestela. Ueberhaupt lung. b. § 409 Wegen verletzter Trauer¬ § 396 c. Bestellung. zeit. Zweites Kapitel. Väterliche Gewalt. I. Entstehung. Vater und Kind. (Uni¬ § 410 A. Geburt. tas personae. § 411 Legitimation B. § 419 IV. Schutz. Praeiudici¬ § 412 C. Adoption um. Cognitio prae¬ § 413 II. Persönliches Vertoria. Vindicatio, hältniß. interdicta de liberis III. Vermögensverhältexhibendis, ducenniß. dis. § 414 A. Geschichtl. Ueberblick 420 V. Aufhebung § § 415 B. Peculium concessum Anhang zum zweiten Kapitel profectitium § 421 1. Verhältniß zwischen Eltern § 416 C. Peculium castrense u. und Kindern. quasi-castrense. 422 2. Verhältniß zwischen Herr¬ § 417 D. Aduentitia schaft und Gesinde § 418 E. Rechtsgeschäfte zwischen Drittes Kapitel. Vormundschaft. § 423 I. Wesen und Arten § 430 b. Unfähigkeit und Ableh¬ II. Tutela impuberum nung. A. Bestellung des Tutor. B. Verwaltung a. Delationsgründe. § 431 a. Antritt. 1. Letzter Wille. b. Befugnisse und Obliegen¬ § 424 a. Tutor iure datus. heiten des Vormunds. § 425 ß. Confirmandus. 1. Für das Vermögen § 426 2. Gesetz. § 432 a. Im Ganzen. 3. Decret. § 433 6 Für Veräußerungen § 427 a. § 434 Ernennung des Tutor. Für Geldanlagen. § 428 6. Bestellung eines curator pu 435 5 Wirksamkeit seiner Handlunpilli. Actor. gen zwischen dem Pupillen § 429 y. Anträge und Vorschläge. und dritten Personen

Inhalts=Verzeichniß. VIII Die Erben des Vormunds. § 444 4. Für Erziehung und Unter¬ § 436 2 5. Filiusfamilias tutor. 445 halt. Subsidiäre Verantwortlich= 6. 446 Verhältniß mehrerer Vor¬ § 437 c. keit. münder. des Verbindlichkeiten § 447 c. C. Ende der Vormund-Mündels. Actio tutelae schaft. contraria. a. Des einzelnen Vormunds. § 438 d. Actio protutelae. § 448 Absetzung. Interdiction. III. Cura. Excusation Beiordnung. A. Minorum. § 449 Im Ganzen b. § 439 Furiosi und prodigi. 450 B. D. Abrechnung und Ver¬ C. Ueber andere Großjähantwortlichkeit 451. rige. a. Ueberhaupt. § 440 Bonorum. D. § 452 auf Verbindlichkeiten b. IV. Beaufsichtigung und Seite des Vormunds. Ergänzung der Vor¬ 1. Actiones tutelae und de § 441 mundschaft. rationibus distrahendis im A. Obervormundschaft 453 § Ganzen. B. Theilnahme der Fa¬ § 454 § 442 2. Im Einzelnen. milie. 3. Bei mehreren Vormündern. § 443 Theil. Fünfter Erbrecht. Allgemeines. Erstes Kapitel. III. Pro herede usuca¬ § 457 I. Succession von Todes § 455 pio. wegen; universale, IV. Bonorum possessio. § 458 singuläre. V. Successionsfähigkeit. 3 459 II. Hereditas. § 456 Erbschaft. Anfall der Zweites Kapitel. II. Erbfolge aus letztem I. Intestaterbfolge Willen. A. Voraussetzungen. § 460 Wider¬ A. Einseitigkeit. § 474 (Nemo pro parte etc.) ruflichkeit. Ausschlie¬ B. Verwandtenerbfolge. ßung des Erbvertrags. Geschichtliche Entwickelung a B. Form des Testaments Legitima intestati here¬ 1. § 461 a. Geschichtliche Einleitung. 475 § ditas. b. Privat=Testament. Bonorum possessio in¬ 2. § 462 Erfordernisse. Allgemeine 1. § 476 testati. Zeugen und Einheit der SCta. Tertullianum und § 463 3. Handlung Orphitianum Besondere Erfordernisse. 2. 4. Neueres Kaiserrecht. § 464 schriftlichen Privata. Des § 477 b. Das neueste Recht Justi-Testaments. nian's. § 478 Des mündlichen. e. 1. Erbberechtigung. c. Oeffentliches Testament. § 465 Im Ganzen. a. Testamentum iudiciale 466 § 478 1. 8 6. Der Adoptirten. y. Der Unehelichen. Testamentum principi ob¬ § 467 2. 480 2. Erbfolgeordnung. latum. Im Ganzen. § 468 a. C. Fähigkeit der betheilig¬ § 469 B. Die einzelnen Klassen. ten Personen. 3. Erbtheile und lus accre¬ § 470 a. Ueberhaupt. Testamenti¬ § 481 scendi. factio. 4. Successio ordinum et gra¬ § 471 b. Insbesondere. duum. Fähigkeit zu testiren. § 482 Erbrecht der Ehegatten. § 472 C. Fähigkeit bedacht zu werden. § 483 Succession kraft väter¬ § 473 D. Fähigkeit Zeuge zu sein. § 484 licher Gewalt. 1. 2. 3.

§ 485 § 486 § 487 § 488 § 489 490 § § 491 § 492 § 493 a. § 494 § 495 § 496 § 497 § 498 § 499 § 500 § 501 § 502 § 503 § 504 § 505 § 529 § 530 § 531 § 532 § 533 § 534 s. Inhalts=Verzeichniß. D. Inhalt. Ernennung § 506 des Erben. a. Institution Ueberhaupt. 1. Erfordernisse. 2. Ius accrescendi. § 507 b. Substitution. Vulgaris. 1. 2. Pupillaris. § 508 bei¬ S 509 3. Verhältniß zwischen den. § 510 Quasi-pupillaris. 4. c. Condicio, dies, modus. § 511 512 E. Ungültigkeit. § 513 a. Ursprüngliche. 514 b. Nachgängige. 1. Testamentum ruptum. 515 5 Durch neues Testament. Anderweitige Willkür (testamentum posterius imperfectum). § 516 Durch agnatio postumi. § 517 2. Testamentum irritum. Testamentum destitutum 3. § 518 Edictum Si quis omissa caussa. § 519 c. Wirkung der Anerken¬ § 520 nung. Interdi¬ 5 Eröffnung. F. § 521 ctum de tabulis exhibendis. Testa Anomalische G 522 mente. a. Militär=Testament. 523 b. Form für Blinde. (Anal- § 524 phabeten.) Testamentum rure conc. ditum. Testamentum tempore § 525 d. pestis conditum. Testamentum inter e. li § 526 beros. § 527 f. Canonische Formen § 528 Gemeinsames Testament. g. Erwerb Drittes Kapitel. I. Der hereditas. § 535 Im Ganzen A. § 536 B. Antretung und pro herede gestio. II. Der bonorum pos¬ § 537 sessio. § 538 Im Ganzen. A. B. Die bonorum posses-539 sio ex decreto insbe¬ § 540 ondere. Die Erbschaft vor III. § 541 dem Erwerb. Deliberation. § 542 IV Wirkungen des Er¬ § 543 werbs. A. Im Ganzen. B. Insbesondere. a. 6 7 3 a. 8 7 der 1. 2 IX h. Angebliche Ausnahmen wegen Nothstandes. III. Erbfolge gegen letzten Willen. Einleitung. A. Recht der Präterition a. Civiles. Sui. Postumi. b. Prätorisches B. Recht des Pflichttheils a. Grundzüge. Personen b. Berechtigte c. Betrag des Pflichttheils. d. Form des Pflichttheils. Exhere-Ausnahmen e. datio bona mente facta. f. Schutz des Pflichttheils. 1. Uebersicht. 2. Insbesondere. Querela inofficiosi. Querela inofficiosae dona tionis et dotis. Actio suppletoria. Besondere Bestimmung der L. 33 C. De inoff. test C. Das gesammte Notherbrecht nach Nou. 115. Außerordentlicher D. Pflichttheil. a. Des parens manumissor. Der armen Wittwe. b. Quarta D. Pii. c. IV. Zeitpunkt Aufhe= / bung, Uebertragung des Anfalls. A. Zeitpunkt. B. Aufhebung. a. Im Ganzen. b. Insbesondere durch Repudiation. C. Transmission. Erbschaft. a. Beneficium inuentarii. b. Separatio bonorum c. Verhältniß mehrerer Miterben. 1. Ueberhaupt. 2. Collations=Pflicht Collatio bonorum. Collatio dotis. Vor¬ Neuere Collation des empfangs. 3. Auseinandersetzung. Actio. familiae erciscundae. Veräußerung der V. Erbschaft. VI. Abstinenz und Restitution.

X a. b. Inhalts=Verzeichniß. Erbrechts. Schutz des Viertes Kapitel. decretalis mit Inte¬ I. Hereditatis petitio. rims=Besitz. § 544 Klagegrund. A. Vorbemerkung. § 549 Ziel. Restitution und B. § 545 A. Ex Carboniano edicto. § 550 Condemnation B. Furiosi nomine. § 551 Gegenforderungen § 546 C. IV. Missio in posses-Verhältniß zu D. dritten § 547 sionem. Personen. A. Ventris nomine. § 552 II. Interdictum Quo¬ § 548 Ex L. fl. C. De ed. D. B. § 553 rum bonorum. Hadr. toll. III. Bonorum possessio Vermächtnis se. Fünftes Kapitel. VI. Erwerb I. Wesen. Formen. Ar¬ 572 Zeitpunkte. A. ten. Geschichte. B. Wirkung § 573 A. Im Ganzen. § 554 VII. Schutz. B. Insbesondere. Vindication und actio A § 574 § 555 Codicill. ex testamento g. Oral=Fidei= § 556 Das s. B. Cautio legatorum ser¬ § 575 commiß uandorum caussa und II. Der Onerirte. § 557 interdictum Quod le¬ III. Der Honorirte. gatorum. 558 A Ueberhaupt. VIII. Verkürzung der 553 B Prälegat. Vermächtnisse. Vermächt C. Successives § 560 A. Lex Falcidia. niß § 576 a. Geschichtliches. D. Legate ad pias caussas § 561 b. 577 Subjective Beziehung. IV. Gegenstand. 578 Berechnung. c. A. Im Ganzen. § 562 578 d. Bewirkung. B. Die verschiedenen Arten. e. 580 Ausnahmen. a. Nach dem Rechte, welches Grunde 581 B. Aus anderem dem Bedachten bestimmt ist. IX. Ungültigkeit und § 563 1. Eigenthum. Aufhebung. § 564 lus in re. 2. A. Uebersicht. § 582 liberatio, debi¬ 3. Nomen, § 565 B. Wegen Ungültigkeit. tum. Des Testaments oder eia § 583 dem ökonomischen b. Nach ner Erbeinsetzung. Material. b. § 584 Des Codicills. § 566 Begriffsganze. 1. Eigenthümliche Ungül¬ 585 C. 2. 5 Wiederkehrende Leistungen. § 567 tigkeit, insbesondere rec. Nach der Modalität der gula Catoniana. concreten Ausmittelung § 586 D. Ademption und Trans-Species oder fungible Sa¬ 1. § 568 lation. chen X. Ius accrescendi und § 587 § 569 Legat mit Wahlrecht. 2. andere Folgen des § 570 Partitio legata. 3. Ausfallens V. Condicio, dies, modus. § 571 (Cautio Muciana.) Universal=Fideicommiß. Sechstes Kapitel. Erwerbung. Restitu¬ § 590 III. I. Wesen und Geschichte. § 588 tions=Pflicht. SCta. Trebellianum Wirkungen der Resti¬ IV. § 591 und Pegasianum. tution. II. Errichtung. § 589 Indignität und Erblosigkeit. Kapitel. Incapacität Siebentes III. Erblosigkeit. Bona § 594 § 592 I. Incapacität. uacantia. II. Ereptoria. § 593

t S . l 4 ** 1 T Dritter Theil. Obligationenrecht. Zweites Kapitel. Die einzelnen Obligationen aus Rechtsgeschäften. I. Einseitige mit Condiction. Reinhard, zum Condictionenrecht, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VIII, 3. Glück XIII § 820. A. Darlehn. Titt. ff. De rebus creditis, si certum petatur, et de condictione (12, 1); De condictione triticaria (13, 3) ; C. De rebus creditis et iureiurando (4, 1); Si certum petatur (4, 2). Cuiac. opp. VII p. 622 sqq. Donelli comment. XIV c. 1 u. opp. VII p. 562 sqq. X p. 17 sqq. Luden in Weiske's Rechtslex. III s. v. Darlehn. Heimbach, die Lehre vom Creditum. Leipz. 1849. § 294. a. Eingehung. Verbindlichkeit. Klage. Condictio certi und triticaria. Vangerow § 623. Darlehn, mutui datio ist das Geschäft, wodurch man ein Quantum fungibler Sachen zum Eigenthum hingibt unter der Verpflichtung des Empfängers, sie in genere zurückzugeben. Es entsteht daraus eine absolut einseitige Verpflichtung, wobei auch nicht zufällig Gegenforderungen vorkommen können. Außer Geld sind alle anderen fungiblen Sachen zulässig. Der Darleiher muß den Empfänger zum Eigenthümer machen. Das lieben die Römer schon aus dem Worte mutuum abzuleiten.“ In der Regel wird jeder daher theils selbst Eigenthümer, theils veräußerungsfähig sein müssen. Da die Tradition hier besonders regelmäßige Art der Eigenthumsübertragung ist, so gelten natürlich auch alle dabei im Allgemeinen zulässigen Abkürzungen.“ Die Eigenthümlichkeit des 1 Mutuum bezeichnet mehr die gege¬ 4 L. 2 § 2 eod. bene Sache, als das Rechtsgeschäft. 5 L. 2 § 4. L. 16 eod. L. 9 pr. De 2 L. 1 § 2 De O. et A. (44, 7). pr. auctor. tutor. (26, 8). I. quib. mod. re contrah. obl. (3, 14). L. 9 § 9 De R. C. (12, 1) (reine 3 L. 2 §§ 1. 3 De R. C. (12, 1). breui manu traditio). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 1

2 Obligationenrecht. Geschäfts und die Bequemlichkeit des Verkehrs haben aber allmählig noch mehr Erleichterung zur Anerkennung gebracht, wenn auch mit gewissen Abweichungen der Juristen unter einander, z. B. a) A hat für B Gelder einkassirt, und erhält dessen Bewilligung, sie als Darlehn zu behalten. b) B gibt dem Empfänger nicht das Geld, sondern eine Anweisung auf seinen Schuldner. c) B gibt irgend eine andere Sache mit dem Auftrag, sie zu verkaufen und den Erlös als Darlehn zu behalten." Das Bestimmende ist in allen Fällen, daß der Geldeswerth aus dem Vermögen des Darleihers herausgegangen, daß er mittelbar oder unmittelbar in das Vermögen des Empfängers in Gestalt von Geld hineingekommen, und so Gegenstand der künftigen Rückgabe, also der Obligation geworden ist; so daß man in allen diesen Fällen, ohne an der ökonomischen Bedeutung des Geschäfts irgend etwas zu ändern, das wörtliche Requisit, das ex meo tuum fieri der Geldstücke, haben kann, wenn man nur der puren Rechtsform zu liebe ein paar Handlungen vornehmen will, die ökonomisch gar keine Bedeutung haben, und den Leuten im Verkehr um so weniger in den Sinn kommen, weil durchweg die eine die andere nur wieder aufhöbe, Geben und Wiedergeben in demselben Augenblicke und dergleichen. Zu der Eigenthumsübertragung muß aber auch der obligandi animus hinzutreten, und zwar gegenseitig, wenn auch formlos; auch bestimmt auf dieses Geschäft gerichtet, nicht auf ein anderes. Doch ist es genug, daß dieser Consens vorhanden und irgendwie ausgedrückt sei, so daß die Intervention eines Dritten auch in dieser Beziehung nicht als unzulässige Stellvertretung bei einem Contract erscheint, sondern nur als officium, Botendienst und dergleichen; — ganz entsprechend dem Vorherrschen der res über das Verabreden, also der Idee des Realcontracts. Dabei muß auch das über die Abkürzungen hinsichtlich der Eigenthumsübertragung Gesagte hinzugenommen werden. So erscheinen die Bestimmungen in L. 9 § 8 De R. C. (12, 1) 10 ganz natürlich und richtig. 7 L. 15 eod. [Ulp.J. L. 11 pr. eod. 10 Si numos meos tuo nomine de- (id.). L. 34 pr. Mand. (17, 1) (Afridero, uelut tuos absente te et ignocan. J. L. 8 C. Si cert. pet. (4, 2); vgl. rante, Aristo scribit acquiri tibi con¬ L. 32 De R. C. (12, 1). dictionem. Iulianus quoque de hoc 8 L. 3 § 1 De O. et A. (44, 7). interrogatus libro decimo scribit 9 L. 18 De R. C. (12, 1). L. 36 De A. ueram esse Aristonis sententiam, nec R. D. (41,1). Auch darin herrscht jedoch dubitari, quin, si meam pecuniam eine gewisse. Facilität, und das Reale tuo nomine uoluntate tua dedero, überwiegt das Consensuale. L. 32 eod. tibi acquiratur obligatio, cum quoti¬

3 § 294. Darlehn. Wenn der mangelnde Uebergang des Eigenthums die Entstehung der gültigen obligatio von Anfang an gehindert hat, so kann in Folge der Natur der fungiblen Sachen, und ganz besonders des Geldes, dieser Mangel nachher dadurch (wie oben bei der solutio) gehoben werden, daß durch Vermischung, Ausgeben, kurz Consumtion mittelst Aufhebung der individuellen Erkennbarkeit, dem Empfänger jede Gefahr entfernt, und dem rechtlichen, wie dem ökonomischen Erfolg nach alles so gestellt wird, wie wenn er wirklich Eigenthümer geworden wäre. Es ist damit also nicht sowohl der allerdings auch mögliche, aber seltenere Fall gemeint, wenn der Empfänger die geliehenen Sachen usucapirt hat, wo natürlich ebenfalls Convalescenz der Obligation eintritt, als vielmehr die Fälle, wo Jemand wegen mangelnden Eigenthums oder mangelnder Alienationsbefugniß den Empfänger nicht zum Eigenthümer machen konnte, dieser aber auf dem bezeichneten factischen Wege vor der rei uindicatio oder actio ad exhibendum des Eigenthümers vollständig sicher geworden ist. 11 Sehr häufig und gerade in den wichtigsten Fällen ließ man das Darlehn in der bloßen Gestalt eines Realcontracts nicht entstehen oder bestehen, sondern brachte es schon in seiner ersten Anlage in die Form der Stipulation, welche sich insbesondere auch zur Feststellung der vielen hier zur Sprache kommenden Nebenverabredungen über Zinsen, Art der Rückzahlung und dergleichen besser zu eignen schien, und zugleich auch schriftlich abgefaßt zu werden pflegte. Man verband dann auch dem Rechtsgedanken nach stipulatio und adnumeratio so, daß beide Elemente eines und desselben Rechtsgeschäfts ausmachten, wozu jene die Form, diese den materiellen Gehalt hergab. War also die adnumeratio erst mit Vorbehalt der stipulatio erfolgt, so schrieb man dieser nicht die Wirkung einer nouatio zu, 12 und die vorhergehende adnumeratio galt als Gewährung der materiellen caussa für die bevorstehende stipulatio, nicht als Grund einer selbständigen Realobligation. Gerade erst nachfolgte. 13 ebenso, als wenn die numeratio Der Empfänger ist schuldig, gleich viel in gleicher Art und L. 52 § 3 De O. et A. (44, 7). L. 126 die credituri pecuniam mutuam ab alio poscamus, ut nostro nomine cre¬ § 2 De V. O. (45, 1). L. 7 De SC. ditor numeret futuro debitori nostro Maced. (14, 6). Nach L. 7 cit. greift das SC. Platz, wenn a patrefamilias 11 Vgl. z. B. § 2 I. Quibus alien. creditor stipulatus est, filiofamilias lic. (2, 8). L. 11 § 2. L. 12. L. 13 pr. facto adnumerauit, und nach L. 126 § 1 De R. C. (12, 1). L. 56 § 2 De fidei. (46, 1). cit. besteht der Realcontract, wenn in 12 L. 7 De nouat. (46, 2). Erwartung der stipulatio adnumerirt, dann aber ungültig stipulirt ist. 13 L. 9 § 3 Quod met. ca (4, 2). *

Obligationenrecht. 4 Güte zurückzugeben.“ Von Befreiung durch casus und dergleichen kann hier wegen der generellen Natur der Leistung nie die Rede sein. 15 Der bloße Vertragswille genügt, um zu bewirken, daß der Schuldner weniger zurückzugeben schuldig wird, als er empfangen hat, 1 nicht aber umgekehrt, indem hier die Natur des Realcontracts entschieden widerstrebt." So müssen auch Zinsen stets besonders bedungen werden, und die diesfällige Obligation bedarf einer selbständigen ciuilis caussa, und findet diese Stütze an dem bloßen Realcontract nicht. Es kommt daher für die Zinsen regelmäßig eine besondere Stipulation vor. 18 Als stricti iuris iudicium bringt die condictio auch keine Verzugszinsen mit sich. 19 Letzteres ist durch den R. D. A. von 1600 § 139 speciell geändert, und ersteres unterliegt der allgemeinen Aenderung in der Lehre von der Klagbarkeit der Verträge. Auch bei der Rückzahlung muß der Schuldner den Creditor zum Eigenthümer machen, sonst gelten für Unwirksamkeit und Convalescenz dieselben Bestimmungen, wie im umgekehrten Verhältniß und bei der Zahlung überhaupt. Ueber die Zeit der Rückzahlung entscheidet der formlose Vertrag. Wo aber nichts festgesetzt ist, findet stets willkürliche Rückforderung Statt. 20 § 295. b. Foenus nauticum. Titt. ff. u. C. De nautico foenore (22, 2 — 4, 33); Nou. 106. Glück XXI §§ 1139—1143. Huschke, das Schiffsdarlehn des Callimachus, L. 122 § 1 De V. O., in d. Gieß. Zeitschr. N. F. X, 1. Goldschmidt, Untersuchungen zur L. 122 § 1 D. De V. O. (45, 1). Heidelb. 1855. Ein besonders gearteter Fall des Darlehns ist der, wenn das Geld bestimmt ist, über Meer gesandt zu werden, und der Darleiher diese Gefahr übernimmt: traiectitia pecunia. Der Anfangspunkt der Uebernahme der Gefahr ist stets der der Abfahrt des Schiffs, der Endpunkt kann verschieden bestimmt sein; das Gewöhnliche ist: bis das Geld den Ort seiner Bestimmung erreicht hat. Der Darleiher trägt aber nur die Gefahr des Zufalls, nicht der Verschuldung des Empfängers." Das Geschäft ist auch so möglich, daß 18 L. 3 C. De usuris (4, 32). L. 24 14 L. 2 pr. L. 3 De R. C. (12, 1). De praescr. uerb. (19, 5). Vgl. L. 15 § 2 I. Quib. mod. re c. o. (3, 12. L. 30 C. De usuris (4, 32). Nou. 14). L. 1 § 4 De O. et A. (44, 7). 136 § 4. Vgl. jedoch über die Exception als Folge 19 L. 32 § 2 De usuris (22, 1). der mora accipiendi bei unverschulde¬ 20 L. 2 § 6 De doli m. exc. (44, 4). tem Untergang der Zahlung L. 72 pr. 1 L. 1. L. 3 h. t. L. fl. C. eod. De solut. (46, 3). 2 L. 3 pr. L. 4. L. 6 h. t. L. fl. C. 2 16 L. 11 § 1 De R. C. (12, 1). cit. 17 L. 11 § 1 cit. L. 17 pr. De pactis 3 L. 3 C. h. t. (2,14). L. 9 C. De non num. pec. (4,30).

5 § 296. Senatusconsultum Macedonianum. der Darleiher nicht die Seegefahr für das Geld, sondern für die damit gekauften Waaren übernimmt.“ Zinsen bedürfen auch hier einer besonderen Verabredung, doch ist dielbe auch formlos gültig. 5 Die Zinsen erscheinen hier nicht bloß als Ersatz des Gebrauchswerths, sondern wesentlich als praemium periculi. Darum fallen auch die Beschränkungen der Vertragsfreiheit hinsichtlich des Maßes ganz weg.“ Justinian setzte aber in L. 26 § 1 C. De usuris (4, 32) 12 Procent als Maximum fest (centesimae). Durch Nou. 106 ließ er zwar die üblichen höheren Bedingungen zu Gunsten des Darleihers wieder zu, hob das aber durch Nou. 110 wieder auf, welche letztere indeß nicht glossirt ist. Die Praxis ist jedoch darin mit vollem Recht auf das Recht der classischen Zeit zurückgegangen, und nimmt volle Vertragsfreiheit an. Das Recht der traiectitia pecunia galt aber auch bei jedem anderen Darlehn ohne Seegefahr, wenn der Darleiher so die Gefahr übernimmt, daß die Wiederbezahlung nur unter einer gewissen Bedingung gefordert werden kann. Die Gefahr ist hier für ihn die Nichterfüllung dieser Bedingung." Dem nauticum foenus ist der s. g. Bodmerei=Contract verwandt. 8 § 296. c. Senatusconsultum Macedonianum. Titt. ff. u. C. De Senatusconsulto Macedoniano (14, 6 — 4, 28). Savigny, Syst. V. S. 374 ff. VIII S. 77 f. S. 115 ff. Dietzel, das SC. Macedonianum. Leipz. 1856. Keller, Inst. § 129. Dueckers, de SCto. Macedoniano. Berol. 1866. Vangerow § 245. Unter Claudius, im Jahre 800 der Stadt, wurde es verboten, einem filiusfamilias ein Gelddarlehn zu machen. Man wollte das leichtsinnige Schuldenmachen auf des Vaters Tod hin verhüten. Ein solches Darlehn soll auch dann nicht gültig werden. Andere Geschäfte werden durch das SC. nicht berührt, es wäre denn, daß es dabei auf Umgehung des SC. abgesehen wäre (z. B. Verkauf einer Sache, damit er sich durch Wiederverkauf Geld verschaffen könne, contractus mohatrae). Geschlecht und Grad, auch Alter und dignitas machen keinen Unterschied, es wäre denn, daß Letzteres die väterliche Gewalt aufhöbe.“ Der entscheidende Zeit¬ 4 L 1 h. t. Einleit. § 116. Beseler, Syst. § 256. 5 L. 5 § 1. L. 7 h. t. L. 1 pr. h. t. 6 L. 1. L. 2 C. h. t. L. 4 pr. 2 L. 3 § 3 h. t. eod. Paull. 2, 14, 3. 3 L. 7 § 3 h. t. 7 L. 5 h. t. 4 L. 9 § 2. L. 14 h. t. L. 6 § 1 C. 8 Dieser gehört in die Lehre vom § 7 I. Quod c. eo qui (4, 7). eod. deutschen Privatrecht; vgl. Eichhorn, 5 L. 1 § ult. h. t. Nou. 81 c. 1.

6 Obligationenrecht. punkt ist der des Empfanges des Darlehns, nicht der Verabredungs Die exceptio SCti. steht dem filiusfamilias selbst und seinem Vater zu, während und nach der potestas, auch ihren Erben.“ Ebenso den Fidejussoren und Mandatoren des filiusfamilias, sofern sie gegen diesen Regreß hätten. Die Exception ist selbst noch gegen die actio iudicati wirksam. Dagegen bleibt der naturale Bestandtheil der Obligation stehen, und die condictio indebiti ist nach geschehener Zahlung ausgeschlossen. Doch kann der Vater die vom Sohne gemachte Zahlung anfechten, so weit das mit rei uindicatio und actio ad exhibendum angeht, hingegen scheint die Ansicht nicht durchgedrungen zu sein, daß im Falle der Consumtion auch eine condictio für den Vater an die Stelle trete. 11 Das Verbot des SC. cessirt, so weit der Sohn ein peculium castrense hat, 12 ferner wenn der Vater das Darlehn genehmigte, 13 oder wenn dasselbe zu dessen Vortheil verwendet wurde, 14 ebenso wenn der Empfänger nach Aufhebung der potestas die Schuld anerkannte, 15 endlich auch, wenn der Darleiher aus entschuldbarem Irrthum den filiusfamilias für paterfamilias hielt. § 297. d. Verschreibung. Titt. I. De literarum obligatione (3, 21); C. De non numerata pecunia (4, 30); Si pignoris conuentionem numeratio secuta non sit (8, 33); De apochis publicis et descriptionibus curialibus (10, 22). Linde, üb. d. Bew. der Darleihung und Bezahlung einer Geldschuld, in d. Gieß. Zeitschr. I, 10. Marezoll, üb. d. Wesen u. üb. einige Eigenthüml. der Scriptura nach dem neuesten R. R. das. III, 14. Ders. Querela non numeratae dotis, vel pecuniae, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 10. Hansen, Versuch einer Beantw. der Frage: „Bei welchen Rechtsgeschäften findet die zwei Jahre lang dauernde exc. non num. pec. statt?" im Arch. f. civ. Pr. IV, 9. Unterholzner, üb. d. exc. non num. pec., das. VII, 1. Sintenis, v. d. process. Nat. der Exc. non num. pec. u. indebiti cauti, in Sell's Jahrb. I, 6. Gneist, die Exc. non num. pec., in s. formellen Verträgen (s. oben § 220) Nr. 1. 4. 5. Bähr, Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Cassel 1855. Schlesinger, zur Lehre v. d. Formalcontr. u. d. Querela non num. pec. Leipz. 1858. Vangerow § 167. Witte, die Bereicherungsklagen. Halle 1859. S. 193 ff. 1 Es ist, wie heutzutage, so auch bei den Römern sehr gewöhnlich, über das Darlehn zum Behuf des künftigen Beweises eine 6 L. 3 § ult. L. 4 h. t. dictio indebiti für den curator des L. 9 § 3. L. 7 § 10 h. t. § 7 I. cit. filiusfamilias, wenn er unwissentlich 8 L. 9 § 3 cit. L. 7 § 1 De except. bezahlte, s. in L. 8 h. t. (44, 1). Ueber den Fall, wo der filius-12 L. 1 § 3. L. 2 h. t. familias als institor ein Darlehn em¬ 13 L. 7 §§ 11. 15. L. 12. L. 14. L. pfängt, s. L. 7 § 11 h. t. 16 h. t. L. 11 h. t. 14 L. 7 §§ 12. 13. L. 17 h. t. 10 L. 7 § 16. L. 8. L. 9 §§ 4. 5. L. 15 L. 7 § 16. L. 8. L. 9 pr. L. 20 h.t. 10 h. t. L. 40 pr. De cond. indeb. 16 L. 3 pr. § 1. L. 7 § 8. L. 19 h. t. (12, 6). L. 1 C. eod. Ueberhaupt vgl. über 11L. 9 § 1 h. t. L. 14 De R. C. diese Ausnahmen noch L. 2. L. 4. L. 5. (12, 1); vgl. L. 26 §9 De cond. indeb. L. 7 C. h. t. (12, 6). Besondere Zulassung der con¬

7 § 297. Verschreibung. Urkunde zu fertigen, worin neben der geschehenen Auszahlung von Seite des Creditor die geschehenen Verabredungen betreffend Verzinsung und Rückzahlung, Dauer und Kündigung des Verhältnisses, Sicherheitsbestellung mittelst Pfändern oder Bürgschaft u. s. w. verschrieben zu werden pflegen. Diese Urkunden scheinen, ob sie gleich nicht eigentliche Formalurkunden waren, doch mit einer gewissen Förmlichkeit abgefaßt, und in gewissem Grade als stellvertretend für das Rechtsverhältniß selbst behandelt und in den Verkehr gebracht worden zu sein, wozu schon die oft lange Dauer dieser Art von Rechtsverhältnissen Veranlassung gab. So kam es, daß eine solche Urkunde häufig schon vor Auszahlung des Geldes nach der bloß getroffenen oder auch behufs der erst noch zu treffenden Abrede dem Creditor eingehändigt wurde. Je häufiger dies nun im Verkehr de facto geschah, desto weniger war aus dem Umstand, daß der Creditor die Urkunde besaß, ein sicherer Schluß auf die wirklich geschehene Auszahlung des Geldes zu ziehen. Da es nun aber doch nicht gewöhnlich war, die Urkunde sehr lange Zeit ohne geschehene Auszahlung in den Händen des Creditor ruhig liegen zu lassen, so mußte jener Schluß an Zuverlässigkeit gewinnen, je länger der Creditor die Urkunde besaß. Aus dieser Wahrnehmung entwickelten sich folgende positive Bestimmungen: Von Anfang an beweist die Urkunde in der Hand des Creditor für die geschehene Auszahlung gar nichts. Der Zeitraum war in früheren Constitutionen auf fünf Jahre gesetzt, wofür Justinian zwei Jahre bestimmte. Nach Abfluß dieser Zeit soll dann aber die Beweiskraft der Urkunde nicht allein vollständig, sondern sogar absolut sein, d. h. der Gegenbeweis ausgeschlossen werden. Während dieses Zeitraums muß also der Darleiher für anderweitige Beweismittel sorgen." Der Aussteller der Urkunde kann aber diesen Zeitraum dadurch erstrecken, daß er während desselben sich über den Nichtempfang des Geldes schriftlich beschwert, und diese Beschwerde dem Gegner mittheilt, oder, wenn er dies nicht kann, beim Gerichte niederlegt? (querela non numeratae pecuniae). Er kann aber auch in dem erwähnten Zeitraum die Urkunde mit der condictio sine caussa zurückfordern.“ Diese Rechtsmittel stehen auch den Erben, Bürgen und Concursgläubigern des Ausstellers zu, aber natürlich nicht dem Expro¬ 4 L. 7 C. eod. L. fl. C. De cond. 1 L. 14 pr. C. De n. num. pec. (4, 30). Tit. I. De litt. obl. (3, 21). si ca. (4, 9). Vgl. 5 L. 8. L. 12. L. 15 C. De n. num. L. 8 C. De n. num. pec. (4, 30). 2 L. 3 C. eod. pec. (4,30). 3 L. 8. L. 14 § ult. C. eod.

8 Obligationenrecht. missor." Sie gelten bei ganzer und partieller Bestreitung des Empfangs. Diese Mittel fallen alle weg: a) wenn der Aussteller die Richtigkeit der Urkunde hinsichtlich des Empfanges später anerkannt oder auf die exceptio non numeratae pecuniae später, d. h. nach der Uebergabe der Urkunde, verzichtet hat; s b) wenn die Urkunde einem Argentarius ausgestellt ist." Wenn der Aussteller arglistig den Empfang abläugnet und überwiesen wird, so soll er in das Doppelte verurtheilt werden. 10 Aehnliche Regeln gelten für den Empfang der dos. Davon bei dieser Lehre. Auf andere Rechtsverhältnisse dürfen dieselben aber nicht ausgedehnt werden, theils wegen der besonderen zum Grunde liegenden Beobachtungen, wovon Anfangs die Rede war, theils nach den Andeutungen in L. 5. L. 11. L. 13. L. 14 § 1 C. De n. num. pec. (4, 30). 11 Der Name exceptio non numeratae pecuniae kommt daher, weil das Darlehn in älterer Zeit sehr gewöhnlich sogleich bei seiner Eingehung in eine Stipulation gefaßt wurde, so daß die Einwendung des nicht erhaltenen Geldes als wahre exceptio in factum oder doli gegen die actio ex stipulatu erschien. Mit dieser älteren Sitte pflegte auch später die wörtliche Fassung der Urkunde übereinzustimmen. Was aber in dem citirten Titel der Institutionen von Justinian über den Litteralcontract gesagt wird, hat keine Realität, sondern die erwähnte Theorie begründet nichts als eine besonders normirte (erniedrigte und erhöhte) Beweiskraft der Urkunde. Im heutigen gemeinen Recht gilt die exceptio non numeratae pecuniae während der zwei Jahre wie nach Justinianischem Recht (exceptio non numeratae pecuniae priuilegiata), später so, daß dem Creditor der Gegenbeweis verstattet wird. So verfährt die Praxis. Muß sie aber nicht vielmehr als obsolet angesehen werden, als auf eine wesentlich verschwundene Sitte gegründet? B. Rückforderung wegen mangelhafter caussa dandi. Voigt, üb. die condictiones ob caussam u. üb. caussa u. titulus im Allg. Leipz. 1862. § 298. a. Condictio indebiti. Titt. ff. u. C. De condictione indebiti (12, 6 — 4, 5). Christiansen, v. d. nat. obl. u. cond. ind. Kiel 1844. Erxleben, die cond. dandi. Erste Abth. die cond. ind. Götting. 1850. Thibaut, Beitr. z. d. Lehre v. d. cond. ind. in s. Vers. 6 L. 6 C. eod. — 7 L. 9 C. eod. 10 Nou. 18 c. 8. 8 L. 4 C. eod. 11 Ueber die diesfälligen verschiede¬ 9 Nou. 136 c. 5 (nicht glossirt). nen Meinungen s. Göschen II, 2 S. 299.

§ 298. Condictio indebiti. 9 II, 5. K. Sell, Beitr. z. Lehre v. d. cond. ind. in Sell's Jahrb. I, 4. Savigny, Syst. III Beil. VIII Nr. 11. 35—38. Renaud, z. Lehre v. d. Rückforderung einer irrthümlich bezahlten Nichtschuld nach R. R. mit Rücks. auf die neueren Gesetzgebungen, im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 4.14. Rosshirt, de legitimo condictionis indebiti fundamento. Erlang. 1818. Gensler, v. d. speciellen thatsächl. (fact.-hist.) Klaggrund der cond. sine caussa, cond. ind. u. cond. furti, im Arch. f. civ. Pr. II, 27. Herrmann, ob d. Zulässigk. der Condiction einer aus Irrthum gezahlten Nichtschuld v. d. Unterscheidung zwischen error iuris u. facti abhängt oder nicht? in d. Gieß. Zeitschr. N. F. III, 3. Benfey, z. Lehre v. d. Bew. d. cond. ind. in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 7. Gesterding, v. Bew., der b. d. cond. ind. zu führen ist, in Ausbeute II, 11, 3. Vangerow § 625. Wer etwas, das er nicht schuldig ist, leistet, weil er es schuldig zu sein glaubt, der kann es wieder zurückfordern. Der Empfang eines indebitum begründet also eine Obligation auf Rückerstattung, ähnlich dem Darlehn und anderen Realcontracten, aber darin verschieden, daß bei der Leistung keine Absicht, eine Obligation zu errichten, vorhanden war. Es fragt sich, was indebitum sei, und wie der Irrthum beschaffen sein müsse. a) Indebitum ist das, wozu weder eine civile noch eine naturale Verpflichtung besteht, gleichviel ob gar nie etwas geschah, woraus eine Obligation entstehen konnte, ob der Schein einer Obligation ohne Wahrheit entstand, ob die Obligation entstanden, aber vor der Zahlung wieder untergegangen war, ob die Obligation in ihrer Entstehung begriffen, aber noch nicht fertig entstanden ist, u. s. w.? Dagegen macht dies certus kein indebitum. Bei der Ungültigkeit ipso iure oder per exceptionem kommt es darauf an, daß auch keine naturalis obligatio übrigbleibe, wie z. B. bei der exceptio pacti de non petendo, iurisiurandi, SCti. Velleiani. b) Der Zahlende muß irriger Weise glauben, verpflichtet zu sein; wer wissentlich ein indebitum bezahlt, der schenkt; jedoch gilt Zweifel dem Irrthum gleich.“ Der Irrthum muß aber in der Regel ein error facti, nicht ein error iuris sein." Ausnahmen gelten zu Gunsten der minores, milites, Bauern, Frauen, auch in Fällen, wo der Rechtsirrthum vorzugsweise als probabilis error erscheint. 1 Ueber das quasi contrahere und Quib. mod. pign. [20, 6) L. 9. L. 40 die übrigen Formen, welche die Römer pr. h. t. L. 9 §§ 4. 5. L. 10 De SC. diesen Gedanken zu geben pflegten, Maced. (14, 6). L. 49 § 1 De solut. § 1 I. Quib. mod. re c. o. (3, 14). § 6 (46, 3). 1. De obl. qua. e. contr. (3, 27). L. 5 L. 53 De R. I. (50, 17). 5 § 3 De O et A. (44, 7). 6 L. fl. C. h. t. 2 Beispiele s. in L. 37. L. 16 pr. § 1. L. 10 C. De iur. et fa. ignor. (1, L. 18. L. 48. L. 60 § 1 h. t. 18). L. 6. L. 7 C. h. t. L. 9 § 5 De 3 L. 10. L. 17 h. t.; vgl. L. 18 eod. iur. et fa. ignor. (22, 6). L. 9 C. Ad 4 L. 32 § 1. L. 40 pr. § 2. L. 43. Falc. (6, 50). leg. L. 64 h. t. L. 5 § 2 in fi. De solut. L. 25 § 1 De probat. (22, 3). L. (46, 3). Dagegen siehe betreffend ex¬ 9 C. Ad SC. Vellei. (4,29). L. 2 C. Si ceptio temporis, rei iudicatae, comadu. solut. (2, 33). L. 1 C. De iur, et petentiae, diuisionis, SCti. Macedofa. ignor. (1, 18). niani u. s. w. L. 28. L. 60 h. t. (L. 13 Z. B. L. 1 pr. Ut in po. leg. (36, 4).

10 Obligationenrecht. Die Klage steht demjenigen zu, von welchem oder für welchen bezahlt worden ist. Beklagter ist der, welcher selbst oder durch Stellvertreter die Leistung empfangen hat. Beim Stellvertreter je nach Auftrag und Ratihabition. Wissentliche Annahme der Leistung beweglicher Sachen als indebitum ist furtum. 13 Zweck der Klage ist Herstellung des früheren rechtlichen oder doch ökonomischen Zustands. Das Einzelne hängt von der Art der geschehenen Leistung ab. Bei gegebenen fungiblen Sachen muß ebenso viel in gleicher Art und Güte zurückgegeben werden, oder der Werth in Geld, 14 jedoch keine Zinsen; 15 so auch nach heutigem Recht. Bei species die Sache selbst mit den gezogenen Früchten und sonstigen Accessionen." Hat der Beklagte bona fide veräußert, der erhaltene Preis. Ist Besitz geleistet, so ist Besitz zurückzugeben. 18 Für eingeräumte Wohnung oder geleistete Dienste der Werth in Geld. 1 Für eine übernommene Verpflichtung muß Liberation gewährt werden; inzwischen steht exceptio zu 20 Besondere Bestimmungen sind folgende: 1. Der debitor generis, welcher eine species schuldig zu sein glaubte, kann diese zurückfordern. 21 2. Ebenso der alternativ Verpflichtete, welcher beides geleistet hat, und zwar nach Justinian mit eigener Wahl, worüber vorher Streit war. 22 3. Zu viel Geleistetes kann als indebitum zurückgefordert werden. 23 4. Fehlt dem Empfänger die Fähigkeit, sich zu verpflichten, so haftet er in quantum locupletior factus est. 24 5. Der Kläger hat die Leistung und die Nichtschuld zu beweisen. Läugnet aber der Beklagte den Empfang, so wird ihm zur Strafe der Beweis der Schuld aufgelegt. Diesen Beweis trägt der Beklagte immer, wenn der Kläger zu den oben bezeichneten begünstigten Personen gehört, ausgenommen, wenn diese behaupten, 19 L. 65 § 7 h. t. L. 12 § 12 cit. 10 L. 6 pr. § 3. L. 57 h. t. I.. 6 C. 20 L. 31 h. t. L. 1 pr. Ut in po. eod.; vgl. L. 5. L. 61 h. t. 11 L. 34 pr. De solut. (46, 3). leg. (36, 4). L. 3 C. h. t. L. 5 § 1 De 12 L. 14 De cond. ca. da. (12, 4). A. E. V. (19, 1). L. 2 §§ 3. 4 De donat. (39, 5). L. 6 §§ 1. 2 h. t. 21 L. 32 § 3 h. t. 13 L. 18 De cond. furt. (13, 1). L. 22 L. 10 C. h. t. L. 26 § 3 ff. eod. 43 pr. De furtis (47, 2). 23 L. 26 §§ 4. 5 h. t., wo verschiede¬ 14 L. 19 § 2. L. 65 § 6 h. t. nes Detail nachzusehen. 15 L. 1 C. h. t. 24 § 1 I. Quib. mod. re c. o. (3, 16 L. 15 pr. L. 65 § 5 h. t. L. 38 § 13). L. 5 pr. De auct. tut. (26, 8). 2 De usuris (22, 1). Betreffend Ersatz 25 L. 25 pr. De probat. (22, 3). C der Impensen vgl. auch L. 26 § 12 h. t. 4 X. De solut. (3, 23). 17 L. 26 § 12 cit. 18 L. 15 § 1 h. t.

11 § 299. Condictio ob caussam datorum. nur zu viel oder zum zweiten Mal oder ungeachtet einer ihnen zustehenden exceptio gezahlt zu haben. 26 Die condictio indebiti ist ausnahmsweise ausgeschlossen: 1. Bei den Forderungen, quae infitiando crescunt in duplum, wie beim depositum miserabile, actio legis Aquiliae, Vermächtniß zu Gunsten einer milden Stiftung oder Kirche. 27 2. Sehr schwierig und bestritten ist L. 42 h. t. 3. Ueber usurae indebitae eines schuldigen Capitals vergleiche L. 26 pr. h. t. mit L. 18 C. De usuris (4, 32). 4. Allgemeiner Verzicht schließt die condictio indebiti nicht aus. 2 5. Gar keine Ausnahme enthält L. 11 h. t., 29 wegen der obligatio des Sklaven oder des filiusfamilias, wohl auch nicht L. 32 § 2 h. t., 30 da wohl die Frau als naturaliter obligirt betrachtet wird, eine dos zu geben. § 299. b. Condictio ob caussam datorum. Titt. ff. De condictione caussa data, caussa non secuta (12, 4); C. De condictione ob caussam datorum (4, 6). Waechter, de cond. c. d. c. n. s. in contr. innom. Tub. 1822. Savigny, Syst. V Beil. XIV Nr. 7 f. Erxleben, die cond. dandi. Abth. 2 die cond. s. caussa. Götting. 1853. Vangerow § 626. Es gibt eine ganze Reihe von Fällen, in welchen Jemand zur Rückgabe des Empfangenen verpflichtet ist, ohne daß er sich durch Vertrag dazu verpflichtet hat. Davon enthält schon die condictio indebiti ein Beispiel. Es folgt hier ein zweites. Nur will ich vorher noch etwas über das Gemeinsame sagen: 1. Es wird überall vorausgesetzt, daß Jemand aus dem Vermögen des Anderen etwas in das seinige erhalten habe, sei es dando, oder obligando, oder liberando. Der rechtliche Grund, wahr oder vermeint, kann in der Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft liegen. Dafür wird caussa und res häufig promiscue gebraucht; wo die beiden Ausdrücke unterschieden werden, geht res auf das Künftige, also eher auf den rechtlichen Zweck, caussa auf 26 L. 25 §§ 1. 2 De probat. (22, 3). 29 Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus, quam in Ueber die Beweislast im Fall der Rückrepetere non peculio est, soluerit, forderung einer Schuldurkunde s. § ult. potest. ib. L. 14 C. De contrah. stip. (8,38). 30 Mulier, si in ea opinione sit, ut 27 § ult. I. De obl. qua. ex contr. credat se pro dote obligatam, quid¬ (3, 27). L. 4 C. h. t. (Ehemals auch quid dotis nomine dederit, non repeactio iudicati u. depensi : Gai. 4, 171; tit; sublata enim falsa opinione revgl [L. 36]. L. 74 § 2 De iud. (5, 1). linquitur pietatis caussa, ex qua so¬ Fam. erc. (10, 2). L. 1 C. h. t. L. 2 C. De compens. (4, 311.) lutum repeti non potest. 28 L. fl. § 3 h. t.

12 Obligationenrecht. das Gegenwärtige oder Vergangene, also eher auf den rechtlichen Grund. Die res oder caussa futura wird wieder unterschieden in honesta und turpis. 2. Die Beschaffenheit nun oder die Nichtexistenz oder das Nichteintreten der caussa ist immer der Grund der Rückforderung. Diese findet eben Statt, weil der Grund des Gebens ein irriger oder fehlerhafter war, und also das Geben, als ein rechtlich nicht hinlänglich Begründetes und daher nicht anzuerkennendes, wieder ungeschehen gemacht werden muß. Was nun die condictio ob caussam datorum betrifft, so setzt Geben dieselbe eine caussa futura voraus, diese muß schon beim dem Empfänger bekannt geworden; und nicht eingetreten sein. Anwendungen dieser Klage finden sich bei der donatio sub modo (siehe oben § 70), bei der donatio mortis caussa (siehe oben § 69), bei einer gegebenen dos im Falle des Unterbleibens der Ehe, bei Legaten sub modo, wenn implendae condicionis caussa von dem Legatar oder Erben etwas gegeben worden ist und ihm nun doch das Legat oder die Erbschaft entgeht, und dergleichen. In allen diesen Fällen wollte man sich den Anderen gar nicht oder doch nicht eigentlich (dos) obligiren. § 300. c. Condictio ob turpem caussam. Titt. ff. De condictione ob turpem uel iniustam caussam (12, 5); C. De condictione ob turpem caussam (4, 7). Donelli comment. XIV c. 25. Glück, Comment. XIII § 825 f. Seeger, de repetitione ob turpem rem datorum. Stuttg. 1854. Vangerow § 627. Wenn die caussa etwas Schändliches hat, liege dasselbe in der durch das Geben zu erzielenden Handlung oder Unterlassung, oder darin, daß für eine an sich tadellose Handlung oder Unterlassung etwas gegeben oder angenommen wird, so kann diese Schändlichkeit entweder nur dem accipiens oder nur dem dans oder beiden zur Last fallen. In den beiden letzteren Fällen findet keine Rückforderung Statt, potior est caussa possidentis, das Gericht thut nichts gegen die Schändlichkeit des A zu Gunsten der Schändlichkeit des B. Im ersteren Falle dagegen findet Rückforderung Statt, und zwar auch wenn die beabsichtigte Handlung 6 L. 6. L. 7 § 1. L. 9 pr. h. t. 1 L. 52 De cond. indeb. (12, 6). 7 L. 21 § 3 De ann. leg. (33, 1). 2 L. 1 pr. De cond, ob turp. cau. 8 L. 1 § 1. L. 2. L. 13 h. t. L. 65 (12, 5). 3 L. 1 pr. h. t. — 4 L. 7 C. h. t. § 3 De cond. indeb. (12, 6). 5 L. 1 § 1 De cond. ob turp. cau. 1 L. 1 pr. L. 3. L. 4 § 3 h. t. 2 L. 2 § 2. L. 3. L. 4 pr. §§ 1. 3 h. t. (12, 5). L. 3 pr. h. t.

§ 301. Condictio sine caussa. 13 des Empfängers wirklich nach Abrede schon erfolgt ists (z. B. ut reddas depositum, ne mihi iniuriam facias). § 301. d. Condictio sine caussa. Titt. ff. u. C. De condictione sine caussa. (12, 7 — 4, 9). Thibaut, civ. Abh. Nr. 14. Gensler (s. § 298) im Arch. f. civ. Pr. II, 27. Reinhardt, z. Lehre v. d. cond. sine caussa, das. XXIX, 7. Savigny, Syst. V. Beil. XIV Nr. 7 f. Kießelbach, z. Lehre v. d. cond. sine caussa in Ihering's Jahrb. V S. 1 ff. Vangerow § 628. In einem weiteren Sinne begreift der Begriff der condictio sine caussa alle Fälle, wo Rückforderung der Leistung wegen Nichtexistenz der caussa Statt findet, ohne Unterschied, ob dieselbe eine praeterita, praesens oder futura sei. So umfaßt dieselbe also auch die condictio ob caussam datorum und indebiti. Im engeren Sinne dagegen bezieht sie sich allein auf die Fälle, wo die caussa praeterita oder praesens sich als nicht vorhanden zeigt. Hier ist dann das Gebiet der condictio ob caussam datorum ausgeschlossen, hingegen verhält sich nun die condictio sine caussa zur condictio indebiti wie das Generelle zum Speciellen, und das besondere Fortbestehen der letzteren erklärt sich wie das der actio familiae erciscundae neben der actio communi diuidundo und dergleichen. Dem anfänglichen Nichtvorhandensein der caussa steht das spätere Wegfallen gleich. Im Einzelnen sind folgende Anwendungen zu erwähnen: 1. Leistung aus einem von Anfang an ungültigen Rechtsgeschäft, sei die Ungültigkeit gegründet in einer allgemeinen Rechtsregel oder in fehlendem Consens oder in fehlender Handlungsfähigkeit und dergleichen. 2. Leistung aus einem nachher ungültig gewordenen Rechtsgeschäft oder zum Ersatz eines Schadens, der nachher selbst wegfiel. § 302. e. Condictio ob iniustam caussam. Titt. ff. De condictione ob turpem uel iniustam caussam (12,5); C. De condictione ex lege et sine caussa uel iniusta caussa (4, 9). Glück XXIII § 825 f. Die condictio ob iniustam caussam bildet keinen materiell eigenthümlichen und von dem vorigen verschiedenen Fall, sondern bezeichnet allgemein denjenigen, wo eine caussa vorhanden, aber nicht rechtsbeständig ist. Das begreift einen Theil des Gebietes 3 L. 2 pr. § 1. L. 1 § 2. L. 4 § 2. U. (24, 1). L. 18 De R. C. (12, 1). L. L. 9 h. t. 29 De cond. indeb. (12, 6). 1 L. 1 §§ 2. 3 h. t. 3 L. 2 C. h. t. L. 2. L. fl. ff. h. t. 2 L. 5 § ult. L. 6 De don. i. V. et

14 Obligationenrecht. der condictio sine caussa und auch die turpis caussa. Doch scheinen die Römer sie sich mehr als mit der ersteren verwandt gedacht zu haben, indem sie geneigt sind, sie auch da zuzulassen, wo sie unter dem Gesichtspunkt der condictio ob turpem caussam ausgeschlossen sein müßte. Es scheint darin der engere Gesichtspunkt positiver Ungültigkeit vorzuherrschen, wie in der condictio sine caussa der weitere der Nichtexistenz aus irgend welchem Grunde. Die condictio ob iniustam caussam scheint daher wieder die ältere und unvollkommene Formation zu sein im Vergleich mit der condictio sine caussa. C. Anomalische Condictionen. § 303. a. Condictio furtiua. Titt. ff. C. De condictione furtiua. (13, 1 — 4, 8). Donelli comment. XV c. 30 §§ 9sqq. c. 23 sag. Glück, Comment. XIII §§ 837—841. Buchholtz, wem steht die furtiua condictio zu? in s. Abh. Nr. 27. Savigny, Syst. V Beil. XIV Nr. 7 f. Vangerow, § 679 Anm. 2. Bei der condictio furtiua besteht das Anomale darin, daß weder die Leistung noch die Pflicht zur Rückgabe auf contractlichem Willen beruht, während bisher wenigstens das Erstere immer der Fall war. Der Bestohlene dagegen will nicht geben, so wenig, als der Dieb Gegenleistung zu machen oder zurückzugeben beabsichtigt. Die res, wodurch die Obligation entsteht, ist hier die rechtswidrige Handlung des Diebes, verbunden mit dem ökonomischen Erfolg, wonach das Vermögen des Bestohlenen dadurch ohne Rechtsgrund vermindert, das des Diebes wenigstens durchschnittlich vermehrt wird. Daß diese letztere Rücksicht hier entschieden vorherrscht, und selbst den Gesichtspunkt der einseitigen Strafklage, wo er hier zur Sprache kommen kann, überwiegt, zeigen folgende einzelne Bestimmungen über diese Klage. Kläger ist der Eigenthümer. Er muß das gewesen sein 1. zur Zeit des Diebstahls, und auch seither das Eigenthum wenigstens nicht mit Willen aufgegeben haben. Auch darf er seitdem die Sache nicht wieder erhalten haben. Auch der Erbe des Eigenthümers hat die Klage, und ebenso der bonae fidei possessor und der Pfandgläubiger. 1 L. 11 h. t. — L. 10 pr. §§ 2. 3. 1 S. üb. d. cond. ob iniustam caussam: L. 1 § 3 De cond. si ca. (12, 7). L. 12 pr. § 1. L. 1 eod. L. 14 § 16 L. 6 De don. i. V. et U. (24, 1). L. De furtis (47, 2). 2 L. 11 cit. 6. L. 7 h. t.; vgl. L. 5 pr. De cond. 3 L. 12 § 2 h. t. L. 22 pr. De pign. si. ca. (12, 7). Ueber den Ausdruck iniusta caussa vgl. auch L. 4 § 1 De act. (13, 7). R. C. (12, 1).

§ 304. Actio rerum amotarum. 15 2. Beklagter ist der Dieb, ob er die Sache besitzt oder nicht," und dieser wird auch durch zufälligen Untergang der Sache nicht frei, sondern ist immer in mora.“ Unbeschränkt haftet auch der Erbe des Diebes, sonst aber Niemand, auch nicht der, welcher Rath und Hilfe beim Diebstahl geleistet hat, es wäre denn, daß dies so weit ginge, daß er wirklich selbst zum Diebe würde." Mehrere Diebe haften in solidum. s De peculio geht die condictio in id quod ad dominum patremue peruenit. 9 Gegenstand der Klage ist Herausgabe der Sache mit allen Accessionen, Früchten u. s. w. 1. Auch in neuer Gestalt (specificirt) muß sie auf Verlangen herausgegeben werden. Für Deterioration muß Ersatz geleistet werden; ebenso für Untergang oder sonstige Unmöglichkeit der Restitution, und zwar nach dem höchsten Werth vom Zeitpunkt des Diebstahls an. 13 Der Beklagte haftet auch für das indirecte Interesse des Klägers. 14 Von Ersatz der Impensen ist keine Rede. Die Klage des Pfandgläubigers geht auf sein Interesse.“ Die Klage ist nicht infamirend." Sie ist die einzige condictio, die vom Eigenthümer angestellt werden kann, rem sibi dari oportere. 18 § 304. b. Actio rerum amotarum. Titt. ff. De actione rerum amotarum (25, 2); C. Rerum amotarum (5, 21). Cuiac. opp. IV p. 294. Glück XXVII §§ 1284 u. 12842. XXVIII § 1284 b—i. Tigerström, röm. Dotalr. Berl. 1831 § 62. Keller, Inst. § 216 IV. Vangerow § 226. Bekanntlich können Ehegatten während der Ehe keine Strafklagen, sondern nur Ersatzklagen gegen einander anstellen. Die ordentlichen Diebstahlsklagen können sie wegen Diebstahls in der Ehe und auch nach Aufhebung derselben nicht gebrauchen. Dafür gibt es hingegen eine eigene, der condictio furtiua nachgebildete actio in factum, die s. g. actio rerum amotarum. Dieselbe setzt voraus, daß ein Ehegatte dem anderen zwar noch während der 10 L. 8 § 2 h. t. 4 L. 10 pr. § 1 h. t. § ult. I. De obl. q. ex del. (4, 1). L. 67 § ult. De 11 L. 13. L. 14 § 3 h. t. L. 52 § 14 furtis (47, 2). De furtis (47, 2). 5 L. 8. L. 16. L. 20 h. t. L. 2 C. 12 L. 8 § 1 h. t. eod. Er begeht den Diebstahl stets 13 L. 8 § 1. L. 13 h. t. L. 29 Rer. amot. (25, 2). auf's Neue, so lange er die Sache besitzt: 14 L. 3 h. t. L. 11 pr. De min. (4, 4). 6 § 5 I. De obl. q. ex del. (4, 1). 15 L. 13 cit. L. 1 C. De infant. expos. (8,52) L. 5. L. 7 § 2. L. 9 h. t. 16 L. 12 § 2 h. t. L. 5. L. 6 h. t. L. 53 § 2 De V. S. (50, 16). 17 L. 36 De O. et A. (44, 7). 18 § 14 I. De action. (4, 6). 8 L. 1 C. h. t. 1 L. 2 C. h. t. 9 L. 3 § 12 De peculio (15, 1).

2 16 Obligationenrecht. Ehe, aber mit Rücksicht auf die bevorstehende Scheidung etwas gestohlen hat, und daß die Scheidung wirklich erfolgt ist. Kläger ist der bestohlene Ehegatte oder dessen Erbe. Ganz consequent und nach dem Vorbild der condictio furtiua gibt L. 6 § 4 h. t. die Klage auch gegen den Erben. Hingegen beschränkt, zwar inconsequent und vielleicht aus bloßem Versehen, aber doch gültig die L. fi. C. h. t. (Dioclet.) dieselbe in id quod ad heredem peruenit. Der Zweck ist Erstattung des Entwandten; subsidiär Leistung des Interesse, nach eidlicher Schätzung des Klägers." Die Klage ist und heißt auch condictio. 5 Wenn der Mann filiusfamilias ist, so findet diese besondere Klage mit Ausschluß der Diebstahlklagen auch Statt, wenn die Frau den Schwiegervater oder dessen Vater, der über ihn die potestas hat, bestohlen hat. Wenn der Kläger über den Diebstahl den Eid deferirt, so ist der Beklagte ohne Weiteres zu schwören schuldig oder gilt für confessus. Nur muß iuramentum calumniae vorhergehen. § 305. D. Erweiterung des Condictionen-Systems. Titt. ff. De condictione ex lege (13, 2) ; C. De condictione ex lege et sine caussa uel iniusta caussa (4, 9). Donelli opp. X p. 947 sqq. Glück, Comm. XIII § 842. Savigny, Syst. V. Beil. XIV Nr. 12—14. W. Sell, üb. d. Grunds. d. R. R., daß Niemand mit oder aus dem Schaden eines Anderen sich bereichern dürfe, in s. Vers. Nr. 1. Vangerow § 628 III. Es gibt noch andere Fälle, in welchen eine Rückforderung zugelassen wird, nicht bloß ohne einen vorhergegangenen darauf gerichteten contractlichen Willen, oder ein diesen Willen ersetzendes Delict, sondern auch ohne ein wirkliches und willentliches Geben von Seite dessen, der jetzt zurückfordert; es erscheint also als Grund der Rückforderung nichts anderes, als daß etwas aus dem Vermögen des Einen heraus und in das Vermögen des Anderen hineingekommen ist (in ökonomischem Sinne), so daß der Eine ärmer und der Andere dadurch reicher geworden ist, und zwar, ohne daß dafür ein genügender Grund vorhanden ist, mit anderen Worten, so daß dieses Reicher= und Aermerwerden als etwas Ungerechtes oder Unbilliges erscheint. Dahin gehören folgende Fälle: 2 L. 1. L. 2. L. 3 pr. L. 25 h. t. L. 7 L. 11 § 1 h. t. C. eod. Daß man früher an dem Requisit 3 L. 6 § 3. L. 21 § 5 h. t. eines negotium gestum strenger fest¬ 4 L. 8 § 1. L. 17 § 2. L. 29 h. t. hielt, zeigen Stellen, wie L. 33 De 5 L. 26 h. t. — 6 L. 15 § 1 h. t. cond. indeb. (12, 6).

§ 305. Erweiterung des Condictionen-Systems. 17 1. Dem A ist ein Sklave legirt; B besitzt und verkauft ihn. Nun stirbt der Sklave. Nach L. 23 De R. C. (12, 1) kann A von B den Erlös condiciren. 2. Ganz hierher gehört die oft erwähnte condictio der consumirten Früchte, bei dem malae fidei possessor. 3 3. Bei Savigny: werden auch noch angeführt § 26 I. De R. D. (2, 1), L. 4 § 2 De R. C. (12, 1). (Res ui fluminum importatae, purpura uestimento intexta.) Durch manche neuere Gesetze wurden neue Klagerechte gewährt, ohne dafür eine bestimmt gegebene actio zu bezeichnen, und ohne daß das fragliche Rechtsverhältniß von selbst unter den Begriff einer solchen fiel; dann schrieb man dem Berechtigten eine condictio ex lege zu. 6 Einzelne Fälle: 1. Das SC. Pisonianum verordnet: wenn ein Sklave, welcher (occiso domino) straffällig ist, verkauft, und dann die Strafe an ihm vollzogen worden ist, so solle der Verkäufer dem Käufer das pretium erstatten." 2. Die Lex Iulia de adulteriis schreibt vor: a) Wenn ein Sklave adulterii angeklagt ist, und der accusator die quaestio über ihn verlangt, so soll der Sklave taxirt und der Ankläger angehalten werden, dem dominus oder sonstigen Berechtigten (ad quem ea res pertinet), falls der Sklave freigesprochen wird, die doppelte Taxe zu bezahlen. 8 b) Der Ankläger kann auch gegen die Sklaven der Angeklagten und ihrer Angehörigen und auch dritter Personen die quaestio beantragen." Und nachher werden die Sklaven, so weit dem Angeklagten oder dem Ankläger Recht an ihnen zustand, publicirt. 10 Wenn aber die Freisprechung erfolgt ist, so sind diese Sklaven nach dem Werthe, den sie vor der quaestio hatten (wenn sie gestorben sind), resp. der Minderwerth den Berechtigten zu vergüten (dem gewissen Angeklagten oder Ankläger natürlich immer ganz). 2 Vgl. L. 12 § 1 De distr. pi. (20, 5). 6 L. un. h. t.: Si obligatio lege 3 Vgl. L. 4 § 2 Fin. reg. (10, 1). L. noua introducta sit, nec cautum 22 § 2 De pign. act. (13, 7). L. 18 De eadem lege, quo genere actionis exexcept. (44, 1). L. 55 De cond. indeb periamur, ex lege agendum est. L. 8 pr. De SC. Silan. (29, 5). (12, 6). L. 4 § 1 De R. C. (12, 1). L. 3 C. h. t. 8 L. 27 pr. §§ 1—5. 16. Ad L. Iul. 4 A. a. O. S. 524. De adult. (48, 5). L. fi. De calumn. (3, 6). L. 6 C. eod. (9,46). 5 Allgemeine Erwähnungen finden sich in L. 1 § 3 De cond. si. ca. (12, 9 L. 27 § 6 Ad L. Iul. De adult. (48, 5). 7). (Savigny a. a. O.) L. 6 De cond. 10 §§ 11—14 ibid. ob turp. (12, 5). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 2

18 Obligationenrecht. Für diese beiderlei Forderungen (a) in duplum, b) in simplum) steht condictio ex lege zu. 11 II. Einseitige mit zufälligen Gegenklagen. A. Restitutionsklagen. a. Depositum. Titt. ff. u. C. Depositi uel contra. (16, 3 — 4, 34); Nou. 73. 88. Donelli comment. XIV c. 2 §§ 8. 9 c. 3 u. opp. VIII p. 481 sqq. § 306. 1. Im Ganzen. Glück, Comment. XV §§ 938 f. 941—944. 946 f. Köchy, ob ein Depositar nach L. 11 pr. C. h. t. befugt sei, die Zurückgabe — wegen der verwendeten Kosten zu verweigern, in s. Medit. Nr. 25. Depositum ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer beweglichen Sache zur unentgeltlichen Aufbewahrung unter Verpflichtung zur individuellen Rückgabe geschlossen wird. Eigenthum des Deponenten ist nicht erforderlich;? Eigenthum des Empfängers schließt den Begriff des Depositum aus. Der Depositar erhält nur Detention, und der Andere besitzt ordentlicher Weise durch ihn. Gebrauchen darf der Depositar die Sache nicht; thut er das wissentlich wider den Willen des Deponenten, so begeht er ein furtum usus." Das Depositum ist überhaupt ordentlicher Weise ausschließlich auf den Vortheil des Deponenten berechnet. Das Depositum kann mit dem besonderen Fall des Mandats, welcher mandatum rei custodiendae genannt wird, äußere Aehnlichkeit bei wesentlich innerer Verschiedenheit haben. Der Depositar hat nämlich die Sache nur unter die seinigen aufzunehmen, der Mandatar dagegen das besondere Geschäft der Aufbewahrung an der Stelle des Mandanten zu besorgen, welche Besorgung denn gewöhnlich zugleich noch Weiteres und Anderes im Sinne des Vertrags in sich schließt.“ Bedungene Belohnung des Depositars bringt das Geschäft, je nachdem dieselbe in Geld oder in etwas Anderem besteht, unter den Begriff der Dienstmiethe" oder eines Innominatcontracts. Freiwillige Remuneration hebt jedoch den Begriff des Depositum nicht auf. Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Depositars, und besteht darin, die Sache auf Ver¬ 11 L. 28 eod. 6 L. 1 §§ 12. 13 h. t. 7 1 L. 1 pr. h. t. L. 19 Commod. (13, 6): seruan¬ 2 L. 1 § 39 h. t. dum aliquid conducere. 3 Vgl. L. 31 § 1 h. t. 8 § fi. I. De mand. (3, 26). L. 1 §§ 8—10 h. t. 4 L. 17 § 1 h. t. L. 3 § 2 De A. u. A. Po. (41, 2). 9 L. 2 § 24 Vi bon. rap. (47, 8). 5 § 6 I. De obl. q. ex del. (4, 1).

§ 307. Depositum miserabile. 19 langen des Deponenten, in specie, in gehörigem Zustand wie empfangen, und cum omni caussa zurückzustellen. 10 Der dies dient hier dem Creditor." Oder vielmehr zunächst und ehe eine Fehlbarkeit oder ein dolus des Depositars eingetreten ist, findet gar kein eigentliches creditum, sondern nur eine einfache Restitutionspflicht, wie etwa bei der Eigenthumsklage, Statt. Ist die gehörige Restitution unmöglich, so haftet der Depositar gemäß der allgemeinen Regel nur für dolus mit culpa lata, 13 ausnahmsweise für leuis culpa, wenn er sich aufgedrängt hat, 14 oder für so viel, als er sich besonders anheischig gemacht hat, selbst bis zum casus.15 Das Erstere auch, wenn das Geschäft zu seinem Vortheil gereicht. 16 Für alles dies dient die actio depositi (directa) in ihrer doppelten möglichen Gestalt als restitutoria und als condictitia actio. Zufällig kann für den Depositar eine actio depositi contraria begründet sein: 17 a) auf Ersatz von Auslagen für die deponirte Sache, welche nothwendig waren oder mit dem Willen des Deponenten geschahen; 18 b) auf Ersatz anderweitigen Schadens, welcher aus dem Depositum durch irgend welche culpa des Deponenten erwachsen ist. 19 Gewöhnlich erscheint die actio contraria als Wiederklage gegenüber der directa, also gleichsam als conträrer Anhang derselben. Doch kann sie auch selbständig erhoben werden, so daß die Anstellung der directa nicht abgewartet, und auch auf das bloße Retentionsrecht nicht abgestellt wird. So hier und bei allen anderen zufälligen Gegenklagen. 20 § 307, 2. Depositum miserabile. D'Arnaud, cur dupli teneatur etc., in Var. Coni. II, 15. Glück XV § 945. Vangerow § 630. Man versteht unter depositum miserabile den besonderen Fall, wo das Depositum und die Auswahl des Depositars nicht von dem freien und unbefangenen Vertrauen des Deponenten ausging, sondern durch einen plötzlichen Nothstand desselben bestimmt 10 § 3 I. Quib. mod. re c. o. (3, 14). 14 L. 1 § 35 h. t. L. 1 §§ 16. 22. 24 h. t. L. 38 § 10 De 15 § 6. § 35 ibid. L. 39 Mand. (17, usuris (22, 1). 1). L. 7 § 15 De pactis (2, 14). 11 L. 1 §§ 45. 46 h. t. 16 L. 4 pr. De R. C. (12, 1). 12 L. 13 § 1 h. t.; vgl. Gai. 4, 47 17 L. 5 pr. h. t. (3, 90. 91). 18 L. 12 pr. L. 23 h. t. 13 § 3 1. Quib. mod. re c. o. (3, 14). 19 L. 61 § 5 De furtis (47, 2), § 17 1. De obl. q. ex del. (4, 1). L. 20 L. 17 § 1 Commod. (13, 6). Vgl. §5 De O. et A. (44, 7). L. 14 § 3 De L. 18 § ult. eod. L. 59 De furtis (47, furtis (47, 2). L. 1 C. h. t. 2). L. 8 § 2 De neg. gest. (3, 5). 9*

Obligationenrecht. 20 wurde. Das Edict specialisirt diese Fälle so: Quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii caussa deponitur. Diese besondere Veranlassung des depositum und das daran sich knüpfende Interesse der öffentlichen Sicherheit bewirkte, daß hier die actio depositi auf den doppelten Ersatz gerichtet wurde (quanti ea res est, eius duplum). Gegen den Erben geht die Klage auch in diesem Falle ex persona defuncti auf das Einfache und nur ex ipsius dolo auf das Doppelte. Die Klage ist, wie die ordentliche actio depositi, perpetua. § 308. 3. Sequester. Glück XV§ 948 f. Sequester heißt der Depositar dann, wenn mehrere Personen eine unter ihnen streitige oder sonst in ihrem rechtlichen Schicksal ungewisse Sache mit der Abrede deponiren, daß er sie je nach dem Austrag der Sache dem Einen oder dem Anderen von ihnen zustellen, und diesem als seinem eigentlichen Deponens dafür verantwortlich sein soll. Genau wird dieser Begriff in L. 6 h. t. ausgedrückt. Hier sowohl als in L. 17 pr. h. t. wird mit Recht gesagt, daß jeder in solidum als Deponens gilt, anders als wenn etwa zwei eine res communis in gewöhnliches Depositum geben. Denn gegenüber dem Sequester erscheint jeder gleichsam als einziger Deponens, nur unter einer verschiedenen Bedingung, nämlich daß der Austrag der jetzt schwebenden Sache ihm günstig sei. In dem Zwecke dieses Geschäfts, dem künftigen Sieger die Sache zu sichern, ist es auch begründet, daß der wirkliche Besitz von dem Deponenten aufgegeben und auf den Sequester übertragen wird.? Um aber durch diese Bestimmung nicht hinwieder gerade dem uictor zu schaden, war man geneigt, nach entschiedener Sache den Besitz des Sequester jenem zuzurechnen und ihn als zum Voraus für ihn ausgeübt zu betrachten." Der Sequester trägt die Pflicht der Bewahrung bis Austrag der Sache. Er hat es übernommen, dadurch den Deponenten den gewünschten Schutz gegen einander hinsichtlich dieser Sache zu gewähren. Daher kann er dieses Geschäft vor seiner 1 L. 1 §§ 1—3 h. t. propter dolum defuncti auch intra annum nur auf das Einfache haftet. 2 Vgl. § 26 I. De action. (4, 6), wo Vgl. über den Begriff auch L. 110 das intitiari, ebenso wenig wie bei der § actio legis Aquiliae mit Göschen De V. S. (50, 16); über die Bedingung L. 9 § 3 De dolo (4, 3). 485 auf ein factisches Abläugnen be¬ 2 L. 17 § 1 h. t. zogen werden darf. 3 L. 39 De A. u. A. Po. (41, 2). L. 18 h. t., wo das „et intra annum“ sich darauf bezieht, daß der heres

§ 309. Depositum irregulare. 21 Vollendung nicht willkürlich niederlegen, sondern bloß ex magna et iusta caussa und unter Controlle des Magistrats, der für jenen Schutz wieder ein passendes Surrogat auszumitteln hat." Der Sequester ist nach dem Sinne des Geschäfts als Depositar dem Sieger verantwortlich. Die actio depositi heißt in dieser Anwendung sequestraria. Für etwaige Auslagen und dergleichen steht hinwieder dem Sequester die gewöhnliche actio depositi contraria zu. Es können jedoch bei der vertragsmäßigen Sequestration auch solche Verabredungen vorkommen, welche außer den Begriff des Depositum fallen, das ganze Geschäft als Mandat, Miethe, Innominatcontract und dergleichen erscheinen lassen und die Regeln dieser Geschäfte zur Anwendung bringen, L. 9 § 3 De dolo (4,3),“ jedoch beweist diese Stelle, daß auch für depositum irregulare die sequestraria Statt findet. Uebrigens kommt die Sequestration nicht bloß als Vertragsgeschäft, sondern auch als gerichtliche Maßregel behufs Sicherstellung oder Execution vor." Insofern gehört sie in den Civilproceß. Danach pflegt man zwischen sequestratio uoluntaria und necessaria zu unterscheiden. § 309. 4. Depositum irregulare. Neustetel, üb. d. unregelmäßige Depos., in s. u. Zimmern's Unters. Nr. 1. u. üb. die Locirung des Depos. im Conc., das. Nr. 2. Huschke, zur Lehre v. Zinsr. beim Depositum (L. 29 § 1 D. Depos.), in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 3. Schmid im Arch. f. civ. Pr. XXX, 3. Vangerow § 630. Die beiden Merkmale in dem Begriffe des Depositum, individuelle Rückgabe und Nichtgebrauch, werden bei der species strenge festgehalten. Schon die verstandene Befugniß des Depositars zum Gebrauch hebt den Begriff des Depositum auf. Bei fungiblen 4 L. 5 § 2 h. t. soluendo non sit, cum Titio de dolo; 5 L. 5 § 1. L. 12 § 2 h. t. quae distinctio uera esse uidetur. 6 — si oleum tuum quasi suum Hier wird die sequestraria nur deswedefendat Titius, et tu hoc oleum degen ausgeschlossen, weil Titius iudicium posueris apud Seium, ut is hoc uennicht acceptirte, und deswegen die conderet et pretium seruaret, donec inter dicio depositionis, das Urtheil, nicht uos dijudicetur, cuius oleum esset, erfüllt sei; sie fände also Statt, wenn neque Titius uelit iudicium accipere, dies gefällt wäre. S. z. B. L. 5 § 1 Ut leg. (36, quoniam neque mandati, neque se¬ 3), wo der Sequester auch actiones questraria Seium conuenire potes, zu exerciren hat. § 4 ibid. nondum impleta condicione depositionis, de dolo aduersus Titium agen¬ L. 1 § 9 h. t. Doch scheint das Pomponius in L. 76 pr. De furtis (47, dum. Sed Pomponius libro uicesimo septimo posse cum sequestre praeetwas 2) weniger strenge genommen zu scriptis uerbis actione agi, uel si is haben.

22 Obligationenrecht. Sachen möchte man erwarten, daß man den verstandenen Gebrauch für noch unverträglicher mit dem Depositum gehalten hätte, weil hier der Gebrauch (wenigstens so weit sie verzehrlich) sogar die Möglichkeit der individuellen Rückgabe ausschließt. Und allerdings nahm man es für das Nächstliegende, daß, sobald zu dem anfänglichen Depositum der neue Contractwille hinzutrat, wonach der Depositar das Recht des Gebrauchs haben sollte, jetzt das Depositum von selbst in mutuum übergehe. Allein wenn nun wirklich bei einem Geschäft das vorwaltete, was das Depositum von dem mutuum mit unterscheidet, nämlich das Anvertrauen und Hingeben im Hauptinteresse des Gebenden, so war man geneigt, die actio depositi zuzulassen, wenn gleich bloß generelle Rückgabe (ut tantundem redderet) bedungen, damit also von selbst auch der Gebrauch gestattet war. Die Uebernahme des periculum von Seite des Depositars erschien hier im Sinne der Contrahenten als die Hauptsache, also immer noch der Vortheil des Deponens und der Gesichtspunkt der Aufbewahrung vorherrschend, nur nicht bezogen auf die körperlichen Stücke, sondern auf das höhere ökonomische Interesse der Summe als eines Vermögensbestandtheils. Ja wie propter moram, so sollten in diesem Falle auch ex conuentione Zinsen mit der actio depositi gefordert werden können. Man wurde in dieser Facilität dadurch bestärkt, daß solche Zinsen oft sehr billig schienen, und doch unter dem Begriff des Darlehns wegen fehlender Stipulation nicht hätten gefordert werden können. Ließ man erst die Uebernahme des periculum bei fungiblen Sachen zu (diese ökonomische Potenzirung der Grundidee der Aufbewahrung), so hatte es kein practisches Interesse mehr, den Depositar hinsichtlich irgend einer Verfügung über die corpora, also etwa hinsichtlich des Gebrauchs zu beschränken, und ließ man diesen zu, warum sollte nicht durch Zinsen dem Deponens eine Theilnahme an dem daraus entspringenden Vortheil zugesichert werden können? Daß auch die Römer das Gewicht jener ersten Zulassung fühlten, zeigt L. 7 § 15 De pactis (2, 14). Auch schloß man schon aus dem bloßen offenen Hinzählen des deponirten Geldes den Gedanken nur genereller Rückgabe.“ Diese wurde auch bei den nummularii regelmäßig angenommen. 5 Das ist es nun, was die Neueren depositum irregulare nennen, und die Haltung der angeführten Stellen zeigt deutlich, wie auch 2 L. 9 § ult. L. 10 De R. C. (12,1). § 1. L. 26 § 1. L. 29 § 1 h. t. L. 34 pr. Mand. (17, 1). L. 1 § 34 h. t. 4 L. 51 Locati (19, 2). Paull. 2, 12, 9. 5 L. 7 §§ 2. 3. L. 8 h. t. Vgl. über alles dies L. 24. L. 25

§ 310. Commodatum. 23 die Römer das Irreguläre darin anerkannten, aber durch ein practisches Bedürfniß und eine oft stark hervortretende aequitas zu dieser künstlichen Erweiterung der Anwendung des Depositum getrieben wurden. Daß es übrigens dem Begriffe des depositum irregulare auch nicht entgegen ist, die Rückgabe von Geld anstatt deponirter anderer fungibler Sachen zu bedingen, zeigt L. 9 § 3 De dolo (4, 3). 6 § 310. b. Commodatum. Titt. ff. Commodati uel contra (13, 6); C. De commodato (4, 23). Schmidt, das commod. u. prec. Leipz. 1844. Heimbach in Weiske's Rechtslex. VI S. 654 ff. Keller, Inst. § 131. Commodatum (Leihvertrag) ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer Sache zu einem von dem Empfänger zu machenden unentgeltlichen Gebrauch unter Verpflichtung zur individuellen Rückgabe geschlossen wird. Bewegliche und unbewegliche Sachen werden hier nicht unterschieden.? Eigenthum des Commodanten ist nicht erforderlich, und Eigenthum des Empfängers schließt das Commodat aus. Der Commodatar erhält Detention, der Andere besitzt ordentlicher Weise durch ihn.“ Die Art und Dauer des Gebrauchs bestimmt der Contractwille; wo dieser nicht maßgebend ist, bleibt es der einseitige Wille des Commodans." Wissentliches Ueberschreiten des gestatteten Gebrauchs ist furtum usus.“ Wird für den Gebrauch eine Belohnung bedungen, so geht das Geschäft, je nachdem sie in Geld oder in etwas Anderem besteht, in Miethe oder Innominatcontract über.“ Das Commodat gereicht in der Regel ausschließlich zum Vortheil des Commodatar; doch kann es ausnahmsweise auch zu beider oder zu alleinigem Vortheil des Commodans eingegangen werden.s Restitution in specie muß Gegenstand der Verpflichtung sein. Fungible Sachen eignen sich also in der Regel, und verzehrliche gar nicht zum Gegenstand des Commodats." Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Commodatars, und besteht in der Restitution in specie, in gehörigem Zus Privilegium des unverzinslichen als Gegensatz vor Augen das deposidepositum irregulare bei den nummutum cum fiducia contractum: Gai. 2, larii, s. in L. 7 § 2 h. t. L. 24 § 2 De 60. Vgl. L. 3 § 20 De A. u. A. Po. reb. auct. iud. (42, 5). 41, 2) 5 1 L. 1 § 1 h. t. L. 17 § 3 h. t. 2 L. 17 pr. De praescr. uerb. (19, §§ 6. 7 I. De obl. q. ex del. (4, 1). 5); vgl. L. 1 § 1 cit. § 2 I Quib. mod. re c. o. (3, 14). 3 L. 15. L. 16 h. t. § 2 1. De locat. et cond. (3, 24). L. 4 L. 8 L. 9 h. t. Wenn besonders 17 § 3 De praescr. uer (19, 5). 8 L. 18 pr. L. 5 § 10 h. t. gesagt wird, der Commodatar werde nicht Eigenthümer, so steht hier wohl 9 L. 3 § ult. L. 4 h. t.

24 Obligationenrecht. stand, wie empfangen und cum omni caussa." Der Charakter der Klage vor und nach der Fehlbarkeit des Commodatars ist derselbe wie bei der actio depositi. Der Commodatar haftet im gewöhnlichen Falle ganz der allgemeinen Regel gemäß, für jegliche culpa, und sehr begreiflich wird, bei Ziehung der Grenze gegen den casus hin, eine gewisse Strenge geübt." Ist die Sache taxirt übergeben, so hat damit im Zweifel der Commodatar auch den casus übernommen. Für alles dieses dient die actio commodati (directa) in ihrer doppelt möglichen Gestalt. Zufällig kann für den Commodatar eine actio commodati contraria begründet sein: a) auf Ersatz von Auslagen, welche die bloße Unterhaltung behufs des Gebrauchs überschreiten; 13 b) auf Ersatz anderweitigen Schadens, welcher ihm aus dem dolus oder der culpa lata des Commodans erwachsen ist; 14 c) auf Ersatz des dem Commodans vergüteten Werthes der Sache, wenn etwa später die Sache selbst dem Commodans wieder zugekommen ist. 15 Ueber die unter Umständen für den Commodatar mögliche Compensation und Retention siehe L. 18 § ult. h. t. L. 59 De furtis (47, 2). § 311. c. Pignus. Titt. ff. De pigneraticia actione uel contra (13, 7); C. De pigneraticia actione (4, 24). Dernburg, Pfandr. §§ 16—20. Der Pfandvertrag (pignus) ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer Sache zum Faustpfand geschlossen wird, wobei sich die Verpflichtung zur individuellen Rückgabe nach getilgter Schuld von selbst versteht. Bewegliche und unbewegliche Sachen werden nicht unterschieden. Eigenthum des Verpfänders oder Entstehung eines gültigen Pfandrechts in der Person des Empfängers ist nicht erforderlich, wohl aber, daß dieser nicht selbst Eigenthümer sei. 2 Der Empfänger erhält Besitz, kann sich also selbst der Interdicte bedienen, dagegen ist er für die Usucapion nur Stellvertreter des Verpfänders. Gebrauch und Benutzung der Sache steht ihm nicht 10 § 2 I. Quib. mod. re c. o. (3,14). 13 L. 18 § 2 h. t. L. 3 § 1 h. t. L. 38 § 10 De usuris 14 L. 17 §§ 3. 5. L. 18 § 3. L. 22 (22, 1). h. t. 11 L. 5 §§ 2—5. 15. L. 18 pr. h. t. 15 L. 17 § ult. h. t. L. 1 § 4 De O. et A. (44, 7). § 16 I. 1 L. 4. L. 7 C. h. t. De obl. q. ex del. (4, 1). 2 L. 9 § 4. L. 11 § 2. L. 22 § 2 h. t. 12 L. 5 § 3 cit. L. 45 pr. De R. I. (50, 17).

25 § 311. Pignus. zu, und wenn er sich das gegen den Willen des Verpfänders wissentlich anmaßt, so macht er sich eines furtum usus schuldig. Dieser Satz wird jedoch beschränkt durch die allgemeine Befugniß, welche das Pfandrecht an einer fruchttragenden Sache dem Pfandgläubiger an den Früchten gibt, und welche vertragsmäßig ausgedehnt werden kann. Darüber siehe oben § 197. Unter diesen möglichen Ausdehnungen ist hier noch insbesondere das s. g. pactum antichreticum zu erwähnen. Dasselbe kann zwar auch ohne Pfandvertrag vorkommen, findet sich aber doch sehr gewöhnlich mit diesem verbunden." Es ist dann die Abrede, daß der Pfandgläubiger den Gebrauch oder die Benutzung des Pfandes oder beides anstatt der Zinsen für die Forderung haben solle. Dieser Vertrag ist vollkommen erlaubt, und verstößt an und für sich nicht gegen die Zinsgesetze, wenn auch der Werth des Gebrauchs oder des Nutzens das erlaubte Zinsmaß übersteigen sollte. Das Schwankende der Preise und die Ungleichheit und Ungewißheit des Fruchtertrags gleichen hier Alles aus." Erst wenn das Mißverhältniß diese Rücksicht gänzlich übersteigen würde, und daraus oder sonst aus den Umständen hervorginge, daß die Antichrese zur bloßen Umgehung der Wuchergesetze diene, können diese hindernd zur Anwendung kommen. Bei der Pfandobligation liegt die Hauptverpflichtung auf Seite des Pfandgläubigers, und besteht in der Restitution in specie, in gehörigem Zustand, wie empfangen, und cum omni caussa. Zu dieser gehören, wie gewöhnlich, Früchte und andere Vortheile (auch bezogene Strafgelder), soweit sie nicht an der Forderung abgerechnet sind (was auch restituere ist). Die Rückforderung wird fällig, sobald der Creditor für die Forderung bezahlt oder sonst irgendwie befriedigt ist (si pecunia soluta eoue nomine satisfactum est), ja unter dem satisfacere wird hier auch jegliche Befreiung des Pfandes durch jetzigen oder vorgegangenen Willen des Creditor verstanden. Hat der Creditor kraft seines Pfandrechts das Pfand verkauft, so tritt an die Stelle der Restitution der Sache die Abrechnung über den Erlös und Herausgabe des etwaigen Saldo." Der formelle Charakter der Klage muß wohl derselbe sein wie bei L. 9 §§ 3—5. L. 40 § 2 h. t. L. 11 C. 3 L. 54 De furtis (47, 2). eod. 4 L. 14 C. De usuris (4, 32). 8 L. 9 § 3 h. t. L. 13 § 4 Quib. 5 Z. B. L. 17 C. eod. L. 11 § 1 De mod. pign. (20, 6). pign. (20, 1); über diese vgl. Göschen 9 S. darüber oben § 199; adde L § 582 Not. 2. 6 § 1. L. 7. L. 42 h. t. 6 L. 14. L. 17 C. De usuris (4,32). 7 § fi. I. Quib. mod. re c. o. (3, 14).

26 Obligationenrecht. der actio depositi und commodati. Sie heißt actio pigneraticia (directa). Da das Geschäft mit zum Vortheil des Gläubigers gereicht, so haftet derselbe regelrecht für jegliche culpa. Dagegen thut casus nicht einmal seiner Forderung Eintrag. 10 Zufällig kann für den Pfandgläubiger eine actio pigneraticia begründet sein: a) auf Ersatz von Verwendungen, und zwar von nothwendigen und nützlichen, wenn nur letztere nicht unverhältnißmäßig sind; b) auf Ersatz anderweitigen Schadens von der Art, wie bei dem Depositum und Commodat erwähnt wurde und zwar wegen jeglicher culpa; 1 insbesondere aber c) auf Nachwährschaft des Verpfänders für den Fall, daß die Sache nicht die bei der Verpfändung verstandenen factischen oder rechtlichen Eigenschaften hat, von denen ihr Werth und ihre Sicherheit als Pfand abhängt. Dabei ist es gleichgültig, ob der Verpfänder diese Mängel kannte oder nicht; d) auf Ersatz ausgelegter Evictionsprästationen, wofür übrigens dem Creditor zwischen dieser Klage und erneuter Schuldklage die Wahl offen steht. 15 Aus der bloßen Verpfändung ohne Uebergabe an den Creditor entsteht keine Obligation, wohl aber, wenn nachher der Creditor kraft seines Pfandrechts oder durch den Willen des Verpfänders in den Besitz kommt. Im ersteren Falle wird wenigstens eine utilis actio pigneraticia begründet. 16 B. Geschäftsbesorgung. a. Mandatum. Titt. I. De mandato (3,26) ; ff. u. C. Mandati uel contra (17, 1—4, 35); C. Si seruus extero se emi mandauerit (4, 36). Donelli comment. XIII c. 10—14. XVI c. 23. Glück XV §§ 950—960. § 312. 1. Eingehung. Thibaut, Beitr. zur Erläut. der L. 6 § 5 P. mandati uel contra (Rath), in s. Vers. I, 8. Gesterding, v. Unterschied zwischen Rath u. Auftrag, u. v. den Fällen, in welchen der Rath¬ 10 § fi. I. Quib. mod. re c. o. (3, nicht abliefert, nachdem dieser iure 14). L. 13 § 1. L. 14 h. t. L. 6 C. eod. creditoris verkauft hat: L. 22 § 3 h. t. 14 L. 22 § ult. L. 23. L. 8 § 1 h. t. L. 23 De R. I. (50, 17). L. 19 C. De pign. (8, 14). 15 L. 12 § 1 De distr. pign. (20, 5). 11 L. 8 pr. L. 25 h. t. 16 L. 34 De dam. infe. (39, 2) L. 12 L. 13 h. t. § fi. I. cit. 27 De pign. (20. 1). Ueber verwandte 13 L. 1 § 2. L. 16 § 1. L. 32. L. 36 Verhältnisse bei stillschweigendem und pr. § 1 h. t. Die actio contraria finprätorischem Pfandrecht s. L. 34 cit. L. det auch Statt, wenn der Verpfänder, 11 § 5 h. t. L. 9 besonders § 5 De reb. welcher das Pfand precario oder miethauct. iud. (42, 5). weise von dem Pfandgläubiger hat, es

27 § 312. Eingehung des Mandats. geber verantwortlich ist, in d. Irrth. Nr. 6, 2. Neustetel, üb. d. Verbindl. des Rathgebers u. das mandatum in gratiam mandatarii, im Arch. f. civ. Pr. II, 4. Hepp, üb. d. rechtl. Wirkungen des Raths und der Empfehlung, das. XI, 3 Seuffert, Beitr. z. Lehre v. d. Rathsertheilung (consilium), das. Nr. 16, 4. Heimbach in Weiske's Rechtslex. VII s. v. Mandat. Vangerow § 659. Mandat ist der Consensualvertrag, wodurch eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung aufgetragen und übernommen wird. Charakteristisch ist dabei, daß eine Thätigkeit nach außen aufgetragen wird, wobei der Beauftragte mehr oder minder die Stelle des Mandanten vertreten und statt seiner handeln soll. Der Gegensatz, wie er sich bei der Miethe finden wird, ist die Thätigkeit, welche gegenüber dem Besteller geübt, ihm als Arbeit gleichsam geliefert werden soll. Die Mandatsobligation begreift dann wesentlich die Verantwortlichkeit der beiden Contrahenten gegen einander für aufgetragene und übernommene Thätigkeit nach außen. Das Geschäft kann ein Interesse haben für den Mandanten oder für einen Dritten oder für den Mandatar selbst; nur darf das Letztere nicht ausschließlich der Fall sein, sonst weicht der juristische Begriff des Mandats dem unjuristischen eines bloßen Raths. Der Auftrag kann ein bestimmtes einfaches Geschäft oder ein zusammengesetztes oder einen weiteren oder engeren Complex von Geschäften betreffen. Das Geschäft darf nichts Unrechtliches oder Schändliches enthalten, und muß auch ein künftiges, noch zu verrichtendes, nicht ein schon abgemachtes sein." Die Form der Willenserklärung bei Eingehung des Mandats ist vollkommen frei, und also auch stillschweigende Eingehung möglich. Für die Wirksamkeit nach außen liegt in dem Mandat eine Vollmacht, wodurch der Mandatar als Stellvertreter des Mandans legitimirt, befähigt und beglaubigt wird. Diese seine Kraft nach außen und ihre Wirksamkeit berührt uns hier nicht, sondern nur seine Verantwortlichkeit für deren Gebrauch, wie sie gegen den Mandans besteht, und die übrige daran sich knüpfende Abrechnung unter ihnen. Der Auftrag muß unentgeltlich übernommen sein. Doch hebt Gratification aus freien Stücken den Begriff des Mandats nicht auf. Auch gestattete man es bei solchen Geschäften, für welche die Sitte ein bedungenes Honorar anerkannte, ohne sie deswegen unter den Begriff der Miethe zu ziehen, daß das Honorar L. 2. L. 6 §§ 4. 5. L. 8 § 6 h. t. einer gewissen Bestimmtheit bei dem Specialmandat s. L. 48 § 2 h. t. Hierher gehören die s. g. Informatio¬ 3 L. 6 § 3. L. 22 § 6 h. t. nen im Geschäftsverkehr und die Frage 4 L. 12 § 14 h. t. nach der Verantwortlichkeit dafür: L. 5 L. 1 pr. §§ 1. 2. L. 6 § 2. L. 18 7 § 10. L. 8 De dolo (4, 3). 2 L. 25 § 1. L. 26 De min. (4, 4). h. t. 6 § fi. I. h. t. L. 1 § ult. ff. eod. L. 58 De procur. (3, 3). L. 9 § 4 De 7 L. 6 pr. h. t. A. R. D. (41, 1). — Ueber das Requisit

28 Obligationenrecht. nicht zwar mit der actio mandati, aber doch extra ordinem eingeklagt würde.s Ohne das wäre für solche Fälle wohl auch Innominatcontract mit actio praescriptis uerbis unter Umständen zugelassen worden. Gerade aber weil wir heutzutage auch solche Geschäfte haben, auf welche wir den Begriff der Miethe nicht anwenden, dagegen die formalen Eigenthümlichkeiten der extraordinaria cognitio und der Realcontracte nicht haben, so ist es ganz richtig und naturgemäß, daß die Praxis für solche Fälle geradezu die actio mandati zuläßt. § 313. 2. Verbindlichkeiten. Actio mandati. Souchay, üb. verschiedene Rechtsfragen in Bezug auf Einkaufs= und Verkaufs=Commission von Staatspapieren, in d. Gieß. Zeitschr. V, 10. Thibaut, üb. d. Substitutions=R. des Mandatars, in s. Vers. II, 6. Bekker, Haftpflicht des Mandanten f. Aufträge, die dem Mandatar entstellt zugehen, in s. Jahrb. IV, 5. Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Mandatars, und geht zunächst auf genaue Erfüllung des Auftrags, dessen Lücken er im Einzelnen da, wo nicht Ergänzung von Seite des Mandanten möglich oder verstanden ist, mit seiner Einsicht, seiner Sorge für den Vortheil des Mandanten, und mit seiner Gewissenhaftigkeit überhaupt zu ergänzen hat. Der Mandatar steht zwar unter dem Auftrag als unter seinem Gesetz, und erkennt fortwährend den Willen des Mandanten hinsichtlich des Geschäfts als über ihm stehend an, aber er ist nicht bloß mechanisches Werkzeug des Mandanten etwa wie ein nuncius, sondern er dient ihm als frei handelndes Wesen mit seiner Intelligenz, seinem Eifer und seiner Treue. Er bewegt sich frei innerhalb der Grenzen, welche ihm der Sinn seines Auftrags vorzeichnet. Für seine gesammte Pflicht ist der Mandatar mit der actio mandati (directa) verantwortlich. Im Einzelnen begreift dieselbe noch folgende Verpflichtungen: a) Für Einnahme und Ausgabe muß der Mandatar Rechnung ablegen und den Saldo herausgeben. b) Alles, was er von dem Mandanten behufs des Geschäfts oder von dritter Seite in Führung desselben erhalten hat, muß er herausgeben, seien es körperliche Sachen, Forderungen, Klagen oder was immer. c) Gelder, die er ohne Befugniß in seinen Nutzen verwandt hat, muß er verzinsen." 8 L. 7. L. 56 § 3 h. t. L. 1 C. eod. § 1 ff. h. t. 9 Glück XV S. 290. Göschen II, 2 2 L. 46 § 4 De procur. (3, 3). S. 417. 3 L. 10 §§ 2. 3. 8. L. 20 pr. L. 43. 1 §§ 8. 11 1. h. t. L. 5 pr. §§ 1. 2. L. 45 pr. § 5 h. t. L. 22 § 11. L. 45 § 4. L. 46. L. 62. 4 L. 10 § 3 cit.

29 § 314. Aufhebung des Mandats. d) Er haftet für jegliche culpa, nach der obigen Specialregel. 5 Die actio mandati directa gehört zu den infamirenden Klagen. Zufällig, aber doch schon viel näher liegend und häufiger vorkommend ist die Gegenforderung des Mandatars, wofür ihm die actio mandati contraria zusteht. Sie ist wesentlich darauf gerichtet, ihn schadlos zu stellen. So kann er die gehabten Auslagen vergütet verlangen, innerhalb des vorgeschriebenen Maßes, sonstige mit Berücksichtigung der gewöhnlichen Begriffe der Nothwendigkeit und Nützlichkeit.“ Verbindlichkeiten, die er gegen dritte Personen übernommen hat, muß ihm der Mandans abnehmen." Der Mandans haftet auch dem Mandatar für jeden Schaden, den er ihm durch seine Schuld verursacht hat. Heutzutage kann mit der actio mandati contraria auch das bedungene Honorar eingeklagt werden. § 314. 3. Aufhebung. Gesterding, üb. d. Widerruflichkeit des Auftrags, in der Gieß. Zeitschr. XV, 1. Ders. vom Erlöschen des Mandats durch Tod und Widerruf, in Irrth. Nr. 6, 3. Zimmern, üb. den nach des Mandators Tode zu vollziehenden Auftrag, im Arch. f. civ. Pr. IV, 19. Dietzel, mandatum post mortem. Lips. 1853. Ders. in der Gieß. Zeitschr. N. F. XIII, 13. a) Das Mandat als dauerndes Rechtsverhältniß (abgesehen von den einzelnen Forderungen, welche aus dem Mutterverhältniß entspringen können) wird von beiden Seiten mit ganz vorherrschender Rücksicht auf die Persönlichkeit des Mitcontrahenten eingegangen. Daher geht es mit dem Tode des einen wie des anderen unter. Stirbt also der Mandans, so ist der Mandatar weder verpflichtet noch befugt, den Auftrag auszuführen, und wenn noch res integra ist, so gilt das Mandat wie nie geschlossen. Ausgenommen ist der Fall, wenn das Mandat auf etwas gerichtet ist, was erst nach dem Tode des Mandanten geschehen kann, und ebenso wird für den Mandatar, welcher, indem er den Tod des Mandanten nicht weiß, weiter in dem Geschäfte handelt, nach wie vor die actio mandati contraria begründet." Mit der Wirksamkeit nach außen 5 L. 10 § 3 cit. De his qui not. (3,2). § 2 I. De poen. — L. 23 De R. I. 50, 17). L. 11. L. 13. L. 21 C. h. t. tem. litig. (4, 16) mit L. 6 § 5 De his § 8 1. h. t. L. 3 § 2. L. 4. L. 10 qui not. § 10 I. h. t. § 10. L. 12 § 9. L. 27 § 4. L. 56 § 2 L. 26 pr. h. t. L. 15 C. eod. ult. ff. h. t. L. 4 C. eod. 3 L. 12 § ult. L. 13. L. 27 § 1 h. t. 7 L. 45 pr. §§ 1—5. L. 38 § 1 h. t. 4 § 10 I. h. t. L. 26 pr. L. 58 pr. ff. 8 L. 12 § 9 h. t. — Ueber die infat. L. 19 § 3 De donat. (39, 5). h. mirende Wirkung der Condemnation mit actio mandati contraria vgl. L. 1

30 Obligationenrecht. hielt man es im Ganzen strenger, doch nimmt man utilitatis caussa directe Befreiung des Schuldners an, welcher im Auftrag seines Gläubigers nach dessen Tode, den er nicht wußte, an einen Anderen bezahlt hat. Ueber den Tod des Mandatars siehe L. 27 § 3. L. 57 h. t. b) Das Mandat ist von beiden Seiten durch einseitigen Willen aufkündbar. Von Seite des Mandanten hat die Zurücknahme, reuocatio, des Mandats keine Schwierigkeit; nur muß der Mandatar, wenn nicht mehr res integra ist, nach den Regeln der actio contraria für das schon Geschehene schadlos gehalten werden.“ Die Form des Widerrufs ist frei." Zahlung des Schuldners an den Bevollmächtigten des Gläubigers nach dem Widerruf, aber ehe derselbe ihm bekannt war, ist gültig.s Auch dem Mandatar steht regelmäßig die Kündigung (renunciatio) frei, so lange res integra ist, d. h. so lange der Mandans noch ebenso leicht wie vorher das Geschäft selbst oder durch einen Anderen besorgen kann. Sonst darf die Kündigung nicht intempestiua, d. h. unzeitig und dadurch dem Geschäft nachtheilig sein. Ist sie das, so kann sie nur durch eine iusta caussa gerechtfertigt werden. 9 c) Die ganz normale Art der Beendigung des Mandats ist die fertige Erfüllung des Auftrags. 4. Besondere Fälle. § 315. a. Mandatum qualificatum. Gesterding, vom qualificirten Mandat, in Irrth. Nr. 6, 1. Zimmern, (s. oben § 285) in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 10. Girtanner, Bürgschaft S. 60 ff. S. 196 ff. S. 540 ff. Wenn ich ein bestimmtes Interesse dabei habe, daß A z. B. ein Darlehn bekomme, und wenn ich zu diesem Ende dem Z den Auftrag gebe, in eigenem Namen und aus eigenen Mitteln dem A das Darlehn zu geben und sein Creditor zu werden, wenn endlich Z dies, durch meinen Auftrag bewogen, thut, so liegt es ganz in der bisherigen Theorie des Mandats, daß, wenn etwa A insolvent wird, und dadurch Z mit seiner Forderung zu Verlust kommt, er sich für diesen Schaden mit der actio mandati contraria bei mir erholen kann. Ob ich aber ein solches Interesse wirklich habe, das wird für den Z schwer auszumitteln sein, er wird es aber daraus schließen dürfen, daß ich ihm auf meine Gefahr das Darlehn 8 L. 12 § 2. L. 34 § 3. L. 51 De 5 L. 26 § 1 h. t. solut. (46, 3). 6 § 9 I. L. 12 § 16. L. 15 h. t. 9 § 11 1. h. t. L. 22 § ult. LL. 23— 7 L. 31 § 2 De procur. (3, 3). C. 4 25. L. 27 § 2 h. t. X. eod. (1, 38).

§ 315. Mandatum qualificatum. 31 auftrage, und es wäre gewiß völlig gegen Treu und Glauben, wenn ich ihn im Schaden lassen wollte, weil ich mein Interesse an jenem Darlehn läugnen würde. So nahm man unbedenklich als Regel an: wer durch seinen Auftrag einen Anderen dazu bestimmt, ein eigenes Rechtsgeschäft auf seine (des Mandanten) Gefahr einzugehen, der haftet ihm für den Erfolg des Geschäfts nach den Regeln des Mandats. Das Eigenthümliche ist hier, daß die Verantwortlichkeit des Mandanten die vorherrschende Seite des Rechtsverhältnisses wird, während sie sonst zu derjenigen des Mandatars mehr secundär hinzutritt. Der Mandans macht hier mehr das Geschäft des Mandatars zu dem seinigen durch Uebernahme der Verantwortlichkeit, während sonst der Mandans vielmehr sein Geschäft zum Geschäfte des Mandatars macht, wodurch dieser ihm dafür principaliter er ihm hinwieder nebenher und zufällig verantwortlich wird. Das ist das s. g. mandatum qualificatum, worin der Auftraggeber mandator genannt zu werden pflegt, ohne daß jedoch dieser Sprachgebrauch ganz fest stände. Da bei dieser Figur des Mandats die Verantwortlichkeit des Mandator, und zwar für ein Rechtsgeschäft, gewöhnlich für eine Forderung des Mandatars so sehr den Hauptinhalt der Mandatsobligation ausmacht, so nimmt diese dadurch in gewissem Sinne den Charakter einer accessorischen Obligation an im Verhältniß zu jener Forderung des Mandatars, wofür der Mandator verantwortlich geworden ist. Das findet aber nur Statt in einem mehr allgemeinen ökonomischen Sinne, nicht hinsichtlich der speciellen juristischen Gestaltung. Diese ist nämlich bei dem Bürgen so beschaffen, daß derselbe in die Verpflichtung des Schuldners selbst accessorisch eintritt, während bei dem mandatum qualificatum der Mandator in einer ganz getrennten Hauptobligation, welche unter den Regeln des Mandats steht und von den Regeln jener Verpflichtung des Schuldners ganz unabhängig ist, zu dem Creditor derselben steht so daß die objective Identität, welche zwischen der Verpflichtung des Bürgen und des Hauptschuldners besteht, zwischen der Verpflichtung des letzteren und des Mandator mit allen ihren Folgen gänzlich ausbleibt. Daraus folgt denn z. B., daß die Belangung oder Zahlung des Mandator den Schuldner nicht befreit, vielmehr jener vor= und nachher viel umfassender als der Bürge Cession der Klage verlangen kann.? Wohl aber befreit die Zahlung des 1 § 6 1. h. t. L. 6 § 5. L. 32. L. 12 § 14 h. t. 2 .. 28 h.t. L. 95 § 10 De solut. (46, 3) ; vgl. L. 13. L. 52 § 3 De fidei. (46, 1).

32 Obligationenrecht. Schuldners den Mandator, weil jetzt die Gefahr weggefallen ist, für die er haftet. Ebenso haftet der Mandator nur dann, wenn die Hauptforderung seinem Auftrag genau entsprechend contrahirt worden ist." Ob der Mandator auch vor dem Hauptschuldner belangt werden könne, hängt rein von dem Sinne des Mandats im einzelnen Falle ab, ebenso ob mehrere mandatores in solidum haften.“ Dagegen ist in Folge jener allgemeinen ökonomischen Bedeutung des mandatum qualificatum dasselbe sowohl wie die Bürgschaft eine Intercession, und die spätere Gesetzgebung betreffend die beneficia excussionis, diuisionis und cedendarum actionum kommen den Mandatoren sowohl als den eigentlichen Bürgen zu gute. § 316. s. Assignation. Glück XV § 950. XVIII §§ 1071—1074. (Wechsel). Cropp in Heise's u. s. jur. Abh. II, 13. Günther in Weiske's Rechtslex. I s. v. Anweisung. Heineccius, de uitiis negotiationis collybisticae uel cambialis, in opusc. uar. No. XI. Gelpke in d. Zeitschr. f. Handelsr. II, 2. In L. 106 und L. 108 De solut. (46, 3) ist von dem Falle die Rede, wo ein Creditor seinen Schuldner beauftragt, an einen Dritten zu bezahlen, und zwar weniger hinsichtlich der Begründung einer Mandatsobligation, als hinsichtlich der Gültigkeit der demzufolge geschehenen Zahlung, in welcher Beziehung denn auch mit einem solchen Zahlungsempfänger der solutionis caussa adiectus verglichen wird. Solche und ähnliche Stellen hat man nun in Verbindung gebracht mit dem Institut der Assignation oder Anweisung, welches seiner Ausbildung nach durchaus nicht dem römischen, sondern dem modernen Rechtsleben angehört. Mandat ist ein einzelnes Element in diesem Institut, und deswegen sollte nun aus den römischen Regeln des Mandats eine Theorie des Instituts aufgebracht werden. Schon dieses Bestreben ist von einer Art, daß man sich über die totale Verwirrung nicht wundern darf, welche in dieser Lehre schon bei dem Begriffe anfängt. Bald soll die Anweisung ein Auftrag des Schuldners an seinen Gläubiger sein, bei einem Dritten Bezahlung in Empfang zu nehmen, bald ein Auftrag des Gläubigers an den Schuldner, daß er an einen Dritten Zahlung leiste, bald ein Auftrag des Gläubigers an einen Dritten, daß er bei dem Schuldner für sich Zahlung erhebe. 3 L. 71 pr. De fidei. (46, 1). L. 4 6 L. fi. C. De const. pec. (4, 18). C. eod. (8, 40). 7 Nou. 4 c. 1. L. fl. C. cit. 1 4 L. 7 C. De fidei. (8, 40). Glück XV S. 241. 5 L. 23 C. eod. 2 Preuß. Landr. Th. I Tit. 16 § 251.

33 § 316. Assignation. Neuerlichs will man das Wesen der Assignation in der Composition von zwei Mandaten finden, indem man den Begriff so bestimmt: daß A den B beauftragt, sich von C eine Summe Geldes oder sonst etwas geben zu lassen, und zugleich den C beauftragt, dies wirklich zu geben. Allein dieses Zwillingsmandat existirt nicht als eigenes römisches Rechtsinstitut, und jene anderen Geschäftsfiguren sind nicht werth, aus der Masse möglicher Gestaltungen des Mandats hervorgehoben und zum Gegenstand eines besonderen Begriffs oder besonderer Betrachtung gemacht zu werden. Unser modernes Geschäft der Anweisung besteht aber darin daß Z dem R den B anweist (anzeigt), mit dem Auftrag an B dem R eine Summe Geldes oder etwas anderes auf seine, des Z, Rechnung zu bezahlen. Auf seine Rechnung, d. h. so, daß Z das an R Bezahlte als an sich selbst bezahlt dem B anrechnen wolle. Man nennt in diesem Verhältniß den Z assignans, den B assignatus, den Rassignatarius. Dabei ist es gleichgültig, ob Z Creditor des B ist oder ob er seinen Credit in Anspruch nimmt; ebenso ob Z Schuldner des R ist oder sich ihn zum Schuldner macht. Ebenso gleichgültig ist es aber auch, ob Z dem R wirklich den Auftrag ertheilt und ihm zur Pflicht macht, die Zahlung bei B zu erheben oder ob er ihm bloß diese Befugniß gibt, und wieder ob er sie ihm kaufschenk-, tausch=, zahlungsweise und dergleichen gibt. In der Anweisung selbst liegt für das Verhältniß zwischen Z und R nur etwa die Verpflichtung des Z, dem R auf dem bezeichneten Wege wirklich das Geld zu verschaffen. Der ökonomische Grundgedanke der Assignation ist der einer Abkürzung und Erleichterung von Geldleistungen, ganz nebenher auch von anderen Leistungen. Wenn Z die gedoppelte Absicht hat, erstens dem R 100 Thaler zu geben (soluendi, obligandi, donandi caussa, ganz gleich viel) und zweitens von B 100 Thaler zu empfangen (wieder gleich viel, in welchem juristischen Sinne), so kann er, anstatt sich die 100 Thaler erst bei B zu holen und sie dann dem R zu geben, diesem vielmehr den B anweisen, damit er sie sich bei diesem selbst hole, aber in der Meinung, daß doch alle rechtlichen Folgen so eintreten sollten, wie wenn man den ersteren weitläufigeren Weg eingeschlagen hätte. Der Nutzen dieser Abkürzung wird nun um so größer sein, je weiter Z und B von einander entfernt sind, denn 1. der Transport von Geld kostet je weiter desto mehr Porto, und 2. das Geld, das man mit großen Kosten an einen entfernten Ort hinsenden 3 Göschen § 535. Günther a. a. O., beide nach Cropp. p. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 3

34 Obligationenrecht. würde, könnte man dort gewöhnlich nicht brauchen und es nur mit Schaden gegen brauchbares auswechseln. So gewährt die Anweisung auch den Vortheil, daß, wenn Z hier Geld bedarf und in Paris ihm welches zur Verfügung steht, R aber hier Geld hat und in Paris welches bedarf, sie bloß das, was sie haben, austauschen und verwechseln und so ihr beiderseitiges Bedürfniß befriedigen können. Aus diesem anscheinend so einfachen Verhältniß können sich nun aber doch in drei verschiedenen Richtungen Obligationsverhältnisse entwickeln, nämlich zwischen Z und B, zwischen Z und R und zwischen R und B, ja diese drei Richtungen können sich noch sehr vermehren, weil R gar nicht immer gezwungen ist, sich gerade selbst oder durch Stellvertreter bei dem B mit der Anweisung zu präsentiren, sondern gar oft die Befugniß erhält, sein Recht auf einen beliebigen Anderen (J) zu übertragen, was auch dieser wieder kann u. s. w., wodurch denn wieder alle diese Nachfolger des R theils unter einander, theils gegenüber dem Z, B, R in ähnliche Obligationsverhältnisse treten. Unter allen diesen vielen Obligationsverhältnissen aber erzeigt sich das ursprüngliche Mandat zwischen Z und B als ein kleiner und fast unbedeutender Punkt. Durch den ausgedehnten subjectiven und geographischen Kreislauf, welchen die Anweisung zu machen geeignet ist, eignete sich dieses Geschäft vorzugsweise zu einer streng formalen Ausbildung, und seine materielle Bestimmung, gleichsam die Stelle von baarem Gelde zu vertreten, begünstigte nicht allein diese Ausbildung, sondern verursachte auch das Bedürfniß einer besonders energischen und schnellen Execution für die meisten daraus erwachsenden Forderungsrechte. Wir dürfen aber diese beiden äußerlichen Dinge, die strenge Formalbildung und die privilegirte Execution, nur zu dem Gehalt der Anweisung hinzudenken, so haben wir den Wechsel, dieses merkwürdige Product original=moderner Rechtsbildung, welches, durch das gemeinsame Bedürfniß der Handelswelt hervorgerufen, bei allen Völkern, welche an der europäischen Civilisation Theil nehmen, eine ähnliche Ausbildung erhalten hat, und auch in seinen einzelnen Erscheinungen die Angehörigen der verschiedensten Völker mit einander in Berührung bringt; ohne daß deswegen das Institut der einfachen Anweisung ohne Wechselnatur ganz verdrängt worden wäre.

35 § 317. Begründung der Obligation bei der negotiorum gestio. b. Negotiorum gestio. Titt. ff. u. C. De negotiis gestis. (3, 5 — 2, 19). Chambon, die Negotiorum gestio. Leipzig 1848. Ruhstrat, zur Lehre v. d. Neg. gest. im Arch. f. civ. Pr. XXXIII, 2. 9. XXXIV, 3. Ders. üb. neg. gest. Oldenb. 1858. Köllner die Grundzüge der obligatio Negotiorum gestorum. Göttingen 1856. Leist, das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermögensangelegenheiten (Impensen, act. de in rem verso, negot. gestio), in s. civ. Studien II. Jena 1855. S. 103 ff. Dankwardt, d. neg. gest. Rost. 1855. Aarons, Beitr. zur Lehre v. d. neg. gest. 1. Abth. Schwerin 1860. § 317. 1. Begründung der Obligation. Thibaut, inwiefern verwandelt die Ratihabition die neg. gest. in ein Mandat? in s. Vers. II, 10. Wächter, Beitr. z. Lehre v. d. Neg. Gest., im Arch. f. civ. Pr. XX, 11. Vangerow § 664. Negotiorum gestio ist die Besorgung fremder Angelegenheiten ohne Auftrag und Vollmacht, wie solche durch ein Mandat oder Amt gegeben sein können. Was dort als Pflicht erscheint, geschieht hier aus dem freien Willen des Handelnden, und die Befugniß, welche aus Amt und Auftrag entsteht, muß hier in dem Interesse und Nutzen dessen, welchen das Geschäft angeht, ihre Begründung finden. Ob die Besorgung ein oder mehrere oder alle Geschäfte, oder eine einzelne Art oder einen Complex von solchen betraf, ist für den Begriff gleichgültig. 1 Ordentlicher Weise trifft bei der negotiorum gestio zweierlei zusammen, objectiv, daß es wirklich das Geschäft des Anderen ist, welches man besorgt, und subjectiv, daß man auch wirklich gerade diesem Anderen, den das Geschäft angeht, zu liebe dasselbe besorgt; das heißt ut Titii negotium sit, und ut contemplatione Titii negotium geratur. Doch wird für Begriff und Folgen der negotiorum gestio auf das erstere Requisit strenger gehalten, als auf das zweite. Wenn daher Jemand die negotia Sempronii gerirt, indem er die negotia Titii geriren will (also contemplatione Titii), so entsteht die obligatio zwischen ihm und Sempronius, und nicht Titius, und wenn der negotiorum gestor von dem vermeintlichen Schuldner des dominus für diesen (contemplatione eius) Zahlung einzieht, so bewirkt das keine obligatio negotiorum gestorum, weil das kein negotium eius (domini) war; es wird aber zu einem solchen durch Ratihabition des dominus, welcher jetzt auch selbst dem Zahlenden mit condictio indebiti haftet; so entsteht auch die negotiorum gestorum obligatio. Dagegen hat selbst die Ratihabition diese Wirkung nicht, wenn man contemplatione Titii ein fremdes Haus, für dessen Eigenthümer man ihn hielt, reparirte; indem es hier vielmehr das negotium dessen ist und bleibt, dem das Haus L. 14 § 1 Comm. diu. (10, 3). 1 L. 3 § 2. L. 6 § 2 h. t. 3 L. 6 §§ 9. 10 h. t. 2 L. 5 § 1. L. 6 § 8. L. 45 § 2 h. t. 3

36 Obligationenrecht. wirklich gehört.“ Wer dem Tutor zu liebe die negotia pupilli gerirt, tritt zu beiden in die Obligation, denn durch die Verantwortlichkeit des Tutor sind es auch dessen negotia." Wer die negotia eines filiusfamilias oder Sklaven gerirt, der tritt zum Vater oder Herrn in directe Obligation, wenn er eius contemplatione gerirte, dagegen nur zum filiusfamilias oder Sklaven, wenn er es ihnen zu liebe that, wobei dann gegen Vater und Herrn nur actio de peculio Statt findet; in diesem letzteren Falle macht aber der Umstand, daß es doch in gewissem Sinne negotium patris dominiue est, wenigstens so viel aus, daß letzterer auch über das peculium hinaus in quantum locupletior factus est, haftet.“ Wenn Jemand sein eigenes Geschäft als das eines Anderen führt, so entsteht keine Obligation; wenn aber A das ihm mit B gemeinsame Geschäft als das des B führt, so entsteht Obligation, so weit das Geschäft den B angeht.s Wer mein Geschäft zwar wissentlich, aber zu eigenem Vortheil führt, der haftet zwar negotiorum gestorum, hat aber nur Ansprüche quanto locupletior factus sum, hinsichtlich der Erstattung seiner Auslagen. Da zur Begründung der Obligation der Wille des dominus nicht erforderlich ist, so kann die Handlungsunfähigkeit des letzteren die Entstehung derselben nicht ausschließen, was z. B. gemäß der allgemeinen Regels hinsichtlich des furiosus unzweideutig anerkannt wird, 10 wogegen (wohl ohne richtige Consequenz) der pupillus, dessen negotia gerirt werden, in Folge der bekannten Verordnung von Pius, nur quanto locupletior factus est, obligirt werden soll. 11 Ganz in der Regel liegt es aber umgekehrt, daß, wenn der Pupill selbst negotia gerirt, er bloß quanto locupletior factus est obligirt wird und nur so weit in solidum, als die Forderung an ihn gegenüber seiner actio negotiorum contraria durch Compensation geltend gemacht wird. 12 Die Begriffe von Mandat und negotiorum gestio schließen negotiorum gestorum obligatio, weil 4 L. 6 §§ 11 h.t.: — cum hoc facto es an dem animus obligandi fehlt, arg. meo alter sit locupletatus, et alterius L. 14 pr. L. 29 pr. Comm. diu. (10, 3). re ipsa gestum negotium sit, nec pos¬ 8 L. 6 § 4 h. t. Vgl. L. 9 § 4 De sit, quod alii acquisitum est ipso reb. auct. iud. (42, 5), wo der gestor gestu, hoc tuum negotium uideri. die Gemeinschaft wußte. 5 L. 6 pr. h. t. 9 L. 46. L. 24 pr. De O. et A. (44, 6 L. 6 § 6 h. t.; vgl. § 7 ibid., wo 7). L. 29 pr. Comm. diu. (10, 3). für den Fall, da negotia eius, qui bona 10 L. 3 § 5 h. t.; vgl. L. 24 § 3 De fide seruit, gerirt sind, das Objective O. et A. (44, 7). über das Subjective wesentlich vor¬ 11 L. 6 pr. L. 37 pr.; vgl. L. 15. L. herrscht. § 1 h. t. 21 Wenn man das Geschäft eines An¬ 12 L. 3 § 4 h. t. deren führte, indem man es für sein eigenes hält, so entsteht wohl keine

37 § 317. Begründung der Obligation bei der negotiorum gestio. sich aus, und es ist zu beachten, daß das Mandat auch stillschweigend gegeben und angenommen werden kann; 13 dagegen cessirt das Mandat bei bloß vermeintlichem oder ungültigem Auftrage, und da kann negotiorum gestio schon Platz greifen. 14 Auch kann sich sonst negotiorum gestio mit Mandat verschiedentlich durchkreuzen, wie z. B. wenn A dem B, der im Begriffe steht, die negotia des X zu besorgen, dies aufträgt, so entsteht Mandat zwischen A und B und negotiorum gestio zwischen B und X, ähnlich wie wenn B für die bevorstehende negotiorum gestorum obligatio mit X den A als Bürgen sich verpflichtet hätte. 15 Und in solchem Mandat oder solcher Bürgschaft des A kann für ihn zugleich eine negotiorum gestio für den X liegen. 16 Endlich auch wenn ich dem X auftrage, mein Geschäft zu besorgen, welches mir mit B gemeinsam ist, und er es wissentlich auch für den B besorgt, so entsteht zwischen X und B negotiorum gestio neben dem Mandat zwischen mir und X." Und wenn A dem X aufträgt, seine und seiner Frau Geschäfte zu besorgen, so entsteht neben der Mandatsobligation für beider Geschäfte zwischen A und X auch obligatio negotiorum gestorum zwischen X und der Frau. Durch spätere Genehmigung kann die negotiorum gestio für die Zukunft, nicht aber rückwärts für die Vergangenheit in Mandat verwandelt werden. 18 Im Uebrigen wird die negotiorum gestio als eine natürliche Einheit behandelt, und so weit sie in sich zusammenhängt, auch ihrer Gültigkeit nach aus ihrem Anfangspunkte beurtheilt, nicht aber nach Theilen und Zeiträumen unterschieden, z. B. wenn sie für einen pupillus, seruus oder filiusfamilias angefangen hat, und während ihrer Dauer Pubertät u. s. w. eingetreten ist. 19 Ausdrücklich und besonders erwähnt das Edict auch des Falls, wo Jemand die Angelegenheiten eines Verstorbenen besorgt, und statuirt für diesen Fall die Entstehung der Obligation gleichwie bei einem Lebenden." Die Erbschaft wird als die Person angesehen, der die negotia zugehören. Ebenso kann man auch für einen captiuus gültig negotia geriren, obgleich es während der gestio an jedem Subject des dominus fehlt, und man hat gegen ihn als reuersus die actio, oder im Falle seines Todes gegen den 18 L. 6 § 2. L. 18. L. 53 Mand. hung hat L. 60 De R. I. (50, 17). (17, 1). L. 6 C. eod. (4,35). 19 L. 15. L. 16 h. t. 20 L. 3 pr. h. t. : Ait Praetor: Si 14 L. 5 pr. L. 19 § 2 h. t. 15 L. 3 § 11 h. t. quis negotia alterius, siue quis ne¬ 16 L. 4. L. 21 § 3 h. t. gotia, quae cuiusque, cum is moritur, 17 L. 6 § 4 h. t. fuerint, gesserit, iudicium eo nomine 18 L. 9 h. t. L. 9 C. eod. L. 3 C. dabo. § 6 ibid. L. 21 § 1. § 2 eod. De R. V. (3, 32). Nur specielle Bezie¬

38 Obligationenrecht. Erben.“ Eine utilis actio wird auch gegen den tutor (testamento) pupillo datus gegeben, wenn er die negotia verwaltet hat, und der Pupill gar nicht zur Welt gekommen ist. 22 § 318. 2. Verbindlichkeiten. Actio negotiorum gestorum. Reinhard (s. § 294) in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VIII, 3. Kämmerer, kann Jem., der, in dem Glauben, seine eigene Geschäfte zu treiben, die eines Anderen gerirt, gegen diesen Andern die Neg. gest. act. utilis anstellen? Nebst einem Nachtrage über die de in rem uerso actio, in d. Gieß. Zeitschr. VIII, 3. 4. 8. Marezoll C. 24. C. 2. 19. (Form des Verbotes der Administration) im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 3. Brinkmann, Verhältniß der act. comm. diu. u. der act. neg. gest. zu einander. Kiel 1855. Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des negotiorum gestor, und ist derjenigen des Mandatars nachgebildet. Die von freien Stücken übernommene Geschäftsführung bewirkt der Hauptsache nach dieselben gegenseitigen Verpflichtungen, wie die auf gegebenen und angenommenen Auftrag gestützte. Dieser macht beim Mandat den Contract aus, fehlt dagegen bei der negotiorum gestio. Daher zählen die Römer die letztere unter die Ereignisse, aus welchen quasi ex contractu Obligationen entstehen. Daß der Tod des dominus hier im Ganzen viel weniger entscheidend wirkt, liegt in der Grundverschiedenheit dieses Geschäfts von dem Mandat. Man betrachtet den negotiorum gestor für verpflichtet, die Geschäfte, deren Besorgung er angefangen hat, vollends abzuwickeln, nicht aber die Besorgung von Neuem anzufangen; während sonst für den negotiorum gestor die Verpflichtung Statt findet, nach einmal übernommener Führung gewisser Geschäfte auch diejenigen anderen nicht unbesorgt zu lassen, welche ein sorgfältiger Mann mitbesorgen würde, nachdem er erst jene übernellimen hatte." Auch derjenige 21 L. 19 § 5. L. 20; vgl. L. 21 pr. 11 h. t. Wenn der negotiorum gestor h t. Schuldner des dominus ist, so muß er, 22 L. 24 De tutel. et rat. distr. (27,3). wenn seine gestio auch auf Einziehung Man vergleiche parallel dem oben von Schulden sich überhaupt bezieht, zu bei dem Mandat Gesagten, in Beziehung Händen des gestor von sich selbst einauf Rechnung, Herausgabe des Emziehen, sonst devolvirt seine Schuld in pfangenen und Verzinsung des Benutznegotiorum gestorum actionem, woten, L. 6 § ult. L. 38 h. t.; in Bezie durch sie zinsbar werden: L. 6 § 12 hung auf culpa u. s. w. L. 11 h. t. L. h. t., auf den Erben übergehen und der 20 C. eod. § 2 I. De obl. qua. ex Verjährung entgehen kann: L. 8 pr. contr. (3, 27). L. 23 De R. I. (50, 17). h. t. Und wenn er eine Sache des L. 24 C. De usur. (4, 32). L. 6 § 12. dominus für sich selbst in Usucapionspr [L. 8]. h. t. Culpa kann auch darin besitz bekommen hat, so muß er wenigliegen, daß er gewisse Geschäfte unter stens dafür sorgen, daß ein Anderer die ließ, nachdem er einmal andere besorgt Sache Namens des dominus von ihm hatte. Eine Ausnahme, wo der negovindicire: L. 19 § 3 h. t. tiorum gestor wegen besonderer Noth 2 L. 5 De O. et A. (44, 7). § 1 I. des Geschäfts nur für dolus haftet, De obl. qua. ex contr. (3, 27). Vgl. 1 in L. 3 § 9 h. t.; vgl. L 9 eod. Um L. 2 h. t. 3 gekehrt selbst für den casus wegen un¬ L. 21 § 2 h. t. gewohnter und gewagter Geschäfte: L. 4 L. 6 § 12 h. t.

§ 318. Verbindlichkeiten aus der negotiorum gestio. 39 haftet mit der negotiorum gestorum actio, welcher zwar mit Bewußtsein sich in die Geschäfte des Anderen mischte, aber aus Eigennutz, nicht, um für diesen zu sorgen. 5 Auch auf Seite der actio contraria herrscht im Ganzen die Analogie des Mandats, doch bringt die Grundverschiedenheit zwischen beiden Rechtsverhältnissen von selbst einige abweichende Bestimmungen mit sich. a) Der negotiorum gestor muß gewußt haben, daß er ein fremdes Geschäft führe, und darf es nicht für sein eigenes gehalten haben.“ Ausgenommen, wenn er Erbschaftsangelegenheiten, in der irrigen Meinung, selbst Erbe zu sein, besorgt hat." Hielt er das Geschäft, welches er besorgte, für das des A, während es den B anging, so hindert dies die actio negotiorum gestorum gegen diesen nicht. b) So wenig der positive Wille des dominus für die Geschäftsführung erfordert wird, so gewiß schließt der entgegengesetzte positive Wille von dem Zeitpunkt an, wo die Geschäftsführung untersagt wurde, die Entstehung neuer Forderungen des negotiorum gestor unter dem Gesichtspunkt der negotiorum gestio aus. c) Die Geschäftsführung muß für den dominus ein Interesse haben und zu seinem Nutzen gereichen oder hierzu wenigstens geeignet gewesen sein. Dieses Erforderniß erscheint als Surrogat des Contractwillens bei dem Mandat und als Bedingung der Annahme eines hypothetisch=muthmaßlichen Willens. In diesem Sinne pflegt man zu requiriren, ut utiliter gesserit negotia. 10 Dazu gehört aber nicht nothwendig, daß auch der Ausgang zum Nutzen des dominus ausgefallen sei. Auch beseitigt die nachgehende Genehmigung dieses Requisit, 1 so daß die actiones hin und zurück, wie bei einem bene gestum, auch aus solchem male gestum Statt finden. d) Die Geschäftsführung muß obligandi und nicht donandi animo Statt gefunden haben. 12 Doch hindert das fehlende Bewußtsein der Fähigkeit, eine vollgültige Obligation zu contrahiren, in der Person des gestor, die actio nicht, und zwar weder activ noch passiv. 13 e) Die Klage geht ausnahmsweise nur auf die Bereicherung, 5 L. 6 § 3 h. t. Mand. (17, 1). 6 L. 14 § 1 Comm. diu. (10, 3). 10 § 1 I. De obl. qua. ex contr. 7 L. fi. h. t. L. 50 § 1 De H. P (3, 27). L. 10 § 1. L. 12 § 2. L. 22. L. (5,3). Dagegen L. 33 De cond. indeb. 25. L. 27 pr. L. 43 h. t. L. 10 C. eod. (12, 11 L. 9. L. 10 pr. h. t 6). 8 L. 5 § 1. L. 6 § 8. L. 45 § 2 h. t. 12 L. 4. L. 27 § 1. L. 34. L. 44 h. t. L. 14 § 1 Comm. diu. (10, 3). LL. 11. 12 13. 15. C. eod. 9 L. 8 § 3 h. t. L. 7 C. eod. L. 40 13 L. 6 § 5 h. t.

40 Obligationenrecht. wenn der gestor zwar sich bewußt war, fremde Geschäfte zu besorgen, dies aber nur um seines eigenen Vortheils willen that, 14 und ebenso, wenn er das Geschäft Mehrerer nur aus Rücksicht auf einige derselben besorgte, gegen die übrigen. 15 Schließlich ist noch zu bemerken, daß der Umstand die actio negotiorum gestorum für Auslagen nicht ausschließt, daß der negotiorum gestor für solche Auslagen eine Klage gegen einen Dritten 16 erworben hat. 3. Nachbildungen. § 319. a. Actiones in factum bei der missio in bona. er¬ Der Creditor, welcher missio in bona seines Schuldners halten hat, übt die ihm zustehende provisorische Verwaltung als solche in fremdem Namen aus, d. h. für den noch ungewissen künftigen Inhaber dieses Vermögens, welcher der bonorum emptor oder auch der Schuldner selbst sein kann; jedoch thut er dies aus eigenem Recht, und zunächst in dem gemeinsamen Interesse aller Creditoren. Er kann aber während seiner Interimsverwaltung Früchte sich aneignen oder Verwendungen machen, wofür Abrechnung und Abtrag zwischen ihm und dem nachherigen Inhaber des Vermögens nothwendig wird. Dafür paßt die actio negotiorum gestorum nicht, schon weil er wesentlich sein eigenes Interesse bei dieser Verwaltung wahrt und im Auge hat, dann aber auch deswegen nicht, weil aus den erwähnten und anderen Gründen sein Verhältniß zu dem Betheiligten ein eigenthümliches ist, und verschiedene Regeln erfordert. Deswegen stellt für diesen Fall der Prätor eine besondere actio in factum hin und zurück auf zwischen dem missus und dem definitiven Inhaber des Vermögens (is, ad quem ea res pertinet). Dieselbe steht der Hauptsache nach unter der Analogie der actio negotiorum gestorum; doch mit der wichtigen Abweichung, daß der missus nur dolus und culpa lata zu prästiren hat. § 320. B. Actio funeraria. Titt. ff. De religiosis et sumptibus funerum, et ut funus ducere liceat (11, 7); C. De religiosis et sumptibus funerum (3, 44). Schneider, d. subsid. Klagen. Thl. 2 Cap. 6. G. Dietzel, de actione funeraria. Lips. 1853. Wenn Jemand einen Todten beerdigt an der Stelle dessen, 14 L. 6 § 3 h. t. 1 L. 9 pr. §§ 1—6. L. 14 § 1 De reb. 15 L. 6 pr. § 6 h. t. auct. iud. (42, 5). 16 L. 6 § 1 h. t.

41 § 321. Verantwortlichkeit der Municipalbeamten. welchem dieses Geschäft oblag, so ist das nur ein Fall der negotiorum gestio. Derselbe wurde aber im Edict eigens behandelt und erhielt eine besondere Klage, actio funeraria, welche, um die Begräbnisse zu befördern, folgendermaßen begünstigt ist: a) Sie kann auch von dem angestellt werden, welcher seine eigene Pflicht zu erfüllen glaubte. b) Unter Umständen wird sie auch dem gewährt, welchem der Beklagte die Besorgung untersagt hatte. c) Es steht ihr das Privilegium zu; darüber siehe oben § 266. Uebrigens ist diese Klage eine bloß subsidiäre, und kann z. B. durch actio mandati, familiae erciscundae und dergleichen ausgeschlossen werden." § 321. y. Verantwortlichkeit der Municipalbeamten. Tit. ff. De administratione rerum ad ciuitates pertinentium (50, 8); C. De filiisfamilias et quemadmodum pro his pater teneatur (10, 60): De periculo successorum parentis (10, 61); De administratione rerum publicarum (11, 30); De periculo nominatorum (11, 33); De periculo eorum, qui pro magistratibus interuenerunt (11, 34); Quo quisque ordine conueniatur (11, 35); De his, qui ex officio, quod administrauerunt, conueniuntur 11, 38). Funke, üb. die Nichtanwendb. der Grunds. des R. R. üb. d. Verantwortl. der Behörden in den Municipien auf die heut. Stadträthe, u. üb. d. Grunds., nach welchen die Verantwortl. der letzteren und deren Verhältniß zum Kämmerei=Vermögen zu beurtheilen ist, in s. Beitr. Nr. 2. Auf den Municipalbeamten haftete eine schwere und mit der Zeit gesteigerte Verantwortlichkeit gegenüber der Stadtgemeinde, mit deren ökonomischen Angelegenheiten sie sich durch unmittelbare Verwaltung oder auch mehr mittelbar zu befassen hatten. Der eigentliche Verwalter hatte in der Art eines Mandatars Rechnung zu legen und für jegliche culpa einzustehen. So hat der Verwalter der angelegten Gelder (curator calendarii) für dasjenige Capital Ersatz zu leisten, welches er als ein sicheres übernommen, aber während seiner Verwaltung unsicher hat werden lassen, nicht aber für dasjenige, welches er schon unsicher übernommen hat. Das wurde aber noch strenger genommen, so daß jeder nicht allein für alle von ihm selbst gemachten Anlagen unbedingt (auch ohne Nachweis von culpa, ja wohl ohne Rücksicht auf casus) haften sollte, sondern auch für alle Capitalien, welche seine Vorgänger angelegt und welche er bei seinem Amtsantritt ohne Widerspruch übernommen hatte, wobei denn auch die Uebernahme eines solchen Capitals von Seite des Nachfolgers den Vorgänger noch immer 4 L. 14 §§ 12. 15 eod. 1 L. 12 § 2. L. 14 § 6 h. t. L. 6 eod. L. 2 C. De adm. rer. 2 L. 14 § 11. L. 32 pr. eod. pu. (11,30). L. 38 § 2 Ad mun. (50, 1). 3 L. 14 § 13 eod.

42 Obligationenrecht. nicht von der subsidiären Haft hinter jenem befreite. Wie denn auch L. un. C. De his q. ex officio (11, 38 M. Antonin.) geradezu sagt, daß, wenn ein Capital ohne culpa des Verwalters zu Verlust gekommen sei, dieser nur das Capital, nicht auch die Zinsen zu vergüten habe. Selbst die abgelegte und abgenommene Rechnung unterliegt noch 20 Jahre, gegen den Erben 10 Jahre der retractatio, und wegen Rechnungsfehlers selbst ohne solche Verjährung.“ Der nominator des Beamten (der ihn ernannt oder präsentirt oder vorgeschlagen) haftet subsidiär für denselben, es wäre denn, daß er dessen Solvenz zur Zeit der Nomination nachweisen könnte. Wenn Mehrere zu einer ungetheilten Verwaltung bestellt sind, so haften sie in solidum, jedoch der nächste Urheber des Nachtheils zuerst; dagegen bei getheilter Verwaltung zuerst der für dieses Geschäft Berufene und seine Erben, dann seine Bürgen und Nominatoren und dann erst der Mitverwalter;" doch wird darauf gesehen, ob dieser den Nachtheil verhindern konnte, s welches letztere dagegen bei einer bloß durch die Willkür der Verwalter geschehenen Theilung der Verwaltung nicht der Fall war, und ebenso wenig bei willkürlich unterlassener Theilnahme an der Verwaltung, 19 welche Unterlassung überhaupt die Verantwortlichkeit nicht vermindert. 11 Durch Vertrag kann diese Verbindlichkeit für den Collegen, wo sie demnach begründet ist, nicht wegbedungen werden. 12 Was aber einer für den anderen bezahlt hat, das kann er von ihm und seinen Erben zurückfordern. Auch fällt diese subsidiäre Haftbarkeit für den Collegen weg, wenn dieser zur Zeit des Abganges vom Amte solvent war. 14 Auch Cautionsstellung (rempublicam saluam fore) kommt bei Magistraten und curatores vor, mit oder ohne Verpflichtung dazu; für diese Verpflichtung kommt es unter anderen in Betrachtung, ob die Wahl durch eine staatliche Oberbehörde (praeses und dergleichen) ex inquisitione geschehen oder bestätigt sei, was die Verpflichtung 2 L. 36 § 1 eod. peric. nom. (11,33). wird vorausgesetzt, 3 Bei anderen Geschäften wurde es daß der nominatus noch bei seinem Abweniger strenge genommen: L. 3 § 1 gang vom Amte solvent gewesen sei; h. t., wonach der curator, welcher 1). ebenso in L 15 § 1 Ad mun. (50, 6 Pachtzinsen bei einem unsicheren Päch¬ L. 1 C. Quo quisque ord. (11,35). 7 LL. 2—4 C. eod. ter auflaufen läßt, zwar seinen Nach¬ 8 L. 9 § 8 h. t. folgern (also reipublicae) haften soll, 9 L. 3 pr. h. t. und ebenso für aufgelaufene und verlustige uectigalia, Abgaben, aber in 10 L. 13. L. 21 pr. Ad mun. (50, 1) beiden Fällen nicht die Nachfolger selbst. 11 L. 1 De op. pu. (50, 10). 12 L. 2 § 8 h. t. L. 13 § 1 De diu. te. (44, 3). L. 8 h. t. L. un. C. De errore calculi 13 L. 2 §§ 9. 10 h. t. (2, 5). 14 L. 3 C. De prob. (4, 19). 5 L. 2 § 7 h. t. In L. 1 C. De

43 § 321. Verantwortlichkeit der Municipalbeamten. ausschließt. Dagegen soll die exactio operum nicht ohne Caution übertragen werden.“ Auch findet die Cautionspflicht, wo sie vorkommt, nicht weniger bei unfreiwilliger als bei freiwilliger Uebernahme der Magistratur Statt.! Es kommt auch vor, daß der Bürge noch Pfänder gibt (vielleicht Nachbildung des praedia subsignare), 18 welche Pfänder aber nur für die Verpflichtung des Bürgen haften, wie denn auch der Bürge erst nach Ausklagung des beamteten Hauptschuldners haftet, und zwar mit Ausschluß der Strafen und Strafzusätze, in welche dieser verfallen wäre, auch mit Ausschluß alles des Schadens, der nicht die Stadt und ihr pecuniäres Interesse, sondern Andere, z. B. Pupillen, getroffen hat. 20 Auch haftet der Bürge nicht für die Verpflichtung seines Hauptschuldners aus einer von ihm ausgegangenen Nomination, welche Verpflichtung vielmehr selbst Bürgschaftscharakter trägt, ebenso wenig der Nominator für denjenigen, welchen der Nominirte weiter nominirt hat. 2 Wohl aber haftet sowohl Bürge als Nominator oder Creator des einen Magistraten, wenn dieser für die Verwaltung des anderen aufkommen muß und nicht solvent ist. 23 Einem Bürgen gleich haftet auch der Vater für seinen filiusfamilias, wenn dieser mit seiner Zustimmung das Amt oder auch nur die Stelle eines decurio, welche jenes nach sich zog, übernommen hat." Die Erben des Vaters aber haften nicht wegen des Amtes, welches der Sohn erst nach dem Tode des Vaters übernahm, wenngleich letzterer noch selbst den Sohn zum decurio gemacht hatte. Wohl aber haftet derjenige, welcher einen decurio adoptirt hat, für denselben als Vater, und ebenso der Vater, welcher den Sohn absichtlich emancipirt hat, um für dessen Magistratur nicht zu caviren." Dagegen ist der Sohn nicht schuldig, für den Vater Caution zu leisten, sollte auch dieser vor dem Amtseintritt einen Theil seines Vermögens dem emancipirten Sohne geschenkt 28 haben. Was die Verpflichtung Zinsen zu bezahlen, betrifft, so liegt dieselbe vorerst dem unmittelbaren Verwalter ob, wenn er öffentliche 15 L. 9 § 7 h. t. C. Quo quisque ord. (11,35) 16 L. 9 § 3 h. t. 22 L. 2 C. De peric. nom. (11, 33). 17 L. 38 § 6 Ad mun. (50, 1). 23 L. 13 Ad mun. (50, 1). 18 L. 3 § 4 h. t. 24 L. 2 pr. L. 17 § 2 eod. 19 L. 68 pr. De fidei. (46, 1). L. 17 L. 7 h. t. L. 20 § 6 Fam. erc. (10, 2). § 15 Ad mun. (50, 1). L. un. C. De 25 L. 21 § 2 Ad mun. (50, 1); vgl. peric. eor. (11, 34); vgl. L. 9 § 4 h. t. L. 1 C. De peric. succ. (10, 61). 26 L. 21 § 3 Ad mun. (50, 1). Die Strafen gehen auch nicht auf den 27 L. 38 § 4 eod. Erben über. 20 L. 2 § 5 Ad mun (50, 1). 28 L. 3 § 3 h. t. L. 16 § 2 De 21 L. 17 §§ 14. 15 eod. ; vgl. L. 4 muner. (50, 4).

44 Obligationenrecht. Gelder während oder nach seiner Magistratur oder Curatel ohne rechten Grund zurückbehielt, anstatt sie abzuliefern; dagegen brauchen Rechnungsausstände, die ein Magistrat oder Curator zurückgelassen hat, und die er, weil dieselben nicht eingegangen, vergüten muß, von ihm nicht auch verzinst zu werden, so wie sich denn der allgemeinere Satz feststellte, daß jeder, welcher als Beamter bloß für einen Anderen aufkommen, oder sonst einen Schaden vergüten muß, den er nicht selbst verschuldet hat, von der Zahlung von Zinsen frei sein solle. 31 Auch kommt poena dupli gegen einen Verwalter, aber nur wegen fraus, vor, und der Erbe haftet nicht für die Strafe. 2 Das dargestellte System der Verantwortlichkeit der Municipalbeamten darf als heute geltendes Recht nicht angesehen werden, da es auf staatsrechtlichen Verhältnissen und Einrichtungen beruht, die uns fremd sind, auch einen Fiscalproceß und eine Einwirkung der höchsten Regierungsgewalt, zum Theil gleichsam im Wege der Gnade, voraussetzt, die wir nicht kennen. Was übrigens die Verantwortlichkeit der Municipalmagistratur im Vormundschaftswesen betrifft, so wird davon unten im Vormundschaftsrecht die Rede sein, wie denn auch die Römer diese Verantwortlichkeit gegenüber den Bevormundeten von der jetzt besprochenen Verantwortlichkeit gegen das Gemeinwesen strenge unterschieden. 33 III. Zweiseitige Obligationen. A. Aus Geschäften über Rechts= oder Gebrauchs=Abtretung. a. Kauf. Titt. I. De emptione et uenditione (3, 23); ff. De contrahenda emptione et de pactis inter emptorem et uenditorem compositis, et quae res uenire non possunt (18, 1); De rescindenda uenditione, et quando licet ab emptione discedere (18, 5); De seruis exportandis, uel si ita mancipium uenierit, ut manumittatur, uel contra (18, 7); C. De contrahenda emptione et uenditione (4, 38); De hereditate uel actione uendita (4, 39); Quae res uenire non possunt, et qui uendere uel emere uetantur (4, 40); Quae res exportari non debeant (4, 41); De eunuchis (4, 42); De patribus qui filios distraxerunt (4, 43); De rescindenda uenditione (4, 44); Quando liceat ab emptione discedere (4, 45); Si propter publicas pensitationes uenditio fuerit celebrata (4, 46); Sine censu uel reliquis fundum comparari non posse (4,47) ; De periculo et commodo rei uenditae (4,48); De actionibus empti uenditi (4, 49); Si quis alteri uel sibi sub alterius nomine uel aliena pecunia emerit (4, 50); De rebus alienis non alienandis, et de prohibita rerum alienatione uel hypotheca (4,51); De communium rerum alienatione (4,52) ; Rem alienam gerentibus non interdici rerum suarum alienatione (4, 53); De pactis inter emptorem et uenditorem compositis (4, 54); Si seruus exportandus ueneat (4,55); Si mancipium ita uenierit, ne prostituatur (4, 56); Si mancipium ita fuerit alienatum ut manumittatur uel contra (4,57), Westphal, Lehre des gem. R. v. Kauf=, Pacht=, Mieth= und Erbzins=Contract. Leipz. 1789. 1801. Glück, Comment. XVI. XVII, 1. XX. Treitschke, der Kaufcontract. Leipz. 1838. Grath u. Wilda in Weiske's Rechtslex. VI s. v. Kauf. 29 L. 9 pr. § 10 h. t. q. ex off. (11, 38). 32 L. 9 § 4 h. t. 30 L. 24 Ad mun. (50, 1). 31 L. 21 § 1 eod. L. un. C. De his 33 L. 2 § 5 Ad mun. (50, 1).

45 § 322. Eingehung des Kaufs. § 322. 1. Eingehung. (Irrthum.) Titt. C. De praediis curialium sine decreto non alienandis (10, 33); De cupressis ex luco Daphensi uel Perseis per Aegyptum non excidendis uel uendendis. (11, 77); Nou. 85. 122. Marezoll, Beitr. z. d. Lehre v. Kauf= und Tauschcontracte, in d. Gieß. Zeitschr. I, 23. Leist, üb. die Natur gewisser doppelseitiger Verträge als Erklärung des fr. 69 D. pro socio, das. XVII, 10. Mommsen, Beitr. I § 28. Anthes, kann baares Geld Gegenstand des Kaufs sein? in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XVIII S. 216 ff. Funke, üb. Käufe, die zur Sicherstellung von Schuldforderungen abgeschlossen werden, in d. Beitr. Nr. 5. Weber (ob der Dolus des Käufers den Uebergang des Eigenthums hindere), Klagen und Einreden St. 1 Nr. 8. Gesterding, v. d. Recht des betrogenen Verkäufers, die überlieferte Waare als sein Eigenthum in Ansprache zu nehmen. Dabey eine kleine Zugabe über ein Beyspiel von Betrug, was bey Cicero vorkömmt, Irrth. Nr. 3. Bachofen in ausgew. Lehren Nr. 7. Klemm, üb. d. stillschw. übernommene Verbindl. zu Bezahlung des Kaufpreises unbestellt empfangener Waaren. Leipzig 1854. Renaud, z. Lehre v. Einfl. des Irrthums in der Sache auf die Gültigk. der Kaufvertr. mit Rücks. auf v. Savigny: der error in substantia (Syst. III S. 276—302), im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 10. Vangerow §§ 632. Kauf ist der Consensualcontract, wodurch der Eine ein Recht oder die Ausübung eines Rechts dem Anderen ein für alle Mal zu überlassen, der Andere ihm dafür Geld zu geben verspricht. Körperliche Sachen sind der gewöhnliche Gegenstand des Kaufs, und zwar direct oder indirect unter dem Gesichtspunkt der Uebertragung des Eigenthums. Es kann aber auch die Errichtung oder die Zerstörung einer Personal= oder Realservitut Gegenstand des Kaufs sein, und ebenso die bloße Ausübung eines ususfructus oder einer Obligation, aber auch bei jenem als ein Ganzes, also unbegrenzt in der Zeit. Oekonomisch charakterisirt es den Kauf, daß er auf einen Capitalumsatz abzielt, nicht auf einen bloßen Ertragsumsatz. Ein Vermögensstück (oder wenigstens ein Element eines solchen), gleichsam eine Nummer des Inventars, soll aus dem einen Vermögen heraus= und in das andere hinübergehen; dafür soll in jenes Capital=Ersatz (als neue Nummer) hineinkommen. Das fehlt auch z. B. bei dem verkauften ususfructus nicht, denn um ihn zu verkaufen, muß man ihn erst capitalisiren, woraus denn eben das pretium hervorgeht. Auf diesem Punkte liegt eben der Unterschied des Kaufs von Miethe und Pacht, wenn diese auch auf noch so lange Zeit geschlossen gedacht werden. Auffallend lange fand es bei den Römern Widerspruch, das Merkmal der Geldleistung als wesentlich in dem Begriffe des Kaufs festzuhalten, und dadurch denselben gegen den Tausch fest abzugrenzen. Doch drang die auch für uns natürliche und nothwendige Ansicht durch, wonach das Cardinalgeschäft für den ökonomischen Verkehr, welches in dem Umsatz von Waare gegen Geld (in seiner oben § 246 beschriebenen Function) unter dem vorhin bezeichneten Gesichtspunkt besteht, einen 1 L. 1 pr. De C. E. (18, 1). L. 1 pr. De rer. permut. (19, 4).

46 Obligationenrecht. eigenthümlichen und abgeschlossenen Begriff im Verkehr erfüllen, und einen eigenen Namen und eigene Regeln fordern muß. Der Kauf ist allerwärts ein so gar häufig vorkommendes Rechtsgeschäft, daß seine Natur und Bedeutung vorzugsweise und bis ins kleinste Detail für den Verkehr wichtig und für die Wissenschaft und Praxis des Rechts interessant wird, und so hat derselbe im römischen Recht theils an und für sich einen hohen Grad von Ausbildung erhalten, theils ist diese Ausbildung auch über das Gebiet des Kaufs hinaus für die ganze Lehre von den zweiseitigen Geschäftsobligationen, ja so von den Verträgen überhaupt fruchtbar und lehrreich geworden, daß mancher in weiterem Umfang anwendbare Gedanke sich gerade in Anwendung auf den Kauf entwickelt findet, und so die Theorie des Kaufs in vielen Beziehungen auch auf andere Geschäfte übertragbar und bis auf einen gewissen Punkt auch für sie normal geworden ist. Es ist daher sowohl die Eingehung als der Erfolg des Kaufs genauer in Betrachtung zu ziehen. A. Eingehung des Kaufs. I. Die persönlichen Beschränkungen des römischen Rechts in Beziehung auf Käufe der Provinzial=Magistrate und dergleichen und der Soldaten sind nicht heutiges Recht. Daß aber der Tutor oder Procurator und dergleichen nicht Namens des Vertretenen an sich selbst verkaufen kann, hat seinen Grund schon in der Vereinigung zweier Personen, welche durch die Stellvertretung bewirkt wird, in der Trennung derselben, welche das Eingehen eines Vertrags voraussetzt, und in dem Widerspruch zwischen diesen beiden Verhältnissen. Die Regel findet sich nur deswegen gerade beim Kauf ausgesprochen, weil sich hier die Anwendung am ersten darbot. II. Was die res (in dem oben bezeichneten weiten Sinne) betrifft, so ist a) deren Existenz ordentlicher Weise zur Gültigkeit des Kaufs erforderlich. Dieser kann ohne dieselbe seine natürliche und unmittelbare Bestimmung nicht erfüllen, und die bloß subjective Existenz in der Vorstellung eines Contrahenten kann dem Geschäft ein gewisses Surrogat von rechtlicher Wirksamkeit nur durch den hinzutretenden Umstand verleihen, daß der andere Contrahent diesen Irrthum auf eine unredliche Weise benutzt, und sich dadurch nach dem höheren Princip der bona fides, unter welchem der Kauf nebst vielen anderen Geschäften steht, verantwortlich gemacht hat. Daraus 2 L. 34 § ult. L. 46 De C. E. (18, 1). L. 5 §§ 2—6. L. 6 De auct, tut. (26, 8).

47 § 322. Eingehung des Kaufs. bildet sich von selbst die Regel, daß, wenn die Sache als eine gegenwärtig existirende ver= und gekauft worden ist, aber zur Zeit des Kaufs schon untergegangen war oder auch vorher nie existirt hat, der Kauf nichtig ist, vorausgesetzt, daß beide Theile oder keiner von beiden die Nichtexistenz wußte, daß dagegen, wenn nur der eine es wußte, er dem anderen soweit möglich zur Haltung verbunden und jedenfalls für das Interesse verantwortlich ist. War der Untergang der Sache nur partiell und beiden unbekannt, so kommt es darauf an, ob der untergegangene Theil, sei es objectiv, sei es in der Vorstellung des Käufers, der wichtigere Theil war, oder aber umgekehrt. Im ersteren Falle ist der Käufer nicht gebunden, im letzteren kann er nur verlangen, daß der Preis verhältnißmäßig herabgesetzt werde. Wußte es der Verkäufer allein, so ist der Käufer jedenfalls nicht gebunden, und kann das Interesse verlangen; wußte es der Käufer allein, so ist er ohne Weiteres gebunden, und ebenso beide, wenn beide es wußten." Ganz anders verhält es sich dagegen, wenn die Sache zwar zur Zeit des Kaufs nicht existirte, aber von den Contrahenten wirklich als eine zukünftige gedacht und als solche absichtlich zum Gegenstand des Kaufs gemacht wurde. Eine solche emptio uenditio rei futurae lassen die Römer unbedenklich und in verschiedenen Gestalten zu. Der nächstliegende Gedanke der Contrahenten ist hier, daß die Sache auf den Fall ihrer Entstehung verkauft sein soll. Dann liegt ein gewöhnliches bedingtes Geschäft vor, und der Kauf zerrinnt, wenn die Bedingung deficirt, d. h. wenn die Sache gegen Erwartung nicht entsteht, und er kommt definitiv zu Stande, wenn die Bedingung erfüllt wird, d. h. wenn die Sache entsteht, wie denn auch hier die gemeine Regel bedingter Geschäfte ihre Anwendung findet, daß der Contrahent, welcher absichtlich die Erfüllung der Bedingung hintertreibt, dadurch ebenso, und zwar hier mit der Contractsklage verantwortlich wird wie wenn die Bedingung erfüllt wäre. Es kann aber durch den Willen der Contrahenten das Künftige und Ungewisse der Existenz der res so behandelt werden, daß es gleichsam als Eigenschaft der res anerkannt und angenommen, dadurch also das obligatorische Band nicht suspendirt, sondern über die Sache mit aller ihrer Ungewißheit unbedingt und gegenwärtig geknüpft wird. Man schlägt dann die Ungewißheit im Preise mit an und dergleichen. Das ist die s Das Wissen des Käufers wird § 2 (vgl. pr. § 1) De C. E. (18, 1) ist doch nur partieller Untergang. durchweg dem unwissenden Verkäufer L. 15 pr. L. 57. L. 58 De C. E. nichts nützen, weil dieser, um das pre¬ 18, 1). tium zu fordern, doch die Sache geben 5 L. 8 pr. L. 34 § 2 eod. müßte. Bei der domus exusta in L. 57

48 Obligationenrecht. s. g. emptio spei oder aleae, womit die Neueren den vorhergehenden Fall unter dem Namen emptio rei speratae in Gegensatz zu stellen pflegen.“ 1 b) Wie aber, wenn die Sache zwar existirt, aber extra commercium ist? Das kommt im Ganzen der Nichtexistenz gleich: also Ungültigkeit des Kaufs, vorbehaltlich contractlicher Verantwortlichkeit propter dolum. Nur darin ist diese Art der objectiven Unfähigkeit noch umfassender, daß solche Sachen sich auch als res futurae insofern nicht zum Kaufe eignen, als es etwas sittlich oder religiös Verwerfliches ist, sie als künftige res in commercio zu denken und practisch zu behandeln, z. B. den liber homo.“ Die speciellen objectiven Beschränkungen des Kaufss (uenena mala, Seide, Purpur und dergleichen) sind heutzutage außer Kraft, doch können ähnliche Beschränkungen auf positivem Wege reproducirt werden. e) Eine gestohlene Sache kann nicht Gegenstand eines gültigen Kaufs sein, wenn beide Contrahenten diese Eigenschaft wissen. Weiß es nur der Käufer, so ist er gebunden, aber nicht der Verkäufer (hinkendes Geschäft). Weiß es nur der Verkäufer, so sind beide gebunden (der Käufer wird ja durch die Evictionsstipulation gedeckt), ebenso wenn keiner von beiden es weiß. d) Eine eigene Sache kann man nicht kaufen, womit jedoch nicht ausgeschlossen ist, daß der Eigenthümer den ihm fehlenden Besitz, Nießbrauch und dergleichen kaufe. 10 Wohl aber kann man unter einer Bedingung seine eigene Sache kaufen, und es kommt nur darauf an, ob das Eigenthum des Käufers zur Zeit der Erfüllung der Bedingung noch existirt oder nicht. 11 Umgekehrt steht nichts entgegen, daß man eine fremde Sache 12 verkaufe. III. Die Neueren pflegen die Regel aufzustellen: Das pretium muß a) uerum, b) certum, c) iustum sein. a) Das pretium ist uerum, wenn es, gleichviel wie hoch, von den Contrahenten wirklich als Aequivaleut und Vergeltung für die 6 L. 8 § 1 eod. L. 11 § ult. sub fi. C. Quae res uenire n. po. (4, 40). De A. E. V. (19, 1). 9 L. 34 § 3 De C. E. (18, 1). 7 § fi. I. h. t. LL. 4—6 pr. L. 22. 10 LL. 16—18 pr. L. 34 § 4 eod. L. 24. L. 34 §§ 1. 2. L. 62 § 1. L. 70. L. 28 De A. u. A. Po. (41, 2). L. 21 L. 72 § 1. L. 73. De C. E. (18, 1). L. in fi. De usurp. (41, 3). L. 45 pr. De 8 § 1 De relig. (11, 7). L. 4. L. 5 R. I. (50, 17). L. 4. L. 10 C. De C. E. Quib. ad libert. (40, 13). § 2 I. De inut. (4, 38). stip. (3, 19) 11 L. 61 De C. E. (18, 1). 8 L. 35 § 2 De C. E. (18, 1) u. Tit. 12 L. 28 eod.

§ 322. Eingehung des Kaufs. 49 res gedacht und verstanden worden ist. Als Gegensatz denkt man sich den Fall, wenn der Preis absichtlich und donandi caussa niedriger oder höher bestimmt worden, oder wenn man einen zwar angemessenen Preis, aber nur zum Schein und mit dem Einverständniß, daß er nie oder nicht ganz gefordert werden solle, festgesetzt hat. Je nach den erwähnten Abstufungen wird entweder gar kein Kauf, sondern bloß Schenkung oder aber Kauf mit beigemischter Schenkung angenommen. Dagegen hebt nachheriger Erlaß des ursprünglichen uerum pretium den Begriff des Kaufs nicht auf. 14 b) Das pretium muß certum, d. h. seinem Betrage nach bestimmt sein; doch wird diese Bestimmtheit objectiv, nicht gerade nach dem Bewußtsein der Contrahenten verstanden. So kann es gültig verabredet werden durch Bezugnahme auf ein feststehendes, aber den Contrahenten zur Stunde unbekanntes Quantum. 16 Auch darf die Bestimmung des pretium einem bestimmten Dritten anheimgestellt werden, und der Kauf gilt dann als unter der Bedingung geschlossen, daß dieser es wirklich bestimmen werde.17 In die Willkür eines Contrahenten darf die Bestimmung nicht gestellt werden. 18 Dagegen haben wir keinen bestimmten Grund in den Quellen, um mit Göschen zu läugnen, daß die Bestimmung arbitrio boni uiri einem der Contrahenten überlassen werden könne, und unsere heutige Rechtsübung spricht zu entschieden für diese Möglichkeit. Man kann bei Bestimmung des pretium die res als ein Ganzes, wie es in natura gegeben ist, behandeln, oder aber dessen einzelnen Theile in's Auge fassen und nach deren Zahl, Maß, Gewicht und dergleichen den Preis auf sie verlegen. Das Erstere ist bei species durchweg üblich, das Letztere kommt bei fungiblen Sachen häufiger vor, so daß man dann hier besonders für das Erstere, wo es vorkommt, im Gegensatz des Letzteren den Ausdruck per auersionem, d. h. in Bausch und Bogen, zu gebrauchen pflegt, so z. B. wenn für ein bestimmtes Faß Wein oder für ein Stück Tuch der Preis im Ganzen und nicht auf den Ohm oder auf die Elle bestimmt wird. 19 Es wird sich nachher ergeben, daß diese verschiedene Bestimmungsweise von den Römern in engen Zusammenhang gebracht wird mit verschiedener Absicht der 13 L. 36. L. 38 eod. L. fl. Pro do¬ 18 L. 35 § 1 De C. E. (18, 1). L. nato (41, 6). L. 3. L. 9 C. h. t. 13 C. eod. (4, 38). 14 Arg. L. 5 Locati (19, 2). 19 L. 35 § 5 sqq. L. 62 § 2 De C. 15 § 1 1. h. t. E. (18, 1). L. 4 §§ 1. 2. De peric. et 1e L. 7 §§ 1. 2. L. 37 De C. E. comm. (18, 6); vgl. L. 36 De aedil. (18 1). ed. (21, 1) (so auch bei der Miethe: L. 17 §. 1 cit. L. fl. C. h. t. Vgl. L. § 15 De exerc. act. (14, 1). L. 10 16 § ult. De pign. (20, 1). § 2 De leg. Rhod. de la. (14, 21.) v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 4

50 Obligationenrecht. Contrahenten, betreffend den Uebergang des periculum beim Kauf. c) Weniger Realität hat das Requisit, ut iustum sit pretium. Der rechte Preis ist im Ganzen derjenige, über welchen die Contrahenten einig geworden sind. Einen objectiven Maßstab gibt es dafür nicht. So fällt dieses Requisit des iustum pretium wesentlich mit dem certum zusammen. Zwar sind auch in dieser Beziehung positive Beschränkungen der Vertragsfreiheit denkbar, und particularrechtlich kommt z. B. ein Maximum für gewisse Lebensmittel und dergleichen vor. Gemeinrechtlich= auch ein Minimum für stehende Wein= und Getreideernte (Marktpreis zur Zeit des Kaufs oder 14 Tage nach der Herbst=Ernte); aber das ist doch zu unbedeutend, um überhaupt für den Kauf iustum pretium als allgemeines Requisit aufzustellen. Und daß dieses auch durch die kaiserliche Bestimmung, betreffend die laesio enormis, nicht gerechtfertigt werden kann, das wird sich unten von selbst ergeben. IV. Der Consens ist bekanntlich an keine Form gebunden. Der Abschluß kann wie gewöhnlich pure, in diem oder sub condicione geschehen. Von einigen Bedingungen, welche beim Kauf in bestimmter Art besonders häufig vorkommen, so wie von gewissen Verabredungen, welchen, ohne daß sie gerade die Form einer Bedingung an sich tragen, doch eine solche tacite inwohnt, wird demnächst die Rede sein. Emptio perfecta ist vorhanden, sobald man über res und pretium einig ist, wozu bei einer Suspensivbedingung bekanntlich die Erfüllung derselben erforderlich ist. B. Irrthum. Es ist oben (§ 56) gesagt worden, daß der Irrthum, betreffend den Gegenstand eines Rechtsgeschäfts, zuweilen so wesentlich erscheint, daß um deswillen die ganze Willenserklärung als eine bloß scheinbare, also als ungültig angesehen wird, wogegen wieder anderer Irrthum, ebenfalls den Gegenstand betreffend, als unwesentlich behandelt wird, also den Irrenden von dem Geschäft nicht entbindet, und von seinen nachtheiligen Folgen nicht befreit, ohne daß der Mitcontrahent dabei betheiligt würde. Als wesentlich gilt uns vor Allem der Irrthum über die Identität des Gegenstandes, error oder dissensus in corpore. Man irrt hier über den Willen des Anderen, man glaubt irrig über den Gegenstand mit ihm einig zu sein. Natürlich ist daher ein solcher Vertrag ungültig, da über den Hauptpunkt der Consens 20 R. P. O. v. 1577 Tit. 19 § 3. 21 § 4 I. h. t. L. 1 § 2 De C. E. (18, 1).

51 § 322. Eingehung des Kaufs. fehlt. Davon ist nur wohl zu unterscheiden der Irrthum über den bloßen Namen, welcher ganz unwesentlich erscheint. Dagegen steht dem Irrthum über die Identität einer species völlig gleich der Irrthum über das verstandene genus, wo ein solches den Gegenstand der Obligation ausmacht, z. B. der Eine versteht bei einer Bestellung Weizen, der Andere Roggen. 24 Wie aber, wenn die Identität der Sache feststeht, der Irrthum aber sich auf ihre Beschaffenheit bezieht? Dieser Irrthum soll in der Regel den Consens und die Gültigkeit des Geschäfts nicht ausschließen. Nur ausnahmsweise werden gewisse Eigenschaften als so vorzugsweise wichtig anerkannt, daß der Irrthum betreffend dieselben dem Irrthum über die Identität selbst gleichgestellt wird. Diese Grenze zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen Irrthum ist nun ganz vorzüglich bei dem Kaufe wichtig, und so hat diese Lehre denn auch in Anwendung auf den Kauf ihre eigentliche Ausbildung erhalten, wobei übrigens unter den römischen Juristen selbst manche Meinungsverschiedenheit waltete. Für wesentlich wird der Irrthum erklärt, wenn man Geräthschaften für golden kauft, während sie von Bronze sind. 25 Ebenso Blei oder anderes geringeres Metall, oder Holz, oder Versilbertes für Silber. 26 Ferner Essig für Wein, 27 eine Sklavin für einen Sklaven. Dagegen ist unwesentlich: schlechteres Gold für besseres, schlechter Wein für guten, alte Kleider für neue, mulier für uirgo, Differenz des Stoffs bei Geräthen aus unedlem Metall oder aus Holz. Aus diesen einzelnen Bestimmungen hat man nun die Regel abstrahirt, daß der Stoff, aus welchem eine Sache besteht, gerade diejenige Eigenschaft sei, über welche kein Irrthum walten könne, ohne das Geschäft ungültig zu machen, mit anderen Worten, daß der error in substantia dem error in corpore gleichstehe, jeder andere Irrthum über die Beschaffenheit der Sache dagegen an und für sich unwesentlich sei. Diese Regel ist aber offenbar unrichtig, indem schon die erwähnten Einzelnheiten zeigen, daß der Irrthum und nicht einzig als wesentlich betreffend den Stoff nicht immer anerkannt wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob die fragliche 22 L. 9 pr. eod. Vergoldeten und Versilberten gab es 23 § 1 ibid. schon eine abweichende Meinung, quia 24 Anders, wenn sie vor einem beauri etc. aliquid habet. 27 L. 9 § 2 cit. Vgl. L. 9 §§ 1. 2 stimmten Haufen Getreide stehen, wel¬ De tritico leg. (33, 6). chen der Eine fälschlich für Weizen hält, 28 L. 11 § 1 De C. E. (18, 1). während es Roggen ist. 29 L. 21 § 2 De A. E. V. (19, 1). 25 L. 14. L. 45. L. 9 § 2 De C. E. (18, 1). L. 10 De C. E. (18, 1). L. 45 cit. L. § 1 cit. 26 LL. citt. L. 41 § 1 eod. Bei dem 11 4*

Obligationenrecht. 52 Eigenschaft gerade vorzugsweise das Wesen der gekauften Sache bestimmt, so daß diese, je nachdem die Eigenschaft vorhanden oder nicht vorhanden ist, zu einer ganz anderen Art von Sachen gezählt werden muß, gemäß den im Verkehr herrschenden Vorstellungen. In diesem Sinne ist der Stoff entscheidend bei den edlen Metallen, nicht aber bei den unedlen oder bei verschiedenen Holzarten. Welche Form auch jene annehmen mögen, immer bleibt der Stoff das vorherrschende, während bei den letzteren die Form die Hauptsache ist; u. s. w.s. Uebrigens ist die relative Natur aller dieser Bestimmungen wohl zu beachten. In dieser Beziehung bemerke man: 1. Die Sache kann sich leicht anders stellen durch die concrete 2 Art, wie der Kauf contrahirt worden ist. Die bona fides, das, was Treu und Glauben und die Sitte rechtlicher Leute mit sich bringt, steht über allen jenen Regeln. So kann jede Eigenschaft der Sache wesentlich werden unter dem Gesichtspunkt der Nachwährschaft, z. B. durch Zusicherung derselben. Auf der anderen Seite kann der Irrthum über eine wesentliche Eigenschaft gleichgültig werden, wenn der Käufer die Ungewißheit gleichsam auf seine eigene Gefahr übernommen hat. 2. Wegen dieser Art von Irrthum wird der Kauf immer nur von demjenigen angefochten werden können, welcher durch den Irrthum in Nachtheil versetzt ist. 3. Obige Regeln werden auch bei anderen Geschäften, z. B. Tausch und dergleichen, gelten, aber man darf sie nicht ohne Weiteres auf alle übertragen. Es ist darauf zu sehen, ob die bona fides nach der Art und Individualität des Geschäfts ihre Anwendung mit sich bringt oder nicht. So viel über den Irrthum, welcher die Identität oder Beschaffenheit der res betrifft. Wie aber, wenn über die Quantität geirrt wird? Das kann der Fall sein sowohl bei der res als bei dem pretium. a) Ist uno pretio verkauft, so gehört das Quantum der res wesentlich zu ihrer Identität, und ein Irrthum in dieser Beziehung ist dem error in corpore gleichzuachten. Sind dagegen mehrere species mit getrenntem Preis oder ein Quantum fungibler Sachen mit pretium nach Zahl, Maß, Gewicht verkauft, und es hat hier der Eine mehr, der Andere weniger gemeint, so ist jedenfalls der Kauf nur gültig für das Quantum, über welches beide zusammentreffen. Und auch das nicht, wenn nach der Vorstellung dessen, 30 Vgl. Savigny Syst. III S. 283.

§ 323. In diem addictio. 53 welcher das größere Quantum meinte, dies als ein zusammengehöriges Ganzes erscheint, und als solches seine Bestimmung hatte. b) Bezieht sich der Irrthum auf das pretium, so wird der Kauf ungültig, wenn der Verkäufer das höhere, der Käufer das niedrigere pretium meinte; dagegen ist im umgekehrten Falle der Kauf zu dem niedrigeren pretium gültig geschlossen. 31 2. Nebenverträge. § 323. a. In diem addictio. . Tit. ff. De in diem addictione (18, 2). Donelli comment. XVI, 18. Glück, Comment. XVI §§ 1001—1005. Zimmern, üb. Resolutivbedingungen, im Arch. f. civ. Pr. V, 9. Durch in diem addictio wird die Gültigkeit des geschlossenen Kaufs auf den Umstand abgestellt, daß nicht ein Dritter binnen einer gewissen Zeit ein besseres Gebot thue. Ob das als Suspensiv= oder als Resolutivbedingung gelten solle, hängt von dem Contractwillen ab. Die melior condicio kann nicht bloß im Quantum des Kaufpreises liegen, sondern in allem, was bei obligatorischen Leistungen ein plus zu begründen pflegt (Zeit, Sicherheit und andere Modalitäten) oder auch ein minus in den Pflichten des Verkäufers.? Der Dritte kann auch einer von mehreren Verkäufern oder Käufern sein. Der Verkäufer hat freie Wahl, das bessere Gebot anzunehmen oder nicht. Im letzteren Falle gilt es für nicht geschehen.“ Wird das bessere Gebot angenommen, so wird der Kauf völlig rückgängig, der Käufer hat die Sache mit den Früchten zurückzugeben und bekommt das pretium sammt Zinsen und nothwendigen Impensen erstattet. Der Käufer hat gegenüber dem Mehrgebot das Recht der Steigerung und in diesem Sinne des Vorkaufs. Alle Rechte aus der in diem addictio werden mit der Contractklage verfolgt." Ueber den Fall, wo der Kauf durch diesen Nebenvertrag als durch eine Bedingung suspendirt wird, siehe L. 4 pr. h. t. Gewöhnlicher bewirkt er aber nur Resolutivbedingung; und es findet also vorerst gewöhnlicher 31 Von dem Irrthum über die Per¬ 3 L. 13 § 1. L. 18 h. t. son des Mitcontrahenten und über die 4 L. 9 h. t. Ueber die desfallsige Art des Rechtsgeschäfts ist oben § 58 Entschädigung bei mehreren Verkäufern die Rede gewesen. — Daß der Irrthum .L. 11 § 1. L. 12. L. 13 pr. h. t. 5 L. 4 § 4. L. 6 pr. L. 16 h. t. im Beweggrund an und für sich der Gültigkeit des Geschäfts nicht entgegen¬ 6 L. 7. L. 8 h. t. Dadurch tritt er steht, s. § 56. aber hinsichtlich der gezogenen Früchte L. 1. L. 2. L. 4 § 5 h. t. in die nachtheiligere Lage des ersten 2 L. 4 § ult. L. 5. L. 14 § ult. L. Mehrbieters, welchem sie nicht gebühren. 15 § 1 h. t. L. 4 § 4. L. 16 h. t.

Obligationenrecht. 54 condicio usucapiendi Statt, dann aber Eigenthumsübergang, erfüllter Bedingung. s Rückfall ipso iure bei § 324. 8. Lex commissoria. Tit. ff. De lege commissoria (18, 3). Donelli comment. XVI, 19. Glück XVI §§ 1006—1012. Albert, commiss. Vertr. Hälle 1822. Zimmern a. a. O. Wolff, Mora S. 76 ff. Durch die Vertragsclausel der lex commissoria wird die Gültigkeit des Kaufs abgestellt auf die Leistung des Kaufpreises binnen einer bestimmten Zeit. Auch das kann als Suspensivoder als Resolutivbedingung für den Kauf und seine dinglichen Folgen verstanden sein. Das Letztere ist aber so sehr das Gewöhnliche, daß es im Zweifel präsumirt wird. In Folge dieser Clausel wirkt die ganze oder partielle Unterlassung der Zahlung ohne Interpellation. Hindert der Verkäufer die rechtzeitige Zahlung, so gilt sie in dieser Beziehung für geschehen. Die lex commissoria begründet wie die in diem addictio nur für den Verkäufer ein Recht, auf welches er also frei verzichten kann, wie denn ein solcher Verzicht schon in der späteren Annahme des pretium liegt." Gebraucht der Verkäufer sein Recht, so fällt in dem gewöhnlichen Falle das schon übertragene Eigenthum ipso iure auf ihn zurück, der Käufer muß die Sache nebst den Früchten restituiren, und der Kauf wird überhaupt von beiden Seiten rückgängig gemacht mit Abtrag für Deterioration, nothwendige Impensen und dergleichen, wie bei der in diem addictio.“ Die gegebene arrha verliert der Käufer; das theilweise bezahlte pretium dagegen nur, wenn das besonders bedungen ist, und dann gegen Beibehaltung der Früchte.s Ebenso kann Abtrag für späteren Mindererlös bedungen werden." Für Geltendmachung der Rechte aus der lex commissoria sowie der daran sich knüpfenden Gegenansprüche dient die Contractklage. § 325. y. Pactum displicentiae. Glück XVI § 1000. Es kommt vor, daß der Käufer bei fertigem Abschluß sich ausbedingt, binnen einer gewissen Zeit von dem Kaufe noch wieder 4 L. 2. L. 3. L. 4 § 2. L. 6 § 2. L. 8 L. 2 § 1. L. 3. L. 4 §§ 1—4 h. t. 7 h. t. L. 41 pr. De R. V. (6, 1). L. 2 § 4 Pro 5 L. fi. h. t. emptore (41, 4). 6 L. 4 pr. L. 5 h. t. L. 1 h. t. L. 2 § 3 Pro emptore 7 L. 6 pr. h. t. — 8 L. 4 § 1 h. t. 41, 4). 9 L. 4 § 3 h. t. L. 6 § 1 De C. E. 2 L. 4 § ult. L. 6 § 2 h. t. 3 L. fl. h. t. (18, 1).

55 § 326. Pacta de retro emendo uendendo, nooriunosos. zurücktreten zu dürfen, wenn ihm die Sache mißfalle. Eine solche Verabredung nennt man pactum displicentiae. Wird die Frist nicht bestimmt, so sollen 60 Tage gelten. Das ist eine gewöhnliche Resolutivbedingung für die Obligation, und das displicere ist in die reine Willkür des Käufers gestellt, nicht auf arbitrium uiri boni; also effectiv ein wahres Recht der Reue. Ein solches kann zwar auch dem Verkäufer und auch bei anderen Contracten dem einen oder anderen oder beiden Contrahenten zugesichert werden; aber jener Begriff und jene Gedankenform ist doch zunächst nur auf den Käufer zu beziehen, da das displicere im römischen und heutigen Sprachgebrauch nicht auf das Rechtsgeschäft, sondern auf die gekaufte Sache bezogen wird. § 326. S. Pacta de retro emendo uendendo, wooriundscs. Tract. de iure protimiseos Matthaei de Afflictis et Baldi de Ubaldis, item Rob. Marantae Disputationes eiusdem argumenti. Item Commentariolus M. Mantuae Benauidii ad L. Dudum C. De contrah. empt. Francofurti 1588. Glück XVI §§ 990—999. Der Verkäufer kann sich bei dem Kaufe ausbedingen, daß, wenn der Käufer die Sache wieder verkaufen wollte, er sie ihm zuerst anbieten oder ihm doch von dem mit einem Dritten angebahnten Kaufe Kenntniß geben müsse, damit er in diesem Falle zu den mit diesem Dritten vereinbarten Bedingungen selbst als Käufer eintreten könne. Daraus entsteht zwar nicht ein dingliches Zugoder Retractrecht, aber doch eine persönliche Verpflichtung des jetzigen Käufers, welche der Verkäufer mit der actio uenditi verfolgen kann. Dies ist das pactum voortuijoscg. Uebrigens kann natürlich ein solches Vorkaufsrecht auch bei anderen Rechtsgeschäften bedungen, insbesondere auch durch letzten Willen begründet werden. Ebenso kann es ein gesetzliches Vorkaufsrecht geben, z. B. das des Dominus gegenüber dem verkaufenden Emphyteuta. Der Verkäufer kann sich ausbedingen, daß ihm später unter gewissen Umständen die Sache wieder zu einem jetzt schon bestimmten Preise zurückverkauft werde, und es findet aus einer solchen Nebenabrede eine actio in factum oder praescriptis uerbis oder der Käufer sich ausbedingen kann, selbst uenditi Statt. Daß auch 3 L. 12 De praescr. uer. (19, 5). L. 1 L. 3 De C. E. (18, 1). L. 31 § 22 — 2 C. De pact. int. empt. (4, 54). De aedil. ed. (21, 1). L. 6 De rescin. So kann die Verpflichtung zu verkaufen uen. (18, 5). L. 2 § 5 Pro emptore auch durch Legat einem Erben zu Gun¬ (41, 4). L. 4 C. De aedil. act. (4, 58). sten einer bestimmten Person aufgelegt 1 L. 75 De C. E. (18, 1), L. 21 § 5 10. werden: L. 49 §§ 8. 9 De legat. 1). De A. E. V. (19, (30). 2 Mit Unrecht findet wohl Göschen eins in L. 16 Dereb. auctor. iud. (42, 5).

56 Obligationenrecht. daß ihm später der Verkäufer in ähnlicher Weise wieder abkaufe, ist nicht zu bezweifeln, obgleich ich im Corpus luris keine Beispiele davon gefunden habe. In unserem heutigen Verkehr kommen sie aber wirklich vor. § 327. s. Pactum reseruati dominii und reseruatae hypothecae. Duncker, üb. d. pact. reseruati dominii, im Rhein. Mus. V, 4. 7. Geyso, üb. d. pact. reseru. dom. in d. Gieß. Zeitschr. V, 11. Gensler, kurze Bemerk. üb. d. vertragsmäßig vorbehaltene Eigenth. an der verkauften und tradirten Sache, im Arch. f. civ. Pr. II, 29. Müller, üb. d. pact. reseru. dom. das. XII, 13. Hofmann, noch einige Bemerk. üb. d. Nat. u. d. Wirk. des Eigenthumsvorbehaltes beim Verkaufe, das. XVIII, 11. Vangerow § 311 Anm. 2. Der Verkäufer kann sich für den Kaufpreis ein Pfandrecht an der verkauften Sache bedingen, indem er das Eigenthum überträgt, oder er kann sich auch den Uebergang des Eigenthums bis zur Bezahlung des Kaufpreises wegbedingen, und sich dadurch dasselbe, ungeachtet der Tradition und alles dessen, was sonst den Uebergang des Eigenthums bewirkt, zu seiner Sicherheit erhalten. Damit pflegte precaria possessio für den Käufer verbunden zu werden. Beide Verträge, sofern sie schon beim Kauf oder doch vor der Uebertragung des Eigenthums geschlossen sind, haben dingliche Wirksamkeit, weswegen denn besonders der erstere in der Lehre vom Pfandrecht schon zur Sprache gekommen ist. § 328. 3. Uebergang von Nutzen und Gefahr. Titt. ff. u. C. De periculo et commodo rei uenditae (18, 6 — 4, 48). Samhaber, wer hat die Gefahr bei Versendung bestellter Waaren zu tragen? in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 11. Wächter (s. o. § 250) im Arch. f. civ. Pr. XV, 6, 9. Hesse, üb. d. Kauf nach vorgezeigten Proben, in der Gieß. Zeitschr. N. F. I, 4. Fr. Mommsen, Erört. üb. d. Regel: commodum eius esse debet, cuius periculum est (Erört. aus dem Obl.=R. H. 1). Braunschw. 1859. Ihering, Beitr. zur Lehre v. d. Gefahr b. Kaufcontr. in seinen Jahrb. IV, 2. 3 S. 366 ff. Fitting, der Kauf auf Probe oder auf Besicht, im Arch. f. civ. Pr. XLVI S. 237 ff. Vangerow § 635. Von dem Uebergang des commodum und periculum rei uenditae, diesem Hauptpunkte, der gleichsam den Anfang der vollen Wirksamkeit des Kaufs, also auch die Vollendung seines Abschlusses bezeichnet, mag hier, obgleich er eigentlich schon zu den Wirkungen des Kaufs gehört, noch besonders die Rede sein, ehe die einzelnen Rechte, welche aus dem Kauf für jeden der Contrahenten besonders entstehen, dargestellt werden. Wenn von dem Uebergang eines Vermögensstücks aus einem Vermögen in ein anderes die Rede ist, so stellt sich sogleich die Frage dar: von welchem Zeitpunkte an soll das natürliche oder L. 20 De precario (43, 26).

57 § 328. Uebergang von Nutzen und Gefahr. künstliche Wachsthum der res, gleichsam ihre Productionskraft, ferner alle anderweitigen günstigen oder ungünstigen Zufälle, die sie treffen können, kurz ihr ganzes Schicksal, dem neuen Erwerber ökonomisch zu Vortheil und Nachtheil zufallen, und dagegen dem bisherigen Inhaber fremd werden? Man kann sich hierfür zwei verschiedene Zeitpunkte denken. Zunächst den des wirklich vollendeten Uebergangs in das Vermögen des Käufers, d. h. denjenigen, in welchem durch Tradition und dergleichen das Eigenthum oder das sonst verkaufte Recht übertragen wird. Oder aber den Zeitpunkt der fertig zu Stande gekommenen Kaufobligation. Beides kann zusammenfallen, und fällt häufig zusammen. Ja man kann dies insofern als den Normalfall ansehen, als der Zeitraum, der häufig zwischen dem Kaufabschluß und der Uebergabe verstreicht, doch gewöhnlich eher einem Zufall oder anderweitiger Convenienz eines oder beider Contrahenten als der bestimmten Absicht zuzuschreiben ist, daß während dieser Zeit der Verkäufer noch Nutzen oder Schaden von der verkauften Sache zu gewärtigen haben sollte. Vielmehr erscheint nach dem durchschnittlichen Bewußtsein der Menschen im Verkehr die Sache von dem Augenblick des Kaufabschlusses an als dem Verkäufer wesentlich entfremdet; man denkt viel weniger an das noch fortdauernde Eigenthum desselben, als an das nächstbevorstehende Eigenthum des Käufers, mit dessen Vermögen und Interesse die Sache nun schon wegen seines festen, wenngleich bloß persönlichen Anspruchs darauf auf's engste verflochten scheint. So stellen die Römer den zweiten der benannten Zeitpunkte, den der zu Stande gekommenen Kaufobligation, als den ordentlichen Zeitpunkt des Uebergangs von Gefahr und Vortheil auf. Das gestaltet sich nun freilich in der Anwendung auf mannigfache Art. Zunächst bei einer gewöhnlichen Species ganz einfach, wenn der Kauf pure oder in diem geschlossen ist. Hier geht die Gefahr über, sowie der Consens erklärt ist, also mit dem Abschluß in gewöhnlichem Sinne. Ist der Kauf unter einer Suspensivbedingung geschlossen, so ist er zwar erst fertig, wenn die Bedingung eintritt; dann aber wird sie bekanntlich retrotrahirt, und der Kauf gilt als von Anfang an geschlossen. Daher fällt Schaden und Vortheil der Zwischenzeit auf den Käufer. Nur wenn die Sache ganz untergegangen ist, so kann wegen nicht existirender res der Kauf zur Zeit der Erfüllung der Bedingung doch nicht zu Stande kommen, und damit wird der Käufer von selbst frei, und der Nachtheil des 183 I. De E. V. (3, 23). L. 7 pr. L. 8 pr. § 1 h. t. L. 4. L. 5 C. eod. L. 34 § 6 De C. E. (18, 1).

58 Obligationenrecht. Untergangs trifft deswegen den Verkäufer. Wie nun aber, wenn fungible Sachen, und zwar wie gewöhnlich nach Zahl, Maß, Gewicht verkauft sind? z. B. a) 20 Ohm (Anker) von dem Wein, welchen der Verkäufer in seinem Keller oder in diesen Fässern hat, zusammen für 500, oder pro Ohm zu 25; oder die Hälfte dieses Fasses für 100 oder pro Ohm für 20; b) allen Wein in diesem Keller oder in diesem Fasse, den Ohm zu 20. In den Fällen sub litt. a) ist offenbar die res individuell und körperlich nicht bestimmt, bis die Zumessung Statt gefunden hat. In den Fällen sub litt. b) ebenso das pretium in seiner genauen Gesammtsumme. Daher nehmen die Römer hier den Kauf gar nicht für perfect, die Obligation nicht für fertig entstanden an, bis auch das Zumessen, Zuwägen, Zuzählen Statt gefunden hat, und bis dahin trägt daher der Verkäufer alle Gefahr, also nicht bloß des Untergangs, sondern auch der Verschlechterung. Neben diesem Satze aber, daß hier der Verkäufer die Gefahr des Zufalls trägt, und daß also durch diesen der Kauf seine verbindende Kraft verliert, besteht ganz unabhängig die gewöhnliche Regel fort, wonach jener für jegliche culpa dem Käufer verantwortlich ist und ihm wegen solcher das Interesse zu prästiren hat." Umgekehrt geht die Gefahr des Zufalls auch in dieser Art von Fällen auf den Käufer über, wenn er auf schuldhafte Weise die Zumessung und dergleichen verzögert, und die Verantwortlichkeit des Verkäufers für culpa leuis und custodia hört auf, so daß er zuletzt auf jede Weise sich des Weines z. B. entledigen kann, wenn er die Fässer nöthig hat, nur daß er hierzu nicht ohne Noth den dem Käufer nachtheiligeren Ausweg wählen darf. Uebrigens kann ein bestimmtes Quantum fungibler Sachen beim Kauf rein als Species behandelt werden, so daß ganz individuell certa res und certum pretium vorliegt, z. B. aller Wein in diesem Keller für 500, aller Wein in diesem Faß für 200 und dergleichen. Das wird eben vorzugsweise in diesem Gegensatz Kauf per auersionem genannt, und hier geht das periculum ganz wie bei Species auf den Käufer über.“ Gar häufig wird aber sowohl in diesem als in den früheren Fällen der Kauf auf Probe (bei Wein: ad degustationem) abgeschlossen. Das schiebt den fertigen Abschluß hinaus wie bei Verkauf auf Zumessung. Der Käufer bleibt völlig frei, die gekaufte Sache gut oder schlecht zu finden, 5 L. 5. L. 1 §§ 3. 4. L. 2 pr. h. t. 2 L. 8 pr. h. t. L. 10 § 5 De I. D. L. 2 C. eod. (23, 3). L. 5 C. h. t 6 L. 1 § 1. L. 4 § 1 h. t. L. 2 C. 3 L. 35 § 5. § 7 De C. E. (18, 1). L. 5 h. t. L. 2 C. eod. eod. L. 35 § 5 De C. E. (18, 1). L. 1 § 1. L. 2 § 1 h. t.

59 § 329. Actiones empti uenditi. während der Verkäufer schon gebunden ist. So trägt auch hier der Verkäufer das periculum bis zu bestandener Probe. Keine besondere Erwähnung findet bei den Römern der s. g. Kauf nach Probe, und dieser Umstand einer dem Käufer zur Controlle der identischen Qualität bei Kauf und Ablieferung dienenden Bedingung ist an und für sich auch für den Uebergang der Gefahr ganz unerheblich. Noch ist hier anzuführen, daß, wenn rein nach dem genus ohne alle auch nur annähernde Bestimmung der individuellen Sache gekauft ist, z. B. 10 Ohm Wein gleich dieser Probe oder 100 Scheffel des besten diesjährigen Getreides, natürlich von einem Uebergang der Gefahr nicht vor der Tradition die Rede sein kann. Schließlich ist über den intensiven Gehalt dieses periculum et commodum, von dessen Uebergang jetzt die Rede war, noch Folgendes zu bemerken: Früchte, natürliche und civile, anderweitiger Zuwachs (z. B. Alluvion, Sklaven=Kind und dergleichen), erworbene Klagen (actio legis Aquiliae wegen Beschädigung der Sache durch einen Dritten, und dergleichen), Erwerb des verkauften Sklaven u. s. w. machen das commodum aus, welches bis zu dem Zeitpunkt des Uebergangs dem Verkäufer, von da an durch seine Entstehung dem Käufer gebührt.s Zufälliger Untergang oder Verschlechterung der Sache macht das periculum aus. 4. Verbindlichkeiten. Actiones empti uenditi. § 329. a. Im Ganzen. Titt. ff. u. C. De actionibus emti uenditi. (19, 1 — 4, 49). Noodt, ad L. 25 § 1 De C. E. in Prob. I. c. 2, 12. Lindelof, worin besteht b. Servit., die mit dem verkauften Grundstück auf den Käufer übergehen sollen, die Verpflichtung des Verkäufers zu tradiren? in d. Gieß. Zeitschr. V, 24. Sintenis s. o. § 258, das. XI, 2. Gensler, Erklär, des § 3 Inst. de emtione uenditione 3. 24, im Arch. f. civ. Pr. I, 30. 35. (Nr. 9, 7). Heerwart, muß der Käufer das Kaufgeld zahlen, ehe er die gekaufte Sache empfangen hat: das. XXIII, 9. Speckner, üb. d. Recht der Verkauf=Selbsthülfe od. das Differenzwesen im Verkehre mit Staatspapieren, als Exegese zu L. 1 § 3 D. De peric. et comm. r. uend. München 1822. Souchay, üb. d. Klage des Verkäufers v. Staatspapieren auf Zeit gegen den säumigen Käufer, in d. Gieß. Zeitschr. II, 13. Dazu Linde das. Nr. 14 u. III, 2. Spangenberg, üb. die Frage, ob gegen einen Licitanten, welcher seine Mitlicitanten durch Versprechungen vom Uebergebot abgehalten, eine Klage des Verkäufers auf Entschädigung stattfindet, das. V, 9. Der Kauf begründet eine wesentlich zweiseitige Obligation, welche zu ihrer Geltendmachung auf Seite des Verkäufers die L. 34 § 5 De C. E. (18, 1). L. 1. L. 31 pr. h. t. L. 2 extr. L. 13. L. 16 pr. L. 4 pr. h. t.; vgl. § 4 I. De E. V. C. De A. E. V. (4, 49). L. 7 pr. h. t. § 3 I. De E. V. (3, 23). 3, 23). 8 L. 13 §§ 10. 11. 13. L. 17 § 1. 9 L. fl. C. h. t. § 3. I. L. 7 pr. citt.

60 Obligationenrecht. actio uenditi, auf Seite des Käufers die actio empti zum Proceßorgan hat. A. Die Verpflichtung des Verkäufers geht im gewöhnlichen Falle zuvörderst dahin, daß er die Sache tradire, so daß der Käufer sie, ungehindert durch Rechte dritter Personen, innehaben und beherrschen kann, das heißt ut emptori habere liceat. 1 Sofortige Uebertragung des Eigenthums durch die dem römischen Eigenthum dienenden Formen wird nicht zur Obliegenheit des Verkäufers gerechnet, obgleich der Uebergang des Eigenthums regelmäßig die ökonomische Absicht des Kaufs ist. Das hatte wohl seinen Grund darin, daß der Kauf recht vorzugsweise als ein negotium iuris gentium aufgefaßt und ausgebildet wurde, und deswegen nicht mit solchen Pflichten verbunden werden durfte, welche ein peregrinus nicht zu erfüllen vermochte. Dabei war die kurze Usucapion für das Verhältniß unter Bürgern und dergleichen von einer so heilenden Wirkung, daß jener Satz keine großen Nachtheile mit sich führen konnte, wogegen vielen Verwickelungen dadurch vorgebeugt wurde. Gerade diese Gründe sind aber den römischen Verhältnissen eigenthümlich, und wir müssen wohl für unsere Zeit behaupten, daß in demselben Maße, wie sich die Contrahenten regelmäßig die Uebertragung des wirklichen Eigenthums als unmittelbaren Zweck des Geschäfts und als Pflicht des Verkäufers denken, so auch diese Pflicht wirklich unmittelbar durch den Kauf begründet wird. Der Verkäufer ist auch zur Herausgabe der caussa, wie Zuwachs irgend welcher Art und dergleichen verpflichtet (§ 328). Er haftet für jegliche culpa, nicht aber für den casus, außer so weit er ihn übernommen hat. B. Die Verpflichtung des Käufers geht zuvörderst dahin, daß er den Kaufpreis bezahle, und zwar muß er den Verkäufer zum wirklichen Eigenthümer des Geldes machen.“ Von dem Zeitpunkt der Tradition an muß er das fällige pretium verzinsen, wobei einzig das billige Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung bestimmt ist, und auf mora gar nicht gesehen wird. Wenn dagegen das pretium seinen eigenthümlichen Termin hat, so wird in dieser Beziehung wesentlich die mora zu berücksichtigen sein.“ 4 L. 3 § 20. L. 11 § 2 h. t. L. 7 C. 1 L. 11 § 2. L. 30 § 1 h. t. L. 25 eod. 1 De C. E. (18, 1). 8 2 LL. citt. 5 L. 13 §§ 20. 21 h. t. L. 5. L. 13 3 L. 13 § 16. L. 36. L. 54 pr. h. t. C. eod. L. 16 § 1. L. 18 § 1 De usur. (22, 1). L. 2 C. eod. (4, 32). L. fl. De L. 35 § 4 De C. E. (18, 1). L. 3. L. 11 De peric. et comm. r. u. (18, 6). peric. et comm. r. u. (18, 6). L. fl. cit. u. L. 13 C. cit. § 31. De E. V. (3, 23).

1 § 330. Nachwährschaft für Eviction. Der Käufer muß auch ordentlicher Weise alle seit dem Kauf von dem Verkäufer gemachten nothwendigen und nützlichen Auslagen ersetzen." Er haftet für jegliche culpa, wo dieselbe bei einem für den Verkäufer eingetretenen Schaden zur Sprache kommen kann.s § 330. s. Nachwährschaft für Eviction. Titt. ff. De euictionibus et duplae stipulationibus (21, 2); C. De euictionibus (8, 45); Creditorem euictionem pignoris non debere (8, 46). Müller, die Lehre des R. R. v. der Eviction. 1. Thl. Halle 1851. Bekker, zur Lehre von der Evictionsleistung in s. Jahrb. VI S. 229—336. Neustetel, üb. theilweise Eviction, insbes. z. Erklär, der L. 64 § ult. D. De evict., im Arch. f. civ. Pr. VII, 10. Bekker, de euictione citra stipulationem praestanda. Berol. 1849. Hassenpflug, üb. d. Rechtsverh. zwischen Verkäufer u. Käufer v. Grundst., die mit hyp. Schulden belastet sind, in s. kl. Schriften I, 11. Wening, üb. d. Gewährleistung b. d. Vergleiche, im Arch. f. civ. Pr. I, 10. Thibaut, üb. d. Verpflichtung des Schenkers zur Evictionsleist. in s. Abh. Nr. 4. Ders. Erklär, der L. 22 § ult. u. der L. 23 D. de pignor. act. in s. Vers. I, 6. Schweppe, leistet der Schenker Evict.? im Jur. Mag. Nr. 10 D. Gensler, Verwandtschaft der Adcitatio, Nominatio autoris u. Litis denunciatio mit den Interventionen, nebst einigen Bemerk. üb. derselben Begriff und Wirkung, im Arch. f. civ. Pr. IV, 15. Duntze, einiges üb. d. Verbindl. zur Litisdenunciation, das. X, 16. Gesterding, der Litisdenunciat hat das Recht, aber keine Verbindl. dem Litisdenuncianten beizustehen (L. 75 De procur.), in Ausbeute I, 13, 5. u. Forts. II, 11, 9. Köchy, die Unterlassung der Litisdenunciation hebt die Verbindl. zur Evictionsleistung nicht auf, wenn das Recht des Entwährers unzweifelhaft ist, in s. Medit. Nr. 2. Dernburg, etwas üb. Streitverkünd. in s. g. regressorischen Rechtsstreiten, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 1. Vangerow § 610. Die Gewährleistung oder Nachwährschaft, sei es für factische oder für rechtliche Mängel, die sich in Beziehung auf den Gegenstand der Veräußerung nachher zeigen, findet bei dem Kauf zwar gar nicht ihre einzige, aber doch ihre wichtigste und häufigste Anwendung, und kann daher zweckmäßig bei diesem Rechtsgeschäft, welches in dieser wie in mancher anderen Beziehung auch für viele andere Rechtsgeschäfte gleichsam normal geworden ist, erörtert werden. Was nun vorerst die Nachwährschaft für die rechtlichen Mängel betrifft, so brachte es die allgemeine und alte römische Sitte mit sich, die Gefahr der Eviction oder Entwährung schon bei dem Kauf vorzusehen und sich gegen dieselbe durch eine besondere Stipulation sicher zu stellen. Durch diese pflegte der Verkäufer auf diesen Fall die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar gewöhnlich verdoppelt, nur für Bagatellkäufe einfach, zu versprechen. Diese duplae stipulatio war nun so allgemeine Sitte, daß ein honetter Verkäufer sich derselben gar nicht entziehen konnte. War sie daher einmal zufällig unterlassen worden, so konnte der Verkäufer noch mit der actio ex empto gezwungen werden sie einzugehen, ja man ließ es zuletzt zu, daß auch ohne dies bei eingetretener Eviction schon mit Daher für die letzteren der Name 7 L. 13 § 22 h. t. L. 13. L. 16 C. simplariae uenditiones: L. 48 § ult, eod. De aedil. ed. (21, 1). 8 L. 23 De R. I. (50, 17).

62 Obligationenrecht. der bloßen actio ex empto von ihm alles gefordert werden durfte, was er schuldig wäre, wenn die duplae stipulatio gehörig und zum Voraus abgeschlossen worden wäre." Diese Sitte und daher auch diese letztere Regel ist nun zwar auf unsere Zeit nicht übergegangen, wohl aber der ebenfalls römische Gedanke, daß jeder Verkäufer, sowie im Ganzen jeder auctor ex onerosa caussa, seinem Erwerber im Sinne und Geiste des Kaufs und dergleichen das Interesse zu prästiren verpflichtet sei, wenn diesem die Sache deswegen von einem Dritten entwährt wurde, weil der auctor das gehörige und verstandene Recht selbst nicht gehabt hatte, und daher auch vergeblich versuchte, es auf den Erwerber zu übertragen. Ueber die Eviction, durch welche diese Forderung bedingt ist, bemerke man vorerst Folgendes: I. Die Sache muß dem Käufer von einem Dritten ganz oder theilweise abgestritten worden sein, und zwar auf dem ordentlichen Wege Rechtens und in Folge eines Mangels in dem Rechte, welches der Verkäufer kraft des Kaufs auf den Käufer zu übertragen hatte. Aus diesem Satze entwickeln sich folgende Bestimmungen: 1. Die Eviction kann ganz oder theilweise Statt finden. Das macht nur einen quantitativen Unterschied, ist hingegen für die Entstehung der Nachwährschaftsforderung überhaupt gleichgültig. Der Theil kann ein ideeller oder ein reeller sein." Als reeller Theil erscheint es, wenn einzelne Sachen aus einem Begriffsganzen evincirt werden.“ Bei denjenigen Begriffsganzen dagegen, welche nicht wesentlich ein Complex körperlicher Sachen sind, wie Erbschaft, peculium, hat der Verkäufer im Zweifel für die Eviction einzelner dazu gehöriger Sachen nicht einzustehen.“ Man nimmt vielmehr hier an, daß das Ganze, wie eben seine einzelnen Bestandtheile gerade sein mögen, verkauft sei, und läßt daher die Nachwährschaft nur für das Ganze und seine aliquoten Theile zu. Als mangelnder Theil kann in dieser Beziehung auch die Servitut erscheinen, welche ein Dritter für sich erstritten hat. Das ist ohne Weiteres der Fall bei einer Personalservitut, welche dem Käufer nicht schon bei dem Kaufe bekannt war.s Bei Prädialservituten dagegen nur 2 L. 2. L. 37. L. 48 h. t. L. 36. L. 56 § 2 h. t., so hängt das 3 L. 11 § 2 De A. E. V. (19, 1). L. lediglich mit der Wortfassung der Stih 60. t. L. 6 C. De euict. (8, 45). pulation zusammen, und ist für das 4 L. 1. L. 45. L. 53 pr. h. t. L. 23 heutige Recht bedeutungslos. Vgl. L. § 1 De usurp. (41, 3). 23 § 1 cit. 7 5 LL. citt. L. 5 h. t. L. 1 C. De euict. (8, 6 45). Wenn in einigen Stellen Zweifel geäußert werden gegen die Evictions¬ 8 L. 46 pr. h. t. L. 66 pr. De C. E. leistungen wegen eines bloßen Theils: (18, 1).

63 § 330. Nachwährschaft für Eviction. dann, wenn der Verkäufer entweder die Freiheit von dieser oder von jeder Servitut zugesichert, oder doch dieselbe wissentlich dem Käufer, der davon nichts wußte, verschwiegen hat." Für fehlende active Servituten haftet der Verkäufer nur dann, wenn er sie besonders zugesichert hat. Wegen öffentlicher Abgaben, die auf den verkauften Sachen ruhen, ist der Verkäufer insofern verantwortlich, als er entweder ein geringeres Maß ausdrücklich angab, oder dieselben dem Käufer, welcher sie nicht wußte, verschwieg. 2. Die Nachwährschaft fällt weg, wenn der Käufer die Eviction selbst verschuldet hat, z. B. durch nachlässige Proceßführung, Versäumniß der Usucapion oder sonstigen selbstverschuldeten Verlust des Besitzes und daheriger Stellung als Beklagter. 3. Um den Vorwurf ungeschickter Proceßführung zum Voraus abzuschneiden, hat der Käufer das Mittel der Litisdenunciation, wodurch er seinen Verkäufer einladet, bei dem Proceß an seine Seite zu treten und ihn gegenüber dem Dritten mit seinen etwaigen Vertheidigungsmitteln zu unterstützen. Der alte Inhaber der Sache kennt oft die Rechtsverhältnisse derselben besser als der neue, und besitzt zuweilen noch Mittel der Vertheidigung, die dem Käufer nicht zu Gebote stehen. Es ist daher immer eine culpa, wenn der Käufer die Litisdenunciation unterläßt, und zwar soll er sie rechtzeitig, ordentlicher Weise also gleich zu Anfang des Processes ergehen lassen an den Verkäufer selbst oder an jeden von dessen Erben. Ausnahmsweise darf die Litisdenunciation unterbleiben, wenn der Verkäufer sich derselben absichtlich entzieht, oder sein Aufenthalt unbekannt ist, oder wenn er zum Voraus den Käufer von dieser Pflicht entbunden hat. 1 Leistet der Verkäufer der Einladung kein Genüge, so darf er nachher von der Art der Proceßführung des Käufers keine Einwendungen gegen die Nachwährschaft hernehmen, es wäre denn, daß diesem eine wirkliche culpa zur Last fiele. 15 Wie nun aber, wenn der Käufer die ihm obliegende Denunciation wirklich versäumt? Nach dem Wortlaut der Gesetze müßte man sagen, daß die Evictionsforderung geradezu ausgeschlossen sei. Dennoch soll nach der gemeinen Meinung und Praxis dem Käufer wenigstens der Beweis nachgelassen werden, daß auch 13 L. 62 § 1. L. 29 § 2 h. t. L. 8. 9 L. 59 De C. E. (18, 1). L. 75 h. t. L. 9 C. De euict. (8, 45). L. 1 C. De L. 1 § 1. L. 39 De A. E. V. (19, 1). peric. et commod. r. u. (4, 48). 10 L. 75 cit. 14 L. 56 §§ 5. 6. L. 63 pr. h. t. 11 L. 21 § 1 De A. E. V. (19, 1). 15 L. 23 C. De euict. (8, 45). L. 9 C. eod. (4, 49). 16 LL. citt. 12 L. 29 § 1. L. 56 § 3. L. 63 § 2 h. t.

64 Obligationenrecht. die Mitwirkung des Verkäufers nicht vermocht hätte, die Eviction abzuwenden. Diese mildere Ansicht halte ich für richtig, da wohl bloß die mehr stricte Natur der römischen actio ex stipulatu die einzige Veranlassung war, diese gerechte Modification des absoluten Satzes auszuschließen. 17 4. Die Eviction muß auf dem Wege Rechtens erfolgt sein; der Käufer darf die Sachen nicht gutwillig aufgegeben haben. Auch Schiedsgericht genügt nicht. Das Urtheil muß rechtskräftig sein, und seiner Wirksamkeit darf nichts entgegenstehen; dann aber braucht der Käufer nicht (wie Göschen meint) auch schon dem Urtheil Genüge geleistet zu haben. Ob er als Kläger unterlag oder als Beklagter, ist gleichgültig. Ebenso im letzteren Falle, ob er auf die pronunciatio hin die Sache abtrat oder sich in die litis aestimatio condemniren ließ. Wie nun aber, wenn der Käufer von der Richtigkeit des Anspruchs des Dritten völlig überzeugt ist, muß er dennoch den Proceß gegen ihn führen? Die Formalnatur der römischen Evictionsforderung scheint das erheischt zu haben, allein diese ist weggefallen, und wir sollen es heutzutage als etwas rechtlich und sittlich Verwerfliches ansehen, daß Jemand wider Wissen und Gewissen irgend einen Proceß führe. Das darf also auch dem Käufer nicht zugemuthet werden. Vielmehr mag er in solchem Falle dem Verkäufer in dem Sinne litem denunciiren, daß er an seiner Statt den Proceß selbst führen möge, widrigenfalls er, der Käufer, ohne Proceß dem Gegner concediren werde. 5. Die Rechtskraft des Urtheils genügt aber an und für sich noch nicht zur Evictionsforderung, sondern das Urtheil muß auch wirklich materiell gerecht sein; mit anderen Worten, die res iudicata über die Eviction gilt als solche nicht für den Regreß. Das ungerechte Urtheil wird als ein zufälliges Unglück betrachtet, welches den Käufer betroffen habe, und wofür der Verkäufer nicht einzustehen braucht; dieser ist vielmehr nur für die wirkliche Existenz seines Rechts verantwortlich. 20 6. Es liegt in dem Bisherigen von selbst, daß kein Regreß dadurch allein begründet wird, daß der Käufer erfährt oder nachweist, die Sache habe nicht dem Verkäufer, sondern einem Dritten 17 Auf L. 11 § 12 De A. E. V. (19, h. t. § 2 cit. enthält das Mittel für den Verkäufer, sich den Regreß abzuwehren, 1) möchte ich auch nicht abstellen. Das Preuß. Landr. Th. 1 Tit. 11 S daß er sich von dem Käufer als defenf 145. läßt bloß die versäumten Einsor stellen lasse, und die litis aestimatio bezahle. wendungen des Verkäufers nachher bei 20 L. 51 pr. h. t. L. 8. L. 15 C. De dem Regreß gegen den Käufer gelten. 18 L. 56 § 1 h. t. euict. (8, 45). 19 L. 16 § 1. L. 21 § 2. L. 57 pr.

65 § 330. Nachwährschaft für Eviction. gehört, und er (Käufer) sei daher nicht Eigenthümer geworden. Der Verkäufer steht ihm vielmehr nur für das habere licere, und die kurzen Usucapionsfristen mochten, zumal im älteren Recht, diesen Satz rechtfertigen. Dennoch erkennt das römische Recht einige Ausnahmen an: a) Wer sciens ignoranti eine fremde Sache verkauft, haftet diesem sofort mit der actio empti auf das Interesse. 21 b) Der mit der Eviction erst bedrohte Käufer kann die Bezahlung des Preises verweigern, bis er für die Eviction Satisdation erhalten hat. 22 c) Wenn der Käufer den Dritten, welcher Eigenthümer der Sache war, beerbt, so steht ihm die actio empti gegen den Verkäufer zu. 23 7. Daß der Verkäufer das fremde Recht und den Mangel in seinem Rechte zur Zeit des Verkaufs gewußt habe, ist keineswegs Bedingung seiner Nachwährschaft, doch kann dieser Umstand von wesentlichem Einfluß auf den Umfang seiner Ersatzpflicht sein, namentlich hinsichtlich des indirecten Interesses. Dagegen schließt das Wissen des Käufers von jenem Verhältniß zur Zeit des Kaufs die Nachwährschaft aus, wenn er sich dieselbe nicht besonders ausbedungen hat. 24 8. Die Nachwährschaft kann von dem Verkäufer besonders 25 ausbedungen werden. Dann haftet er nur wegen dolus. II. Der Betrag der Evictionsleistung kann durch Vertrag in fester Summe zum Voraus bestimmt sein. Das war bei den Römern sehr gewöhnlich der Fall, und zwar ordentlicher Weise auf den doppelten Kaufpreis. 26 Sonst kann der Käufer mit der Contractklage das Interesse fordern, also nicht den bloßen Kaufpreis, sondern so viel, als er durch die Eviction Schaden gelitten hat, was je nach den Umständen weniger oder mehr als das pretium sein kann. Daß dieses Interesse nur das directe sei, wird in keiner Stelle gesagt, doch liegt auch nichts darin, was uns hindern könnte, anzunehmen, daß erst im Falle von dolus des Verkäufers auch das indirecte Interesse in seinem vollen Umfange zur Prästation kommt. Daß aber bei Berechnung des Interesse ein Unter¬ 21 L. 30 § 1 De A. E. V. (19, 1) 26 L. 27. L. 56 pr. h. t. 27 L. 43 extr. De A. E. V. (19, 1). 22 L. 18 § 1 De per. et comm. (18, 6). L. 24 C. De euict. (8, 45). L. 8. L. 60. L. 66 § 3. L. 70 h. t. L. 23 C. De euict. (8, 45) 23 L. 9. L. 41 § 1 h. t. Vgl. L. 49 28 So z. B. beweist L. 8 cit., auf in fil. Mand. (17, 1). 24 L. 27 C. De euict. (8, 45). welche Göschen besonders abstellt, um 25 L. 6 § ult. De A. E. V. (19, 1). das indirecte Interesse überall zu stav. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II.

66 Obligationenrecht. schied gemacht wird zum Nachtheil dessen, der wissentlich eine fremde Sache als die seinige verkaufte, zeigt L. 45 § 1 De A. E. V. (19, 1). Zum Interesse gehören auch die nützlichen Verwendungen, welche der Käufer auf die Sache gemacht hatte, sofern er deren Ersatz von dem Evincirenden nicht erhalten konnte, 29 und unzweifelhaft auch die Proceßkosten. 30 III. Dem Subjecte nach steht die Evictionsforderung dem Käufer stets nur gegen seinen unmittelbaren Verkäufer zu, nicht gegen dessen auctor u. s. w. Das kann allein durch freiwillige Cession der Klage sich anders gestalten. Daß bei einem Verkauf durch Stellvertreter der Vertretene und nicht der Vertreter zu belangen ist, falls die Stellvertretung durch Mandat oder Ratihabition richtig gestellt ist, dafür gibt es bei dem Kauf keine sichere Stelle, und insbesondere nicht dafür, daß der Verpfänder hafte, wenn der Pfandgläubiger verkauft hat. Nur bei einer Erbtheilung wird dieser Satz wirklich anerkannt. Nach heutigem Recht jedoch unterliegt derselbe keinem Zweifel, sobald die Stellvertretung so stattdaß der Vertretene wirklich selbst Verkäufer wurde. fand, IV. Wenn der Gegenstand des Kaufs nicht eine körperliche Sache ist, welche dem Käufer verschafft werden soll, sondern irgend ein anderes Recht oder die Ausübung eines solchen, so gelten wesentlich dieselben Regeln, welche für jenen gewöhnlichen Fall aufgestellt worden sind. Bei verkauften Forderungen tritt die Garantie für die Richtigkeit (nomen uerum) an die Stelle der Evictionsverbindlichkeit. V. Evictionsleistung bei anderen Rechtsgeschäften. Wie bei dem Kauf, so ist auch bei allen anderen Rechtsgeschäften, bei welchen Uebertragung eines Rechts oder der Ausübung eines solchen auf onerosem Wege stattfindet, die Nachwährschaft begründet, so daß die bei dem Kauf geltenden Regeln im Ganzen analoge Anwendung finden. Dahin gehört z. B.: a) Der Tausch. 33 b) Datio in solutum. Da hier keine ordentliche Klage begründet ist, so wird eine utilis empti actio gegeben. c) Erbtheilung 35 und sonstige Theilung. 36 31 L. 59 h. t. tuiren, nur, daß das directe Interesse 32 L. 66 § 3 h. t. auch anderes als den bloßen Sachwerth begreifen kann. 33 L. 1 § 1 De rer. permut. (19, 4). 29 L. 45 § 1 De A. E. V. (19, 1). L. 29 C. De euict. (8, 45). L. 16 C. De euict. (8, 45). 34 L. 4 C. eod. 35 L. 66 § 3 h. t. 30 Nur darf man sich dafür nicht mit Glück auf L. 53 De re iud. (42, 1) 36 L. 10 § 2 Comm. diu. (10, 3). und L. 15 De doli exc. (44, 4). berufen.

67 § 331. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. d) Miethe. 37 e) Pfandvertrag. 38 Anders verhält es sich bei den Uebertragungen ex lucratiua caussa. So findet vorerst bei der ordentlichen Schenkung keine Nachwährschaft Statt, wenn dieselbe nicht besonders zugesagt worden ist. Auch bei Legaten nicht, in dem gewöhnlichen Falle, wo der Testator die Sache gerade so, wie er sie hatte, dem Legatar zuwenden wollte; wohl aber dann, wenn es die Absicht des Testator war dem Legatar ein bestimmtes Recht zu verschaffen, z. B. wenn dem Erben ex genere die Gewährung einer beliebigen Sache aufgelegt wurde. Ebenso bei solchen Vermächtnissen, welche zur Herstellung des Pflichttheils gegeben werden. 40 § 331. y. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. Actiones redhibitoriae und Quanti minoris. Titt. ff. De aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris (21, 1); C. De aediliciis actionibus (4, 58). Donelli comm. ad tit. de aedil. ed., in opp. X p. 1293 sag. Gesterding, sieben Abh. aus d. Lehre v. Edict der Aedilen üb. verkäufliche Gegenst. u. bes. v. d. actio redhibitoria, in d. Gieß. Zeitschr. VI, 1. Neustetel, Bemerk. z. ädilit. Ed. in s. u. Zimmern's Unters. Nr. 9. Herm. Keller, üb. d. Verh. des ädilit. Ed. zum Civilr. in d. Lehre v. Gewähr der Mängel an verkauften Sachen in Sell's Jahrb. III, 4. Unterholzner, v. d. Verkauf mangelhafter Sachen, im Arch. f. civ. Pr. VI, 3. Thibaut, üb. d. Umfang u. d. Grenzen der Pflicht zur Gewähr der Mängel u. versprochenen Eigenschaften, das. V, 13, 7. Gesterding, ist der Verkäufer verpflichtet, Mängel zu gewähren, die nur dem Auge des Kenners sichtbar sind, das. IV, 5. u. Ausbeute III, 11,6. Gans, das ädilit. Ed. leidet keine Ausdehnung u. geht nicht auf alle verkaufbaren Dinge, im Arch. f. civ. Pr. II, 9. Herm. Keller, üb. d. unbedingte Haftpflicht des uenditor ignorans wegen Fehler an leblosen Sachen, in Sell's Jahrb III, 10. Busch, finden die gesetzl. Vorschriften, nach denen für geheime Fehler der verkauften Sachen der uenditor ignorans haftet, auch außerhalb des Sklaven= und Viehverkaufs unbedingt statt? im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 9. Van gerow § 609. Es ist auch dem sorgfältigsten Käufer nicht immer möglich, vor Abschluß des Kaufs den Gegenstand desselben so zu untersuchen, daß ihm kein factischer oder physischer Fehler oder Mangel der Sache entgeht. Manche sind ihrer Natur nach so verborgen, daß der Käufer dabei sich auf die Ehrlichkeit und Rechtlichkeit seines Verkäufers verlassen muß, und gerade da bringt es denn die Natur des Kaufs als bonae fidei negotium von selbst mit sich, daß der Verkäufer schuldig ist, die verborgenen Nachtheile, soweit er sie weiß, nicht zu verschweigen. Aber durch dieses Wissen und Verschweigen ist nun allerdings die Verantwortlichkeit des Verkäufers bedingt, wenn wir im Falle eines solchen nach dem Kauf zu Tage kommenden Fehlers oder Mangels einfach und rein von der rechtlichen 37 L. 9 pr. Locati (19, 2). 45). L. 2 C. De euict. (8 40 L. 58 h. t. L. 29 § 3 De legat. 38 L. 16 § 1. L. 32 De pign. act. (13, 7). 30. (32). L. 36 pr. C. De inoff. test. 39 L. 18 § ult. De donat. (39, 5). (3, 28). 5*

Obligationenrecht. 68 Natur des Kaufgeschäfts ausgehen. Nun treffen jedoch hinsichtlich 1 dieses Verhältnisses zwei Beobachtungen zusammen: a) Wenn der Fehler zur Zeit des Verkaufs wirklich schon vorhanden war, so war er weit in den meisten Fällen auch dem Verkäufer bekannt. b) Dieses Bekanntsein als eine innere Thatsache wird aber weit in den meisten Fällen nicht erwiesen werden können. Nimmt man nun hinzu, daß es, auch abgesehen von diesem Wissen des Verkäufers, mit der Richtigkeit des Verkehrs viel besser stimmt, daß die schon zur Zeit des Verkaufs vorhandenen, aber damals verborgenen, also bei dem Kaufgeschäft ungewürdigt gebliebenen Fehler und Mängel mit aller ihrer nachherigen natürlichen Entwickelung und dem daran hängenden ökonomischen Schaden definitiv dem Verkäufer, als daß sie dem Käufer zur Last fallen, so wird man die Regeln, welche das römische Recht hierüber ausbildete, sehr leicht begreifen. Unter allen Gegenständen des täglichen Verkehrs mußte das Erwähnte am häufigsten und mannigfaltigsten zur Erörterung kommen bei Sklaven und bei Thieren. Das aber waren die wichtigsten Marktgegenstände, und da über den Markt den Aedilen die Jurisdiction zustand, so waren es diese und das sie betreffende Edict, wovon die einschlagenden positiven Bestimmungen ausgingen. Diese sind wesentlich folgende: a) Der Verkäufer soll die Fehler und Mängel der Sache bei dem Verkauf anzeigen, es wäre denn, daß dieselben für Werth und Brauchbarkeit der Sache unbedeutend, oder dem Käufer schon bekannt, oder in die Augen fallend, und auch ohne besondere Fachkenntniß für jeden erkennbar wären. Hat er die schuldige Anzeige nicht gemacht, so muß er dafür einstehen, gleichviel ob er sie wußte oder nicht. Letzteres ist eben eine hauptsächliche positive Bestimmung des Edicts, ausgehend von den oben angeführten Beobachtungen und zur Ergänzung des Rechts der actio empti dienend. Wenn der Verkäufer bei dem Kauf erklärte, daß er für gewisse Fehler nicht einstehe, so kann er deßhalb nur wegen dolus in Anspruch genommen werden, d. h. wenn er sie kannte und verschwieg. Wenn der Verkäufer bestimmte Vorzüge der Sache zugeb) sagt hat, so muß er für ihr Vorhandensein einstehen, gleichviel ob er den Käufer wissentlich oder aus Irrthum täuschte." Von solcher 2 L. 38 pr. h. t. 1 L. 1 §§ 1. 6. 8. L. 4 § ult. L. 10 3 L. 14 § 9 h. t. § 1. L. 12 § 1. L. 14 § ult. L. 48 §§ 4 L. 1 §§ 1. 2. L. 18 pr. L. 19 § 4 3. 4. L. 54 h. t. L. 3 C. h. t. L. 15 h. t. § 1 De C. E. (18, 1).

69 § 331. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. bestimmten Zusage sind aber unbestimmte Anpreisungen wohl zu unterscheiden. c) Der Verkäufer ist auf Verlangen des Käufers schuldig, bei verkauften Sklaven und Thieren das doppelte Interesse durch Stipulation zu versprechen auf den Fall, daß er edictgemäß verantwortlich würde.“ Diese cautio gilt aber im heutigen Recht nicht mehr. Dieses Recht des ädilitischen Edicts wurde nun durch folgende Klagerechte realisirt: Der Käufer hat gegen den verantwortlichen Verkäufer die Wahl, mit der actio redhibitoria die Aufhebung des Kaufs oder mit der actio Quanti minoris s. aestimatoria verhältnißmäßige Herabsetzung des Preises zu verlangen." Erst neuere Particularrechte haben die actio redhibitoria auf s. g. Hauptmängel beschränkt. Die Regeln der actio redhibitoria sind folgende: Das Ziel der Wandlungsklage ist Aufhebung des Kaufs in allen seinen Folgen hin und zurück.s Der Käufer fordert Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen und allem, was er neben dem eigentlichen Preise geleistet hat; auch Abgaben und andere Auslagen, welche dem Käufer als Eigenthümer und im Sinne des Kaufs oblagen." Ist er durch den Kauf Schuldner geworden gegenüber dem Verkäufer oder anderen Personen, 10 so kann er von dem Verkäufer Liberation fordern. Für Schaden, welchen der gekaufte Sklave oder das gekaufte Thier verursachte, kann der Käufer nur nach Analogie und Maßgabe der Noxalklagen Ersatz fordern.1 Verwendungen auf die Sache (mit Ausschluß derjenigen, welche sich mit dem gehabten Gebrauch compensiren) darf der Käufer anrechnen, doch ist dieser Betrag, sowie derjenige des Schadens, welchen der Käufer sonst durch das Kaufobject erlitten hat, nur in retentione, nicht in petitione, d. h. er darf bloß die Sache zurückhalten, bis der Verkäufer Vergütung leistet. Dagegen ist der klagende Käufer schuldig, die Sache zurückzugeben cum omni caussa; auch die Früchte zu ersetzen, welche er culposer Weise nicht gezogen hat. Zur caussa gehört auch, was der Käufer durch den 5 L. 19 pr. §§ 1. 3 h. t. L. 43 De 9 L. 27. L. 29 § 2. L. 31 pr. h. t. C. E. (18, 1). 10 Der Preis ist z. B. novirt oder 6 L. 28. L. 62 h. t. L. 31. L. 32 pr. delegirt worden. De euict. (21, 2). L. 14 C. De A. E. 11 L. 29 § 1 h. t. V. (4, 49). 12 L. 23 § 8. L. 31 pr. L. 58 pr. h. t. 7 L. 1 § 1. L. 18 pr. L. 38 pr. h. t. 13 L. 23 § 8. L. 29 § 3. L. 30 § 1. L. 25 § 1 De exc. r. iud. (44, 2). L. 31 pr. L. 58 pr. h. t. 8 L. 23 § 7. L. 1 § 1 h. t.

70 Obligationenrecht. Sklaven erworben oder in Folge eines an dem Kaufobjecte von einem Dritten verübten Delicts von diesem eingeklagt hat. Für Verschlechterung der Sache durch seine oder der Seinigen (familia, procurator) Schuld muß er Ersatz leisten. 15 Dingliche Lasten, welche der Käufer der Sache aufgelegt hat (Servituten, Pfandrechte und dergleichen), muß er wieder ablösen, und hierfür kann der Verkäufer schon der bloßen Möglichkeit wegen Caution verlangen. 16 Dagegen hindert es die redhibitoria nicht, wenn die Sache ohne Schuld des Käufers untergegangen oder evincirt worden ist. 1 Diese Leistungen, wie sie ihm in concreto obliegen, muß der klagende Käufer sofort gegen seine Befriedigung mindestens anbieten, Zug um Zug, und wenn er bis zur Gegenleistung selbst nicht leisten will, so muß er caviren, seine Leistungen zu machen, sobald jene erfolge. 18 Wenn bei begründeter redhibitoria der Verkäufer es zur Condemnation kommen läßt, so geht diese auf das Doppelte. 19 Diese Bestimmung ist aber gleich den übrigen poenae temere litigantium nicht heutigen Rechts. Hat sich der Verkäufer gütlich zur Redhibition verstanden, so kann er zur Erstattung des Preises durch eine actio in factum angehalten werden, gleichviel ob die Redhibition von Rechts wegen hätte gefordert werden können oder nicht. 20 Die actio redhibitoria gilt sechs menses utiles vom Tage des Kaufs oder der späteren speciellen Zusicherung an (etwa bei der Mancipation oder Tradition). Nur wenn der Fehler ohne Schuld des Käufers binnen dieser Zeit nicht zu entdecken war, wird die Frist von der Entdeckung an gerechnet. 21 Nachträglich ist Folgendes zu beachten: 1. Wenn unter mehreren verkauften Sachen, welche ihrer Natur und Bestimmung nach zusammengehören, oder wenigstens von den Contrahenten so gedacht wurden, eine einzelne Grund zur Redhibition gibt, so liegt es in dem beiderseitigen Recht, daß die Redhibition sich auf alle mit einander erstrecke. Als Zeichen für jenes Verhältniß, aber nicht als untrügliches oder absolutes, gilt der Umstand, daß der Preis für die verschiedenen Sachen in einer Summe ausgedrückt ist. Bei Sklaven wurden auch gewisse persönliche Verhältnisse unter einander aus Menschlichkeit mit derselben Folge verbunden, wie die gemeinsame Bestimmung. 22 19 L. 45 h. t. 14 L. 23 § ult. L. 43 § 5 h. t. 20 L. 31 § 17 h. t. 15 L. 23 pr. L. 25 pr. §§ 1—8 h. t. 16 L. 21 § 1. L. 43 § 8 h. t. 21 L. 19 § ult. L. 55 h. t. L. 2 C. 17 L. 44 § 2. L. 47 § 1. L. 48 pr. h. t. h. t. 22 L. 34. L. 35. L. 38 pr. § ult. L. 18 L. 25 § ult. L. 26 h. t. 39. L. 40 h. t.

§ 331. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. 71 2. Die actio redhibitoria ist an und für sich theilbar. Wenn daher der Verkäufer mehrere Erben hinterlassen hat, so geht die Klage gegen jeden pro parte wie auch die Redhibition selbst, denn wenn der Kauf nicht geschehen wäre, so hätte jener auch nur einen Theil der Sache. Ebenso wenn von Anfang an von mehreren Eigenthümern jeder seinen Theil verkauft hat. Wenn sie dagegen gemeinschaftlich die ganze Sache uno pretio verkauften, so muß dem Einzelnen die ganze Sache redhibirt und von ihm der ganzen Forderung genügt werden. 24 Sind von Anfang an mehrere Käufer, so wird wie bei den Verkäufern unterschieden. Haben sie also uno pretio gekauft, so können sie nur gemeinsam redhibiren, weil es dem Sinne des Rechtsgeschäfts widerspräche, daß der Verkäufer die Sache nur zum Theil zurückbekäme, 25 und dieses letztere Verhältniß findet immer Statt, wenn der Käufer mehrere Erben hinterlassen hat, ähnlich wie bei allen Forderungen, welche durch Gegenleistung bedingt sind. 26 3. Wenn Thiere mit den ornamenta verkauft, aber ohne diese geliefert sind, so steht dem Käufer frei, die ornamenta nachzufordern, oder das gekaufte Thier um des Mangels willen zu redhibiren. Diese Redhibition ist aber an die Frist von 60 Tagen geknüpft, und nicht heutigen Rechts. 4. Die Redhibition kann auch exceptionsweise geltend gemacht werden gegenüber der Forderung des Preises. 28. Diese Exception ist aber ohne Zweifel derselben Verjährung unterworfen, wie die 3 Lorenerate te sittete Klage. 29 5. Außer dem Kauf ist der Tausch das einzige Geschäft, bei welchem die redhibitoria in analoger Anwendung in den Gesetzen erwähnt wird. Dabei gilt immer derjenige einem Käufer gleich, welcher die fehlerhafte Sache bekommen hat. Bei der Schenkung und Miethe wird die Anwendung ausdrücklich ausgeschlossen. 31 Ob die Klage dennoch bei anderen Rechtsgeschäften, welche mit dem Kauf Aehnlichkeit haben, z. B. bei der datio in solutum, Erbtheilung und dergleichen analog angewendet werden dürfe, ist zweifelhaft und bestritten. Göschen läugnet es, Glück (XX S. 40) nimmt es für alle zweiseitigen dem Kaufe ähnlichen Geschäfte an. Er beruft sich dabei auf die Analogie des Tausches, 32 und der 23 L. 31 § 10 h. t. 27 L. 38 pr. § 11 h. t. 28 L. 59. h. t. 24 § 10 cit. Unter uenaliciarii socii haftet immer derjenige in solidum, 29 S. oben § 92. A. M. Glück XX S. 161 f. welcher an dem Sklaven den größten 30 L. 19 § 5 h. t. Theil hatte: L. 44 § 1 h. t. 25 L. 31 § 10 cit. 31 L. 62. L. 63 h. t. 32 L. 19 § 5 h. t. 26 L. 31 §§ 5—8 h. t. C

72 Obligationenrecht. datio in solutum bei der Eviction.s3 Vangerow schließt die Regeln des aedilicium edictum aus, und läßt den auctor nur nach den Regeln der actio empti haften, also wegen dolus und dergleichen. Von den beiden Gründen, welche in L. 63 h. t. für die Ausschließung bei der Miethe angeführt werden, ist der eine (daß die Sache nicht zur Jurisdiction der Aedilen gehöre) jetzt ganz bedeutungslos. Der andere, daß Miethe vom Kauf zu verschieden sei, paßt wohl kaum auf jene anderen Geschäfte. Und da nun heutzutage das ganze ädilitische Edict nichts anderes als eine specielle Normirung der actio empti ist, so wäre ich eher geneigt, die analoge Anwendung auf jene Geschäfte da anzunehmen, wo der Vertragswille nicht auf etwas Anderes führt. Ueber die actio Quanti minoris ist des Näheren Folgendes zu bemerken: Die Minderungsklage geht auf Erstattung eines so großen Theils des Kaufpreises, als die Sache um des Fehlers willen weniger werth ist. Die Klage kann wiederholt angestellt werden, wenn verschiedene Fehler erst nach einander zum Vorschein kommen.35 Nur darf weder wegen eines Fehlers, noch wegen mehrerer zusammen der ganze Kaufpreis erschöpft werden, so daß am Ende für den Kläger Gewinn herauskommen könnte. In solchem Falle soll der iudex geradezu auf Redhibition erkennen. 6 Bei mehreren zusammengehörigen Sachen ist auch die Werthverminderung anzuschlagen 37, welche die anderen durch den Fehler der einen erleiden. Die Dauer der actio Quanti minoris ist ein annus utilis, mit Berechnung des Anfanges, wie bei der redhibitoria. 38 Wer die redhibitoria angestellt hat, mit oder ohne Erfolg, ist mit der actio Quanti minoris ausgeschlossen und umgekehrt, da beide denselben Klagegrund haben. Eviction oder unverschuldeter Untergang der Sache schließt den Käufer von der actio Quanti minoris nicht aus. 40 Auch dieser Anspruch kann defensiv gegenüber der Forderung des pretium geltend gemacht werden. Zweifelhaft ist es, ob die actio Quanti minoris auf andere Geschäfte anzuwenden ist, selbst auf den Tausch. Denn L. 19 § 5 h. t. bezieht sich ausdrücklich auf die Stelle des Edicts (L. 1 § 1 h. t.), in welcher allein von der Redhibition die Rede ist. Und 37 L. 38 § 13 h. t. 33 L. 4 C. De euict. (8, 45). 34 L. 38 pr. h. t. 38 L. 19 § ult. L. 38 pr. L. 48 § 2 35 L. 31 § 16 h. t. L. 32 § 1 De h. t. 39 euict. (21, 2). L. 25 § 1 De exc. r. iud. (44, 2); 36 L. 43 § 6 h. t. L. 25 § 1 De exc. nicht entgegensteht L. 48 § 2 cit. r. jud. (44, 2). 40 L. 44 § 2. L. 47 pr. L. 48 pr. h.t.

73 § 332. Anfechtbarkeit wegen laesio enormis. gerade bei dem Tausch fehlt ein festes pretium als Fundament des Abzugsrechts, während ein solches bei der datio in solutum, oft auch bei der Erbtheilung leichter zu finden ist. Was endlich die in L. 28 h. t. erwähnte Klage auf das Interesse betrifft, welche wegen verweigerter edictmäßiger Caution binnen sechs Monaten alternativ mit einer zweimonatlichen redhibitoria angestellt werden konnte, so ist sie nicht heutigen Rechts. § 332. 5. Anfechtbarkeit wegen laesio enormis. Titt. ff. De rescindenda uenditione et quando liceat ab emptione discedere (18, 5); C. De rescindenda uenditione (4, 44); Quando liceat ab emptione discedere (4, 45). Glück, Comment. XVII §§ 1028—1032. Weißeneck, läßt sich eine Ausdehnung der Const. 2 Cod. de rescindenda uenditione. 4. 44. auf den Käufer rechtfertigen? im Arch. f. civ. Pr. IV, 8. Chambon, üb. d. const. 2 Cod. de rescind. uend. in s. Beitr. z. Obl.=R. S. 111 ff. Köchy, die Querel der unmäßigen Verletzung findet auch bei Subhastationen statt, in d. Medit. Nr. 15, nicht bei dem Vergleich, das. Nr. 16. Vangerow § 611. Daß bei zweiseitigen Geschäften Leistung und Gegenleistung in einem richtigen und billigen Verhältniß zu einander stehen, ist in gibt gewissem Grade ein Postulat der Moral des Verkehrs. Dafür es aber keinen allgemeinen objectiven Maßstab, welcher durch seine Wahrheit und Sicherheit im Gebiete des Rechts dem Willen der Contrahirenden übergeordnet zu werden verdiente. Daher erkennen die Römer die Regel an, und jeder irgend belebte Verkehr muß das thun, daß von der Richtigkeit und Art jenes Verhältnisses die rechtliche Gültigkeit des einzelnen Geschäfts nicht abhängen kann, sonseinen dern daß jeder die erlaubten Künste des Verkehrs gegen Vor-Mitcontrahenten gebrauchen, sich gegen die des anderen mit sicht waffnen mag, und daß er am Ende die Früchte seiner Klug¬ Eine Ausheit oder Thorheit im Contrahiren zu genießen hat. 1 nahme von diesem Princip machen die Wuchergesetze. Dieselbe Rücksicht auf die fehlende Willensfreiheit bei scheinbar vorhandenem Willen veranlaßte denn auch die Bestimmung von L. 2 C. De rescind. uend. (4, 44) [Dioclet. et Maxim.), 2 woweil nach der Verkäufer den Kauf deßwegen soll anfechten können, er unter der Hälfte des wahren Werths verkauft habe. Aus Geldnoth kann man sich eine Sache zu einem Spottpreis abdrücken lassen von dem, welcher diese verdeckte Unfreiheit gewissenlos benutzt. Aber aus Geldnoth kommt nicht leicht Jemand in den Fall, auctoritate iudicis intercedente, uel, 1 S. L. 22 § 3 Locati (19, 2). 2 Rem maioris pretii si tu uel pater si emtor elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus autem pretuus minoris pretii distraxerit, humatium esse uidetur, si nec dimidia pars num est, ut uel pretium te restituente ueri pretii soluta sit. emtoribus fundum uenditum recipias,

74 Obligationenrecht. unverhältnißmäßig theuer zu kaufen. Daher ist diese scheinbar naheliegende Analogie, welche sich in der Praxis vielfach geltend macht, absolut zu verwerfen, — und sodann natürlich auch die versuchte weitere Ausdehnung auf alle zweiseitigen Rechtsgeschäfte. Ohne Interesse ist also für uns die specielle Controverse, ob der Käufer sich auf laesio enormis berufen kann, wenn er für eine Sache, die 100 werth ist, über 150 oder erst wenn er über 200 bezahlt oder versprochen hat. Das Letztere wäre das Richtigere, wenn nicht beides zu verwerfen wäre. § 333. 6. Verkauf von Forderungen. Titt. ff. u. C. De hereditate uel actione uendita (18, 4 — 4, 39). Weber, Klagen u. Einreden Nr. 5. Bender, üb. d. Verkehr mit Staatspapieren in seinen Hauptrichtungen, im Arch. f. civ Pr. VIII Beilageheft. Böhmer, üb. d. Stellgeschäft, das. IX, 25. Seuffert, Bemerk. üb. Lieferungsgeschäfte in Staatspapieren, das. Nr. 27. Bender, Erört. einiger den Verkehr mit Staatspapieren betreffender Rechtsfragen, das. XIII, 8. Jede Forderung, welche cedirt werden kann (§ 279—282), ist möglicher Gegenstand des Verkaufs; sowohl actio in rem als in personam, 2 pura, in diem oder condicionalis, auch ohne Wissen oder Willen des Schuldners." Der Verkäufer wird verpflichtet, die Schuldklage zu cediren, auch die Klagen gegen Bürgen oder aus Pfandrecht, und alles herauszugeben, was er nach dem Verkauf von der Forderung her und zu deren Erfüllung noch erhalten hat, gleichviel ob durch freiwillige oder erzwungene Zahlung, Compensation und dergleichen.“ Darauf wurde zuweilen auch eine besondere Stipulation schon beim Kaufe gerichtet." Wenn wörtlich chirographum und dergleichen verkauft ist, so wird die Forderung selbst als verkauft verstanden, obgleich die Urkunde bloß Beweisurkunde ist. Umgekehrt versteht sich bei verkaufter Forderung im Zweifel, daß der Verkäufer auch die dafür gefertigten Beweisurkunden zu übergeben schuldig ist, wie er denn überhaupt für die Richtigkeit der Forderung, aber ohne besondere Abrede nicht für die Güte derselben einzustehen hat." Dem Käufer wird auch ohne Cession utilis actio gewährt. 10 Er ist wie gewöhnlich das pretium zu leisten schuldig. Wo Jemand für die Schuld eines Anderen einzustehen hat, da wird unter Umständen mit einer gewissen Facilität seine Leistung statt als Zahlung vielmehr als pretium für die Forderung genom¬ 1 L. 17 h. t. 7 L. 4 § 6 De doli exc. (44, 4). 2 L. fil. C. h. t. 8 L. 44 § 5 De legat. 10. (30). 3 L. 17 cit. — 4 L. 3 C. h. t. 9 L. 4 h. t. L. 74 § 3 De euict. 5 L. 23 pr. L. 6 h. t. (21, 2). L. 23 § 1. L. 6 h. t. 10 L. 7 L. 9 C. h. t.

75 § 334. Begriff und Eingehung der Miethe. men, um ihm die Vortheile der Cession zu gewähren, so z. B. wenn die Zahlung nach einer früheren Abrede, ut mandarentur actiones, erfolgt ist, 1 oder wenn ohne Abrede eine Pflicht des Zahlung empfangenden Creditors zur Klagecession bestand. Nur darf freilich nicht erst ohne allen Vorbehalt oder Anspruch einfache Zahlung geleistet sein. 13 b. Miethe. Titt. I. De locatione et conductione (3, 24) ; ff. Locati conducti (19, 2); C. De locato et conducto (4, 65). Donelli comment. XII c. 6—9. Brummeri exercitatio de locatione et conductione (1664), in Brummerianis ed. Ge. Beyer. Lipsiae 1712. Glück XVII §§ 1044—1060. XVIII §§ 1061—1064. Hermann, d. Miethvertr. hauptsächlich in Bez. auf Wohnungen. Dresden 1840. Weiske's Rechtslex. VII S. 735 ff. § 334. 1. Begriff und Eingehung im Allgemeinen. Wie der Kauf das Object in seinem ganzen Sein betrifft, so die Miethe nur in seinem Gebrauch und Genuß. Daher herrscht dort das Absolute und Definitive vor, hier das Relative, Vorübergehende, mittelbar oder unmittelbar nach der Zeit Bemessene und durch die Zeit Begrenzte. Schon in diesem Gegensatz ist es begründet, daß der freie Mensch nicht Gegenstand eines Kaufs, wohl aber einer Miethe werden kann. Seinem ganzen Sein nach kann er nicht Object von Rechten werden, wohl aber kann er den Gebrauch seiner Kräfte in begrenzter Weise der Verfügung eines Anderen überlassen. Sklaven dagegen konnte man verkaufen und vermiethen. So gewährt die Miethe eine zwiefache Erscheinung, je nachdem man sich das Object derselben als rein leidend, oder zugleich auch als thätig vorstellt, wobei jedoch bloß menschliche (kaum animalische), nicht allgemein physische (vegetabilische und dergleichen) Thätigkeit in Betrachtung kommt. Darauf beruht die Haupteintheilung in locatio rei (Sachmiethe) und locatio operarum (Dienstmiethe). Die Miethe ist wesentlich zweiseitiger Consensualvertrag, wobei die Leistung des Miethers, wie bei dem Kauf in bestimmtem Betrag baaren Geldes bestehen muß (merces, pensio), nur daß dieselbe 11 L. 76 De solut. (46, 3). Vgl. L. 12 Vgl. auch L. 32 pr. De neg. gest. 5 C. eod. (8, 42), wo die Schlußworte: (3, 5). L. 5 pr. De censib. (50, 15). L. licet solutione ab alio facta nomine 5 § 2 Quib. mod. pign. (20,6). L. 1 § 13. L. 21 De tutel. et rat. distr. (27, 3). debitoris euanescere soleat obligatio; L. 1 C. De contr. tut. iud. (5, 58). den Gedanken enthalten: obgleich du 13 L. 1 pr. Quib. mod. pign. (20, wohl ein Interesse dabei hättest, das 6). L. 25 De adm. tut. (26, 7). L. 10 nomen zu kaufen, nicht durch Zahlung pr. De fidei. (46, 1). zu tilgen. L. 36 De fidei. (46, 1).

76 Obligationenrecht. sowohl als periodisch wiederkehrend, als auch als einmalig und collectiv festgesetzt werden kann. Was die Eingehung der Miethe im Allgemeinen betrifft, so gibt es hinsichtlich der persönlichen Fähigkeit, Vermiether oder Miether zu werden, keine eigenthümlichen Bestimmungen für die Miethe überhaupt. Ueber den Gegenstand der Leistung des Vermiethers muß für die Sachmiethe und für die Dienstmiethe getrennt gesprochen werden. In Beziehung auf die merces stellen die Neueren wieder die Requisite auf, ut uera, certa, iusta sit. Das Letztere ist hier ganz leer und daher aus den beim Kaufe oben angeführten Gründen gänzlich zu verwerfen. Das erste (uera) ist dem gleichnamigen Requisit bei dem Kaufe entsprechend, und wesentlich ebenso das zweite (certa). Wird der Betrag der merces bei dem Vertrage nicht bestimmt, sondern etwa auf spätere Bestimmung abgestellt, so geht das Geschäft in Realcontract über. Dagegen ist es mit dem Begriff der Miethe verträglich, daß die Bestimmung des Betrags einem bestimmten Dritten anheimgestellt werde. Jener Uebergang der Miethe in einen Realvertrag ist heutzutage bedeutungslos, und demnach auch die Facilität in Annahme von Miethe in dem erwähnten Falle größer. Endlich ist die Einwilligung an keinerlei Form gebunden, und kommt gerade bei diesem Geschäft vorzugsweise häufig als stillschweigende vor. 2. Sachmiethe. § 335. a) Begriff und Eingehung. Gesterding, Ausbeute IV Abth. 1 S. 141 ff. Es wird dem Miether bei der Sachmiethe immer die Ausübung eines Rechts überlassen, und zwar nicht im Ganzen, sondern vorerst nach der Zeit bemessen. Letzteres findet gewöhnlich sowohl hinsichtlich der res als der merces Statt, so daß theils die Ausübung nur für eine gezählte Reihe von Jahren gestattet, theils die merces jährlich oder sonst periodisch bezahlt werden soll. Es genügt aber das eine oder das andere für den Begriff der Sachmiethe. Sodann ist die Ueberlassung der Ausübung nicht total, sondern sie beschränkt sich da, wo eine körperliche Sache das Object des fraglichen Rechts ist, entweder auf den bloßen Gebrauch oder auf den Gebrauch und Genuß, nur bei unkörperlichen Sachen ist immer das Letztere der 1 L. 22 § 3. L. 23 h. t. 2 L. 5. L. 46. L. 20 § 1 h. t. 3 § 1 1. h. t. L. 25 pr. h. t. L. fl. extr. C. De C. E. (4, 38). 4 L. 1 h. t. L. 24 C. eod.

77 § 335. Begriff und Eingehung der Sachmiethe. Fall, weil Gebrauch allein nicht möglich ist. Ist die Ueberlassung wesentlich auf Genuß neben Gebrauch gerichtet, so ist unser Begriff von Pacht begründet, wenn dagegen auf Gebrauch ohne Genuß oder mit bloß partiellem und secundärem Genuß, so sprechen wir von Miethe im engeren Sinne. Fruchttragende Grundstücke und unkörperliche Sachen (z. B. Gefälle, Gastwirthprivilegien und andere Gewerbe) sind deßwegen der gewöhnliche, aber nicht (wie Göschen voraussetzt) der einzig mögliche Gegenstand der Pacht. Den Ausdrücken Pacht und Miethe entsprechen theilweise, nämlich in engerem Kreise, die Worte colonus (Pächter eines landwirthschaftlichen Grundstücks) und inquilinus (Miether eines Wohngebäudes). Im weiteren Sinne begreift die Miethe auch die Pacht, und die Theorie ist der Hauptsache nach gemeinsam. Für die Eingehung der Sachmiethe hat das neue Kaiserrecht gewisse partielle Beschränkungen aufgestellt, welche nicht heutigen Rechts sind. So ist den Curialen jede conductio alienarum rerum untersagt, den Soldaten das Miethen von Ländereien oder Häusern, den Verwaltungsbeamten für das Vermögen des Princeps (Palatini in officio rei priuatae) die Pachtung fiscalischer Grundstücke, den Geistlichen die Pachtung öffentlicher Einkünfte und von Ländereien, welche nicht ihrer Kirche gehören.“ Endlich sollen Vormünder, bis sie Rechnung abgelegt haben, weder fiscalische noch de patrimonio Caesaris Pachtungen übernehmen, bei Strafe des falsum, wenn sie jenes verschweigen. Hinsichtlich der res kann man sagen: Was nicht Gegenstand eines Kaufs sein kann, kann auch nicht vermiethet werden.“ Aber nicht umgekehrt, denn verzehrliche Sachen sind nicht fähig, Gegenstand von Sachmiethe zu werden. Was die merces betrifft, so gilt bei Pachtungen landwirthschaftlicher Grundstücke die Ausnahme, daß sie auch in Früchten bedungen werden kann, sei es in einem absolut bestimmten Quantum auf's Jahr oder sonst, sei es in einer Quote des jährlichen Ertrags (im letzteren Falle partiarius colonus). Die merces kann in periodischen Zahlungen oder in einer Summe bestimmt werden. Schließlich ist hier die sublocatio, Aftermiethe und Afterpacht 1 L. 30 C. h. t. uel curator (5, 41). Zweck dieser Be¬ 2 L. 31. L. 35 C. h. t. stimmung war: Sicherheit des Fiscus vor der besseren stillschweigenden Hypo¬ 3 L. un. C. Quib. ad conduct. (11, 72). thek der Bevormundeten. 4 Nou. 123. c. 6. So kann man eine eigene Sache auch nicht miethen: L. 20. L. 23 C. h. t. 5 L. 49 h. t. L. 1 § 9 De leg. Corn. de fals. (48, 10). L. un. C. Ne tutor L. 25 § 6 h. t. Veget. " hoffen t 2

78 Obligationenrecht. zu erwähnen, welche in der Regel zulässig ist, wenn nicht das Gegentheil besonders bedungen ist. s § 336. S. Verbindlichkeiten. Actiones locati conducti; interdictum de migrando. Nou. 64. 88. Schweppe, üb. d. Grund u. Umfang der dem Conductor gebührenden Remission des Pachtgeldes wegen mißlungener Nutzung, im Jur. Mag. Nr. 4. Ders. üb. d. Verh. des Locator u. Conductor in Rücksicht der von diesem erlittenen Kriegsschäden, das. Nr. 5. W. Sell, üb. d. remissio mercedis b. d. Pachtvertrage wegen zulässiger Verhinderung des Früchtebezugs, im Arch. f. civ. Pr. XX, 8. Jacobi, üb. Rem. des Pachtzinses nach röm. u. preuß. Rechte. Weimar 1856. Thon, üb. d. Bedeut. u. d. Umfang der c. 25 C. de locato et conducto 4, 65, in der Gieß. Zeitschr. I, 24. Marezoll, invasor alienae possessionis, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 6. Vangerow § 641. I. Die wesentliche Verpflichtung des Vermiethers geht bei der Sachmiethe dahin, ut re conducta uti (frui) conductori liceat. 1 Zu diesem Zweck muß er sie dem Miether zur Detention an seiner Statt übergeben, in dem verstandenen gehörigen Zustand und mit dem verstandenen Zubehör. So muß er sie ihm auch die ganze Zeit der Miethe hindurch gewähren (ad usum habilem), und darf während der Dauer der Miethe nicht willkürlich störende Veränderungen vornehmen, muß aber die für den Gebrauch nöthigen Reparaturen besorgen. Wo der Miether durch dritte Personen in seinem Gebrauch oder Genuß gestört wird, da ist auf sein Verlangen der Vermiether verpflichtet, seine Klagrechte zu seinen Gunsten auszuüben. Nebenverpflichtungen mehr zufälliger Art sind folgende: a) Erstattung der nothwendigen und nützlichen Auslagen des Miethers. b) Wird die Erfüllung absolut unmöglich, so haftet der Vermiether für jegliche culpa, nicht für casus; doch kann er auch in dem letzteren Falle die merces nur für den Zeitraum seiner geschehenen Erfüllung fordern.“ Der Vermiether kann aber den casus durch Vertrag übernehmen. c) Für relative Unmöglichkeit, wie z. B. Eviction, ist der Vermiether ohne Rücksicht auf dolus und culpa verantwortlich; doch wird hier leicht Ersatz in natura, z. B. eine Wohnung für eine andere zugelassen werden.“ Ebenso ist er für Fehler der Sache 8 L. 60 pr. h. t. L. 6 C. eod. ius tollendi wegen impensae voluptuariae s. L. 19 § 4 h. t. 1 L. 15 pr. § 1; vgl. L. 9 pr. h. t. 2 L. 19 §§ 1. 2. L. 25 §§ 1. 2. L. 5 L. 9 §§ 1. 4. L. 19 § 6. L. 30 pr. 60 pr. h. t. L. 25 § 1 De A. u. A. Po § 1. L. 33. L. 34. L. 60 pr. h. t. L. 28 (41, 2). L. 6 § 2 De precario (43, 26). C. eod. 6 L. 9 § 2 h. t. L. 13 § 6 De dam. infe. (39, 2) 3 L. 15 § 1. L. 19 § 5. L. 30 pr. h.t. 7 L. 7. L. 8. L. 9 pr. L. 15 § 8. L. 4 L. 55 § 1. L. 61 pr. h. t. L. un 60 pr. h. t. § 3 De uia pu. (43, 10). Ueber das

79 § 336. Die aus der Sachmiethe entstehenden Verbindlichkeiten. je nach ihrer Art, mit oder ohne Rücksicht auf sein Wissen verantwortlich. II. Die wesentliche Verpflichtung des Miethers geht dahin, daß er die merces bezahle. Dazu ist er nach beendigtem Gebrauch verbunden, nur daß für gewöhnlich der Zeitraum des Gebrauchs selbst in Abschnitte getheilt und für jeden eigene merces festgesetzt wird, was dann gegenüber dem ganzen Zeitraum die Gestalt von Terminzahlungen annimmt." Vorausbezahlung des Mieth= oder Pachtgeldes kann ohne besondere Verabredung nie gefordert werden. Häufig kommt bei fruchttragenden Grundstücken die Frage zur Erörterung, inwiefern der Pächter wegen ungünstiger Naturereignisse, welche den Ertrag wesentlich verminderten, einen verhältnißmäßigen Abzug vom Pachtzins ansprechen könne. Am nächsten scheint der Gedanke zu liegen, daß ein solcher Abzug stattfinde, sofern die Productionsfähigkeit des Grundstücks gelitten habe, daß dagegen der bloße Mißwachs oder sonstige geringe Ertrag eines einzelnen Jahres zu den Wechselfällen gehöre, welche der Pächter durch die Pacht über sich genommen und deren periodische muthmaßliche Wiederkehr auch auf die Bestimmung des Pachtzinses mit eingewirkt habe. Allein die Römer nahmen diese Präsumption nicht durchgehends an, sondern ließen wirklich bei ungewöhnlichen und eingreifenden Unglücksfällen, wenn sie auch nur den Jahresnutzen betroffen hätten, einen solchen Abzug zu, jedoch mit dem zu Gunsten des Verpächters stillschweigend verstandenen Vorbehalt, in einem ungewöhnlich gesegneten 10 Jahre nachher den früheren Abzug wieder nachzuholen. Der conductor soll die Sache vertragsmäßig gebrauchen und benutzen, sie vor Schaden bewahren und sie nach beendigter Miethe gehörig mit Zubehör, wie empfangen, in specie zurückstellen. 11 Er soll insbesondere auch die Rechte der vermietheten Sache wahren und dem Vermiether von Verletzung derselben oder Gefahr für dieselbe geflissentlich und zeitig Anzeige machen. Er soll seine factische Gelegenheit dem Vermiether ebenso wohl zu gute kommen lassen, als dieser hinwieder ihm seine rechtliche. Ist die gehörige Rückgabe nicht möglich, so haftet er für jegliche culpa (für custodia, diligentia u. s. w.), aber nicht für den casus. 12 Kann er restituiren und thut es willentlich nicht, sondern läßt es bis zum Urtheil kom¬ 8 L. 19 § 1. L. 30 pr. L. 35 pr. h. t. 11 § 5 I. h. t. L. 11 §§ 1. 2. 4. L. 25 § 3 h. t. L. 25 C. eod. 9 Wegen mora und Zinsen, wie ge¬ 12 § 5 I. cit. L. 9 § 4 h. t. L. 28 C. wöhnlich: L. 17 § 4 De usuris (22, 1) L. 17 C. h. t. eod. L. 5 § ult. Commod. (13, 6). L. 23 De R. I. (50, 17). 10 L. 15 §§ 2. 4. 6. 7. L. 25 § 6 h. t. L. 8. L. 12 C. eod.

80 Obligationenrecht. men, so soll er als inuasor alienae possessionis behandelt werdents und außer der Restitution der Sache selbst auch noch den Werth derselben bezahlen. Die heutige Geltung dieser Strafbestimmung ist bestritten und wohl nicht anzunehmen. Dem Miether steht ein interdictum prohibitorium (interdictum de migrando) zu gegen Hinderung der Wegnahme seiner eingebrachten Sachen, wenn er den Vermiether für das Miethgeld befriedigt hat oder dieser selbst Schuld ist, daß es nicht geschah. 14 Wer unentgeltlich gewohnt hat, dem wird es utiliter gegeben. 15 Gewöhnlicher wurde aber dem Miether extra ordinem, d. h. mit Vollziehungsgewalt, geholfen, so daß der practische Gebrauch des Interdicts ein beschränkter war. 16 § 337. y. Beendigung und Erneuerung. Herrestorff, versuchte Erklärung der L. 13 § 11 et L. 14 Dig. locati conducti, im Arch. f. civ. Pr. III, 3. Schrader, die stillschweigende Verlängerung der Pacht eines bäuerischen Grundstücks dauert auch bei uns der Regel nach ein Jahr, in s. Abh. Nr. 2. Buchholtz, üb. d. Aufhebung der Miethe wegen nöthiger Reparaturen u. unvorhergesehener Bedürfnisse des Vermiethers, in s. Abh. Nr. 24. Gesterding, üb. d. Grunds. Kauf bricht Miethe; d. Ausnahmen davon u. d. Mittel, das ius expellendi b. Gericht geltend zu machen, in Ausbeute III, 3. Dernburg, Abh. Nr. 1. Träger, üb. die Rechtsparömie „Kauf bricht Miethe," in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XVIII S. 53 ff. Vangerow § 643 f. Die Dauer der Miethe und der Pacht wird gewöhnlich durch den Vertrag selbst bestimmt. Ist diese Zeit abgelaufen, so steht jedem Contrahenten der Rücktritt nach Belieben, d. h. die einseitige Kündigung frei. Das ist auch von Anfang an der Fall, wenn sich die Contrahenten wirklich für gar keine Zeitdauer haben binden wollen. Dabei ist aber immer festzuhalten, daß nach der rechtlichen Natur der Miethe eine solche Vereinbarung nicht ausdrücklicher Worte bedarf, sondern auch stillschweigend verstanden sein kann, und dann, wenn sie nur irgendwie erkannt werden kann, ebenso gültig und bindend ist. Dies wird namentlich bei der Pacht von landwirthschaftlichen Grundstücken ziemlich immer der Fall sein, denn dabei machen Nutzen und Beschwerde beide einen so regelmäßigen und doch ungleichzeitigen Kreislauf, daß nicht leicht Jemand auf ganz unbestimmte Zeit (also auf Kündigung von Tag zu Tag) pachten oder verpachten wird. Daher finden wir die Regel, daß bei Ablauf der vertragsmäßigen Pachtzeit, wenn das Verhältniß ohne neue Abrede de facto beiderseitig fortgesetzt wird, stets ein ganzes Jahr als der stillschweigend verstandene Zeitraum der relocatio gelten solle. 13 L. 10 C. Unde ui (8, 4). Zenol. 15 L. 1 § 3 eod. Vgl. L. 34 C. h. t. 16 L. 1 § 2 eod. 14 L. 1 pr. § 1. L. 2 De migrando 1 L. 13 § ult. h. t. [Ulp.]: Qui im¬ (43, 32). pleto tempore conductionis remansit

81 § 337. Beendigung und Erneuerung der Sachmiethe. Bei reiner Miethe schien ein ähnliches Bedürfniß nicht obzuwalten, und so ließ man es hier dabei stehen, daß ohne vertragsmäßig bestimmte Dauer der Wille der Contrahenten auch wirklich hinsichtlich derselben ungebunden bleiben sollte, so daß also im Falle der relocatio wie der erst geschlossenen Miethe jedem von Tag zu Tag das Abbrechen des Verhältnisses freistehe. Dabei ist der Miethzins pro rata zu zahlen. Dieses Verhältniß ist nun freilich der modernen Schwerfälligkeit in der Ein= und Ausmiethung und der muthmaßlichen Willensmeinung bei stillschweigenden Relocationen nicht sehr angemessen, und so haben manche Particularrechte sich auch für die gemeine Miethe zu Regeln geneigt, welche mehr Aehnlichkeit mit der obigen Regel der Pacht haben. Das ist jedoch nur in Anwendung auf Immobilien der Fall. Gemeinrechtlich aber muß für alle Fälle gemeiner Miethe die römische Regel als geltend angesehen werden. Voranzeige der Aufhebung von Pacht und Miethe auf den vertragsmäßigen Endtermin, und eine bestimmte Frist für diese Voranzeige kann nach römischem Recht nur in Kraft einer besonderen Vertragsbestimmung gefordert werden. Daß dergleichen als stillschweigend verstanden angenommen werde, ist zwar unseren modernen Verhältnissen sehr angemessen, beruht aber nur auf particularrechtlichen Bestimmungen, und ist nicht gemeinen Rechtens. Ordentliche Aufhebungsgründe der Miethe vor der bedungenen Zeit sind außerdem Untergang der Sache oder wenn sie extra commercium kommt oder Eigenthum des Miethers wird, nicht aber der Tod des einen oder anderen Theils." Nun gibt es aber auch noch Gründe, aus welchen bei der Sachmiethe außerordentlicher Weise der eine oder andere Theil auch vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit einseitig zurückzutreten befugt ist. Und zwar cundo quoque anno post finitum luin conductione, non solum reconduxisse uidebitur, sed etiam pignora strum nihil fuerit contrarium actum, eandem uideri locationem in illo anno uidentur durare obligata. Sed hoc permansisse; hoc enim ipso, quod ita uerum est, si non alius pro eo in tacuerunt, consensisse uidentur, et priore conductione res obligauerat; hoc deinceps in unoquoque anno obhuius enim nouus consensus erit neseruandum est. In urbanis autem cessarius. Eadem caussa erit, et si praediis alio iure utimur, ut, prout reipublicae praedia locata fuerint quisque habitauerit, ita et obligetur, Quod autem diximus taciturnitate nisi in scriptis certum tempus conutriusque partis colonum reconduductioni comprehensum est. xisse uideri, ita accipiendum est, ut 14 L. eod. in ipso anno, quo tacuerunt, uidean¬ 2 L. 9 § 1. § ult. L. 10 h. t. tur eandem locationem renouasse, 3 L. 19 § 8. L. 32. L. 60 § 1 h. non etiam in sequentibus annis, et t. L. 10. L. 11 C. eod. § fi. I. eod. si lustrum forte ab initio fuerat conductioni praestitutum. Sed et si sev. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 6

c. 82 Obligationenrecht. A. Der Vermiether: 1. Wenn er das vermiethete Gebäude aus einem nicht vorherzusehenden Grunde zu eigenem Gebrauch nothwendig bedarf, oder wenn das Gebäude eine mit dem Gebrauch des Miethers unverträgliche Reparatur dringend nöthig hat.“ Die analoge Ausdehnung dieser Bestimmung auf andere Sachen ist in ersterer Beziehung bestritten, in letzterer unbestritten. Wenn man in ersterer Beziehung die analoge Ausdehnung durch wirkliche Gleichheit des Verhältnisses bedingt, und für Annahme eines solchen namentlich auch die ökonomische Wichtigkeit des auf ein Wohngebäude gerichteten Bedürfnisses in Anschlag bringt und für die Analogie ähnlich requirirt, so wird die analoge Anwendung auf der einen Seite wenig Bedenken haben und auf der anderen nicht oft eintreten. 2. Wegen Mißbrauchs der Sache; das ist unbedenklich allgemein anwendbar. 3. Wenn das Pacht= oder Miethgeld für ein Grundstück zwei Jahre nach einander nicht bezahlt worden ist.“ Die Anwendung dieses Grundes auf andere Sachen ist gangbar, und hat kein großes Bedenken. B. Der Miether: 1. Wegen wesentlichen Verzugs in Uebergabe der Sache. Das Zurücktreten des Miethers kann hier zu seinem Interesse gehören." 2. Ebenso bei wesentlichen Mängeln der Sache, welchen der Vermiether nicht abhelfen kann oder will. 8 3. Wegen gerechter Furcht für seine Sicherheit." 4. Wenn das Eigenthum sich ändert, so gibt das dem Miether keinen Grund zum Rücktritt, sobald der neue Eigenthümer den Miethvertrag respectirt. Nur kann ihn der Miether nach der Regel „Kauf bricht Miethe" dazu nicht zwingen, sondern dieser muß sich mit der persönlichen Verantwortlichkeit des Vermiethers begnügen. 10 3. Dienstmiethe. Haase, de opere locato et conducto Romanorum commentatio I u. II. Lipsiae 1814. Weiske, theoret. pract. Abh. Nr. 1. Weiske's Rechtslex. III S. 804 ff. § 338. a. Begriff, Arten, Eingehung. Gesterding, üb. d. Contracte, welche wir mit den Handwerkern schließen; imgleichen über die Contracte mit dem Schiffer, in Irrth. Nr. 4. Schäffer, ob u. unter welchen Voraussetzungen 4 L. 3 C. h. t. 9 L. 27 § 1 h. t. L. 28 De dam. 5 L. 3 C. cit. Nou. 120 c. 8. infe. (39, 2). Gespenster: Glück XVII S. 480 ff. 6 L. 54 § 1. L. 56 h. t. Nou. 120 8. 10 L. 25 § 1. L. 32 h. t. L. 9 C. 7 L. 24 § 4. L. 60 pr. h. t. eod. L. 59 § 1 De usufr. (7, 1). L. 8 L. 25 § 2 h. t. 120 § 2 De legat. 10. (30).

§ 338. Begriff, Arten, Eingehung der Dienstmiethe. 83 für geleistete Dienste und verabreichte Alimente eine Vergütung auch ohne vorheriges Versprechen einer solchen angesprochen werden kann? in der Gieß. Zeitschr. N. F. VII, 1. Wie der Vermiether bei der Sachmiethe dem Miether den Gebrauch einer Sache gewährt, so bei der Dienstmiethe den Gebrauch seiner Kräfte, indem er ihm Arbeit oder Dienst leistet. Diese Arbeits= oder Dienstleistung kann auf zwiefache Weise gedacht werden, entweder mit vorherrschender Rücksicht auf ihr Detail und ihre Dauer oder aber auf ihr Ziel und Product. Dieser Gegensatz wird von den Römern als so durchdringend erachtet, daß sich nach demselben sogar in der Sprache die Contractrollen umkehren. Wer seine Dienste dem Anderen im ersteren Sinne gewährt, von dem sagt man operas ei locat (is operas ab illo conducit), wer im letzteren Sinne, der opus ab eo conducit (is opus illi locat). Ja es muß in diesem Gegensatz wohl etwas allgemein Wahres liegen, denn während wir im ersteren Sinne auch sagen, „seine Dienste oder Arbeit vermiethen und die eines Anderen miethen," so brauchen wir ebenfalls im letzteren Sinne den Ausdruck „ein Werk, eine Arbeit in Verding geben und in Verding nehmen." Was liegt diesem Sprachgebrauch für ein Gedanke zu Grunde? Wenn ich den Entschluß fasse, für mich einen Bau oder irgend ein anderes Werk zur Existenz kommen zu lassen, in's Leben zu rufen, so beziehe ich dieses Werk in der Vorstellung zunächst auf mich, der es haben will, dem es dienen und angehören soll; es ist vorerst mein Werk. Wenn ich nun aber die Ausführung nicht selbst besorgen kann oder will, und sie daher einem Anderen übertrage, so geht dadurch von mir auf ihn gerade der Theil dieses meines Werks über, welcher bei einer körperlichen Sache, die ich übertrüge, den Gebrauch oder usus ausmachen würde, nämlich die Manipulation, die Handhabung, die körperliche Behandlung. So hat es also eine natürliche Analogie, wenn man sagt, ich vermiethe (verdinge) ihm dieses mein Werk. Noch näher liegt eine andere, vielleicht etwas rohere Vorstellungsweise. Das Werk, welches ich haben will, aber nicht selbst ausführen kann oder will, taugt zunächst nichts als mein Werk, ich muß es weggeben an einen Anderen, der es mache, ich muß es gleichsam ungemacht veräußern, um es nachher gemacht wieder zu bekommen. Hier tritt dann anstatt der Miethe die Analogie des Kaufs hervor. Und wirklich sagen auch die Römer von 1 Vgl. L. 51 § 1 h. t. (uniuersitas quod Graeci aworélaqua (effectum) consummationis). L. 5 § 1 De V. S. uocant, non éoyon (opus), id est ex (50, 16): Opere locato, conducto, his opère facto corpus aliquod perfeuerbis Labeo significari ait id opus, ctum. 6*

Obligationenrecht. 84 dem Uebernehmer des Werks sowohl opus redimere? als conducere (doch nicht umgekehrt uendere), und wir: „ein Werk erstehen" (so wie auch: „ich gebe meine Arbeit diesem Handwerker,“ und „er hat meine Arbeit“). Die Analogie von Kauf und Miethe wird noch dadurch unterstützt, daß für das Werk Geld gegeben wird. Aber die Aehnlichkeit fängt dann freilich zu hinken an, indem der Empfänger des ungemachten Werks, das er kauft oder miethet, auch das Geld empfängt und umgekehrt, während sonst das Geben des Geldes und der Sache bei Kauf und Miethe auf entgegengesetzter Seite liegt und sich kreuzt. Dadurch ließ man sich aber in jener Vorstellungsweise und jenem Sprachgebrauch nicht stören, und bezeichnete vielmehr diese Eigenthümlichkeit durch den ganz treffenden Ausdruck ultro tributa, der freilich eine specielle Beziehung auf die öffentlichen Verleihungen der Römer zu haben pflegt. Was nun die Eingehung der locatio conductio operarum betrifft, so finden sich hier keine eigentlichen persönlichen Beschränkungen, obgleich einiges, was solchen nahe kommt, sich in den Bestimmungen über die erforderliche Art der operae vorfinden wird. Die operae, welche Gegenstand einer Miethe werden sollen, müssen nun vor allem honestae sein, d. h., es darf in ihrer Gewährung nichts Schändliches liegen. Dann aber unterschieden die Römer zwischen operae liberales und illiberales in dem Sinne, daß nur die letzteren zum Gegenstand einer Miethe gemacht werden können, und daher auch einzig operae locari solitae genannt werden; doch werden durch diesen Ausdruck auch solche Handlungen ausgeschlossen, bei denen der Begriff von Dienst und Arbeit überhaupt cessirt, wie z. B. der Act der Freilassung eines Sklaven." Die Bedeutung jenes Gegensatzes dürfen wir nicht in einer objectiven Eigenthümlichkeit der fraglichen Arbeiten oder der fraglichen Dienste suchen, und es ist namentlich für seine ursprüngliche Bedeutung ganz unrichtig, wenn Göschen unter operae liberales diejenigen versteht, welche wissenschaftliche Bildung voraussetzen, sondern vielmehr in dem subjectiven Verhältniß, wonach gewisse Beschäftigungen der Sitte nach als vorzugsweise den Freien, ja den Freigeborenen vorbehalten betrachtet wurden. Dahin gehört namentlich das Rechtsfach (für Praxis und Unterricht), das Geniefach u. s. w., später (zur Zeit der classischen Juristen) aller wissenschaftliche Unterricht und die ärztliche Praxis in ausgedehntem Sinne. Hierfür konnte 2 L. 39 pr. De R. V. (6, 1). 3 Vgl. L. 22 § 1 h. t. 4 L. 5 § 2 De praescr. uer. (19, 5).

85 § 338. Begriff, Arten, Eingehung der Dienstmiethe. rechtsgültig entweder gar kein Lohn bedungen, oder er mußte mit extraordinaria cognitio oder durch actio praescriptis uerbis eingeklagt werden. Für das heutige Recht ist jedoch diese objective Beschränkung weniger wichtig, weil doch auch solche Forderungen, wenn sie auch nicht dem Worte nach aus Miethe abgeleitet werden, wesentlich durch denselben Rechtsgang verfolgt und nach denselben Regeln beurtheilt werden. 5 Der Lohn, merces, muß auch hier ordentlicher Weise in einer bestimmten Summe Geldes bestehen; ausnahmsweise dürfen auch gewisse Früchte bedungen werden, was jedoch in den Quellen nur in Anwendung auf pecora partiaria vorkommt, d. h. auf den Fall, wo der Lohn eines Hirten in einem gewissen Antheil an den Jungen der Heerde bestehen soll. Schließlich ist zu bemerken, daß bei der Bestellung eines Werks in gewissen Fällen die Grenze zwischen Dienstmiethe und Kauf zweifelhaft wird. Jene erscheint nämlich gar oft in der Gestalt, daß der Besteller den Stoff hergibt, woraus der Uebernehmer das Werk fertigen soll. Dann ist es unzweifelhaft Miethe. Wie aber, wenn der Letztere neben der Arbeit auch den Stoff liefert? Darüber waren die römischen Juristen verschiedener Meinung, indem die einen Kauf des Stoffs und Miethe für die Arbeit, die anderen ungetheilten Kauf annahmen." Justinian billigte die letztere Meinung für den Fall, wo der Uebernehmer allen Stoff liefert; wogegen es Miethe bleiben soll, wenn der Besteller auch nur einen Theil des Stoffs liefert. 8 Nicht selten berühren sich auch bei Geschäften von ähnlicher Bestimmung und Zweck die Gebiete der res locata und des opus locatum sehr nahe, z. B. ein Schiff miethen, um es mit Waaren zu beladen, und diese darin zu transportiren, oder den Transport einem Schiffer verdingen — einen Wagen miethen oder sich einem Hauderer verdingen, oder endlich einen Platz in dem Wagen, dem Schiffe, der Post und dergleichen miethen u. s. w." Uebrigens mögen einige Beispiele die Mannigfaltigkeit der Fälle des opus 5 Vgl. unten § 344. 9 Vgl. über das Letztere L. 2 pr. De 6 L. 8 C. De pact. (2, 3); wo übrilege Rho. (14, 2), wo (ultro ex locato gens der Begriff der Miethe habiturus est (scil. magister) actionicht ausdrücklich statuirt wird. nem cum uectoribus) magister und e1 7 Gai. 3, 147. Passagier (uector) sich als Vermiether 8 § 4 I. h. t. L. 2 § 1 h. t. L. 65 und Miether (rei) gegenüberstehen, da¬ De C. E. (18, 1). gegen der Eigenthümer vom Frachtgut Ueber die Anwen¬ (amissarum mercium domini) und der dung auf einen verdungenen Bau auf des Bestellers Grund und Boden s. L. magister als locator und conductor 20 eod. L. 22 § 2. L. 30 § 3 h. t. operis.

86 Obligationenrecht. locatum zeigen: Einen Bau verdingen, 10 eine Heerde dem Hirten, 11 Wein, Getreide und andere Waaren oder Personen zu See= oder Landtransport, einen Sklaven in die Lehre verdingen, 13 einen Edelstein zum Fassen oder Graviren, 1 Kleider einem Walker zur Reinigung oder dem Flicker zur Ausbesserung, 15 das Bad für gewisse Personen mit einem Badehaus verdingen (balneum praestandum locare). 16 § 339. 8. Verbindlichkeiten. Actiones locati conducti. (L. Witte) zwei Urtheile Zürcherischer Gerichte und Rechtsgutachten der Juristen=Facultät Halle-Wittemberg. Ein Beitrag zu der Lehre v. d. Speditionsvertr. Zürich 1847. Buchholtz, das Einstehen für den Zufall b. d. Verdingungsvertr., in der Gieß. Zeitschr. VIII, 1. Mommsen, Beitr. I S. 364 ff. III S. 423 ff. A. Die wesentliche Verpflichtung des locator operarum besteht darin, daß er die versprochenen Dienste in der Art und während der Zeit, welche der Vertrag bestimmt, leiste. Ob er dafür einen Anderen substituiren könne, kommt auf den ausgesprochenen oder muthmaßlichen Vertragswillen an; in der Regel wird es aber nicht der Fall sein. Wegen Schädigung der Sachen, an denen oder mit denen er zu arbeiten hat, ebenso wegen Nichtleistung der Arbeit ist er für dolus und jegliche culpa verantwortlich. Auffallend ist übrigens, wie sehr viel unwichtiger und seltener die eigentliche locatio operarum bei den Römern, als bei uns gewesen sein muß, offenbar in Folge der eigenen und gemietheten Sklaven. Es erwähnen dieses Geschäfts z. B. in dem ganzen Pandektentitel nur ungefähr vier Stellen, im Codextitel nur eine. B. Die Verpflichtung des conductor operarum besteht darin, u daß er die verabredete merces leiste, wozu gar häufig im Sinne des Vertrags auch die Nahrung, ganz oder in gewissem Maße, mitunter auch Nachtlager und dergleichen kommt. Kann der locator durch Zufall die operae nicht leisten, so hat er auf den Lohn nur für die Zeit der wirklichen Leistung Anspruch. Kann der conductor die operae durch Zufall nicht annehmen, so ist er dennoch die merces schuldig, wenn nicht der locator für diese Zeit ander¬ 10 L. 22 § 2. L. 30 § 3. L. 59. L. 16 L. 58 § 2 h. t. Plin. H. N. 36, 24, 9 extr. 60 §§ 3. 4. L. fl. h. t. L. 24 § 1 De 1 L. 28 C. h. t. reb. auct. iud. (42, 5). 2 L. 19 §§ 9. 10. L. 26. L. 38. L. 11 L. 9 §§ 4. 5 h. t. 13 pr. (2) h. t.; vgl. L. 27 § 34 Ad leg. 12 L. 11 § 3. L. 13 §§ 1. 2. L. 19 Aq. (9, 2) (seruus conductus ad mulum § 7. L. 25 § 7 h. t. regendum). 13 L. 13 §§ 3. 4 h. t. 14 L. 13 § 5 h. t. L. 22 h. t. 15 L. 13 § 6. L. 25 § 8. L. 60 § 2 h. t.

§ 339. Die aus der Dienstmiethe entstehenden Verbindlichkeiten. 87 weitige Arbeit fand.“ Weigerte jener sich auf dolose oder culpose Weise die operae anzunehmen, so kann auch die Prästation von anderweitigem Interesse zur Sprache kommen. Uebrigens ist das Verhältniß der heutigen Dienstboten nicht (wie z. B. Göschen voraussetzt) reine Miethe, sondern ein Familienverhältniß, das nur einzelne Bestimmungen von der Miethe entlehnt. C. Die Verpflichtung des conductor operis besteht vor allem darin, daß er das bedungene opus in der verstandenen Weise vollende und liefere. Damit ist von selbst die Grenzscheidung gegeben zwischen den Fällen, wo er selbst verfertigen muß und wo er es auch durch einen Anderen machen lassen darf." Oft wird eine Frist oder ein Termin bestimmt, binnen welcher oder auf welchen das Werk von dem Besteller geprüft und seine Erklärung über die Abnahme und Gutheißung abgegeben werden soll. Damit wird aber nur bezweckt, die Verantwortlichkeit des Uebernehmers zu einer Entscheidung zu bringen, und es liegt hingegen darin keinerlei Suspension oder Vertagung der beiderseitigen Rechte, etwa wie bei dem Kauf auf Probe oder auf Zumessung, namentlich auch keine Erstreckung der Frist für die Vollendung des Werks. Die Prüfung, mag sie dem Besteller selbst oder einem Dritten vorbehalten sein, ist auch nicht in dessen Willkür, sondern auf arbitrium uiri boni gestellt. Wenn der Uebernehmer den ihm übergebenen Stoff oder anderweitigen Gegenstand durch dolus oder culpa zu Schaden kommen läßt, so ist er für den Ersatz verantwortlich, nicht jedoch wegen zufälligen Schadens, es wäre denn, daß er den Zufall besonders übernommen hätte. Zur culpa gehört aber auch der Mangel an der von ihm zu erwartenden besonderen Kunst= oder Fachkenntniß.“ Ob die unmittelbare Schuld ihm selbst zur Last falle oder Jemandem von den Leuten, deren er sich bediente, macht gar keinen Unterschied; und zwar darf diese Verantwortlichkeit nicht etwa, wie bei der Sachmiethe, auf die bloße culpa in eligendo beschränkt werden.s Für fehlerhafte Ausführung des Werks ist er zunächst in dem Sinne verantwortlich, daß der Besteller je nach der Bedeutung der Fehlerhaftigkeit entweder die Abnahme verweigern 8 L. 27 § 9 Ad leg. Ag. (9, 2). L. 4 L. 19 §§ 9. 10. L. 38 pr. h. t. 11 pr. h. t. Daß es bei dem opus 5 L. 31 De solut. (46, 3). L. 48 pr. h.t. locatum anders ist, und zwar gerade 6 L. 24 pr. h. t. L. 37 eod. (ut proweil die uniuersitas consummationis ihr Wesen ausmacht, anders auch als bari deberet, d. h. daß es hätte gutgebei der locatio operarum, zeigt L. 25 heißen werden müssen). § 7 cit.; vgl. L. 51 § 1 h. t. S. Witte L. 9 § 5. L. 13 pr. §§ 1—6. L. 25 §§ 7. 8 h. t. § 15 I. De obl. q. a. a. O. S. 54 ff. quasi ex del. (4, 5).

88 Obligationenrecht. und in allen Richtungen Geldersatz verlangen oder unter Abnahme des Werks Abzug an der merces machen und überhäupt Vergütung seines Interesses fordern kann. Von aller dieser Verantwortlichkeit befreit ihn freilich der Umstand, daß er, indem er den fraglichen Fehler beging, im besonderen Auftrag des Bestellers verfuhr. Allein in den sehr zahlreichen Fällen, wo der Besteller nach dem Sinne des Geschäfts sich bei fehlender eigener Sachkenntniß auf diejenige des Uebernehmers verlassen durfte, findet sich die Erheblichkeit jenes Umstandes durch den anderen Umstand bedingt, daß der Uebernehmer, ehe er den Auftrag besorgte, den Besteller auf die Folgen aufmerksam gemacht, ihn überhaupt mit seiner Sachkenntniß belehrt und berathen, und daß dessen ungeachtet dieser auf seinem Willen beharrt habe. Ueberhaupt ist der conductor verantwortlich für seinen technischen Rath, z. B. für einen bestimmten Kostenanschlag, den er etwa dem Bauunternehmer als bestimmte Grundlage für seinen Entschluß zu bauen fertigte.1 Inwiefern kann aber, wenn das Werk einmal abgenommen ist, der Uebernehmer auch nachher noch für Fehler verantwortlich gemacht werden? oder mit anderen Worten, inwiefern findet Nachwährschaft Statt? Vorerst unbedingt, wenn die Abnahme und Gutheißung durch List oder Täuschung (dolo) des Uebernehmers bewirkt worden ist. 1 Dann aber auch ohne Zweifel, wenn die Fehler bei der Abnahme für den Besteller, und zwar ohne dessen culpa, verborgen waren, gleichviel ob sie dem Uebernehmer bekannt waren oder nicht, sobald sie nur auf dessen dolus oder culpa beruhen, und ihn schon bei der Abnahme, wären sie bekannt gewesen, verantwortlich gemacht hätten. 1. D. Die Verpflichtung des locator operis besteht wesentlich darin, daß er die merces in der verabredeten Art, Zeit u. s. w. bezahle. Dieselbe kann in einer Summe für das Ganze bestimmt sein, d. h. per auersionem, oder nach Stück oder Maß, oder endlich nach Tagewerken. Vertragsmäßig kann auch die Erstattung von Auslagen und Bezahlung des Lohnes getrennt bedungen sein. Der zufällige Untergang des Werks hebt das Recht des Uebernehmers auf den Lohn und auf Erstattung der darin enthaltenen oder auch besonders bedungenen Auslagen, z. B. für Anschaffung von Stoff, nicht auf. 13 Nebenher kann der locator wegen mora zu Verzugszinsen und wegen sonstiger Verletzung des Vertrags oder verlangte Abweichungen von demselben zu Ersatz verpflichtet sein. — Wegen 9 L. 51 § 1 h. t. 11 L. 24 pr. h. t. 12 L. 36. L. 30 § 3. L. 51 § 1 h. t. 10 L. 60 § 4 h. t., wo in der certa merces manche Auslagen für Materia¬ 13 LL. 33. 36. 37. 59. L. fl. h. t. 14 L. 2. L. 17 C. h. t. lien u. dgl. nicht begriffen waren.

89 § 340. Beendigung und Erneuerung der Dienstmiethe. culpa und dolus, wo sie vorkommen können, ist auch der locator verantwortlich. § 340. 7. Beendigung und Erneuerung. A. Die Dauer der locatio operarum wird rein durch den Vertragswillen bestimmt und bedingt, und kann durch denselben auch über die anfänglich verabredete Zeit hinaus beliebig erstreckt werden. Eine durchschnittlich präsumirte Erneuerungszeit, etwa wie bei Pacht, gibt es hier noch viel weniger, als bei der einfachen Sachmiethe, und auch unser heutiges Bedürfniß führt bei reiner locatio operarum nicht darauf. Zufällig ist es hier, daß nicht selten die Dauer bei der Verabredung nicht in einer bestimmten Zahl von Tagen und dergleichen ausgedrückt, sondern auf die Beendigung einer bestimmten Arbeit abgestellt wird, z. B. wenn ein Bauer vier Tagelöhner zu einem bestimmten Tagelohn anstellt auf so lange, bis sie einen daliegenden Düngerhaufen auf ein bestimmtes Grundstück getragen haben werden. Das zu schaffende Werk macht hier noch nicht den principalen Gegenstand des Vertrags aus, aber ein solches schwebt nichts desto weniger dem conductor operarum dabei vor, da wir ja ebenso oft begrenzte als unbegrenzte Arbeit zu thun haben. Gewiß ist übrigens, daß, je deutlicher und entscheidender bei der locatio conductio operarum das Ziel, das herbeizuführende Resultat vorschwebt, desto mehr sie sich der locatio conductio operis nähert. Der Tod hebt die locatio conductio operarum nur insofern auf, als bei der Eingehung auf die Person wesentlich Rücksicht genommen wurde, was hinsichtlich der Person des conductor selten, hinsichtlich derjenigen des locator öfter der Fall sein wird. B. Bei der locatio conductio operis dürfen wir eigentlich die Frage nach der Dauer ebenso wenig aufwerfen, als bei dem Kauf oder Tausch und bei allen anderen Contracten, bei welchen die Erfüllung sich nicht wesentlich über einen Zeitraum hin erstreckt. Der conductor operis erfüllt seine Verpflichtung, indem er das Werk abliefert. Das ist ebenso wenig eine wesentlich zeiterfüllende Handlung als die Tradition, welche dem Verkäufer obliegt, und auch das macht die Sache nicht anders, daß die Vorbereitung dieser Handlung Zeit erfordert, was ja häufig auch bei der Leistung des Verkäufers und dergleichen der Fall ist. Allerdings ist die Dauer der Vorbereitung mitunter von großer Bedeutung auch bei der

90 Obligationenrecht. operis locatio conductio, z. B. wenn bei einem verdungenen Bau die merces nach Tagewerken bezahlt wird, aber dennoch gehört auch hier diese Dauer nicht zum wesentlichen Object der Erfüllung der Verpflichtung des Uebernehmers, sondern bildet bloß den Maßstab für den Betrag der ihm gebührenden Gegenleistung, und deswegen müssen wir denn eben nur auch hier wieder zugeben, daß die Gedankenformen des opus locatum conductum und der operae locatae conductae in der Anwendung auf die Wirklichkeit sich einander auf den Grenzpunkten sehr annähern, wie wir das schon oben zwischen res locata und opus locatum antrafen, und wie es sich auch zwischen res locatae und operae locatae da zeigt, wo menschliche Kräfte das wesentliche Object ausmachen, in welchem Falle wir ja selbst die Ausdrücke „sich vermiethen" und „seine Dienste oder Arbeit vermiethen" promiscue zu gebrauchen pflegen, und uns daher nicht wundern dürfen, daß bei den Römern die Vermiethung eines Sklaven zum Arbeiten und die Vermiethung der operae eines Sklaven als sehr verwandte Geschäfte gelten mußten. Gerade diese Verwischung auf den Grenzpunkten und dieser allmählige Uebergang zwischen den drei Formen der Miethe in den einzelnen Erscheinungen des Verkehrs ist dann aber wieder geeignet, es zu rechtfertigen und begreiflich zu machen, daß die Römer, wie wir, alle diese auf den Extremen so verschiedenartigen Erscheinungen unter dem einen Begriff der Miethe zusammenfaßten, und damit jener Mannigfaltigkeit auch wieder ihre Einheit und einen gemeinsamen Kern zuschrieben. § 341. 4. Locatio conductio irregularis. W. Sell, üb. d. s. g. locatio irregularis, im Arch. f. civ. Pr. XIX, 12. Buchholtz in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VIII, 1. Heimbach, Creditum S. 426 ff. Mommsen, Beitr. I § 24. Wie man bei dem Depositum das Merkmal der individuellen Rückgabe nicht so ganz strenge festhielt, daß es, ohne den Begriff dieses Geschäfts aufzuheben, absolut unmöglich geworden wäre, fungible Sachen auch im einzelnen Falle wirklich als fungible zu behandeln, indem man bloß Rückgabe in genere verabredete, so auch bei der locatio operis, bei welcher es eigentlich auch nicht darum zu thun war, dem conductor Eigenthum oder Gebrauch des ihm übergebenen Stoffs zu übertragen, sondern wo diese Uebergabe eigentlich nur den Zweck hatte, ihm damit ein Substrat für seine Arbeit zu verschaffen, gleichsam ein ungemachtes Werk, das er gemacht wieder liefern soll.

91 § 341. Locatio conductio irregularis. Wie es aber bei der locatio zuging, daß das Bedürfniß des Verkehrs jene Facilität forderte, das zeigt vorerst der Fall der L. 31 h. t. M verdingt dem S eine Partie Getreide zum Seetransport, so daß also das Werk darin besteht, das Getreide an einem anderen Orte abzuliefern, als wo er es empfangen hatte. Dieses Getreide füllt aber nicht das ganze Schiff, und so nimmt S noch von N und O gleiches Getreide zu derselben Fahrt. Man könnte nun die drei Partien gegen einander absperren und so kennbar erhalten. Dazu ist aber nicht immer Gelegenheit. So wirft S sie durch einander. Das kann auch dem M, N, O gleichgültig sein, da hierin kein Hinderniß liegt, jedem seine Quantität und Qualität wieder zu geben, und ihnen an der Identität der Körner, die sie gegeben, nichts liegt. Das Geschäft verliert auch dadurch durchaus nicht seinen ökonomischen Charakter, Transport um Lohn. Aber die Erkennbarkeit der Körner hat allerdings aufgehört, und damit auch die juristische Existenz derselben, so weit das Eigenthum des M, N, O davon abhängt. Dieses ist also, da doch in der Handlung des S nichts Widerrechtliches (etwa furtum) liegt, unterund auf ihn übergegangen, und M, N, O haben jetzt nur noch eine Forderung an ihn für gleich viel und gleich gutes Getreide (in creditum ierunt), und zwar aus dem entstandenen Gesammthaufen, auf welchen gleichsam das genus beschränkt wird. Das letztere zeigt sich darin wirksam: S hatte einem der Drei seinen Antheil abgeliefert, und darauf war das Schiff untergegangen. Er soll dann den beiden Anderen nichts prästiren, wenn er nicht in culpa ist. Wäre er aus dem ganzen genus und nicht bloß aus diesem Haufen schuldig, so könnte ihn jener casus nicht befreien, weil dadurch ja nicht das ganze genus untergegangen ist. Daß aber dieses ganze Geschäftsverhältniß unter der Regel der locatio conductio stehen bleibt, wird in unserer Stelle als unzweifelhaft angenommen. Ein anderer Fall von locatio operis mit Eigenthumsübergang ist nach derselben Stelle folgender. Jemand gibt feines Silber Stelle, nautae fuisset“ anstatt vielmehr zu 1 Was beiläufig die in dieser agen „cum nauta dolo careret.“ Vgl. sonst aber nirgends erwähnte actic oneris auersi betrifft, so wäre ich ge¬ Bynkershoeck, obss. bei Sell a. a. O. Es ist wohl eher eine Klage neigt, sie für eine alte Pönalklage zu gegen den nauta, wo das onus abhanhalten gegen den Schiffer, welcher seine den gekommen ist, ohne daß er sich da¬ Ladung veruntreuet, und dabei doch rüber ausweisen kann, und zur Ersparkeinen Diebstahl begeht, gerade weil, niß des schwierigen Beweises von Diebwie hier, das Eigenthum auf ihn übertahl und anderem dolus oder culpa, gegangen ist. Dann müßten wir aber berechnet auf illud genus hominum. dem Juristen zur Ungenauigkeit anrechnen, daß er sagt „quippe quod

92 Obligationenrecht. oder Gold, damit man ihm daraus ein Gefäß oder einen Ring mache. Bekanntlich bedürfen jene Metalle zur Verarbeitung eines Zusatzes von geringerem Metall. Das gegebene muß also eingeschmolzen werden, und der Goldschmied muß vielleicht (schon des geringen Quantums wegen), oder kann doch ohne irgend welchen Schaden jenes Bestellers noch anderes Silber oder Gold mit einschmelzen. Unter dieser Voraussetzung verliert es allen Sinn, darauf zu beharren, daß die Arbeit gerade aus dem gegebenen Stoffe gemacht werden müsse, ja auch nur die Fortdauer des Eigenthums an demselben zu behaupten; und ganz natürlich sagen die Römer, der Empfänger des Metalls wird Eigenthümer und dafür Schuldner des Gebers für das Bestellte mit Abrechnung. Noch zählen die Neueren mehrere andere Fälle zur locatio irregularis, welche bei den Römern theils nicht vorkommen, theils von ihnen nicht mit den vorhin erwähnten zusammengestellt werden. Es sind folgende: a) Das instrumentum aestimatum bei der Pacht, welches für verkauft gilt. Das Besondere liegt hier wohl nur darin, daß die aestimatio etwa mit der actio locati gefordert werden konnte. b) Eine moderne Abart dieses Falls ist der, wenn verabredet wurde, daß der Pächter dereinst die Wahl haben solle zwischen Restitution in natura und Leistung der aestimatio, und zwar hinsichtlich der einzelnen Sachen. Manche nennen dies contractus socidae. 4 c) Eine andere moderne Abart ist der s. g. Eisernvieheontract, d. h. die Abrede bei der Pacht, daß dereinst statt des geschätzt übergebenen Viehes entweder die Schätzungssumme oder ebenso viel Vieh von gleicher Qualität erstattet werden solle. Alle diese drei Fälle beruhen auf Verabredungen über Nebendinge, die nach römischer Ansicht nicht dem ganzen Hauptgeschäft einen anderen Charakter zu geben vermögen. 2 d) Der Fall, wo der conductor operis einen Theil des Materials hergibt (wovon oben), hat mit obigen Hauptfällen die Hauptsache nicht gemein, nämlich daß mittelst der Eigenthumsübertragung in creditum itur. e) Wenn der conductor operis hinsichtlich der ihm in Arbeit gegebenen und in specie zurückzugebenden Sache vertragsweise die Gefahr des Zufalls übernimmt, so macht das ebenso wenig locatio irregularis, als man wegen ähnlicher Uebernahme von Seite des 2 Göschen II, 2 S. 396 f. 4 Andere gebrauchen diesen Namen 3 L. 3. L. 54 § 2 h. t. für die s. g. colonia partiaria.

§ 343. Lex Rhodia de iactu. 93 Verkäufers, Commodatars oder Depositars von uenditio irregularis oder von commodatum oder depositum irregulare spricht. § 342. 5. Lex Rhodia de iactu. Tit. ff. De lege Rhodia de iactu (14, 2). Schryver, sur la loi Rhodia de iactu. Brux. 1844. Kritz, üb. d. Anwendb. der legis Rhodiae de jactu auf andere Fälle als die der Seegefahr, in s. Abh. Nr. 4. Walther (praes. Malblanc) ad L. 2 § 2 De lege Rhod. de iac., cum obseruationibus quibusdam de proportione progressiua in distribuendis damnis bellicis. Tubing. 1801. Aus dem Seerecht von Rhodus, worüber Rhodus ein umfassendes Gesetz hatte, das auch sonst bei den Römern subsidiäre Anwendung fand, nahm das römische Recht folgenden Satz auf: Wenn bei dringender Seegefahr Güter über Bord geworfen worden sind, um das Schiff zu erleichtern, so sind die Eigenthümer des geretteten Schiffs und der geretteten Güter den Eigenthümern jener Güter zu verhältnißmäßiger Entschädigung verpflichtet. Es wird dieses Recht und diese Pflicht als eine Folge der Miethe angesehen; daher denn die Eigenthümer der zum Transport verdungenen Waaren mit der actio locati gegen den magister, etwaige Passagiere, die etwas so geopfert hätten, mit der actio conducti (Sachmiethe, Plätze) gegen denselben klagen, der magister aber gegen beiderlei Personen mit der umgekehrten Klage, woneben ihm auch noch ein Retentionsrecht an allem, was sich im Schiffe befindet, zusteht. Ob die Miethe also als Sachmiethe eingegangen sei oder als Dienstmiethe (opus locatum), macht für die Anwendung des Princips keinen sachlichen Unterschied. § 343. 6. Nautae, caupones, stabularii. Dig. nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant (4, 9); furti aduersus nautas, caupones, stabularios (47, 5). Donelli comment. XV c. 43 §§ 10—12. Keller, Inst. § 171. Buchholtz (zu L. 7 §§ 5. 6h.t.) in s. Abh. Nr. 30 S. 387 ff. Madai, sind Gastwirthe wirklich berechtigt, Reisende abzuweisen? in der Gieß. Zeitschr. XVIII, 12. Guyet, üb. d. Verpflichtung des Gastwirths zur Aufnahme der Reisenden, im Arch. f. civ. Pr. XVII, 2, 2. Goldschmidt, das receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, in s. Zeitschr. f. Handelsrecht III, 3. Geßner, üb. d. receptum nautarum, cauponum, stabulariorum nach R. R. Harder, üb. d. receptum nautarum, cauponum et stabulariorum in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XVIII S. 221 ff. Otto, üb. d. Haftpflicht der Eisenbahnen, im Würtemb. Arch. f. Recht u. Rechtsverwalt. IV, 1 S. 83 ff. Van gerow §648. Die Römer machten die Erfahrung, daß die Schiffer, Gastwirthe und Stallhalter durchschnittlich zu den Leuten gehören, welche mehr Erwerbstrieb als Gewissen haben, daß sie für ihr Geschäft sich vieler fremder Hülfe bedienen müssen, und solche theils mit, theils ohne Schuld oft in Leuten finden, die wenig moralische 1 L. 9 h. t. 2 L. 1. L. 2 pr. h. t. 3 L. 2 pr. cit.

94 Obligationenrecht. und noch weniger ökonomische Garantie darbieten, und daß sie endlich, wenn bei ihnen einem Gast und dergleichen ein Unrecht widerfahren ist, eifriger und gewandter sind, sich auszureden und die Schuld auf Andere zu wälzen, als sie vorher waren, um zur rechten Zeit durch gehörige Aufsicht dergleichen zu verhüten. Deswegen fand es der Prätor für angemessen, den Reisenden und dergleichen gegen diese Klasse von Leuten etwas energischer und absoluter zu Hülfe zu kommen, als das bei der gewöhnlichen Theorie der Miethe, des Depositum und dergleichen, unter welche Begriffe der betreffende Verkehr zu fallen pflegt, der Fall sein würde. Er bewerkstelligte dies durch zwei Rechtsmittel, welche beide folgende gemeinsame Voraussetzung haben: Die Gegenstände, welche ein Reisender mit sich führt, sind in den Gasthof, das Schiff, den Stall, kurz in das betreffende Local aufgenommen durch den Principal selbst oder durch Jemanden aus den für dieses Gewerbe Angestellten. Ob diese Gegenstände Eigenthum des Reisenden sind, ist gleichgültig, wenn er nur irgend ein Interesse daran hat, ebenso ob sie dem Aufnehmenden besonders überwiesen oder empfohlen sind. Von diesen Gegenständen aber wird in dem betreffenden Local etwas vernichtet, beschädigt oder entwendet. Für diese Fälle stellt nun das prätorische Edict folgende zwei Klagen auf: A) Wenn das Vergehen von dem Principal selbst oder von seinen Leuten oder von solchen Personen, welche in dem betreffenden Gasthof eine bleibende Wohnung haben, verübt ist, so haftet der Principal mit einer in factum actio auf doppelten Ersatz. Sie ist perpetua, geht aber nicht gegen die Erben. Sie ist also je nach Umständen ex maleficio oder quasi ex maleficio. 3 B. Eine absolute actio restitutoria mit Condemnation auf den Werth, ohne alle Rücksicht auf Schuld des Principals oder seiner Leute, die s. g. actio de recepto, womit der Principal haftet, sobald er nicht eigene Schuld des Klägers oder uis maior nachweisen kann." Diese Klage geht auch gegen die Erben. 5 Bei beiden Klagen ist der Principal frei, wenn er sich von Anfang an die Garantie verbeten, und der Reisende sich damit zufrieden gestellt hat. 6 1 L. 1 L. 3 §§ 1. 2. L. 5 § 1. L. fl. (4, 5), wo „damno“ statt „dolo“ zu pr. Nautae, caup. (4, 9). L. un. pr. lesen. L. 5 § ult. De O. et A. (44, 7). Furt. adu. nau. (47, 5). L. 1 pr. § ult. L. 2. L. 3 pr. § 1. 2 L. un. §§ 2. 3 eod. L. fi. § 1. § § ult. Nautae, caup. (4, 9). ult. Nautae, caup. (4, 9). 5 L. 3 § 4 eod. 3 § fi. I. De obl. q. quasi ex del. 6 L. fl. pr. eod.

95 § 344. Dienstleistungen außer der Miethe. § 344. Anhang. Dienstleistungen außer der Miethe. Titt. ff. De extraordinariis cognitionibus et si iudex litem suam fecisse dicetur (50, 13); De proxeneticis (50, 14) ; C. De suffragio (4, 3). Pfeiffer, pract. Ausführ. VII, 7. Schäffer in der Gieß. Zeitschr. N. F. VII, 1. Es gab zur Zeit unserer classischen Juristen verschiedene Arten von Dienstleistungen, welche ihrer Art nach unter den Begriff des Mandats fallen würden, aber nach den Regeln dieses Contracts nicht behandelt werden konnten, weil sie nach allgemeiner Sitte für Geld geschahen, ja den Gegenstand besonderer Gewerbe ausmachten, so diejenigen des Mäklers (proxeneta), des Fürsprechers bei Bittgesuchen (suffragium) und dergleichen. Ferner andere, welche ihrer Natur nach eher unter den Begriff der Miethe fallen würden, welche aber von Alters her unentgeltlich geschehen waren, und deswegen oder auch weil wenigstens ein bestimmter Lohn nicht bedungen zu werden pflegte, oder weil man sich die Belohnung mehr als eine Ehrenschuld oder Honorar, denn als eine gemeine Contractleistung vorzustellen liebte, selbst dann nicht unter den Begriff der Miethe oder eines Innominatcontracts gezogen wurden, als die Bezahlung längst nicht allein üblich, sondern auch zu einer ordentlichen Zwangspflicht geworden war. Dahin gehörte die Ertheilung von wissenschaftlichem Unterricht, die Dienstleistungen der Advocaten, Aerzte, Chirurgen, Hebammen, Ammen, Schreiber, Rechner (Calculatoren) und dergleichen (s. oben § 312. § 338). Allen diesen Personen wurde für ihre Dienste und deren Belohnung extra ordinem von dem Magistrat Recht gehalten und der Betrag der Belohnung nach billigem Ermessen bestimmt. Für die Advocaten gab es ein gesetzliches Maximum. Was insbesondere a) das Geschäft des Mäklers (proxeneta) betrifft, so war dasselbe, wenn auch wenig angesehen (sordidum) und ohne öffentliche Controlle, auch ohne feste objective Begrenzung (auf die Vermittelung bestimmter Arten von Geschäften), doch eine erlaubte Berufsart, für welche es ordentliche Bureaux (officinae) gab. Sie pflegten Käufe, Geld= und andere Handelsgeschäfte, und was ihnen vorkam, zu vermitteln, auch Heirathen (condicio), Bewerbungen um Anstellung (assessurae) und dergleichen. Wenn der Mäkler ein Darlehn (nomen) und dergleichen bloß empfohlen hat, so darf er deswegen allein noch nicht als mandator in Anspruch genommen werden; aber wenn er die erlaubten Mittel (etwas Zudringlichkeit 1 L. 1 §§ 10. 12 De extraord. cogn. (50, 13). Ueber die einzelnen Dienstleistungen s. passim Tit. ff. 50, 13.

96 Obligationenrecht. inbegriffen) überschritten hat, so wird actio de dolo gegen ihn gewährt. Die Forderung seiner Belohnung (proxeneticum, honorarium interpretatiuum, philanthropium, éouyvevrixón, Douceur) unterliegt der freien Prüfung des Magistrats in jeder Beziehung nach ihrem Betrage, nach Art des Geschäfts (ob dasselbe ein erlaubtes und dergleichen) und mit Ausschluß von actio locati. b) Die Honorare (mercedes) für die praeceptores liberalium studiorum, wohin insbesondere die rhetores, grammatici, geometrae gehören. Den Lehrern (professores) stehen auch die Aerzte gleich," und zu diesen werden auch die Hebammen gezählt, die Ohrenärzte, Zahnärzte und ähnliche Specialitäten, aber nicht die Besprecher (qui incantauit, imprecatus est, exorcizauit — impostores, obgleich auch das zuweilen helfen möge). Nicht unter jene professores gehören die Philosophen, welche vor allem sich dazu bekennen (profiteri) müssen, mercenariam operam spernere. Auch nicht die juris ciuilis professores, weil die Jurisprudenz zu ehrwürdig ist, um in Geld geschätzt oder durch eine Geldforderung entwürdigt zu werden; das Honorar mag nur vorher genommen werden (quaedam tametsi honeste accipiantur, inhoneste tamen petuntur). Dagegen gehören hierher die ludi literarii magistri obgleich nicht professores), librarii, notarii, calculatores siue tabularii, nicht aber andere Künstler und Handwerker extra literas uel notas. 10 Ferner gehören hierher die salaria comitum (legati) 11 und iuris studiosorum, 12 die Honorare der Advocaten, 13 und der Ammenlohn. 14 — Bei allen solchen Forderungen kommen auch die etwaigen Gegenforderungen zur Verhandlung. 15 B. Gesellschaft und Gemeinschaft. a. Societas. Titt. I. De societate (3, 25) ; ff. u. C. Pro socio. (17, 2 — 4, 37). Donelli comment. XIII c. 15—17. XVI c. 24. Glück XV §§ 961—971. Heimbach in Weiske's Rechtslex. IV s. v. Gesellschaftsvertrag. Treitschke, die Lehre v. d. unbeschränkt obligator. Gewerbegesellsch. Leipz. 1844. § 345. 1. Eingehung. Leist (s. § 322) in d. Gieß. Zeitschr. XVII, 10. Gesterding, Vers., den Begriff der Societät auf's Reine zu bringen, in Irrth. Nr. 9, 1. Vangerow §§ 651. Societät (Gesellschaftsvertrag) ist der Consensualvertrag, durch 2 Vgl. über alles dies LL. 1—3 De § 1 ibid. — 5 § 2 ibid. proxen. (50, 14). L. 18 De sponsal. (23, — 7 § 4 ibid. § 3 ibid. § 5 ibid. 1). Aus L. 15 De praescr. uer. (19, — 9 § 6 ibid. 5) ergiebt sich, daß das Geschäft des 10 § 7 ibid. — 11 § 8 ibid. proxeneta vom ius ordinarium ferner 12 L. 4 eod. gehalten wurde, als etwa das Geschäft 13 L. 1 §§ 10—13 eod. 14 der Flüchtlingsfänger. § 14 ibid. L. 1 pr. De extr. cogn. (50, 13). 15 §§ 9. 15 ibid. L. 3 eod.

a 1 § 345. Eingehung der societas. 97 welchen zwei oder mehrere sich zur Förderung eines gemeinsamen ökonomischen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln vereinigen. Das wird in der Regel so geschehen, daß der gesammte Erfolg, sei er gut oder schlimm, gemeinsam sein soll, und es widerspricht dem Wesen der Societät, daß der gute Erfolg den Einen allein, der schlimme allein den Anderen treffen solle — societas leonina. 1 Die Abrede dagegen ist zulässig, daß ein gewisser socius an dem Gesammterfolg, wenn er vortheilhaft ist, einen gewissen Antheil haben solle, dagegen wenn er nachtheilig ist, keinen. Dabei kann der Gesammterfolg der ganzen Societät oder einzelner Rechnungszeiträume, wie z. B. je eines Jahres, verstanden sein. Alle socii müssen irgendwie zu den Mitteln beitragen, sonst tritt der Begriff der Schenkung an die Stelle der Societät." Die Beiträge können aber in Quantität und Qualität beliebig verschieden sein, z. B. Geld oder Arbeit.“ Wenn der Vertrag auf Gemeinschaft des ganzen Vermögens, gegenwärtiges und künftiges, geht, so ist es societas omnium bonorum (Neuere: uniuersalis) sonst particularis. Diese letztere wird oft für allen künftigen Erwerb durch Arbeit eingegangen: societas lucri, quaestus, compendii (Neuere: quaestuaria, Erwerbsgesellschaft) und kann auch beschränkt sein auf einen gewissen Zweig des Erwerbs oder auf gemeinsame Betreibung eines gewissen Berufs, oder endlich auf ein oder mehrere bestimmte einzelne Geschäfte oder Unternehmungen. Die Neueren unterscheiden die drei letzteren Fälle durch die Ausdrücke societas quaestus uniuersalis, generalis, specialis. Durch die Societät entsteht kein neues Rechtssubject, sondern alle wirklich gemeinsamen Rechte und Verpflichtungen werden auf die einzelnen socii nach ihren Antheilen bezogen. Diesen Satz führt das römische Recht im scharfen Gegensatz gegen die Corporation rein durch. Wie aber die moderne Rechtsbildung die Kluft zwischen diesen beiden Begriffen durch gemischte Institute ausgefüllt hat, so daß wir jetzt neben reinen Corporationen und reinen Societäten auch corporative Societäten und gesellschaftliche Corporationen in allen Abstufungen vor uns ehen, darüber siehe oben § 41. Auch die Regeln des Rechtserwerbs und der Verpflichtung unabhängiger Personen durch Rechtshandlungen erleiden durch das Societätsverhältniß keine Veränderung. 1 L. 29 § 2 h. t. 5 L. 73 pr. h. t. 2 § 2 1. h. t. 6 LL. 7—13. L. 71 § 1 h. 3 L. 5 § 2 h. t. 7 BIBLIOTHECA L. 5 pr. h. t. 4 § 2 1. h. t. L. 5 § 1 h. t. L. 1 C. 8 Ibid. RE G 4 eod. 9 L. 82 h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 7 ORANENSIS f

98 Obligationenrecht. Die Eingehung der Societät steht unter folgenden Regeln: a) Der Zweck der Societät muß von den Contrahenten bestimmt werden. Wo dies mit Worten nicht ausdrücklich geschehen ist, da werden die Umstände gewöhnlich darauf führen, daß die gemeinsame Betreibung des ordentlichen Berufs verstanden gewesen sei. Der Zweck darf natürlich auch kein unerlaubter sein. 1 b) Die von jedem socius zu gewährenden Mittel müssen nach Art und Maß durch den Vertrag festgesetzt werden. Fehlt hierüber eine genaue wörtliche Angabe, so wird doch häufig schon aus dem festgesetzten Zwecke wenigstens ein Minimum von Mitteln geschlossen werden können, welches den Contrahenten als Obliegenheit der Einzelnen vorgeschwebt haben müsse und also als in ihrem Vertragswillen begriffen betrachtet werden dürfe. c) Der dritte Punkt der Vereinbarung besteht in dem Antheil jedes socius an Gewinn und Verlust, der für die einzelnen socii gleich oder ungleich festgesetzt werden kann, wenn nur die Ungleichheit nicht so weit geht, daß dadurch der Begriff der Societät geradezu oder effectiv aufgehoben würde. Zwar scheint Ulpian in L. 29 pr. h. t. 12 die Gültigkeit der Verabredung ungleicher Theile durch eine gewisse Gerechtigkeit dieser Verabredung zu bedingen, indem er sie daran knüpft, daß dem größeren Antheil am Resultat auch ein größerer Beitrag entspreche, bestehe nun das plus des letzteren in Geldmitteln, Arbeit oder in irgend etwas Anderem (z. B. Credit in ökonomischer, artistischer oder sonstiger Beziehung); gewiß aber würde Ulpian selbst dem socius, welcher, auf ausdrückliche Vertragsclausel gestützt, einen größeren Antheil anspräche, im einzelnen Fall nicht erst den Beweis eines größeren Beitrags abgefordert, sondern den Vertrag ohne alles Weitere so lange respectirt haben, bis von der entgegengesetzten Seite irgend eine dieser Clausel anklebende Iniquität, welche mit Begriff und Wesen der Societät überhaupt im Widerspruch stände, nachgewiesen worden wäre. Und so müssen wir jedenfalls nach heutiger Rechtsübung die erwähnte Bedingung verstehen, wie das auch durch § 1 I. h. t. vollständig bestätigt wird. Wie aber die Contrahenten bei Bestimmung der Antheile einen Unterschied zwischen den Beiträgen und dem Resultate festsetzen können, so können sie auch die Theilung des Resultats durch ihren Contract so anordnen, daß dabei die Antheile am 10 L. 7 h. t. uel tres habeat, alius unam, an 11 L. 57. L. 53 h. t. ualeat? Placet ualere, si modo ali¬ 12 Si non fuerint partes societati quid plus contulit societati uel peadiectae, aequas eas esse constat. cuniae, uel operae, uel cuiuscunque Si uero placuerit, ut quis duas partes alterius rei caussa.

99 § 345. Eingehung der societas. Gewinn anders als diejenigen am Verlust bestimmt werden, ja daß der eine nur am Gewinn, nicht aber am Verlust Theil nehmen solle. Nur darf bei einer Societät, welche mehrere Geschäfte umfaßt, diese Rechnung nicht für jedes einzelne Geschäft abgeschlossen werden, sondern für die Gesammtheit der verschiedenen Geschäfte. 13 Mit dieser Beschränkung scheint die eben erwähnte Zulassung verschiedener Antheile schon frühe die Oberhand gewonnen zu haben über diejenige, welche diese Ungleichheit zwischen Gewinn und Verlust als dem Wesen der Societät zuwiderlaufend ganz ausschließen wollte. Was aber jene Gesammtheit der Societätsgeschäfte betrifft, nach welcher der Saldo von Gewinn und Verlust behufs der Ausmittelung der ungleichen Antheile gezogen werden soll, so hat das seine einfache Richtigkeit bei den Societäten, welche mit begrenztem Zweck, auf begrenzte Zeit und unter Voraussetzung einer Hauptabrechnung eingegangen werden. Wie aber bei denjenigen, welche ihrem Zwecke nach weitumfassend, auf unbegrenzte Dauer (wenn auch etwa mit bedungener Kündigung) eingegangen werden, und bei denen vertragsmäßig oder nach der Sitte jährliche, oder in anderen bestimmten Perioden wiederkehrende Abrechnung stattfindet? Sollte es nicht zulässig sein, daß der Vertrag die Festsetzung und Theilung des Gewinn= oder Verlust=Saldo je auf den periodischen Hauptrechnungstermin anordnet? Unsere heutige Verkehrssitte fordert absolut die Bejahung dieser Frage, und ich zweifle kaum, daß auch die Römer sie bejaht haben werden. Uebrigens darf man nichts Auffallendes darin finden, daß ein einzelner socius zwar von allem Verlust frei gehalten, aber keiner von dem Gewinn vollständig oder wesentlich ausgeschlossen werden kann. Ganz abgesehen davon, daß das Bedürfniß des Verkehrs gar oft jenes, nie dagegen dieses fordert, so ist das Verhältniß auch in der idealen Auffassung richtig. Nur der Gewinn nämlich ist Zweck der Societät. Der Zweck aber muß ein gemeinsamer sein, wie das im Begriffe der Societät liegt, also kann kein socius davon ausgeschlossen sein. Der Verlust dagegen ist nicht Zweck, er ist, wo er eintritt, ein unerwünschtes Resultat, eine realisirte Gefahr. Es ist aber bekannt, und geht durch alle Contracte hindurch, daß die natürlichen Gefahren der Rechtsgeschäfte (das periculum in seinen verschiedenen Gestalten) einem Contrahenten vertragsweise von dem anderen gültig abgenommen werden können. Wie nach dem Bisherigen die Antheile am Erfolge der Societät contractlich genau bestimmt werden können, so steht es auch in dem 13 § 2 I. h. t. L. 30 h. t. 7*

100 Obligationenrecht. Belieben der Contrahenten, die genaue Bestimmung jener Antheile einem Dritten oder sogar einem aus ihnen selbst zu übertragen. Dieses Ermessen wird aber in dem einen wie in dem anderen Falle nicht als nackte Willkür, sondern als arbitrium boni uiri verstanden, und ist also einer Berichtigung durch den Richter fähig. Immerhin vermag aber die Benennung und Aufstellung dessen, der zunächst die Theilung bestimmen soll, gleichwie bei anderen Contracten so viel, daß die Societät als eine bedingte angesehen wird, und daher zerfällt, wenn es zu dessen Ausspruch nicht kommt. 14 Ist endlich der Vertragswille, die Theilung des Resultats betreffend, im Ganzen oder theilweise aus ausdrücklichen Vertragsbestimmungen oder aus sonstigen speciellen Inzichten nicht ersichtlich, so überträgt man vorerst unbedenklich die etwa vorhandenen Bestimmungen über die Theile am Gewinn auch auf den Verlust und umgekehrt, 15 sonst aber (also wo der Vertragswille gar nicht speciell angedeutet ist) gelten ohne Weiteres gleiche Theile, die Kopftheile an dem Resultat, und zwar ohne Unterscheidung von Gewinn und Verlust. Die Ausnahme, welche Göschen und Andere behaupten, daß nämlich bei liquider Ungleichheit der Beiträge nicht Kopftheile, sondern andere Quoten anzunehmen seien, ist gänzlich zu verwerfen. Die LL. 6.16 und 80 h. t., die man einzig dafür anführt, beziehen sich nur auf den Fall, wo die Contrahenten durch ihren Willen die Festsetzung der Antheile ausgesetzt und auf jegliche billige Rücksicht abgestellt haben, so daß ihr Vertrag hinsichtlich dieses Punktes mit ihrem Bewußtsein noch unvollendet ist. Wo sie dagegen fertig abgeschlossen haben wollen, da kann Ungleichheit der Theile nur aus ihrem Willen abgeleitet werden, und dazu genügt die bloße, wenn auch liquide Ungleichheit der Beiträge keineswegs, weil der Fall alle Tage vorkommt, daß ungeachtet derselben doch Gleichheit der Antheile am Resultate gewollt wird, und weil die ungleichen Theile, wenn die Contrahenten sie wollen, so regelmäßig ausdrücklich bedungen und ausgesprochen werden, daß die bloße Unterlassung hiervon schon einen sicheren Schluß auf den Willen 14 LL. 76—80. L. 6. L. 75 h. t. 17 Quid enim, si Nerua consti¬ 15 § 3 I. h. t. tuisset, ut alter ex millesima parte, 16 Si societatem mecum coieris ea alter ex duabus millesimis partibus socius esset ? Illud potest conueniens condicione, ut partes societatis constitueres, ad boni uiri arbitrium ea esse uiri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, ueluti res redigenda est, et conueniens est boni uiri arbitrio, ut non utique ex si alter plus operae, industriae, graaequis partibus socii simus, ueluti si tiae, pecuniae in societatem collatualter plus operae, industriae, pecurus erat. niae in societatem collaturus sit.

101 § 345. Eingehung der societas. gleicher Theile gestattet, falls nicht specielle anderweitige Zeichen vorhanden sind, welche auf das Gegentheil führen. 18 d) Der vierte Punkt der Vereinbarung ist die Dauer der Societät. Auf der einen Seite ist die Societät ein Verhältniß, das durch persönliches Vertrauen (also durch Rücksicht auf die ganze Persönlichkeit) vorzugsweise bedingt ist. Auf der anderen Seite wird eine gewisse längere, oft gar sehr lange, ja unbegrenzte Dauer der Societät um so eher im Interesse der socii liegen, je ausgedehnter und umfassender der Zweck der Societät im einzelnen Falle ist. Dieses Interesse aber wird eher im Zustand der Freiheit, als durch Rechtszwang zu fördern sein, und daraus entwickeln sich folgende Regeln: Auf ewig kann keine Societät bindend eingegangen werden; 19 nicht einmal so, daß die Erben gebunden wären, die Societät mit einem socius oder unter einander oder jener mit ihnen, fortzusetzen. 20 Wohl kann die Societät auf bestimmte Zeit eingegangen werden, aber gegen den socius, welcher vor Ablauf dieser Zeit austreten will, tritt mehr eine beschränkte Verantwortlichkeit für begrenztes Interesse ein, als ein auch nur indirecter Zwang zur Fortsetzung, ziemlich ähnlich wie bei intempestiver Kündigung einer auf unbestimmte Zeit geschlossenen Societät. Auch kann ex iusta caussa die auf bestimmte Zeit geschlossene Societät gültig gekündigt werden.“ Man legte daher auf solche contractliche Bestimmungen der Dauer, obgleich sie auch vorkamen, keinen großen Werth. 22 e) Die Form der Eingehung ist gänzlich frei. Consens in jeder möglichen Gestalt ist die einzige Bedingung. 23 Bona fides ist in vorzüglichem Grade das regirende Princip der Societät. Namentlich liegt darin hier noch öfter als bei anderen bonae fidei negotia die Pflicht begründet, gleich dem eigenen Interesse auch das des socius zu bedenken. f) Bestritten war es, ob die Societät unter einer Bedingung 20 L. 35 L. 59 pr. L. 37 h. t. Eine 18 Man übersieht bei der entgegen-Ausnahme findet bei den zahlreichen gesetzten Meinung, daß übungsgemäß Societaten der publicani Statt, wo jeder erst den Zins von seinem Eingewöhnlich das enge persönliche Verschuß bekommt, ehe von Gewinn die B Rede ist. Z. B. A schießt 1000, hältniß wegfällt: L. 59 pr. cit. L. 63 12000 in die societas ein; nach einem 8 h. t. 21 LL. 14—16 pr. L. 17 § 2. L. 65 Jahre haben sie daraus 14000 gemacht. S 4. 5 h. t. Unbillig wäre nun die Theilung, wenn 22 Das zeigen mehrere Aeußerungen A 1500, B 12500 erhielte, dagegen in LL. citt. völlig richtig, wenn A 1000 + 50 + 23 L. 4 pr. h. t. 175, B 12000 + 600 + 175 erhält. 19 L. 70 h. t.

Obligationenrecht. 102 eingegangen werden könne. Justinian hat jedoch diese Frage bejahend entschieden. 24 g) Die Societät kann nicht donandi caussa eingegangen werden. 25 § 346. 2. Verbindlichkeiten. Actio pro socio. Gesterding, Erört. d. Frage, ob bey der societas quaestuaria das Eigenth. zusammengebrachter Sachen von den Sociis einander mitgetheilt werde; imgleichen vom zufälligen Untergange solcher Sachen, in Irrth. Nr. 9, 2. Guyet, üb. d. Frage, ob man bei dem Gesellschafsvertr. annehmen soll, daß die eingeworfenen Sachen zum Eigenth., oder nur zum Gebrauche den andern Gesellschaftern mitgetheilt wurden, in s. Abh. Nr. 9. Wächter im Arch. f. civ. Pr. XV S. 206 ff. Mommsen, Beitr. I S. 405 ff. Hasse, Culpa § 69. Vangerow § 653. Unter den socii entsteht nicht allein eine wesentlich gegenseisondern auch eine gleichartige Verpflichtung. Daher die für tige, möglichen Richtungen gleichnamige actio pro socio. Darin alle liegen folgende einzelne Rechte und Verbindlichkeiten: a) Leistung der vertragsmäßigen Beiträge. b) Einlieferung (factische und rechtliche) in die Gemeinschaft von allem individuellen Erwerb, welcher vertragsmäßig in dieselbe gehört. Daher auch der Früchte und omnis caussa, bei Geldern wegen mora oder eigener Benutzung auch der Zinsen. c) Stellung von Rechnung und Saldo für die Geschäftsführung. d) Verantwortlichkeit für dolus und culpa, jedoch mit der Ermäßigung auf die diligentia quam suis. Merkwürdig ist, daß früher überhaupt controvers war, ob der socius nur für dolus oder auch für culpa hafte, wobei sich wohl die erstere Meinung mit darauf stützte, daß er wesentlich zugleich für sich selbst handele." Was aber einem socius mit Taxe anvertraut wird, dafür wird die exactissima diligentia als besonders übernommen betrachtet. 5 Compensiren kann derselbe socius nicht zwischen dem Nutzen und dem schuldhaften Schaden, den er verursacht hat, wohl aber zwischen dem, was er dem Anderen und was dieser ihm, durch culpa oder sonst, schuldig geworden ist. e) Nothwendige und nützliche Auslagen und Verwendungen auf die Societätsangelegenheiten müssen dem socius vergütet werden, 3 L. 52 §§ 2. 11. L. 72 h. t. L. 23 24 L. 6 C. h. t. 25 L. 5 § 2 h. t. L. 35 § 5 De mort. De R. I. (50, 17). e 4 § fil. I. h. t. ca. don. (39, 6). L. 16 § 1 De min. 5 L. 52 § 3 h. t. (4, 4). 6 L. 23 § 1. L. 25. L. 26 h. t. L. 1L. 74. L. 52 §§ 5. 6. LL. 7—11. 10 pr. De compens. (16, 2). L. 13. L. 71 § 1 h. t. L. 45 § 2 De L. 52 § 15. L. 67 § 2 h. t. L. 2 A. u. O. H. (29, 2). 2 L. 38 § 1. L. 60 pr. h. t. C. eod. ; vgl. L. 65 § 14 h. t.

103 § 347. Beendigung der societas. und dahin gehört auch der dabei erlittene unverschuldete Verlust am eigenen Vermögen überhaupt. 8 f) Ueber zufälligen Schaden und dessen Tragung oder Ersatz siehe. L. 52 § 3. L. 58 pr. § 1 h. t. Ueber den (klagerechtlichen) Charakter der actio pro socio ist Folgendes zu bemerken: a) Sie kann nicht allein finita societate auf Gesammtberechnung, sondern auch durante societate wegen einzelner Ansprüche angestellt werden. b) Sie begreift nur die persönlichen Leistungen, nicht aber die Theilung von gemeinsamem Gut. Dafür dient die actio communi diuidundo, welche allein adiudicatio hat, und welche also insofern cumulativ mit der actio pro socio concurrirt, und nur insofern 10 alternativ, als auch jene persönliche Leistungen begreifen kann. c) Die actio pro socio ist infamirend. d) Ueber das beneficium competentiae der socii siehe oben § 261. § 347. 3. Beendigung. Roman, üb. d. einseit. Rücktritt v. einem abgeschlossenen Gesellschaftsvertr. Heilbr. 1825. Höpfner, üb. d. einseit. Rücktritt von dem Gesellschaftsvertr., im Arch. f. civ. Pr. XVII, 10. 15. Die Societät als dauerndes Rechtsverhältniß hört auf: a) Durch die Erreichung des begrenzten Zwecks oder durch die Unmöglichkeit dieser Erreichung. b) Durch den Tod eines socius. Die Societät gehört zu den rein persönlichen Verhältnissen, welche nicht auf die Erben übergehen, und das kann auch durch Vertrag nicht anders bestimmt werden. Die einzelnen aus der Societät schon entstandenen Ansprüche, namentlich die Folgen der schon eingeleiteten Geschäfte, gehen aber natürlich auf den Erben über. Auch ist der Erbe verpflichtet, die von dem Erblasser unbeendigt gelassenen Geschäfte zu beendigen. Durch den Tod eines socius hört aber auch unter den übrigen die Societät auf; doch kann das anders verabredet werden.“ Die Kunde von dem Tode ist dabei in demselben Sinne bedingend wie bei dem Mandat. 5 8 L. 52 § 4. L. 60 § 1. L. 61. L. 63 ult. h. t. § 5. L. 67 pr. h. t. 2 L. 35. L. 59 pr. h. t. 9 L. 52 § 13. L. 65 § 15 h. t. 3 L. 35. L. 36. L. 40. L. 63 § 8. L. 10 L. 38 § 1. L. 43 h. t. L. 1 Comm. § 2 h. t. 65 4 diu. (10, 3). § 5 I. h. t. L. 65 § 9 h. t. §6 I. h. t. L. 65 § 10. L. 63 § 5 L. 65 § 10 h. t.

104 Obligationenrecht. c) Dem Tode steht die capitis deminutio gleich.“ d) Durch egestas, d. h., wenn ein socius sein gesammtes Vermögen einbüßt, so bei der Confiscation; ebenso wenn er in Concurs geräth. e) Nicht allein durch contrarius consensus kann die Societät aufgehoben werden, sondern auch durch einseitige Kündigung (renunciatio). Das darf aber nicht dolose, etwa aus eigennütziger Absicht, und auch nicht intempestiue geschehen, d. h. vor Ablauf der vertragsmäßigen Dauer der Societät oder dem gemeinsamen Interesse zuwider. 1 Sonst ist die Folge, daß der Kündigende socium a se, non se a socio liberat. Ausgenommen nur, wenn eine unverschuldete Nothwendigkeit die Kündigung veranlaßt hat. 12 § 348. 4. Actien= und Commandit=Gesellschaft. Renaud, das Recht der Actiengesellschaften. Leipz. 1863. Goldschmidt, de societate en commandite spec. I. Hal. 1851. I. Die Vereinigung der Kräfte mehrerer Personen, um einen ökonomischen Zweck zu erreichen, der die Kräfte des Einzelnen übersteigt, ist Grundgedanke der Societät überhaupt. Die Vereinigung sehr vieler kleiner Kräfte durch Betheiligung einer ganz großen Zahl von Personen ist ein Gedanke, den die Neuzeit in hohem Grade ausgebildet hat. Vereinte Thätigkeit mehrerer Personen zu einem andauernden ökonomischen Zwecke ist nur unter Wenigen ausführbar, wenn jeder Einzelne seinen selbständigen individuellen Willen beibehalten soll. Vereinigen sich dagegen Viele, so muß die unmittelbare Thätigkeit der Einzelnen wesentlich zurücktreten, und an die Stelle derselben kommen nothwendig Organe, wie sie bei den Corporationen gewöhnlich sind, d. h. Beamte, Ausschüsse, Versammlungen. In diesen findet Beschluß, Abstimmung, Stimmenmehrheit anstatt vertragsmäßiger Vereinbarung über die gemeinsame Willensacte Statt. Je mehr aber die unmittelbare Thätigkeit der Einzelnen zurücktritt, desto mehr wird ihr pecuniärer Beitrag die vorherrschende Aeußerung ihrer Theilnahme. Je größer die Zahl der Einzelnen ist, desto weniger treten dieselben als solche unter einander in Berührung; sondern sie sind vielmehr unter einander vermittelt durch das ideelle Ganze, das zur juristischen h. t. L. 5 C. eod. 6 L. 4 § 1. L. 63 § ult. h. t. 7 10 § 4 I. cit. L. 65 § 3 h. t. §§ 7. 8 1. h. t. L. 4 § 1. L. 65 §§ 1. 12 h. t. 11 LL. 14—16. L. 17 § 2. L. 65 §§ 8 L. 65 § 3 h. t. 5. 6 h. t. 12 LL. citt. ; vgl. L. 17 § 1 h. t. 9 § 4 I. h. t. L. 4 § 1. L. 63 § ult.

105 § 348. Actien= und Commandit=Gesellschaft. Person wird oder sich einer solchen nähert, und dieselbe Vermittelung findet für den Einzelnen auch nach außen Statt. Die Verpflichtung und die Gefahr des Einzelnen beschränkt sich auf das Quantum des von ihm übernommenen Beitrags; sein Nutzen auf die Quote des Gesammtgewinns, der nach Proportion auf diesen Beitrag fällt. Die einzelnen Beiträge sind alle gleich groß. Jeder bildet mit den daran hängenden Rechten eine Actie. Wer sich stärker betheiligen will, nimmt mehrere solcher Actien. Wer nur mit einem Geldbeitrag mitzuwirken oder schon mitgewirkt hat, den kann man füglich austreten und seine Rechte, wie die Actie sie darstellt, auf einen Anderen übertragen, veräußern lassen, zumal bei der gewöhnlich großen Zahl von Actionären, bei welcher jedes engere persönliche Verhältniß und daher auch jede Rücksicht auf die Persönlichkeit der einzelnen wegfällt. Damit die Actien aber zur Uebertragung tauglicher seien, pflegen dafür Formal=Urkunden gefertigt zu werden, welche den rechtlichen Gehalt der Actien vollständig und absolut repräsentiren. Dieselben können sogar au porteur ausgestellt sein, um dem Uebergang von Einem auf den Anderen die größtmögliche Erleichterung zu gewähren; so gleichgültig ist das Individuum für das Ganze. Dabei unterscheidet man noch die Urkunde für den Capitalantheil (Actie) von derjenigen für die Bezüge der Nutzungen, Dividende (Coupons), die Stammactien, d. h. die Actien für die Unternehmer zu Gewinn und Verlust; und die Prioritätsactien für die andere Gesellschaft, welche der unternehmenden Gesellschaft ein Darlehn gibt. Der Preis der Actien pflegt sich nach dem wirklichen oder gehofften Ertrag und dem sonstigen Succeß des Unternehmens zu richten, und bildet den Curs derselben wie bei anderen Geldpapieren. Ueber die Bedingungen der Entstehung einer solchen Gesellschaft, über ihre Auflösung und Liquidation, über ihre ganze Organisation und den Grad ihrer corporativen Gestaltung u. s. w. gelten die mannigfaltigsten Bestimmungen je nach den verschiedenen Gesetzgebungen und der Art der einzelnen Unternehmungen (z. B. Banken, Theater, Eisenbahnen, Museen u. s. w.). Das ist die ungefähre Natur einer Actiengesellschaft. II. Die neueren Rechtssysteme und Gesetzgebungen sind von dem römischen Recht durchweg darin abgewichen, daß sie jeden socius [1 Es soll hier nur darauf hingewieeine 249) gemeinrechtliche (vgl. Beseler, sen werden, daß jetzt den Actiengesell-System des deutschen Privatr. § 214 schaften, soweit sie sich als Handelsf [S. 887].) Normirung zu Theil geworden ist. gesellschaften qualificiren durch das Deutsche Handelsgesetzbuch (Art. 207—

106 Obligationenrecht. nicht allein für die Schulden, die er selbst contrahirt, sondern auch für diejenigen, welche ein anderer socius oder auch ein procurator der socii für die Societät und Namens derselben contrahirt, solidarisch verbindlich, also mit seinem ganzen Vermögen, ohne Unterschied, was in die Societät eingeschossen sei und was nicht, haftbar machen. Nun kann es aber leicht in der Convenienz eines Einzelnen liegen, sich bei der Unternehmung eines Anderen zu betheiligen zu Nutzen und Schaden, aber so, daß er seine Betheiligung in beider Beziehung auf ein bestimmtes Maß, namentlich auf den Betrag seines Einschußcapitals, begrenzt, welches das Maximum seines möglichen Verlustes, seines Risico darstellen soll, und über welches hinaus er niemals von den Verbindlichkeiten der eigentlichen socii ergriffen werden könne, — ohne Unterschied, ob er von Anfang an sein Einschußcapital ganz oder theilweise eingezahlt habe, oder dabei auf kürzere oder längere Zeit Schuldner bleibe. Auf die Proportion dieses seines begrenzten Capitals beschränkt sich dann auch sein Antheil an dem Gewinne der Unternehmung, wobei auch noch andere Vertragsbestimmungen hinzukommen können, welche diese Proportion der Beiträge noch weiter modificiren. Es ist eine natürliche Folge dieser Beschränkung an der Theilnahme, daß ein solcher Theilnehmer bei der wirklichen Geschäftsführung des Unternehmens sich gar nicht betheiligt, sondern den oder die eigentlichen Unternehmer allein handeln läßt, und von ihnen lediglich Abrechnung über den ihm zukommenden Antheil an Gewinn und Verlust gewärtigt, nebst der Leistung des Saldo, der sich dabei für ihn ergibt; indem es etwas Unnatürliches zu haben scheint, daß derjenige, welcher sich mit freiem und selbständigem Willen und im eigenen Interesse (also nicht als procurator) bei der Gestion betheiligte, nicht auch deshalb die volle und solidarische Verantwortlichkeit nach außen tragen sollte. Daher heißt ein solcher Theilnehmer ein stiller Gesellschafter, oder da er sein Capital der Verwaltung Anderer auf seine eigene Gefahr anvertraut, associé commanditaire, das Verhältniß von ihm zu dem Hauptunternehmer, der ein Einzelner oder eine eigentliche Societät sein kann, Commandite, dagegen heißen im Gegensatz solche eigentliche socii associés solidaires. 2 Das Verhältniß der Commandit=Gesellschaft einerseits zur [2 Die hier gegebene Charakteristik Art. 150—172) als auf die stille Gesellder Commanditgesellschaft findet ihre schaft des Deutschen Handelsgesetzbuchs Anwendung ebensowohl auf die eigent¬ (Art. 250—265). liche Commanditgesellschaft (D. H. G. B.

107 § 348. Actien= und Commandit=Gesellschaft. gemeinen Societät und andererseits zur Actiengesellschaft ist demnach leicht zu erkennen. Sie schließt sich enge an die erstere an indem sie nur eine Beschränkung der rechtlichen Bedeutung derselben in Beziehung auf Theilnahme an Vortheil und Nachtheil und an der für die gemeinsamen Zwecke nöthigen Thätigkeit begreift, im Uebrigen aber insbesondere die Beschränktheit eines Privatverhältnisses in Zweck und Mitteln, sowie in der Theilnahme weniger Personen und mit dem letzteren auch das engere persönliche Verhältniß, welches willkürliche Uebertragung ausschließt, in ihrem Charakter beibehält Wogegen umgekehrt die Actiengesellschaft gewöhnlich in öffentliche Zwecke eingreift, durch die große Anhäufung ihrer Mittel eine Macht darstellt, die sich über die gewöhnliche ökonomische Machtstellung eines Privaten weit erhebt, und nicht allein eine sehr große Zahl von einzelnen Personen, sondern auch ein ganz unbestimmtes Publicum betheiligt, welches leicht in ein vor¬ — welche zugsweise schutzbedürftiges Verhältniß kommen kann, Merkmale alle, zusammen mit dem Bedürfniß der juristischen Persönlichkeit, allenthalben für die Actiengesellschaft nicht allein das Erforderniß der Genehmigung des Staats zu ihrer Entstehung, sondern auch fortwährender staatlicher Mitwirkung bei ihrer Verwaltung, und zwar durch stehende Regierungscommissarien, ja sogar finanzielle Betheiligung des Staats durch mannigfache Leistungen an denselben, in gesetzlichem Wege zur Folge gehabt haben. Es ist nun eine allerneueste, höchst merkwürdige Erscheinung unseres Verkehrs, daß man Commandit=Gesellschaften zu bilden angefangen hat, welche unter möglichster Beibehaltung der rechtsförmlichen Merkmale dieses Verhältnisses, wie solche Anfangs angegeben worden sind, für ihre Urheber und Theilnehmer die Bestimmung von Actiengesellschaften vollaus erfüllen sollen, und sich von letzteren in der That nur noch durch den Namen unterscheiden. Es tritt ein Mann an die Spitze eines neu zu creirenden Geschäfts, dem er persönlich vielleicht 100000 Thaler widmen will allenfalls auch zwei bis drei gewöhnliche socii mit ½ bis ½ Million. Sie wollen aber als Mittel für dieses Geschäft eine Summe von 20, 50, 100 Millionen sich verschaffen; so wird ausgeschrieben, daß man so und so viele hunderttausend Commandit-Antheile, zu 200 Thalern auf den Inhaber gestellt, ausgeben werde, und daß jeder die Anzahl solcher, die er wünsche, anmelden und eine Caution von 10 Procent in Geld oder Werthpapieren beilegen möge, worauf die Vertheilung erfolgen und die weiteren Einzahlungen von je 10 Procent weiterhin successiv werden ausgeschrieben werden. Da¬

108 Obligationenrecht. bei wird ein Statut publicirt, mit Bestimmungen über Organisation, Verwaltung, Recht des oder der Inhaber und der Commanditäre, wobei die Organisation, gewöhnlich durch einen Verwaltungsrath und eine Generalversammlung, den letzteren eine gewisse Mitwirkung eröffnet. Eine solche Commandit=Gesellschaft trägt nun offenbar alle wesentlichen Merkmale einer Actien=Gesellschaft, und entfernt sich in demselben Maße von ihrem natürlichen Charakter einer gemeinen Societät: nämlich in Beziehung auf das gewöhnliche Eingreifen in öffentliche Zwecke, die Machtstellung durch Anhäufung colossaler Mittel, die Betheiligung einer überaus großen Zahl von Personen und zwar eines ganz unbestimmten und oft schutzbedürftigen Publicums. Nur der Rechte einer Corporation oder juristischen Person bedarf diese Gesellschaft nicht, weil nur eine Person oder eine aus wenigen bestehende gemeine Societät an der Spitze steht, welche allein das eigentliche Subject aller Rechte und Pflichten nach außen hin ausmachen. Weil sie denn aber für Erlangung juristischer Persönlichkeit der Mitwirkung des Staats nicht bedürfen, so soll auch die ganze Errichtung eines solchen Instituts eine reine Privatsache und aller der Einwirkung und Controlle des Staats entzogen sein, welche für Actiengesellschaften durch die Gesetze sich angeordnet finden. Ja diese Unabhängigkeit vom Staate ist das einzige, was diese ganze künstliche Figur in's Leben gerufen hat, denn erst wollte man wirklich eine Actiengesellschaft errichten, konnte aber, weil Rücksichten des öffentlichen Wohls entgegenstanden, die Genehmigung der Staatsregierung und corporative Rechte nicht erlangen, und ist nun auf diesen Ausweg gekommen, weil kein Gesetz existirt, welches auch Commandit=Gesellschaften für ihre Gründung und ihren weiteren Betrieb der Genehmigung und Controlle der Regierung unterwirft. Das Ganze ist im eigentlichen Sinne eine Umgehung der Gesetze über Actiengesellschaften, gegen welche sich die Regierungen nur noch nicht recht besonnen und noch nicht ein rechtes Herz gefaßt haben. Wie nöthig übrigens solchen Unternehmungen die Aufsicht des Staats sei, und welchen Mißbräuchen dieselben sonst Raum geben, hat die erste Erscheinung derselben sogleich gezeigt. Die entworfene Unternehmung ist natürlich vortrefflich — in 3 L. 29. L. 30 De LL. (1, 3). dert (Art. 174), wenn es auch den 4 Das Deutsche Handelsgesetzbuch, Landesgesetzen vorbehält (Art. 206.), welches in den Art. 173—206 das Recht von dem Erforderniß der Staatsgenehder Commanditgesellschaft auf Actien migung entweder im Allgemeinen oder darstellt, hat die staatliche Genehmigung für gewisse Arten der Commanditgesellfür die Errichtung einer solchen geforchaften auf Actien abzusehen.]

109 § 348. Actien= und Commandit=Gesellschaft. der Erwartung, sie biete solche Aussicht auf Gewinn, daß schon für die erste Betheiligung eine Prämie gefordert wird. Für einen Antheil von 200 Thalern muß man gleich 220, also 10 Procent Agio an die Societät selbst bezahlen. Das Agio kommt zwar der Anstalt zu gute, und fließt nicht unmittelbar in die Tasche der Haupttheilnehmer; aber diese erhalten doch ihren Antheil in einem sehr hohen Betrag ohne das Agio, und erwerben also gratis die Theilnahme an dem Agio, welches die Anderen bezahlen. Da nun die Aussicht brillant ist, und die augenblickliche Einzahlung klein, so eilen die Leute hinzu, zeichnen zehn und zwanzig Mal über ihr Vermögen, weil sie sich überdies des schnellen Verkaufs ihrer Antheile mit großem Gewinn an der Börse getrösten. Statt der 50 Millionen werden 1000 bis 2500 Millionen gezeichnet, und jeder erhält nur ½ bis 10 der gezeichneten Summe, und ist glücklich, so viel bekommen zu haben. Wer also 1000 Thaler wirklich hat, steht augenblicklich noch flott, wenn er auch 2—500,000 gezeichnet hat. Die großen Theilnehmer gehen nun sogleich an die Börse, und verkaufen theils an das gierige Publicum, nöthigenfalls aber an einander selbst zu 115—125, wieweit es sich gerade treiben läßt, und machen mit dieser Agiotage mächtigen Gewinn. Nun naht eine Einzahlung, solcher Unternehmungen sind viele, das Geld wird knapp, jeder hat darauf gerechnet, vor der Einzahlung zu verkaufen weil er seine Baarschaft schon mit dem Agio erschöpft hat. Er will jetzt andere Papiere verkaufen, Andere wollen das auch, so fallen erst diese stark im Curse. Er will dann einen Theil seiner Zeichnung verkaufen, viele Andere wollen das auch, und so fällt auch der Curs der Commandit-Antheile, der 110 war und auf 125 hinaufgetrieben wurde, auf pari, auf 90, auf 80 herunter. Dieser Verlust aber trifft hauptsächlich nicht die ersten und großen Unternehmer, sondern die Erwerber in zweiter, dritter und vierter Hand, also den mittleren und kleinen Wohlstand, von welchem die größeren Geldleute diese Contribution erhoben und darauf von Anfang an recht eigentlich ihre Absicht gerichtet hatten, indem für das Unternehmen selbst eigentlich gar kein Zweck und keine Aussicht auf Gedeihen vorlag. Der große Name und die berühmte Solidität dieser ersten Geldleute oder Häuser soll dann die Schande decken bei allen, welche nicht Urtheil genug haben, letztere umgekehrt auf diese Ehrenhäuser zurückfallen zu lassen, wie ihnen mit Fug und Recht gebührt.

110 Obligationenrecht. b. Communio. Titt. ff. u. C. Communi diuidundo (10, 3 — 3, 37); C. Communia utriusque iudicii tam familiae erciscundae, quam communi diuidundo (3, 38). Donelli comment. IX c. 11. Glück X §§ 714—716. Heimbach in Weiske's Rechtslex. II s. v. Communio. § 349. 1. Verbindlichkeiten. Actio communi diuidundo. Donelli comment. XV c. 23. Schneider, üb. den Einfluß einer communio rei auf Klagberechtigung der einzelnen Theilhaber gegen einander, in Sell's Jahrb. I, 10. Vogt, zur Lehre v. d. act. comm. diuid. Bern 1842. (Keller) Rechtsgutachten u. s. w., Theilung von Waldungen betreffend. Winterthur 1845. Brinkmann, Verh. der act. comm. diu. u. der act. neg. gest. zu einander. Kiel 1855. Jede Gemeinschaft involvirt das Recht auf Theilung, d. h. auf Verwandlung der den Genossen zustehenden ideellen Theile in reelle, also auf Aufhebung der Gemeinschaft, welche einen Anspruch auf längere Dauer nur durch den bleibenden Willen der Genossen gewinnen kann. Die Gemeinschaft wird zunächst auf Eigenthum bezogen. Gemeinsames Eigenthum ist also die normale Grundlage der actio communi diuidundo, und ihre unmittelbare Bestimmung ist es, diese Gemeinschaft aufzuheben. Es muß aber eine selbständige Sache sein, nicht etwa z. B. uestibulum commune binarum aedium. Allein diese Klage ist sowohl ihrer Grundlage als ihrem Ziele nach nicht innerhalb dieser Schranken stehen geblieben. In ersterer Beziehung wurde sie auch auf die Gemeinschaft anderer dinglicher Rechte ausgedehnt, wie ususfructus, emphyteusis, superficies, Pfandrecht, bonae fidei possessio, nur nicht auf getheilte bloß persönliche Rechte, wie diejenigen von mehreren Pächtern oder Depositaren.“ In letzterer Beziehung zieht aber schon die Aufhebung der Gemeinschaft, indem dieselbe selten durch bloß dingliche Theilung vollständig und befriedigend bewerkstelligt werden kann, sehr oft persönliche Leistungen behufs der Ausgleichung nach sich, zu welchem Zwecke denn die Klage ganz regelmäßig neben der adiudicatio auch mit einer condemnatio versehen ist. Außerdem bewirkt aber gar häufig die Gemeinschaft schon während ihrer Dauer die Entstehung von persönlichen Forderungen und Verbindlichkeiten, welche ebenfalls bei der schließlichen Ausgleichung in Anschlag kommen müssen und auf die endliche Condemnation einen vermehrenden oder vermindernden Einfluß ausüben.“ Die actio communi diuidundo ist demnach eine persönliche 1 L. 4 pr. h. t. Inwiefern streitiges 3 L. 7 pr. §§ 2. 6—8 h. t. L. 1 § 8 Eigenthum selbst durch die actio com¬ De superf. (43, 18). 4 L. 7 § 11 h. t. muni diuidundo zur Entscheidung ge¬ 5 Gai. 4, 42. 44. bracht werden könne, s. L. 34 § 1 De euict. (21, 2). 6 L. 3 pr. h. t. Vgl. L. 22 § 4 Fam. 2 L. 19 § 1 h. t. erc. (10, 2).

§ 349. Die aus der communio entstehenden Verbindlichkeiten. 111 Klage, aber mit dinglicher Grundlage. Sie ist nämlich bedingt durch Gemeinschaft von Eigenthum oder anderen dinglichen Rechten, aber sie verfolgt die persönliche Verpflichtung der Genossen zur Theilung und was sich für andere Verpflichtungen an dieselbe anknüpfen. Wie die Gemeinschaft entstanden sei, ob durch Contract, wie es bei der Societät vorkommen kann, oder durch Zufall oder wie immer, darauf kommt es nicht an. Es genügt schon die s. g. communio incidens, um sie mit ihren societätähnlichen Ansprüchen und Verbindlichkeiten zu begründen. Deswegen zählen die Römer diese denjenigen Obligationen bei, welche quasi ex contractu entstehen." Da die obligatio quasi ex re entsteht, so wird auch der Handlungsunfähige obligirt, und die Obligation entsteht, auch wenn man einen anderen Miteigenthümer zu haben glaubt, doch mit dem wirklichen Miteigenthümer; nur dann erst nicht, wenn man die Sache ganz für seine eigene hält, während sie communis ist, weil dann der animus obligandi fehlt. Das Vorbild der actio communi diuidundo ist die alte actio familiae erciscundae, die älteste Specialanwendung der Rechtsidee, von welcher jene dann die allgemeinere, umfassende und freiere Formation wurde. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: A. Hinsichtlich der dinglichen Theilung (Adjudication). Es kann real getheilt werden, wo das Interesse der socii (so heißen fast regelmäßig die Genossen bloß als solche und ohne allen Gedanken an Societätscontract) es zuläßt, und zwar genau nach den Quoten der Gemeinschaft oder anders; es kann dabei auch einem Realtheil gegen den anderen eine Servitut aufgelegt werden. 10. Auch kann Einem das Ganze oder dem Einen die eine, dem Anderen die andere Sache ganz zugetheilt werden, 1 oder dem Einen das Eigenthum, dem Anderen der ususfructus und dergleichen. Dabei kann eine Versteigerung unter den Genossen oder auch mit Zulassung dritter Personen angeordnet werden. 13 Wenn ein ususfructus zur Theilung kommt, so kann natürlich von Uebertragung der Rechtsantheile nicht die Rede sein, sondern nur von Auseinandersetzung hinsichtlich der Ausübung. Diese kann der iudex auf Realtheile verlegen oder sie an einen der Theilhaber oder an einen Dritten verpachten, so daß die Berechtigten das Pachtgeld beziehen, oder bei beweglichen Sachen unter 7 § 3 I. De obl. q. quasi ex contr. § 1 h. t. L. 1. L. 3 C. eod. 11 LL. 1. 3 C. citt. 27). (3, 12 L. 6 § 10 h. t. 8 L. 29 pr. h. t. 13 LL. citt. 9 L. 29 pr. cit. 10 § 5 I. De off. iud. (4, 17). L. 7

112 Obligationenrecht. cautiones nach Zeiträumen vertheilen. Selbst der usus kann einem Usuar allein zur Ausübung überlassen und diesem eine merces an die Anderen aufgelegt werden, was zwar als etwas Außerordentliches, aber zugleich Unvermeidliches statuirt wird. 15 Die Emphyteuse würde zwar an sich eine Realtheilung vertragen, solche wird aber verworfen, weil dadurch die Leistung des Canon an den Eigenthümer in Unordnung gebracht würde. 16 Das Pfandrecht wird so behandelt, daß das Pfand Einem adsignirt wird, wobei die Schätzung für jeden Theilhaber seinen Antheil an der Forderung nicht übersteigen darf. Der Adjudicatar wird dadurch dem Verpfänder für das ganze Pfand verantwortlich, und die Anderen werden frei, gleich einem Pfandgläubiger, welcher von einem Dritten für seine actio hypothecaria mit der litis aestimatio abgefunden worden ist. Der Adjudicatar wird dabei wohl auch hinsichtlich der Forderung als Cessionar angesehen. 17 Bei diesem Verfahren wird natürlich vor Allem der vereinte Wille der Genossen maßgebend sein; sonst waltet freies richterliches Ermessen nach billiger Berücksichtigung der allseitigen Convenienz. 18 B. Hinsichtlich der persönlichen Leistungen (Condemnation). Dadurch ist vor Allem die Ungleichheit der dinglichen Zutheilung auszugleichen; sodann kommen aber folgende mehr zufällige Ansprüche und Verbindlichkeiten zur Sprache: 1. Jeder ist Abtrag schuldig für allen Vortheil, den er von der gemeinsamen Sache an Früchten und sonst über seinen Antheil hinaus während der Gemeinschaft gezogen hat. 19 2. Für nothwendige und nützliche Verwendungen auf die gemeinsame Sache kann jeder Abtrag verlangen. 20 Ueber die Abgrenzung gegen die actio negotiorum gestorum siehe L. 6 §§ 2. 7 h. t., L. 40 De neg. gest. (3, 5), wonach die actio communi diuidundo stattfindet, sofern man für den Anderen ein Geschäft mit besorgte, weil man es ohne das für sich selbst nicht hätte besorgen können, dagegen actio negotiorum gestorum, sofern man willentlich das Geschäft des Anderen besorgte, welches man hätte liegen lassen können, ohne sein eigenes unbesorgt 14 L. 7 § 10 h. t. 17 L. 7 § 12 h. t. L. 29 Fam. erc. 15 L. 10 § 1 h. t. (10, 2). L. 11 De distr. pign. (20, 5). 18 L. 21 h. t. 16 L. 7 pr. h. t. Kann sie aber Einem 19 § 3 I. De obl. q. quasi ex contr. ganz adjudicirt werden und zwar dem 37). L. 4 § 3. L. 11 h. t. Rechte nach, obgleich dabei die Mit¬ ( wirkung des Eigenthümers fortfiele? 20 LL. citt. Ulpian scheint das vorauszusetzen.

113 § 350. Actio utilis nach aufgehobener Gemeinschaft. zu lassen. Nur bleibt es für die actio communi diuidundo immer bedingend, daß eine gemeinsame Sache (körperliche oder unkörperliche) vorhanden sei, was z. B. da, wo zweien ein Wegrecht über denselben fundus zusteht, nicht der Fall ist, da sie weder Eigenthum an dem körperlichen Wege haben, noch eine Gemeinschaft des Wegrechts stattfindet, welches ja nur ein Attribut des Eigenthums an den verschiedenen praedia dominantia ist, und keine von diesem gedie trennte Existenz hat. Wenn daher der eine Wegberechtigte für Reparatur des Weges, den auch der andere braucht, Auslagen gemacht hat, so kann er diese nicht mit actio communi diuidundo, sondern mit actio negotiorum gestorum von dem anderen zum Theil ersetzt verlangen. 21 3. Jeder haftet wegen gestifteten Schadens für culpa bis auf die diligentia quam suis. 22 § 350. 2. Actio utilis nach aufgehobener Gemeinschaft. Wenn die ordentliche Grundlage und Bedingung der actio communi diuidundo, nämlich gemeinsames Eigenthum, und damit auch der hauptsächliche Zweck der Klage, Theilung, weggefallen ist, so findet die Klage in ihrer eigentlichen Gestalt auch natürlich nicht Statt. Nun kann aber doch noch das Bedürfniß vorhanden sein, dessen Befriedigung die Nebenbestimmung der Klage ausmacht, nämlich die nothwendige Regulirung persönlicher Ansprüche, welche in der ehemaligen Gemeinschaft ihren Ursprung gefunden haben. Dafür wurde durch eine analoge Klage, das utile communi diuidundo iudicium, gesorgt. Dahin gehört z. B. der Fall, wenn die gemeinsame Sache vor aller Theilung zu Grunde ging, der eine Theilhaber aber Verwendungen darauf gemacht oder alleinigen Nutzen davon gezogen oder gerade den Untergang verschuldet hatte. Ebenso wenn sich nach geschehener gerichtlicher oder außergerichtlicher Theilung Nachwährschaftsfragen oder Verantwortlichkeitsgründe, die in dem bei der Theilung stattgehabten dolus eines Theils liegen, hervorthun.? Diese utilis communi diuidundo actio ist natürlich eine rein persönliche Klage, da sie sich gerade durch den Wegfall des dinglichen Elements, d. h. der Gemeinschaft, von der ordentlichen Klage unterscheidet. Soll endlich durch utile communi diuidundo iudicium, mit oder ohne Vermittelung durch in integrum restitutio, eine ge¬ 1 L. 11. L. 6 § 1 h. t. 21 L. 19 § 2 h. t. 2 L. 3 C. Comm. utr. q. iud. (3,38). 22 L. 25 § 16 Fam. erc. (10, 2). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 8

114 Obligationenrecht. schehene gerichtliche oder außergerichtliche Theilung förmlich angefochten werden, so gelten insoweit, als die Theilung auf eigentlichem Urtheil beruht, die Regeln der Anfechtung von res iudicata, soweit dagegen auf gerichtlichem oder außergerichtlichem Vertrag, diejenigen der Anfechtung von Verträgen. C. Innominat=Contracte. § 351. a. Im Ganzen. Actio praescriptis uerbis und Condiction. Titt. ff. De praescriptis uerbis et in factum actionibus (19, 5); C. De rerum permutatione et de praescriptis uerbis actione (4, 64). Donelli comment. XIV c. 35. Reichhelm, Vers. eines Beweises, daß der Römer nur zwei Arten unbenannter Contr. kannte, do ut des u. do ut facias. Halle 1800. Pöhls, Versuch einer gründlichen Darstellung der Lehre von den Innominat=Contracten. Heidelberg 1821. Waechter, de condictione caussa data caussa non secuta in contractibus innominatis. Tub. 1822. Heimbach, üb. d. dopp. Bedeut. des Begriffs in fact. act. nebst einigen Bemerk. üb. d. act. praescr. uerb. in d. Gieß. Zeitschr. XI, 8. Huschke, in der Gieß. Zeitschr. N. F. V S. 109 ff. Erxleben, de contr. inn. indole. Gotting. 1835. Vangerow § 599. Es blieb Regel des römischen Rechts, daß, mit den erwähnten Ausnahmen, der formlose Vertrag eine klagbare Obligation zu begründen nicht vermöge. Hatten aber beide Theile erfüllt, so behielt es dabei sein gültiges Bewenden, weil auch eine naturalis obligatio zur Unwiderruflichkeit der Erfüllung genügt, eine solche aber schon aus formlosem Vertrag entsteht. Hatte jedoch der Eine erfüllt und der Andere wollte nicht erfüllen, so blieb jenem ursprünglich nichts Anderes übrig, als seine Leistung zurückzufordern. Dafür diente die condictio ob caussam datorum, welche alle solche Fälle nebst vielen anderen in ihrer Wirksamkeit begriff. Wie aber, wenn die Gegenleistung der Abrede gemäß noch gar nicht fällig war oder ihr ein anderes, von dem Willen des Schuldners unabhängiges Hinderniß entgegenstand? Auch hier fand man es nicht billig, daß derjenige, welcher die Leistung gemacht hatte, nur um deswillen gebunden sein sollte, während es dem Anderen noch immer frei stand, sich der Gegenleistung zu entziehen. Wie dieser aus bloßer Reue fortwährend die Gegenleistung unterlassen konnte, so sollte auch die Leistung von dem, welcher sie schon gemacht hatte, aus bloßer Reue und ohne irgend eine besondere Schuld oder mora des Mitcontrahenten beliebig so lange zurückgefordert werden können, bis auch die Gegenleistung erfolgt und so durch den Austausch der beiderseitigen Leistungen das Geschäft definitiv consolidirt war. Diesem billigen Satze konnte eine etwaige naturalis obligatio unmöglich entgegenstehen, da eine solche ja selbst nur eine natürliche Billigkeit 1 S. oben § 299.

115 § 351. Innominat-Contracte. zu ihrem Fundament haben kann. Später fand aber auf diesem Punkte die merkwürdige Erweiterung des Contractsystems Statt (wohl aus der Schule von Labeo hervorgegangen), daß man die Leistung, welche zu dem Vertrag hinzugetreten war, als genügende caussa obligandi anerkannte, und demjenigen, welcher die Leistung gemacht hatte, eine civile Klage auf die Gegenleistung einräumte. Das ist die s. g. actio praescriptis uerbis oder in factum ciuilis. Dieselbe ist intensiv, d. h. ihrem rechtlichen Wesen und ihrem Gehalte nach, ganz den Klagen aus den wesentlich zweiseitigen Obligationen nachgebildet (incerta intentio auf bona fides gestellt), s extensiv dagegen, d. h. hinsichtlich des Umfangs ihrer Anwendung, unterscheidet sie sich von denselben wesentlich dadurch, daß sie nicht für eine bestimmte Species von Rechtsgeschäften, wie Kauf, Miethe und dergleichen, bestimmt, sondern so allgemein angelegt ist, daß sie für jeden Vertrag, was auch sein Inhalt sei, gebraucht werden kann, wenn nur das Requisit der von Seite des Klägers geschehenen Leistung sich erfüllt findet. (Daher im einzelnen Fall praescripta uerba, praescriptio anstatt der sonst üblichen demon-Stratio.) 4 So wurde die actio praescriptis uerbis von selbst zu einer subsidiären Klage, welche gebraucht werden konnte, wo immer eine bestimmte specielle Contractklage fehlte, und doch die Gewährung einer civilen Klage recht und billig schien. Sie findet sich daher besonders häufig da angewendet, wo die Grenzen zwischen den einzelnen Specialcontracten zweifelhaft waren.“ Besondere Art=Begriffe nach dem Inhalt des Geschäfts bildeten sich in diesem Gebiete nur wenige und auch diese ohne reale Eigenthümlichkeit. Dafür theilte man alle solche Rechtsgeschäfte in gewisse Kategorien nach der allgemeinen Art der Leistung (dare § 4. L. 12. L. 13 pr. § 1. L. 17 pr. 2 Lieber so, als wie Vangerow, § 3. L. 19. L. 20 pr. §§ 1. 2. L. 22. der darauf abstellt, daß die Leistung L. 24 h. t. Auch in dem Sinne ernicht soluendi, sondern obligandi animo geschehen sei. gänzend, daß, wo nach den Bestimmun¬ 3 L. 1 pr. De aestim. (19, 3). L. 5 gen eines Specialcontracts, z. B. eines § 1. L. 7 h. t. § 28 I. de action. (4, 6). Mandats, die Forderung noch nicht 4 Ueber jene Kraft der Leistung s. L. fällig war, aber doch aus anderen 1 § 2 De rer. permut. (19, 4). L. 6 C. Gründen billig, daß sie erfüllt werde, die actio praescriptis uerbis gestattet eod. (4, 64). L. 8 h. t. L. 45. L. 48 De wurde, als welche mehr re als consensu pactis (2, 14). — 5 L. 1 pr. L. 2 h. t. Ueber die Tendenz, die tattfände. 6 L. 1 pr. De aestim. (19, 3). actio praescriptis uerbis gleichsam §2 I. De locat. (3, 24). L. 9 § 3 De dolo durch Analogie an einen benannten malo (4, 3). L. 13 § 2 Commod. (13, Contract anzuschließen, s. L. 5 § 4 h. t. 6). L. 50 De C. E. (18, 1). L. 6 De L. 2 De rer. permut. (19, 4). L. 2 C. resc. uend. (18, 5). L. 1 § 1. § 2. L. 5 eod. (4, 64). Paull. 5, 6, 10. 8*

Obligationenrecht. 116 oder facere) und nach dem desfallsigen Verhältniß zwischen Leistung und Gegenleistung. Ueber die vier Kategorien der Innominatcontracte ist im Einzelnen aber Folgendes zu bemerken: I. Do ut des. Hierher gehört der Tausch, und ebenso Fälle von bloßem tradere ohne Eigenthumsübertragung. II. Do ut facias. Hierher gehören z. B. alle Fälle, welche nur deswegen nicht unter den Begriff der Miethe fallen, weil die Gegenleistung nicht in Geld, sondern in etwas Anderem besteht. Ebenso Leistung von Geld oder etwas Anderem gegen versprochene Freilassung eines Sklaven und dergleichen. III. Facio ut des. Hierher gehören alle Fälle von Nummer II, sobald man Leistung und Gegenleistung der Zeitfolge nach umkehrt, also z. B. der Maler, der ein Gemälde liefert, und dafür nicht Geld, sondern etwas Anderes bekommen soll, der, welcher Kleider zum Ausbessern übernimmt gegen einen Lohn, welcher nicht zum Voraus bestimmt ist, und dergleichen. Weswegen übrigens Paullus in L. 5 § 3 h. t. gerade nur für diese dritte Kategorie die actio praescriptis uerbis, sowie jede andere Contractklage ausschließt, und einzig auf die actio de dolo als letzte Aushülfe verweist, ist noch nicht genügend erklärt worden. IV. Facio ut facias. Dahin gehört der Fall, wenn beide Contrahenten sich gegenseitig zu bestimmten Arbeiten oder Dienstleistungen anheischig gemacht haben. 12 Das Ziel der actio praescriptis uerbis ist die Gegenleistung oder ihr Geldwerth. Ist die Gegenleistung selbst unmöglich, so haftet der Beklagte für dolus und culpa nach den allgemeinen Grundsätzen, also für letztere in weiterem oder engerem Umfang, je nachdem das Geschäft auf seinen Vortheil berechnet war oder nicht. 14 Wie verhält sich nun aber zu der actio praescriptis uerbis auf Gegenleistung die ältere condictio ob caussam datorum auf Rückforderung der Leistung? Man darf nicht glauben, daß diese jetzt außer Gebrauch gekommen wäre, denn der formlose Vertrag wurde durch die Leistung 7 L. 5 § 1 h. t. siehe dagegen Anwendungen der actio praescriptis uerbis auf diese Kategorie 8 L. 17 § 3 h. t. (borgweiser Ausin L. 9. L. 15. L. 22. L. 25 h. t. L. tausch von Ochsen, zu pflügen u. dgl. 26 § 3 De pact. dot. (23, 4). L. 6 C. De § 2 I. De locat. (3, 24). transact. (2, 4). 9 L. 5 § 2 h. t. 12 L. 5 pr. §§ 4. 5 h. t. 10 L. 22 h. t. § 1 I. De locat. (3, 13 L. 5 §§ 1. 2. 4. L. 17 § 3 h. t. 24). Vgl. L. 15 h. t. 11 Vgl. L. 4 C. De dolo (2, 21); 14 L. 17 § 2 h. t.

117 § 352. Tausch. nur zu Gunsten des Leistenden klagbar. Weil er die Leistung gemacht hatte, soll er den Anderen zur Gegenleistung zwingen können, keineswegs aber durch seine eigene Leistung, um deswillen, weil er jetzt eine Klage auf Gegenleistung erhalten hatte, mehr gebunden sein. So blieb die condictio zur Auswahl mit der actio praescriptis uerbis stehen, und zwar in ihrem alten Umfang, also selbst für bloße poenitentia. 15 Nur bei einem geleisteten facere ist die condictio nicht immer möglich. Allein der Empfänger der Leistung soll durch die Zurückforderung ex mera poenitentia nicht weiteren Schaden leiden, und kann daher Vergütung fordern, wenn er vielleicht auf die empfangene Sache oder zum Behuf der Gegenleistung schon etwas verwendet, und Auslagen gehabt hat. Auch gilt die zufällig nach der Leistung eingetretene Unmöglichkeit der Gegenleistung für Erfüllung, und schließt die condictio aus. 18 Diese ganze Anwendung der condictio ob caussam datorum jedoch und das damit geltend zu machende Recht der Reue ist heutzutage weggefallen in Folge des Satzes, daß auch der formlose Vertrag klagbar ist. Uebrig geblieben ist nur die actio praescriptis uerbis mit ihrer ausgebildeten Theorie und ihrer Fähigkeit, sich allen Vertragsgeschäften zu accommodiren, welche nicht unter einen der gangbaren Artbegriffe fallen, und demnach eines eigenthümlichen Namens und besonderer Specialtheorie entbehren. b. Einzelne Fälle. § 352. 1. Tausch. Titt. ff. u. C. De rerum permutatione (19, 4 — 4, 64). Glück XVIII §§ 1071—1074. Marezoll (s. § 323) in d. Gieß. Zeitschr. I, 23. Tausch im allgemeinen Sinne findet Statt, wenn Sache um Sache gegeben wird. Es umfaßt dieser Begriff also die Masse von Fällen, aus welchen, sobald das Geld als allgemein vermittelndes Tauschmittel ausgebildet und anerkannt ist, der Kauf als der gewöhnlichste und wichtigste herausgehoben und individuell normirt und benannt zu werden pflegt. Dabei hat gerade die Voraussetzung, daß es Geld ist, welches von der einen Seite geleistet wird, theils im Allgemeinen, theils weil dadurch jeder der Conca. da. (12, 4). 15 L. 5 pr. §§ 1. 2. L. 7 h. t. L. 4. 17 L. 5 §§ 2—4 eod. L. 5 C. De rer. permut. (4, 64). L. 3 18 L. 5 § 1 h. t. L. 10 C. De cond. § 2. § 3. L. 5 §§ 1. 2. L. 16 De cond. ob cau. dat. (4, 6). ca. da. (12, 4). 16 L. 25 h. t. Vgl. L. 4 De cond.

Obligationenrecht. 118 trahenten einen individuellen, sogleich erkennbaren Charakter und daher auch einen besonderen Namen erhält, einen entschiedenen Einfluß auf die ganze Theorie des Kaufs; und es war daher ganz sachgemäß, daß Justinian die Ansicht der Sabinianer, wonach die Fälle des Tausches, welche außer dem Kreise des eigentlichen Kaufs liegen, als bloße Nebenfälle des Kaufs behandelt und unter die Theorie und Klagen des Kaufs gezogen werden sollten, verwarf, und die Ansicht der Proculianer guthieß, wonach der gemeine Tausch in Namen, Theorie und Klage von dem Kauf wesentlich unterschieden wurde. Doch wurde das Geschäft des Tausches in der Masse der übrigen Geschäfte mehr dem Worte als der That nach individualisirt, denn er blieb seiner ganzen Theorie nach in der Masse der Innominatcontracte unter seiner natürlichen Kategorie do ut des stehen; und so ist der Tausch Realcontract geblieben.? Das dare wird hier in strengem Sinne genommen, anders als beim Kauf, daher ist der Uebergang des Eigenthums gar nicht an den Eintritt der Gegenleistung gebunden. Nur das Geschäft wird nach den Regeln des Tausches behandelt, welches nicht unter den Begriff des Kaufs fällt, namentlich durch unterschiedene res und pretium. Die Verwandtschaft zwischen Tausch und Kauf bewirkt aber auch für beide manche gemeinsame Regeln, welche vom Kauf als dem gewöhnlicheren auf den Tausch übertragen zu werden pflegen, so z. B. betreffend das periculum und die Prästation von culpa und dergleichen hinsichtlich der noch nicht geschehenen Gegenleistung,“ und hinsichtlich der Nachwährschaft. Es widerspricht der Natur des Tausches, daß das hinwieder zu Gebende mit dem Gegebenen dieselbe Sache sei, individuell oder bei fungiblen Sachen ein Quantum in gleicher Art und Güte. Die Gegenleistung darf weder in der einen noch in der anderen Gestalt ein Zurückgeben sein. Ganz nach der Regel der Innominatcontracte hat der Gebende die Wahl zwischen actio praescriptis uerbis auf Gegenleistung und condictio ob caussam datorum auf Rückgabe der Leistung. Geldwechsel kann Tausch oder Kauf sein, je nachdem die beiderseitigen Geldsorten oder nur die eine als Waare behandelt wird. Ersteres wird besonders da gewöhnlich der Fall sein, wo die Aus¬ 5 L. 5 § 1 De praescr. uerb. (19, 5). § 2 I. De empt. (3, 23); vgl. L. 1 7 L. 2 h. t. 6 L. 5 § 1 cit. — 1 De C. E. (18, 1). 8 8 L. 5 § 1 De praescr. uerb. (19, 2 L. 1 § 2 h. t. L. 3 C. eod. 5). L. 1 § 4 h. t. L. 4. L. 6. L. 7. C. 3 L. 1 pr. § 3 h. t. 4 L. 4 C. h. t. eod.

119 § 353. Trödel-Contract. wechselung rein nach dem gesetzlichen Werth geschieht, letzteres, wo Curs und Handelswerth beobachtet und festgesetzt wird. § 353. 2. Trödel-Contract. Titt. ff. De aestimatoria (19, 3). Chambon, die Lehre v. d. Contractus aestimatorius in s. Beitr. zum Obligationenr. Bd. I. Darüber Brinz, krit. Blätter Nr. 1. Köchy, in dem Trödelkontrakte geht das Eigenth. der Sache nicht eher auf den Trödler über als bis der anschlagsmäßige Werth bezahlet worden ist, in s. Medit. Nr. 14. Das Rechtsgeschäft besteht darin, daß man Jemandem eine Sache zum Verhandeln übergibt in der Meinung, daß derselbe dafür entweder den voraus bestimmten Preis verschaffen, oder die Sache selbst zurückgeben soll. Der Empfänger heißt Trödler (scrutarius), daher das Geschäft auch Trödel-Contract. Der Fall hat eine gewisse Aehnlichkeit mit Verkauf wegen der auf Veräußerung gerichteten Absicht und der aestimatio, zugleich mit locatio operis oder operarum, weil der Trödler für Geld das Werk des Verkaufs vollbringen oder dabei seine Dienste leisten soll, endlich auch mit Mandat wegen der Geschäftsbesorgung unter vorgängigem Willen des Herrn. Zugleich unterscheidet es sich wieder von allen dreien, weil der Trödler nicht kaufen, sondern einen Verkauf vermitteln will, weil er nicht rein für den Eigenthümer, sondern insofern für sich verkaufen will, als der Mehrerlös sein gehört, weil er endlich in dieser Gestalt Lohn und Vortheil sucht. Daher verweisen die Römer dieses Geschäft in das allgemeine Gebiet der Realcontracte, und zwar der unbenannten, unter die Kategorie do ut des. Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Durch das Hingeben der Sache an den Trödler geht das Eigenthum nicht über. Das wird jedoch durch L. 5 § 18 De tribut. (14, 4) nicht vollständig bewiesen, weil hier nicht sicher eine res aestimata vorausgesetzt wird. Stärker spricht wohl dafür, daß besonders gesagt wird, der Trödler trage das periculum. Deswegen wird wohl auch die condictio ob caussam datorum nicht erwähnt, indem ja dem Eigenthümer die rei uindicatio übrigbleibt. durch Rückgabe der Sache oder 2. Der Trödler kann sich 1 L. 1 § 1 h. t. non abiit, quia res uenditae non alias desinunt esse meae, quamuis uendi¬ 2 Sed si dedi mercem meam uendero, nisi aere soluto, uel fideiussore dendam, et extat, uideamus, ne inidato, uel alias satisfacto, dicendum quum sit, in tributum me uocari. Et erit uindicare me posse. si quidem in creditum ei abiit, tri¬ 3 L. 1 § 1 h. t. butio locum habebit: enimuero si

120 Obligationenrecht. durch Bezahlung der aestimatio befreien. Nur darf man sich die Klage nicht als eine alternative äußerlich denken, denn sie hat die allgemeine incerta ciuilis intentio der actio praescriptis uerbis. 4 Der Trödler darf die Sache auch unverkauft für sich behalten, wenn er nur die aestimatio bezahlt. 3. Anstatt oder neben der Hoffnung eines Mehrerlöses kann sich der Trödler auch einen Lohn bedingen; nur darf man ihm dafür keine Klage zuschreiben, wie Göschen (II, 2 S. 329 N. 6) thut. 4. In Beziehung auf das periculum soll nach L. 1 § 1 h. t. der Trödler unbedingt haften. Da mag wohl die Idee der alternativen Obligation wesentlich gewirkt haben. Dagegen in L. 17 § 1 De praescr. uerb. (19, 5) wird unterschieden, welcher den Anderen für das Geschäft angesprochen habe, und der soll den casus tragen. Stehen sie diesfalls auf gleichem Fuße, so haftet der Trödler nur für dolus und culpa. Da scheint mehr die Analogie jener verwandten Geschäfte bestimmend gewirkt zu haben. Beide Stellen sind von Ulpian, aber in der letzteren referirt er ursprünglich fremde Meinungen. Für den practischen Gebrauch muß wohl (nach Göschen) die erstere Stelle aus der zweiten näher bestimmt werden. § 354. 3. Precarium. Titt. ff. De precario (43, 26) ; C. De precario et Saluiano interdicto (8, 9). Marezoll (s. § 336) in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 6. Degener, üb. d. Begriff des Precarium. Leipz. 1831. E. Schmidt, das commod. u. precar. Leipz. 1841. Bulling, das Precarium. Leipz. 1846. Vangerow § 691. Ueber den Begriff des precarium siehe oben § 158. Dort ist auch bemerkt worden, daß ursprünglich das Hingeben einer Sache precario gar kein Contractverhältniß begründete, sondern erst durch die Verweigerung der Rückgabe das interdictum de precario Platz griff, wogegen die spätere classische Zeit einen Innominatcontract darin anerkannte, und neben dem interdictum auch die ciuilis actio praescriptis uerbis zuließ. Dennoch scheint auch bei dieser Klage die alte Regel des Interdicts fortbestanden zu haben, daß der precario accipiens wenigstens vor der Zurückforderung nur für dolus, nicht für culpa (leuis) hafte. 1 Vom Commodat unterscheidet sich das precarium dadurch, 4 L. 1 pr. L. 2 h. t. L. 17 § 1 De als aus der processualischen Art des Interdicts abgeleitet wird. Vgl. auch praescr. uerb. (19, 5). L. 14 § 11 De furtis (47, 2). — L. 23 5 L. 2 h. t. De R. I. (50, 17). L. 8 § 3 h. t., wo der Satz mehr aus der inneren Natur des Geschäfts

121 § 355. Damnum iniuria datum. daß bei jenem der commodans verpflichtet wird, dem Commodatar den Gebrauch so zu lassen, wie es von Anfang an verstanden war bei dem precarium dagegen die Willkür des Gebenden unbeschränkt bleibt. Dieser Unterschied ist auch im heutigen Recht festgehalten, so daß neben dem erwähnten materiellen Unterschied das precarium auch das interdictum als possessorisches Rechtsmittel beibehält; jedoch fehlt dies dem commodans als Besitzer auch nicht, nur daß jenes recuperandae, dieses retinendae possessionis ist, was aber bei der heutigen Stellung der Interdicte keinen practischen Unterschied macht. Zweifelhaft ist die Fortdauer des Unterschiedes in Prästation der culpa, da heutzutage der Charakter des Rechtsgeschäfts entschieden vorherrscht, und die historischen Gründe, von dem Interdict herstammend, jede Bedeutung verloren haben. Auch hinsichtlich der Impensen dürfte heutzutage der precario accipiens dem Commodatar gleichzustellen sein. Drittes Kapitel. Obligationen aus Vergehen. I. Verletzung von Vermögensrechten. A. Durch Beschädigung. § 355. a. Damnum iniuria datum. Titt. I. u. C. De lege Aquilia (4, 3 — 3, 35); ff. Ad legem Aquiliam (9, 2). Donelli comment. XV c. 27. Noodt, ad leg. Aquil. lib. sing. in opp. t. I. p. 135 sqq. Hagemeister (s. 248) in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. Hasse, Culpa §§ 5—15. Madai, die pract. Bedeut. der L. 17 pr. D. ad leg. Ag. erläutert an einem Rechtsfall, im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 8, 3. Busch, Beiträge zur Lehre vom damnum iniuria datum, im Arch. f. civ. Pr. XLV S. 139 ff. Vangerow § 681. Das Vergehen der körperlichen Schädigung fremden Eigenthums wurde schon zur Zeit der Republik durch die lex Aquilia normirt, und erscheint uns daher als eines der vier ordentlichen Delicte. Der Begriff des Vergehens wird bezeichnet durch den Ausdruck damnum iniuria datum oder damnum iniuriae. 2 Das erste Capitel verordnet: Wer einen fremden Sklaven oder eine quadrupes, quae pecudum numero est (Haus= und zugleich Herdenthier), ohne Recht tödtet, der ist verbunden, dem Eigenthümer den höchsten Werth zu bezahlen, welchen der Sklave oder das Thier während des letzten Jahres je gehabt hat. 1 L. 1 § 1 h. t. — 2 L. 1 pr. h. t. 2 L. 17 § 3 Commod. (13, 6). L. 1. 3 pr. 1. h. t. Gai. 3, 210. L. 12 pr. h. t.

122 Obligationenrecht. Das dritte Capitel verordnet: Wer einen Sklaven oder ein Thier der bezeichneten Art nur verletzt oder irgend ein anderes Thier tödtet oder verletzt, oder einen anderen Gegenstand des Eigenthums körperlich schädigt, der soll den Schaden nach dem höchsten Werth der letzten 30 Tage vergüten." Die Klage gehört unter diejenigen, quae infitiando crescunt in duplum. Sie heißt actio legis Aquiliae oder damni iniuriae. Die erste Entwickelung der Theorie dieses Delicts aus der lex 1 Aquilia geschah in der Periode der wortgetreuen, noch etwas ängstlich steifen Interpretation, und selbst als sich später der Gesichtskreis für die Anwendung der lex und für Realisirung der ihr zu Grunde liegenden Idee erweiterte, so erlaubte man sich doch nicht sowohl eine directe Umgestaltung der bestehenden Theorie der actio legis Aquiliae im Sinne erweiterter Anwendung mittelst leichterer Auffassung der gesetzlichen Bedingungen und Voraussetzungen, als man vielmehr das Ermessen und die Machtvollkommenheit des Prätors in Anspruch nahm, um im Geiste des Gesetzes nach Bedürfniß analoge Anwendung eintreten zu lassen, und zu diesem Behufe das gewöhnliche Auskunftsmittel von nachgebildeten oder neuconstruirten (utiles oder in factum actiones) im einzelnen Falle zu gebrauchen. So blieb bei den Römern die directe gesetzliche Theorie und Praxis der actio legis Aquiliae (directa) von der prätorischen Ausdehnung derselben (utilis und in factum actio) getrennt, und muß es auch für unsere Auffassung und Darstellung bleiben. A. Directa actio. Da die lex im ersten Kapitel von occidere spricht, im dritten von damnum facere, nämlich urere, frangere, rumpere, so stellen die Römer a) auf der passiven Seite als Bedingung des Delicts eine körperliche, substanzielle Verletzung auf, damnum corpori datum, verbunden mit ökonomischem Nachtheil für den, welchen die Sache angeht. Daher findet die actio legis Aquiliae nicht Statt, wenn Jemand den zur Verwahrung angebundenen Sklaven oder das Thier eines Anderen aus Mitleid oder Muthwillen losbindet, dieses nun bloß fortläuft und so verloren geht, oder wenn der Böttcher 6 § fl. 1. h. t.; vgl. L. 7 § 7 De dolo 4 L. 27 § 5. L. 29 § 6 h. t. § 13 I. (4, 3). Aehnlich L. 55 De A. R. D. h. t. 5 L. 2 § 1 h. t. L. 4 C. eod. § 19 (41, 1), wo damit auch der Fall des ins Meer geworfenen Bechers verglichen I. De action. (4, 6). L. 5 § 2 De seru. corr. (11, 3). wird.

123 § 355. Damnum iniuria datum. ein volles Weinfaß oder einen sonstigen Weinbehälter bei der Bearbeitung so verletzt, daß der Wein ausläuft. Ebenso wenig, wenn Jemand die reifen Früchte eines Anderen pflückt, schneidet und dergleichen, oder den reifen Holzschlag schlägt, wohl aber, wenn er das Unreife vernichtet, indem hier, anders als dort, die Substanz in concreto und das allgemeine ökonomische Interesse verletzt wird.s Ebenso wenn Jemand einen Baum mit den Wurzeln ausreißt. Dagegen wieder nicht, wenn Jemand fremden Wein oder fremdes Getreide natürlich genießt, indem hier wohl ökonomischer Schaden, aber nicht körperliches Verderbniß angenommen wird, 10 und endlich auch nicht, wenn Jemand einen Sklaven, der gar nichts werth ist, verletzt, ohne daß etwa Kurkosten verursacht werden, 1 oder wenn er ihn durch Verletzung (z. B. durch gelungene Castrirung) gar noch werthvoller macht, 12 weil in diesen Fällen das ökonomische damnum fehlt, wie das auch bei der Verwundung oder Tödtung eines freien Menschen der Fall ist. 13 Aus den obigen Worten leiten aber die Römer auch b) auf der activen Seite die Bedingung einer körperlichen Verletzung, einer mehr unmittelbaren Gewaltübung ab, damnum corpore datum. 14 In dieser Beziehung wird schon von dem eigentlichen occidere das bloße mehr mittelbare caussam mortis praebere unterschieden. Demnach wird das occidere auf denjenigen bezogen, welcher mit seiner Hand oder mit einer Waffe (auch Wurf= oder Schußwaffe) tödtet oder so verwundet, daß ohne weitere selbständige Ursache der Tod nachher erfolgt, oder durch einen Stoß einen tödtlichen Fall bewirkt, oder einen schweren Körper auf den Sklaven oder das Thier so fallen läßt, daß diese dadurch getödtet oder tödtlich verletzt werden. 16 Auch auf den, welcher Jemanden überreitet, überfährt und dergleichen, 1 oder ungeschickt operirt oder die Nachkur vernachlässigt. 18 Bei Medicamenten wird schon unterschieden, ob der Arzt oder die Hebamme sie selbst applicirte, eingab, oder ob sie bloß verordneten, anriethen und dergleichen." Dagegen gilt es nicht für eigentliches occidere, wenn man einen Sklaven oder ein Thier einsperrt und verhungern 7 L. 27 § ult. h. t. 15 L. 51. L. 11 § 1. L. 49 pr. L. 7 8 §§ 25—27 ibid. § 6. L. 9 pr. h. t. 9 L. 7 § 2 Arb. fur. caes. (47, 7). 16 L. 7 §§ 1. 2. 5. 7. 8. L. 9 § 4. L. §§ 3. 4 h. t. 10 L. 30 § 2 h. t. Vgl. L. 6 C. eod. 11 1 L. 8 § 1 h. t. § 8 I. eod. L. 14 § 3 De praescr. uerb. (19, 5). 18 L. 8 pr. h. t. 11 L. 27 § 17 h. t. 12 § 28 ibid. 19 L. 9 pr. § 1. L. 8 pr. L. 7 § 6 13 L. 13 pr. h. t. h. t. 14 L. 51 pr. h. t. § fi. I. h. t.

124 Obligationenrecht. läßt, 20 oder einem Sklaven die Kleider auszieht, daß er erfriert, 21 oder einem reitenden Sklaven das Pferd antreibt, so daß es in einen Fluß stürzt und der Reiter umkommt, oder Vieh in die Enge treibt, oder schreckt, so daß es sich in eine Tiefe stürzt, oder wenn man einen Sklaven in einen Hinterhalt lockt, wo er von einem Dritten umgebracht wird, 22 oder wenn A den B auf den C stößt, so daß dieser todt fällt, oder wenn A den B festhält, daß C ihn tödten kann, 2 oder wenn man einem Rasenden eine Waffe reicht, um sich zu tödten. 25 In ganz ähnlicher Weise wird auch das urere, frangere, rumpere des dritten Kapitels verstanden, nur half es hier wesentlich zu einer etwas weiteren Auslegung, daß man unter dem rumpere auch das corrumpere begriff. So gelten hier vorerst alle oben angegebenen Mittel und Wege des Tödtens auch für das bloße Verwunden. Sodann fällt es unter die actio, wenn man ein Maulthier und dergleichen überladet, daß es ein Glied bricht, 26 oder wenn man mit einem Schiff an ein anderes anfährt, und dergleichen, oder wenn man Getreide in den Fluß wirft oder Sand oder andere schädliche Stoffe darunter mischt, oder Einem Geld aus der Hand schlägt, daß es verloren geht, 28 oder wenn man Bärenoder Hirschgruben an einem gangbaren Wege anlegt, und etwas Anderes Schaden nimmt, oder wenn man einen Hund auf einen Sklaven hetzt und diesen festhält, damit er gebissen werde, wogegen die actio schon zweifelhaft war, wenn man jenes that, ohne ihn festzuhalten. Dagegen wird sie ausgeschlossen, wenn A in einem großen Ofen Feuer anlegte, der Wächter B bei dem Ofen einschläft, und nun ein Brand entsteht, ebenso wenn man ein Pferd reizt oder stößt, daß es Jemanden schlägt, ebenso wenn Einer das Seil abschneidet, woran ein Schiff festgebunden ist, und dieses dadurch zu Grunde geht, 33 endlich wenn man einen Sklaven beredet, auf einen Baum und dergleichen zu steigen, und er zu Schaden kommt. 34 Weitere Bedingung der actio legis Aquiliae ist sodann, 27 L. 29 §§ 2—4 h. t. 20 L. 9 § 2. L. 29 § 7 h. t. § fl. I. eod. L. 5 C. eod. L. 2 § 20 Vi bon. 28 L. 27 §§ 19—21 h. t. § 13 extr. I. rap. (47, 8). eod. (auch schädliche Substanzen in 21 L. 14 § 1 De praescr. uerb. Wein oder Oel mischen). 29 L. 28 pr. h. t. (19, 5). 30 L. 11 8 5 h. t. 22 L. 9 § 3. L. 53 h. t. L. 50 § 4. 31 L. 27 § 9 h. t. L. 51 De furt. (47, 2). 23 L. 7 § 3 h. t. 32 L. 1 § 7 Si quadrupes (9, 1). 24 L. 11 § 1 h. t. 33 L. 29 § 5 h. t. 25 L. 7 § 6 h. t. 34 § fi. I. h. t.; vgl. L. 3 § 1. L. 4 26 L. 27 § 23 h. t. De seru. corr. (11, 3).

§ 355. Damnum iniuria datum. 125 c) daß der Schaden iniuria, d. h. so zugefügt wurde, daß der Urheber damit ein Unrecht beging. Dadurch wird vor allem der Fall ausgeschlossen, wo derjenige, welcher den Schaden zufügte, nur ein wirkliches Recht ausübte, z. B. das Recht der Nothwehr, 36 dann aber auch der Fall, wo aus subjectivem Grunde alle Zurechnung wegfällt, wie bei dem furiosus und infans, 37 endlich wo nach dem objectiven Sachverhältniß dem Urheber gar keine Schuld beizumessen, sondern der Schaden einem reinen Zufall zuzuschreiben ist. 38 Sobald aber Zurechnung begründet ist, so wird zwischen dolus und culpa nicht unterschieden, sondern es genügt auch die leichteste culpa.39 Wo aber Jemand in Ausübung seiner Kunst und seines Handwerks Schaden stiftet, da gilt auch seine technische Ungeschicklichkeit für culpa." So ist das damnum iniuria datum das einzige civile Delict, bei welchem es auf dolus nicht ankommt, und daher findet auch keine infamirende Wirkung der Klage Statt. d) Wegen des nunmehr beschriebenen Delicts steht die gesetzliche Klage einzig dem dominus (herus nennt ihn die lex) der verletzten Sache, des verletzten Thieres oder Sklaven zu," und so auch dem einen Miteigenthümer gegen den anderen, welcher die gemeinsame Sache verletzt hat, pro portione dominii, 42 e) Beklagter ist der Urheber der Verletzung. Mehrere gleichzeitige haften in solidum, und ohne gegenseitige Befreiung weder durch Litiscontestation noch durch Leistung." Von mehreren successiven Verletzern derselben Sache haftet jeder für seine Verletzung mit ihrem Erfolg, z. B. also der erste de uulnerato, der zweite de occiso und dergleichen." Für die Handlung des Sklaven haftet der Herr noxaliter, sofern ihm selbst nichts von derselben zuzurechnen ist, sonst wie für seine eigene Handlung. Diese Zurechnung wird begründet durch Befehl, Zulassung und mangelhafte Beaufsichtigung oder Beherrschung.“ Gegen den Erben geht die Klage regelrecht in quantum ad eum peruenit. 46 f) Das Object der Klage ist zunächst nach dem Gesetze der Sachwerth der zerstörten oder der Minderwerth der geschädigten 35 L. 3 h. t. pr. L. 7 §§ 2. ult. L. 8. L. 27 § 33 h. t. 36 § 2 I. L. 4. L. 5 pr. L. 45 § 4 40 LL. citt. h. t. Unter diese Analogie wird auch 41 L. 2 pr. L. 27 § 5. L. 11 § 6 h. t. 42 L. 19. L. 20 h. t. der Fall gezogen, wo Jemand ein Haus 43 L. 11 §§ 2. 4 h. t. zerstört, um einer Feuersbrunst Einhalt 44 L. 11 § 3 h. t.; vgl. L. 51 eod. zu thun: L. 49 § 1 h. t. 37 L. 5 § 2 h. t. 45 L. 44 § 1. L. 45 pr. h. t. § 4 I. 38 §§ 3—5. 14 I. h. t. L. 29 § 3. L. De nox. act. (4, 8). L. 2. L. 3 eod. 4). 30 § 3. L. 52 § ult. L. fi. h. t. 9. 46 § 9 I. h. t. L. 23 § 8 h. t. 39 §§ 3.7. 8. 141.h.t. L. 30 § 3. L. 44

126 Obligationenrecht. Sache." Doch darf der Kläger bei dem zum Grunde zu legenden Sachwerth nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes in den Fällen des ersten Kapitels ein Jahr, in denjenigen des dritten 30 Tage von Begehung des Deliets zurückrechnen und unter etwaigen Variationen des Werths während dieser Zeiträume den höchsten auswählen." Insofern ist also die Klage nicht reine Ersatzklage (rei persecutoria), sondern hat einen eventuellen pönalen Zusatz. In Beziehung auf das reipersecutorische Element ging aber die Interpretation über die Worte der lex hinaus, und gewährte neben dem Sachwerth auch das Interesse, und zwar delictmäßig berechnet, also auch das indirecte.“ Ein zweites eventuelles Pönalelement enthält die Klage darin, daß der Beklagte, falls die Richtigkeit der actio selbst und nicht nur den Betrag der vom Kläger geforderten litis aestimatio bestreitet, und es also über den Bestand der actio selbst zur Litiscontestation kommen läßt, auf das Doppelte condemnirt wird, wenn der iudex die actio überhaupt ihrem Bestande nach begründet und zu einer Condemnation geeignet findet. Demnach wird von der ordentlichen und im Ganzen streitigen actio (contra infitiantem oder, wenn man will, infitiatoria) unterschieden die confessoria (vielleicht auch aestimatoria genannt). 51 B. Utilis oder in factum actio. Die spätere, freiere Interpretation, indem sie weniger den Worten der lex diente und mehr die naturgemäße Entwickelung ihres Princips suchte, erkannte nun eine analoge und erweiterte Anwendung in folgenden Beziehungen an: a) Die Klage wird außer dem wirklichen Eigenthümer auch dem bonae fidei possessor, Usufructuar, Usuar, Pfandgläubiger auf ihr respectives Interesse gegeben, und zwar nöthigenfalls auch gegen den Eigenthümer. Wer dagegen in keinem dinglichen Verhältniß zu der geschädigten Sache steht, sondern in einer bloßen Obligation, deren körperliches Object dieselbe ist, dem steht ex 53 propria persona die actio legis Aquiliae auch utiliter nicht zu. 47 § 10 I. h. t. L. 2 pr. L. 27 § 5 52 L. 11 §§ 8. 10. L. 12. L. 17 pr. h. t. L. 30 § 1 h. t. L. 17 § 3 De usufr. 48 § 15, 1. h. t. L. 21 pr. § 1. L. 23 (7, 1). Wie dabei das Verhältniß zwi¬ §§ 3. 5 h. t. § 19 I. De action. (4, 6). schen dem Eigenthümer und diesen an¬ 49 § 9 I. h. t. deren Personen ausgeglichen, und zu¬ 50 § 10 I. h. t. L. 21 § 2. L. 22. L. gleich dafür gesorgt wird, daß aus der 23 pr. § 2 h. t. Vertheilung des Interesse an der Sache 51 L. 25 § 2. L. 26 ; vgl. L. 23 § ult. unter mehrere Personen die Last des L. 24. L. 25 pr. § 1 h. t. und LL. Beklagten nicht auf ungerechte Weise supra citt. Vgl. Coll. LL. Mos. et erschwert werde, darüber s. L. 30 § R. 12, 7 inscr. L. 9 § 2 extr. de min h. t. (4, 4). 53 L. 11 § 9 h. t. L. 13 § 2 De

§ 355. Damnum iniuria datum. 127 b) Wo allein das Requisit des damnum corpore datum fehlt, da findet durchweg die utilis actio Statt. Als Beispiele dienen hier alle obigen Fälle, bei welchen unter diesem Gesichtspunkt die actio directa als ausgeschlossen bezeichnet wurde. 54 c) Das Requisit des damnum corpori datum wird dagegen im Ganzen auch hier festgehalten, und nur weniges davon nachgelassen, z. B. wenn man dieses Requisit bei der directa actio so strenge nahm, daß man den Fall ausschloß, wo Einer die Sache des Anderen, ohne daß sie davon buchstäblich körperlichen Schaden nimmt, in's Meer wirft, so ließ man dann für diesen Fall die utilis actio zu. Oder wenn Einer dem Anderen Unkraut unter den Weizen säet.“ Auch gegen jenen Böttcher, der den Wein auslaufen läßt, gilt die utilis actio, und gegen denjenigen, welcher die Lebensmittel eines Anderen genießt (doch wohl nur, wenn das nicht furtum ist)." Das stärkste ist der Fall des § fi. I. extr. h. t. (Losbinden zur Flucht) und der L. 50 § 4 De furtis (47, 2) (Schrecken des Viehes zu den Dieben). d) Das subjective Requisit des Eigenthums und das objective einer Sache, an welcher Vermögensrechte Statt finden, wird da, wo der Körper eines freien Menschen verletzt worden ist, nachgesehen, 58 und zwar muß hierher wohl auch die Verletzung eines filiusfamilias gehören, obgleich LL. 5—7 h. t. von der actio legis Aquiliae schlechthin sprechen, denn auf Kinder (wenn auch der Gedanke von Eigenthum des Vaters nicht ferne lag) paßten doch die Worte der lex im ersten und dritten Kapitel entschieden nicht. A. E. V. (19, 1). Vgl. L. 27 § 14 schaft der actio in factum concepta, si h. t.: Et ideo Celsus quaerit wodurch der Unterschied zwischen eigelolium aut auenam in segetem aliener und cedirter Klage fast unkenntlich nam inieceris, quo eam tu inquinares, wird. 54 In dem Falle der L. 57 Locati non solum Quod ui aut clam domifehlt 2) die ganze Urheberschaft, num posse agere, uel si locatus fun¬ (19, weil die hinzutretenden äußeren Urdus sit, colonum, sed et in factum sachen dem Betreffenden nicht zuzurechagendum; et si colonus eam exercuit cauere eum debere, amplius non agi, nen sind; daher wird hier auch nicht utilis actio gewährt scilicet ne dominus amplius inquietet; 55 L. 14 § 2 De praescr. uerb. (19 nam alia quaedam species damni est 5); vgl. L. 23 eod. L. 55 De A. R. D. ipsum quid corrumpere et mutare (41, 1). L. 27 § 21 h. t. Getreide in's ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare Wasser werfen war schon eher eigentliches corrumpere, weil es dadurch köraliud, cuius molesta separatio sit perlich verdirbt: § 19 ibid. wo die anscheinende Ausnahme sehr ge¬ 56 L. 27 § 14 h. t. Sand unter ausmildert wird durch das gewesene Eigengedroschenen Weizen war schon corrum thum am Samen und das künftige an père : § 20 ibid. der Ernte, durch die cautio amplius 57 LL. supra citt. die neminem petiturum, wodurch 58 L. 13 pr. L. 5 § 3. L. 6. L. 7 pr. Klage fast als eine übertragene anerh. t. kannt wird, und durch die Formaleigen¬

128 Obligationenrecht. Das Interesse besteht aber hier in den Kurkosten und in dem Werth der Arbeitsverhinderung, und begreift nicht etwa einen Geldanschlag für Verunstaltung und dergleichen. 59 C. Verhältniß zwischen der utilis und in factum actio. In § fi. I. h. t. wird folgende Stufenfolge aufgestellt: a) Wenn die beiden Requisite damnum corpori und corpore datum erfüllt sind, so findet actio directa Statt; b) wenn nur das erstere (corpori), die actio utilis; c) wenn keins von beiden, actio in factum. Dagegen wird nun allerdings von Göschen und Anderen mit Recht erinnert, daß dieser Unterschied durch die Regeln und den Sprachgebrauch der Pandekten nichts weniger als bestätigt wird. Vielmehr werden hier durchweg die Ausdrücke actio utilis und actio in factum als gleichbedeutend und promiscue gebraucht. Ob dabei auch nur ein formeller Unterschied vorschwebe, ist mir sehr zweifelhaft, doch kennen wir allerdings die formula der actio legis Aquiliae selbst zu wenig, und es ist auch zu beachten, daß § fi. I. cit. sonst aus Gai. 3, 219, diese Worte betreffend die actio in factum aber anders woher genommen sind. Allein es ließe sich fragen, ob vielleicht diese actio in factum, welche in § fi. hingestellt wird, von anderer Natur, als die in den Pandekten wäre, nämlich nicht legi Aquiliae accommodata, insbesondere ihrer pönalen Elemente entbehrend, und auf einfachen Schadensersatz (quanti ea res est) gestellt. Dafür würde sprechen, daß gerade das in § fi. dabei angeführte Beispiel weder Untergang oder Verletzung der Substanz enthält, noch was dem gleich kommt (etwa wie das poculum in mare proiectum), sondern ein bloßes Abhandenkommen der Sache für die Person des Eigenthümers (Losbinden). Indessen, ob es mir gleich nicht unwahrscheinlich ist, daß einzelne römische Juristen diese Meinung gehabt haben mögen, so scheint sie doch für die Compilation nicht gebilligt werden zu können, theils weil § fi. cit. davon nichts andeutet, theils und besonders weil der Fall dieses Paragraphen mit dem vorhin erwähnten (des poculum) in L. 55 De A. R. D. (41, 1) geradezu auf eine Linie gestellt wird. Und so müssen wir denn anerkennen: die erweiternde actio utilis oder in factum ist hinsichtlich des Requisits des damnum corpori datum um zwei Schritte über die actio directa hinausgegangen: 1. zu dem Fall, wo die Sache, ohne substanziell Schaden zu nehmen, insofern doch so gut wie untergeht, als Niemand mehr 59 Vgl. L. 3 Si quadrupes (9, 1).

129 § 355. Damnum iniuria datum. ihrer habhaft werden kann, also wenigstens ihr ökonomischer Werth gleichsam aus der Welt verschwunden ist (poculum u. s. w.); 2. bis zu dem Fall, wo die Sache, ohne substanziell Schaden zu nehmen, insofern wenigstens für ihren Eigenthümer so gut wie untergeht, als er keine Aussicht hat, ihrer wieder habhaft zu werden, also ihr ökonomischer Werth wenigstens aus seinem Vermögen verschwunden ist. Die Sache ist also weder substanziell noch als ökonomischer Werth objectiv untergegangen, sondern bloß diesem Eigenthümer subjectiv entrückt, und die utilis actio soll ihm wegen dieses bloßen ökonomischen damnum, also weil er um diese Sache ärmer geworden und der Beklagte das verschuldet, zustehen. Das ist nun aber der äußerste Fall des römischen Rechts, und es ist genau festzuhalten, daß auch hier noch eine bestimmte körperliche Sache den Gegenstand des damnum ausmacht. D. Endlich ist noch gemeinsam zu der actio directa und utilis zu bemerken, daß dieselbe immer stattfindet, wo ihre Bedingungen vorhanden sind, und namentlich dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß die fragliche Handlung ihren Urheber nach den Regeln irgend einer anderen Contracts-, Delicts- oder sonstigen Obligation verantwortlich macht.“ Nur freilich kommen nach Verschiedenheit der Fälle für die materielle Concurrenz verschiedene Regeln zur Anwendung.“ Auch würde man wohl in den äußersten Grenzfällen (etwa wo das Requisit des damnum corpore datum fehlte) die subsidiäre Natur dieser und anderer in factum actiones urgirt und bei Vorhandensein irgend einer anderen Klage nicht leicht diese gestattet haben. E. Veränderungen des heutigen Rechts. a) Die pönalen Elemente der actio legis Aquiliae sind wegdas Zurücknehmen bei der Schätzung, 2. das gefallen, d. h. also 1. 3. das Recht auf mehrmalige wirkliche Leicrescere in duplum, Seite mehrerer Mitschuldiger, da diese jetzt stung des Ersatzes von nur in der gewöhnlichen Art solidarisch haften, daß die Leistung befreit. von Einem die Anderen b) Bei Verletzung der Person wird heutzutage auch Schmerzensgeld gutgeheißen, auch Geldersatz für Verunstaltung, endlich im Falle der Tödtung eines Mannes Alimente für Wittwe und Kinder. Die weitere und unbeschränkte Ausdehnung der actio legis c) (47,10). L. 34 pr. De O. et A. (44,7). 60 L. 2 §§ 1. 2 De pri. del. (47, 1). 61 S. oben § 82. L. 7 § ult. L. 18. L. 42 h. t. L. 16 § 5 62 P. G. O. Art. 20. Fam. erc. (10, 2). L. 15 § 46 De iniur. 9 v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II.

130 Obligationenrecht. Aquiliae über das hinaus, was wir als die äußerste Grenze der römischen actio utilis oder in factum bezeichnet haben, wie die moderne Praxis und auch vor kurzem noch die Theorie, gestützt auf § fi. I. cit., diese Ausdehnung versucht hat, namentlich auf alle möglichen ökonomischen Schäden, selbst ohne verletzte oder auch nur abhanden gekommene körperliche Sachen, sobald nur irgend ein Billigkeitsgrund für Ersatz vorhanden zu sein schiene, ist durchaus zu verwerfen; also z. B. Regreß gegen den Censor für ein confiscirtes Buch (Glück), oder gar Anwendung auf die Lehre von dem Kostenersatz im Civilproceß. § 356. b. Arbores furtim caesae. Tit. ff. Arborum furtim caesarum (47, 7). Donelli comment. XV c. 27 § 9. Huschke, zur actio arborum furtim caesarum (L. 5 pr. h. t.), in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 4. Wenn Jemand die Bäume (groß oder klein, auch mit Inbegriff von Weinreben, Schilfrohr, Weiden, Epheu und anderer baumartiger Gewächse, nicht aber Gras und dergleichen) eines Anderen heimlich abgeschnitten hat, gleichviel ob in diebischer Absicht oder nicht, so ist er schuldig, dem Eigenthümer das doppelte Interesse zu vergüten. Diese Klage stammt schon aus den Zwölf Tafeln, und blieb als die ältere, speciellere und enger begrenzte auch neben der Aquilia fortwährend stehen. Dieselbe steht nicht dem Usufructuar zu, wohl aber dem Emphyteutas und dem Verkäufer. § 357. c. Seruus corruptus. Titt. ff. De seruo corrupto (11, 3) : C. De furtis et seruo corrupto (6, 2). Donelli comment. XV c. 26. Glück XI § 753 f. Keller, Inst. § 166. Wer dolo malo einen fremden Sklaven zu schlechter Handlung oder Gesinnung oder zu dem, was ihn körperlich zu Schaden bringt, verleitet oder ihm zu schlechten Dingen Anleitung gibt oder Zuflucht bei sich gewährt, der haftet dem Eigenthümer mit der Klage de seruo corrupto für den doppelten Schadensersatz. Die Klage ist in ihrer ganzen Ausdehnung perpetua. Utiliter steht sie auch dem parens zu wegen Verführung seines in potestate befindlichen Kindes." Der Schadensersatz begreift den Minder¬ 1 L. 1. L. 7 pr. §§ 1. ult. L. 8. L. condictio furtiua, ad exhibendum, 11 h. t. Quod ui aut clam, locati s. L. 1. L. 7 2 L. 5 § 2 h. t. — 3 § 3 ibid. § 2. L. 8 § 2. L. 9. L. 11 h. t. 4 1 L. 3 § 1. L. 4 h. t. L. fi h. t. — Ueber ihre Concur¬ 3 L. 14 § 1 h.t. 2 L. 1 § 2 h. t. — renz mit der actio legis Aquiliae, furti,

131 § 358. Halten gefährlicher Thiere. seinem Herrn mitwerth des Sklaven und das, was er etwa von genommen hat.“ Die Klage findet auch unter Ehegatten Statt, doch nur auf das Einfache. Diese ganze Klage hat im heutigen Recht keine Anwendung, und die Praxis ist durchaus nicht anzuerkennen, welche sie übertragen will auf Mutter, Ehemann, Herrschaft, Militairchefs, Gerichtsherrn wegen Verführung von Kindern, Ehefrau, Gesinde, Soldaten, Gerichtsangehörigen und dergleichen. Nicht einmal die Leibeigenschaft würde hinreichende Analogie mit der römischen Sklaverei darbieten.“ § 358. d. Halten gefährlicher Thiere. Glück X § 692. Savigny Syst. II S. 125. Wer ein gefährliches Thier (Hund, Wolf, Bär, Eber, Panther, Löwe und dergleichen) an einem gemeinen Wege (qua uulgo iter fit) in der Art (gebunden oder ungebunden) hält, daß es Schaden zufügen kann, der haftet im Falle gestifteten Schadens mit einer ädilitischen Klage, nämlich, wenn ein freier Mensch getödtet worden ist, mit einer Popularklage auf 200 aurei. Ist ein freier Mensch nur verletzt worden, so kann er auf eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Summe klagen, und auf doppelten Ersatz, wer sonst an seinem Eigenthum verletzt ist. 1 § 359. e. Effusa et deiecta. Posita et suspensa. Tit. ff. De his qui effuderint uel deiecerint (9, 3). Donelli comment. XV c. 42 §§ 4—9. Glück X §§ 706—711. Savigny a. a. O. I. Wenn aus einem Wohngebäude nach einem öffentlichen Wege oder Platze hin etwas geworfen oder gegossen, und dadurch Schaden gethan worden ist, so kann derjenige, welcher das Gebäude im Ganzen oder den betreffenden Theil bewohnt, mit einer prätorischen in factum actio belangt werden, ohne Rücksicht auf sein specielles Verschulden (daher quasi ex maleficio). Dafür steht ihm dann gegen den speciell Schuldigen der Regreß zu. 1 L. 40 § 1. — L. 42 De aedil. ed. 4 L. 9 § 3. L. 10. L. 11 § 2. L. 14. Ueber die Concurrenz (21, 1). § 1 I. Si quadrupes (4, 9). §§ 5—8 h. t. — L. 1 pr. § 4. L. 5 pr. h. t. L. 5 mit der actio furti, condictio furtiua, Contractklagen u. dgl. s. L. 9 pr. L. 11 § 5 De O. et A. (44, 7). § 1 I. De obl. q. quasi ex del. (4, 5). § 2 h. t. 2 L. 5 § 4 h. t. 5 L. fi. h. t. 6 S. Glück XI § 754. 9*

132 Obligationenrecht. Mehrere Bewohner haften solidarisch, der Erbe gar nicht.“ Das Object der Klage bestimmt sich nach folgender Unterscheidung: a) Wenn ein freier Mensch getödtet ist, so gilt eine popularis actio auf 50 aurei, für deren Anstellung jedoch dem ein Vorzug gegeben wird, welcher ein Interesse hat, oder durch Cognation oder Affinität mit dem Getödteten verbunden ist. Ist der Getroffene nur verwundet, so ist die Klage für ihn selbst perpetua, für Andere, wie im ersten Falle, annalis, und geht auf billiges Geldquantum, bei dessen Ausmittelung auf Kurkosten, entzogenen Erwerb und anderen pecuniären Schaden, nicht auf Verunstaltung und andere bei einem freien Menschen unschätzbare Dinge gesehen wird. Die Klage gilt weder für noch gegen den Erben. b) Wegen anderweitigen Schadens kann nur der Geschädigte und dessen Erbe auf doppelten Ersatz klagen; die Klage ist hier perpetua. 6 Analog wird die Klage auch beim Herauswerfen aus einer Scheune, einem Magazin, einer Werkstatt;" utiliter auch beim Herauswerfen aus einem Schiff, gegen den magisters gewährt. Heutzutage gilt diese s. g. actio de effusis et deiectis bei Tödtung freier Menschen und als Popularklage nicht mehr. Der Verwundete dagegen kann sie auf Kurkosten, entzogenen Erwerb, Verunstaltung und Schmerzengeld anstellen." Wegen anderer Schädigungen gilt sie fortwährend. II. Der Eigenthümer oder Miether eines Gebäudes, welcher nach einem öffentlichen Wege oder Platze Sachen so stehen oder hängen hat, daß sie durch Hinunterfallen Schaden thun können, haftet mit einer Popularklage auf 10 solidi. Es ist das reine Polizeistrafe, welche keinen wirklich gestifteten Schaden voraussetzt.10 Wegen eines Sklaven wird eine Noxalklage gegeben. Es ist dies übrigens ebenfalls eine obligatio quasi ex maleficio. 11 Die Klage, von den Neueren actio de positis et suspensis genannt, ist heutzutage nicht im Gebrauch. § 360. f. Album corruptum. Cuiac. opp. VI p. 86—90. Donelli comment. XV c. 25 § 17. Glück III § 209. Heimbach in Weiske's Rechtslex. 1 s. v. Album S. 183 f. Wer den öffentlichen Anschlag eines Magistrats, und zwar 3 L. 1 § ult. L. 2. L. 3. L. 4 h. t. 8 L. 6 § 3 h. t. 4 L. 5 § 5 h. t. 9 Glück a. a. O. Göschen § 648. 5 L. 5 § 5. L. fi. h. t. 10 L. 5 §§ 6 —ult. h. t. 6 L. 1 pr. L. 5 § 5 h. t. 11 § 5 ibid. § 1 I. De obl. q. quasi 7 L. 5 § 3 h. t. ex del. (4, 5).

133 § 361. Furtum. einen solchen, der eine dauernde Bestimmung, die Jurisdiction betreffend, enthält (nicht bloß ein edictum repentinum oder prout res incidit), absichtlich wegnimmt oder verletzt, gegen den geht die actio popularis de albo corrupto auf 500 aurei. Die Klage ist nicht mehr heutigen Rechtens. B. Durch Entwendung. § 361. a. Furtum. Titt. 1. De obligationibus, quae ex delicto nascuntur (4, 1); ff. De furtis (47, 2); Furti aduersus nautas, caupones, stabularios (47, 5) ; De furibus balneariis (47, 17); C. De seruis fugitiuis, et libertis mancipiisque ciuitatum artificibus et ad diuersa opera deputatis, et ad rem priuatam uel dominicam pertinentibus (6, 1); De furtis et servo corrupto (6, 2). Prinz, de Notione furti. Berol. 1848. Marezoll § 1 I. 4. 4 (furtum possessionis), im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 9. Buchholtz, üb. d. Begriff des possessionis furtum, in s. Abh. Nr. 26 Dollmann, die Entwend. nach den Quellen des gem. R. Kempten 1834. Wöniger, Princip des just. R. v. Furtum. Berl. 1838. Keller, Inst. § 159. Vangerow § 679 Furtum ist jede wissentlich unrechtmäßige Contrectations einer beweglichen Saches in der Absicht von Gewinn.“ Die beiden subjectiven Requisite des wissentlich Unrechtmäßigen und der Absicht des Gewinns werden oft der animus furandi genannt. Besitz des Bestohlenen Wegbringen aus dessen Gewahrsam, Heimlichkeit gehören nicht zum Begriff des furtum; nicht einmal absolut, daß die Sache für den Dieb eine fremde sei, denn es kann die Anmaßung, welche zum furtum sich eignet, nicht bloß auf die Sache im Ganzen gerichtet sein, sondern auch auf den Gebrauch allein, oder auf den Besitz allein: das gibt die drei Artbegriffe: Furtum rei, usus, possessionis. Aus dem furtum entstehen nach Justinianischem Recht zwei Klagen, die reipersecutorische condictio furtiua, wovon oben § 303 die Rede gewesen ist, und die ponale actio furti auf das doppelte oder vierfache Interesse. A. Die Klage steht demjenigen zu, dessen Interesse durch den doch darf dieses Interesse Diebstahl zunächst verletzt worden ist; losa, lucri faciendi gratia, uel ipsius 1 I.L. 7—9 De iurisd. (2, 1). rei uel etiam usus eius possessio¬ 1 L. 76 §§ 7. 20 I. h. t. L. 46 § 7. nisue pr. L. 23 h. t. Und zwar auch objec¬ § 5 I. h. t. L. 37 pr. De usurp. tiv unrechtmäßig: § 8 1. h. t. L. 46 § 3). § 5 I. De usuc. (2, 6) (41, 8 h. t.; vgl. L. fl. Expil. her. (47, 19), 6 L. L. 1 § 3. L. 12 § 2. L. 15 § 1. wo Neratius in einem besonderen Falle L. 20 § 1. L. 53 § ult. L. 59. L. 40. dafür von Paullus getadelt wird, daß — 54 pr. § 1 h. t. §§ 6. 10. 16 I. h. t. er das Subjective einseitig zur Richt¬ Ueber furtum manifestum und nec schnur nehmen wollte. manifestum und die übrigen mehr 2 § 6 1. h. t. L. 3 §§ 18. 19 De A. klagerechtlichen Begriffe des furtum u. A. Po. (41, 2). conceptum, oblatum, prohibitum u. 3 L. 25 pr. h. t. L. 38 De usurp. s. w. s. Gai. 3, 183 sqq. § 3 I. h. t. L. (41, 3). 2 De furt. (47, 2). 4 L. 54 § 1 h. t. — L. 1 § 3 h. t. § 13 I.h.t. L. 10. L. 85 De furt. (47,2). Furtum est contrectatio rei fraudu¬

134 Obligationenrecht. nicht in einem bloß entzogenen Gewinn bestehen, und muß eine honesta caussa haben, so daß einem Diebe selbst oder einem malae fidei possessor die actio furti nie gewährt werden kann." 10 Das rechtliche Interesse hat ordentlicher Weise der Eigenthümer, gleichviel ob er die Sache besaß oder nicht, als sie gestohlen wurde. Das Interesse anderer Personen, durch welches diese die actio furti bekommen können, ist von zweierlei Art: 1. Ein selbständiges neben demjenigen des Eigenthümers, so daß auch diesem die acto furti nichts desto weniger zusteht. In diesem Sinne gebührt dieselbe dem bonae fidei possessor, dem Fructuar, Usuar, Pfandgläubiger, und in Beziehung auf die nicht percipirten 11 Früchte dem Pächter. 2. Ein abgeleitetes Interesse, nämlich aus der Verantwortlichkeit für den erlittenen Diebstahl gegenüber dem Eigenthümer und dergleichen, wie diese nach der Natur mancher Contractsobligationen besteht, also z. B. beim Miether, Commodatar, Faustpfandgläubiger und dergleichen, nicht aber bei Quasicontracten und derartigen Obligationen. Diesen Personen steht mit Ausschluß des Eigenthümers die actio furti zu, da dessen Interesse ja durch ihre Verantwortlichkeit gedeckt ist. Doch findet das nur bei den Obligationen Statt, wo die Verantwortlichkeit sich auf leuis culpa erstreckt, weil bei der bloßen Verantwortlichkeit für dolus die honesta caussa fehlen würde. Auch fällt die actio furti auf den Eigenthümer zurück, wenn der Verantwortliche insolvent ist, weil dann seine Verantwortlichkeit zur Deckung des Interesse des Eigenthümers nicht taugt. Nach L. fl. C. De furt. (6, 2) (Justinian.] soll indessen beim Commodat der Eigenthümer die Wahl haben zwischen eigenem Gebrauch der actio furti und der Verantwortlichkeit des 12 Commodatars. B. Außer dem unmittelbaren Dieb haftet auch derjenige, der zu dem Diebstahl Rath oder Hülfe gewährt hat." Mehrere Schul¬ 8 L. 71 § 1 eod. auch da zusteht, wo sie dem Commodans 9 L. 11. L. 12 § 1. L. 14 §§ 3. gar nicht zustehen könnte, z. B. wenn 4 eod. der Sklave des Commodans die com¬ 10 L. 80 pr. L. 74 eod. modirten Sachen gestohlen hat, in wel¬ 11 §§ 14. 15 I. h. t. L. 12 §§ 1. 2. chem Falle die actio furti noxalis sogar L. 14 §§ 2. 5. 7. L. 26 § 1. L. 46 §§ dem Commodatar gegen den Commo¬ 1. 3. 4. L. 49 pr. L. 52 § 10. L. 74. 1 dans zugeschrieben wird: L. 21 § L. 82 § 1. L. 87 De furt. (47, 2). Commod. (13, 6). 13 12 §§ 15. 17 1. h. t. L. 12 pr. L. 14 §§ Vgl. § 16 I. h. t. L. 14 § 15 De 3.6.16. L. 53 § 3. L. 85 De furt. (47, 2). furt. (47, 2). 14 § 11 1. h. t. L. 50 §§ 1—4. L. Mehr selbständig als abgeleitet erscheint 52 § übrigens die actio furti in der Hand 19 h. t. L. 53 § 2 De V. S. (50, 16). des Commodatars insofern, als sie ihm

135 § 362. Crimen expilatae hereditatis. dige absolut in solidum. 15 Auf die Erben geht die Klage passiv nicht über. 16 C. Die Klage geht nach dem Unterschied zwischen furtum manifestum und nec manifestum auf das Vierfache oder Doppelte.1 Grundlage der Berechnung bildet zunächst der Sachwerth. Dieser gebührt dem Eigenthümer jedenfalls, wenn auch etwa sein Interesse geringer sein sollte. Ist es größer, so darf er dasselbe der Berechnung zu Grunde legen. Dagegen bei den Nichteigenthümern, welche kraft eigenen selbständigen Rechts die actio furti haben, ist natürlich nur dieses Recht nebst etwaigem weiteren Interesse die Basis der Berechnung. Uebrigens stößt man sich daran nicht, daß es durch diese Trennung verschiedener Rechte an der Sache so kommen kann, daß die actio ihrem Betrage nach schwerer wird, als wenn alles Recht an der Sache Einem ungetheilt zustünde. 18 Die Klage ist infamirend. Die ganze Klage ist nicht heutigen Rechtens. § 362. b. Crimen expilatae hereditatis. Titt. ff. Expilatae hereditatis (47, 19); Si is, qui testamento liber esse iussus erit, post mortem domini ante aditam hereditatem surripuisse aut corrupisse quid dicetur (47, 4) ; C. De crimine expilatae hereditatis (9, 32). Bekanntlich kann an Erbschaftssachen iacente hereditate und ehe der Erbe sie in Besitz bekommen hat, kein furtum verübt werden. Dagegen wurde dem Erben theils durch ein altes Edict des Prätor (worüber schon Labeo schreibt), theils durch eine oratio Diui Marci folgender zwiefacher Schutz verliehen: I. Wenn ein durch das Testament freigelassener Sklave vor Antritt der Erbschaft von Seite des Erben auf arglistige Weise verursacht, daß gewisse Sachen nicht an den Erben kommen, so ist er demselben nach Erwerb der Erbschaft zu doppeltem Ersatz verpflichtet. Die Klage dauert einen annus utilis. II. Wenn Jemand aus noch nicht angetretener Erbschaft oder etwas, was der Erbe noch nicht besessen, aus einer angetretenen stiehlt, so kann er bei dem Präses oder sonstigen Magistrat extra ordinem mit dem crimen expilatae hereditatis angeklagt und zu Criminalstrafe und Schadensersatz gebracht werden. Man kann 2. L. 74. L. 80 § 1. L. 87 De furt. 15 L. 1 C. De furt. (6, 2). L. 55 § 1 (47, 2). De adm. tut. (26, 7). L. 1 pr. § 1 Si is qui test. lib. 16 L. 1 pr. De pri. del. (47, 1). 17 § 5 I. h. t. (47, 4). 2 L. 1. L. 2. L. 4 Expil. her. (47, 18 L. 27 pr. §§ 1. 2. L. 32 pr. L. 46 19). § 1. L. 50 pr. L. 52 § 28. L. 67 §§ 1.

136 Obligationenrecht. diese Anklage nicht gegen seine Frau richten, weil sie als Surrogat der Diebstahlsklagen erscheint, , welche gegen dieselbe nicht statthaft sind. C. Durch Beschädigung und Entwendung unter besonderen Umständen. § 363. a. Bona ui rapta und damnum ui hominibus coactis armatisue datum. Titt. I. De ui bonorum raptorum (4, 2); ff. u. C. Vi bonorum raptorum. (47, 8 —9, 33). Ueber das Geschichtliche: Savigny, üb. Cic. p. Tullio u. d. act. ui bon. rapt. in d. Zeitschr. f. g. R. W. V, 3 u. verm. Schr. III S. 228 ff. Keller, Semestr. L. III. Die actio ui bonorum raptorum war eine in Folge der Bürgerkriege des siebenten Jahrhunderts eingeführte besonders qualificirte Noxalklage, welche ihr Fundament wesentlich in der Form der Begehung des Vergehens (ui hominibus armatis coactisue) fand während das materielle Vergehen zunächst körperliche Eigenthumsschädigung, nebenher auch Diebstahl war. Wohl schon von Anfang der Kaiserzeit an bis zur Zeit unserer classischen Juristen gingen nun aber die Veränderungen vor sich, deren Resultat war, daß die Klage wesentlich als Rechtsorgan gegen den gewaltsamen Diebstahl in unseren Quellen erscheint, und die Noxalqualität bis auf die allen actiones ex delicto gemeinsame Möglichkeit abgelegt hat. Die Klage geht auf den vierfachen Werth, worin jedoch der Ersatz enthalten und nur das Dreifache als Strafe zu betrachten ist. Post annum geht sie auf das Einfache. § 364. b. Damnum in turba datum. Tit. ff. Vi bonorum raptorum et de turba (47, 8). Wenn bei einem Auflaufe Sachen vernichtet, beschädigt werden oder abhanden gekommen sind, so hat der Geschädigte eine prätorische actio in factum auf den doppelten Werth intra annum, nachher auf den einfachen, gegen denjenigen, auf dessen dolus der Schaden irgendwie als auf seine Ursache zurückgeführt werden kann, namentlich außer dem Urheber der Schädigung und dergleichen auch gegen den, welcher ihn dazu verleitete, ja gegen den, welcher den Auflauf absichtlich veranlaßte. Für geraubte Sachen findet diese Klage nicht Statt. 3 L.5eod. LL. 24. C. h.t. L. 4 pr. §§ 4, 5. 11. 14 h.t. L. 489 h.t.

137 § 365. Beschädigung und Entwendung in der Noth. § 365. c. Beschädigung und Entwendung in der Noth. Tit. ff. De incendio, ruina, naufragio, rate, naue expugnata (47, 9). Wer bei Anlaß eines Brandes Einsturzes, Schiffbruchs oder der Eroberung eines Schiffs in der Verwirrung etwas stiehlt, raubt, schädigt oder dergleichen wissentlich (dolo malo) bei sich aufnimmt (Hehler im weitesten Sinne), der haftet dem Damnificaten für vierfachen Ersatz, und nach einem Jahre für einfachen. Die Klage gilt für, aber nicht gegen den Erben, außer in quantum ad eum peruenit. Es wird als ein besonderes öffentliches Interesse angesehen, daß bei solchen Anlässen Sicherheit stattfinde, und es sind daher auch verschiedene speciellere strafrechtliche Bestimmungen gegeben, da man auch die Vorstellungen von einem s. g. Strandrecht zu bekämpfen hatte. In L. 10 h. t. wird auch eine Verordnung erwähnt wider falsche Leuchten, womit Fischer die Schiffe irre leiten und in Gefahr bringen, um Beute zu machen, und in L. 12 pr. h. t. wird vorgeschrieben, daß der Schiffbrüchige selbst seine Sachen ungestraft (auch wohl von Anderen ungehindert) zusammenlesen dürfe. Bei der nauis, ratis expugnata wird besonders an Angriffe von Seeräubern gedacht und das rapere u. s. w. sowohl auf diese bezogen, als auf Andere, welche sich die Gelegenheit zu nutze machen.“ Schon Labeo statuirte oder verlangte wenigstens die Anwendung des Edicts auch auf domus, uilla expugnata, mit Hinsicht auf räuberische Angriffe. Ein SC. unter Claudius schrieb vor, daß, wer ein Steuerruder wegbringt, nicht bloß für dieses, sondern für alle Sachen auf dem Schiffe belangt werden dürfe. Wer die bereits geborgene Sache oder auch eine noch am Strande liegende erst nach einer gewissen Zwischenzeit (also nicht mehr in der Verwirrung der Begebenheit selbst) stiehlt oder raubt, haftet nur mit den ordentlichen Klagen furti, ui bonorum raptorum und dergleichen. S § 366. d. Ueberschreitungen der Publicanen. Titt. ff. De publicanis et uectigalibus et commissis (39, 4); C. De superexactionibus (10, 20). Savigny, Syst. V S. 131 Not. n. ein freier Stellvertreter desselben Wenn ein publicanus oder 4 L. 3 § 8. L. 4 § 1. L. 7 h. t. 1 L. 1 pr. L. 3 § 7 h. t. — 6 § 2 ibid. 5 L. 3 § 1 h. t. 2 L. 4 § 2 h. t. 7 L. 3 § 8 h. t. — 8 L. 5 h. t. 3 L. 1 § 1 h. t.

138 Obligationenrecht. oder Jemand von seiner familia Jemandem mit Gewalt etwas weggenommen hat, so gilt gegen den publicanus eine actio restitutoria (also mit der Bedingung, nisi restituat, und zwar vor oder nach der Litiscontestation) mit Condemnation auf das Doppelte, post annum auf das Einfache. Die Klage ist prätorisch. Ueberdies verheißt der Prätor für Schädigungen und Diebstähle der erwähnten Personen die gewöhnlichen Klagen, aber, wenn der Schuldige oder behufs Herausfindung des Schuldigen die ganze familia nicht exhibirt wird, ohne noxae deditio. D. Durch Gewalt und Arglist. § 367. a. Actio quod metus caussa. Titt. ff. Quod metus caussa gestum erit (4, 2); C. De his quae ui metusue caussa gesta sunt (2, 20). Klien (s. o. § 104) im Arch. f. civ. Pr. I, 16. Schneider, d. subsid. Klagen (s. o. § 82) Th. 2 Kap. 3. Rudorff, üb. d. Octavianische Formel, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XII, 3. Schmidt (v. Ilm.) civ. Abh. Nr. 1. Keller, Inst. § 179. Vangerow §§ 185. 207 Anm. 2. Von dem Zwange und seiner Bedeutung bei Willenserklärungen im Allgemeinen ist oben § 54 die Rede gewesen und ebenso § 104 von der in integrum restitutio propter metum und ihrem Verhältniß zur actio quod metus caussa. Die actio quod metus caussa ist eine actio restitutoria (arbitraria) mit condemnatio in quadruplum intra annum utilem, nachher in simplum.! Kläger ist der zu irgend einer Rechtshandlung Gezwungene oder sein Erbe. Beklagter ist: a) Derjenige, welcher den Zwang ausgeübt hat, als solcher, gleiviel ob der Erfolg des Zwanges ihm je zu gute gekommen ganz sei. Mehrere, welche den Zwang begangen, haften solidarisch, Einer für Alle; die Erben so weit, als sie bereichert sind." b) Derjenige, welcher, gleichviel ob mit oder ohne Schuld und Wissen von dem Zwange, die Folgen desselben insoweit genießt oder in seiner Person darstellt, daß er zu ihrer factischen oder rechtlichen Aufhebung befähigt ist. Zwischen beiden hat der Kläger freie Wahl, doch kann der Eine nach dem Anderen nur auf das Mangelnde belangt werden. 6 Das nächste Ziel der Klage ist vollständiges restituere dessen, was der Kläger durch den Zwang verloren hat, cum omni caussa," Ueber das Alles vgl. L. 1 pr. h. t. 4 L. 14 § ult. L. 15. L. 16 § 2 — L. 20 h. t. §§ 27. 31. I. De action. (4, 6). L. . 14 §§ 1—3. 9 h. t. L. 4 C. h. t. L. 9 § 8. L. 10 pr. L. 14 §§ 3. 5 2 L. 14 § 2. L. 16 § 2 h. t. h. t. 3 L. 14 § 5 h. t. 6 L. 16 pr. h. t. — 7 L. 9 § 7 h. t.

139 § 368. Actio de dolo. und das kann ein factisches oder ein rechtliches sein oder beides, je nachdem der Verlust sich nur auf factische Verhältnisse oder auf Rechtsverhältnisse bezog. Ist z. B. der Besitz einer Sache verloren, so muß dieser und dazu alle Früchte, percepti und percipiendi, zurückgegeben werden; hinsichtlich der letzteren ist nur der bonae fidei possessor frei, sowie auch von dem Interesse, wenn die Hauptsache zu geben unmöglich ist. Besteht dagegen der Verlust in einem Rechtsverhältniß, z. B. in einem veräußerten Eigenthum oder in einem verlorenen oder ertheilten ius in re oder in einer übernommenen Obligation oder in einer gewährten Liberation und dergleichen, so muß der erzwungene Rechtserfolg in bester Form Rechtens (contrarius actus und dergleichen) wieder aufgehoben werden. Darin besteht dann das restituere." Wenn das restituere nicht gehörig, arbitrio iudicis, erfolgt, so findet, wie gesagt, Geldcondemnation auf das vierfache Interesse Statt. 10 Post annum wird sie selbst in simplum nur subsidiär und caussa cognita gewährt, wohl offenbar, weil sie als in rem scripta auf die Länge für den Verkehr (weil auch der bonae fidei possessor haftet) zu störend wäre. 11 Heutzutage ist auch diese Klage bloß reipersecutorisch, das Urtheil geht überhaupt nicht der römischen Condemnation, sondern dem restituere iubere (arbitrium) parallel; auf den Gehalt von diesem geht unsere Condemnation. Auch die exceptio metus wirkte in rem. 12 § 368. b. Actio de dolo. Titt. ff. u. C. De dolo malo (4, 3 — 2, 21). Hänel (s. o. § 92) im Arch. f. civ. Pr. XII, 20. Schneider, die subsid. Klagen. Th. 2 Kap. 2. Vangerow § 185. Von dem dolus und seiner Bedeutung bei Willenserklärungen im Allgemeinen ist oben § 55 die Rede gewesen, und von der in integrum restitutio propter dolum und ihrem Verhältniß zur actio de dolo § 104. Die actio de dolo ist eine actio restitutoria (arbitraria) mit Condemnation auf das Interesse. Der dolus kommt hier allerdings oft in dem Sinne von Betrug vor, allein der Begriff ist 8 L. 14 §§ 5. 11 h. t.; vgl. L. 4 C. Vgl. L. 9 § 3 h. t. L. 7 § 1 De except. h. t. L. 21 § 2 h. t. (44, 1 § 31 I. De action. (4, 6). L. 18 9 L. 9 § 7. L. 10. L. 14 § 9 h. t. 10 LL. supra citt. pr. h. t. 2 L. 7 § ult. L. 8. L. 9 § 2. L. 18 11 L. 14 §§ 1. 2 h. t. 12 L. 4 § 33 De dol. exc. (44, 4). § 3. L. 20 § 1. L. 23. L. 38. L. 39 h. t.

140 Obligationenrecht. darauf durchaus nicht beschränkt, sondern umfaßt auch jede bösliche Schädigung eines Anderen in seinen Rechten oder in dem Gegenstand derselben. Darauf deuten schon die allgemeinen Erörterungen betreffend den Begriff selbst in L. 1 pr. §§ 2. 3 h. t., viel entschiedener aber die Anwendungen in L. 19. L. 34. L. 35 h. t. L. 16 § 1 De praescr. uerb. (19, 5). Bei diesem Umfange des Begriffs kann es nicht fehlen, daß die Klage mit einer Menge von besonderen Klagen aus einzelnen Rechtsverhältnissen concurriren kann. Diese auszuschließen oder unnütz zu machen, war gar nicht die Absicht bei Einführung der actio de dolo durch den Prätor; vielmehr sollte dadurch nur eine Aushülfe gewährt werden für diejenigen Fälle, wo eine eclatante Schändlichkeit sonst durch die Rechtspflege nicht erreicht und für den Betroffenen nicht unschädlich gemacht werden könnte. Deswegen gibt der Prätor dieser Klage von Anfang an den Charakter einer bloß subsidiären, und behält sich auch im einzelnen Falle noch besondere caussae cognitio für deren Zulassung vor. Der Prätor ist sich bewußt, daß die Bedingungen einer solchen Klage nicht so genau und richtig im Allgemeinen aufgestellt werden können, daß im einzelnen Falle bloß richtige Subsumtion und logische Operation nöthig wäre. Die Rechtsidee selbst muß im einzelnen Falle noch eine berichtigende Wirksamkeit ausüben können. Dadurch wird es möglich, auch auf die Wichtigkeit des gestifteten Schadens, auf die Gewißheit oder Zweifelhaftigkeit der zu Gebote stehenden actio und ähnliche Verhältnisse, welche eine durchgreifende Würdigung nicht zulassen, passende und gerechte Rücksicht zu nehmen. Kläger ist der Beeinträchtigte oder dessen Erbe. Beklagter ist nur der, welcher sich des dolus schuldig gemacht hat, denn diese Klage ist nicht wie die actio quod metus caussa in rem, sondern in personam scripta. Mehrere Schuldige haften solidarisch, Einer für Alle. Gegen den Erben oder aus dem dolus eines Stellvertreters gilt die actio nur in id, quod ad reum peruenit. Die Klage ist infamirend, und wird daher nicht ertheilt den Kindern gegen die Aeltern, geringen Personen (humilibus) gegen besonders Hochgestellte (qui dignitate excellunt), Bescholtenen gegen Unbescholtene. Der Tod eines Theils hebt aber dieses Hinderniß auf. 3 L. 1 §§ 1. 4 sqq. L. 2 sqq. h. t. 39; vgl. L. 15 § 3 h. t. L. 17 pr. h. t. L. 9 pr. § ult. L. 13 § 1 eod. L. 25. 7. L. 15 §§ 1. 2 h. t. L. 38. L. fl. h. t. 8 L. 11 § 1 h. t. S. z. B. L. 9 § ult. L. 10. L. 11 9 L. 13 pr. h. t.; vgl. L. 29 eod. pr. L. 7 § 3 h. t. 5 L. 8. L. 9 § 2. L. 19. L. 35. L.

§ 369. Actio Paulliana und interdictum fraudatorium. 141 Das restituere, welches als nächstes Ziel dieser Klage erscheint, hat vollkommen dieselbe Bedeutung und denselben Gehalt (factisch und juristisch) wie bei der actio quod metus caussa. 10 Haben beide Theile dolos gehandelt, so kann die actio de dolo durch eine exceptio doli elidirt werden. Die Klage ist an einen annus utilis gebunden, seit Constantin an ein biennium continuum. 12 Diese Beschränkung gilt aber nur, so weit die Klage infamirend ist und auf das solidum geht; kommt also den Erben nicht zu gute. 13 Nach Ablauf des biennium, gegen die Erben und gegen jene Personen, bei welchen die actio de dolo bloß ihrer Härte wegen ausgeschlossen ist, wird eine actio in factum mit Erwähnung der bona fides anstatt des dolus, auf die Bereicherung gegeben. 14 § 369. c. Actio Paulliana und interdictum fraudatorium. Titt. ff. Quae in fraudem creditorum facta sunt, ut restituantur (42, 8); C. De reuocandis his, quae in fraudem creditorum alienata sunt (7, 75), Weber, v. d. Paulianischen Klage wegen Verpfänd. in d. Klagen u. Einreden Nr. 7. S. 71 ff. Schröter in d. Gieß. Zeitschr. VI S. 131 ff. Francke, üb. d. Zulässigk. der act. Paul. bei Zahlungen, Pfandbestellung, Hingabe an Zahlungsstatt, im Arch. f. civ. Pr. XVI, 5. 10. Laspeyres, üb. Anfecht. v. Zahlungen mit der act. Paul., das. XXI, 2. Huschke, P. Rutilius Rufus oder A. F. P. R. und das interdictum fraudatorium, in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 1. Windmüller, die Anfechtung simulirter und sonstiger Veräußerungen. Berl. 1854 S. 27 ff. Vangerow § 697. Wenn ein Gemeinschuldner vor seinem Concurs durch eine Rechtshandlung im weitesten Sinne (Unterlassung inbegriffen) sein Vermögen vermindert hat zum Nachtheil seiner Gläubiger und in der Absicht, sie zu schädigen, so kann nach ausgebrochenem Concurs der curator bonorum diese Handlung gegenüber den Mitcontrahenten anfechten, und zwar mit verschiedenem Erfolg, je nachdem dieser um die Arglist gewußt hat oder nicht. Dafür steht zunächst die actio Paulliana zu. Nähere Bestimmungen sind folgende: Die Rechtshandlung (gestum) kann bestehen in einem dare im weitesten Sinne oder in einem obligare oder liberare. Handlung oder Unterlassung wird nicht unterschieden, dagegen genügt nicht die bloße Unterlassung eines Erwerbes. Bösliche Absicht muß vorhanden sein," doch kann dieselbe oft aus dem bloßen vereinigten Bewußtsein des ökonomischen Zustandes und der Wirkung der 10 § 31 I. De action. (4, 6). L. 18 h. t. Ueber das obligare s. L. 3 pr. h. t. §§ 1. 4 h. t. 11 L. 36 h. t. — 12 L. fl. C. h. t. 2 L. 3 §§ 1. 2. L. 4. L. 5. L. 17 pr. 13 L. 28. L. 29 h. t. L. 18 h. t. 3 L. 6 pr. §§ 1—4 h. t. 14 L. 11 § 1. L. 12. L. 28 h. t. 1 L. 1 pr. § 2. L. 10 pr. § 13. L. 22 4 L. 10 pr. L. 15. L. 17 § 1 h. t.

142 Obligationenrecht. Rechtshandlung geschlossen werden. Im Zweifel ist aber Beweis erforderlich. Im Ganzen gilt es nicht für fraus, wenn der Schuldner eine wahre Schuld von freien Stücken oder auf Andrang des Gläubigers bezahlt, auch nicht, wenn dieser die materielle Insolvenz wußte oder muthmaßte.“ War die Forderung noch nicht fällig, so kann je nach Umständen das commodum repraesentationis in Betrachtung fallen." Das Geschäft muß wirklich nachtheilige Wirkung äußern.s Voraussetzung ist es natürlich, daß der Schuldner noch die Fähigkeit hatte, die Handlung an sich gültig vorzunehmen, also daß diese nach heutigem Recht vor den Zeitpunkt der gerichtlichen Eröffnung des Concurses fällt. Als Rechtsmittel wird nun theils die actio Paulliana, theils ein s. g. interdictum fraudatorium erwähnt. Das letztere ist ein interdictum restitutorium, dessen Formel in L. 10 pr. h. t. steht, und wovon sehr sparsame Erwähnungen vorkommen. 10 Ueber die erstere ist Folgendes zu bemerken: Kläger sind die beeinträchtigten Gläubiger oder für sie der curator. Wer also erst nach dem fraglichen gestum Creditor geworden ist, hat die Klage nur, wenn er durch Abfindung eines wirklichen Creditors bei Eingehung seiner obligatio an dessen Stelle getreten ist. 11 Beklagter ist zunächst derjenige, zu dessen Vortheil der Schuldner verfügt hat, und zwar haftet dieser für volle Restitution, wenn er um die fraus des Schuldners wußte. Wiedererstattung seiner Gegenleistung kann er nur insofern verlangen, als sie noch in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist. Zur Restitution gehören je nach Umständen auch Zinsen und Früchte." Hat der Beklagte, ohne von der fraus zu wissen, durch einen Stellvertreter, der darum wußte, contrahirt, so haftet er in id, quod ad eum peruenit. 15 Hat er dagegen weder selbst, noch auch sein Stellvertreter um die fraus gewußt, so haftet er bloß ex lucratiua caussa 5 L. 17 § 1 cit. oportet, ei si non plus quam annus 6 L. 6 §§ 6. 7. L. 24 h. t. Gar nicht est, cum de ea re, qua de agitur, exhierher gehören L. 44 De A. u. O. H. periundi potestas est, restituas; in- (29, 2). L. 6. §§ 1. 2 De reb. auct. terdum caussa cognita, etsi scientia iud. (42, 5). L. 24 h. t. (wo zu lesen: non sit, in factum actionem peran distinguendum). mittam. L. 10 § 12. L. 17 § 2. L. 19. L. 10 L. 67 §§ 1. 2 Ad SC. Treb. (36, 20 h. t. 1). L. 96 pr. De solut. (46, 3). 8 L. 10 § 1. L. 15 h. t. 11 L. 10 § 1. L. 15. L. 16 h. t. 9 Ait Praetor: Quae Lucius Titius 12 L. 1 pr. L. 10 pr. §§ 2—4. 22. fraudandi caussa sciente te in bonis, 19. 20. L. 14. L. fl. § 4 h. t. quibus de ea re agitur, fecit, ea illis, 13 L. 7. L. 8 h. t. si eo nomine, quo de agitur, actio ei 14 L. 10 §§ 22. 23 h. t. ex edicto meo competere, esseue 15 L. 6 § 12. L. 10 § 5 h. t.

143 § 369. Actio Paulliana und interdictum fraudatorium. für die Bereicherung. Gegen den Erben geht die Klage immer nur in id, quod ad eum peruenit. 17 Ausnahmsweise wird sie gegen den Schuldner selbst gewährt, wenn die Restitution auf keine andere Weise zu erreichen ist. 18 Die Klage gilt intra annum utilem, welcher von dem Tage des vollzogenen Concurses, von der uenditio bonorum an läuft. 19 Ohne Grund hat man diesen annus utilis in ein quadriennium continuum umsetzen wollen. Nach einem Jahr haftet der Beklagte in quantum ad eum peruenit. 20 Ueber die Privilegien des Fiscus in der Theorie dieser Klage siehe L. 18 § 10. L. 21. L. 45 pr. De iure fisci (49, 14). Die Klage ist ohne Zweifel eine actio arbitraria, 21 doch ist sie gewiß eine persönliche und nicht eine dingliche. 22 Dagegen kann aus genügenden Gründen leicht die Privatrestitution, welche in der Klage liegt, zu einer wahren prätorischen in integrum restitutio gemacht werden, so daß dann die durch die Veräußerung untergegangene Klage, z. B. eine Eigenthumsklage, wieder (als fictitia) gebraucht werden kann. Das wird namentlich etwa Veranlassung finden, wenn bei den unmittelbaren Contrahenten mit der persönlichen Klage nichts zu finden ist, und die Belanso gung eines Dritten als billig erscheint (§ 6 I. De action. 4, 6), 23 daß also diese Stelle gerade die persönliche Natur unserer Klage zu bestätigen scheint, während man gerade das Gegentheil darin finden wollte. 24 Was endlich das Verhältniß zwischen actio Paulliana und interdictum fraudatorium betrifft, so möchte man bei Vergleichung von L. 1 pr. 25 und L. 10 pr. h. t. 26 geneigt sein, jene bloß für die arbitraria actio oder das secutorium iudicium von diesem zu halten. Allein das Interdict setzt doch ganz ausdrücklich das Bestehen einer actio voraus. Deswegen ist auch nicht damit zu helfen, petere, id est dicere eam rem tradi¬ 16 L. 6 §§ 11. 13 h. t. L. 5 C. h. t. tam non esse, et ob id in bonis debi¬ 17 L. 10 § ult. L. 11 h. t. toris mansisse. Vgl. § 5 ibid. 18 L. 1 pr. L. fl. § ult. h. t. 24 Savigny, Syst. V. S. 27 Not. 19 L. 1 pr. L. 6 § ult. L. 10 § 18 darf nur nicht in L. 10 § 22 h. t. eine t. h. prätorische Restitution finden wollen. 20 L. 10 § 24 h. t. 25 Ait Praetor: Quae fraudationis 21 Vgl. diesfalls L. 7. L. 8. L. 10 caussa gesta erunt, cum eo, qui frau¬ §§ 22. 23. L. 14. L. 17 pr. L. 25 §§ 1. dem non ignorauerit, de his curatori 4—6 h. t. bonorum, uel ei, cui de ea re actio¬ 1). 22 L. 38 pr. § 4 De usur. (22, nem dare oportebit, intra annum, 23 Item si quis in fraudem creditoquo experiundi potestas fuerit, actiorum rem suam alicui tradiderit, bonis nem dabo; idque etiam aduersus eius a creditoribus ex sententia prae ipsum, qui fraudem fecit, seruabo. sidis possessis, permittitur ipsis cre¬ 26 S. Note 9. ditoribus rescissa traditione eam rem

144 Obligationenrecht. daß man das Interdict für das ältere, die actio für das später eingeführte Rechtsmittel erklärt. Sollte wohl das Interdict aus der Zeit herstammen, wo man dem curator oder magister die actio zu geben noch Anstoß genommen hätte, so daß es besonders für die Zwischenzeit zwischen Ausbruch des Concurses (der missio in possessionem) und der fertigen uenditio (addictio an den bonorum emptor) bestimmt gewesen wäre? Es wäre dann durch das interdictum redditum namentlich auch die Weiterveräußerung erschwert worden, und so gleichsam die actio Paulliana vorbereitet und ihr Erfolg gesichert, und doch die actio dem bonorum emptor, also dem, ad quem ea res pertinet, vorbehalten und aufbewahrt. Dafür spricht einigermaßen die Hinweisung im Interdict auf die actio, deren Vorhandensein als Bedingung des Interdicts und des Restitutionsbefehls dasteht. § 370. d. Actio in factum gegen den falsus tutor. Tit. ff. Quod falso tutore auctore gestum esse dicetur (27, 6). Wenn Jemand sich als Tutor eines Anderen gerirt und wissend, daß er es nicht ist, also dolo malo seine auctoritas zu Rechtsgeschäften des Pupills mit Dritten gewährt und diesen Dritten dadurch zur Eingehung verleitet hat, so haftet er diesen mit einer actio in factum auf vollen Schadensersatz. Die Klage dauert einen annus utilis und geht nicht gegen die Erben. § 371. e. Actio in factum gegen den mensor. Tit. ff. Si mensor falsum modum dixerit (11, 6). Donelli comment. XVI c. 8 § 13. Rudorff in d. Zeitschr. f. g. R. W. X S. 422 ff. Die Mensoren, Geometer, Ingenieurs, welche sich mit Landvermessungen und dergleichen befassen, galten bei den Römern als eine freie Kunst (ars liberalis) ausübend, und wenn sie Jemandem ihre Dienste liehen, so betrachtete man das nicht als Dienstmiethe oder ein sonstiges ordentliches Geschäftsverhältniß. Die Belohnung galt als Honorar, nicht als Miethlohn, und eine gemeine Geschäftsverpflichtung bestand weder von der einen noch von der anderen Seite. So bedurfte es erst einer besonderen Bestimmung im Edict, um für den Mensor im Falle schlechter Leistung eine angemessene Verantwortlichkeit zu begründen, und dies geschah durch 1 L. 7. L. 8 h. t. 1 L. 1 pr. § 1 h. t. S. im Allg. oben 2 L. 9 eod. § 344.

145 § 372. Verantwortlichkeit des Richters. eine actio in factum, welche ihrem Ziele nach zwar als Ersatzklage, ihrem Fundament nach aber als actio ex maleficio, nicht als Geschäftsobligation angesehen wurde. Die näheren Bestimmungen sind folgende: a) Der Mensor muß seine Aufgabe unrichtig gelöst (falsches Maß angegeben) haben, und zwar aus dolus oder culpa lata. 3 b) Kläger ist der dadurch Geschädigte (nicht der Besteller der Arbeit), jedoch kann er auf diesem Wege seinen Schaden nur dann einholen, wenn ihm kein anderer offen steht.“ c) Mehrere Fehlbare haften in solidum, einer für alle. Die Klage geht nicht gegen den Erben. 5 d) Analog wird diese Klage gegen den Nicht=Mensor wegen Messung, und gegen einen Tabularius wegen falschen Rechnungsresultats angewendet. 6 Heutzutage pflegt man in solchen Verhältnissen ordentliche Vertragsverhältnisse zu erblicken, mit Verantwortlichkeit nach Inhalt und Art des Vertrags, also gewöhnlich für jegliche culpa. § 372. f. Verantwortlichkeit des Richters. Titt. ff. Quod quisque iuris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur (2, 2); C. De poena iudicis, qui male iudicauit, uel eius, qui iudicem, uel aduersarium corrumpere curauit (7, 49); Nou. 124. Winckler, de diuerso genere remedii syndicatus in camera Imperii illiusque in ipsas sententias effectu, in opusc. T. II p. 84 sqq. Weber, Erört. der Grunds. v. d. act. contra judicem, qui litem suam fecit, insbes. der Fragen: I. Ist der Richter bloß für dolus oder ist er auch für irgend eine culpa, negligentia u. s. w. in judicando verantwortlich? II. Ist seine regressorische Verbindlichkeit eine bloß subsidiäre? in der Gieß. Zeitschr. VII, 1. Strippelmann, N. Sammlung von Entscheidungen des O.=A.=G. zu Cassel III, 2 S. 289 ff. Der rechtsprechende Magistrat und der urtheilende und proceßleitende iudex sind jeder auf besondere und beschränkte Weise für ihre Amtsführung verantwortlich: eigenthümliches ius talionis in I. Für den Magistrat ist ein folgendem Sinne aufgestellt: Wenn derselbe in irgend einer Sache eine mit dem bestehenden an¬ Recht im Widerspruch stehende Rechtsregel geltend gemacht und gegewandt hat, so muß er sich später stets in eigenen Rechtssachen diefallen lassen, daß sein Gegner, wer der auch immer sein möge, selbe Rechtsregel für sich in Anspruch nehme.? II. Der iudex kann durch formelle Fehler und Versäumnisse, insbesondere durch Nichtbeobachtung der Gesetze und der ihn bin¬ 6 L. 7 §§ 2—4 h. t. 2 LL. citt. 1 Vgl. Puchta, Inst. § 115. 3 L. 5 § 2. L. 6. L. 7. pr. § 1 h. t. 2 L. 1 § 1. L. fl. und passim h. t. 4 L. 3 §§ 1—4. L. 5 § 1 h. t. Cic. ad Q. F. 1, 1, 7. 5 L. 3 pr. § 5 h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 10

146 Obligationenrecht. denden formula, durch Gunst und Bestechung, wohl aber nicht durch bloß materiell unrichtiges Urtheil litem suam facere, d. h. bewirken, daß die Chance des Processes auf ihn selbst fällt, so daß er statt des Beklagten dem Kläger gerecht werden muß, und dann höchstens bei dem Beklagten mehr oder weniger wieder suchen kann; wofür wohl später oder je nach der Lage der Sache eine mehr regreßartige Verpflichtung gegen die geschädigte Partei angenommen wurde, kraft welcher er dieser ex bono et aequo zu angemessener Schadloshaltung verurtheilt werden konnte. In den Punkten, wo Verantwortlichkeit stattfindet, kommt es nicht darauf an, ob der iudex dolos oder culpos (per imprudentiam) gefehlt habe. Er wird daher als quasi ex delicto haftend angesehen. Nach dem R. A. zu Regensburg v. 1532 Abschn. 3 § 17 sollen Kammerrichter und Beisitzer wegen unrechtmäßiger Urtheile von der betheiligten Partei in Anspruch genommen werden können, jedoch nach der K. G. O. v. 1555 Th. 3 Tit. 53 §§ 5. 6. 10 und der Verbesserten K. G. O. Th. 3 Tit. 63 §§ 13. 14. 18 nur wegen Betrugs oder Arglist, nicht wegen Uebersehens, Unfleißes, Unwissenheit oder Irrsal. Die Neueren nennen eine solche Klage gegen den Richter actio male iudicati oder ex syndicatu. §. 373. g. Calumnia. Tit. ff. De calumniatoribus (3, 6). Glück V §§ 427—430. Vangerow § 694. Wer Geld oder Geldeswerth bekommen hat, um einem Anderen einen ungerechten Proceß zu verursachen oder nicht zu verursachen, von dem kann dieser mit dem Proceß Bedrohte die Leistung, gleichviel von wem sie hergerührt habe, intra annum vierfach, nachher einfach herausfordern. Dazu dient die prätorische actio in factum de calumnia, welche sich mit der condictio ob turpem caussam merkwürdig kreuzt, und in manchen Fällen dazu dient, den schändlichen Gewinn dem Empfänger abzunehmen, wo der Geber dazu wegen eigener turpitudo mit der Condiction nicht gelangen könnte, wo aber für den Bedrohten unter dem Gesichtspunkt der Genugthuung eine gewisse Billigkeit zu sprechen schien. Von diesem Standpunkt der Genugthuung erklärt es sich auch, daß 3 Ueber das ganze Verhältniß s. pr. extr. cogn. (50, 13). L. 15. L. 16 De I. De obl. q. quasi ex del. (4, 5). L. iudiciis (5, 1). 5 § 4 De O. et A. (44, 7). L. fi. De

147 § 374. Proceßerschwerende Veräußerung. die Klage activ nicht auf die Erben übergeht. Gegen den Erben geht sie in id, quod ad eum peruenit. 2 § 374. h. Proceßerschwerende Veräußerung. Titt. ff. u. C. De alienatione iudicii mutandi caussa facta (4, 7 — 2, 55) Schmid, de litigiosarum rerum alienat. Jen. 1840 p. 84 sqq. Ubbelohde, ist die a. in factum ob alienat. iudicii mutandi caussa fact. ein subsid. Rechtsmittel? in Haimerl's Vierteljahrsschr. IV S. 257 ff. Wer eine Veräußerung vornimmt, um dem Gegner eine bevorstehende Proceßführung (iudicium futurum, d. h. vor der Litiscontestation) zu erschweren, und zu diesem Zweck dem Proceß hinsichtlich der Person der eigenen Partei eine andere Gestalt zu geben, der haftet dem Gegner wegen des dolus mit einer actio in factum restitutoria (arbitraria) auf das Interesse. Die Klage ist reipersecutorisch, aber ex delicto, geht also gegen den Erben nur in id, quod ad eum peruenit, und gilt ein Jahr. Das arbitrium geht auf Herstellung der pristina iudicii caussa; die Condemnation auf das Interesse, auch kann hier unter Umständen eine wahre in integrum restitutio durch den Magistrat vorkommen. Hat der Kläger auf solche Weise veräußert, so kann der Beklagte gegen den neuen Erwerber die Einlassung verweigern. 5 § 375. Störung der Rechtshülfe. i. Titt. ff. u. C. De in ius uocando (2, 4 — 2, 2); ff. Si quis in ius uocatus non ierit siue quis eum uocauerit, quem ex edicto non debuerit (2, 5) ; In ius uocati ut eant aut satis uel cautum dent (2, 6); Ne quis eum, qui in ius uocabitur, ui eximat (2,7); De eo, per quem factum erit, quominus quis in iudicio sistat (2, 10). Glück III §§ 241. 251. I. Wenn Jemand einen in ius uocatus gewaltsam hindert, dem Kläger zu folgen, so hat dieser eine in factum actio auf eine Geldstrafe, deren Betrag dem Werthe gleichgesetzt wird, zu welchem der Kläger seinen Anspruch gegen den Gehinderten anschlägt. Die in ius uocatio muß processualisch rechtmäßig gewesen sein; eine materiell gerechte Sache wird aber nicht erfordert." Das Erscheinen muß wirklich verhindert worden sein.“ Mehrere Schuldige 5 1 L. 4 h. t. L. 11. L. 12 h. t. Diese L. 12 ent-2 L. 5 pr. h. t. — Ueber die Klage hält eine besondere Bestimmung für das iudicium communi diuidundo, welche im Ganzen vgl. besonders L. 1 pr. L. 5 § 1. L. 7 pr. h. t. einer lex Licinia zugeschrieben wird. L. 1 pr. L. 4 pr. L. 5 §§ 1. 2 Ne 1 L. 1 pr. L. 3 § 4. L. 4 § 5. L. 8 (2, 7). pr. § 1 h. t. quis eum 2 L. 4 § ult. L. 5. L. 6. L. 7 h. t. 2 L. 1 § 2. L. 2. L. 3 pr. § 1 eod. 3 L. 4 § 1. L. 5 § 1 eod. 3 L. 8 pr. cit. ; vgl. L. 3 § 5 h. t. 4 L. 5 § 2 eod. 4 LL. citt.; vgl. L. 3 §§ 3. 4 h. t. 10*

148 Obligationenrecht. haften jeder besonders (cumulativ).“ Die Klage geht nicht gegen den Erben und gilt nur ein Jahr. Den Erben steht sie zu, wenn sie ein Interesse haben.“ Wegen Sklaven findet Noxalklage Statt. Die Klage ist rein pönal, und liberirt nie den in ius uocatus. 8 Heutzutage wird nach Glück und Göschen (II, 2 S. 633) dem Kläger gegen denjenigen, welcher den Beklagten böslich hindert, einer Ladung Folge zu leisten, eine Klage auf das Interesse gestattet. Dann wohl auch dem Beklagten wegen Hinderung des Klägers. Beides aber höchstens, wenn der Gegner selbst legitimirt ist. Die ganze Sache kommt wohl selten zur Sprache, und darf gar nicht aus dem römischen Edict abgeleitet werden, welches auf's Engste mit dem älteren Proceß zusammenhängt. II. Wer denjenigen vor dem Prätor zu erscheinen dolos hindert, welcher uadimonium geleistet hat, oder seinen Gegner, der haftet dem Gehinderten mit einer actio in factum für das Interesse 10. In dem ganzen Titel II, 10, wie auch noch sonst oft in diesem zweiten Buche der Digesten und anderwärts, ist die cautio iudicio sisti dem uadimonium interpolirt. 11 Die Klage steht dem Erben zu, ist annal, geht gegen den Erben 12 in id, quod ad eum peruenit, und gilt wegen Sklaven noxal. Mehrere haften solidarisch, so daß einmalige Leistung genügt. Auch hier soll heutzutage eine Klage auf das Interesse gelten. III. Mit allem Recht übergehen Manche die Pönalklage aus dem Titel der Digesten Si quis ius dicenti non obtemperauit (2, 3), welche von Göschen (II, 2 S. 634), nach Glück (III S. 332) unter dem Titel „Ungehorsam in Befolgung eines Urtheils" aufgeführt wird. Es ist die Klage, von welcher in L. un. tit. cit. ausdrücklich gesagt wird, daß sie quanti ea res est und nicht id quod interest begreife, und daß sie pönal sei und nicht gegen den Erben gehe, wohl nichts anderes als das äußerste der Mittel, von denen Gai. 4, 170 in besonderer Anwendung auf das Interdict in der untergegangenen Stelle gesprochen hat. Darauf deutet namentlich der fälschlich auf das richterliche Endurtheil begesagt wird, als daß, so lange zogene § 1 ibid., wo nichts anderes Betrags der Klage ist § 4 ibid. wohl zu 5 L. 5 § 3 eod. bemerken und mit § 1 ibid. zu verglei¬ 6 L. 5 § 4 eod. 7 chen. Vgl. L. 1 § 4 eod. L. 1 § 1 eod. 8 11 Dies zeigt schon L. 3 cit. § 1 deut¬ L. 5 § 3 L. fi. eod. 9 lich und sachlich. Ueber die Art der Hinderung und 12 L. 1 §§ 5. 6 eod. des dolus s. L. 1 §§ 1. 2 De eo per q. 13 L. 1 § 4 eod. f. erit. (2, 10). 10 L. 3 pr. eod. — Hinsichtlich des

149 § 376. Iniuria. für das Nichtbefolgen der prätorischen Anordnungen, wie sponsionem facere, iudicium accipere, satisdare iubere u. s. w. genügende Civilfolgen da sind, denen sich der Widerstrebende unterzieht, und welche für den Gegner zur Abwendung jenes Schadens genügen, ein Ungehorsam, welcher Strafklage nach sich zöge, nicht vorliege, sondern daß dies erst dann anzunehmen sei, wenn der civile Zwang sein Ende erreicht habe und bis an dieses Ende der Ungehorsam fortgedauert, also namentlich sich nicht bloß auf die erste Anordnung, sondern auch auf die rechtmäßige Folge davon erstreckt habe. Davon werden ja a. a. O. auch bekannte Beispiele angeführt. 14 Verwandt ist auch die actio in factum wegen damnum infectum. 15 Dort ist das erste der Cautionsbefehl, das extremum die missio u. s. w. Fügt der Cautionspflichtige jenem sich nicht, aber dieser, so gilt auch jetzt in factum actio nicht, sondern erst, wenn er auch der missio u. s. w. sich widersetzt. So gibt es auch eine allgemeine actio in factum gegen jeden, welcher sich dem ire in possessionem eines missus widersetzte. 16 II. Verletzungen der Ehrenrechte. § 376. A. Iniuria. Titt. I. u. C. De iniuriis (4, 4 — 9, 35); ff. De iniuriis et famosis libellis (47, 10); C. De famosis libellis (9, 36). Weber, üb. Injurien u. Schmähschriften. 4. Aufl. Leipz. 1820. Heffter, die Begriffsverschiedenheit der röm. u. deutschen Injurie, im Arch. d. Crim. R. N. F. 1839. Nr. 11. Mittermaier in Weiske's Rechtslex. V s. v. Injurie. Savigny, Syst. II S. 122 ff. Keller, Inst. § 162. Gensler, theoret.=prakt. Bemerk. üb. d. Grund, das Objekt u. die Gränze der bei den Injurien vorkommenden ästimatorischen Klage, und der Klage aus dem Aquilischen Gesetz, im Arch. f. civ. Pr. I, 11. Chop, Versuch einiger Beitr. z. d. Lehre v. d. Verjährung der Injurienklagen, das. XVII, 8. Gesterding, Compensation bei Injurien, und von der Wiedervergeltung, in Ausbeute I, 12, 1. 2. Iniuria bedeutet gewöhnlich Unrecht im Allgemeinen. In einem besonderen Sinne wird dadurch die widerrechtliche Verletzung der Ehre eines Anderen bezeichnet. Daß der Begriff der Ehre im Ganzen nicht dem Rechtsgebiete angehört, und daß er nur in begrenzten Beziehungen in demselben Geltung und Bedeutung erhalten hat, davon ist oben (§ 23) die Rede gewesen. Von Alters her nehmen die Römer den Begriff der Injurie in sehr weitem Umfang, und sind geneigt, alle Verletzungen dahin zu zu rechnen, welche der Mensch als ein den Schutz des Staats ge¬ 15 L. 7 pr. De dam. infe. (39, 2). 14 Ueber den Gegensatz zwischen rem 16 L. 1 pr. Ne uis fiat ei (43, 4). defendere (uindicari pati) und duci pr. I. h. t. L. 1 pr. h. t. Coll. LL. uel ferri eam pati vgl. L. fi. De R. V. Mos. et Rom. 2, 5, 1. (6, 1).

150 Obligationenrecht. nießendes Wesen an etwas Anderem als an seinen eigentlichen Vermögensrechten erleidet. So kann man in gewissem Sinne sagen: das ganze römische Privatrecht dreht sich theils um das Vermögen, theils um die Ehre, und diese begreift alle Attribute des Menschen, welche nicht Vermögensrechte sind, und doch den Schutz des Staats genießen. Insofern würde also die actio iniuriarum als das allgemeine Schutzmittel für die Ehre in diesem weiten Sinne den sämmtlichen zum Schutze des Vermögens bestimmten Klagen als der anderen großen Hälfte des Klagsystems gegenüberstehen. Zwischen beiden besteht der Gegensatz wie hinsichtlich des Grundes (Verletzung des Vermögens, — Verletzung der Ehre), so auch hinsichtlich des Ziels: dort Wiederherstellung des gestörten Vermögensstandes, hier Wiederherstellung der gestörten Ehre, Genugthuung, Satisfaction. In dem Mittel treffen die beiden Glieder des Gegensatzes wieder zusammen. Es ist bei beiden direct oder indirect — Geld, dort als Umsatz der Vermögensstörung, hier als Umsatz der Ehrverletzung. Denn Geldzahlung kann nicht allein geschehen zum Zwecke der Vermögensausgleichung, sondern auch zum Zwecke der Genugthuung auf der einen und der Demüthigung auf der anderen Seite. Gehen wir nun nochmals zurück auf den erwähnten Umfang der Begriffe von Ehre und Ehrverletzung und der darauf bezüglichen actio iniuriarum, so war die Strömung der Zeit seit dem ältesten römischen Recht der Zwölf Tafeln bis auf unsere Zeit auf eine stete Beschränkung und Verengerung gerichtet; und das geschah in der Weise, daß für einzelne Verletzungen besondere Specialbegriffe und specielle Privatklagen ausgebildet, viele andere sogar ihrer ganzen rechtlichen Bedeutung nach von dem Privatrecht ausgeschieden und zu Instituten des öffentlichen Rechts, namentlich des Criminalrechts, umgeformt wurden. Wir pflegen heutzutage bei dem Begriff von Injurie nur zu denken an Verletzung des guten Namens durch Aussage von Thatsachen, welche unwahr sind und für den Betroffenen etwas rechtlich oder sittlich Verwerfliches enthalten, d. h. durch Verläumdung, und an Verletzung der jedem Menschen oder einem bestimmten Menschen nach seiner amtlichen oder sonstigen äußerlichen Stellung schuldigen Achtung durch den Ausdruck allgemeiner Verachtung, d. h. durch Beschimpfung. Diese letztere finden wir in Schimpfworten und anderen zu diesem Zwecke dienenden Zeichen, unter welche wir auch gewisse leichte Mißhandlungen zu zählen pflegen. Sobald diese aber einen nur irgend bedeutenden Grad erreichen, so finden wir den besonderen criminalrechtlichen Begriff der Körperverletzung be¬

151 § 376. Iniuria. gründet, in und neben welchem der Gesichtspunkt der Ehrverletzung gänzlich verschwindet. Die Römer dagegen zählen von Alters her außer jenen Fällen jede Verletzung des Körpers bis zur Tödtung und mit einzigem Ausschluß von dieser zu der Injurie, und behandeln sie ursprünglich allein unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt. Daher ihre Unterscheidung zwischen atrox und leuis iniuria. Daneben theilen sie das ganze Gebiet der Injurie ein, je nachdem dieselbe re (durch Thätlichkeit, cum manus inferuntur) oder uerbis (cum conuicium fit) geschieht.? Wir pflegen hier mit unserer mehr wörtlichen Genauigkeit als drittes Theilungsglied die s. g. symbolische Injurie beizufügen. Dennoch ist unter dem römischen conuicium viel mehr begriffen, als wir unter Verbal= und symbolischer Injurie zu begreifen pflegen. Wohl fordern die Römer auch den s. g. animus iniuriandi, aber sie finden denselben in manchen Handlungen mit Nothwendigkeit enthalten, wo wir ihn gar nicht zu suchen, noch überhaupt an den Begriff der Injurie zu denken, oder ihn doch noch als eine besondere Zuthat, die eines eigenen Beweises bedürftig sei, zu erfordern gewohnt sind." Wie empfindlich in dieser Art das römische Ehrgefühl war, das zeigt sich verschiedentlich an folgenden Beispielen: Nicht allein wird jede Versuchung, welche der Keuschheit bereitet wird, als Injurie angesehen" (Anreden von Jungfrauen, Knaben, Freien oder Sklaven u. s. w. in unzüchtiger oder auch bloß in unschicklicher Weise, öfteres Nachgehen, adsectari), sondern unter dem Gesichtspunkt der dignitas auch das comitem abducere (bei einer matrona). So auch, wenn Jemand leichtfertig eine missio in bona und dergleichen auswirkt und gegen Jemanden benutzt, der nicht sein Schuldner ist, oder die Bürgen mahnt, während der Schuldner zur Zahlung bereit ist, oder gegen den Erben des Schuldners als gegen einen suspectus Anträge macht, während der Grund dazu, die Vermögenslosigkeit, als nicht vorhanden erscheint, oder das Geheimniß eines Testaoder 9 wenn Jemand die Wohments widerrechtlich veröffentlicht; Willen betritt, mit oder ohne nung eines Anderen gegen dessen Gewalt. Ganz besonders auch, wenn Jemand dem Eigenthum Ad leg. Aq. (9, 2). 2 L. 1 § 1 h. t. 6 L. 15 § 31 h. t. 3 Doch kann dies Requisit auch bei 7 L. 19; vgl. L. 20 h. t. chweren Körperverletzungen im römi¬ 8 L. 31 § 5 De reb. auct. iud. schen Sinne in Frage kommen: L. 5 § (42, 5). 3-Ad leg. Aq. (9, 2). 9 L. 41 pr. Ad leg. Ag. (9, 2). 4 L. 9 § 4. L. 10. L. 15 § 15. L. 10 L. 23. L. 5 pr. h. t. L. 21 § 7 De 25 h. t. furt. (47, 2). § 8 1. h. t. 5 L. 1 § 2. L. 15 § 16 sqq. h. t. Castriren eines Sklaven: L. 27 § 28

152 Obligationenrecht. eines Anderen trotzt oder dasselbe aus Muthwillen nicht achtet, 11 oder die Freiheit eines Menschen wissentlich ohne Grund in Frage stellt. Wohl zu beachten ist auch der Fall, wo Jemand an der Benutzung einer res publica gehindert wird (z. B. in mari piscari).'s Endlich wird auch der Fall erwähnt, wenn man Jemanden mittelst eines Medicaments verwirrt oder verrückt gemacht hat. 14 So zeigt sich, daß der Injurie zu Grunde liegt der allgemeine Gedanke an jede Verletzung theils des menschlichen Körpers, theils sonst der Würde, welche dem Menschen, dem Freien, dem Bürger zukommt. Die Injurie kann auch mittelbar zugefügt werden. So wird der Vater injuriirt in seinem Kinde in potestate, auch in der Sohnesfrau, der Mann in der Frau, schon der Bräutigam in der Braut, der Erbe in dem Erblasser. Jedoch hebt die mittelbare Injurie die unmittelbare nicht auf. 16 Die Aussage von Thatsachen kann nur Injurie sein, wenn diese unwahr sind. Der Beweis der Wahrheit steht also offen. 17 Endlich hebt die Einwilligung den Begriff der Injurie auf: uolenti non fit iniuria. 18 Von den schwersten Körperverletzungen anfangend, setzten die Zwölf Tafeln auf die Verstümmelung eines Gliedes (membrum ruptum) die talio mit Vorbehalt der Abfindung; für den Bruch oder die Zersplitterung eines Knochens (os fractum aut collisum) eine Strafe von 300 asses bei einem Freien und von 150 asses bei einem Sklaven. Alle übrigen Injurien wurden mit 25 asses gesühnt. 21 An die Stelle dieser alten Injurienklagen trat und erhielt sich in den Justinianischen Rechtsbüchern und fortwährend die prätorische actio aestimatoria, anwendbar auf alle Injurien. Sie beruht auf dem Gedanken einer dem Kläger zu leistenden Satisfaction in Geld, nach dessen eigener Schätzung, jedoch mit einer gewissen indirecten und vorläufigen Controlle des Prätors und der 11 L. 25 De A. E. V. (19, 1). L. 24. 17 L. 18 pr. h. t. L. 44 h. t. 18 L. 1 § 5. L. 17 pr. L. 15 § ult. 12 L. 11 § ult. L. 12 h. t. eod. 13 L. 13 § 7 h. t. L. 2 § 9 Ne quid 19 Gell. XX, 1, 14—18. 33—38. in lo. pu. (43, 8). 20 L. 17 § 1. L. 27 §§ 3. 4. L. 6 De 14 L. 15 pr. h. t. pactis (2, 14). 15 § 2 1. h. t. L. 1 §§ 3. 4. 6. 8. L. 21 Gell. XX, 1, 12. — Ueber alle 15 § 24. L. 18 §§ 4. 5 h. t. diese Strafen s. Gai. 3, 223. Coll. LL. 16 L. 1 § ult. L. 18 § 2. L. 30 § 1. Rom. et Mos. 2, 5, 5. Paull. 5, 4, 6. L. 31 h. t.

153 § 376. Iniuria. Befugniß des iudex zu definitiver Ermäßigung, wobei auf die Art und Größe der Beleidigung, auf die allgemeinen Personenverhältnisse der Parteien und auch auf die Vermögensumstände des Beklagten zu sehen und danach die Summe ex bono et aequo, worauf die Klage ausdrücklich lautet, zu bestimmen ist. Die Klage ist infamirend, gilt ein Jahr, und vererbt sich weder activ noch passiv. 23 Sie wird ausgeschlossen, wenn der Kläger die Injurie „sich nicht angezogen“, d. h. sie nicht als solche aufgenommen hat (iniuriam dissimulare, derelinquere), oder wenn er sie verziehen hat, 2 und dasselbe nimmt man an, wenn er sie retorquirt oder als Retorsion empfangen hat. Neben der prätorischen Klage gibt es für gewisse Realinjurien und für gewaltsames Eindringen in die Wohnung noch eine actio ex lege Cornelia, ebenfalls auf pecuniäre Privatstrafe und im Ganzen unter denselben Bestimmungen wie jene. 25 Die moderne Uebung, zum Theil unter Anerkennung der Reichsgesetze, hat nun noch folgende Punkte als mögliches Ziel einer Satisfactionsklage aus Injurie ausgebildet: 1. Die Klage auf Abbitte, ad deprecationem 25 (Widerruf). Der Beklagte soll hier bekennen, daß er sich gegen den Kläger vergangen habe, erklären, daß er dies bereue und um Verzeihung bitten. 2. Die Klage auf Widerruf, actio recantatoria oder ad palinodiam, d. h. auf Erklärung, daß die thatsächliche Behauptung unwahr gewesen sei. Also bloß bei Verläumdungen anwendbar. 3. Die Klage auf Ehrenerklärung, ad declarationem honoris, d. h. Erklärung, daß man den Werth des Klägers anerkenne und nicht die Absicht gehabt habe, ihn zu beleidigen. Nur anwendbar, wo über den animus iniuriandi ein Zweifel möglich ist. Auch diese Klagen unterliegen der einjährigen Verjährung der actio aestimatoria, nicht erst der dreißigjährigen, wie Manche zuwider dem Wesen dieses ganzen Rechtsverhältnisses — behaupten. Uebrigens findet heutzutage particularrechtlich meistens auch öffentliche Strafe für Injurien Statt, wobei aber der wesentliche Gesichtspunkt ebenfalls Satisfaction für den Kläger ist. Letzteres 22 § 7 I. h. t. Daß der Gesichts¬ 25 § 8 1. h. t. L. 5 pr. §§ 1. 2. L. 37 § ih. t. Satisfaction, punkt dieser Geldleistung 26 Vgl. K. G. O. v. 1555 Th. 2 Tit. nicht Schadensersatz ist, darüber s. L. 15 § 46 h. t. L. 5 § 1 Ad leg. Aq. 28 § 4 und Kais. Commissions=Decr. v. 22. Sept. 1668 wegen des Duelli¬ (9, 2). rens; endlich den Reichsschluß v. 24. 23 L. 5 C. De iniur. (9, 35). L. 13 pr. h. t. Sept. 1670. 24 § fi. I. h. t. L. 11 § 1. L. 17 § 6 h.t.

154 Obligationenrecht. bewirkt, daß die Formen des Strafprocesses dabei ganz aufgehoben und durch diejenigen des Civilprocesses ersetzt werden, oder daß doch wenigstens die Einleitung des Strafprocesses von der Klage des Beleidigten abhängig gemacht, ihm auch auf die Niederschlagung des angehobenen Strafprocesses ein entscheidender Einfluß gestattet wird, sowie mitunter auch noch andere civilprocessualische Elemente dadurch ausnahmsweise in den Gang dieser Art von Strafprocesse gebracht werden. Mit dieser Klage auf Strafe können durchgehends die drei modernen Satisfactionsbegehren in der einen oder anderen Art verbunden werden. § 377. B. Sepulcrum uiolatum. Tit. ff. u. C. De sepulcro uiolato (47, 12 — 9, 19). Wegen doloser Verletzung einer Grabstätte steht dem Betheiligten (ad quem ea res pertinet) eine in factum actio auf eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Ersatz= und Satisfactionssumme zu, die aber vom iudex nie unter 100 aurei bestimmt werden soll. Diesen Betrag von 100 aurei kann jeder andere einklagen, wenn der zunächst Betheiligte nicht klagen will. Unter mehreren Klägern bestimmt jedoch der Prätor je nach der näheren Berührung, worin der eine oder andere zu dem Vergehen steht, wem er die Klage gebe (cuius iustissima caussa erit). Dieselbe ist famosa. In dieser Klage mischen sich die Ideen der actio legis Aquiliae (welche hier wegen mangelnden Eigenthumsobjects ausgeschlossen ist, und doch eines Surrogats bedarf, und der actio iniuriarum. 5 Eine reine Popularklage auf 200 aurei geht gegen den, welcher dolo malo in einer Grabstätte wohnt oder ein Gebäude, das nicht den Zwecken der Grabstätte zu liebe errichtet ist, daselbst hat. § 378. C. Widerrechtliche Gefangenhaltung. Titt, ff. De homine libero exhibendo (43, 29); C. De liberis exhibendis seu deducendis et de libero exhibendo (8, 8). I. Wer dolo malo einen freien Menschen zurückhält, gegen den gibt es ein populare interdictum auf Exhibition, welches die 1 L. 3 pr. § 8. L. 6 h. t. 4 L. 2 h. t. 5 2 L. 3 pr. L. 6 h. t. Vgl. L. 3 § 8 cit. L. 10 h. t. 3 L. 1 h. t. 6 L. 3 pr. §§ 6. 11 h. t.

§ 379. Verletzung des Rechts der res extra commercium. 155 Wahrung der Freiheit als ein öffentliches Interesse unterstützen soll. Die Exhibition nimmt hier die Bedeutung an, daß dem Kläger die Gelegenheit verschafft wird, den Betreffenden frei und ungehindert zu sehen und zu sprechen." Die Worte dolo malo schließen das Interdict gegen denjenigen aus, welcher zu der Retention berechtigt ist, ebenso gegen den, welcher unwissentlich oder mit dem Willen des Betreffenden retinirt,“ und ganz besonders gegen den, welcher ein Recht zu haben glaubt oder ein solches anspricht; denn dieses Interdict ist nur zum Schutz unzweifelhafter Freiheit, nicht zur Ausmittelung bestrittener bestimmt, und es darf dadurch einem liberale iudicium nicht präjudicirt werden.“ Der Exhibitionspflichtige wird, wenn er dem Exhibitionsbefehl des arbiter nicht Folge leistet, in die litis aestimatio condemnirt, und wenn er diese leistet, und doch nicht exhibirt, so kann das Interdict von demselben oder einem anderen Kläger beliebig wiederholt werden.“ Unter mehreren Klägern wählt der Prätor den passendsten, und sieht dabei auf seine Verbindung mit der Person des zu Exhibirenden, auf Zuverlässigkeit und Ansehen (coniunctio, fides, dignitas). III. Verletzung des Rechts der res extra commercium. Schmidt (v. Ilmenau), die interd. de cloacis, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XV, 3. Vangerow § 674. § 379. A. Durch Störung rechtmäßiger Theilnahme. An den res extra commercium sind wirkliche (dingliche) Rechte nicht möglich; ein solches kann also nie verletzt sein, wenn Jemand von derjenigen Theilnahme an dem Gebrauch oder Genuß der Sache ausgeschlossen wird, welche Allen oder Einzelnen von Rechts wegen eröffnet ist. Daß eine derartige Berechtigung überhaupt stattfindet, beruht auf einer rechtlichen Beziehung nicht des Einzelnen zu dieser Sache, sondern vielmehr zu dem Ganzen, zu der bürgerlichen Gesammtheit. Daher erscheint jene Befugniß der Theilnahme in einem gewissen Umfang und neben Anderen gleichsam als eine bürgerliche oder allgemein menschliche Qualification der Person, nicht als ein einfaches Vermögensrecht. Es ist eine 5 L. 3 § 7 h. t. 1 L. 1 pr. § 1. L. 2. L. 3 §§ 1. 5. 6 L. 3 § 13 h. t. 9 h. t. 7 Ueber das interdictum de liberis 2 L. 3 § 8 h. t. exhibendis wird im Familienrecht (§ 3 L. 3 §§ 2—4 h. t. 419) die Rede sein. 4 L. 3 §§ 5. 6. L. 4 § 3 h. t.

156 Obligationenrecht. Privatbefugniß des Einzelnen, welche im öffentlichen Recht ihre Begründung findet. Danach ist es ganz natürlich, daß, wenn auch die sachenrechtlichen Klagen hier gegen Störungen nicht helfen können, doch ein besonderer und anderweitiger Schutz stattfindet, und dazu mußten die Interdicte ihrer ganzen Anlage und Entstehung nach vorzugsweise als das passende Organ erscheinen. Im Einzelnen sind hier folgende Verhältnisse zu beachten: I. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für jeden im Gebrauch der öffentlichen Wege. Dies kann sowohl durch persönliche Störungen veranlaßt werden, als durch sachliche, z. B. durch eine Anstalt, wodurch der Andere den Weg versperrt oder sonst unbrauchbar macht. Dabei ist auch polizeiliches Einschreiten veranlaßt (curator uiarum), aber das schließt die privatrechtliche Hülfe nicht aus. Das Ziel von dieser ist Aufhebung der Störung und Schadensersatz. Strafe folgte von selbst durch die Pönalität des Interdictenprocesses überhaupt (prohibitoria). Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst, daß die Störung der rechtmäßigen Theilnahme hier zugleich auch Anmaßung unrechtmäßiger (übermäßiger) Theilnahme sein kann, und insofern gilt das interdictum als Popularklage auch ohne eigenes Interesse des Klägers. Parallel geht diesem Interdict ein anderes prohibitorium, durch welches jeder im Oeffnen und Herstellen (aperire et reficere) der öffentlichen Wege geschützt wird.? Doch gilt dasselbe nicht für städtische Straßen, bei welchen dieses Geschäft von der Behörde besorgt wird. II. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für jeden in der Benutzung öffentlicher Gewässer, sowohl fließender als stehender (flumina, riui — lacus, paludes, stagna) und ihrer Ufer, nämlich zum Befahren mit Schiffen, Kähnen und Flößen und zur Viehtränke. Zum Schutz der freien Fischerei gilt dieses interdictum nicht, sondern bloß die Injurienklage; dagegen steht dem publicanus, welcher eine Fischerei gepachtet hat, ein utile interdictum zu nach Analogie dieses und des nächstfolgenden Interdicts." Neben diesem Interdict gilt ein anderes prohibitorium zum Schutz von Herstellung und Befestigung des Ufers von Flüssen und dergleichen (lacus, fossa, stagnum), so weit solche ohne Schaden 1 L. 2 § 45 Ne quid in lo. pu. (43, 3 L. un. pr. § 8 Ut in flum. pu. 8). Paull. 5, 6, 2. L. 1 De locis et (43, 14). itin. pu. (43, 7) L. 42 pr. De procur. 4 L. 13 § 7 De iniur. (47, 10). D. 2 (3, 3). § 9 Ne quid in lo. pu. (43, 8). L. un. 2 L. 1 De uia pu. et itin. pu. (43, § 7 Ut in flum. pu. (43, 14). 11).

157 § 379. Verletzung des Rechts der res extra commercium. für die Schifffahrt, und mit cautio damni infecti auf zehn Jahre, bewerkstelligt werden. 5 III. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für denjenigen, welcher ein öffentliches Grundstück rechtmäßig gepachtet hat. 6 IV. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz der Benutzung öffentlicher Wasserleitungen durch Röhrenzüge aus den Stuben (castella) in Privatgrundstücke, sofern der Einzelne dieses Recht wirklich erworben hat (durch Concession oder unvordenkliche Ausübung). V. Ein interdictum prohibitorium (de mortuo inferendo) zum Schutz der Benutzung eines Platzes zur Beerdigung eines Leichnams, wenn nämlich der Betreffende zu dieser Benutzung das Recht hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Platz schon religiosus sei oder noch im Privateigenthum stehe.s Das Recht zur Beerdigung kann sich auf Eigenthum oder auf ein Specialrecht stützen, nur wird letzteres nicht durch Verjährung erworben." Dem Eigenthümer stehen fauore religionis manche Beschränkungen nicht entgegen, welche ihn an anderen Verfügungen, namentlich auch an dem religiosum facere hindern können, z. B. Miteigenthum oder ususfructus eines Anderen." So hat auch der Erbe noch vor dem Erwerb der Erbschaft die Befugniß, den Testator auf dessen Boden zu bestatten. 11 Zur Auswahl mit dem erwähnten Interdict dient eine actio in factum, wenn der Gehinderte es vorzieht, sich bei der Hinderung zu beruhigen und für einen anderen Ort der Bestattung zu sorgen. Diese actio in factum geht auf das Interesse. 12 Hierher gehört auch noch ein interdictum prohibitorium zum Schutz der Errichtung eines Grabmals da, wo dem Unternehmer das Recht der Bestattung zusteht (interdictum de sepulcro aedificando). 13 VI. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz dessen, welcher mit gehöriger Befugniß (öffentlicher Concession) eine neue Cloake auf öffentlichem Boden anlegen will. 14 10 L. 43. L. 41 De relig. (11, 7). 5 L. un. De ripa mun. (43, 15). 11 L. 6 De relig. (11, 7). L. 8. L. 13 6 L. 1. L. 2 De lo. pu. fru. (43 9) C. eod. (3,44). 7 L. 1 §§ 38—45 De aq. quot. (43, (11. 7). 12 L. 8 § 5. L. 9 De relig. 20) 13 L. 1 § 5 De mort. infer. (11, 8). 8 L. 1 pr. § 2 De mort. infer. (11,8). 14 L. 2 De cloacis (43, 23). 9 L. 4 eod.

158 Obligationenrecht. § 380. B. Durch Anmaßung unrechtmäßiger Theilnahme. In ähnlichem Sinne wie der Einzelne in der rechtmäßigen Theilnahme an res extra commercium geschützt wird, muß es umgekehrt einen Schutz geben gegen denjenigen, welcher sich eine unrechtmäßige Theilnahme anmaßt, und zwar bedürfen diesen sowohl die einzelnen übrigen Gleichberechtigten, als die Gesammtheit. Dahin gehören folgende Erscheinungen und Rechtsmittel. I. Schädliche Vorkehrungen auf öffentlichen Straßen und Wegen. Dagegen steht jedem sowohl ein interdictum prohibitorium als ein restitutorium zu, je nachdem die Vorkehrung erst gemacht werden soll oder schon gemacht ist. Diese interdicta sind wirkliche popularia; ihr Gegenstand ist das Interesse des Klägers. Das zweite Interdict geht stets gegen den Besitzer der fraglichen Vorkehrung, nicht gegen den Urheber, wenn er nicht mehr besitzt, es wäre denn, daß kein Besitzer zu finden wäre. Der Besitzer, welcher zugleich Urheber ist, muß auf eigene Kosten die Vorkehrung wegschaffen, sonst nur patientiam praestare. Städtische Straßen und Wege stehen unter dem Schutz der Polizei, und bei diesen findet das Interdict nicht Statt. II. Vorkehrungen an öffentlichen Gewässern, wenn dadurch auf nachtheilige Weise der Lauf des Wassers verändert (aliter atque priore aestate), oder die Schifffahrt durch Beschränkung des Fahrwassers (iter nauigii), der Leinpfade oder der Landungsplätze (stationes) beeinträchtigt wird. Dagegen gelten prohibitorische und restitutorische Interdicte, ähnlich wie sub I," die auch utiliter auf nicht schiffbare Gewässer anwendbar sind.“ III. Ebenso bei öffentlichen Wasserleitungen und Cloaken." IV. Wegen Vorkehrungen an einem öffentlichen Platze (facere, immittere) steht demjenigen, welcher dadurch geschädigt wird, ein interdictum prohibitorium zu. Dies ist also kein populare, und hat kein restitutorium neben sich. 8 V. Wegen nachtheiliger Vorkehrungen an einem locus sacer 1 L. 2 §§ 20. 34. 35 Ne quid in lo. aus einem öffentlichen Fluß Wässepu. (43, 8). rungsgräben zu leiten, und über das 2 L. 2 §§ 37 —39 eod. Maß und Verhältniß unter verschiede¬ 3 L. 2 § 43 eod. nen Anliegern s. L. 17 De S. P. R. (8, 3). 4 L. un. De uia pu. (43, 10). Tit. C. De aquaed. (11, 42). L. 1 5 L. 1 pr. § 18 De flum. ne quid § 15 De cloacis (43, 23). 8 (43, 12). L. 2 pr. — § 18. L. 6 Ne quid in § 12 ibid. — Ueber die Befugniß, lo. pu. (43, 8).

159 § 381. Actio ad exhibendum. gilt interdictum prohibitorium und restitutorium und zwar als populare, neben der polizeilichen Hülfe. VI. Wer einen Todten an einem Orte bestattet, wo er nicht dazu berechtigt ist, sei dieser Ort schon religiosus oder noch purus, der kann von dem Berechtigten, dessen Recht dadurch verletzt wurde, mit einer actio in factum belangt werden auf Wegschaffung des Leichnams oder Bezahlung des Preises für den Platz, verbunden mit einer Geldstrafe. Dieser Klage kann also sowohl widerrechtliche Anmaßung an einer res extra commercium als Verletzung eines gewöhnlichen Sachenrechts zu Grunde liegen. Viertes Kapitel. Obligationen aus Zuständen und zufälligen Ereignissen. § 381. I. Actio ad exhibendum. Tit. ff. u. C. Ad exhibendum (10, 4 — 3, 42). Einert, de Actione ad exhibendum. Lips. 1816. Glück XI § 741—744. Vangerow § 707. Exhibere heißt vorzeigen. Das kommt zur Sprache bei freien Menschen, Sklaven und allen möglichen beweglichen Sachen. Die Verpflichtung dazu kann sich auf Vertrag und letzten Willen gründen. Aber auch auf eine allgemeine Rechtsregel, und auf diesen Fall bezieht sich die actio ad exhibendum, welche unter folgenden Regeln steht: 1. Der Kläger muß ein pecuniäres Interesse haben und dazu eine iusta caussa. Diese liegt gewöhnlich in einer Beziehung auf irgend eine andere Klage, welche durch die verlangte Exhibition mehr oder weniger bedingt ist. Vorzüglich dient die actio ad exhibendum dazu, actiones in rem vorzubereiten; mitunter aber auch persönliche Klagen. 2. Der Kläger hat sein Interesse, wenn es bestritten ist, zu beweisen oder vielmehr in der Regel zu bescheinigen. Der strenge Beweis der iusta caussa wird hingegen auf die Hauptklage, welcher jetzt vorgearbeitet werden soll, verspart. 3 L. 3 §§ 5. 7 h. t. — Beispiele der 9 L. 1 Ne quid in lo. sacro (43, 6). verschiedenen Gestaltungen, in welchen L. 2 § 19 Ne quid in lo. pu. (43, 8). dies Vorbereitungsverhältniß stattfin¬ 10 L. 2 § 1 sqq. L. 7; vgl. L. 43 De den kann, s. in L. 5 §§ 4. 5. L. 9 § 1 relig. (11, 7). h. t. 1 L. 13. L. 3 § 11. L. 1. L. 2. L. 4 L. 3 §§ 9. 13 h. t. 19 h. t. 2 L. 3 §§ 3. 4. 6 h. t.

160 Obligationenrecht. 3. Beklagter für die actio ad exhibendum ist jeder, qui facultatem exhibendi habet, also schon qui tenet. Ja wer auch nur die Detention sich sogleich zu verschaffen die Möglichkeit hat. Sodann jeder, qui dolo desiit possidere. 8 4. Die Klage ist arbitraria." Der Beklagte muß gehörig exhibiren, so gut als wenn er schon zur Zeit der Litiscontestation exhibirt hätte. Ist der Beklagte nur nicht im Stande, sogleich zu exhibiren, so kann er dazu, wie bei der rei uindicatio für die Restitution, Frist bekommen." Die Kosten der Exhibition trägt in der Regel der Kläger. 12. Die Condemnation (quanti ea res est) geht auf das Interesse. 13 § 382. II. Editions=Pflicht. Titt. ff. u. C. De edendo (2, 13 — 2, 1). Almendingen, üb. Urkundenedition und Argentarien, in Grolman's Mag. f. d. Phil. u. G. d. R. u. d. Gsgbg. I, 7. Dazu Nachträge II, 2. 3. Mittermaier, üb. d. Gründe der Verpflichtung zur Edition v. Urkunden. Heidelb. 1835. Linde, Beitr. zur Lehre üb. d. Edit. der Quittungen, in d. Gieß. Zeitschr. I, 8. Vangerow § 708. Ein einzelner Fall von Exhibition ist die Edition von Urkunden, d. h. Vorlegung zur Einsicht oder auch zum Ziehen einer Abschrift. Von der Verpflichtung hierzu soll hier wieder nur insofern die Rede sein, als sie auf einer allgemeinen Rechtsregel beruht. Darüber gelten folgende Bestimmungen: 1. Die Vorlegung von öffentlichen Acten kann jeder Litigant verlangen, der ein rechtliches Interesse zu bescheinigen vermag. 2. Für Vorlegung von Urkunden von Seite eines Privaten gibt es eine actio in factum in folgenden Fällen: a) Wenn Jemand eine Urkunde besitzt, welche geradezu für und über die Angelegenheiten des A abgefaßt und von Anfang an für den A bestimmt war, so kann der Letztere, wenn alle Gründe der Billigkeit zusammentreffen, um den Umstand, daß er nicht selbst Eigenthümer dieser Urkunde geworden ist, als einen bloß verkehrten Zufall erscheinen zu lassen, die actio in factum behufs der Edition wohl bekommen. Nur so viel beweist L. 3 § 14 Ad exhibendum (10, 4), woraus Göschen (§ 657) ohne allen Grund den Satz 5 L. 5 pr. h. t. — 13 L. 7 §ult.h.t. 12 L. 11 §1h.t. 1 L. 2 C. h. t. 6 L. 3 § ult. L. 4 h. t. 2 Interdum aequitas exhibitionis 7 L. 5 §§ 4. 5. L. 9 § 1 h. t. efficit, ut, quamuis ad exhibendum 8 L. 9 pr. §§ 1—3. L. 14 h. t. L. 5 agi non possit, in factum tamen actio C. eod. 9 detur, ut Iulianus tractat. Seruus, § 31 I. De action. (4, 6). § 3 I. inquit, uxoris meae rationes meas De off. iud. (4, 17). 10 L. 9 §§ 5. 6 h. t. § 3 I. cit. conscripsit, hae rationes a te possi¬ 11 L. 12 § 5 h. t. § 3 I. cit. dentur, desidero eas exhiberi; ait

§ 382. Editions=Pflicht. 161 gemacht hat: „wer eine Urkunde in Händen hat, welche, obschon sie nicht die meinige ist, doch zum Zwecke einer mich betreffenden Angelegenheit verfaßt ist, der ist verbunden, mir diese Urkunde vorzulegen." b) Wer eine Forderung anstellt, die mit einer Buch= oder Rechnungsführung zusammenhängt, welche, wenn sie ganz vorläge, für die Beurtheilung von Wichtigkeit wäre, und namentlich den Ungrund beweisen würde, der kann von dem Beklagten angehalten werden, jene zu ediren, aber nicht durch die actio in factum, sondern wohl unter processualischem Präjudiz.3 c) Dagegen kann umgekehrt der Kläger in der Regel nicht verlangen, daß der Beklagte die Urkunden edire, welche ihm zur Begründung der Klage nützlich sein würden.“ Doch kommen zwei Ausnahmen vor: a) Urkunden, die sich auf eine Civilklage des Fiscus beziehen, müssen von dem Beklagten, jedoch nur unter Präjudiz für diesen Proceß, edirt, und dürfen dann von dem Fiscus nicht für andere, namentlich nicht für Strafsachen gegen ihn gebraucht werden. s) Nach canonischem Recht muß derjenige, welcher wegen s. g. Zinswuchers belangt wird, dem Kläger seine Rechnungsbücher ediren. 6 3. Wer die schuldige Edition verweigert, wird in das Interesse comdemnirt, welches der Kläger durch iuramentum in litem bestimmen darf. 4. Ob diese actio in factum eine arbitraria war, ist zweifelhaft. Gewiß ist, daß die actio gegen die Argentarien, welche an sich kein practisches Interesse mehr hat, keine war. Hier fand nämlich nicht ein Befehl des iudex, sondern des Prätors Statt, 8 und wegen des Ungehorsams geht die actio unbedingt auf das Interesse zur Zeit des Befehls." Daß aber die actio gegen die Argentarien und die gegen Privatpersonen eher eine und dieselbe als in ihrer Natur ganz verschieden war, zeigt ziemlich deutlich L. 9 pr. h. t. Iulianus, si quidem mea charta scri¬ 4 L. 8 C. cit. L. 7 C. De testibus (4, ptae sint, locum esse huic actioni, 20). 5 quia et uindicare eas possum; nam L. 2 §§ 1. 2 De iure fisci (49, 14). cum charta mea sit, et quod scriptum Göschen wieder zu allgemein); vgl. L. 3 h. t. est, meum est; sed si charta mea non C. 1 § 1 Clem. De usur. (5, 5). fuit, quia uindicare non possum, nec 7 L. 10 De in lit. iur. (12, 3). ad exhibendum experiri; in factum 8 L. 4 § 4. L. 6 §§ 1. 8. 10. L. 8 igitur mihi actionem competere. 1. L. 10 pr. h. t. 3 L. 5. L. 8 C. h. t. Auch daraus § 9 L. 6 § 4. L. 8 § 1 h. t. hat Göschen einen viel zu freigebigen Satz gemacht. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 11

162 Obligationenrecht. 5. Diese actio in factum geht nicht gegen die Erben und ist annalis; dem Erben steht sie zu. 10 Schließlich ist zu bemerken: 1. Für die Edition letztwilliger Urkunden gelten besondere Regeln, welche in's Erbrecht gehören. (Interdictum de tabulis exhibendis.) 2. Besondere processualische Bestimmungen über das edere der Klage in iure und dessen, was dazu gehört, enthält L. 1 und L. 2 h. t. Wichtig für die Rechtsgeschichte, aber nicht hierher gehörig. 3. Nach heutigem Gerichtsbrauch kann von dem Editionspflichtigen, wenn er läugnet, die verlangte Urkunde zu besitzen, der Editionseid verlangt werden. § 383. III. Alimentations=Pflicht. Bossert, Schadensersatz wegen Tödtung oder Körperverletzung in Raufhändeln, in Kübel's und Sarwey's Arch. V, 1 S. 118 ff. Ueber den Begriff der Alimente wird unten im Erbrecht (§ 567) gehandelt werden. Die Verpflichtung, Alimente zu gewähren, kann begründet werden durch Vertrag, letzten Willen, Delict und Verwandtschaft. A. Der Alimentenvertrag scheint bei den Römern keine eigentliche Ausbildung erhalten zu haben, während wir darin ein wichtiges Rechtsgeschäft besitzen, welches, aus germanischer Rechtsbildung erwachsen, eine sehr ausgedehnte Anwendung findet (Leibding). B. Ueber die alimenta legata siehe im Erbrecht (§ 567). C. Aus Delict entsteht nach heutigen Begriffen namentlich bei Tödtungen und Verstümmelungen gar oft die Pflicht der Alimentation auf Seite des Urhebers gegen die Anhörigen, resp. gegen den Verletzten selbst. 1 D. Die Alimentationspflicht, welche durch keine freie Handlung begründet wird, beruht a) auf einer gewissen Unfähigkeit, sich den ordentlichen Lebensunterhalt selbst zu verschaffen, in der einen Person, b) auf einem gewissen Ueberfluß in der anderen, c) auf einem gewissen Verhältniß zwischen diesen beiden Personen. Dieses Verhältniß ist stets so oder anders Verwandtschaft. Daher soll davon unten im Familienrecht (§ 421) die Rede sein. 10 L. fl. h. t. eine schwache Spur in L. fi. De his qui Von dieser Anwendung findet sich effud. (9, 3).

163 § 384. Beerdigungs=Pflicht. Vorläufig soll also die Ansicht (auch Puchta's), daß die Verpflichtung des Vaters, sein uneheliches Kind zu alimentiren, auf dem Delict des Beischlafs und nicht auf dem Paternitätsverhältniß beruhe, bloß nachdrücklich bestritten werden. § 384. IV. Beerdigungs=Pflicht. Tit. ff. De religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat (11, 7). Glück XI § 771 f.; vgl. § 766—770. Heimbach in Weiske's Rechtsler. I s. v. Begräbniß u. Begräbnißkosten. Die Verpflichtung zur Beerdigung einer Person kann ihren Grund haben in einem Vertrage oder in einer letztwilligen Bestimmung. Abgesehen davon, liegt sie zunächst den Erben ob, doch concurrirt mit ihnen bei einer Frau derjenige, welchem die dos zufällt. An der Stelle der Erben haftet bei einem Kinde in väterlicher Gewalt der Vater. Hinter den erwähnten Personen haftet bei einer Frau der Mann als solcher." Wenn die Kosten aus dem Vermögen des Todten selbst bestritten werden können, so ist ihr Betrag nach diesem zu bemessen, sonst nach dem Vermögen des Verpflichteten. Zu den Begräbnißkosten gehört alles, was die Bestattung nach Stand und Sitte erfordert, also Platz und Bereitung des Grabes, Sarg, Bekleidung, Transport u. s. w. Nicht aber besonderer Aufwand zur Zierde und Luxus, kostbare Monumente und dergleichen.“ Uebrigens legt die neuere Praxis auch der Frau die Beerdigungspflicht für den Mann auf, und weiter subsidiär überhaupt jedem, welcher zur Alimentation des Verstorbenen verpflichtet gewesen wäre. Auch scheint dies Letztere namentlich in der heutigen Sitte einen guten Grund zu haben, da wirklich bei den Alimentationsverträgen ganz regelmäßig neben dem Unterhalt bei Lebzeiten auch die ehrliche Bestattung auf den Todesfall bedungen wird." 3 L. 20 § 1. L. 21. L. 28. L. 31 1 L. 12 § 4 h. t. Bei den Römern h. t. wie heutzutage gab es Begräbnißver¬ 4 L. 28 h. t. eine und Sterbekassen, welche entweder 5 L. 12 § 5. L. 14 § 6. L. 21. L. 28 die Beerdigung im Ganzen oder einen t. h. festen Beitrag dazu zu leisten hatten. 6 L. 14 §§ 2—5. L. 37 h. t. — Ueber Das waren bei den Römern ordentdie actio funeraria, durch welche die liche Corporationen, meistens von der ganze Beerdigungspflicht erst ihre rechte ärmeren Klasse. 2 L. 12 § 4. L. 16. LL. 22—27 pr. Bedeutung und Nachdruck erhält, s. oben § 320. h. t. L. 78 pr. De I. D. (23, 3). L. 60 S. Glück XI S. 418 ff. Sol. matr. (24, 3). L. 13 C. De neg. gest. (3, 5). 11*

164 Obligationenrecht. § 385. V. Actiones de pauperie und de pastu. Titt. I. u. ff. Si quadrupes pauperiem fecisse dicatur (4, 9 — 9, 1). Zimmern, das Syst. der röm. Noxalklagen. Heidelb. 1818 Cap. 5. Gesterding, Rechtsverh. in Bez. auf fremde Thiere, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 11. Thibaut, üb. d. durch ein Thier secundum naturam verursachten Schaden, in s. Vers. II, 8. Vangerow § 989. Pauperies heißt ein Schaden, der keine Zurechnung zuläßt um der allgemeinen Unzurechnungsfähigkeit des Handelnden nach ganzen Gattung willen?). seiner Wenn ein vierfüßiges Hausthier einen Schaden angerichtet hat ohne Jemandes Verschuldung und contra naturam sui generis, also durch etwas, was sonst Thiere dieser Art nicht zu thun pflegen, so gilt schon nach den Zwölf Tafeln eine Klage auf Ersatz, mit noxae deditio.? Die Klage steht demjenigen zu, dessen Interesse verletzt ist. Beklagter ist wie bei den Noxalklagen wegen Sklaven derjenige, welcher zur Zeit der Litiscontestation Eigenthümer des Thieres ist. Wenn ein freier Mensch an seinem Leibe verletzt ist, so sind die Kosten der Heilung und der entgangene Erwerb zu ersetzen, mehr aber nicht.“ Wer auf interrogatio in iure hin das Eigenthum läugnet und überwiesen wird, verliert die noxae deditio.“ Utiliter wird die Klage gegeben, wenn das Thier nicht gerade ein vierfüßiges Hausthier ist." Eine ähnliche Klage steht ebenfalls schon nach den Zwölf Tafeln demjenigen zu, welchem von fremdem Vieh durch Weiden auf seinem Lande Schaden zugefügt worden ist. Nach L. fi. C. Ad leg. Aq. (3, 35) kann mit der actio de pastu eine utilis actio legis Aquiliae concurriren. Wegen des Verzehrens übergefallener Früchte auf dem eigenen Boden durch Vieh kann eine actio in factum stattfinden." Daß gerade um dieser Klage willen die Nothwehr gegen fremdes Vieh mit Mäßigung ausgeübt werden muß, zeigt L. 39 Ad leg. Ag. (9, 2). Diese beiden Klagen sind übrigens heute geltendes Recht. 1 L. 1 § 3 h. t. 7 L. 4 h. t. § 1 1. h. t. 2 pr. 1. h. t. L. 1 pr. §§ 2-7. 10 8 Paull. 1, 15, 1. — L. 14 § ult. De t. h. praescr. uerb. (19, 5). L. 39 pr. § 1 3 L. 2 pr. h. t. Ad leg. Aq. (9, 2). Aus der ersten 4 L. 1 §§ 12. 13 h. t. Stelle geht hervor, daß auch hier noxae 5 L. 3 h. t. deditio stattfand. 6 L. 1 § 15 h. t. 9 L. 14 § ult. cit.

Vierter Theil. Familienrecht. Erstes Kapitel. Ehe. Cypraei de Connubiorum iure tractatus. Francof. 1606. Linde, Beiträge zur Verständigung über das Verhältniß zwischen Staat und Kirche, in Beziehung auf das Eherecht, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 8. § 386. I. Wesen. Die Römer definiren die Ehe als die Gemeinschaft des Lebens zwischen Mann und Weib, und diese antike Definition übertrifft an Wahrheit und Würde weit die vielen modernen, mit welchen man darauf ausging, Begriff und Wesen der Ehe nach irgend einem äußerlichen Zwecke, über den man sich nur nie einigen konnte, zu bestimmen. Die Ehe ist die menschliche Formation des thierischen Geschlechtsverhältnisses, und bildet als solche die Grundlage der Familie und mit dieser das erste Glied in der Kette menschlicher Verbindungen, welche den einzelnen Menschen mit der gesammten Menschheit vermitteln, und deren jede für Erreichung der Bestimmung von dieser ebenso wie der einzelne Mensch, an und für sich selbst nothwendig ist, und keineswegs einem vereinzelten äußeren Zwecke dient (so auch Gemeinde, Staat u. s. w.), für welchen sie durch menschliche Willkür ins Dasein gerufen wäre. Auch die Wahrheit haben die Römer, und namentlich die römischen Juristen klar eingesehen und mit großartigem Sinne verwirklicht, daß die Ehe ihrer wichtigsten Seite nach nicht dem Rechtsgebiete angehört, daß vielmehr die sittliche Freiheit ihr Element ist, 1 L. 1 De R. N. (23, 2) (Modest. § 1 I. De pa. po. (1, 9). Nuptiae Nuptiae sunt coniunctio maris et feautem siue matrimonium est uiri et minae, et consortium omnis uitae, mulieris coniunctio, indiuiduam uitae diuini et humani iuris communicatio. consuetudinem continens.

166 Familienrecht. und daß durch zwingende Regeln nur etwa gewisse Hindernisse entfernt und Einzelnheiten, im Ganzen Nebendinge, geordnet werden können. Daher die wenigen Rechtsregeln über die Hauptsache, nämlich das persönliche Verhältniß, und das Vorherrschen der ökonomischen Satzungen (des Güterrechts der Ehegatten). Wie alle menschlichen Verhältnisse überhaupt, so hat auch jedes privatrechtliche Verhältniß seine sittliche und seine religiöse Seite. Daß die erstere bei der Ehe mehr als bei allen anderen hervortritt, liegt schon in dem Gesagten. Damit ist auch von selbst schon ein entsprechendes Hervortreten der religiösen Seite gegeben, und dies bringt die Ehe in eine natürliche Beziehung zur Kirche als der Form der religiösen Gemeinschaft der Menschen in engerem oder weiterem Kreise. Auch diese Beziehung findet sich bei der römischen Ehe, und zwar als etwas ursprüngliches, daher auch mehr dem patricischen Standesrecht eigenthümlich als national, und eben deswegen auf die Länge diesem Stande mehr offen gestellt, denn als allgemeine Nothwendigkeit auferlegt. So weit aber unterliegt es keinem Zweifel, daß bei der Confarreationsehe die Formen der confarreatio und diffarreatio nicht als vereinzelte Rechtsformen dastanden, sondern daß dieses ganze Institut und damit also die ganze ursprüngliche patricische Ehe dem weltlichen Recht (ius ciuile) entrückt und dem Kirchenrecht (ius sacrum, pontificium) zugefallen war. Mit jenem ursprünglichen Standesunterschied erlosch daher wesentlich gleichzeitig auch diese kirchenrechtliche Ausbildung der Ehe, und dieselbe fiel nun ausschließlich unter das römische und allgemeine weltliche Recht (ius ciuile et gentium), jedoch in dem beschränkten Umfang, in welchem man für dieses überhaupt eine Herrschaft über die Ehe in Anspruch zu nehmen gewohnt war, und unter Anerkennung des Princips der sittlichen Freiheit, als welcher das Gebiet der Ehe zum größten Theil zu beherrschen ausschließlich anheimgestellt wurde. Als die christliche Religion im römischen Reich zur Anerkennung, ja zur ausschließlichen Herrschaft gelangte, so brachte das religiöse Element der Ehe auch wieder kirchliche Formen hervor, aber es blieb mit diesen im Gebiete der Freiheit stehen, und noch das Justinianische Recht kennt für Eingehung oder Aufhebung der Ehe keine solche kirchlichen Formen, welche wirkliche Rechtsformen wären, d. h. durch welche die Eingehung oder Aufhebung ihrer Gültigkeit nach bedingt würde, obgleich es in der Richtung des christlichen Kaiserrechts, insbesondere der Justinianischen Gesetzgebung lag, für die Ehe als ein weltliches Institut das Gebiet der

167 § 387. Voraussetzungen der Ehe. Freiheit zu verengern und das zwangsrechtliche Element zu verstärken. Erst das Nach=Justinianische Recht der Päpste zog die Ehe in einem noch viel weiteren Umfang in das Gebiet des Zwangsrechts, und indem die Kirche aus der Ehe ein wirkliches Sacrament bildete, so wurde dieselbe nun auch ganz der kirchlichen Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit vindicirt, und alle weltliche Gewalt über die Ehe der Hauptsache nach nullificirt. So war denn bei der Reception der fremden Rechte im Mittelalter und bei der Bildung des gemeinen deutschen Rechts für das ganze Institut der Ehe in der Hauptsache der canonische Rechtsstoff maßgebend, und blieb es, bis erst die Reformation und dann die moderne Particulargesetzgebung Veränderungen herbeiführte, die im Ganzen weit mehr als selbständige Modificationen des canonischen Rechts (mit mehr oder weniger tiefem Eingreifen), denn als Wiederherstellung des älteren oder neueren römischen Rechts oder Annäherung an dasselbe zu betrachten sind. Nur für das Güterrecht der Ehegatten ist das römische Recht Grundlage des gemeinen Rechts geworden, und die Abweichungen, welche mehr particularals gemeinrechtlich Anerkennung gefunden haben, sind nicht canonischen, sondern germanischen Ursprungs. II. Anfang und Ende. § 387. A. Voraussetzungen. Hindernisse. Titt. I. u. C. De nuptiis (1, 10 — 5, 4) ; ff. De ritu nuptiarum (23, 2); C. De incestis et inutilibus nuptiis (5, 5); De interdicto matrimonio inter pupillam et tutorem seu curatorem filiosque eorum (5, 6); Si quacunque praeditus potestate uel ad eum pertinentes ad suppositarum iurisdictioni suae adspirare tentauerint nuptias (5, 7); Si nuptiae ex rescripto petantur (5, 8); De secundis nuptiis (5, 9); De raptu uirginium seu uiduarum nec non sanctimonialium (9, 13); Nou. 143. 150. 157. Ev. Ottonis diss. historico-iuridica de nuptiis consobrinorum, in diss. iur. pu. et pri¬ No. 2. Hotmani disp. de Ritu nuptiarum et iure matrimoniorum, in opp. t. I. p. 489 —520. I. Gothofredus, de Nuptiis consobrinorum, ad L. 19 C. De nuptiis, in opp. min. p 601 sqq. Keller, Inst. § 204. Uihlein, üb. das Recht, die Gültigk. einer Ehe anzufechten, welcher ein trennendes Hinderniß entgegensteht, im Arch. f. civ. Pr. XIV, 2. Lang, üb. d. Ehehinderniß der s. g. bürgerl. oder gesetzl. Verwandtschaft, das. XXI, 12. 17. Gewisse Bedingungen müssen in der Person jedes Einzelnen gleichmäßig erfüllt sein, wenn er überhaupt als möglicher Ehegatte gedacht werden soll; andere beziehen sich auf das Verhältniß zwischen den zwei bestimmten Personen, von deren Ehe in concreto hinsichtlich ihrer Möglichkeit die Rede ist. Jenes sind die absoluten, dieses die relativen Voraussetzungen der Ehe. A. Absolute. 1. Freiheit und Civität, mit Anerkennung eines matrimonium iuris gentium unter Nichteives und der besonderen Ertheilung des

168 Familienrecht. connubium mit solchen für cives. — Beide Requisite sind ohne Bedeutung für das heutige Recht. 2. Pubertät, und zwar nicht mit wesentlicher Rücksicht auf die dadurch bedingte juristische Handlungsfähigkeit, sondern auf ihre natürliche Bedeutung, die körperliche Reife, ohne welche eine sexuale Gemeinschaft nicht möglich ist. Doch kam es auf das wirkliche Vorhandensein der körperlichen Reife oder gar der Fähigkeit zur Zeugung in concreto nicht mehr als bei der Pubertät in ihren anderweitigen rechtlichen Beziehungen an; nur die eigentlichen Castraten galten als unfähig zur Ehe, weil ihr körperlicher Zustand nicht allein durch eine von der römischen Moral gänzlich verworfene Handlung künstlich zuwege gebracht ist, sondern sich auch in Folge dieser Handlung in der gesammten körperlichen Erscheinung dergestalt äußerlich kund thut, daß er aufhört, ein geschlechtliches Geheimniß zu sein, und deswegen für einen offenen Skandal galt. Wo das nicht der Fall war, wie bei natürlichen spadones, frigidi und dergleichen, da erkannten die Römer die Möglichkeit der Ehe an, indem sie Rechtserörterungen über solche Geheimnisse für das weit größere Uebel gehalten haben würden. Allein dergleichen erschien auch als völlig unnöthig bei der Freiheit der Scheidung, und als diese durch das spätere Kaiserrecht indirect aufgehoben wurde, indem man grundlose Scheidung mit Strafe belegte, so wurde doch die Impotenz (Unvermögen) nur als Scheidungsgrund anerkannt, nicht aber daraus ein Ehehinderniß gemacht. Erst das canonische Recht stellte die Theorie auf, daß eine Ehe wegen Impotenz des einen Ehegatten von dem anderen als nichtig angefochten werden könne, wenn sie unheilbar sei und schon vor Eingehung der Ehe, und zwar ohne Wissen des letzteren existirt habe. Dabei soll Beweisverfahren mit Experten, mit Eid (bei Zugeständniß sogar von beiden Theilen, wegen der möglichen Collusion), mit Eideshelfern (sieben Verwandte, daß sie den Schwörenden für glaubwürdig halten) und mit vorheriger Frist (drei Jahre weiter zusammenleben, wenn die ärztliche Untersuchung Zweifel übrig läßt, dann erst Eid) stattfinden. Man spricht sogar von relativer Impotenz. 3. Lediger Stand, kraft des Princips der Monogamie. Dazu kam durch das canonische Recht noch als absolutes Ehehinderniß hinzu: 1 pr. I. h. t. L. 4 h. t. 4 Göschen III, 1 S. 26. 2 L. 39 §. 1 De I. D. (23, 3). 5 §§ 6. 7 1. h. t. L. 2 C. De incest. 3 L. 10 C. De repud. (5, 17). Nou. nupt. (5, 5). 22 c. 6.

169 § 387. Voraussetzungen der Ehe. 4. Das Gelübde der Ehelosigkeit und die mit den höheren Weihen (Subdiaconus, Diaconus, Presbyter, Episcopus) von selbst verbundene Pflicht der Ehelosigkeit (Geistliche mit den niederen Weihen dürfen heirathen, verlieren aber ihre Beneficien). B. Relative. Unter diesen ist das wichtigste Hinderniß: 1. Die Verwandtschaft, zunächst die Blutsverwandtschaft, aus ebenso starken physischen als moralischen Gründen, dann aus letzteren auch die Adoptivverwandtschaft und Schwägerschaft. a) Wegen Blutsverwandtschaft ist die Ehe ausgeschlossen unter Ascendenten und Descendenten, unter Geschwistern (ohne Unterschied zwischen Voll= und Halbgeschwistern) und mit den Geschwistern von Ascendenten und umgekehrt mit den Descendenten von Geschwistern. Letzteres sind die Personen, unter welchen der einen von der anderen der s. g. respectus parentelae gebührt. Dabei ist zu beachten, daß die Adoptivverwandtschaft als Ehehinderniß auch nach Aufhebung der Adoption zwischen Ascendenten und Descendenten fortwirkt, nicht aber zwischen den erwähnten Seitenverwandten. Die Ehe des Adoptirten mit der Mutter oder Mutterschwester des Adoptivvaters, also überhaupt mit Personen, welche zu diesem im Verhältniß von Ascendenten oder des respectus parentelae stehen, ist, so lange die Adoption dauert, ausgeschlossen obgleich mit diesen Personen durch die Adoption keine Agnation also auch keine Cognition entstanden ist. Zwischen ehelicher und unehelicher Verwandtschaft (z. B. seruilis cognatio) ist in dieser Beziehung kein Unterschied." Die Ehe unter Geschwisterkindern ist demnach der nächste erlaubte Grad. b) Wegen Schwägerschaft (affinitas) ist die Ehe verboten in auf= und absteigender Linie und im nächsten Grad der Seitenlinie, d. h. mit den Geschwistern des gewesenen Ehegatten und dem gewesenen Ehegatten von Geschwistern. c) Wegen Quasi=Affinität ist die Ehe verboten mit den adoptiven Descendenten oder Ascendenten des gewesenen Ehegatten, gleichviel ob die Adoption fortbesteht oder nicht,s mit den Stiefältern des gewesenen Ehegatten, und mit dem gewesenen Ehegatten des Vaters oder der Mutter;" ebenso zwischen dem einen Verlobten und den 7 L. 5. L. 8. L. 9 C. De incest. 6 Ueber alles das vgl. §§ 1—5. 10 I. h.t. L. 3. L. 14 § 2. L. 17 pr. §§ 1. 2. L. nupt. (5, 5). 8 L. 14 §§ 1 ult. h. t. 39 pr. L. 53. L. 54. L. 55 pr. § 1. L. 9 L. 15 h. t. 67 h. t. L. 17. L. 19 C. De nupt. (5, 10 § 9 I. h. t. L. 12 § 3 h. t. 4). L. 9 C. De incest. nupt. (5, 5). L. 2 C. Si nupt. ex rescr. pet. (5, 8).

170 Familienrecht. Ascendenten oder Descendenten des anderen. Auch das contubernium von Sklaven begründet wie die Ehe von Freien das Hinderniß der Affinität, 12 ja selbst der Concubinat insoweit, daß der Sohn die Concubine des Vaters nicht heirathen darf. 13 d) Endlich berücksichtigt schon das römische Recht auch die geistliche Verwandtschaft insoweit, daß durch L. 26 C. De s. g. nupt. (5, 4) die Ehe des Taufpathen mit seinem Taufkinde verboten wird. 2. Religion. Das christliche Kaiserrecht verbietet die Ehe zwischen Christen und Juden. 14 3. Stand und Amt. In dieser Beziehung ist a) zu beachten, daß die Verbote der lex Iulia für senatorische und frei geborene Personen, hinsichtlich der Ehe mit Freigelassenen, resp. mit infames und dergleichen, schon durch das Novellenrecht aufgehoben sind. 15 b) Wer in einer Provinz ein öffentliches Amt verwaltet, soll so lange keine Frau, welche durch Herkunft oder Wohnort dieser Provinz angehört, heirathen. Auch dieses Verbot ist nicht heutigen Rechtens. 4. Vormundschaft. Der Tutor oder Curator soll nach einem Senatusconsult seine Mündel nicht heirathen, bis er Rechnung abgelegt hat, und die Frist für restitutio in integrum wegen Minderjährigkeit abgelaufen ist. Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Descendenten des Vormundes, ohne Rücksicht auf väterliche Gewalt, auf seinen Erben, auf denjenigen, welcher die väterliche Gewalt über ihn hat, und auf denjenigen, welcher, ohne Tutor zu sein, die Gefahr der Tutel trägt; nicht aber auf die Ehe des Mündels mit der Tochter des Vormundes." Dieses Verbot scheint als heutiges Recht gelten zu müssen. 5. Ehebruch und Entführung. Diese beiden Vergehen sollen die Ehe zwischen den dabei betheiligten Personen für immer ausschließen. 18 In Beziehung auf die relativen Hindernisse gehen nun die Veränderungen des canonischen Rechts vorerst im Wesentlichen dahin, daß 11 L. 12 §§ 1. 2. L. 14 § ult. h. t. prou. (5, 2). L. un. C. Si quac. prae¬ § 9 I. eod dit. pot. (5, 7). 12 L. 14 § 3 h. t. 17 L. 36. L. 59. L. 60 pr. § 7. L. 62 13 L. 4 C. De nupt. (5, 4). § 2. L. 64 §§ 1. 2. L. 66 pr. L. 67 pr. 14 L. 6 C. De iudaeis (1, 9). §§ 1. 2 h. t. L. 5. L. 6 C. De interd. 15 Vgl. L. 44 h. t. L. 1 C. De natur. matr. (5, 6). 18 L. 13 De his quae ut indign. lib. (5, 27) mit Nou. 78 c. 3. Nou. 117 c. 6. (34, 9). Nou. 134 c. 12. — L. un. § 1 16 L. 38 pr. h. t. L. un. C. Si rect. C. De raptu uirg. (9, 13).

171 § 387. Voraussetzungen der Ehe. 1. a) wegen Blutsverwandtschaft die Ehe bis zum vierten Grade incl. der Seitenlinie (canonischer Computation) ausgeschlossen wird (die älteren canonischen Verbote waren noch weiter gegangen); b) die verbotenen Grade der Schwägerschaft aber so weit reichen sollen, als diejenigen der Blutsverwandtschaft, wie denn das ältere canonische Recht sogar das secundum et tertium genus affinitatis noch mit berücksichtigt hatte. c) Auch entsteht nach canonischem Recht durch außerehelichen Beischlaf Verschwägerung, doch seit dem Concilium Tridentinum nicht über den zweiten Grad hinaus (früher soweit als durch Ehe). Ebenso durch das bloße Verlöbniß, doch seit dem Concilium Tridentinum nicht über den ersten Grad hinaus. Hinsichtlich der Verwandtschaft durch Adoption stimmt dagegen das canonische Recht mit dem römischen überein. d) Die geistliche Verwandtschaft, welche nach dem älteren canonischen Recht in sehr weitem Umfang ein Ehehinderniß begründete, ist durch das Concilium Tridentinum in dieser ihrer Wirkung dahin beschränkt worden, daß die Taufe in Betrachtung kommt zwischen dem Pathen auf der einen und dem Täufling und seinen Aeltern auf der anderen Seite; und in ähnlicher Weise die Firmelung. 2. Die Religion ist nach canonischem Recht auch noch ein Ehehinderniß zwischen Christen und Heiden und zwischen Rechtgläubigen und Ketzern. 3. Das Ehehinderniß des römischen Rechts wegen Ehebruchs und Entführung wird durch das canonische Recht dahin gemildert und beschränkt, daß der Ehebruch (nach neuerem canonischen Recht) nur dann hindern soll, wenn eines oder beide dem verletzten Ehegatten nach dem Leben getrachtet, oder wenn sie sich schon während jener Ehe auf den Fall ihrer Auflösung zur Ehe verabredet haben. Der Entführung halber wird die Ehe zulässig, sobald die Entführte außer der Gewalt des Entführers in dieselbe willigt. Noch weit mehr als durch die erwähnten einzelnen Abänderungen hat nun aber das canonische Recht in das gesammte System des Eherechts durch die Ausbildung folgender formaler Gedanken eingegriffen: 1. Der Mangel an irgend einer der aufgezählten Bedingungen oder das Vorhandensein eines der durch einen solchen Mangel begründeten Hindernisse hatte im römischen Recht die einfache Wirkung der Ungültigkeit der Ehe, so daß es also allen äußeren facti¬

172 Familienrecht. schen Erscheinungen der Ehe an jeglicher rechtlichen Bedeutung und Realität fehlte, mithin dieselben rechtlich als etwas rein Zufälliges erschienen, und jeden Augenblick von jedem Theil willkürlich aufgehoben und aufgegeben werden konnten. Nach canonischem Recht dagegen hat auch die ungültig eingegangene Ehe, also der bloße Schein einer Ehe, schon durch die vorhandene äußere Erscheinung an und für sich selbst einen gewissen rechtlichen Anspruch auf Fortbestand so lange, bis derjenige Theil, welcher sich auf die Ungültigkeit berufen und die factische Erscheinung der Ehe vernichten will, diese seine Willensmeinung in Gestalt einer Nullitätsklage dem zuständigen Gerichte vorgelegt und von diesem nach gerichtlicher Verhandlung die Annullation der Ehe, d. h. die Erklärung ihrer Nichtigkeit, ausgewirkt hat, wie denn eine solche Nullitätsklage je nach ihren Gründen auch in öffentlichem Interesse erhoben werden kann. 2. Man stellte nun auch die Unterscheidung auf zwischen aufschiebenden und vernichtenden Ehehindernissen, impedimenta impedientia und dirimentia. Unter den letzteren werden die bisher aufgezählten Bedingungen und Hindernisse verstanden, unter den ersteren dagegen verschiedene andere, welchen wohl eine gewisse Kraft, der Eingehung der Ehe als Hinderniß entgegenzutreten, also ihre Verwandlung aus einer künftigen in eine gegenwärtige zu hindern, zugeschrieben wird, nicht aber die Kraft, die ungeachtet derselben bereits eingegangene Ehe als ungültig oder der Nullitätsklage ausgesetzt darzustellen und ihre Nichtigkeit ipso iure zu begründen oder ihre Vernichtung durch gerichtliches Urtheil herbeizuführen. Dahin gehören insbesondere folgende Hindernisse des canonischen Rechts: a) Das Verlöbniß mit einer anderen Person. b) Das unfeierliche Gelübde der Keuschheit. c) Das Verbot der Ehe durch die Obrigkeit im concreten Falle. d) Die geschlossene Zeit, nach dem Concilium Tridentinum vom ersten Advent bis Epiphania (Erscheinung Christi) und von Aschermittwoch bis zum achten Tage nach Ostern. e) Der Mangel des Aufgebots von der Kanzel, die Frist des Aufgebots und die Zeit bis zur Beurtheilung etwa erfolgter Einsprachen. Aus dem römischen Recht pflegt man das Trauerjahr der Wittwe und das Verlöbniß mit einer anderen Person hierher zu zählen, weil die Eingehung der Ehe dieser Umstände wegen zwar nicht ausgeschlossen war, aber doch Infamie und andere Rechts¬

173 § 387. Voraussetzungen der Ehe. nachtheile nach sich zog. Den Römern ist aber die Gedankenform eines aufschiebenden Ehehindernisses im Gegensatz des vernichtenden unbekannt. 3. So sichtbar nun im canonischen Recht die Tendenz ist, die hin= Ehehindernisse zu vermehren, so entschieden wird in demselben diewieder für den Papst die Befugniß in Anspruch genommen derselben im einzelnen Falle wieder aufzuheben und ungeachtet selben die Ehe zu erlauben. Das ist das bekannte Recht der Dispensationen, wovon sich im römischen Kaiserrecht nur schwache Anfänge finden. Zwar stellt das Concilium Tridentinum die Regel auf, daß im zweiten Grade nie dispensirt werden soll, ausgenommen zu Gunsten großer Fürsten und aus Gründen des öffentlichen Interesse, und man ist dabei einverstanden, daß unter Ascendenten und Descendenten keine Dispensation stattfinde; allein eine wahrhaft feste Grenze nimmt das canonische Recht durchaus nicht an, und noch das Concilium Tridentinum verwirft ausdrücklich den Satz, daß die Dispensation so weit ausgeschlossen sei, als die Ehehindernisse des Mosaischen Rechts reichen, obgleich diese im Ganzen nicht einmal so weit als diejenigen des römischen Rechts gehen. Das protestantische Kirchenrecht hat nun allerdings die aufgezählten Ehehindernisse theils vermindert, theils (wie namentlich dasjenige der Verwandtschaft und Schwägerschaft) wesentlich ermäßigt, allein das ist in particulärer Verschiedenheit geschehen. Im Ganzen schließt sich auch das protestantische Eherecht seiner Anlage und seinem Systeme nach, und namentlich hinsichtlich der drei zuletzt besprochenen Hauptpunkte weit mehr dem canonischen als dem römischen Recht an. Als gemeinsam kann noch angeführt werden, daß hier wenigstens die Mosaischen Eheverbote, wie sie theils ausdrücklich ausgesprochen, theils auf ganz gleichartige Fälle zu übertragen sind, als Grenze der Dispensation, welche bekanntlich dem Landesherrn und nur, wenn dieser nicht Protestant, einem Landescollegium zusteht, anerkannt werden. Die Eheverbote in dem eben bezeichneten Sinne erstrecken sich aber außer der auf= und absteigenden Linie in Verwandtschaft und Schwägerschaft nur auf Geschwister und das Verhältniß, in welchem die Frau gegenüber dem Manne parentis loco ist (der Oheim darf die Nichte heirathen, aber nicht der Neffe die Muhme). Dieses Recht gilt auch für die Schwägerschaft. Verboten ist ferner die Ehe mit der gewesenen 19 L. 10 De his q. not. infa. (3, 2). int. tut. (5, 6). Tit. Cod. Si nupt. ex L. 31 h. t. L. 7 C. De interd. matr. rescr. pet. (5, 8).

174 Familienrecht. Frau des Bruders und mit der Schwester der gewesenen Frau, so lange diese lebt, wogegen es für den ledigen Bruder sogar Pflicht sein soll, die Frau seines kinderlos verstorbenen Bruders zu heirathen. § 388. B. Eingehung. Römisches Recht. Nou. 74 c. 4. 5. Brisson. de ritu nupt. in opp. min. p. 287 sqq. Glück XXIV § 1220. Hasse, Güterrecht § 30 ff. Die Ehe wird durch Vertrag begründet, und es ist dazu gar nichts Anderes erforderlich. Das aber, worüber der übereinstimmende Wille vorhanden und zu erkennen gegeben sein muß, ist der jetzige, sofortige Anfang der Ehe und des dazu gehörigen Zusammenlebens. Eine bestimmte äußere Form ist für diesen Vertrag durchaus nicht erforderlich. Von allen den äußerlichen Feierlichkeiten, welche auch bei den Römern nach Sitte und Uebung zu einer Hochzeit gehörten, ist keine einzige rechtlich bedingend, sondern alle dienen nur als mehr oder weniger sichere Zeichen (Beweismittel) des vorhandenen und zu erkennen gegebenen Vertragswillens. Als das sicherste erscheint allerdings in der Regel die Handlung, womit das eheliche Zusammenleben unmittelbar zu beginnen pflegt, nämlich die deductio in domum, d. h. das Beziehen der Wohnung des Ehemanns von Seite der Frau. Das genügt vorerst schon für die That des Zusammenlebens, wenn z. B. auch der Mann selbst abwesend sein sollte. Die That aber, woran man sie auch erkennen möge, ist in und mit dem Willen erforderlich, weil dieser ja nicht auf künftigen, sondern auf gegenwärtigen Anfang der Ehe gerichtet sein muß, folglich ohne irgend etwas, was für die That des anfangenden ehelichen Lebens gelten kann, kein wahrer, ernstlich gemeinter Wille vorhanden wäre; und das ist doch immer erforderlich. So wenig aber eine Rechtsform zu dem materiellen so Vertragswillen hinzukommen muß, um die Ehe zu begründen, wenig ist hierfür die s. g. copula carnalis (welche das canonische Recht fordert und allenthalben in Betrachtung zieht), von irgend welcher Erheblichkeit.“ In der vorhin bezeichneten Bedeutung des zum Abschluß der Ehe erforderlichen Vertragswillens liegt es von C. 5 X. De bigam. non ordinand. 1 L. 22 C. De nupt. (5, 4). (1, 2 LL. 5—7 De R. N. (23, 2). L. 6 21); vgl. C. 28 X. De sponsal. (4, 1). C. De don. ante nupt. (5, 3). L. 32 § 13 De don. i. V. et U. 3 L. 30 De R. N. (23, 2). (24, 1) L. 15 De C. et D. (35, 1). L. 4 Vgl. c. 16. 17 C. XXVII qu. 2. 30 De R. I. (50, 17).

175 § 388. Eingehung der Ehe nach römischem Recht. selbst, daß damit eine Suspensivbedingung nicht verträglich ist, wie denn eine solche Suspensivbedingung dem Wesen und der Würde der Ehe überhaupt widersprechen würde. Dasselbe gilt von dem dies a quo und ad quem. Ebenso bringt es das Requisit des Vertragswillens zusammen mit der Unmöglichkeit, diesen Willen hinsichtlich der Ehe durch irgend eine Stellvertretung zu suppliren, nothwendig mit sich, daß, wer überhaupt keines rechtlichen Willens fähig ist, wie der furiosus, auch keine Ehe eingehen kann, wogegen dieser Zustand der Fortdauer einer einmal gültig eingegangenen Ehe nicht entgegensteht.“ Bei Kindern in potestate findet das eigenthümliche Verhältniß Statt, daß ihr Consens allein nicht hinreicht, sondern daß kraft der potestas auch derjenige des Inhabers derselben erforderlich ist." Auf die Form kommt es auch bei diesem Consens nicht an, er kann selbst stillschweigend ertheilt werden, und gilt als so ertheilt, wenn jener die Ehe schließen läßt, ohne zu widersprechen.s Nachgängige Genehmigung macht die Ehe zwar gültig, aber nur für die Folgezeit, nicht rückwärts." Für den nepos ex filio, nicht aber für die neptis ist außer der Zustimmung des auus auch die des pater erforderlich. (Die zu erwartenden Kinder werden im einen Falle in die potestas jenes filius fallen, im anderen nicht.) Kann der Inhaber der potestas den Consens nicht ertheilen, und zwar a) weil er abwesend und sein Aufenthaltsort unbekannt ist, oder weil er sich in Kriegsgefangenschaft befindet, so wird nach drei Jahren der Consens unnöthig, ja er ist es schon vorher, wenn er als entschieden wahrscheinlich angesehen werden kann, 11 — oder b) wegen Wahnsinns oder Blödsinns, so darf der Consens von dem Magistrat unter Zuziehung des Curators und der angesehensten Familienglieder supplirt werden. Will dagegen der Inhaber der potestas den Consens nicht ertheilen, und zwar ohne zureichenden Grund, so kann derselbe schon nach dem Kaiserrecht der späteren classischen Zeit durch den Magistrat supplirt werden. Kinder sui iuris bedürfen des väterlichen Consenses nur, wenn sie weiblichen Geschlechts und minderjährig sind. 1 Consens der Mutter oder anderer Verwandten oder des Vormundes ist überall nicht erforder¬ 10 L. 16 § 1. L. 9 pr. De R.N. (23, 2). 6 L. 16 § 2 De R. N. (23, 2). L. 8 11 L. 9 § 1. L. 10. L. 11 eod. pr. De his qui sui (1, 6). 12 pr. I. cit. L. 25 C. De nupt. (5, 7 pr. I. De nupt. (1, 10). L. 2. L. 3. L. 18. L. 35 De R. N. (23, 2). L. 7. 4). Vgl. L. 28 C. De episc. aud. (1,4). 13 L. 19 De R. N. (23, 2). L. 12 C. De nupt. (5, 4). 14 L. 25 eod. LL. 18. 20 C. De 8 L. 5 C. eod. 9 pr. I. cit. L. 13 § 6 Ad leg. Iul. nupt. (5, 4). de adult. (48, 5).

176 Familienrecht. lich. 15 Uebrigens macht der Consens des Vaters denjenigen des betheiligten Kindes selbst nicht entbehrlich, und wenn man dies als Regel für die filiafamilias aufstellen will (Göschen, Mühlenbruch), so scheinen mir dafür die angeführten Stellen 16 nicht genügend. Kehren wir nun noch einmal zurück zu dem auf Eingehung der Ehe gerichteten Vertragswillen, welchen wir als allgemeines Requisit aufgestellt haben, so ist hinsichtlich desselben noch Folgendes zu bemerken: a) Neben demselben darf nicht noch die Abwesenheit von Zwang, Betrug, Irrthum gleichsam als selbständige Requisite, wie bei anderen Rechtsgeschäften, gefordert werden. Allerdings kann nämlich durch einen (zufälligen oder absichtlich erregten) Irrthum etwa über die Identität der Person wirklich aller Vertragswille für Eingehung dieser Ehe ausgeschlossen werden; dann genügt aber unser allgemeines Requisit. Wenn jedoch der Vertragswille in der That und Wahrheit vorhanden ist, aber durch unrechte Mittel, die vorher gebraucht wurden, z. B. Drohungen, Vorspiegelungen und dergleichen, zu Stande gebracht worden war, so schadet das der Gültigkeit der Ehe nicht; denn alle die Organe, durch welche bei vermögensrechtlichen Verhältnissen dolus, metus und dergleichen wirkungslos gemacht wurden, wie in integrum restitutio, actio quod metus caussa, exceptio metus, doli u. s. w., Interpretation der formula bei der actio pro socio, is mußten bei der Ehe, aus welcher keine actio entsteht, ganz unanwendbar erscheinen, während die Freiheit der Scheidung jeden Zweck der Gerechtigkeit viel sicherer erreichen ließ, als alles jenes. b) Wie aber der Vertragswille auf der einen Seite zur Eingehung der Ehe genügt, so ist er auf der anderen Seite auch insofern unentbehrlich, als er nicht durch irgend eine Pflicht zur Eingehung der Ehe ersetzt werden kann. So ist namentlich den Römern zwar das Institut der Sponsalien wohl bekannt und geläufig, aber sie erkennen dasselbe durchaus nicht für fähig an, irgend eine Zwangspflicht zur Eingehung der Ehe, oder eine rechtliche Nothwendigkeit von dieser zu begründen. mentum a contrario von dem filius-15 L. 20 De R. N. (23, 2). L. 8 C. familias ist wohl ganz zuverlässig. De nupt. (5, 4). 17 L. 22 De R. N. (23, 2); vgl. L. 16 L. 7 § 1. L. 11. L. 12 De spons. 21 § 5 Quod met. ca. (4, 2). (23, 1). L. 21 De R. N. (23, 2). L. 12 18 L. 3 § 3 Pro socio (17, 2). C. De nupt. (5, 4). Weder der Schluß von den Sponsalien, noch das argu¬

177 § 389. Verlöbniß nach römischem Recht. § 389. C. Verlöbniß. Römisches Recht. Titt. ff. De sponsalibus (23, 1); C. De sponsalibus et arris sponsalitiis et proxeneticis (5, 1); Si rector prouinciae nel ad eum pertinentes sponsalicia dederint (5, 2); Nou. 123. c. 39. Hotomanni disp. de sponsalibus, in opp. I p. 469 sqq. Glück XXII § 1190—1194. XXIII § 1195—1204. 1206 f. Hasse, Güterrecht §§ 37—39. Sontag, de sponsalibus apud Romanos. Hal. 1861. Verlöbniß ist der Vertrag über die künftige Eingehung der Ehe wie der Ehevertrag derjenige über die gegenwärtige. Das eheliche Leben erfordert mancherlei Vorbereitungen, und so pflegt man sich denn in alter Zeit wie heutzutage erst zu verabreden, künftig die Ehe schließen zu wollen, ehe man sie wirklich schließt. Im älteren canonischen Recht bezeichnete man beide Verträge mit dem Namen sponsalia, und unterschied dann sponsalia de futuro und sponsalia de praesenti. Voraussetzung eines gültigen Verlöbnisses ist die Möglichkeit der Ehe zwischen diesen Personen, was jedoch folgende Ausnahmen erleidet: sich a) Unmündige können, wenn sie infantia maiores sind, verloben. b) Das Eheverbot für Provinzialbeamte gilt nicht hinsichtlich des Verlöbnisses. 3 e) Die Rechtsnachtheile, welche auf die Verehelichung einer Wittwe innerhalb des Trauerjahres gesetzt sind, gelten nicht für die Verlobung. Zur Verlobung wird erfordert: 1. Einwilligung der Brautleute und derjenigen Personen, deren Zustimmung für Eingehung der wirklichen Ehe erforderlich wäre. Ja der Vater hat in der Art das Recht, seine Tochter u. s. w. in potestate zu verloben, daß nicht allein ihr wissentliches Stillschweigen ohne Weiteres für Zustimmung genommen, sondern selbst ihr Widerspruch gar nicht berücksichtigt wird, es wäre denn, daß der ihr bestimmte Bräutigam indignus moribus oder turpis wäre. Bedingungen sind nicht ausgeschlossen (natürlich gilt dann nach canonischem Recht der coitus für Erlaß der Bedingung), ebenso Zeitbestimmungen. 2. Der Consens ist völlig formlos, und kann auch durch Stellvertreter erklärt werden. 6 4 L. 10 § 1 De his qui not. (3, 2). 1 L. 15. L. 16 h. t. L. 60 § 5 De 5 L. 7 § 1. L. 11. L. 12 pr. § 1. L. R. N. (23, 2). 2 L. 14 h. t. 13 h. t. L. 4 pr. § 1. L. 5. L. 7 pr. h. t. 3 L. 38 pr. De R. N. (23, 2). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 12

178 Familienrecht. Die rechtliche Bedeutung des Verlöbnisses ist folgende: a) Die Pflicht, demselben durch wirkliche Eingehung der Ehe nachzukommen, ist reine Gewissenspflicht, und es findet dafür keinerlei rechtlicher Zwang oder Klage Statt. So noch im Justinianischen Recht." b) Wer bei bestehendem Verlöbniß ein anderweitiges Verlöbniß oder eine anderweitige Ehe eingeht oder seinem Kinde iure patriae potestatis befiehlt, wird infam.8 c) Die Bestärkung der Verlobung durch Stipulation einer Strafe auf den Fall der Nichthaltung ist der Freiheit des Willens bei Eingehung der Ehe zuwider und daher als contra bonos mores ausgeschlossen und unwirksam. d) In einigen Constitutionen aus der christlichen Kaiserzeit 19 (in der einen unter Bezugnahme auf anteriores leges) wird die arrha erwähnt, welche nach späterer Sitte zur Bestärkung des Verlöbnisses gegeben zu werden pflegte. Diese arrha soll der Empfänger zurückgeben, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt, und zwar doppelt, wenn er selbst daran Schuld ist, sowie umgekehrt die Restitution ganz wegfällt, wenn der Geber die Schuld trägt. Diese kann aber sowohl in unbegündetem eigenen Zurücktreten als darin bestehen, daß man in seiner Person dem anderen Theil einen Grund zum Zurücktreten gewährt. Wer als minderjährig den Mahlschatz empfing, restituirt immer bloß einfach. Sonst kann aber durch besondere Verabredung mehr als das duplum, namentlich selbst das quadruplum bedungen werden. Endlich wird die arrha auch dann zurückgegeben, wenn die Ehe zu Stande kommt. e) Die in aller Welt üblichen Schenkungen unter Verlobten, sponsalitia largitas, standen bei den Römern ganz unter den gewöhnlichen Regeln der Schenkung. 1 Nach einer Verordnung von Constantin 12 sollen sie dagegen wie ein datum ob caussam für ihre dauernde Geltung von dem Zustandekommen der Ehe abhängig sein, also im entgegengesetzten Falle, und nur in diesem, zurückerstattet werden, 13 jedoch mit folgenden Ausnahmen: 1. Die Rückforderung fällt weg wegen Verschuldung des 7 L. 1 C. De sponsal. (5, 1). L. 2 inut. stip. (8, 39). 10 L. 3. L. 5 C. De sponsal. (5, 1). C. De repud. (5, 17). 11 L. 1 § 1 De donat. (39, 5). L. 10. 8 L. 1. L. 13 §§ 1—4 De his qui not. (3, 2). L. 11 C. De donat. ante nupt. (5, 3). 9 12 L. 15 C. eod. L. 71 § 1 De C. et D. (35, 1). L. 134 pr. De V. O. (45, 1). L. 5 in fl. C. 13 Vgl. L. 12 C. eod. De sponsal. (5, 1); vgl. L. 2 C. De

§ 390. Verlöbniß u. Eingehung der Ehe nach can. u. heut. Recht. 179 Nichtzustandekommens; hier muß sogar das bloß Versprochene von dem Schuldigen noch geleistet werden. 2. Wenn die Ehe in Folge des Todes des einen Theils unterbleibt, so darf interueniente osculo die Braut oder ihr Erbe die Hälfte der empfangenen Geschenke behalten. 14 Das Verlöbniß wird aufgehoben: a) Durch Tod. b) Durch Eintritt eines Ehehindernisses. c) Durch Vertrag. d) Durch einseitige Kündigung, repudium. Diese steht jedem Theile vollkommen und ohne irgend welche Rechenschaft über die Gründe frei. Nur wird dafür eine ausdrückliche Erklärung und eine gewisse Form erfordert, um den Ausbruch vorübergehenden Unmuthes von einem festen Entschluß sicher zu unterscheiden. 16 § 390. D. Verlöbniß und Eingehung nach canonischem und heutigem Recht. Titt. X. u. VIto. 4, 1 sqq. Trid. Sess. 24. Hotomanni disp. de sponsalibus cap. 5, in opp. T. I. p. 480 sqq. Mascouius, de matrimonio putatiuo, in opusc. p. 407 sqq. Spangenberg, in welchen Fällen können Brautgeschenke nach R. R. zurückgefordert werden? im Arch. f. civ. Pr. XII, 15. Gesterding, Rechte einer Geschwächten, in Ausbeute II, 11, 8. Ern. Meier, ius quod de forma matrimonii ineundi ualet quomodo ex pristina iuris condicione profectum sit. Berol. 1856. In der Lehre von der Eingehung der Ehe und von dem sie vorbereitenden Verlöbniß sind durch das canonische Recht im Wesentlichen folgende Veränderungen herbeigeführt worden, wobei im Voraus zu bemerken ist, daß das protestantische Kirchenrecht in seiner particularen Mannigfaltigkeit sich weit mehr an das canonische als an das römische System angeschlossen hat. a) Bei dem Verlöbniß ist der freie Wille der Verlobten absolut erforderlich, und kann auch für Mädchen durch den väterlichen Willen nicht ersetzt werden. Dagegen bringt nun aber jedes gültige Verlöbniß eine förmliche Rechtspflicht auf wirkliche Eingehung der Ehe hervor, so daß in mehreren Stellen von wirklichem Zwange dazu gesprochen wird, während andere mehr auf ermahnenden Zwang hindeuten. Die Praxis, auch die protestantische, läßt eine Klage auf Eingehung der Ehe zu, actio matrimonialis, ex sponsu, condictio ex sponsalibus. Man condemnirt den widerwilligen 14 L. 16 C. eod. 1 C. 2. C. 10. C. 22. X. De sponsal. 15 L. 1 C. De sponsal. (5, 1). L. 2 (4, 1). C. De repud. (5, 17). 2 C. 17 X. eod. 16 L. 2 § 2 De diuort. (24, 2). 19*

Familienrecht. 180 Theil auch wohl dazu, und hilft seiner Ungeneigtheit durch Geldoder Gefängnißstrafe nach. Bleibt er dabei, so erfolgt dann bloß Condemnation zur Entschädigung und Kostenersatz. Absoluter Zwang, d. h. Zwangscopulation, fand früher wegen geschehenen Beischlafs und wegen Unvermögens zur Entschädigung Statt; das hat aber die neuere Praxis aufgegeben, und das Aeußerste ist jetzt, daß man die klagende Braut für eine rechtmäßige Ehefrau und das etwa geborene Kind für ehelich erklärt. So hilft man auch etwa der schwangeren Braut, wenn die Eingehung der Ehe durch den Tod des Bräutigams unmöglich wird. Conventionalstrafe wie Mahlschatz gilt nach der Praxis ohne Weiteres für zulässig, letzterer wird bei Eingehung der Ehe nicht mehr zurückgegeben. Hinsichtlich der Constitution von Constantin wird das osculum präsumirt zufolge der Mittelmeinung zwischen gegenseitiger gänzlicher Erstattung und gänzlicher Beibehaltung im Falle der Aufhebung des Verlöbnisses durch Tod. Endlich ist nach canonischem Recht und nach der Praxis die einseitige Kündigung des Verlöbnisses nur ausnahmsweise, nämlich ex iusta caussa zulässig. Als solche gilt: a) Verletzung der Treue durch Unzucht, durch anderweitige Verlobung, durch heimliche Entweichung, ungebührliche Zögerung und dergleichen. s) Veränderungen in der Person des Anderen, welche bei einem rechtlichen und ehrbaren Menschen eine Sinnesänderung zu bewirken geeignet sind, wie Begehung eines Verbrechens, unsittlicher Lebenswandel, ekelhafte Krankheit. Der Veränderung nach dem Verlöbniß steht gleich die erst jetzt erhaltene Kenntniß von was schon vor dem Verlöbniß vorhanden war. dem, b) Bei Eingehung der Ehe selbst erscheinen Zwang, Betrug und Irrthum schon eher als selbständige, von dem Requisite des einfachen Vertragswillens unterscheidbare Ungültigkeits= oder vielmehr Anfechtungsgründe, doch wird nur der error personae (Identität) und condicionis (Freiheit oder Sklaverei) berücksichtigt, nicht aber etwa der error fortunae (Vermögen) oder qualitatis (über persönliche, besonders sittliche Eigenschaften, z. B. Virginität; gerade der Mangel von dieser pflegt aber nach protestantischem Eherecht einen Anfechtungs- oder Scheidungsgrund abzugeben). Alle diese und sonstige Mängel und Fehler des Consenses werden aber gehoben, und zwar auch rückwärts, durch nachherige Genehmigung, ausdrückliche oder stillschweigende, welche letztere nament¬ 3 C. 14. C. 28 X. De sponsal. (4, 1). c. un. § 2 C. XXIX qu. 1.

181 § 391. Aufhebung der Ehe. lich wieder unbedingt in dem concubitus gefunden wird." Der Mangel des väterlichen Consenses ist nach canonischem Recht nur ein aufschiebendes Hinderniß. Wo das bei den Protestanten anders ist, da wirkt die nachträgliche Genehmigung doch rückwirkend. c) Eine besondere Form der Eingehung fordert das ältere canonische Recht so wenig als das römische. Das Concilium Tridentinum schreibt aber als Bedingung der Gültigkeit vor, daß die gegenseitige Einwilligung vor dem competenten Pfarrer im Beisein von zwei bis drei Zeugen erklärt werde. Die benedictio oder copula sacerdotalis (Copulation, Trauung) ist aber nach dem katholischen Kirchenrecht nie bedingendes Erforderniß geworden, wohl aber ist sie es nach dem gemeinen protestantischen Kirchenrecht. d) Nach canonischem Recht verpflichtet auch der bloß außereheliche Geschlechtsumgang zwischen ledigen Personen den Mann zur Ehe und Aussteuer (ducenda et dotanda), welche gedoppelte Verpflichtung die moderne Praxis in eine bloß alternative verwandelt hat.“ Die Geldleistung ist jedoch mehr als eine pecuniäre Genugthuung oder Entschädigung, als wie eine wirkliche Aussteuer oder dos zu betrachten. Schwängerung wird bei dieser Verpflichtung nicht vorausgesetzt, nur kommen dann noch die Kosten des Wochenbettes, der Taufe und dergleichen zur Entschädigung. Die Verpflichtung hört ausnahmsweise auf, wenn das Frauenzimmer sich anderweitig verheirathet hat, so daß die Wahl wegfällt, oder wenn sie der verführende Theil war, oder wenn sie sich auch mit Anderen in demselben Zeitraum abgegeben hat." § 391. E. Aufhebung. Titt. ff. De diuortiis et repudiis (24, 2); C. De repudiis et iudicio de moribus sublato (5,17); Diuortio facto apud quem liberi morari uel educari debeant (5, 24); Nou. 22 c. 4—19. Nou. 117 c. 8—14. Nou. 123 c. 40. Nou. 134 c. 11. Nou. 140. G. A. Struv, de jure diuortiorum. Ien. 1678. 1725. 1744. Wächter, Ehescheidungen b. den Römern, Stuttg. 1822. Hasse, Güterrecht §§ 40—57. Berner, de divort. Berol. 1842. Gesterding, üb. stillschw. Erlassung der Schuld von Seiten des einen Ehegatten gegen den andern, in Ausbeute 1, 13, 11. Osenbrüggen, Strafe des Ehebruchs nach Nou. 134, in Zur Interpretation des Corp. iur. Kap. 1. Die Ehe kommt zu ihrem natürlichen Ende nur durch den Tod des einen Ehegatten. Daß irgend ein früheres Ziel in der Bestimmung der Ehe nicht liegen kann, ist von selbst gegeben durch ihr Wesen, das die Gemeinschaft des Lebens ist. Dennoch kann 4 C. 6. C. 21 X De sponsal. (4, 1). 7 S. hierüber und besonders über die C. 4 X. Qui matr. accus. (4, 18). Ableitung dieses ganzen Rechts aus dem 5 C. 1. C. 2 X. De adult. et stupro Mosaischen Recht die sorgfältige Aus¬ (5, 16). führung von Glück Bd. XXVIII S. 6 Boehmer, I. E. P. 5, 16 §§ 8. 9. 150 ff.

182 Familienrecht. die Ehe auch früher und ohne ihr natürliches Ziel zu erreichen, aufhören; das ist aber eine unerwünschte Möglichkeit, welche durch eine äußere oder innere Ursache und Nothwendigkeit verwirklicht werden kann. Solche äußere Nothwendigkeit liegt in der capitis deminutio maxima, welche einer der Ehegatten erleidet, da mit einem Sklaven keine Ehe bestehen kann. Der häufigste Fall dieser Art war gewiß der der Kriegsgefangenschaft, wodurch ohne allen Zweifel die Ehe aufgehoben wurde, nur daß für die Wiederverheirathung des Zurückgebliebenen gewisse dem ius postliminii entsprechende Beschränkungen stattfanden." So wurde auch durch media capitis deminutio die römische Ehe wenigstens in ein matrimonium iuris gentium verwandelt, so daß eigentlich keine dos mehr bestehen konnte, obgleich auch in dieser Beziehung manche billige Rücksicht genommen wurde. Endlich muß die Ehe auch aufhören, wenn durch Adoption unter den Ehegatten ein verbotener Verwandtschaftsgrad entsteht.“ Das würde jedoch heutzutage nicht mehr der Fall sein, wegen der analogen Bestimmung des canonischen Rechts, 5 wonach affinitas superueniens die Ehe nicht vernichtet. Die Fälle von maxima und media capitis deminutio sind überhaupt dem heutigen Recht fremd geworden. Eine innere Nothwendigkeit der ersterwähnten Art liegt sodann in dem Willen des einen oder beider Ehegatten, wenn derselbe sich für Scheidung ausspricht." Durch Scheidung aufgehoben zu werden, liegt zwar gar nicht in der Bestimmung der Ehe, aber gegen den Willen beider oder auch nur des einen Ehegatten fortgesetzt zu werden, das würde nach römischen Begriffen dem Wesen und der Würde der Ehe so sehr widerstreiten, daß eine Ehe unter diesen Umständen in Wahrheit gar nicht mehr bestände, ihre Scheinexistenz aber weitaus das größere Uebel in Vergleichung mit ihrer auch äußerlichen Aufhebung wäre. So war den Römern die freie Scheidung ein Postulat ernster und würdiger Auffassung der Ehe, welches sie gerade von der Zeit her vollaus anerkannten, als ihrer Auffassung eine reine und tüchtige Sitte zur Unterlage und hinwieder zur Schutzwehr diente. Zwar waren mäßige Vermögensnach¬ 1 L. 1 h. t. L. 56 Sol. matr. (24, 3). 4 § 2 I. De nupt. (1, 10). L. 17 § 1 De R. N. (23, 2). 2 L. 8. L. 12 § 4 De captiuis (49, 15). L. 6 h. t. L. 24 C. De don. i. V. C. 10 X. De eo qui cognou. conet U. (5, 16). Nou. 22. c. 7—9. sang. (4, 13). 3 L. 56 cit. L. 5 § 1 De bon. Ueber die Terminologie diuortium damnat. (48, 20). L. 1 C. De repud. 7 und repudium s. L. 101 § 1. L. 191 De V. S. (50, 16). (5, 17). L. 24 C. De donat. i. V. et J. (5, 16). Nou. 22 c. 13.

183 § 391. Aufhebung der Ehe. theile unter dem Gesichtspunkt billiger ökonomischer Ausgleichung für den Fall grundloser Scheidung von der einen oder Verschuldung der Scheidung von der anderen Seite schon dem älteren Recht bekannt, und die Gesetzgebung der christlichen Kaiser, namentlich Justinian's, steigerte diese Nachtheile bis zu den schwersten ökonomischen und persönlichen Strafen (wovon unten § 407); allein der Satz blieb doch auch noch als das letzte Resultat des Justinianischen Rechts stehen, daß die Scheidung zunächst nicht unter der Cognition und Entscheidung irgend eines Gerichts oder einer sonstigen Staatsbehörde vor sich geht, sondern daß jeder Ehegatte durch seine einseitige Erklärung sie bewirken und sie auf sein Gewissen und auf seine bürgerliche Verantwortlichkeit nehmen kann. Nur hatte das ältere Recht, freilich schon zur Zeit, als die alte Sitte gewichen war, die Regel aufgestellt, daß das repudium nur ausdrücklich und unter Beobachtung einer gewissen Förmlichkeit gültig erklärt werden könne." Ursprünglich lag es in der Macht der patria potestas, die Tochter auch wider ihren Willen zu scheiden, doch findet sich diese Befugniß 8 schon im classischen Recht gemildert. Das canonische Recht und nach ihm auch das protestantische 1 Kirchenrecht weicht nun darin von dem römischen Recht gänzlich ab, daß die Scheidung, in welcher Art sie auch stattfinde, immer und ohne Unterschied, ob die Ehegatten darüber einig oder uneinig sind, nur auf erhobene Klage von dem zuständigen Gerichte erkannt und bewirkt werden kann. Was sodann die Zulässigkeit der Scheidung selbst betrifft, so wird aus der Natur der Ehe als eines Sacraments, welche das canonische Recht, nicht aber das protestantische Kirchenrecht annimmt, abgeleitet, daß wahre, vollständige Scheidung oder Verwandlung der Ehegatten in ledige Personen, wie sie vor der Ehe waren, niemals stattfindet (ausgenommen bloß wenn bei einer Ehe, welcher noch die copula carnalis fehlt, der eine Theil das feierliche Gelübde der Keuschheit ablegt, und damit aus der Ehe tritt, — für den anderen, — und bei einer Ehe unter Nichtchristen, deren einer die Ehe aufhebt, weil der andere zum Christenthum übergetreten ist, — für diesen). Dagegen erkennt das canonische Recht die separatio quoad thorum et mensam an, d. h. Aufhebung des Zusammenlebens und der Verpflichtung dazu unter Erhaltung des Ehebandes, insbesondere als Hindernisses weiterer Verheirathung. Diese Scheidung ist entweder perpetua oder temporaria. Für die erstere ist Ehebruch im modernen Sinne ge¬ 7 L. 2 §§ 1. 3. L. 9 h. t. 8 L. 1 § 5 De lib. exhib. (43, 30).

184 Familienrecht. nügender Grund, wogegen es bestritten ist, ob auch Nachstellung nach dem Leben, gerechte Furcht vor groben Mißhandlungen und Abfall vom rechten Glauben dazu berechtigen. Die Gründe für vorübergehende Scheidung sind gänzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt. Das protestantische Kirchenrecht läßt dagegen gänzliche Scheidung zu. Man geht bei Bestimmung der zureichenden Gründe von dem Evangelium aus. Zwar wird hier bloß Ehebruch, und zwar der Frau (also im römischen Sinne) ausdrücklich als Scheidungsgrund anerkannt. Man versteht aber nicht allein den Ehebruch im modernen weiteren Sinne, sondern findet auch eine gleichzustellende Verletzung des ehelichen Verhältnisses in der malitiosa desertio, Nachstellung nach dem Leben, beharrlichen Verweigerung der s. g. ehelichen Pflicht, in schweren Verbrechen und particularrechtlich noch in verschiedenen anderen Verhältnissen. Auch bei Vorhandensein solcher Gründe schließt jedoch die stattgehabte Verzeihung und Versöhnung (copula carnalis), oder die Veranlassung zu dem fraglichen Fehler durch den anderen Theil oder die Begehung eines gleichen Fehlers von dessen Seite die Scheidung aus. Bei gemischten Ehen ist die gänzliche Scheidung zulässig für den protestantischen, nicht aber für den katholischen Theil. Die separatio quoad thorum et mensam findet bei den Protestanten nur als temporaria Statt, und dient wesentlich als Uebergang entweder zu definitiver Versöhnung oder Scheidung. Die neuerlich (etwa seit 1845) aufgebrachte Unterscheidung zwischen gesetzlichen und kirchlichen (zelotisch: unchristlichen und christlichen) Scheidungsgründen und die daran geknüpfte Behauptung, daß nur nach einer Scheidung aus letzteren Gründen der Pfarrer zur Trauung für eine anderweitige Ehe mitwirken dürfe, ist durchaus unhaltbar und den Grundlehren des Protestantismus widersprechend. Nach diesen ist der Landesherr zugleich oberster Bischof, also höchste kirchliche Autorität, und diese zwiefache Eigenschaft durchdringt sich so, daß derselbe nicht in der einen ein Gesetz sanctioniren kann, welches er in der anderen für unchristlich erklären muß. Eine höhere Autorität aber, die zu Letzterem befugt wäre, gibt es nicht. Dabei ist es die ausdrückliche Lehre der Reformatoren, daß der Geistliche in solchen Dingen der Obrigkeit Gehorsam schuldig sei. Ueberhaupt soll sich bei der Ehe das bürgerliche und das religiöse Element durchdringen und verschmelzen, und man soll nicht jedes zu einem besonderen Verhältniß construiren, so daß die Möglichkeit einer Ehe entstünde, die bürgerlich gültig und religiös verwerflich wäre, und man dem entsprechend

185 § 392. Persönliches Verhältniß der Ehe. eine verschiedene Theorie der kirchlichen und der bürgerlichen Ehe bekäme. Die rechte Verkörperung dieses falschen Verhältnisses ist die Aufstellung der s. g. Civilehe (facultativ oder obligatorisch oder Nothehe) neben der kirchlich eingegangenen, welches Instituts allerdings die Katholiken zufolge ihres Kirchenregiments bedürfen, nicht aber die Protestanten, deren wesentliche Eigenthümlichkeit gerade mit in der Befreiung von solchem geschlossenen Kirchenregiment besteht. Auch Art. 15 der Preuß. Verf.=Urk. hat alles dieses nicht geändert, und wäre sonst selbst einer Aenderung dringend bedürftig. Der Gegengrund aber, daß doch ein Geistlicher nicht angehalten werden könne, gegen seine Ueberzeugung zu trauen, ist gerade ebenso absurd, als wenn man einen Richter von der Pflicht entbinden wollte, ein Gesetz anzuwenden, welches nach seiner Ueberzeugung ein schlechtes Gesetz wäre. Dem Beamten, welchen seine Ueberzeugung hindert, seine Amtspflicht zu erfüllen, bleibt in aller Welt nichts Anderes übrig, als sein Amt niederzulegen. § 392. III. Persönliches Verhältniß. Heineccius, de marito tutore et curatore uxoris legitimo, in opusc. uar. No. XXIV. Kämmerer, Untersuchung der Frage: Ob eine Wittwe durch ein begangenes Stuprum den ihr zukommenden, durch die Ehe erlangten, höheren Rang u. s. w. verwirke? im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 5. Die Frau nimmt an Stand und Würde des Mannes Theil, und sein Wohnort ist ihr domicilium necessarium. Wer dem Manne die Frau vorenthält, gegen den steht diesem das interdictum de uxore exhibenda et ducenda nach Analogie des interdictum de liberis exhibendis zu.? Das persönliche Verhältniß der Ehe bewirkt es ferner, daß die Ehegatten während der Ehe keine poenales, und auch nach Aufhebung derselben aus der Zeit der Dauer keine famosae actiones gegen einander anstellen dürfen, wie ihnen denn solche eigens durch andere mildere Klagen ersetzt werden. Ehebruch im römischen Sinne ist Gegenstand eines iudicium publicum, andere Unsitte und Verstöße gegen das Wesen der Ehe haben ökonomische Folgen bei der Scheidung und der dadurch veranlaßten Auseinandersetzung. Das ist nun alles, was wir von Rechtsregeln über das persönliche Verhältniß der Ehegatten aus den Quellen des römisches Rechts zusammenfinden, und auch bei diesem Wenigen mußten 1 L. 3 C. De dignit. (12, 1). L. fi. De iniur. (47, 10). Vgl. L. 21 C. De procur. (2, 12). C. De incol. (10, 39). 3 L. 2 Rer. amot. (25, 2). L. 2 C. 2 L. 2 De lib. exhib. (43,30). Ueber eod. (5, 21). L. fl. § 4 C. De furt ein gewisses Schutzrecht des Mannes, (6, 2). mehr persönlich als ökonomisch, s. L. 2

186 Familienrecht. besonders die späteren Constitutionen benutzt werden, und Mehreres von dem Angeführten liegt schon außerhalb des eigentlichen reinen Familien- oder Eherechts im Gebiete oder doch an der Grenze des angewandten Eherechts, des Strafrechts und dergleichen. Diese Zurückhaltung der römischen Gesetzgebung und Jurisprudenz ist aber vollkommen absichtlich, und findet ihre nothwendige Ursache in der Grundansicht über die Ehe selbst, wonach eben das gesammte rein persönliche Verhältniß dem Gebiete sittlicher Freiheit zugewiesen und von dem Rechtsgebiete ausgeschlossen wird. Scheidung soll die einzige Nothwehr sein gegen das Unerträgliche; gerichtliche Klage, Untersuchung, Verfügung wird theils als völlig unnütz, theils als an sich unsittlich, theils als das Unerträglichste von allem, gänzlich ausgeschlossen. Von dieser Art der Auffassung entfernt sich nun schon das canonische Recht seiner ganzen Gesinnung nach, in welcher namentlich die Neigung liegt, Geschlechtsgeheimnisse bei dem ersten besten So erkennt dasselbe Anlaß vor das kirchliche Forum zu ziehen. geradezu ein Zwangsrecht auf die fleischliche Vermischung an und stellt den von daher gangbar gewordenen Begriff des debitum coniugale so daß die Nichteroder carnale, der s. g. ehelichen Pflicht auf, füllung denn seither nach katholischem und protestantischem Kirchenrecht eine wirkliche gerichtliche Klage begründet. In dieser Richtung nun sind die neueren, insbesondere auch die protestantischen Gesetzgebungen in infinitum fortgeschritten, und haben in ihren Eheordnungen alles, was für die Haushaltung gut schien, geboten, alles Böse verboten, und kaum etwas dabei vergessen, als die Rücksicht darauf, für welche Dinge ein staatlicher Zwang möglich, wirksam und sittlich sei. In Erwartung des Nutzens dieser vielen Anordnungen genießt die Welt inzwischen ein Heer von Eheprocessen, deren bloße Existenz den Römern nachtheiliger und sittlich verwerflicher geschienen hätte, als alles Unsittliche, was dadurch aus der Welt geschafft wird. IV. Vermögensverhältnisse. Christ. Hasse, das Güterrecht der Ehegatten nach R. R. 1. Band. Aelteres Ehe= und Scheidungsr. Charakter der Dos. Bestellung der Dos. Berlin 1824. § 393. A. Uebersicht. Wie bei der strengen Ehe mit in manum conuentio die ökonomische Persönlichkeit der Frau in derjenigen des Mannes gänzlich 4 c. 3 C. XXXII qu. 2 C. XXXIII qu. 5.

187 § 393. Vermögensverhältnisse in der Ehe. aufging, so bleibt dieselbe dagegen bei der freien Ehe ihrem Wesen nach unabhängig fortbestehen, und die Frau behält ihr Vermögen nicht allein der subjectiven Beziehung nach, sondern auch zu Verwaltung und Genuß. Dennoch bringt die Ehe theils ihrem Wesen nach, theils durch die Convenienz der Betheiligten und die daran sich anschließende Uebung und Sitte manche mehr oder weniger eingreifende Modificationen in den ökonomischen Verhältnissen der Ehegatten zu Stande, welche sich folgendermaßen übersehen lassen: a) Das eheliche Zusammenleben fordert gemeinsamen Unterhalt. Dafür hat der Mann zu sorgen; er trägt für Weib und Kind die ökonomische Last der Ehe, oder statt des filiusfamilias der Inhaber der potestas. b) Um dem Manne diese Last von Seite der Frau zu erleichtern, pflegt diese selbst oder Jemand für sie einen Vermögensbetrag als dos in sein Vermögen zu legen, so daß die dos auf der einen Seite für die ganze Dauer der Ehe von dem Manne benutzt werden, sonst aber und abgesehen von dieser Verhaftung als Vermögen der Frau gelten soll. c) Damit steht nach dem christlichen Kaiserrecht die donatio propter nuptias als eine Art Gegenlage von Seite des Mannes auf die Zeit nach der Ehe in einer gewissen Correlation. d) Das Vermögen der Frau außer der dos wurde in späterer Zeit durch den Ausdruck parapherna bezeichnet. Auch daran wurden oft dem Manne gewisse Befugnisse eingeräumt. e) Schenkungen sind unter Ehegatten ungültig. f) Ehegatten haben gegen einander das beneficium competentiae, und können darauf zum Voraus auch gar nicht verzichten. g) Ueber die Unzulässigkeit von actiones poenales et famosae siehe § 392. h) Ueber die subsidiäre Pflicht des Mannes zur Beerdigung der Frau siehe L. 28 De relig. (11, 7). 3 i) Ueber das Erbrecht der Ehegatten wird im Erbrecht gehandelt werden. 1 L. 20 § 2. L. 46 Fam. erc. (10, 2). L. 7 pr. L. 56 § 2 De I. D. (23, 3). 2 L. 14 § 1 Sol. matr. (24, 3). S. übrigens § 261. 3 Vgl. Göschen § 653.

188 Familienrecht. B. Dos. Titt. ff. u. C. De iure dotium (23, 3 — 5, 12); C. De dotis promissione et nuda pollicitatione (5, 11). Hotomanni disp. de dotibus, in opp. I. p. 563 sqq. Caimus, de dotibus et dotium iure, in Lucubr. p. 4 sqq. Mascouii electa dotalia, opusc. p. 215 sqq. Finistres, de iure dot. libri V. Ceruar. 1754. Löhr, Bemerk. z. Lehre v. der dos in d. Gieß. Zeitschr. I, 9. Tigerström, röm. Dotalrecht. 2 Bde. Berl. 1831. 32. Unterholzner, Schuldverhältnisse II S. 406 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex. II s. v. Brautgabe. § 394. a. Wesen. Dos ist jeder Beitrag in das Vermögen des Mannes zur Erleichterung der ökonomischen Last der Ehe. Wie hinsichtlich der letzteren tritt, wenn der Mann filiusfamilias ist, auch als Empfänger der dos der Inhaber der potestas an seine Stelle. Die Bestimmung der dos zeigt sich nicht allein in dem Satze, daß ohne Ehe keine dos möglich ist, sondern ganz besonders auch darin, daß einerseits das Capital oder die Hauptsache, welche in der Regel gegeben wird, mit einer gewissen obligatorischen Rückfälligkeit auf den Fall der Aufhebung der Ehe, aber also doch für die ganze Zeit der Ehe, in das Vermögen des Mannes kommt, andererseits aber der Ertrag dem Manne bleibend und ohne alle Möglichkeit eines Rückzuwächst. falls Zum Gegenstand einer dos können die verschiedenartigsten Vermögensrechte gemacht werden. Am gewöhnlichsten ist es Eigenthum. Aber ebenso kann eine Personalservitut zu diesem Behuf neu errichtet oder aufgehoben oder dem Manne die Ausübung davon überlassen werden; so namentlich ususfructus.? Ebenso kann eine Forderung auf vielerlei Art Gegenstand der dos werden, sei es an den Besteller der dos oder an einen Dritten, welcher zu diesem Behuf delegirt oder gegen welchen die Klage cedirt wird. Oder dadurch, daß der Mann von einer Forderung liberirt wird. Weiter durch Aufgeben einer Erbschaft oder eines Legats. Endlich kann auch ein ganzes Vermögen zum Gegenstand einer dos gemacht werden, nur daß um deswillen keine Universal=Succession stattfindet. Nach der Person des Bestellers unterscheidet man dos profectitia und aduentitia." Profectitia ist sie, wenn sie der Vater 1 L. 3 h. t.: Dotis appellatio non 3 L. 36. L. 56 pr. L. 78 § ult. h. t. L. refertur ad ea matrimonia, quae conpr 49. Sol. matr. (24, 3). L. 2 C. De sistere non possunt, neque enim dos O. et A. (4, 10), sine matrimonio esse potest; ubi¬ 4 L. 41 § 2. L. 43 h. t. 5 L. 14 § 3 De fun. do. (23, 5). cunque igitur matrimonii nomen non est, nec dos est. 6 L. 72 pr. h. t. L. 4 C. eod. (5,12). 7 Ulp. 6, 3. 2 L. 7 § 2. L. 78 pr. § 2 h. t.

189 § 395. Verpflichtung zur Bestellung der Dos. oder ein männlicher Ascendent von der Vaterseite frei hergegeben hat, ohne Rücksicht auf potestas. Jede andere dos ist aduentitia, also auch die von den erwähnten Personen herrührende, wenn die Bestellung z. B. kraft einer speciellen Verpflichtung (nicht der allgemeinen Dotationspflicht) bestellt wurde." Hat der Besteller einer dos aduentitia sich die Rückgabe auf den Fall der Auflösung der Ehe ausbedungen, so ist dies dos receptitia. 10 Nach der Verpflichtung zur Dotation unterscheidet man heutzutage dos necessaria und uoluntaria. Endlich legen die Römer auf die Rücksicht Gewicht, daß durch die dos jedem Frauenzimmer im Durchschnitt die Eingehung einer anständigen Ehe erleichtert wird. Daher die rechtliche Begünstigung der dos und insbesondere das Bestreben, der Frau ihre dos für immer sicher zu stellen. Das wird als ein öffentliches Interesse angesehen. 11 § 395. b. Verpflichtung zur Bestellung. Glück XXV § 1231. Marezoll c. un. C. 9. 13 in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesabg. IV, 19, 4. Dazu Löhr das. S. 546 f. S. Zimmern, es gibt keine gesetzliche Pflicht zur Redotation, im Arch. f. civ. Pr. II, 15. Vangerow § 216. Im Ganzen war und blieb die Bestellung einer dos eine rein freiwillige Sache. Doch galt es schon in alter Zeit für eine ehrenfeste Tochter als ein so großer Uebelstand ohne dos zu heirathen, daß wohl von jeher der Vater, wenn seine Oekonomie es irgend zuließ, in der öffentlichen Meinung einen sehr kräftigen moralischen Zwang empfinden mußte, seine Tochter nach Stand und Vermögen mit einer dos auszusteuern. Mit der Zeit erwuchs diese Gewissenspflicht in Bezug auf die Tochter in potestate zu einer wirklichen Rechtspflicht. In Beziehung auf die emancipirte Tochter ist dieser Punkt bestritten, und für die ältere Zeit kann wohl nicht absolut dieselbe Pflicht angenommen werden. Doch mochte man sich mit dem veränderten Peculienrecht mehr zur Gleichstellung hinneigen.-Die Mutter ist ordentlicher Weise nicht zur Bestellung einer dos verpflichtet, und nie ist das bei Geschwistern der Fall, obgleich es unter Umständen für den Bruder gegenüber der consanguinea 1 L. 19 De R. N. (23, 2). L. 6 De 8 L. 5 pr. §§ 9. 11 h. t. collat. (37, 6). 9 LL. citt. 2 L. fl. C. De dot. promiss. (5,11). 10 Ulp. 6, 5. L. 31 § 2 De mort. ca. 3 L. 14 C. De I. D. (5, 12). Vgl. don. (39, 6) L. 19 § 1 C. De haeret, et manich. 11 L. 2. L. 70 h. t. L. 1 Sol. matr. (24, 3). L. 18 De reb. auct. iud. po. (1, 5). (42, 5). Vgl. L. 85 pr. De R.I. (50, 17).

190 Familienrecht. ordentliche Ehrenschuldigkeit und nicht besondere Generosität gewesen sein mag. So viel und mehr nicht folgt aus L. 12 § 3 De adm. tut. (26, 7). 4 Die Frau selbst ist zur Bestellung einer dos nicht verpflichtet; bestellt sie aber eine solche in der irrigen Meinung, dazu verpflichtet zu sein, so findet niemals condictio indebiti Statt, weil die moralische Pflicht, es nach Kräften zu thun (die pietatis caussa), immer vorhanden ist. § 396. c. Bestellung. Glück XXV §§ 1230b. 1237 f. Bechmann, üb. d. s. g. dos tacita, in Bekker's Jahrb. V. S. 271—288. Scipio Gentilis de aestimatione rerum in dotem datarum, hinter de bonis maternis et de secundis nuptiis libri II. Hannov. 1606. Czyhlarz, Beitr. z. Lehre v. d. dos aestimata, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XX S. 1 ff. Vangerow § 217 Anm. 2 (über das Recht des Ehemanns, Evictionsleistung in Betreff der Dotalsachen zu fordern). I. Nicht allein die Frau oder ihr Vater und andere Verwandte, sondern überhaupt jeder kann für sie eine dos bestellen. Wo ein Zweifel möglich ist, ob der Vater die dos aus dem Vermögen der Tochter bestellt habe oder aus seinem eigenen, da wird das Letztere angenommen.“ Die dos wird dem Manne bestellt oder demjenigen, welcher die potestas über ihn hat. Bei dem Tode des Vaters geht die dos mit der ökonomischen Last der Ehe auf den Mann über, sofern er Erbe wird." Sind Miterben da, so gehört ihm die dos mit den ihr anhangenden Verpflichtungen zum Voraus. Bei der Bestellung ist zu beachten, ob die dos unmittelbar dem Vater gegeben sei, oder aber zunächst dem Manne, so daß dieser sie bloß seinem Vater erwarb. Der Unterschied wird sich bei der Verpflichtung zur Restitution zeigen. 5 II. Was die Art der Bestellung der dos betrifft, so sagt Ulpian (6, 1. 11, 20): Dos aut datur aut dicitur aut promittitur. Das zweite und dritte bezeichnet die dos, welche in einer Forderung an den Constituenten bestehen soll, das erste diejenige, welche in irgend welchen anderen Rechten. Das dicere dotem als eine 4 Cum tutor non rebus duntaxat, honeste, ex liberalitate tamen fit, sed etiam moribus pupilli praeponaquae seruanda arbitrio pupilli est. tur, inprimis mercedes praeceptori¬ 5 L. 1 C. De dot. promiss. (5, 11). bus, non quas minimas poterit, sed 6 L. 32 § 2 De cond. indeb. (12, 6). 1 pro facultate patrimonii, pro digni¬ L. 5 § 12 h. t. L. fl. C. De dot. tate natalium constituet, alimenta promiss. (5, 11). seruis libertisque, nonnunquam etiam 2 L. 56 § 1 L. 57 h. t. 3 L. 56 § 2 h. t. exteris, si hoc pupillo expediet, praestabit, solemnia munera parentibus 4 L. 10 § 2 Fam. erc. (10, 2). 5 cognatisque mittet; sed non dabit Inzwischen vgl. L. 22 § 12. L. 25 dotem sorori alio patre natae, etiamsi pr. L. 53 Sol. matr. (24, 3). aliter ea nubere non potuit, nam etsi

§ 396. Bestellung der Dos. 191 eigenthümliche Form der Begründung jener Obligation ist schon im Justinianischen Recht weggefallen. Die promissio, welche sonst unter der allgemeinen Form der Stipulation stand, soll nach einer Constitution von Theodos dem Jüngerens durch formlosen Vertrag gültig geschehen können. Ueber die Art und Weise des dare ist gar nichts der dos Eigenthümliches zu sagen, sondern dasselbe muß eben ganz in den verschiedenen Formen und durch die verschiedenen Handlungen geschehen, welche die Natur der einzelnen Arten von Rechten, die den Inhalt einer dos ausmachen können, mit sich bringt. Uebrigens kann neben allen möglichen Vermögensübertragungen unter Lebenden eine dos auch durch Vermächtniß bestellt werden. Es geschah oft, daß einzelne oder alle Dotalsachen dem Manne geschätzt übergeben wurden. Das galt in der Regel für Verkauf, so daß der Schätzungswerth in Geld das eigentliche Object der dos wurde.s Dabei kamen denn auch die gewöhnlichen Regeln der Eviction zur Anwendung. Doch ist auch dieses ganze Geschäft in beiden Elementen (Kauf und dos) durch die Eingehung der Ehe bedingt. Den Gegensatz bildet die aestimatio taxationis caussa, welche bloß die Bedeutung hat, daß, wenn die Ersatzpflicht des Mannes (wegen Untergangs oder Verschlechterung der Sache) dereinst begründet sein sollte, der Werth zum Voraus bestimmt sei. 11 Doch nimmt man auch bei dieser aestimatio an, daß dadurch die Verantwortlichkeit des Mannes bis zur exacta diligentia gesteigert wird, nach Analogie von L. 52 § 3 Pro socio (17, 2). In der Mitte steht der Fall, wo die aestimatio zwar uenditionis caussa geschehen ist, aber in der Meinung, daß seiner Zeit eine Wahl zustehen soll, die Sache selbst oder den Werth zurückzugeben. Diese Wahl kann der Frau oder dem Manne vorbehalten sein, und steht im Zweifel diesem zu. In beiden Fällen ist die Sache periculo des Mannes, als bei einer alternativen Obligation. 12 III. Die dos kann sowohl vor als während der Ehe constituirt werden. Aber im ersteren Falle ist die ganze Bestellung durch die Eingehung der Ehe bedingt." Ohne diese entsteht keine 6 L. 6 C. De dot. promiss. (5, 11). dote (41, 9). 7 L. 48 § 1 h. t. L. 71 § 3 De C. 11 L. 69 § 7 h. t. L. 21 C. eod. (5, et D. (35, i). 12) 8 L. 3 Locati (19, 2). L. 10 §§ 4. 5 12 L. 10 § ult. L. 11 h. t. Vgl. L. h. t. L. 5. L. 10 C. eod. (5,12). L. un. 11 De fun. do. (23, 5). L. 1 C. eod. (5, 23). § 9 in fl. C. De rei ux. act. (5, 13). 9 L. 16. L. 69 § 7 h. t. L. 21 C. 13 L. 21. L. 23 h. t. eod. (5,12). L. 49 § 1 Sol. matr. (24, 3). 14 L. 8 De cond. ca. da. (12, 4). L. 10 L. 10 § 4. L. 67 h. t. L. 2 Pro § 3. L. 80 h. t.

192 Familienrecht. dos, und die einzelnen Handlungen, wodurch Rechte gewährt oder übertragen wurden, um den Inhalt der dos auszumachen, können jede nach ihrer Art und Bedeutung propter caussam non secutam wieder rückgängig gemacht werden. 15 Doch nicht, bis es gewiß ist, daß die Ehe nicht eingegangen wird, denn inzwischen bleibt Alles in pendenti. Im anderen Falle, wenn die dos nach eingegangener Ehe bestellt wird, so liegt darin, auch wenn es von der Frau geschieht, keine verbotene Schenkung. Die dos kann während der Ehe auch vermehrt werden, 1 und ebenso ist während der Ehe eine permutatio dotis zulässig (Sachen für Geld und umgekehrt). 17 IV. Die Bestellung der dos ist ein Vortheil für den Mann, aber niemals eine Schenkung an ihn. Durch Eingehung der Ehe übernimmt er die ökonomische Last derselben. Diese Last wird ihm zunächst durch die Frau verursacht. Für die Frau wird aber immer die dos bestellt, sei es von ihr selbst oder von einem Anderen. Diese Bestellung ist also bloßer Beitrag zu jener Last und nicht lucrum. Daß die dos einmal den Betrag der ehelichen Lasten übersteigen kann, und daß die dos unter Umständen dem Manne definitiv zufällt und zu seinem freien Vermögen wird, ist eine Zufälligkeit, durch welche das allgemeine Wesen der dos nicht bestimmt werden kann. Zudem hat dieses Lucriren der dos durch den Mann mehr einen erbrechtlichen Charakter, als daß der Vortheil davon schon in der Bestellung anzuschlagen wäre. 18 Wohl aber liegt in der Bestellung einer dos durch einen Nichtverpflichteten eine Schenkung an die Frau, zumal ihr auch dann für den Fall der Auflösung der Ehe in der Regel die Rückforderung zusteht, und von dieser Seite ist es auch ganz begreiflich, daß dem Manne selbst von Seite des Schenkers die exceptio quantum facere possit entgegensteht. 20 § 397. d. Rechte an der dos während der Ehe. Titt. ff. u. C. De fundo dotali (23, 5 — 5, 23). Donelli comment. XIV c. 4. Glück XXIV §§ 1232. 1234—1236. 1250—1252b. Löhr, wer ist Eigenthümer der dos, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 5 und S. 539. Savigny, Syst. II S. 113 ff. Bachofen, das Veräußerungsverbot des fundus dotalis, in s. ausgewählten Lehren Nr. 3. Fitting, können veräußerte Dotalgrundstücke durch den Mann selbst während der Ehe vindicirt werden? im Arch. f. civ. Pr. XLII, 8, 2. Vangerow § 217 Anm. 3. § 218. Die dos ist in dem Vermögen (in bonis) des Mannes, soweit 15 Ueber die verschiedenen Figuren 18 Vgl. über diese ganze Ansicht L. der Rückforderung: L. 7 § 3. L. 8. L. 9 21 § 1 De don. i. V. et U. (24, 1). L. pr. L. 36. L. 37. L. 43 pr. h. t. L. 6. L. 7 19 De O. et A. (44, 7). pr. § 1. L. 9 pr. De cond. ca. da. (12,4). 19 L. 33 extr. h. t. L. 31 pr. C. 16 L. 19 C. De don, ante nup. (5, 3). eod. (5, 12). 17 LL. 25—27. 32 h. t. 20 L. 33 h. t.

193 § 397. Rechte an der dos während der Ehe. es die dazu dienenden Rechte von Seite ihrer Uebertragbarkeit erlauben, und soweit es das Recht des auctor materiell und die behufs der Uebertragung oder sonstigen Constituirung vollzogenen Rechtshandlungen mit sich bringen. Nach dieser Maßgabe wird er Eigenthümer der ihm zur dos bestellten körperlichen Sachen, quiritarischer oder bonitarischer, oder bonae fidei possessor mit condicio usucapiendi, und in allen diesen Eigenschaften stehen ihm die einschlagenden Klagen zu. Bei körperlichen Sachen, welche als dotal in das Eigenthum des Mannes kommen, stehen ihm auch alle Rechte des Eigenthümers zu, so insbesondere die volle Benutzung. Zwischen eigentlichen Früchten (im Sinne des ususfructus) und anderen Productionen und Accessionen gilt dabei, dinglich genommen, gar kein Unterschied, wohl aber hinsichtlich der obligatorischen Restitutionspflicht, indem ihm nur jene bleibend und unwiderruflich zu gute kommen sollen, diese dagegen dem Hauptstock der dos zuwachsen. Betrachtet man daher sein Verhältniß zu den Dotalsachen nach seiner unmittelbaren juristischen Formation, so ist er vollkommener Eigenthümer. Faßt man es dagegen in Zusammenhang mit der daran hangenden Obligation, also in seiner ökonomischen Totalbedeutung auf, so wird es mehr einem Nießbrauch ähnlich, d. h. wenn sein Eigenthum und die damit verbundene Obligation ihr letztes Ziel erreicht haben, so steht der Mann mit seiner dos ungefähr auf demselben Punkte wie der Usufructuar, nur mit dem formellen Unterschied, daß bei diesem die Begrenzung gleich von Anfang an und vorweg dinglich bewerkstelligt wird, bei jenem erst durch nachherige Berichtigung auf dem obligatorischen Wege; — welcher Unterschied seinen sehr natürlichen Grund darin findet, daß bei dem ususfructus die künftige Nothwendigkeit der Restitution zum Voraus gewiß, bei der dos aber höchst ungewiß ist. Es versteht sich, daß der Mann unter seiner allgemeinen obligatorischen Verantwortlichkeit auch das Recht der Veräußerung der Dotalsachen hat." Doch wurde hiervon durch die lex Iulia de 1 L. 7 § 3 De I. D. (23, 3). dotal werden können, davon finden sich 2 L. 9 § 1 eod. L. 23 C. eod. (5,12). Beispiele in L. 36. L. 56 pr. L. 78 § L. 1. pr. § 1. L. fi. Pro dote (41, 9). ult. De I. D. (23, 3). L. 49 Sol. matr. L. fl. C. eod. (7,28). L. 24 Rer. amot. 24, 3). L. 2 C. De O. et A. (4, 10). 25, 2). L. 9 C. De R. V. (3, 32). L. 7 pr. § 1. L. 10 §§ 2. 3. L. 69 ult. De I. D. (23, 3). Wie ususfructus und dergleichen ihm 4 L. 42 eod. L. 3 C. eod. (5, 12). errichtet oder zur Ausübung überlassen 7 § 2. L. or. I. Quib. alien. lic. (2, 8). L. 3 § 2 s. L. werden kann, darüber 78 § 2 De I. D. (23, Wie Obli= De suis et legit. (38, 16). L. fil. C. De 3). — seru. pi. da. (7, 8). gationen durch Delegation oder Cession v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 13

194 Familienrecht. adulteriis (v. I. 737) eine Ausnahme begründet, indem dadurch die Veräußerung des praedium Italicum dotale von der Zustimmung der Frau abhängig gemacht, die Verpfändung desselben aber gänzlich untersagt wurde.“ Diese Bestimmung verstärkte Justinian dahin, daß auch die Zustimmung der Frau die Veräußerung nicht gültig machen solle.“ Diese Beschränkung wurde übrigens auch auf alle anderen Arten von partieller Veräußerung angewendet, doch immer nur auf freiwillige Veräußerung.s Sie bezweckt einzig den Vortheil der Frau, cessirt also, wenn das Grundstück bei Auflösung der Ehe nicht an sie oder ihre Erben, sondern an dritte Personen zu fallen bestimmt ist." Sie gilt endlich auch für den Bräutigam, welchem der fundus schon dotis caussa gegeben ist. 10 Nach canonischem Recht soll die Frau die Veräußerung nicht anfechten dürfen, wenn sie dazu nicht allein ihre Zustimmung gegeben, sondern dieselbe auch eidlich bekräftigt hat. 11 Fragt man endlich, was für ein Recht der Frau an der dos während der Ehe zusteht, so ist ihr Verhältniß eigentlich und den formalen Rechtsbegriffen nach nichts weiter als eine Anwartschaft, auf einer Obligation beruhend, welche freilich immer mehr durch Privilegien persönlicher und dinglicher Art sicher gestellt wurde. Wie in Folge dessen das Recht des Mannes, wenngleich der Rechtsform nach Eigenthum und dergleichen, doch dem ökonomischen Material nach mehr einem Nießbrauch ähnlich wird, so erscheint jene Anwartschaft, welche der Rechtsform nach der Frau einzig zusteht, materiell gleichsam als eine ruhende Proprietät; die dos ist gleichsam ihr verfangenes Gut und gehört als solches zu ihrem Vermögen. Daraus erklären sich vollständig die Aeußerungen in den Quellen, daß die dos der Frau gehöre." Hieraus hat man aber früher mit Unrecht ein formales Eigenthum der Frau machen wollen, indem man ihr das dominium naturale, dem Manne das dominium ciuile zuschrieb, wofür jedoch weder die Quellen noch innere Gründe sprechen. Das beschriebene Verhältniß dagegen ist vollkommen genügend, um folgende Erscheinungen zu erklären: a) Wenn Sachen, welche die Frau gekauft und in dotem ge¬ 10 L. 4 h. t. 5 L. 1 pr. L. 13 § 2. L. 14 § 2 h. t. 23, 5). L. un. § 15 C. De rei ux. act. 11 C. 28 X. De iureiur. (2, 24). C. . 2 in VIto. eod. (2, 11). (5, 13). pr. I. cit. und Theoph. ad h. I. Gai. 2, 63. 12 L. 75 De I. D. (23, 3) (quamuis 6 L. un. C. cit. pr. I. cit. in bonis mariti dos sit, mulieris tamen 7 L. 5 h. t. est). L. 30 C. eod. (sie gehört natu¬ 8 L. 1 pr. eod. L. 2 C. eod. (5,23). rali iure der Frau). L. 69 § 2 De 9 L. 3 § 1. L. 17 h. t. L. 42 De legat. 10. (30). usurp. (41, 3).

195 § 398. Dotal-Klage. Geschichtlicher Ueberblick. geben hat, dem Manne evincirt werden, so hat sie die Evictionsklage gegen ihren Verkäufer. Sie ist ja Käuferin, und hat ihre dos verloren. Ihr Interesse ist also ebensowohl verletzt, als wenn ein Käufer weiter verkauft und seinem Käufer Eviction prästirt hat. b) Wenn der Mann der Insolvenz entgegengeht, so kann die Frau schon während der Ehe die dos ansprechen zum Unterhalt für sich und Mann und Kinder. 14 c) Unter besonderen Umständen kann die Frau oder ihr Curator zu demselben Zwecke auf Sequestration der dos antragen, wenn der Mann damit verschwenderisch und ohne Sorge für die Frau umgeht. 15 e. Rückfall. Dotal=Klage. Titt. ff. u. C. Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur (24, 3 — 5,18); ff. De impensis in res dotales factis (25, 1); C. De rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfusa et de natura dotibus praestita (5, 13); Si dos constante matrimonio soluta fuerit (5, 19); Ne pro dote mulieris bona quondam mariti addicantur (5,22); Nou. 91. 97. c. 3—5. Nou. 127 c. 2. Witte, üb. das Schicksal der dos nach getrennter Ehe, in s. Abh. aus d. Gebiete des R. R. (Berl. 1817) Nr. 3. Keller, Inst. § 215 f. § 398. Geschichtlicher Ueberblick. 1. Schenk, das Recht der dos vor Justinian. Landsh. 1812. Stemann, de uet. dot. actionum diff. Kil. 1826. Ueber die Restitution der dos nach aufgehobener Ehe konnten von jeher bestimmte Verträge von Anfang an geschlossen werden, wofür die Stipulation ihrer allgemeinen Bestimmung gemäß die ordentliche Form war, im Verfolg aber auch der Gesichtspunkt eines unbenannten Realcontracts zur Begründung einer Klage zugelassen wurde. So erscheint uns die vertragsmäßige Rückforderung der dos nach Gehalt und Form unter den allgemeinen Gesichtspunkten der actiones ex stipulatu und praescriptis uerbis. Allein wir dürfen uns wohl wenigstens für die ältere und bessere Zeit die vertragsmäßige Regulirung der Rückgabe der dos nicht als den gewöhnlichen Fall denken. Fassen wir nämlich den normalen, wünschenswerthen und wohl einst gewöhnlichen Verlauf der Sache in's Auge, so gehört dazu die Entstehung von Kindern aus der Ehe, die Dauer der Ehe bis zum Tode, und die natürliche Ordnung des Todes unter den betheiligten Personen. Gerade in diesem Falle aber fand die Rückforderung der dos entweder gar 15 L. 22 § 8 Sol. matr. (24, 3). 13 L. 22 § 1 De euict. (21, 2). L. 3 75 De I. D. (23, 3). 1 L. 6 C. De I. D. (5, 12). L. un. 14 L. 24 pr. Sol. matr. (24, 3). L. § 13 C. De R. U. A. (5, 13). 29 C. De I. D. (5, 12). 13*

196 Familienrecht. nicht Statt oder hatte doch meist wenig juristisches Interesse. Indem man also bei Bestellung der dos diesen Fall vorzugsweise in seiner Erwartung voraussetzte, mochte man es gewöhnlich für unnöthig halten, für die unerwarteten Fälle die Rückgabe der dos contractlich anzuordnen. So war wohl von Alters her die nicht durch Vertrag bedingte, sondern aus dem Wesen der Ehe und der dos abgeleitete actio rei uxoriae, auf bona fides gestellt, das ordentliche Rechtsmittel für Rückforderung der dos, und die Bestimmung, daß diese Klage activ nicht auf die Erben übergehe, bezeichnete auf dem Grund materieller Rechtsansicht die Grenze dieses Rückforderungsrechts. Justinian hob nun aber die rei uxoriae actio gänzlich auf, wesentlich um die eben erwähnte Beschränkung auszuschließen; denn indem er die actio ex stipulatu zum einzigen Organ der Rückforderung machte, und sie für alle Fälle, selbst wo weder durch Stipulation noch sonst die Rückforderung bedungen war, gleichsam auf Grundlage fingirter Stipulation zuließ, so verlieh er ihr zugleich den angestammten Charakter der rei uxoriae actio als eines bonae fidei iudicium. 2 Alle bisher erwähnten Klagen sind nun aber rein persönliche Klagen, wie denn von Alters her alle Restitution der dos durch eine bloße Obligation vermittelt war, und nie durch einen dinglichen Rückfall ipso iure bewerkstelligt wurde. Diesen ordnet nun aber Justinians für den Fall an, wenn die dos an die Frau zurückfällt, und mit Beschränkung auf diejenigen körperlichen Sachen, welche sich zur Zeit dieses Rückfalls noch wirklich in dem Vermögen des Mannes befinden. Die Obligation auf Rückgabe der dos genießt bekanntlich ein gesetzliches Pfandrecht, und dieses Pfandrecht, wenn es der Frau zusteht, ist ein privilegirtes. § 399. 2. Subjective Bedingungen. Francke, v. Rückfalle der profectitia dos, im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 14. Vangerow § 220 Anm. 1. I. Wer hat die dos zurückzufordern? Zunächst entscheidet hier der besondere Vertrag, durch welchen etwa der Geber der dos von Anfang an sich selbst die Rücknahme der dos bei aufgelöster Ehe bedungen hat. Abgesehen von 2 L. un. pr. §§ 2. 4. 13 C. De R. U. 4 S. oben § 195 u. § 204. A. (5, 13); vgl. § 29 I. De action. L. un. § 13 C. De R. U. A. (5, 13). 13 1. 30 C. De I. D. (5,12).

197 § 399. Subjective Bedingungen der Dotal=Klage. einer solchen besonderen Bestimmung sind folgende Fälle zu unterscheiden: A. Die Ehe ist getrennt durch den Tod der Frau. Da gebührt die dos aduentitia den Erben der Frau, und ebenso die dos profectitia, wenn der Geber nicht mehr am Leben ist. Dagegen gebührt dieselbe diesem vorzugsweise, wenn er noch lebt, und zwar gleichsam in solatium filiae amissae. Doch gibt die moderne Praxis den Kindern der Frau den Vorzug vor dem parens. B. Die Ehe ist getrennt durch den Tod des Mannes oder durch Scheidung. Ist dannzumal die Frau sui iuris, so steht ihr, resp. ihren Erben, die Rückforderung zu, ist sie dagegen in patria potestate, so steht ihr für die dos aduentitia zwar ebenfalls die Rückforderung zu, aber dieselbe fällt dann in ihr peculium aduentitium, woran dem Inhaber der potestas Verwaltung und Nießbrauch gebührt. Für die dos profectitia, sofern dieselbe gerade von dem Inhaber der potestas herrührt, steht diesem die Rückforderung zu. Doch ist er für dessen Ausübung an den Consens der Frau gebunden (er darf nur adiuncta filiae persona klagen), und wenn sie vorher sur iuris wird, so geht die Klage ausschließlich auf sie über. Stirbt sie dagegen vorher, so steht die Klage dann dem parens unbeschränkt zu. Im Uebrigen vererbt sich die Rückforderung sowohl der Frau als des parens in gewöhnlicher Art. 6 Nicht zu übersehen ist übrigens, daß nach heutigem Recht die Verheirathung einer Tochter sie von der väterlichen Gewalt befreit, mithin von dieser Seite die Anwendung der aufgestellten Regeln für die uxor filiafamilias ausgeschlossen wird. II. Wer hat die dos zurückzugeben? Zunächst natürlich der Mann oder sein Erbe, sobald jener als homo sui iuris die dos empfing." War jedoch der Mann zur Zeit der Bestellung der dos noch in potestate, so ist der parens der Verpflichtete, sobald er selbst oder durch den Mann die dos erhalten hat. Dagegen haftet auch in diesem Falle der Mann ganz für die dos, wenn er den parens ganz oder theilweise beerbt hat, 2 § 6 ibid. pin 5 L. 2 §§ 1. 2. L. 3 Sol. matr. (24, 3). L. 3 § 5 De minor. (4, 4). L. un. 3 L. 6 pr. De I. D. (23. 3); bgl. L. §§ 11. 14 C. De R. U. A. (5, 13). 5 De diuort. (24, 2). L. 10 pr. L. 59 6 § 4 ibid. Sol. matr. (24, 3), welche Stellen den 7 L. 22 § 12. L. 31 pr. L. 46 Sol. Unterschied wegen potestas ausschliematr. (24, 3). L. 9. L. 2 C. eod. (5, ßen. 18). 4 L. un. §§ 3. 14 C. De R. U. A. 8 L. 22 § 12 ff. eod. L. 10 C. eod. (5, 13).

198 Familienrecht. Letzteres, weil er ja die dos bei der Theilung jedenfalls vollständig bekommt." Ist er freilich gar nicht Erbe, so haften die wirklichen Erben für die dos. 10 Empfing der maritus filiusfamilias selbst und unabhängig die dos, so haftet er selbst dafür, 1 der parens aber nur de peculio, de in rem uerso und wegen dolus. 12 400. § 3. Objective Bedingungen. Tit. C. De dote cauta et non numerata (5, 15); Nou. 100. Gneist, die formellen Vertr. § 5. Marezoll in Löhr's Mag. IV S. 386 ff. Heimbach, v. Wesen der querela non numeratae dotis u. ihrer Beziehung auf die exceptio n. num. dot. Erört. der Frage, ob Nou. 100 auch auf die exc. n. num. dot. zu beziehen sey, in der Gieß. Zeitschr. XVI, 2, 11. Buchholtz, üb. die Dauer der dotis cautae, sed non num. quer. u. exc., in s. Abh. Nr. 10. Osenbrüggen, die Exc. u. Quer. n. num. dot. Nov. 100, in Zur Interpretation des Corp. jur. Kap. 2. Vangerow § 167. Francke, üb. Rückzahlung der Dos während der Ehe nebst Bemerk. üb. Schenkungen unter Ehegatten, im Arch. f. civ. Pr. XVII, 16. XVIII, 1. Als materieller Hauptgrund der Klage erscheint die Thatsache der geschehenen Leistung der dos, d. h. der Illation. Zum Behuf dieses künftigen Beweises pflegte man sich den Empfang schriftlich bescheinigen zu lassen. Da dies aber, wie bei dem Darlehn (siehe oben § 297) nicht selten schon zum Voraus und in Erwartung der Leistung geschah, so entstanden auch hier besondere Regeln über die Beweiskraft solcher Empfangsbescheinigungen, und zwar in demselben Sinne, wie dort, nämlich daß sie während einer gewissen Zeit ganz suspendirt, nachher aber als absolut anerkannt sein sollte. Nach dem Recht des Codex gelten diese speciellen Regeln nur für die in den Ehepacten enthaltene Bescheinigung, allein nach der allgemeinen Fassung von Nou. 100 muß dasselbe auch für andere Bescheinigungen, in besonderer Scriptur, angenommen werden. Nach dem Recht des Codex sollte die Empfangsbescheinigung in ihrer Beweiskraft bis ein Jahr nach aufgehobener Ehe suspendirt bleiben. Die Nou. 100 c. 1 änderte dies aber dahin: Wenn die Ehe nicht länger als zwei Jahre bestanden hat, so gilt die Suspension bis ein Jahr nach der Auflösung der Ehe, wenn sie mehr als zwei, aber nicht volle zehn Jahre bestanden hat, bis drei Monate nach der Auflösung. Hat endlich die Ehe zehn Jahre bestanden, ohne daß der Mann sich über den Nichtempfang beschwerte, so ist damit allein die absolute Beweiskraft der Bescheinigung hergestellt.= Während jener Fristen kann der Mann die Klage abwarten und 9 L. 22 § 12. L. 31 § 3 ff. eod. citt. ; vgl. L. 36 De peculio (15, 1). 10 L. 24 § 1 eod. 1 L. 14 § 1 C. De non num. pec. 11 L. 53 eod. (4, 30). L. fl. C. h. t. 12 L. 25 pr. eod. L. 22 § 12. L. 53 2 Vgl. Auth. Quod locum C. h. t.

§ 401. Gegenstand der Dotal=Klage. 199 sich mit der exceptio non numeratae dotis schützen, oder er kann eine schriftliche Protestation der Frau oder dem Gericht, mit Kundmachung an die Frau übergeben." Mit einer solchen Protestation oder querela non numeratae dotis sichert er sich die Dauer der Einrede gegen die Beweiskraft der Empfangsbescheinigung. Die ganze Einrede geht innerhalb der gesetzlichen Fristen auch auf seine Erben über." War der Mann zur Zeit der ausgestellten Bescheinigung minderjährig, so steht ihm gegen den Ablauf der gewöhnlichen Fristen Restitution offen, nur dürfen von Eingehung der Ehe nicht mehr als zwölf Jahre verflossen sein. Wenn er innerhalb dieser zwölf Jahre stirbt, so haben die Erben zur Protestation ein Jahr. Minderjährige Erben fünf Jahre, sei der Erblasser volljährig oder minderjährig gewesen. Soviel von dem Requisit der Illation, wenn die dos von der Frau oder ihrem Vater bestellt ist, also von dem Zurückfordernden selbst oder von seinem Vorgänger. Dagegen kann dieses Requisit wegfallen, wenn die dos von einem Anderen bloß promittirt war, und der Mann es vernachlässigte, sie einzufordern, wobei aber gar nicht absolut jede Zögerung als culpa gelten kann. 6 Der Zeit nach ist hinsichtlich der Restitutionspflicht zu unterscheiden zwischen unbeweglichen Sachen und allen übrigen Gegenständen der dos. Jene müssen sogleich bei Aufhebung der Ehe restituirt werden, diese nach einem Jahr. Ist die dos ganz oder theilweise schon während der Ehe an die Frau zurückgegeben worden, so findet sich der Schuldner dadurch nur dann befreit, wenn es in ihrem wohlverstandenen Interesse geschehen ist, wie es denn überhaupt das Interesse der Frau ist, und nicht das Schenkungsverbot, welches in der Regel der anticipirten Rückgabe entgegensteht; immerhin vorbehältlich des besonderen Falls der L. un. C. Si dos const. (5, 19). § 401. 4. Gegenstand. Löhr, Culpa bei der dos, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 25. F. Buchholtz, üb. d. Rück forderungsrechte der Frau an ihren Dotalsachen u. üb. deren Verjährb. in s. Abh. Nr. 11. Hasse, wie werden die Früchte der Dos aus dem letzten Jahre, beym Schluß der Ehe zwischen dem der dieselbe zurückfordern, u. dem der sie zurückzugeben hat, vertheilt? im Rh. Mus. II, 1. Hasse, comm. de uariis eorum sententiis, qui in expl. L. 7 § 1 sol. matr. uulgatam 3 Nou. 100 c. 1 und Auth. Hanc 7 L. un. § 7 C. De R. U. A. (5,13). 8 L. 73 § 1. L. fl. De I. D. (23, 3). autem C. De non num. pec. (4,30). 4 Nou. 100 c. 2. Tit. C. Si dos const. (5, 19). Nou. 22 5 c. 2 cit. c. 36. 6 L. 33; vgl. L. 41 § 3. L. 35 De 9 Richtig: Puchta; unrichtig: Gö-I. D. (23, 3). L. 49. L. 66 Sol. matr. schen. (24, 3).

200 Familienrecht. interpr. reliquerunt. 1827. Schrader, in d. tüb. Zeitschr. VI S. 249 ff. Arnold, commentatio ad L. 7 § 1 Sol. matr. (24, 3). Berol. 1850. Vangerow § 220 Anm. 2. Meyerfeld, üb. d. Verantwortlichkeit des Ehemanns in Bezug auf eine ihm versprochene dos oder in dotem gegebene Forderung, im Rh. Mus. VII, 5. Dazu Nachtrag über delegatio dotis caussa, das. Nr. 10. Hoffmann, wer trägt b. d. promissio, delegatio, acceptilatio, cessio dotis das periculum? in s. u. Fuhr's civ. Vers. (Darmst. 1835) Nr. 3. In der Hauptsache hat der Beklagte das zu restituiren, was er empfangen hat; in der Regel in specie; bei fungiblen Sachen in genere. Dazu alle Productionen, welche nicht Frucht sind, nebst den sonstigen Accessionen, nicht aber die naturalen und civilen Früchte.? Er haftet für culpa bis auf die diligentia quam suis, nicht aber für casus." Nur kann er natürlich da, wo nicht eine species, sondern ein genus in obligatione ist, durch casus nicht frei werden.“ Daß der Mann nur für diligentia quam suis haftet, hat unzweifelhaft seinen Grund in der Gemeinschaft des Interesse, welches Mann und Frau an der dos haben. Was insbesondere noch die Früchte der dos betrifft, so gehören sie natürlich dem Manne bloß für die Zeit der Dotalität, insbesondere nicht für die Zeit vor oder nach der Ehe. Vielmehr sind letztere mit der dos zu restituiren.“ Der genaue Zeitpunkt des Anfangs der Dotalität ist derjenige, wo zunächst das Bestehen der Ehe und der Uebergang der Sache in das Vermögen des Mannes zusammentrifft. Für die Frage, welche Früchte dem Mann und welche der Frau gehören, kömmt es nun aber nicht absolut darauf an, ob sie während der Ehe oder außerhalb dieses Zeitraums percipirt seien. Das wäre sehr ungerecht bei allen Gegenständen, deren Fruchtertrag nicht gleichmäßig fortdauert, sondern nur in bestimmten Zeitpunkten eintritt, welche mit regelmäßigen Distanzen auseinander liegen, z. B. alle Jahre und dergleichen, wie dies besonders bei landwirthschaftlichen Grundstücken der Fall ist. Hier muß der Fruchtertrag, obgleich er an einzelnen wenigen Tagen percipirt wird, dennoch auf das ganze Jahr vertheilt und verlegt werden, und wenn also dieses Fruchtjahr mit dem Dotaljahr nicht zusammenfällt, so muß über den Jahresertrag zwischen Mann und Frau abgerechnet werden, gleichviel, wer von ihnen gerade die Ernte eingesammelt habe. Und diese Abrechnung kann natürlich sowohl für das erste, als für das letzte Fruchtjahr zur Sprache kommen.s 1 L. 42 De I. D. (23, 3). 5 L. 42 De I. D. (23, 3). L. 66 pr. 2 L. 4. L. 10 §§ 1. 2. L. 65 eod. Sol. matr. (24, 3). L. un. § 9 C. De R. U. A. (5, 13). 6 L. 7 § 1. L. 47 De I. D. (23, 3). 3 L. 17 pr. De I. D. (23, 3). L. 18 L. 38 § 12 De usur. (22, 1). L. 6. L. 25 § ult. L. 31 § ult. Sol. matr. (24, § 1. L. 24 § 5. L. 25 § 1. L. 66 pr. L. fi. Sol. matr. (24, 3). L. 23 De R. I. 3). L. un. §§ 7.9 C. De R. U. A. (5,13). (50, 17). 7 L. 5. L. 6 Sol. matr. (24, 3). 4 L. 10 pr. De I. D. (23, 3). 8 L. 7 pr. Sol. matr. (24, 3). L. un.

201 § 401. Gegenstand der Dotal=Klage. Bisher ist vorzugsweise von dem gewöhnlichen Falle die Rede gewesen, wo die dos durch Uebertragung von Eigenthum auf den Mann bestellt worden war. In Beziehung auf die übrigen Rechtsverhältnisse, welche zum Gegenstand einer dos gemacht werden können, ist aber noch Folgendes hervorzuheben: a) Ususfructus. Ueber die verschiedenen hierbei möglichen Gestaltungen siehe L. 66. L. 78 pr. §§ 1—3 De I. D. (23, 3). L. 57 Sol. matr. (24, 3). b) Forderungen. Wenn dem Mann eine Forderung an einen Dritten zur dos cedirt wird, so wird der gewöhnlichen Absicht nach das dotal, was der Mann als Erfüllung erhält. Geschieht aber diese nicht, oder nicht vollständig, so ist desfalls der Mann für culpa, aber nicht weiter verantwortlich." Ebenso bei der Delegation, und zwar wohl ohne Unterschied zwischen Forderung einer species und einer Summe.1) Wenn eine dos durch Acceptilation bestellt wird, so geschieht bei einer Obligation, welche durch keine Bedingung oder keinen dies aufgehoben war oder ist, die Restitution einfach durch die Erfüllung. Besteht dagegen jener Aufschub Hernoch bei Aufhebung der Ehe, so erfolgt die Restitution durch früheren Gestalt. Uebrigens kann stellung der Obligation in ihrer Verbindung der uindemia mit §9 C. De R. U. A. (5, 13). Ein merkdurch würdiges Beispiel davon enthält die drei Monaten Pachtgeld, also rechne neun Monate uindemia und drei Moäußerst bestrittene L. 7 § 1 Sol. matr. 3) nate Pachtgeld; und gib von dieser Ulp.): Papinianus autem 24, libro undecimo Quaestionum diuortio Summe dem Mann ein Drittel. Vindemia erscheint dann als der Nutzen facto fructus diuidi ait, non ex die des Kalenderjahres, wenngleich die locationis, sed habita ratione praecedentis temporis, quo mulier in Pacht schon am 1. November geschlossen, wie Letzteres auch in § 2 ib. nicht in matrimonio fuit; neque enim si uin¬ Betrachtung gezogen wird. Natürlich demiae tempore fundus in dotem dawird auch dem Mann von dem, was er tus sit, eumque uir ex kalendis Nouembribus primis fruendum locauerit, chon hat, mehr zugetheilt, als von dem Pachtung), was erst noch eingehen soll. mensis lanuarii suprema die facto sei Vindemia = 24, der diuortio retinere uirum et uindemiae B. die 3. so erhält der Mann 12, fructus et eius anni, quo diuortium Pachtertrag Cujacius und Nach factum est, quartam partem merce¬ + Hasse: 8 9, also 4 Monate dis aequum est; alioquin si coactis Monat Pachtung. Vindemia und 1 uindemiis altera die diuortium inter¬ 12 + - 36; Nach Connanus: 24 cedat, fructus integros retinebit Drittel = 6. Durchschnitt 18, davon ein Itaque si fine mensis Ianuarii diuor¬ 24+3=27: Schrader: Anschließend tium fiat, et quatuor mensibus ma¬ 7. Duarenus 2. trimonium steterit, uindemiae fru¬ Nach davon 15 2 + 3 — 5 (12 Vin- und Rudorff: ctus, et quarta portio mercedis in¬ Vangerow Pacht). demia und stantis anni confundi debebunt, ut ½ st Puchta, a. a. O. Ganz verworren ex ea pecunia tertia portio uiro relin-Vorles. § 421. quatur. Vgl. darüber Göschen § 693, (24, 3). L. 49 pr. Sol. matr. Rudorff, Grundr. § 373, Böcking, 10 L. 56 pr. De I. D. 23, Vgl. 3). Grundr. III § 14. S. auch Glück Puchta, Pand. § 420. XXVII S. 293 ff. Ich verstehe die 11 L. 43 § 1 De I. D. 3). (23, Stelle so: Bilde einen Jahresertrag

202 Familienrecht. es unter Umständen einen bedeutenden Unterschied machen, ob die Liberation von der Obligation oder aber der körperliche Gegenstand der Obligation selbst zur dos gegeben sei. 12 § 402. 5. Einreden und Gegenforderungen. Titt. ff. De impensis in res dotales factis (25, 1); C. De repudiis et iudicio de moribus sublato (5, 17) ; Rerum amotarum (5, 21). Donelli comment. XIV c. 8 § 4 sqq. Maiansius, de Impensis in res dotales factis, in Disp. T. 1 No. 28. Valett, von den Verwendungen auf die dos, in s. Abh. Nr. 1. Dernburg, Compensation S. 107 ff. Mayer, Dig. de iure dot. L. 56 § 3 interpretatio. Tub. 1859. Nach Aufhebung der alten retentiones propter mores, propter liberos u. s. w. blieben im Justinianischen Recht noch übrig die Gegenforderungen propter res amotas, donatas, 2 propter impensas und das beneficium competentiae. Was die impensae betrifft, so kann der Mann vorerst Ersatz ansprechen für die necessariae. Dahin gehören alle Verwendungen, zu welchen er als guter Verwalter verpflichtet war, wenn davon auch kein Nutzen mehr übrig ist.“ Diese impensae necessariae vermindern ipso iure die dos, d. h. sie heben diejenigen Theile der Dotalforderung, welche Geldforderungen enthalten, also compensabel sind, für den concurrirenden Betrag ipso iure auf. Enthält aber die Dotalforderung keine solchen Bestandtheile, so begründen die impensae necessariae ein Retentionsrecht an ihrem Object, nöthigenfalls auch an anderen. Nur wenn diese impensae dem Werth der ganzen Sache gleichkommen, so hört diese geradezu auf, dotal zu sein, jedoch mit einem Auslösungsrecht für ein Jahr. Auch für die impensae utiles kann der Mann Ersatz fordern, und zwar kommt es dabei nach Justinianischem Recht nicht mehr wie nach classischem darauf an, ob die Verwendungen mit Zustimmung der Frau gemacht waren.s Für impensae uoluptariae hat der Mann nur das ius tollendi im gewöhnlichen Sinne, ohne Rücksicht auf die stattgehabte Zustimmung der Frau. Verwendungen, welche ihrer Art nach uoluptariae wären, können aber dadurch zu utiles werden, daß sie den Kaufwerth einer zum Verkauf bestimmten Sache erhöht haben. Von den zu ersetzenden Verwendungen 7 12 L. 58 § 1. L. 77 De I. D. (23, 3). L.5 § 3. L. 6. L. 7 § 1. L. 14 § 1 h.t. 1 S. oben § 304. — 2 S. § 405. 8 Vgl. L. 8 h. t. mit L. un. § 5 C. 3 S. § 261. De R. U. A. (5, 13). 4 L. 1 §§ 1—4 h. t. 9 L. 7 pr. L. 9. L. 14 § 2 h. t. 5 § 37 I. De action. (4, 6). L. 5 pr. 10 L. 11 pr. h. t. L. un. § 5 C. De § 1. L7 § 1 h. t. R. U. A. (5, 13). 6 L. 56 § 3 De I. D. (23, 3). 11 L. 10 h. t.

203 § 403. Pacta dotalia. sind jedoch überall ausgeschlossen die Ausgaben für Hervorbringung und Bezug der Früchte, die dem wirklichen Fruchtertrag parallel gehenden Auslagen, wie z. B. öffentliche Abgaben, und die laufenden Unterhaltungskosten, wenn sie auch der Substanz zu gute kamen und nothwendig waren. 12 Für die zum Ersatz kommenden impensae utiles hatte der Mann das Recht der Compensation mit den compensabeln Bestandtheilen der Dotalforderung und das Retentionsrecht an den nicht compensabeln. Ebenso für die res amotae und donatae. Dieses Retentionsrecht, nicht aber die Compensation, ist ihm durch L. un. § 5 C. De R. U. A. (5, 13) entzogen, und er wird für diese Forderung auf den Weg der Klage verwiesen. Uebrigens stand ihm für alle erwähnten Gegenforderungen auch schon vorher eine Klage zu. 13 § 403. f. Pacta dotalia. Titt. ff. De pactis dotalibus (23, 4); C. De pactis conuentis tam super dote quam super donatione ante nuptias et paraphernis (5, 14); Ne fideiussores uel mandatores dotium dentur (5, 20); Nou. 127 c. 2. Das ius commune, betreffend die dos, kann in manchen Punkten durch Vertragswillkür anders bestimmt werden, aber es zeigt sich vielfach, daß dos und Ehe Institute sind bei denen das öffentliche Interesse weit mehr als bei den meisten anderen Privatrechtsverhältnissen betheiligt ist; deswegen gibt es hier mehr absolutes Recht und mehr Beschränkung der Vertragsfreiheit. Insbesondere sind folgende Hauptgedanken zu beachten: A. Unzulässig sind solche Dotalverträge, welche mit dem Wesen und der allgemeinen Bestimmung der dos im Widerspruch stehen, z. B., daß absolut die Früchte der dos dotal werden sollen; ctus in dotem conuerteretur, an 12 L. 3 § 1. L. fi. h. t. L. 7 § ult. ualeat conuentio? Et Marcellus ait Sol. matr. (24, 3). L. 13. L. 12. L. 15 libro octauo Digestorum conuentioh. t. nem non ualere, prope enim indota¬ 13 L. 7 § ult. Sol. matr. (24, 3). L. tam mulierem hoc pacto fieri. Sed 5 § 2 h. t. ita distinguit, ut si quidem fundum Daß hier der Satz: „ius publicum in dotem dederit mulier, ita ut maripriuatorum pactis mutari non potest," tus fructus redderet, non esse ratum mehr als gewöhnlich eingreift, wird pactum, idemque esse, et si usumschon im Allgemeinen angedeutet in L. fructum in dotem hoc pacto dedit; 2 De I. D. (23, 3). L. 12 § 1 h. t. quodsi conuenisset de fructibus reddendis, hoc est, ut in dote essent fru¬ 2 L. 21 § 1 De don. i. V. et U. (24, ctus, quosquos percepisset, et fundus 1). L. 4 h. t. : Si conuenerit, ut fru¬

204 Familienrecht. oder daß der Mann wegen nothwendiger Verwendungen keine Gegenforderung erwerben solle. B. Ebenso solche, wodurch das Recht der Frau geschmälert würde. So kann die Frau weder bei Bestellung der dos, noch später in der Ehe auf die Rückforderung ganz oder theilweise verzichten, ausgenommen auf den Fall ihres Todes oder der Scheidung zu Gunsten ihrer Kinder." Nicht einmal die Termine der Rückerstattung dürfen zum Nachtheil der Frau zum Voraus hinausgeschoben werden,“ und auch die permutatio dotis gilt nur, wenn sie der Frau nützlich ist.“ Dagegen kann die Frau ihrem Pfandrecht für die dos entsagen.“ Ein Dritter, indem er eine dos freiwillig gibt, kann natürlich mit dem Manne über die Restitution pacisciren wie er will, denn er ist jetzt auch befugt, die dos gar nicht zu geben (legem suae rei dicit), s nachdem aber die dos bestellt ist, kann er das zum Nachtheil der Frau nicht mehr." Ebenso steht im Ganzen der Vater, welcher die potestas über die Frau hat, doch kann er bis zur Eingehung der Ehe frei pacisciren, auch wenn er die dos schon vorher gab; und nach Eingehung der Ehe, mit Zu¬ 40 Ertrag 400 Ertrag 300 Cap. uel ususfructus in hoc traditus est Rechne: non ut fundus uel fructus fieret dota¬ — 1.15. Jahr lis, sed ut fructus perciperet dotis futuros [20. 2. 2. 15.], cogendum de dote actione fru¬ 40. 4. 3.15. ctus reddere; erunt igitur in dote 60. 6. 4. 15. fructus, et fruetur iste usuris, quae 80. 5. 15. 8. ex fructibus collectis et in sortem 100. 10. 6. 15. redactis percipi possunt. Ego utrubique [12. 120. 15. 7.] arbitror interesse, qua con¬ 14. 140. 8. 15. A templatione dos sit data, ut, si ob 16. 160. 15. 9. hoc ei maiorem dotem mulier dedit, 10. 180. 18. 15. quia fructus uolebat esse dotis, contento [20. 200. 11. 15.] marito ea pecunia, quae ex 12.15. 220. 22. usuris redituum colligitur, posse dici 240. 24. 13. 15. conuentionem ualere; nec enim uidetur [260. 26. 14. 15.] sterilis esse dos. Finge quadragena [28. 15. 15. 280.] (l. quadringena annua esse 30. 16. 15. 300. reditus apud eum, qui non acciperet 2400. 240. 240. in dotem, nisi hoc conuenisset, plus 3 L. 5 § 2. L. 20 pr. h. t trecentum; uti boni consuleret tam 4 L. 2. L. 26 h. t. L. 3 C. De pact. uberem dotem consecutus? Et quid conu. (5, 14). L. 48 Sol. matr. (24, 3). dicimus, si pactum tale interuenit, L. 1 § 1 De dote praeleg. (33, 4). ut maritus fructus in dotem conuer § 3 5 LL. 14—18 h. t.; vgl. L. 27 teret, et mulier se suosque aleret De pactis (2, 14). tuereturue, et uniuersa onera sua ex¬ 6 L. 26 De I. D. (23, 3). L. 21. L. pediret, quare non dicas conuentiopr 29. h. t. nem ualere? Diese lex zeigt, wie nahe 7 L. 11 C. Ad SC. Vellei. (4, 29). hier das Zulässige an das Unzulässige 8 L. 20 § 1 h. t. L. 6 pr. De cond. streift, und wie wenig man sich an eine ca. da. (12, 4). L. 22 pr. Sol. matr. bloß äußerliche Erscheinung halten, son (24, 3). L. 31 pr. C. De I. D. (5, 12). dern stets die leitende Idee zum Maß¬ L. un. § 13 C. De R. U. A. (5, 13). stab nehmen soll. 9 LL. citt.

205 § 404. Paraphernen. stimmung der Frau. Uebrigens kann sowohl der Vater als ein Dritter über die Restitution der dos nach getrennter Ehe auf den Fall ungehindert mit dem Manne pacisciren, wo die dos gar nicht an die Frau fallen würde, denn dadurch wird ja ihre condicio nicht deterior. 11 C. Im Allgemeinen sind aber alle solche Verträge ungültig, welche hinsichtlich der dos oder der Ehe überhaupt contra bonos mores sind, d. h. das sittliche Gefühl verletzen; so z. B. Verzicht des Mannes auf das beneficium competentiae, 12 oder sein Versprechen, für die Restitution der dos Bürgen zu stellen, 13 oder der Vertrag, daß der Mann die Frau beerben solle," oder das Versprechen, wegen künftiger Entwendungen nicht zu klagen. 15 § 404. C. Paraphernen. Stark, de bonis uxoris ex iuris Romani praesumtione non dotalibus sed paraphernalibus. Gotting. 1798. Glück XXV §§ 1240 u. 1241. Die Paraphernen sind dasjenige Vermögen der Frau, welches nicht dos geworden ist. Daran hat der Mann kein anderes Recht, als was die Frau ihm willkürlich einräumt. Es scheint sehr gewöhnlich gewesen zu sein, auch dieses Gut dem Manne zu übergeben mit einem Inventar davon, welches er unterschrieb, so daß der Beweis für die Illation gesichert und eine gewisse Verantwortlichkeit des Mannes dafür begründet wurde, deren besonderer Charakter sich nach der Willensmeinung im einzelnen Falle richtete. Letzteres war auch der Fall hinsichtlich der Frage, ob an solchem Gute dem Manne Eigenthum erworben werde oder nicht. Je nachdem dies die Absicht gewesen war oder nicht (auf die Absicht kam Alles an, weil man geneigt war, das körperliche Element der Tradition schon in dem Einbringen in die Wohnung, über welche ja doch dem Manne die Herrschaft zustand, zu finden), stand der Frau nach Auflösung der Ehe (sie konnte es sich wohl auch schon für die Zeit während der Ehe vorbehalten, was aber kaum gewöhnlich war) Condiction oder Vindication für Hauptsache und Früchte und dergleichen zu. Für den besonderen Fall, wo die Frau dem Manne ausstehende Capitalien übergibt, verordnete Justinian durch L. fi. C. De pact. conu. (5, 14): conu. (5, 14). 10 L. 6 § 1 De cond. ca. da. (12, 4). 12 L. 14 § 1 Sol. matr. (24, 3). L. 28 De I. D. (23, 3). L. 7 C. eod. 13 L. 1. L. 2 C. Ne fideiuss. (5,20). (5, 12). L. 7 h. t. L. 22 pr. L. 29 pr. 14 L. 5 C. De pact. conu. (5, 14). Sol. matr. (24, 3). Vgl. L. 10 De 15 L. 5 § 1. L. 20 pr. h. t. sponsal. (23, 1). 1 L. 9 § 3 De I. D. (23, 3). 11 L. 12 pr. h. t. L. 6 C. De pact.

206 Familienrecht. Der Mann darf die Zinsen erheben und sie für den gemeinsamen Haushalt verwenden; er ist auch befugt, das Capital einzuziehen, welches er der Frau aufbewahren oder nach ihrer Anweisung verwenden muß. Dabei prästirt er diligentiam quam suis, und die Frau hat dafür eine stillschweigende Hypothek an seinem ganzen Vermögen. Heutzutage pflegt man den Begriff der Paraphernen auf das Gut zu beschränken, woran dem Manne irgend welche derartige Befugnisse eingeräumt sind, das übrige, was sich die Frau ganz vorbehält, heißt dann bona receptitia. Dieser Sprachgebrauch hängt mit der von der römischen verschiedenen germanischen Idee zusammen, daß ein gewisses Recht des Mannes über das Vermögen der Frau die Regel, ihr ganz unabhängiges Vermögen die Ausnahme ist. So auch der Ausdruck peculium für das, was nicht dos ist, welcher Ausdruck oder Begriff in L. 9 § 3 cit. den Galliern zugeschrieben wird. § 405. D. Schenkungen unter Ehegatten. Titt. ff. u. C. De donationibus inter uirum et uxorem (24, 1 — 5, 16). Savigny, üb. L. 44 De donationibus inter virum et uxorem, in d. Zeitschr. f. g. R. W. I, 10. 18. Puchta, üb. d. Convalescenz eines Schenkungsversprechens unter Ehegatten, im Rhein. Mus. VI, 9. Wächter, wird ein zwischen Ehegatten gemachtes Schenkungs=Versprechen durch den Tod des Schenkers gültig? im Arch. f. civ. Pr. XVI, 4. Löhr, zur Lehre v. d. Schenkungen unter Ehegatten, das. Nr. 9. Francke (s. § 400) im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 1. Thibaut, üb. d. possessio des beschenkten Ehegatten, in s. Abh. Nr. 15. Vangerow § 225. Nach alter Rechtssitte sind Schenkungen unter Ehegatten ungültig. Von diesem Verbote handelte auch eine Constitution von Caracalla theils bestätigend, theils mildernd und begrenzend. Die Möglichkeit solcher Schenkungen schien der Reinheit und Würde der Ehe nicht angemessen. Man hatte die Gefahr vor Augen, daß die hingebende und aufopfernde Liebe des einen Ehegatten durch die Habsucht und den Egoismus des anderen ausgeplündert oder das Verhältniß sonst durch Prätensionen von der einen und den Widerstand von der anderen Seite getrübt würde. Diese Grundidee ist von den römischen Juristen in der Anwendung des Verbots und in deren Begrenzung mit vortrefflichem Tact und feiner Beobachtung der Lebensverhältnisse festgehalten und als Richtschnur bewahrt worden. Im Ganzen wird allerdings von dem Begriff der Schenkung ausgegangen, wie wir ihn oben bestimmt haben, ja der Begriff selbst hat sich großentheils an unserem Rechtsinstitut ausge¬ 1 L. 1. L. 3 pr. L. 32 h. t. 2 LL. citt. ; vgl. L. 2 h. t.

207 § 405. Schenkungen unter Ehegatten. bildet. Dennoch war in seiner Anwendung auf dasselbe noch manche Ecke abzuschleifen, wie sich bei den näheren Bestimmungen des ganzen Verbots zeigen wird. Diese sind folgende: a) In dem ehelichen Verhältniß kommen manche Ausgaben vor, bei denen es schwankend ist, ob sie für den einen oder für den anderen oder für beide Ehegatten zugleich gemacht werden. Manches dieser Art liegt mehr oder weniger entschieden von Rechtswegen oder etwa Ehrenhalber dem Manne ob. Wenn er hierin die Grenze nicht so genau zieht, sondern sich gütig und freigebig erzeigt, so wird darin nie eine anfechtbare Schenkung gefunden. b) Nicht allein vor der Ehe und nach Auflösung der Ehe steht der Schenkung nichts entgegen, sondern selbst während der Ehe, wenn sie mit deren Auflösung in Beziehung gesetzt ist. Daher ist die mortis caussa donatio auch während der Ehe vollkommen zulässig, ebenso Schenkung auf die bevorstehende Scheidung hin. Als Schenkung auf die Auflösung der Ehe hin ist es aber nicht gültig, wenn der Mann die dos schon während der Ehe zurückgegeben hat, die ihm dann durch den Tod der Frau definitiv zufällt. c) Schon in dem allgemeinen Begriff der Schenkung liegt, daß der Schenker ärmer und der Beschenkte reicher werden muß, daß folglich das Verbot nicht Platz greift, wenn eine fremde Sache geschenkt oder ein bloßer Erwerb dem Anderen zu liebe unterlassen wird. Allein das Reicherwerden wird hier noch in einem besonders beschränkten Sinne verstanden, indem die bloße Ersparniß von Ausgaben, die man ohne die Gabe des Anderen aus eigenen Mitteln hätte bestreiten müssen, nicht leicht darunter gezählt wird, z. B. wenn etwas gegeben wird, um es sogleich gratis wieder wegzugeben, oder um ein augenblickliches Bedürfniß zu befriedigen (Parfüms, Pomade und dergleichen). So können gegenseitige Schenkungen auch durch Compensation gültig werden. 10 d) Wo nun aber die Voraussetzungen des Verbots vorhanden sind, da ist die Schenkung ipso iure nichtig. Daher findet bei einer geschenkten körperlichen Sache Vindication, oder wenn dieselbe nicht mehr vorhanden ist, Condiction (sine caussa) Statt. 12 e) Der Ehegatte gilt hinsichtlich des Verbots der Schenkung 8 L. 5 §§ 8. 13—16. L. 25 h. t. 3 L. 21 pr. h. t. 4 L. 27. L. 35 h. t. 9 L. 5 §§ 8. 12. 17. L. 31 § 9 h. t. 10 L. 7 § 2 h. t. 5 L. 9 § 2. L. 10. L. 11 pr. § 1 h. t. 11 L. 3 § 10 h. t. 6 L. 11 § ult. L. 12. L. 60. L. 61. 12 L. 5 8 ult. L. 6 h. t. L. un. § 5 L. 62 pr. h. t. L. un. C. Si dos const. matr. (5, C. De R. U. A. (5, 13). 19). Nou. 22 c. 39.

208 Familienrecht. für eine Person mit allen, welche durch eine patria potestas mit ihm verbunden sind. 13 f) Bei ungültiger Ehe gilt die Schenkung. Ist sie aber eine wirklich verbotene, welche der Beschenkte wissentlich eingegangen hat, so muß er als indignus das Geschenk an den unschuldigen Schenker oder an den Fiscus herausgeben. 14 g) Jede um des vorliegenden Verbots willen ungültige Schenkung convalescirt, wenn der Schenker in der Ehe stirbt, ohne die Schenkung widerrufen zu haben. Dies beruht auf der erwähnten Constitution von Caracalla. Bestritten scheint gewesen zu sein, ob das auch bei der bloßen Schenkungsstipulation der Fall wäre. Ist aber die Schenkung über 500 solidi und nicht insinuirt, so ist für den Ueberschuß die ausdrückliche Bestätigung durch letzten Willen zur Convalescenz erforderlich. 17 Directe Ausnahmen von dem Verbote selbst sind: 1. Schenkung der Frau zur Proceßführung des Mannes, zur Ergänzung des census senatorius oder equestris und zur Haltung öffentlicher Spiele. 18 2. Die Schenkung des zur Deportation verurtheilten Ehegatten. Diese kann der Fiscus nicht widerrufen. 19 3. Schenkungen zum Wiederaufbau eines Hauses. 20 4. Schenkungen zwischen Kaiser und Kaiserin. 21 § 406. E. Donatio propter nuptias. Titt. C. De donationibus ante nuptias uel propter nuptias et sponsaliciis (5, 3); Nou. 22 c. 31—33. Nou. 61. 91. 97. 98. 109. 119 c. 1. Nou. 127 c. 2. Heimbach in Weiske's Rechtslex. II s. v. Brautgeschenke. Burchardi, üb. d. Zweck der donatio propter nuptias, im Arch. f. civ. Pr. IX, 10. Warnkönig, crit. Anm. üb. d. neuesten Ansichten v. d. don. propt. nupt., das. XIII, 1. Löhr, v. d. propt. nupt. don., das. XV, 20. XVI, 1. Francke, üb. d. propt. nupt. don., das. XXVI, 4. Vangerow § 222. Die sponsalitia largitas stand im älteren Recht unter den Regeln gewöhnlicher Schenkung, und konnte daher während der Ehe nicht mehr nachgeholt werden. Man hatte also dafür den technisch gewordenen Namen donatio ante nuptias. Allein in der Byzantinischen Sitte bildete sich daraus ein bestimmtes und regelmäßiges Institut, dessen Charakter sich wesentlich in einer genauen Beziehung zur dos ausprägte, als deren Widerlage man sie ansah. 23—25. L. 3 § 10 h. t. L. 2 C. De 13 L. 3 §§ 2. 4—6 h. t. 14 L. 3 § 1. L. 32 § ult. h. t. L. 7 dote cauta (5, 15). 17 L. 25 C. h. t. C. eod. 18 Ulp. 7, 1. LL. 40—42 h. t. 15 L. 32 h. t. 19 L. 13 § 1. L. 43 h. t. 16 L. 23. L. 33 h. t.; vgl. Nou. 162 20 L. 14 h. t. c. 2 (nicht glossirt). Für die Bejahung 21 L. 26 C. h. t. werden geltend gemacht L. 32 §§ 1. 2.

§ 407. Strafen der Ehescheidung. 209 So schrieb Kaiser Justinus vor, daß diese donatio auch während der Ehe vermehrt oder neu gegeben werden dürfe, und Justinian bestätigte dies nicht allein, indem er auch den Namen in donatio propter nuptias verwandelte, sondern er gab diesem Institut auch eine gewisse Nothwendigkeit durch die Bestimmung, daß die donatio propter nuptias in jedem Falle von gleichem Betrag, wie die dos sein sollte, wie denn auch alles, was der Mann an der dos für den Fall der Aufhebung der Ehe sich bedingt, ebenso für die donatio propter nuptias gelten soll. Auch abgesehen von besonderen Verabredungen hat die Frau beim Tode des Mannes oder bei der Scheidung dieselben Rechte an der donatio propter nuptias, wie der Mann beim Tode der Frau oder bei der Scheidung an der dos; und gerade für diese Fälle war das ganze Institut in seiner neuen Gestalt wesentlich bestimmt; denn während der Ehe bleibt die donatio propter nuptias in Besitz und Genuß des Mannes, und die Rechte der Frau zeigen sich nur behufs ihrer Sicherstellung, etwa wenn der Mann in Vermögensverfall geräth, und in dem Verbot der Veräußerung der dazu gehörigen Grundstücke, wie denn der Frau für ihr Recht an der donatio propter nuptias auch eine gesetzliche Hypothek zusteht. 6 Die eigenthümliche Natur der donatio propter nuptias brachte es auch sehr natürlich mit sich, daß Justinian für dieselbe das Requisit der Insinuation aufhob. Das ganze Institut ist nicht heutigen Rechtens, vielmehr namentlich durch verwandte germanische Institute verdrängt. § 407. F. Strafen der Ehescheidung. Glück XXVII §§ 1272. 1272b. Fritz, welcher v. d. geschiedenen Ehegatten hat die gemeinschaftlichen Kinder zu ernähren? in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 12. Löhr (Anwendbarkeit der auf die einseitige Scheidung gesetzten Strafen), im Arch. f. civ. Pr. VII, 15, 4. 5. (Strafe für Veranlassung der Scheidung). Wenngleich die Scheidung auch im Justinianischen Recht formell eine willkürliche Privathandlung blieb, so waren doch nur noch sehr wenige Fälle übrig, in welchen dieselbe ohne besondere und schwere Nachtheile für den einen oder anderen Theil vor sich gehen konnte. Das sind laut Nou. 117 c. 12 folgende: 5 L. 29 C. De I. D. (5, 12). Nou. 1 L. 19 C. h. t. 61 c. 1. . 2 L. 20 C. h. t. § 3 I. De donat. 6 Nou. 109 c. 1. (2, 7). 7 Nou. 119 c. 1. Nou. 127 c. 2. 3 Nou. 97 c. 1. 2. Vgl. Nou. 22 c. 5—7. 4 L. 9. L. 10 C. De pact. conu. (5, 14). Nou. 22 c. 20 pr. 14 v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II.

210 Familienrecht. a) wenn einer oder beide Theile in Folge eines Gelübdes der Keuschheit der Ehe entsagen; b) wenn der Mann während dreier Jahre von Anfang der Ehe an sich impotent erwiesen hat, so darf die Frau die Ehe aufheben; c) wenn ein Theil in feindliche Gefangenschaft gerathen und fünf Jahre über Leben und Tod keine Nachrichten eingegangen sind, so darf der andere sich anderweitig verehelichen. Außer diesen Fällen ist nun jede Scheidung mit Strafe begleitet, und zwar gleichmäßig entweder für denjenigen, welcher sie ohne Grund eintreten läßt, oder für denjenigen, welcher dem anderen einen genügenden Grund gewährt. Durch das eine oder andere wird man also der schuldige Theil. Die Nou. 117 c. 8. 9 bezeichnet sechs Vergehen der Frau und fünf Vergehen des Mannes, jedes für den anderen Theil gerechter Scheidungsgrund sein deren Nämlich von Seite der Frau: soll. 1. Mitwissenschaft von Hochverrath, ohne Anzeige an den Mann. 2. Verurtheilung wegen Ehebruchs auf erhobene Anklage des Mannes. 3. Nachstellung nach dem Leben oder Verschweigung der Nachstellung Anderer. 4. Mahlzeit mit anderen Männern wider den Willen des Mannes oder Baden mit solchen. 5. Verbleiben außer dem Hause wider den Willen des Manaußer bei ihren Eltern. nes, 6. Zuschauen bei den Circenses oder in Theatern oder Amphitheatern wider Willen oder ohne Wissen des Mannes. Von Seite des Mannes aber: 1. Theilnahme am Hochverrath oder Mitwissenschaft ohne Anzeige bei der Behörde. 2. Nachstellung nach dem Leben oder Unterlassung der Mittheilung an die Frau und Nichtgewährung seines Schutzes bei Nachstellung Anderer. 3. Verkuppelung zum Ehebruch. 4. Unbegründete Anklage des Ehebruchs. 5. Wenn er in dem Hause, wo er mit der Frau wohnt, sich mit einer Anderen vergeht, oder dies in einem anderen Hause habituell thut, und davon nach wiederholter Verwarnung durch seine oder der Frau Eltern oder andere vertrauenswürdige Personen abläßt. nicht Ist nun die Frau der schuldige Theil, so verliert sie die dos und donatio propter nuptias. Außerdem wenn ihre Schuld in Ehe¬

211 § 408. Nachtheile der Wiederverheirathung. bruch besteht, von ihrem übrigen Vermögen noch so viel als ein Drittel der dos beträgt. Im letzteren Falle wird sie überdies in ein Kloster gebracht, und wenn der Mann sie nicht innerhalb zweier Jahre wieder zu sich nimmt, so bleibt sie Nonne, und ihr Vermögen wird getheilt zwischen dem Kloster und ihren Descendenten oder Ascendenten. Ist der Mann der schuldige Theil, so erhält die Frau dos und donatio propter nuptias. Außerdem bei zweien der Scheidungsgründe noch von dem sonstigen Vermögen des Mannes so viel als ein Drittel der donatio propter nuptias beträgt, nämlich wenn er sie fälschlich des Ehebruchs angeklagt hat, und wegen seiner gesetzlich qualificirten Untreue. Ist die Frau indotata oder hat sie eine dos, deren Rückforderung einem Anderen als ihr zusteht, so wird der schuldige Theil um ein Viertel seines Vermögens, doch mit dem Maximum von 100 Pfund Gold bestraft. Die erwähnten Vermögensstrafen werden als heutiges Recht anerkannt, sofern aus einem der Justinianischen Gründe eine gerichtliche Scheidung ausgesprochen worden ist, an Stelle aber der heutzutage nicht gebräuchlichen donatio propter nuptias muß als Object der Strafe ein Vermögenstheil des Mannes, welcher der dos gleichkommt, betrachtet und behandelt werden. Doch finden sich hinsichtlich dieser Strafen gar häufig anderweitige particularrechtliche Bestimmungen. Die sonstigen Strafen des Justinianischen Rechts, die oben erwähnte für den Ehebruch (Kloster) und andere in den Novellen verhängte, z. B. für falsche Anklage des Ehebruchs (gleichfalls Kloster), sind dagegen natürlich nicht heutigen Rechtens, und ebenso wenig die Strafen für beide Ehegatten im Falle vereinbarter grundloser Scheidung, nach Nou. 134 c. 11 darin bestehend, daß beide in's Kloster gesteckt, das Vermögen aber zu zwei Dritteln den Kindern, oder zu einem Drittel den ascendentischen Erben und resp. zu einem Drittel, zwei Dritteln oder ganz dem Kloster zugetheilt werden solle. G. Nachtheile der Wiederverheirathung. Titt. C. De secundis nuptiis (5, 9); Si secundo nupserit mulier, cui maritus usumfructum reliquit (5, 10). Scip. Gentilis de bonis maternis et de secundis nuptiis libri II. Hanov. 1606. § 408. a. Ueberhaupt. Nou. 2. 22. 127. Marezoll, Bemerk. üb. d. Lucra nuptialia, nach dem neuesten justinianischen Recht, in d. Gieß. 2 L. 8 § 5 C. De repud. (5,17) 3 L. 8 § 4 C. De repud. (5, 17). Nou. 117 c. 9. Nou. 117 c. 8. Nou. 134 c. 10. 14*

Familienrecht. 212 Zeitschr. III, 5. Ders. üb. d. angebliche Indignität der Geschwister aus der Nou. 22 Cap. 46 u. 47. Ein Beitr. z. d. Lehre v. d. Nachtheilen der zweiten Ehe, das. IV, 18. Ders. z. d. Lehre v. d. Nachtheilen der zweiten Ehe, das. V, 23. Uihlein, üb. d. Verbot der Einsegnung der zweiten Ehe in der katholischen Kirche, das. X, 4. Heimbach, ist die in Nou. 127 c. 3 enthaltene neue Verfügung Justinian's auf den Fall der Trennung der Ehe durch den Tod zu beschränken? das. XVI, 2, 13. Geiger, Beitr. z. d. Lehre v. den s. g. poenis secundarum nuptiarum und deren heut. Anwendb., das. XIX, 7. Löhr, c. 10 C. 5, 3, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 10. Buchholtz (s. § 68), Abh. Nr. 12. Vangerow § 227 Anm. 1. Im älteren Recht findet sich außer dem Trauerjahr der Wittwe und einer Frist für die geschiedene Frau behufs Vermeidung der turbatio sanguinis keine Beschränkung der Wiederverheirathung. Die lex Iulia et Papia Poppaea stellte sogar die Pflicht der Wiederverehelichung auf, indem die vergangene Ehe nur eine uacatio für gewisse kurze Zeit gewährte, nach welcher die Strafen der Ehelosigkeit wieder eintraten. Auch war nach dieser lex die Bedingung, nicht wieder zu heirathen, bei Erbeinsetzungen und Vermächtnissen ebenso ungültig, als die gegen die erste Heirath gerichtete Bedingung. Das änderte sich zwar durch das Recht der lex Iulia Miscella insofern, als die Wittwe das von ihrem Mann sub condicione uiduitatis Hinterlassene nur bekommen konnte, wenn sie entweder die Bedingung erfüllte, oder aber binnen des ersten Jahres nach dem Tode ihres Mannes, doch nach verflossener Trauerzeit eine neue Ehe einging unter dem Eide, se liberorum quaerendorum caussa nubere. Allein unter den christlichen Kaisern nahm die Gesetzgebung eine ganz andere Richtung. Da man anfing, die geschlechtliche Abstinenz als etwas Gottgefälliges anzusehen, so hob vorerst Constantin die Strafen des Cölibats überhaupt auf. Sodann verwandelte Theodos der Große das Trauerjahr aus einem zehnmonatlichen in ein zwölfmonatliches.“ Weiter erkannte Justinian die Bedingung der Viduität als gültig an, und hob seine eigenen früheren Modificationen der lex Iulia Miscella mit dieser selbst wieder auf. Endlich legte er jedem Ehegatten, der nach Auflösung der früheren Ehe zu einer weiteren schritt, zum Schutz und Vortheil der Kinder aus jener folgende Nachtheile auf: 1. Er verliert an sie die Proprietät von allem, was er der Freigebigkeit des früheren Ehegatten verdankt, und behält davon bloß den ususfructus. 2. Ebenso alles, was er vor oder nach der Wiederverehe¬ 4 L. 2 C. De sec. nupt. (5, 9). Vgl. L. 64 pr. § 1. L. 72 § 4. L. 5 Vgl. L. 2. L. 3 C. De indicta uid. 79 § ult. De C. et D. (35, 1). (6, 40) mit Nou. 22 c. 43. 44. 2 L. 2. L. 3 C. De indicta uid. (6, 6 Nou. 22 c. 23—26. Vgl. c. 32 u. 40). Nou. 22 c. 43. Vgl. L. 1 C. tit L. un. C. Si secundo nups. (5, 10). cit. Auth. Hoc locum C. eod. 3 L. 1 C. De infirm. poe. caelib. (8, 58).

§ 409. Nachtheile der Wiederverheirathung wegen verletzter Trauerzeit. 213 lichung von einem Kinde aus der früheren Ehe geerbt hat, so weit es aus dem Vermögen des früheren Ehegatten herrührt." 3. Dem neuen Ehegatten darf weder unter Lebenden noch auf den Todesfall mehr zugewendet werden, als dem mindestbedachten Kind aus früherer Ehe. Das Mehrere soll bei dem Tode des Verfügenden unter die Kinder der früheren Ehe gleich vertheilt werden. 4. Für Vermächtnisse, welche dem wieder Heirathenden zu Gunsten seiner Kinder aus der früheren Ehe aufgelegt sind, tritt durch die Wiederverehelichung die ordentliche Cautionspflicht ein, von welcher Aeltern sonst entbunden sind." Uebrigens bleiben darin die Kinder der zweiten Ehe unbenachtheiligt, daß ihnen die dos oder donatio propter nuptias, welche bei der zweiten Ehe dem gemeinsamen parens gegeben wurde, ausschließlich zufällt. 10 Besondere Nachtheile, welche die Wittwe auch ohne Verletzung des Trauerjahrs in Folge ihrer Wiederverehelichung treffen, sind folgende: Sie verliert ihren sonstigen Anspruch auf die Erziehung der Kinder aus der früheren Ehe. 1 Ebenso die bisher geführte Vormundschaft; überdies, wenn sie nicht vor der Wiederverehelichung auf die Bestellung eines anderen Vormundes angetragen und Rechnung und Saldo gelegt hat, die künftige Erbfolge ihrer Kinder, und außerdem treffen sie die Strafen der Verletzung des Trauerjahrs. 12 Doch finden sich diese Bestimmungen particularrechtlich verschiedentlich modificirt. Ueber die Wirkung der Wiederverehelichung auf den Widerruf von Schenkungen an ihre Kinder ist oben gesprochen worden. § 409. b. Wegen verletzter Trauerzeit. Löhr, Trauerjahr, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 11. Vangerow § 227 Anm. 2. Die Wittwe soll ein Jahr vom Tode des Mannes an unverehelicht bleiben. War der Mann gesetzlich der Trauer unwürdig 7 Nou. 22 c. 46 (wörtlich nur von 9 L. 6 § 1 C. Ad SC. Trebell. (6, der wieder heirathenden Frau), 49). Nou. 22 c. 41. 8 Nou. 22 c. 27 (dadurch abgeändert 10 Nou. 22 c. 29. L. 9 pr. C. De sec. nupt. (5, 9), nach 11 L. 1 C. Ubi pupilli (5, 49). Nou. welcher die Kinder der späteren Ehe 22 c. 38. Nou. 117 c. 7. auch Theil nehmen). 12 Nou. 22 c. 40. Nou. 94 c. 2.

214 Familienrecht. (quem more maiorum lugeri non oportet), so muß wenigstens die turbatio sanguinis vermieden, also entweder dieselbe Zeit oder doch eine frühere Niederkunft und dergleichen abgewartet werden. Wartet sie die Zeit nicht ab, so ist zwar die neue Ehe gültig, aber sie wird infam, und verliert alles, was sie von dem verstorbenen Mann erhalten hat, zum Vortheil ihrer Ascendenten, Descendenten, Geschwister, eventuell des Fiscus, sie wird alles letztwilligen Erwerbs unfähig und ebenso der Intestaterbfolge mit Ausnahme der nächsten drei Grade; auch darf sie dem neuen Ehemanne nicht mehr als ein Drittel ihres Vermögens zuwenden.? Sind Kinder aus der früheren Ehe vorhanden, so kann sie von diesen ökonomischen Nachtheilen selbst durch Verfügung des Kaisers nur dann befreit en, wenn sie die Hälfte ihres Vermögens (zur Zeit der Wiederverehelichung) an jene Kinder abtritt. 3 Das canonische Recht hebt die Strafe der Infamie für Verletzung des Trauerjahrs auf, aber dabei wird ein Grund angeführt (cum apostolus dicat, mulier uiro suo mortuo soluta est a lege uiri sui: Röm. 7, 3. I. Kor. 7, 39), aus welchem die Praxis längst die Aufhebung aller Strafen für die Wiederverehelichung, mit oder ohne Verletzung des Trauerjahrs, abgeleitet hat. Das protestantische Eherecht erkennt das Trauerjahr oder die particularrechtliche kürzere Frist als aufschiebendes Ehehinderniß an, und wegen der Verletzung pflegt arbiträre Geld= oder Gefängnißstrafe statuirt zu werden. Auch die geschiedene Frau soll nach römischem Recht ein Jahr oder ihre Entbindung abwarten (ne quis de prole dubitet), jedoch ist die Uebertretung gesetzlich mit keiner Strafe bedroht. Zweites Kapitel. Väterliche Gewalt. Titt. I. u. C. De patria potestate (1,9—8,47); ff. De his qui sui uel alieni iuris sunt (1, 6). Paschalis, de uiribus patriae potestatis. Augustae Taur. 1619. Enenkelii de priuilegiis parentum et liberorum Tractatus. Tubing. 1618. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XII s. v. Väterl. Gewalt. Lederlin, la puissance paternelle d’après les principes du droit romain, Strasb. 1854. 1 L. 11 §§ 1—3 De his qui not. Ueber alles vgl. Nou. 22 c. 22. Die¬ (3, 2). elben Nachtheile treffen die Wittwe auch Doch ist hier nicht ganz deutlich zu entnehmen, daß nicht auch die Frau des im Falle unehelicher Geburt innerhalb zu lugirenden Mannes sogleich nach der des Trauerjahrs: Nou. 39 c. 2. C. 4. 5 X. De sec. nupt. (4, 21). Niederkunft heirathen könne. 2 LL. 1. 2 C. De sec. nupt. (5, 9). 5 L. 8 § 4 extr. L. 9 C. De repud. L. 15 C. Ex qui. cau. infa. (2, 12). (5, 17). 3 L. 4 C. Ad SC. Tertull. (6, 49).

215 § 410. Entstehung der väterlichen Gewalt durch Geburt. I. Entstehung. § 410. A. Geburt. Donelli comment. II c. 20 § 6 sag. Buchholtz, können Kinder aus einer putativen Ehe für legitime Kinder gelten? in s. Abh. Nr. 13. u. ist der am hundert zwei und achtzigsten Tage Geborene im siebenten Monat geboren? das. Nr. 14. Die ordentliche Begründung der väterlichen Gewalt geschieht durch die Geburt aus rechter Ehe. Mit dieser erwirbt sie der Vater, oder wer diesen in seiner väterlichen Gewalt hat, oder zur Zeit der Erzeugung des Kindes hatte. Da die patria potestas sich in römischer Eigenthümlichkeit ausbildete, und recht entschieden als ein civiles Rechtsinstitut angesehen wurde, so versteht sich, daß für ihre Entstehung auch rechte römische Ehe (justae nuptiae) ind Civität von Vater und Kind erforderlich war. Mit dieser Beschränkung kann man dann aber sagen, daß die patria potestas eine einfache Folge der Paternität, und zwar der natürlichen Paternität ist. Allerdings erscheint diese, wenn man sie rein physisch auffaßt, als vollkommen unabhängig von der Ehe zwischen der Mutter und ihrem Mann; dann aber auch zugleich als etwas gänzlich Verborgenes und jeder sicheren Wahrnehmung sich Entziehendes. Schon deswegen ist die Paternität, so aufgefaßt, nach römischen Begriffen untauglich, die Grundlage irgend eines Rechtsverhältnisses zu werden. Sie erscheint ihnen aber auch so lange, als man sie als rein thierisches, zufälliges, unabsichtliches (vielleicht unwillkommenes) Ereigniß denkt, unwürdig, in dem Zusammenleben der Menschen und mit bürgerlicher Wirksamkeit die ganze Grundlage des sittlich geheiligten und rechtlich bedeutungsvollen Familienverhältnisses, welches zwischen Vater und Kind besteht und beide mit Vor= und Nachwelt vermittelt, auszumachen. Deswegen verzichtet das römische Recht von jeher gänzlich auf die physische Ausmittelung der Paternität in jeder Beziehung und für alle möglichen Fälle, und begnügt sich, dieselbe auf moralischem und juristischem Wege festzustellen, so daß, wo dieser nicht ausreicht, auf jede Ausmittelung verzichtet und im juristischen Sinne jede Paternität geläugnet und ausgeschlossen wird. In diesem Sinne heißt es: Pater est, quem nuptiae demonstrant. Demgemäß kann und soll sich zu die Paternität einzig danach bestimmen, daß der fragliche Mann der muthmaßlichen Zeit der Erzeugung mit der Mutter des Kindes in der Ehe gelebt hat. Bei Bestimmung dieser muthmaßlichen Zeit 2 Gai. 1, 55 1 § 3 I. h. t. L. 4 h. t. § 9 I. Quib. 3 L. 5 De in ius uoc. (2, 4). mod. i. pa. po. solu. (1, 12).

Familienrecht. 216 ist man von der Beobachtung der Dauer der Schwangerschaft ausgegangen, und bei der großen Variation, welche sich nach der Erfahrung dabei zeigt, hat man nicht etwa einen Durchschnitt gezogen, sondern die Extreme aufgefaßt, und die ganze Variation ohne weiteres Correctiv der Annahme der fraglichen concreten Paternität zu gute kommen lassen. Ein lebendiges Kind, so rechnet man, wird geboren im siebenten, achten, neunten oder zehnten Monat nach der Erzeugung." Jener Zeitraum begreift daher nach der gewöhnlichen Meinung den 182. bis zum 300. Tag vor der Geburt (römisch gezählt), also z. B. wenn die Geburt am 31. December stattgefunden hat, den Zeitraum vom 7. März bis 3. Julius. Wenn daher während dieses Zeitraums der fragliche Mann mit der Mutter des Kindes kürzere oder längere Zeit in der Ehe gelebt hat, so gilt er ohne Weiteres als Vater des Kindes. Daß innerhalb der Grenzen dieses Zeitraums die physische Beschaffenheit des Kindes, namentlich der Umstand, daß es ausgetragen oder nicht ausgetragen ist, ausnahmsweise die Anerkennung der Paternität noch ausschließen könne, wird zwar von Neueren vielfach behauptet (z. B. Strube, Glück, Hofacker; dagegen Spangenberg, Weber), findet aber in den Quellen durchaus keine Begründung. Entkräftet kann die erwähnte Rechtsvermuthung der Paternität bloß werden durch den Beweis der Unmöglichkeit der Erzeugung, z. B. wegen Abwesenheit, Krankheit oder anderweitiger Körperbeschaffenheit. Angabe eines anderen Vaters von Seite der Mutter, selbst der Beweis oder das Geständniß ihres Ehebruchs genügt nicht, um die Präsumtion aufzuheben. 6 Zu diesem einfachen System hat nun das neuere Recht vorerst einige specielle Modificationen hinzugethan. a) Die Nou. 117 c. 2 verordnet: Wenn Jemand mit einer freien Frau, mit welcher ihm gesetzlich die Ehe offenstände, ein Kind erzeugt, und später in seinem Testament oder in einem anderen beglaubigten Instrument oder in einer Erklärung zu Protocoll (ad acta) jenes Kind seinen Sohn oder seine Tochter nennt, ohne beizufügen, daß es unehelich sei, so soll darin ein genügender Grund zu der Annahme liegen, daß das Kind aus jener Verbindung entsprossen und daß die Verbindung selbst eine rechte Ehe gewesen sei. Hat der Betreffende mit der¬ 5 L. 6 h. t. 4 L. 12 De stat. ho. (1, 5). L. 3 §§ 6 L. 29 § 1 De probat. (22, 3). L. 11. 12 De suis et legit. (38, 16); vgl. L. 29 pr. De lib. et post. (28, 2). L. 11 § 9 Ad leg. Iul. de adult. (48, 5). 4 C. De postum. hered. (6, 29).

217 § 311. Legitimation. selben Frau mehrere Kinder erzeugt, so soll diese Erklärung allen zu gute kommen, wenn sie auch ausdrücklich nur eins betrifft. b) Kinder aus einer putativen Ehe gelten nach canonischem Recht für ehelich. Putativehe aber ist eine in gehöriger Form eingegangene Ehe, die zwar wegen eines Ehehindernisses ungültig ist, aber von beiden oder doch von einem Theil für gültig gehalten wird. Aus dem Justinianischen Recht läßt sich derselbe Satz nicht ableiten, denn die L. 57 § 1 De R. N. (23, 2) beruht auf der Falls. totalen Individualität des § 411. B. Legitimation. Titt ff. u. C. De concubinis (25, 7 — 5, 26); C. De naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus caussis iusti efficiantur (5, 27). Nou. 74. Nou. 89. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XII S. 17 ff. Dieck, Beitr. z. Lehre v. d. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Halle 1832. Schneider, welche unehelichen Kinder können nach R. R. legitimirt werden? in der Gieß. Zeitschr. XII, 10. Schrader, werden im Ehebruche erzeugte Kinder durch nachfolgende Ehe legit.? in s. Abh. Nr. 1. Buchholtz, ist bei der Legit. durch nachfolgende Ehe die Einwilligung der Kinder nothwendig, in s. Abh. Nr. 18. Ders. (Begriff und capitis deminutio) das. Nr. 30 S. 392 ff. Thibaut, üb. d. zurückwirkende Fiction bey der legit, per subsequens matrimonium, in s. Vers. I, 10. Marezoll, üb. d. s. g. legit. per testamentum, in d. Gieß. Zeitschr. I, 4. Vangerow §§ 254—256. Die Legitimation ist der juristische Act, durch welchen unehe-Kinder zu ihrem Vater in das Verhältniß ehelicher gebracht liche und seiner patria potestas unterworfen werden. Dieses Institut findet sich erst in dem christlichen Kaiserrecht ausgebildet; der Name und die weitere Ausbildung gehört sogar der Nach=Justinianischen Zeit an. Zu der letzteren gehört namentlich auch die Unterscheidung zwischen legitimatio plena und minus plena. Dieses zweite Theilungsglied bedeutet die bloße Abnahme des s. g. Makels der unehelichen Geburt (ohne irgend welche familienrechtliche Veränderung) durch nachgesuchte Resolution des Souveräns. Dieser Aet blieb dem römischen Recht sammt jenem Makel selbst unbekannt, und berührt uns hier schon der erwähnten Bedeutung wegen nicht weiter. Im römischen Recht ist die Legitimation nur für Concubinenkinder bestimmt, da man von dem Satze der Ungewißheit unehelicher Paternität nur bei diesem Verhältniß einigermaßen abzugehen Veranlassung fand. Die moderne Ansicht dagegen läßt die Legitimation bei allen möglichen unehelichen Kindern, selbst bei adulterini und incestuosi, zu. Die Legitimation kann durch drei verschiedene Acte vor sich gehen: I. Per curiae oblationem. Dieser Act besteht darin, daß der 7 C. 2. C. 11. C. 14 X. Qui fil. sint leg. (4, 17).

218 Familienrecht. Vater seinen Sohn zu Uebernahme des Amtes eines decurio verpflichtet, oder seine Tochter an einen decurio verheirathet. Uns fehlen die Verhältnisse, auf welche diese Art der Legitimation begründet und berechnet ist. II. Per subsequens matrimonium. Das ist die nachherige Eingehung der Ehe mit der Mutter seiner natürlichen Kinder. Nachdem frühere christliche Kaiser diese Art der Legitimation verschiedentlich für die damals schon vorhandenen liberi naturales eröffnet hatten, erkannte sie Justinian ein für alle Mal und für die Zukunft an. Obgleich das römische Kaiserrecht unter naturales liberi immer nur die Concubinenkinder versteht, so erkennt doch das canonische und heutige Recht namentlich auch diese Art der Legitimation für alle unehelichen Kinder an, sobald nur die Ehe zwischen den Aeltern überhaupt möglich ist. Darin darf man sich auch durch C. 6 X. Qui fil. sint legit. (4, 17) nicht irre machen lassen, indem dieser Stelle insoweit derogirt ist, als das spätere canonische Recht das Ehehinderniß des Ehebruchs wesentlich gemildert hat. III. Per rescriptum principis. Justinian verordnet, daß, wenn keine legitimen Kinder vorhanden sind, und der Eingehung der Ehe annehmbare Gründe entgegenstehen, der Vater sich um ein kaiserliches Rescript behufs gleich viel geltender Legitimation bewerben dürfe. Die erwähnten Bedingungen werden nicht genau festgehalten, wie das im Gebiet der Gnade nicht auffallen darf. Wenn der Vater anstatt eines solchen Gesuchs seine naturales liberi zu Erben einsetzt, und dabei den Wunsch zu erkennen gibt, daß sie ihm als rechtmäßige Kinder succediren möchten, so dürfen die Kinder selbst auf Grund dieses Testaments um Legitimation einkommen.“ Uneigentlich nennen Manche dies legitimatio per testamentum. Gemeinsame Bedingung aller drei Arten der Legitimation ist endlich die Einwilligung je des betreffenden Kindes.“ Diese Bedingung gilt aber heutzutage nur noch bei der dritten, nicht bei der zweiten Art. Das subsequens matrimonium wirkt absolut Legitimation, wie denn dafür außer C. 6 X. cit. auch die moderne Rechtsansicht ganz entschieden spricht.“ Der Rechtszustand des Legitimirten wird vollkommen gleich 1 L. 3 C. De nat. lib. (5,27). Nou. 4 Nou. 74 c. 2 § 1. Nou. 89 c. 10. 89 c. 2—6. § fi. I. De nupt. (1, 10). 5 L. 11 De his qui sui (1, 6). Nou. 89 c. 11 pr. § 1. 2 L. 10. L. 11 C. De nat. lib. (5, 27). Nou. 12 c. 4. Nou. 89 c. 8. § fi. 6 Glück II S. 298. A. M. Göschen I. cit. III, 1 S. 116. 3 Nou. 74 c. 1. 2. Nou. 89 c. 9. 10.

219 § 412. Adoption. demjenigen eines ehelich Erzeugten." Nur bei der Legitimation per oblationem curiae trat dieses Verhältniß bloß relativ gegenüber dem Vater ein, nicht aber mit irgend welcher Folge für das Verhältniß zu den Verwandten des Vaters, seien es Agnaten oder Cognaten. § 412. C. Adoption. Titt. I. ff. u. C. De adoptionibus (1, 11 — 1, 7 — 8, 48); I. De adquisitione per adrogationem (3, 10). Schmitt, die Lehre v. d. Adoption. Jena 1825. Buchholtz, üb. d. allg. Grunds. b. d. Adopt. in s. Abh. Nr. 15. Keller, Inst. § 230. Schoenberg, de adopt. qualis apud Romanos fuerit. Berol. 1860. Hugo, zu Glück's Commentar, im Civ. Mag. II, 9 S. 221 f. Marezoll, welche Zeugungsunfähige können adoptiren? in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gsgbg. IV, 19, 9. Dazu Löhr das. S. 547 f. Scheurl, de modis liberos in adoptionem dandi, Erl. 1850. Vangerow §§ 248—252. Löhr c. 10 C. de adopt. 8, 48, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 11. Adoption ist die Begründung der väterlichen Gewalt durch eine unmittelbar hierauf gerichtete Rechtshandlung. Man unterscheidet dabei von Alters her die adoptio im engeren Sinne, d. h. den Fall, wo die neue väterliche Gewalt entsteht durch Uebertragung (datio in adoptionem) von Seiten eines bisherigen Inhabers derselben; und die adrogatio, d. h. die Erwerbung der väterlichen Gewalt durch die freiwillige Uebergabe seiner Person in dieselbe von Seite eines homo sui iuris. Die Adoption kann nicht allein an Kindes=, sondern auch sogar an Enkels Statt u. s. w. geschehen. A. Die Voraussetzungen der Adoption im Allgemeinen sind folgende: a) Es gilt insofern die Regel „adoptio naturam imitatur,“ als wenigstens das Altersverhältniß so beschaffen sein muß, daß sein das Adoptivkind auch das natürliche Kind des Adoptivvaters könnte, und zwar wird dies in der Ausdehnung verstanden, daß dieser wenigstens um die plena pubertas, d. h. 18 Jahre älter sein muß. Dagegen kann auch der spado adoptiren, nur der castratus nicht (aus denselben Gründen wie bei der Ehe). Frauen sind nach dem Begriff der Adoption unfähig zu adoptiren. Doch wird ihnen durch ein Rescript von Diocletian, in solatium amissorum liberorum eine adoptio minus plena gestattet. 3 § 4 I. eod. L. 16. L. 40 § 1 h. t. 7 Nou. 89 c. 8 pr. c. 9 § 1. 4 § 9 I. De adopt. (1, 11). L. 2 § 1. 8 Nou, 89 c. 4. 1 § 2 h. t. § 1 I. De adopt. (1,11). L. 1 § 1. L. 40 § 10 I. De adopt. (1, 11). L. 5 C. L. 2 pr. h. t. eod. 2 § 5 I. De adopt. (1, 11).

220 Familienrecht. c) Die Einwilligung des Adoptivkindes ist bei beiden Arten der Adoption, nicht in etwa verschiedener Weise erforderlich.“ d) Man kann Jemanden an Enkels Statt adoptiren auch ohne einen Sohn zu haben, oder ohne daß er zum Kinde eines Sohnes, den man wirklich hat, würde. Soll er aber wirklich nepos ex certo filio werden, so muß dies bei dem Adoptionsacte ausdrücklich festgesetzt werden, und kann nicht ohne Einwilligung des filius geschehen, indem dieser dadurch einen künftigen suus bekommt." Die volle Wirkung der Adoption (adoptio plena) besteht in Begründung der väterlichen Gewalt und des damit verbundenen Agnationsnexus mit allen Agnaten des Adoptivvaters, der Cognation dagegen nicht weiter als die Agnation reicht. Daraus folgt von selbst der Verlust der bisherigen familia im Sinne der capitis deminutio minima.s Die mindere Wirkung (adoptio minus plena) bewirkt nur ein Intestat=Erbrecht des Adoptirten bei dem Adoptirenden als Kind, und insoweit, aber nicht über diese Person hinaus, Verwandtschaft. So bei der Adoption durch eine Frau und bei dem nachher zu bezeichnenden Theil der Fälle von adoptio im engeren Sinne. B. Was diese nun insbesondere betrifft, so besteht nach Justinianischem Recht die Form nur noch darin, daß die drei betheiligten Personen vor die Obrigkeit gehen, und daß hier der Wille der Adoption zu Protokoll erklärt wird." Von Seite des in adoptionem datus genügt es, daß er nicht widerspricht. Leibliche Kinder kann man aber nicht mehr jedem Beliebigen, sondern nur einem leiblichen Ascendenten mit voller Wirkung in adoptionem geben. Diese Beschränkung hat erst Justinian eingeführt. 1 In allen anderen Fällen entsteht nur eine adoptio minus plena mit der vorhin bezeichneten Wirkung, namentlich also ohne Begründung oder Zerstörung von väterlicher Gewalt. C. Die Arrogation geschieht nach Justinianischem Recht durch ein rescriptum principis. 12 Dafür ist aber vorher die ausdrückliche Einwilligung beider Theile erforderlich, bei einem minderjährigen adrogandus auch des oder der (sämmtlichen) Vormünder, 13 Dabei findet auch eine caussae cognitio Statt, ob die concrete 6 L. 5 h. t. 10 LL. citt. u. L. 5 h. t. 11 7 § 5—7 I. De adopt. (1, 11). L. 6. § 2 I. De adopt. (1, 11). L. 10 L. 7. L. 10. L. 11. L. 15 § 1. L. 23. C. h. t. § 14 I. De hered. q. ab intest. L. 37 pr. L. 41. L. 43 h. t. 1). (3, 8 L. 23 h. t. § 3 extr. I. De nupt. 12 § 1 I. De adopt. (1, 11). L. 2 pr. h. t.; vgl. Gai. 1, 99. (1, 10). 13 L. 5. L. 8 h. t. L. fl. C. De auctor. § 8 I. Quib. mod. i. pa. po. solu. praest. (5, 59). (1, 12). L. fl. C. h. t.

221 § 412. Adoption. Arrogation schicklich und unbedenklich sei, wobei öffentliches und Privatinteresse der unmittelbar betheiligten und dritter Personen in Betrachtung fällt, jedoch freies Ermessen stattfindet. In der Regel soll der Arrogator wenigstens 60 Jahre alt sein. Jüngere mögen eher auf dem Wege der Ehe Kinder suchen. Nach dem neuesten Kaiserrecht soll man seine naturales liberi nicht arrogiren dürfen. 15 Die Arrogation hat folgende eigenthümliche Wirkungen: Der Arrogator erwirbt die väterliche Gewalt nicht bloß über den Arrogatus, sondern auch über alle, welche in dessen väterlicher Gewalt stehen." Hinsichtlich des Vermögens bewirkt die Arrogation im älteren Recht eine successio per uniuersitatem, 17 nach Justinianischem Recht wird dasselbe zu einem peculium aduentitium mit Verwaltung und Nießbrauch des Arrogator. 18 Was sich aber von dem Vermögen des Arrogatus seinem Erwerbsgrunde nach zu einem peculium castrense oder quasi-castrense eignet, das nimmt jetzt den Charakter eines solchen an, und selbst das früher bloß über solche bona castrensia u. s. w. gemachte Testament bleibt bei Kräften, während im Uebrigen der allgemeinen Regel nach der Arrogatus über das aduentitium nicht, sondern nur über die castrensia und dergleichen testiren kann. Was endlich die Arrogation eines Unmündigen betrifft, so war dieselbe durch die ursprüngliche Form der Arrogation ganz ausgeschlossen, und erst Pius erlaubte sie, doch unter eigenthümlichen Bestimmungen, 1 welche auch noch im Justinianischen Recht anerkannt sind. Es sind das folgende: 1. Es findet über ihre Zulässigkeit, namentlich von Seite des Interesse des Arrogandus, eine strengere caussae cognitio Statt, zu welcher auch die Verwandten des letzteren zugezogen werden. 20 2. Der Arrogator muß auf den Fall seines Todes oder der Emancipation Satisdation für Herausgabe des Vermögens des Arrogatus leisten. 21 3. Bei dem Tode des Arrogator hat der Arrogatus ein Notherbrecht auf den vierten Theil des Vermögens des ersteren, über das Zugebrachte und das dem Arrogator durch ihn seither Er¬ 18 §§ 2. 3 I. eod. 14 L. 15 §§ 2. 3. L. 17 h. t. 19 Gai. 1, 102. Ulp. 8, 5. 15 L. 7 C. De nat. lib. (5,27). Nou. 74 c. 3. Nou. 89 c. 7 extr. c. 11 § 2. 20 § 3 I. De adopt. (1, 11). L. 17 16 § 11 I. De adopt. (1, 11). L. 2 §§ 1. 2 h. t. L. 2 C. eod. §. 2. L. 15 pr. h. t. 21 § 3 I. cit. L. 2 C. cit. L. 13 Si 17 Gai. 3, 82—84. L. 15 pr. cit. pr. quid in frau. patro. (38, 5). § 1 I. De adquis. p. adrog. (3, 10).

222 Familienrecht. worbene hinaus. 22 Auch darf der Arrogator nicht anders als caussa cognita et probata emancipiren, und ist ihm dasselbe, namentlich auch die quarta schuldig, wenn er eigenmächtig emancipirt hat. 23 Das ist die s. g. quarta Diui Pii, worüber im Erbrecht § 524 nachzusehen ist. Für alles das steht dem Arrogatus eine persönliche Klage zu, welche activ und passiv auf die Erben übergeht. 24 4. Nach erreichter Pubertät kann der Arrogatus caussa cognita die Emancipation fordern. 25 5. Auf den Fall, daß der Arrogatus vor erreichter Pubertät sterben würde, muß der Arrogator schon bei der Arrogation zu Händen derjenigen Personen, welche ohne die Arrogation ihm ex pupillari testamento oder ab intestato succedirt sein würden, Satisdation für Herausgabe des Vermögens leisten, und es findet darauf in Ermangelung dieser Caution sogar utilis actio Statt. 26 § 413. II. Persönliches Verhältniß. Titt. C. De patribus, qui filios distraxerunt (4, 43); De infantibus expositis liberis et seruis, et de his, qui sanguinolentos nutriendos acceperunt (8,52); De emendatione propinquorum (9, 15); Nou. 123. c. 41. Keller, Inst. § 225. Schröter, die Abhängigkeit der alieno iuri subiecti, in der Gieß. Zeitschr. XIV, 6. In der römischen potestas, sowohl über Kinder als Sklaven, berühren sich zwei einander widerstrebende Gedanken, Eigenthum Familie. und Bei dem Eigenthum stehen sich Subject und Object, das Active und Passive schroff gegenüber. Das Object in absoluter Unterwerfung unter das Subject steht auch zu der ganzen Außenwelt in einem rein negativen Verhältniß, nämlich zu den rechtsfähigen Wesen, welche neben dem Eigenthümer existiren, in dem Verhältniß, daß ihnen alle Einwirkung auf diese Sache abgeschnitten und bloß die allgemeine Möglichkeit vorbehalten ist, auch einmal auf dem ordentlichen Wege Rechtens das Eigenthum an dieser Sache zu erwerben; zu den übrigen Objecten des Eigenthums aber in dem Verhältniß paralleler und gleichartiger Passivität, so daß eben die Sache a dem Z auf gleiche Weise gehört, wie die Sache b dem X, dagegen von irgend einer activen Einwirkung der Sache a auf die Sache b oder gar auf deren Eigenthümer X keine Rede sein kann. 22 LL. citt. L. 8 § 15 De inoff. 22 pr. h. t. 25 L. 32. L. 33 h. t. test. (5, 2). 23 LL. citt. 26 L. 18. L. 19 pr. § 1. L. 20 h. t. 24 L. 1 § 21 De collat. (37, 6). L. § 3 I. eod.

223 § 413. Persönliches Verhältniß. Die Familie dagegen bildet wesentlich eine menschliche Verbindung, welche den Einzelnen mit den übrigen und umfassenderen menschlichen Verbindungen und mit der Menschheit im Ganzen und Einzelnen vermittelt. Zu dem Ende muß in allen Gliedern der Familie das Subjective, das Active, das Freie in gewissem Maße hervortreten, es muß ihnen allen zum mindesten eine gewisse Einwirkung auf die Außenwelt, d. h. auf die außer der Familie stehenden Subjecte und Objecte eröffnet sein. Dabei kann im Inneren der Familie die Vielheit oder die Einheit vorherrschen, es ist darin denkbar Demokratie und Monarchie, und letztere in absoluter oder in constitutioneller Gestalt. Und wirklich war die Familienherrschaft, welche das römische Recht dem Vater über die Kinder zuschrieb, ursprünglich eine ganz absolute, volle Herrschaft auf der einen, volle Unterwerfung auf der anderen Seite mit gänzlichem Ausschluß der äußeren Gewalt eines Dritten (etwa des Staats und seiner Magistratur), vor welchem sich beide hätten auf gleiche Linie stellen und seine Entscheidung anrufen oder annehmen können oder müssen. In dieser absoluten Unterwerfung unter die väterliche Gewalt näherte sich das Kind allerdings sehr dem Zustand einer Sache, d. h. eines Objects des Eigenthums und das Recht des Vaters (potestas) diesem Recht des Eigenthums selbst. Vollständig kam es aber doch nie dahin, weil jene absolute Herrschaft und Unterwerfung doch nur im Inneren der Familie galt, also insofern etwas Relatives behielt, was das Kind von Grund aus von einer Sache, und die väterliche Gewalt von einem einfachen Eigenthum unterschied. Ein zweiter Unterschied lag auch darin, daß für das Kind die Rolle der Unterwerfung in diesem Familienverhältniß nach dem natürlichen Gang der Dinge eine vorübergehende war und die Bestimmung hatte, einst durch die Rolle der Herrschaft ersetzt zu werden. In Folge des ersteren Punktes war das Kind in der Außenwelt, namentlich im Staat und für alle öffentlichen Angelegenheiten während und ungeachtet der väterlichen Gewalt vollkommen frei und unabhängig, zu allen Magistraturen und sonstigen publica munera fähig und in deren Verwaltung an den väterlichen Willen in keiner Weise gebunden. In diesen beiden Punkten steht der Sklave hinter dem Kinde zurück, und so ist er wirkliches Object vom Eigenthum wie eine vernunft= oder leblose Sache. Dennoch unterscheidet auch ihn von diesen seine menschliche Natur. Kraft dieser bewegt er sich im Kreise einer Familie und im Kreise der Menschheit, und ist fähig, auf seine

224 Familienrecht. nächste und entferntere menschliche Umgebung, sowie auf die Gegenstände der vernunftlosen Natur eine Art von Einwirkung auszuüben, wie keiner der letzteren; zwischen ihm und seinem Herrn und dessen natürlicher Umgebung, Familie, Sklaven und dergleichen besteht ein sittliches und gegenseitiges Verhältniß, wie es z. B. zwischen Mensch und Thier nicht möglich ist. So erhebt sich der Sklave, ohne daß er deswegen aufhört, Object des Eigenthums zu sein, über alle anderen Sachen kraft seiner menschlichen Natur dahin, daß er Mitglied der Familie wird, dienstbares zwar und absolut untergeordnet dem Herrn, dessen Eigenthum an ihm dadurch zugleich potestas wird, d. h. eine Familienherrschaft, gleichartig derjenigen über die Kinder. Und so können wir das Verhältniß zwischen Kind und Sklaven und ihrer rechtlichen Stellung so ausdrücken. Wie der Sklave zufolge seiner menschlichen Natur sich einzig unter allen Objecten des Eigenthums zum passiven Familienglied erhebt, so ist das Kind aus einem freien Menschen und Bürger durch seine Unterordnung unter das Familienhaupt im Inneren der Familie (für Person und Vermögen) zu einer ganz ähnlichen Passivität herabgebracht. Aber gleich dem Sklaven Object des Eigenthums zu werden, davor schützt ihn seine Freiheit und Civität, welche bei ihm für das öffentliche Leben eine gegenwärtige Activität und Berechtigung und für das Privatleben eine Anwartschaft sichern; aller dieser Dinge aber ist der Sklave völlig unfähig. Im Verfolg der Zeit konnte bei gesunkener Sitte die absolute Natur der väterlichen Gewalt nicht fortbestehen. Sie wurde jetzt erst zu einer Härte, welche durch Regeln des positiven Rechts gemildert werden mußte. So wurde die Vollgewalt des iudicium domesticum, das Recht über Leben und Tod nicht mehr anerkannt. Für Aussetzung von Kindern trat Strafe ein. Verkauf, Verpfändung und dergleichen wurde ausgeschlossen, doch erlaubte Constantin den Verkauf neugeborener Kinder aus Armuth unter gewissen näheren Bestimmungen.“ Von der Strafgewalt des Vaters blieb nur die Befugniß zu einer mäßigen Züchtigung übrig; für schwerere Vergehen muß das Kind dem Richter zur Bestrafung übergeben werden, welche dann unter Zuziehung des Vaters verhängt wird. 5 Die moderne Rechtsbildung ist immer weiter in der Richtung L. fl. C. De patr. pot. (8, 47); 3 L. 1 C. De patrib. q. fil. (4. 43). vgl. L. 11 extr. De lib. et post. 28, 2). 4 L. 2 C. eod. 2 L. 2. C. De infant, expos. (8,52). 5 L. 3 C. De patr. pot. (8, 47),

§ 414. Vermögensverhältnisse. Geschichtlicher Ueberblick. 225 fortgeschritten, die väterliche Gewalt mehr als ein Schutzverhältniß und eine Vormundschaft im Interesse des Kindes zu behandeln, denn als ein Recht des Vaters, welches in dessen eigenem Interesse bestände. Verkauf eines Kindes ist natürlich ganz weggefallen. III. Vermögensverhältniß. Glück II §§ 133—138. Fritz, üb. d. Einfluß der von dem Activvermögen der Haussöhne geltenden besonderen Grundsätze auf die Schulden derselben, im Arch. f. civ. Pr. XI, 2. § 414. A. Geschichtlicher Ueberblick. Dem ursprünglichen Gedanken nach ist das Kind in väterlicher Gewalt aller Vermögensrechte wie jeder anderen selbständigen privatrechtlichen Herrschaft unfähig. Dagegen ist es als solches vollkommen handlungsfähig. Es kann also Vermögensrechte erwerben, aber nicht haben, und jeder Erwerb geht an den Vater. Dabei steht ihm über die einzelnen Vermögensrechte des Vaters ebenso wenig Verfügung zu wie jedem Dritten. Das Letztere fand schon in sehr alter Zeit eine Modification in dem peculium concessum, welches der Vater aus seinem Vermögen ausschied und dem Kinde zur Verwaltung überließ. Zwar blieb dies nach wie vor Vermögen des Vaters, aber darüber standen dem Kinde die gewöhnlichen Befugnisse eines Verwalters fremden Gutes zu, erst dinglich, dann seit Einführung der actio de peculio auch obligatorisch. Da aber die Entziehung des peculium dem Vater jederzeit freistand, so lag hierin noch gar keine Modification der Vermögensunfähigkeit des Kindes. Eine solche entstand zuerst in dem peculium castrense für den Erwerb im Kriegsdienst, welcher ohne Zweifel von jeher dem Sohne nicht leicht durch den Vater entzogen wurde. Darüber sollte nun seit August der Sohn im Dienste auch testiren dürfen, seit Hadrian auch nach dem Abschied. Es wurde bei Lebzeiten als sein freies Vermögen angesehen und nur die Intestat=Vererbung blieb bis auf Justinian ausgeschlossen, es fiel vielmehr bei Abgang eines Testaments peculii iure von dem Sohn an den Vater. Seit Constantin bildete sich danach das peculium quasicastrense, indem stufenweise, aber immer allgemeiner der Erwerb im bürgerlichen Staatsdienst dem militärischen Erwerb gleichgestellt wurde. Eine stärkere Veränderung ging ebenfalls von Constantin aus, indem er verordnete, daß das Muttererbgut jedem Kinde eigenv. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 15

226 Familienrecht. thümlich gehören und dem Vater daran bloß Verwaltung und Nießbrauch zustehen sollte, doch ohne Testirbefugniß des Kindes. Von den bona materna dehnten Arcadius und Honorius diese Bestimmung auf alle bona materni generis aus, d. h. auf alles, was einem Kinde von irgend einem mütterlichen Ascendenten von Todeswegen oder durch Schenkung unter Lebenden zufiel. Sodann Theodos und Valentinian auf das lucrum nuptiale, d. h. alles, was das Kind aus Anlaß seiner Ehe erwirbt.s Endlich erhob Justinian dieses Ausnahmeverhältniß zur allgemeinen Regel, und ließ den Erwerb des Vaters durch das Kind nur noch als Ausnahme bestehen für dasjenige, was e substantia patris profectum est. Dem wurde entgegengesetzt alles, quod extrinsecus aduenit. Dies sollte wahres Vermögen des Kindes sein, mit Verwaltung und Nießbrauch des Vaters und ohne Testirbefugniß des Kindes.“ Danach unterscheidet man denn heutzutage peculium profectitium und aduentitium. Letzteres theilt man weiter in regulare und irregulare, je nachdem obige Regel zur Anwendung kommt oder aber ausnahmsweise Verwaltung und Nießbrauch des Vaters wegfällt, was der Fall ist 1. bei jedem Erwerb, welcher gegen den Willen des Vaters gemacht wird, 2. wenn der Geber jenes Recht des Vaters wegbedungen hat, 3. an dem Erbtheil des Kindes von einem Geschwister, welches der Vater mitbeerbt hat." § 415. a B. Peculium concessum, profectitium. Tit. ff. De peculio (15, 1). Heimbach in Weiske's Rechtslex. VII s. v. Peculien. Löhr (Begriff des profectitium), im Arch. f. civ. Pr. X, 7, 4. Marezoll, z. d. Lehre v. d. s. g. profectitium Peculium, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. V, 4. Dietzel, das Peculium im röm. u. heut. Recht, in Bekker's Jahrb. II, 1. III, 4. Keller, das. III, 5. Bekker in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. IV S. 501 ff. Kämmerer, üb. d. Peculium profectitium in Bez. auf den Fiscus, in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 4. Das peculium entsteht durch die Concession des Vaters, wozu einerseits der in irgend welcher Form ausgedrückte Wille desselben gehört, und andererseits die wirkliche factische Absonderung von dem Vermögen des Vaters und das Haben des Sohnes. Dagegen genügt dies Letztere ohne den Willen des Vaters auch dann nicht, wenn der Sohn etwa den fraglichen Erwerb ganz aus sich 1 L. 1 C. De bon. matern. (6, 60). deren Fälle der L. 50 Ad SC. Trebell. 2 L. 2 C. eod. (36, 1). L. 52 pr. De A. u. O. H. (29, 3 L. 1 C. De bon. q. lib. (6, 61). 2) und Nou. 134 c. 11. Anderes mehr 4 L. 6. L. 8 C eod. oder weniger Zweifelhafte s. bei Müh¬ 5 L. 8 pr. § 1 C. eod. lenbruch § 569. 6 Nou. 117 c. 1. 1 L. 7 §§ 1. 2 h. t. 7 Nou. 118 c. 2. Dazu die beson¬ 2 L. 8 h. t.

§ 415. Peculium concessum, profectitium. 227 gemacht hätte. Ob das Kind mündig oder unmündig sei, macht für die Möglichkeit des peculium keinen Unterschied." Erst hinsichtlich der Wirksamkeit einzelner Rechtshandlungen kommt die Handlungsfähigkeit des Kindes in Frage. Ist das peculium einmal constituirt, so wird es nun einer selbständigen Entwickelung fähig, wie wenn es das wirkliche Vermögen des Kindes wäre, gleichsam ein kleines Vermögen, umschlossen von dem größeren des Vaters, und im Ganzen und Einzelnen durch dessen Willen bedingt.“ Dieser Einschluß konnte sich sogar durch Sklaven potenziren, welche im peculium waren und selbst wieder ein peculium hatten. In dem peculium können sich alle Arten von Vermögensrechten befinden und weiter erworben werden, sowohl Verhältnisse des Sachenrechts als des Obligationenrechts, Forderungen insbesondere und Schulden gegenüber dritten Personen sowohl, als gegenüber dem Vater selbst, nur daß letztere immer bloß naturales waren. Schuldverhältnisse zwischen Vater und Sohn sind nur für die Abgrenzung zwischen dem peculium und dem sonstigen Vermögen des Vaters von Bedeutung, und diese kann nicht auf Zwangsrecht führen, weil die ganze Existenz des peculium der Willkür des Vaters unterworfen ist. In diesem Sinne wird das peculium durch Forderungen an den Vater vermehrt, durch Schulden an denselben ipso iure vermindert. 8 Die Verwaltung kann dem Sohne in weiterem oder engerem Umfang anheimgegeben sein, insbesondere in Beziehung auf Veräußerung der einzelnen im peculium enthaltenen Sachen und Rechte. Ist die libera administratio concedirt, so befindet sich der Sohn in derselben Stellung wie ein bevollmächtigter Verwalter fremden Gutes. Er ist demnach zu allen Verwaltungshandlungen befugt, nicht aber zu Schenkungen und Verschleuderungen. Ist dagegen die libera administratio nicht gewährt, so kommt es bei den einzelnen Veräußerungen auf den wirklichen oder muthmaßlichen Willen des Vaters an. Zur Entziehung (ademtio) des peculium reicht der bloße Wille auch ohne äußere factische Veränderung hin. 10 Wird das peculium dem Kinde bei der Emancipation nicht entzogen, so gilt es als ihm geschenkt. So auch bei der Manumission unter Leben¬ 3 L. 4 pr. § 2 h. t. 9 Vgl. über alles dies L. 10 C. Quod 4 L. 7 § 3 h. t. cum eo qui (4, 26). L. 3 § 2 De SC. 5 L. 1 § 4 h. t. Maced. (14, 6). L. 7 pr. De donat. 6 L. 5 §§ 3. 4. L. 40 h. t. 39, 5). L. fi. De nouat. (46, 2). L. 28 7 L. 7 § 4 h. t. § 2 De pactis (2, 14). L. 48 h. t. 8 L. 9 § 2 h. t. 10 L. 8 h. t. 15*

Familienrecht. 228 den, nicht auf den Todesfall. 1 Ebenso wird das peculium dem Sohne erhalten, wenn der Fiscus das Vermögen des Vaters wegen einer Forderung in Beschlag nimmt. 12 Was von dem peculium der Kinder gesagt wurde, galt ebenso von dem peculium der Sklaven. § 416. C. Peculium castrense und quasi-castrense. Titt. ff. De castrensi peculio (49, 17); C. De castrensi omnium palatinorum peculio (12, 31); De castrensi peculio militum et praefectianorum (12, 37). Retes, de castrensi peculio, in Meerm. Thes. VI. p. 240 sqq. Maians. de pec. castr. in disput. jur. ciu. I, 14. Löhr (Bedeutung im Justinianischen Recht), im Arch. f. civ. Pr. X, 7, 1 und (Verhältniß zwischen castrense und quasi-castrense), das. Nr. 7, 3. Marezoll in d. Gieß. Zeitschr. VIII S. 77 ff. S. 116 ff. Vangerow § 234 f. I. Zum peculium castrense gehört alles, was dem filiusfamilias behufs seiner Ausrüstung geschenkt oder von ihm mit Erlaubniß des Vaters mitgenommen wird, alles, was er im Kriegsdienst oder aus Anlaß desselben erwirbt, darunter auch die ihm von Commilitonen zugefallenen Erbschaften und Vermächtnisse, ebenso das, was er aus Peculien=Gelde anschafft und alle Accessionen der Peculiarsachen, wozu auch der Erwerb von Peculiarsklaven gehört. Durch ein besonderes Rescript Hadrian's wurde in einem einzelnen Falle auch die testamentarische Erbschaft der Frau zum peculium castrense verstattet, doch zählt die dos nicht dazu und überhaupt nicht solche Erbschaften oder Vermächtnisse, welche dem miles aus verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Rücksichten, und nicht mit Hinblick auf seinen Dienst zugewendet werden.“ In solchen Fällen kann auch der Wille des Gebers die Peculiareigenschaft nicht bewirken.“ Auch der paterfamilias, welcher sich arrogiren läßt, behält seinen militärischen Erwerb als peculium castrense. An dem peculium castrense wird dem filiusfamilias schon zur classischen Zeit das volle Rechtsverhältniß eines paterfamilias zugeschrieben, vorerst unter Lebenden unbedingt, so daß er so weit vollgültige Forderungen und Schulden mit Jedermann, selbst mit dem Vater contrahiren kann, und daß der Vater nicht de peculio und dergleichen haftet. Auch testiren kann der filiusfamilias über 4 L. 13 L. 16 pr. h. t. 11 L. 31 § 2 De donat. (39, 5). L. 5 L. 16 § 1. L. 19 pr. h. t. 53 h. t. § 20 I. De legat. (2, 20). Vat. 6 L.. 8. L. 6 h. t. Fr. 260. 7 L. 4 § 2 h. t. 12 L. 3 § 4 in fi. De min. (4, 4). 8 L. 2 De SC. Maced. (14, 6). L. 1 L. 11. L. 4 pr. L. 15 pr. h. t. L 4 § 1. L. 5. L. 15 §§ 1—3. L. 18 § 4 1 C. De castr. pec. mil. (12, 37). L. 4 h. t. L. 2 L. 3 C. h. t. L. 2 De C. E. C. Fam. erc. (3, 36). (18, 1). L. 4 De iud. (5, 1). 2 L. 11. L. 3. L. 5. L. 6 h. t. L. 18 § 5 h. t. 3 L. 19 § 1. L. 15 §§ 1. 3. L. 18 pr. h. t.

229 § 416. Peculium castrense und quasi-castrense. dieses peculium vollgültig. Dagegen hörte alle Eigenthümlichkeit des peculium castrense auf, wenn der Inhaber ohne Testament verstarb. Hier fiel dasselbe nicht als Erbschaft, sondern wie ein gewöhnliches peculium concessum an den Vater, 1 und von dieser Seite nahm man denn auch bei Lebzeiten des filiusfamilias eine gewisse Anwartschaft des Vaters an, welche sich insbesondere darin wirksam zeigte, daß Verfügungen desselben, so weit ihre Gültigkeit eine temporäre Unentschiedenheit zuließen, wirklich in pendenti blieben, und im Falle des Versterbens des Sohnes ab intestato gültig wurden. Man verglich von dieser Seite den Vater hinsichtlich des peculium castrense mit Einem, cui bonis interdictum est, und ließ nach dieser Analogie auch bei Lebzeiten des Sohnes solche Verwaltungshandlungen des Vaters zu, welche dem peculium zum Vortheil gereichten. Wie sich dann aber nach Analogie der Adventitien erst ein Intestaterbrecht bloß für die nächsten Verwandten bildete, und für die übrigen Fälle das alte Recht fortbestand, 13 dann aber in Folge der Nou. 118 c. 2 das gemeine Intestaterbrecht überall bei dem peculium castrense Platz griff, wird im Erbrecht (s. § 473) gezeigt werden. Noch ist Folgendes nachzutragen: 1. Ein in Unehre entlassener Soldat kann über sein peculium castrense nicht testiren. 14 2. Wird der filiusfamilias mit einer Strafe belegt (Deportation), welche Vermögensconfiscation nach sich zieht, so bleibt das peculium castrense dem Vater. 1 3. Bedarf der filiusfamilias eines Curator, etwa als furiosus, so ist dies zunächst der Vater. Sonst kann ihm, insbesondere wegen minor aetas, auf sein Verlangen auch ein anderer Curator bestellt werden. 16 4. Wenn der filiusfamilias eine Erbschaft ausschlägt, welche zu seinem peculium castrense gehören würde, so kann sie der Vafür sich antreten. 17 ter 5. Man muß wirklich Soldat sein und zum Heere gehören, um ein peculium castrense zu haben. 18 In diesem Sinne pflegen 14 L. 26 § 1 De test. mil. (29, 1). 10 pr. I. Quib. n. est perm. (2, 12). 15 L. 3 C. De bon. proscrip. L. 6 § ult. De iniusto (28, 3). L. fl. (9, 49). m pr. C. De inoff. test. (3, 28). 16 L. 7 C. De curat. fur. (5, 70). 11 L. 2. L. 19 § 3 h. t. L. 5 C. De 17 L. 8 § 2 C. De bon. q. lib. (6, castr. pec. mil. (12, 37). L. fl. Ad SC. 61). Tertull. (38, 17). pr. I. Quib. n. est 18 Darauf deutet wenigstens L. 11 108 perm. (2, 12). 12 L. 18 §§ 1—3 h. t. h. t. 13 pr. I. Quib. n. est perm. (2, 12).

Familienrecht. 230 Soldaten=Bediente, Marketender, Kriegscommissarien ausgeschlossen zu werden. 19 II. Zum peculium quasi-castrense gehört nach seiner vollendeten Ausbildung alles, was der filiusfamilias in wirklichem Staatsdienst erwirbt, Gehalt oder Anderes. Zum Staatsdienst gehört auch das Amt des Advocaten. Ferner gehören zum peculium quasi-castrense auch die Geschenke des Kaisers und der Kaiserin, 2 und endlich bei Geistlichen aller Erwerb ohne Ausnahme 23. Die rechtliche Bedeutung des peculium quasi-castrense ist im letzten Resultat des Justinianischen Rechts derjenigen des castrense völlig gleichgestellt." Vorher war bei der allmähligen Aufstellung der Fälle des peculium quasi-castrense auch das Recht zu testiren erst nur für einzelne Klassen von Fällen verstattet worden. § 417. D. Aduentitia. Titt. C. De bonis maternis et materni generis (6, 60); De bonis, quae liberis in potestate constitutis ex matrimonio uel alias adquiruntur et eorum administratione (6, 61). Scip. Gentilis, de bonis maternis. Hanov. 1606. Marezoll, Revision der Lehre v. d. s. g. Adventitien, in d. Gieß. Zeitschr. VIII, 2. 6. 9. Hugo, das mütterliche u. das andere Vermögen der Kinder in väterlicher Gewalt ist kein peculium, im civ. Mag. V, 19. VI, 4. Marezoll, Bemerk. üb. d. Lucra nuptialia nach dem neuesten justinianischen Rechte, in d. Gieß. Zeitschr. V, 5. Löhr (gehört z. pec. aduent. was der Vater dem Kinde nach gesetzlichen Vorschriften gibt?) im Arch. f. civ. Pr. VII, 15, 3. Wening-Ingenheim, der Nießbrauch an d. pec. aduent. geht durch die Adoption für den leiblichen Vater nicht verloren, in d. Gieß. Zeitschr. I, 17. Marezoll, wie geht d. väterl. Recht des Ususfr. an d. s. g. Adv. verloren, u. inwiefern bleiben, auch nach aufgelöster Potestas, noch Folgen davon übrig? das. XIII, 9. Ders. c. 8 pr. u. § 1 C. 6, 61 (Erwerb des Vaters wegen Repudiation des Kindes, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 1. Löhr (Folge schlechter Verwaltung des Vaters) im Arch. f. civ. Pr. X, 7, 5. Thibaut, Bestreitung der Existenz einer bisher allgemein angenommenen Art des peculii aduent, extraordinarii, in s. Vers. II, 12. Buchholtz, die einzelnen Fälle der extraord. Advent. in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 11. Löhr (Proceß=Legitimation des Sohnes f. d. aduent. extraord.) im Arch. f. civ. Pr. X, 7, 6. Fritz, aus welchen Peculien u. unter welchen besonderen Voraussetzungen kann der filiusfamilias Schenkungen auf den Todesfall machen? das. VI, 10. Vangerow § 236 f. I. Aduentitium regulare seu ordinarium. Was dazu gehört, nämlich alles, was das Kind anders woher, als aus dem Vermögen des Vaters erwirbt, ohne daß die Special¬ 19 Glück XIV S. 361. Diese Subtung (z. B. des Anfalls an den Vater bei Deportation des Sohnes), welche sumtion ist zweifelhafter als die Regel selbst. Glück S. 363 nach Thibaut für diese 20 L. 7 C. De assessorib. (1,51). L Geschenke aufstellt, scheint keinen rech¬ 4. L. 14 C. De aduoc. diu. iud. (2,7). ten Grund zu haben. 23 Nou. 123 c. 19. L. 49 § ult. C. De episc. et cler. (1, 3). L. un. C. De castr. omn. palat. 24 L. fl. C. De inoff. test. (3, 28). (12, 31). L. fl. C. De inoff. test. (3 L. fl. C. Qui test. fa. po. (6, 22). § fi. 28). L. fl. C. De castr. pec. mil. (12,37). I. De milit. test. (2, 11). J 25 21 L. 4 C. cit. § fi. cit. L. 2 C. Th. De asses-22 L. un. C. cit. u. L. 7 C. De bon. sorib. (1, 35). L. 3 C. Theod. De postul. (2, 10). Nou. Valentin. 34. q. lib. (6, 61). Die Beschränkung auf das bloße Dispositionsrecht und die Vgl. auch L. 3 § 5 De bo. po. (37, 1). Ausschließung anderweitiger Bedeu¬ L. 1 § 6 Ad SC. Trebell. (36, 1).

§ 417. Aduentitia. 231 begriffe des peculium castrense oder quasi-castrense oder die Ausnahmen des irregulare zur Anwendung kämen, ist oben (§ 414) gesagt worden, und dazu kommt noch dasjenige, was (nach § 408) durch Wiederverehelichung von Vater oder Mutter der Proprietät nach an die Kinder fällt. Daß namentlich auch die Pathengeschenke der Kinder zu diesem peculium gehören, ist wohl schon dem Begriffe nach nicht zu bezweifeln. Nur begründet der Wille des Schenkers hier gar oft aduentitium irregulare. Ueberhaupt ist das vorliegende Verhältniß das regelmäßige und ordentliche, während alles Uebrige sich mehr als Ausnahme darstellt, welche im einzelnen Falle positiver Begründung und Nachweisung bedarf. Dieses aduentitium gehört nun dem Kinde als sein wirkliches Vermögen, aber nur der Proprietät nach, so daß es über dasselbe ohne den Willen des Vaters nicht verfügen kann, auf den Todesfall sogar nicht mit dem Willen des Vaters, wonach also eine Vererbung durante potestate nur ab intestato möglich ist. Auch die Ausnahme ist ungegründet, daß nach canonischem Recht das Kind mit Einwilligung des Vaters zu frommen Zwecken letztwillig verfügen könne. Dagegen steht dem Vater Verwaltung und Nießbrauch zu, beides in ausgedehntem Sinne und mit Vorzügen vor einem gewöhnlichen Usufructuar. So hat er die gewöhnliche cautio fructuaria nicht zu leisten.“ Die Verwaltung hat er frei, ohne daß das Kind dabei irgend etwas zu sagen hat, mehr einem dominus als einem Verwalter fremden Gutes ähnlich, wie L. 1 C. De bon. mat. (6, 60) sich ausdrückt. Zum äußersten Fleiß ist er verpflichtet, aber nicht zur Rechnungsablage,“ Processe hat er im Ganzen nach Gutfinden und auf eigene Kosten zu führen, nur wenn das Kind mündig und anwesend ist, wird dessen Zustimmung erfordert." Auch darf er nicht veräußern (im weiteren Sinne, also auch nicht verpfänden), s vorbehalten natürlich das Ausgeben von Geld und dergleichen, also die Veräußerung von Sachen, deren allgemeine wesentliche Bestimmung gerade in der Veräußerung liegt. Die Veräußerung ist ungültig und taugt durante potestate nicht einmal zur Usucapion." Ausnahmsweise ist die Veräußerung gestattet, wenn sie zur Bezahlung von Schulden oder zur Entrichtung von Legaten nothwendig ist, oder wenn der fragliche Gegenstand 5 L. 1 C. cit. 1 L. 8 §§ 5. ult. C. De bon. q. lib. 6 L. 6 pr. § 2 C. De bon. q. lib. (6. (6, 61). L. 11. C. Qui test. fa. po. (6, 61). 22). pr. I. Quib. n. e. perm. (2, 12). 1 L. 8 § 3 eod. 2 C. 4 in VIto. De sepulturis (3, 12). 8 L. 6 § 2. L. 8 § 5 eod. 3 L. 6 pr. C. De bon. q. lib. (6, 61). T L. 8 § 4 eod. Darüber s. oben § 131.

Familienrecht. 232 dem Verderbniß ausgesetzt ist. Irrig ist es, wegen Nou. 22 c. 24 diese Ausnahmen bei denjenigen Adventitien auszuschließen, welche dem Kinde durch die Wiederverehelichung des parens zugefallen sind. 7 Die dem Kinde als infans angefallene Erbschaft kann der Vater für dasselbe antreten, und wird dadurch in dem Falle selbst Erbe, daß das Kind nachher gegen die Antretung sich in integrum restituiren läßt.1 Ist das Kind nicht mehr infans, aber unmündig, so kann der Vater zu dessen Antretung die auctoritas gewähren. 12 Will das mündige Kind die ihm jetzt deferirte Erbschaft nicht haben, so kann sie der Vater für sich selbst antreten. 13 Hört die potestas bei Lebzeiten des Kindes auf, so werden die Aventitien freies Vermögen des Kindes. Nur bei freiwilliger und wohlgemeinter Emancipation behält der Vater die Hälfte des Nießbrauchs. Ueber die Vererbung der Adventitien bei dem Tode des Kindes siehe unten im Erbrecht (§ 473). Ueber das stillschweigende Pfandrecht für dieselben oben § 195. d II. Aduentitium irregulare seu extraordinarium. Welche Ursachen es bewirken, daß gewisse Bestandtheile des Vermögens eines Kindes in potestate in dieses außerordentliche Verhältniß kommen, ist oben (§ 414) angegeben worden. An diesem Theile seines Vermögens hat das Kind völlig freie Verwaltung und Benutzung, es ist sein freies und unverfangenes Gut gleich dem peculium castrense und quasi-castrense, mit dem einzigen wesentlichen Unterschied, daß das Kind auch über das aduentitium irregulare nicht zu testiren befugt ist. 15 Auch muß das Kind zur Führung von Processen wenigstens pro forma die Zustimmung des Vaters haben. 16 Jedoch wenn dasselbe seiner Jugend wegen oder aus anderen Gründen ganz oder theilweise handlungsunfähig ist, so gebührt zunächst dem unverdächtigen Vater die gewöhnliche Curatel, ohne daß damit besondere materielle Rechte an dem Gute sich verbänden; wie denn aus hinreichendem Grunde auch eine andere Person mit der Curatel betraut werden kann. 17 als infans stirbt, ehe der Vater für 10 L. 8 §§ 4. 5 De bon. q. lib. (6, dasselbe angetreten hat, s. im Erbrecht 61). 1l L. 18 pr. C. De iure. delib. (6, § 528. 14 L. 6 § 3 C. De bon. q. lib. (6, 30). L. 8 § ult. C. De bon. q. lib. (6, 61) 61) 12 L. 18 § ult. C. De iure delib. 15 L. 11 C. Qui test. fa. po. (6,22). 16 L. 8 pr. C. De bon. q. lib. (6, 61). (6, 30). 17 13 L. 18 pr. § 1 C. De bon. q. lib. L. 8 § 1 C. eod. Nou. 117 c. 1 (6, 61). Ueber den Fall, wo das Kind §1.

§ 418. Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Kind. 233 § 418. E. Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Kind. (Unitas personae. Pfordten, üb. Obligationen zwischen den durch väterliche Gewalt verbundenen Personen, in s Abh. Nr. 2. Büchel, civ. Erört. II S. 91 ff. Schwanert, Naturalobl. S. 299 ff. Es ergibt sich aus dem Bisherigen von selbst, daß nach dem classischen Recht Vater und Sohn im Ganzen Subjecte einer und derselben Oekonomie sind, und zwar der Vater das herrschende, der Sohn das dienende. Demnach können vollgültige Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Sohn, durch welche das Vermögen des einen zu Gunsten des anderen dinglich oder obligatorisch vermindert würde, unmöglich stattfinden, insbesondere sind Obligationen und Klagen zwischen ihnen unmöglich. Nur wo der vermögensrechtliche Gesichtspunkt neben, dem persönlichen zurücktritt, z. B. bei Alimenten und bei Emancipation, wurde später eine extraordinaria cognitio zugelassen.? Eine naturalis obligatio dagegen ist zwischen Vater und Kind möglich, und eine solche äußert ihre Wirksamkeit theils für Berechnung des peculium gegenüber dritten Personen, theilweise für die Möglichkeit von Bürgschaft und dergleichen, theils auf die Zeit der aufgelösten potestas hin zwischen Vater und Kind selbst. Schenkungen des Vaters an das Kind konnten höchstens das peculium vermehren." Erst im späteren Recht wurde eine solche Schenkung als gültig betrachtet, wenn der Vater ohne Widerruf gestorben war.“ Der filiusfamilias kann auch bei dem Testament des Vaters nicht Zeuge sein, und ebenso wenig der Vater, wenn der Sohn familiae emptor oder Testamentserbe ist; auch nicht ein Bruder in derselben potestas." Auch kann zwischen Geschwistern in derselben potestas kein vollgültiges Rechtsgeschäft, keine Obligation oder Klage vorkommen, sondern nur naturalis obligatio. S Das ist die s. g. unitas personae, welche gerade so weit geht, als Vater und Kind durch die Einheit der Oekonomie verbunden sind, und da aufhört, wo zwei Personen einander gegenübergestellt und von einander unterschieden werden können, ohne daß jede als Inhaber einer eigenen Oekonomie gedacht wird." Der successiven 1 § 6 I. De inut. stip. (3, 19). L. 2 (12, 6). L. 56 § 1 De fidei. (46, 1). 4 L. 1 § 1 Pro donato (41, 6). L. 11 pr. De C. E. (18, 1). L. 15 §§ 1. 2 De C. De donat. (8,54). L. 31 § 2 ff. eod castr. pec. (49, 17). § 12 I. De obl. q 5) ex del. (4, 1). L. 4. L. 11 De iudiciis (39, 5 L. 25 C. De don. i. V. et U. (5, (5,1). L. 16. L. 17 pr. De furt. (47,2). 16). L. 18 pr. C. Fam. erc. (3, 36). L. 7 De O. et A. (44, 7). L. 7 § 3 De 6 §§ 9. 10 I. De test. ord. (2, 10). iniur. (47, 10). 7 210 cit. 2 L. 5 pr. De agnosc. et al. (25, 3). 8 L. 38 pr. De con. ind. (16, 6). L. 92 De C. et D. (35, 1). L. 10 § 2 De fidei. (46, 1). 3 L. 38 §§ 1. 2 De cond. indeb.

Familienrecht. 234 Einheit zwischen Vater und Kind, auf welche zuweilen bei dem Verhältniß des suus heres angespielt wird, und kraft welcher das Kind schon bei Lebzeiten gleichsam als stiller Gesellschafter, als ruhender Herr des väterlichen Vermögens gedacht wird, wird im Erbrecht (§ 461) Erwähnung gethan werden, wo diese Vorstellung ihre einzige und nicht ganz unzweifelhafte Realität findet. Das ganze beschriebene Verhältniß hört nun aber auf, so weit das Kind eine wirklich selbständige Oekonomie hat, wie dies bei dem peculium castrense und quasi-castrense der Fall ist. Nur soll doch der Vater auch hierfür nicht Testaments=Zeuge sein können, wenn der Sohn als paganus testirt. Dem castrense und quasicastrense wirkt in dieser Beziehung, wesentlich gleich das aduenti-Hum irregulare, nicht aber das regulate wegen der Einheit der Verwaltung, viel weniger das profectitium, wegen der Einheit des Subjects.) § 419. IV. Schutz. Praejudicium. Cognitio praetoria. Vindicatio, interdicta de liberis exhibendis, ducendis. Titt. ff. De liberis exhibendis item ducendis (43, 30); C. De liberis exhibendis seu deducendis et de libero homine exhibendo (8, 8). Keller, Inst. § 237. Wenn über die Existenz der väterlichen Gewalt zwischen dem fraglichen Vater und dem Sohn selbst gestritten wird, so kann dieser Streit unmöglich Gegenstand einer gewöhnlichen actio sein, weil es sich hier nicht um ein Recht handelt, über welches unter den streitenden Personen eine Auseinandersetzung mittelst einer Geldcondemnation stattfinden kann. Dieser Streit muß daher extra ordinem durch den Magistrat und seine Zwangscompetenz erledigt werden, und diesem steht es zu dem Zwecke frei, ein praeiudicicium anzuordnen, d. h. die reine Rechtsfrage durch einen iudex erörtern und entscheiden zu lassen, und sich dadurch eine rechtliche Grundlage für sein weiteres Zwangsverfahren zu verschaffen. Das bedeuten die praeiudicia und die cognitio praetoria in L. 1 § 2 De R. V. (6, 1). Heutzutage müssen in Folge der Veränderungen sowohl im Proceß überhaupt, als in der väterlichen Gewalt auch solche Processe gemäß den Regeln des ordentlichen Civilverfahrens behandelt werden, und so hat man dafür, je nach dem Parteiverhältniß, die barbarischen Namen actio de patria potestate affirmatiua und negatiua gebildet. 11 Vgl. L. 20 § 2 Qui test. fa. po. 10 L. 11 De lib. et post. (28, 2). § 2 I. De her. qual. (2, 19). L. 7 pr. De (28, 1) mit § 9 I. De test. ord. (2,10). 1 Vgl. L. 3 § 2 De iureiur. (12, 2). bon. dam. (48, 20).

§ 420. Aufhebung der väterlichen Gewalt. 235 II. Wenn es ein Dritter ist, gegen welchen die Existenz der väterlichen Gewalt aufrecht gehalten und geltend gemacht werden soll, so finden sich folgende Rechtsmittel: A. Die ordentliche Vindication, nur daß dabei das Verhältniß der patria potestas ex iure Quiritium ausdrücklich als caussa namhaft gemacht werden muß. („Si paret Titium Ai. Aii. filium (oder in patria potestate) ex iure Quiritium esse“ et rel.). Wenn jemals Naturalexecution stattfände, so müßte es hier der Fall sein; doch ist es ganz möglich, daß formell auch hier mit Geldcondemnation verfahren und der indirecte Zwang in iuramentum in litem, besonders hohe Schätzung und dergleichen gelegt wurde. Diese Art des Verfahrens und diese ganze Klage kann jedenfalls heutzutage nicht mehr stattfinden. B. Interdictum de liberis exhibendis, gerichtet gegen denjenigen, welcher das Kind bei sich hat oder dolo fecit, quominus apud se esset, zustehend dem Vater auf Grundlage des wirklichen Rechts der potestas, und in der Art fortbestehend, wie die übrigen actiones arbitrariae. Sein Ziel ist die Vorweisung des Kindes und freie Communication mit demselben, auch etwaiger Schadensersatz anstatt der unmöglichen oder neben der wirklich stattfindenden Exhibition. C. Interdictum (prohibitorium) de liberis ducendis, auf derselben Grundlage beruhend und gegen denselben Beklagten effectiv gerichtet, wenngleich den Worten nach allgemeiner gefaßt, so daß das uim fieri ueto jeden bindet. Wie nach und nach gegen dieses Interdict sich Exceptionen bildeten zu Gunsten des Ehemanns, dann auch der Mutter, welcher wegen Schlechtigkeit des Vaters die Person des Kindes anvertraut worden war, und wie dabei anfänglich mehr, dann weniger Schonung gegen die patria potestas beobachtet wurde, darüber siehe L. 1 §§ 3. ult. L. 2. L. 3 § 5 h. t. § 420. V. Aufhebung. Titt. I. Quibus modis ius potestatis soluitur (1, 12); ff. De adoptionibus et emancipationibus et aliis modis, quibus potestas soluitur (1, 7); C. De emancipationibus liberorum (8,49); De ingratis liberis (8,50); Nou. 81. X. De infantibus et languidis expositis (5,11). Marezoll Nou. 81 c. 1 (Besondere Folge der Aufhebung durch dignitas), im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 8. Buchholtz, üb. zwei angebliche Fälle des Verlusts der väterlichen Gewalt in s Abh. Nr. 16; u. üb. d. Einwilligung des Adoptivkindes zur Emancipation, das. Nr. 17. Vangerow § 257. I. Die väterliche Gewalt dauert ihrer Anlage nach bis zum Tode des Vaters, und ist ganz unabhängig von irgend einem Alter, 2 L. 1 § 2 De R. V. (6, 1). 3 L. 68 eod.

Familienrecht. 236 welches das Kind erreichen mag. Durch den Tod des Vaters aber wird das Kind sui iuris wieder ohne Rücksicht auf Alter; Enkel und Urenkel dagegen fallen jetzt in die potestas ihres Vaters, resp. Großvaters, wenn diese mit dem verstorbenen parens noch im Familiennexus standen. Ebenso zerstörte capitis deminutio des Vaters oder des Kindes die potestas. Bei der adoptio plena geht die potestas des bisherigen Vaters so unter, daß diejenige des Adoptivvaters an ihre Stelle tritt. Bei der Arrogation geht auch die potestas des Arrogatus über seine Kinder auf den Arrogator über. II. Durch den Willen des Inhabers der potestas kann dieselbe aber auch direct und vollständig aufgehoben werden, so daß das Kind sui iuris wird. Die hierzu bestimmte Rechtshandlung ist die Emancipation. Die Emancipation eines Kindes ist ohne allen Einfluß auf das Verhältniß der übrigen, welche in derselben potestas stehen, auch wenn diese von jenem oder jenes von einem unter diesen abstammen sollte. Zwang zur Emancipation findet nur ex magna et iusta caussa und ganz ausnahmsweise Statt (z. B. wegen Verpflichtung durch Annahme eines Vermächtnisses mit diesem modus, wegen schlechter Behandlung, wegen Benachtheiligung eines impubes durch die Adoption).“ Zuwider dem Willen des Kindes darf die Emancipation nicht geschehen, außer bei Adoptivkindern; (daß man nicht positive Einwilligung fordern darf, zeigt sich darin, daß auch ein infans emancipirt werden kann.) Die Form der Emancipation ist nach Justinianischem Recht zwiefache: eine a) Per rescriptum principis, welches der Vater nachsucht nach der Ertheilung bei dem competenten Magistrat insinuirt und deponirt, emancipatio Anastasiana. S und b) Durch eine bloße Erklärung vor dem competenten Magistrat, emancipatio Iustinianea. Bloße Verstoßung, abdicatio, awonijoußig, gilt weder als 33 h. t. Streitig ist L. 16 § 3 De cur. 1 pr. I. h. t. L. 5 De his qui sui u. fur. (27,10); vgl. Puchta § 445 Not. m. al. (1, 6). 7 L. 5 C. De emanc. lib. (8, 49). 2 §§ 1. 3. 5 I. h. t. Nou. 89 c. 11 pr. L. 132 pr. De V. 3 § 8 1. h. t. (45, 1). L. 10 pr. C. De adopt. O. 4 § 11 I. De adopt. (1,11). L. 2 § 2. (8, 48). L. 15 pr. h. t. 8 L. 5 C. cit. § 6 I. h. t. 5 L. 31 h. t. § 7 I. h. t. 9 L. fl. C. De emanc. lib. (8, 49). 6 L. 92 De C. et D. (35, 1); vgl. L. § 6 I. cit. 114 § 8 De legat. 10. (30). L. 5 Si a par. quis (37, 12). L. 31. L. 32 pr. L.

§ 420. Aufhebung der väterlichen Gewalt. 237 Emancipation, noch liegt darin sonst eine Aufhebung der väterlichen Gewalt. 10 III. Nach dem christlichen Kaiserrecht heben gewisse hohe Würden, welche das Kind erlangt, ipso iure die patria potestas auf, namentlich diejenigen eines Bischofs, Consuls, patricius, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum u. s. w. 11 Diese Würden sind mit Ausnahme der ersten alle verschwunden, und die versuchte Uebertragung auf ähnliche moderne ist unzulässig. Heutiges Recht ist demnach bloß die Befreiung des Bischofs. IV. Der Vater verwirkt die potestas. a) Durch Aussetzung des Kindes. 12 b) Durch Verkuppelung der Tochter. 13 c) Durch Wiederverehelichung in blutschänderischer Ehe. 14 Betreffend die Wirkung der Aufhebung der väterlichen Gewalt gelten folgende nähere Bestimmungen: A. Die Emancipation ist mit capitis deminutio minima, also mit Untergang der Agnation verbunden, die Aufhebung durch Tod und auf den übrigen Wegen nicht. Doch können bei der emancipatio per rescriptum principis dem Kinde die legitima iura vorbehalten werden. Wird die potestas durch den Tod des Kindes aufgehoben, so behält der Vater gegenüber den erbenden Descendenten den ususfructus an den Adventitien. 16 B. Dem parens bleibt als praemium emancipationis der Nießbrauch an der Hälfte der Adventitien. Dazu kommt auch nach der Emancipation der Nießbrauch an einem Kopftheil der den Kindern zufallenden Erbschaft ihrer Mutter, Groß= oder Urgroßmutter. 18 C. Noch das Recht des Codex erkennt den Quasipatronat des Emancipator mit seinen Wirkungen für Tutel und Erbrecht an, 19 er ist aber durch Nou. 118 aufgehoben. Damit ist aber nicht das Recht des Emancipator weggefallen, wegen schwerer Beleidigungen von Seite des Kindes die Emancipation wieder rückgängig zu machen. 20 10 L. 6 C. De pa. po. (8, 47). 17 L. 6 § 3 C. De bon. q. lib. (6, 11 § 4 I. h. t. L. fl. C. De consul. 61). § 2 I. Per quas pers. (2, 9). 18 (12, 3). Nou. 81. L. 3 C. De bon. mat. (6, 60). 12 L. 2 C. De infant. expos. (8,52) 19 § 6 I. h. t. § fi. I. De legit. agnat. succ. (3, 2). Tit. I. De legitima par. zunächst nur von dem Sklavenhandel). tut. (1, 18). Tit. ff. Si a par. quis (37, C. un. X. h. t. (5, 11). 13 L. 6 C. De spectaculis (11, 40). 12). 20 L. un. C. De ingrat. lib. (8, 50). L. 12 C. De episc. aud. (1, 4). 14 Nou. 12 c. 2. Vgl. Vat. Frag. 248. L. un. C. Th. d. 15 L. 11 C. De legit. her. (6, 58). tit. (8, 14). 16 Nou. 118 c. 1.

238 Familienrecht. Für das heutige Recht sind noch folgende Modificationen zu bemerken: 1. Es versteht sich, daß die capitis deminutio weder als Ursache, noch als Folge der Emancipation mehr in Betrachtung fällt. 2. Particularrechtlich kommt eine s. g. emancipatio minus plena oder particularis vor, welche bloß für ein einzelnes Rechtsgeschäft die väterliche Gewalt aufhebt, um das Hinderniß zu beseitigen, welches dem Abschluß eines Rechtsgeschäfts zwischen Personen entgegensteht, die entweder hinsichtlich der Substanz oder der Verwaltung des Vermögens als una persona erscheinen. 21 Neu entstanden sind im modernen Recht folgende Aufhebungsgründe 3. der patria potestas: Führung einer eigenen Haushaltung mit Zustimmung des a) Vaters (institutio separatae oeconomiae). 22 b) Verehelichung einer Tochter. zum zweiten Kapitel. Anhang § 421. 1. Verhältniß zwischen Eltern und Kindern. Burchardi, das gemeinrechtl. Erziehungsrecht, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 8. Fritz, welcher von den geschiedenen Ehegatten hat die gemeinschaftlichen Kinder zu ernähren? in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 12. Heimbach, haben die Kinder, welche aus nefariae, incestae u. damnatae nuptiae entsprossen sind, nach Nou. 89 c. 15 einen Alimentenanspruch an ihre Mutter? in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 2, 8. — Ueber Alimentation unehelicher Kinder: Glück XXVIII § 1288 u. 1288a. Busch, theor. pract. Darstell. der Rechte geschwächter Frauenspersonen gegen ihre Verführer u. der unehel. Kinder gegen ihre Erzeuger. Ilm. 1828. Schüßler die Paternitäts-, Alimenten= und Satisfakt=Klagen. Fulda 1835. 2) Kassel 1843. Gett, üb. die Rechtsverh. aus d. außerehel. Geschlechtsgemeinschaft. München 1836. Ders. theoret, pract. Ausführungen zur Lehre üb. die rechtl. Verh. bezügl. der außerehel. Kinder. Nördl. 1850, Spangenberg im Arch. f. civ. Pr. I, 5. Kaucher das. III, 26. Duntze das. XII, 7. Heerwart das. XIV, 18. Schröter in d. Gieß. Zeitschr. V, 21. Heerwart im Arch. f. civ. Pr. XVII, 3. Busch das. XXIII, 7. Heerwart in d. Gieß. Zeitschr. XVII, 9. Schöman das. N. F. II, 4. Preuschen das. IV, 4. Fabricius in Bekker's Jahrb. VI S. 365 ff. Vangerow § 260. Busch, der neueste Zustand der Wissensch. u. Gesetzg. üb. d. Frage der Zulässigk. der Klage auf Anerkennung der unehel. Vaterschaft, im Arch. f. civ. Pr. XLVI S. 215 ff. Funcke, üb. Collis. der Gesetze b. Civilansprüchen aus der außerehel. Beiwohnung, in s. Beitr. Nr. 6. I. Eheliche Kinder. A. Sowohl die Mutter als das Kind haben von der Geburt an ein Recht zu verlangen, daß der Vater das Kind als das seinige anerkenne und ernähre. Dafür steht ihnen das praeiudicium de partu agnoscendo zu. Darüber enthält nicht allein das prätorische Edict genauere Bestimmungen, sondern es waren darüber auch zwei besondere Senatusconsulte erlassen, das Plancianum, welches in die Zeit von Vespasian gesetzt wird, und besonders die nach der 21 Vgl. Thibaut, Pand. § 783 Not. o. 22 Das Genauere s. bei Eichhorn, Einl. § 316. Mittermaier, Priv. R. § 324 u. A.

§ 421. Verhältniß zwischen Eltern und Kindern. 239 Scheidung geborenen Kinder betraf, und ein anderes unter Hadrian betreffend die während der Ehe geborenen Kinder. Das erstere trifft Vorsorge theils zum Schutze der Frau und des Kindes gegen Chicane des Mannes, theils zum Schutze dieses gegen Unterschiebung eines Kindes und dergleichen. Die Frau soll binnen 30 Tagen nach der Scheidung dem Manne die Schwangerschaft anzeigen, damit er hinwieder sie bewachen lassen könne u. s. w.? Die speciellen Bestimmungen des anderen SC. sind uns nicht überliefert. In beiden Fällen waren übrigens die oben § 410 angegebenen Bestimmungen über die Paternität maßgebend. B. Auch der Vater genießt einen besonderen Schutz dafür, daß ihm sein Kind in utero nicht entzogen werden könne. Darauf bezieht sich ein Rescript der Diui fratres.“ Wenn nämlich der Mann die Schwangerschaft seiner Frau behauptet, diese aber sie läugnet, so muß auf sein Verlangen der Magistrat die Frau durch drei zuverlässige Hebammen untersuchen lassen, und wenn die Mehrheit von diesen die Frau für schwanger erklärt, so darf der Mann sie bewachen lassen (custodes mittere) C. Die Pflicht der Pietät, welche den Kindern gegen beide Eltern obliegt, wird im römischen Recht nicht bloß in der allgemeinen Art einer Gewissenspflicht anerkannt, sondern auch mit mehreren speciellen rechtlichen Folgen verbunden.“ So dürfen infamirende Klagen und solche, welche formell auf dolus und dergleichen sich gründen, gegen Eltern nicht gebraucht, auch das iusiurandum calumniae von ihnen nicht gefordert werden.“ Beide Eltern sind bei der Erziehung betheiligt, nur geht der Wille des Vaters vor. Dagegen zeigt sich die Betheiligung der Mutter auch rechtlich darin, daß ihr in der Regel die Erziehung vorzugsweise vor dem Vormund anvertraut wird. Im Falle der Scheidung fällt die Erziehung der Kinder nur dann an die Frau, wenn der Mann arm oder der schuldige Theil ist, im letzteren Falle auf seine Kosten. Das beneficium competentiae und die Alimentationspflicht für den Fall der Noth ist gegenseitig. Ueber die beiden Eltern zustehende substitutio quasi-pupillaris siehe unten im Erbrecht (§ 490). Dienste (operas) nach Art des libertus ist das Kind den Eltern 1 L. 3 L. 39 De poenis (48, 19). § 1 De agnosc. lib. (25, 3). Vgl. 5 Vgl. L. 4 De cur. fur. (27, 10). § 13 I. De action. (4, 6). L. 9 C. De 6 L. 2. L. 5. L. 7 §§ 2. 3 De obsequ pa. po. (8, 47). 2 L. 1 u. passim. Tit. ff. De agnosc. par. (37, 15). 7 L. 3 § 5 De lib. exhib. (43, 30). lib. (25, 3). 3 L. 10 De his qui sui (1, 6). L. un. C. Diuort. fa. (5, 24). Nou. 117 4 L. 1 pr. De insp. uent. (25, 4). c. 7.

240 Familienrecht. nicht schuldig, wie denn auch bei der Emancipation dergleichen Auflagen, wie sie bei der Manumission von Sklaven vorkommen, nicht stattfinden. II. Uneheliche Kinder. Diese stehen vorerst zur Mutter und zu deren Familie vollständig in demselben Verhältniß wie eheliche Kinder. So findet insbesondere zwischen Mutter und Kind die gewöhnliche gegenseitige Alimentationspflicht Statt, und nicht weniger für den mütterlichen Großvater." Weder römisch noch gemeinrechtlich ist der Gedanke, wonach einige Particularrechte die erbrechtlichen Beziehungen des unehelichen Kindes geschmälert oder ganz ausgeschlossen haben. Dagegen kennt das römische Recht, wie oben gesagt, keinen Vater eines unehelichen Kindes und keinen Weg, diesen auszumitteln. Die Ausnahmen bei den Concubinenkindern sind an ihrem Orte namhaft gemacht worden. Auch das canonische Recht stimmt noch mit dem neueren römischen Recht überein. Die neuere Praxis dagegen hat schon seit der Glosse für Mutter und Kind die Paternitätsklage ausgebildet, durch welche der Vater erforscht und zur Leistung von Alimenten für das Kind angehalten werden kann, nebenbei auch zu der Entschädigung für die Mutter, auf welche in der Regel schon der Beischlaf an sich berechtigt, und welche hier nur um die Kosten der Niederkunft, Taufe und dergleichen erweitert wird. Die Ausmittelung der Paternität geht insofern der ehelichen parallel, als auch hier von der Zeit der Geburt dieselbe Strecke zurückgerechnet wird, so daß dann derjenige als der Vater angesehen wird welcher während der kritischen 118 Tage irgend ein Mal mit der Mutter den Beischlaf vollzogen hat. Dabei bleibt es natürlich völlig ungewiß, ob das Kind gerade aus diesem ausgemittelten coitus entstanden, oder ob es vielleicht von einem ganz Anderen erzeugt worden sei, und es fehlt hier ganz jene moralische der Garantie, welche bei der ehelichen Paternität in dem Bestehen Ehe zur Zeit der muthmaßlichen Erzeugung zu finden war. Bei dieser Ungewißheit beruhigt sich aber die Praxis vollständig, und allerdings bleibt nichts Anderes übrig, wenn man einmal einen Vater ausmitteln will, als ihn an dem Beischlaf zu erkennen, da das Verhältniß der Erzeugung selbst sich jeder Wahrnehmung entzieht. Wie nun aber, wenn zu der natürlichen, allgemeinen und unvermeidlichen Ungewißheit, ob der Concumbent der Erzeuger sei, noch positive Zweifelsgründe dagegen hinzukommen, wie z. B., wenn 8 L. 10 De obseq. par. (37, 15). 10 C. 13 X. Qui fil. sint legit. (4, 9 L.4 §§4.5 De agnosc. lib. (25,3). 17). Vgl. C.5 X. De eo qui duxit (4,7)

§ 421. Verhältniß zwischen Eltern und Kindern. 241 die Thatsache vorliegt, daß die Mutter während des kritischen Zeitraums auch noch mit einem oder mehreren Anderen den coitus vollzogen habe? Auch dadurch läßt sich die Praxis nach der herrschenden Meinung gar nicht stören, sondern schließt vielmehr die s. g. exceptio plurium concumbentium oder constupratorum geradezu als unerheblich aus, indem man sich damit tröstet, daß ja doch der Beklagte nicht eigentlich als gänzlicher Vater anerkannt, sondern nur zu Alimenten für das Kind verurtheilt werde. Man scheint daran keinen Anstoß zu nehmen, daß das Vaterverhältniß erst so verhunzt und dann dem Beklagten vor seinen Mitmenschen in dieser Gestalt zugeschrieben wird. Doch im Hinblick auf alles Anstößige, was in der beschriebenen Theorie liegt, ist man vollends zur Beruhigung auf den Gedanken verfallen, es handele sich gar nicht etwa um die Paternität, noch um eine durch diese bedingte Leistung, sondern lediglich um eine actio ex delicto, welche dem Kinde oder Namens desselben zunächst der Mutter auf Alimente zustehe. Das Delict aber sei eben der coitus ohne alle Rücksicht auf die Erzeugung. Diese Ansicht, welche auch Puchta angenommen hat, erachte ich für vollkommen unhaltbar. Es scheint doch in der That widersinnig, das Kind als Damnificaten gegen seinen Vater auftreten zu lassen aus einem Delict, welches darin besteht, daß er es durch den coitus mit der Mutter erzeugt, oder, wie andere noch raffinirter sagen, daß er es in die nachtheilige Lage eines unehelichen Kindes versetzt hat. Nicht zu gedenken, daß daraus folgen würde, daß das Kind alle Concumbenten der Mutter der Reihe nach auf Alimente belangen könnte, wie man denn auch wirklich auf den Gedanken wenigstens verfallen ist, sie pro rata dafür haften zu lassen. Auch die Gründe Puchta's (Vorles. § 316) scheinen durchaus ungenügend. Namentlich, daß ein verstümmeltes Vaterverhältniß bedenklich ist, mag guter Grund sein, die ganze Paternitätsklage abzuschaffen und zum reinen römischen Recht gleich den Franzosen zurückzukehren, aber es kann jene Carricatur einer obligatio ex delicto nie zu einer haltbaren Ansicht machen. Nicht besser ist die neue Meinung von Schröter, daß weder Paternität und Verwandtschaft noch Delict die Obligation begründet, sondern der einfache Act der Erzeugung ganz an und für sich selbst. Als ob man nicht eben durch die Erzeugung der Vater und also verwandt würde! 11 Vgl. dagegen die sehr gute Ausführung Vangerow's a. a. O. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 16

242 Familienrecht. Demnach ergäbe sich über die controversen Einzelnheiten folgendes Resultat: a) Die exceptio plurium constupratorum ist erheblich. b) Die Alimentationsverpflichtung geht nicht auf die Erben über, so wenig als bei der ehelichen Verwandtschaft. Aber sie ergreift auch den Vater des Erzeugers nicht, weil sich eine positive Begründung dieser Ausdehnung nicht vorfindet, und ein bloßer Schluß von dem Vater auf den Großvater nicht angeht. c) Das uneheliche Kind eines Ehemanns hat den gewöhnlichen Anspruch auf Alimente, dagegen eigentliche adulterini nur, wenn die Paternität des Ehemanns der Mutter unmöglich ist. d) Auf die Zurechnungsfähigkeit des Erzeugers kommt es nicht an. Nicht die Gesetze des Orts der Erzeugung, sondern des e) Wohnorts des Erzeugers kommen zur Anwendung, was indeß particularrechtlich vielen Abweichungen unterworfen ist (z. B. Bürgerrechtsort und dergleichen). f) Der Vater hat keinen festen und durchgreifenden Anspruch auf die Erziehung des Kindes. Was den Betrag der Alimente betrifft, so sind sie mit Rücksicht auf den Stand der Mutter und das Vermögen des Vaters nach billigem Ermessen zu bestimmen. Sie begreifen die gegenwärtige Verpflegung und die zum künftigen Fortkommen erforderliche Erziehung, und sind zu gewähren, bis das Kind sich selbst ernähren kann. Doch findet sich durch diese ganze Lehre hindurch eine Menge particularer Abweichungen in erweiterndem und beschränkendem Sinne, wie denn z. B. mitunter die exceptio plurium constupratorum insofern gewissermaßen sogar supplirt wird, als der Eid der Klägerin diesen Umstand von selbst begreift, und wie wieder zuweilen dem Kinde sogar der Name, selbst das Bürgerrecht des Vaters ertheilt wird, oder endlich die Klage an eine kurze Verjährung (etwa bis zum sechsten Monat der Schwangerschaft) gebunden wird, während das gemeine Recht eine eigenthümliche Verjährung für diese Klage nicht kennt. § 422. 2. Verhältniß zwischen Herrschaft und Gesinde. Glück II § 121. Das Verhältniß zwischen Herrschaft und Gesinde kann seine Theorie nicht unmittelbar aus dem römischen Recht schöpfen, weil 12 L. 5 § 16 De agnosc. lib. (25, 3).

§ 422. Verhältniß zwischen Herrschaft und Gesinde. 243 es seinem Ursprung und Wesen nach der modernen Zeit angehört und dem römischen Leben und Verkehr fremd ist. Es unterscheidet sich von dem Verhältniß der römischen Sklaven durch die persönliche Freiheit des Dienstboten, und von demjenigen der liberti, welche häufig ähnliche Dienste gemäß der ihnen in Folge der Freilassung obliegenden Pflicht leisteten, immer noch dadurch, daß die Dienstboten das Verhältniß durch ihren eigenen freien Vertrag eingehen. Dennoch ist es ganz unrichtig, das Verhältniß des Gesindes als einen bloßen Fall der Dienstmiethe oder überhaupt als ein rein obligatorisches Verhältniß anzusehen. Wohl kann der Lohn eingeklagt werden ähnlich wie ein Miethgeld, und manche andere Forderungen können hin und zurück entstehen, welche dieselbe Aehnlichkeit an sich tragen; aber das Verhältniß im Ganzen ist doch ein Familienverhältniß, und enthält als solches manche Elemente, welche es wesentlich von einer bloßen Miethobligation unterscheiden. Zu dem Wesen desselben gehört es nämlich, daß der Dienstbote in Haus und Brot der Herrschaft steht und zu unbestimmten gemeinen häuslichen Diensten verpflichtet ist. Damit verbindet sich von selbst die Unterwerfung unter die häusliche Ordnung und Zucht der Familie, sowie der Antheil an dem Schutze derselben, welchem hinwieder eine gewisse Treue und eine ausgedehntere Sorge für die häuslichen Interessen entspricht, wie sie nur einem Familiengliede, wenn auch einem dienenden, nicht dem bloßen Contrahenten einer Miethobligation zugemuthet werden kann. Nicht wesentlich ist es, daß Lohn in Geld bedungen sei, er kann auch in der Leistung von Kleidung bestehen oder neben der Gewährung von Wohnung und Nahrung ganz fehlen. Auch kommen versprochene Geschenke zur Leistung, in bestimmtem Betrag oder nach Sitte und Uebung zu gewähren. Möglich ist es auf der anderen Seite, daß statt der Nahrung theilweise Geld gegeben wird (z. B. Frühstück und Abendbrot); wo die Nahrung ganz durch Geld ersetzt wird, da zeigt sich schon eine Abschwächung des Familienverhältnisses, welche ein Symptom der Corruption ist, wie solche in großen Städten jetzt meistens stattfindet. Wenn ein Dienstbote krank wird, so darf ihm deswegen nicht sogleich Abzug vom Lohn gemacht werden für die Zeit, wo er seinen Dienst nicht leisten konnte. Im Gegentheil gebührt ihm eine gewisse Pflege; was freilich hinsichtlich der Dauer des Zustandes seine Grenzen hat. Ueber die Sitten des Dienstboten steht der Herrschaft ein häusliches Aufsichtsrecht zu, sowie umgekehrt auch der Dienstbote das Verhältniß vor der Zeit 16“

Familienrecht. 244 abbrechen darf, wenn er unter der Sittenlosigkeit der Herrschaft leiden muß. Die Befugniß zur Zurechtweisung nähert sich derjenigen über Kinder, und namentlich wird eine Injurie nicht so leicht angenommen wie unter fremden Personen. Auf der anderen Seite ist bei Schädigungen solcher Gegenstände, welche dem Dienstboten täglich durch die Hand gehen, die culpa, welche zum Ersatz verpflichtet, nicht ohne eine gewisse Umsicht und häusliche Nachsicht anzunehmen. Die Herrschaft kann den Dienstboten nicht zwingen, einer anderen Herrschaft zu dienen, so wenig als jener sich willkürlich einen anderen substituiren kann. Insbesondere kann der Dienstbote nicht angehalten werden, bei dem Tode der Herrschaft an den Erben überzugehen, um so weniger, je fremder dieser ist. Die Bestimmung des Sachsenspiegels (1,22), der Dienstbote müsse gehen oder bleiben, wie der Erbe es verlange, ist nicht billig und auch nicht heutigen Rechtens. Mit dem familienrechtlichen Charakter hängt es auch zusammen, daß den Dienstboten für ihren Lohn ein starkes Privilegium im Concurs zuzustehen pflegt. Hinsichtlich der Zeit der Kündigung, der muthmaßlichen Dauer i des Vertrags, der Gründe, auch außer der Zeit das Verhältniß von der einen oder anderen Seite abzubrechen, und der Folgen, wo dies ohne rechten Grund geschieht, sowie über vieles Andere — so die Form des Dingens und Entlassens, das Recht auf Zeugniß — enthalten die localen Gesindeordnungen und Uebungen mancherlei eigenthümliche Regeln, zwischen welchen aber doch im Ganzen wesentliche Verwandtschaft besteht. Drittes Kapitel. Vo rmundschaft. ) 1400 Rudorff, das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt. Berl. 1832—1834. 3 Bde. Dazu Rec. von Bethmann=Hollweg im Rhein. Mus. VI, 7. § 423. I. Wesen und Arten. Titt. I. u. ff. De tutelis (1, 13 — 26, 1); I. De curatoribus (1, 23). Puchta üb. L. 14 De testam. tut., im Rhein. Mus. II, 16. Löhr, üb. die römischen Begriffe v. Tutel u. Curatel, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 1. Schweppe, üb. d. Grundbegr. der Tutel u. Curatel, im Jur. Mag. Nr. 7. Dagegen Löhr, Vertheidigung, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 14. Vangerow § 263. Die Vormundschaft ist dazu bestimmt, solchen Personen, denen es an der erforderlichen Selbständigkeit fehlt, Schutz und Beistand 2 1 2 Analogie: L. 54 § 2 De A. R. D. Die älteren Juristen lassen sich (41, 1); vgl. L. 13 pr. De lib. ca. (40, auch eine mäßige Züchtigung nicht neh¬ 12). L. 1 § 2 Si is qui test. lib. (47, 4). men.

245 § 423. Wesen und Arten der Vormundschaft. zu gewähren. Dieser Gesichtspunkt ist im Justinianischen Recht reiner bewahrt und festgehalten als im älteren Recht, wo es auch Fälle gegeben hatte, in denen die Vormundschaft mehr auf den Vortheil des Vormunds als der Bevormundeten abgesehen war. Da die väterliche Gewalt auf natürlichem und normalem Wege alles leistet, was in der Vormundschaft auf künstlichem, mehr außerordentlichem und subsidiärem Wege gesucht wird, so kommt die letztere nur bei homines sui iuris zur Sprache. Es gibt zwei Hauptarten der Vormundschaft, Tutel und Curatel. Beide unterscheiden sich in folgenden Punkten: a) Hinsichtlich der Person der Bevormundeten. Die Tutel bezog sich im älteren Recht auf Unmündige und mulieres; im Justinianischen und heutigen allein noch auf die ersteren. Nur particularrechtlich gibt es heutzutage eine Geschlechtsvormundschaft Die Cura war ursprünglich auf Wahnsinnige und Verschwender beschränkt. Seit Marc Aurel wurde auch den puberes minores ein Curator beigeordnet, was auch in das Justinianische Recht aufgenommen ist. b) Hinsichtlich der Entstehung. Die Tutel wird angeordnet durch Testament, durch eine allgemeine Rechtsregel, durch obrigkeitliches Decret. Bei der cura findet das erstere nach römischem Recht nie Statt, im Justinianischen Recht einzig das dritte. c) Hinsichtlich des Umfangs der Thätigkeit des Vormunds. Der Tutor hat es mit dem gesammten Vermögen als Gegenstand seiner Sorge zu thun, er kann nicht für einzelne Geschäfte bestellt werden. Die cura dagegen ist ganz regelmäßig fähig, auch für irgend einen einzelnen Gegenstand oder ein einzelnes Geschäft angeordnet zu werden. d) Hinsichtlich der Form der Thätigkeit des Vormunds. Diese ist bei dem Tutor eine doppelte, gestio und auctoritas. Im ersteren Falle handelt er anstatt des Mündels, im letzteren genehmigt er nur auf förmliche Weise, was der Mündel in seiner Gegenwart selbst handelt. Der Curator hat nur gestio, nie auctoritas, und wenn auch in späterer Zeit bloße Genehmigung dessen, was der Bevormundete, insbesondere der minor thut, durch den Curator vorkommt, so ist das doch für die ganze Curatel nie so eod. L. 27 pr. De tut, et cur. dat. 1 L. 1 pr. h. t. § 1 I. eod. (26, 5) (vgl. Gai. 1, 150. 176. 178. 2 § 4 I. Qui test. tut. (1, 14). L. 5 180). L. 21 § 4 De excus. (27, 1). 12. L. 13. L. 14 De test. tut. (26, 2). § 2 I. De curat. (1, 23). Eine beschränkte Ausnahme s. in L. 15

Familienrecht. 246 umfassend und geregelt geworden, und hat insbesondere nie die Formen der auctoritas angenommen." Von Alters her war die Tutel das Ordentliche und Gewöhnliche, die cura mehr das Außerordentliche. Daher finden wir jene viel sorgfältiger ausgebildet als diese, und als diese später an practischer Wichtigkeit zunahm, so begnügte man sich großen Theils, die Regeln der Tutel, so weit es anging, auf die cura analog anzuwenden. II. Tutela impuberum. A. Bestellung des Tutor. Delationsgründe. a. 1. Letzter Wille. § 424. a. Tutor iure datus. Titt. I. Qui dari tutores testamento possunt (1,14); ff. u. C. De testamentaria tutela (26, 2 — 5, 28). Löhr im Arch. f. civ. Pr. XI, 1, 3. Haubold, de tutore incerto, in opusc. acad. I p. 349. Der parens kann kraft seiner potestas! seinem Kinde, Enkel u. s. w. durch letzten Willen einen oder mehrere Tutoren ernennen, sofern der fragliche Mündel durch den Tod des Testators sui iuris wird und nicht etwa in die potestas einer Zwischenperson zurückfällt. Den zur Zeit des Testaments schon lebenden Kindern und dergleichen stehen auch postumi im weiteren und engeren Sinne gleich. Ob das betreffende Kind zum Erben eingesetzt oder enterbt wird, ist dabei gleichgültig. Unter dieser Maßgabe kann man also mit L. 73 § 1 De R. I. (50, 17) richtig sagen, daß der Testator denjenigen einen Tutor geben kann, welche er als suos heredes hinterlassen wird. Die Ernennung kann nur in einem Testament oder bestätigten Der tutor muß testamentifactio haben.“ Codicill geschehen. Beschränkung aber auf Angehörige derselben ciuitas und dergleichen findet nicht Statt. Er muß persona certa sein, 8 d. h. eine be¬ 4 L. 19 De auct. tut. (26, 8). Ganz quam, nisi ei, quem in suis heredibus, vereinzelt kommt in L. 17 Dé cum moritur, habuit habiturusue § 1 appell. (49, 1) der Ausdruck curatoris esset, si uixisset. (Habiturusue esset, auctoritas anstatt consensus vor. scil. testator, geht auf die postumi, 1 L. 40 De adm. tut. (26, 7). post mortem testatoris nati. 2 5 §§ 3. 4 I. De tutel. (1, 13). LL. L. 3 pr. h. t. L. 1 § 1 De confirm. 1. 2. L. 20 § 1 h. t. L. 73 § 1 De R. tut. (26, 3). I. (50, 17). Vgl. L. 53 pr. L. 120 De 6 L. 21 h. t. Ulp. 11, 16. 7 L. 32 pr. h. t. V. S. (50, 16). Ulp. 11, 4. Vat. Fragm. 229. 230. 8 L. 20 pr. L. 30 h. t. § 27 I. De 3 L. 4. L. 26 § 2. L. 31 h. t. legat. (2, 20). 4 Nemo potest tutorem dare cui¬

247 § 424. Tutor testamento iure datus. stimmte, dem Testator individuell bewußte Person. Auch die Person der Pupillen muß speciell oder generell bezeichnet und dem Testator individuell bewußt sein. Nicht jedoch alternativ." Die Ernennung darf sub condicione, ad condicionem, ex die und ad diem geschehen, 1 ja bei einem furiosus versteht man sogar stillschweigend die Bedingung der Genesung. Unter mehreren tutoris dationes gilt die letzte und ebenso unter mehreren Bedingungen verschiedener tutoris dationes, 14 also ganz die Regel letztwilliger Verfügungen, wie denn die tutoris datio auch adimirt oder transferirt werden kann; 16 ob jedoch solches oder aber bloß Hinzufügung eines weiteren tutor gemeint sei, ist Sache der Willensinterpretation." Auch die Bedingung si uolet ist zulässig, und gibt dem Ernannten unbeschränkte Freiheit für Uebernahme der Tutel. 18 Ebenso ist substitutive Ernennung zulässig, und zwar sowohl auf den Fall des Nichtantritts als des Abgangs des Ersternannten.1) Die Ernennung muß durch uerba imperatiua, 20 und in lateinischer Sprache geschehen, jedoch erschien es noch in später Zeit nöthig, durch eine Constitution auch die griechische Sprache zuzulassen, und ebenso wurde dann auch das Requisit der uerba si liber erit ernennen, wie man denn 9 Ulp. 11, 4: nominatim tutores bei dem Verschweigen der Bedingung dati. sogar geneigt war, in der Ernennung 10 L. 16 §§ 3. 4 h. t. zum Tutor ein fideicommissum liber-Die genaue Be¬ 11 L. 23 pr. h. t. — tatis für den fremden Sklaven zu erdeutung mehrerer Collectivbezeichnunkennen: L. 10 § 2 h. t. Den eigenen gen, wie filii, filiae, filius, filia, liberi, Sklaven kann man nur ohne jene Bepostumi, ist Sache der Willensinterdingung mit directa libertas zum Tutor pretation im einzelnen Falle, welcher ernennen: L. 32 § 2. L. 10 § 2. L. 28 vorbehaltlich sich durchschnittlich Regeln § 1 h. t. § 1 I. eod., doch liegt die pr. finden in § 5 I. h. t. LL. 5. 6. 16 directa libertas in der bloßen Ernen¬ 20. §§ 1. 2. 5 h. t. L. 45 pr. De legat. nung zum Tutor von selbst, während (31). L. 122 De V. S. (50, 16), z. B. die Ernennung zum Tutor bei ertheilter daß filii und filiae auch postumos und fideicommissaria libertas keine rechte postumas, aber nicht nepotes und Ernennung ist: LL. citt.; vgl. L. 5 C. neptes begreift, welche dagegen durch Erh. t. L. 9 C. De fid. lib. (7, 4). das Wort liberi umfaßt werden; daß irrig nennung eines Sklaven, den man filius auch mehrere Söhne, filie auch ür frei hält, ist ungültig: § 1 1. h. t. filiae begreifen, und postumus auch im L. 22 h. t. weiteren Sinne (nicht bloß post mor¬ 14 L. 10 § 1. L. 8 § 3 h. t. tem natus) verstanden werden kann. 15 Nicht die Ausnahme für libertates: 12 § 3 I. h. t. § 2 I. Qui. mo. tut. 87 De C. et D. (35, 1). L. 1, 22). L. 8 §§ 1—3 h. t. L. 45 § 1 16 L. 8 pr. L. 34 h. t. L. 2 C. eod. De excus. (27, 1). L. 14 §§ 3. 5 De 17 L. 2 C. cit. tutel. (26, 1). L. 9 §§ 2. 3 De tut. 18 L. 23 § 1 h. t. et rat. distr. (27, 3), 19 L. 33 h. t. 13 L. 11 De tutel. (26, 1). L. 10 § 20 L. 1 § 1 De confirm. tut. (26, 3). 3 h. t. § 2 I. eod., in welcher letzten 1. Gai. 1, 149. 2, 289; vgl. Ulp. 24, Stelle analog ebenso für den minor 21 L. 8 C. h. t. (Theod. u. Valent. statuirt wird. So kann man auch einen a. 439). remden Sklaven unter der ausdrücklichen, ja stillschweigenden Bedingung

Familienrecht. 248 imperatiua abgeschafft. Dagegen kann die tutoris datio nicht bloß auf die Zeit post mortem heredis gestellt, 2 sondern auch ante heredis institutionem geschrieben werden, 2 was beides früher streitig war. Die Ernennung des tutor kann nicht für einzelne Vermögensstücke oder Angelegenheiten, auch nicht unter Abzug von solchen, sondern nur im Ganzen, für die gesammte ökonomische Persönlichkeit geschehen, und wird durch solche Beschränkung ganz ungültig. Das bedeutet der Satz: tutor personae, non rei uel caussae datur. 26 Nur so viel wird nachgelassen, daß für besondere Hauptmassen des Vermögens, vorzüglich für geographische, verschiedene Tutoren gegeben werden. 27 Die tutoris datio steht und fällt im Allgemeinen mit der Gültigkeit des Testaments, ohne Unterschied zwischen iniustum, irritum, ruptum und selbst inofficiosum. 28 Nach Nou. 115 c. 3 extr. bleibt aber im Falle der Inofficiosität die tutelae datio bestehen. Von selbst versteht sich nach allem Bisherigen der Satz: tutor separatim sine pecunia dari non potest. 29 Durch den Tod des parens wird die testamentaria tutela unmittelbar deferirt, sobald ein Erbe die Erbschaft erworben hat. Nur muß natürlich der etwaige postumus erst geboren sein. 31 Die testamentarische Tutel geht der gesetzlichen unbedingt vor, und diese bleibt so lange gänzlich ausgeschlossen, als jene stattfindet, oder auch nur zu erwarten und möglich ist; ganz nach Analogie der hereditas. Auch wenn der testamentarius tutor excusirt oder abgesetzt ist, tritt die legitima tutela nicht ein; ebenso wenig, wenn von mehreren testamentarii bloß einzelne durch Tod oder capitis deminutiose weggefallen sind; sonst macht Tod oder capitis deminutio des oder der testamentarii der legitima tutela Platz. 22 L. 15 C. De test. (6,23) (a. 339). Bruders Platz machen würde: L. 3 C. 23 L. 7 h. t. h. t. L. 9 § 1 De tut, et rat. distr. 24 § 3 I. h. t. (27, 3). 28 25 Gai. 2, 231. 234. L. 9. L. 26 § 2. L. 31 h. t. 29 26 LL. 12—14 h. t. § 4 I. h. t. § 17 L. 53 De V. S. (50, 16). Uebri¬ De excus. (1, 25). I. gens findet auch das SC. Libonianum 27 L. 15 h. t.; vgl. L. 3 § 4. L. 47 (de eo, quod sibi quis adscripsit) auf § 2 De adm. tut. (26, 7). Auch intutoris datio Anwendung: L. 29 h. t. sofern wird auf das Object Rücksicht ge¬ L. 18 § 1 De leg. Corn. de fal. (48, nommen, daß, wenn für mehrere Pu¬ 10). Paull. 3, 6, 15. pillen mit vereintem Vermögen ein 30 L. 7. L. 9. L. 10 pr. h. t. § 1 I. Tutor ernannt ist, die Excusation von De Atil. tut. (1, 20). L. 31 § 1. L. 45 Tutel auch die von der anderen einer § 1 De excus. (27, 1). 31 L. 19 § 2 h.t. L. 29 De N. G. (3,5). sich zieht: L. 25 h. t., was aber nach nicht so weit geht, daß, wenn bei verein¬ 32 Ulp. 11, 17. § 4 I. Qui. mo. tut. 1, tem Vermögen und angetretener Tutel 22). der eine Mündel mündig wird, die 33 L. 11 h. t. L. 3 C. eod. pr. § 2 testamentarische Tutel über den ande¬ I. De leg. agn. (1, 15). L. 9 § 1 De ren aufhören und der legitima des tut. et rat. distr. (27, 3).

249 § 425. Tutor confirmandus. Von Alters her wurden häufig mehrere Tutoren im Testament ernannt, und zwar auf gleichen Fuß unter einander oder auf ungleichen zufolge der ausdrücklichen oder stillschweigenden Meinung des Testators. Der eine behufs der ordentlichen täglichen Verwaltung, ein anderer mehr zur Aufsicht und Berathung, noch ein anderer etwa mehr als hochstehender Gönner, dessen Protection und Einfluß dem Pupillen bei gegebenem Anlaß zu gute kommen soll. So werden neben den eigentlichen gerentes die notitiae caussa datis und die honorarii 35 erwähnt. Diese Unterschiede wurden ursprünglich gewiß lediglich auf die Sachen des Testators und die demgemäß stattfindende verschiedene Stellung in Geschäftsführung und Verantwortlichkeit bezogen, und erst später (doch schon zur classischen Zeit) auf die Stellung, welche die verschiedenen Tutoren sich unter einander selbst gemacht oder durch den Magistrat angewiesen erhalten hatten. Erst in dieser späteren Zeit wurden jene Ausdrücke auch auf legitimi und Atiliani angewendet, wie sich denn auch die Unterschiede in der Verantwortlichkeit und dergleichen mehr ausglichen und unter trockene Rechtsregeln fielen, während früher die Stellung der honorarii wohl ziemlich ohne Verantwortlichkeit und überhaupt ohne feste Rechtsregel gewesen war. Das war (in diesem ganzen Paragraphen) der eigentliche tutor testamento datus, d. h. iure datus, 36 datiuus, 3 oder, wie die Neuerenss sagen, die testamentaria tutela perfecta (vollkommene), propria, plena. § 425. 8. Confirmandus. Titt. ff. u. C. De confirmando tutore uel curatore (26, 3 — 5, 29). Buchholtz, de confirmando tutore. Regiom. 1833. Vangerow § 265. Außer dem tutor testamento iure datus gibt es noch sehr der viele Fälle letztwilliger Vormundschaftsbestellung, in welchen bezeichnete Tutor der Bestätigung des Magistrats bedarf. Die Neueren brauchen dafür die Ausdrücke testamentaria tutela quasi talis (Westemberg), imperfecta (unvollkommene), impropria, minus plena. 34 L. 32 § 1 h. t. L. 14 §§ 1. 6 De 2). Cic. Verr. 1, 51, wo M. Marcellus, ein Mann senatorischen Ranges, gewiß solut. (46, 3). L. 1 C. De peric. tut. honorarius war neben P. Tettius und (5, 38). Nicht hierher gehört L. 1 § 7 L. Habonius, de plebe). De tut. et rat. distr. (27, 3). A. M. 36 L. 3 § 1 h. t. Glück § 1304 S. 194. 37 Ulp. 11, 14. Gai. 1, 154. 35 L. 26 § 1 h. t. L. 3 § 2 De 38 Glück XXIX § 1305 S. 200. adm. tut. (26, 7). L. 14 § 1 De Mühlenbruch § 582. solut. (46, 3). L. 60 § 2 De R. N. (23,

250 Familienrecht. a) Dahin gehört vorerst der Fall, wo der parens den tutor unförmlich, d. h. in codicillis non confirmatis, per epistolam, in fehlerhaftem oder mangelhaftem Testament, welches aber doch seinen richtigen Willen ausdrückt, oder auch in unförmlichem Ausdruck (z. B. uerbis precatiuis oder indem er den tutor irrig als curator bezeichnet) ernannt hat; ingleichen wenn der fragliche Mündel emancipirt oder sonst nicht in der potestas des Testators ist. Und zwar erfolgt die Bestätigung sine inquisitione und ohne Satisdationsauflage. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Bestätigung bloß pro forma geschehe; sie erfolgt durch ordentliches Decret, welchem caussae cognitio vorangeht, namentlich darüber, ob die Ernennung wirklich in dem Willen, und zwar in dem letzten, ungeänderten Willen des parens gelegen habe. Nur die Auswahl des parens läßt der Magistrat in der Regel ungeprüft gelten, indem er diesem darüber das beste Urtheil zuschreibt und sich nicht zutraut, das von diesem gewürdigte thatsächliche Verhältniß besser zu würdigen. Das hindert aber gar nicht, daß der Magistrat den ganzen jetzigen thatsächlichen Verhalt in's Auge fasse, besonders auch die seit Abfassung des letzten Willens eingetretenen und vielleicht deswegen dem Testator unbekannt oder ungewürdigt gebliebenen Thatsachen oder auch frühere solcher Art, und sich dabei die Frage aufwerfe, ob der Testator wohl auch unter diesen Umständen diesen Tutor ernannt haben würde, auf diese Frage sein Decret abstelle, und demnach unter Umständen dem muthmaßlichen Willen des Testators vor dem ausgedrückten den Vorzug gebe. Uebrigens wird natürlich auch behufs dieser Confirmation ein persönlich fähiger und gehörig bezeichneter Tutor vorausgesetzt, der persönlicher Fähigkeit halber auch ein tutor testamento iure datus sein könnte; hierauf bezieht sich die Cognition des Magistrats mit. 1 L. 1 § 1. L. 3. L. 6 h. t. L. 2 C. Rede, indem sowohl bei ruptum testaeod. L. 40 De adm. tut. (26, 7). mentum (wegen mangelnden Willens?), 2 L. 1 § 2. L. 3 h. t. § 5 I. De als bei dem inofficiosum (wegen color tutel. (1, 13). insaniae?) der gänzliche Zerfall der 3 L. 8. L. 9. L. 10 h. t. L. 4 De testamentarischen tutoris datio voraustest. tut. (26, 2). gesetzt wird. Vgl. bei dem ruptum L. 4 L. 26 pr. De test. tut. (26, 2); vgl. 58 § 2 De adm. tut. (26, 7), wo im Uebrigen ein iure datus vorausgesetzt z. B. L. 21 eod. Mit Unrecht führt Glück XXIX S. 278 hier an L. 7 scheint. Was insbesondere noch L. 27 1 § h.t., welche sich vielmehr auf den tutor a cit. betrifft, so hatte es damit folgende magistratu datus bezieht, und also eine Bewandtniß: Wenn von Seite des fugitiua aus dem Titel De tut. dat. Pupillen das Testament geläugnet oder (26, 5) ist. So ist auch in L. 26 § 2. für falsch erklärt wird, und ein patruus L. 27. L. 31 De test. tut. (26, 2) vorhanden ist, welcher legitimus wäre, nur uneigentlich, bezüglich gar nicht o wird der testamentarius vom Prätor von confirmatio, sondern von eventueller eventuell bestätigt, weil demjenigen, Ernennung durch den Magistrat die welcher einen tutor hat, kein tutor ge¬

§ 425. Tutor confirmandus. 251 Alles Gesagte bezieht sich natürlich nur auf den ehelichen Vater. 1 b) Doch kann auch der von dem unehelichen Vater, insbesondere einem Concubinen=Kinde gegebene Tutor zur Confirmation gelangen, aber nur ex inquisitione und nur dann, wenn jener dem Kinde etwas zugewendet hat, ja, wie Justinian in L. 4 C. h. t. es ausdrückt, nur für das, was er ihm unter Lebenden oder auf den Todesfall gegeben hat. c) Auch der von der Mutter (ehelichen oder unehelichen) gegebene Tutor kann ex inquisitione, aber mit Erlaß der Satisdation zur Confirmation gelangen, jedoch nur, wenn jene das fragliche Kind zum Erben eingesetzt hat, so daß, wie hier schon Modestin sagt, der Tutor eher für dieses zugewandte Vermögen," als für die Person des Mündels gegeben scheint." geben werden kann, und dieser Pupill tet, daß die thatsächlichen Voraussetzunjedenfalls einen tutor hat, entweder gen des principium auch hier für wieeinen testamentarius oder einen legiderholt gelten. Allein wenn auch hier timus. Jetzt wird ohne Präjudiz jedenein testamentarius vorhanden ware, falls der rechte Tutor auctor, indem, o ist nicht abzusehen, warum derselbe wie Tryphonin vorauszusetzen scheint, nicht ebenso wie im principium vom beide die auctoritas gewähren sollen. Magistrat bestätigt werden sollte. Letzteres wäre aber meines Erachtens L. 7 pr. h. t. Naturali filio, cui nicht durchaus nöthig. Zwar ist die nihil relictum est, tutor frustra datur anctoritas des testamentarius nicht zu a patre, nec sine inquisitione confirentbehren, weil ohne diese den Gegnern, matur. Auch Vangerow a. a. O. verwelche die Gültigkeit des Testaments steht richtig die beiden Bedingungen behaupten, ihr Sieg nichts helfen würde cumulativ. A. M. Mühlenbruch § wenn aber die auctoritas des legitimus 582; richtig auch Glück XXIX S. 268. 6 fehlt, so leidet Niemand darunter; denn Ein Beispiel eines solchen curator wenn der Pupill siegt, so hätte er sine gibt Nou. 117 c. 1. tutore eine günstige Sentenz erstritten, L. 4 De test. tut. (26, 2). L. 4 C. was er kann; siegen die Gegner, so ist eod. (5, 28). L. 1 pr. §§ 1. 2. L. 2 das Testament gültig, also nie ein legih.t. L. 1 C. eod. L. 32 De excus. (27, timus dagewesen. § 1 ibid. Wenn 1). L. 69 § 2 De legat. 20. (31). L. 4 jedoch der Pupill den patruus für sei¬ § 4 Qui petant. (26, 6). Das mochte nen legitimus tutor anspricht, dieser sich in Wirklichkeit um so weniger aber den Pupillen für untergeschoben chwierig stellen, als in den gewöhnerklärt, und selbst Intestaterbrecht an lichsten Fällen einer unehelichen Mutter spricht, so muß der Magistrat einen anund einer ehelichen, die das Kind sub deren Tutor bestellen (wenngleich der condicione emancipationis einsetzt, Pupill vielleicht tutorem habet, nämdieses der Regel nach kein anderes Verlich legitimum), denn dieser patruus mögen hatte, sonst aber das Kind bei kann nicht gegen sich selbst auctor pudem Tode der Mutter entweder in patria pillo werden (wie er auch, wenn er, potestate blieb oder schon von dem patruus, Recht bat, der ganz unrechte verstorbenen Vater her einen Tutor auctor wäre), und für einen abgehaltehatte, und äußersten Falles für dieses nen legitimus kann ja ein Tutor vom neue Muttergut als besondere Vermö-Magistrat bestellt werden: L. 1 § 2 De gensmasse noch den von der Mutter beleg. tut. (26, 4). Ich setze also voraus, stimmten bekommen konnte. Uebrigens daß in § 1 von einem testamentarius enthält L. un. C. Si contra matris uol. und überhaupt von einem Testament 5, 47) ein Beispiel, daß selbst ein vom gar nicht mehr die Rede sei, obgleich Magistrat bereits ernannter Tutor, das dicebat einigermaßen darauf deuweil die Ernennung dem letzten Willen

252 Familienrecht. d) Auch die Bezeichnung eines tutor durch den Patron, Oheim, überhaupt durch jeden extraneus, führt zur Confirmation ex inquisitione, jedoch nur dann, wenn solche Personen den Mündel zum Erben eingesetzt haben, und dieser überdies kein anderes Vermögen besitzt. Auch sind die Municipal=Magistrate, selbst durch den Willen des Testators, nicht gerechtfertigt, wenn sie in solchen Fällen die Satisdationsforderung aus eigener Veranlassung unterlassen. Jeder der Confirmation bedürftige letztwillige tutor hat als solcher keine Excusation nöthig, wird für unterlassene Verwaltung vor der Confirmation nicht verantwortlich, und gilt für wirklich geführte Verwaltung bei ausbleibender Confirmation als gewöhnlicher protutor. Schließlich erscheint der tutor confirmatus in Folge der Confirmation als wirklicher testamentarischer Tutor (iudicio testatoris), nicht als von dem Magistrat bestellter oder Atilianus, was besonders in dem wesentlichen Punkte hervortritt, daß auch er die legitima tutela ausschließt, während erst in Ermangelung von dieser eine eigentliche Bestellung durch den Magistrat stattfindet. Daß hierher die Fälle der L. 26 § 2. L. 27. L. 31 De test. tut. (26, 2) und dergleichen nicht gehören, ist oben gesagt, 11 aber ohne rechten Grund hat man diese unter dem Namen einer confirmatio uoluntaria den ordentlichen Fällen als der confirmatio necessaria 12 entgegengesetzt. Ueber die s. g. confirmatio Germanica (Glück § XXIX 1312) siehe unten § 431 V. § 426. 2. Gesetz. Titt. I. De legitima agnatorum tutela (1, 15); De legitima patronorum tutela (1, 17) ; De legitima parentum tutela (1, 18); De fiduciaria tutela (1, 19); ff. u. C. De legitimis tutoribus (26, 4 — 5, 30); C. Quando mulier tutelae officio fungi potest (5, 35); Nou. 94. 118 c. 5. Nou. 155. excus. (27, 1). L. 40 De adm. tut. der Mutter zuwiderlief (ungewiß, ob sie 26, 7). L. 1. L. 4 C. De test. tut. bloß diesen verworfen oder einen anderen ernannt hatte), zufolge kaiserlichen 5, 28). 10 L. 3. L. 4h.t. L. 2 C. eod. L. 32. Rescripts (auf Verlangen des Vaters) L. 34 De excus. (27, 1). Vat. Fragm. wieder entfernt werden mußte. Nach L. 3 C. h. t. dagegen soll es in dem 159. 211. 246. Ueber diese Controverse Falle, da der Vater non iure einen .Glück § 13112. und Vangerowa. a. O. (Letzterer ziemlich verkehrt. Tutor ernannt, der Magistrat aber von 11 Ebenso wenig gehört hierher der ich aus tutores gegeben hatte, bei Letzterem sein Bewenden behalten und jener tutor, welchem das SC. Libonianum entgegensteht, daraus wird vielmehr nach Umständen als curator adjungirt werden. ein bloßer tutor a magistratu datus: 8 L. 1 § 2. L. 4. L. 5 h. t. LL. supra citt. (s. § 424 Not. 29). 9 L. 1. L. 2 C. h. t. L. 13 § 12 De 12 Glück S. 281. 301.

§ 426. Gesetz als Delationsgrund der Vormundschaft. 253 Thibaut, üb. d. Beschaffenheit u. d. heut. Gebrauch der fiduciaria tutela, in s. Abh. Nr. 12. Zimmern, üb. fiduciaria tutela, in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 8. Stemann, in Sell's Jahrb. III S. 368 ff. Löhr, v. d. Tutel üb. Weiber, ihrem Zwecke, ihrer Fortbildung u. dem Verschwinden derselben, in Grolman's Mag. III, 12. Emmerich, Beitr. z. d. Lehre v. d. Vormundschaft der Mutter und Großmutter üb. ihre Kinder und Enkel, in d. Gieß. Zeitschr. III, 11. Marezoll, zur Lehre v. d. Vormundschaft der Mutter u. Großmutter, das. V, 27, 3. Vangerow § 266 f. Für den Fall, daß es an einem letztwilligen Tutor fehlte, rufen die Zwölf Tafeln den oder die nächsten männlichen Agnaten des Pupills zur Tutel, eventuell die Gentilen, also die Intestaterben (nur mit Ausschluß der weiblichen, als bei einem uirile officium), in deren Hand, der eigenen Anwartschaft wegen, die Vermögensverwaltung am besten aufgehoben zu sein schien. Durch die lex Claudia fiel die Agnatentutel über unmündige, wie über mündige mulieres weg, und erst in L. 3 C. De legit. tut. (5, 30, Leo, v. J. 469, unter Bezugnahme auf eine Constitution von Constantin, welche die lex Claudia aufgehoben habe) wurde sie über jene (impuberes) wieder anerkannt. Als sodann unter den christlichen Kaisern einzelne Cognationsverhältnisse für die Intestaterbfolge mit Agnatenrecht ausgestattet wurden, wurde damit gleichzeitig auch die legitima tutela verbunden; so soll nach L. 4 C. eod. [Anastasius) der emancipatus für seine Geschwister (germani und consanguinei) und der männlichen Geschwister Kinder (also für alle diejenigen Geschwister und Kinder von Geschwistern, deren Agnat er ohne die Emancipation wäre) legitimus tutor sein; und als Justinian allen Geschwistern (auch den uterini) und deren Kindern Agnatenerbrecht ertheilte, dehnte er gleichen Schrittes auch die legitima tutela (als Last zum Vortheil) auf sie aus. Durch L. 2 C. Quando mul. (5, 35) [Valent., Theod., Arcad. v. J. 390 wurde verordnet, daß die volljährige Mutter in Ermangelung eines tutor testamentarius und legitimus auf ihr Verlangen und unter protokollarischem Verzicht auf weitere Heirath zur Tutel über ihre Kinder zugelassen werden solle, wie denn schon nach classischem Recht die Mutter im einzelnen Falle auf besonderes Gesuch von dem Kaiser die Tutel über ihre Kinder hatte erlangen können, aber nicht von einem Magistrat etwa auf Grund einer testamentarischen Ernennung." Durch L. 3 C. Quando mul. (5, 35) gestattete Justinian auch der concubina diese Tutel über ihre Kinder. In Nou. Theod. Tit. 11 (a. 439) wird jener Verzicht 1 L. 1 pr. § 1. L. 5 pr. L. 9. L. 10 4 L. 15 § 4 C. De legit. her. (6, 58). pr. h. t. pr. I. De ligit. agn. tut. (1, 5 L. 18 De tutel. (26, 1). 6 15). L. 1. L. 2 C. De legit. tut. L. 26 pr. De test. tut. (26, 2); (5, 30). vgl. auch L. 2 § 25 Ad SC. Tertull 2 Gai. 1, 157. 171. Ulp. 11, 8. (38, 17). 3 Vgl. Keller, Inst. § 266.

Familienrecht. 254 als eidlicher vorausgesetzt, in Nou. 22 c. 40 die spätere Verletzung unter anderem mit den Strafen der Verletzung des Trauerjahrs belegt, in Nou. 94 c. 2 aber solcher Eid ganz abgeschafft, dagegen Verzicht auf das SC. Velleianum und sonstige Einreden verlangt, zugleich auch in c. 1 ib. die Mutter von dem Ausschließungsgrunde der Nou. 72 (Creditor oder Debitor des Pupills dürfe nicht Tutor werden) ausgenommen. Zuletzt aber versetzte die Nou. 118 c. 5 die Mutter, und auch die Großmutter in die ordentliche Reihenfolge so der tutela legitima, nach dem Range ihres Intestaterbrechts, daß ihnen alle Seitenverwandten nach= und nur die testamentarii vorgehen sollten, alles jedoch unter der Bedingung, daß sie inter gesta auf weitere Heirath und auf das SC. Velleianum verzichten. Ueberhaupt bestimmte Justinian in c. 5 cit. unmittelbar nach Regelung der Verwandten=Intestaterbfolge im Ganzen, daß die tutela legitima stets je an den oder die nächsten männlichen und volljährigen präsumtiven Intestaterben des Mündels fallen solle, und wenn solcher nächste Verwandte als Tutor stirbt, so bleibt die Tutel den übrigen gleich nahen Mitvormündern, oder fällt, wenn keine solchen vorhanden sind, an den jetzigen präsumtiven Intestaterben nach gleicher Regel. Das war auch im classischen Recht so beim Tode oder bei der capitis deminutio des legitimus, nur daß bei dem captiuus die Succession durch die Möglichkeit des postliminium ausgeschlossen war. Dabei bestätigte Justinian auch seine Verordnung vom Jahre 529 10 daß zur Delation der tutela legitima die Volljährigkeit erforderlich sei, 1 während nach früherem Recht die tutela legitima selbst einem impubes ! deferirt wurde (indem man einstweilen einen anderen Tutor zur Verwaltung bestellte 13), die minor aetas aber bloß Excusationsgrund war. Noch stand von Alters her dem parens manumissor nach Analogie des patronus die tutela legitima über den emancipatus zu, Tode auf seine Söhne u. s. w. in und diese Tutel ging nach seinem potestate als tutela fiduciaria über." So wurden also die Söhne 13 § 13 I. De excus. (1, 25) (L. 16. 7 Daraus wohl in L. 2 cit. die Worte L. 18 De tutel. (26, 1) sind wohl aus „sacramento praestito“ interpolirt. L. 5 C. cit. interpolirt. Glück XXIX 8 Vgl. Auth. Sicut hereditas C. De § 1315 S. 339). L. 8 h.t., wo die Worte „si B. ligit. tut. (5, 30). So concurriren z perfectae aetatis sint“ unzweifelhaft L. auch des Mündels Oheim und Neffe: aus L. 5 C. cit. interpolirt sind. Vgl. 8 h. t. auch L. 73 pr. De R. I. (50, 17), wo 9 L. 1 § 2 h. t. von der Regel, quo tutela redit, eo 10 L. 5 C. De legit. tut. (5, 30). hereditas peruenit, nur die mulieres 11 Vgl. § un. I. De fiduc. tut. (1, ausgenommen werden. 19) 14 Gai. 1, 172. 175. 2, 122. § un. I. 12 Auch einem furiosus: L. 5 § 2 De leg. par. tut. (1, 18) und De fiduc. h. t.

255 § 427. Ernennung des Tutor. des parens manumissor über den emancipirten Bruder, Schwester, Neffen, Nichte, oder über ihr eigenes Kind, welches der auus emancipirt hatte, fiduciarii tutores. Nachdem nun aber durch L. 4 C. cit. der emancipirte Bruder zur legitima tutela über seine Geschwister und deren Kinder gerufen war, während diesen bisher bloß einseitig die fiduciaria tutela über ihn und dergleichen zugekommen war, nachdem also durch diese Veränderung solche Tutel eine gegenseitige geworden war, so dachte man sie sich auch gleichförmig als eine tutela legitima, und der Gedanke einer besonderen tutela fiduciaria verschwand natürlich so weit. Von dieser blieb daher nur noch der Fall des Sohnes übrig, welchem sie bisher über den vom Großvater emancipirten Enkel zugeschrieben wurde; daneben die tutela legitima des emancipator selbst. Und für diese Fälle hat Justinian, wie es scheint, durch Nou. 118 c. 5 nichts ändern, namentlich die Mutter, welche zur Erbschaft mit dem Vater concurrirt, nicht zur Tutel neben ihn stellen, sondern hinter ihm belassen wollen, wie denn ausdrücklich die Mutter für die Tutel nur allen Seitenverwandten (aber doch auch denen, welche in der Erbschaft mit ihr concurriren) vorgesetzt wird. So weit scheint also der Gedanke der alten legitima, beziehentlich fiduciaria tutela patris materiell fortgewirkt zu haben, ohne daß man deswegen das formale System der fiduciaria tutela im Ganzen als fortbestehend denken darf. 15 3. Decret. Glück XXIX §§ 1317—1321. XXX §§ 1321 a.—13220. 1323—1327 b. Löhr (Competenz) im Arch. f. civ. Pr. XI, 1, 4. Vangerow § 268. § 427. a. Ernennung des Tutor. Titt. I. De Atiliano tutore et eo qui ex lege Iulia et Titia dabatur (1, 20); ff. De tutoribus et curatoribus datis ab his, qui ius dandi habent, et qui et in quibus caussis specialiter wandtenerbfolge und Tutel regeln woltut. (1, 19). Theoph. ad h. l.; vgl. L. len; denn der gedachte Quasipatronat 5 C. De dolo (2, 21) (auch der extraist doch auch nur ein Ausfluß des alten neus manumissor wurde fiduciarius römischen Familien= und Verwandttutor: Ulp. 11, 5). L. 3 § 10. L. 4 h. t. schaftsprincips, welches durch Nou. 118 L. 16 § 1 De tutel. (26, 1). eben im Ganzen aufgehoben und durch 15 Wie die Mutter allen Seitenver. ein anderes ersetzt werden sollte. wandten vorgesetzt wird, ist gar nicht Wie übrigens die tutela legitima hindaran zu denken, daß dies etwa zu ter der testamentaria herging und sich Gunsten von Brüdern oder Oheimen zu derselben verhält, davon ist oben des Pupills auf Grund der alten fidu § 424 geredet, und daß sie ipso iure, ciaria tutela eine Ausnahme erleiden d. h. ohne irgend welches Zuthun eines dürfe. Und das Argument von Van-Magistrats und dergleichen deferirt gerow, Thibaut u. A. taugt gar sich in L. 5 pr. h. t. noch wird, findet nichts, daß letztere auf dem verschiedebesonders ausgesprochen. nen Princip des Patronats beruhen, während die Nou. 118 bloß die Ver¬

256 Familienrecht. dari possunt (26, 5); C. De tutoribus uel curatoribus illustrium uel clarissimarum personarum (5, 33); Qui dare tutores uel curatores et qui dari non possunt (5, 34); In quibus casibus tutorem habenti tutor uel curator dari potest (5,36); Si contra matris uoluntatem tutor datus sit (5, 47). Dirksen, das Atilische Gesetz, in s. verm. Schriften I, 1. Wenn ein Pupill weder einen testamentarius noch einen legitimus tutor hat, so sollte ihm in Rom nach der lex Atilia (aus den Jahren 387—566, muthmaßlich 443 oder 460) von dem praetor urbanus und der Mehrheit der tribuni plebis, in den Provinzen nach der lex (leges?) Iulia et Titia (letztere muthmaßlich vom Jahre 526) von dem Provincialmagistrat ein tutor gegeben werden? Und von Alters her (moribus) wurde von dem Prätor ein Special=Tutor (praetorius) gegeben zur legis actio, später zu dem legitimum iudicium zwischen dem Pupillen und seinem ordentlichen tutor, später ein curator.“ Nachher verordnete Claudius, ut pupillis extra ordinem tutores a consulibus darentur. Marc Aurel setzte einen besonderen praetor tutelaris ein,“ dessen Sprengel so viel von Italien umfaßte, als nicht zum Sprengel eines der vier consulares oder juridici gehörte." Constantin bestimmte aus den Prätoren einen zum tutelaris oder Constantinianus von Constantinopel,s und dieser blieb noch unter Justinian, als der einzige Prätor in Constantinopel. Schon zur classischen Zeit wurden auch von dem praefectus urbi Tutoren in Rom und wahrscheinlich den suburbicarischen Regionen gegeben." Durch L. 1 C. De tut. u. cur. ill. (5, 33) [Valent. Theod. Arcad. a. 389) wurde der praefectus urbi mit einem consilium von zehn Senatoren und dem praetor tutelaris mit Bestellung von Tutoren und Curatoren betraut, ursprünglich allgemein, bei der Aufnahme dieser Constitution in den Justinianischen Codex als L. 1 cit. dagegen nur für illustres und clarissimi, aber mit Geltung auch für Byzanz. In den italischen Städten blieben die alten italischen Municipal=Magistrate competent, aber mit ihnen concurriren der Prätor in Rom und die betreffenden Juridici, welche den Tutor mit oder ohne Bericht jener Magistrate ernennen, oder ihnen die Ernennung unter Satisdations=Annahme übertragen, Alles unter pecuniärer 1 Theophilus, welcher auch den Na¬ I. 96, und ein anderes Vat. Fragm. men tutor Iulius Titianus angibt. 203 v. J. 163 (Marc Aurel). 6 2 Gai. 1, 185. Ulp. 11, 18. pr. 1. h. t. Capitol. in Marc. 10. Vgl. L. 2 3 Ulp. 11, 24. Gai. 1, 184. C. Quan. mul. (5,35). [Valent. Theod. 4 § 3 I. De auct. tut. (1,21). L. 3 Arcad. 7 § 2 De tutel. (26, 1). L. 24 De test. Vat. Fragm. 242. 147. 163. tut. (26, 2). L. 5 C. De in lit. dando 8 Lyd. de mag. 2, 30. L. 1 C. De (5, 44). off. praet. (1, 39). L. 2 C. Th. De Suet. Claud. 23. Vgl. ein Beipraed. min. (3, 32). spiel bei Plin. epist. 9, 13 p. med. v. 9 L. 45 § 3 De excus. (27, 1).

§ 427. Ernennung des Tutor. 257 Verantwortlichkeit der letzteren, welche dagegen jenen Central=Beamten in keiner Weise obliegt. Außerdem galt die Regel, daß kein Municipal=Magistrat einen nicht zu seinem Stadtgebiet Angehörigen zum Tutor ernennen darf (so auch kein praeses oder Central=Beamter einen außer seinem Sprengel). — Wenn daher der Municipal=Magistrat in seinem Stadtgebiet keinen passenden Tutor findet, so hat er zwar sein Augenmerk auf benachbarte Stadtgebiete zu richten, aber sich lediglich auf Vorschläge an den praeses oder Central=Beamten zu beschränken und diesem die Ernennung anheim zu stellen nach einem Rescript vom Diuus Marcus. 12 Bei Verhinderung der Municipal=Magistrate ist übrigens die Curie befugt, anstatt derselben Tutoren zu geben, doch muß die Mehrheit anwesend sein. In den Provinzen fand diese Theilnahme der Localbehörden Statt, soweit die Organisation der letzteren es möglich machte, wie denn im Ganzen Italien und die Provinzen in solcher Beziehung immer ähnlicher gestellt wurden. Allgemein hatte endlich ein Senatusconsult verordnet, daß wenn ein tutor als suspectus abgesetzt sei oder seine Excusation durchgesetzt habe, an seiner Statt ein anderer Tutor ernannt werde. 14 Dieser ganze Gang der Gesetzgebung wird denn auch in §§ 3. 4 I. h. t. kurz referirt, indem (ohne Zweifel aus classischer Zeit, wenn auch nicht aus Gaius oder bekannter Quelle) gesagt wird, man habe aufgehört, aus den obigen leges Tutoren zu geben, seit es aufgekommen, daß die Consuln ex inquisitione Tutoren gäben, und dann nach Constantin die Prätoren; wie denn auch durch die leges selbst über die Satisdation und den Zwang zur Verwaltung noch nichts bestimmt gewesen sei. Jetzt sei es Rechtens, daß in Rom der praefectus urbi, oder der Prätor, je nach ihrer Competenz, in den Provinzen aber die praesides die Tutoren ex inquisitione ernennen, oder die Localmagistrate auf Befehl der praesides bei weniger bedeutendem Vermögen. In letzterer Beziehung verordnete Justinian, daß bei Vermögen nicht über 500 solidi die defensores ciuitatum oder die eigentlichen Municipal=Magistrate der Municipal=Magistrate noch niß 10 L. 1 §§ 2. 3. 5 De mag. conu. beschränkt wurde, davon nachher (27, 8). L. 46 § 6 De adm. tut. (26, 7). mehr bei §§ 4. 5 I. h. t. L. 6 C. De mag. conu. (5, 75). Ueber 13 L. 19 pr. h. t. — § 3. die Verantwortlichkeit: L. 1 pr. 14 Gai. 1, 182 sqq. Ulp. 11, 23. L. § 9 De mag. conu. (27, 8). § 4 I. De 11 § 3 (vgl. § 1. § 2) De test. tut. satisd. (4, 11). 11 L. 5 C. Qui dare tut. (5,34); vgl. (26, 2). 15 § 5 I. h. t. (Darüber Glück § L. 10 De tutel. (26, 1). 1317a.) nach L. 30 C. De episc. aud. 12 L. 24 h. t. L. 1 § 10 De mag. conu. (27, 8). — Wie später die Befug¬ (1, 4). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 17

Familienrecht. 258 unter Zuziehung des Bischofs (alternativ auch anderer angesehener Personen) Tutoren ernennen und zur Satisdation anhalten sollten, Alles auf ihre eigene Gefahr und ohne den Befehl des praeses abzuwarten. Die Befugniß, Tutoren zu ernennen und was sich daran anknüpft, ist niemals zu einem ordentlichen Bestandtheil weder der iurisdictio noch des imperium geworden, sondern beruht auf den besonderen Gesetzen, welche sie gewähren. Sie kann daher auch nicht mandirt werden, obgleich sie zu einer ordentlichen Amtsbefugniß aller ersten Provincial=Statthalter geworden ist, 16 nur wird sie auch dem legatus proconsulis als eigenes Attribut zugeschrieben. 17 Die Ernennung muß durch Decret und pro tribunali, darf aber auch an einem Feiertage geschehen. 18 Schon nach den erwähnten alten leges und fortwährend wurde auch dann ein tutor von dem Magistrat gegeben, wenn der testamentarius unter einer Suspensivbedingung oder einem dies a quo gegeben war, wenn es ferner für denselben noch an dem Erbschaftsantritt fehlte, 1 oder wenn der tutor testamentarius oder legitimus in Kriegsgefangenschaft gerathen war, 20 in allen welchen Fällen nach Beseitigung des Hindernisses der rechte tutor eintrat und der vom Magistrat gegebene ipso iure wegfiel. Dagegen schließt die väterliche Gewalt, selbst wenn sie etwa durch captiuitas patris suspendirt ist, die Bestellung eines tutor für dessen Kind aus, und es kann nur durch einen curator bonorum (patris) geholfen werden. Wenn der tutor wegen verweigerter Excusation appellirt hat, so wird inzwischen zwar in der Regel ein curator gegeben, es darf aber, wo ein solcher wegen erforderlicher auctoritas nicht ausreichen würde, z. B. ad hereditatem adeundam, auch ein tutor gegeben werden. Für den tutor reipublicae caussa absens wird ein interimistischer Tutor gegeben, welcher in dem Falle selbst bis zur Pubertät bleibt, wo jener stirbt; doch wird für diesen Fall auch ein curator in omnem rem erwähnt. 25 Auch wenn von 20 § 2 1. h. t. 16 L. 1 De iurisd. (2, 1). 21 L. 1 § 2 De leg. tut. (26, 4). L. 17 L. 6 § 2 De tutel. (26, 1). L. 1 15 De tutel. (26, 1). L. 7 § 1 De tut. pr. § 1. L. 8 pr. h. t. L. 2 De off. et rat. distr. (27, 3). Gai. 1, 186. 187. lurid. (1, 20). L. 15 De off. procons L. 10 pr. L. 11 pr. De test. tut. (26, 2). 1, 16). L. 10 De off. praes. (1, 18) 1). 22 L. 6 § 4 De tutel. (26. L. 1 pr. L. 2 § 1. L. 4 De off. ei. cui 23 L., 2 h. t. L. 17 § 1 De appell. mand. (1,21). 49, 1). 18 L. 7 § 1 De confirm. tut. (26, 3). 24 L. 12 De tutel. (26, 1). L. 1 C. L. 8 § 2 h. t. L. 2 De feriis (2, 12); Qui dare tut. (5, 34). vgl. L. 2 § 43 Ad SC. Tertull. (38, 17). 25 L. 15 h. t.; vgl. L. 14 § 4. De 19 § 1 1. h. t. L. 9 § 2 De tut, et rat. distr. (27, solut. (46, 3). 3).

259 § 427. Ernennung des Tutor. mehreren testamentarii einer gestorben oder sonst weggefallen ist, kann nach Bedürfniß ein Tutor an seiner Stelle ernannt werden. 26 Ebenso kann bei eingetretener wesentlicher Vermögensvermehrung, z. B. bei Erwerb der mütterlichen Erbschaft und dergleichen, dem Pupillen, welcher schon einen Tutor hat, hierfür (ad augmentum) ein weiterer tutor (oder curator) gegeben werden, 27 wobei dann mehr oder weniger die Analogie verschiedener Geschäftskreise eintritt. Eine Mehrheit von Tutoren zu ernennen ist zulässig, 28 auch mit geographischer Trennung der Geschäftskreise, in welchem Falle die Ernennung sogar von verschiedenen Behörden (z. B. in Rom und in der Provinz) ausgehen kann.? Sonst gilt auch hier die Regel, daß der Tutor für die ganze ökonomische Persönlichkeit bestellt wird. Kein Magistrat darf sich selbst zum Tutor ernennen, so wohl aber ein Municipal=Magistrat seinen Collegen, und ebenso darf die Curie ihren Magistrat ernennen, woraus mit Recht geschlossen wird, so daß der Ernennung eines Gerichtsmitglieds durch das Gerichtscollegium die Gesetze nicht entgegenstehen. Bei der Ernennung braucht weder der Tutor noch der Mündel anwesend zu sein, oder seinen Willen dazu zu geben, oder auch nur Wissenschaft davon zu haben, 34 doch muß dem Abwesenden (si peregre agant) die Ernennung binnen dreißig Tagen kund gegeben werden. 35 Die Ernennung muß ex inquisitione, d. h. nach vorgängiger Untersuchung der Tauglichkeit geschehen, 36 wobei vorzüglich auf Charakter (rooaigsvig, Gesinnung), Ansehen, Wohlhabenheit und Lebenswandel zu sehen ist, natürlich auch, wie Theophilus (ad § 3 h. t.) ausdrücklich hinzufügt, auf die Fähigkeit zur Vermögensverwaltung. Auch soll man keinen ernennen, der sich aufdrängt oder gar für Erlangung der Tutel Geld geben will, 38 und ebenso Kein wenig den, welchem der Wille der Eltern entgegensteht. 39 35 L. 29 h. t. 26 L. 11 § 4 De test. tut. (26, 2). 36 L. 7 § 1 De confirm. tut. (26, 3). L. 46 § 6 De adm. tut. (26, 7); vgl. § L. 4 C. In qui. cas. (5, 36). Vgl. L. 2 4 I. h. t. L. 21 §§ 5. 6 h. t. C. eod. L. 4 § 1 Qui petant. (26, 6). 37 L. 2 § 34 Ad SC. Tertull. (38, 27 L. 9 § 8 De adm. tut. (26, 7). 17). 28 L. 23 h. t. 38 L. 21 § 6 cit. L. 9 De tutel. (26, 1). L. 3 § 15 De susp. tut. (26, 10) 29 L. 27 pr. h. t. L. 39 § 8 De adm. 39 L. 21 § 2 h. t. L. un. C. Si contut. (26, 7). tra matris (5, 47). In L. 21 § 1 h. t. 30 L. 4 h. t. L. 4 De off. praet. (1, wird der Vater von der cura über die¬ 14). L. 5 De off. praes. (1, 18). 31 L. 19 h. t. jenigen emancipati ausgeschlossen, wel¬ 32 L. 3 Qui pet. (26, 6). che die Mutter unter der Bedingung 33 Glück XXIX S. 462. dieser Emancipation zu Erben eingesetzt 34 L. 5. L. 6 h. t. hat, damit nicht durch die cura eintrete, 175

Familienrecht. 260 Stand des tutor gibt ihm Befreiung von der inquisitio. Die rechte, vollwichtige inquisitio wird eigentlich nur den höheren Magistraten zugeschrieben; wo die Ernennung in der Hand der Municipal=Magistrate liegt, da kann die allerdings auch von ihnen zu haltende Cognition doch nie die Satisdation entbehrlich machen. 4 Natürlich muß die Untersuchung auch auf Alter und sonstige Verhältnisse des Mündels gerichtet werden. Wenn einem mündigen Mädchen ex inquisitione ein Tutor gegeben ist als minori (d. h. nicht als mulieri), 2 oder irgend einem Pupillen, dessen tutor abwesend ist, ein tutor, als ob er keinen hätte, oder wenn sonst die Ernennung des tutor durch einen factischen Irrthum bestimmt worden ist, so ist die Ernennung ungültig, wofür in letzterer Beziehung noch besonders auf eine Constitution der Diui Fratres Bezug genommen wird. 43 Die Regel: tutorem habenti tutor non datur, liegt schon in der ganzen Anlage dieser Art von Tutel. Beschränkungen und Ausnahmen sind aber bereits vorgekommen. Weiteres siehe § 428.44 Der tutor darf nicht unter einer Bedingung ernannt werden; 45 durch solche adiectio wird die Ernennung ungültig. Diese Regel hat in ihrem Gegensatze gegen die testamentaria tutela in Beziehung auf Suspensivbedingung und dies a quo nichts Auffallendes, indem der Magistrat bei seiner Ernennung stets für ein gegenwärtiges Bedürfniß zu sorgen und auf den Grund vorhandener Thatsachen, deren Ermittelung ihm möglich und aufgegeben ist, zu verfügen hat; wogegen der Testator bei seiner Ernennung stets auf eine mehr oder weniger entfernte Zukunft hin verfügt und daher leicht in den Fall kommen kann, seinen Willen an künftige, was die Mutter durch Aufhebung der kann natürlich weder als Tutor ernannt werden: L. 7 C. Qui dare tut. potestas beseitigen wollte. Kann das 5, 34), noch kann man für ihn als Puwohl auch gegen die tutela des Vaters pillen einen Tutor ernennen, allein bei durchgesetzt werden, welche keiner Ertreitigem status oder bei vorhandenem nennung bedarf, sondern eine legitima ideicommissarischen Anspruch auf die ist? Mit anderen Worten, dürfte der Freiheit wird doch eventuell ein tutor Magistrat diesen Kindern einen tutor ernannt: L. 17 h. t., bezüglich nach ernennen? oder einen von der Mutter Analogie des tutor adeundae herediim Testament bezeichneten confirmiren? 40 L. 18 h. t. tatis caussa: L. 13 pr. h. t. Vgl. L. 1 C. Qui dare tut. (5, 34), wo ein cura-41 L. 15 De confirm. tut. (26, 3). tor angeordnet wird liberali caussa L. 1 § 11 De mag. conu. (27, 8). 42 L. 26 h. t ordinata. 45 L. 6 § 1 De tutel. (26, 1); vgl. 43 L. 10 h. t. L. 9 C. Qui dare tut. L. 77 De R. I. (50, 17), wo die datio (5, 34). tutoris unter denjenigen actus legitimi 44 Ueber die Fälle eventueller Eraufgezählt wird, qui non recipiunt nennung in L. 26. L. 27. L. 31 De test. tut. (26, 2). L. 58 § 2 De adm. diem uel condicionem. tut. (26, 7) s. oben § 425. Ein Sklave

§ 428. Bestellung eines curator pupilli. 261 jetzt und auch vielleicht bei seinem Tode noch ungewisse Thatsachen zu knüpfen oder der Wirksamkeit desselben noch für einige Zeit über 46 seinen Tod hinaus Aufschub zu geben. § 428. B. Bestellung eines curator pupilli. Actor. Titt. C. Qui dare tut. (5, 34); De eo, qui pro tutore negotia gessit (5, 45); De actore a tutore seu curatore dando (5, 61). In der Regel kann demjenigen, welcher einen Tutor hat, kein Tutor bestellt werden, und diese Regel wird im Justinianischen Recht, wenn auch nicht absolut, doch strenger als im älteren Recht festgehalten. Reicht demnach der bestehende Tutor so oder anders nicht aus, so tritt die Veranlassung für Bestellung eines Curator ein. Namentlich findet diese in folgenden Fällen Statt: 1. Wenn der Tutor an der Verwaltung im Ganzen, jedoch nur temporär, verhindert ist, z. B. durch Krankheit oder Abwesenheit (reipublicae caussa) oder weil er wegen Verdachts von Untreue suspendirt ist, oder weil die Frage wegen Excusation in Erörterung liegt." 46 Eher könnte man erwarten, daß welche für den festen Gang der Tutel Resolutivbedingung und dies ad quem nachtheilig scheinen mochten, waren beigesetzt werden dürfte, zumal da der dann durch unsere absolute Regel austutor so oft in der bestimmten Meinung geschlossen, und hinsichtlich der legitimen ernannt wird, daß er in einem künfti (obgedachten) Beendigungsgründe hätte gen gewissen oder ungewissen Zeitpunkte es geheißen: expressa nocent, non expressa non nocent. vor der Mündigkeit wieder aufhören Daß man jedoch sollte, tutor zu sein. (Gar nicht von an dem eigentlichen Formalgesichtsselbst versteht sich, wie Rudorff Vorpunkt so gar strenge nicht hielt (wenigmundsch. III § 206 meint, was in L. zu Ulpian's Zeit), zeigt die stens Interpretation in L. 6 § 1 cit., daß die 12 De tutel. (26, 1) gesagt wird, die an Stelle des tutor reipublicae caussa Ernennung tutorem do si satisdederit absens gegebenen Tutoren blieben solche nicht ganz fehlerhaft sei, indem man bis zur Pubertät des Mündels, wenn diesen Zusatz nicht als condicio, sonder absens sterbe, und es bedürfe keiner dern als admonitio (eher wie modus) neuen Ernennung. Man hätte leicht verstehen müsse. zweifeln können, ob der Magistrat den § 5 I. De curat. (1, 23). L. 27 pr. De test. tut. (26, 2). L. 9 C. Qui dare interimistisch gegebenen auch als definitiven für den passendsten halte.) Allein tut. (5, 34). L. 9 C. Qui pet. tut. (5, 31). es scheint, daß man diese Begrenzung 2 L. 2. De tut. dat. (26, 5). L. 12. in dem Tenor der Ernennung wirklich L. 15 De tutel. (26, 1). L. 17 § 1 De nicht ausdrückte, sondern sich mit dem formlosen Einverständniß darüber beappell. (49,1). L. 21 §§ 2. 4 De excus. gnügte (das Protokoll gab das Nähere (27, 1). L. 11 § ult. De test. tut. (26, 2). L. 4 C. In qui. cas. (5, 36). Nou. schon an), und sich der ipso iure zerc 72. 2. störenden Kraft des fraglichen künftigen 3 § 5 I. De curat. (1, 23). L. 15. L. Ereignisses, das dieser Tutel ein Ende 16 De tut. dat. (26, 5). L. 13 pr. machen sollte, getröstete. Darauf deuten De tutel. (26, 1). L. 10 § ult. L. 12 auch L. 3 § 7 De susp. tut. (26, 10) § 3 I. Qui test. tut. (1, 14). §§ 2. 5 I. De excus. (27, 1). 4 L. 2 De tut. dat. (26, 5). L. 17 Qui. mo. tut. (1, 22). L. 14 § 3 De tutel. (26,1). Andere willkürliche End¬ § 1 De appell. (49, 1). termine und Resolutivbedingungen,

Familienrecht. 262 1 2. Wenn der Tutor für ein einziges Geschäft verhindert ist, 5 z. B. wegen eigenen Interesses oder bei einem späteren Zuwachs des Vermögens oder wegen Weitläufigkeit der Verwaltung (propter patrimonium late diffusum)." Hierher gehört namentlich auch der Fall, wenn zwischen Tutor und Pupill ein Rechtsgeschäft abgeschlossen oder ein Proceß geführt werden soll." 3. Wenn der Tutor für immer verhindert ist, und doch sein fortdauert. 8 Amt a) Dem Kinde eines captiuus kann wegen der bloß suspendirten patria potestas kein tutor, sondern nur ein curator für das väterliche Vermögen gegeben werden. b) Nach L. 5 C. De test. tut. (5, 28) soll, wenn ein tutor testamento ernannt, daneben aber ein fremder Sklave mit Freiheit und Tutel bedacht ist, dieser gekauft, freigelassen und als curator beigeordnet werden. Ebenso kann der testamento ungültig ernannte tutor als curator beigeordnet werden, wenn der Magistrat einen anderen tutor gegeben hat. 10 4. Wenn das Kind in potestate für Verwaltung des aduentitium irregulare eines Vormunds bedarf. 1 5. Endlich wird bekanntlich dem ungeborenen Kinde kein tutor, sondern ein curator bestellt. 12 (26, 1). Der curator mußte in solchem 5 Es kommt auch vor, daß der Magi= Falle von dem Pupillen selbst erbeten eigene strat dem Tutor erlaubt, au und konnte nur praesens praesenti ge-Gefahr einen adiutor tutelae zu be geben werden, war also für einen infans stellen: L. 13 § 1 De tutel. (26, ), z. B. gar nicht zu erlangen. Sollte der Pupill L. auch wegen privater Abwesenheit: 11 De tut. dat. (26, 5). verklagt werden, so zwang ihn der Prä¬ Oder es tor, einen curator zu erbitten: L. 3 § 2 kann auch durch Decret des Magistrats cit. ein actor auf die Gefahr des tutor aus Nach L. 3 § 4 De adm. tut. (26, 7) gaben die Kaiser einmal curatores besonderen Gründen bestellt werden neben zwei tutores testamentarii, zwei z. B. wegen weiter Verbreitung des Geschäfte (diffusa negotia), oder wegen liberti, einem rerum Italicarum, dem dignitas, aetas, ualetudo des Tutor anderen Africanarum. Bei getheilter Verwaltung wird unter Umständen der namentlich, wenn der Pupill infans eine tutor für ein einzelnes Geschäft des oder abwesend ist, und daher keinen anderen als curator bestellt: L. 39 § 7 procurator bestellen kann: L. 24 pr. De adm. tut. (26, 7). De adm. tut. (26, 7); und in L. 32 § 7 § 5 I. De curat. (1, 23). L. 9 De eod. wurde vom Prätor ein actor besusp. tut. (26, 10). stellt für den einen tutor, welcher rele 9 L. 6 § 4 De tutel. (26, 1). girt worden war. Vgl. L. 6 Quan. 10 L. 3 C. De confirm. tut. (5, 29). 9) ex fa. tut. (26, 11 L. 8 § 1 C. De bon. q. lib. (6, 6 L. 9 § ult. De adm. tut. (26, 7). 61). Nou. 117 c. 1 § 1. L. 3. L. fl. C. In qui. cas. (5, 36). L. 12 L. 1 § 4 De muner. (50, 4). L. 11 C. De excus. (5, 62). 7 L. 3 §§ 2—4. L. 4 L. 5 De tutel. 1 §§ 17—21 De uen. in po. (37, 9).

263 § 429. Anträge u. Vorschläge für die Bestellung des Tutor. § 429. y. Anträge und Vorschläge. Titt. ff. Qui petant tutores uel curatores et ubi petantur (26, 6); C. Qui petant tutores uel curatores (5, 31); Ubi petantur tutores uel curatores (5, 32). Die Vormundschaft, zumal über Unmündige, gehört zur öffentlichen Sorge des Staats und der Gemeinden, und es unterlag wohl keinem Zweifel, daß die höheren und niederen Magistrate, zu deren Geschäftskreis die Tutel gehörte, die Befugniß und nach Umständen auch die Pflicht hatten, selbst von Amtswegen die Bestellung der Tutel einzuleiten und anzuordnen. Weil aber hiermit die Behörde nicht ausreichen kann, vielmehr allenthalben der Mitwirkung insbesondere der Familie bedarf, so wurde in sehr weitem Umfange die Befugniß, im Speciellen die Pflicht gewisser Privatpersonen anerkannt, im eingetretenen Falle die sachdienlichen Anträge, betreffend die Bestellung der Tutel, an den zustehenden Magistrat zu stellen. Was nun a) die Verpflichtung betrifft, so lag dieselbe 1. wohl von alter Zeit her den liberti des verstorbenen Vaters ob, und zwar mit öffentlicher Strafe im Falle der Versäumniß. Dann aber 2. der Mutter des Pupills. Diese Pflicht wurde, ungewiß ob zuerst als Zwangspflicht aufgestellt, jedenfalls hauptsächlich geregelt durch ein Rescript des Kaisers Sever, dahin lautend, daß, wenn die Mutter für ihre Kinder angemessene Tutoren (idoneos) bei dem Prätor“ entweder nicht begehrt oder nach Verwerfung oder Excusation der früheren nicht sofort andere Personen vorgeschlagen habe, sie damit den Anspruch auf die Intestaterbschaft der Kinder verwirkt haben solle (ius non habeat uindicandorum sibi bonorum intestatorum filiorum). vgl. mit L. 2 § 2 cit. auch L. 2 § 23 1 L. 2 § 2 h. t. cit. Ad SC. Tert. L. 6 C. h. t. Und 2 L. 2 § 1 h. t. L. 2 C. eod. zwar dürfen solche Vorschläge nicht 3 L. 2 § 2 h. t. wissentlich unannehmbar sein, etwa 4 Daß dieser im Rescript erwähnt wegen zu erwartender Excusation: L. 2 sei, die Bestimmung aber auch auf §§ 32. 33. Ad SC. Tert. (38, 17). L. 2 praesides und Municipalmagistrate an¬ § 1 h. t. (defunctorie, obenhin, ohne gewendet werde, sagt L. 2 § 23 Ad SC. Ueberlegung und Sorgfalt, bloß um Tert. (38, 17). 5 der Pflicht pro forma zu genügen, § 32 Vgl. L. 2 § 35 Ad SC. Tert. (38, cit. ist auch für § 1 cit. die richtige 17). L. 10 h. t. Daran schließen sich Uebersetzung von ostas zägin, anstatt im Wege der Interpretation folgende des absurden puritatis gratia, von nähere Bestimmungen an: Burgundio, besser Ant. Augustia) Das petere tutores bedeutet hier nus, Glück XXX S. 85) oder unge¬ (wie auch bei dem libertus: L. 2 C. cit. schickte und dergleichen: L. 2 §§ 34. 36 nicht bloß die allgemeine Anregung der Ad SC. Tert. (38, 17), wonach es die Bestellung eines tutor, sondern einen Mutter auch nicht entschuldigen soll, ordentlichen Vorschlag bestimmter geeigwenn der Magistrat solche wirklich geneter Personen, nomina dare, edere,

264 Familienrecht. 3. Die Großmutter. Die Constitution spricht nur von filii; geben hat, vgl. L. 4 § 4 h. t.; doch wird L. 6 C. Qui pet (5,31)., wohl aber einen ihr leichter verziehen, wenn die vorgecurator pupilli, wo dafür Veranlassung schlagenen wenigstens ökonomisch idovorliegt: L. 1 h. t. L. 2 § 29. § 44 Ad nei sind: § 37 ibid. Auch darf sie sich SC. Tert. (38, 17), und einen curator von Verwandten, liberti und dergleichen bonorum, wenn sie das Kind noch im wohl haben erinnern, aber doch nicht Mutterleibe trägt oder der impubes sich förmlich zwingen lassen: § 24 ibid. in Kriegsgefangenschaft befindet: § 30 8) Wenn der gewesene Tutor gestoribid.; vgl. L. 20 De tut. et cur. (26, 5). ben oder auf Lebenszeit relegirt ist, o &) Nach geschehener Verwerfung oder tritt die Verpflichtung der Mutter, wenn¬ Excusation der vorgeschlagenen Tutoren gleich nicht nach den Worten, doch nach soll die Mutter zufolge der Worte des dem Sinne der Constitution ebenfalls Rescripts: L. 2 § 2 h. t. und L. 2 §§ ein: L. 2 § 40 Ad SC. Tert. (38, 17). L. 3 23. 38 Ad SC. Tert. (38, 17) sogleich C. Qui pet. (5,31); vgl. L. 46 § 6 De adm. confestim) andere vorschlagen; das betut. (26, 7). Doch wenn von mehreren deutet zufolge § 43 ibid., „sobald als tüchtigen Tutoren einer gestorben oder sie kann," also sobald der Prätor hierzeitweise excusirt ist, so gilt die Mutter ür sitzt und sie nicht durch Krankheit bei unterlassenem petere, obgleich die oder einen anderen wichtigen Grund Worte der Constitution sie treffen mövon eigenem petere und auch von der gen, doch nach dem Sinne derselben Bestellung eines Stellvertreters (mandann für entschuldigt, wenn die übrig lare; über die Zulässigkeit solcher Vergebliebenen Tutoren für die Verwalvgl. L. 2 De fidei, et nom. tretung tung ausreichen: L. 4 § 1 h. t. Aber verhindert ist; jedenfalls aber, 71 27. auch wenn von den neben einander vord. h. selbst wenn solche Gründe vorgeschlagenen einzelne verworfen oder handen wären, binnen einem Jahre excusirt sind, muß sie an deren Stelle doch gilt sie bei allem Mangel an neue Vorschläge machen: L. 2 § 39 Ad Schuld in eigenem Handeln und Bestel¬ SC. Tert. (38, 17). lung von Stellvertreter für überall ent¬ 7) Wenn der tutor als suspectus chuldigt: L. 10 C. h. t.). Daß diese abgesetzt oder wegen Nachlässigkeit oder Vorschrift den Worten des Rescripts Unthätigkeit (ignauia) beseitigt ist, oder zuwider auch für das erste petere gelte, wenn nach erhobener accusatio suspeist mir nicht so ausgemacht, wie Docti der Prätor durch Decret verfügt hat, nell. Comm. III, 8, 16 und Glück S. daß ihm andere Vormünder beigeordnet 115 annehmen, zumal der dies a quo werden sollen, so greift die Verpflichtung wann confestim) sich hier bei weitem zu Vorschlägen Platz (was man aus nicht so einfach wie dort herausstellt. dem Worte reiecti abzuleiten suchte: Doch hat die Frage in Folge späterer L. 4 § 2 h. t. L. 2 § 41 Ad SC. Tert. Rechtsveränderung (wovon nachher) (38, 17)). Dagegen ist die Mutter nicht kein practisches Interesse. verpflichtet, die accusatio suspecti an¬ Die Mutter ist von ihrer Verzustellen 7) oder einzuleiten (weil diese Entpflichtung frei, bezüglich entschuldigt, schließung eher uirilis animi ist): L. 4 vorerst wenn das Kind vor ihrer mora § 4 h. t. L. 2 § 41 Ad SC. Tert. (38, entweder gestorben ist: L. 2 § 43 cit., 17). Wohl aber wird ihr zugemuthet, oder durch das zuvorgekommene petere die vorhandenen Tutoren, welche die anderer Personen einen tutor erhalten Verwaltung nicht antreten wollen (mihat: § 27 ibid., sodann wenn dem Kinde scere se tutelae), dazu durch die geeigein bedeutendes (amplum) Legat unter neten Schritte anzuhalten: § 42 ibid. der Bedingung, daß es keinen tutor Von einer gewissen Aufsicht der Mutter habe, vermacht ist, und der Nutzen dieses spricht auch L, 6 C. Qui pet. (5, 31). Legats größer ausgefallen ist, als der 3) Wenn dem Pupillen durch Testa-Schaden aus dem Mangel eines tutor: ment oder Codicill des Vaters ein tutor § 44 ibid. (siehe hier die Beseitigung gegeben ist, welcher sich zur Confirmader Einrede, die Bedingung wäre antion eignet, so muß die Mutter diese echtbar gewesen, man hätte den prinveranlassen: L. 4 pr. h. t. ceps um deren Erlaß angehen sollen, *) Zwar ist die Mutter nicht schuldig, die Mutter hätte curatores anstatt tuihrem Kinde als minor (es wäre denn tores erbitten sollen), wogegen es ihr furiosus: L.2 § 31 Ad SC. Tert. (38,17)) nicht hilft, wenn sie auf das Verbot des einen curator zu erbitten: L. 2 §§ 4. 5 h.t. Vaters, der die Verwaltung in ihrer

§ 429. Anträge u. Vorschläge für die Bestellung des Tutor. 265 daß darunter auch filiae mitverstanden werden,“ ist natürlich, es werden aber auch die nepotes mitverstanden, womit denn von selbst die Verpflichtung von der Mutter auch auf die Großmutter erstreckt ist (wenn auch nach der Meinung der L. 2 § 28 Ad SC. Tert. (38, 17) wohl bloß in Ermangelung der Mutter), wie sich daraus denn auch nebenher ergibt, daß die Entziehung der Erbschaft sich nicht etwa bloß auf die legitima hereditas e Tertulliano, sondern auch auf die prätorische Cognaten=Erbfolge bezieht. Daß die Pflicht der Mutter auch für ihre naturales liberi gelte, verstand sich nach älterem Recht von selbst, ist aber in L. 11 C. h. t. [Zenol noch besonders gesagt. 4. Die Großältern und alle Erben. An die gedachte Erwähnung der Großmutter schließt sich demnächst die Bestimmung der L. 1 C. Th. Qui petant (3, 18, Constantin, et Iulian. a. 357) an, daß nämlich auch die vier Großältern jene Pflicht auf sich haben, widrigenfalls sie nach Maßgabe des älteren Rechts (priscae leges) die Erbschaft des Pupills, die ihnen anfallen möchte, verlieren sollten. Dann L. 2 C. Th. eod. (Valent. et Valens a. 372, erst von Haenel gefunden), wonach die Mutter, welche obige Pflicht nicht erfüllt (und der tutor, welcher die Fertigung eines Inventars böslich oder eigenmächtig unterläßt) mit Infamie und da¬ Hand wissen wollte, die Vorschläge die Mutter, welche das petere versäumt unterließ, es wäre denn, daß sie die hat, im Falle einer nachherigen Arro-Tutel selbst gesetzmäßig verwaltete: 5 gation des Pupills und dessen Todes 25 ibid. (ob Letzteres interpolirt? die als solchen, auch das hypothetische Erb-Fassung der Stelle spricht nicht darecht verliert, und aufhört, die Person für). Weiter ist sie entschuldigt, wenn zu sein, zu deren Gunsten die cautio die Kinder ganz arm waren: adrogatoris verfällt (ad quem ea res § 26 ibid., oder gar insolvent: § 45 ibid. pertinet). Von selbst versteht sich übriin welchem letzteren Falle sie als ingens, daß die ganze Pflicht der Mutter defensi besser daran sind), oder wenn nicht existirt, wenn das Kind einen der Vater sie zur Erbin eingesetzt unter rechten testamentarius oder legitimus der Auflage, die Erbschaft dem enterbtutor hat: L. 9 C. Qui pet. (5, 31). ten Kinde bei seiner Mündigkeit zu re¬ 9) Die Strafe des Verlustes der Erbstituiren, auch ihr die cautio legatochaft trifft die Mutter nur dann, wenn rum erlassen hat; hier hat sie nämlich das Kind unmündig verstorben ist: L. den Willen des Vaters für sich, was 3 C. Ad SC. Tert. (6, 56), und es finzwar zufolge § 25 cit. an sich nicht det zu Gunsten der mater minor XXV ausreicht, aber durch den Umstand, annis in integrum restitutio Statt: daß das Kind nichts hat, zu Kräften L. 2 C. Si adu. del. (2,35), und was kommt; weßhalb sie denn, sobald auch der Mutter iudicio patris auf den Tonur die Caution nicht erlassen ist, nicht desfall des Kindes zugewandt ist (z. B. mehr als entschuldigt erscheint, weil ein dem Kinde aufgelegtes Fideicommiß si sine liberis oder si intestatus filius das Kind schon der Caution wegen eines tutor bedurft hätte: § 46 ibid. decesserit), das verliert sie überall nicht: (die hier folgenden Worte Sed si forte L. 4 § 3 h.t. Wohl nach dem classischen rel. gehören nicht zu obigem Falle, son¬ Recht auch nicht die etwaige substitutio dern enthalten eine allgemeine und pupillaris, wovon nachher weiter. 6 selbständige Regel, die einen eigenen L. 2 § 28 Ad SC. Tert. (38, 17). 7 § 7 I. De SC. Tert. (3, 3). Paragraphen bilden muß, nämlich daß

266 Familienrecht. heriger Unfähigkeit zu testiren oder unter Lebenden zu schenken, bedroht wurde. Darauf Nou. Theod. 1, 11 De tutoribus (a. 439), welche die eben gedachten Strafen wieder abschaffte, zugleich aber in § 1 weiter bestimmte, daß alle, welche zur Erbschaft des Pupills durch substitutio pupillaris oder ab intestato gerufen werden, die Beerbung des unmündig verstorbenen verwirkt haben sollen, wenn sie für ihn nach dem Tode des Vaters binnen einem Jahre nicht einen tutor ordnungsmäßig (secundum leges, d. h. unter den obigen näheren Bestimmungen) begehrt hätten (mit weiteren Vorschriften über Wiederverehelichung der Mutter, welche legitima tutela geführt hat u. s. w., was theilweise in L. 6 C. Ad SC. Tert. (6, 56) übergegangen ist). Von diesen drei Constitutionen des Codex Theodosianus und der Theodosischen Novellen ist nun bloß die letzte in den Codex Iustinianeus aufgenommen und zwar findet sich gerade die angeführte Bestimmung derselben als L. 10 C. De legit. her. (6, 58). Hiernach ist denn also die fragliche Pflicht nicht bloß auf alle Erben ausgedehnt, s sondern es wird auch allen Verpflichteten die Jahresfrist einfach und ohne obige Beschränkung gewährt, und in diesem Sinne auch noch für die Mutter besonders? anerkannt. Die näheren Bestimmungen, Entschuldigungsgründe und dergleichen, wie sie die ältere Interpretation für die Mutter entwickelt hatte, gelten nun auch in der erweiterten Anwendung. 5. Der Pupill selbst endlich ist niemals verpflichtet, für sich um einen Tutor zu bitten. 10 Wenn er aber eines curator ad litem gegen seinen tutor bedarf, so muß er diesen, da hierfür keine Stellvertretung zulässig ist, allerdings selbst erbitten und kann dazu sogar gezwungen werden. 11 An dem beschriebenen neuesten Rechte des Codex ist durch das Novellenrecht, namentlich durch Nou. 115 nichts geändert, und der Schluß ist ganz falsch, daß die Mutter deswegen von der Intestaterbschaft des unmündigen Kindes nicht ausgeschlossen sein könne, weil die Verletzung ihrer Pflicht nicht unter den Enterbungs-Tutor gehabt und er keinen für ihn be¬ 8 Glück S. 103 (vgl. S. 132) meint gehrt hat. Freilich kann der substituganz unrichtig, jeder künftige Erbe sei tus pupillaris leicht durch Unwissenheit erst verpflichtet, wenn der im Erbanentschuldigt sein pruch vorgehende seiner Pflicht binnen 9 § 6 I. De SC. Tert. (3, 3). Jahresfrist kein Genüge geleistet habe, 10 L. 2 De tutel. (26, 1). L. fi. De und der Mutter liege absolut vor Allen manum. uind. (40, 2). die Pflicht ob, u. dgl. Vielmehr tragen 11 L. 3 § 2 De tutel. (26, 1). Vgl. sie Alle cumulativ, d. h. mag sich zur 3 I. De auct. tut. (1, 21). Glück Erbschaft melden, wer will, so wird er S. 96. abgewiesen, wenn der Pupill keinen

§ 430. Unfähigkeit zur Vormundschaft und Ablehnung derselben. 267 gründen aufgezählt sei, aus welchen das mündige Kind sie enterben kann. 12 b) Befugniß. Diese wird allen Verwandten, Verschwägerten, Befreundeten des Pupills oder seiner Aeltern zugeschrieben, und da es ein öffentliches Interesse ist, daß die Tutel bestellt werde, so liegt, wie die Römer es zu nehmen scheinen, gar kein Grund zu eigentlichen Ausschließungen 13 vor. Eine etwas eigene Bewandtniß hat es mit dem Creditor des Pupills. Dieser wird nämlich als indefensus mit so weit getriebener Schonung behandelt, daß die Creditoren dadurch ganz ungerechter Weise in große Verlegenheit versetzt werden konnten. Daher ließ man sich denn zu dem Nothbehelfe herbei, dem Creditor, Legatar oder anderweitigen Kläger zu gestatten, daß er nach fruchtlosen Schritten bei den Personen, deren Sache es wäre, die Bestellung der Tutel zu beantragen, oder, im Falle des Mangels solcher Personen, selbst den Magistrat angehe und ihn zur Ordnung der Tutel veranlasse. 15 Schließlich sind die Anträge auf Bestellung der Tutel bei dem competenten Magistrat, dem höheren oder Municipalmagistrat zu stellen, und als solchen bezeichnet L. un. C. Ubi pet. (5, 32) zunächst denjenigen des Orts, wo der Pupill vom Vater her Bürger ist (originem ducit), oder wo sich das Vermögen befindet. Und wenn, wird beigefügt, die Kinder in der Provinz, wo sie wohnen, weder etwas besitzen, noch Bürger sind, so sollen sie ihren Wohnsitz da, wo sie Bürger sind (apud patriam) und ihr Vermögen haben, 16 wieder aufschlagen und dort Tutoren empfangen. § 430. b. Unfähigkeit und Ablehnung. Titt. I. De excusationibus tutorum et curatorum (1, 25); ff. De excusationibus (27, 1); Si tutor uel curator uel magistratus creatus appellauerit (49, 10); C. Qui dare tutores uel curatores et qui dari non possunt (5, 34); Quando mulier tutelae officio fungi potest (5, 35); De excusationibus tutorum et curatorum et de temporibus earum (5, 62); Si tutor uel curator falsis allegationibus excusatus sit (5, 63); Si tutor uel curator rei-12 Richtig Glück § 1326. C.eod. Daß dieses Angehen des Magi¬ 13 L. 2 pr. h. t. (cognati, affines strats in diesen Stellen noch vom petere amici, educatores seu roopsis). L. 5 unterschieden wird, zeigt, daß in letzte¬ C. Qui pet. (5, 31) (amita). L. 10 C. rem eben bestimmtere Anträge, nament eod. (nepotibus fratris tui). lich die Person des Tutor betreffend, 14 Vgl. Keller, Civ. Pr. § 84 Not enthalten sind, zu denen sich allerdings 1049 u. das vorhin angeführte fast Creditoren u. dgl., die in eigenem, nicht schmutzige Beispiel in L. 2 § 45 Ad SC. in des Pupills Interesse handeln, nicht Tert. (38, 17). eignen würden. 15 L. 2 § 3 h. t. L. 4 C. Qui pet 16 Glück S. 147. (5, 31); vgl. betreffend minores L. 1

268 Familienrecht. publicae caussa aberit (5, 64); De excusationibus ueteranorum (5, 65); Qui numero liberorum (5, 66); Qui morbo (5, 67) ; Qui aetate se excusant (5, 68) ; Qui numero tutelarum (5, 69); Nou. 72. 94. 123 c. 5. Keller, Inst. § 258. Thibaut, üb. die Senectus, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 2. Marezoll, fr. 12 § 1 D. 27. 1 (Befreiung wegen Migration), das. VIII, 10, 5. Löhr (Verschiedenheit der hierher gehörigen Fälle), das. XI, 1, 1. Seuffert, pract. Bemerk. üb. d. Vorschriften der Nov. 72, das. XII, 16. Buchholtz, diss. ad orat. D. Seueri de potioribus nominandis. Regiom. 1824. Vangerow § 270 f. Die Uebernahme der Tutel, sobald die Delation zur Kenntniß kommt, ist eine allgemeine Bürgerpflicht, denn die Tutel wird als munus publicum betrachtet; doch kann der Testator dem von ihm ernannten Tutor ausdrücklich freie Wahl geben (Si uolet etc.). 2 Nur für Mutter und Großmutter ist die Uebernahme der Tutel Sache freier Willkür. Als Ausnahmen erscheinen hier: A. Die Fälle der Unfähigkeit des Berufenen zur Tutel. Unsind aber: fähig 1. Frauenzimmer mit Ausnahme der Mutter und Großmutter. 2. Furiosus, surdus, mutus (nicht ohne Weiteres impuberes), vorbehaltlich Genesung. 6 3. Milites seit Caracalla" (im Jahre 217). B. Die besonderen Befreiungs= und Entschuldigungsgründe, welche dem fähigen Berufenen die Befugniß der Ablehnung oder Niederlegung gewähren. Diese sind: 1. Wer in Rom drei, in Italien vier, in der Provinz fünf lebende Kinder hat, ist von Tutel wie von anderen munera publicas frei. 2. Alter über 70 und unter 25 Jahren, auch Blindheit und beständige Krankheit; und zwar eignen sich diese selbst zur Entbindung von bereits übernommener Tutel, was bei dem Alter nicht Fall ist. 10 Armuth und völliger Mangel an Bil¬ 66), ausnahmsweise auch ex filia, wenn 1 pr. 1. h. t. L. 5 C. De suspect. der Ehemann, welcher sie mit dieser er¬ (5, 43). zeugte ein ueteranus praetorianus war: 2 L. 23 § 1 De test. tut. (26, 2). Vat. Fragm. 195. Im Kriege umge¬ 3 Nou. 94 c. 1. Nou. 118 c. 5; vgl. L. 18 De tutel. (26, 1). kommene Kinder galten als lebend: pr. 4 L. 18 cit. L. 26 pr. De test. tut. 1). Vat. I. cit. L. 18 De excus. (27. Fragm. 197.199. Kinder in utero zählen 2). (26, 5 L. 1 §§ 2. 3. L. 17 De tutel. (26, 1). nicht, Tod von Kindern nach der Er¬ 6 L. 11 De tutel. (26, nennung schadet nicht: L. 2 §§ 4—6.8 1). 7 L. 8 C. De legat. (6, 37). L. 4 C. De excus. (27, 1). § 13 I. h. t. L. 2 § 1. L. 8 pr. De Qui dare tut. (5,34). § 14 I. h. t. Vat. uacat. (50, 5). L. 74 § 1 Ad SC. Treb. Fragm. 222. 36, 1). 8 L. 2 § 2. L. 45 § 2 De excus. 10 § 7 I. L. 10 § 8. L. 11. L. 12 pr. (27, 1). pr. I. h. t. L. 1 C. Qui num. L. 40 pr. L. 45 § 4. De excus. (27, 1). lib. (5, 66). Enkel ex filio mortuo füllen die Lücke aus: L. 2 § 7 De ex¬ L. 9 C. eod. (5, 62). Vat. Fragm. 129 sq. 238 sq. cus. (27, 1). L. 2 C. Qui num. lib. (5,

§ 430. Unfähigkeit zur Vormundschaft und Ablehnung derselben. 269 dung und Geschäftskenntniß (rusticitas), 1 endlich lebenslängliches Exil. 12 24 3. Amt und Beruf. Höhere Magistraturen, 15 nicht bloße dignitas, 14 doch befreit Senatorwürde von der Tutel über Mündel geringeren Standes 15 und ultra ducentesimum miliarium. 16 Abwesenheit reipublicae caussa bis zur Rückkehr, und für eine neue Tutel noch ein Jahr.“ Frei sind ferner Verwalter von Fiscalgütern, 18 Steuereinnehmer, kaiserliche consiliarii und andere circa principem occupati, se und höhere kaiserliche Beamte, wie curatores uiarum, 21 praesides prouinciarum? und dergleichen. Dann grammatici, sophistae, rhetores, medici in bestimmter Zahl für die einzelnen Städte, 23 dann die rechten Philosophen und Hochgelehrte, gekrönte Athleten, 25 in Rom die Rechtslehrer. 26 4. Gewisse Corporationen hatten das Privilegium, daß ihre Angehörigen gar nicht oder nur unter einander Tutel übernehmen mußten, so fabri, pistores und andere. 27 5. Wegen Ueberbürdung ist befreit jeder, der schon drei andere Vormundschaften (tutela oder cura) verwaltet; 28 der libertus, welcher das Vermögen seines Patrons, eines senator populi romani verwaltet, 29 wer seinen Wohnort nicht am Orte der Vormundschaftsverwaltung 30 hat. 11 §§ 6. 8 1. h. t. L. 6 § 19. L. 7. 24 L. 6 §§ 5. 7. 10 sq. De excus. L. 408 1 De excus. (27, 1). Vat. Fragm. (27, 1). L. 8 § 4 De uacat. (50, 5). 185. 240. 243 sq. Vat. Fragm. 149. L. 8 C. De prof. et 12 L. 29 pr. De excus. (27, 1). med. (10, 52). 13 § 3 I. h. t. L. 17 §§ 4. 5 De 25 L. 6 § 13 De excus. (27, 1). L. excus. (27, 1). Vat. Fragm. 146. un. C. De athlet. (10, 53). 14 L. 15 § 2 De excus. (27, 1). L. 26 L. 6 § 12 De excus. (27, 1). Vat. 22 De tut. et cur. dat. (26, 5). Fragm. 150; aber nicht geometrae: L. 15 L. 15 § 3 De excus. (27, 1). 22 pr. eod. auch nicht Dichter, calcula¬ 16 L. 21 § 3 h. t. Vat. Fragm. 147. tores: L. 3 sq. C. De prof. et med. 17 § 2 I. h. t. L. 10 pr. — (10, 52) u. s. w. L. §.3. 41 § 2. L. 45 pr. § 1 De excus. (27, 1). 27 L. 17 § 2 sq. L. 41 § 3. L. 42 L. 11 § 2 De min. (4, 4). L. 1 C. De De excus. (27, 1). Vat. Fragm. 124. 233—237. prof. et med. (10,52). L. 1 C. In qui. 28 Vat. Fragm. 125—128 (Vater und cas. (5, 36). L. 1. L. 2 C. Si tutor u. filius familias als una persona). ibid. cur. reip. (5, 64). Vat. Fragm. 135. 222. 18 § 1 1. h. t. und Theophil. ad 183 sq. 186. 188 (non affectata). ibid. 189 sq. 231. § 5 I. h. t. L. 6 pr. L. 15 h. l.; vgl. L. 15 § 10 De excus. (27, 1). L. 17 pr. L. 31 De excus. L. 8 C. eod. (5,62). L. 13 C. Qui dare § 15 sq. tut. (5, 34). (Ausnahmen, wo eine schwere 27, 1). 19 L. 10 C. De excus. (5, 62). Tutel für drei und dagegen drei leichte 20 L. 30 pr. De excus. (27, 1). L. 11 für weniger gelten). L. 3 C. De excus. § 2 De min. (4, 4). mun. (10, 47). 29 L. 44 § 3. L. 15 § 8 De excus. 21 Vat. Fragm. 136. L. 22 § 1 De excus. (27, 1). (27, 1). L. 13 C. eod. (5, 62). L. 17 22 L. 6 § 14 De excus. (27, 1). pr. § 1 Ad munic. (50, 1). Vat. Fragm. 131—133. 23 § 15 I. h. t. L. 6 §§ 1—6 h. t. 30 L. 46 § 2 De excus. (27, 1). Vat. LL. 2.5 C. De prof. et med. (10, 52); vgl. L. 18 § 30 De muner. (50, 4). Fragm. 203 sq.

270 Familienrecht. 6. Endlich gewähren gewisse persönliche Verhältnisse zum Mündel oder Curanden einen Ablehnungsgrund. So soll in der Regel nicht der ingenuus für den libertinus, 31 der Ehemann oder Bräutigam für die Frau oder Braut zum tutor bestellt werden. 32 Der tutor darf sich die cura verbitten, 33 und ebenso wird von der Tutel befreit, wer einen Proceß mit dem Mündel über dessen status oder dessen väterliche Erbschaft führt, 34 und wer in inimicitiae capitales mit dem Mündel oder dessen Aeltern gelebt hat. 35 Mehrere unvollständige Excusationsgründe werden durch ihr Zusammentreffen in der Regel und nach der obsiegenden Meinung nicht geeignet erachtet, für einen vollständigen zu gelten, 36 und auch ordentliche Gründe verlieren ausnahmsweise ihre Kraft bei dem libertus für die Vormundschaft über die Kinder des Patrons, 37 ebenso bei dem testamentarius tutor, welcher dem Vater die Uebernahme versprochen, is oder von ihm ein Legat angenom¬ — wie denn endlich men, 39 oder die Verwaltung angetreten hat; 40 in gewissem Maße einem höheren Befinden vorbehalten blieb, aus besonderen Gründen einen sonst gültigen Excusationsgrund (z. B. minor aetas) bei Seite zu setzen. 41 Die Excusation ist an die gesetzlichen Formen und Fristen gebunden, bei deren Nichtbeobachtung die Gründe ihre Kraft verlieren." So hat, wer in Rom oder intra centesimum miliarium wohnt (analog auch in anderen Gerichtssprengeln), sich binnen 50 Tagen (wozu bei weiterer Entfernung noch so viel Tage zugelegt werden, als 30 und für je 20 Meilen 1 Tag über 50 aus¬ 31 L. 1 § 4. L. 44 pr. De excus. des Testators, oder in chicanöser Ab¬ (27, 1). L. 3 C. eod. (5, 62). L. 27 De icht des Magistrats geschehen ist: § 9 tut. dat. (26, 5). I. h. t. L. 14 C. eod. (5, 62). 32 § 19 1. h. t. L. 1 § 5 De excus. 36 L. 15 § 11 De excus. (27, 1). L. un. C. Qui num. tut. (5, 69). Vat. (27, 1). L. 4. L. 17 C. eod. (5, 62). L. Fragm. 245. Vgl. auch L. 1 § 3 De 2 C. Qui dare tut. (5,34). Vat. Fragm. 201 sq. uacat. (50, 5). 37 L. 14 § 4 De excus. (27, 1). L. 33 § 18 1. h. t. L. 16 De excus. 19 De iur. patron. (37, 14). Paull. 2, (27, 1). L. 5. L. 20 C. eod. (5, 62) 29. Vat. Fragm. 152. 160. 220. 224 sq. Vat. Fragm. 200. 34 L. 27 § 1 De test. tut. (26, 2). § 38 § 9 I. h. t. L. 15 § 1 De excus. 4 I. h. t. L. 6 § 18. L. 20 De excus. 27, 1). L. 29 De test. tut. (26, 2). Vat. Fragm. 153. (27, 1). L. 16 C. eod. (5, 62). Mangel 39 L. 5 § 2 De his quae ut ind. an Bekanntschaft mit dem Vater des (34, 9) Mündels befreit nicht: § 10 I. h. t. L. 40 Vat. Fragm. 154; vgl. L. 2 C. Si 15 § 14 De excus. (27, 1), ebenso wenig tut. fal. alleg. (5, 63). das Verhältniß von creditor oder de-41 Vat. Fragm. 151. 223. bitor: L. 7 C. eod. (5, 62), auch nicht 42 L. 1 § 1 De adm. tut. (26, 7). L. gewöhnliche Processe mit dem Mündel; 16 De excus. (27, 1). L. 18 C. eod. Vat. Fragm. 139. 35 L. 6 § 17 De excus. (27, 1). L. (5, 62). L. 1 § 1 sq. Quan. app. (49, 3 § 12 De susp. tut. (26, 10); auch 4). L. 19 C. De adm. tut. (5, 37). wenn die Ernennung aus Feindschaft

§ 431. Antritt der Vormundschafts=Verwaltung. 271 machen), von dem Tage an, da er die Ernennung, resp. Confirmation durch Testament oder Magistrat erfahren hat, gerechnet, bei dem Magistrat unter Angabe seiner Gründe mit seinem Gesuche zu melden,“ und binnen vier Monaten die Erledigung desselben herbeizuführen.“ Wird die Excusation genehmigt, so ist die Ernennung aufgehoben, und es wird vom Magistrat ein anderer Vormund gegeben,“ wird sie dagegen verworfen, so bleibt diese bei Kräften und begründet Verantwortlichkeit von Anfang an. 46 Nach classischem Recht konnte man in Ermangelung eines Excusationsgrundes auch potiorem nominare, d. h. Jemanden angeben, der nach Verwandtschaft, Vermögen und anderen maßgebenden Verhältnissen sich zur Uebernahme der Vormundschaft richtiger eigene. Das ist im Justinianischen Recht zwar bei anderen munera, nicht aber bei der Vormundschaft beibehalten. B. Verwaltung. § 431. a. Antritt. Titt. I. De satisdatione tutorum et curatorum (1, 24); ff. Rem pupilli uel adolescentis saluam fore (46, 6); C. De tutore uel curatore qui satis non dedit (5, 42); Nou. 155. Glück XXX §§ 1312. 1328—13314. Marezoll, c. ult. § 1 C. 5. 51 (Fertigung des Inventars), in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgb. IV, 19, 12. I. Sobald die Delation der Tutel auf dem einen oder anderen Wege geschehen und zur Kenntniß des Delaten gelangt ist, so ist derselbe verpflichtet, die Tutel anzutreten und die Verwaltung zu übernehmen. Die Versäumniß dieser Pflicht hat dreierlei Folgen: a) Daß der Tutor von dem Magistrat zum Antritte aufgefordert und nöthigenfalls durch die gewöhnlichen Zwangsmittel, multae dictio und pignoris capio extra ordinem angehalten wird. Daß er bei hartnäckigem Ungehorsam als suspectus angeb) klagt und abgesetzt werden kann. allen Schaden, den seine Verfür c) Daß er dem Pupillen wird (suo periculo cessat). 4 säumniß verursacht, verantwortlich Quan. app. (49, 4). L. 28 De tut. dat. 43 § 16 I. h. t. L. 13 De excus. (27, 26, 5). L. 20 De adm. tut. (26, 7). 1). Vat. Fragm. 156 sq. L. 11 § 2 De min. (4, 4). 44 L. 38 sq. L. 13 § 5 De excus. 1 L. 1 § 3 De insp. uen. (25, 4). (27, 1). § 3 I. h. t. 45 L. 11 § 1 De test. tut. (26, 2). L. 2 L. 1 pr. § 1. L. 5 § 1 De adm. 4 C. In qui. cas. (5,36). Vat. Fragm. 228. 26, 7). L. 9 De mun. (50, 4). tut. 46 L. 20; vgl. L. 39 § 6 De adm. 3 L. 7 § 3 De suspect. (26, 10). L. tut. (26, 7). L. 15 C. De excus. (5, 62); 2. L. 3 C. eod. (5, 43). L. 5 § 2 De in dem einen wie dem anderen Falle adm. tut. (26, 7). steht die Appellation offen: L. 4 pr. L. 4 L. 1 § 1. L. 5 § 10. L. 17. L. 38 13 pr. De excus. (27, 1). L. 1 § 1

272 Familienrecht. Alle drei Folgen bleiben natürlich weg, wenn der Delat eine Excusation zu rechter Zeit angebracht und durchgesetzt hatte; auch wird der Zwang und die Strafe (a und b) während des schwebenden Excusationsverfahrens ohne Zweifel nicht verhängt worden sein; dagegen schloß letzteres die ökonomische Verantwortlichkeit gar nicht an und für sich aus, sondern diese traf den Säumigen für die ganze Zwischenzeit, wenn er schließlich mit seinem Excusationsbegehren abgewiesen wurde.“ Und selbst dann fortwährend, wenn er die Excusation durch falsches Vorgeben durchgesetzt hatte. 6 Bei ungültiger Ernennung des tutor (durch Testament oder Magistrat) findet natürlich die Pflicht zum Antritt und zur Verwaltung gar nicht Statt, aber der fragliche tutor wird hinsichtlich seines Antritts die Gültigkeit oder Ungültigkeit in der Regel auf eigene Gefahr beurtheilen, wenngleich dabei für den Fall von Irrthum nicht jede billige Rücksicht ausgeschlossen ist. Auch wenn an der Delation sonst noch irgend etwas fehlt, wie Erfüllung der Bedingung der datio tutoris oder Eintritt des dies a quo oder Confirmation des tutor non iure datus, so findet die Pflicht des Antritts noch nicht Statt." Was endlich die Wissenschaft von der Delation betrifft, so ist dieselbe zwar als Voraussetzung der fraglichen Pflicht erforderlich, und muß dem tutor ordentlicher Weise auch nachgewiesen werden; sie mag auch öfter erst durch einen Befehl des Magistrats zum Antritt und zur Verwaltung entstehen, aber letzterer ist keineswegs erforderlich, noch irgend eine andere Form der Kundgebung, sobald überhaupt der Delat irgendwie jene Wissenschaft empfangen hat. pr. eod. L. 4 § 3 h.t. (Vat. Fragm. 228) zu verwalten; vorher hatten sie nicht L. 35 De excus. (27, 1). L. 60 § 3 De verwaltet: für diese frühere Zeit soll R. N. (23, 2). sie keine Verantwortlichkeit treffen. (Ne¬ 5 L. 20. L. 39 § 6 De adm. tut. (26, benher ist es zweifelhaft, ob das anterius tempus die Zeit vor dem iussum 7). L. 31 pr. De excus. (27, 1). L. 15 C. eod. (5, 62). L. 60 § 4 De R. N. oder sogar die ganze Zeit bis man (23, 2). wußte, daß das Testament nicht rupr [L. 60]. De R. N. (23, 2). LL. ptum sei, bedeute; nach dem Verhältniß —3 C. Si tut. fal. alleg. (5, 63). zwischen Frage und Antwort sollte man 7 L. 1 C. De test. tut. (5, 28). L. 5 eher das Letztere denken, indem in der C. Qui dare tut. (5, 34). L. 26 De tut. Frage offenbar sowohl die Zeit, ex quo et cur. dat. (26, 5). L. 40 De adm. iussi sunt, als die ex apertis tabulis tut. (26, 7). dem anterius tempus beigezählt ist.) 9 8 L. 58 § 2 De adm. tut. (26, 7): L. 31 § 1. L. 45 § 1 De excus. Testamentarii tutores waren da, man (27, 1). L. 2 C. De confirm. tut. (5, hielt aber das Testament für ruptum, 29). so daß der praeses einen tutor er¬ 10 Ueber alles das s. L. 5 § 10. L. 6. nannte, dabei aber den testamentarii, L. 17 De adm. tut. (26, 7). L. 5 C. De ohne sie auch zu ernennen, befahl, mit peric. tut. (5, 38).

§ 431. Antritt der Vormundschafts=Verwaltung. 273 II. Satisdation." Der Tutor ist schuldig, für seine Verwaltung zum Voraus Satisdation mittelst Bürgschaft zu leisten durch die praetoria stipulatio cautionalis rem pupilli saluam fore. 12 Die testamentarii waren aber von der Satisdation befreit in Kraft des Zutrauens des Testators, 13 auch die confirmati, theils aus demselben Grunde, theils in Kraft der inquisitio, 14 ebenso in der Regel die tutores a magistratu maiore ex inquisitione dati, 15 doch nach Befinden. Die Satisdationspflicht ruht demnach vorzüglich auf den legitimi tutores; 17 auch mußten die von dem Localmagistrat gegebenen Tutoren regelmäßig zur Satisdation angehalten werden. 18 Zur Satisdation wird der Tutor durch dieselben Zwangsmittel" extra ordinem angehalten wie zum Antritt.? Auch wird der satisdationspflichtige Tutor vor geleisteter Satisdation nicht als zur Verwaltung legitimirt angesehen.“ Die durch die stipulatio rem pupilli saluam fore so begründete Obligation begreift genau den Inhalt und Gegenstand der ordentlichen actio tutelae, novirt diese, und ist durch dieselbe Voraussetzung (wirkliche Verwaltung) bedingt und an denselben Termin (Ende der Tutel) gebunden. 22 Was den Hergang der Satisdation betrifft, so sollte zunächst der Pupill wo möglich selbst von dem Tutor stipuliren, sonst (si fari non potest oder si absens est und dergleichen) ein ihm gehöriger, nöthigenfalls ein zu diesem Behufe eigens angekaufter Sklave, oder wenn auch dies nicht angeht, ein von dem Magistrat anzuweisender seruus publicus, oder der Magistrat selbst, oder zur Noth, auf Anweisung des letzteren, auch ein unabhängiger Dritter. 23 III. Eid. Vor Justinian findet sich keine Vereidigung der Tutoren. Erst in einer Constitution vom 1. September 53024 wird ein sol¬ 11 Keller, Inst. § 261. 19 Oben in diesem §, I litt. a) u. b). 12 pr. I. h. t. 20 § 3 I. h. t. L. 2 C. h. t. 13 pr. I. cit. L. 17 De test. tut. (26. 21 L. 3. L. 5 C. h. t. Vgl. auch L. 2). L. 8 § 4 De fidei. (46, 1). 1 C. eod. L. 7 §§ 1. 2 De cur. fur. (27, 14 Vgl. oben § 425. — L. 2. L. 3. L. 10). L. 4 C. In qui. cau. in int. (2, 41). 5 De confirm. (26, 3). 22 L. 1. L. 4 §§ 3—7. L. 9 h. t. L. 15 pr. I. cit. L. 4 C. h. t. 9 pr. De nouat. (46, 2). 16 L 6 § 1 De tutel. (26, 1). Ueber 23 L. 2. L. 3. L. 4 pr. L. 5. L. 6. den filiusfamilias tutor, für welchen L. 9 h. t. L. 1 § 15 sq. De mag. conu. der Vater caviren sollte, s. L. 15 § 17 (27, 8). L. 3 C. De postlim. reu. (8, De excus. (27, 1) aus welchen Stellen hervorgeht, 51), 17 L. 5 § 1 De leg. tut. (26, 4). daß für die Satisdation der Curatoren 18 § 5 I. De Atil. tut. (1,20). § 2 I. dasselbe galt; L. 4 § 8. L. 8 h. t. h. t. L. 1 §§ 7. 8. 11 De mag. conu. 24 L. 7 § 5 C. De cur. fur. (5, 70) (27, 8). L. 46 § 6 De adm. tut. (26, 7). und L. 27 C. De episc. aud. (1, 4). L. 30 C. De episc. aud. (1, 4). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 18

Familienrecht. 274 cher Eid für den curator furiosi vorgeschrieben, dann in Nou. 72 c. 2 für den curator, welcher einem Tutor adjungirt werden soll, weil dieser Creditor des Mündels geworden ist, 25 und endlich in c. 8 eod. für die Tutoren über kleineres Vermögen. Dieser Eid wird jedoch schon von den Glossatoren her auf alle Tutoren und Curatoren ausgedehnt, 2 oder, wie Glück sich ausdrückt, als von Justinian wie bekannt vorausgesetzt angesehen. Uebrigens wird in L. 28 § 4 C. De adm. tut. (5, 37) [Iustinian.) für Tutoren und Curatoren ganz allgemein eine feierliche Versicherung derselben zu Protokoll oder in besonderer Urkunde (auch etwa in der Cautionsurkunde?) betreffend ihre bevorstehende Verwaltung erwähnt. IV. Inventar. Der Tutor soll die Verwaltung, ganz Unaufschiebbares ausgenommen, nicht anfangen, ehe er ein Inventar gefertigt hat, und wenn er das unterläßt, so wird es ihm zum dolus angerechnet und er haftet für das Interesse des Pupills mit iuramentum in litem, es wäre denn, daß er sich mit einem nothwendigen und ganz genügenden Grunde rechtfertigen könnte.?“ Sodann verordnete Justinian:?s Tutoren und Curatoren sollen, sobald sie bestellt seien (mox 29 quam fuerint ordinati), in Gegenwart öffentlicher Personen ein Inventar aller Sachen und Urkunden fertigen. Gold, Silber und was sonst durch Länge der Zeit nicht leidet, in sichere Verwahrung bringen; doch aber aus den Mobilien geeignete Immobilien anschaffen, oder wenn diese sich nicht finden, solches Geld an Zinsen legen und die Zinsen auf ihre Gefahr einziehen. Diese Verordnung wird im Epilog der Nou. 94 (namentlich auch hinsichtlich der öffentlichen Fertigung) nochmals bestätigt, ebenso in L. fl. § 1 C. Arb. tut. (5, 51) (Iustinian. a. 530), wo auch das Verbot von Verwaltung bis zur Fertigung des Inventars ausgesprochen und eine übliche Uebergabe der Sache an den Vormund als der Verwaltung vorangegangen erwähnt, dabei aber ausdrücklich die Ausnahme anerkannt wird, nisi testatores, qui substantiam transmittunt, specialiter inuentarium conscribi uetuerint; im Uebrigen unter Androhung der Absetzung als suspectus, der gesetzlichen Strafen und nicht erläßlicher beständiger Infamie. Als tum in litem in L. 4 C. De in lit. iur. 25 Vgl. ib. praef. (5, 53) (Gord. 26 Vgl. Auth. ad L. 7 § 5 C. cit. 28 L. 24 C. De adm. tut. (5, 37) aus 27 L. 7 pr. De adm. tut. (26, 7) L. 4 C. Th. eod. (3, 19) Arcad. et Eine allgemeine Erwähnung [Ulp.). Honor. a. 396] unter mehrfacher Mildes Inventars findet sich in L. 57 pr. derung aufgenommen. eod. (Scävola unter Marc Aurell und 29 Cod. Theod.: eodem momento in L. 5 § 11 De reb. eor. (27, 9) statt mox. [Ulp.]; mit Erwähnung des iuramen-

275 § 431. Antritt der Vormundschafts=Verwaltung. solche Strafe wird in L. 3 § 16 De suspect. (26, 10) 3° uincula publica für humiliores neben der Absetzung für alle erwähnt. Das Inventar bildet die Grundlage für Verwaltung und Rechnung des Tutor, welcher natürlich den Bestand des Vermögens, wie er ihn in dasselbe hat aufnehmen lassen, im Ganzen und im Einzelnen jederzeit anerkennen muß. Das wird pr. L. fl. C. cit. noch besonders ausgesprochen, indem zugleich als Entscheidung eines Zweifels des alten Rechts von Justinian statuirt wird, daß anderweitige Aeußerungen des Vormunds über größeren Betrag des Vermögens ihm der Wahrheit entgegen nicht präjudicirlich sein sollen. So sind es auch nicht Aeußerungen des Testators. Daß übrigens auch bei der vollen Beweiskraft des Inventars selbst der Gegenbeweis für einen etwa bei dessen Aufnahme vorgefallenen Irrthum und dergleichen nicht absolut ausgeschlossen ist, wird mit Recht von Glück (S. 200) gegenüber denjenigen vertheidigt, welche für das Inventar und dessen Inhalt eine praesumtio iuris et de iure anstatt einer bloßen s. g. praesumtio uiolenta in Anspruch genommen haben, wie Montanus, Menochius, Wissenbach und Andere. Was endlich das erwähnte Verbot des Inventars in L. fi. § 1 C. cit. betrifft, so kann dasselbe nicht bloß von dem Testator, welcher einen Tutor ernennt oder bezeichnet, ausgehen, sondern von jedem, welcher dem Pupillen Vermögen zuwendet, nämlich in Beziehung auf das Zugewandte. Damit kann aber der Vormund von dem nicht entbunden werden, was nothwendiges Erforderniß für Stellung ordentlicher Rechnung ist, und er wird also immer wenigstens privatim ein Verzeichniß des Vermögens fertigen müssen. Ja, so gewiß es ist, daß besondere Rücksichten in einzelnen Fällen ein gewisses Geheimniß für die Vermögensverhältnisse wünschenswerth machen und deswegen die Aufnahme eines öffentlichen Inventars als unrathsam erscheinen lassen können, so liegt es doch auf der anderen Seite ganz im Geiste des römischen Rechts, daß ein solches Verbot des Testators ausnahmsweise dann weder von dem Vormund noch von der Aufsichtsbehörde respectirt werden dürfte, wenn dessen Befolgung, Alles wohl erwogen, zu entschiedener Gefahr und zum Nachtheil des Pupills gereichen würde. V. Heutiges Recht. Die R. P. O. v. 1577 Tit. 32 §§ 2. 3 schreibt vor: 1. Daß jeder Vormund (testamentsweise verordnet oder durch 30 Nach Lesart der Vulg., nicht blos Hal. 31 L. 1 C. Arb. tut. (5, 51). 32 Glück S. 210. 18*

Familienrecht. 276 das Recht oder Richter gegeben) sich der Vormundschaft nicht unterziehen soll, die Verwaltung sei ihm denn zuvor durch die Obrigkeit decernirt und befohlen; 2. daß er dann ein Inventar aufrichte, und 3. rechtmäßige und genugsame Caution und Versicherung thue, t endlich 1 4. „mit Gelübden und Eiden beladen würde“ in bestimmt vorgeschriebener Weise für getreue Verwaltung, und insbesondere auch, daß er jährlich nicht allein auf Erforderung der Obrigkeit, sondern auch selbst vermöge seines anbefohlenen Amts Rechenschaft anbieten und thun (d. h. Rechnung legen) werde, u. s. w. Hiernach bedarf jetzt also, abweichend vom römischen Recht, jeder Tutor, aus welchem der drei Gründe ihm die Tutel deferirt sein möge, eines nach caussae cognitio erlassenen Decrets, durch welches er als Vormund anerkannt und zur Verwaltung ermächtigt wird (tutorium). Das ist die s. g. confirmatio Germanica. Und zwar bezieht sich die caussae cognitio auch auf die Fähigkeit und Tüchtigkeit des Vormunds, wobei die Autorität des väterlichen Testaments und dergleichen, wenn auch nicht weggefallen, so doch dem Ermessen der Obrigkeit untergeordnet ist. Damit sind aber die verschiedenen Delationsgründe keineswegs aufgehoben, sie werden vielmehr in jenem Gesetz wiederholt (§ 1 und § 2) ausdrücklich anerkannt, und dieses bezieht sich nicht auf die Delation, sondern lediglich auf die Verwaltung und die Befugniß dazu. Dem Delaten darf ohne rechte Gründe die Bestätigung und Ermächtigung nicht versagt werden. Dieselbe ist übrigens für alle Vormünder ohne Unterschied erforderlich, auch für die honorarii und die notitiae caussa dati, denn auch diese sollen als wirkliche Vormünder dem Mündel für bestimmte Thätigkeit verantwortlich werden. Der Delat ist aber auch schuldig, die obrigkeitliche Bestätigung nachzusuchen und inzwischen die Geschäfte, bei welchen Gefahr im Verzuge ist, zu besorgen. In dieser Beziehung ist also namentlich auch zwischen dem testamento iure datus und confirmandus noch der römische Unterschied stehen geblieben. Die Excusation muß jetzt natürlich vor der obrigkeitlichen Confirmation geltend gemacht werden. Das Erforderniß der obrigkeitlichen Confirmation, als eine Regel absoluten Rechts, kann begreiflich auch durch Testament des Vaters und dergleichen nicht erlassen oder aufgehoben werden, gemäß dem allgemeinen Satze in L. 55 De legat. 1° (30): Nemo potest in testamento suo cauere, ne leges in suo testamento locum habeant. Dagegen ist die Möglichkeit des Verbots der

§ 432. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für das Vermögen. 277 Fertigung eines ordentlichen, d. h. öffentlichen, Inventars nach L. fl. § 1 C. Arb. tut. als durch die R. P. O. ausgeschlossen nicht zu betrachten, indem aus der Bestätigung der Regel keineswegs die Aufhebung der Ausnahme zu schließen ist. Nur nimmt man an, daß in solchem Falle das von dem Vormund zu fertigende Privatverzeichniß auf Verlangen auch beschworen werden muß. Ebenso kann nach heutiger Uebung die Fertigung des Inventars aus genügendem Grunde auch von der Obrigkeit erlassen werden, z. B. wegen geringen Vermögens und daherigen Mißverhältnisses der Kosten. 34 Anstatt des Eides wird nach heutiger Uebung gewöhnlich ein bloßes Handgelübde gefordert. 35 Schon nach der R. P. O. braucht die Caution nicht gerade durch Bürgen gestellt zu werden, und kommt selten noch vor. Viele Particularrechte haben die Caution ganz aufgegeben und begnügen sich theils mit den Privilegien und der gesetzlichen Hypothek, welche dem Pupillen zustehen, theils mit den Bestimmungen über Verwahrung des Mündelguts, wovon so wenig wie möglich in der Hand des Vormunds gelassen wird. 36 Das Inventar pflegt heutzutage unter gerichtlicher Leitung gefertigt zu werden; es kann aber auch vor Notar und Zeugen errichtet werden. 37 b. Befugnisse und Obliegenheiten des Vormunds. 1. Für das Vermögen Titt. I. De auctoritate tutorum (1,21); ff. De administratione et periculo tutorum et curatorum qui gesserint, uel non, et de agentibus uel conueniendis uno uel pluribus (26, 7); De auctoritate et consensu tutorum et curatorum (26, 8); C. De administratione tutorum et curatorum et de pecunia pupillari foeneranda uel deponenda (5, 37); De auctoritate praestanda (5, 59) § 432. Im Ganzen. a. Tit. C. Ut caussae post pubertatem adsit tutor (5, 48); Nou. 72 c. 5. Brissonius, quae sint solemnia munera in l. cum plures § cum tutor. D. De admin. tut. in select. antiquit. IV, 3. Marezoll, üb. Verträge mit dem Fiscus, in d. Gieß. Zeitschr. III, 19. Gesterding, v. d. Verantwortlichkeit des Vormunds in Ansehung ausstehender, zum Vermögen des Mündels gehörender, Forderungen, im Arch. f. civ. Pr. II, 20 u. in Ausbeute III, 1, 2. Ders. kann ein Vormund Grundstücke des Mündels über die Dauer der Vormundschaft vermiethen oder verpachten? im Arch. f. civ. Pr. IV, 1. und in Ausbeute III, 1, 1. Marezoll, Bemerk. üb. d. Verbindlichkeit der Vormünder, die Mündel=Capitalien verzinslich auszuleihen, im Arch. f. civ. Pr. IX, 2. Vangerow § 279. Das Vermögen des Pupills ist der wesentliche Gegenstand der Sorge des Tutor, womit sich mehr secundär eine gewisse Sorge 33 Generi per speciem derogatur, 35 Glück § 1329 S. 161. rel.: L. 80 De R. I. (50, 17). Glück 36 Vgl. z. B. Preuß. Landr. Th. 2 § 1331 S. 205. Tit. 18 § 433 f. — Glück S. 181 ff. 34 Glück S. 207. 37 Glück S. 191.

278 Familienrecht. für die Person desselben verbindet. Vollgewalt des Tutor über das Vermögen mit Verantwortlichkeit nach Beendigung seines Amts ist der ursprüngliche Grundgedanke; doch fängt schon in der classischen Zeit der Uebergang zu einem System von Controlle auch während der Amtsführung an. Jene Vollgewalt drückt sich noch in dem Satze aus, daß der Tutor für seine Sorge (quantum ad prouidentiam pupillarem) domini loco habetur. 1 Er ist also zu jeglicher ordentlicher Verwaltung legitimirt und befugt wie in eigener Sache; er darf und soll alles thun, was der Pupill, wenn er als volljähriger und verständiger Mensch handeln könnte, selbst thun würde; — alles nur mit der größeren Vorsicht und Zurückhaltung, welche die Besorgung fremder Angelegenheiten in Vergleich mit der Verfügung über die eigene Sache bei jedem gewissenhaften Manne begründet, und mit stetem Hinblick einerseits auf etwaige einst mögliche eigene Verfügung des Mündels und wieder andererseits auf die Nothwendigkeit und Unverschiebbarkeit der Verfügung über andere Dinge. Er wird zwar unterlassen, was reine, freie Generosität wäre, wie ihm denn schon das classische Recht die Legitimation für Schenkungen abspricht; aber er wird auch nicht bloß stricte geben, worauf man den Pupillen rechtlich belangen könnte, sondern auch die Ehrenausgaben bewirken, welche nach Stand und Vermögen guter Sitte gemäß dem Pupillen obliegen. Er wird also den Lohn für die Lehrer desselben nicht auf's kargste, sondern den Verhältnissen nach anständig bemessen, sich der Leistung von Alimenten für liberti und Sklaven, wie es die Stellung des Pupills mit sich bringt, nicht entziehen, die üblichen Gaben (munera)? an Aeltern und Verwandte nicht versagen, kurz, er wird sich nicht zur Aufgabe machen, mit Verletzung aller Standessitte für den Pupillen den Filz zu spielen." So darf er namentlich auch der bedürftigen Mutter oder Schwester des Pupills Alimente reichen, aber nicht Hochzeitgeschenke." Vollends 110 Schwester, dagegen auch Ulpian das 1 L. 27 De adm. tut. (26, 7); vgl. ür die Mutter ausschließt. Die Wie¬ L. 7 § 3 Pro empt. (41, 4). L. 56 § 4 derverehelichung der letzteren ist für den De furtis (47, 2). L. 157 De R. I. (50, Pupillen nichts Freudiges, was ein Ge¬ 17). 2 L. 22. L. 46 § 7 De adm. tut. schenk hervorriefe; dagegen würde Ulpian im Sinne von L. 12 § 3 cit. (26, 7). 3 Vgl. L. 214 De V. S. (50, 16). gewiß ein Hochzeitgeschenk für die 4 L. 12 § 3 De adm. tut. (26, 7), Schwester, das der Sitte entspräche, 5 L. 13 § 2 eod.; vgl. L. 1 § 4 De gutheißen, und die diesfällige Aeußerung von Gaius ist daher nur von tut. et rat. distr. (27, 3). 6 L. 1 § 5 eod. L. 13 § 2 cit., woweiter gehender Generosität zu verstebei zu beachten, daß nur der ältere hen. Vgl. auch L. 4 Ubi pup. (27, 2). Gaius das nuptiale munus für die

§ 432. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für das Vermögen. 279 schließt Ulpian in L. 12 § 3 De adm. tut. (26, 7) das Geben einer dos für die soror uterina des Pupills unter allen Umständen aus, und behält solche Generosität dem Pupillen selbst auf die Zeit seiner Mündigkeit vor." Solche Ausgaben natürlich, die der Tutor nicht mit allen Ehren aus seinem eigenen Vermögen für sich machen würde, soll er auch nicht für den Pupillen unter dem falschen Titel von Ehrenausgaben (respectu existimationis pupilli) machen s (z. B. Bestechungen?). So soll er auch im Verkehr den Pupillen gegen ungerechte Ansprüche, nöthigenfalls selbst mit Proceß vertheidigen und sich hüten, indebita für ihn zu bezahlen; gegen gerechte Forderungen aber soll er nicht wider Wissen und Gewissen Widerspruch erheben, sondern sie freiwillig und ohne erst Klage abzuwarten, erfüllen, auch überhaupt für den Pupillen nichts thun, was calumnios oder schmutzig wäre, wenn er es für sich selbst thäte. Eine richtige Forderung, die ihm gegen den Pupillen zusteht, darf er auch an sich selbst bezahlen, und soll es auch, wenn es demselben vortheilhaft ist, 1 doch muß er, wenn er mit den anderen Creditoren Accord macht, sich auch für sich mit denselben Procenten begnügen." Forderungen des Pupills soll er geflissen einziehen je nach ihrer Art und wie es das Interesse des Pupills erheischt, 1 inbesondere auch von sich selbst, 1 wie er für Forderungen des Pupills an Dritte Zahlung anzunehmen befugt ist, 15 auch zu noviren, 16 zu constituiren zu transigiren, 18 so auch sie für alle andere Klagen, welche er einzuklagen, 1 und für solche wie 12 L. 59 De adm. tut. (26, 7) 7 Daß damit das Gewähren einer 13 L. 15. L. 39 § 14. L. 46 § 7. L. dos für die soror consanguinea dem 57 pr. eod. L. 18 C. eod. (5, 37). L. 2 Tutor gestattet werden solle, ist ein nicht unbedenkliches argumentum a contra C. Arb. tut. (5,51). 14 L. 9 §§ 3. 4. L. 5 § 4 De adm. rio, da die uterina vielleicht bloß destut. (26, 7). L. 10 De tut, et rat. wegen hervorgehoben wird, weil bei distr. (27, 3). So soll er auch seine solcher der Fall näher liegt, daß nach Schuld an einen Dritten, für welchen dem Tode des Vaters der Pupill reich der Pupill vom Vater her Bürge ist, seine Schwester aber arm sei, als bei rechtzeitig bezahlen und den Pupillen einer consanguinea, welche gewöhnlich dadurch von der Bürgschaft liberiren: vom Vater ungefähr gleich wie der L. 9 § 1 De adm. tut. (26, 7). Bruder geerbt hat. 15 L. 46 §§ 5. 7. (vgl. L. 47 pr.) 8 L. 12 § 2 De adm. tut. (26, 7). 9 L. 13 § 2 eod. eod. L. 14 §§ 1—6 De solut. (46, 3). 10 L. 9 § 6 eod. (non prohibentur 16 L. 20 § 1; vgl. L. 34 § 1 De nouat. (46, 2). L. 13 § 10 De acceptil. tutores bonam fidem agnoscere). L. 46, 4), wonach durch den Umweg der 10eod. (soluere zur rechten Zeit gehört Novation mit Acceptilation auch der auch zum defendere). L. 78 § 2 De Zweck einer acceptilatio erreicht werlegat. 20. (31). L. 8 De tutel. (26, 1). den kann, welche direct durch gestio L. 6 C. De adm. tut. (5, 37) (falsche weder activ noch passiv zu bewirken ist Forderungen erheben). L. 32 § 6 ff. 17 L.5 §§ 7—9 De pec. const. (13,5). eod. (26, 7). 18 L. 46 § 7 De adm. tut. (26, 7). 11 L. 9 § 5 eod. L. 8 C. Qui dare 19 L. 1 § 4. L. 22 eod. tut. (5, 34).

280 Familienrecht. für den Pupillen erhebt, braucht er, sobald nur seine Eigenschaft als Tutor außer Zweifel ist, auch keine cautio de rato zu leisten." Ebenso wenig cautio iudicatum solui, wenn er den Pupillen defendirt. Ueberhaupt ist es vorzüglich Pflicht des Tutor, die Stellung des Pupills gegenüber dritten Personen in jeder Beziehung zu wahren, beziehendlich ihn zu vertreten (defensio), was je nach der Verschiedenheit der Verhältnisse in der Befriedigung dritter Personen oder in Proceßführung oder in Stipulation (z. B. damni infecti) oder anderen Rechtsgeschäften bestehen kann. 2 Rechtsgeschäfte soll er nach bestem Wissen und Gewissen besorgen, aber ohne für jeden schlechten Ausgang eines solchen einstehen zu müssen.23 Ebenso hat er für gute und ertragsame Bewirthschaftung der liegenden Güter zu sorgen, 24 für gehörige Bewahrung und Erhaltung aller anderen Sachen, 25 insbesondere auch der Werthschriften und sonstigen Urkunden, 26 und für Veräußerung dessen, was durch Beibehaltung Schaden leidet.?" Wenn das Vermögen des Pupills während der Verwaltung einen mehr oder weniger wesentlichen Zuwachs (durch Erbschaft und dergleichen) erhält, so gehört auch dieser zunächst ohne Weiteres zur Sorge des bestehenden Tutor, bis ausnahmsweise besondere Anordnung darüber eintritt. 28 Auch durch ausdrückliche Anordnungen des Vaters darf sich der Tutor nicht ohne Weiteres von den richtigen Grundsätzen der Verwaltung abbringen lassen, und wird durch solche Vorschrift bei eingetretenem Schaden nicht als gerechtfertigt angesehen. 29 Die bisher aufgestellten Regeln gelten im Ganzen ohne Unterschied, ob der Tutor den Pupillen mit gestio vertrete oder mit 20 L. 23 eod. (vgl. L. 1 C. De prolich unbegrenzte Befugniß, auf seine cur. 2, 12). L. 11 § 7 De exc. r. lud. Verantwortung zu veräußern, zu ver¬ (44, 2). L. 13 C. De adm. tut. (5, 37). pfänden u. dgl., schon von der classi¬ 21 L. 1 § 2 (vgl. L. 28 pr.) ff. L. 28 schen Zeit her erlitten hat. Vgl. in¬ § 3 C. eod. Einen cognitor oder prozwischen L. 12 § 1 eod. L. 11 § 7. L. curator bestellen (mandare actiones 16 pr. De pign. act. (13, 7). kann aber der Tutor nicht, da er selbst 28 L. 9 § 9 De adm. tut. (26, 7). Stellvertreter ist: L. 37 § 1 Ad SC. 29 So ist, z. B. wenn der Vater ver¬ Trebell. (36, 1). L. 11 C. De procur. ordnet hat, die Tutel solle nach dem (2, 12). Rathe der Mutter geführt werden, die¬ 22 L. 10. L. 30 De adm. tut. (26,7). ser Rath zwar einzuholen und gewissen¬ L. 11. L. 28 pr. C. eod. (5, 37). haft zu benutzen, aber der Tutor soll 23 L. 7 § 2 ff. eod. L. 21. L. 23 C. doch der eigenen Ueberzeugung folgen; eod. L. 3 § 7 De contr. tut. (27, 4). oder wenn der Vater vorgeschrieben L. 38 pr. De min. (4, 4). hätte, es dürfe nichts von seinen Sachen 24 L. 32 §§ 2. 3 De adm. tut. (26, 7). werden, so bliebe doch dem verkauft 25 L. 50 eod. freies Ermessen im richtigen Tutor 26 L. 32 pr. § 1 eod. Interesse des Pupillen; (so weit sollen 27 L. 7 § 1 eod. Vgl. aber hierüber nicht die Lebenden den Todten dienen): unten § 433, wo von den Beschränkun¬ L. 5 §§ 8. 9 eod. ; vgl. L. 47 pr. § 1 gen zu handeln ist, welche die ursprüngeod. L. 7 C. eod. (5, 37).

§ 432. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für das Vermögen. 281 auctoritas unterstütze." So soll denn auch bei der Auswahl zwischen auctoritas und gestio der Tutor wo immer möglich die erstere eintreten lassen und die gestio nur als Aushülfe bei dem infans, absens und dergleichen gebrauchen, was in Beziehung auf iudicium accipere genau vorgeschrieben wird. 31 Was nun den Hergang der Ertheilung der auctoritas (Vollwort, sagt Glück § 1332 gut) betrifft, so ist sie keine förmliche Handlung, wenn auch schon im classischen Recht nicht an certa uerba gebunden, wie denn namentlich die zwar übliche und vielleicht in alter Zeit nothwendige Anfrage an den Tutor von Paulluss für entbehrlich erklärt wird, indem es genüge, daß derselbe se probare id quod agitur dicit. Diese Genehmigung muß aber doch ausdrücklich, mündlich und gleichzeitig bei und mit der fraglichen Willenserklärung des Pupills, also in Gegenwart wenigstens des letzteren ertheilt werden (wenn die Willenserklärung des Pupills in Abwesenheit des etwaigen Mitcontrahenten geschieht, so braucht dieser auch bei Ertheilung der auctoritas nicht gegenwärtig zu sein). Daß die fragliche Willenserklärung des Pupills eine mündliche oder ausdrückliche sei, wird nicht erfordert, aber kennen muß der Tutor diese Willenserklärung und wissen, um was es sich handelt. Auch muß seine Gegenwart und Genehmigung frei sein, 36 wie denn auch kein Zwang des Prätor zur Ertheilung der auctoritas stattfindet, sondern der Tutor dafür bei 30 Ob er aber das Eine oder das eher durch einen Sklaven des Pupills Andere thue, das ist insofern von Wich also directe Vertretung), als durch tigkeit, als bei allen Rechtshandlungen, gestio tutoris oder sonst durch dritte welche directe Stellvertretung durch Personen bewerkstelligt werden: L. 2. freie Personen, wie Tutor, Procurator L. 6 Rem pupilli (46, 6). L. 1 § 15 u. dgl. (oben § 61), nicht zulassen, das De mag. conu. (27, 8). L. 9 pr. De dadurch begründete Rechtsverhältniß adm. tut. (26, 7). bei der gestio zunächst activ oder passiv 31 L. 1 § 2 eod. Bei den Handlunden Tutor zum Subject bekommt, also gen, welche gar keine Stellvertretung eine nachherige Uebertragung auf den zulassen, ist vollends der Weg der au¬ Pupillen in dieser oder jener Art behufs ctoritas der einzig mögliche, so bei der Auseinandersetzung Manumission: L. 6 C. Qui manum. erforderlich wird, während bei der auctoritas die (7, 11). L. 17 De cur. fur. (27, 10). L. Rechtsfolge gleich von Anfang an in 13 De manum. (40, 1); Erbschaftsander Person des Pupills selbst entsteht. tretung: L. 5 C. De iur. delib. (6,30); Der Vorzug der letzteren Gestaltung ist Arrogation: L. fl. C. De auct. praest. augenfällig, und kommt auch bei den¬ (5, 59). jenigen unter jenen Rechtshandlungen 32 L. 3 De auct. tut. (26, 8). zur Sprache, welche der pupillus in¬ 33 L. 9 §§ 5. 6 eod. § 2 I. eod. (1, fantia maior ohne auctoritas tutoris 21). L. 1 § 2 De tutel. (26, 1). L. 11 De A. R. D. (41, 1). gültig vornehmen kann (z. B. active 34 L. 13 De auct. tut. (26, 8). L. 6 Stipulation u. dgl.), sobald solche von einem infans vorgenommen werden pr. De tutel. (26, 1). 35 L. 14 De auct. tut. (26, 8). sollen, und es wird für diesen Fall oft 36 L. 1 § 1 eod. ein großer Werth darauf gelegt, daß sie

282 Familienrecht. seinem Ermessen und seiner Verantwortlichkeit für ertheilte oder verweigerte auctoritas belassen wird," was bei der tutela mulierum sich anders verhalten hatte.ss Die auctoritas muß auch pura, d. h. ohne Bedingung oder dies sein, wenn sie gleich auch für bedingte Geschäfte und dergleichen statthaft ist. Fehlerhafte auctoritas ist nichtig.“ Daß aber im Nothfall selbst für den infans die auctoritas zugelassen wird, zeigt L. 32 § 2 De A. u. A. Po. (41, 2). Nur der Tutor ist der auctoritas fähig; wo diese unentbehrlich ist, wie bei Handlungen, die alle Stellvertretung, directe und indirecte ausschließen, da ist mit einem curator nicht auszukommen." Der Tutor kann nicht in eigener Sache dem Pupillen gültige auctoritas gewähren, d. h. für ein Rechtsgeschäft (iudicium inbegriffen), das er selbst oder eine seiner subiectae personae mit dem Pupillen eingeht.“ Doch geht das nicht so weit, daß die auctoritas auch bei dem Rechtsgeschäft ungültig wäre, welches nur mittelbar eine Rechtsfolge für den Tutor gegen den Pupillen hat, z. B. wenn er die auctoritas zur Antretung der Erbschaft seines eigenen Schuldners gewährt, oder zum Zahlungsempfang von dem Schuldner, für den er, der Tutor, Bürge ist;" wonach sich denn auch der ältere strengere Satz in L. 22 De auct. tut. (26, 7) [Labeo etwas enger begrenzt. Das hat nichts gegen sich, daß, wenn zwei Pupillen, welche denselben Tutor haben, gegen einander litigiren wollen, dieser beiden, sogar durch eine Erklärung, dazu die auctoritas gewähre, was gerendo gar nicht auszuführen wäre. 45 Auch ist nicht absolut ausgeschlossen, daß ein Tutor auf ehrlichem Wege Sachen seines Mündels kaufe, z. B. wenn ein anderer Tutor die auctoritas gewährt, 4 oder wenn ein Creditor des Pupills (also ohne dessen Willen) verkauft," oder auch im Wege eigener 37 L. 17; vgl. L. 10 eod. die allervollste gestio hat. 38 Gai. 1, 190. 42 Ulp. 11, 24. § 3 I. De auct. tut. 39 L. 8 De auct. tut. (26, 8). (1, 21). L. 1 pr. L. 5 pr. §§ 2. 6. L. 7 40 L. 2 eod. pr. § 2. L. 18. L. 22 De auct. tut. 41 L. 17 § 1 De appell. (49, 1). L. 19 (26, 8). L. 1 § 13. L. 37 § 1 Ad SC. Trebell. (36, 1). De auct. tut. (26, 8). Daß überhaupt die auctoritas und nicht die gestio von 43 L. 1 pr. cit.; vgl. L. 7 pr. De Alters her der Tutel ihren wesentlichen auct. tut. (26, 8). 44 L. 69 De fidei. (46, 1). Charakter gibt, zeigt sich auch darin, 45 L. 15 De auct. tut. (26,8). Ebendaß sich die Vormundschaft über Unmündige, welche auctoritas und gestio so kann der Tutor zu einer Erbtheihat, mit der Vormundschaft über Frauen lung unter seinen Mündeln auctor werunter den Begriff der Tutel vereinigt, den: L. 20 eod. 46 obgleich jene nur auctoritas und keine L. 5 §§ 2—4 eod. 47 § 5 ibid. gestio hat; nicht aber mit der Vormundschaft über furiosi, obgleich diese

§ 432. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für das Vermögen. 283 gestio, 48. Daß überhaupt im Wege der gestio Geschäfte des Tutor, welche dessen eigene Oekonomie in ihrer Berührung mit derjenigen des Pupills betreffen, so weit sie ohne Willenserklärung des Pupills abgemacht werden können, nicht ganz ausgeschlossen sind, zeigte sich schon oben darin, daß jener sich für seine Forderungen an den Pupillen aus dessen Vermögen selbst bezahlt machen darf, und noch weiter darin, daß er perscribendo den Pupillen sich oder umgekehrt sich selbst ihm belasten darf. 49 Wenn der Tutor gegen seinen Mündel einen Proceß zu führen hat, so wurde früher speciell für dieses Geschäft ein s. g. praetorius tutor bestellt, später ein curator.5° Und wenn sich in solchen Fällen der Conflict zwischen dem Interesse des Tutor und des Mündels schon bei vorhergehenden Rechtshandlungen zeigt (z. B. bei der Erbschaftsantretung des Pupills aus einem Testament, welches der Tutor als inofficios anfechten will), so hat Justinian für den Tutor mittelst der Verordnung gesorgt, daß er alle Handlungen, welche das Interesse der Mündel erfordert, ohne Bedenken vornehmen möge, und davon keinerlei Präjudiz für seine eigenen Rechte zu gewärtigen haben solle. 51 Der Tutor soll übrigens bei seiner Verwaltung nicht eigenen Vortheil suchen.“ Auf Ersatz seiner Auslagen hat er Ausspruch.53 Lohn hat er nicht zu fordern, wenn ihm nicht von demjenigen, welcher ihn bestellt hat (namentlich vom Testator) etwas (solatium, besonders ausgesetzt ist." Er soll über seine ganze Verwaltung vorweg ordentliche Rechnung führen. 55 Wenn der Pupill mündig geworden ist, so soll ihn der Tutor zum Schlusse ermahnen, sich einen Curator zu erbitten, und ist dafür verantwortlich. 56 seiner Obliegenheiten und andere Für hartnäckige Unterlassung 57 zur Strafe gezogen werden. Pflichtverletzung kann der Tutor L. 33 § 3 De adm. tut. (26, 7). In 48 L. 47 § 6 eod., wo der Tutor letzterer Stelle werden sumtus in tuteallerdings socius bonorum et negotialam und in tutorem nach kaiserlicher tionis des verstorbenen Vaters des Constitution unterschieden, und letztere Pupills gewesen, also zur Liquidation nur soweit gut geheißen, als der, welden Umständen nach wohl befugt war. cher den Tutor ernannt hat, ihm ein Vgl. auch L. 56 eod. und andererseits solatium aussetzte. L. 58 pr. eod. L. 9 De reb. eor. (27. 54 L. 33 § 3 eod. Wohl 9). L. 34 § 7 De C. E. (18, 1). 55 L. 1 § 3 De tut. et rat. distr. nicht hierher zu ziehen ist L. 46 eod. (27, 3). wie Puchta thut. 56 L. 5 § 5 De adm. tut. (26, 7). vgl. L. 59 De adm. 49 L. 9 § 7; L. 7 C. Qui pet. (5, 31). tut. (26, 7). 57 L. 9 De tutel. (26, 1). L. 49 De 50 § 3 I. De satisd. tut. (1, 24). adm. tut. (26, 7). L. 1 § 8. L. 2. L. 3 51 L. 26 C. De adm. tut. (5, 37). § 15 De susp. tut. (26, 10). L. 1 § 7 52 L. 58 pr. L. 13 § 1 ff. eod. De off. P. U. (1, 12). L. 9 De reb. 53 L. 1 § 9 De tut. et rat. distr. eor. (27,9). L. 4 C. De adm. tut. (5, 37). (27, 3). L. 1 pr. De contra, tut. (27,4).

284 Familienrecht. § 433. 8. Für Veräußerungen. Titt. ff. De rebus eorum, qui sub tutela uel cura sunt, sine decreto non alienandis uel supponendis (27, 9); C. De praediis et aliis rebus minorum sine decreto non alienandis uel obligandis (5, 71); Quando decreto opus non est (5, 72); Si quis ignorans rem minoris esse sine decreto comparauerit (5, 73); Si maior factus alienationem factam sine decreto ratam habuerit (5, 74) Bachofen, das Veräußerungsverbot der Oratio D. Seueri, in s. ausgewählten Lehren des röm. Civilr. Nr. 4. Dirksen, Vers. S. 95 ff. Gesterding (s. § 432) im Arch. f. civ. Pr. IV, 1 u. Ausbeute III, 1, 1. W. Sell, üb. fr. 7 §§ 5 u. 6 D. de reb. eor. qui sub tut. (27, 9), in s. Vers. Nr. 2. Bülow, Abh. über einzelne Materien des röm. bürgerl. R. I, 10. Marezoll im Arch. f. civ. Pr. VIII S. 279 ff. Buchholtz, Beitr. z. d. Lehre v. d. Veräußerung der Güter Minderjähriger (zur Erklär. der c. 3 C. si maior factus. 5, 74), in s. Abh. Nr. 19. Binder, de praescr. quinquenn. circa res minorum sine iudicis decreto alienatas. Tubing. 1808. Löhr, Bew. b. d. Revocation veräußerter Mündelgüter im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 9. Von Alters her hatte der Tutor die freie Befugniß, nach bestem Wissen und Gewissen zu veräußern, mit Inbegriff von Servituten=Belastung und Verpfändung, alles natürlich unter Verantwortlichkeit gegen den Pupillen für die Zweckmäßigkeit und Art der Veräußerung. Nur mochte die Befugniß schon frühe auf solche Veräußerungen beschränkt sein, welche in die ordentliche Vermögensverwaltung einschlagen, also mit Ausschluß von Schenkungen, Dedicationen, Manumissionen und dergleichen, wozu denn auch bald der Satz aufkam, daß Veräußerungen, welche der Tutor in untreuem Sinne (non bona fide) bewirkt, auch dinglich ungültig seien. Zur Veräußerung gehört auch die Zahlungsannahme, zu welcher der Tutor ebenfalls unbeschränkt befugt war. I. Die erste wichtige Beschränkung der Veräußerungsbefugniß wurde durch die oratio Diui Seueri im Jahre 1955 eingeführt, welche verordnete: Tutoren und Curatoren dürfen keine praedia rustica oder suburbana veräußern, es wäre denn solche Veräußerung von den parentes letztwillig angeordnet. Sollten aber die Schulden aus den übrigen Bestandtheilen des Vermögens nicht getilgt werden können, so soll man den praetor urbanus angehen, damit er bestimme, welche Sachen veräußert oder verpfändet werden dürfen, unter Vorbehalt der Rechte des Mündels für den Fall der Erschleichung eines solchen Decrets. Veräußerung durch den Pfandgläubiger vom Vater (parens) her oder in Folge der Theilungsklage des Miteigenthümers fällt nicht unter das Verbot. Dazu bilden sich noch folgende Specialregeln: Auch ein unfruchtbares Grundstück der bezeichneten Art fällt unter das 1 L. 7 § 3 Pro empt. (41, 4). L. 1 fur. (27, 10). 4 § 2 De tut. et rat. distr. (27, 3). Cic. Top. 11. Theoph. ad § 2 I. 2 Arg. L. 12. L. 17 De cur. fur. Quib. alien. lic. (2, 8). 5 (27, 10). Gai. 2, 64. L. 8 pr. § 1 h. t. Dieselbe, welche auch die potioris L. 16 De adm. tut. (26, 7). nominatio beschränkte: Vat. Fragm. 158. 3 L. 12 § 1 eod.; vgl. L. 11 De cur. 6 L. 1 pr. §§ 1. 2 h. t.

§ 433. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für Veräußerungen. 285 Verbot, auch Steinbrüche und dergleichen, Bergwerke u. s. w., 8 ja selbst der bloße ususfructus und die Emphyteuse, welche dem Pupillen zustehen, mit Inbegriff der alienatio durch non usus, wie denn auch solche Rechte oder selbst Prädialservituten an einem im Eigenthum des Pupills befindlichen Grundstück nicht bestellt werden dürfen." Die Befugniß des praetor urbanus steht in der Provinz dem Statthalter zu. In außerordentlichen Fällen mochte man sich an den Kaiser wenden. 11 Gesetzliches und prätorisches Pfandrecht (in Folge von missio in possessionem, Pfändung), auch Eigenthumsübertragung durch decretum praetoris in Folge solcher (z. B. bei damnum infectum) fallen nicht unter das Verbot als nicht von dem Willen des Tutor ausgehend. 12 Aus demselben Grunde auch nicht der Eigenthumsübergang in Folge erhaltener litis aestimatio nach angestellter rei uindicatio des Pupills, 1 oder umgekehrt in Folge geschehener Restitution in natura, wo die pronunciatio über das Eigenthum zu Ungunsten des beklagten Pupills ungerechter Weise ausgefallen ist. 14 Ob das vom Tutor verkaufte Grundstück verpfändet oder ledig gewesen sei, macht natürlich nichts aus. 15. Das Grundstück, welches der Pupill bona fide besitzt, fällt unter das Verbot, 16 nicht aber das ihm verpfändete, welches der Tutor iure creditoris verkauft, es wäre denn dem Pupillen schon zum Eigenthum zugeschlagen." Wenn dem Pupillen als Erben fideicommissarisch aufgelegt ist, ein Erbschaftsgrundstück an einen Dritten zu restituiren, so cessirt die oratio, nicht aber, wenn ein eigenes des Pupills. 10 Wenn der Pupill aus seiner stipulatio und dergleichen das Grundstück schuldet, so greift die oratio Platz, nicht aber, wenn aus stipulatio oder Verkauf des Erblassers. Einen ihm legirten fundus 20 kann der Pupill mit seinem Tutor nicht ohne Decret repudiiren. — 7 L. 13 h. t. 12 L. 3 pr. § 1 h. t. L. 1 C. De 8 L. 3 § 6. L. 4. L. 5 h. t. praed, et al. reb. (5, 71). 9 L. 3 §§ 4. 5 h. t. L. 13 C. De 13 L. 3 § 2 h. t. praed. et al. reb. (5, 71). 14 L. 3 § 3 h. t. 10 L. 11 h. t. L. 2 C. De cur. fur. 15 L.-2 C. De praed. et. al. reb. (5 (5, 70). L. 12 C. De praed. et al. re. 71). 16 L. 5 § 2 h. t. (5, 71). Die Verfügung erfordert or¬ 17 L. 5 § 3 h. t. dentliche caussae cognitio und Decret, nicht bloße Einreichung eines libellus 18 L. 5 § 4 h. t. und subscriptio: L. 6. L. 18 C. De 19 L. 5 §§ 5—7 h. t. Vgl. L. 1 C. praed. et al. reb. (5, 71). Quan. decreto (5, 72). 11 L. 2 h. t. L. 2 C. Quan, decreto 20 L. 5 § 8 h. t. (Sabinianische Mei¬ (5, 72). In L. 2 ff. cit. hatte ein nung über den Erwerb des Legats: minor ein Grundstück beim Kaufe für Gai. 2, 195). Dagegen ist eine Erbdas pretium verpfändet, welches Pfandschaft ausschlagen nicht alienare: L. recht nach der oratio das Decret nicht 28 De V. S. (50, 16). erlangen würde.

Familienrecht. 286 Wenn die Tutoren Schulden des Pupillen vorgeben oder auch nachweisen, so soll erst noch genaue Untersuchung des Magistrats eintreten, ob das Geld auf anderem Wege zu beschaffen sei, was an Baarschaft, Früchten vorhanden, an Einkünften zu erwarten, oder an ausstehenden Forderungen zu realisiren sei, was Anderes zu verkaufen, ob der Creditor dränge, ob der Zinsfuß die Abzahlung räthlich mache, ob eher zu verpfänden oder zu verkaufen sei. Dann soll der Magistrat genau darüber wachen, daß das Grundstück nicht für einen größeren Betrag als den der zu tilgenden Schuld verpfändet, und daß das Geld wirklich nur zu dieser Tilgung verwandt werde. Auch soll er darauf sehen, daß nicht für eine kleine Schuld eine große Besitzung, sondern eher eine kleine und minder ertragsame verkauft werde. Ueber alle solche Verhältnisse soll er sich bei Verwandten, Freigelassenen und sonst genau erkundigen und nicht ohne Weiteres den Tutoren Alles glauben, die oft bei solchen Verkäufen eigenen Vortheil suchen. Zur Noth soll er sich Inventar und Rechnung vorlegen lassen. 22 Aus anderen Gründen als wegen Schulden kann der Magistrat die Veräußerung nicht bewilligen, und sein Decret wäre nichtig, 23 wie auch im Falle Die Ausnahme der oratio für den fundus der Erschleichung. communis gilt weder für Realtheile noch für Abtheilung von ususfructus und proprietas, noch für freiwillige Veräußerung des idealen Antheils. 25 Zur Theilung provociren kann der Pupill nicht ohne Decret. 26 Auch der Vater oder parens ist als Tutor nicht von Einholung des Decrets entbunden, aber dieses wird ihm leichter gewährt.? Wenn die Verpfändung ex decreto geschehen ist, so kann der Creditor verkaufen, doch wird er sicherer gehen, wenn er auch für den Verkauf ein Decret nachsucht. 28 Wenn der Verkauf erlaubt worden ist, so gilt die Verpfändung nicht, und umgekehrt.? Wenn die Verpfändung zwar ohne Decret geschehen, aber an den, aus dessen Darlehn die auf derselben Sache haftende 21 Letzteres soll er daher nicht alter-Hiernach lassen denn die Neueren jede nativ erlauben: L. 7 § 4 h. t. nothwendige Ursache zu, und schließen 22 L. 5 §§ 9—11. 13 h. t. höchstens Veräußerung um bloßen Vor¬ 23 L. 5 § 14 h.t. L. 12 C. De praed. theils willen aus. Glück XXXIII et al. reb. (5, 71). S. 31. Doch blieb es bei jenem nicht ganz stehen; schon das clas¬ 24 L. 5 § 15 h. t. sische Recht ließ das Decret zu Gunsten 25 L. 5 § 16. L. 6. L. 8 § 2 h. t. einer Dosbestellung zu: L. 61 § 1 De 26 L. 7 pr. h. t. L. 17 C. De praed. I. D. (23, 3); dann Vergleich: L. 4 C. et al. reb. (5, 71). De praed. et al. reb. (5, 37), und in 27 L. 7 § 2 h. t. L. 3 C. De praed. L. 22 C. De adm. tut. (5,37) (s. unten et al. reb. (5, 71). in diesem Paragraphen) kommt wieder 28 L. 7 § 1 h. t. dos und donatio propter nuptias vor 29 L. 7 § 4 h. t.

§ 433. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für Veräußerungen. 287 ebenso große Pfandschuld eines anderen Creditor bezahlt worden ist, und zwar ohne schwerere Bedingungen der neuen Schuld, so gilt die Verpfändung. Ebenso ist es zulässig, daß der Tutor den väterlichen Pfandgläubiger bezahle und in dessen Pfandrecht succedire 1. 31 Wenn der Tutor unbefugt verkauft hat, dafür von dem Pupillen mit actio tutelae verantwortlich gemacht ist und ihn befriedigt hat, so convalescirt der Verkauf. Ebenso wenn der Mündel als maior die Veräußerung genehmigt hat. 33 Sonst ist bei allen der oratio zuwiderlaufenden Geschäften die Veräußerung geradezu nichtig. Hat aber der Vormund etwa auf die Eviction hin selbst eigene Pfänder bestellt, so haften diese ganz gültig. 35 Die unbefugte Veräußerung ist auch ein Remotionsgrund. Die Tutoren, welche nach Anordnung des väterlichen Testaments verkauften, haben sich gegen die oratio um deswillen nicht verfehlt, daß später jenes Testament als irritum erscheint.? Ob die Veräußerung durch Kauf, Tausch, datio in solutum, Vergleich oder irgend welchen Titel vermittelt sei, macht keinen Unterschied, 38 und ebenso wenig, ob der Pupill selbst auctore tutore veräußert hat, oder der Tutor durch gestio. Auch im Falle der Erschleichung des Decrets bleibt dem Pupillen die Vindication, gleich als wenn dieses ganz fehlt. Wenn der Pupill die Veräußerung durch Vindication und dergleichen rückgängig macht, so ist er schuldig, die vorhandene Bereicherung herauszugeben.“ Bei der Vindication sind auch die Früchte herauszugeben und die consumirten können condicirt werden. 41 Daß der Wille des Vaters und dergleichen für die Veräußet rung gerade im Testament oder Codicill ausgedrückt sei, wie die oratio voraussetzt, scheint, nicht absolut festgehalten worden zu sein, wenn nur derselbe irgendwie erwiesen vorliegt." Daß aber der 30 L. 7 §§ 5, 6 h. t. praed. et al. reb. (5, 71). 31 L. 12 h. t. 39 L. 5 C. eod. 32 L. 10 h. t. (uindicatio ex aequi¬ 40 L. 13 h. t. L. 14. L. 16 C. De tate inhibetur). praed. et al. reb. (5, 71). 33 L. 1. L. 2 C. Si maior. fa. (5, — 41 L. 16 C. eod. ; vgl. L. 13 h. t. 74) Hinsichtlich der Früchte mit dem ge¬ 34 L. 2. L. 8. L. 11. L. 16 C. De wöhnlichen Unterschiede zwischen bonae praed, et al. reb. (5, 71). L. 3 L. 4 C. fidei und malae fidei possessor: L. 2 Si quis ignorans (5, 73), also Vindica-C. Si quis ignorans (5. 73). 42 L. 3 C. Quan. decreto (5, 72); tion auch vom zweiten Käufer, u. s. w. 35 L. 9 C. De praed. et al. reb. (5, vgl. L. 1 C. eod., in welcher Stelle 71) aber mehr der Gesichtspunkt einer vom 36 L. 3 § 13 De susp. tut. (26, 10). Vater eingegangenen Verpflichtung ge¬ 37 L. 14 h. t. gen den Verkäufer obzuwalten scheint. 38 L. 4. L. 7. L. 8. L. 15 C. De

Familienrecht. 288 Vater bei Lebzeiten das Grundstück bloß selbst feil hatte, genügt nicht. 43 Die Usucapion läuft für den bonae fidei emptor erst von der 10 maior aetas des Mündels an. 44 II. Constantin verstärkte im Jahre 326 45 die Beschränkung der Veräußerung so sehr, daß der Vormund ohne Decret nichts mehr als alte Kleider und überflüssige Thiere sollte veräußern dürfen. Dabei hebt er ein bestehendes (uns nicht überliefertes und mit der oratio Diui Seueri nicht zu verwechselndes) Gesetz auf, demzufolge die Vormünder umgekehrt verpflichtet gewesen waren, alle werthvolle Mobilien und Immobilien mit einziger Ausnahme der praedia rustica und ihres Inventars (wohl gleich beim Antritt der Vormundschaft) zu verkaufen. Fortan soll also nichts dergleichen veräußert werden, ausgenommen ex decreto und aus den Gründen, welche bisher bei praedia rustica zur Erlangung des Decrets für Verkauf, Verpfändung oder Hingeben in dotem oder in donationem propter nuptias geeignet gewesen waren. 46 III. Nach einer Constitution von Julian," welche in Justinian's Codex nicht aufgenommen ist, und wodurch eine schon im Codex Theodosianus weggelassene Constitution von Constantin (daß minderjährige Ehefrauen mit Zustimmung und Unterschrift des Mannes ohne Decret verkaufen können) aufgehoben wurde; und weiter nach der Constitution von Arcadius, es welche oben (§ 431) bei dem Inventar erwähnt ist; verordnete Justinian noch Folgendes: Auch für die Annahme von Zahlung soll ein Decret erforderlich 1. sein, jedoch mit Ausnahme von Pacht= und Miethgeldern (reditus und pensiones) und dergleichen, und von Zinsen für höchstens zwei Jahre und im Betrag von höchstens 100 solidi. 49 2. Den von Constantin ausgenommenen Gegenständen, welche der Vormund ohne Decret solle veräußern dürfen, fügt Justinian so noch die vorräthigen und eingehenden Erzeugnisse des Bodens, d. h. Wein, Oel, Getreide und dergleichen hinzu, und gestattets ebenfalls ohne Decret die Verpfändung von Sachen der Mündel behufs deren Proceß=Caution. 43 L. 1 § 3 h. t. 47 L. 3 C. Th. De C. E. (3, 1). 44 L. 4 C. Si quis ignorans (5, 73). 48 L. 24 C. De adm. tut. (5, 37). 45 L. 22 C. De adm. tut. (5, 37); 49 L. 25. L. 27 C. De adm. tut. (5, vgl. L. 4 C. Quan. decreto (5, 72). 37 a. 531). § 2 I. Quib. alien. lic. 2, 46 In den Motiven findet sich manche 8) 50 L. fl. § ult. C. De adm. tut. (5, merkwürdige Aeußerung über Mißbräuche der Tutoren, und über ökonoa. 531) 37 51 § 3 ibid. mische Verhältnisse überhaupt.

§ 433. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für Veräußerungen. 289 3. Die wegen mangelnden Decrets ungültige Veräußerung soll convalesciren, wenn der Mündel nach erreichter natürlicher Volljährigkeit (uenia aetatis zählt nicht) oder sein Erbe fünf Jahre lang keine Einsprache erhoben hat. Nur bei Schenkungen, welche auch mit Decret nicht gültig werden, wird nach eingetretener Volljährigkeit noch die volle Zeit der longi temporis praescriptio von zehn, beziehendlich zwanzig Jahren erfordert, und zwar so, daß auch dem Erben des Mündels nur die Zeit seiner eigenen Volljährigkeit angerechnet wird. Die donatio propter nuptias fällt aber auch hier nicht unter die Bestimmung für Schenkungen. Es ist jedoch bestritten, ob die L. 3 C. Si maior fa. (5, 74) auch auf Veräußerungen von Sachen Unmündiger zu beziehen oder auf Veräußerungen eines pubes minor selbst zu beschränken sei; für Letzteres hat sich Glück erklärt (XXXIII S. 78 ff.), für Ersteres Arndts und Puchta. 53 Ueber das heutige Recht ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Die R. P. O. von 1577 Tit. 32 § 3 bestätigt im Allgemeinen ausdrücklich das römische Recht, ohne im Einzelnen etwas zu ändern. 2. Die zum Decret competente Behörde ist diejenige, welche die Obervormundschaft führt, nicht das forum rei sitae. 54 3. Eine erst nachher erfolgte Genehmigung der Veräußerung durch die Behörde kann dieselbe zwar gültig machen, aber ohne retrotrahirt zu werden, so daß z. B. Pfandrechte, welche inzwischen noch von dem Veräußerer gültig bestellt worden waren, auch gültig bleiben. 55 4. Daß die Veräußerung gerade in Gestalt einer öffentlichen Subhastation geschehe, ist heute so wenig wie nach römischem Recht erforderlich. 56 5. Das gehörige Decret muß als wesentliche Bedingung der Veräußerung von dem erwiesen werden, welcher das Geschäft geltend macht, also vom Käufer und dergleichen, dagegen die Erschleichung des Decrets allerdings von demjenigen, welcher sie behauptet, um die Veräußerung anzufechten. 57 52 L. 3 C. Si maior fa. (5, 74. a. 55 Glück S. 45. 529); vgl. L. 2 C. eod. L. 1. L. 3. L. 56 Glück S. 48. 4 C. Si quis ignorans (5, 73). 57 L. 13 § 2 De publ. (6, 2). L. 2 53 Damit ist auch eine Constitution C. Si quis ignorans (5, 73) (nicht entvon Constantin L. 1 C. Th. De praed. gegen in ersterer Beziehung). L. 1 § 2. min. (3, 32), von Pehron gefunden, L. 5 § 15 h. t. L. 5 C. De praed, et zu vergleichen, worüber Glück S. 75. al. reb. (5, 71). A. M. Glück S. 56. 54 Vgl. L. 5 § 12 h. t. mit L. 16 welcher unterscheidet, ob man gegen den C. De praed. et al. reb. (5, 71). Pupillen auf Erfüllung oder ob er auf Glück S. 43. Rescission klage. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 19

290 Familienrecht. 6. Bei versäumtem oder erschlichenem Decret steht auch jetzt 1 dem Pupillen die Wahl zu zwischen Vindication der Sache und dergleichen, und Ersatzklage gegen den Vormund, es Ersteres mit den oben angegebenen Ersatzverpflichtungen für Bereicherung. 59 Zwischen bonae fidei und malae fidei possessor ist wohl hinsichtlich der Früchte, nicht aber hinsichtlich des Ersatzes für Bereicherung ein Unterschied, und für einen solchen kann insbesondere L. 11 C. De agric. (11, 47) und L. 1 C. De praed. decurion. (10, 33) zu keiner Analogie dienen. Natürlich hat der Käufer die Bereicherung zu beweisen. Auf solche Bereicherung steht ihm aber auch Klage zu. 60 fun § 434. y. Für Geldanlagen. Gesterding (s. § 432) im Arch. f. civ. Pr. II, 20 und Ausbeute III, 1, 2. Der Tutor darf das ihm zur Hand kommende baare Geld des Pupills weder bei sich groß ansammeln, noch es unangelegt liegen lassen, sondern er soll dafür in erster Linie Grundstücke ankaufen und inzwischen das baare Geld, sobald es einen zu solchem Ankauf geeigneten Betrag erreicht hat, in publico deponiren. Kleinere Beträge zu deponiren wird er nur dann angehalten, wenn er Grund zu Mißtrauen gegeben hat. Wenn er mit der Deposition säumig 58 L. 5 § 15 h. t. L. 6 C. Arb. tut. ren, um jene Schulden zu bezahlen, also (5, 51) u. LL. supra citt. das Decret nicht zu erlangen gewesen 59 Glück S. 64. L. 32 § 4 De adm. wäre, steht den Beklagten noch die extut. (26, 7). ceptio doli zu, soweit der Pupill bei 60 L. 10 C. h. t. Glück S. 71. dem einfachen Fortgang der Vindica¬ Ein besonderer Fall wird in L. 13 h. t. tion auf ihre Kosten einen ungerechten erörtert (vgl. L. 14. L. 16 C. De Gewinn machen würde, und dies ist praed. et al. reb. 5, 71)). Der Tutor gerade soweit der Fall, als er jene anhat aus Irrthum (nicht böswillig) ohne deren Vermögensstücke, die zur Zahlung Decret das Pupillar=Grundstück verder Schulden anstatt des Grundstücks kauft und aus dem Erlös väterliche hätten verwandt werden sollen, noch Gläubiger des Pupills befriedigt. Aus hat (saluae sunt). Diese oder ihren anderen Vermögensstücken hätten die Werth muß er also anbieten. Aller-Schulden nicht bezahlt werden können dings wenn sie seit jenem Verkauf dem Die Veräußerung war also gesetzwidrig Pupillen ohne Ersatz verloren gegangen und ungültig, aber die materiellen Beind, dann ist er bei dem Erfolg der dingungen, um das Decret zu erlangen, Vindication nicht ungerecht bereichert; wären vorhanden gewesen. Nun vindenn ohne den Verkauf hätte er das dicirt der Pupill das Grundstück nebst Grundstück noch, und die Schulden wäden Früchten vom Käufer. Er soll mit ren aus jenen anderen Vermögensexceptio doli abgewiesen werden, wenn tücken bezahlt, die dann auf die Gefahr er nicht das den Creditoren bezahlte der Creditoren oder anderer Leute un¬ Capital sammt den Zinsen der Zwischentergegangen wären zeit anbietet. Denn so viel würde er L. 5 pr.; vgl. L. 3 § 2 De adm. rein und ohne Grund gewinnen, wenn tut. (26, 7). L. 73 De procur. (3, 3). der Vindication einfach stattgegeben Wenn er nach der Deposition mit dem würde. Paullus fügt dieser Erörte Ankaufe von Grundstücken säumig ist, rung von Papinian hinzu: Auch wenn so findet Zwang von Seite des Magiandere Vermögensstücke vorhanden wastrats Statt, und er wird zur Verzin¬

291 § 434. Obliegenheiten des Vormunds für Geldanlagen. ist, so wird er ortsüblichen Zins (pupillares usuras) schuldig; wenn er auf den Befehl des Magistrats die Deposition nicht bewirkt, so wird er auf Androhung hin höchste Zinsen (centesimae) schuldig. Auch findet Zwang, Absetzung, gegen humiliores sogar öffentliches Gefängniß (uinculis publicis contineri) Statt. Dagegen gilt der Tutor wegen Versäumniß von Deposition oder Geldanlage nicht ohne Weiteres als einer, qui pecuniam in usus suos conuertit. Findet sich zum Ankauf von Grundstücken keine gute Gelegenheit, so soll der Vormund die Gelder auf Zins austhun, und er hat, auch wenn er darin nachlässig ist, selbst den Zins zu vergüten. Ob die dem Tutor zur Hand gegangenen und in angegebenem Sinne disponibeln Gelder vom Capital oder vom Zins herrühren, ist, wie bei jedem Verwalter fremden Gutes, ganz gleichgültig, indem für ihn und seine Verantwortlichkeit Alles zu Capital wird. Doch ist dem Tutor für das nutzbare Anlegen der bei seinem Antritt der Tutel vorgefundenen und der während seiner Verwaltung eingegangenen Gelder eine zinsfreie Frist von sechs, bezüglich zwei Monaten verstattet." Auch wenn ihm nach Ablauf dieser Frist eine angemessene Anlage nicht möglich gewesen ist, bleibt er von Zinsen und sonstiger Verpflichtung frei.s Bei den Geldanlagen jeder Art soll der Tutor zwar gewissenhaft und sorgfältig wie in allen Dingen verfahren, und insbesondere bei Darlehnsgeschäften und dergleichen die Sicherheit wohl prüfen; aber er haftet nicht unbedingt für die Bonität derselben, sondern nur, wo ihn Schuld trifft. Bei den angegebenen einfachen Regeln, betreffend die Geldanhalb obiger Fristen erweislich gute Gesung der Gelder verpflichtet: L. 7 § 3. legenheit zum Unterbringen des Geldes L. 49 De adm. tut. (26, 7). L. 3 § 16 versäumt hat. Auch Strafe extra ordi-De suspect. (26, 10). nem tritt ein, wenn der Tutor unge¬ 2 L. 7 §§ 7. 10 De adm. tut. (26,7) 3 L. 3 § 16 De susp. tut. (26, 10). horsam (per contumaciam, also wohl dem erhaltenen Befehl des Magistrats L. 4 C. De adm. tut. (5, 37). zuwider) Ankauf und Verborgung unter¬ 4 L. 7 § 4 De adm. tut. (26, 7). lassen hat und den Schaden nicht ersetzen 5 L. 58 § 3 eod. L. 24 C. eod. (5,37). " kann: L. 49 eod. L. 4 C. eod. (5, 37). L. 7 § 12. L. 58 §§ 1. 4 ff. eod. L. 47 § 5. L. 50 ff. eod. (vgl. L. L. 10 § 3 Mand. (17, 1). 111 De C. et D. [35, 11. L. 37 § 1 De 7 L. 7 § 11. L. 15 De adm. tut. Wenn der Tutor Pu¬ N. G. (3, 5). (26, 7). so soll 8 L. 12 § ult. eod. L. 3 C. De usur. pillengeld auf Zinsen austhut, er wo möglich den Pupillen selbst oder pup. (5, 56). Doch wird er sich über einen Sklaven desselben stipuliren lasdiese Unmöglichkeit ausweisen müssen sen und nur im Nothfalle selbst oder A. M. Glück XXX S. 313) und diedurch eine eigene subiecta persona selbe wird nicht angenommen werden, stipuliren: L. 9 pr. De adm. tut. (26, 7). wenn er während derselben Zeit sein Das Letztere ist durchaus kein genügeneigenes Geld passend unterzubringen des Kennzeichen für in usus suos congewußt hat: L. 13 § 1 De adm. tut. uertere, noch auch nur für suo nomine (26, 7). Andererseits scheint es nach foenerare: L. 16. L. 46 § 2. L. 7 § 6 L. 58 § 3 eod., daß der Tutor auch dafür verantwortlich wird, daß er innereod. 19*

Familienrecht. 292 lagen des Tutor und seine Verantwortlichkeit dafür, scheint es nun aber zur classischen Zeit nicht stehen geblieben zu sein, sondern es finden sich mehrere Stellen, welche unzweideutig noch auf ein anderes Verhältniß von Verbindlichkeit desselben hinweisen. Zwar liegt dem Vormund für die dem Pupillen vom Vater oder sonstigen Erblasser her zugefallenen nomina nur die oben (§ 432) bezeichnete Pflicht und Verantwortlichkeit für die Einziehung ob; aber schon hinsichtlich der von einem Vorgänger gemachten nomina galt die Regel, daß der Nachfolger sie zwar jedenfalls übernehmen muß, aber mit dem Unterschied, daß er die ihm unsicher scheinenden bemängeln und solche dann auf Gefahr des Vorgängers, eventuell des Mündels realisiren soll, die untadelhaften aber jetzt zu dem übernehmenden Tutor in das Verhältniß treten, wie wenn er sie selbst contrahirt hätte, so daß der Vorgänger von aller Gefahr frei wird. Von den nomina sodann, welche der Tutor selbst gemacht hat, und zwar auf seinen eigenen Namen (so daß er, nicht der Pupill Creditor geworden), meinte Marcellus, man könnte sagen, der Mündel möge die guten behalten und die schlechten zurückweisen, es sei aber richtiger, ihm bloß die Auswahl zu gestatten, entweder alle oder keine zu übernehmen; 1 was Paullus bestätigt, jedoch mit Aufhebung des Unterschieds, ob der Tutor das nomen suo oder pupilli nomine contrahirt habe; Alles übrigens in dem Sinne, daß der Pupill für die von ihm zurückgewiesenen nomina auch auf die bereits vom Tutor bezogenen (etwa höheren) Zinsen keinen Anspruch hat, sondern sich mit den gewöhnlichen pupillares (in obigem Sinne) von dem ausgethanen Gelde, als läge dieses noch im Saldo der Rechnung, begnügen muß. 12 Durch kaiserliche Constitutionen wurde es zu Unrecht und Gefährde erklärt, das Geld des Mündels in usus suos conuertere, d. h. daß der Tutor dasselbe heimlich zu eigenem Nutzen verwende und dem Pupillen diesen Nutzen entziehe, als ob das Geld müßig läge. Dadurch soll der Tutor zur Vergütung der höchsten Zinsen (legitimae usurae) verpflichtet werden. 13 Für solches verbotene in usus suos conuertere galt es also noch nicht, wenn der Tutor bloß die Deposition oder die Anlage des Geldes unterläßt, oder nicht bezahlt, was er an den Pupillen von dessen Vater her günstigere Weise angeordnet werden 1 10 L. 35. L. 44 pr. eod. L. 19 De kann s. z. B. L. 47 § 4 eod. tut. et rat. distr. (27, 3); vgl. L. 36 13 L. 7 §§ 4. 5. 10—12. L. 46 §§ 2. § 1 Ad mun. (50, 1). 3. L. 54. L. 58 § 1 eod. L. 38 De N. 11 L. 16 De adm. tut. (26, 7). G. (3, 5). L. 3 C. Arb. tut. (5, 51). 12 L. 7 § 6 eod. Wie so etwas auch Glück S. 341. vom Testator auf eine dem Tutor noch

293 § 434. Obliegenheiten des Vormunds für Geldanlagen. schuldet, oder von seinem Mittutor aus dem Gelde des Pupills sich ein ordentliches Darlehn geben läßt unter bestimmtem Zins, oder sich selbst unter ordentlicher Perscription" ein Darlehn nimmt, oder das Geld des Pupills offen, so daß er selbst in der Rechnung Schuldner dafür bleibt, auf eigene Rechnung und Gefahr verborgt. Das Letztere scheint dem Tutor um so leichter nachgelassen worden zu sein, als auf diese Weise ihm einerseits neben pupillares usurae die ganze Gefahr des nomen auflag, 16 und andererseits die von ihm gemachte vortheilhafte Anlage als aus dem Gelde des Pupills geschehen, jederzeit für den Pupillen in Anspruch genommen werden konnte, wenn auch mit der obgedachten Beschränkung, ihm entweder alle oder keine solche Anlagen abzunehmen." Dabei wurde, wie es nach L. 8 De adm. tut. (26, 7) scheint, auch bei den nicht angenommenen Anlagen, wenn sie nichts Unrechtmäßiges und Verwerfliches hatten, auf deren Verfallzeit Rücksicht genommen bei Gutsprechung des Baar=Saldo für den Pupillen. Will übrigens der Tutor sich gleich nach Ablauf seines Amts durch Unterlassung fernerer Verwaltung von weiterem Zinsenlaufe befreien, so muß er seinen zinsbaren Saldo offeriren, beziehendlich versiegelt deponiren. 18 Das ganze bisher dargestellte System der classischen Juristen, betreffend die Geldanlagen des Tutor, hat aber durch Justinian in Nou. 72 c. 6—8 eine wesentliche Umgestaltung erlitten. Indem er nämlich von der Betrachtung ausgeht, daß die bestehende Verantwortlichkeit des Vormunds sowohl für unterlassene als für bewirkte Geldanlagen gerade die rechtlichen Leute immer mehr von Uebernahme der Vormundschaft abschrecke, 1 während eigennützige und gewissenlose Vormünder sich jene Ordnung gern zu nutze machen, verordnet er: 14 L. 9 § 7 De adm. tut. (26, 7). Stellen zufolge Glück S. 322. 331 ff. 15 Suo nomine foenerat: vgl. L. 46 nicht mit Recht behaupten, wie auch § 2 mit L. 7 § 6 eod.; ut in rationibus Nou. 72 c. 6 in ihrer Beschreibung des pupilli pecunia maneret: L. 58 § alten Rechts gegen ihn spricht. 17 eod. Vgl. außer den obigen Stellen (in Note 15) auch L. 2 Quan. ex fa. tut. 16 Vgl. aber L. 37 § 1 De N. G. (3, 5), wo Paullus doch auch bei selbst ge¬ (26, 9). L. 26 De R. C. (12, 1). 18 L. 28 § 1 De adm. tut. (26, machten Geldanlagen wieder dem Tutor 7). 19 So sagt schon Constantin in L. 22 den Beweis offen läßt, daß eine solche § 5 C. De adm. tut. (5,37): Huc accedit, gut gemacht, aber durch reinen Zufall quod ipsius pecuniae, in qua robur später schlecht geworden sei. Vgl. L. omne patrimoniorum ueteres posue¬ 50 De adm. tut. (26, 7), welche Stelle runt, foenerandi usus uix diuturnus, wieder mehr an das anfänglich dargeuix continuus et stabilis est, quo substellte System der Verantwortlichkeit secuto intercidente saepe pecunia ad des Tutor nach dolus und culpa annihilum minorum patrimonia deduklingt. Daß aber dies überhaupt ohne cuntur. Weiteres für Geldanlagen gegolten habe, kann den vorher angeführten

Familienrecht. 294 1. Die Vormünder sollen nicht weiter verpflichtet sein, die . Gelder der Mündel auf Zinsen auszuthun, sondern sie sicher aufheben und ihnen aufbehalten, damit nicht über dem Bestreben, Zinsen zu gewinnen, den Mündeln das Capital verloren gehe, und damit auch die Vormünder nicht mehr die Gefahr von Unglück tragen müssen. Wolle aber der Vormund das Geld auf Zinsen austhun, unter Pfändern oder anderen ihm sicher scheinenden Verschreibungen, so mag er das gänzlich auf eigene Gefahr thun und dann für solche Anlage (der baaren Jahreseingänge) jedesmal die alte Frist von zwei Monaten frei haben. 20 2. Wenn die Einkünfte des Vermögens gerade zum Unterhalt genügen, so mag der Mündel sie verzehren. Gewähren sie Ueberschuß, so hebe der Vormund diesen auf. Hat der Mündel nur bewegliches Vermögen, so soll der Vormund davon so viel auf Zinsen austhun, daß daraus das Jahresbedürfniß bestritten werden kann, das übrige Capital soll er nicht verborgen, sondern sicher niederlegen; doch soll es ihm gestattet sein, für diesen Theil des Vermögens sich nach einem nutzenbringenden sicheren Gute (Grundstück, reditus?) bei einem zuverlässigen Verkäufer umzusehen und solchen Ankauf zu bewerkstelligen, wobei er aber für dolus und culpa haftet. 21 3. Ist gerade nur so viel Vermögen vorhanden, daß der 1 Mündel aus dessen Zinsen leben kann, dann soll der Vormund dasselbe nach bestem Wissen und Gewissen austhun, als ob es sein eigenes wäre, und neben aller sonstigen Verantwortlichkeit auch noch zu getreuer Pflichterfüllung durch einen besonderen Eid sich verpflichten. Dies offenbar in der Meinung, daß er für solche nomina (ganz verschieden als sub 1) nur in ordentlicher Weise 22 wegen dolus oder culpa einstehen muß. Heutiges Recht. Nach einem festen Gerichtsgebrauch, in welchem ein richtiges halber keine Rede und Antwort schuldig, 20 Vgl. Glück S. 324 gegen Mare so daß er, wenn er einen heute eingezoll (s. oben § 432) im Arch. f. civ. gangenen Pachtzins von 1000 Thalern Pr. IX, 2., welcher das laxamentum morgen schon zinsbar gemacht hat, die dahin versteht, daß der Vormund für ersten zwei Monate für sich behalten Mühe und Gefahr 1 der von solchen mag. Und so mit den Eingängen eines Anlagen eingehenden Zinsen habe für anderen Jahres wieder; aber von jenen sich behalten dürfen, während es in der 1000 Thalern, wenn deren Anlage That wohl bloß heißt: wenn der Vorstehen bleibt, kann er dann nicht das mund Ersparnisse von der Jahreseinfolgende Jahr wieder zwei Monate Zins nahme verborgt, so muß er zwar die ür sich behalten. Zinsen verrechnen, aber für die zwei 21 c. 7. ersten Monate seit dem Eingang dessen, 22 c. 8. was er nachher verborgt, ist er Zinsen

§435. Wirks. d. Handl. d. Vormunds zwischen d. Pupillen u. dritten Personen. 295 Gewohnheitsrecht zu erkennen ist, gelten die Bestimmungen der Nou. 72 c. 6—8, obgleich die Novelle glossirt und ihre anderen Capital in Kraft bestehen, dennoch nicht, sondern es wird vielmehr das durch sie geänderte System von Pandekten und Codex im Ganzen als geltendes Recht anerkannt. Die ökonomischen Regeln der Novelle sind unseren modernen Ansichten zu sehr zuwider, und die ökonomischen Verhältnisse, auf welche sie berechnet sind, haben ziemlich allenthalben einem anderen und besseren Zustand Platz gemacht. Insbesondere ist die Schwierigkeit solider Geldanlage durchaus nicht mehr in dem Grade auch nur von fern vorhanden, welcher in der Novelle vorausgesetzt ist und für sie als Bestimmungsgrund gewirkt hat zu Anordnungen, die nach den Anschauungen der Neuzeit aller gesunden Oekonomie zuwider sind. Doch hat auch das System von Pandekten und Codex theils particularrechtlich sehr viele, theils gemeinrechtlich wenigstens einige Abänderungen erlitten. Letzteres in folgendem Sinne: 1. Nur wenn der Vormund durch culpa entweder schlechte Anlagen gemacht oder gute hat schlecht werden lassen, können sie ihm heimgeschlagen werden. Die obgedachten besonderen Bestimmungen der L. 16. De adm. tut. (26, 7) und der damit in Verbindung stehenden Stellen sind nicht mehr geltend. 2. Daß für Geldanlagen ein Decret der Vormundschaftsbehörde erforderlich, ist zwar in vielen Particularrechtens vorgeschrieben, aber doch nicht gemeinrechtlich. 3. Wo das römische Recht usurae legitimae festgesetzt (12 Procent, nach Justinian 6 Procent), da gilt jetzt der reichsgesetzliche höchste Zinsfuß von 5 Procent. 24 § 435. ö. Wirksamkeit seiner Handlungen zwischen dem Pupillen und dritten Personen. Tit. ff. u. C. Quando ex facto tutoris uel curatoris minores agere uel conueniri possunt (26, 9 — 5, 39). Die Rechtshandlungen, welche der Mündel auctore tutore vornimmt, haben in seiner eigenen Person und gegenüber den betheiligten Dritten die ordentliche Wirksamkeit, als wenn sie von einem vollaus handlungsfähigen Menschen vollzogen worden wären. Der Pupill wird also auf diesem Wege Eigenthum übertragen, Servituten und Pfandrechte bestellen, Obligationen als Schuldner eingehen, seine Schuldner befreien, Manumissionen vollziehen, Erb¬ 23 So im Preuß. Landr. Thl. II. Tit. 18 § 471. 24 Glück S. 345.

Familienrecht. 296 schaften antreten, ausschlagen, sich abstiniren können u. s. w., von den rein erwerbenden Handlungen nicht zu reden, die er ja sogar ohne die auctoritas in diesem Alter (infantia maior) gültig vornehmen kann. Nur bleibt ihm einerseits selbst bei solchen Handlungen die Möglichkeit der in integrum restitutio als minor, und andererseits werden die besonderen Erfordernisse (Decret für Veräußerungen und dergleichen) als vorhanden vorausgesetzt, wie denn auch die Eigenschaft eines verwaltenden richtigen Tutor nicht fehlen darf. Wenn der Tutor dagegen gerirt, und zwar so, daß er Namens 190 des Mündels handelt, so tritt auch hier die Rechtswirkung activ und passiv direct für den Mündel in so weit ein, als die fraglichen Handlungen directe Stellvertretung zulassen. So Erwerb und Uebertragung des Besitzes, und hierdurch des Eigenthums und wieder hierdurch Begründung von Realcontract, activ und passiv, und hierzu noch Pfandrecht. Wo dagegen solche directe Stellvertretung per liberam personam nicht angeht, da wird der Tutor die Rechtshandlung in eigenem Namen begehen und die Rechtswirkung zunächst auf seine eigene Person nehmen müssen, activ und passiv; doch bleibt bei rein erwerbenden Handlungen immer noch übrig, sie in der vom Tutor geordneten Weise in ihrem eigentlichen, förmlichen Abschluß durch einen Sklaven des Pupills vornehmen zu lassen, wodurch wieder die Rechtswirkung unmittelbar in der Person des letzteren entsteht. Je unvermeidlicher aber das gerere für den Tutor war, desto eher war man schon ziemlich frühe geneigt, ihm die passiven Folgen abzunehmen und sie gegen den Pupillen selbst eintreten zu lassen; so wohl zu allererst die actio iudicati da, wo der Tutor wegen infantia oder Abwesenheit des Pupills das iudicium auf sich selbst hatte übernehmen müssen; hier wurde die actio iudicati gegen den Tutor versagt und gegen den Pupillen utiliter gegeben, wie schon Pius anerkannte,“ und dieser Satz wurde im Verfolg allgemein, d. h. ohne strenge Festhaltung des Erfordernisses der Unvermeidlichkeit im einzelnen Falle anerkannt." An diese Uebertragung der passiven sich Folgen des Urtheils schloß dann auch bald im umgekehrten Interesse der Sicherheit des 1 Mit auctoritas kann sogar der in¬ De adm. tut. (26, 7). fans Besitz erwerben: L. 32 De A. u. L. 2 pr. De adm. tut. (26, 7). L. A. Po. (41, 2). 5 pr. L. 7 h. t. L. 4 § 1 De re iud. 2 L. 2 C. Si tut. u. cur. (2, 25). 42, 1); vgl. pr. ibid. L. 1 C. Quan. 3 L. 3 C. h. t. (2) fisc. (4, 15). 4 L. 5 C. h. t. 7 LL. citt. u. besonders L. 4 pr. § 1 5 L. 2 Rem. pup. (46, 6). L. 9 pr. De re iud. (42, 1).

§ 435. Wirks. d. Handl. d. Vormunds zwischen d. Pupillen u. dritten Personen. 297 Pupills die der activen an. Auch bei einem gewöhnlichen Rechtsgeschäfte ließ man die active und passive Uebertragung durch utilis actio zu; so wurde der Tutor von der actio aus seinem Rechtsgeschäft freigehalten bei einem Darlehn, welches derselbe auf eigenen Namen aufgenommen, wenn dasselbe dem Pupillen zu gute gekommen war, ebenso und unter derselben Bedingung von der actio quod iussu wegen creditum an den Sklaven des Pupills, 10 oder wenn der tutor legatorum nomine oder de euictione für den Pupillen cavirt hat. Nach beendigter Tutel findet überhaupt die Uebertragung viel durchgreifender Statt. Umgekehrt wird dem Pupillen aus Forderungen, welche der Tutor auf eigenen Namen erworben, wenn der gegebene Gegenwerth aus dem Gute des Pupills geflossen ist, eine utilis actio gegeben, wenn er nicht vorzieht, sich mit der Verantwortlichkeit des Tutor zu behelfen; und in demselben Sinne findet utilis rei uindicatio Statt wegen Sachen, welche der Tutor aus dem Gelde des Pupills für sich selbst angeschafft hat." Wenn dem Tutor die Forderung des Pupills richtig (d. h. tutori solui) constituirt wird, so bekommt ebenfalls der Pupill actio utilis, 15 und dasselbe gilt favorabiliter, wenn der Tutor unrichtig (pupillo solui), also eigentlich ungültig, constituirt hat. 16 Sowohl für den Tutor als für den Pupillen werden alle Forde¬ 8 L. 2 pr. De adm. tut. (26, L. 7). beendigter Tutel angestellt wird, und 6 h. t. [Pap.]: Wenn der Tutor einen auch dann nicht gegenüber demjenigen Actor bestellt und dieser eine Con-Creditor, von welchem der Tutor ein demnation ausgewirkt hat, wird so Darlehn aufgenommen hat, um den ebenfalls die actio iudicati dem Pupilcreditor iudicati zu bezahlen; er hätte len gegeben. denn bei dem Darlehn die Meinung ge¬ L. 3 C. h. t. habt, daß der Darleiher in die Forde¬ 10 L. 2 Quod iussu (15, 4). Hier rung des iudicatum gleichsam als Cesbedarf es nicht einmal der gewöhnlichen ionar einträte: L. 5 § 1 h. t. Na-Umstellung, sondern die actio lautet: türlich versagt Papinian in L. 5 pr. — Quod iussu tutoris pupillum conh. t. die Uebertragung dem Tutor demna auch dann, wenn er als solcher con¬ 11 L. fl. h. t. L. 18 § 2 Ut legat. demnirt, dann nach beendigter Tutel (36, 3). L. 4 § 1 De euict. (21, 2). In die iudicati obligatio contractlich und dieser letzteren Stelle setzt Papinian novationsweise gegenüber dem Creditor wieder den Gegenwerth als dem Puauf sich genommen hat. pillen zugekommen voraus, während 2 L. 1 C. h. t.; vgl. L. fi. Si quis Ulpian diese Voraussetzung für den Fall cau. (2, 11). L. 26 C. De adm. tut. (5, der Insolvenz des Tutor aufgibt, weil 37). den Creditor keine Schuld treffe, der 13 L. 2; vgl. L. 4 C. h. t. L. 52 pr. mit dem Tutor contrahirte, um den De pecul. (15, 1). L. 26 De R. C. (12, Pupillen zum Schuldner zu bekommen. 1). L. 16 De adm. tut. (26, 7). Papinian zog auch sonst für diese Ueber¬ 14 L. 2 h. t.; vgl. L. 8 C. De R. V. tragung feinere Grenzen; so soll die¬ (3, 32). 15 L. 5 § 7 De pec. constit. (13,5). selbe zwar stattfinden, wenn der Tutor die Summe dem Creditor versprochen 16 L. 5 § 9; vgl. § 6 eod. Ueber hat, zu welcher der Vater condemnirt das constituere einer Schuld des Puwar, aber nur, wenn die Klage nach pills durch den Tutor s. L. 5 § 7 eod.

298 Familienrecht. rungen und Verbindlichkeiten (iudicati obligatio inbegriffen), welche mittelst gestio oder auctoritas in Verwaltung der väterlichen oder einer anderweitigen Erbschaft contrahirt worden sind, wirkungslos (denegatis actionibus und dergleichen), wenn der Pupill inzwischen von der Erbschaft sich abstinirt hat." Uebrigens versteht sich nach dem Obigen von selbst, daß nach heutigem Recht die Wirkung der Rechtshandlungen des Tutor in viel weiterem Umfang sich in der Person des Mündels selbst unmittelbar erfüllt, nämlich allenthalben, wo der Tutor innerhalb der Schranken seiner Befugnisse gehandelt hat und wirklich im Namen des Mündels handelte und handeln wollte; so daß sich nunmehr die actio utilis für und gegen den Pupillen aus Rechtsgeschäften des Vormunds mit der actio directa, aus eigenen Rechtsgeschäften des Pupills tutore auctore identificirt hat. Endlich ist im römischen wie im heutigen Recht alle Stellvertretung nur für Rechtsgeschäfte und die erlaubten Handlungen des bürgerlichen Verkehrs, nicht für Delicte und delictähnliche Handlungen, wie dolus und culpa, bestimmt. Und dem entspricht es, daß Papinian in L. 3 h. t. den Satz an die Spitze stellt, der dolus des Tutor dürfe dem Pupillen weder schaden noch nützen. Dieser Satz macht sich in der Anwendung desto einfacher, je weniger der dolus tutoris nach seiner Erscheinung, Wirkung und Rechtsfolge in concrete Rechtsverhältnisse des Pupills eingreift, je mehr er also in einer gewissen Selbständigkeit erscheint, worauf wohl die L. 4 h. t. 18 zu beziehen ist (so viel man bei der abrupten Gestalt dieser Stelle sagen kann). In derartigen Fällen wird sich jene Anwendung leicht so machen, daß gegenüber dem Pupillen jede Rechtsfolge eines solchen dolus des Tutor, vor Allem also jede Klage und dergleichen gegen den Pupillen zu negiren ist. So kann es bei einem ui oder clam a tutore factum leicht kommen, daß das interdictum nur gegen den Tutor dem Dritten gewährt wird, 19 ganz regelmäßig wird die Strafklage ex edicto de eo, qui ius dicenti non obtemperauerit wegen Ungehorsams des proceßführenden Tutor gegen diesen und nicht gegen den betheiligten Pupillen gegeben werden; ebenso die Klage wegen 21 alienatio iudicii mutandi caussa; und wenn der Pupill das 17 L. 2 pr. De adm. tut. (26, 7). L. 18 At si extrinsecus aliquid tutor 89 De A. u. O. H. (29, 2). L. fl. Si dolo admiserit, pupillo nihil nocere quis cau. (2, 11). L. 44 De re iud. (4, oportet. 42), nach welcher letzteren Stelle die actio 19 L. 11 § 6 Quod ui (43, 24). 20 L. un. § 2 Si quis ius dicenti judicati sogar positiv gegen den stattfindet, welcher den Erbtheil des absten¬ (2, 3). tus bekommt, wenn es mit dessen Con¬ 21 L. 10 § 1 De al. iud mut. (4, 7). demnation richtig zugegangen ist.

§435. Wirks. d. Handl. d. Vormunds zwischen d. Pupillen u. dritten Personen. 299 Testament besitzt, und den Besitz dolo tutoris verliert, so wird das interdictum de tabulis exhibendis gegen den Tutor und nicht gegen den Pupillen stattfinden. Dagegen scheidet sich die Rechtswirkung des dolus oder der culpa des Tutor nicht so rein und einfach von der Rechtssphäre des Pupills aus, sobald damit in ein concretes Rechtsverhältniß des Pupills eingegriffen ist, zumal wenn es dabei an einem speciellen, gerade gegen solchen dolus gerichteten Rechtsmittel fehlt. So kann z. B. das gedachte ui aut clam factum leicht einem Grundstück des Pupills zu gute gekommen sein, und daher statuirt für solchen Fall schon die L. 11 § 6 Quod ui (43, 24), daß der Pupill auf patientia tollendi operis selbst belangt werden könne. Ebenso läßt L. 15 pr. De dolo (4, 3) gegen den Pupillen actio und exceptio doli zu, wenn derselbe durch den dolus tutoris bereichert ist (z. B. der Tutor hat es von einem Kläger arglistig erlangt, daß derselbe den Pupillen oder den ihn defendirenden Tutor selbst zur Absolution gelangen ließ). 23 In gleicher Weise bedingt L. 3 h. t. die Haftung des Pupills e dolo tutoris einfach durch die Bereicherung, und Papinian führt unter Berufung auf Sabinus die actio tributoria als Beispiel an, dann die actio depositi und die hereditatis petitio. In L. 13 § 7 De A. E. V. (19, 1) unterscheidet Ulpian bei einem betrügerischen Verkauf, ob dieser von dem Pupillen auctore tutore oder von dem Tutor (gerendo) abgeschlossen sei, und läßt im ersteren Falle den Pupillen wieder für die Bereicherung, den Tutor für den Rest, im zweiten nur den Tutor haften, welchem solche Geschäfte auch bei der Schlußrechnung heimgeschlagen würden. Wo der Pupill sich nicht bereichert findet, da sind die Römer in dem Hauptgedanken einig, daß derselbe aus dolus und culpa seines Tutor dem Dritten haften, aber sich für diese Verbindlichkeit an dem Tutor wieder erholen solle. Nur über die specielle Art, wie dieses in's Werk zu setzen, finden sich einige Verschiedenheiten. In L. 1 h. t. sagt Pomponius, nach Aristo sei der Pupill als possessor (also bei rei uindicatio, hereditatis petitio und dergleichen) wegen dolus oder culpa tutoris zu condemniren, fügt aber beschränkend hinzu, daß das nicht bis zum iusiurandum in litem reiche, wie sonst bei dolus, 24 und L. 4 § 23 De excep. dol. (44, 4) über¬ 22 L. 4 De tab. exhib. (43, 5); vgl. ein, nur daß in dieser Stelle zweifelhaft L. 198 De R. I. (50, 17) (aus demselbleibt, ob die Worte et ex eo pupillus ben lib. 13 ex Cassio, wie L. 5 De locupletior factus est, wirklich von tab. exhib. und daher zunächst auf Ulpian herrühren. Ueber diese Stelle dasselbe Interdict zu beziehen). Mit 23 Arg. L. 14 De dolo (4,3). — nachher. 24 L. 68 De R. V. (6, 1). L. 15 pr. cit. stimmt im Resultat auch

300 Familienrecht. daß überdies die Condemnation des Pupills nur dann eintrete, wenn dieser das Geleistete vom Tutor wieder erlangen könne (insbesondere auch von dessen Solvenz wegen). In L. fi. De adm. tut. (26, 7) wird derselbe Satz mit der letzteren Beschränkung von demselben Pomponius dem Aristo in Anwendung auf hereditatis petitio zugeschrieben, und für den Fall der Insolvenz des Tutor die Meinung gebilligt, daß der Schaden den Kläger und nicht den Pupillen treffen müsse als ein von des letzteren wegen zufälliger. Letzteres erklärt Pomponius für so unzweifelhaft und die Analogie der bekannten Fälle, wo der Beklagte ohne Schuld von einem fundus dejicirt oder ein Erbschaftssklave von einem Dritten verwundet worden und wo jener zur bloßen Klagabtretung verbunden sei, für so zutreffend, daß man eigentlich die ganze Regel der Verbindlichkeit des Pupills aus dolus oder culpa des Tutor, für die Fälle der Solvenz wie der Insolvenz des letzteren, mit ziemlicher Einfachheit dahin fassen könne, der Pupill habe seine Klage gegen den Tutor an den Kläger abzutreten, und könne sich damit jede Condemnation abwenden. Und damit stimmt auch Ulpian überein. Denn wenn er in L. 1 § 6 Ne uis fiat ei (43, 4) einfach sagt, diese Klage (wegen Behinderung des in possessionem missus) finde aus dem dolus des Tutor gegen den Pupillen Statt, wenn jener solvent sei, und in L. 21 § 1 De peculio (15, 1) den Pupillen haften läßt für das, was dolo malo tutoris factum est quo minus in peculio esset, unter derselben Voraussetzung und zumal wenn er bereichert sei (maxime si quid ad eum peruenit); so bestimmt er dies alles doch durch L. 3 § 1 De trib. act. (14, 4) wieder näher dahin, daß abgesehen von wirklicher Bereicherung der Pupill mit bloßer Abtretung seiner Klage gegen den Tutor in solchen Fällen Genüge thue. Bei allem bisher Gesagten bleibt aber der Satz unzweifelhaft verstanden, daß, wenn der Pupill aus Rechtsgeschäften des Tutor utiliter (also umstellungsweise) klagt oder beklagt wird, dann der Inhalt des fraglichen (in der intentio bezeichneten) Rechtsverhältnisses stets so genannt werden muß, wie es in Folge der sämmtlichen Handlungen des Tutor, also auch seines dolus und dergleichen sich gestaltet hat. Und wo das den Pupillen auf unzulässige Weise beschweren würde, 25 da wurde eben die actio utilis gegen den Pupillen nicht gewährt, so wenig wie heute in solchem Falle directe Stellvertretung angenommen würde. Wesentlich hierher scheint L. 4 § 23 De exc. dol. (44, 4) zu gehören. Darin ist von dem Falle die Rede, wo der Pupill aus 25 Z. B. L. 13 § 7 De A. E. V. (19, 1).

§ 436. Befugnisse u. Obliegenheiten des Vormunds für Erzieh. u. Unterhalt. 301 einem Rechtsgeschäft klagt, welches der Tutor in dessen Angelegenheiten gerendo abgeschlossen und dabei einen dolus gegen den Mitcontrahenten begangen hat. Diesen dolus darf letzterer dem klagenden Pupillen gegenüber geltend machen und zwar ohne Unterschied, ob der Pupill gegenüber seinem Tutor gedeckt und dieser solvent sei oder nicht, denn wie hätte der Mitcontrahent solche Gefahr vermuthen und sich davor wahren können, und wer wollte noch mit Vormündern contrahiren, wenn man dergleichen zu gewärtigen hätte, und wie würde sich dann die Oekonomie der Pupillen befinden? 26 § 436. 2. Für Erziehung und Unterhalt. Titt. ff. Ubi pupillus educari uel morari debeat et de alimentis ei praestandis (27, 2); C. Ubi pupilli educari debeant (5, 49); De alimentis pupillo praestandis (5, 50). Burchardi, gemeinrechtl. Erziehungsr. im Arch. f. civ. Pr. VIII S. 164 ff. Gesterding, Sorge für d. Person u. d. Erziehung des Mündels, in Ausbeute VI, 2. Buchholtz, wer erzieht einen Pupillen und wie endigt die Tutel? in s. Abh. Nr. 20. Die Erziehung und Verpflegung des Mündels gehört nicht zur unmittelbaren Aufgabe des Tutor, und die Erwartung, daß der präsumtive Intestaterbe (was der legitimus tutor gewöhnlich ist) die Vermögens=Angelegenheiten am besten besorgen werde, ist für das persönliche Gedeihen des Mündels nicht ebenso gerechtfertigt. Vielmehr soll das freie Ermessen des Magistrats darüber walten, wem der Pupill zum Unterhalt und zur Erziehung anvertraut werden soll, und dabei soll seine höchste und wesentliche Rücksicht diejenige auf das physische, intellectuelle und moralische Wohl desselben 26 L. 4 § 23 De exc. dol. (44, 4): Pupill schon bereichert sein, da er jetzt erst als Kläger fordert? und wenn er Illa etiam quaestio uentilata est durch den dolus seines Tutor bereichert apud plerosque, an de dolo tutoris exceptio pupillo experienti nocere wäre, wofür sollte ihm denn von daher eine Forderung an den Tutor zustehen, debeat? et ego puto utilius, etsi per selbst dann, wenn er die Bereicherung eas personas pupillis fauetur, tamen an den Dritten herausgeben müßte dicendum esse siue quis emerit a Und wenn ihm keine Forderung gegen tutore rem pupilli, siue contractum einen Tutor zusteht, wie konnte denn sit cum eo in rem pupilli, si dolo irgend Jemand darauf sehen wollen, ob quid tutor fecerit, et ex eo pupillus der Tutor solvent und der Pupill gegen locupletior factus est, pupillo nocere ihn gedeckt sei oder nicht? Nebenher ist debere; nec illud esse distinguenzu bemerken, daß unter der zwiefachen dum, cautum sit ei an non, soluendo besonderen Voraussetzung eines von sit, an non tutor, dummodo rem administret; unde enim diuinet is, qui einem bloßen Protutor geschlossenen Verkaufs mit Tradition und einer fragcum tutore contrahit! (Diese Gelichen bloßen generalis doli exceptio danken s. auch in L. 4 § 1 De euict. natürlich in § 24 ibid. auch eine beson¬ (21, 2). L. 12 § 1 De adm. tut. 26, dere und andere Entscheidung gegeben Bei dieser Auffassung der Stelle 71.) wird; wobei ich mit den Meisten nicht wird allerdings angenommen, daß die anstehe nec usucapta anstatt et usu-Worte et ex eo pupillus locupletior capta zu lesen. factus est eine sinnlose Interpolation seien. Und in der That, wie kann der

302 Familienrecht. sein. Nur untergeordnet dieser Hauptrücksicht wird für den Magistrat der Wille, insbesondere der letzte Wille des Vaters in erster Linie maßgebend sein. Demnächst wird zunächst die Mutter an die Reihe kommen, wenn sie sich nicht anderweitig verheirathet, in welchem Falle das Ermessen des Magistrats wieder ganz frei wird.s Sodann andere Verwandte, wer am meisten Zutrauen verdient, und ohne Rücksicht auf die Nähe des Grades, oder auch fremde Personen; allenthalben ohne Unterschied des Geschlechts. Ein Zwang, den Pupillen zur Erziehung bei sich aufzunehmen, findet selbst gegen Ascendenten und andere Blutsverwandte oder gegen affines nur mehr ausnahmsweise Statt. Doch verliert der Erbe oder Legatar im Zweifel das ihm Zugedachte, wenn er die Erziehung ablehnt. Mittelbar geht aber auch Unterhalt und Erziehung den Tutor insofern an, als er im Ganzen darüber zu wachen und insbesondere die Mittel dafür nach Stand und Vermögen des Pupills zu gewähren hat. Zu diesem Behuf ist aber der Prätor anzugehen, welcher auf die Anträge des Pupills oder der mit seiner Erziehung befaßten Personen den periodischen Betrag der Alimente bestimmt. Dabei sind die sämmtlichen Lebensbedürfnisse, wie Nahrung, Kleidung, Wohnung, Bedienung, aber auch Unterricht (bei dem letzteren wird die Altersgrenze von 20 Jahren erwähnt) und dergleichen in Anschlag zu bringen, und zugleich die Vermögensverhältnisse so zu berücksichtigen, daß, wo möglich, die Ausgaben aus den Einkünften bestritten werden, und auch bei einem großen Vermögen diese nicht ohne Noth ganz aufgezehrt werden, sondern wenigstens etwas davon zurückgelegt wird." Streng verantwortlich macht sich dabei der Tutor, wenn er die Mittel nicht richtig angibt, oder gar die Gelder, welche für die Alimente nöthig wären, verheimlicht und in seinen eigenen Nutzen verwendet. 10 Reichen die Einkünfte nicht das Capital durch die auszusetzenaus, so darf nöthigenfalls auch 11 Wenn der Vater die Alimente den Alimente angegriffen werden. letztwillig festgesetzt hat, so findet dennoch, wenn sie das Maß über¬ 1 L. 1 pr. L. 5 h. t. L. 2 C. Ubi pu¬ 4 L. 1 § 2 h. t. L. 1 C. Ubi pupilli pilli (5, 49). (5, 49). 2 L. 1 § 1 h. t. L. 7 De annuis 5 L. 1 § 3 h. t. Vgl. Keller, Inst. S. 404 f. (33, 1). 3 L. 1 C. Ubi pupilli (5, 49). Mehr 6 L. 12 § 3 De adm. tut. (26, 7). 7 L. 3 pr. h. t. als so viel kann L. 2 C. De interd. matr. (5, 6) und L. fi. C. De contr. 8 L. 3 §§ 2. 5 h. t. iud. tut. (5, 58), welche Glück anführt, 9 L. 3 §§ 1. 3 h. t. 10 L. 3 § 4 h. t. (grauiores usurae) edenfalls nicht, wenn überhaupt soviel, für die Annahme beweisen, daß die Er¬ L. 2 § 2 eod. ziehung der Mutter dann verbliebe, 11 Arg. L. 4 h. t. L. 3 pr. De contr. wenn sie den Tutor heirathe. tut. (27, 4).

§ 437. Verhältniß mehrerer Vormünder. 303 steigen, Herabsetzung durch den Magistrat Statt, und der Tutor ist verpflichtet, hierfür die nöthigen Anträge zu stellen. 12. So auch, wenn der Vater die Festsetzung dritten Personen anheimgestellt hat, 13 und ebenso, wenn die von dem Magistrat selbst festgesetzten Alimente sich durch eingetretene Veränderungen in den Vermögensverhältnissen als zu hoch herausstellen. Im entgegengesetzten Falle ist Erhöhung zu beantragen. Wenn der Tutor seine Mitwirkung zur Festsetzung der Alimente unterläßt, so kommt es darauf an, ob das schuldhaft geschehe oder aus entschuldbarer Veranlassung. Im ersteren Falle ist er zu seiner Schuldigkeit anzuhalten, 16 oder, wenn er abwesend ist, zu removiren oder ihm ein Curator zu adjungiren; im letzteren wird lediglich für dieses Geschäft der Festsetzung der Alimente ein Tutor oder Curator bestellt. Wegen böslicher Abwesenheit des Tutor kann der Alimente wegen sogar eine missio in bona tutoris und Absetzung stattfinden. 18. Aus eigenen Mitteln ist der Tutor nicht schuldig, den Pupillen zu erhalten. Hat er ohne Decret des Magistrats die Alimente gewährt, so ist er zwar deswegen seiner Rückforderung nicht verlustig, aber er muß sich die Moderation derselben nach denselben Grundsätzen, welche für das Decret maßgebend sind, gefallen lassen, 29 und das selbst dann, wenn er zwar ein Decret des Magistrats hat, aber versäumte, Bericht und Antrag über nothwendige Herabsetzung der dadurch festgesetzten Alimente zu erstatten. 21 Uebrigens läßt L. 2 C. De alim. pupillo (5, 50) ausnahmsweise zu, daß der Vermögenszustand vom Tutor im Interesse des Pupills verheimlicht werden dürfe, und ebenso L. 3 pr. De contr. tut. (27, 4), daß in seltenen Fällen und aus besonderen Gründen dem Tutor sogar mehr gut gesprochen werden könne, als das ganze Vermögen des Pupills betrage. § 437. Verhältniß mehrerer Vormünder. C. 9 Tit. C. De diuidenda tutela et pro qua parte quisque tutorum conueniatur (5, 52). Löhr (gerentes, honorarii, notitiae caussa dati), im Arch. f. civ. Pr. XI, 1, 2 u. (Zusammenwirkung) Nr. 1, 5. Lud. Pellis (praes. Malblanc) de Tutela honoraria. Tubing. 1811. Vangerow § 281. Mehrere Vormünder können die Verwaltung insgesammt und gemeinsam führen, oder sie können sich einzeln darein mischen, oder 12 L. 2 § 3 h. t. § 2. L. 3 § 14 eod. (26, 10). 13 L. 47 § 1 De adm. tut. (26, 7). 19 L. 3 § 6 h. t. 15 §6 cit. — 14 L. 2§ 2. L. 3 § 6 h.t. 20 L. 2 pr. § 1 h. t. L. 2 C. De 16 L. 1 C. De alim. pupillo (5, 50). alim. pupillo (5, 50). L. 3 pr. De 17 L. 6 h. t. contr. tut. (27, 4). 18 § 9 I. De suspect. (1, 26). L. 7 21 L. 2 § 2 h. t.

Familienrecht. 304 dieselbe kann nach Geschäftszweigen oder Vermögenstheilen unter ihnen getheilt sein, oder es kann sie endlich einer oder mehrere einzelne, mit Ausschluß der übrigen, übernehmen. Wie das gehalten werden solle, kommt zunächst auf den Willen des Testators an, sowohl bei testamentarii confirmati als bei iure dati, doch so, daß der Prätor aus hinreichenden Gründen anders verfügt. Abgesehen von solcher Verfügung steht zunächst bei testamentarii und ex inquisitione dati die auctoritas jedem einzelnen, bei legitimi nur allen zusammen zu, bis Justinian auch die legitimi jenen gleichstellte; doch so, daß für solche Geschäfte, wodurch die ganze Tutel aufgehoben wird, wie Arrogation, überall die auctoritas aller erforderlich sein solle. Es gilt aber für zweckmäßiger, daß auch bei mehreren Tutoren die Verwaltung einem allein überlassen, oder, was in seltneren Fällen angehen wird, auf obgedachte Weise unter die mehreren Tutoren vertheilt werde. Darauf wird also der Magistrat auch ohne Anweisung des Testators hinwirken. Geschieht die Theilung, so ist dann jeder nur für seinen Theil zur Verwaltung legitimirt, und auch wegen des anderen nur für getreues Aufsehen verantwortlich, es wäre denn, daß die Theilung ohne Autorisation des Testators oder des Magistrats geschehen wäre.s Abgesehen von solcher Theilung steht es unter testamentarischen Tutoren jedem frei, sich zur alleinigen Verwaltung und Satisdation anzubieten, worauf den anderen zusteht, die Verwaltung unter Satisdation selbst zu übernehmen oder sie jenem zu überlassen; doch wird keiner, der Satisdation anbietet, gegen seinen Willen ausgeschlossen, sondern die Verwaltung darf auch mehreren zugleich unter Satisdation überlassen werden.1) Dem Maje nach der Vertrauenswürdigkeit gistrat wird aber vorbehalten Verwalter zu wählen und unter der verschiedenen Tutoren den Handlung des einen hindert, und b) L. 1 L. 51. L. 3 § 8. L. 4. L. 24 § 1 47 pr. De adm. tut. (26, 7), wonach es 6. De adm. tut. (26, 7). L. 14 §§ 1. 5. in der Macht des Testators steht, die De solut. (46, 3). Gültigkeit der Handlung jedes Tutor 2 L. 3 § 1 De adm. tut. (26, 7). 3 § 3 ibid. an die Mitwirkung eines bestimmten Tutor zu knüpfen. Ueber beides 4 L. 5 C. De auct. praest. (5, 59). s. Glück XXX § 1336. L. 4. L. 5 pr. L. 7 § 1 De auct. tut. L. 3 § 6 De adm. tut. (26, 7). L. (26, 8). Vgl. Cic. p. Flac. 34 (nihil 14 § 1 De solut. (46, 3). potest de tutela legitima sine omni¬ 7 L. 3 § 9. L. 4 De adm. tut. (26, um tutorum auctoritate deminui). 7). L. 2 C. Si ex plur. tut. (5,40). L. Ulp. 11, 26. 5 100 De solut. (46, 3). L. 5 C. De L. 5 C. cit. Doch scheinen durch auctor, praest. (5, 59). diese L. 5 zwei ältere Specialbestim¬ 8 L. 2 C. h. t. mungen nicht aufgehoben zu sein, näm 9 § 1 I. De satisd. tut. (1, 24). lich a) L. 7 § 3 De cur. fur. (27, 10), 10 L. 17 pr. De test. tut. (26, 2). wonach wenigstens der ausdrückliche Widerspruch des anderen Tutor die

§ 437. Verhältniß mehrerer Vormünder. 305 Umständen sogar einem, der Satisdation anbietet, einen anderen ohne Satisdation vorzuziehen. Wenn sich Niemand in dieser Weise zur Verwaltung anbietet, so soll der Magistrat sie alle zusammenrufen, damit sie einen aus sich zur Verwaltung wählen, oder er mag im Nothfalle selbst den Verwalter bestimmen; doch kann er ihnen auf ihr beharrliches Verlangen auch erlauben, sämmtlich zu verwalten, oder die Verwaltung, wie oben gedacht, theilen. 14 Subsidiär haften aber auch die nicht verwaltenden (honorarii) tutores wenigstens für getreues Aufsehen. 15. Die angegebenen Bestimmungen sind durch das Edict zunächst für die tutores testamentarii aufgestellt, wurden aber analog auch auf die übrigen Arten von Tutoren, namentlich auf die legitimi und ex inquisitione dati angewendet, 1 nur ordentlicher Weise nicht auf mehrere patroni als legitimi tutores (ne quis spem successionis deminuat). 17 Für jeden der drei Fälle, nämlich gemeinsamer Verwaltung, getheilter Verwaltung und Verwaltung durch Einen, sind nun noch einige nähere Bestimmungen zu beachten. 1. Auch bei gemeinsamer Verwaltung darf dennoch jeder Tutor allein klagen, weil mehrere zugleich keine actio bekommen. 18 Natürlich darf auch jeder allein defendiren, wenn die anderen nicht wollen." Und wenn überhaupt unter mehreren Tutoren der Pupill gegen einen klagen soll, so bedarf es keines curator ad litem a praetore dandus, weil die auctoritas des anderen Tutor genügt, 20 wie das auch bei anderen Rechtsgeschäften sich ähnlich verhält. 21 2. Wenn die Verwaltung einem Tutor übertragen ist, so haben die übrigen (honorarii) mit der Verwaltung sich nicht zu befassen, und dürfen keine auctoritas gewähren. Doch erleidet das namentlich im Interesse dritter Personen, welche mit solcher Anordnung der inneren Ressorts der Tutel nicht immer genau bekannt sein können, gewisse Ausnahmen: so wird an jeden Tutor, auch an den honorarius und an den notitiae caussa datus gültig bezahlt, nur nicht an den abgesetzten (remotus) oder den, cui administratio 11 §§ 1. 2 ibid. De satisd. tut. (1,24). L. 4 C. De tut. 12 L. 3 § 7 De adm. tut. (26, 7). § uel cur. (5, 42). 1 I. De satisd. tut. (1, 24). 17 L. 5 § 4 De legit. tut. (26, 4). 13 L. 3 § 8 De adm. tut. (26, 7). 18 L. 24 § 1 De adm. tut. (26, 7). 14 § 9 ibid. L. 4 eod. 19 L. 1 C. Si ex plur. (5,40). 15 L. 3 § 8 cit. und § 2 ibid. Auch 20 L. 24 De test. tut. (26, 2). § 20 I. De inut. stip. (3, 19). L. 14 21 L. 5 pr. § 2; vgl. L. 7 § 2 De § 1 De solut. (46, 3). L. 60 § 2 De R. auct. tut. (26, 8). N. (23, 2). 22 L. 4 eod.; vgl. L. 51 extr. De 16 L. 19 § 1 De test. tut. (26, 2). L. adm. tut. (26, 7). 5 §§ 2. 3 De legit. tut. (26, 4). § 1 I. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 20

Familienrecht. 306 a praetore interdicta est, und für einen solchen gilt auch der suspectus postulatus, wenn diese Anklage dem Zahlenden bekannt ist. Auch nicht an den, welchem (etwa wegen Relegation) ein Curator substituirt ist, 23 noch an den einen verwaltenden Tutor allein, wenn dieser vom Testator für Alles an den Rath des anderen, auch mit der Administration betrauten Tutor gewiesen und alles ohne diesen Geschehene für ungültig erklärt worden ist. 24 Weiter kann zur Antretung einer Erbschaft auch der nicht verwaltende Tutor gültig die auctoritas gewähren. 25 3. Wenn die Verwaltung unter mehreren Tutoren nach geographischen 2 oder sonstigen Geschäftskreisen vertheilt ist, so gilt auch hier jeder Einzelne für alles außer seinem Kreise Liegende als nicht legitimirt; es doch darf auch diese Theilung der Verwaltung wieder für dritte Personen nicht ungerechte Beschwerde herbeiführen. Zwar sollen die Creditoren des Pupills sich an den für ihren Kreis angewiesenen Tutor halten, wenn sie klagen wollen, aber wenn für den Pupillen von einem der Tutoren geklagt wird, so muß er sich Compensations=Einrede gefallen lassen, und darf sich solche nicht wie eine statio fisci verbitten, wegen Geldforderungen, welche an und für sich einen anderen Tutor angehen würden; es und wenn der eine Tutor, angesprochen von einem Creditor, eine Schuld bezahlt, welche den anderen anginge, so ist die Zahlung gültig und darf dem Pupillen in Rechnung gebracht werden.? Auch kann eine und dieselbe Angelegenheit die getrennten Geschäftskreise verschiedener Tutoren berühren, und diese haben sich einerseits gemäß der Theilungsordnung, andererseits gemäß dem Interesse des Mündels in die erforderlichen Maßnahmen zu theilen und einander dabei zweckmäßig in die Hände zu arbeiten. So z. B. haben die tutores prouinciales, wenn der Erbe, welcher die Erbschaft an den Pupillen restituiren sollte, in der Provinz starb, die Restitution zu betreiben, während die Erbschaft, weil sie in Italien ist, nach der Restitution zur Verwaltung der Italici tutores gehören wird. 30 Ebenso sollen die prouinciales, wenn sie eine Appellation in Rom zu besorgen haben, vor ihrer Abreise veranlassen, daß die Italici für den weiteren Betrieb der Sache als Curatoren bestellt werden. 29 L. 47 § 7 De adm. tut. (26, 7). 23 L. 14 §§ 1—6 De solut. (46, 3). Ja es steht dahin, ob L. 36 u. L. 47 24 L. 47 pr. De adm. tut. (26, 7). citt. sogar Klagen gegen solchen anderen 25 L. 49 De A. u. O. H. (29, 2). Tutor zuließen, entgegen der neueren 26 L. 4. L. 51 De adm. tut. (26, 7). L. 2 C. cit. L. 2 C. Si ex plur. (5,40). 30 L. 39 § 3 De adm. tut. (26, 7). 27 L. 2 C. cit. 31 § 7 ibid. 28 L. 36 De adm. tut. (26, 7).

307 § 438. Ende der Vormundschaft des einzelnen Vormunds. Wenn aber ein tutor Italicarum und einer prouincialium rerum bestellt ist, so hat jener nicht die im Zinsbuch des letzteren verzeichneten nomina deswegen zu verwalten, weil ein Schuldner in Rom wäre, oder das placirte Geld von Verkäufen zu Rom herrührte. 32 Wogegen wieder die Italici, wenn sie in Rom Schuld=Instrumente finden für eine Schuld, welche in Rom und allerwärts zahlbar ist deren Schuldner und Pfänder aber nicht in Rom sind, und welche von einem prouincialis contractus herrührt, zwar die Schuld nicht beizutreiben, wohl aber die prouinciales von den Instrumenten in Kenntniß zu setzen verpflichtet sind. 33 C. Ende der Vormundschaft. Titt. I. Quibus modis tutela finitur (1, 22); C. Quando tutores uel curatores esse desinant (5, 60). § 438. a. Des einzelnen Vormunds. Absetzung. Interdiction. Beiordnung. Excusation. Titt. I. ff. u. C. De suspectis tutoribus et curatoribus (1, 26 — 26, 10 — 5, 43). Guyet, üb. d. Wirkungen der culpa lata in Ansehung der Infamie, b. d. Absetzung eines verdächtig gewordenen Vormundes, in s. Abh. Nr. 8. Hertel, de suspectis tutoribus et curatoribus. Magdeb. 1841. Vangerow § 289. Das Amt des einzelnen Vormunds hört auf: I. Durch dessen Tod." Als munus publicum und als potestas in capite libero kann sich die Tutel nicht vererben, und das erleidet auch bei der legitima tutela keine Ausnahme, wo zuweilen der anstatt des Verstorbenen eintretende nunmehrige nächste Agnat der Erbe von diesem, z. B. ein Sohn desselben, ist, aber stets proprio, nicht hereditario, iure eintritt. Doch ist der Erbe des Tutor, wenn er männlichen Geschlechts und handlungsfähig (legitimae aetatis) ist, verpflichtet, die von dem Erblasser angefangenen Geschäfte, insbesondere auch die Processe, bis Rechnung gelegt ist, fortzuführen 3. II. Capitis deminutio magna, welche der Tutor erleidet, hebt jede Tutel auf, minima dagegen nur die tutela legitima.“ Nach Nou. 118 c. 4 hört auch die legitima tutela durch minima capitis 32 § 8 ibid. L. 27 De appell. (49, 1). L. un. § 1 Si 33 L. 47 § 2 eod. pend. app. (49, 13). 4 § 4 I. Qui. mod. tut. (1, 22). L. 1 § 3 I. Gui. mod. tut. (1,22). L. 4 14 § 2. L. 15 De tutel. (26, 1) (über pr. De tut. et rat. distr. (27, 3). 2 L. 16 § 1 De tutel. (26, 1). L. 3 diese Stelle vgl. Glück XXXI § 1353 Not. 20). L. 2 C. De legit. tut. (5,30). § 9 De legit. tut. (26, 4), in welcher L. 5 § ult. ff. eod. (26, 4). Vgl. L. 7 Stelle die successio, weit entfernt, eine pr. De cap. min. (4, 5) (über diese hereditaria zu sein, nur den Gegensatz des Eintritts eines Atilianus tutor schwierige Stelle s. Glück a. a. O. Note 25 ff.). ausmacht. L. 1 pr. De fidei, et nom. (27, 7). 20*

Familienrecht. 308 deminutio nicht mehr auf, da sie derzufolge, wie das Erbrecht, lediglich auf Cognation beruht. III. Wiederverehelichung der Mutter oder Großmutter, welche die Vormundschaft übernommen hat. 5 IV. Eintritt der bei der Bestellung des Tutor gesetzten Resolutivbedingung oder des dies ad quem. 6 V. Zugelassene Excusation von der bereits angetretenen Tutel." Dabei geht der Entlassung als dem Bleibenden die Beiordnung eines Curator als das Vorübergehende je nach der Beschaffenheit des Grundes parallel. s VI. Absetzung. Diese setzt voraus, daß der Tutor vertrauensunwürdig, d. h. suspectus sei. Das wird er, wenn er sich bei der Verwaltung einer Pflichtvergessenheit, eines dolus oder einer culpa lata schuldig macht. Deswegen kann, und zwar schon nach den Zwölf Tafeln, auf Absetzung geklagt werden (postulatio suspecti tutoris, crimen s. accusatio suspecti), und zwar von jedem, nur nicht von dem Pupillen. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Suspectus ist, wer nicht getreulich verwaltet. 10 Dahin gehört aber nicht bloß fraus und dolus, sondern auch grobe Fahrlässigkeit (mit Inbegriff habitueller Faulheit und Ungeschicklichkeit). Uebrigens wird der Tutor durch Benehmen und Charakter (mores), nicht durch ungünstige Vermögensverhältnisse zum suspectus. 12 Dabei hilft ihm auch satisdatio nicht. Bösliches Verweigern der Alimente macht suspectus, 14 ebenso die Weigerung, mit dem Mitvormund in Gemeinschaft der Verwaltung zu treten, 15 und pflichtwidriges Zurückhalten des baaren Geldes, welches deponirt oder zum Ankauf von Grundstücken verwandt werden sollte. 16. Auch Unterlassung des Inventars," und der Satisdation. 18 In L. 3 12 § 5 cit. L. 31 § 1 De reb. auct. 5 Nou. 94 c. 2 extr. Nou. 22 c. 40. 42, 5). L. 5 C. h. t. § 13 I. h. t. L. 8 6 § 2 I. Qui. mod. tut. (1,22). L. 14 h.t. Höchstens kann solche Armuth der §§ 3. 5 De tutel. (26, 1). §§ 1. 2 I. De Tutoren, welche für den Pupillen gefähr¬ Atil. tut. (1,20). L. 11 pr. De test. lich wird, die Beiordnung eines Curator tut. (26, 2). L. 1 § 2 De legit. tut. veranlassen: L. 6. C. h. t. (26, 4). 13 § 12 I. h. t. L. 5. L. 6 h. t. Oben § 430. Vgl. L. 17 De tutel. 14 §§ 9. 10 I. h. t. L. 8 §§ 14. 15. (26, 1). L. 10 § 8. L. 11. L. 12. L. 15 7 § 2 h. t. L. 6 Ubi pupillus (27, 2). L. § 3. L. 40 pr. De excus. (27, 1). Vat. 15 L. 19 De adm. tut. (26, 7). Fragm. 238 sq. 16 L. 3 § 16 h. t. 8 L. 10 § 8. L. 12 pr. citt. 17 L. 3 § 16 h. t. L. fl. § 1 C. Arb. 9 L. 1 § 2 h. t. tut. (5,51). 10 § 5 1. h. t.; vgl. L. 19 De adm. 18 L. 2 C. De tut. u. cur. q. satis tut. (26, 7). L. 3 § 5 eod. (5, 42). 11 Glück § 1348a. L. 7 § 1. L. 3 § 17 h. t.

§ 438. Ende der Vormundschaft des einzelnen Vormunds. 309 § 5 h. t. sagt Ulpian: die accusatio suspecti könne nur wegen solcher Fehler angestellt werden, welche in Verwaltung der bestehenden Tutel, nicht vor derselben begangen sind; doch wird in §§ 6—8 ibid. eingeräumt, daß ein Tutor oder Curator wegen dessen, was er in der früheren Tutel über denselben Mündel gefehlt hat, dann als suspectus entfernt werden dürfe, wenn wegen jener Fehler jetzt keine actio tutelae angestellt werden könne, und in § 5 I. h. t. wird unter Bezugnahme auf Julian und kaiserliche Constitution gesagt, der Tutor könne auch schon vor Antritt der Verwaltung als suspectus removirt werden, so wie auch Ulpian in L. 7 § 3 h. t. dasselbe von demjenigen behauptet, welcher auf die Ernennung zum Tutor und auf die daherigen Edictalladungen ungehorsam ausbleibt, 29 und in L. 3 § 12 h. t. statuirt, der Tutor könne wegen Feindschaft mit dem Pupillen oder dessen Aeltern oder aus anderen Gründen, welche es räthlich machen, ihn von der Verwaltung fern zu halten, vom Prätor „rejicirt" werden; während er dann wieder in L. 4 § 4 h. t. sagt, wer nichts gerirt habe, könne nicht suspectus postulari, wohl aber wegen Nachlässigkeit oder dolus removirt werden. Dazu kommt noch, daß Ulpian in L. 3 § 15 h. t. bei der Criminalstrafe gegen denjenigen, welcher durch Bestechung die Tutel erschlichen hat, unzweifelhaft auch die Entsetzung stillschweigend voraussetzt." Das Alles vereinigt sich wohl darin wieder, daß suspectus bald (und namentlich von Ulpian) in engerem Sinne auf den beschränkt wird, welcher mit Infamie abgesetzt werden soll, bald auch in weiterem Sinne auf den bezogen wird, dessen Entfernung in milderer Weise vor sich geht; wovon nachher. Uebrigens ist die postulatio suspecti bei jeder Art von Tu-1 toren, testamentarii, legitimi, Atiliani, gleich statthaft, wie auch bei Curatoren aller Art. 23 b) Zur accusatio suspecti ist jeder befugt, daher sie auch t quasi publica genannt wird; selbst mulieres, wenn ein Verwandtschafts= oder sonstiges Pietätsverhältniß zum Pupillen (z. B. auch nutrix) ihnen einen guten Grund gewährt.? Nur der Pupill selbst darf seinen Tutor nicht anklagen wohl aber der pubes minor sei-25 nen Curator, doch nur ex consilio necessariorum. Verpflichtet zur Anklage sind alle Mitvormünder, gleichviel ob gerentes, ho¬ 19 Vgl. L. 3 § 11 h. t. 23 L. 19 De adm. tut. (26, 7). L. 3 20 Vgl. L. 3 C. h. t. §§ 2. 3 h. t. L. 5 C. eod. 21 Vgl. L. 9 De tutel. (26, 1). L. 21 24 § 3 I. L. 1 §§ 6. 7 h. t. § 6 De tut. et cur. dat. (26, 5). 25 § 4 I. h. t. L. 7 pr. eod. L. 6 C. 22 § 2 1. h. t. L. 1 § 5 eod. L. 4 C. eod. eod.

310 Familienrecht. norarii oder notitiae caussa dati, 26 und selbst der abgesetzte Tutor wird zugelassen. 27 c) Die cognitio suspecti steht nur den magistratus maiores zu, also in Rom den Prätoren, in der Provinz den Statthaltern. 28 Doch gehört diese Befugniß, verschieden von derjenigen der Bestellung von Tutoren, zu ihrer ordentlichen Magistrats=Competenz, und kann daher sowohl besonders als in und mit der iurisdictio überhaupt mandirt werden, 2 ganz der allgemeinen Regel gemäß.) Heutzutage ist der Richter competent, welcher den Vormund bestellt hat. d) Das Verfahren wurde von dem Magistrat selbst (ohne iudex) geleitet, und schon für die Zeit während desselben sollte, wie Papinian sagte, dem angeklagten Vormund die Administration untersagt, und, wie Kaiser Gordian verordnete oder vielmehr als bekannt annahm, ein Interimsverwalter, wo nöthig, bestellt, oder ein Curator adjungirt werden." Ja Ulpian statuirt sogar, daß die Interdiction der Verwaltung sich gegen den suspectus postulatus von selbst verstehe. Nach beendigter Tutel kann das Verfahren weder angehoben noch fortgesetzt werden, 33 es erlischt auch durch den Tod des Tutor oder Curator. Heutzutage wird das Verfahren von Seite des Gerichts mit oder ohne Anzeige von Verwandten oder sonstigen Privaten von Amts wegen gepflogen und dabei für die Sicherheit des Mündels durch die nöthigen Zwischenverfügungen gesorgt; wie denn auch schon bei den Römern in Ermangelung eines Anklägers das Verfahren von dem Magistrat von Amts wegen erhoben und durchgeführt werden konnte. e) Das mit Erfolg durchgeführte crimen suspecti hatte wohl ursprünglich einfach die Absetzung des untreuen Vormunds mit Infamie zur Folge, und setzte daher auch wirkliche Untreue (dolus) voraus. Mit der Zeit bildeten sich daneben auch mildere Arten und Formen für die Entfernung eines Tutor aus, wobei es denn auch mit den Gründen etwas leichter genommen, z. B., wie oben gesagt, auch culpa berücksichtigt werden konnte, so daß damit von selbst der Gesichtspunkt der Strafe neben dem der Nützlichkeit für 26 L. 3 § 2. L. 14 De adm. tut. (26, strate, und allenfalls index datus aus¬ 7). L. 1 C. De peric. tut. (5, 38). L. geschlossen werden. 2 C. De diuid. tut. (5, 52); für 30 L. 1 pr. De off. ei, cui mand. die liberti ist es eine Pflicht der Dankbar (1, 21) keit L. 3 § 1 h. t. 31 § 7 1. h. t. L. 7 C. eod. L. 4 § 2 27 L. 3 pr. h. t. Qui pet. (26, 6). 28 § 1 1. h. t. L. 1 § 3 eod. 32 L. 14 § 1 De solut. (46, 3). 29 L. 4 De off. ei. cui mand. (1.21). 33 L. 11 h. t. L. 1 C. eod. 34 § 8 1. h. t. L. 1 § 4 h. t. Nicht entgegensteht L. 1 § 11 Ad SC. Turp. (48, 16), durch 35 L. 3 § 4. L. 12 h. t. Ueber den welche Stelle nur die Municipalmagidefensor s. unten litt. g.

§ 438. Ende der Vormundschaft des einzelnen Vormunds. 311 den Pupillen entschiedener zurücktrat. So findet sich die Regel, daß nur der wegen dolus abgesetzte infam werde, nicht aber der wegen culpa, negligentia, segnities, rusticitas, inertia, simplicitas, ineptia entfernte (remotus), 36 und deswegen ist der Grund im Decret anzugeben, und es greift, wenn dies nicht geschehen, die Infamie nicht Platz. 38 Abgesehen von solcher gilt es aber für Absetzung (remotio), wenn der tutor abire tutela iubetur, 39 oder wenn ihm das gerere untersagt wird;" wie denn auch remotio ohne suspecti postulatio gegen den, qui non gessit, wegen Nachlässigkeit oder dolus verfügt werden kann." Mit der Absetzung verbindet sich in besonders schweren Fällen neben der Infamie noch besondere Criminalstrafe." Andererseits ist bei naher Verwandtschaft oder Schwägerschaft zwischen Pupillen und Tutor, oder wenn dieser der Patron ist, auch bei vorhandenen vollen Absetzungsgründen doch im Interesse der Familienverhältnisse die Milderung zulässig und nach Umständen räthlich, daß eine wirkliche Absetzung oder Remotion gar nicht ausgesprochen, sondern dem fehlbaren Tutor lediglich ein Curator beigeordnet werde." Daß hingegen testamentarii tutores als solche den Vorzug genießen, nur wegen dolus, nicht wegen culpa als suspecti angeklagt zu werden, läßt sich durch L. 4 C. h. t. 4 nicht rechtfertigen. Natürlich wird die Beiordnung eines Curator auch ganz besonders da angewendet, wo der Tutor leichtere Fehler begangen hat, oder selbst ohne solche, wo das Interesse des Mündels seine Entfernung erheischt. 45 f) Durch die Absetzung oder Remotion, sollte man denken, höre das Amt des Tutor einfach auf, und so reden auch alle Stellen im Corpus luris;“ und Papinian in L. 10 h. t. statuirt demnach auch dem remotus die Befreiung von dem periculum für die Zukunft (was indeß wohl auch schon während des Processes in Folge der bloßen Suspension gilt). Auch steht es dahin, ob bei mehreren Tutoren die Stelle des remotus nothwendig jedes Mal 36 § 6 I. h. t. L. 3 § 18. L. 4 pr. 10. 11 1. h. t. 43 L. 9 h. t. § 2 I. eod. L. 1 § 5. L. eod. L. 9 C. eod. 37 L. 4 § 1 h. t. 3 § ult. eod. 44 Etiam testamento patris tuto-38 § 2 ibid. Ueber die Infamie als rem datum suspectum postulare po¬ Folge der Absetzung vgl. überhaupt L. tes, si fraudem tutoris argueris. 39 § 7 De procur. (3, 3). Glück XXXI § 1349 S. 73. 39 L. 3 § 18 h. t. 45 L. 6 C. h. t. L. 6 Ubi pupillus 40 L. 4 § 3 h. t. Doch kann das (27, 2). interdicere administrationem auch 46 So L. 11 §§ 1—3 De test. tut. bloß provisorische Maßregel sein, vgl. (26, 2). L. 14 § 4 De tutel. (26, 1). L. oben litt. d. 41 § 4 ibid. 3 § 8 De legit. tut. (26, 4). L. 14 § 2 De solut. (46, 3). 42 L. 1 § 8. L. 2. L. 3 § 15 h. t. §§

312 Familienrecht. wieder besetzt werden mußte," und wenn dies unterlassen werden durfte, so müßte doch die Absetzung selbst die Tutel aufheben, was auch an der dann stattfindenden actio tutelae gegen den remotus zu erkennen wäre. Endlich wäre der Umstand, daß bei der Absetzung nicht der legitimus eintritt, wie bei Tod und capitis deminutio, sondern ein Atilianus gegeben wird, erst dann entscheidend, wenn auch der excusatus erst durch die Ernennung eines anderen Tutor, und nicht schon durch das Excusationsdecret frei würde. 48 Aber allerdings sagt Gaius (1, 182) bei Gelegenheit des Senatusconsults, welches für den remotus die Ernennung eines Atilianus anordnet," ausdrücklich, der Abgesetzte (wie auch der Excusirte) verliere die Tutel durch diese Ernennung (quo dato prior tutor amittit tutelam se), welches Letztere Ulpian (11, 23) bei Erwähnung derselben Anordnung des SC. wegläßt. Man kann hiernach allerdings der Ansicht von Glücks und Rudorff, 52 daß durch die Absetzung nur die Administration aufhöre, dagegen das Amt oder ius tutelae erst mit der Ernennung des Nachfolgers ipso iure wegfalle, nicht mit Zuversicht widersprechen, und es ist eine Möglichkeit, daß schon bei den Römern aus der Vorschrift des SC., daß bei Excusation und Remotion ein Atilianus gegeben werden, und nicht wie bei Tod und capitis deminutio der legitimus eintreten solle, jene Theorie abgeleitet wurde, ohne daß damit aber, wie z. B. die erwähnte Befreiung von dem periculum zeigt, eigentliche practische Folgen verbunden worden wären. g) Unter Umständen wird für den tutor postulatus ein defensor oder procurator zugelassen, welcher aber de rato caviren oder sich über seinen Auftrag zuverlässig ausweisen muß. 53 Deswegen cessirt aber, wie Glücks gut ausführt, die Infamie als Folge der Absetzung nicht, und die Regel der L. 6 § 2 De his q. not. (3, 2) findet keine Anwendung, denn es handelt sich hier nicht um eine Condemnation, welche von dem Tutor auf seinen defensor umgestellt werden könnte, daher auch keine satisdatio iudicatum solui, sondern, wie bei einem praeiudicium, nur um einen Ausspruch, der auf Niemand anders als auf die Person des angeklagten 47 L. 4. L. 2 C. In qui. cas. tut. (5, nicht ganz sicher, und beruhen auf einer 36). Conjectur Hollweg's aus einigen Zü¬ 48 Das behauptet auch Rudorff gen der Handschrift. 51 § 1352. Vormundschaft II § 104, aber ohne An¬ 52 Vormundschaft III § 199. führung anderer oder zuverlässigerer 53 L. 39 § 7 De procur. (3, 3). L. 6 Stellen. 49 Von diesem SC. thut auch L. 11 Ra. r. ha. (46, 8). 54 § 1352a. § 3 De test. tut. (26, 2) Erwähnung. 50 Gerade diese Worte sind auch kritisch

§ 439. Ende der Vormundschaft im Ganzen. 313 Tutor gerichtet werden kann. Uebrigens ist es ganz begreiflich, wenn L. 39 § 7 De procur. (3, 3) nicht leicht einen defensor ohne Mandat zuläßt, und dafür quoniam famae caussa est, als Grund anführt, d. h. weil durch diese Eigenschaft der Sache eine besonders große Chance für Verweigerung der Ratihabition im ungünstigen Falle und also eines erfolglosen Processes entsteht; und ebenso, daß für den absens, welcher contumacirt werden soll, leichter jeglicher defensor zugelassen wird, weil es immer milder ist, wenn für den Abwesenden Jemand, als wenn Niemand gehört wird. 55 Was schließlich die heutige Geltung dieses ganzen Instituts der Anklage und Absetzung des Vormunds betrifft, so findet eine eigentliche Anklage mit Parteiverhandlung nicht mehr Statt, sondern es sind bloß Denunciationen mit Verfahren von Amtswegen an die Stelle getreten. Die außerordentlichen Strafen des römischen Rechts kommen jedoch noch vor, nur in weiterem Umfang anstatt der Infamie. Dem Worte nach bestätigt die R. P. O. von 1577 Tit. 32 § 3 die Strafen des gemeinen Rechts ausdrücklich. 56 Auch die Absetzung und Remotion tritt, und zwar auch in verschiedener Gradation von Härte und Milde, ein, und die römischen Gründe behalten ihre Geltung. Daß heutzutage jährlich Rechnung gelegt werden soll und sonst mehr gleichzeitige Aufsicht stattfindet, macht das Institut der Absetzung und Remotion nicht überflüssig, sondern nur die Fälle seiner Anwendung seltener. 57 § 439. b. Im Ganzen. Glück XXXI §§ 1353. 1353a. d. Buchholtz (s. § 436), Abh. Nr. 20. Vangerow § 288. Das Ende der Tutel überhaupt tritt ein: I. Durch den Tod des Pupills.! Doch wird der Tutor bis zur Rechnungslegung und Uebergabe die angefochtenen Geschäfte zu erledigen haben. Zur Anstellung von Klagen ist er aber nicht mehr legitimirt, für die Unterlassung also auch nicht verantwortlich. Und die actio tutelae steht den Erben in gleichem Umfang und Kraft zu, wie sie dem Pupillen bei beendigter Tutel selbst zustände." 55 Vgl. L. 33 § 2. L. 71 De procur 2 Wenn darüber in den Quellen nichts (3, 3). L. 7 § 3 h. t gesagt wird so habe ich daran eher zu 56 Die römische Verpflichtung und wenig, als daß sich Donell, Glück, Befugniß zur Anklage besteht bezüglich Rudorff wegen obiger beider Stellen auf Denunciation noch fort. über zu viel zu beklagen Ursache hätten. 57 Glück § 1352b. L. 43 pr.; vgl. L. 39 De adm. 1 § 3 I. Qui. mod. tut. (1, 22). L. 4 (26, 7). tut pr. De tut. et rat. distr. (27, 3). 4 L. 33 § 2 eod.

Familienrecht. 314 II. Capitis deminutio, und zwar jegliche, z. B. adrogatio, deportatio, seruitus. 5 III. Mündigkeit des Pupills." Der Tutor muß aber auch jetzt noch die angefangenen Geschäfte weiter besorgen und namentseinen Beistand in Processen so lange leisten, bis dem Mündel lich ein Curator beigeordnet ist,“ und seine Verantwortlichkeit mit der ordentlichen actio tutelae erstreckt sich auch auf das finita tutela gestum, sofern das eine bloße Fortsetzung des zur Zeit der Tutel angefangenen Geschäfts ist, daher denn auch gesagt wird, nach Sabinus und Cassius werde der Tutor für die einzelnen Angelegenheiten, die er zu besorgen unternehme, gleichsam als für einzelne in der Zeit zusammenhängende und für sich bestehende Stücke obligirt. Doch kann sich seine Verantwortlichkeit natürlich nicht auf Weiteres erstrecken, als wozu er jetzt noch legitimirt ist, also z. B. nicht auf unterlassene neue Klaganstellung. 10 Und die Regeln, nach welchen auch bei getheilter Verwaltung ein Tutor unter Umständen in solidum haftet, gelten nicht für das, was post pubertatem gerirt ist. Auch wenn der Tutor nach Beendigung der Tutel aus Irrthum die ganze Verwaltung fortführt, so haftet er nicht für diejenigen nomina, welche erst nach eingetretener Pubertät schlecht geworden, weil er wieder zum Einzug nicht legitimirt war. Endlich kann sich der Tutor bei eingetretener Pubertät, gleich wie auch der Erbe des Tutor, welcher als solcher gestorben ist, wenigstens von der Bezahlung von Zinsen für den schuldigen Saldo dadurch befreien, daß er sich der weiteren Administration, soweit zulässig, enthält, jenen Saldo anbietet und nöthigenfalls obsignirt deponirt. 14 D. Abrechnung und Verantwortlichkeit. § 440. a. Ueberhaupt. Gleichwie aus einer Geschäftsbesorgung, die sich auf Contract oder Quasi-Contract gründet und daher selbst und als Ganzes Gegenstand einer Obligation ist, zunächst und wesentlich die Verantbeendigter Tutel: L. 5 § 5 eod. 5 § 1 I. Qui. mod. tut. (1, 22). L. 8 L. 37 § 1 eod. 14 pr. §§ 1. 2 De tutel. (26, 1). L. 2 9 pr. ibid. De legit. tut. (26, 4). 10 L. 39 § 12. L. 43 pr. eod. 6 pr. I Qui. mod. tut. (1, 22). L. 1 11 L. 31 eod. C. Quan. tut. (5, 60). L. 4 pr. De 12 Mit actio negotiorum gestorum: tut. et rat. distr. (27, 3). L. 1 § 6 De eo qui pro tut. (27, 5). 7 L. un. C. Ut caus. post. pub. (5, 13 L. 39 pr. De adm. tut. (26, 7). 48). L. 33 § 1; vgl. L. 5 § 6 De adm. 14 L. 28 § 1. L. 29 eod. ; vgl. L. 1 tut. (26, 7). Auch die Erbittung eines § 3 De usur. (22, 1). Curator gehört zu den Pflichten nach

315 § 441. Actiones tutelae und de rationibus distrahendis. wortlichkeit des Geschäftsführers, insbesondere die Pflicht desselben zu Stellung von Rechnung und Saldo nebst den einzelnen darin begriffenen und daran sich anschließenden Verbindlichkeiten entspringt, woran sich sodann mehr zufällig gewisse Gegenforderungen des Geschäftsführers, vorzüglich hinsichtlich seiner Indemnität anknüpfen können: — ganz so verhält es sich auch bei der Geschäftsführung, welche sich auf Tutel, also nicht auf Contractverhältniß, sondern auf ein Amt (munus publicum) gründet. Daher kommt es, daß auch die gegenseitigen Verbindlichkeiten als quasi ex contractu begründet bezeichnet werden, indem sie, obgleich aus einer Amtsführung entstehend, doch jenen gleichen, welche aus einem Contract entstehen. b. Verbindlichkeiten auf Seite des Vormunds. § 441. 1. Actiones tulelae und de rationibus distrahendis im Ganzen. Titt. ff. De tutelae et rationibus distrahendis et utili curationis caussa actione (27, 3) ; C. De periculo tutorum et curatorum (5, 38); Arbitrium tutelae (5, 51). Glück XXX §§ 13332—4. XXXII §§ 1362—1367. 13680. 1370. Die Verpflichtung des Tutor begreift: a) Rechnungsablage, specificirt und mit Belegen versehen, auf Grundlage des Inventars. b) Ablieferung des Saldo (reliqua) und alles dessen, was neben der Rechnung dem Tutor (an species und dergleichen) zur Hand gekommen ist. c) Verantwortlichkeit für culpa; in der Regel für diligentia quam suis, weil er auf der einen Seite fremde Geschäfte geführt, auf der anderen sie nicht freiwillig, sondern kraft einer Bürgerpflicht übernommen hat, und damit wollen sich auch wohl die Stellen, welche einfach von Prästation der culpa sprechen," in keinen Widerspruch setzen, wie es denn auch andererseits keine eigentliche und gehaltvolle Ausnahme ist, daß nach L. 7 § 2 De adm. tut. (26, 7) hinsichtlich der Geschicklichkeit im Contrahiren bloß lata negligentia zur Prästation kommen soll, denn als solche würde die culpa in 1 L. 5 § 1 De O. et A. (44, 7). § 2 statul. (40, 7). L. 89 § 2 De V. S. (50, 16). I. De obl. quasi ex contr. (3, 27). 3 1 L. 1 pr. h. t. L. 33 pr. De adm. L. 1 § 3 h. t. § fi. I. De Atil. tut. tut. (26, 7). Anwendungen s. in L. 50 (1, 20). Details s. b. Glück § 1364. eod. (latrones und Verlust an einen 2 L. 9 C. Arb. tut. (5,51). Ueber den argentarius, qui fuit celeberrimus). natürlichen Zusammenhang zwischen 4 L. 23 De R. I. (50, 17). L. 7 C. Rechnungsablegung und Gewährung Arb. tut. (5,51). L. 57 pr. De adm. des Saldo im Allgemeinen vgl. L. 82. tut. (26, 7). L. 23 C. eod. (5, 37). .. 111. L. 32 De C. et D. (35, 1). L. 8 § 5 De lib. leg. (34, 3). L. 6 § 7 De

316 Familienrecht. concreto doch ohne Zweifel angesehen werden.“ Dagegen haftet der Tutor dann ausnahmsweise für jegliche culpa, wenn ihm auf sein Anerbieten neben mehreren Tutoren die alleinige Administration übertragen worden ist, weil er hier als einer erscheint, der sich, wenn auch nicht in üblem Sinne, hinzugedrängt hat.“ Die Klagen auf Geltendmachung dieser Verpflichtung des Tutor können erst nach beendigter Tutel angestellt werden, was darin seinen Grund hat, daß die Tutel selbst kein obligatorisches Verhältniß zwischen Tutor und Pupillen, sondern ein Amtsverhältniß ist. Das aber ist natürlich gleichgültig, ob die Beendigung der concreten Tutel durch ein Ereigniß in der Person des Tutor oder des Pupills eintrete, und es ist ja nicht etwa die Beendigung aller Tutel im Ganzen, etwa durch Mündigkeit oder Tod des Pupills, erforderlich.“ Auch hindert es die Klage des mündig gewordenen Pupills durchaus nicht, wenn derselbe Tutor auch für die noch unmündigen Geschwister die Vormundschaft verwaltet, was bisher vielleicht eine ungetrennte Verwaltung etwa der väterlichen Erbschaft und dergleichen war.s Für die Geltendmachung obgedachter Rechte gilt das forum gestae administrationis. Die Klagen sind folgende: a) Actio tutelae (directa), die ordentliche Klage für die gesammte Rechenschaft des Tutor, eine alte bonae fidei actio, 10 die noch im Codex unter dem Titel arbitrium tutelae abgehandelt ist. Zum ordentlichen Grunde der Klage gehört aber außer der Eigenschaft des Beklagten als Tutor auch die Thatsache, daß er wirklich verwaltet habe, viel oder wenig (tutelam gessisse), selbst oder durch einen Anderen, welcher in seinem Auftrage wirklich verwaltete. Und da die satisdatio auf den Grund der actio tutelae concipirt ist, so haftet aus dieser Niemand, wenn der betreffende Tutor nicht gerirt hat; dieser wird daher, schon um der Caution ihren Erfolg zu sichern, vom Magistrat zu irgend welchem gerere angehalten. Endlich wird auch das Bewußtsein, als Tutor zu verwalten, erfordert. 12 Ob dagegen neben gestio auch jemals auctoritas gewährt wurde, ist gleichgültig. 13 Zwar kann der Tutor 5 Vgl. L. 13 § 1 eod. 28 I. De action. (4, 6). 6 L. 53 § 3 De furtis (47, 2). 11 L. 4 § 3 Rem pupilli (46, 6). L. 7 5 §§ 1. 3 De adm. tut. (26, 7). L. 55 § fi. I. De Atil. tut. (1, 20). L. 1 § ult. L. 4 pr. L. 9 § 4 h. t. § 2 eod., nach welcher letzteren Stelle 8 L. 39 § 17 De adm. tut. (26, 7). dahin auch derjenige gehört, welcher 9 L. 54 § 1 De procur. (3, 3). L. einem anderen Tutor gegen Satisda¬ 19 § 1 De iud. (5, 1). L. 1 C. Ubi de tion die Verwaltung überließ. ratiociniis (3, 21). 12 L. 3 De eo qui pro tut. (27, 5). 10 Cie. De off. 3, 17. Gai. 4, 62. 13 L. 18 pr. De adm. tut. (26, 7). §

§ 441. Actiones tutelae und de rationibus distrahendis. 317 auch durch Unterlassung der Verwaltung sich verantwortlich machen (suo periculo cessare), aber deshalb findet nur eine utilis actio Statt. 14 vin b) Eine besondere actio de rationibus distrahendis, schon aus den Zwölf Tafeln stammend, und für den Fall bestimmt, wo der Tutor etwas von dem Vermögen des Mündels auf die Seite gebracht und unterschlagen hat. Sie gilt ebenfalls gegen jeden rechtmäßigen (nicht bloß legitimus) Tutor, welcher gerirt hat, und zwar auf doppelten Ersatz, so daß sie aus rei persecutio und poena (wie ursprünglich die actio furti) gemischt ist. Sie gilt für den concurrirenden Betrag mit der actio tutelae als aus einem und demselben Rechte entstehend, und beide schließen daher einander aus, so wie auch die condictio furtiua, nicht aber die actio furti durch actio rationibus distrahendis ausgeschlossen wird. 18 Beide Klagen sind infamirend. Ueber die Anwendung des iusiurandum in litem bei der actio tutelae handelt eigens der Codextitel De in litem iurando (5, 53). Beide Klagen gehen 20 activ auf den Erben über. Die gedachte Verantwortlichkeit kann dem Tutor auch gar nicht zum Voraus erlassen werden; das hieße ius publicum remittere und wäre eine Verletzung der forma antiquitus constituta; 21 auch nicht so, daß die Tutoren vom Testator an den Rath der Mutter verwiesen und, so weit sie dem folgen, freigesprochen werden. Doch darf ein solcher befreiter Tutor neben Herausgabe dessen, was von dem Vermögen des Pupills in seinen Händen ist, nur für bona fides (dolus), nicht für culpa (d. h. leuis culpa, negligentia) verantwortlich gemacht werden. 23 Wohl aber kann der Mündel nach erreichter Mündigkeit, abgesehen von etwaiger in integrum restitutio, dem Tutor die Untersuchung vorhergegangener culpa er¬ 14 L. 4 § 3 Rem pupilli (46, 6). L. 1 De adm. tut. (26, 7). 2 C. De her. tut. (5, 54). L. 55 § 3 18 L. 1 §§ 21. 22 h. t. L. 55 § 1 De De adm. tut. (26, 7). Ob aber das adm. tut. (26, 7). suo periculo cessare von dem Zeit¬ 19 L. 1 pr. De his qui not. (3, 2). punkt der scientia von der Delation 2 I. De poe. tem. litig. (4, 16). L. oder erst von dem Befehle des Magi¬ 42 De V. S. (50, 16). Cic. p. Q. Rosc. strats zu geriren anfange, darüber vgl. 6. p. Caec. 3. L. 1 § 1. L. 5 § 10 De adm. tut. 20 L. 1 § 17. L. 7 pr. L. 18 h. t. L. (26, 7). L. 19 C. eod. (5,37) mit L. 17. 12 C. eod. L. 2 C. Comm. de succ. L. 58 § 2 eod., wobei wohl anzuneh¬ (6, 59). Ueber den passiven Uebergang men, daß L. 17. (Pomp.] die ältere unten. (letzterwähnte) Meinung enthält, und 21 L. 5 § 7 De adm. tut. (26, 7) L. 58 § 2 aus der Individualität des Testator: aneclogistos esse uolo). Falls entscheidet. 22 § 8 ibid. 15 L. 2 pr. h. t. 23 L. 5 § 7 cit.; vgl. L. 119 De 16 L. 1 § 19 h. t. legat. 10. (30). 17 L. 1 § 20. L. 2 § 2 h. t. L. 55 §

Familienrecht. 318 lassen, was für transactio, nicht für Schenkung gilt; ebenso durch letzten Willen die bereits schuldige Rechnungslegung, wodurch er gerade in dieselbe Lage wie der obige avexloyiorog kommt. 25 Hinwieder endlich kann der Tutor seine Verantwortlichkeit und die actio tutelae dadurch nicht von sich abwenden, daß er die Verwaltung an die Mutter des Pupills überläßt und sich von ihr Indemnität versprechen läßt. § 442. 2. Im Einzelnen. Titt. C. De in litem iurando (5, 53); Si tutor non gesserit (5, 55); De usuris pupillaribus (5, 56). 1. Noch durch besondere kaiserliche Constitutionen wird der Tutor strenge dafür verantwortlich gemacht, wenn er Gelder des Pupills in seinen Nutzen verwendet (in usus suos conuertere). Das wird ihm zur Gefahr und Betrug angerechnet, und er soll von solchem Gelde die höchsten Zinsen (12%) vergüten. Dieser Fall ist aber nur dann vorhanden, wenn er bei seiner Verwaltung heimlich und eigenmächtig Gelder gleichsam aus des Mündels Kasse nahm, und solche, ohne dafür etwas zu vergüten oder in Rechnung zu bringen, wie sein eigenes Geld gebrauchte und benutzte. Nicht aber schon dann, wenn er solche Gelder bloß nicht gleich deponirte oder für den Pupillen anlegte, auch nicht, wenn er bloß auf eigenen Namen die Gelder des Pupills anlegte, 3 oder wenn er von seinen Mitvormündern solche zu üblichen Zinsen als Darlehn empfing, oder sich mit dem Gelde als geliehenem in Buch und Rechnung des Pupills belastete, oder wenn er als Schuldner vom Vater her bloß nicht bezahlte." Ja wenn er auf eigenen Namen Pupillengeld angelegt hat, so ist er erst dann schuldig, anstatt usurae pupillares (übliche Zinsen) die wirklich bezogenen höheren Zinsen zu vergüten, wenn ihm gemäß der L. 16 De adm. tut. (26, 7) alle so errichteten nomina abgenommen werden;" und wenn ihm der Vater offengestellt hat, die Gelder zu einem bestimmten geringen Zinsfuß (unciis) zu behalten und zu verzinsen, und er, diese Erlaubniß benutzend, die Gelder aus eigene Rechnung ausgethan hat, 2 L. 7 § 4 De adm. tut. (26, 7). 24 L. 39 § 13 De adm. tut. (26, 7). 25 L. 41 eod. Vgl. L. 28 § 4 L. 31 3 L. 46 § 2 eod. ; vgl. L. 9 pr. eod. 4 L. 54 eod., in welcher Stelle die § 2 De lib. leg. (34, 3) [lies: cur pe¬ Grenze besonders deutlich gezogen wird. cunia, ohne non). Auch L. 28 § 3; 5 L. 9 § 7 eod. vgl. L. 9 eod. n 6 L. 7 § 5 eod. L. 7 §§ 10. 12 De adm. tut. (26, § 6 ibid. 7). L. 38 De N. G. (3, 5). L. 1 C. De usur. pup. (5, 56).

§ 442. Verbindlichkeiten auf Seite des Vormunds im Einzelnen. 319 so hat der Pupill keinen Anspruch auf die dem Tutor eingegangenen höheren Zinsen. S 2. In das tutelae iudicium werden alle selbständigen, nicht von der Vormundschaftsverwaltung herrührenden, Forderungen des Pupills an den Tutor devolvirt, welche dieser auf schuldhafte Weise nicht an den Pupillen und in dessen Rechnung erfüllt hat." So macht sich auch der Tutor, für welchen der Vater Bürge war, gegenüber seinem Pupillen verantwortlich, falls er seine Schuld zu rechter Zeit an den Creditor nicht zahlte, und es in Folge dessen dahin kam, daß der Mündel, wenn auch erst nach erreichter Pubertät, aus der väterlichen Bürgschaft zahlen mußte, und der Tutor haftet deshalb nicht bloß mandati, sondern auch tutelae, 10 doch sagt Ulpian, nur dann, wenn seine Unterlassung der Zahlung wegen mißlicher Vermögensumstände des Tutor dem Pupillen eine Gefahr bereitete und dadurch zur wirklichen Pflichtwidrigkeit in seiner Eigenschaft als Tutor wurde. Hinsichtlich des practischen Erfolgs dieses deuolui in tutelae actionem weist Ulpian in L. 9 § 1 De adm. tut. (26, 7) darauf hin, daß dadurch für eine solche Forderung das priuilegium der actio tutelae begründet werde, und daß dafür nun auch die Cautionsbürgen des Tutor haften. * Eine andere Consequenz wäre, daß nicht allein die ursprüngliche unverzinsliche Forderung durch das deuolui verzinslich würde (was wohl keinem Zweifel unterliegt), sondern daß bei einer verzinslichen Forderung auch die Zinsen vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit an zinsbar würden, da sie ja in der actio tutelae als schuldiges Capital erscheinen, wie denn wirklich eingegangene Zinsgelder, die der Tutor in seinen Nutzen verwendet, unzweifelhaft zu zinsbarem Capital werden, 12 und ebenso Zinsgelder, welche der Tutor anzulegen culpos unterlassen hat: 1 allein es muß doch eingeräumt werden, daß in dieser Beziehung zwischen wirklich eingegangenen Zinsgeldern und bloß schuldigen Zinsen ein wichtiger Unterschied ist, zumal im Sinne Justinian's, welcher der Verpflichtung, Zinsen von Zinsen zu bezahlen, im Allgemeinen nicht günstig ist, 1 und daß die Stellen der Pandekten, welche den fraglichen Fall besprechen, von jener Verpflichtung wenigstens keine Andeutung enthalten, 15 wonach denn wohl bei dieser Controverse der Ansicht Glück's, 16 welcher diese 12 L. 7 § 12 De adm. tut. (26, 7). 8 L. 47 § 4 eod. 13 L. 58 § 1 eod. 9 L. 5 § 4. L. 9 §§ 3. 4 eod. L. 5. 14 L. 3 C. De usur. r. iud. (7, 54). L. 9 § 7. L. 10 De tut. et rat. distr. 15 L. 7 § 5. L. 9 § 4 De adm. tut. (27, 3). L. 3 C. De hered. tut. (5, 54). 10 L. 9 § 1 De adm. tut. (26, 7). (26, 7). 16 XXX § 1335 S. 348. 11 Vgl. L. 9 Rem pupilli (46, 6).

320 Familienrecht. Verpflichtung, Zinsen der Zinsen zu vergüten, leugnet, beizustimmen ist. § 443. 3. Bei mehreren Vormündern. Titt. C. De periculo tutorum et curatorum (5, 38); De diuidenda tutela et pro qua parte quisque tutorum conueniatur (5, 52). Lindelof, v. d. actio tutelae utilis des Vormundes, welcher für seinen Mitvormund, an den vormaligen Pupillen, ohne vorgängige Cession Zahlung geleistet hat (mit Beziehung auf einen beigefügten Rechtsfall), im Arch. f. civ. Pr. VII, 6. Löhr das. XI, 1, 6. 7. A. Wenn der Testator oder der Magistrat jedem unter mehreren Tutoren seinen besonderen Geschäftskreis angewiesen hat, so ist jeder nebst seinen Erben zunächst nur für diesen verantwortlich, dann seine Bürgen, dann die Localmagistrate, und erst hinter allen diesen Personen die Mitvormünder, sofern sie nicht gehörig controllirt, namentlich etwa wegen pflichtwidriger Verwaltung ihres Collegen nicht auf dessen Absetzung angetragen haben. Ganz ebenso verhält es sich, wenn der Testator oder der Magistrat einem einzelnen Tutor die ganze Verwaltung ausschließlich übertragen hat." B. Bei ungetheilter Verwaltung haften sämmtliche Tutoren zunächst solidarisch, und es ändert daran nichts, wenn sie durch Uebereinkunft unter sich die Verwaltung getheilt oder gegen Caution einem ganz überlassen haben (denn in beiden Fällen gelten sie als solche, welche gerirt haben), oder ob sonst ein einzelner die Verwaltung ganz unterließ. Das unterliegt aber verschiedenen näheren Bestimmungen: a) Wer gar nicht gerirt hat (auch nicht in obigem künstlich erweiterten Sinne), der kann verlangen, daß diejenigen, welche gerirt haben und solvent sind, erst ausgeklagt werden.“ Doch erleidet das eine Ausnahme bei Unterlassungen, welche mit den besorgten Geschäften nicht in nothwendigem Zusammenhang stehen; indem für solche Unterlassungen wieder alle gleichmäßig verantwortlich sind, und nicht derjenige, qui quaedam gessit, mehr, als derjenige, qui nihil gessit. 5 1 L. 2 C. De diu. tut. (5, 52). L. 9 1 C. De peric. tut. (5, 38). § 8. L. 14 De adm. tut. (26, 7). 3 L. 55 pr. § 2 De adm. tut. (26,7). L. 2 C. De peric. tut. (5, 38). L. 1 § 15 L. 2. L. 3 C. De diu. tut. (5, 52). L. De tut. et rat. distr. (27, 3). — Hier¬ 6 Arb. tut. (5, 51). her gehört auch der Fall der L. 46 § 6 4 L. 2 C. Si tut. u. cur. n. ge. (5, De adm. tut. (26, 7), wo der Prätor 55). L. 1 C. Si tut. u. cur. reip. (5,64). den einen von zwei testamentarischen L. 2 C. De her. tut. (5, 54). L. 6 C. Arb. tut. (5, 51). L. 3 C. De diuid. Tutoren durch einen Atilianus ersetzt . hatte. Diese beiden ungleichartigen tut. (5. 52). L. 55 § 2 De adm. tut. (26, 7). L. 3 pr. De adm. rer. (50, 8). Vormünder sollen für einander, wie bei getheilter Verwaltung, verantwortlich L. 39 § 11. L. 55 § 3 De adm. sein. tut. (26, 7). L. 2 C. Si tut. u. cur. n. 2 L. 3 § 2 De adm. tut. (26, 7). L. ge. (5, 55).

§ 443. Verbindlichkeiten bei mehreren Vormündern. 321 b) Wenn die mehreren Tutoren gemeinsam (omnes simul) verwaltet haben, so können sie verlangen, daß die Klage gegen sie, so weit sie solvent sind, oder es bei Beendigung der Tutel waren, gleich wie gegen Bürgen und nach Analogie von solchen, getheilt werde (beneficium diuisionis).“ Auch für das auf Theile gestellte iudicatum findet unter den Condemnirten keine subsidiäre Haft Statt. Uebrigens konnte die Theilung der Klage nicht bloß nach Kopftheilen wirken, sondern auch je nach dem, was der einzelne Tutor verwaltet hatte, wie denn auch jeder vorzugsweise für das haftet, was von dem Vermögen des Pupills an ihn gekommen ist. Wenn mehrere Tutoren wegen unterlassener Verwaltung verantwortlich sind, so muß auch gegen sie, so weit sie solvent sind, die Klage getheilt werden. 10 c) Wenn ein einzelner Tutor neben anderen in gleicher Linie verpflichteten auf das Ganze belangt worden ist, so kann er vor oder nach der Condemnation von dem Kläger die Cession seiner Klage gegen diese anderen verlangen." Nur darf die zu cedirende Forderung nicht schon vor der Cession durch Zahlung getilgt sein, sondern es muß noch Raum für die Annahme übrigbleiben, daß der Zahlende eher pretium nominis als zerstörliche Zahlung geleistet habe. 12 Doch wird dem Tutor, welcher um die Klagecession verkürzt ist, nach einer besonderen Constitution eine actio utilis gegen den zu belangenden Collegen gewährt. 13 Das ganze Recht aber auf Klagecession nebst der aushülflichen actio utilis fällt weg, wenn die Condemnation des einen Tutor sich auf dessen dolus oder contumacia gegründet hat. 14 104 Daß übrigens durch den dolus 15 auch das beneficium diuisionis verloren gehe, behaupten Glück, 15 Mühlenbruch und Andere, gestützt auf die allerdings nicht unbedeutende Analogie der L. 7 De mag. conu. (27, 8), wo Celsus den magistratus, je 6 L. 1 §§ 11. 12 De tut. et rat. sionar nicht über: L. 42 De adm. tut. distr. (27, 3). L. 1 C. De diu, tut. 26. 7). (5, 52); vgl. L. 6 De fidei, et nom. 12 L. 76 De solut. (46, 3). L. 1 C. (27, 7). De contr. iud. tut. (5, 58). L. 21 De tut. et rat. distr. (27, 3). 7 L. 2 C. Si plures una (7,55); vgl L. 10 § 3 De appell. (49, 1). 13 L. 1 § 13 eod. L. 2 C. De contr. iud. tut. (5, 58) 8 L. fi. Rem pupilli (46, 6); vgl. L. 14 L. 38 § 2 De adm. tut. (26, 7) 38 pr. De adm. tut. (26, 7). (auf die suo periculo cessantes bezüg¬ 9 L. 55 pr. eod. lich). L. 1 § 14 De tut. et rat. distr. 10 L. 38 pr. § 1 eod. (27, 3) (betreffend den ex dolo com¬ 11 L. 1 § 18 De tut, et rat. distr. muni conuentus). (27, 3). L. 2 C. De diu. tut. (5, 52) 15 Nicht auch durch contumacia: L. L. 6 C. Arb. tut. (5, 51). Das priui 38 pr. De adm. tut. (26, 7). legium pupilli geht aber auf den Ces¬ 16 XXX § 1336a. S. 385. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 21

Familienrecht. 322 culpa versäumten, für Satisdation des nachdem sie dolo oder Tutor zu sorgen, das beneficium diuisionis versagt oder gejod 40 1900 währt. 17 § 444. 4. Die Erben des Vormunds. du Tit. C. De heredibus tutorum uel curatorum (5, 54). Die actio de rationibus distrahendis geht nicht gegen die Erben, wohl aber die gemeine actio tutelae, womit die Erben insofern zugleich ex sua persona in Anspruch genommen werden können, als ihnen obliegt, die von dem Erblasser angefangenen Geschäfte zu beendigen. Auffallend ist die Bestimmung, daß sie nicht allein ex sua, sondern auch ex testatoris persona nicht weiter, als für culpa lata haften. § 445. 5. Filiusfamilias tutor. Cuiac. ad L. 1 C. 4, 26 in Recitt. opp. IX p. 306 sq. Bekanntlich ist der filiusfamilias der Tutel sowohl wie jedes anderen munus publicum fähig, und kann insbesondere dazu sowohl durch Testament als vom Magistrat gerufen werden. Er ist denn auch für seine Tutel gleich wie jeder andere Tutor und gleich wie für jede andere Verbindlichkeit, die er als filiusfamilias eingeht, verantwortlich; in letzterer Beziehung also auch mit dem beneficium competentiae, wie ihm solches für Contractschulden zusteht." Der Vater aber haftet für die Tutel des Sohnes, so weit sie während der potestas geführt wurde, wie gewöhnlich de peculio und de in rem uerso, so daß die actio de peculio annalis nicht vom Ende der potestas, sondern von dem nachher eingetretenen Ende der Tutel (ex quo tutelae agi posse coeperit) berechnet wird. Nur dann haftet der Vater in solidum, wenn er die Tutel des Sohnes agnoscirt hat; wozu aber nicht hinreicht, daß er von der Uebernahme der Tutel durch den Sohn gewußt und dieselbe genehmigt hat, auch nicht, daß er ihn zu gewissenhafter Führung er¬ 3 L. 1 C. h. t. L. 39 § 6 De adm. 17 Vgl. auch außer der doli societas tut. (26, 7). L. 4 § 1 De fidei, et nom. in L. 1 § 14 cit. L. 9 De mag. conu. 7). (27, (27, 8) — quoniam eadem in magi 1 pr. I. Qui test. tut. (1, 14). L. 9 stratibus actio datur, quae competit De his qui sui (1, 6). L. 67 § 2 De R. in tutores, hinsichtlich der Frage, ob N. (23, 2). die Magistrate auch auf Zinsen belangt 2 L. 11. L. 4 § 1 De tut, et rat. werden können. distr. (27, 3). L. 37 § 2 De adm. tut. 1 L. 1 § 23 De tut. et rat. distr. (26, 7). (27, 3). 3 L. 1 C. Quod c. eo qui (4, 26). 2 L. 1 § 16 eod. L. 1. L. 4 pr. § 2 4 L. 37 § 2 cit. De fidei, et nom. (27, 7). X

323 § 446. Subsidiäre Verantwortlichkeit. mahnte; vielmehr muß der Vater selbst gerirt oder zu Verwaltungshandlungen des Sohnes seine Zustimmung gegeben oder sich sonst irgendwie in die Verwaltung eingemischt, oder dann die Gefahr der Tutel durch directe oder doch schlüssige Willenserklärung auf sich genommen oder anerkannt haben.“ Daß aber der Vater auch nach agnoscirter Tutel nur für das hafte, was während der potestas vom Sohne gethan worden ist, nicht aber für das nach der Emancipation Geschehene, wird wohl von Glücke mit Unrecht behauptet, und weder die dafür angeführten Stellen; beweisen dies, noch würde es dem Zwecke solcher Agnition irgendwie entsprechen. § 446. 6. Subsidiäre Verantwortlichkeit. Titt. ff. De fideiussoribus et nominatoribus et heredibus tutorum et curatorum (27, 7) ; ff. u. C. De magistratibus conueniendis (27, 8 — 5, 75); Si mater indemnitatem promiserit (5, 46); De fideiussoribus tutorum uel curatorum (5, 57). Gebauer, de actione tutelae adversus magistratus, in exercitt. acad. No. 8. Schlayer in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIII S. 121 ff. Andere Personen, welche dem Pupillen verantwortlich sind, folgende: sind a) Die etwaigen Bürgen des Tutor. Dabei gilt das Besondere, daß das beneficium diuisionis wegfällt. 2 b) Subsidiär die Nominatoren und Affirmatoren. Jene sind diejenigen Personen, welche den Tutor der Obrigkeit zur Ernennung vorgeschlagen, diese, welche ihn auf die eingeholte Information als solvent empfohlen haben. c) Nach allen genannten Personen in subsidium noch die Personen, aus welchen die Vormundschaftsbehörde besteht, sofern denselben in Erfüllung der obervormundschaftlichen Pflichten etwas zur Last fällt. Auch deren Erben können belangt werden, doch nur wegen dolus oder culpa lata des Erblassers. 4 § 3 De fidei, et nom. (27, 7). 5 L. 7 De tutel. (26, 1). L. 21 De 2 L. fi. Rem. pupilli (46, 6). adm. tut. (26, 7). L. 1 C. cit., nach 3 L. 3 § 4 De fidei, et nom. (27, 7). welcher Stelle es zur Agnition genügt, 4 §§ 2. 4 I. De satisd. tut. (1, 24). wenn die Tutel dem Sohn als decurio L. 1 §§ 2. 3. 5—9. L. 7 De magistr. von dem Municipal=Magistrat zugeconu. (27, 8). L. 53 De adm. tut. (26, theilt wurde, nachdem der Sohn ohne 7). L. 1. LL. 3—5 C. eod. (5, 75). Widerspruch des Vaters decurio ge¬ Bei jure getheilter Verwaltung haften worden war, was ja diesen für alle die Magistrate vor den Mitvormündern, munera des Sohnes verbindlich macht: dagegen sonst, wenn die Magistrate § 3 De L. 2 Ad mun. (50, 1). L. 7 mehrere Vormünder gegeben haben, erst decur. (50, 2). L. 4 C. De filiisf. et diese für einander, und die Magistrate quem. (10, 60). hinterher: L. 46 § 6 De adm. tut. 6 XXXII § 1367 S. 233. 7 L. 4 § 1. L. 6. L. 11 De tut, et (26, 7). L. 4 De mag. conu. (27, 8). L. 2 rat. distr. (27, 3). L. 37 § 2 De adm. C. eod. (5, 75). tut. (26, 7). te L. 46 § 4 De adm. tut. (26, 7). L. 21*

Familienrecht. 324 § 447. Actio tutelae contraria. c. Verbindlichkeiten des Mündels. Titt. ff. De contraria tutela et utili actione (27, 4) ; C. De contrario iudicio tutelae (5, 58). Glück XXXII §§ 1371 u. 13715. DI Die actio tutelae contraria steht im Ganzen unter der Analogie der actiones mandati und negotiorum gestorum contrariae. Ihr Gegenstand ist ebenfalls Indemnität, welche übrigens natürlich auch auf dem Wege der Aufrechnung gegen die actio directa geltend gemacht werden kann. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Auslagen für Unterhalt, Unterricht, überhaupt für die Person des Pupills müssen zu dem Vermögen desselben in richtigem Verhältniß stehen und auch das von der Obrigkeit bewilligte Maß nicht übersteigen. b) Auslagen für die Vermögensangelegenheiten des Pupills müssen sich durch ihre Nothwendigkeit oder Nützlichkeit rechtfertigen, was auch dann angenommen werden kann, wenn durch Zufall der beabsichtigte und zu erwarten gewesene nützliche Erfolg vereitelt worden ist. Für impensae uoluptariae auf Grundstücke und dergleichen hat er bloß das gewöhnliche ius tollendi. Uebersteigt der gerechtfertigte Aufwand das Vermögen des Pupills, so wird die Forderung des Tutor dennoch gut gesprochen, aber freilich wird schon dieses quantitative Verhältniß bei der Rechtfertigung sehr in Betrachtung gezogen werden müssen. c) Ob die Auslage ihrer Zeit nach gerade in die Tutel falle, oder vor oder nach derselben stattgefunden habe, ist gleichgültig.“ d) Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten gehört natürlich 14 mit zur Indemnität." e) Auf Belohnung kann der Tutor keinen Anspruch machen, wenn ihm eine solche nicht von dem, welcher ihn ernannt hat, besonders ausgesetzt ist. s Heutzutage pflegt aber die Vormundschaftsbehörde aus dem Vermögen des Pupills, wenn dasselbe nicht ganz unbedeutend ist, in Ermangelung einer etwa von dem Testator ausgesetzten Belohnung eine solche dem Vormund für seine Mühewaltung nach Verhältniß des Vermögens zuzubilligen. 1 L. 1 § 4 h. t. (26, 7). Ueber Abgaben s. L. 32 § 6 2 L. 2 Ubi pupillus (27, 2). L. 2 C. eod. 4 § 5 ibid. De alim. pupill. (5, 50). 3 L. 1 § 8 De tut, et rat. distr. L. 3 pr. h. t. e L. 3 § 8 eod. (27, 3). Ueber Proceßkosten, Reisen, 7 L. fi. eod. entgangene Zinsen und dergl. s. L. 1 8 § 9 De tut. et rat. distr. (27, 3). L. L. 33 § 3 De adm. tut. (26, 7). §§ 1. 4 h. t. L. 33 § 3 De adm. tut.

§ 448. Actio protutelae. 325 § 448. d. Actio protutelae. Titt. ff. De eo qui pro tutore proue curatore negotia gessit (27,5); C. De eo qui pro tutore negotia gessit (5,45). Glück XXXII §§ 1372—1373a. Neustetel, Unterschied zwischen Protutor od. Procurator u. falsus tutor, im Arch. f. civ. Pr. I, 18. S. Zimmern, üb. d. Culpa b. d. Protutel, das. I, 19. Wer die Verrichtungen eines Vormunds ausübt, ohne wirklich Vormund zu sein, der unterscheidet sich im Allgemeinen von einem wirklichen Vormund, wie der negotiorum gestor von dem Mandatar. Sowie aber der Tutor in seinem Rechnungsverhältniß zum Pupillen zwar nach der Analogie des Mandats, aber doch nach selbständigen Regeln behandelt wird, so auch der Protutor, und zwar in analoger Weise. Nachgebildet den tutelae actiones unterscheiden sich die protutelae actiones dadurch, daß, wer mit dem Bewußtsein, nicht Tutor zu sein, als Tutor handelt, exactissimam diligentiam prästiren muß, als einer, der sich zugedrängt hat. Dagegen ist der Protutor darin dem Tutor ähnlich und vom negotiorum gestor verschieden, daß, wer als tutor non iure testamento datus aus Irrthum verwaltet hat, die Verwaltung, wenn er des Irrthums inne wird, nicht ohne Weiteres aufgeben darf, sondern durch den Prätor einen Tutor geben lassen soll, widrigenfalls er in Folge der angefangenen Verwaltung wegen dolus oder culpa für seine Unterlassung verantwortlich werden konnte.“ Ebenso findet bei mehreren ungültig gegebenen Tutoren, wenn sie ohne Confirmation administrirt haben, die wechselseitige Verantwortlichkeit Statt. Veräußerungsbefugniß hat der Protutor nicht, auch wenn er in gutem Glauben handelt. Zahlung an ihn wird dadurch gültig, quod in rem pupilli peruenit.“ Das priuilegium pupilli geht auch gegen den Protutor.s III. Cura. § 449. Minorum. A. Titt. C. De praediis et aliis rebus minorum sine decreto non alienandis uel obligandis (5, 71); Quando decreto opus non est (5, 72); Si quis ignorans rem minoris esse sine decreto comparauerit (5, 73); Si maior factus alienationem factam sine decreto ratam habuerit (5, 74). 5 § 9 ibid. 1 Dahin gehören alle die vielen Fälle 6 L. 2 h. t. L. 47 § 3 De adm. tut. ungültiger Ernennung, wenn gestio erfolgt ist: L. 1. L. 4 C. De test. tut. (5,28) 7). (26, 7 L. 28 De solut. (46, 3). L. 4 h. t.: Qui pro tutore nego¬ 8 L. 25 De tut. et rat. distr. (27. tia gerit, eandem fidem et diligen-3). — Vgl. über dies priuilegium übertiam praestat, quam tutor praestaret, haupt: L. 9 § 1. L. 42. L. 44 § 1 De 3 L. 1 pr. § 1. L. 4. L. 5 h. t. L. adm. tut. (26, 7). L. 42. L. 22 De 53 § 3 De furtis (47, 2). 4 L. 39 § 2 De adm. tut. (26, 7). tut. et rat. distr. (27, 3).

326 Familienrecht. Savigny, üb. d. Schutz der Minderjährigen im R. R. u. insbes. v. der 1. Plaetoria Berl. 1835 (auch in d. Zeitschr. f. g. R. W. X. S. 232 ff. u. verm. Schriften II S. 321 ff.) Marezoll, in wie weit kann nach R. R. ein Minderjähriger, welcher einen bleibenden Curator erhalten hat, sich ohne den Consens dieses seines Curators durch Verträge klagbar verpflichten? in d. Gieß. Zeitschr. II, 12. Heimbach, können Weiber die Curation über Minderjährige nach dem neuesten R. R. übernehmen? (zu Nou. 117 cap. 1), das. XVI, 2, 12. Marezoll, üb. c. 2 C. 2. 45 (uenia aetatis), in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 3. Vangerow § 291. Bei der cura minorum sind zu unterscheiden beständige Curatoren für die gesammte Oekonomie, und temporäre für bestimmte einzelne Rechtsgeschäfte. Solche Rechtsgeschäfte, für welche der minor an die Mitwirkung eines Curator gebunden ist, sind: a) Die Abnahme der Rechnung des Tutor. b) Die Annahme einer Zahlung. 3 c) Die Führung eines eigenen Processes. d) Das Hingeben in adrogationem. 5 Der Grund liegt wohl in dem letzten Falle wesentlich in der Unschicklichkeit, daß ein solches Verhältniß auf die Gefahr einer in integrum restitutio eingegangen würde. Vielleicht mag dieser Gesichtspunkt auch in dem dritten Falle so viel wirken, daß der Magistrat auch von Amtswegen den Proceß verweigern konnte, selbst wenn der Gegner ihn mit dem minor ohne Curator führen wollte. In den beiden ersteren Fällen dagegen liegt der wesentliche Grund der Nothwendigkeit des Curator wohl in dem Interesse des Gegners, welchem nicht zugemuthet werden soll, auf jene Gefahr hin Rechnung zu legen oder zu zahlen. Dann wäre aber von einer Ungültigkeit ipso iure nie die Rede, wenn diese Personen jene Handlungen gegenüber dem minor ohne Curator doch vornähmen, wie darauf namentlich L. 7 § 2 De min. (4, 4) hindeutet. In diesem Sinne kann also der minor für die erwähnten Rechtsgeschäfte gezwungen werden, um einen Curator zu bitten.“ Daß er sich aber einen beständigen Curator geben lasse, ist zwar wünschenswerth und gewöhnlich, aber nicht nothwendig und geschieht nicht gegen seinen Willen." Doch macht sich der abgehende Tutor selbst mit der actio tutelae verantwortlich, wenn er es versäumt, seinen gewesenen Mündel zu ermahnen, sich einen beständigen Curator zu 1 L. 61 pr. De I. D. (23, 3); vgl. Qui legit. pers. (3, 6). L. 11 C. Qui dare tut. (5, 34). L. 60. L. 61 § 1 eod. L. 13 § 2. L. 5 L. 8 De adopt. (1, 7). 21 pr. L. 25. L. 26 De tut. et cur. 6 dat. (26, 5). L. 2 §§ 4. 5 Qui pet. Wenn Jemand den minor als Beklagten belangen will, und dieser zögert, (26, 6). wo-2 L. 7 C. Qui pet. (5, 31), sich einen Curator zu erbitten, so kann solcher Kläger es selbst für ihn thun: nach dieser selbst nöthigenfalls zu die¬ L. 1 C. Qui pet. (5, 31). sem Behuf um einen Curator bitten 7 § 2 I. De curat. (1, 23). Vgl. L. darf. 13 § 2 De tut. et cur. dat. (26, 5). L. 3 L. 7 § 2 De min. (4, 4); vgl. L. 3 2 §§ 4.5 Qui pet. (26, 6). L. 6 C. eod. pr. Ra. r. ha. (46, 8). § 2 I. De curat. (1, 23). L. 2 C. (5, 31).

§ 449. Cura minorum. 327 erbitten. Die Mutter dagegen ist nicht schuldig, dem minor einen Curator zu erbitten, wird aber für den Curator verantwortlich, welchen der Kaiser auf ihre Empfehlung gab. 10 C Ueber diese beständige cura ist Folgendes zu bemerken: a) Die Ernennung geschieht immer durch den Magistrat, doch nimmt dieser vorzüglich auf etwaige Anordnung von Vater oder Mutter im Testament Rücksicht; der von dem Vater bezeichnete wird 1 sogar ohne Cognition bestätigt. 11 b) Die geführte Tutel gewährt eine excusatio von der Uebernahme der Curatel. 12 c) Der Consens des beständigen Curator ist außer den obigen vier Fällen auch für alle Veräußerungen aus dem bestehenden Vermögen erforderlich." Der minor wird in dieser Beziehung dem prodigus ähnlich, so daß also die Veräußerung ipso iure ungültig ist. Daß ein solcher minor dagegen gültige Schulden contrahiren kann, und bei fehlendem Consens des Curator auf die in integrum restitutio reducirt ist, zeigen L. 43 De O. et A. (44, 7). 14 L. 75010 101 De V. O. (45, 1). 15 d) Auch der Curator ist verpflichtet, die Gelder des minor nutzbar anzulegen, 16 und er darf ohne Decret so wenig wie der Tutor veräußern. Auch für Annahme von Zahlung ist er denselben Beschränkungen unterworfen. 18 - e) Aus der Verwaltung des Curator entspringen hin und zurück actiones utiles, die theils unter der Analogie der actio tutelae, theils der actio negotiorum gestorum stehen. 1 Rechnung über die gesammte Verwaltung kann erst nach erlangter Großjährigkeit gefordert werden, und ein solcher Curator kann nicht gegen den anderen klagen; dagegen sind einzelne Klagen schon während der cura zulässig. 2. Der curator minoris ist namentlich auch dafür autem ex contractibus non obligatur. 8 L. 5 § 5 De adm. tut. (26, 7). L. 15 Puberes sine curatoribus suis 7 C. Qui pet. (5, 31). Der Tutor darf possunt ex stipulatu obligari. aber nicht den Curator für den minor 16 L. 24 C. De adm. tut. (5, 37). erbitten: L. 2 § 5 Qui pet. (26, 6). 17 L. 1 § 2 De reb. eor. q. sub tut. L. 1 eod. L. 6 C. eod. (5, 31). 10 L. 2 § 5 ff. eod. (26, 6). (27,9). L. 22. L. fl. § ult. C. De adm. 11 § 1 I. De curat. (1, 23). L. 1 § tut. (5, 37). 18 L. 25. L. 27 C. eod. ult. L. 2 § 1. L. 6 De confirm. tut. (26, 3). L. 39 § 1 De adm. tut. (26,7). 19 Vgl. Rubr. Titt. de tut. et rat. 12 § 18 I. De excus. (1, 25). L. 20 distr. (27, 3) u. De contr. tut. (27, 4). C. eod. (5, 62). L. 1 § 2 eod. L. 3 C. Arb. tut. (5, 13 L. 3 C. De in int. rest. min. (2, 51) mit L. 4 § 3. L. 13 De tut. et 22). rat. distr. (27, 3). L. 17 C. De N. G. 14 Obligari potest paterfamilias, (2, 19). L. 7 C. Arb. tut. (5, 51). suae potestatis pubes, compos men¬ 20 L. 14 C. De adm. tut. (5, 37). 21 L. 2 C. eod. tis. Pupillus sine tutoris auctoritate 22 L. 26 De adm. tut. (26, 7). L. 4 non obligatur iure ciuili. Seruus

328 Familienrecht. verantwortlich, dem Tutor die Tutel abzunehmen, und die Klage des Mündels gegen den Tutor consumirt die Klage gegen den Curator gar nicht. Wer weiß, daß er Curator ist und nicht verwaltet, der haftet nicht, wenn andere verwaltet haben und solvent sind; wer es nicht weiß, der haftet selbst für die insolventen nicht. kann der minor selbst auf Abf) Wegen Pflichtwidrigkeit ériot setzung des Curator antragen, 24 sonst hört die cura mit dem Eintreten der legitima aetas von selbst auf oder wenn der minor die uenia aetatis erlangt. Diese kann nach erreichtem zwanzig- resp. achtzehnjährigem Alter bei dem Princeps ausgewirkt werden durch befriedigende Ausweisung über Charakter und Betragen, insbesondere in Beziehung auf deren Reife. Man wird dadurch privatrechtlich im Ganzen einem maior gleich, namentlich auch hinsichtlich der in integrum restitutio. 26 Nur für Veräußerung oder Verpfändung von Liegenschaften ist auch jetzt noch obrigkeitliche Genehmigung erforderlich.? Auch ersetzt die uenia aetas nicht die im Testament oder Vertrag bedungene Volljährigkeit. 28 Was nun das heutige Recht betrifft, so bedürfen nach der R. 194 P. O. von 1577 Tit. 32 § 1 Minderjährige allgemein und nothwendig eines Curator. So dauert nunmehr die Vormundschaft durch die Jahre der Unmündigkeit und der Minderjährigkeit einheitlich und ununterbrochen fort. Auch werden die Regeln über die Begründungsarten der Tutel einfach auf die Curatel übertragen. Daß der Tutor sich von der Curatel excusiren könne, wird wohl mit Unrecht von Manchen behauptet, und wenn Göschens annimmt, daß der pubes minor hinsichtlich seiner Handlungsfähigkeit nicht mehr allen Beschränkungen des impubes unterliege, sondern bloß denjenigen, welche nach römischem Recht mit der beständigen cura verbunden gewesen seien, so hat dies wohl durch den Consens der Particularrechte aufgehört, wirkliches gemeines Recht zu sein. § 3. L. 16 § 1 De tut. et rat. distr. pr. eod. (26, 10). L. 6 C. eod. (5, 43). 27,3). L. 1 § 3 De contr. tut. (27,4). 25 L. 2 pr. § 1 C. De his qui ueniam Wie die actio negotiorum gestorum (2, 45). 26 L. 1 C. eod. selbst wiederholt stattfindet, s. L. 5 § 6 De adm. tut. (26, 27 L. 2 § 1 extr. L. 3 C. eod. 7). 28 L. 4 C eod. 23 L. 39 § 15 eod. L. 1. L. 8 C. eod. (5, 37). 29 Testamentum, lex, magistratus. 24 § 4 I. De suspect. (1, 26). L. 7 30 § 429 a. E.

329 § 450. Cura furiosi und prodigi. § 450. d B. Furiosi und prodigi. Titt. ff. De curatoribus furioso et aliis extra minores dandis (27,10); C. De curatore furiosi uel prodigi (5, 70). Gesterding, cura prodigi, in Ausbeute I, 2. Vangerow § 293. 1. Cura furiosi. Der Wahnsinnige erhält einen Curator, wenn er sui iuris ist, und nicht schon aus anderem Grunde unter Vormundschaft steht. Nach den Zwölf Tafeln gab es eine cura legitima über Wahnsinnige. Nach Justinianischem Recht ernennt dagegen immer die Obrigkeit den Curator. Doch wird dabei vorzüglich darauf Rücksicht genommen, wen Vater oder Mutter im Testament zum Curator bestellt haben, und wer nahe verwandt sei." So kann selbst der Sohn Curator des Vaters oder der Mutter werden, aber nicht der Mann für seine Frau.“ Die Form der Verwaltung ist stets einseitige Geschäftsführung ohne alle Mitwirkung des Curanden. Hat der Wahnsinnige wahre s. g. lichte Zwischenräume, so ist während dieser das Amt des Curator suspendirt.“ Die cura hört mit der gänzlichen Genesung des Curanden auf. Dem curator furiosi wird übrigens ausdrücklich zur Pflicht gemacht, nicht bloß für das Vermögen, sondern auch für die persönliche Wohlfahrt des Curanden besorgt zu sein. 2. Cura prodigi. Dieselbe steht wesentlich unter denselben Regeln, nur ist der prodigus zu juristischen Handlungen nicht schlechthin unfähig. Streitig ist, ob der Sohn über den Vater diese cura führen könne, 10 doch ist es wohl eher für diesen besonderen Fall zu verneinen. § 451. C. Ueber andere Großjährige. Wegen Krankheit und Gebrechlichkeit soll von der Obrigkeit Gesuch hin ein Curator bestellt werden, und es kann hier auch auf der Sohn wieder Curator des Vaters werden. Die Willensfähig¬ 1 L. 7 pr. L. 1 C. h. t. L. 3 pr. 5 L. 14 h. t. §1 De tutel. (26, 1), nach welcher letzteren 6 L. 6 C. h. t. 7 L. 1 pr. h. t. Stelle sowohl die cura minorum, als die tutela impuberum der cura furiosi 8 L. 7 pr. h. t. L. 12 § 2 De tut, et UB vorgeht. cur. dat. (26, 5). 2 9 L. 1 C. L. 1 pr. ff. h. t. § 3 I. De § 3 I. De curat. (1, 23). L. 1 pr. h. t. curat. (1, 23). 3 L. 13. L. 16 h. t. L. 7 §§ 5. 6 10 L. 1 § 1 h. t. L. 12 § 1 De tut. C. eod. et curat. dat. (26, 5). 4 L. 1 § 1. L. 4 h. t.

330 Familienrecht. keit ist aber hier juristisch nicht beschränkt. Hinsichtlich der Verwaltung und Verantwortlichkeit des Curator gelten dieselben Bestimmungen, wie bei der cura minorum. § 452. D. Bonorum. ABOITE 9 Titt. ff. De uentre in possessionem mittendo et curatore eius (37, 9); De curatore bonis dando (42, 7). Hochtanut Glück XXXIII §§ 1390. 1397—13974. Vangerow § 294. Noch gibt es eine Anzahl einzelner Fälle von cura, welche sich von den bisherigen dadurch unterscheiden, daß in denselben die cura sich nicht auf eine bestimmte Person bezieht, oder doch nicht die ganze ökonomische Persönlichkeit umfaßt, sondern nur bestimmte, objectiv begrenzte Vermögensgegenstände oder Complexe von solchen zu ihrem Gegenstande hat. Dahin gehört: a) Die cura über das zurückgebliebene Vermögen dessen, der in Kriegsgefangenschaft gerathen ist. Daraus hat das neuere Recht eine allgemeine cura absentis gebildet für die Fälle, wo man von dem Abwesenden und seinem Aufenthalte keine Kunde hat. Dieselbe bezieht sich nur auf das zurückgebliebene Vermögen, und pflegt auf Antrag der Präsumtiverben angeordnet, auch wohl ihnen übertragen zu werden. b) Für die Erbschaft wird ein Curator bestellt im Falle der bonorum possessio uentris nomine, ebenso bei der bonorum possessio ex Carboniano edicto, und endlich auch wegen Ungewißheit der Erben überhaupt," oder bei der Deliberation derselben.“ Das ist die s. g. cura iacentis hereditatis. c) Im Concurs wird für die Verwaltung der Masse ein Curator bestellt, und zwar von dem Magistrat nach der durch Stimmenmehrheit getroffenen Wahl der Creditoren." Alle obigen Fälle sind kraft der Eingangs bezeichneten gemeinsamen Natur dem Familienrecht vollkommen fremd, und waren hier nur zu erwähnen, um die Grenzberührung mit anderen Abschnitten des Rechtssystems auch auf diesem Punkte zu bezeichnen. § 4 I. De curat. (1, 23). L. 2 De res im Erbrecht § 552. 3 curat. fur. (27, 10). L. 12 pr. § 1 De § ult. cit. L. 5 §§ 2. 5 De Carb. tut, et curat. dat. (26, 5). ed. (37, 10). S. unten im Erbrecht § 1 L. 1 § ult. De muner. (50, 4). L. 550. 4 15 pr. Ex qui. cau. mai. (4, 6). L. 6 § ult. cit. L. 8. L. 9 pr. Qui, ex § 2 Qui. ex cau. in po. (42, 4). L. 3 cau. in po. (42, 4). 5 C. De postlim. reuers. (8,51). L. 6 § L. 3 De cur. fur. (27, 10). 4 De tutel. (26, 1). 6 L. 2 pr. De cur. bon. (42, 7). 2 L. 1 § ult. cit. L. 1 §§ 17—21 Das Nähere gehört in den Concurs¬ De uen. in po. (37,9). Darüber Nähe-Proceß. —

331 § 453. Obervormundschaft. Bei der cura bonorum cessirt das priuilegium, welches bei der Tutel und in allen obigen Fällen persönlicher cura stattfindet.s IV. Beaufsichtigung und Ergänzung der Vormundschaft. § 453. A. Obervormundschaft. Heineccius, de suprema Principum Magistratuumque tutela, in opusc. uar. No. XIX. Man versteht unter Obervormundschaft die bei der Bestellung und Verwaltung der Vormundschaft eintretende Concurrenz der Obrigkeit. Eine solche haben wir in manchen einzelnen Beziehungen angetroffen. Allein dieselbe hat im heutigen Recht eine viel umfassendere und höhere Bedeutung gewonnen. Sie äußert sich nicht mehr bloß bei einzelnen Handlungen und Maßnahmen, sondern sie ist zu einer beständigen, umfassenden und organisirten Aufsicht über die gesammte Verwaltung des Vormunds geworden; eine Bedeutung, die das römische Recht nicht ausgebildet hat. § 454. B. Theilnahme der Familie. Es ist mir zwar zweifelhaft, ob man Ursache hat, in der Lehre von der römischen Vormundschaft von einem eigentlichen Familienrath, consilium necessariorum, als von einem wirklichen Organismus zu sprechen, wie ihn z. B. das französische Recht allerdings aufstellt. Gewiß aber ist es, daß den Verwandten (Cognaten und Affinen) bei der Vormundschaft, und zwar namentlich bei der Vorsorge für die Person des Pupills und bei den dahin einschlagenden Verfügungen des Prätors eine bedeutende Stimme zugeschrieben wurde.? Nicht allein, daß der Magistrat regelmäßig den von ihm zu ernennenden Vormund aus ihnen zu wählen pflegte, hatten sie auch diese Ernennung zu erbitten, Vorschläge zu machen und unter Umständen über die Anordnung einer Vormundschaft überhaupt mitzurathen. Sodann stand ihnen die Hauptstimme zu betreffend die rein persönlichen Verhältnisse, wie Aufenthalt, Lebensart, Erziehung und dergleichen, wobei allerdings der Vormund auch mitzureden hat. Endlich gebührt ihnen die allgemeine Aufsicht über die Verwaltung des Vormundss und von ihnen sollen die nöthigen Ermahnungen, nöthigenfalls die Anträge auf Absetzung ausgehen. 2 L. 1 § 1 Ubi pupillus (27, 2). 8 L. 22 De reb. auct. iud. (42, 5). 3 L. 5 § 11 De reb. eor. (27, 9). 1 Code civ. 405 sq. Rudorff hat diesen Begriff von Klenze angenommen.

0 1 490 100 216 Fünfter Theil. O ant i Erbrecht. Gans, d. Erbr. in weltgeschichtl. Entwickelung. Berlin 1824—1835. 4 Bde. 1. u. 2. Bd.: das röm. Erbr. in seiner Stellung zu vor= und nachrömischem. W. Zimmern, Grundriß des gemeinen in Deutschland geltenden Erbrechts zum Gebrauch für seine Vorlesungen (mit einzelnen Ausführungen). Heidelberg 1823. Hartitzsch, das Erbrecht nach röm. u. heut. Rechten, bearbeitet nach Haubold. Leipz. 1827. Roßhirt, Einl. in d. Erbr. u. Darst. des Int. Erbr. Landsh. 1831. Hunger, das röm. Erbr. Erl. 1834. M. S. Mayer, d. Lehre v. d. Erbr. nach dem heut. R. R. 1. Thl. Berl. 1840. Vehring, das römische Erbrecht. Heidelberg 1861. Erstes Kapitel. Allgemeines. 176 § 455. I. Succession von Todeswegen; universale, singuläre. Be¬ Bei jedem Recht läßt sich der Inhalt und die subjective eine ziehung unterscheiden. Jede juristische Succession involvirt Veränderung dieser subjectiven Beziehung. Wo bei dieser Veränderung wesentlich auf das concrete Rechtsverhältniß gesehen und für dieses ein anderer Inhaber gesucht wird da sprechen wir von Singularsuccession. Wo dagegen wesentlich auf die Person selbst gesehen und dieser für die Gesammtheit ihrer Rechtsverhältnisse ein oder mehrere Nachfolger gesucht werden, da sprechen wir von Universalsuccession. Der Haupt= und Normalfall, in welchem der Begriff der Universalsuccession seine Realität findet, ist der des Todes eines als Vermögenssubject gedachten Menschen. Die Universal= succession ist das wesentliche Organ, wodurch der rechtliche Zusammenhang zwischen den auf einander folgenden Generationen von Menschen vermittelt wird. Dieser rechtliche Zusammenhang aber macht unsere eigentliche Aufgabe aus, denn die Gesammtheit seiner Regeln ist es gerade, was wir das Erbrecht nennen. Nun wird aber dieser Zusammenhang, wenn gleich wesentlich, doch nicht einzig durch die Universalsuccession vermittelt, es können dabei auch Singularsuccessionen mitwirken, und die Art, wie dies

333 § 456. Hereditas. geschieht, gehört neben der Universalsuccession nothwendig mit zu unserer Aufgabe, und macht die erbrechtliche Lehre von den Vermächtnissen aus, wobei sich auch noch eine wichtige Erweiterung des Begriffs der Singularsuccession ergeben wird. § 456. II. Hereditas. Heineccius, de testamentifactione iure Germanico arctissimis limitibus passim circumscripta, in opusc. uar. XXVI; vgl. No. XXVII. Köppen, die Erbschaft. Berlin 1856. Savigny, Syst. II § 102. Mühlenbruch, Forts. v. Glück's Comment. XLIII S. 40 ff. Ihering, d. Lehre v. d. hereditas iacens, in s. Abh. Nr. 3. Pfeiffer, d. Lehre v. d. jur. Pers. S. 151 ff. Scheurl, Beitr. I S. 1 ff. Demelius, über fingirte Persönlichkeit in Ihering's Jahrb. IV S. 113 ff. Die normale Art, wie einem Verstorbenen per uniuersitatem succedirt, seine ökonomische Persönlichkeit ersetzt und gleichsam fortgesetzt wird, ist die hereditas. Der in diesem Sinne eintretende Nachfolger heißt heres, Erbe. Es kann dies einer oder mehrere sein, das Erbrecht ist theilbar, nur müssen die Theile wahre Quoten des Erbrechts, und dürfen nicht Stücke (partes quantae, diuisae) der Erbschaft sein. 1 Alles Erbrecht, jede Erbschaft setzt einen Todten voraus und einen Lebenden. Nur der Todte kann beerbt werden, nur der Lebende kann erben. Den ersteren Satz nehmen die Römer so strenge, daß sie es für unsittlich und ungültig erklären, sich das Vermögen eines anderen noch lebenden Menschen als künftige Erbschaft zu denken, und es schon bei seinen Lebzeiten zum Gegenstand von Rechtsgeschäften zu machen. Die Bezeichnung des Erben geschieht nun entweder unmittelbar durch das Volksrecht (Gesetz, allgemeine Rechtsregel) oder durch die Privatwillkür des zu Beerbenden. Das ist der Gegensatz zwischen der testamentarischen und Intestat=Succession. Man kann jedes von beiden als Regel und man es nimmt. Das Intestatjedes als Ausnahme denken, wie wovon der Einzelne durch Testa-Erbrecht als die Regel für Alle, ment für sich eine Ausnahme begründen kann. Das Testament als Act, wodurch man ordentlicher der durch die Sitte hergebrachte Für die Wörter „erben" und „Erb¬ 1 Das Wort hereditas hat eine sublasser" haben die Römer keine einfachen jective und eine objective Bedeutung, — Ausdrücke (heredem esse, fieri, exi¬ Erb¬ — Erbrecht und Erbschaft. stere; defunctus, testator, wovon jefolge bedeutet die Universalsuccession nes die Succession nicht andeutet, diein das Vermögen eines Verstorbeses nur auf testamentarische Succession nen, Erbrecht das Recht dazu, im obhinweist). jectiven Sinne die Gesammtheit der 2 L. 1 De her. uen. (18, 4). Vgl. Rechtsregeln betreffend die Erbfolge L. 27 § 4 ad SC. Treb. (36, 1). und alle damit zusammenhängende an¬ 3 L. 1. L. 3 De H. P. (5, 3). derweite Succession von Todeswegen.

Erbrecht. 334 Weise auf den Tod hin sein Haus bestellt, wogegen dann das Intestat=Erbrecht als Aushülfe erscheint für den Fall der Unterlassung, die man sich als exceptionell und mehr zufällig denkt. Das Letztere ist die römische, das Erstere die deutsche Vorstellung, nur daß nach ursprünglich germanischer Ansicht die Privatwillkür nicht als einseitig, sondern in Gestalt des Vertrags gedacht wurde, welche Idee hinwieder die Römer geradezu als etwas Unsittliches verwarfen. Auf die gewillkürte Universal=Succession beziehen sich die Ausdrücke testamentum, heredem instituere oder scribere, testamentarius heres; auf die gesetzliche: legitimus heres, intestati oder ab intestato heres und hereditas. Die beiden Arten der Designation des Erben verhalten sich zu einander durchaus exclusiv,“ und zwar sowohl im gleichzeitigen Verhältniß, als in dem der Aufeinanderfolge in der Zeit. Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. 5 Jede Art von Designation des Erben begründet in der Regel d nur die Möglichkeit und die Befugniß, Erbe zu werden, nicht eine Nothwendigkeit oder Verpflichtung, und zwar ohne Unterschied, ob die Erbschaft ein Vortheil oder ein Nachtheil sei. Das begründet die Unterscheidung zwischen Anfall und Erwerb der Erbschaft, delata und acquisita hereditas. Wem die Erbschaft deferirt ist, der kann Erbe werden sobald er will, und wenn er diesen Willen erklärt, d. h. die Erbschaft angetreten hat (aditio hereditatis), so ist er wirklich Erbe geworden, oder, was gleich viel heißt, so hat er die Erbschaft erworben.“ Es ist endlich schon oben bemerkt worden, daß zum Wesen der Beerbung (als Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit des Erblassers) Totalität gehört. Daran schließt sich auch noch das Erforderniß der Continuität an. Der Erbe (einer oder mehrere) muß den Erblasser nicht bloß ganz darstellen, sondern auch ohne Zwischenzeit, d. h. vom Augenblick des Todes an. Nun ist es allerdings möglich, daß die Delation oder die Acquisition der Erbschaft sich mehr oder weniger verzögert, und daß es also eine Zeit lang ungewiß bleibt, ob Jemand und wer Erbe werde; aber wenn nun Jemand wirklich Erbe wird, so wird es jenem Satze zufolge so an¬ Von 6 L. 151 De V. S. (50, 16). 4 Ueber den Vorgang der Testaden Ausnahmen wegen besonderer perments=Succession vor der Intestat-Succession s. L. 39 De A. u. O. H. sönlicher Abhängigkeitsverhältnisse zwi¬ (29, 2). Vgl. L. 89 De R. I. (50, 17). chen dem designirten Erben und dem 5 Ueber diese Regel, ihre genaue Be-Erblasser, und von dem daraus entdeutung, ihren Ursprung, ihre Beschräntehenden Gegensatz zwischen necessarii kung, u. s. w. s. unten § 460. und uoluntarii heredes s. unten § 529.

335 § 456. Hereditas. gesehen, als wenn er schon im Augenblick des Todes des Erblassers Erbe geworden wäre.“ Für die Zwischenzeit aber, von diesem Augenblick bis zur Ausmittelung des Erben wird der hereditas iacens gleichsam juristische Persönlichkeit zugeschrieben, sie erscheint interimistisch als Stellvertreterin des Erblassers, dessen Persönlichkeit wird einstweilen als durch sie fortgesetzt betrachtet, das Subject des Vermögens wird als in dem Object verborgen angesehen. Ein Vermögen ohne Subject wäre gleichsam ein todtes Vermögen, das alles Wachsthums, aller Entwickelung unfähig wäre. Nun soll aber das Vermögen den Tod seines Inhabers überleben und der Erbe tritt eben ein, um gleichsam das Leben des Vermögens fortzusetzen. Darum dürfen auch die ganz zufälligen Umstände, welche die Ausmittelung des Erben aufhalten können, nicht die Lebenskraft des Vermögens auslöschen, sondern diese darf bloß als eine schlummernde gedacht werden. Daß die hereditas iacens die Persönlichkeit des Erblassers fortsetzt, kommt natürlich dem Erben, sobald er ausgemittelt ist, zu Statten, und so erklärt sich auch der Ausdruck, daß die hereditas iacens den künftigen Erben vertrete. Ganz richtig vereinigt Göschen (§ 780) beide Ausdrücke dahin: in Beziehung auf die Repräsentation des Verstorbenen vicariire die liegende Erbschaft für den künftigen Erben, sie repräsentire den Erblasser statt des Erben und für ihn.8 Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst, daß die sehr verbreitete Ansicht, wonach die hereditas iacens geradezu als juristische Person bezeichnet wird, in der That und Wahrheit unhaltbar ist. Die ideelle Persönlichkeit, welche ihr zugeschrieben wird, ist durchaus keine selbständige, eigene, bleibende, sondern bloß eine stellvertretende, entlehnte, vorübergehende, deren Grund im Erblasser, deren Ziel im Erben liegt, welche aber für sich selbst aller Bedeutung, alles Grundes und alles Zwecks entbehrt. Es wäre ebenso schief und haltlos, die hereditas iacens eine juristische Person zu nennen und sie dadurch mit Corporationen und dergleichen auf eine Linie zu stellen, als wenn man z. B. den Embryo unter diesem Gesichtspunkte behandeln wollte. 7 L. 138 pr. L. 193 De R. I. (50, nicht irre machen lassen durch Aeuße¬ 17). L. 54 De A. u. O. H. (29, 2). L. rungen, wie in L. 22 De fidei. (46, 1): 28 § 4 De stip. seru. (45, 3). hereditas personae uice fungitur, si¬ 8 Die verschiedenen Aeußerungen der cuti municipium, et decuria, et socie-Römer hierüber s. in § 2 I. De her. tas. Das Relative der ganzen Fiction inst. (2, 14). L. 31. § 1 eod. (28, 5). L. zeigen zur Genüge Aeußerungen, wie 34 De A. R. D. (41, 1). pr. I. De stip. in L. 15 pr. De usurp. (41, 3) he¬ — seru. (3, 17). L. 24 De nouat. (46, 2). reditatem in quibusdam uice perso¬ 9 Man darf sich in dieser Ansicht auch nae fungi receptum est —.

336 Erbrecht. Endlich ist auch noch die Perpetuität des Erbverhältnisses hier vorläufig zu erwähnen. Semel heres semper heres. So wenig als Jemand seine eigene Persönlichkeit ablegen kann, ebenso wenig die einmal übernommene und mit jener identificirte Persönlichkeit des Erblassers. 10 § 457. n III. Pro herede usucapio. Titt. ff. Pro herede uel pro possessore (41, 5); C. De usucapione pro herede (7, 29). Keller, Inst. § 274. Huschke, üb. d. Usucapio pro herede, fiduciae u. ex praediatura, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XIV S. 145 ff. Leist, Bon. Po. I S. 19 ff. Scheurl, usuc. pro her. u. in iure cessio hereditatis, in s. Beitr. I S. 94 ff. Arndts im Rhein. Mus. II S. 125 ff. u. in s. Beitr. Nr. 1. Zielonacki, usuc. pro her. in s. drei Abh. Lemb. 1859. S. 1 ff. Köppen, die Erbsch. § 24 f. Levy, einige Bemerk. üb. d. usuc. pro her. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIX S. 347 ff. Vangerow § 320. In dem Institut der hereditas erscheint der Uebergang des Vermögens von dem Todten auf den Lebenden rein dem Rechtsgebiet einverleibt. Testament und Gesetz sind die rechtlichen Organe dieses Uebergangs, und wie das Vermögen unter den gleichzeitig lebenden Menschen als rechtlich bestimmt erscheint, so behält es diese Eigenschaft auch in dem Verhältniß der auf einander folgenden Generationen bei. Dieses Letztere könnte auch anders sein. Bei aller juristischen Abgrenzung des Vermögens unter den gleichzeitig lebenden Menschen ließe sich doch denken, daß bei dem Tode eines Jeden seine Rechtssphäre gleichsam verschwände, der Damm, welcher sie bisher gegen alle Uebrigen abgegrenzt hatte, zusammenbräche, und dem zufälligen Hereinwogen der Ueberlebenden Platz gäbe, so daß das Vermögen durch den Tod seines Inhabers sich plötzlich aus einem rechtlich Bestimmten in ein rechtlich Unbestimmtes und Indifferentes verwandelte, also jeder Ueberlebende, ohne sich einer Rechtsverletzung schuldig zu machen, nach Belieben zugreifen und sich davon, was ihm beliebte, aneignen könnte. Und dieser Gedanke findet bei den Römern von ältester Zeit her neben dem reinen Rechtsinstitut der hereditas eine gewisse Realität. Es ist dafür der Zeitraum angewiesen von dem Augenblick des Todes des Erblassers bis zu demjenigen, wo der Erbe von den einzelnen Erbschaftssachen Besitz ergriffen hat (also nicht bloß bis ihm deferirt oder bis er Erbe geworden ist). Während dieses Zeitraums darf wirklich jeder nach Belieben zugreifen und sich aller oder einzelner Erbschaftssachen bemächtigen, und wenn er dieselben ein Jahr lang besessen hat, so ist er durch Usucapion Eigenthümer geworden. 10 L. 88. L. 3 § 3 De her. inst. (28, L. 7 § 10 De min. (4, 4). L. 15 § 4 5). L. 3 § 2 De lib. et post. (28, 2). De test. mil. (29, 1).

§ 457. Pro herede usucapio. 337 Von dem Requisit der bona fides ist dabei natürlich keine Rede, selbst der Begriff des Diebstahls cessirt während jenes Zeitraums, indem an einer Erbschaftssache so lange, bis der Erbe sie einmal in Besitz genommen hat, ein furtum objectiv unmöglich ist. In älterer Zeit nahm man an, daß durch diese pro herede usucapio nicht bloß die einzelnen Erbschaftssachen, sondern gleichsam das Erbrecht selbst erworben werde, und die beste Gewähr für die Richtigkeit dieser Notiz leistet der fortwährend anerkannte einjährige Zeitraum ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Später gab man die Usucapion des Erbverhältnisses auf, und bezog diese, wie gesagt, bloß auf die einzelnen Sachen; von welchem Uebergang uns in einer recht kurzsichtigen Aeußerung von Seneca" eine interessante Spur erhalten ist. Als Grund dieses merkwürdigen Instituts, das schon von den Römern als lucratiua und selbst als improba pro herede usucapio bezeichnet wurde, gibt Gaius (2, 55) das Bedürfniß an, die Erben zu zeitiger Antretung zu veranlassen, damit die sacra nicht litten, und die Creditoren wüßten, an wen sie sich zu halten hätten. Es soll je bälder je lieber nach dem Tode des Erblassers die Succession nicht bloß in idealer, juristischer, unsichtbarer Weise, sondern materiell, körperlich, für alle sinnlich wahrnehmbar, sich darstellen, und dies geschieht eben durch die factische Besitzes=Apprehension, mit welcher in weiterem Sinne das pro herede gerere zusammenhängt. Durch dieses Factum, das jedem offen gestellt wird, soll selbst der Nichterbe über den Erben einen gewissen Vortheil erlangen können. Diesem Gedanken entspricht es auch vollkommen, daß die Ansicht obsiegte, wonach auch gegenüber dem necessarius heres, bei welchem doch von Antretung gar keine Rede ist, in demselben Sinne, wie gegenüber dem extraneus heres die usucapio pro herede zugelassen wird. LL. 68—70 De furt. (47, 2). L. daß man, um pro herede usucapiren 40 De nox. act. (9, 4). können, testamentificatio haben zu 2 Gai. 2, 54. muß. 3 4 De benef. 6, 5: ICtorum istae Daß man aber dennoch das Resultat der pro herede usucapio von der acutae ineptiae sunt, qui hereditatem hereditas unterscheidet, jene also nicht negant usucapi posse, sed ea, quae in hereditate sunt, tamquam quidals eine ordentliche Erwerbsart von quam aliud sit hereditas, quam ea, dieser, sondern mehr als ein Surrogat quae in hereditate sunt. betrachtet, darauf deutet Cic. Top. 6.: Hereditas est pecunia, 5 Vgl. Cic. de orat. 2, 70. — quae morte 6 alicuius ad quempiam peruenit iure Gai. 2, 58. Daß gegen den suus heres dieselbe ausgeschlossen wurde: nec ea aut legata testamento aut possessione retenta; L. 2 C. h. t. beruht auf dem Familiensowie sich die nexus: L. 11 De lib. et post. (28, 2); Beziehung auf Erbrecht (als Surronur ist ungewiß, ob diese Ausschließung gat desselben) in dem Satze ausdrückt, v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 22

338 Erbrecht. Derselbe Gedanke bringt aber auch eine natürliche Beschränkung für diese Usucapion mit sich, welcher die Römer sich von Alters her bewußt waren, und die sie sorgfältig und fest wahrnahmen und ausbildeten. Bekanntlich kann unter Umständen der Besitz erworben werden, ohne daß gerade in diesem Augenblick eine körperliche Apprehension oder irgend eine äußere, sinnlich wahrnehmbare Veränderung vor sich geht; nämlich durch bloßen animus. Dies ist dann der Fall, wenn das körperliche Verhältniß, das den Besitz bedingt, und welches durch die eigentliche Apprehension herbeigeführt zu werden pflegt, schon vorhanden war, also zum Besitz bloß noch der animus fehlte. So erwirbt der Miether, wenn er die Sache kauft, jetzt durch bloßen animus Besitz. Sollte dies bei dem Besitz, der die pro herede usucapio bedingt, ebenso sein? Kann derjenige, welcher von dem Erblasser eine Sache gemiethet hat, bei dem Tode seines Vermiethers den eigenmächtigen Entschluß fassen, jetzt die Sache nicht länger als Miether, sondern so zu besitzen, als ob sie sich zur Zeit des Todes bei dem Erblasser unter seinen übrigen Sachen befunden, und er sie sich jetzt erst geholt und sie sich von Todeswegen angeeignet hätte? Da würde der ganze erwähnte Grundgedanke deficiren, denn weder der Erbe noch Dritte könnten diese in dem bloßen animus vorgegangene Veränderung wahrnehmen. So verneinen die Römer jene Frage entschieden, und das ist der eigentliche Sinn des zum Rechtssprichwort ausgebildeten Satzes: Nemo sibi caussam possessionis mutare potest." Dieses ganze Institut der pro herede usucapio erlitt nun aber dadurch eine wesentliche Veränderung, daß Hadrian verordnete, eine solche Usucapion, wenngleich vollendet, sollte gegenüber dem Erben und seiner hereditatis petitio nicht Stich halten, sondern auch die usucapirte Sache der restitutio und litis aestimatio bei dieser Klage unterliegen. Damit war der usucapio pro herede der eigentliche erbrechtliche Nerv durchschnitten, und wenn sich auch fortan bei diesem einzelnen Usucapionstitel noch einiges Eigenthümliche erhielt, so war doch wesentlich ein solcher (mit den übrigen auf gleicher Linie stehend) daraus geworden, und im Justinianischen ursprünglich oder erst später anerkannt 7 L. 19 § 1 De A. u. A. Po. (41, 2). wurde. Gewiß kam auch die Ausdeh¬ L. 2 § 1 h. t. Pro herede (41, 5). L. nung dieser Ausnahme auf die neces¬ 33 § 1 De usurp. (41, 3). 8 sarii zur Sprache, wurde aber, wie ge¬ Gai. 2, 57. Formell ähnlich wie sagt, negirt. Diese Frage würde auch bei der rei uindicatio, die Sache, deren für die sui auf neueren Ursprung der Usucapion erst nach der Litiscontesta-Ausnahme deuten, wogegen die Regel tion vollendet worden war: L. 18 De um so begreiflicher wird, wenn man die R. V. (6, 1). sui als von jeher ausgenommen denkt.

§ 458. Bonorum possessio. 339 Recht ist diese Stellung als gemeiner Usucapionstitel ohne besondere Eigenthümlichkeit vollendet; die pro herede usucapio ist jetzt nichts mehr anderes als die Usucapion dessen, der sich aus einem entschuldbaren Irrthum für den Erben hält. Sie steht mit Bezug auf bona fides, auf die Zeiträume u. s. w. unter den gewöhnlichen Regeln der Usucapion, und gehört in ihrer jetzigen Gestalt in die Lehre von der Erwerbung des Eigenthums durch Usucapion. Ein Surrogat von Testaments= oder Intestaterbfolge hat sie längst aufgehört zu sein, und ihre erbrechtliche Bedeutung ist verschwunden. § 458. IV. Bonorum possessio. Titt. I. u. ff. De bonorum possessionibus (3, 9—37, 1); ff. u. C. De successorio edicto (38, 9 — 6, 16); ff. Ut ex legibus senatusue consultis bonorum possessio detur (38, 14); C. Qui admitti ad bonorum possessionem possunt et intra quod tempus (6, 9). Hugo, de bonorum possessionibus. Hal. 1788. Koch, bonorum possessio. Literarisches Testament, nebst Commentar, Revision und Codicill. Gießen 1799. Löhr, einige Bemerk. aus d. Lehre v. d. bonorum possessio, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 8. IV, 10, 7. Ders. Entstehung der bon. poss., das. IV, 20. Ders. Verh. der bon. poss. zur hereditas, das. IV, 23. Ed. Gmelin, de conuenientiis et differentiis inter hereditatem et bonorum possessionem. Gotting. 1808. Fabricius, Urspr. u. Entwickel, der bon. poss. bis zum Aufhören des ordo iudiciorum priuatorum, in s. histor. Forschungen im Gebiete des röm. Priv. R., H. 1. Berlin 1837; dazu Huschke in Richter's Jahrb. III S. 1—34. Leist, die Bonorum Possessio. Götting. 1844—1848. 2 Bde. in drei Abtheilungen; und das. ang. Schriften. Roßhirt in s. Zeitschr. III S. 45 ff. V S. 29 ff. Hingst, de bonorum possessione. Amst. 1858. Janssonius, de orig. b. p. Groning. 1859. Vangerow § 398 f. Neben der hereditas als dem Erbfolgesystem des ius ciuile finden wir noch ein vollständiges zweites Erbfolgesystem des prätorischen Rechts, unter dem Namen der bonorum possessio. Der Name kommt daher, weil ihre Grundidee eine nachgesuchte und ertheilte Erlaubniß des Prätors war, sich provisorisch als Erbe zu betragen und als solcher die Erbschaft in Besitz zu nehmen. So spricht man hier von petere, agnoscere, dare bonorum possessionem. Der bonorum possessor ist heredis loco, er hat bonitarisches Eigenthum an den Erbschaftssachen mit condicio usucapiendi, wegen der Erbschaftsforderungen und Erbschaftsschulden gelten fictitiae actiones für und gegen ihn, er erhält das interdictum Quorum bonorum, um sich den Besitz der Erbschaft, so der Richtigkeit des Angeführten und un¬ 1 Diese Meldung hat aber in der Reter Vorbehalt besserer Rechte zu ertheigel nicht eine förmliche Untersuchung len. Von diesem regelmäßigen Fall der und Decret über die Erbberechtigung s. g. bonorum possessio edictalis pflegt der Petenten zur Folge; die Berufung man die Ausnahme, wo eigentlich auf die Regel des Edicts und die Ancaussae cognitio und Decret stattfinführung der für ihre Anwendung erdet, mit dem Namen der bonorum posforderlichen Merkmale des vorliegenden sessio decretalis zu unterscheiden. Falls genügt dem Prätor, um die bonorum possessio unter Voraussetzung 99*

340 Erbrecht. weit sie körperliche Sachen enthält, zu verschaffen, später auch eine s. g. hereditatis petitio possessoria. Die Meldung zur bonorum possessio war an eine bestimmte Frist gebunden, welche in der Regel 100 Tage / für Descendenten und Ascendenten des Erblassers aber ein Jahr betrüg. Sie fängt zu kaufen an, sobald die bonorum possessio wenigstens der Ordnung nach deferirt und diese Delation zur Kunde des Petenten gekommen ist. So lange noch nicht deferirt ist, sondern etwa noch Jemand mit besserem Recht entgegensteht, kann die Meldung nicht gültig geschehen. Dies Letztere, sowie Einiges betreffend die Form der Meldung und die Person des Magistrats, wo sie geschehen soll, änderte Constantius II. 3 Die bonorum possessio wird wie die hereditas theils durch E Testament, theils durch allgemeine Rechtsregel (Intestatsatzung) bestimmt. An den ersteren Bestimmungsgrund schließt sich in Folge des Präteritionsrechts gleichsam als berichtigte letztwillige Succession die bonorum possessio contra tabulas an, neben welcher die bonorum possessio secundum tabulas und intestati stehen. Das sind die drei ordines der bonorum possessio, deren jeder, sobald Jemand darin wirklich die bonorum possessio gültig agnoscirt, die folgenden ausschließt, sowie dies im Inneren des ordo der bonorum possessio intestati unter den einzelnen Klassen der Fall ist. Vergleicht man nun die beiden Systeme der hereditas und der bonorum possessio mit einander, so sind dieselben nicht allein hinsichtlich der Kraft und Bedeutung des Erbrechts, sondern auch hinsichtlich der Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Erbfähigkeit und der Rangordnung, in welcher die Successoren berufen werden, vielfach und wesentlich verschieden, neben manchem, was gerade in der letzteren Beziehung wieder beiden gemeinsam ist. Es fragt sich sonach: wie konnten sie in einem Staate beisammen bestehen oder wie verhalten sie sich hinsichtlich ihrer gleichzeitigen Geltung zu einander? Wenn zwei sich um die Erbschaft so streiten, daß dem Einen das System der hereditas, dem Anderen das der bonorum possessio zur Seite steht, welcher gewinnt? Für die Zeit der classischen Juristen und fortan ist das Verhältniß dieses: die beiden Systeme beschränken sich gegenseitig, so daß eine gehörig, edictgemäß ertheilte bonorum possessio bald ein wirkliches Civilerbrecht 2 Kann der sub condicione Instituirte bonorum possessio secundum tabulas pendente condicione agnosciren? Ja: Göschen III, 2 S. 530. 3 L. fl. C. Qui admitti ad b. p. po. (6, 9).

341 § 458. Bonorum possessio. nebst der daraus zustehenden hereditatis petitio seiner Kraft und seines Effects beraubt, d. h. cum re bleibt, bald im Conflict mit derselben unterliegt und zur bonorum possessio sine re gemacht wird. Das Erstere findet Statt, so weit die Successionsordnung (Reihenfolge) des Edicts dem bonorum possessor gegen den heres zur Seite steht. Das Zweite dagegen, so weit der heres gemäß der prätorischen Successionsordnung auch die bonorum possessio vor oder neben dem ihm gegenüberstehenden bonorum possessor hätte bekommen können, wenn er sie hätte verlangen und sich den Formen des Edicts unterwerfen wollen." Neben diesen Erscheinungen von Collision gibt es nun aber auch viele Fälle, wo die beiden Systeme friedlich neben einander bestehen, indem die bonorum possessio ein ius heredis bloß bestätigt oder das Nichtvorhandensein eines solchen ersetzt, also eine bloße Lücke des ius ciuile ausfüllt. Kurz, die bonorum possessio, wenn wir sie auf dem Punkt ihrer Ausbildung auffassen, den sie zur Zeit unserer classischen Juristen erreicht hatte, zeigt in ihrem Kreise vollkommen den Charakter, welcher dem prätorischen Recht gegenüber dem ius ciuile überhaupt zugeschrieben wird, nämlich die Bestimmung zu confirmare, supplere, corrigere ius ciuile. Das Erstere ist von selbst klar, das Zweite zeigt sich in der Absicht des Prätors, die engen Grenzen der civilrechtlichen Erbfolge zu erweitern und ihre Lücken zu ergänzen (Intestaterbrecht für die Cognaten, Ehegatten u. s. w.); das Dritte aber in dem Streben, die schroffe Anwendung des ius ciuile da zu hemmen und neue zeitgemäße Normen da gelten zu machen, wo veränderte Verhältnisse oder veränderte Ansichten im Sinne der Gerechtigkeit dies zu fordern schienen. So zuverlässig diese Bedeutung des Gegensatzes zwischen hereditas und bonorum possessio sich nun aber auch in den Schriften der classischen Juristen, wo wir denselben auf dem Gipfel seiner Entwickelung erblicken, abspiegelt, so irrig ist es dagegen, wenn man aus diesem Gedanken meistens nicht allein den Erfolg der bonorum possessio begreifen, sondern auch den Ursprung und die der civile Testamentserbe, ohne bono¬ 4 So geht unter dem ersteren Gesichtspunkt der präterirte emancipatus rum possessio zu agnosciren, immer demjenigen vor, der sich, weil kein bomit seiner bonorum possessio contra norum possessor secundum tabulas tabulas dem gewöhnlichen Testamentsauftrat, die bonorum possessio inerben vor, so der bonorum possessor testati ertheilen ließ, so wird der suus aus einem prätorisch gültigen, civil unoder der Agnat ohne alle bonorum posgültigen Testament dem civilen Insessio dem Cognaten die bonorum testaterben, so der emancipatus im Inpossessio unwirksam machen, dem testaterbrechte dem Agnaten, mit dem emancipatus halb. suus aber theilt er. So geht ferner

N Erbrecht. 342 Veranlassung derselben ableiten wollte. Es ist dies historisch ebenso falsch als von dem Gesichtspunkte der Rechtsbildung unbegreiflich. Wir müssen vielmehr offen anerkennen, daß die Frage im Bisherigen noch ganz unbeantwortet ist, wie die Römer und ihre Prätoren dazu kamen, dieses Rad der bonorum possessio in das Getriebe des Erbrechts hineinzubringen und gerade auf diesem Wege die Ausbildung des letzteren zu suchen und zu den beschriebenen Resultaten zu führen. Man sehe hierüber Leist a. a. O. Bd. 1. Die Grundzüge der von diesem versuchten Lösung des Problems sind folgende: Nach dem Recht der Zwölf Tafeln stand es nicht allein jedem OI durch Gesetz oder Testament gerufenen Erben in der Regel völlig frei, Erbe zu werden oder nicht, sondern er war auch hinsichtlich dieser freien Willenserklärung an keine Zeit gebunden, d. h. es gab auch keine gesetzlichen Deliberationsfristen. Letzteres war häufig mit großen Nachtheilen für die sacra und für die Creditoren verbünden, und daher suchte man schon bald nach den Zwölf Tafeln diesem Uebelstand durch zwei Mittel abzuhelfen. I. Cretio, durch Testaments=Sitte eingeführt, der Befehl des Testators an den eingesetzten Erben, binnen einer bestimmten Frist (gewöhnlich 100 Tage) anzutreten und Einsetzung eines anderen Erben auf den Fall der Versäumniß, anwendbar nur bei testamentarischer Succession und auch da von dem Willen des Testators abhängig, also zufällig. 2. Pro herede usucapio in dem oben beschriebenen Sinne. Durch diese wurde wenigstens die baldige Entstehung irgend eines Erben erleichtert, wiewohl dessen Auswahl dabei dem Zufall überlassen und gleichsam dem Rechtsgebiet entfremdet war. Immerhin lag darin für den Erben ein kräftiger Antrieb zur Antretung, indem er sich bedroht sah, durch Abfluß eines Jahres das Erbrecht zu verlieren, wogegen ihm nur so lange die hereditatis petitio helfen konnte, bis der Usucapient das Jahr seines Besitzes vollendet hatte. Neben dem ersterwähnten Mangel der Deliberationsfristen, * dem auf die angegebene Art theilweise abgeholfen wurde, fand sich nun aber in dem alten Erbrecht, wie es aus den Zwölf Tafeln sich entwickelte, noch ein anderer, nämlich für die Fälle, wo der, welchem die Erbschaft deferirt war, dieselbe wirklich ausschlug oder sie nicht erwerben konnte. Die Ordnung der hereditas lief bekanntlich so: voran der Testamentserbe, dann die sui, dann der proximus agnatus, endlich die gentiles. Uns ist nun der Gedanke

§ 458. Bonorum possessio. 343 ganz geläufig, daß, wenn eine Klasse ausschlägt, die folgende Klasse, wenn der erste in der Klasse ausschlägt, der zweite u. s. w. gerufen werde. Das war bei den Römern, zumal in dieser alten Zeit, anders. Die Zwölf Tafeln riefen dem Worte nach die Intestaterben nur auf den Fall, wenn kein Testament, den proximus agnatus nur, wenn kein suus vorhanden wäre, sie riefen außer dem proximus agnatus nicht auch die folgenden agnati, und endlich die gentiles nur, falls kein Agnat da wäre. Nach der steifen Interpretationsweise dieser alten Zeit blieb man dabei genau bei dem Wort stehen, und nahm also, wenn derjenige, welchem deferirt war, ausschlug, starb oder sonst ohne Erwerbung der Erbschaft wegfiel, weder ordinum noch graduum successio, also keine neue Delation an, wodurch natürlich in gar vielen Fällen und weit mehr als nöthig Erblosigkeit eintrat. Als Correctionsmittel diente hier wieder einigermaßen a) die cretio, mit der darin liegenden Substitution, wodurch für die Testamentserbfolge Successivklassen durch die Willkür des Testators aufgestellt zu werden pflegten, und b) die pro herede usucapio insofern, als die dem nächsten Erben nachstehenden Klassen, wenn auch kein eigentliches Anrecht, doch factisch in der Regel eine vorzügliche Leichtigkeit hatten, sich des Nachlasses zu bemächtigen und so die Handhabe der Usucapion und durch diese des Erbrechts in die Hand zu gewinnen. Wie zufällig und mangelhaft freilich diese beiden Corrective waren, ist einleuchtend. Bei dem ganzen bisher beschriebenen Rechtszustand, wie er sich aus den Zwölf Tafeln entwickelt hatte, waren nun zwei Gebrechen zu groß, als daß sie auf die Länge hätten unberücksichtigt bleiben können, nämlich a) die Möglichkeit einer unendlichen Zersplitterung der Erbschaft und der Repräsentation des Erblassers, wodurch namentlich den Creditoren und Pontifens die Verfolgung ihrer Rechte im höchsten Grade lästig werden konnte, b) das unnatürliche Verhältniß, wonach bei der usucapio pro herede etwas anderes besessen und etwas anderes ersessen wurde,“ womit sich die große Schwierigkeit verband, aus dem Quantum der besessenen einzelnen Sachen die ersessene Quote des Erbrechts zu abstrahiren, so daß oft die Erben deswegen gar nicht vollständig und sicher auszumitteln, und die Creditoren und Pontifen jeglichem Betrug ausgesetzt waren. 5 Eigenthum an dem fundus, zu dessen Diesen wegen der sacra. alleiniger Usucapion zwei Jahre erfor¬ Wie widersinnig! wer einen fundus hereditarius ein Jahr besaß, ersaß derlich gewesen wären. dadurch das Erbrecht, durch dieses das 4

Erbrecht. 344 So kam man, und zwar jedenfalls schon vor der lex Voconia darauf, der pro herede usucapio die Wirkung der Begründung des Erbrechts abzusprechen und sie nur als Usucapion der einzelnen Erbschaftssachen, im Uebrigen unter ihren alten Regeln fortbestehen zu lassen, so daß also fortwährend der materielle Nachlaß vorerst als etwas Herrenloses und Occupirbares angesehen wurde. Damit war für das ganze Erbrecht eine neue Periode der Entwickelung begründet. Die pro herede usucapio konnte jetzt ihre frühere Bestimmung, behufs der sacra und Erbschaftsschulden bald einen Erben zu stellen, auch wohl das Erbverhältniß eher dem Nächstberechtigten (zweiten, dritten u. s. w.) als einem ganz Unberechtigten zuzuwenden, nicht mehr erfüllen, sie begründete kein Erbrecht mehr, sondern sie konnte nur noch die negative Kraft haben, den rechten Erben durch die Furcht vor der Dilapidation, der Ausleerung der Erbschaft mittelst Usucapion einzelner Sachen zur baldigen Antretung der Erbschaft und zur Geltendmachung seines Erbrechts mittelst Besitznahme und hereditatis petitio zu bewegen. Konnte oder wollte er nicht Erbe werden, so war nun (abgesehen von der cretio) wegen des fortwährenden Mangels aller successio ordinum et graduum gar keine Aussicht, je einen anderen wirklichen Erben zu bekommen. Jetzt mußte schon die pro herede usucapio, wenn sie gleich durch ihre Bedrohung des Erben noch einen objectiven Nutzen gewährte, und deswegen nicht aufgehoben wurde, sondern rechtlich fortbestand, doch subjectiv hinsichtlich des Usucapienten als etwas rein Gewinnsüchtiges, Unsittliches, als improba, lucratiua erscheinen. Für die sacra sorgten nun die pontifices selbst. Bisher hatten sie sich an den Erben gehalten. Das thaten sie auch fernerhin. Aber einen solchen gab es nun öfter nicht. Jemandem ein Erbrecht geben, konnte das ius pontificium nicht, wohl aber bestimmen, an wen man sich außer dem Erben für die sacra halten solle. Dabei wurde nun in Ermangelung eines Erben darauf gesehen, wo das materielle Vermögen hingekommen sei. So hielt man sich nun laut einer Ordnung, die älter als die lex Voconia ist, 1) an den Erben, 2) an den Usucapienten der größeren Hälfte der Erbschaft, 3) an den Legatar der größeren Hälfte. Später laut einer Umarbeitung durch Scävola: 1) an den Erben, 2) an den, welcher Legat oder sonst mortis caussa so viel bekommt, als alle Erben zusammen, 3) wenn kein Erbe da ist, an den, welcher von der Erbschaft am meisten pro herede usucapirt hat, 4) wenn Niemand usucapirt hat, an einen gewissen unter den Creditoren, 5) an den Erbschaftsschuldner, welcher durch Nichtbezahlung am meisten lucrirt hat.

§ 458. Bonorum possessio. 345 Wie wurde nun aber den Creditoren geholfen? Sie mochten sich zunächst selbst helfen und sich aus den bona uacantia bezahlt machen. Dafür bildet sich auch ein geregeltes Concursverfahren (bonorum uenditio), wofür insbesondere der Prätor Rutilius um das Jahr 649 bestimmte Normen ins Edict aufnahm, wie schon früher der Prätor Servius, beide mit fictitiae actiones für und gegen den bonorum emptor (erst heredis fictio, dann quasi cognitoris). Allein in vielen Fällen hatte ja auch eine solvente Erbschaft keinen Erben, und da mußte das Concursverfahren, da es die Ehre des Verstorbenen verletzte, etwas Gehässiges und Anstößiges haben. Diesen gesammten mangelhaften Rechtszustand zu reformiren, erkannte nunmehr der Prätor (stets das Element der Stetigkeit und der Beweglichkeit versöhnend) folgende Bedürfn se an: a) Anberaumung gewisser Deliberationsfristen und daran geknüpfte successive Berufung aller ordines des Civilrechts. b) Ermunterung des vom Civilrecht selbst gerufenen Erben zur Antretung der Erbschaft innerhalb der dargebotenen Frist, durch Darbietung von Vortheilen. c) Berufung des folgenden ordo nach fruchtlos abgelaufener Frist für die vorhergehenden, jedoch mit Vorbehalt des Rechts des Civilerben, d. h. seiner hereditatis petitio. Konnte früher jeder Beliebige zugreifen, so war es doch ein mildes Eingreifen in das ius civile, wenn jetzt bei Zögerung des rechten Erben derjenige gerufen wurde, welcher, wäre dieser gar nicht vorhanden, selbst der rechte Erbe sein würde. Die Zersplitterung wurde jetzt vermieden, und man bekam schnell wenigstens einen provisorischen Erben, der die Creditoren und sacra befriedigen konnte, und doch den rechten Erben nicht wie die alte pro herede usucapio definitiv verdrängte. Das ist die ursprüngliche Bedeutung der bonorum possessio, wobei nun bloß noch folgende nähere Bestimmungen zu beachten sind: 1. Das successorium edictum ist die Grundlage der ganzen bonorum possessio. Nach abgelaufener Frist für den heres ruft der Prätor den nächstfolgenden Civilerben, und erkennt ihn provisorisch als Erben an, d. h. er gibt ihm die factische Herrschaft über das Vermögen (bonorum possessio) und die Macht, als Erbe zu schalten, also die Erbschaftssachen einzufordern, Erbschaftsschulden zu tilgen und die Erbschaftsforderungen einzuklagen. theilt ist. Er wartet für jede die Frist 7 Der Prätor ruft alle Klassen des ab, wenn nicht sonst Gewißheit da ist, ius ciuile nach ihrer Ordnung, bis die bonorum possessio verlangt und er- daß Niemand darin vorhanden ist.

Erbrecht. 346 2. Der Prätor behält die Fristen der cretio und der pro herede usucapio bei, nämlich 100 Tage und ein Jahr, diese für parentes und liberi, s jene für alle Uebrigen. 3. Sobald durch das successorium edictum die bonorum 1 possessio eingeführt war (zwar später als das Pontifenedict, aber doch vielleicht schon vor der lex Voconia), so haftet nun auch der bonorum possessor quasi heres für die sacra. 11 4. Die Form der Ertheilung der bonorum possessio zerfällt in zwei Elemente: a) Antretung der Ebschaft vor dem Magistrat. b) Dagegen als beneficium die Autorisation zur Besitzergreifung und die Zusicherung des prätorischen Machtschutzes behufs derselben (dare bonorum possessionem, ursprünglich dare heredita¬ Da diese Antretung darin, daß sie vor dem Prätor geschehen tem). mußte, formeller war, als das ius ciuile sie forderte, so wurde sie auch den sui und dergleichen zugemuthet, welchen dabei ja auch gewährt wurde, als das ius ciuile enthielt. mehr 5. Als Nachtheil drohte die bonorum possessio dem heres bloß die provisorische Anerkennung des bonorum possessor für freies Schalten und Walten als Erbe. Als Vortheil bot sie aber dem heres das interdictum Quorum bonorum." Durch dieses erfüllt und gewährt der Prätor den für die Besitznahme zugesagten Machtschutz, und rescindirt zu Gunsten des bonorum possessor alle vollendeten pro herede usucapiones, was um so nothwendiger war, als die Fristen der bonorum possessio (100 Tage für den heres ex testamento, ein Jahr für die sui, 100 Tage für die Agnaten, Gentilen) so beschaffen waren, daß, ehe eine der späteren Klassen gerufen wurde oder agnosciren konnte, leicht das Jahr der usucapio pro herede abgelaufen, diese also vollendet sein konnte. So diente eben die bonorum possessio dazu, die wesentlich unnütz und verwerflich gewordene Usucapio pro herede zu verdrängen und zu ersetzen. 6. Die bonorum possessio ist Besitz des Erbrechts, und gibt gegenüber der hereditatis petitio des Erben alle Rechte und Vortheile, welche der Sachbesitzer gegenüber der rei uindicatio hat, namentlich also die Stellung eines präsumirten Erben. Sie ist auch iusta possessio, nur betrifft sie einen Gegenstand (das Erbrecht) der nicht für usucapirbar gilt. 8 Ursprünglich wohl bloß für die sui. possides, possideresue, si nihil usu¬ 9 Quorum bonorum ex edicto meo captum esset, quodque dolo malo illi possessio data est, quod de his fecisti, uti desineres possidere, id illi bonis pro herede aut pro possessore restituas.

§ 458. Bonorum possessio. 347 7. Wenn der bonorum possessor körperliche Erbschaftssachen besitzt, so ist in Folge der bonorum possessio auch dieser Besitz iusta possessio (iuste possidet qui auctore praetore possidet), und berechtigt zur Usucapion. Später wurde dem bonorum possessor während der Usucapion bonitarisches Eigenthum zugeschrieben, und in dieser Anwendung hat sich dieser Begriff zuerst gebildet. 8. Jeder Erbe aus einer früheren Klasse kann durch die hereditatis petitio dem bonorum possessor die Erbschaft wieder abnehmen und sie zur bonorum possessio sine re machen. Bis dahin bleibt der bonorum possessor heredis loco, und genießt fortwährend alle Vortheile dieser Stellung, d. h. Usucapionsbesitz der einzelnen Sachen mit wirksamer Usucapion, fictitiae actiones und wo nöthig interdictum Quorum bonorum. 9. Hinsichtlich der Erbfähigkeit und Folgeordnung hielt sich der Prätor ursprünglich ganz an das ius ciuile. Die Supplementklassen der bonorum possessio und die Veränderungen in den einzelnen Klassen haben sich erst später entwickelt. Niemand erhielt ursprünglich bonorum possessio, der nicht entweder muthmaßlicher Civilerbe war, oder es doch sein würde, wenn der nähere Civilerbe nicht vorhanden wäre. Das Einzige, worin der Prätor ius ciuile corrigebat, war die Anerkennung der successio ordinum, und darin trat doch auch wieder das supplere und confirmare hervor. ) Wie der Prätor den muthmaßlichen Erben bei Ertheilung der bonorum possessio erkannte, muß bei der testamentarischen und Intestaterbfolge besonders dargestellt werden. Noch zu erwähnen sind die sonst über den Ursprung der bonorum possessio aufgestellten Theorien. Nach Vangerow (Fabricius) soll die bonorum possessio aus dem uindicias dare bei der hereditatis petitio entsprungen Bei der rei uindicatio zu Gunsten des Besitzers, bei der sein. hereditatis petitio zu Gunsten des muthmaßlichen Erben. 10. Das wesentliche Fundament dieser Ansicht bildet Cicero in Verr. 1, 45.11 Ursprünglich gab es also bloß bonorum possessio secundum tabulas und Unde legitimi. Später kam supplendi caussa die Klage der cognati und Unde uir et uxor hinzu. 12 Doch diese sollen nun den Besitz ohne Rechtsstreit durch iurisdictio uoluntaria erhal¬ 10 Entgegen steht aber Gai. 4, 16, norum possessio allem Proceß, lege agere, vorangeht. wo beides ganz gleich gestellt ist! 11 Gerade hier ist ausdrücklich vor¬ 12 Aber wie sollen diese Personen ausgesetzt, daß die Ertheilung der boauch eine hereditatis petitio anstellen?

348 Erbrecht. ten haben. Hierdurch bildete sich die Idee eines prätorischen Erbrechts, und dann kamen später die correctiven Punkte, die bonorum possessio Unde liberi, contra tabulas und dergleichen. Nach Hugo und Savigny soll das Bedürfniß der angeführten Ergänzungsklassen (supplere) das ganze Institut der bonorum possessio veranlaßt haben. Erst gab man den neuen Personen (cognati und Ehegatten, zu denen dann bald corrigendi caussa die emancipati kamen) die fictitiae actiones und das interdictum Quorum bonorum, also Obligationen und Besitz, letzteren behufs der pro herede usucapio. Dann schrieb man ihnen das in bonis zu, und wie sie dieses neu entstandene Eigenthum hatten, so kam jetzt auch der Gedanke eines prätorischen Erbrechts. Zugleich bildete sich auch die hereditatis petitio possessoria, nur processualisch verschieden von dem interdictum Quorum bonorum (wie actio und interdictum). § 459. V Successionsfähigkeit. Vangerow § 404. Die Successionsfähigkeit kommt in drei verschiedenen Arten und Abstufungen zur Sprache: a) Fähigkeit zur Delation von Erbschaften und Vermächtnissen. Diese muß bei der Intestaterbfolge zur Zeit der Delation, bei der testamentarischen überdies auch schon zur Zeit des letzten Willensacts vorhanden sein. Die Fähigkeit zur Delation involvirt also hier auch die Fähigkeit, durch den letzten Willen bedacht zu werden. b) Fähigkeit zum Erwerb der deferirten Erbschaften und Vermächtnisse, — Capacität, caduca. Die Hindernisse dieser Fähigkeit können noch nach dem letzten Willen, nach dem Tode des Erlassers, selbst nach der Delation weggeräumt werden. c) Fähigkeit, die schon erworbenen Erbschaften und Vermächtnisse zu behalten, — Indignität, ereptoria. Die Gründe der Unfähigkeit können hier nicht bloß vor der Delation und vor der Acquisition, sondern auch nach beiden ihre Entstehung finden. 1 Beispiele der Beschränkung: Peregrinen, zum Theil Latinen und juristische Personen. 2 Beispiel: Lex Iulia et Papia Poppaea.

§ 460. Voraussetzungen der Intestat=Erbfolge. 349 Zweites Kapitel. Anfall der Erbschaft I. Intestat=Erbfolge. Koch, succ. ab int. ciuilis in suas classes noua methodo redacta et uariis diss. illustrata. Giess. 1) 1757. 2) 1767. 3) 1772. 4) 1779. 5) 1780. 6) 1798. Glück, hermeneutisch-syst. Erört. der Lehre v. d. Intestaterbf. 2. Aufl. Erlang. 1822. Roßhirt, Einl. in d. Erbr. Arndts in Weiske's Rechtslex. V s. v. Intestaterbf. (röm.). Witte, d. preuß. Intestaterbr. aus d. gem. deutsch. Recht entw. Leipz. 1838. § 460. A. Voraussetzungen. (Nemo pro parte etc.) Haubold, de causis cur idem et testato et intestato decedere non possit. Lips. 1788; auch opusc. I p. 315 sqq. Dazu Wenck, ibid. praef. p. XXVII sgg. Huschke, üb. d. Rechtsregel Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, im Rhein. Mus. VI, 8. Seuffert im Arch. f. civ. Pr. III, 15. Dernburg, Beitr. zur Gesch. der röm. Test. Bonn 1821. Thibaut, Abh. Nr. 5. Klüpfel, Abh. aus dem bürgerl. Recht Nr. 1. Gans, Erbr. II S. 451 ff. Roßhirt, Erbr. S. 38 ff. Mühlenbruch, Forts. v. Glück's Comm. XL §§ 1440 u. 1441. Vangerow § 397. Die Voraussetzung aller Intestat=Erbfolge, wie schon das Wort selbst, und nicht minder die Fassung der Zwölf Tafeln andeutet, ist das Nichtvorhandensein eines Testamentserben, der ex testamento Erbe geworden ist oder noch Erbe werden kann. Auch die bedingte Erbeinsetzung schließt pendente condicione die Intestat=Erbfolge aus, und diese wird, wenn die Bedingung deficirt, auch erst jetzt als deferirt betrachtet, und ebenso, wenn der Testamentserbe deliberirt, erst dann, wann er ausgeschlagen hat. In dem Gesagten liegt auch schon, daß Testaments= und Intestat=Erbfolge nicht in einem Falle verbunden werden und gemischt eintreten kann, — was in dem berühmten Satze ausgedrückt wird: Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Wenn Jemand einen Erben zur Hälfte und sonst Niemanden eingesetzt hat, oder wenn einer von mehreren Testamentserben ausgeschlagen hat oder sonst weggefallen ist, so muß der Uebrigbleibende die ganze Erbschaft oder gar nichts haben, der Intestaterbe bekommt den ausfallenden Theil nicht. Ebenso wenig kann der Testamentserbe einen Theil antreten und den anderen dem Intestaterben anheimfallen lassen. Der vielbestrittene Grund dieser Regel ist in folgenden zwei Gedanken zu finden: 1. Die Beerbung als Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit des Erblassers ist etwas nothwendig Totales. Wollte der Erblasser wirklich nur einen Erben zur Hälfte bekommen und für die andere Hälfte gar nicht beerbt sein, so hat er etwas Unmögliches 1 L. 39 De A. u. O. H. (29, 2). L. 2 L. 7 Si tab. test. nullae (38, 6). 8 C. Comm. de success. (6, 59). L. 4 Unde legitimi (38, 7).

Erbrecht. 350 und Widersinniges gewollt. Man hat also nur die Wahl, anzunehmen, seine ganze Erbeinsetzung sei ungültig und also das ganze Testament zugleich, oder er habe seinen Willen nicht ganz richtig ausgedrückt, und er wolle eigentlich jenen einzigen Erben zur Hälfte in der That zum ganzen Erben. Das Letztere war aber so viel natürlicher und wahrscheinlicher. Man denke sich die Fälle nur, wie sie vorgekommen sein mögen, z. B., daß A zum halben Erben eingesetzt und die andere Hälfte der Erbschaft zu Legaten verwandt wurde. 2. Ein Erbe kann nicht stillschweigend und formlos ernannt werden. Es ist möglich, daß der Erblasser zur Hälfte den A zum Erben ernannte, die andere Hälfte stillschweigend seinem Intestaterben zufallen lassen wollte. Da würde dieser seinen Theil eigentlich nicht ab intestato, sondern durch den Willen des Erblassers bekommen. Das hätte auch nichts Widersinniges. Aber dem Intestaterben steht hier dieser zweite, positive Gedanke entgegen. Deswegen ist von dieser Seite die Ausnahme möglich, welche später zu Gunsten des miles (propter nimiam imperitiam) zugelassen wurde, während von Seite des ersten Gedankens keine Ausnahme möglich ist. Bloß scheinbare Ausnahmen finden sich a) im Falle collidirender Urtheile." Denn hier setzt ja jedes Urtheil ganze Testaments=Erbfolge oder ganze Intestat=Erbfolge voraus, es kann nur jedes vor dem anderen (also eines äußeren Hindernisses wegen, das durch den Satz res iudicata ius facit inter partes herbeigeführt wird) nicht ganz zur Geltung kommen; b) in dem Falle des ius accrescendi und der bonorum possessio contra tabulas wegen Präterition.“ Damit hängen auch die Fälle theilweiser Rescission des Testaments durch querela inofficiosi testamenti zusammen. Von den allgemeinen Requisiten, um ab intestato beerbt zu werden, ist im Justinianischen Recht die Civität weggefallen. Ebenso die Eigenschaft eines homo sui iuris in der älteren absoluten Gestalt, wonach auch im peculium castrense nie Intestat=Succession möglich war. Was aber die active Intestat=Erbfähigkeit betrifft, so ist dieselbe im Justinianischen Recht theils an Verwandtschaft, theils an Ehe geknüpft, und danach theilt sich auch die Darstellung der In¬ 5 Vgl. L. 76 pr. De legat. 20. (31). 3 L. 6 De test. mil. (29, 1). § 5 I. 6 Vgl. L. 42 § 1 De bon. lib. (38, 2). De hered. inst. (2, 14). 4 L. 15 § 2 De inoff. test. (5, 2).

§ 461. Legitima intestati hereditas. 351 testat=Succession. Der Patronat als Grund der Intestat=Succession muß, sowie die ganze successio in bona libertinorum so viel möglich der Rechtsgeschichte anheimgestellt bleiben. B. Geschichtliche Entwickelung. Titt. I. De hereditatibus quae ab intestato deferuntur (3, 1); De legitima agnatorum successione (3, 2); De successione cognatorum (3, 5); De bonorum possessionibus (3, 9); C. De legitimis heredibus (6, 58); Gai. 3, 1—38. Ulp. 26. Paull. 4, 8—11. Coll. LL. Mos. et Ro. 16. § 461. 1. Legitima intestati hereditas. Titt. ff. De suis et legitimis heredibus (38, 16); C. De suis et legitimis liberis et ex filia nepotibus ab intestato uenientibus (6,55). Nach den Zwölf Tafeln standen voran die sui, dann kamen die agnati, endlich die gentiles. a) Die sui, deren Erbrecht schon die Zwölf Tafeln ihrem Ausdrucke nach mehr als sich von selbst verstehend voraussetzen, als positiv begründen, sind recht eigentlich die „eigenen Erben" des Inhabers der potestas. 2. Die sui sind alle erbfähig und wirkliche Erben ohne Unterschied des Grades, kraft der schon in ihrem Begriff liegenden Unmittelbarkeit. Der Grad kann nur insofern mittelbar in Betracht kommen, als die sui immer nach Stämmen erben, und zwar ohne Unterschied, ob sie in gleichen oder ungleichen Graden stehen, so daß unbedingt durch die Beerbung alle Folgen der Abweichung von der natürlichen Ordnung des Todes ausgeschlossen werden. Von selbst versteht sich, daß bei einem Weibe die Klasse der sui gar nicht vorkommen konnte, wogegen auf Seite der sui heredes das Geschlecht keinen Unterschied macht. b) In Ermangelung von sui wird dem nächsten Agnaten deferirt. Hier kommt Alles allein auf die Nähe des Grades an, so daß gleich Nahe in capita concurriren, der Nähere dagegen jeden Entfernteren unbedingt ausschließt; von Eintrittsrechten oder Rücksichten auf die natürliche Ordnung des Todes ist also nie die Rede. Um die Zeit der lex Voconia und in Kraft der Idee, welche diesem Gesetz zum Grunde lag, wurde für diese Klasse auf dem Wege der juristischen Interpretation die Beschränkung des weiblichen Geschlechts geltend, in Folge welcher nur consanguineae (agnatische Schwestern), nicht entferntere Agnatinnen erben sollten. Für Beerbung des emancipirten Sohnes, welcher keine agnatischen Seiten¬ 1 Si intestato moritur cui suus 2 L. 11 De lib. et post. (28, 2). heres nec escit, agnatus proximus Gai. 2, 157. L. 7 pr. De bon. dam. familiam habeto. Si agnatus nec (48, 20). escit, gentilis familiam nancitor.

Erbrecht. 352 verwandten haben konnte, so wenig als der libertinus, stand in dieser zweiten Klasse der manumissor quasi patronus, ohne Unterschied, ob dies der Vater oder ein extraneus sei. c) Das Recht der gentes und so auch das Erbrecht des gentilis war schon zu Gaius' Zeit obsolet, und so muß die Frage, in welcher Art von dieser Klasse geerbt wurde, ob namentlich von den einzelnen gentiles oder von der gens als Corporation, der Rechtsgeschichte überlassen werden. Wahrscheinlich hatte das Volksrecht darüber keine Bestimmung, sondern es war dies durch die Verfügung der einzelnen gentes, und wohl sehr mannigfach, normirt. Daß in diesem ganzen System die Blutsverwandtschaft an und für sich nie ein Intestat=Erbrecht gab, und gar nicht zu den Principien des Intestat=Erbrechts gehörte, leuchtet jetzt von selbst ein, § 462. 2. Bonorum possessio intestati. Titt. ff. De coniungendis cum emancipato liberis eius (37, 8) ; Si tabulae testamenti nullae exstabunt unde liberi (38, 6); Unde legitimi (38, 7); Unde cognati (38, 8); Unde uir et uxor (38, 11); Quis ordo in possessionibus seruetur (38, 15); C. Quando non petentium partes petentibus accrescant (6, 10); Unde liberi (6, 14) ; Unde legitimi et unde cognati (6, 15); Unde uir et uxor (6, 18). C. L. Goldschmidt, üb. die den Cognaten im siebenten Grade ertheilte intestati bon. po., in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 9. Fritz, v. d. Descendenten, die nach prät. Erbr. den suis gleichstehen, das. IV, 13. Vangerow § 407. An das oben bezeichnete Grundwerk der bonorum possessio schlossen sich bis gegen die Zeit unserer classischen Juristen folgende Zusätze an. Während die bonorum possessio anfänglich in Bezug auf Erbfähigkeit und Folgeordnung sich rein an das ius ciuile anlehnte, so geschahen nun im Laufe der Zeit, und zwar wohl ungefähr zwischen Cicero und den juristischen Classikern folgende fernere Erweiterungen und Fortschritte: a) Anerkennung der Blutsverwandtschaft als eines Princips für Begründung von Intestat=Succession durch Aufstellung des ordo der cognati als Supplementarklasse, welche keinem civilen Erben Eintrag thun, sondern nur die Erblosigkeit weiter hinausrücken sollte. Unter den Cognaten gleichwie unter den Agnaten Nähe des Grades, aber verschieden von den Agnaten Beschränkung auf den siebenten Grad (oder vielmehr auf drei Sippen und den nächsten Grad aus der vierten) und successio graduum. Hiermit erst erhielten Mutter und Kind, (unter Voraussetzung freier Ehe) und alle durch die Mutter vermittelten Verwandten, ebenso diejenigen, deren Agnatennexus oder Suität künstlich, durch Emancipation, Adoption, manus gebrochen war, ein gegenseitiges (noch sehr entferntes) Intestat=Erbrecht.

§ 462. Bonorum possessio intestati. 353 b) Anerkennung eines gegenseitigen Intestat=Erbrechts der Ehegatten in freier Ehe, in hinterster Linie. Unde uir et uxor. c) Umgestaltung der ersten Klasse durch Aufhebung des Vorzugs der wirklichen sui vor denjenigen sui, welche künstlich, d. h. durch Emancipation, Adoption oder in manum conuentio um diese Eigenschaft gekommen sind. Der Prätor verwandelt die Klasse der sui in die der liberi, oder vielmehr er stellt dem ganzen civilen Erbsystem die neue Klasse der liberi voran, und begreift darin die wirklichen sui und die erwähnten fingirten oder (nicht ganz genau gesprochen) gewesenen sui, welche letztere ja nicht mit den Personen verwechselt werden dürfen, welche nur etwa in rein cognatischem Sinne Kinder oder liberi genannt werden könnten. Das rein prätorische und dem Civilrecht widersprechende Erbrecht der fingirten sui mußte nun gegen alle Civilerben durch Verweigerung der hereditatis petitio und entsprechende exceptio geschützt werden. Es folgt daraus von selbst, daß diese Klasse der liberi nur dann vorkommen konnte, wenn der Erblasser männlichen Geschlechts war. Hinsichtlich der Unmittelbarkeit, der Indifferenz des Grades und der Theilung nach Stämmen behielten die Regeln des ius ciuile, betreffend die sui, auch in dieser prätorischen Klasse unveränderte Geltung. 191 Das so weit vollendete System der bonorum possessio stellt sich sonach in folgenden vier Klassen oder ordines dar. a) Unde liberi, enthaltend die sui und die fingirten sui. b) Unde legitimi, enthaltend das ganze Civilsystem, sui, Kind gentiles, oder wenn der Erblasser ein emancipirtes agnati, sui, manumissor. war, c) Unde cognati, enthaltend die Reihe der Blutsverwandten. d) Unde uir et uxor. Bei diesen vier Klassen blieb das prätorische Recht der bonorum possessio auch fortwährend stehen, obgleich die späteren Ver-Klasse der legitimi noch verschieänderungen im ius ciuile in die dene Personen hineinbrachten, welche in dem jetzt beschriebenen rein der emancipati kein suus ausgeschlossen Die beiden letzten gehören jedoch werden sollte, so erfolgte ein besonderes bloß hierher, wenn sie bei dem Tode des neues Edict für den Fall, daß von einem Erblassers nicht mehr in der fremden emancipirten Sohn Enkel in potestate familia standen, sondern durch Eman aui geblieben waren, dahin, daß von cipation und dergleichen bereits aus der Erbschaft des auus der betreffende derselben geschieden waren. Also die Theil zur Hälfte an den emancipirten emancipati ex adoptiua familia ge¬ Sohn, zur anderen Hälfte an die sui nießen die Rechte der emancipati in nepotes fallen sollte: L. 3 De coni. c. der naturalis, nicht in der adoptiua emanc. (37, 8). familia. 2 Da übrigens durch die Zulassung 23 v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II.

354 Erbrecht. prätorischen System der bonorum possessio noch nicht diesen Platz finden konnten, wohl aber von selbst und ohne selbständige prätorische Erweiterung in dieselbe einrücken mußten, sobald sie durch die Gesetzgebung den Charakter von legitimi, und sonach die bedingende Qualification für die im Edict aufgestellte und den jeweiligen Civilerben offenstehende Kategorie der legitimi erlangt hatten. § 463. 1 3. Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum. 101 1 4 Titt. I. De SC. Tertulliano (3, 3) ; De SC. Orphitiano (3, 4); ff. Ad SC. Tertullianum et Orphitianum (38, 17); C. Ad SC. Tertullianum (6, 56); Ad SC. Orphitianum (6, 57). Vangerow § 408. Löhr, v. d. Erbr. der Mutter vor der Novelle 118, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 8. 2 Durch neuere Gesetzgebung wurde nun noch eine Anzahl von Cognaten mit einem besseren Erbrecht versehen, als sie bisher in der dritten Klasse der bonorum possessio genossen hatten, und sie traten demnach in die zweite Klasse der legitimi ein. Hierher gehören die beiden SCta. Tertullianum und Orphitianum aus 1. zweiten Jahrhundert. dem a) Das SC. Tertullianum aus der Zeit von Hadrian oder Pius (in diesem Falle vom Jahre 158) gibt der Mutter (nicht auch der Großmutter) ein gesetzliches Intestat=Erbrecht, jedoch nur unter der Bedingung, daß sie das ius liberorum hätte (ingenua drei, libertina vier). Dem Range nach steht dieses Erbrecht hinter der prätorischen Klasse der liberi in der Klasse der legitimi, auch gilt es nicht gegenüber dem Vater, wenn dieser erbt. Darunter wird aber nur der leibliche Vater, nicht auch der Adoptivvater, noch irgend ein Großvater verstanden. Auch der frater consanguineus schließt die Mutter aus, während sie mit sorores consanguineae zur Hälfte concurrirt. Allen anderen Personen geht sie vor. Dieses Erbrecht stand der Mutter natürlich rein ihres blutsverwandtschaftlichen Verhältnisses wegen zu; deswegen selbst dann, wenn sie in aliena potestate war. Dieses Erbrecht war nun das erste, wodurch das Princip der Blutsverwandtschaft mit dem civilen Princip der Suität und Agnation in wirkliche Collision trat. Da zeigten sich auch sogleich die Verwickelungen und Schwierigkeiten. Man bemerke z. B. Folgendes: a) Die Mutter gegenüber den Kindern in adoptiua familia. — Als liberi erbten diese nicht, sie hatten aber bisher als Cogna¬ 1 § 31. h. t. L. 2 §§ 6. 15. L. 4. L. 7. L. 3 h. t. 2 L. 6 pr. h. t. 6

§ 463. SCta. Tertullianum u. Orphitianum. 355 ten ersten Grades mit der Mutter concurrirt. Sollten diese nun durch das neue Erbrecht der Mutter, das sich wie das ihrige nur auf Blutsverwandtschaft stützte, ausgeschlossen werden? Das SC. bestimmt darüber nichts; das Bedürfniß aber trat so bald hervor, daß schon ein Decret von Antoninus Pius verordnete, es sollte bei dieser Concurrenz von Mutter und Kind das SC. cessiren, und beide mit einander als proximi cognati succediren. So war unter ihnen das ius uetus erhalten, nach außen aber wirkte das SC., um erst den ordo der legitimi auszuschließen und zu überspringen. s) Der Vater stand in aller Weise der Anwendung des SC. im Wege. War das Kind in potestate, so verstand sich das von selbst (auch bei peculium castrense). Hatte er den Erlasser emancipirt, so war er legitimus heres, und ging selbst dem extraneus manumissor vor, so auch der Mutter, obgleich sie in demselben ordo und Grad stand.“ War der Vater selbst emancipatus oder in adoptionem datus, das zu beerbende Kind aber in potestate aui zurückgeblieben und dieser vor ihm verstorben, so erbte hier der Vater zwar bloß als Cognat, aber wenn er nur mit der Mutter concurrirte, so sollte doch das SC. cessiren und beide mit einander im ordo der cognati erben. 6 7) Wie aber, wenn mit Vater und Mutter in solchem Falle (also den Vater immer extra familiam gedacht) noch eine consanguinea oder ein weiterer Agnat concurrirte? Diese beiden gingen doch an sich dem bloß cognatischen Vater vor, wogegen die consanguinea mit der Mutter theilte, der Agnat ihr sogar nachging. Und sie (die Mutter) sollte nun von dem Vater verdrängt werden?" Da zeigt sich schon ein mehr willkürliches Durchkreuzen des alten und neuen Rechts, ganz verschieden von dem schicklichen 3 L. 2 § 9 h. t. 6 L. 2 § 18 h. t. P S * Kanfant aus. 1 C 4 L. fi. pr. h. t. 7 5 L. 2 §§ 15. 16 h. t. Em. 6 S N 1 infam aut. a Em. 23*

Erbrecht. 356 Ineinanderfügen der hereditas und bonorum possessio. Daraus wickelte man sich, so gut es ging, auf folgende Weise heraus: Die consanguinea wie der Agnat schließen schon nach altem Rechte (vor dem SC.) den Vater (in aliena familia) aus. Diese Personen machen daher dem SC. Raum, und der Vater wird nach dessen neuem Rechte entfernt, wie ihm auch das alte schon nicht günstiger gewesen war. Will also die consanguinea erben, so theilt die Mutter mit ihr, und der Vater ist ausgeschlossen. Will sie nicht, so theilen Vater und Mutter als cognati, und das SC. cessirt. Ist statt der consanguinea ein weiterer Agnat vorhanden, so schließt er den Vater, und ihn die Mutter aus. 6) Das erwähnte Verhältniß zwischen Vater und Mutter bel schränkt sich auf den pater naturalis, und gilt weder für den Großvater noch für den Adoptivvater. Der Großvater stand aber doch als parens manumissor in der Klasse der legitimi. Da kam bei der Concurrenz zwischen ihm und Vater und Mutter wieder das bunte Resultat, daß die Mutter dem vorgehenden vorgehen und dem nachstehenden nachstehen sollte. Nach L. 5 § 2 h. t. 11 soll unter diesen dreien der auus vorgehen. Paullus räsonnirt so: Das ius nouum des SC. kann des Vaters wegen nicht eintreten. Nach dem ius antiquum aber geht das legitime Erbrecht des auus manumissor dem Cognaten=Erbrecht des Vaters vor, und so wurde hier die Mutter zur Gesellschaft mit dem Vater ausgeschlossen, der sie sonst ausgeschlossen hätte. Das ist etwas Schiefes, aber man scheint hier aus der muthmaßlichen Meinung des SC. gegen die Mutter argumentirt zu haben. Die Gesetzgebung hatte die Schwierigkeit creirt und nicht gelöst; da konnten sich die Juristen mit dem bloß logischen Element nicht mehr helfen, sie mußten das systematische zu Hülfe nehmen und scheinbar mit einer gewissen materiellen Willkür die Knoten zerschneiden. 13 10 L. 2 § 15 h. t. 8 L. 2 § 18 h. t. 11 Em. 2 7 . Em. 9 L. 2 § 17 h. t. 12 Man hätte auch umgekehrt räsonniren können: erst schließt der auus Adopten den Vater aus, und dann kommt das SC. und schließt, zu Gunsten der Mutter, F ihn (den auus) selbst aus. Ulp. 26, 8 (also bonorum possessio 13 Man darf wegen L. 2 § 15 h. t. cum re). den Grund nicht darin suchen, daß bei

§ 464. Die Intestat=Erbfolge nach dem neueren Kaiserrecht. 357 b) SC. Orphitianum, vom Jahre 178 unter Marc Aurel. Durch dieses wurde das cognatische Erbrecht der Kinder in dem Nachlaß der Mutter in die Klasse der legitimi erhoben. Dadurch gingen sie nun von selbst allen Seitenverwandten (durch Nähe des Grades) vor. Ueber das Verhältniß zur Mutter der Erblasserin scheint das SC. nichts bestimmt zu haben, und danach müßten sie wie schon ex interpretatione SCti. Tertulliani mit ihr concurrirt haben. Allein die Interpretation und kaiserliche Constitution setzten sie schon sehr bald der Mutter vor." Das Erbrecht des SC. Orphitianum beschränkt sich durchaus auf das Verhältniß zwischen Mutter und Kind, und erstreckt sich nicht auf das zwischen Großmutter und Enkel. Es ist aber rein cognatisch, und hängt daher gar nicht davon ab, ob das Kind in dieser oder jener familia, sui oder alieni iuris sei. Es war auch kein Unterschied zwischen Kindern von verschiedenen Vätern und zwischen ehelichen und unehelichen Kindern. Nur darf das Kind nicht in der Sklaverei geboren sein. Es findet sowohl bei der successio ingenuae als libertinae Statt. Die bonorum possessio gehört nicht in die Klasse Unde liberi, sondern Unde legitimi, aber mit diesem neuen Erbrecht wie mit dem ex SCto. Tertulliano war gegen die Regel dieses ordo successio graduum verbunden. 16 L ad n i id no § 464. d had to diluhind 4. Neueres Kaiserrecht. roffend sodan Nou. 84. Keller, Inst. § 294. Löhr a. a. O. (s. § 463). Ders. von dem Successionsr. der Geschwister vor der Novelle 118, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. IV, 9. Vangerow § 409. Unter den christlichen Kaisern trat eine Reihe von Veränderungen ein, welche durchgängig die Tendenz hatten, in einzelnen Verhältnissen das Princip der Blutsverwandtschaft gegenüber demjenigen der römischen familia noch mehr zur Geltung zu bringen. Sie richten sich theils auf den ordo der liberi, theils der legitimi, und insbesondere auch auf das Recht der beiden SCta. Tertullianum und Orphitianum. 1. Liberi. In diesem ordo sollten gemäß einer Constitution 2 von Valentinian II. vom Jahre 389 bei Beerbung eines Mannes nicht bloß Enkel ex filio, sondern auch Enkel ex filia succediren, der successio libertinorum das SC. testaterbrechte der libertini steht. 14 L. 1 C. h. t. L. 5 pr. ff. eod. § 3 nicht stattfindet: L. 2 § 2 h. t., die I. De SC. Tertull. (3, 3). Mutter also dem wahren Patron nie 15 L. 4 h. t. entgegensteht, die successio emancipa¬ 16 L. 1 §§ 9—11 h. t. torum aber im Ganzen unter dem Inobgleich [Erbrecht. 358] diese weder sui sind, noch als solche gedacht werden können. Doch sollen die Enkel ex filia, wenn sie mit Söhnen oder Töchtern des Erblassers concurriren, an diese ein Drittel von dem Erbtheil abgeben, welchen ihre Mutter, wenn sie noch lebte, erhalten würde. Sind außer solchen Enkeln ex filia bloß Agnaten vorhanden, so müssen sie diesen ein Viertel der Erbschaft abgeben. Justinian hob diese Beschränkung auf. 2. Legitimi. In diesem ordo sollten a) manche bloße Cognaten die Rechte von Agnaten bekommen. So nach einer Constitution von Anastasius die emancipirten Geschwister, doch sollten sie in der Concurrenz mit nicht emancipirten weniger erhalten, welche Beschränkung Justinian im Jahre 534 wieder aufhob.s Justinian ging dann noch weiter, und gab allen Geschwistern, sowie den Söhnen und Töchtern von Geschwistern Agnatenrecht." . b) Justinian hob den Vorzug der männlichen Agnaten vor den weiblichen auf. 5 c) Justinian schrieb für die Klasse der Agnaten successio graduum vor. 6 d) Justinian verordnete betreffend den Nachlaß emancipirter 3 Kinder: die Geschwister sollten dem Vater vorgehen, sie succediren in das Vermögen, der Vater hat bloß den Nießbrauch. Sodann sollen die Geschwister, welche mit einander die Mutter gemein haben, hinsichtlich des von der Mutter herrührenden Vermögens unter einander den Geschwistern von einer anderen Mutter vorgehen. e) Durch Nou. 84 c. 1 § 1 wird bestimmt, daß vollbürtige sollen. Geschwister vor halbbürtigen überall den Vorzug haben 3. Zum Recht des SC. Tertullianum verordnete 5 a) Constantin der Große im Jahre 321,8 theils a) daß gewisse Collateralen, welche bisher der Mutter nachstanden, neben ihr Mutter auch ohne das ius liberoerben sollten, theils 8) daß die rum ein gewisses Successionsrecht haben sollte. sittaris 1 H m o L. 15 § 1 C. De legit. hered. (6, 58). 1 L. 4 C. Th. De legit. hered. (5, 4 L. 14 § 1 C. eod. (a. 531). L. 15 1); vgl. L. 9 C. De suis et legit. (6, §§ 2. 3 C. eod. (534). § 4 I. De legit. 55). Damit hängen unmittelbar veragnat. succ. (3, 2) ändernde Bestimmungen hinsichtlich des 5 L. 14 pr. C. De legit. her. und Rechts des SC. Orphitianum bezüglich § 3 I. De legit. agnat. succ. (3, 2). der Beerbung der auia paterna und 6 L. 4 C. De bon. lib. (6, 4). § 7 I. materna zusammen, wovon unter Nr. 4. De legit. agnat. succ. (3, 2). 2 L. fl. C. De suis et leg. (6, 55 a. 7 L. 13 C. De legit. hered. (6, 58 528). Nou. 18 c. 4 v. J. 537); vgl. a. 532). int. §§ 15. 16 I. De heredit. q. ab 8 L. 1 C. Th. de legit. hered. (5,1). 3 § 1 I. De success. cognat. (3, 5).

§ 465. Erbberechtigung nach dem neuesten Recht Justinian's. 359 b) Justinian hob diese Bedeutung des ius liberorum vollends auf. c) Er verordnete, daß Mutter und Geschwister mit einander concurriren sollten ohne Rücksicht auf Geschlecht und Agnation der letzteren. Sind bloß Brüder oder Brüder und Schwestern, so bekommt die Mutter einen Kopftheil; sind bloß Schwestern, so bekommt sie (wie nach dem SC.) die Hälfte. Alle übrigen Seitenverwandten sollen der Mutter nachgehen. Damit war denn die sub a) erwähnte Constitution wieder aufgehoben. Dabei wird noch bestimmt, daß, wenn neben Mutter und Geschwistern auch noch der Vater concurrirt, die Geschwister allein succediren, Vater und Mutter aber gemeinsam zwei Drittel des Nießbrauchs erhalten. d) Durch Nou. 22 c. 47 § 2 wird die Mutter, auch für den Fall, wenn sie bloß mit Schwestern concurrirt, auf einen Kopftheil beschränkt. 4. Zum Recht des SC. Orphitianum: a) Nach der unter Nr. 1 erwähnten L. 4 C. Th. De legit. hered. (Valentinian. II.) sollten Enkel und Enkelinnen auch ihrer väterlichen und mütterlichen Großmutter succediren, mit gewissen Beschränkungen, die, wie schon gesagt, Justinian wieder aufgehoben hat. b) Sodann verordnete Justinian: 1 wenn eine mulier illustris zugleich eheliche und uneheliche Kinder hinterläßt, so sollen letztere durch die ersteren ausgeschlossen werden. (Justinian sagt, er weihe diese Verordnung der Keuschheit seiner Zeit und der Ehre hoher Frauen.) b. Das neueste Recht Justinian's. Nou. 118. Büchel, Streitfragen aus Nov. 118, in s. Erört. II, 2. 1. Erbberechtigung § 465. 5 2 a. Im Ganzen. Löbenstern, Erört. einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbr., in d. Gieß. Zeitschr. IX, 7, 2. Büchel, sind auch nach der Nov. 118 nur im Augenblicke des Todes des Erblassers wenigstens schon Concipirte als zur Intestaterbfolge desselben gerufene Cognaten zu betrachten? a. a. O. § I. Heumann, üb. d. Erbfähigk. der Postumi, in d. Gieß. Zeitschr. XIX, 10. Hinsichtlich der persönlichen Erbfähigkeit ab intestato ist Folgendes zu bemerken: 1. Die Nou. 118 bildet den Schlußstein und die Vollendung 9 L. 2 C. De iur. liber. (8, 59 a. 528). § 4 I. De SC. Tertull. (3, 3). 10 L. fl. C. Ad SC. Tert. (6, 56 a. 528). § 5 I. eod. (3, 3). 11 L. 5 C. Ad SC. Orphit. (6, 57 a. 528).

Erbrecht. 360 nicht allein der Justinianischen Gesetzgebung über Intestat=Erbrecht, sondern der ganzen Bewegung, welche erst durch die beiden bloß ergänzenden prätorischen ordines der Cognaten und der Ehegatten in dieses Institut gekommen war, und dann durch die beiden SCta. Tertullianum und Orphitianum und durch die späteren Constitutionen sich beständig verstärkt hatte, in der Richtung immer, das Princip der Blutsverwandtschaft auf Kosten des alten Princips der römischen Familie (Suität und Agnation) zu erweiterter Geltung zu bringen. Daraus war bis zur Nou. 118 ein Gemisch und eine Verwickelung entstanden, die zumal auf der damaligen Stufe von juristischer Cultur für das Leben und für die Praxis nicht mehr zu bemeistern war, und die nur in dem allgemeinen Triebe, der die eingetretenen Veränderungen geleitet hatte, als naturgemäß erscheinen konnte, in den Details aber den Charakter des Willkürlichen und Unvollendeten trug, wobei die Reste von den alten Principien, die doch immer noch das Fachwerk des ganzen Systems bildeten, immer mehr vereinzelt dastanden, und als abgestorbener Stoff, als bloß hemmend und verwirrend angesehen werden mußten. So war es der idealen Entwickelung wie dem practischen Bedürfniß vollkommen angemessen, daß Justinian endlich durchgriff, das ganze Moment der römischen familia cassirte und die Blutsverwandtschaft als einziges ordentliches Princip der Intestatsuccession anerkannte. Die Blutsverwandtschaft ist sonach die ordentliche Bedingung der Intestat=Erbfähigkeit geworden. 118 2. Dabei ist eine Specialregel, welche von jeher für die 19 Cognation, wie für die Verhältnisse der römischen familia gegolten hatte, unverändert stehen geblieben. Nämlich die Cognation, um ein Intestat=Erbrecht zu geben, muß schon zur Zeit des Todes des Erblassers so vorhanden gewesen sein, daß der fragliche Erbe in diesem Zeitpunkt entweder schon am Leben oder wenigstens concipirt war. 3. Das Erbrecht der Ehegatten ist zu einem außerordentlichen Erbrecht der Frau geworden (siehe § 472). 2 4. Ohne practische Geltung ist die Unfähigkeit im Intestat-Erbrecht a) der Apostaten und Ketzer, der Kinder von Hochverräthern, b) c) der Wittwe, welche sich vor Ablauf des Trauerjahrs wie¬ 1 L. 6. L. 7. L. 8 De suis et legit. (38, 16); vgl. L. 47 § 3 De bon. libert. (38, 2). L. 1 §§ 8. 9 Unde cognati (38, 8). 2 S. die christliche L. 5 C. Ad leg. Iul. mai. (9, 8). —. .

§ 466. Erbberechtigung der Adoptirten. 361 der verehelicht, hinsichtlich ihres Erbrechts bei Verwandten über den dritten Grad hinaus. Die römischen Strafen für Verletzung des Trauerjahrs sind nämlich durch das canonische Recht überhaupt aufgehoben." § 466. 8. Der Adoptirten. Lehr in Hagemann u. Günther's Arch. f. d. Rechtsgel. V, 9. Thibaut, civ. Abh. S. 115 ff. Löhr c. 10 C. De adopt., in s. u. Grolman's Mag. III, 11. Büchel, über das Erbrecht der Arrogirten und in Adoption Gegebenen, a. a. O. § II. Schmitt, Adoption § 58. Mühlenbruch in d. Forts. v. Glück's Comment. XXXV S. 73 ff. Vangerow § 412. Nach Pandektenrecht erhält bekanntlich der Adoptirte in der Adoptivfamilie ganz ebenso Agnatenrecht, wie wenn er durch Geburt anstatt durch Adoption in die patria potestas des Adoptivvaters gekommen wäre. Die Cognation in der Adoptivfamilie reicht dagegen für den Adoptirten nur so weit, als die Agnation und beides verschwindet spurlos, sobald er aus der Adoptivfamilie wieder austritt. Dagegen verliert der Adoptirte in der naturalis familia alle Rechte von Suität und Agnation, behält aber die bloße naturalis cognatio gänzlich bei; er erbt also hier nicht mehr unter den liberi, auch nicht unter den legitimi, wohl aber unter den cognati. Tritt er aus der Adoptivfamilie, so steht er jetzt wieder in seiner natürlichen Familie einem emancipatus gleich, und erbt sonach hier auch wieder in der Klasse der liberi. Daran hat sich bei der eigentlichen Adoption (adoptio plena) im Justinianischen Recht das Wesentliche geändert, daß der Adoptirte alle seine Erbrechte in der natürlichen Familie behält. In den Fällen der uneigentlichen Adoption (adoptio minus plena) aber ist Folgendes zu bemerken: a) Wenn der leibliche Vater sein Kind einem extraneus in adoptionem gibt, so wird dadurch gar nichts verändert, als daß nun der Adoptirte in dem Vermögen des Adoptivvaters ein Intestat=Erbrecht als Kind erhält. In der Adoptivfamilie gewinnt er sonst nichts (er wird nicht Verwandter der Verwandten des Adoptivvaters), und in seiner natürlichen Familie verliert er gar nichts. b) Bei der außerordentlichen Adoption durch eine Frau tritt ganz die eben bezeichnete Wirkung ein. Ueber die dem impubes adrogatus gebührende s. g. Quarta Diui Pii wird unten gesprochen werden. 3 L. 1 C. De sec. nupt. (5,9). Nou. 1 L. 5 C. De adopt. (8, 48). Das 22 c. 22 § 1. ist die einzige Stelle. 4 C. 4. 5 X. De sec. nupt. (4, 21).

Erbrecht. 362 § 467. 7. Der Unehelichen. 1 Rien 13 Nou. 18 c. 5; Nou. 74 c. 6; Nou. 89 c. 12. 13. 15. M. S. Mayer, das Intestaterbr. der liberi naturales nach d. heut. R. R. Tübing. 1830. Spangenberg, üb. d. Erbr. unehelicher Kinder in d. Vermögen ihrer Mutter u. s. w., im Arch. f. civ. Pr. XII, 22. Bülow, Abh. I, 8. Uihlein, üb. d. Erbr. der Brautkinder, im Arch. f. civ. Pr. XIII, 6. Seuffert, Arch. f. Entsch. I, 87. 88. VI, 223. VII, 202. VIII, 67. XII, 343. Pfeiffer, pract. Ausf. VIII S. 401. Strippelmann, N. Sammlung v. Entsch. des O. A. G. zu Cassel I S. 290. Vangerow § 413. Die ursprünglich römische Ansicht, uneheliche Kinder betreffend, geht einerseits dahin, daß dieselben in allen rechtlichen Beziehungen als vaterlos gelten, folglich weder mit ihrem Erzeuger, noch mit dessen Verwandten in irgend einer Art von Verwandtschaftsverhältniß stehen; daß sie aber andererseits mit ihrer Mutter und allen Verwandten derselben vollkommen in demselben Verwandtschaftsverhältniß stehen, und daß diese Verwandtschaft völlig dieselbe rechtliche Bedeutung hat, wie wenn sie eheliche Kinder dieser Mutter wären. Diese reine und einfache Ansicht hat nun in der späteren Kaiserzeit mehrfache Modificationen erhalten: a) Concubinenkinder. Wenn Jemand in einem gesetzlichen Concubinat 1 lebt und darin Kinder erzeugt, welche er als die seinigen anerkennt und erzieht, so wird diesen für den Fall, daß er weder eheliche Kinder noch eine Ehefrau hinterläßt, ein außerordentliches Intestat=Erbrecht auf ein Sechstel des Nachlasses eingeräumt. Davon erhält die Mutter einen Kopftheil. Sind keine Kinder vorhanden, so pflegt man ihr ein Zwölftel zuzuschreiben, was aber keine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes für sich hat. Ebenso und in demselben Maße erbt der Vater von solchen Kindern, wenn sie ohne eheliche Descendenten und ohne Ehegatten absterben. Sehr bestritten ist es nun, ob und in welchem Umfang diese Bestimmungen als heutiges gemeines Recht anzuerkennen seien. Die einfache Gesetzes-Interpretation muß uns entschieden zu der Behauptung führen, daß dieses ganze Erbrecht aus Concubinat und Abstammung aus demselben obsolet ist, aus dem einfachen Grunde, weil in Folge der Bestimmungen des canonischen Rechts und der Reichsgesetze, sowie der ganzen modernen Rechtsansicht der Concubinat als ein anerkanntes, geregeltes und erlaubtes Verhältniß gar nicht mehr existirt, sondern in den regellosen, unerlaubten und unehrbaren Geschlechtsverhältnissen aufgegangen ist. Richtig wird dies von Vangerow gegen Göschen und Andere hervorgehoben. Dagegen hält aber die Praxis jenes Erbrecht nicht allein fest, son¬ 1 Nou. 18 c. 5. Nou. 89. c. 12. 13.

§ 468. Erbfolgeordnung nach dem neuesten Recht Justinian's. 363 dern es herrscht darin sogar eine große Neigung, diese Gesetze über Concubinenkinder auf alle unehelichen Kinder, deren Vater nach moderner Art rechtlich ausgemittelt ist, auszudehnen. Und allerdings muß mit Hinsicht auf die Praxis jenes Erbrecht entweder in diesem erweiterten Umfang angenommen, oder dann ganz und für alle Fälle verworfen werden. Ich bin geneigt, das Erstere anzunehmen auf den Grund einer durch die Praxis gebildeten und in derselben ersichtlichen Uebung oder Usualinterpretation. b) Kinder aus blutschänderischer Ehe und ihre Aeltern sollen gegenseitig kein Intestat=Erbrecht haben. Man beschränkt heutzutage diese Unfähigkeit der Kinder auf den Fall, daß die Aeltern wissentlich in Blutschande lebten. Dies auf Grund des canonischen Rechts. Man ist geneigt, diese Bestimmungen auch auf Kinder, die in außerehelicher Blutschande erzeugt sind, anzuwenden, was an sich nichts gegen sich hat. Ganz verwerflich ist dagegen die Ausdehnung auf die im Ehebruch oder in Bigamie erzeugten Kinder. Im Gegentheil scheint mir Vangerow mit Recht darauf hinzuweisen, daß diese ganze Erbunfähigkeit im Zusammenhang stehe mit der Vermögensconfiscation, welche durch Nou. 12 c. 1 als Strafe des Incestes vorgeschrieben ist, und daß sie zugleich mit dieser als aus dem heutigen Rechtszustand verschwunden anzusehen sei. c) Ueber die unehelichen Kinder der mater illustris siehe oben § 464 zu Ende. 2. Erbfolgeordnung. § 468. a. Im Ganzen. Nach der Nou. 118 zerfallen die Blutsverwandten als erbfähige Personen in folgende drei Ordnungen: I. Die Descendenten. II. Die Ascendenten, mit welchen jedoch die vorhandenen vollbürtigen Geschwister concurriren sollen. III. Die Collateralen. in dom 2 L. 6 C. De incest. nupt. Nou. 74 c. 6. Nou. 89 c. 15. 5). (5, 1 Gedenkverse: Und für die Erbtheile zwischen Vers 2 Descendens omnis succedit in ordine und 3 hinein gedichtet: primo; Ascendens filius propior, germanus, Hi cuncti in stirpes succedunt, in caeius; pita autem Tunc latere ex uno frater, quoque Iuncti ascendentes, fratrum proles filius eius; quoque sola. Denique proximior reliquorum quisque superstes.

364 Erbrecht. Diese dritte Ordnung zerfällt wieder in drei Unterabtheilungen: a) Vollbürtige Geschwister und Kinder von solchen an der Stelle ihres vorverstorbenen Vaters oder ihrer vorverstorbenen Mutter, 4 aber ohne mit jenen in die zweite Ordnung Zutritt zu haben. b) Halbbürtige Geschwister und Kinder von solchen an der nu Stelle ihrer vorverstorbenen Aeltern. nio dirt und suo nom Alle übrigen Collateralen nach der Nähe des Grades. c) Wenn man nun diese drei Unterabtheilungen der dritten Ordnung 115 zum Range von Hauptklassen erhebt und sie den zwei ersten coordinirt, so wären fünf Hauptklassen von Intestaterben. 6 90 Dieselben vermindern sich aber um eine dadurch, daß Nou. 3 127 c. 1 die Kinder vorverstorbener vollbürtiger Geschwister gleich wie diese selbst in die zweite Ordnung hinaufrücken läßt, sie also von der unter litt. a. bemerkten Beschränkung befreit. Dadurch fällt die zweite und dritte Klasse in eine zusammen, welche die Ascendenten, vollbürtige Geschwister und vorverstorbener vollbürtiger Geschwister Kinder begreift. e So entstehen die berühmten vier Klassen, nach welchen das 14 System Justinian's, wenngleich nicht in der Nou. 118 oder sonst ausgedrückt, aber von uns doch richtig und zweckmäßig aufgefaßt wird. 74 100 § 469. s. Die einzelnen Klassen. Nou. 127 pr. c. 1. Reichs=Abschied v. 1529 § 38. Koch, de cognatis duplicibus, triplicibus etc., Auct. 3 zur succ. Ders. de succ. nepotum, Auct. 4 zur succ. (s. oben § 460). Francke, üb. d. Erbfolge der Halbgeschwister, zu L. 13 C. De legitimis heredibus, in d. Beitr. Nr. 7. Guyet, üb. d. Theilung des Verm. eines verstorbenen Bruders in maternae und paternae res, wenn die Halbbrüder zur Erbfolge gelangen, in s. Abh. Nr. 2. Schrader, Abh. aus d. Civ. R. I, 4. Normann, de iure repraesentationis. Hafn. 1828. Glück, Int.=Erbf. § 23 ff. Francke, Beitr. I S. 176 ff. Büchel a. a. O. S. 217 ff. Seuffert, Arch. V, 300. Vangerow §§ 414—417. Ueber die einzelnen Klassen ist Folgendes zu bemerken: A. Erste Klasse: Descendenten. In dieser Klasse sind nunmehr erbfähig alle cognatischen Descendenten, d. h. alle, welche durch Zeugung des Erblassers mittelbar oder unmittelbar von ihm abstammen. Ihnen gleichstehend die Adoptirten mit ihren Descendenten, innerhalb der oben (§ 466) bezeichneten Schranken, insbesondere mit dem Unterschied zwischen adoptio plena und minus plena. Daß in dieser Klasse Alles auf f 2 Der Grund der Abweichung liegt in der erwähnten Aenderung durch Nou. 127 c. 1.

365 § 469. Die einzelnen Klassen der Erfolgeordnung. die Unmittelbarkeit und nichts auf die Nähe des Grades ankommt, und daß hinsichtlich der Beerbung ganz die natürliche und normale Ordnung des Todes hergestellt wird, auch wo die Thatsache davon abweicht, daß sonach in dieser Klasse unbedingte und unbeschränkte Stammtheilungs stattfindet; — alles das ist unverändert aus dem alten Recht der sui und der liberi herübergekommen. So viel ist wahr an dem s. g. Eintritts= oder Repräsentationsrecht, welchem das nicht sehr alte deutsche Sprichwort parallel geht, daß das Kind den Tod seiner Aeltern nicht entgelten solle. Wenn man aber daraus den Satz gemacht hat, daß alle, welche dem Grade nach nicht die nächsten sind, sondern nur durch das Eintrittsrecht mit den übrigen concurriren, deswegen gar nicht iure proprio, sondern bloß iure praedefuncti parentis succediren, folglich nur dann zugelassen werden sollen, wenn ihr parens, wäre er jetzt am Leben, erben würde und wenn sie selbst auch ihn vorher beerbt haben, so ist alles dies grundfalsch, wie nicht weniger die von Glück und Anderen aufgestellte Unterscheidung zwischen Repräsentationsrecht zur Erbfolge und zur Erbtheilung, wodurch man die Enkel und die Neffen scheiden wollte. Die Hauptquelle von alle dem waren die Ausdrücke in locum, in iura parentis succedere in Nou. 118 c. 1. 3 und Nou. 127 c. 1, welche aber gar nichts anderes als die successio in stirpes bedeuten. B. Zweite Klasse. Erbfähig sind hier a) alle Ascendenten, rein cognatisch genommen, d. h. alle Personen, auf welche die Erzeugung des Erblassers mittelbar oder unmittelbar zurückzuführen ist. Der Erzeugung steht die Adoption gleich innerhalb der oben (§ 466) angegebenen Schranken. Das Geschlecht der fraglichen Erben und der diese mit dem Erblasser ver¬ N A A und Cerben, Bist P ½, Q 2/3. N 4 ausgeschlossen. O & % 9 A ½ B ½, C. 1. 3 Vgl. Vangerow §414. Das Erste trete nur bei Neffen ein, weil nur sie . iure praedefuncti parentis erben, das 1 ( Letztere auch bei Enkeln, so daß diese Absolute Stammtheilung: ich alles gefallen lassen müssen wie der praedefunctus, z. B. dessen Schulden & an den Erblasser, auch wenn sie den A½, B ½ 0½. praedefunctus nicht beerbt hätten. 4 ABC

Erbrecht. 366 mittelnden Personen ist in dieser Klasse wie bei den Descendenten und in allen folgenden Klassen ohne alle Erheblichkeit. b) Vollbürtige Geschwister, d. h. solche, welche Vater und röss Mutter gemein haben, germani (neulateinisch) zweibändige. Von selbst versteht sich hiernach, daß hier niemals Adoptiv=Geschwister erben können, denn diese haben als solche nie mehr als den Vater gemein. Ebenso wenig uneheliche Geschwister, denn diese können nicht mehr als die Mutter gemein haben. c) Vollbürtiger Geschwister Kinder, nicht auch Enkel. Die 190 Vaterschaft kann durch Zeugung oder adoptio plena entstanden sein. 4 Die Ordnung unter diesen erbfähigen Personen bestimmt sich 1 so: Unter den Ascendenten entscheidet absolut die Nähe des Grades. Vollbürtige Geschwister concurriren mit den zur Erbschaft kommenden Ascendenten. Vorverstorbener vollbürtiger Geschwister Kinder concurriren sowohl a) mit den vollbürtigen Geschwistern allein, 5 als b) mit ihnen und Ascendenten, als auch c) mit Ascendenten allein gerade so wie ihr Vater oder ihre Mutter selbst concurriren würde, wenn sie noch am Leben wären. Ueber die Größe der Theile ist Folgendes zu bemerken: 1. Sind nur Ascendenten vorhanden, so theilen sie nach Köpfen, jedoch wird die Erbschaft, wenn die nächsten theils zur väterlichen, theils zur mütterlichen Linie gehören, vorerst in zwei gleiche Hälften getheilt, und jede Linie erbt dann wieder nach Köpfen. 8 8 4 Ueber das Requisit der Agnation B s. Göschen III, 2 S. 350. — 6 Nou. 127 c. 1. 5 Nou. 118. X HA 7 Nach fester Usualinterpretation (s. auch Vangerow § 416). Mit Unrecht X erklärt Puchta, Vorl. § 457 die ent¬ C nicht. B und A erbt allein, gegengesetzte Interpretation für Unsinn 2, und auch Vangerow zählt zu 2 fest darauf, daß Justinian es so gemeint habe, wie die Usualinterpretation es 7 & haben will. Hat Justinian in Nou. 118 keinen Widerspruch darin gefunden, E daß neben Geschwistern, wenn sie allein A½, B ½ C 1. sind, auch Neffen erben, nicht aber, Potenzirte Linealtheilung findet nicht wenn neben Geschwistern auch Ascen¬ Statt. denten da sind; so kann er in Nou. 127 A auch ganz füglich nur um den Schritt a haben weiter gehen wollen, daß neben e 1 Ascendenten die vorhandenen Geschwister auch die Neffen und Nichten mit . 2 S sich ziehen sollen, ohne daß letztere ohne X Geschwister schon aus eigener Kraft den Ascendenten an die Seite treten A1,0 1, D 1; nicht A ½ 0½, D 1 dürften.

§ 469. Die einzelnen Klassen der Erbfolgeordnung. 367 2. Vollbürtige Geschwister unter sich allein erben natürlich zu gleichen Kopftheilen und wenn mit ihnen Kinder vorverstorbener vollbürtiger Geschwister concurriren, so nehmen sie zusammen denjenigen Kopftheil, welchen das vorverstorbene empfangen würde, wenn es noch lebte; sie erben also als sein Stamm. 3. Kinder vollbürtiger Geschwister, wenn sie allein sind, erben nach Köpfen. Dieses war nach den Novellen streitig, und schon unter den Glossatoren behauptete es Azo, während Accursius für Stammtheilung war. Die Reichsgesetze haben für Azo entschieden und unseren Satz festgestellt. 4. Concurriren Ascendenten mit vollbürtigen Geschwistern, so theilen sie nach Köpfen, und die Linealtheilung fällt weg. Treten Kinder vorverstorbener Geschwister an die Stelle von diesen, so erben sie immer nur als der Stamm ihres Vaters oder ihrer Mutter, so daß also immer nur die Köpfe der Geschwister, der lebenden und der vorverstorbenen mit hinterlassenen Kindern gezählt werden. Ganz gleich ist es, sobald Ascendenten concurriren, ob bloß Kinder von Geschwistern oder neben ihnen auch Geschwister vorhanden sind; doch beruht dies letztere mehr auf einer festen Praxis als auf den Novellen 118 und 127, denn nach diesen müßte man sagen, daß Neffen und Nichten nur neben Geschwistern, nicht auch ohne solche mit Ascendenten concurriren, und zwar dies nicht bloß nach den Worten, sondern wohl auch nach der wirklichen Meinung Justinian's. C. Dritte Klasse. Halbgeschwister ohne Unterschied zwischen consanguinei und uterini, so daß unter jenen auch Geschwister durch adoptio plena, unter diesen durch uneheliche Geburt vorkommen können. Ebenso erben hier die Kinder vorverstorbener Halbgeschwister. Die Kinder eines Halbbruders können natürliche oder plene adoptirte sein, allein auch jene immer nur eheliche; diejenigen einer Halbschwester können eheliche oder uneheliche, natürlich nie adoptirte sein. Unter den Halbgeschwistern, unter den Kindern von Halbgeschwistern und zwischen beiden, wo beiderlei concurriren, findet ganz dasselbe Verhältniß Statt, wie bei vollbürtigen Geschwistern und deren Kindern. Hiervon gibt es in einer einzelnen Beziehung eine abweichende Meinung, welche früher sehr verbreitet war, und sich in der Praxis vielfach geltend machte, dahin gehend: Wenn consanguinei und uterini concurriren, so solle das Vermögen des Erblassers nach seinem Ursprung geschieden werden. Was vom Vater hergekommen, gebühre den consanguinei 9 R. A. v. 1529 § 38.

368 Erbrecht. allein, was von der Mutter, den uterini, und nur das Uebrige falle Allen gleichmäßig zu. Man stützte sich dabei auf L. 13 C. De legit. hered. (6, 58) 10 und auf Nou. 84 c. 2, welche letztere Stelle aber nur als eine stillschweigende Bestätigung der ersteren in Betrachtung kommen kann. Allein jene Stelle enthält das durchaus nicht, woraus man den Satz ableiten wollte. Sie verordnet bloß, daß bei der Beerbung eines emancipirten Geschwisters die germani (die zweibändigen) — im Muttergut den consanguinei vorgehen sollten. Den uterini kann hier unmöglich ein Vorzug vor den consanguinei gegeben worden sein, da sie erst zwei Jahre später, nämlich durch L. 15 § 2 C. eod. ein Erbrecht als legitimi erhielten. Auch ist von einem weiteren Vorzug der consanguinei vor den uterini im Vatergut aus demselben Grunde mit keiner Silbe die Rede. Wäre aber auch eine solche Singularität in der L. 13 cit. wirklich begründet, so wäre sie durch das zusammenhängende neue System der Nou. 118, welches die consanguinei und uterini ausdrücklich gleichstellt, und beide nur von den germani unterscheidet, und welches von dem ganz besonderen positiven Element der Scheidung des Vermögens nach seinem Ursprung nirgends eine Spur enthält, unzweifelhaft aufgehoben. Auch eine selbständige und gültige Feststellung jener Ansicht durch die Praxis darf durchaus nicht, wie Göschen (§ 927) anzudeuten scheint, anerkannt werden. Uebrigens abstrahirt auch die Praxis allgemein von jener Scheidung da, wo einzig Kinder von Halbgeschwistern erben. et uotum eius est ad alios filios suas 10 De emancipatis filiis, qui sacro res peruenire, quapropter cum ex rescripto patribus impertito hoc a lege Anastasiana in alium articulum suis genitoribus meruerunt, dubitafratribus prospectum est, nunc a tum est. Cum enim Anastasiana lex nobis in hac specie plenius eis subiura fratribus legitima noscitur seruenitur, ut pater habeat usumfruuare, si quis ex his sine testamento ctum, fratres autem uel sorores doet liberis decesserit, utrumne ad framinium rerum relictarum; exceptis trem uel sororem eius successio dematernis rebus, in quibus, si de eadem uoluatur, an ad superstitem patrem, matre fratres uel sorores sint, eos dubitabatur. Huiusmodi dubitatiosolos uocari oportet; sin autem non nem compendioso responso duximus supersint, tunc ad similitudinem aliaesse finiendam, ideoque sancimus ad rum rerum in totam fraternitatem dosimilitudinem maternarum rerum minium earum cedere, ut sit aperaliarumque, de quibus iam a nobis tissimus in omnibus tractatus, et non lex posita est, et huiusmodi herediper differentiam personarum uel retatem iure quidem dominii ad fratres rum uacillare noscatur. uel sorores in totum peruenire, usum¬ 11 Diese sind bei den Worten gemeint, fructum autem eius patri totum, siue si ex eadem matre fratres uel sorores priorem totum seruauerit, siue ad sint, denn daß sie auch den Vater gesecundas migrauerit nuptias, acquiri, mein haben, ist ja von Anfang an vorsive per sacrum oraculum emancipaausgesetzt. tio procedat, siue alio legitimo modo 12 Vgl. Vangerow § 417. a sacris paternis fuerint absoluti. Cum enim et pater utitur usufructu,

§ 470. Erbtheile und ius accrescendi. 369 D. Vierte Klasse. Hier erben alle übrigen Seitenverwandten rein nach der Nähe des Grades und mit absoluter Theilung auf die Köpfe, auch ohne Beschränkung der Erbfähigkeit auf gewisse Grade, wie solche im prätorischen ordo cognatorum stattgefunden hatte. Hier erbt also der Oheim vor dem Großneffen, der Großoheim mit demselben, und jener Gedanke von Parentelenordnung, von welchem sich in der zweiten und dritten Klasse in dem Vorzug der Neffen und Nichten vor den Oheimen und Muhmen ein kleiner Anklang findet, der aber nicht einmal die nächste Parentel der Seitenverwandten ganz zu erfüllen vermochte, sondern schon bei den Enkeln u. s. w. von Geschwistern verstummte, verschwindet wieder ganz. 13 Wie sich oben in der ersten Klasse die Regel für den Einfluß der mehrfachen Verwandtschaft von selbst ergab, so auch hier, nur in entgegengesetztem Sinne. Da es sich nämlich hier gar nicht um juristische Herstellung der natürlichen Ordnung des Todes handelt, sondern bloß auf die Nähe des Grades ankommt, so muß die mehrfache Verwandtschaft außer aller Betrachtung bleiben, und kann keine mehrfachen Portionen zur Folge haben. 540 § 470. 3. Erbtheile und ius accrescendi. Klüpfel, üb. einzelne Theile des bürgerl. Rechts Nr. 4. Koch, Grundlinien einer neuen Theorie v. d. Succ. mehrfach Verwandter. Gieß. 1798. Glück, Int.=Erbf. S. 137 ff. Duarenus, Heptaemeron sive de iure accrescendi libri II, in opp. p. 1075—1096. Rossberger, ius adcrescendi ex fontibus iuris Romani genuinis illustratum. Lips. 1827. Baumeister, das Anwachsungsr. unter Miterben nach R. R. Tüb. 1829 S. 11 ff. Buchholtz (Kopf= und Stammtheilung) in s. Abh. Nr. 30 S. 394 ff. Büchel, üb. d. succ. in stirpes, a. a. O. § III und nach welchem Momente richtet sich der Maßstab der Vertheilung der Erbschaft, — nach der Delation oder nach der Acquisition, das. § IV. Mayer, das Recht der Anwachsung b. d. test. und gesetzl. Erbrechte u. b. Legaten od. Fideicommissen. Tüb. 1835 S. 231 ff. C. Witte in Weiske's Rechtslex. I S. 275 ff. Vangerow § 421. Helmolt Accrescenz¬ Recht. Gießen 1855. I. Wenn von mehreren neben einander zur Erbschaft Berufeeiner ausfällt, so accrescirt seine Portion denjenigen, welche nen wirklich Erben geworden sind, und dieses ius accrescendi ist nothwendig und von dem Willen derselben unabhängig. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob sie den Ausfall erlebt haben oder nicht. Sind mehrere Erben, so accrescirt ihnen allen der ausfallende Theil pro portione hereditaria, ausgenommen da, wo Göschen § 928. 13 Wie man denselben auch noch für 1 § 4 I. De SC. Orphit. (3, 4). L. die Kinder von Geschwistern verküm¬ 9 De suis et legit. (38, 16). L. 53 § 1 mern wollte, und so auch in die zweite De A. u. O. H. (29, 2). L. 3 § 9. — bis vierte Klasse eine verkehrte Con¬ L. 5 De bo. po. (37, 1). troverse zu bringen wußte (Büchel), s. bei Vangerow § 416 Anm. 1 u. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 24

d . Erbrecht. 370 nach Stämmen oder Linien getheilt wird, in welchem Falle der ausfallende Theil den Stamm= oder Liniengenossen vorzugsweise accrescirt.? Wenn ein Erbe nicht vor dem Erwerb weggefallen, sondern nach dem Erwerb durch in integrum restitutio oder abstinere von der Erbschaft wieder befreit worden ist, so können die anderen Erben bald das ius accrescendi ablehnen und den ausfallenden Theil dem Concurs überlassen, bald wird ihnen die Wahl eröffnet, den accrescirenden Theil anzunehmen oder damit zugleich ihren ursprünglichen Theil aufzugeben. II. Ueber die Bedeutung der mehrfachen Verwandtschaft siehe § 469. oben III. Mit Rücksicht auf Präsumtiverben in utero werden drei Portionen aufbehalten; es wird dies als äußerste Möglichkeit, welche Berücksichtigung verdient, angesehen.“ IV. Streitig ist es, ob die Größe der Theile sich nach der D B Zeit der Delation oder der T vollendeten Acquisition be= 1. 2 A stimme, z. B. 892 7 Wenn A nach der Delation wegfällt, wird dann in capita sub 1) in lineas, sub 2) in stirpes getheilt? oder Ich muß mich mit Vangerow (gegen Hasse, Meyer und Andere) für die Ansicht erklären, daß die Theile sich nach dem Zeitpunkt der Delation bestimmen, indem die Größe der Erbquote zugleich mit dem Erbrecht im Allgemeinen in der Delation begriffen ist, und nicht etwa bloß zur Theilung, also zur Acquisition gerechnet werden darf. Dies vorausgesetzt, so ist dann allerdings die ganze Frage derjenigen in § 471 über das Verhältniß zwischen dem ius accrescendi und der successio graduum untergeordnet, und wenn also ein deferirter Antheil ausfällt, so wird er den acquirirten Theilen anwachsen, nicht aber neu deferirt werden oder gar die schon geschehene Delation der übrigen Theile ändern können. 4 L. 3. L. 4 Si pars hered. (5, 4). 2 L. 59 § 3 De her. inst. (28, 5). 3 L. 53 § 1. L. 61. L. 38. L. 55. L. 28 § 5 De iudic. (5, 1). L. 7 pr. L. 56. L. fi. De A. u. O. H. (29, 2). De reb. dub. (34, 5); vgl. L. 3 § 16 L. un. § 10 C. De caduc. toll. (6, 51). De statul. (40, 7).

§ 471. Successio ordinum et graduum. 371 § 471. 4. Successio ordinum et graduum. Titt. ff. u. C. De successorio edicto (38, 9 — 6, 16). Büchel a. a. O. S. 82 ff. Mayer, R. d. Anwachs. S. 266 ff. und Erb=Recht 1 § 65. Glück, Int.=Erbf. § 150 ff. Koch, succ. ab int. § 102. Francke, üb. d. Collision des Accrescenzr. u. der graduum successio, in den Beitr. Nr. 8. Vangerow § 420. Es ist oben gezeigt worden, daß das alte ius ciuile die successio ordinum et graduum ganz ausschloß, das prätorische Recht aber successio ordinum begründete, jedoch nur in der Klasse der cognati successio graduum einführte, was dann Justinian auch Fir-Hie legitimi that, und zwar schon vor der Nou. 118. / Diese bestimmt nun zwar über beides nichts ausdrücklich, und das Argument, welches aus den Anfangsworten des c. 2. für die successio ordinum geschöpft wird (Göschen, Hasse), wäre wohl an und für sich sehr unzuverlässig. Wohl aber schließt man aus der ganzen Anlage des neuen Intestatsystems gewiß mit Recht, daß weit entfernt, die schon bestehende successio ordinum et graduum beschränken zu wollen, Justinian vielmehr seine sämmtlichen Klassen zusammen als einen großen ordo legitimorum mit unzweifelhafter successio graduum gedacht zu haben scheint. Nur muß dabei festgehalten werden, daß die successio ordinum et graduum eine neue Delation voraussetzt, eine solche aber nicht geschehen kann, wenn von Erben, welchen erst deferirt worden ist, auch nur Einer seinen Erbtheil wirklich erworben hat, indem diesem iure accrescendi die ausfallenden Erbtheile zukommen. Innerhalb dieser Grenzen muß dann aber die Allgemeinheit der successio ordinum et graduum anerkannt werden, und ich kann Puchta nicht darin beistimmen, daß er sie auf die Delaten beschränkt, welche kraft der Nähe des Grades gerufen sind, d. h. auf die Ascendenten und die vierte Klasse, sie dagegen bei den Descendenten und zwischen Geschwistern und deren Kindern ausschließen will. 2 Hauptstelle hierüber, wenn gleich Wenn A und Baus¬ 2.0 D nur mit einer speciellen Beziehung ist schlagen, wieder C und § 9 I. De bo. po. (3, 9): — si intra D. So auch Puchta. 5 Ad hoc tempus aliquis bonorum possessionem non petierit, eiusdem gradus 2 personis accrescit, uel, si nemo sit deinceps, ceteris perinde bonorum Wenn A und 3. A possessionem ex successorio edicto B ausschlagen so pollicetur, ac si is, qui praecedebat, OE werden Cund D geex eo numero non esset. rufen, nach Puchta 2 0 Wenn A und Baus¬ A E. Gegen Puchta schlagen, so werden C C vergl. besonders dE CD und D gerufen, nach Vangerow § 420. A OB Puchta E. C D 24*

Erbrecht. 372 Auf der anderen Seite ist aber jene Grenze zu beobachten, und es darf nicht zugegeben werden, was Francke und viele Andere in neuerer Zeit behaupten, daß nämlich, wenn auch nur Einer unter mehreren Delaten wegfalle, und ein Anderer vorhanden sei, welcher nur durch diesen (nicht schon durch die Anderen) ausgeschlossen wurde, dann dieser einrücke und das ius accrescendi ausschließe. Die L. 2 § 18 Ad SC. Tert. (38, 17) 4 beweist durchaus nichts für diese Meinung, sondern enthält nur die Anerkennung des Satzes, daß Niemandem deferirt wird, bis es gewiß ist, daß Niemand in einer vorhergehenden Klasse oder Grad vorhanden ist. Eine Mittelmeinung stellte Koch auf, indem er das ius accrescendi 1 gelten läßt, wenn der Ausfall durch Ausschlagen geschah, dagegen die successio graduum, wenn durch Tod des Delaten vor der Antretung. Diese Ansicht wird jetzt als willkürlich und inconsequent allgemein verworfen. Dennoch ist nicht zu läugnen, daß die richtige Meinung gerade in dem letzteren Falle an und für sich eine große Härte enthielte, namentlich in den Fällen, wie sie in Note 3 unter Nr. 1 und 2 angeführt sind. Allein gerade hierfür liegt wohl in der Lehre von der Transmission ein ziemlich zureichendes Milderungsmittel. 5 ptatus, uel emancipatus, si consan-Wenn Bausfällt, so ist N guinea uelit habere hereditatem, ma¬ A alleiniger Erbe, trem ex senatusconsulto una cum ea rückt nicht ein. d 1. A uenire, patrem excludi placet; si consanguinea repudiet, matrem ex senatusconsulto propter patrem non in Ebenso diesem uenire, et quamuis alias non soleat 2. Falle. mater exspectare consanguineam, . uelit, necne adire hereditatem, nunc A tamen exspectaturam; consanguinea enim est, quae patrem excludit. Ree pudiante igitur consanguinea bono¬ E rum possessionem habebit mater cum 3. Die Delapatre 2, quasi cognata; sed et in hac ten sind A 5 moram patietur, nec ante accipiet X u. B. Wenn bonorum possessionem, quam pater B ausfällt, petierit, quoniam omittente eo potest so erbt A N 2 ex senatusconsulto succedere; vgl. allein, nicht A, C, D, E, in welch' letzterem Falle L. 7 Si tab. test. nul. (38, 6). L. 4 sonst A statt der ihm deferirten Hälfte Unde legit. (38, 7). L. 1 § 8 Unde nun durch den Ausfall der B bloß cognat. (38, 8). 5 Ueber diese ganze Streitfrage s. ½ bekäme. Göschen § 929. Vangerow § 420. 4 Si sit consanguinea soror de Puchta § 458. functi, sit et mater, sit et pater ado¬

§ 472. Erbrecht der Ehegatten. 373 § 472. C. Erbrecht der Ehegatten. Titt. ff. u. C. Unde uir et uxor (38, 11 — 6, 18). Nou. 53 c. 6; 117 c. 5. Spangenberg in Hagemann's Erört. VIII, 2, 13. Martin, Rechtsgutachten I, 10. Löhr, v. d. Succ. der dürftigen Wittwe, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 10. Ders. zur. Lehre v. d. Erbr. der dürftigen Wittwe, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 1. Osenbrüggen, Erbr. der dürftigen Wittwe nach Nou. 117 c. 5; Bedeutung von Jossois u. s. w., in Zur Interpretation Kap. 4. Riedel, üb. den Pflichttheil, a. E., in d. Gieß. Zeitschr. N. F. IX, 8. Schrader, Theorie eines gewöhnlich übersehenen Successionsr. des Mannes auf d. Vermögen seiner Frau, in s. Abh. Nr. 4. Das ordentliche Intestat=Erbrecht der Ehegatten, wie das prätorische Edict es eingeführt hatte, ist durch die Nou. 118, welche nur die Verwandtenerbfolge regulirt, und sonst durch die Justimänische Gesetzgebung nicht aufgehoben worden; und steht nach wie vor zwar hinter allen Klassen der Verwandten, aber doch vor der Erblosigkeit; nur fretlich ist es in seiner Aussicht dadurch von selbst noch geringer geworden, daß die Erbfähigkeit jetzt für alle Verwandten, ohne irgend welche Beschränkung auf gewisse Grade, anerkannt ist. Bedingung dieses Erbrechts ist, daß zur Zeit des Todes des Erblassers eine gültige Ehe (iustum matrimonium) bestehe, und daß dieselbe auch nicht einmal durch eine ungültige Scheidung gestört sei. Außer diesem ordentlichen Intestat=Erbrecht der Ehegatten hat nun aber Justinian noch ein außerordentliches eingeführt, d. h. ein solches, welches mit jeglichem ordentlichen Erbrecht der Verwandten concurriren soll und zwar durch Nou. 53 c. 6 erst ein gegenseitiges, welches dann aber durch Nou. 117 c. 5 in ein einseitiges für die dürftige Wittwe verwandelt wurde. Dafür gelten folgende nähere Bestimmungen: 1. Es wird vorausgesetzt, daß der Mann im Wohlstand verstorben ist, was angenommen wird sobald die Verlassenschaft zu standesmäßiger Unterhaltung der Wittwe und der Kinder hinreicht. 2. Die Wittwe muß indotata und dürftig sein, d. h. unvermögend, aus ihren Mitteln standesgemäß zu leben. 3. Die Portion beträgt ein Viertel der Erbschaft, es wäre denn, daß sie mit mehr als drei Kindern des Erblassers concurrirte, in welchem Falle sie nur einen Kopftheil bekommt. Die Analogie, wodurch Göschen das Letztere auch für den Fall annimmt, wo sie mit mehr als drei extranei heredes concurrirt, scheint mir unrichtig, wie denn auch Glück sie nicht anerkennt. 1 L. un. h. t. Göschen § 994 S. 511. 2 Es ließe sich bezweifeln, ob dieses Requisit wirklich durch die Nou. 117 bestätigt sei. 7

374 Erbrecht. 4. Die Frau muß an ihrem Theil alles das sich anrechnen lassen, was sie sonst (z. B. durch Legat und dergleichen) aus dem Nachlaß empfängt. 5. Wenn die Frau mit ihren eigenen Kindern concurrirt, so bekommt sie den erwähnten Theil bloß zum Nießbrauch, sonst zur Proprietät. 6. Nach Nou. 53 darf der Antheil der Wittwe nie über 100 Pfund Gold betragen. 7. Daß die Intestatportion der Wittwe zugleich Pflichttheil ist, unten (§ 523) besprochen werden. wird § 473. D. Succession kraft väterlicher Gewalt. Löhr, v. d. Succ. in ein Peculium vor der Novelle 118, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 7 und S. 542ff. Ders. (Erbrecht des Vaters im peculium adventitium), im Arch. f. civ. Pr. X, 7, 2. Vangerow § 409 IV. Von Alters her war mit den Abhängigkeitsverhältnissen, potestas, manus, mancipium durchweg die Aufhebung der rechtlichen Eigenschaft eines Vermögenssubjects verbunden. So konnte von einer Universalsuccession bei diesen Personen von selbst keine Rede sein. Darin wurde durch das alte peculium concessum gar nichts geändert, und erst in der Theorie des peculium castrense bildete sich eine Modification des erwähnten Rechts aus. Wie dieses bei Lebzeiten des filiusfamilias sein eigenes, wahres Vermögen war, so daß er dafür als paterfamilias fingirt wurde, so sollte er auch darüber testiren können und fähig sein, aus diesem Testament einen eigentlichen Erben zu bekommen. Geschah das aber nicht, so wurde das peculium wieder als einfaches peculium concessum behandelt und fiel als solches und nicht etwa als Intestat=Erbschaft an den Vater. Bis hierher wäre also durch die Abhängigkeit des Verstorbenen eine besondere Art von juristischer Succession nicht begründet, sondern die Regel bildet die Negation aller Succession, die Ausnahme in einem besonderen Falle für das peculium castrense die gewöhnliche Succession der Unabhängigen. Daß aber Justinian für das peculium castrense (dem natürlich das 3 Es ist dabei derselbe Zweifel wie Tode auch factisch zu Händen nahm, so oben unter 1. Auch pflegt diese Bethat er damit nichts, wozu erst ihr Tod schränkung in neuerer Zeit nicht festgeihm ein Recht gäbe, sondern was er schon bei ihren Lebzeiten mit ebenso viel halten zu werden. Wenn sie auch de facto Vermö-Recht hätte thun können. 2 gensstücke in den Händen gehabt hatten, Wie sehr man dies als die Regel so hatten diese ja schon bei ihren Lebzeiesthielt, zeigt L. 18 pr. De stip. seru. ten dem Inhaber der Gewalt gehört, (45, 3); vgl. L. fl. pr. Ad SC. Tertull. und wenn dieser sie also jetzt bei ihrem (38, 17). L. 2 De castr. pec. (49, 17),

375 § 473. Succession kraft väterlicher Gewalt. quasi-castrense allenthalben gleichsteht) etwas Besonderes verordnete, ergiebt sich aus pr. I. Quib. n. est perm. (2, 12), und wie es sich damit verhielt, wird sich in Folge der neueren Bestimmungen über das peculium aduentitium zeigen. Wie durch diese die alte Regel des nothwendigen Erwerbs des Vaters durch das Kind zur Ausnahme wurde, und somit die Vermögensunfähigkeit des Kindes in väterlicher Gewalt aufhörte, ist aus der Rechtsgeschichte bekannt. So führten nun die Kaiser Theodos und Valentinian für die Adventitien auch ein eigentliches Erbrecht ein. Sie verordneten, daß lucra nuptialia an die Kinder des Hauskindes iure hereditatis, nicht aber an den Vater iure pecum fallen sollten; dem Vater solle aber jedenfalls der ususfructus verbleiben und ihm auch in dieser Erbschaft sonst Niemand (namentlich nicht die Geschwister) vorgehen. Für das lucrum nuptiale wurden noch diese (vollbürtige und halbbürtige) dem Vater durch die Kaiser Lep und Anthemius vorgesetzt; und dieselbe Successionsordnung schrieb Justinian für die bona materna und materni generis vor, wobei in Folge der L. 7 § 1 Ad SC. Tertull. (38, 17) auch die Mutter mit den Geschwistern verbunden, dem Vater vorgeht. Später wurde dieses Recht des lucrum nuptiale und der bona materna auf alle Adventitien ausgedehnt. Der Vater behielt aber auch gegenüber den ihm vorgehenden Erben einen lebenslänglichen Nießbrauch. Nach Analogie obiger Bestimmungen für die Adventitien hatte sich nun auch die Succession im peculium castrense gestaltet. Auch hier wurde ein nächstes Erbrecht der Kinder und der Geschwister anerkannt; wo aber solche dem Vater vorgehende Personen nicht vorhanden waren, da nahm derselbe das peculium castrense (nicht iure hereditario / sondern jure peculii), und dieses alte Recht finder sich auch mit der erwähnten Beschränkung noch in pr. I. cit. anerkannt. Durch die Nou. 118 c. 2 wurde aber dieses besondere Erbrecht an den Adventitien eines Hauskindes wesentlich in das Geleise der ordentlichen Beerbung unabhängiger Personen hinübergeleitet, so daß der Inhaber der potestas in die ordentliche Ascendenten=Erbfolge eintrat, also der Vater mit der Mutter und mit vollbürtigen Geschwistern concurrirte, und nun auch seinen Nießbrauch an den Erbtheilen von diesen Miterben verlor, und sich mit 4 L. 4 C. eod. 3 L. 10 C. Th. de mat. bon. (8,18). 5 L. 11 C. Comm. de success. (6,59). Nou. Theod. de pat. s. mat. bon. § 8. L. 3 C. De bon. q. lib. (6, 61). 6 L. 6 § 1 C. De bon. q. lib. (6,61). / ( 9

Erbrecht. 376 seinem ordentlichen Erbtheil begnügen mußte. Durch dasselbe c. 2 wurde endlich auch die Beerbung im peculium castrense implicite dem ordentlichen Erbgang unterworfen, so daß von einer successio iure peculii nie mehr die Rede sein kann. II. Erbfolge aus letztem Willen. Westphal, Theorie des R. R. v. Testamenten, deren Erblasser u. Erben, ihrer Form und Gültigkeit. Leipz. 1790. Roßhirt, das testamentarische Erbr. bei den Römern u. in der Anwendung auf unsere Zeit. Heidelberg 1840 2 Bde. Heimbach in Weiske's Nechtslex X s. v. Testament. § 474. A. Einseitigkeit. Widerruflichkeit. Ausschließung des Erbvertrags. Math. Braschii, de pleno arbitrio humanae uoluntatis in ultimis dispositionibus bonorum temporalium condendis, mutandis et retractandis. Romae 1722. Contii tract. de pactis futurae successionis ac praesertim de pacto Isomoeriae inter patrem et filios. Ad. L. Pactum quod dotali C. De pactis, in opp. p. 220 sqq. Hasse, üb. Erbvertrag, Vertrag über eine fremde Erbschaft, Schenkung Todes halber und wechselseitiges Testament, im Rhein. Mus. II, 9. III, 1. 14. 21. Hartmann, zur Lehre v. d. Erbverträgen u. von den gemeinschaftlichen Testamenten. Braunschw. 1860. Scharnweber, der letzte Wille und der Erbvertrag. Es ist schon oben (§ 456) bemerkt worden, daß die Römer neben dem Gesetz als Bestimmungsgrund der Beerbung nur die einseitige Willkür des Erblassers anerkennen, nicht aber Erbvertrag in irgend welcher Gestalt, mit der darin liegenden zweiseitigen Willkür und einem Gebundensein des Erblassers. Der letzte Wille muß als solcher durch das ganze Leben hindurch frei, also auch, wenn er scheinbar einmal selbst in bester Form Rechtens ausgesprochen ist, bis zum Tod widerruflich und abänderlich sein. Auf diese Willkür kann der Erblasser auch gar nicht gültig verzichten, und nur durch sie, wenn er sie in den gesetzlichen Formen ausgeübt hat, vermag er der Anwendung der gesetzlichen Successionsordnung auf seinen Nachlaß vorzubeugen. Alles das wird postulirt durch die Würde des Bürgers, durch die Moralität des Verkehrs, also durch das Gemeinwohl, und ist sonach absolutes und nicht vermittelndes Recht. Das zeigt sich nun z. B. in folgenden speciellen Anwendungen: a) Jede Beschränkung der freien Willkür, welche sich der künftige Erblasser selbst auflegt, sei sie eine directe oder indirecte, eine begrenzte oder unbegrenzte, ist ungültig. b) Durch Vertrag, z. B. durch Erbverzicht von Seite eines Präsumtiv=Intestaterben, vermag selbst der Erblasser nicht die Anwendung der Regeln des Intestat=Erbrechts auszuschließen. 1 L. 61 De V. O. (45, 1). L. 15 C. De collat. (6, 20). Vgl. L. 47 § 2 De De pact. (2, 3). L. 34 C. De transact. bon. libert. (38, 2). L. 22 pr. De legat. 30. (32). (2, 4) 2 L. 16 De suis (38, 16). L. 3 C.

377 § 474. Einseitigkeit, Widerruflichkeit des letzten Willens. c) Die Erbschaft eines Jeden ist, so lange er lebt, nicht allein etwas Künftiges, nicht Existentes, sondern auch etwas nothwendig und absolut Ungewisses, und soll auch von jedem Anderen als solches respectirt und behandelt werden. Sonst handelt er nicht bloß ungültig, sondern auch verwerflich und gefährlich, namentlich gefährdet er sein mögliches künftiges Erbrecht. So z. B. wenn Jemand seinen Präsumtiv=Erbtheil bei Lebzeiten des Erblassers verschenkt. Man kann hier vorzüglich das Element der Ungewißheit als verletzt betrachten. Nicht weniger ungültig sind aber diejenigen Geschäfte über die Erbschaft eines noch Lebenden, durch welche mehr das Element des Zukünftigen verletzt wird, indem hier schon die allgemeine Regel über Rechtsgeschäfte, betreffend nicht existirende Sachen, zur Anwendung kommt." Den äußersten Punkt des Erlaubten und Zulässigen bilden diejenigen Rechtsgeschäfte über künftige Erbschaft, bei welchen sowohl das Element des Zukünftigen als das des Ungewissen dadurch anerkannt und respectirt wird, daß man den künftigen Erblasser um seine Genehmigung angeht, und erst nach Ertheilung derselben das Geschäft als geschlossen betrachtet, wobei sich wieder von selbst versteht, daß diese Genehmigung für den Testator nichts Bindendes hat, sondern beliebig wieder zurückgenommen werden kann, womit denn auch das Geschäft selbst wieder zerfällt. Nur die spes einer ganz unbestimmten Erbschaft (unbestimmt, wessen) kann in gewissem Sinne Gegenstand eines Rechtsgeschäfts werden, wenn auch der Testator noch lebt.“ Das germanische Recht erkennt nun aber die Möglichkeit an, daß der künftige Erblasser schon bei Lebzeiten seinen Willen betreffend seine künftige Beerbung binde, so daß also die Delation der Erbschaft durch unwiderruflichen Vertrag mit ihm und von ihm regulirt werden kann, und die Zulässigkeit dieser eigentlichen Erbverträge (deren Anerkennung in Deutschland sogar weit älter ist als die der Testamente, welche erst aus dem römischen Recht kamen, hat nun im heutigen römischen Recht die Oberhand behalten. Diesen eigentlichen Erbverträgen hat man aber ganz mit Unrecht die unter litt. c. erwähnten Rechtsgeschäfte unter Dritten über die Erbschaft eines noch Lebenden ohne dessen Zustimmung gleich¬ 3 L. 29 § 2. L. 30 De donat. (39, 5). von der gegenwärtigen eines Verstorbe¬ 4 L. 1 De hered. uend. (18, 4). L. nen. 25 § 6 De A. u. O. H. (29, 2). 6 L. 3 § 2 Pro socio (17, 2). 7 5 L. 19. L. fl. C. De pact. (2, Nicht ohne Ausnahme, wie denn 3). L. 2 § ult. De his q. ut indign. (34, 9). B. Frankfurt a. M. die römische Unz. Die LL. 7—13 De hered. uend. (18,4) zulä sigkeit der Erbverträge festgehalhandeln gar nicht von der künftigen ten hat. Erbschaft eines noch Lebenden, sondern

378 Erbrecht. gestellt, und auch hierin das römische Recht als obsolet erklärt. Wohl mag der germanischen Ansicht zu liebe die Möglichkeit zugegeben werden, daß der künftige Erblasser seine Genehmigung unwiderruflich, und nicht bloß widerruflich ertheile;s aber im Uebrigen liegt weder in den Quellen des germanischen noch des neueren Rechts irgend etwas, was die Geltung der sub litt. c. aufgestellten Regeln ausschlösse, vielmehr beruht das Unsittliche und Gefährliche, was die Römer in solchen Geschäften sahen, gar nicht auf ihrer eigenthümlichen Nationalität, sondern auf einem allgemein menschlichen richtigen Gefühle und Takt, worin wir mit ihnen vollkommen übereinstimmen." Diese Ansicht scheint mir von Hasse (a. a. O. II S. 228 ff.) siegreich vertheidigt, und mit einem trefflichen Falle belegt, in welchem das Bonner Spruch=Collegium auf seinen Antrag sie anerkannte und anwandte. Göschen (§ 956 S. 431) beruft sich dagegen nur auf die Mehrheit der Rechtsgelehrten. Erb-Ebenso unrichtig ist es, wenn man, weil ein ordentlicher vertrag zulässig ist und die Natur der Unwiderruflichkeit trägt, nun auch da, wo diese Art des letzten Willens gar nicht gebraucht, sondern ein Testament oder Codicill, zu dessen wesentlicher Natur Widerruflichkeit gehört, errichtet worden ist, zulassen will, daß durch den ersten besten Vertrag diesem letztwilligen Acte der Charakter der Unwiderruflichkeit gültig verliehen werden könne. Vielmehr sind die s. g. pacta de non mutando testamento nach heutigem Recht vollkommen ebenso ungültig als nach römischem, weil ihnen jetzt wie damals dieselben Rücksichten der Sitte und des Gemeinwohls entgegenstehen. 10 B. Form des Testaments. Tit. C. De testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur (6, 23). § 475. a. Geschichtliche Einleitung. Heineccius, de orig. testamentifactionis et ritu testandi antiquo (in opusc. Syll. exerc. XXVII p. 970 sqq.). Schrader in Hugo's civ. Mag. V, 7 S. 152 ff. Savigny in d. Zeitschr. f. g. R. W. 1 S. 78 ff. Dernburg, Beytr. zur Geschichte der röm. Testamente. Bonn 1821. Keller, Inst. § 276. Bachofen, Gesch. u. letzte Gestalt des Mancipationstestaments, in seinen ausgew. Lehren Nr. 9. Leist, Bon. Po. 1 S. 143 ff. II, 1 S. 292 ff. 2 S. 80 ff. Ursprünglich geschah bekanntlich der Testamentsact ordentlicher Weise in den Comitien, welche zu diesem Zwecke zwei Mal jährlich unter sich) theilen wollen, oder wenn 8 Wie L. 4 fl. C. cit. voraussetzt. 9 eines seinen künftigen Theil an einen Oder wird man es bei uns schön Dritten verkaufte? und recht finden, wenn die Kinder bei 10 Beseler, Erbverträge II, 1 S. Lebzeiten ihres Vaters hinter seinem Rücken fix und fertig pacisciren, wie sie 314 ff. seine dereinstige Erbschaft (auch nur

379 § 475. Form des Testaments. Geschichtliche Einleitung. eigens abgehalten wurden. Außerdem konnte er in procinctu, vor dem in Schlachtordnung stehenden Heere vollzogen werden. Später kam das testamentum per aes et libram hinzu, zunächst als Aushülfe für die Fälle, wo die ordentlichen Formen versäumt waren oder ihre Gelegenheit nicht abgewartet werden konnte. Da mancipirte der Testator sein Vermögen an den Erben als den familiae emptor, und trug ihm die Legate und sonstigen letztwilligen Verfügungen auf. Erforderlich waren natürlich die gewöhnlichen Mancipations=Personen, d. h. die fünf Zeugen und der libripens.? Diese dritte Form wurde nach und nach die ordentliche, und verdrängte frühe die beiden ersteren. Doch zeigte sich bei ihr der Nachtheil, daß man nur einen Anwesenden, wohl auch nur eine Person zum Erben machen konnte, und daß der ganze letzte Wille schon bei Lebzeiten des Erblassers bekannt werden mußte. So veränderte sich diese Testamentsform darin, daß man zum familiae emptor nicht mehr den beabsichtigten Erben selbst nahm, sondern irgend eine dritte Person, wodurch also der familiae emptor und die ganze Mancipationshandlung zu einem bloßen Symbol (jener zu einer Solennitätsperson, diese zu einer formellen Feierlichkeit) wurde, der Inhalt des letzten Willens selbst aber ganz in die auf die Mancipation folgende nuncupatio überging. Um aber auch das Geheimniß des letzten Willens erreichen zu können, ließ man neben dieser absolut mündlichen Form auch noch eine andere zu, wobei zwar die beiden hergebrachten mündlichen Haupthandlungen, die Mancipation und Nuncupation, fortwährend den formalen Charakter des ganzen Testamentsacts ausmachten, wobei aber der ganze Inhalt des letzten Willens verschwiegen, bloß in schriftlicher Abfassung uneröffnet vorgezeigt und durch die nuncupatio als der unbekannte letzte Wille des Erblassers erklärt und bekräftigt wurde. Die Identität der solennisirten Urkunde aber wurde dadurch festgestellt, daß die sämmtlichen Solennitäts=Personen, also familiae emptor, libripens und die fünf Zeugen, die Urkunde zusiegelten und wohl auch ihren Namen beischrieben. Dagegen ist die überaus verbreitete Ansicht, daß die sieben Siegel dem prätorischen Recht angehören, oder daß es überhaupt eine eigenthümliche prätorische Testamentsform gegeben habe, durchaus zu verwerfen, und es darf hierüber der Nachricht Justinian's in §§ 2. 3 I. De test. ord. (2, 10) geradezu nicht 1 Gai. 2, 101. gangs sind Gai. 3, 103. 104. Cic. in 2 ibid. § 102. Verr. 1, 45. Hauptstellen für diese Art des Her¬ 4 Vgl. auch L. 47 De H. P. (5, 3).

Erbrecht. 380 geglaubt werden.“ Festzuhalten ist übrigens, daß, wenn auch diese schriftliche Form der Testamente weitaus die gebräuchlichere wurde, dennoch die mündliche (mit Eröffnung des letzten Willens) fortwährend offen stand und auch wirklich gebraucht wurde.“ So bestand die Testamentsform bis auf Theodos II., obgleich schon durch ein Rescript von Marc Aurel ein Schritt geschehen war in der Richtung, den in Schrift und Siegel bestehenden Theil der Testamentsform strenger festzuhalten als den mündlichen und symbolischen Theil, d. h. die Mancipation und Nuncupation." Diese Richtung wurde nun zum Ziel geführt durch die Nou. Theodosii II. von 439 Tit. 16,s welche die Testamentsform so anordnete, daß die Mancipation und feierliche Nuncupation ganz wegfiel, und nur die sieben Zeugen und bei dem schriftlichen (geheimen) Testament die Erklärung, daß diese Urkunde den letzten Willen enthalte, nebst der Besiegelung und Unterschrift der Zeugen, beibehalten, auch die fortwährende Zulässigkeit des mündlichen (offenen) Testaments vor sieben Zeugen ausdrücklich anerkannt wurde. Das sind nun die beiden Arten des testamentum solemne 5 oder Privattestaments, wie wir sie auch im Justinianischen Recht wieder finden werden. Daneben bildete sich nun aber in der nachclassischen Kaiserzeit noch das testamentum publicum, dessen formeller Charakter darin bestand, daß der Testator seinen letzten Willen vor einer öffentlichen Behörde zu Protokoll eröffnete. Anfänglich geschah dies wohl gewöhnlich vor der städtischen Curie, dann konnte es auch vor dem Provincial=Statthalter, vor jeder Gerichtsbehörde, endlich seit dem Jahre 499° in besonderer Form auch bei dem Kaiser geschehen. Der Anfang dieser Uebung, welche sich schon in L. 4 C. Th. h. t. (4, 4) 10 ausdrücklich anerkannt findet, fällt wohl in die Zeit, wo die alten römischen Formen, namentlich die Mancipation, außer Gebrauch kamen, und schloß sich wohl zunächst an das testamentum nuncupatiuum an. In der Curie fand man Ersatz für die sieben Zeugen und für die sec. tab. (6, 11). L. 1 C. De bon. po. 5 Die Beweise s. bei Leist, Bon. Po. c. tab. lib. (6, 13). L. 8 § 4 De bon. S. 143 — Höchstens insofern kann ff. po. sec. tab. (37, 11). L. 20 § 1 De man seit dem Rescripte von Antonin in uulg. et pup. (28, 6). L. 58 pr. De beschränktem Sinne von einem prätohered. inst. (28, 5). rischen Testament reden, als dasselbe 7 Gai. 2, 120. ohne die civilen (mündlichen) Requisite 8 Vgl. L. 21 C. h. t. (interpolirt). either gegen den Intestat=Erben auf¬ 9 L. 19 C. h. t. (Honor, et Theo¬ — Ueber die Berechterhalten wurde. dos. II.]. dingungen und die Bedeutung der bo¬ 10 Ist L. 18 C. h. t. (Arcad. et norum possessio secundum tabulas Honor. 397). s. unten § 531. Vgl. z. B. L. 2 C. De bon. po.

381 § 476. Allgemeine Erfordernisse des Privat=Testaments. Mancipationsfeierlichkeit. So hatte man nun auch im Justinianischen Recht noch neben dem testamentum solemne dieses testamentum publicum ebenfalls in zwei Arten, nämlich testamentum iudiciale und testamentum principi oblatum. Aber bei diesen beiden Arten des testamentum publicum mußte der Wille seinem ganzen Inhalt nach eröffnet werden, und das althergebrachte schriftliche Privattestament blieb also die einzige Form, wobei der Testator das Geheimniß seines letzten Willens vollständig bewahren konnte. Denn von solchen öffentlichen Testamenten, wie die neuere Zeit sie eingeführt hat, so daß ein privatim gefertigtes Testament bloß bei öffentlicher Behörde deponirt wird, und darin seine formelle Kraft findet, haben wir bei den Römern durchaus keine Spur. b. Privat=Testament. Titt. I. De testamentis ordinandis (2, 10); ff. Qui testamenta facere possunt, et quemadmodum testamenta fiant. (28, 1). Notariats=Ordnung von 1512. Tit. II. Glück XXXIV S. 284 ff. § 476. 1. Allgemeine Erfordernisse. Zeugen und Einheit der Handlung. Fritz, u. d. Sinn des Verbots, dieselbe Person zum Erben einzusetzen und als Testamentszeuge zu adhibiren, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 17. Löhr (Fähigkeit des Universal-Fideicommissars) im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 4. Marezoll, üb. d. b. der Testamentserrichtung zu beobachtende Einheit des Ortes, des Tages, der Zeit u. des Rechtsactes, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 4. Ders. müssen die Testamentszeugen den Testirer persönlich kennen? das. V, 27. Bachofen, ausgew. Lehren S. 276 ff. W. Sell, Ist zur Errichtung des test. priv. solenne außer der Einheit der Handlung und der Zeit auch noch Einheit des Kalendertages erforderlich? in Sell's Jahrb. III, 1. Fein in d. Forts. v. Glück's Comment. XLIV § 513. Vangerow § 444. Die allgemeinen Erfordernisse des Privattestaments bestehen I. in der gleichzeitigen Gegenwart von sieben Zeugen; II. in der Einheit der Handlung (unitas actus). Ad I. Die Zeugen müssen A. gehörig qualificirt sein, und zwar sowohl absolut als relativ. a) Zur absoluten Qualification gehört vor allem die testamentifactio im eigentlichen Sinne (wovon unten § 481), also zunächst Civität. Mit diesem Requisit steht aber nicht unmittelbar die Unfähigkeit des prodigus und des intestabilis in Verbindung, welche vielmehr, wie die folgenden Ausschließungsgründe, auf der Idee der Handlungsfähigkeit für den Testamentsverkehr beruht. Ferner sind unfähig alle des gewöhnlichen Beweiszeugnisses Unfähigen, worunter auch die wegen eines solchen Verbrechens Ver¬ 1 L. 18. L. 20 § 7. L. 26 h. t. Puchta § 465. 2 Diese wird sich auch bei der Testirfähigkeit in ganz entsprechender Art wirksam zeigen (§ 582).

Erbrecht. 382 urtheilten, wodurch die Ehre herabgesetzt wird, da die Nou. 90 c. 1 (ausgenommen im Nothfall) Unbescholtenheit voraussetzt. Ferner auch Frauenspersonen, die Wahnsinnigen, ausgenommen in lichten Zwischenräumen," die Unmündigen, Taube und Stumme, Blinde. Diese letzteren werden zwar durch kein Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen, und es ist ganz abgeschmackt, sich dabei auf L. 9 C. h. t. zu berufen, wonach die Zeugen in conspectu testatoris officio fungi sollen." Dennoch ist ihre Unfähigkeit bei dem schriftlichen Testament allgemein anerkannt, und muß wohl auch bei dem mündlichen behauptet werden, da auch hier die mangelhafte Fähigkeit der Wahrnehmung nicht bedeutungslos ist. Auffallend bleibt es immerhin, daß die Blinden nicht so wie die Tauben und Stummen ausdrücklich erwähnt werden, und es ist nicht sicher zu bemessen, wie viel die Römer darauf vertrauten, daß die Zahl der Zeugen groß, und keine Gefahr vorhanden sei, es werde Jemand viele oder gar lauter blinde Zeugen zuziehen." Eher darf man daran erinnern, daß die mancipatio nicht bloß aus Worten, sondern auch aus sichtbaren Handlungen bestand. b) Relative Qualification. Wenn man dabei (wie Göschen § 830) von dem Satze ausgeht, daß Niemand für sich selbst (d. h. in eigener Sache, da, wo er zu gewinnen und zu verlieren hat) Zeugniß ablegen könne, so ist schwer zu begreifen, warum nur der Erbe und nicht auch der Legatar von dem Zeugniß ausgeschlossen ist, u. a. m. Die Römer gingen hier aber von dem ganz formellen Satze aus: wenn bei einem Rechtsgeschäft die Zuziehung von Solennitätszeugen erforderlich ist, so können weder die handelnden (contrahirenden) Personen selbst, noch diejenigen, welche mit ihnen privatrechtlich eine Person ausmachen, als Zeugen zählen. Deswegen kann nach älterem Recht nicht Zeuge sein der Testator selbst und wer in seiner väterlichen Gewalt steht. Ebenso wenig der Vater des filiusfamilias, der über sein peculium castrense testirt oder ein in derselben potestas stehender Bruder und dergleichen. 10 Ebenso wenig der familiae emptor und wer in dessen väterlicher meint, wenn man einen, müsse man 3 L. 20 § 6 h. t. L. 15 § 1 De auch sieben Blinde zulassen. testib. (22, 5). 10 4 So nach Gaius und den Institu¬ § 6 1. h. t. L. 20 § 4 h. t. tionen. Ulpian dagegen und Marcellus 5 § 6 cit. L. 20 pr. h. t. 6 § 6 cit. (L. 22 § 2 h. t.) lassen diese Personen 7 zu, was nun nicht gelten kann. Vor¬ So noch Mühlenbruch § 660. 8 behaltlich natürlich bei beiden Meinun¬ Gegen Puchta § 465, welcher angen das Privilegium des militärischen deutet, es habe sich von selbst verstan¬ Testaments (ante missionem). den. 9 Gegen Göschen § 830, welcher

§ 476. Allgemeine Erfordernisse des Privat=Testaments. 383 Gewalt steht, noch derjenige, welcher selbst väterliche Gewalt über denselben hat, oder derjenige, welcher mit demselben in der väterlichen Gewalt desselben Dritten steht.“ Das Letztere veränderte sich auch gar nicht, als der familiae emptor und der Erbe verschiedene Personen wurden. Jener hatte jetzt freilich kein eigenes Interesse mehr, und der Erbe war jetzt nicht mehr Contrahent. Worauf sah man also jetzt? Der familiae emptor (mit seinem Anhang) blieb unfähiger Zeuge, der Erbe mit seinem Anhang wurde fähiger Zeuge, wie dies von jeher Legatare und dergleichen gewesen waren und auch blieben, — zu deutlichem Beweise, daß nicht das materielle Interesse an der Succession diesem Ausschließungsgrunde zur Basis diente. Zwar deutet Gaius 13 an, daß man sich des Rechts, den Erben als Zeugen zuzuziehen, so wenig als möglich bedienen solle, 1 allein für die rechtliche Zulässigkeit von Erben und Legataren setzte man sich über das Bedenken offenbar weg, mit Rücksicht auf die bedeutende Zahl von Zeugen, wonach es immer noch möglich blieb, dem Testament eine hinreichende Garantie durch unbetheiligte Personen zu verschaffen. Daß aber die betheiligten Personen nicht durch die zwingende Rechtsregel ausgeschlossen würden, darauf mußte man gerade wieder wegen der bedeutenden Zahl von Zeugen dem Geheimniß zu liebe einen Werth legen. Denn aus seinen Freunden nahm man ja, wie die Erben und Legatare, 15 so auch die Zeugen, 16 und die Zuziehung als Zeuge durfte nicht verrathen, daß man nicht Erbe und nicht Legatar sei. Erst Justinian trug die Ausschließung des familiae emptor auf den Erben über, in der That geleitet durch die Rücksicht auf die Betheiligung des Erben bei dem Testament, obgleich er dem Worte nach den ursprünglichen Grund, daß der familiae emptor Contrahent war, unpassend genug, auf den Erben übertrug, und sich so die natürliche Consequenz, auch die Legatare und dergleichen auszuschließen, ersparte, wobei denn auch als Grund des Unterschieds die bei den Erben allein stattfindende mehr wesentliche Betheiligung, welche in dem Verhältniß der Universalsuccession liegt, benutzt wurde. 1 Den Universal=Fideicommissar läßt die gemeine Meinung als Zeugen zu, 18 und insofern wohl mit Recht, als bei ihm die Un¬ 11 Ueber beides vgl. Gai. 2, 105 sq. 15 Plutarch. in Pomp. 15. L. 14 De § 9 I. h. t. reb. dub. (34, 5), 13 L. c. 12 Gal. 2, 108. 16 Symmach. Epist. 10, 62. 17 14 Heres iure adhibetur — sed §§ 10. 11 1. h. t. und die interpominime hoe iure uti debemus. Daß L. 20 pr. h. t. lirte 18 man sich desselben wirklich bediente, Vangerow § 444 I. zeigt Cic. pro Milone 18.

384 Erbrecht. mittelbarkeit fehlt, wegen welcher Justinian den Erben dem alten familiae emptor vergleicht, wobei jedoch nicht zu übersehen ist, daß der in § 11 1. h. t. für Zulassung der Legatare und Fideicommissare angeführte Grund= auf den Universal=Fideicommissar nicht paßt. Keine Frage ist es, daß der, welcher das Testament für den Testator geschrieben hat, Zeuge sein kann.“ Ebenso Vater und Sohn und dergleichen oder mehrere filiifamilias in derselben potestas. 22 Schließlich ist zu bemerken, daß sowohl die absolute als die relative Qualification der Zeugen nur zur Zeit der Testamentserrichtung erforderlich ist, nachher eintretende Unfähigkeit dagegen der Gültigkeit des Testaments nicht schadet. Selbst wenn ein Zeuge zur Zeit der Testamentserrichtung wirklich unfähig war, aber in der allgemeinen Meinung für fähig galt, weil der Grund seiner Unfähigkeit unbekannt war, so soll auch dies der Gültigkeit des Testaments nicht schaden. 24 B. Die Zeugen müssen rogati, d. h. zur Theilnahme an dem Testamentsact als Zeugen gehörig aufgefordert sein. Es ist zwar nicht nothwendig, daß sie sich schon in Folge einer solchen Aufforderung zu dem Testator begeben haben, aber dieselbe muß doch dem Testamentsact so vorhergehen, daß jeder Zeuge von Anfang an das Bewußtsein seiner Stellung hat. 25 C. Die Zeugen müssen in Folge der Aufforderung ihre Verrichtung als solche freiwillig, wenn auch stillschweigend, übernommen und gewährt haben. 26 Ad II. Die Einheit der Handlung besteht darin, daß alle dazu gehörigen Personen von Anfang bis zu Ende versammelt bleiben, und daß nicht durch ein fremdartiges Geschäft eine Unterbrechung stattfindet." Doch sorgt die L. 28 pr. C. h. t. eigens dafür, daß natürliche und unbedeutende Unterbrechungen schon an und für sich der Gültigkeit des Testaments nicht schaden sollen, und daß solche Zeugen, welche durch ein sie betreffendes Hinderniß eine längere Unterbrechung oder gänzliche Störung des Actes veranlassen würden, auch während desselben durch andere Personen ersetzt werden können, ohne daß die eingetretene Unterbrechung oder der Umstand, daß die Ersatzzeugen nicht von Anfang an beiwohnten, der Gültigkeit des Testaments Eintrag thäte. 24 L. 1 C. h. t. § 7 I. h. t. 19 § 10 I. h. t. 25 L. 21 § 2 h. t. L. 21 pr. C. h. t. 20 Quia non iuris successores sunt. 21 L. 27 h. t. 26 L. 20 § ult. h. t. 27 L. 21 pr. § 2 C. h. t. § 3 I. h. t. 22 § 8 1. h. t. L 22 pr. h. t. 23 L. 22 § 1 h. t. L. 20 § 8. L. 21 § 3 ff. eod.

§ 477. Besondere Erfordernisse des schriftl. Privattestaments. 385 2. Besondere Erfordernisse. § 477. o a. Des schriftlichen Privattestaments. 14 Nou. 119 c. 9. Marezoll, an welchem Orte des Testaments muß oder darf dasselbe unterschrieben werden? in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 2. Löhr, (Unterschrift und holographum), im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 5. Spangenberg, wahre Form der solennen Privat=Testamente — Subscriptio und Superscriptio — Eröffnung der Privattestamente — Form der öffentlichen Testamente — testamentum iudiciale — testamentum principi oblatum, das. V, 5. Löhr, bedarf es bei uns zur Giltigkeit eines feierlichen schriftlichen Privattestaments der subscriptio und superscriptio, das. VI, 16. Guyet, üb. d. L. 30 D. qui test. fac. possunt, als Beitr. zu d. Lehre v. d. subscriptio u. superscriptio der Testamentszeugen, in s. Abh. Nr. 3. Thibaut, üb. Testamente der Schriftunkundigen, im Arch. f. civ. Pr. VI, 12. Gesterding, vom achten Zeugen bei Testamenten eines Idioten, in Ausbeute I, 13, 4. W. Sell, Bemerkungen zur Lehre von der Form der Testamente nach der Notariats=Ordnung Kaiser Maximilian's I. vom Jahre 1512, in s. Versuchen I, 6. Vangerow § 445. Das testamentum, quod in scriptis oder per scripturam conficitur, erfordert: a) Eine Schrift, welche den letzten Willen enthält. Dieselbe kann von dem Testator selbst oder von einem Anderen abgefaßt und geschrieben sein. b) Der Testator muß diese Schrift den versammelten Zeugen vorlegen (eröffnet oder uneröffnet) mit der Erklärung, daß sie seinen letzten Willen enthalte. c) Er muß sie in ihrer Gegenwart eigenhändig unterschreiben. Kann er das nicht, so muß ein octauus subscriptor zugezogen werden, welcher den Namen des Testators und die Notiz, daß er es im Namen des Testators thue, beizusetzen hat. Nach L. 28 § 1 C. h. t. [Iustinian. a. 530 fällt das zuletzt erwähnte Requisit weg, wenn der Testator das ganze Testament eigenhändig geschrieben (testamentum holographum) und dies darin bemerkt hat. d) Die Zeugen müssen das Testament unterschreiben und besiegeln. Nach L. 30 h. t. sollen sie auch den Namen des Testators beisetzen, was durch L. 21 pr. C. h. t. wohl nicht aufgehoben ist. Es wird aber im heutigen Recht nicht mehr geübt und anerkannt, weil die Not. O. v. 1512 Tit. v. d. Testamenten § 7 dieses Requisits nicht gedenkt. e) Zur Controlle des wahren letzten Willens verordnete Justinian im Jahre 531,3 der Testator solle die Namen der Erben irgendwo im Testament eigenhändig verzeichnen, oder wenn er dies nicht kann, sie den Zeugen eröffnen, damit sie es bei der Unterschrift thun. Dieses ganze Requisit wurde aber, weil es das Geheimniß störte, durch Nou. 119 c. 9 wieder aufgehoben. 1 Natürlich auch seinen eigenen Na¬ 2 Valent. a. 4391. men: Göschen § 832. — Ueb. alles 2 L. 21 pr. C. cit. das s. L. 21 pr. C. h. t. (Theod. u. 3 L. 29 C. h. t.; vgl. § 4 I. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 25

386 Erbrecht. Was die Unterschrift des Testators und der Zeugen betrifft, so ist es ungeachtet des Ausdrucks subscribere nach dem offenbaren Sinne der angeführten Stellen nicht nöthig, daß dieselbe im Inneren des Testaments stehe, sondern sie darf auch auswendig, selbst auf den Umschlag, gesetzt werden. ** Daß endlich der Zeuge bei dem schriftlichen Testament die Sprache des Testators verstehe, ist nicht erforderlich.“ Man darf einen solchen Zeugen nicht einem taubstummen vergleichen, denn die Mittheilung des Nöthigen ist ihm gegenüber viel leichter als bei diesem. § 478. 8. Des mündlichen. Chop, Versuch eines Beitr. zu d. Lehre v. d. Codicillen u. d. s. g. mystischen Testamenten, im Arch. f. civ. Pr. XLIV S. 311 ff. Windmüller, üb. d. Unzulässigk. der Erbeseinsetzung in bestätigten Codicillen u. üb. d. gegensätzl. Bedeut. des mystischen Test., das. XLV S. 341 ff. Das testamentum sine scriptis oder per nuncupationem (heute: nuncupatiuum) kommt dadurch zu Stande, daß der Testator seinen letzten Willen in Gegenwart der Zeugen mündlich erklärt und ihn von Anfang bis zu Ende in ihr Gedächtniß niederlegt. Da ist natürlich kein Zeuge fähig, der die Sprache des Testators nicht versteht. Alles Schriftliche ist hier rein zufällig und rechtlich bedeutungslos, so wenn der Testator vollständige oder unvollständige schriftliche Notiz gemacht hat behufs seiner mündlichen Eröffnung oder zur Erinnerung an dieselbe, oder ein Zeuge zur Unterstützung seines Gedächtnisses. Ganz verkehrt und verwirrend ist es, wenn Neuere aus diesen juristisch bedeutungslosen Zufälligkeiten einen juristischen Begriff und Namen bilden wollten, und von dem testamentum nuncupatiuum in scripturam redactum gleichsam wie von einer besonderen Art der Testamente sprachen. Ebenso falsch ist es, wenn Viele (z. B. noch Schweppe und Wening-Ingenheim) die Möglichkeit anerkennen, daß das mündliche Testament ein mystisches (testamentum mysticum oder implicitum) sein könne, d. h. daß dabei der Name des Erben verschwiegen und durch Verweisung auf irgend eine besondere Scriptur, die jetzt wenigstens den Zeugen unzugänglich wäre, angedeutet werden könne." Dagegen streitet das ganze Wesen des mündlichen Testaments und die ganze Art, wie die Gesetze davon reden, wie nament¬ 4 L. 20 § 9 h. t. haupt, und was sich dem annähert, vgl. 1 L. 21 § 4. L. 26 C. h. t. § 14 I. L. 10 pr. De cond. inst. (28, 7). — L. h. t. L. 21 pr. ff. h. t. Not. O. v. 1512 77. L. 36 De hered. inst. (28, 5). L. h. t. § 8. 38 De C. et D. (35, 1). L. fl. De bo. 2 Ueber das mystische Testament über= po. sec. ta. (37, 11).

387 § 479. Testamentum iudiciale. lich Mühlenbruch (in Glück's Comment. XXXV S. 13) schlagend gezeigt hat. Endlich ist zu bemerken, daß, wenn der Testator die Eröffnung des letzten Willens nicht zu Ende gebracht hat, auch das wirklich Eröffnete keinerlei Geltung hat." Oeffentliches Testament. Glück XXXIV § 1408. Guyet, üb. d. Zulässigk. der Ueberreichung eines öff. Testaments durch einen Bevollmächtigten, im Arch. f. civ. Pr. XIII, 14. Mühlenbruch in d. Forts. zu Glück's Comment. XXXVIII S. 305 ff. § 479. 1. Testamentum iudiciale. Savigny, Gesch. des R. R. im M. A. (2. Ausg.) I S. 107 ff. Spangenberg (s. § 477), im Arch. f. civ. Pr. V, 5. Roßhirt in s. Zeitschr. II S. 36 ff. Biedermann, prakt. Bemerk üb. rechtl. Gegenstände u. zwar üb. d. gerichtl. Verfahren in Bezug auf Testamente, im Arch. f. civ. Pr. XXIII, 23. Das testamentum iudiciale 1 geht so vor sich, daß der Testator persönlich vor Gericht erscheint, und mündlich seinen letzten Willen zu Protokoll erklärt, das heißt publicatio testamenti. Das Protokoll wird im Archiv des Gerichts aufbewahrt. Erst die neuere Rechtsübung hat es nun festgestellt, daß der sie Testator auch eine versiegelte Urkunde dem Gerichte überreichen, für seinen letzten Willen erklären und um deren Aufbewahrung bitten kann. Auch hier wird ein Protokoll aufgenommen, welches sich aber nur auf diese Erklärung und Uebergabe bezieht. Es versteht sich, daß die zu überreichende Urkunde keineswegs die Requisite des schriftlichen Privattestaments zu erfüllen braucht. Bei den beiden Arten des gerichtlichen Testaments ist es nicht nothwendig, daß die Verhandlung an der Gerichtsstätte geschehe, sondern das Gericht oder eine Deputation desselben kann sich auch in die Wohnung des Testators verfügen. Auch steht diese Competenz jedem Gerichte zu, das überhaupt Civilgerichtsbarkeit hat. Selbst außer seinem Sprengel kann das Gericht Testamente aufnehmen und annehmen, wenigstens neigt sich die Praxis mehr zu dieser Facilität. Dagegen ist die Ueberreichung eines schriftlichen Testaments durch einen Stellvertreter durchaus unzulässig, indem das Gericht volle Gelegenheit haben muß, sich von dem freien Willen des Testators zu vergewissern. Stellvertretung ist also hier ebenso entschieden zu verwerfen, wie bei allen anderen Formen des Testaments, die bisher vorgekommen sind. Uebrigens ist gerade diese Ueberreichung eines Testaments bei Gericht heutzutage sowohl 1 LL. 18. 19. C. h. t. Nou. Valent, 3 Vgl. L. 21 pr. h. t. L. 29 C. h. t. 4 L. 25 h. t. III tit. 21 c. 1. 25“

Erbrecht. 388 in der gemeinrechtlichen Praxis als unter den Particulargesetzgebungen die allerbeliebteste und gangbarste. § 480. 2. Testamentum principi oblatum. Walch, de testamento principi oblato, in opusc. I, 1 exerc. 7. Bei dem testamentum principi oblatum 1 eröffnet der Testator seinen letzten Willen in oder mit einer Bittschrift dem Kaiser, damit derselbe in dem kaiserlichen Archiv aufbewahrt werde. Das geschah, nachdem vorher beides in dem Consistorium des Kaisers verlesen worden war. Eine Antwort ist für die Gültigkeit des Testaments nicht erforderlich. Bestritten ist es, ob man den letzten Willen vor dem princeps auch mündlich zu Protokoll erklären konnte. Man hat übrigens mit Unrecht behauptet, diese Testamentsform könne heutzutage nicht mehr vorkommen (Madihn, Schweppe, Wening-Ingenheim). Nicht allein die Praxis, sondern auch mehrere Particulargesetzgebungen erkennen sie an, ja die Praxis nahm sie sogar in erweitertem Umfang an, so daß ein Testament vor dem Landesherrn auch mündlich und in beiden Gestalten auch vor einer Deputation desselben errichtet werden könne, die Ueberreichung des schriftlichen Testaments auch ohne Anwesenheit des Staatsraths zulässig, auch die Aufbewahrung im landesherrlichen Archiv nicht nothwendig sei. Man hat sogar behauptet, daß Personen, die nicht testirfähig sind, so ein gültiges Testament machen können, wenn der Landesherr ihre Unfähigkeit wußte und das Testament doch annahm.“ Auf der anderen Seite ist es nicht minder gewiß, daß diese Testamentsform heutzutage in Deutschland nur höchst selten gebraucht und geübt wird. C. Fähigkeit der betheiligten Personen. Titt. ff. Qui testamenta facere possunt, et quemadmodum testamenta fiant (28, 1), § 481. a. Ueberhaupt. Testamentifactio. Buchholtz, wem ist zur Strafe die testamentifactio entzogen, und wer heißt intestabilis? in s. Abh. Nr. 5. Bis auf die neueste Zeit nannte man die Fähigkeit, ein Testament zu machen, die testamentifactio actiua, und die Fähigkeit, in 3 So außer der bairischen auch das 1 L. 19 C. h. t. Vgl. Nou. Valent. Pr. Landr. Th. 1 Tit. 12 § 175. III tit. 21 c. 1. 2 S. Glück XXXIV S. 170 ff., wo 2 Dagegen Wening-Thibaut. die Verneinung wohl mit Recht vorge-Ingenheim. zogen wird.

§ 481. Testamentifactio. 389 einem Testament bedacht zu werden, testamentifactio passiua. Nicht allein sind aber diese Ausdrücke unrömisch, sonden sie stehen auch mit dem eigentlichen technischen Begriff von testamentifactio im Widerspruch. Zwar kommt testamentifactio in verschiedener Bedeutung vor. a) Buchstäblich: die Errichtung eines Testaments (als bloße Handlung). b) Die Fähigkeit, ein Testament zu machen (also jene testamentifactio actiua).? Hier scheint dann dem testamentifactionem habere oft zu entsprechen im Sinne jener testamentifactio passiua der Ausdruck „cum eo testamentifactio est." 3 c) Eigentlich und technisch ist aber der Begriff der testamentifactio auf der einen Seite enger, auf der anderen weiter. Enger: indem er nicht alles, was zur Fähigkeit, ein Testament zu machen, gehört, begreift, sondern nur das eigentliche Element der Rechtsfähigkeit, so daß testamentifactio so viel heißt als das commercium in seiner Anwendung auf Testamentsverkehr. Jeder ciuis und latinus hat testamentifactio; dagegen kann nicht jeder, der testamentifactio hat, ein Testament machen, z. B. der impubes, furiosus, filiusfamilias. Weiter: die testamentifactio ist nicht allein ein Element der Fähigkeit, ein Testament zu machen, sondern auch der Fähigkeit, zu allem anderen, was zum Testamentsverkehr gehört, also auch der, in einem Testament bedacht zu werden, Zeuge (oder familiae emptor oder libripens) bei einem Testament zu sein, ja selbst der Fähigkeit zur pro herede usucapio und zur pro legato usucapio, als Tutor durch Testament bestellt zu werden" und seinen Sklaven durch Fideicommiß von einem Anderen mit der Freiheit bedacht zu sehen. Wer also der testamentifactio entbehrt, ist zu allen diesen Acten unfähig; wer aber testamentifactio hat, ist bloß um deswillen noch zu keinem einzelnen derselben ganz befähigt, weil jeder derselben außer der allgemeinen 1 So Ulp. 16, 1. L. 1 pr. De test. inst. (28, 5); vgl. L. 31 pr. L. 50 pr. mil. (29, 1). L. 1 § 1 De tut, et rat. eod. L. 7 Pro legato (41, 8). L. 21 distr. (27, 3). L. 43 De uulg. et pup. De test. tut. (26, 2). L. 5 De seruit. (28, 6). L. 6 § 1 De inoff. test. (5, 2). leg. (33, 3). § 3 I. De hered. inst. (2, 2 So in L. 8 § 3 De iure codicill. 14). § 6 I. De test. ord. (2, 10). L. 82 (29, 7). L. 1 § 8 De bo. po. sec. tab § 2 De legat. 20. (31). Gai. 2, 218. (37, 11). L. 3 C. Qui te. fa. po. (6, 22). § 4 I. De hered. qual. (2, 19). L. 17 § 1 De inoff. test. (5, 2). L. 7 4 Ulp. 20, 8. 22, 3. § 6 De donat. (39, 5). L. 1 § 1 De 5 L. 4 Pro herede (41, 5). 6 L. 7 Pro legato (41, 8). tut. et rat. distr. (27, 3). Gai. 2, 114. 3, 72. L. 4. L. 18 pr. Qui te. fa. po. 7 L. 21 De test. tut. (26, 2). 8 1). (28. L. 31 pr. De fidei. lib. (40, 5). 3 Ulp. 20, 8. 2. 22, 2. § 24 I. De Vgl. L. 32 § 1 eod. legat. (2, 20). L. 49 § 1 De hered.

390 Erbrecht. persönlichen Rechtsfähigkeit auch noch andere Requisite hat oder doch haben kann." b. Insbesondere. 11 M r § 482. (6 1. Fähigkeit zu testiren. 4 Titt. I. Quibus non est permissum facere testamentum (2, 12); C. qui testamenta facere possunt, uel non (6, 22). Zimmern, Grundr. des Erbr. S. 49 ff. Gensler, das Testament einer taubgebornen und sprachlosen Person, im Arch. f. civ. Pr. III, 22. Wächter, üb. Testirunfähigk. wegen begangener Verbrechen und wegen verhängter Strafen, das. XVII, 14. W. Sell, I. ist ein Taubstumm=Geborner heut zu Tage unter allen Umständen unfähig, ein Testament zu errichten? II. kann ein Blinder heut zu Tage ein öffentliches Testament errichten? in Sell's Jahrb. II, 11. Vangerow § 428. Was die Fähigkeit, ein Testament zu errichten, in ihrer Totabetrifft, so gehört dazu lität C 1. testamentifactio in dem § 481 sub lit. c. bezeichneten Sinne. Wegen Mangels an diesem Requisit sind noch im Justinianischen Recht unfähig die peregrini, also auch die Deportirten, die Sklaven u. s. w. 1 2. Handlungsfähigkeit im Allgemeinen und in besonderer Be¬ — ziehung auf Errichtung eines Testaments. Daher sind unfähig, ein Testament zu machen: Wahnsinnige und Blödsinnige, denen auch hierin Verschwender gleichgestellt werden." Unmündige. Taube und Stumme sind nach älterem Recht unfähig zu testiren, 5 doch konnten sie vom Kaiser die besondere Erlaubniß erhalten, die Form, so weit sie ihnen unzugänglich war, zu umgehen und doch gültig zu testiren." Justinian aber schrieb in L. 10 C. h. t. vor: Der taubstumm Geborene kann nicht testiren; ist er es später geworden, so ist er testirfähig, so weit er das Testament eigenhändig schreiben kann. Der Taube ist unbedingt testirfähig, der Stumme, so weit er das Testament eigenhändig schreiben kann." Durch die (hinsichtlich der taubstumm Ge-Fortschritte der Erziehungskunst borenen) und die Bestimmung der Not. O. v. 1512 (h. t. § 4) ist es nun aber ohne eigentliche Rechtsveränderung dahin gekommen 9 Ueber diesen Begriff von testamenzu verstehen und dem prodigus weder tifactio s. L. 16 Qui te. fa. po. (28, 1). um dieser Stelle willen, noch wegen L. 3 eod. Vgl. Festus s. v. Nexum. Ulp. 20, 13 die testamentifactio abzu¬ L.8 §4; vgl. § 1 Qui te. fa. po. (28, 1). sprechen ist. 1 L. 8 h. t. § 1 1. h. t. L. 5. L. 13 h. t. L. 4 2 L. 16 § 1 h. t. § 1 I. h. t. Ueber C. eod. 5 die lucida interualla s. L. 9 C. h. t. Ulp. 20, 13. L. 6 § 1. L. 16 pr. 3 § 2 1. h. t. Vgl. § 6 I. De test. h. t. ord. (2, 10). L. 5 § 1 De A. u. O. H. 6 L. 7 h. t.; vgl. L. 4 De test. mil. (29, 2), aus welchen Stellen hervorgeht (29, 1). 7 daß in L. 18 pr. h. t. testamentifactio Vgl. § 3 I. h. t. in dem vulgären Sinne (§ 481 lit. b)

391 § 482. Fähigkeit zu testiren. daß auch von dieser Seite jeder, der sprechen oder schreiben kann, testirfähig ist. Für die Blinden gibt es eine eigene Testamentsform.s Davon unten (§ 500). 3. Vermögensfähigkeit im Allgemeinen und zur Zeit des Todes insbesondere. Nur deswegen sind die Kinder in väterlicher Gewalt ausgeschlossen." Auch die Erlaubniß des Vaters (mit oder ohne Anweisung der Mittel) kann diese Unfähigkeit nicht aufheben, 10 und das blieb auch im Justinianischen Recht die Regel, von welcher sich nach und nach folgende Ausnahmen gebildet hatten: Der filiusfamilias konnte über das peculium castrense testierst im Dienst, dann auch nach dem Abschied. 11 ren, In Beziehung auf das peculium quasi-castrense wurde erst durch Justinian die Testirbefugniß allgemein. 12 Ueber das peculium aduentitium (auch über das irregulare) gilt keine Testirbefugniß. 13 Unfähig zu testiren sind ferner die zum Tode Verurtheilten; früher unbedingt, weil sie serui poenae wurden, also die testamentifactio verloren, 1 später, als Letzteres durch Nou. 22 c. 8 aufgehoben wurde, so weit als mit der Todesstrafe Vermögensconfiscation verbunden war. 15 Endlich die Ordensgeistlichen, welche wegen des Gelübdes der Armuth kein Vermögen haben können. In Beziehung auf diese drei wesentlichen Erfordernisse (testamentifactio, Handlungsfähigkeit, Vermögensfähigkeit) und auf die gesammte Testirfähigkeit ist jetzt noch Folgendes zu bemerken: a) Alle drei Erfordernisse müssen zur Zeit der Testamentserrichtung erfüllt sein (das erste und dritte auch zur Zeit des Todes); die nachherige Erfüllung macht das ungültig errichtete Testament nicht gültig. 17 b) Ueber den Status, von welchem die Testirfähigkeit abhängt (1 und 3), darf man zur Zeit der Testamentserrichtung 18 weder irren noch ungewiß sein. (3, 12) nicht erwiesen. 8 § 41. h. t. 14 L. 8 § 4. L. 13 § 2 h. t. 9 Ulp. 20, 10. pr. 1. h. t. L. 6 pr. L. 15 Ueber diese vgl. Nou. 134 c. 13. 16 pr. h. t. 16 c. 7 C. XIX qu. 3. C. 3 X. De 10 LL. citt. testam. (3, 26). 11 pr. 1. h. t. L. 6 § ult. De iniu. 17 § 1 1. h. t. L. 19 h. t. rup. irr. (28, 3). 18 L. 14. L. 15 h. t. L. 1 pr. De 12 L. fl. C. De inoff. test. (3, 28). Der legat. 30. (32). Ulp. 20, 11. — L. fl. C. h. t. § fi. I. De mil. test. (2, intestabilis ist unfähig, ein Testament 11). pr. I. h. t. zu machen, weil er nicht bloß unfähig 13 L. fi. C. De bon. q. lib. (6, 61). zum Zeugniß ist, sondern ihm auch Nie¬ L. pen. C. h. t. pr. extr. I. h. t. Daß mand Zeuge sein kann: L. 26. L. 18 nach canonischem Recht auch hierüber Letztere Stelle enthält die e § 1 h. t. ad pias caussas testirt werden könne, einzige Anwendung dieses Begriffs im wird durch C. 4 in VIto De sepulturis

392 Erbrecht. c) Nach canonischem Recht soll der offenbare Zinswucherer (manifestus usurarius) so lange unfähig sein, ein Testament zu errichten, bis er die unerlaubten Zinsen restituirt oder dafür Sicherheit 19 geleistet hat. d) Nach heutigem Recht ist keine Civität mehr erforderlich; an die Stelle dieses Requisits ist das allgemeinere der Rechtsfähigkeit 20 getreten. n 100 1 21 4 1) § 483. holiden 3115 n 2. Fähigkeit bedacht zu werden. Tit. C. De incertis personis (6, 48). Wenck, de pia caussa in eodem testamento et constituta et ad hereditatem uocata, in opusc. acad. p. 270 sqq. Glück XXXIX §§ 1437—1438. Vangerow § 429. Blicken wir auf die drei Haupterfordernisse für die Fähigkeit zu testiren zurück, so finden wir 1. das Requisit der testamentifactio auch hier, und zwar in demselben Sinne und unter denselben wesentlichen Bestimmungen wieder. Den Sklaven fehlt zwar die eigentliche testamentifactio, und doch können fremde Sklaven allgemein, eigene aber, wenn man ihnen zugleich die Freiheit gibt, auf jegliche Weise im Testament bedacht werden; allein da der fremde Sklave nicht für sich, sondern für seinen Herrn erwirbt, so ist es ganz natürlich, daß auf die dem Sklaven fehlende testamentifactio nicht gesehen wird, sondern auf die dem Herrn zustehende, und daß man daher sagte, der Sklave habe testamentifactio, nur nicht ex sua persona, sondern ex domini persona.? Der eigene Sklave aber erhält wenigstens durch das Testament zugleich mit der Erbeinsetzung und dergleichen auch die dafür erforderliche testamentifactio, nämlich Freiheit und Civität, und mehr konnte nicht verlangt werden. 2. Das Requisit der Handlungsfähigkeit fällt hier weg, aus dem einfachen Grunde, weil man, um in einem Testament bedacht zu werden, nichts zu thun braucht. So erscheinen hier alle die Personen, welche wegen Mangels an diesem Requisit unfähig waren, ein Testament zu machen, als vollkommen fähig. 3. Das Requisit der Vermögensfähigkeit fällt hier ebenfalls weg. Das Auffallende hiervon verschwindet, wenn man nur be¬ Justinianischen Recht (Pasquillant) grini C. Comm. De success. (6, 59). und auch diese ist heutzutage verschwun 1 L. 49 § 1 De hered. inst. (28, 5), den. Ueber die ebenfalls verschwundene § 4 I. De her. qual. (2, 19) Unfähigkeit der Apostaten und Ketzer 2 § 4 I. eod. L. 49 § 1. L. 50 pr. oben § 24. De her. inst. (28, 5); vgl. L. 16 Qui 19 C. 2 in VIto De usuris (5, 5). te. fa. po. (28, 1). 20 Auch ohne Auth. Omnes pere¬

§ 483. Fähigkeit bedacht zu werden. 393 denkt, daß, wer unfähig ist, Vermögen selbst zu haben, doch immer fähig war, für einen Anderen Vermögen zu erwerben. So erscheint namentlich das Kind in väterlicher Gewalt, welches unter diesem Gesichtspunkt allein unfähig war, ein Testament zu machen, als vollkommen fähig, in einem Testament bedacht zu werden. Hiernach bleibt denn von den drei Requisiten der Testirfähigkeit hier nur das einzige der testamentifactio übrig, und so kann man wirklich an der Fähigkeit, in einem Testament bedacht zu werden, die testamentifactio erkennen und umgekehrt. Daraus aber erklärt es sich vollkommen, daß wir oben manche Stellen antrafen, in denen testamentifactio mit der Fähigkeit, in einem Testament bedacht zu werden, ziemlich als gleichbedeutend erwähnt wurde. Allerdings müssen nun auch hier einige nähere Bestimmungen hinzukommen: a) Ueber den intestabilis und die Apostaten und Ketzer gilt auch hier, was bei der Testirfähigkeit in § 482 Not. 18 bemerkt wurde. b) Ebenso hinsichtlich des Requisits allgemeiner Rechtsfähigkeit anstatt der Civität, ebendas. lit. d. c) Ueber die Kinder der Hochverräther und über die Wittwe, welche sich vor Ablauf des Trauerjahrs wieder verehelicht, wird unten (§ 592) gesprochen werden. d) Während es sich bei der Testirfähigkeit und so auch bei der Zeugenfähigkeit von selbst verstand, daß dieselbe nur physischen Personen zusteht, so kommt dagegen die Fähigkeit, durch Testament bedacht zu werden, auch bei den juristischen Personen zur Sprache. Ursprünglich fand dieselbe zwar in der Regel nicht Statt, aber ausnahmsweise finden wir sie doch anerkannt. Im Justinianischen Recht wird sie ziemlich zur Regel, so steht sie Städten, Kirchen, Klöstern, milden Stiftungen, Heiligen zu." Licita collegia sind fähig für Vermächtnisse, dagegen für Erbeinsetzung nur, wenn sie das Privilegium besonders erhalten haben.“ In neuerer Zeit pflegt man auch diese Fähigkeit ohne Privilegium anzunehmen, wenn nur das Recht einer juristischen Person gehörig feststeht. e) Von der besprochenen Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht zu werden, ist nun aber noch wohl zu unterscheiden die Lehre von der Erwerbfähigkeit (Capacität) und von dem möglichen 3 Bei Ulp. 22, 5. 6. L. 20 De reb. Vgl. L. 24. L. 28. L. 49 De c. 9. dub. (34, 5). episc. et cler. (1, 3) und Nou. 131 c. 4 L. 12 C. De her. inst. (6, 24). L. 11. 22 C. De SS. eccl. (1, 2). Nou. 131 5 L. 8 C. De her. inst. (6, 24).

Erbrecht. 394 Verlust wegen Indignität, wovon unten (§ 592 f.) gehandelt werden soll. § 484. 3. Fähigkeit Zeuge zu sein. Ih Die Fähigkeit, Testamentszeuge zu sein, setzt voraus, testamentifactio und jene Handlungsfähigkeit, wie sie in § 482 unter Nr. 1 und 2 bezeichnet worden sind, nicht aber die dort besprochene Vermögensfähigkeit. Ueber diese Details siehe oben § 476, wo dann freilich neben der absoluten Fähigkeit auch noch die relative in Betrachtung zu ziehen war. D. Inhalt. Ernennung des Erben. Mantica, tractatus de coniecturis ultimarum uoluntatum. Genevae 1645. a. Institution. Titt. I. u. ff. De heredibus instituendis (2, 14 — 28, 5); C. De heredibus instituendis et quae personae heredes institui non possunt (6, 24); De necessariis seruis heredibus instituendis uel substituendis (6, 27); De uerborum et rerum significatione (6, 38). § 485. 1. Ueberhaupt. Erfordernisse. Mühlenbruch in der Forts. zu Glück's Comment. XL S. 109 ff. Arndts in Weiske's Rechtslex. III s. v. Erbeinsetzung u. Enterbung. Volkmannus, de Heredibus e re certa scriptis. Lips. 1827. Löhr, üb. d. institutio ex re certa, in d. Gieß. Zeitschr. XIX, 3. Neuner, die Heredis institutio ex re certa. Gießen 1853. Vangerow § 449 Anm. 2. Schweikart, Auslegung der c. 23 C. De legatis (6, 37), in d. Gieß. Zeitschr. IX, 11. Schrader, Auslegung des letzten Willens, wenn der Erblasser mehr als ein Ganzes vertheilt hat, mit besonderer Rücksicht auf Cod. lib. 6 tit. 37 (de legatis) l. 23, in s. civ. Abh. Nr. 4. Der Testator kann Erben in beliebiger Zahl ernennen. Im Wesen des Erbrechts liegt es aber, daß es sich nur auf das Ganze oder eine Quote der Universalsuccession, niemals auf einzelne Vermögensstücke beziehen kann. Daher scheint man ursprünglich jede Erbeinsetzung ex certa re als ungültig angesehen zu haben. Allmählig kam man aber dem Willen des Testators so weit als möglich dadurch zu Hülfe, daß man annahm, derselbe habe das Unmögliche, was seine Worte enthalten, eigentlich nicht gewollt, sondern etwas nahe liegendes Mögliches, wofür er sich bloß eines unrichtigen Ausdrucks bedient habe. So ergaben sich leicht folgende Bestimmungen: a) Wenn Jemand einen einzigen Erben, und diesen ex certa re eingesetzt hat, so wird die Erwähnung letzterer gar nicht beachtet, und derselbe bekommt die ganze Erbschaft. b) Wenn mehrere Erben eingesetzt sind und alle ex certa re, 1 § 41. h. t. 2 L. 1 § 4 h. t.; vgl. L. 19 § 2 De castr. pec. (49, 17).

395 § 485. Erfordernisse der Institution. so werden sie als zu unbestimmten, also gleichen Quoten eingesetzt betrachtet, und die certa res gehört jedem als Prälegat.3 c) Wenn mehrere Erben eingesetzt sind, die einen ex certa re, die anderen nicht, so werden nur diese als Erben, jene dagegen als bloße Legatare betrachtet." Abgesehen von diesem abnormen Falle können mehrere Erben mit bestimmter Angabe ihrer Quoten eingesetzt sein (ex certa parte) oder ohne diese (sine parte). Sind alle sine parte, so gelten gleiche Theile, sind alle ex certa parte, so hat es dabei sein einfaches Bewenden in dem ordentlichen Falle, wo die Brüche zusammen das Ganze (die Einheit) genau erschöpfen, z. B. 112, 112, 112-Wenn sie aber zusammen hinter der Einheit zurückbleiben oder sie überschreiten, so muß unter Beibehaltung der Proportion der Rechnungsfehler berichtigt und so die Einheit an der Stelle des minus oder plus wieder hergestellt werden, z. B. a) 312, 112. Da gilt 310, 110. 6) 312, 112, 112. Da 20+15+12 20+15+12 gilt 315, 215, 115. 1 1 1/8 — 47 60 Immer also Addition der Zähler (bei gleichnamigen Brüchen) behufs Festsetzung des Nenners.“ Einzig für den Fall, wenn erst ein Erbe ex asse, und dann an einer späteren Stelle des Testaments ein anderer zu einem Bruchtheil eingesetzt ist, schreibt Justinian als interpretatio uoluntatis vor, daß der Erblasser in Abänderung seines Willens dem ersten durch die zweite Bestimmung so viel habe nehmen wollen, als er dem zweiten gab." Sind die einen ex certa parte, die anderen sine parte eingesetzt, so bekommen die letzteren, und zwar unter sich zu gleichen Theilen den Rest, wenn die Quoten der ersteren zusammen die Einheit nicht erfüllen, z. B. A 12, B 112, C und D. Hier bekommen die beiden letzteren jeder 212. Wenn aber die partes certae das Ganze genau erfüllen, so wird für die sine parte Eingesetzten ein eigenes gleich großes Ganzes gebildet, und es macht sich dadurch von selbst, daß jedes dieser beiden scheinbaren Ganzen in der That eine Hälfte ist, z. B. A 1, B ¾, C, D. Hier bekommt A ½ B 3, C. 1, D 19 Wenn die partes certae das Ganze mehr als erfüllen, aber doch nicht zwei Ganze bilden, so bekommen die sine parte Eingesetzten, und zwar unter sich wieder zu gleichen Theilen, den Rest des 3 L. 35 pr.; vgl. §§ 1. 2. L. 19 § h. t. § 7 I. eod. 7 L. 23 pr. C. De legat. (6, 37). 13. L. 10. L. 78 pr. h. t. Vgl. Göschen III, 2 S. 162. 4 L. 13 C. h. t. § 6 I. h. t. L. 17 pr. h. t. 5 § 6 I. L. 9 § 12 h. t. 9 § 6 I. cit. L. 17 §§ 3. 4. L. 53 h. t. 6 L. 13 §§ 1—7. L. 15 § 1. L. 16

396 Erbrecht. zweiten Ganzen, z. B. A. 52, B 112, C, D. Hier bekommt A 34 B 114, C 41, C. 11.10 Wenn endlich die partes certae zwei Ganze genau erfüllen, so wird für die sine parte Eingesetzten ein drittes Ganze gebildet, z. B. A 112, B 312, C ¾12, D, C. Hier bekommt A 136, B 3/6, C 336, D 6/6, E 3/6 u. s. w. u. s. w. 11 Dabei ist immer zu berücksichtigen, daß die Römer das Ganze regelmäßig unter der Form des as, und die Bruchtheile in der Form von unciae (Zwölftheilen) dachten. 12 Noch sind folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: a) Wenn unter mehreren sine parte instituirten Erben die einen individuell und absonderlich bezeichnet, mehrere andere aber entweder unter einem Collectiv=Namen zusammengefaßt (Titius und meiner Tochter Kinder) oder in einer Aussage verbunden sind (Titius heres esto. Gaius et Sempronius heredes sunto); so gelten die so zusammengefaßten und verbundenen gegenüber den Anderen nur zusammen für eine Person. 13 b) Wo mehrere zusammen auf eine Portion eingesetzt sind, da gelten unter ihnen im Zweifel immer gleiche Theile. 14 c) Die Erbeinsetzung ist das wichtigste, ja das einzige wesentliche Stück des Inhalts jedes Testaments (daher in L. 1 § 3 h. t. gesagt wird, man könne mit fünf, ja mit drei Worten ein Testament machen). Von ihr empfängt der ganze übrige Inhalt seine Kraft. Dies soll sich nach dem älteren Recht auch äußerlich darin ausprägen, daß sie voransteht, und daran hielten die classischen Juristen noch so strenge fest, daß alles vor der ersten Erbeinsetzung Geschriebene für nicht geschrieben galt und alles zwischen mehreren Erbeinsetzungen Verordnete nur so weit, als es durch die früheren, nicht aber so weit es durch die späteren Erbeinsetzungen Kraft bekam. Nur zu Gunsten der Ernennung eines Tutor und der Fideicommisse ließen die classischen Juristen darin nach. 15 Justinian gleichgültig. 16 für dagegen erklärte die Ordnung d) Das ältere Recht hielt auch auf bestimmte Form der Erbsowohl auf eine bestimmte Art der einsetzung, wobei es aber nicht Bezeichnung des Erben, als vielmehr auf rechte und entschiedene uerba imperatiua ankam. Zur Zeit der classischen Juristen galt 10 § 8 f. h. t. L. 18. L. 87 h. t. h.t. Also in beiden Beispielen bekommt 11 § 8 I. cit. L. 17 § ult. h. t. Titius 1, die anderen zusammen 1. 12 Daher die currenten Bezeichnun¬ 14 L. 15 pr. h. t. 15 Ulp. 24, 15. 25, 8. Paull. 3, 6, 2. gen: uncia, sextans, quadrans, triens quincunx, semis, septunx, bes, dopr [L. 1]. h. t. § 33 I. De legat. (2, 20). drans, dextans, deunx, as, dupondius, § 3 1. Qui te. tut. dari po. (1, 14); tripondius u. s. w. vgl. L. 14 De pec. leg. (33, 8). 13 L. 13 pr. L. 59 § 2. L. 17 § 4 16 § 34 I. De legat. (2, 20).

§ 486. Jus accrescendi. 397 diese Ordnung noch, obgleich man jetzt in Zulassung verschiedener Formeln schon faciler geworden war.! Justinian erklärt jedoch jede Form für genügend, wenn sie den Willen des Testators deutlich ausdrücke. 18 Die mystische Erbeinsetzung war also bei schriftlichen Testamenten schon zur Zeit der classischen Juristen zulässig. e) Alles Angeführte, mit Ausnahme der nothwendigen Totalität der Universalsuccession (wozu auch das über die institutio e certa re gehört), erscheint wenigstens im Justinianischen Recht als bloße Willens-Interpretation (vermittelndes Recht), und war dies 19 großen Theils auch schon zur Zeit der classischen Juristen. § 486. 2. Ius accrescendi. Duaren. I. c. (s. § 470). Scipio Gentilis, de iure accrescendi, in tract. de erroribus testamentorum a testatoribus ipsis commissis. Argent. 1669. No. 3. Baumeister, Anwachsungsr. S. 74 ff. Mayer, Recht der Anwachsung S. 176 ff. Schneider, Anwachsungsr. Berl. 1837 S. 91 ff. Witte in Weiske's Rechtslex. I S. 304 ff. Helmolt, Anwachsungsr. Thibaut, üb. die b. d. Anwachsungsr. der Miterben stattfindenden Vorzugsrechte, im Arch. f. civ. Pr. VII, 21. Buchholtz, üb. d. Beschränkung des ius accrescendi b. der testamentarischen Erbfolge, in s. Abh. Nr. 7. Zimmern, üb. d. vorzugsweise Anwachsungsr. b. testa mentarischen Erben, in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 4. Rudorff, üb. d. caducorum uindicatio, in d. Zeitschr. f. g. R. W. VI, 6. Vangerow § 496. Die nothwendige Totalität der Beerbung im Allgemeinen und der testamentarischen Beerbung insbesondere bringt es mit sich, daß diejenigen Quoten, welche an die von dem Testator gerufenen Personen nicht gelangen, den übrigen gerufenen zufallen, und von diesen, sobald sie ihre ursprüngliche Quote erwerben, nothwendig miterworben werden müssen. Es wird also der ausfallende Theil nicht neu und selbständig deferirt, sondern er wächst ganz eigentlich den übrigen Theilen an, so daß keine äußere Handlung oder Willenserklärung dieses Increment bewirkt oder zu verhindern vermag und es ist dabei gleichgültig, ob diese übrigen Theile bereits erworben oder bereits deferirt sind oder noch nicht." So weit ist das ius accrescendi der testamentarischen und der Intestatsuccession gemeinsam, wie denn bei dieser oben (§470) davon gehandelt worden ist. Ganz oder theilweise eigenthümlich bei der testamentarischen Succession gilt dagegen Folgendes: 1. Der ausfallende Erbtheil wächst allen übrigen, und zwar pro portionibus hereditariis an. Das ist die Regel bei Testaments¬ 17 Gai. 2, 116. 117. Ulp. 21. S. be¬ 19 Nur nicht litt. c. und d. sonders auch L. 77. L. 58 pr. L. 9 § 8. Beispiel: A schlägt aus, B hat schon L. 48 § 1 h. t. § 29 extr. I. De legat angetreten, C deliberirt noch, 1) ist un¬ (2, 20). Vgl. L. 10 De cond. inst. ter einer noch schwebenden Bedingung (28, 7). eingesetzt. 18 L. 15 C. De testam. (6, 23).

Erbrecht. 398 und Intestatsuccession. Durch den Ausfall eines Theils stellt sich demnach die Sache gerade so, wie wenn der Testator von Anfang an mit den festgesetzten Quoten das Ganze nicht erschöpft hatte, wovon oben (§ 485 lit. c. S. 395) die Rede gewesen ist. Davon gilt eine Ausnahme, falls der Testator mehrere Erben zusammen auf eine und dieselbe Quote eingesetzt hat. Wenn von diesen einer ausfällt, so fällt sein Antheil an dieser Quote auf die übrigen Theilhaber derselben Quote ausschließlich, nicht auch an die Erben der übrigen Quoten. 2. Wenn es sich nun fragt, wo eine solche Verbindung, und darauf gegründet dieses engere Accrescenzverhältniß anzunehmen ist, so beruht die Antwort auf reiner Willensinterpretation, und diesen Willen sollen wir nach Anleitung der Römer nicht an bloßen Satz= und Wortverbindungen erkennen, sondern vorzüglich daran, ob der Testator sich die fragliche Quote principaliter als getheilt und jeden Einzelnen als zu einem bestimmten Theile derselben berufen gedacht habe, so daß die wörtliche Verbindung nur dem Zufall des Ausdrucks beizumessen ist; oder ob hingegen die Quote principaliter als ganz und ungetheilt und die mehreren Personen als zu der ganzen Quote verbunden gedacht wurden, so daß die Entstehung von Theilen erst per subsequens, concursu, also, wenn auch objectiv nothwendig oder wahrscheinlich, doch dem Gedanken, Nur diese sind wahrhaft verder Absicht nach zufällig eintritt. bundene, re (durch die Sache) coniuncti, während jene bloß zufällig, dem Worte nach, uerbo coniuncti sind. beiden letzteren wegfällt, so nimmt der 2 L. 59 § 3 h. t. andere seinen Theil, und erhält also 3 Der Wille des Erblassers bewirkt die ganze Hälfte. Titius ex semisse hier eine ganz ähnliche Verbindung wie hères esto. Gaius e quadrante heres bei der Intestatsuccession das Gesetz für esto. Seius e quadrante heres esto. diejenigen, welche als Stamm= oder Hier ist keine Art von Verbindung, we¬ Liniengenossen in eine Separatverbinder re noch uerbis, weder absichtliche dung kommen. noch zufällige, also auch kein gesonder¬ Ueber diese Terminologie s. L. 142 tes accrescere. Wie nun aber, wenn De V. S. (50, 16). L. 80 De legat. es statt jener Worte hieße: Titius ex 30. (32). Vgl. L. 89 eod. § 8 I. eod. semisse heres esto. Gaius et Seius 2, 20). Beispiele: Titius pro parte ex altero semisse aequis partibus dimidia heres esto. Gaius et Seius heredes sunto? Das soll ganz gleich pro altera dimidia heredes sunto (re viel gelten, denn es ist zu vermuthen, et uerbis coniuncti); oder auch Titius daß, wer den ersten Ausdruck brauchte, heres esto. Gaius et Seius heredes gerade dasselbe meint, wie der, welcher sunto: L. 20 § 2. L. 63 De her. inst. den zweiten braucht. Diese beiden sind (28,5). Titius pro parte dimidia heres also im letzteren Falle bloß uerbis conesto. Gaius pro altera dimidia heres iuncti, und die Verbindung ist ohne esto. In hac altera dimidia etiam Bedeutung. Gerade so wird in L. 66 Seius heres esto (re coniuncti): L. 15 De her. inst. (28, 5) ein ähnlicher Fall pr. h. t. In diesen beiden Fällen benormirt. Titius heres esto. Gaius et zu= kommt Titius ½, Gaius und Seius Seius aequis ex partibus heredes sammen 1. Wenn aber der eine der

399 § 486. Ius accrescendi. 3. Der Umstand, daß Mehrere sine parte und wieder Mehrere cum parte eingesetzt sind, bewirkt für das ius accrescendi weder jenen noch unter diesen eine coniunctio. 5 unter 4. Daß der vacante Theil cum suo onere accrescirt, wird in vielen Fällen ausgesprochen.“ Ueber die Ausnahmen von der Nothwendigkeit des ius accrescendi in den Fällen, wo der Ausfall durch abstinere oder restitutio in integrum geschieht, ist oben § 470 gesprochen worden, und über die ordentliche Ausschließung des ius accrescendi durch Transmission und Substitution wird unten (§ 528 u. § 487) gehandelt werden. In dieses ganze System des ius accrescendi, welches seinem Wesen nach altes Recht war, hatte nun die lex Iulia et Papia Poppaea einen tiefen Einschnitt gemacht durch den neuen Satz, daß alle Erbtheile, welche auf dem gültigen und unveränderten letzten Willen beruhten, wenn sie aus irgend welchem Grunde ausfielen, ordentlicher Weise dem Aerar als caduca zufallen sollten." Doch sollten nach der lex hinsichtlich der caduca die im Testament selbst honorirten männlichen Personen, welche Kinder hatten, dem Aerar vorgehen, und zwar unter diesen zuerst die conjungirten Miterben, s dann die übrigen Miterben, dann die Legatare." Ueberdies sollten gemäß der lex selbst die in dem Testament zu Erben eingesetzten Descendenten und Ascendenten des Erblassers von diesem neuen Recht ganz unberührt bleiben, und zwar nicht bloß hinsichtlich ihrer eigenen Capacität, sondern auch hinsichtlich des ihnen zustehenden alten ius accrescendi (wie auch gegenüber den Legataren), mit anderen Worten: die lex bewahrte diesen Personen das ius antiquum in caducis. 10 Dieses ganze Recht der lex Iulia et Papia Poppaea wurde nun aber durch Justinian aufgehoben und die alte Regel sich eigentlich erst aus der lex sunto. Das soll gerade ebenso viel Iulia et Papia Poppaea entwickelte, heißen, als wenn es hieße: Titius ex und daß sie im alten Recht (s. L. 29 semisse heres esto. Gaius ex qua drante heres esto. Seius ex quacit.) nicht gegolten hatte daß sie aber drante heres esto. Daß gar wohl zwei im neuesten stehen blieb. Ulp. 17, 3. 7 Ulp. 17, 1. L. un. § 2 C. De caduc. Erben auf einen Theil concurriren köntoll (6, 51). nen, ohne daß engeres accrescere unter Hier genügt sogar uerbis tantum ihnen stattfinde, zeigt L. 17 § 1 h. t. coniunctio: L. 89 De legat. 30. (32). 5 L. 17 §§ 1—3; vgl. L. 20 § 1 De Mühlenbruch § 786 Not. 5. her. inst. (28, 5). 9 Gai. 2, 206. 286. Fragm. de iure 6 L. 61 § 1 De legat. 20. (31). L. fisci § 3. Ein Beispiel s. in L. 5 De un. § 10 C. De caduc. toll. (6, 51). L. 20 uulg. et pup. (28, 49 § 4; vgl. L. 29 § 2 De legat. 6). 10 Ulp. 18. 17, 2; vgl. L. un. pr. (31) (L. 38 De A. u. O. H. [29, 2)), C. De cad. toll. (6, 51). aus welchen Stellen sich zeigt, daß diese

400 Erbrecht. Theorie des ius accrescendi im Wesentlichen wieder hergestellt und zwar in der vorhin vorgetragenen Gestalt. 11 Substitution. b. 10 100 Titt. ff. De uulgari et pupillari substitutione (28, 6); C. De impuberum et aliis substitutionibus (6, 26); De necessariis seruis instituendis uel substituendis (6, 27). Caimus, de substitutionum natura et effectu, in Lucubr. p. 182 sqq. Zasii substitutionum tractatus, in opp. T. V. Mühlenbruch, Forts. zu Glück XL §§ 1445—1448. Arndts in Weiske's Rechtslex. X s. v. Substitution. Keller, Inst. § 288. 1 § 487. 4 6 1. Vulgaris. Tit. I. De uulgari substitutione (2, 15). Warnkönig in d. Gieß. Zeitschr. XVIII S. 287 ff. Löhr im Arch. f. civ. Pr. XXII S. 315 ff. Reuter, de subst. reciproca eiusque a iure accr. discrimine. Hal. 1750. Vangerow § 451 Anm. 2 u. 3. Für den Fall, daß ein eingesetzter Erbe von der Einsetzung nicht Gebrauch machen kann oder will, kann der Erblasser schon im Testament eine oder mehrere Personen an seiner Statt einsetzen, d. h. ihm substituiren. Nur wenn er dies unterlassen hat, tritt das ius accrescendi im Falle einer Mehrheit von Erben ein, und dieses verhält sich sonach zur Substitution wie das Intestat=Erbrecht zur Institution, wie denn die Substitution auch unmittelbar zwischen die Einsetzung und das Intestat=Erbrecht sich stellt, da wo von ius accrescendi nicht die Rede sein kann, z. B. weil nur ein Erbe eingesetzt ist oder alle deficiren. So können wir gleich wie im Intestat=Erbrecht auch für die testamentarische Succession eine Mehrheit von Graden, die sich vor und hinter einander ordnen, bekommen, und das ist, was die Römer ausdrücken durch heredem primo, secundo, tertio gradu scribere, primus, secundus heres und dergleichen. Jede Substitution ist als solche eine bedingte Erbeinsetzung, und steht also auch unter den Regeln von dieser. Dann aber kann sie auch noch an eigenthümliche Bedingungen geknüpft werden und hiernach eine bedingte oder unbedingte sein wie die Institution selbst. Wer gar nicht zum Erben eingesetzt ist, dem kann nicht gültig substituirt werden. Doch schadet es nicht, wenn die 11 L. un. C. De cad. toll. (6, 51) z. B. L. 27 Ad leg. Falc. (35, 2). L. Const. Tanta § 6. (L. 2 § 6 C. De uet. 88 § 4 De legat. 20. (31). L. 2 § 4 De jur. enucl. [1, 17 bo. po. sec. ta. (37, 11). L. 4 De SC. ). 1 L. 2 § 8 De bo. po. sec. tab. (37, Daß beide Ausdrücke Silan. (29, 5). 11). aber zuweilen nicht auf den Rang, sonpr 2. 1. h. t. L. 36 pr. h. t. Ulp. 22, dern bloß auf den ordo scripturae sich 33. L. 11 De lib. et post. (28, 2). L. beziehen, s. in L. 15 § 1. L. 28. L. 87 23 Quae in frau. cred. (42, 8). Auch De her. inst. (28, 5). L. 2 § 6 h. t. heres primo, secundo loco institutus, 3 L. 19 De hered. inst. (28, 5).

§ 487. Substitutio uulgaris. 401 Substitution vor der Institution steht.“ Wenn die Substitution eine größere Quote enthält, als die Institution, so gilt sie hinsichtlich des Ueberschusses als bedingte Institution.“ Die Substitution darf nicht eine bloße Wiederholung der Institution sein. Geht sie nicht, wie gewöhnlich, auf eine verschiedene Person, so muß wenigstens in der caussa (d. h. in der materiellen Stellung der Gerufenen) ein Unterschied sein.“ Die Zahl der substituti steht ganz in des Testators Belieben, singuli singulis, plures singulis, singuli pluribus, plures pluribus. Auch ein Miterbe oder mehrere können substituirt werdens und ebenso mehrere oder sämmtliche Erben einander gegenseitig. Letzteres heißt mutua oder reciproca substitutio, 10 und falls es, wie oft der Fall ist, durch einen abgekürzten Ausdruck geschieht (z. B. eos inuicem substituo), so nennen das die Neueren substitutio compendiosa oder breuiloqua (besser wäre breuiloquens). Bei der mutua substitutio bleibt immer noch der Unterschied von dem Effect des ius accrescendi, daß die substitutio als selbständige bedingte Einsetzung behandelt wird, also der substitutus die Delation der substitutio erlebt haben muß (nicht bloß die der institutio oder den Erwerb aus dieser). Wer aber wirklich als Erbe (institutus) substituirt ist, muß seinen Theil (ex institutione) wirklich erworben haben, um den ex substitutione zu bekommen. Sind mehrere Miterben ohne bestimmten Theil substituirt, so concurriren sie pro portione institutionis. — Sind neben Miterben noch andere substituti, so nehmen diese Kopftheil, jene, nach der angegebenen Regel das Uebrige. Substitutus substituto est etiam substitutus instituto, wie die Neueren diese Regel ausdrücken." Dies gilt auch dann, wenn der erste substitutus zugleich institutus ist, z. B. A 1, B ½, C 312. C dem A und D dem C substituirt. 15 Das ist die s. g. substitutio uulgaris, im Gegensatz der anderen Art, wovon im folgenden Paragraphen. Eine Hauptveranlassung übrigens zu der außerordentlichen Ausdehnung, Anwendung und Ausbildung dieses Instituts lag 4 L. 28 eod. 12 Nicht entgegen steht L. 76 De A. u. 5 L. 9 § 15. L. 15 § 1. L. 16 eod. O. H. (29, 2). 6 L. fl. § 1; vgl. L. 10 § ult. h. t. 13 § 2 I. h. t. L. 5. L. 24. L. 41 § 7 § 1 1. h. t. L. 30. L. 36 § 1 h. t. h.t. L. 1 C. De impub. subst. (6,26). 8 L. 5. L. 32 h. t. 14 L. 37 pr. De hered. inst. (28, 5). 9 § 1 cit. L. 36 cit. L. 33 § 1 h. t. L. 69 De A. u. O. H. 10 L. 4 § 1 h. t. L. 64 De legat. (29, 2). L. 2 § 4 De bo. po. sec. ta. 20. (31). 37, 11). Vgl. aber für die Pupillar¬ 11 L. 23. L 45 § 1 h. t.; vgl. L. 81 Substitution L. 47 h. t. De A. u. O. H. (29, 2). 15 § 3 I. L. 27. L. 41 pr. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 26

402 Erbrecht. wieder in der Regel der Caducität, welche fortwährend und auch gemäß dem Rechte der lex Iulia et Papia Poppaea durch die Substitution ausgeschlossen wurde, während das ius accrescendi jener erlag. 1 § 488. 6. Pupillaris. 2. Tit. I. De pupillari substitutione (2, 16). Warnkönig, inwieweit ist der vom Vater zum Erben eingesetzte Pupillarsubstitut berechtigt, die eine der Erbschaften, zu welcher er berufen ist, anzunehmen, und die andern auszuschlagen, in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 10. Löhr, wem kann pupillariter substituirt werden? u. Fr. 47 D. 28.6. (substitutus secundi gradus), im Arch. f. civ. Pr. IX, 7, 3. 4. Ders. zur Lehre v. d. Pupillar-Substitution, das. XXII, 13. Huschke, die Prästation der Legate in Doppeltestamenten, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VI, 11. VII, 2. 6. Schmidt, Leistung von Vermächtnissen b. d. Pupillarsubstitution, das. N. F. VIII, 14. Pernice, üb. substitutio tacita, in d. Jahrb. d. gem. R. I, 7. Mühlenbruch in Glück XL §§ 1450—1455. Vangerow §§ 452—454. Schon sehr frühe bildete sich die Sitte, sich nicht allein auf Fall einen Nacherben zu ernennen, daß der institutus nicht den Erbe sein wollte oder könnte, sondern auch auf den anderen Fall, daß man denselben zwar zum suus heres bekäme, ihn aber vor erreichter Pubertät wieder verlöre. Der Hausvater hat die freie Wahl, wer bei seinem Tode Meister seines Vermögens werden soll. Dem Auserwählten muß er dann freilich diese Meisterschaft ungeschmälert lassen, wie er sie selbst gehabt hat; aber wenn er das eigene Kind wählte, und dieses stirbt, nach seinem Tode zwar, aber ehe es paterfamilias, mündig, also irgend einer rechten und wirksamen Meisterschaft fähig wird, so ist ja nun doch wieder nicht gesorgt, daß das Vermögen des Vaters einen neuen Meister durch den Willen des alten bekomme. Diesen Fall darf daher der Vater vorsehen und sich daraufhin einen Nacherben ernennen, da der institutus seine Bestimmung nicht erreicht hat und sich selbst einen Erben zu ernennen nicht im Stande ist. Das ist die ursprüngliche Idee der substitutio pupillaris. Daneben kam nun aber bald eine andere auf, nämlich daß der Vater nicht allein für sich ein Testament machen könne, sondern auch für sein Kind in potestate, auf den Fall nämlich, daß dasselbe zwar als paterfamilias, aber vor erreichter Mündigkeit sterben würde, so daß das Pupillartestament gleichsam die fehlende eigene Handlungsfähigkeit des Unmündigen zu ersetzen bestimmt wäre. Wir können dieses die mehr moderne, jenes die ursprüngliche und antike Idee des Pupillartestaments nennen. Zwischen beiden besteht aber das merkwürdige Verhältniß, daß, wenn sich gleich die 1 pr. I. h. t. L. 2 pr. h. t. 2 L. 61 § 2 De manum. test. (40, 4).

403 § 488. Substitutio pupillaris. neuere Idee in der classischen Zeit immer mehr geltend machte, sie doch die ursprüngliche nie ganz verdrängte, so daß nicht allein von den einzelnen Juristen der eine mehr dieser, der andere mehr jener folgte, sondern auch die ganze unbestrittene und selbst in das Justinianische Recht übergegangene Theorie der Pupillarsubstitution auf einer künstlichen und sinnreichen Combination der beiden Ideen beruht. Die Theorie hat sich nun folgendermaßen gestaltet: a) Im Allgemeinen. Das pupillare testamentum (besonders früher auch secundae tabulae genannt) wird als Anhang (pars et sequela) des väterlichen Testaments angesehen. Es gilt mit diesem für eins," nur mit diesem kann es existiren, und durch dessen Gültigkeit ist auch die seinige bedingt.“ Dennoch werden ungeachtet dieser Einheit oder Verbindung der beiden Testamente dadurch zwei verschiedene Successionen geordnet, die des Vaters und die des Kindes.“ Wohl kommt durch das Pupillartestament oft materiell und mittelbar die väterliche Erbschaft an den substitutus (auch hier fortwährend, und früher immer, secundus heres genannt), aber das ist nicht wesentlich. Dieser bekommt alles, was der Pupill hinterläßt, ohne Unter schied zwischen Selbsterworbenem und Ererbtem, und der Vater kann auch einem enterbten Kinde substituiren. Dagegen kann mait nicht die Erbschaft des Pupils bekommen, wenn man die des Vaters, wozu man neben dem Pupillen gerufen war, ausgeschlagen hatte, 10 und umgekehrt wird man nothwendig und ipso iure, ohne Delation und Antretung, vielmehr gleichsam iure accrescendi Erbe des Pupills, wenn man die Erbschaft des Vaters erworben hat. 1 Sodann ist besonders zu bemerken daß, wer dem Vater necessarius heres wäre, es auch durch das Pupillartestament wird, also 12 gleichsam gegenüber dem Pupillen 3 § 5 1. h. t. L. 11 Test. quemadm. pr. De A. u. O. H. (29, 2) besonders L. 3 § 4 De her. inst. (28, 5). Ueber 3). (29. die sehr merkwürdige römische Streit¬ 4 L. 20 pr. h. t.; vgl. L. 2 pr. eod. 5 L. 1 § 3. L. 2 § 1 h. t. frage, ob das dem pupillus gewordene 6 beneficium abstinendi auch dem Pu¬ § 5 I. h. t. L. 2 pr. h. t. Wie die= sem Verhältniß auch die äußere Einpillarsubstituten zu gute komme, s. L. 42 pr. De A. u. O. H. (29, 2) [Ulp.): richtung entspricht, s. Gai 2, 181. Iulianus libro uicesimo sexto Dige¬ § 2 1. h. t. L. 2 § 4. L. 2 § 2 De hered. u. act. uen. (18, 4). Gai. 2, 180 storum scripsit, si pupillus paterna hereditate se abstinuisset, deinde ei 8 L. 10 § 5 h. t 9 § 4 I. h. t. aliquis heres exstitisset, non esse 10 L. 10 § 3 h. t. eum compellendum creditoribus paternis respondere, nisi substitutus ei 11 L. 59 De A. u. O. H. (29, 2). L. 20 C. De iur. del. (6, 50). fuit; inclinat enim in hoc, ut putet 12 L. 2 § 4. L. 10 § 1 h. t. L. 42 substitutum etiam patris onera sub-26

404 Erbrecht. b) Voraussetzungen. 1. Väterliche Gewalt, nicht gerade Unmittelbarkeit schon zur Zeit des Testaments; auch kann dem postumus substituirt werden. 13 2. Der Testator muß auch für sich ein gültiges Testament gleichzeitig errichten oder schon früher errichtet haben. Im ersteren Falle dient für beide Testamente eine und dieselbe Solennität, und der ordo scripturae fordert, daß der eigene Erbe vor dem des Pupills ernannt werde; doch ist ein Fehler bloß hiergegen nicht wesentlich. 14 Im zweiten Falle erfordert jedes der beiden Testamente seine selbständige Solennität, welche sogar verschieden sein kann, hier schriftlich, dort mündlich. 15 3. In Ernennung der secundi heredes ist der Testator volln kommen ebenso frei wie in Ernennung der primi. Namentlich kann er ganz wohl auch für den Pupillen die Personen, einzelne 6 tuis placet unum esse testamentum. iturum. Quae sententia a Marcello Respondit, quod praetor filio, qui a recte notata est, impugnat enim utilipaterna hereditate se abstinet, praetatem pupilli, qui ipse saltem potest stat, ne bonis patris eius uenditis in habere successorem, metu enim one eum actio detur, tametsi postea ei rum patris timidius quis etiam impuhereditas obuenit, creditoribus non beris hereditatem adibit; alioquin, reddat; idem in substituto filio herede inquit, et si frater fuit, omissa caussa seruandum non est, quoniam filii putestamenti ab intestato possidebit dori parcitur, ut potius patris, quam hereditatem; et quidem impune, nec eius bona ueneant. Itaque in id, enim uidetur uoluisse fraudare ediquod postea ei obuenit, actio credictum, qui sibi prospicit, ne oneribus toribus denegatur, quia id ex aduenpatris pupilli hereditas implicaretur. ticio acquisitum est, non per patrem Sed quod in fratre scripsit, credo ita ad eum peruenit. At cum substituintelligendum, si non impuberis frater tus filio hereditatem adiit, postquam fuit, sed testatoris; ceterum utique si pupillus se paternae miscuerit herefrater a patre fratri substitutus imditati, tunc hereditas et patris, et filii puberi sit, sine dubio necessarius una est, et in omni aere alieno, quod heres existet. Dagegen L. 28 De reb. aut patris, aut filii fuerit, etiam inui-Iauolen. : auct. iud. po. (42, 5) tus heres obligatur; et quemadmo-Paterfamilias impuberi filio, si ante dum liberum ei non est post obligapubertatem decessisset, substituit tionem, ut non omnimodo, si non heredem; is filius paterna hereditate defenditur, ipsius bona ueneant, ita se abstinuit, ideoque bona patris ne separare quidem aes alienum pauenierunt; postea filio hereditas obtris et filii poterit; quo casu efficietur, uenit, qua adita decessit; quaero, ut creditoribus in eum actio dari decum praetor in ipsum pupillum, beat. Quodsi substitutus heres herequamuis postea hereditas obuenisset, ditatem non adierit, creditoribus pacreditoribus tamen patris actionem tris in id, quod pupillus reliquit, actic non daret, an in substitutum credidari non debet, quoniam neque putoribus patris danda sit actio, cum pilli bona venire debent propter aes ex bonis paternis, quae scilicet ad alienum patris, neque in bonis patris creditores missos ad bona pertinent, Hier — est, quod pupillus acquisiit. nihil acquirat, et cum creditores nihil 2 S. darf non nicht mit Göschen III, iuris in bonis pupilli habuerint, eo¬ 10 § Vgl. L. 187 gestrichen werden. 1 rumque nihil interfuerit, adiretur, 2 h. t. nec ne pupilli hereditas, cum ea bona 13 pr. § 4 I. h. t. L. 2 pr. h. t. admissa a substituto hereditate ad 14 L. 2 § 5; vgl. § 4 init. h. t. creditores non pertinebant; me illud maxime mouet, quod praeceptoribus 15 L. 16 § 1. L. 20 § 1 h. t.

405 § 488. Substitutio pupillaris. oder alle, rufen, welche er für sich selbst eingesetzt hat, und dies wie bei der Vulgarsubstitution auch in beliebig kurzer Bezeichnung (quisquis mihi heres erit und dergleichen). 16. Auch dabei ist wie dort die Natur der Substitution als einer bedingten Einsetzung festzuhalten, und ebenso muß auch hier, wer in seiner Eigenschaft als heres primus substituirt ist, Erbe des Vaters geworden sein. 18 Ueber die Vertheilung gilt in diesen Fällen dasselbe wie bei der Vulgarsubstitution." Sind neben den eigenen Erben des Vaters noch andere sine parte substituirt, so gilt dasselbe wie bei der Vulgarsubstitution. 20 1 4. Auch das Pupillartestament läßt mehrere gradus zu, d. h. ein= oder mehrfache Vulgarsubstitution hinter der eigentlichen Pupillarsubstitution (welche letztere nach der neueren Idee ja eigentlich Institution ist). 21 eine 5. Ueber die Fälle, wo der Testator die Grenze der Mündigkeit überschreitet oder nicht erreicht, siehe L. 14. L. 21. L. 38 §§ 1. 2. L. 43 § 1 h. t. 6. Als charakteristisch für die erwähnten Grundideen der substitutio pupillaris muß es hier beiläufig bemerkt werden, daß dem substitutus pupillaris nur dann Vermächtnisse aufgelegt werden können, wenn er selbst oder der Pupill Erbe des Testators geworden ist. 22 eintretenden totalen Ungültigkeit der 7. Mit der im Verfolg primae tabulae zerfällt auch das Pupillartestament, z. B. im Falle der Destitution. 23 8. Der impubes muß durch den Tod des Testators sui iuris geworden sein, 2 und selbst innerhalb des unmündigen Alters oder des etwa im Testament vorgeschriebenen Theils desselben gestorben sein. 25 9. Ueber den Fall einer nachherigen Arrogation siehe L. 40 h. t. § 3 I. De adopt. (1, 11). LL. 18—20 ff. eod. (1, 7) und über den Fall des pupillare testamentum des Arrogator L. 10 §§ 5. 6 h. t. 2). ult. Ad leg. Falc. (35, 16 L. 1 § 2 h. t. 23 L. 2 § 1. L. 10 § 4 h. t. Ueber 17 S. z. B. L. 3. L. 8 § 1. L. 10 pr. S § 7 I. eod. h. t. bloß partielle Ungültigkeit s. L. 30 10 De fideic. lib. (40, 5). L. 41. L. 42 18 § 7 I. cit. L. 8 pr. L. 34 § 1 h. t. 19 § 7 I. cit. L. 8 § 1. L. 10 pr. h. t. De A. u. O. H. (29, 2) (abstinere des suus). L. 8 § 5 De inoff. test. (5, 2) 20 L. fl. C. De impub. subst. (6,26). partielle Umstoßung wegen Inofficiosiff [Die L. 9]. h. t. enthält eine abweität). L. 34 § ult. L. 35 h. t. (bonorum chende Meinung von Labeo und hat possessio contra tabulas). keine Geltung mehr. 24 L. 2 pr. h. t. 21 L. 13. L. 25 h. t. 22 L. 41 § 3 De test. mil. (29, 1). 25 L. 14. L. 21 h. t. L. 126 pr. De legat. 10. (30). L. 11 §

406 Erbrecht. § 489. 3. Verhältniß zwischen beiden. lund du Wening-Ingenheim, von der s. g. uulgaris substitutio tacita, in der Gieß. Zeitschr. III, 6. 7. Vangerow § 451 Anm. 1. Es war von Alters her wohl sehr gewöhnlich, die beiden Arten der Substitution mit einander zu verbinden und dieselbe Person in utrumque casum zu substituiren. Besonders wenn man von der ursprünglichen Idee der Pupillarsubstitution ausgeht, erscheint es als so natürlich, daß man den substitutus in primum casum auch in secundum casum zum Erben wolle, und umgekehrt. Wenn daher die Substitution dem Ausdrucke nach bloß für den einen Fall gemacht war, und nun der andere eintrat, so stellte sich bald die Frage ein, ob der muthmaßliche Wille nicht auch ohne das genaue Wort gelten könne, d. h. ob nicht die eine Art der Substitution stillschweigend die andere involvire. Schon während Cicero's Jugendzeit wurde diese Frage in der berühmten caussa Curii uersus Coponium (Crassus contra Scaeuolam) durch ein Centumviral-Urtheil zu Gunsten des substitutus pupillaris entschieden in einem Falle, wo der instituirte postumus nicht lebend zur Welt gekommen war. Allerdings war die neuere Idee, welche bei der Pupillarsubstitution aufkam, eben nicht geeignet, den Streit in diesem Sinne für beide Fälle auszuschließen; er scheint wenigstens für den Schluß von der Vulgar= auf die Pupillarsubstitution fortgedauert zu haben, bis durch eine Constitution von Marcus und Verus bestimmt wurde, daß wirklich im Zweifel von jeder der beiden Arten auf die andere geschlossen werden müsse. Ebenso bestimmte schon Pius, daß eine unbestimmte Substitution, wo beide Arten möglich sind, auch in utrumque casum verstanden werden solle. Allein alles dies ist bloß interpretatio uoluntatis. Wo also der entgegengesetzte Wille geradezu ausgesprochen oder sonst zu erkennen ist, da muß auch die Substitution auf den Fall beschränkt werden, für welchen das Testament sie angeordnet hat. 5 1 pr. I. De pup. subst. (2, 16). L. 1 Beschränkung nach engegengesetzter interpretatio uoluntatis finden sich in L. § 1 h. t. 2 L. 2 § 6. L. 4 pr. h. t. L. 4 C. De 4 C. cit. L. 4 § 2 cit. (vgl. L. 2 C. De impub. subst. 16, 26)). L. 45 pr. ff. eod. impub. subst. (6, 26). 3 L. 4 § 1 h. t. L. fi. C. De inst. et subst. (6,25). L. 4 L. 4 § 2 h. t. L. 4 C. cit. 8 C. De impub. subst. (6, 26). 5 L. 29 § 1 h. t. Beispiele solcher

407 § 490. Quasi-pupillaris. § 490. 4. Quasi-pupillaris. Donelli comm. ad L. 9 C. De impub. subst. Unterholzner, Bemerk. üb. d. quasipupillaris substitutio, im Arch. f. civ. Pr. II, 5. S. Zimmern, ein Beitr. z. d. Lehre v. d. quasipup. subst., das. II, 28. Löhr, üb. d. c. 9 C. 6. 26 De impuberum et aliis substitutionibus, das. V, 3. Thibaut, üb. d. Zweck und die Fortdauer der Quasi=Pup.=Subst., das. Nr. 13, 5. Löhr, üb. d. Wirk. der s. g. quasi pup. subst., und wem kann quasipupillarisch substituirt werden? das. IX, 7, 1. 2. Thibaut, üb. die Quasi=Pup.=Subst., das. X, 10. Heimberger, ein Beitr. zur Lehre üb. d. quasi pup. subst., das. XII, 18. Puchta, Gewohnheitsr. II S. 68 ff. Franke, Notherbr. S. 463 ff. Roßhirt, test. Erbr. § 74. Dueffer, ad c. 9 C. 6, 26. Hal. 1848. Hueffer, de subst. q. pup. Vratisl. 1853. Vangerow § 456. Vor Justinian konnte nur durch ein kaiserliches Privilegium die Befugniß erlangt werden, für ein mündiges Kind, welches wegen physischer Mängel (z. B. Blödsinn, Stummheit) unfähig war, selbst zu testiren, nach Art der substitutio pupillaris ein Testament zu machen.! Justinians gab nun aber die Befugniß für das geistesschwache oder geisteskranke Kind zu testiren den Aeltern und übrigen Ascendenten, in der Meinung, daß die eintretende Heilung hier dieselbe Bedeutung haben sollte, wie bei dem Pupillartestament die eintretende Mündigkeit. Es wird jedoch zur Bedingung gemacht, daß der Testator von seinem eigenen Vermögen erst diesem Kind wenigstens den Pflichttheil zuwende, und sodann ist die Verganz frei, wenn ein solches Kind gar fügung des parens nur dann Geschwister oder nur solche, die an keine Descendenten und keine demselben Fehler leiden, hinterläßt. Sind gesunde Descendenten vorhanden, so muß er unter ihnen den oder die substituti wählen; agnatione sui heredis dicendum est 1 L. 43 pr. h. t.: Ex facto quaerirumpi substitutionem, quia nihil intur: qui filium habebat mutum pubeterest, alium heredem institueret ipse rem, impetrauit a principe, ut muto filius postea, an iure habere coeperit substituere ei liceret, et substituit suum heredem; nec enim aut patrem Titium, mutus duxit uxorem post aut principem de hoc casu cogitasse mortem patris, et nascitur ei filius; uerisimile est, ut eum, qui postea quaero, an rumpatur testamentum? nasceretur, exheredaret. Nec inter-Respondi beneficia quidem principaest, quemadmodum beneficium prinlia ipsi principes solent interpretari, cipale intercedat circa testamenti fauerum uoluntatem principis inspictionem, utrum in personam unius, cientibus potest dici eatenus id eum an complurium. Man würde glauben tribuere uoluisse, quatenus filius eius nur die potestas gebe die Fähigkeit zur in eadem ualetudine perseuerat; et Erlangung dieses Privilegiums, aber ut quemadmodum iure ciuili puberdie Endworte scheinen es auch anderen tate finitur pupillare testamentum, Personen zugänglich zu machen, wenigita princeps imitatus sit ius in eo, qui stens ist nicht abzusehen, wie etwa propter infirmitatem non potest te¬ Paullus unter den complures sich mehstari. Nam et si furioso filio subrere blödsinnige und dergleichen Kinstituisset, diceremus desinere ualere der gedacht haben sollte; im Gebiet des testamentum, cum resipisset, quia kaiserlichen Privilegiums aber gibt es iam posset sibi testamentum facere; keine Schranken. etenim iniquum incipit fieribeneficium 2 L. 9 C. De impub. subst. (6,26); principis, si adhuc id ualere dicamus, § 1 I. De pup. subst. (2, 16). auferret enim testamenti factionem vgl. homini sanae mentis. Igitur etiam

408 Erbrecht. sind keine Descendenten, aber gesunde Geschwister da, so muß er ebenso unter diesen wählen, sofern sie nämlich auch wirkliche Descendenten des Testators sind. Dieses ganze Institut steht wesentlich unter der Analogie der pupillaris substitutio, und pflegt daber von den Neueren substitutio quasi-pupillaris oder exemplaris auch Iustinianea genannt zu werden. oder Wenn man dabei von der neueren Grundidee der pupillaris substitutio ausgeht, wonach der Pupill durch dieselbe einen eigenen Erben bekommt, so stellt sich sogleich die Frage dar, wie es sich denn verhalte, wenn mehrere Ascendenten von diesem Recht, dem Geisteskranken zu substituiren, Gebrauch gemacht haben. Wie concurriren hier die von verschiedenen Seiten her ernannten Erben? Diese Frage ist in den Quellen durchaus nicht berücksichtigt, und ihre Beantwortung ist im höchsten Grade bestritten. Mir scheint es, daß, wenn man die Analogie der pupillaris substitutio befolgen will, man diese mehr ihrer antiken Grundidee nach auffassen muß, wonach der substitutus für den Testator, nicht für den Pupillen Erbe wird. Denn gerade so weist bei der substitutio quasi-pupillaris alles darauf hin, daß dadurch nur das Schicksal des Erbtheils, welchen man selbst dem Geisteskranken zuwendet, bestimmt, und diesem also nur hinsichtlich der Beerbung des Testators ein Anderer substituirt, nicht aber dem Geisteskranken selbst ein Erbe creirt werden soll. Für diese Ansicht hat Vangerow die wesentlichen Gründe angegeben, und ich stimme ihm auch hinsichtlich der Verwerfung jenes abändernden Gewohnheitsrechts bei, welches Puchta in der abweichenden Praxis finden will. § 491. c. Condicio, dies, modus. Titt. ff. De condicionibus institutionum (28, 7); C. De institutionibus et substitutionibus et restitutionibus sub condicione factis (6, 25). Huschke, zur Lehre v. d. bedingten Erbeseinsetzungen, namentlich den Substitutionen, od. üb. d. L. 40 u. 41 D. De hered. inst. (28, 5), in d. Gieß. Zeitschr. XII, 11. Dazu Arndts das. XIII, 12. Vangerow in Richter's Jahrb. III S. 571—588 u. Huschke, Vertheidigung u. s. w., in d. Gieß. Zeitschr. XV, 11. 12. Arndts das. XIX, 11. Löhr, Parthenius, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 5. Wening, üb. d. auflösende Bedingung bei Erbeseinsetzungen, im Arch. f. civ. Pr. I, 9. Thibaut, üb. die Ungültigkeit auflösender Bedingungen bei Erbeinsetzungen, das. V, 13, 1. Zimmern, üb. d. Wirkung auflösender Bedingungen b. Erbeinsetzungen, das. VII, 7. Thibaut, üb. auflösende Bedingungen bey Erbeneinsetzungen, das. Nr. 19. Mejer in Schweppe's Handb. V. S. 64. W. Sell (s. oben § 51) unmögl. Bedingungen. Arndts, ist die negative Potestativ=Bedingung, der einzigen Erbeinsetzung hinzugefügt, ungültig? in s. Beitr. Nr. 4, 2. I. I. Escher, de conditionibus faciendi uel non faciendi testamento adscriptis, quibus pareri non potest. Gotting. 1842. Bynkershoek, de captatoriis institutionibus, in opp. T. I. p. 427 sqq. Vangerow §§ 434—436. Ueber die Bedingungen, Zeitbestimmungen und Modus bei Rechtsgeschäften im Allgemeinen siehe §§ 51—53. 3 Vgl. Göschen § 849, Puchta § 479, Vangerow a. a. O.

§ 491. Condicio, dies, modus. 409 id Die Erbeinsetzung kann unter einer Suspensivbedingung geschehen. Dann wird ihre Wirksamkeit ungewiß und künftig, bis die Bedingung erfüllt oder deficirt ist. Da nun aber auch die Wirksamkeit einer unbedingten Einsetzung nie früher eintritt, als bei dem Tode des Erblassers, so folgt, daß jede Bedingung, die schon bei Lebzeiten des Erblassers erfüllt wird oder deficirt, alles Suspensiveffectes entbehrt, vielmehr im ersteren Falle eine unbedingte, im anderen gar keine Erbeinsetzung vorliegt. Diese letztere Wirkung tritt natürlich auch ein, wenn die zur Zeit des Todes unentschiedene Suspensivbedingung später deficirt, wogegen, wenn sie später erfüllt wird, jetzt zunächst dasselbe Verhältniß Platz greift, welches bei der unbedingten Einsetzung in dem Augenblick des Todes des Erblassers eintritt, nämlich daß jetzt Delation stattfindet. Darin liegt zweierlei: 5 a) daß der Eingesetzte den Zeitpunkt der Erfüllung erlebt haben muß; 12 r b) daß er erst jetzt, sei es durch Antritt, sei es ipso iure, Erbe werden kann. Freilich wenn er es nun einmal geworden ist, so wird es in Folge der nothwendigen Continuität der Repräsentation des Erblassers durch den Erben so angesehen, als sei er schon von dem Augenblick des Todes an Erbe gewesen. Unter einer Resolutivbedingung dagegen kann keine Erbeinsetzung stattfinden, denn wer einmal wirklich Erbe geworden ist, kann diese Eigenschaft nie wieder ablegen oder verlieren. Semel heres semper heres.? Eine recht widersinnige Theorie von Wening, Zimmern und Mejer ist es, daß die Resolutivbedingung in die umgekehrte Suspensivbedingung übersetzt werden müsse wogegen sich auch Mühlenbruch, Puchta, Vangerow entschieden erklärt haben. Vielmehr wird dieselbe als nicht beigefügt betrachtet, und die Einsetzung gilt als pura. 12 Ebenso unzulässig und von demselben Erfolg begleitet ist der Beisatz irgend eines bloßen dies. Der dies ad quem ist aus demselben Grunde unzulässig wie die Resolutivbedingung; der dies ex quo aber deswegen, weil darin ein directer Verstoß gegen die Continuität der Repräsentation des Erblassers durch den Erben liegt. Zwar kann auch bei der bedingten, ja selbst bei der ganz puren Einsetzung ein gewisser Verzug für das erste Eintreten des Erben 1 Was hier suspendirt sein kann, ist Bedingung geknüpft ist, sondern nur nicht das Factum, worauf die Bedindie Wissenschaft davon: L. 10 § 1 h. t. gung gestellt ist, auch nicht das Rechts¬ § 6 I. De V. O. (3, 15). verhältniß der Delation, welches an die 2 L. 88 in fi. de her. inst. (28, 5).

Erbrecht. 410 stattfinden, aber dieser Verzug ist unvermeidlich, so lange man die Delation an ungewisse Ereignisse knüpfen darf, und so lange man dem gerufenen Erben in der Regel die Freiheit läßt, Erbe zu werden oder nicht; ja dieser Verzug wird für die Ausmittelung des Erben geradezu nothwendig. Dagegen bei dem dies ex quo ist der Erbe schon ausgemittelt, und die ganze Bedeutung des hierdurch verursachten Verzugs besteht in gar nichts anderem, als in der Verletzung des Princips der Continuität. Deswegen ist der dies ex quo ausgeschlossen. 3 u Zulässig endlich ist der Beisatz eines Modus; durch diesen wird das Erbrecht weder ungewiß noch verschoben, sondern es wird dem Erben bloß eine Pflicht aufgelegt, welche je nach Umständen eine Zwangs- oder eine bloße Gewissenspflicht sein kann. Ob das eine oder das andere der Fall ist, hängt gewöhnlich davon ab, ob dem verpflichteten Erben ein Berechtigter gegenüber gestellt ist oder nicht. Als ein solcher wird stets der Miterbe anerkannt, denn diesem steht zum mindesten ein Recht darauf zu, daß das Gebot des Erblassers befolgt werde, wenn er (der Miterbe) selbst auch kein pecuniäres Interesse dabei hat. Doch wird es nicht ausgeschlossen, daß nach Umständen auch von Amts wegen eingeschritten, und der Wille des Erblassers durch den Richter unmittelbar erzwungen oder aus genügenden Gründen sogar berichtigt werde.“ Ueber die Bedingungen bei Erbeinsetzungen ist insbesondere noch Folgendes zu bemerken: 1. Eine Bedingung, welche sich von selbst versteht, ist keine wahre Bedingung, und wird nicht beachtet, mit anderen Worten, die Einsetzung muß ihrem Erfolge nach durch den Willen des Testators an diese Bedingung geknüpft werden, nicht durch eine anderweitige, anderwärts herkommende Nothwendigkeit. Hier gilt, 1)5 von den Legaten gesagt wird. was in L. 99 De C. et D. (35, ist besonders die Bedingung Si Unter diesem Gesichtspunkt extraneus heres keine Bedingung, uolet zu beachten; sie ist bei dem wohl aber bei dem necessarius. 7 19 L. 34 eod. (28, 5). 3 Weniger richtig scheint sich Gö¬ Sehr umsichtig wird das angeordschen III, 2 S. 81 auf den Satz Nemo net in L. 7 De ann. leg. (33, 1). pro parte zu berufen, denn bei einem Condiciones extrinsecus, non ex dies ex quo brauchten ja die Intestattestamento uenientes, id est, quae erben so wenig für die Zwischenzeit eintacite inesse videantur, non faciunt zutreten, als bei der Suspensivbedin legata condicionalia. gung; es könnte ja auch hereditas L. 12 h. t.; vgl. L. 69 De her. iacens sein. — Ueber alle diese Fälle inst. (28, 5). von condicio u. dies s. § 9 I. De her. inst. (2, 14), üb. den dies beider Art:

§ 492. Ursprüngliche Ungültigkeit des Testaments. 411 2. Ueber factisch oder sittlich unmögliche Bedingungen siehe § 51.7 3. Perplexe Bedingungen, d. h. solche, wodurch in die Einsetzung selbst ein Widerspruch hineinkommt, machen dieselbe ungültig. 4. Captatorische Erbeinsetzungen sind ungültig, d. h. solche, welche an die Bedingung geknüpft sind, daß der institutus den Testator oder einen Anderen, oder ein Anderer den Testator zum Erben einsetzen oder ihm ein Vermächtniß geben werde. 10 Wohl zu beachten ist, daß dieselbe Bedingung, wenn sie in praeteritum collata ist, nicht schadet. Das Verbot beruht auf einem Senatusconsult, welches dieses Mittel der Erbschleicherei abzuschneiden beabsichtigte. Es gilt auch für das testamentum militis. 12 E. Ungültigkeit. Dig. De iniusto, rupto, irrito facto testamento (28, 3). § 492. a. Ursprüngliche. Titt. ff. Si quis aliquem testari prohibuerit uel coegerit (29, 6); De his, quae pro non scriptis habentur (34, 8); C. De his, qui sibi adscribunt in testamento (9, 23). Scip. Gentilis, de erroribus testamentorum a testatoribus ipsis commissis. Glueck cap. 13 X. De testam, et ult, uol. juri ciuili haud derogans siue de effectu singulari extremae uoluntatis in alterius dispositionem commissae, in opusc. t. I p. 147 sgg. Schrader, inwiefern kann man letztwillige Verfügungen gültig der Bestimmung Anderer überlassen? in s. Abh. Nr. 3. Sarwey, Beitr. zur Erört, der Frage: welche Wirkung hat die Unterlassung der Beifügung einer Bedingung b. der Erbeinsetzung, die der Testator hinzufügen wollte. Versuch einer Auslegung u. Vereinigung der beiden Gesetzesstellen L. 9 § 5 D. De hered. inst. (28, 5) u. L. 8 C. De inst. et subst. (6, 25), im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 5. 12. Otto Mueller, de falsa demonstratione heredis institutioni uel legato adiecta. Lips. 1861. Weil, welchen Einfluß übt der (s. g. ächte) Irrthum auf die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen aus? in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XX S. 100 ff. Vangerow § 457. Ein Testament kann von Anfang an ungültig sein aus folgenverschiedenen Gründen: (testamentum nullum.) den I. Wegen fehlender Testirfähigkeit des Erblassers. II. Wegen Nichtbeobachtung der gesetzlichen Form. In die¬ Falle wird vorzugsweise der Ausdruck gebraucht: testamentum sem non iure factum, iniustum. 7 Ueber die Bedingung eines eidlichen se non aditurum, und dergleichen. Versprechens s. L. 8 pr. h. t. L. 26 pr. 10 L. 64 De legat. 10. (30). L. 1 De De C. et D. (35, 1). Keller, Inst. his quae pro non scrip. (34, 8). L. 70. § 343 IV. L. 71 pr. § 1. L. 81 § 1 De hered. 8 L. 4 pr. (2) § 1 (2) h. t. L. 39 De inst. (28, 5). Vgl. L. 29 eod. L. 20 manum. test. (40, 4). L. 37 De statul. § 2 h. t. S. Keller a. a. O. 11 L. 71 pr. cit. (40, 7). L. 88 pr. Ad leg. Falc. (35, 2). 12 L. 11 C. De test. mil. (6, 21). S. Keller, Inst. § 343 III. 1 S. oben § 482. 9 L. 16 h. t. Aehnlich wie das Bei¬ 2 S. oben § 475 ff. spiel in L. 65 Ad leg. Falc. (35, 2) wäre 3 L. 1 De iniu. ru. (28, 3). hier etwa die Bedingung, si conuenerit

412 Erbrecht. III. Wegen Ungültigkeit der Erbeinsetzung. Von den Requisiten der letzteren ist in § 485 die Rede gewesen, sofern sie mehr positiv sind. Die mehr negativen (oder die eigentlichen Ungültigkeitsgründe) sind in diesem Paragraphen näher zu erörtern. Mit der Ungültigkeit der Erbeinsetzung hängt auf's Genaueste zusammen die Ungültigkeit des Testaments wegen nicht gehöriger Berücksichtigung eines Notherben. Davon soll unten (§ 508 ff.) gesprochen werden; ebenso von der prätorischen und relativen Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Testamente. Was nun Ungültigkeit der Erbeinsetzung betrifft, so ist zu be¬ H merken: s A. Das Testament, wovon die Erbeinsetzung den wesentlichen Inhalt ausmacht, gehört zu den eigentlichen Formalgeschäften, welche ihre rechtliche Kraft nicht aus dem materiellen Willen des Handelnden, sondern aus der Form, welche denselben vermittelt, ableiten. Auf der anderen Seite ist es bei den Römern ein gebieterisches Postulat der aequitas, daß der letzte Wille frei sei, und es gilt daher immer als iniquum, wenn Jemand die Form des letzten Willens zuwider dem Gehalte desselben geltend macht. Daraus fließt denn von selbst der Satz, daß Zwang, Betrug und Irrthum nicht geeignet sind, eine Erbeinsetzung ipso iure zu vernichten, wohl aber alle indirecten Entkräftungsmittel zu begründen, welche die aequitas gegenüber einem formell gültig entstandenen Rechtsverhältniß hervorzurufen vermag, wie exceptio und dergleichen. Nur muß auch hier der Irrthum besonders berücksichtigt und der Kreis, innerhalb welches er diese entkräftende Bedeutung haben kann, genauer begrenzt werden. Gleichgültig ist vorerst in jeder Beziehung die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des ausgesprochenen Grundes oder Motivs der Einsetzung an und für sich — falsa caussa non nocet." Denn es versteht sich gar nicht von selbst, daß das ausgesprochene Motiv auch das einzige oder das wahre gewesen sei. Gewiß wird dies, wo die caussa in Gestalt einer Bedingung ausgesprochen ist. Da ist denn aber auch nicht Irrthum, sondern die fehlende caussa wird zur deficiens condicio. Kann es aber auch bei einer förmlichen caussa gewiß gemacht werden, daß darin der einzige Grund der Einsetzung lag, so begründet der Irrthum über dieselbe eine indirecte Ungültigkeit auf dem Wege der aequitas.“ Dasselbe gilt, wenn die caussa nicht 4 Arg. L. 17 § 2 De C. et D. (35, 1). § 31 I. De legat. (2, 20). 5 § 31 cit. 6 L. 92 De her. inst. (28 5). Vgl. L. 72 § 6 De C. et D. (35, 1).

413 § 492. Ursprüngliche Ungültigkeit des Testaments. ausgesprochen ist, aber vollkommen nachgewiesen wird, daß ein gewisser factischer Grund einzig für den Testator bestimmend war, und daß dieser Grund falsch war. Wenn in dem Namen des Erben oder in einer sonstigen näheren Bezeichnung seiner Person (demonstratio) geirrt wird, so schadet dies der Gültigkeit der Einsetzung nicht, falsa demonstratio non nocet. s. Wenn in dem Ausdruck der Größe des Erbtheils geirrt wird (z. B. wenn ein größerer oder kleinerer geschrieben wird, als der Testator dictirt), so gilt der erwiesene Wille, nicht das Wort." Wird irrig eine Bedingung beigesetzt oder weggelassen, so gilt im ersteren Fall die Einsetzung (dem Willen gemäß) als unbedingt; im letzteren gar nicht (denn die Bedingung kann nicht supplirt oder stillschweigend verstanden werden). 10 In dem besonderen Falle, wo eine Anfangs angekündigte Bedingung nachher nicht ausgesprochen wird, soll die Einsetzung (wegen muthmaßlicher Willensänderung während des Testirens) als unbedingt gelten. 11 B. Eine incerta persona, d. h. eine solche, von deren Individualität der Testator sich auch nicht annähernd eine bestimmte Vorstellung machen kann, kann nach älterem Recht überhaupt nicht bedacht, also auch nicht zum Erben eingesetzt werden. Dahin gehört unter anderem auch der postumus alienus, doch gab diesem schon der Prätor bonorum possessio secundum tabulas. 12) Unter den christlichen Kaisern wurde dies zunächst geändert, zu Gunsten letztwilliger Verfügungen für wohlthätige Zwecke. Dann aber hob Justinian die Regel ganz auf durch eine Constitution, die im Tit. C. De incertis personis (6, 48) gestanden haben muß, und wovon § 27 I. De legat. (2, 20) 14 einige Notiz gibt. C. Nahe verwandt ist die Bestimmung, daß die Bezeichnung des Erben nicht unmittelbar in die Willkür eines Anderen gestellt werden darf, 15 und ebenso wenig der Entscheid, ob der von dem 7 L. 4 C. De her. inst. (6, 24); vgl. (vgl. § 238 sqq.) 242. pr. I. De bo. L. 5 C. De testam. (6, 23). po. (3, 9). § 28 I. De legat. (2,20). — 8 §§ 29. 30 I. De legat. (2, 20) (vgl. In den Fällen der L. 9 §§ 1. 3. 4. L. L. 4 pr. in fi. De legat. 10. (30). L. 7 28 § 3 De lib. et post. (28, 2). § 28 § 1 C. eod. (6,371.) L. 4 C. De testam. I. De legat. (2, 20) ist die Einsetzung 16, 23). L. 33 pr. § 1. L. 34 pr. § 1 De einiger postumi als ungültig behandelt, C. et D. (35, 1). nicht wegen incertitudo personae, son¬ 9 L. 9 §§ 2. 3 De her. inst. (28, dern wegen turpitudo institutionis. 5), wo auf die nuncupatio abgestellt wird, 13 L. 24. L. 28. L. 49 C. De episc. damit man nicht einwende, es gebe keine et cler. (1, 3); vgl. Nou. 131 c. 11. stillschweigende Einsetzung. 14 Vgl. pr. I. De bo. po. (3, 9). 10 L. 9 §§ 5. 6 eod. 15 L. 32 pr. De her. inst. (28, 5): 11 L. 8 C. De inst. et subst. (6,25). Quos Titius uoluerit. 12 Ulp. 22, 4 (24, 18). Gai. 2, 287.

414 Erbrecht. Erblasser selbst Bezeichnete wirklich Erbe sein solle. Das hinder dagegen die Gültigkeit der Einsetzung nicht, daß dieselbe mittelbar von dem Willen eines Anderen abhängig gemacht wird." Denn es liegt ja schon in der Zulässigkeit einer Bedingung überhaupt, daß die Ernennung des Erben wenigstens zu einem Theil dem Zufall überlassen werden kann. Der Wille des Erblassers darf nur nicht ganz zurücktreten oder sich dem Willen des Dritten ganz unterordnen. Das ist aber insoweit nicht der Fall, als der nackte Wille des Dritten die Erbeinsetzung betreffend unwirksam bleibt, wenn er sich nicht hinsichtlich des fraglichen Ereignisses derjenigen Nothwendigkeit, welche der Wille des Testators begründete, unterordnet, und als dieses Ereigniß selbst noch von anderen Dingen, wie von dem nackten Willen dieses Dritten abhängig ist. Uebrigens haben Einige, z. B. Wening-Ingenheim (B. I. § 65), ohne allen Grund behauptet, daß durch C. 13 X. De testam. (3, 26) das römische Recht abgeändert, und es danach erlaubt sei, letztwillige Verfügungen aller Art in die Willkür eines Dritten zu 18 stellen. D. Jede Erbeinsetzung und sonstige Verfügung in einem schriftlichen Testament ist ungültig, wenn sie derjenige, auf dessen Vortheil sie abzweckt, selbst geschrieben hat, ohne Unterschied, ob es mit dem Willen des Testators geschehen ist oder nicht. Dieser Satz beruht auf dem SC. Libonianum vom Jahre 770, und es wird bei diesem Recht auch ein SC. Claudianum und ein edictum Claudii imperatoris angeführt. 19 Des Näheren ist Folgendes zu bemerken: I 1. Ueber den ursprünglichen Tenor des SC. (Erbeinsetzung, Legat, directe und indirecte Freilassung eines eigenen Sklaven) und die spätere Ausdehnung vergleiche L. 1 De his quae pro n. scrip. (34, 8). L. 15 § 2. L. 22 § 9 De leg. Corn. de fal. (48, §§ 8—11 ibid. L. 29 De test. tut. (26, 2). 10) mit 2. Vater und Sohn (in potestate), Herr und Sklave gelten in dieser Beziehung für eine Person. 20 3. Hat der Schreibende sich selbst einen directen und positiven Vortheil zugeschrieben (z. B. Erbeinsetzung, Legat), so ist es pro 16 L. 68 eod.: Si Titius uoluerit die clerici pro anima testiren können, im Unterlassungsfalle aber der Bischof Sempronius heres esto. Vgl. L. 52 zu verfügen hat, vgl. Boehmer ad De C. et D. (35, 1 17 LL. citt.: Si Titius in Capito-L. cit. 19 S. Keller, Inst. § 343 I. lium ascenderit, Sempronius heres esto. 20 L. 10. L. 11 pr. L. 15 pr. L. 22 18 §§ 1—5 De leg. Corn. de fal. (48, Die Stelle spricht von dem acquaestus ecclesiasticus, über welchen 10).

415 § 493. Testamentum ruptum durch neues Testament. non scripto 21 zu betrachten; doch sollen dritte Personen darunter nicht leiden. Ist es eine Verfügung, wodurch einem Dritten zum indirecten Vortheil des Schreibenden etwas entzogen wird (z. B. Ademtion eines dem Schreibenden aufgelegten Legats), so ist die Verfügung zunächst gültig, aber dem Schreibenden wird durch die in der poena legis Corneliae enthaltene Vermögensconfiscation implicite der Vortheil entzogen. Da nun diese heutzutage weggefallen ist (es findet für diese Handlung an sich gar keine Criminalstrafe mehr Statt), so muß Confiscation des Vortheils stattfinden. 23 4. Ausnahmen von dem ganzen Recht des SC. finden Statt: a) wenn der Schreibende ein Unmündiger ist; 24 b) wenn der Testator eigenhändig den letzten Willen überhaupt oder das fragliche adscriptum speciell (je nachdem der Schreiber in seiner potestas stand oder nicht) gutgeheißen hat; 25 c) wenn der Schreibende in der fraglichen Verfügung wenigstens 26 seinen Namen von einem Anderen hat schreiben lassen; d) wenn der Schreibende von der zu seinen Gunsten lautenden Verfügung gar keinen Vortheil hat, z. B. wenn der einzige Intestaterbe zum einzigen Testamentserben eingesetzt ist. 27 b. Nachgängige. Tit. I. Quibus modis testamenta infirmantur (2, 17). 1. Testamentum ruptum, § 493. Anderweitige Willkür (testamentum posterius a. Durch neues Testament. imperfectum). Titt. ff. De his, quae in testamento delentur, inducuntur uel inscribuntur (28, 4) ; Si tabulae testamenti exstabunt (37, 2); Quibus non competit bonorum possessio (38, 13) Mühlenbruch in d. Forts. zu Glück's Comment. XXXVIII §§ 1428—1431. XXXIX §§ 1434— 1455. XLII § 1473. Pfotenhauer, einige Bemerk. üb. d. vorzugsweise s. g. testamentum posterius imperfectum, in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 1. Marezoll, üb. c. 21 § 3 C. 6. 23, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 4. Emminghaus, die Weimar'schen Gesetze v. 1. April 1839, den Widerruf der Testamente und die Anerkennung ungültiger letzter Willen betreffend, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 10. P. A. Rodatz, de uerbali testamentorum reuocatione ad Cod. VI, 23 Const. 27. Gotting. 1810. Vangerow § 460. Wie das Testament durch den einseitigen Willen des Testators entstanden ist, so kann dasselbe auch durch den einseitigen Willen desselben wieder aufgehoben werden. Nur muß auch dieser Wille De leg. Corn. de fal. (48, 10). 21 L. 1. L. 5 De his quae pro n. 24 L. 22 pr. eod. scrip. (34, 8). L. 5. L. 6 C. De his q. 25 L. 1 § 8. L. 14 pr. L. 15 §§ 1—3 sibi (9, 23). eod. L. 2 C. De his q. sibi (9, 23). 22 L. 5 cit. L. 14 extr. De leg. 26 L. 15 § 6 De leg. Corn. de fals Corn. de fal. (48, 10). (48, 10). 23 L. 5. L. 6 §§ 1. 2. L. 22 § 7 eod. — 27 L. 1 C. De his q. sibi (9, 23). Hinsichtlich der tutela adscripta s L. 29 De test. tut. (26, 2). L. 18 § 1

416 Erbrecht. wie jener ein formeller sein, d. h. eine gewisse Form der Aeußerung dieses Willens ist auch für die Aufhebung des gültig errichteten Testaments erforderlich. Als Form der Aufhebung eines Testaments ist anerkannt: A. Die Errichtung eines neuen Testaments. Jedes Testament normirt die Universalsuccession. Diese aber ist etwas Totales und Exclusives, und zieht den ganzen übrigen Inhalt des Testaments nach sich. Daher können so wenig zwei Testamente zugleich gelten, als Testaments= und Intestatsuccession zugleich. Das Testament aber ist ein letzter Wille, und gilt als solcher. Deswegen muß das spätere Testament den Vorzug haben. Nähere Bestimmungen sind folgende: 0 1. Das spätere Testament muß gültig errichtet sein. 1 2. Die ursprüngliche Gültigkeit des zweiten Testaments genügt aber, um das erstere zu rumpiren, so z. B. wenn das zweite destituirt wird, oder die (eigentliche) Bedingung der Erbeinsetzung deficirt. 3. Besondere Fälle, wo zwar das rumpirte Testament eine 21 gewisse Bedeutung behält, die es aber einzig aus dem späteren als seiner Quelle ableitet, und welche Fälle daher nichts Regelwidriges enthalten, siehe in § 3 I. h. t. (Neues Testament mit einem heres ex certis rebus und der Aeußerung, daß sonst das frühere Testament gelten solle. Das wird als Fideicommiß verstanden.) L. 12 § 1 De iniu. rup. (28, 3) (Neues Testament; darin fidei heredis committere, ut priores tabulae ualerent). Sodann L. fi. (92) De hered. inst. (28, 5), wovon oben § 492 litt. A. 4. Von den Modificationen, welche das testamentum militare, parentum inter liberos und die bonorum possessio begründen, wird unten (§§ 499 und 503) gesprochen werden. B. Zerstörung der Testamentsurkunde oder ihres Inhalts. 2 Wenn der Testator die Testamentsurkunde zerstört (z. B. verbrennt oder zerreißt), oder sie der Insignien (z. B. der Siegel) beraubt, oder die Schrift darin ganz oder theilweise auslöscht, durchstreicht das Testament ungültig insoweit und dergleichen, so wird dadurch als jene Handlung in dieser Absicht vorgenommen wurde. Wer stellen wollte; welcher Fall sodann in 1 § 2 1. h. t.; vgl. L. 2 De iniu. L. 21 § 3 C. De testam. (6, 23) gerup. (28, 3), wo gewisse Ausnahmen nauer normirt wurde (d. i. testamenerwähnt werden, von denen die eine tum posterius imperfectum). (bei dem testamentum militare) unten 2 § 2 I. cit. L. 16 De iiu. rup. zur Sprache kommen wird, die andere 3). Gal. 2, 144. (28. aber auf den Fall sich bezieht, wo der L. 1 pr. § 3 De his, que in test. Testator eher die Intestat=Erbschaft del. (28, 4). L. 12. L. 30 C. De testam. durch eine schriftliche Erklärung wieder (6, 23). herstellen, als einen neuen positiven und eigenthümlichen letzten Willen auf¬

§ 494. Testamentum ruptum durch agnatio postumi. 417 also nicht testirfähig ist, kann auf diese Weise sein Testament nicht entkräften." Wenn der Testator nur einzelne Stellen ausstreicht und dergleichen, so werden auch nur diese ungültig.“ Mußte der Testator (wie gewöhnlich) die Siegel brechen, um das Testament zu öffnen, so muß es durch die Zeugen neu zugesiegelt werden, um vollgültig zu bleiben.“ Ueber den möglichen Zweifel (ex uoluntate testatoris), ob das Durchgestrichene pro non scripto zu halten sei oder auf Grund der Indignität dem Fiscus gebühre, siehe L. 1 § 8 Si tab. test. nul. (38, 6) und L. 12 De his q. ut indign. (34, 9). C. Auf andere Weise, z. B. durch formlose Willenserklärung oder durch Ademption in einem Codicill können wohl Vermächtnisse, nicht aber eine Erbeinsetzung und also auch nicht ein ganzes Testament direct oder indirect wirkungslos gemacht werden." Das änderte sich aber unter den christlichen Kaisern durch folgende zwei Gesetze: Im Jahre 418 verordnete Honorius, daß jedes Testament durch den Ablauf von zehn Jahren ungültig werden sollte. 8. / Justinian aber bestimmte: Das solle bloß dann stattfinden, wenn der Testator irgend einmal seinen Willen, daß das Testament nicht mehr gelte, ausgesprochen habe, und zwar entweder vor Gericht oder vor drei gehörig qualificirten Zeugen." § 494. 8. Durch agnatio postumi. Siehe unten § 509. Die neue Entstehung eines wirklichen oder muthmaßlichen suus heres nach gemachtem Testament, d. h. eines postumus, geschehe sie durch Geburt oder Rechtshandlung oder Ausfallen einer Zwischenperson, entkräftet sofort (rumpit) das ganze Testament, und gewährt dem postumus, ohne Unterschied der Art, des Geschlechts oder des Grades sofort oder seiner Zeit die Intestatsuccession. Dieser Satz, ganz verschieden von der anderen Regel, daß der zur Zeit der Testamentserrichtung schon vorhandene suus 4 L. fi. De iniu. rup. (28, 3). mil. (29, 1). L. 22 De adim. u. transfer. 5 LL. citt. L. 1 § 10 De bon. po. leg. (34, 4). § 7 I. h. t. sec. ta. (37, 11). L. 2. L. 3 De his q L. 6 C. Th. De test. (4, 4). in test. del. (28, 4). L. 1 § 8 Si tab. 9. L. 27 C. eod. (6, 23). test. nul. (38, 6). 1 §§ 1. 2 I. De exher. lib. (2, 13). 6 L. 23 Qui te. fa. po. (28, 1); vgl. § 1 Qui. mo. te. infirm. (2, 17). L. 12 L. 1 § 10 De bon. po. sec. tab. (37, pr. L. 14 pr. De lib. et post. (28, 2). 11) L. 1. L. 3 §§ 1. 3. L. 4. L. 5. L. 13 1 § 2 I. De codicillis (2, 25). L. 76 u. w. De iniu. rup. (28, 3). L. 1 C. Ad SC. Treb. (36, 1). L. 13 § 1 De De post. her. (6, 29). Vgl. Ulp. 22, lib. et post. (28,2). L. 36 § 3 De test. 18. 19. 21. 22. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 27

418 Erbrecht. ausdrücklich entweder eingesetzt oder enterbt werden müsse, ist so alt, daß sich kein Zeitpunkt, auch unter der ursprünglichen vollen Testirfreiheit, absehen läßt, wo er nicht gegolten hätte, und daß Ciceros ihn als Muster einer altbegründeten, unumstößlich feststehenden Regel des ius ciuile anführt. Demnach liegt darin nicht eine Beschränkung der Willensfreiheit, sondern eine Willensinterpretation, dahin gehend, daß der letzte Wille, welchen Jemand aufstellt, ehe er irgend einen oder ehe er auch nur diesen bestimmten suus hat, nicht mehr sein wahrer letzter Wille sei von dem Augenblicke an, wo solcher neue suus eintritt; wobei nicht unterschieden wurde, ob der postumus erst nach dem Tode des Testators oder schon vorher, und kurz oder lange vorher, eingetreten sei, obgleich man für den letzteren Fall auf den Gedanken verfallen könnte, aus dem Umstande, daß der Testator die agnatio postumi erlebte und daher die Gelegenheit hatte, seinen früheren letzten Willen, wenn er ihm nicht mehr gefiel, zu ändern, und ihn doch nicht änderte, den Schluß zu ziehen, er habe dessen Fortbestehen ungeachtet der agnatio postumi gewollt: man verwarf aber diesen Schluß und damit auch den fraglichen Unterschied, von der richtigen und heute wie damals stichhaltigen Beobachtung ausgehend, daß die Errichtung eines neuen Testaments nach der agnatio postumi, wie sie in dem einen Falle unmöglich ist, so in dem anderen weit häufiger in Folge menschlicher Procrastination und Saumseligkeit als wegen willentlicher Festhaltung des alten Testaments zu unterbleiben pflegt. Und jene Willensinterpretation ist durchgreifend aufgestellt, so daß im einzelnen Falle auch der Gegenbeweis ausgeschlossen bleibt. Wie aber der Testator der zerstörenden Wirkung der agnatio postumi zum Voraus durch Einsetzung oder Enterbung des postumus begegnen kann, davon unten § 509. § 495. 2. Testamentum irritum. Mühlenbruch in der Forts. zu Glück's Comment. XXXIX § 1438. Marezoll, fr. 11 § 2. D. 37. 11 (Form der Erklär. üb. d. Geltung des Testaments nach erlittener capitis deminutio), im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 2. Leist, Bon. po. II Abth. 1 S. 270 ff. Fein in der Forts. zu Glück's Comment. XLIV S. 62 ff. Löhr, in s. Mag. IV S. 458 ff. Fabricius, Urspr. u. Entw. der Bon. po. S. 136 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 970 ff. Vangerow § 458. Durch den Wegfall der Testirfähigkeit des Testators wird das Testament ungültig, insofern die testamentifactio oder die Vermögensfähigkeit, nicht insofern bloß die Handlungsfähigkeit weggefallen ist. Ist es aber aus diesem Grunde einmal aus einem 2 p. Caec. 25. de Or. 1, 57.

§ 496. Testamentum destitutum. 419 gültigen ein ungültiges (irritum) geworden, so wird es auch nicht wieder gültig, wenngleich die testamentifactio oder die Vermögensfähigkeit vor dem Tode wieder hergestellt wird. Doch findet in diesem Falle bonorum possessio secundum tabulas Statt. Nur zu Gunsten der in Kriegsgefangenschaft Gerathenen galt die Ausnahme, daß ihr Testament iure postliminii von jeher gültig blieb 7 M wenn sie aber apud hostes starben, einer lex Cornelia zufolge Corne fingirt wurde, sie seien im Augenblick der Gefangennehmung gestorben, so daß auch in diesem Falle das Testament guttig blieb. Daß das Testament über das peculium castrense durch Emancipation, Adoption, Arrogation nicht entkräftet wird, findet seinen natürlichen Grund darin, daß die relative Vermögensfähigkeit so wenig als die testamentifactio unter diesen Veränderungen leidet. 3 § 496. 3. Testamentum destitutum. Edictum Si quis omissa caussa. Titt. ff. Si quis omissa caussa testamenti ab intestato uel alio modo possideat hereditatem (29, 4) ; C. Si omissa sit caussa testamenti (6, 39). Mühlenbruch in Glück's Comment. XXXIX § 14332. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 977 ff. Löhr im Arch. f. civ. Pr. V, 15. Francke, Beitr. S. 148 ff. Vangerow § 459. Wenn kein Erbe aus dem Testament die Erbschaft erwirbt, so ist testamentum destitutum, dasselbe zerfällt seinem ganzen Inhalt nach. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es gar nicht zur Delation kam oder ob, nachdem diese geschehen, der Erbe nicht erwerben konnte oder wollte. In einem Falle hält jedoch der Prätor einen Theil des Inhalts eines destituirten Testaments aufrecht, nämlich wenn der eingesetzte Erbe die Erbschaft in der Absicht ausgeschlagen hat, die Vermächtnisse und Freilassungen wirkungslos zu machen, und die Erbschaft ab intestato entweder selbst zu erwerden oder einem Anderen um Geld oder aus Gunst zuzuwenden. In diesem Falle werden durch prätorische Rechtsmittel sowohl die Vermächtnisse und Freilassungen als auch das pupillare testamentum aufrecht erhalten. Diese Rechtsmittel richten sich 1 L. 6 § 5 De iniu. rup. (28, 3). L. 22 cit. und die Frage, inwiefern hier §§ 4—6 I. h. t. §§ 1—3 I. Qui, non est das priuilegium militum in Anschlag perm. (2, 12). Gai. 2, 145—147. komme, s. Göschen III, 2 S. 292—296. 2 § ult. I. Qui. n. est perm. (2, 12). L. 181 De R. I. (50, 17). L. 9 De L. 18. L. 22 pr. § 2 De captiu. (49, test. tut. (26, 2). L. 12 § 5 De bon. 15). L. 6 § 12 De iiu. rup. (28, 3). libert. (38, 2). — Wie durch Substitu¬ 3 L. 22. L. 23 De test. mil. (29, 1). tion der Destitution vorgebeugt zu wer¬ § 5 I. eod. (2, 11). L. 1 § 8 De bon. den pflegte, s. oben § 487 f. po. sec. tab. (37, 11). L. 6 § 13 De 2 L. 1 pr. L. 28 § 1 h. t. L. 2 § 1 iiu. rup. (28, 3). — Ueber § 5 cit. und De uulg. et pup. (28, 6). 27*

420 Erbrecht. a) gegen den Omittenten selbst, ob er die Erbschaft besitze oder nicht; b) gegen jeden Dritten, welcher die Erbschaft pro herede oder pro possessore besitzt, sobald dieser Besitz eine Folge von dem dolus des Ollikkenten ist. Hat der Omittent dafür etwas empfangen, so haftet er principaliter, der Besitzer subsidiär. Sonst umgekehrt. Wie der Erbe, so haftet in ähnlichen Fällen auch der Legatar, welchem ein Fideicommiß aufgelegt war, von dem er sich so dolos befreite." Ein merkwürdiges Beispiel, wo das Edict cessirt, weil der dolus fehlt, und eine iusta caussa dem Erben zur Seite steht (indem der Erblasser ihm Unrecht thun wollte), siehe in L. 77 § 31 De legatis 20. (31). 8 § 497. c. Wirkung der Anerkennung. Francke, über Anerkennung ungültiger letztwilliger Dispositionen, im Arch. f. civ. Pr. XIX, 7. Emminghaus (s. § 493) im Arch. f. civ. Pr. XXII, 10. Die Anerkennung eines ungültigen Testaments von Seite dessen, welchem die Ungültigkeit zum Vortheil gereicht, kann nicht ohne Weiteres und absolut das ungültige Testament zu einem gültigen machen, denn die Bedingungen der Gültigkeit sind wesentlich absoluten, nicht bloß vermittelnden Rechts. Eine solche Anerkennung kann also Niemanden zum Testamentserben machen, der es ohne dieselbe nicht wäre, sondern es können sich damit nur solche rechtliche Folgen verbinden, welche wirklich dem freien Vertrag oder Verzicht anheimfallen. Sie kann aber bei dem wirklichen Erben die Bedeutung einer Repudiation haben. Und wenn die Ungültigkeit nicht eine objective und absolute ist, sondern eine bloße Anfechtbarkeit, welche in den Willen einer bestimmten Person gelegt ist, so fällt allerdings jedes Hinderniß der Gültigkeit weg, sobald das Testament gerade von dieser Person anerkannt wird. Dahin gehört der Verzicht auf die querela inofficiosi; 2 ebenso die bonorum possessio contra tabulas. Eine eigenthümliche Bestimmung findet jedoch für den Fall des Vergleichs Statt. Nicht zwar für Fälle bloßer Anfechtbarkeit, namentlich wegen Inofficiosität,“ wohl aber für den Fall eines als 3 L. 1 §§ 9. 10 h. t. 1 L. 3 Qui te. fa. (28, 1). 4 L. 4 § 1. L. 10 pr. h. t. 2 L. 8 § 10. L. 12 § 2. L. 32 De inoff. (5, 2). 5 L. 4 § 1 cit. L. 10. pr. cit. u. § 2. 3 L. 50 § 4 De bon. libert. (38, 2). L. 1 C. h. t. 6 LL. citt. u. L. 2 § 1. L. 4 pr. h. t. L. 2 pr. De bon. po. sec. tab. (37, 7 L. 4 § 2. L. 6 § 9 h. t. 8 Vgl. L. 17 § 1 h. t. Hierfür stimmen die Entscheidun¬

421 § 498. Eröffnung des Testaments. nichtig angefochtenen Testaments, in L. 14 De transact. (2, 15). Hier sollen nämlich im Falle eines Vergleichs zwischen Testamentsund Intestaterben die Creditoren sich wirklich an jeden zu der Qnste halten, welche ihm durch den Vergleich zugetheilt ist, und es sollen ihnen dafür utiles actiones gegeben werden. Offenbar ist dies aus Nützlichkeitsgründen (propter incertum successionis) angenommen worden. § 498. F. Eröffnung. Interdictum de tabulis exhibendis. Titt. ff. Testamenta quemadmodum aperiantur, inspiciantur et describantur (29, 3) ; De SC. Silaniano et Claudiano, quorum testamenta ne aperiantur (29, 5); C. Quemadmodum testamenta aperiantur, inspiciantur et describantur (6, 32). — ff. u. C. De tabulis exhibendis. (43, 5 — 8, 7). Westphal, von Vorlegung und Eröffnung der Testamente. Leipz. 1790. Savigny, verm. Schriften III S. 122 ff. Donelli comment. ad C. 6, 32. Spangenberg (s. § 477 im Arch. f. civ. Pr. V, 5. Mühlenbruch in der Forts. von Glück's Comment. XLIII § 1505f. Glück, de testamenti priuati solemnis probatione per VII testes in eo ordinando adhibitos instituenda, in opusc. T. 1 p. 1 sqq. Bachofen, die Erbschaftssteuer, in s. ausgew. Lehren Nr. 10. Keller, Inst. § 310. So lange der Testator am Leben ist, wird das Testament als sein Geheimniß betrachtet, und Niemand hat das Recht, dasselbe zu sehen oder gar ihn über dessen Inhalt zur Rede zu stellen. Sobald aber der Testator gestorben ist, hat jeder Interessirte ein Recht auf Kenntniß des letzten Willens. Bei einem mündlichen letzten Willen müssen die Zeugen über den ganzen Inhalt abgehört werden. Bei einem schriftlichen bedarf es der Eröffnung und Einsicht der Testamentsurkunde, und darüber ist Folgendes zu bemerken: In Folge der lex Iulia de uicesima hereditatum vom Jahre 759 mußte die Eröffnung des Testaments binnen weniger Tage nach dem Tode des Testators und gerichtlich (vor dem Magistrat) geschehen. Nur wenn der Erblasser ermordet worden war, so mußte gewartet werden, bis die Sklaven desselben (darunter auch die etwa im Testament freigelassenen) zur peinlichen Untersuchung gezogen und die der That oder der unterlassenen Hülfleistung schuldig befundenen hingerichtet worden waren. So schrieb in Folge der SCta. Silanianum (vom Jahre 763) und Claudianum (vom Jahre 810) ein prätorisches Edict vor. Im Justinianischen Recht sind jene Zeitbestimmungen mit der uicesima hereditatum verschwunden," das Recht des SC. Silanianum aber ist aus dem Das Interesse des Erblassers auf gen in L. 29 § 2 De inoff. (5, 2) und der einen, und das des Erben auf der L. 3 pr. De transact. (2, 15) mit dem Obigen überein. anderen Seite ging hier auseinander. L. fi. C. De ed. D. Hadr. toll. L. 1 § 38 Depos. (16, 3). 2 Paull. 4, 6. 3. (6, 33). 3 L. 3 § 18. L. 5 § 1. L. 25 § 2 h. t.

Erbrecht. 422 Justinianischen Recht (wo es noch galt) nicht auf die neuere Zeit übergegangen. Die Eröffnung des Testaments geht nun so vor sich: Die Zeugen werden vor den Prätor (jetzt vor Gericht) geladen, um ihre Siegel und Unterschriften zu recognosciren; es genügt aber für die Eröffnung des Testaments, wenn nur die Mehrzahl derselben erschienen ist.“ Das Testament wird sodann verlesen. Wenn aber der Testator einen Theil des Testaments besonders verschlossen und dessen Eröffnung untersagt hat, so bleibt derselbe uneröffnet." So ganz regelmäßig und ohne besonderes Verbot die pupillares tabulae so lange der Pupill lebt." Ueber die ganze Handlung wird ein Protokoll aufgenommen. Wenn in Abwesenheit aller Zeugen die Eröffnung des Testaments dringlich ist, so kann dieselbe in Gegenwart anderer ehrbarer Männer geschehen, welche nachher dasselbe wieder versiegeln sollen, so daß dann die Recognition durch die Testamentszeugen nachher geschieht; zu diesem Behuf wird ihnen das Testament unter Umständen auch zugeschickt. Ueber die Eröffnung öffentlicher Testamente fehlt es an gesetzlichen Bestimmungen. Die heutige Uebung geht dahin, daß bei einem mündlich zu Protokoll erklärten Testament das Protokoll verlesen wird; und ebenso bei einem dem Gericht übergebenen versiegelten Testament gerichtliche Entsiegelung und Verlesung stattfindet; alles unter Aufnahme eines Protokolls über diesen Act. Den Act der Testamentseröffnung nennen wir heutzutage publicatio testamenti, was bei den Römern etwas ganz Anderes bedeutet. 11 Befindet sich das Testament eröffnet oder uneröffnet im Privatbesitz, so darf Exhibition desselben verlangt werden, doch ist für dieselbe auf Verlangen eine Frist vom Magistrat zu gestatten. 12 Des Weiteren aber wird der geständige Besitzer zur Exhibition imperio magistratus angehalten, wenn er nicht erhebliche Weigerungsgründe anführt, in welchem Falle, gleichwie bei geläugnetem Besitz das interdictum de tabulis exhibendis behufs Austrags der Sache gegen ihn stattfindet. Dieses Interdict lautete wörtlich: 14 10 L. 7 Test. quemadm. (29, 3). L. 5 LL. 4—6 Test. quemadm. (29, 3). C. eod. (6, 32). 2 - 6 L. 3 C. Quemadm. test. (6, 32). 11 S. oben § 479. 7 L. 8. L. 9 Test. quemadm. (29, 3). 12 L. 2 § 7 Test. quemadm. (29, 3). Gai. 2, 181. L. 1 § 1 De tab. exh. (43, 5). 8 L. 23 C. De testam. (6, 23). 13 9 L. 2 § 8 Test. quemadm. (29, 3). Dergleichen kommt auch in anderer § 1 De tab. exh. (43, 5). L. Anwendung vor, z. B. L. 1 § 36 De-1 pr. ibid. pos. (16, 3). L. 58 § 2 De aedil. ed. (21, 1).

423 § 499. Militär=Testament. Quas tabulas L. Titius ad caussam testamenti sui pertinentes reliquisse dicetur, si hae penes te sunt, aut dolo malo tuo factum est, ut desinerent esse, ita eas illi exhibeas. Daneben verheißt der Prätor, nöthigenfalls auch einen hinterlassenen libellus und dergleichen in das Interdict utiliter mit aufzunehmen. Aus diesem Interdict geht die secutoria und die arbitraria actio 15 auf das Interesse des Klägers (quanti ea res est), 16 welches bei einem Erben oder Legatar den ganzen Betrag der Erbschaft bezüglich des Legats umfassen kann," und mit dessen concretem Nachweis es, als bei einer poena contumaciae, weniger genau genommen wird, is wie denn dem Kläger nach erlangter litis aestimatio ganz unbenommen bleibt, von einem anderen Beklagten noch das Legat oder die Erbschaft selbst einzuklagen, indem nur dem Beklagten des Interdicts selbst gegen solche weitere Klage eine exceptio doli gewährt wurde." Das Interdict ist perpetuum 20 und vererbt sich activ. 2) Wenn das Testament sich bei einem Pupillen befindet, so geht ex dolo tutoris das Interdict gegen den Tutor. 22. Und das Interdict findet ausnahmsweise gar nicht Stätt, wenn der Proceß über das Erbrecht selbst von dem Testament abhängt oder wenn über dieses ein publicum iudicium schwebt. Daraus übrigens, daß die obgedachten actiones ex interdicto nur bei irgend welchem Interesse des Klägers einen materiellen Erfolg haben können, erklärt es sich wohl, wenn bei Angabe der Voraussetzungen des Interdicts etwas engere Ausdrücke vorkommen, 24 als dies in der Formel des Interdicts selbst, und oben bei dem Verlangen der Testamentseröffnung der Fall war. G. Anomalische Testamente. § 499. a. Militär=Testament. Titt. I. De militari testamento (2, 11); ff. u. C. De testamento militis (29, 1 — 6, 21); ff. De bonorum possessione ex testamento militis (37, 13); De ueteranorum et militum successione (38, 12). Donelli comm. ad C. 6, 21. Enenkelii de priuilegiis militum et militiae libri II et de priuilegiis ueteranorum lib. I Francof. 1607 lib. II c. 16. Haenel, de test. mil. 15 Keller, Civ. Pr. § 74 a. E. § 76. in dem Benehmen des Beklagten auch 16 L. 3 § 11 eod das Object eines publicum iudicium, 17 § 12 sq. ibid. z. B. e lege Cornelia de falsis lie-18 § 14 ibid. gen kann: L. 3 § 6 eod. L. 4 De pu 19 § 15 ibid. lud. (48, 1). 24 L. 3 § 10 De tab. exhib. (43,5): 20 § 16 ibid. 21 § 17 ibid. Solent exhiberi tabulas desiderare 22 L. 4 eod. omnes omnino, qui quid in testa¬ 23 L. 5 eod. mento adscriptum habent. Vgl. L. Das aber schließt das un. C. eod. (8, 7). Interdict nicht aus, daß möglicher Weise

424 Erbrecht. diss. I. II. Lips. 1815. 1816. Mühlenbruch in der Forts. zu Glück's Comment. XLII S. 19 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 797 ff. Löhr (Testament des filiusfamilias miles) im Arch. f. civ. Pr. VII, 15, 1. Dirksen, fr. 34 § 2 De milit. testam. 29. 1, in d. verm. Schriften Nr. 5, 4. Buchholtz (incertus de statu) in s. Abh. Nr. 30 S. 397 ff. Das alte testamentum in procinctu war bei dem Verfall der Auspicien schon zu Cicero's Zeiten untergegangen. Dagegen wurden nun schon frühe unter den Kaisern den Soldaten ausgedehnte Privilegien ertheilt, welche neben der allgemeinen Begünstigung ihre Veranlassung fanden theils in dem wirklichen Bedürfniß einer leichteren Testirweise im Felde, theils in der Rechtsunkenntniß der Soldaten und der Schwierigkeit, unter allen Umständen rechtlichen Rath zu erhalten. Diese Privilegien standen den Soldaten standesmäßig zu, bis Justinian sie dahin beschränkte, daß nur im Felde (in expeditione) mit dem Privilegium (militari iure) testirt werden könne. Unter dieser Beschränkung genießt aber der Soldat sein Privilegium von dem Eintritt in den Dienst an bis zum Austritt." Den Soldaten stehen die bloßen Matrosen auf Kriegsschiffen gleich, und auch die Civilisten, wenn sie sich im Kriege in Feindes Land befinden.“ Das militari iure errichtete Testament gilt, wenn der miles als solcher stirbt oder doch innerhalb eines Jahres post honestam missionem." Die Civilperson dagegen, welche militari iure testirt hat, muß auch in hostico gestorben sein. Die Bedeutung des Privilegiums ist nun folgende: A. Hinsichtlich der Testirfähigkeit: Auch der Taube und Stumme konnte testiren, und ebenso derjenige, welcher über seinen Status ungewiß ist. 10 B. Hinsichtlich der Testamentsform. Von dieser sind die Soldaten gänzlich entbunden. Es genügt, daß dieselben wirklich testiren wollten, und daß der Inhalt des letzten Willens irgendwie zu erkennen sei. Zeugen und alle anderen Formen (z. B. Schrift) kommen hier nur behufs des Beweises in Betrachtung, und auch bei diesem tritt alles mehr Formelle in den Hintergrund, und es herrscht der Gesichtspunkt der materiellen Wahrheit und Ueber¬ 1 Cic. de nat. deor. 2, 3. 5 L. un. § 1 De bon. po. ex test. 2 Wie weit diese Privilegien gingen, mil. (37, 13). zeigen allgemeine Aeußerungen, wie sie § 1 cit. und L. 44 De test. mil. sich z. B. in L. 1. L. 15. L. 17 C. h. t. (29 finden. — Ueber die Geschichte derselben § 3 I. h. t. L. 26 pr. L. 38 pr. De von Cäsar an s. pr. I. h. t. L. 1 De test. mil. (29, 1). test. mil. (29, 1). 8 L. 44 eod. 3 L. 17 C. h. t. (a. 529). Daraus 9 L. 4 eod. ; vgl. L. 7 Qui test. fa. interpolirt L. 1 ff. cit. L. 15 C. eod (28, 1). L. 20 pr. L. 42 De test. mil. (29, 10 L. 11 § 1 De test. mil. (29,1); s. 1). § 3 I. h. t. oben § 482.

§ 499. Militär=Testament. 425 zeugung vor, so daß z. B. auch ein Zeuge genügen kann. 11 So kann auch ein vor dem Dienst unförmlich errichtetes Testament durch den bloßen Willen des Soldaten gültig werden, ebenso ein gültig errichtetes gemeines oder Militärtestament, das nachher ungültig wurde, wieder gültig. 12 In der Notariatsordnung von Maximilian I. wird zu der Beschränkung Justinian's (im Felde) noch die andere hinzugefügt, daß, wer nicht gerade im Gefechte testirt, wenigstens zwei Zeugen zuziehen solle. C. Hinsichtlich des Inhalts. 1. Der Soldat kann pro parte testatus u. s. w. decedere. 13 2. Das ius accrescendi legt seine rechtliche Nothwendigkeit ab und ordnet sich dem Willen) des Testators unter. 14 3. Ganz ebenso die Regel, daß das spätere Testament das frühere rumpirt. Beide Testamente können neben einander bestehen, so weit dies der Will) des Testators ist. 15 4. Der Soldat kann ex die, ad diem und unter Resolutivbedingung zum Erben einsetzen. Da der dies auch ein incertus quando sein darf, so liegt darin von selbst, daß auch dem Erben, der wirklich erwirbt substituirt werden kann (z. B. auf den Zeitpunkt seines Todes). 5. Es kommt nicht darauf an, daß der Bedachte zur Zeit des Testaments testamentifactio hat, wenn er nur zur Zeit des Todes fähig ist. 18 6. Das Recht der Präterition und der Inofficiosität findet auf das testamentum militare keine Anwendung. 19 7. Das Pupillartestament der Soldaten hängt von der Existenz und Gültigkeit seines eigenen Testaments nicht ab. 20 8. Der miles kann hinsichtlich seiner eigenen Erbschaft dem Kinde in potestate auch ultra pubertatem lund auch dem Kinde, das er nicht in potestate hat, auf jeglichen Zeitpunkt substituiren.21 11 pr. § 1 I. h. t. L. 1 pr. L. 15 § 1. 17 L. 5. L. 41 § 4 fl. eod. L. 6 C. L. 24. L. 34 § 2. L. 35 De test. mil. eod. (29, 1). L. 14 C. h. t. Theoph. ad pr. cit. 18 L. 13 § 2 ff. eod. L. 7 § 1 De 12 L. 9. L. 15 §§ 1. 2. L. 20 § 1. L. legat. 30. (32). L. 5 C. h. t. 25. L. 33 pr. § 2 De test. mil. (29, 1). 19 § 6 I. De exher. lib. (2, 13). L. 13 L. 6. L. 19 pr. L. 37 eod. § 5 I. 7. L. 8. L. 33 § 2. L. 36 § 2 De test. De hered. inst. (2, 14). — Anwenmil. (29, 1). L. 9. L. 10 C. eod. — L. dungen s. in L. 6. L. 11 § 2 De test. 8 § 4. L. 27 § 2 De inoff. (5, 2). L. 9. mil. (29, 1). L. 2 C. eod. (6, 21). L. 24. L. 37 pr. C. eod. (3, 28). 14 L. 37 cit. L. 1 C. h. t. 20 L. 15 § 5. L. 41 § 5 De test. 15 L. 19 pr. L. 36 § 1 De test. mil. mil. (29, 1). (29, 1). 21 L. 15 De uulg. et pup. (28, 6). 16 L. 15 § 4. L. 41 pr. eod. L. 8 L. 28. L. 41 § 4 De test. mil. (29, 1). C. eod. Es liegt dies auch schon in Nr. 4.

Erbrecht. 426 ul 9. Die lex Falcidia findet auf das testamentum militare Anwendung. 2 keine D. Wie nach dem Bisherigen der miles für die Errichtung des Testaments privilegirt war, so auch für die Aufhebung eines iure communi oder iure militari errichteten Testaments. Auch diese hängt von seiner nuda uoluntas ab, und zwar ohne die Justinianische Beschränkung auf die Zeit der expeditio, vielmehr während des ganzen Dienstes. Selbst intra annum post honestam missionem, dies jedoch nur hinsichtlich eines militari iure errichteten Testaments. 23 § 500. b. Form für Blinde. (Analphabeten.) Maiansius, de surdorum et mutorum testamentifactione, in disp. T. I No. 30. Marezoll (s. § 477) in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 2 u. noch eine Bemerk. üb. das Test. des Blinden, das. IV, 11, 3. Dazu Löhr das. Nr. 26 S. 544. Marezoll, c. 10 C. 6. 22 (Testamentsform für Taubstumme), im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 4. W. Sell in s. Jahrb. II S. 456 ff. Mit Rücksicht auf die große Gefahr von Betrug, welcher der Blinde ausgesetzt ist, verordnete Kaiser Justinus im Jahre 521 Folgendes: Neben den sieben Zeugen soll ein tabularius oder, wenn ein solcher nicht zu haben ist, ein achter Zeuge zugezogen werden, und dieser soll den schriftlichen letzten Willen dem Testator und den Zeugen vorlesen, der Testator aber das Vorgelesene als seinen letzten Willen mündlich anerkennen. Ist ein schriftliches Testament bei dem Testamentsact noch nicht vorhanden, so soll der Testator jetzt seinen letzten Willen in Aller Gegenwart mündlich aussprechen, der tabularius aber denselben sofort niederschreiben. Die Zeugen und der tabularius sollen in beiden Fällen unterschreiben und besiegeln. Heutzutage vertritt ein Notar die Stelle des tabularius. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Analphaist beten, d. h. diejenigen, welche nicht schreiben und lesen können, durchaus zu verwerfen. § 501. rure conditum. c. Testamentum Fritz, das test. ruri cond. in Deutschland, in Stryk, de test. rusticorum, in diss. II, 20. d. Gieß. Zeitschr. V, 2. Marezoll, üb. d. s. g. test. rusticor. im Arch. f. civ. Pr. IX, 15. 2 Mühlenbruch § 663. Was die 22 L. 17 § 4 De test. mil. (29, 1). L. Unfähigkeit, zu schreiben, Eigenthüm¬ 12 C. eod. (6, 21). liches bewirkt, ist oben § 477 bemerkt 23 L. 34 §§ 1. 2. L. 36 § 3 ff. eod. worden. 1 L. 8 C. Qui te. fa. po. (6, 22); vgl. § 4 I. Qui. n. e. perm. fa. te. (2, 12).

§ 502. Testamentum tempore pestis conditum. 427 Emminghaus, d. Lehre v. test. ruri cond. im jetzt Sächsischen Theile Thüringens als Beispiel des in Deutschland geltenden Gewohnheitsr., das. XIX, 9. Mühlenbruch in d. Forts. zu Glück's Comment. XLII § 1484. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 825 ff. In L. fl. C. De testam. (6, 23) (a. 534) berücksichtigt Justinian, daß es auf dem Lande oft schwer ist, die ordentliche Zahl von Zeugen, zumal solche, die schreiben können, ohne zu großen Verzug herbeizubringen. Deswegen wird verordnet: wenn sieben Zeugen nicht zu haben sind, so sollen fünf genügen, ohne Unterschied zwischen schriftlichem und mündlichem Testament. Beim schriftlichen Testament aber sollen diejenigen Zeugen, welche schreiben können, in Gegenwart der übrigen, welche nicht schreiben können (wenn man zu solchen seine Zuflucht nehmen mußte), für diese ebenfalls unterschreiben. Wenn aber gar keiner schreiben kann, so darf die Unterschrift der Zeugen ganz fehlen. Der Testator soll aber jedenfalls denjenigen Zeugen, welche nicht schreiben können, den Inhalt seines letzten Willens, insbesondere die Namen der Erben, mündlich mittheilen, und darüber sollen sie seiner Zeit eidlich vernommen werden. In L. fi. cit. wird der Ausdruck rustici und rusticani gebraucht, und diesen mit Hinsicht auf alte Uebungen diese besondere Testamentsform verstattet. Früher verstand man nun darunter Bauersleute, und es war streitig, ob die Bestimmung des gleichen Bedürfnisses wegen auch auf andere Leute, welche auf dem Lande leben, ausgedehnt werden müsse. Neuerlich hat aber Marezoll gezeigt, daß die ganze Constitution geradezu in diesem Sinne gemeint sei, und diese Ansicht hat allgemeinen Beifall gefunden. Daran hat auch die Not. O. v. 1512 (II, § 2) ungeachtet der Worte „Item und auf dem Gau, wo Bauerleute Testament machten" nichts geändert, indem durch die ganze Stelle lediglich L. fi. cit. bestätigt werden soll. § 502. d. Testamentum tempore pestis conditum. Cuiac. obss. XXVI, 10. I. Gothofredus de test. tempore pestis cond., ad L. 8 C. De testam., in opp. min. p. 627 sqq. Köchy, civ. Erört. I, 3. Marezoll in der Gieß. Zeitschr. IV, 4. Ackermann im Arch. f. civ. Pr. XXXII, 2. Haeck ad L. 8 C. 6, 23. Lips. 1852. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 815 ff. Vangerow § 444, II. Aus L. 8 C. De testam. (6, 23) wird folgende Bestimmung nach der gangbarsten Meinung abgeleitet: Wenn an einem Orte eine ansteckende Krankheit ausgebrochen ist, so brauchen die Testamentszeugen nicht gleichzeitig gegenwärtig zu sein. Ueber die abweichenden Meinungen, insbesondere über die gewiß zu verwerfende von Marezoll (der die Stelle auf den Fall

428 Erbrecht. bezieht, daß ein Zeuge einen plötzlichen Anfall von Epilepsie bekommt, und dann andere Zeugen vor Abschen davon laufen, und so eine Unterbrechung veranlassen) und über die zweifelhafte Ansicht (die auch Mühlenbruch billigt), daß gerade der Testator von der ansteckenden Krankheit befallen sein müsse, siehe Mühlenbruch in Glück's Comment. XLII S. 262 ff. Gewiß ist, daß in dem obigen gewöhnlichen Sinne die Bestimmung in die wichtigsten deutschen Particulargesetzgebungen übergegangen ist. § 503. e. Testamentum inter liberos. Nou. 18 c. 7. Nou. 107. Bülow, Abh. I, 6. II, 14. Euler, de test. et diuisione parent. int. lib. Berol. 1820. Andreä, Beitr. zu d. Lehre v. test. parent. int. lib., im Arch. f. civ. Pr. IV, 25. Fritz, Vers. einer hist.-dogm. Entwickelung der Lehre v. d. Test. der Aeltern unter ihren Kindern. Gießen 1822. Mueller, de test. parent. int. lib. priuileg. Lips. 1826. Bachofen, ausgew. Lehren S. 312 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 857 ff. Mühlenbruch in Glück's Comment. XLII §§ 1480—1483. Pfeiffer, Merkmale einer Theilung der Eltern unter ihren Kindern, in s. pract. Ausführ. IV, 7. Heimbach a. a. O. S. 863 ff. Fein in Glück's Comment. XLV S. 72 ff. Testamentum inter liberos nennt man das Testament, wodurch ein Ascendent seine Descendenten und Niemanden sonst zum Erben einsetzt. Die Form eines solchen Testaments hat ihre eigenthümlichen Bestimmungen, welche erst von Constantin, dann von Theodos dem Jüngeren, endlich und besonders von Justinian in Nou. 107 festgesetzt wurden. Das Testament muß von dem Erblasser eigenhändig geschrieben sein, die Kinder individuell bezeichnet und die Quoten der Erbeinsetzung mit Buchstaben, nicht bloß mit Ziffern geschrieben sein. Ein solches Testament gilt ohne alle weitere Form, namentlich ohne alle Zeugen. Enthält dasselbe jedoch Vermächtnisse zu Gunsten dritter Personen, so gelten diese nicht anders, als wenn der Testator in Gegenwart von Zeugen eigens erklärt hat, daß das Testament ganz von seiner eigenen Hand sei, und daß es seinem ganzen Inhalte nach gelten solle. Als die gehörige Zahl der Zeugen sind wohl fünf anzunehmen (Codicillar=Form). Ein solches Testament soll auch durch ein späteres Testament nicht anders rumpirt werden, als wenn dieses ein ordentliches und förmliches Testament ist, und der Testator darin ausdrücklich erklärt hat, daß jenes frühere nicht gelten solle. Die Bestimmung der Not. O. v. 1512 (v. Test. § 2), betreffend die Zuziehung von zwei Zeugen, pflegt allgemein auf das mündliche testamentum parentum inter liberos, welches das Justinianische Recht nicht zuließ, bezogen zu werden.

§ 504. Canonische Formen des Testaments. 429 Die bloße diuisio inter liberos (Anweisung aller oder einzelner Activen und Passiven ohne Festsetzung von Erbtheilen und dergleichen) konnte schon zur classischen Zeit als einseitiger Wille des Vaters oder in Gestalt von Vertrag mit und zwischen den Kindern vorkommen, und war an keine Form gebunden, wie es natürlich auch kein Testament ausmacht. Doch fordert die Nou. 18 c. 7 und Nou. 107 c. 3 auch hierfür einen schriftlichen Aufsatz und die Unterschrift entweder des parens oder der Kinder. Dieses ganze Geschäft gehört aber nicht sowohl hierher als zur Erbtheilung, wovon unten (§ 541) die Rede sein soll. § 504. f. Canonische Formen. Glück XXXIV § 14082. Heimbach, Beitr. zur Geschichte des Test. vor Pfarrer und Zeugen in den Sächsischen Ländern, in Ortloff's Abh. 1 S. 612 ff. Pfeiffer, pract. Ausf. II, 10. Mühlenbruch in Glück's Comment. XLII § 1479. Schulte in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VIII, 6. I. Nach canonischem Recht soll jedes Testament gültig sein, welches der Testator unter Zuziehung seines Pfarrers vor zwei oder drei Zeugen errichtet, und zwar ohne irgend welche weitere Form. Der Papst beruft sich dabei auf das göttliche Recht („in ore duorum uel trium testium stet omne uerbum“), welchem das weltliche mit seinen Testamentsformen nachstehen müsse. Das ist das s. g. testamentum coram parocho et testibus, welches niemals gemeines Recht in Deutschland geworden zu sein scheint, was vielleicht mit Boehmer ad C. 10 cit. der Notariatsordnung von 1512, und ihren Bestimmungen über die Testamentsform zuzuschreiben ist. Doch ist dasselbe particularrechtlich nicht selten durch Gesetz oder Uebung anerkannt. II. Nach canonischem Recht soll nun aber auch jede letztwillige Verfügung vor zwei oder drei Zeugen ohne alle weitere Förmlichkeit vollgültig errichtet werden können, sobald sie nur ihrem Inhalte nach zu Gunsten der Kirche lautet. Die Rechtstheorie hat nicht ermangelt, dies auch noch weiter von der Kirche auf jede pia caussa auszudehnen, und man streitet nur darüber, ob die Zeugen Solennitäts= oder Beweiszeugen seien, um bei der letzteren Annahme auch noch jede handschriftliche (man sagt „eigenhändige“ Verfügung solchen Inhalts als vollgültig zuzulassen. Die letztere Ausdehnung ist wenigstens durch einzelne Particulargesetzgebungen 1 L. 20 § 3 Fam. erc. (10, 2). L. 16. 2 S. Mittermaier, D. Pr. R. L. 21 C. eod. (3, 36). § 409; z. B. Schwarzburg. 1 C. 10 X. De testam. (3, 26). 3 C. 11 X. De test. (3, 26).

Erbrecht. 430 (so Hannover) ausgeschlossen worden. Die ganze Bestimmung weicht aber von allen anderen anomalen Testamentsformen dadurch ab, daß sie nicht irgend einem eigenthümlichen Bedürfniß des Testators entgegenkommt, sondern alle Formen und die dadurch beabsichtigte Garantie für die Echtheit und Freiheit des letzten Willens des Testators, also dessen Interesse preisgibt, um der Kirche desto leichter Bereicherung aus letzten Willen zuzuwenden. Die ganze Bestimmung ist also nichts als eine der vielen Aeußerungen der Habsucht des römischen Clerus, und verdient daher eher durch die sittliche Ansicht der neueren Zeit verworfen, als irgendwie ausgedehnt zu werden. § 505. g. Gemeinsames Testament. Hasse, v. wechselseit. Test., zugleich von dem auf eine fremde Erbschaft gelegten Fideic., im Rhein. Mus. III, 14. 18. 28. Glück XXXIV § 1419a. Deiters, de dispositionibus hereditariis simultaneis pacticiisque quaestiones III. Bon. 1837. Beseler, Erbvertr. II Abth. 1 S. 325 ff. Bolley, Beitr. zu den correspect. Test. der Eheleute. Stuttg. 1846. Hartmann, z. Lehre v. d. Erbvertr. u. v. gemeinschaftl. Test. Braunschweig 1860. Ein gemeinschaftliches Testament ist ein solches, welches den letzten Willen mehrerer Testatoren in sich vereinigt. Zu dieser Vereinigung in einem Act gehört bei dem schriftlichen Testament auch, daß die verschiedenen letzten Willen in derselben Urkunde enthalten seien. Wenn sie dabei ihrem Inhalte nach ganz unabhängig von einander sind, so bleibt diese Verbindung etwas rein Aeußerliches und juristisch Bedeutungsloses, und es wird sich daher im Verkehr auch nicht leicht eine Veranlassung zu dieser Verbindung zeigen. In den Quellen des römischen Rechts findet sich hiervon keine Spur. Erst wenn die verschiedenen letzten Willen durch ihren Inhalt in eine positive Beziehung zu einander treten, so daß der Begriff des testamentum reciprocum begründet wird, erhält ihre äußerliche Verbindung ein Interesse, welches aber nur da einen hohen Grad von Wichtigkeit erreicht, wo die Verbindung sich bis zum wirklichen Vertrage zu steigern vermag, womit denn namentlich der einseitige Widerruf ausgeschlossen und an die Stelle des Testaments der Erbvertrag gesetzt wird. Dies läßt nun das germanische Recht, nicht aber das römische zu, welches von der einseitigen Widerruflichkeit des Testaments nicht abgeht. So findet sich im Corpus luris eine einzige Spur eines Geschäfts, das wenigstens im Effect als testamentum reciprocum behandelt wird, nämlich in L. 19 C. De pactis (2, 3). Hier hatten zwei Soldaten die schriftliche Abrede getroffen, daß der

§506. Angebliche Ausnahmen v. d. Form d. Testaments wegen Nothstandes. 431 Ueberlebende den Anderen beerben sollte, und da der Eine ohne Widerruf starb, so wurde dieselbe unter dem einzigen Gesichtspunkt eines militare testamentum aufrecht gehalten, unter ausdrücklicher Anerkennung, daß ein solches Geschäft unter keinem anderen Gesichtspunkt irgend welche Kraft haben könnte. Ebenso wird in Nou. Valentiniani III. 2, 21, 1, 3 bei Gelegenheit eines gegenseitigen Testaments unter Ehegatten die Zulässigkeit, solche Testamente durch oblatio beim Kaiser zu errichten, anerkannt, wobei aus der einen Seite darauf hingewiesen wird, daß die Einwendung der Captation nicht zu besorgen stehe, auf der anderen Seite aber auch nicht die leiseste Andeutung stattfindet, daß in solchem Falle der einseitigen Aufhebung irgend etwas im Wege stehe. So ist es denn wirklich das Aeußerste, wofür man in Entwickelung der römischen Testamentslehre gelangen kann, daß man (wie auch die Praxis thut) in dem Falle eines eigentlichen testamentum correspectiuum annimmt, daß der einseitige Widerruf oder Abänderung des letzten Willens von Seite des einen Testators auch die Ungültigkeit des letzten Willens des anderen nach sich ziehe. Testamentum correspectiuum aber ist dann vorhanden, wenn nicht allein die Erbeinsetzung eine gegenseitige ist, sondern auch von jedem Theil in der bestimmt erkennbaren Meinung geschehen ist, daß der eine letzte Wille nur mit Hinsicht auf den anderen und unter Voraussetzung seines unveränderten Bestandes errichtet sei. Soll weiter gegangen und geradezu die Unmöglichkeit des einseitigen Widerrufs oder Abänderung und das Gebundensein an die Zustimmung des anderen Testators dafür angenommen werden, so ist dies einzig von dem Gesichtspunkt des Erbvertrags aus möglich, und da dieser in den germanischen Elementen unseres gemeinen Rechts seine Anerkennung findet, so sind wohl die Particulargesetzgebungen nicht zu tadeln, welche die gegenseitigen Testamente, zumal von Ehegatten, wenn sie häufig in dieser Meinung der Unwiderruflichkeit vorkommen, geradezu als gültige Erbverträge behandeln; ja die Praxis darf dies unter derselben Voraussetzung auch ohne Gesetz thun, wenn nur der etwa für Erbverträge vorgeschriebenen Form Genüge geleistet ist. § 506. h. Angebliche Ausnahmen wegen Nothstandes. Mühlenbruch in Glück's Comment. XLII § 1486. Eine besondere Form für den Fall eines Nothstandes ist bloß im Nach=Justinianischen Recht begründet (nämlich drei oder

432 Erbrecht. bei eigentlicher Todesgefahr zwei Zeugen) und nicht gemeinen Rechtens. III. Erbfolge gegen letzten Willen. Van de Poll, de Exheredatione et Praeteritione Romana atque hodierna. Amstel. 1700. 2) Ultraiecti 1712. Heise, de successoribus necessariis. Gotting. 1802. J. C. Bluntschli, Entwicklung der Erbfolge gegen den letzten Willen, mit besonderer Rücksicht auf die Novelle 115. Bonn 1829. Francke, das Recht der Notherben und Pflichttheilsberechtigten. Götting. 1831. Arndts in Weiske's Rechtslex. III u. VIII s. v. Enterbung u. Pflichttheils= und Notherbenrecht. § 507. Einleitung. Vangerow § 467. Die Zwölf Tafeln gewährten unbeschränkte Testirfreiheit. Die äußere Form des Testaments, wie sie in den verschiedenen Zeiträumen verschiedentlich festgesetzt war, galt zwar als Bedingung der Wirksamkeit des letzten Willens, aber nicht, um dem Testator in der Anordnung seiner Succession irgend welche Gewalt anzuthun, sondern gerade um für jeden eine Garantie zu begründen, daß nur sein wahrer und wirklicher, und nicht ein falscher letzter Wille zur Geltung kommen könne. In der Folge bildeten sich nun gewisse andere Bedingungen der Gültigkeit und Ursachen der totalen oder partiellen Ungültigkeit aus, welche nicht in der Beobachtung oder Nichtbeobachtung der äußeren Form, sondern mehr in dem Inhalt des letzten Willens ihren Sitz hatten. Allein auch hierbei hielt man sehr lange denselben Gesichtspunkt einer bloß formalen Beschränkung des Erblassers behufs sicherer Garantie für seinen wahren letzten Willen fest, und erst später und anfänglich mit großer Zurückhaltung schritt man dahin, den Willen des Erblassers materiell zu beschränken und für gewisse Regeln der Succession eine absolute Geltung in Anspruch zu nehmen, so daß sie auch gegen den Willen des Testators zur Anwendung kommen und gleichsam ein Correctiv für denselben bilden sollten. Der erstere Gesichtspunkt liegt dem ganzen Präteritionsrecht zu Grunde, der letztere herrscht in dem Recht der Inofficiosität und des Pflichttheils vor, und beide verschmolz Justinian durch Nou. 115. Das alles ist nun im Einzelnen zu betrachten. 1 Nou. Leon. 41 in fl. 43 in fi. heredis instituendi, et legata et libertates dandi, tutelas quoque consti¬ 1 Dieser Gang der Sache ist angedeutet in L. 120 De V. S. (50, 16) : tuendi; sed id interpretatione coangu-Verbis legis duodecim Tabularum his : statum est uel legum, uel auctoritate uti legassit suae rei, ita ius esto, iura constituentium. latissima potestas tributa uidetur, et

§ 508. Civiles Recht der Präterition. 1. Sui. 433 A. Recht der Präterition. Titt. I. De exheredatione liberorum (2, 13); ff. De liberis et postumis heredibus instituendis uel exheredandis (28, 2); C. De liberis praeteritis uel exheredatis (6, 28); De postumis heredibus instituendis uel exheredandis uel praeteritis (6, 29). Finestres ad Tit. Pand. De lib. et post., in Praelect. Cervar. Cervar. 1759. Glück VII § 551. Buchholtz, üb. bedingte Enterbung u. Einsetzung der Kinder, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 13. Ad. Schmidt, das formelle Recht der Notherben. Leipz. 1862. a. Civiles. Vangerow §§ 467—470. § 508. 1. Sui. Mühlenbruch, Forts. v. Glück's Comment. XXXVI S. 173 ff. Valett, v. d. exheredatio ab omnibus gradibus, in s. Abh. Nr. 4. Der Testator muß diejenigen Personen, welche ihm zur Zeit der Errichtung des Testaments sui heredes sind, rite entweder zu Erben einsetzen oder enterben. Zwischen beiden hat er völlig freie Wahl. Wenn er aber keins von beiden thut, d. h., wenn er eine solche Person präterirt, so ist sein Testament von Anfang an fehlerhaft. Welchen Einfluß dieser Fehler auf die Geltung des Testaments ausübt, wird sich nachher zeigen (litt. C.). A. Die Institution des suus unterliegt folgenden näheren Bestimmungen: 1. Wie groß die Erbportion sei, ist ganz gleichgültig. 2. Auch eine bedingte Erbeinsetzung genügt, und wird tacite so verstanden, daß unter der entgegengesetzten Bedingung enterbt sei. Einzig bei dem filius suus gilt dies nur dann, wenn die Bedingung eine Potestativbedingung ist; sonst muß er unter der entgegengesetzten Bedingung ausdrücklich exheredirt sein. B. Hinsichtlich der Exheredation ist Folgendes zu bemerken: 1. Dieselbe darf sich weder auf certa res noch überhaupt auf eine pars quanta, auch nicht einmal auf eine Quote beziehen, sondern muß total sein. Selbst wenn sie der Meinung nach total, nur dem Ausdruck nach partiell ist, so ist sie fehlerhaft, und es gilt bei ihr als bei einer gehässigen Sache nicht dieselbe benigna (nachhelfende) interpretatio, wie oben (§ 485) bei der Erbeinsetzung. 2. Die Exheredation muß sich auf alle Grade beziehen. Sonst treten hinsichtlich jedes Grades, auf den sie sich nicht bezieht, die Folgen der Präterition ein. Doch wird in dieser Beziehung mehr auf die Absicht als auf den Ausdruck gesehen." Ist der suus in 1 L. 4 pr. §§ 1. 2. L. 5 De hered, hier die scrupulose, hemmende: L. 2 inst. (28, 5). L. 28 De cond. inst. h. t.). 7). 28, 3 L. 3 § 6. L. 8 h. t. 2 L. 19 h. t. L. 19 De iniu. rup. 4 L. 3 §§ 3—5 h. t. L. 1 C. h. t. (28, 3) (die benigna interpretatio ist v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 28

434 Erbrecht. irgend einem Grade instituirt, so braucht er natürlich in dem folgenden nicht mehr exheredirt zu werden. 5 3. Die Exheredation darf nur dann eine bedingte sein, wenn der suus unter der entgegengesetzten Bedingung instituirt ist. 6 Denn die Institution versteht sich nie von selbst. 4. Der suus darf nicht post mortem suam exheredirt werden." Dafür wird es auch angesehen, wenn ein anderer Erbe wörtlich oder virtuell (z. B. ein postumus, der erst nach dem Tode des suus geboren würde) post mortem sui eingesetzt und der suus daneben pure enterbt ist. 8 5. Der suus darf nicht post aditam hereditatem exheredirt werden. 6. Unter den sui muß der filius nominatim exheredirt werd. h. mit individueller Bezeichnung; alle übrigen dürfen es den, auch inter caeteros, durch Collectivbezeichnung. 10 Justinian stellte in dieser Beziehung alle sui den Söhnen gleich." aber C. Die Wirkungen der Präterition sind folgende: Bei einem Sohn: Ungültigkeit des ganzen Testaments (nämlich per subsequens, weil jede Erbeinsetzung in dem Grade, wo Präterition stattfindet, ungültig ist). 12. Die Sabinianer erklärten diese Ungültigkeit für eine absolute, so daß auch der Tod des Sohnes bei Lebzeiten des Vaters das Testament nicht zu Kräften brächte; die Proculianer für eine relative zu Gunsten des präterirten Sohnes, der also den Tod des Vaters erleben müsse, damit das Testament als nichtig erscheine. 3 Bei den übrigen sur scriptis heredibus accrescunt, und zwar suis heredibus in partem uirilem, dagegen extraneis in partem dimidiam. 14 Justinian nahm in jener Controverse die Meinung der Sabinianer an, 15 und 13 Nach einem edictum D. Augusti 5 L. 14 § 1 h. t. L. 4 § 2 De hered. durfte der filius miles gar nicht exhereinst. (28, 5). 6 L. 3 § 1 h. t. L. 18 pr. De bon. dirt werden, was aber zu Paullus Zeit nicht mehr galt: L. 26 h. t. po. c. tab. (37, 4). 14 Z. B. 1 suus instituirt, und 3 Töch¬ 7 L. 13 § 2. L. 28 pr. L. 29 § 10 Ebenso 3 sui 14. h. t. L. 4 § 2 De her. inst. (28, 5). ter präterirt: jedes 1 8 LL. citt. instituirt und 1 Tochter präterirt. a 9 L. 3 § 2 h. t., wo zu lesen ist: 1 extraneus instituirt und 3 Töchter quisquis mihi heres erit. (So mein präterirt: extraneus ½, jede Tochter 6. 3 extranei instituirt, 1 Tochter prä¬ Infort.; die Collad.: quisquis erit terirt: jeder extraneus 1, Tochter 1. mihi heres.) L. 68 De her. inst. (28, 5) 10 Gai. 2, 123. 127 sq. Ulp. 22, 20. Gai. 2, 123 sq. Ulp. 22, 16 sq. Paull. 3, 4B, 8. pr. I. h. t. pr. I. h. t. L. 1. L. 2. L. 3 pr. h. t. 11 L. fl. C. De lib. praet. (6, 28); 15 pr. cit. und L. 7. L. 8 h. t. L. 17 vgl. § 5 I. h. t. De iniu. rup. (28, 3). 12 S. vorhin B, 2.

435 § 509. Civiles Recht der Präterition. 2. Postumi. stellte auch in dieser Beziehung die übrigen sui hinsichtlich der Wirkung der Präterition den Söhnen gleich. § 509. 2. Postumi. Mühlenbruch in der Forts. v. Glück's Comment. XXXVI § 1421h. XXXIX § 1432. Heumann in d. Gieß. Zeitschr. XIX, 10. Heemskerk, ad Fragmentum Pomponii ICti. in lege 10 D. De liberis et postumis. Lugduni Bat. 1801. Caimus, de formula Aquiliana, ad L. 29. De lib. et post., in Lucubr. p. 130 sqq. van de Poll, de Exher. et Praeterit. (s. oben § 507) capp. 9—15 (Aquiliani, Velleiani primi et secundi, Iuliani, Corneliani etc.) Pagenstecher, de agnatione postumi, ad Ulp. 22, 18 in Pomp. ad Sab. post Lib. I. Winckler, de lege Iunia Velleia, in opusc. T. I p. 256 sqq. Mascouius, praeteritus institutus. Ad L. 3 C. De inoff. test., in opusc. p. 377 sqq. Wenn Jemand erst nach der Errichtung des Testaments suus des Testators wird („wenn ein suus sich anfindet"), so wird dadurch das ganze Testament ungültig; „agnatione sui heredis testamentum rumpitur.“ a) Der Fall, in welchem die Nothwendigkeit dieses Satzes am schlagendsten sich herausstellt, ist der, wenn der Testator stirbt, ohne zu wissen, daß seine Frau sich schwanger befindet, und diese nun nach seinem Tode ein Kind gebiert. Ein solches Kind heißt in einem gewissen vorzüglichen Sinne, der uns besonders geläufig und auch den Römern nicht unbekannt ist, ein postumus. Hier kann man durchschnittlich für ganz gewiß annehmen, daß der Erblasser ganz anders testirt haben würde, wenn er dies vorher gesehen hätte, und daß jetzt die Gültigkeit des gemachten Testaments gar nicht in seinem Willen läge. b) Der Begriff des postumus gründet sich aber dem Sprachgebrauch und seiner Realität nach nicht auf das post mortem nasci, sondern auf das post testamentum nasci. In diesen Fäl= len erfährt zwar der Testator gewöhnlich noch die Geburt des suus, und hat also noch die Gelegenheit, das Testament, wenn es ihm jetzt nicht mehr recht ist, abzuändern. Allein das Unterbleiben der Abänderung kann doch auch die Folge so vieler anderer Zufälligkeiten sein, daß man lieber auch durch solche postumi das Testament als rumpirt betrachtete. c) Es ist aber auch möglich, daß Jemand zur Zeit der Testamentserrichtung schon geboren, ja selbst in der potestas des Testators ist, aber erst später suus (unmittelbar) wird, nämlich succedendo in locum sui heredis, quasi agnascendo. Auch solche fallen, wenn auch nicht dem Worte, doch der Realität nach unter den Begriff des postumus; d. h. postumorum loco sunt. 2 1 L. 3 § 1 De iniu. ru. (28, 3). 16 L. fl. C. De lib. praet. (6, 28). 2 L. 13 eod. § 2 I. h. t. 17 Vgl. § 5 I. h. t. 28*

436 Erbrecht. Zwischen diesen beiden Fällen und reell denselben gleich steht der Fall, wo Jemand nach dem Testament geboren, aber nicht durch die Geburt, sondern erst durch ein späteres Ereigniß suus wird. 3 d) Endlich ist es, wie für die Qualität des suus überhaupt, so auch für die des postumus gleichgültig, ob die Gewalt, wodurch jene bedingt wird, durch Geburt oder auf künstlichem Wege entstanden sei, z. B. Adoption, im Justinianischen Rechte auch noch Legitimation, im älteren Rechte auch in manum conuentio, caussae probatio, manumissio ex prima secundaue mancipatione. Wie also immer der postumus, oder qui postumi loco est, zur Existenz komme, so wird dadurch das Testament rumpirt, d. h. seiner Gültigkeit nach ganz und absolut vernichtet, so daß es nicht darauf ankommt, ob derselbe den Tod des Erblassers erlebt habe. Soll es aber rumpirt werden, so muß es natürlich zur Zeit, wo die Existenz des postumus eintritt, noch gültig vorhanden gewesen sein. Es fragt sich nun aber, ob und inwiefern auch diese Ungültigkeit wegen agnatio oder quasi-agnatio postumi durch eine im Voraus auf denselben gerichtete Institution oder Exheredation vermieden werden könne, so daß dann, wie sich oben (§ 508) bei dem schon vorhandenen suus gezeigt hat, etwa nur der präterirte postumus das Testament rumpiren würde. Das ging nun ursprünglich nicht an; der ungeborene postumus war persona incerta, der geborene war noch nicht suus, und konnte also wenigstens als solcher noch nicht instituirt oder exheredirt werden. Doch ließ man allmählig von dieser Strenge etwas nach, und zwar in folgender Abstufung: A. Hinsichtlich der Institution. 1. Diese wurde schon sehr frühe zugelassen für die sui, welche erst nach dem Tode des Testators geboren wurden und schon zur Zeit des testamentum conditum sui gewesen sein würden, wenn sie da schon gelebt hätten (z. B. der Testator setzt das Kind ein, welches seine Frau nach seinem Tode gebären wird, oder die Frau seines schon zur Zeit des Testaments verstorbenen Sohnes). 2. Später erst ließ man die Einsetzung desjenigen suus zu, der auch nach dem Tode des Erblassers und auch als suus geboren 3 L. 29 § 15 h. t. (2, 17). L. 1 C. De post. hered, inst. 4 Gai. 2, 138—143. Ulp. 23, 3. (6, 29). 5 §§ 1. 2 I. h. t. L. 12 pr. L. 14 pr. 6 L. 5 De iniu. rup. (28, 3). 7 Ulp. 22, 19. h. t. § 1 I. Qui. mod. test. infirm.

§ 509. Civiles Recht der Präterition. 2. Postumi. 437 wurde, der aber zur Zeit des Testaments noch mittelbar, also nicht suus, gewesen sein würde (z. B. Enkel, nach dem Tode des Testators geboren, durch einen Sohn, der post factum testamentum, aber vor dem Tode des Erblassers gestorben ist). Für diesen Fall stellte zuerst C. Aquilius Gallus ein Institutionsformular auf. s Daher nennt man heutzutage diese Art von postumi — Aquiliani. Mit diesen beiden Punkten war wenigstens für die Fälle gesorgt, in denen sich der Testator gegen das rumpi seines Testaments gar nicht hätte schützen können, wenn man nicht wenigstens gültige Institution anerkannt hätte. Allein man ging nun auch noch etwas weiter, und es verordnete 3. die lex Iunia Velleia? vom Jahre 764 Folgendes: a) Wer nach dem Testament noch bei Lebzeiten des Testators als suus geboren wird, kann in diesem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann nicht. 10 b) Wer zur Zeit des Testaments bereits geboren ist, aber erst später suus wird (in locum sui succedit), kann in diesem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann nicht. 11 Diese sui (a und b) heißen heutzutage postumi Velleiani. 4. Wer erst nach errichtetem Testament in der Gewalt des Testators geboren wird, Laber erst später suus wird (in locum sui succedendo), der kann, nicht zwar nach den Worten der lex Velleia, aber nach einer Interpretation von Salvius Julianus, die allgemein angenommen wurde, gültig in jedem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann ebenfalls nicht. 1 Diese sui werden von den Neueren postumi Saluiani oder Juliani genannt. Nach allem diesem gab es aber doch noch Fälle, wo ein angefundener suus das Testament rumpirte, selbst wenn er instituirt war; so z. B. der nach dem Testament adoptirte, der schon als extraneus instituirt war. 13 Doch scheint dies schon damals bestritten gewesen zu sein. Später wurde es als wirkliche Regel anerkannt, daß kein suus postumus irgend welcher Art das Testament rumpire, sobald er nur darin instituirt sei. Im Justiniani¬ 8 L. 29 pr. h. t. streichen ist, Göschen II, 2 S 209 9 Vgl. Mommsen in Bekker's Jahrb. Not. 2.) II S. 338, wonach sie Iulia Velleia 11 L. 29 § 13 h.t. Ueber Kritik und Inheißt, und unbekannte Consuln aus der terpretation s. Göschen S. 209 Not. 3. 12 L. 29 §§ 15. 16 h. t. Zeit der Republik zu Latoren hat. 10 Ulp. 22, 19. L. 29 §§ 11. 12 h. t. 13 Gai. 2, 138. 140. (wo „nascatur“ und vorher „qui“ zu 14 L. 18 De iniu. rup. (28, 3).

438 Erbrecht. schen Recht wenigstens leidet diese Umkehrung der alten Regel keinen Zweifel. Was endlich noch die Art der Einsetzung betrifft, so ist die Regel diese: Wenn die Einsetzung bedingt ist, so wird das Testament rumpirt, wenn zur Zeit der Anfindung des postumus die Bedingung noch pendirt, und derselbe nicht unter der entgegengesetzten Bedingung enterbt ist; dagegen wird es nicht rumpirt, wenn sie zu dieser Zeit schon erfüllt ist. 15 B. Hinsichtlich der Exheredation. Die Exheredation als Mittel, das rumpere auszuschließen, hat ihrer Zulässigkeit und Wirksamkeit nach dieselben Stadien durchlaufen wie die Institution. Nur für einen extraneus, d. h. einen der potestas des Testators nicht unterworfenen Lebenden oder das künftige Kind eines solchen ist die Exheredation unzulässig und bedeutungslos, wenn aus demselben auch in der Folge ein suus wird. Denn wer nicht als gegenwärtiger oder nach dem bloßen Gange der Natur als künftiger Notherbe gedacht werden kann, für den hat die Exheredation keinen Sinn. Für die gehörige Exheredation des postumus gelten im Ganzen dieselben Erfordernisse wie für die des suus. Nur darin war ein Unterschied, daß diejenigen postumi, welche nicht Söhne des Testators sind, nicht, wie vorhandene sui dieser Art, schlechthin inter caeteros enterbt werden konnten, sondern nur so, daß ihnen zugleich etwas legirt wurde, viel oder wenig, nur zum Zeichen, daß der Testator sich wirklich die Möglichkeit ihrer Existenz gedacht und dieselbe nicht, was hier viel leichter geschehen kann, bloß übersehen habe." Auch in dieser Beziehung hat aber Justinian 18 die übrigen postumi den filii gleichgestellt. C. Hinsichtlich der Wirkung der Präterition unterscheiden sich schon nach dem oben Gesagten die postumi wesentlich von den sui dadurch, daß jene in dem Augenblick, wo sie sich anfinden, nicht allein die Einsetzung jenes Grades, in welchem sie präterirt sind, vernichten, sondern auch sofort ab intestato an die Stelle der durch sie vernichteten Einsetzung treten (sibi locum faciunt), folglich so¬ 15 L. 22. L. 24 h. t. 17 Ulp. 22, 21. 22; vgl. § 1 I. h. t. 16 L. 132 pr. in fi. De V. O. (45, 1). Daß übrigens selbst bei den filii po¬ L. 8 § 8; vgl. § 7 De bon. po. c. tab. stumi das nominatim exheredare noch Eine besondere Bewandtniß (37, 4). mehr als bei den filii sui cum grano hat es mit dem filius captiuus, welcher salis verstanden werden muß, und daß gerade wegen der Natur des ius postjede specielle Bezeichnung, so gut sie liminii bei der Rückkehr nicht als künstmöglich ist, genügt, versteht sich von licher postumus gedacht werden darf, elbst: § 1 in fi. I. h. t. L. fl. C. De und daher auch als captiuus gültig für lib. praeter. (6, 28). diesen Fall enterbt wird: § 9 ibid. L. fl. C. cit.; vgl. § 5 I. h. t.

439 § 510. Prätorisches Recht der Präterition. bald sie die ganze Einsetzung irgend eines Grades vernichten, zugleich auch die Einsetzung aller folgenden Grade (selbst wenn sie da rite exheredirt wären), mithin das ganze Testament vernichten, während die filii non postumi doch immer nur den Grad, in welchem sie präterirt waren, ungültig machten. 19 § 510. b. Prätorisches. Titt. ff. De bonorum possessione contra tabulas (37, 4) ; De legatis praestandis contra tabulas bonorum possessione petita. (37, 5); De coniungendis cum emancipato liberis eius (37, 8); Si a parente quis manumissus sit (37, 12); De iure patronatus (37, 14) ; De bonis libertorum (38, 2); De libertis uniuersitatum (38, 3); C. De bonorum possessione contra tabulas, quam praetor liberis pollicetur (6, 12). Foerster, de bon. po. liberor. praeterit. contra tab. parent. Vratisl. 1823. Mühlenbruch in Glück XXXVII § 14211. Uhrig, üb. d. Wirk. der bonorum possessio contra tabulas. Würzb. 1844. Leist, Bon. Po. II, 1 S. 28 ff. Vangerow § 472. Der Prätor gibt den präterirten Kindern eine bonorum possessio contra tabulas. Statt der sui des Civilrechts ruft er dazu die liberi, ganz ebenso und in demselben Sinne wie in der Intestat¬ Erbfolge (sui und fingirte sui). Alle diese sollen entweder instituirt oder exheredirt, nicht aber präterirt werden. A. Bei der bedingten Erbeinsetzung tritt folgendes eigenthüm¬ 19 L. 5 De iniu. rup. (28, 3). L. 14 schen dem letzten und vorletzten Falle pr. h. t. : Si postumus a primo gradu der Stelle) ist der: das rumpere wirkt exheredatus, a secundo praeteritus absolut, und nicht bloß so weit, als es sit, quamuis eo tempore nascatur dem postumus nützlich ist. Deswegen quo ad heredes primo gradu scriptos ist im vorletzten Falle der zweite Grad pertineat hereditas, secundum tamen schon durch das Anfinden rumpirt, und gradum uitiari placet, ad hoc, ut es fehlt also nichts mehr, als daß der praetermittentibus institutis ipse he erste Grad ganz wegfalle und dadurch res existat; imo et si defuncto eo die Reihe an diesen zweiten Grad komme; heredes instituti omiserint heredita so ist die Intestaterbfolge eröffnet, selbst tem, non posse substitutos adire wenn der postumus schon vorher ver¬ Itaque et si a primo gradu exheretorben ist. Ebenso im letzten Fall datus, a secundo praeteritus, a tertic wo der postumus durch den ersten Grad, exheredatus sit, et uiuentibus primis sobald Jemand daraus Erbe wird, auset deliberantibus decedat, quaeri geschlossen ist. Wenn also der eine Erbe solet, omittentibus primis aditionem dieses Grades wegfällt, so könnte man utrum ad eos, qui tertio gradu scripti ohne Schaden des postumus den subsint, an potius ad legitimos heredes stitutus zulassen. Das geschieht aber pertineat hereditas. Quo et ipso casu nicht, sondern derjenige Erbe des ersten rectius existimari putauit, ad legiti-Grades, welcher angetreten hat, bemos eam pertinere; nam et cum kommt die ausfallende Portion iure duobus heredibus institutis, et in accrescendi. Ganz absurd nimmt in singulorum locum facta substitutione diesem letzten Falle der Stelle Francke a primis exheredatus postumus, a an, der postumus sei auch (wie im vorsecundis praeteritus fuerit, si alter letzten) gestorben; er lebt offenbar, aber ex institutis omiserit, quamuis powird auf dem angegebenen Wege ausstumus excludatur, non tamen magis geschlossen. substitutum admitti. Das Ende die¬ Gai. 2, 135—137. Ulp. 22, 23. ser Stelle erklärt Göschen III, 2 S. §§ 3. 4 I. h. t. (2, 13); vgl. §§ 9—12 214 Not. 4 unrichtig. Der leitende Ge¬ I. De hered. q. ab int. (3, 1). danke (das tertium comparationis zwiliche [Erbrecht. 440] Verhältniß ein: Eine solche genügt bekanntlich allgemein (auch für den extraneus und pendente condicione), um die bonorum possessio secundum tabulas zu bekommen. Deswegen ist durch jede bedingte Einsetzung jedem suus (auch dem filius) vorerst Genüge geschehen, und sie können daher nichts weiter als die bonorum possessio secundum tabulas agnosciren. Wenn dann aber die Bedingung deficirt, so kommt den liberi, und zwar nicht bloß dem filius, sondern allen gleichmäßig das Präteritionsrecht zu Statten, und sie werden in ihrer bonorum possessio secundum tabulas nach dem Princip der bonorum possessio contra tabulas gegen jeden geschützt, der ihnen jene zur bonorum possessio sine re machen wollte. Einzig wird hiervon der Fall der Potestativbedingung, und zwar wieder bei allen liberi ohne Unterschied, ausgenommen werden müssen, bei deren Deficiren sie nun wohl im Ganzen in die Lage kommen, in welcher ein extraneus bei jeder Art von Bedingung im Falle des Deficirens ist. B. Die Exheredation muß nicht allein bei den Söhnen, sondern bei allen männlichen liberi nominatim, und darf nur bei den hier weiblichen inter caeteros geschehen.“ Justinian hat aber auch die weiblichen liberi den männlichen gleichgestellt." C. Die rechtliche Folge der Präterition besteht darin, daß das Kind (ohne Unterschied zwischen Söhnen und anderen liberi) eine bonorum possessio contra tabulas erhält für denjenigen Theil, welchen es ab intestato bekommen würde. Natürlich setzt auch die bonorum possessio contra tabulas ein wenigstens in seinem Ursprung gültiges Testament voraus.s Diese bonorum possessio contra tabulas wird nun zunächst den präterirten liberi selbst eröffnet." Sodann wird aber die bonorum possessio contra tabulas, sobald sie einmal durch die Existenz eines präterirten Kindes überhaupt hervorgerufen ist, auch denjenigen instituti eröffnet, welche, wenn sie präterirt wären, aus eigenem Rechte der bonorum possessio contra tabulas Platz machen würden, und zugleich auch noch denjenigen instituti, welche zwar weder selbstän¬ 5 L. 3 §§ 12—14 De bon. po. c. 2 L. 5 pr. L. 6 De bon. po. sec. (37, 4). L. 2 § 1 cit. und L. 5 pr. tab. tab. (37, 11). L. 8 pr. L. 10 eod. L. § 1 De bon. po. sec. tab. (37, 11). 12 Qui satisd. cog. (2, 8). Göschen 6 Gai. 2, 129. 135. § 3 1 h. t. § 820 S. 110 ff. 7 L. fi. C. De lib. praeter. (6, 28). 3 L. 2 § 1 De bon. po. sec. tab. § 5 I. h. t. (37, 11). L. 3 § 12. L. 18 pr. De bon. 8 L. 19 De bon. po. c. tab. (37, 4). po. c. tab. (37, 4). 9 §§ I. citt. L. 6 pr. § 4. L. fi. L. 4 Daß dieser Begriff hier Anwen¬ 3 § 6 De bon. po. c. tab. (37, 4). dung findet, zeigt L. 25 C. De inoff. test. (3, 28).

§ 510. Prätorisches Recht der Präterition. 441 diges Intestat- noch Präteritionsrecht besitzen, dasselbe aber nur deswegen entbehren, weil sie künstlich in alienam familiam gekommen sind und sich darin wirklich noch befinden (z. B. qui in adoptiua familia sunt, nicht etwa nepotes ex filia, die ja von Natur auch nicht prätorische liberi sind), das heißt „commisso per alium edicto etiam institutus, qui e liberis est, ad bonorum possessionem contra tabulas admittitur.“1° Wer aber den letzten Willen des Verstorbenen mit Wort oder That anerkennt, dem wird die bonorum possessio contra tabulas versagt. Wenn von den Berechtigten Niemand die bonorum possessio contra tabulas zu rechter Zeit agnoscirt, so wird bonorum possessio secundum tabulas eröffnet; woraus sich denn von selbst ergibt, daß alle Ungültigkeit wegen Präterition nach prätorischem Rechte eine bloß relative ist.12 Durch die bonorum possessio contra tabulas wird im Ganzen die Wirksamkeit des Testaments aufgehoben. Jeder, welcher agnoscirt hat, erhält in der Regel so viel, als er ab intestato bekommen würde. Doch wird bei Ausmittelung der Quoten keine Rücksicht genommen auf die rite exheredati und auf diejenigen, welche die bonorum possessio contra tabulas nicht zu rechter Zeit agnoscirt haben. 13 Ueberdies unterliegt die Herstellung der Intestat=Erbfolge durch die bonorum possessio contra tabulas noch manchen Beschränkungen. Eine ist schon dadurch gegeben, daß auch die liberi in aliena familia als instituti zur bonorum possessio contra tabulas zugelassen werden, während ihnen ja gar kein Intestat=Erbrecht zusteht. Aber diese Beschränkungen gehen noch weiter. Nicht allein, daß die Pupillarsubstitution ungeachtet der bonorum possessio contra tabulas gegen das Testament des Vaters aufrechtgehalten wird, sondern unter gewissen Bedingungen und in gewissem Maße auch die Legate und auch noch gewisse andere Erbeinsetzungen. Es gibt nämlich gewisse exceptae personae, zu deren Gunsten auch nach eingetretener bonorum possessio contra tabulas die Bestimmungen des Testaments, womit sie bedacht sind, aufrecht gehalten werden. Diese exceptae personae sind: a) Die liberi und parentes des Erblassers, d. h. alle Ascendenten und Descendenten, rein cognatisch verstanden. 14 Ausdrücklich erhielt das Edict ihnen bloß die Legate und Fideicommisse. 15 Allein die Interpretation dehnte dies auch auf die mortis caussa 10 L. 3 § 11. L. 8 §§ 11. 14. L. 10 13 L. 8 § 14. L. 10 § 5. L. 20 pr. 6 eod. § L. 12 pr. h. t. 11 L. 3 §§ 15. 16. L. 14 pr. eod. 14 L. 1 §§ 1. 2. L. 3 § 1. L. 5 § 3 12 L. 2 pr. De bon. po. sec. tab. (37, De legat. praest. (37, 5). L. 1 C. h. t. 11). 15 L. 1 pr. De legat. praest. (37, 5).

442 Erbrecht. donatio aus, 16 ja selbst auf Erbeinsetzung. Wie sie aber auch bedacht seien, so erhalten sie nie mehr als einen Kopftheil, wenn sie so hoch oder höher bedacht sind, und niemals natürlich mehr, als das Testament ihnen zuwendet; 18 ein Kopftheil gilt aber als Maximum für alle diese liberi und parentes zusammengenommen, 19 jedoch concurriren dazu diejenigen liberi nicht, welche selbst die bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben oder sie doch hätten agnosciren können. Von diesen hat jedes seine ordentliche eigene Portion (die letzteren, wenn sie ex testamento erben, nicht mehr als Kopftheil, und zugleich nicht mehr, als womit sie bedacht sind). Auch bekommen diejenigen, welche bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben, nicht auch noch als liberi die Legate, womit sie bedacht sind. b) Die Frau und Schwiegertochter des Testators, jedoch nur so weit sie behufs der Restitution ihrer dos bedacht sind. Dies fällt nicht unter den Kopftheil der exceptae personae unter litt. a, sondern muß besonders gewährt werden. 23 Wem liegt nun aber die Befriedigung der exceptae personae ob? In der Regel denjenigen, welche bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben." Doch kann die Last auch mit auf diejenigen kommen, welche kein Recht auf bonorum possessio contra tabulas haben, sondern nur als exceptae personae (litt. a.) zugelassen wurden. Sodann sind präterirte sui, wenn sie gleich bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben, den exceptae personae nicht verpflichtet, da sie ja ab intestato eintreten könnten. Ja durch sie werden auch die mit ihnen concurrirenden emancipati davon befreit." Wenn also etwa bloß solche Erben vorhanden sind, so müssen die exceptae personae doch leer ausgehen. Noch gibt es aber zwei andere Ausnahmefälle, wo ungeachtet eingetretener bonorum possessio contra tabulas sich Jemand findet, der für alle Vermächtnisse (nicht bloß für die der exceptae personae) haftet. 1. Derjenige institutus, welcher commisso per alium edicto die bonorum possessio contra tabulas agnoscirt hat; jedoch nur, 27 wenn kein praeteritus es auch thut. 21 L. 5 16 L. 3 pr. eod. §§ 2. 3 eod. 17 L. 5 § 6 eod. 22 L. 8 §§ 3—6. L. 9. L. 10 pr. § 1. 18 L. 5 § 7. L. 7. L. 8 § 1. L. 15 L. 15 § 3 eod. 23 L. 8 § 5 eod. § 2 De legat. praest. (37,5). L. 14 pr. 24 L. 14 § 1. L. 16 eod. De bon. po. c. tab. (37, 4). 25 L. 5 § 8 eod. 19 L. 8 pr. De legat. praest. (37, 5). 20 L. 14 pr. De bon. po. c. tab. 26 L. 15 pr. eod. (37, 4). L. 15 § 2 De legat. praest. 27 L. 14 pr. L. 15 § 1 eod. pr. in (37, 5). fl. ibid.

443 § 511. Grundzüge des Rechts des Pflichttheils. 2. Derjenige institutus, welcher commisso per alium edicto die bonorum possessio contra tabulas nicht agnoscirte, sondern die Erbschaft ex testamento antrat oder als suus sich immiscirte. 2s B. Recht des Pflichttheils. Titt. I. ff. u. C. De inofficioso testamento (2, 18 — 5, 2 — 3, 28). Hotomani disp. de Quarta legitimaria in opp. T. I p. 681 sqq. Finestres, ad tit, Pand. de inoff. test. in praelect. Cervar. Cervar. 1752. Iulii a Beyma, Expositio Authenticae Novissima Cod. de inofficioso testamento. Westenbergii diss. IV de portione legitima liberis, parentibus et fratribus relinquenda, in opp. T. I. Stein, Vers. einer theor.=pract. Abh. üb. d. Lehre des R. R. v. pflichtwidrigen Test. u. den Rechtsmitteln wider dieselben. Erl. 1798. Möller, die Lehre v. Pflichttheil. 2 Bde. 1801. 1806. Schrader, de nexu successionis ab int. et querel. inoff. test. Gotting. 1802. Cralle, comm. hist. iur. de port. legit. Bon. 1820. Valett, das Recht der nothwendigen testamentarischen Berücksichtigung gewisser Verwandten oder das s. g. Notherbenrecht praktisch dargestellt. Göttingen 1826. Zimmern, aus der Lehre von der Beschwerde über lieblose Ausschließung, in s. und Neustetel's Untersuchungen Nr. 3. § 511. a. Grundzüge. Glück VI §§ 543. 545. Vangerow § 467. Wenn wir uns für einen Augenblick das Gebiet des Rechts und der Moral, die Begriffe von Zwangspflicht und Liebespflicht, indifferenziren wollen, so können wir sagen: Der Herrschaft des Einzelnen über sein Vermögen, zumal derjenigen, welche er über seinen Tod hinaus durch letzten Willen ausübt, steht beschränkend ein gewisser Anspruch seiner Familie auf seine Fürsorge gegenüber, welcher sich im Hinblick auf seinen künftigen Tod zu einer Art Anwartschaft auf sein Vermögen gestaltet. Wenn er nun durch freie Handlung diesem Anspruch sich entzieht, wenn er namentlich durch seinen letzten Willen jene Anwartschaft vereitelt, so handelt er pflichtwidrig, er bezeugt mit der That denjenigen seine Lieblosigkeit welche einen Anspruch auf seine werkthätige Liebe haben, und welche diesen Anspruch, den ihnen die Natur gab, nur durch eigenen allgemeinen Unwerth oder durch besondere Werke der Lieblosigkeit, welcher sie sich speciell gegen den Erblasser schuldig machten, verwirken konnten. Das ist eine allgemein menschliche Betrachtung, welche unabhängig von nationalen Unterschieden aus dem sittlichen Gefühl jedes gesunden Menschen fließt, und welche daher auch bei allen Völkern einen gewissen Einfluß auf das Rechtsgebiet gewinnt, früher oder später, so oder anders, wie denn namentlich der Grad von Intensität und die äußere Gestaltung dieses rechtlichen Ein¬ 28 L. 14 pr. De bon. po. c. tab. L. 5 § 8 eod.), und es scheint in dieser (37, 4). L. 16; vgl. L. 15 § 1 extr. De Materie manche Meinungsverschiedenlegat. praest. (37, 5). Zwar scheint heit unter den römischen Juristen gedie letztere Stelle nur die Legate an die waltet zu haben. exceptae personae aufzulegen (vgl. auch

444 Erbrecht. flusses wieder der Verschiedenheit und Eigenthümlichkeit der Völker anheimfällt. Bei den Römern sorgte nun allerdings, wie allenthalben, das Intestaterbrecht für jene Anwartschaft, und gab ihr eine gewisse rechtliche Sanction; allein dieselbe war ursprünglich dem Willen des Erblassers absolut untergeordnet, ein bloßes Surrogat desselben für den Fall, wo er unthätig geblieben war, und beschränkt wurde dieser Wille dadurch auf keine Weise, weder für die Verwaltung des Vermögens bei Lebzeiten und für die Geschäfte unter Lebenden, noch auch nur für die Verfügung über dasselbe auf den Tod hin. Jene Pflicht mit dem ihr correspondirenden Anspruch ist also vorerst rein in dem Gebiet der Liebespflichten und der sittlichen Freiheit stehen geblieben, und erscheint ursprünglich in keiner Weise als Zwangspflicht oder mit einer bestimmten Stellung und Geltung im Rechtsgebiet. Die äußeren Formen der Testamente, die formellen Bedingungen der Gültigkeit ihres Inhalts, selbst das auch zu diesen gehörige Präteritionsrecht bestimmen und begrenzen im Ganzen nur die Art, wie ein letzter Wille geäußert werden soll; dagegen sind sie gar nicht darauf angelegt, seinem Inhalt und den Verfügungen selbst ihrer Möglichkeit und Zulässigkeit nach ein Ziel zu setzen, oder dem Erblasser diesfalls irgend eine Nothwendigkeit aufzulegen und überzuordnen. Zwar findet sich in dieser ganzen Formenlehre, namentlich in dem Rechte der Präterition und der Anfindung (agnatio postumorum) vieles, was über den Zweck der bloßen zuverlässigen Ausmittelung des wahren letzten Willens um etwas hinaus langt, und einigermaßen mit dazu dient, auch einen gewissen Inhalt des letzten Willens schwerer zum Worte kommen zu lassen; und es mochte auf diesem Wege schon manche harte Verfügung ihre Kraft verloren haben, zumal ehe die Formfertigkeit für alle Arten von Enterbungen und dergleichen jene größere Vollendung erreicht hatte. Allein das war gegen wirklich lieblose und verkehrte Verfügung doch immer eine sehr unvollständige und zufällige Hülfe, und es konnten auf diesem Wege ebensowohl gerechte und tadellose Verfügungen umgestoßen werden. So that sich denn schon zur Zeit der Republik das Bedürfniß hervor, eine gewisse rechtliche Schutzwehr zu haben gegen die äußersten Excesse der materiellen Testirwillkür, und neben vereinzelten Decreten der rechtssprechenden Magistrate, welche sich auch in dieser Beziehung nicht für ganz incompetent hielten, finden wir in der letzten Zeit der Republik und 1 L. 120 De V. S. (50, 16). 2 Val. Max. 7, 7, 3—7.

445 § 511. Grundzüge des Rechts des Pflichttheils. mehrere Jahrhunderte später das Centumviralgericht im unzweifelhaften Besitz einer sehr freien Cognition über die zahlreichen Fälle, in welchen ein Testament geradezu wegen seines Inhalts und dessen Inofficiosität angefochten wurde. Diese Cognition hatte sich, als einmal das Bedürfniß sich geltend machte, von selbst an die allgemeine erbrechtliche Competenz dieses hochgestellten Gerichtshofes angeschlossen, und diese Art von Anfechtbarkeit von Testamenten fand ohne Zweifel in Folge der hohen Stellung und des freien Ermessens dieses Gerichts auch leichter Eingang. So wie nun die Praxis desselben wohl auch für die Lehre von der Präterition nicht ohne Einfluß gewesen war, so bildete sich in derselben allmählig die Theorie der Inofficiosität nach ihren Bedingungen, Folgen, Rechtsmitteln u. s. w. aus, und es ist dabei nur als römischer Charakterzug zu beachten, daß die angestammte Achtung vor der materiell unbeschränkten Testirfreiheit auch dann, als man schon unbedenklich Testamente um ihres Inhalts willen cassirte, doch noch den Gesichtspunkt bloß formeller Fehlerhaftigkeit festhielt, indem man die Gedankenform wählte, daß bei der zur Cassation berechtigenden Beschaffenheit des Inhalts auf Geisteszerrüttung des Testators geschlossen, und nur unter diesem althergebrachten Formalgesichtspunkt die Cassation gerechtfertigt werden könne. Die wirkliche Theorie dieser Anfechtung eines letzten Willens auf den Grund seines materiellen Inhalts ist ihren Grundzügen nach folgende: Der Testator wird als verpflichtet gedacht, gewissen Personen wenigstens eine gewisse Quote dessen zu hinterlassen, was sie ab intestato erhalten würden. Verletzt er durch das Testament diese Pflicht (dieses officium pietatis), so ist sein Testament inofficiosum." Diese Quote, dieses Maximum selbst aber heißt der Pflichttheil, legitima oder debita portio oder pars." Das Testament kann wegen Verletzung des Pflichttheils nur von dem Verkürzten ganz oder theilweise angefochten werden. Die Inofficiosität setzt also ein seiner äußeren und inneren Form nach unanfechtbares Testament voraus, begründet dessen Anfechtbarkeit von bestimmter Seite, und diese kann ganze oder partielle Rescission durch den Richter nach sich ziehen. Das Recht auf einen Pflichttheil wird durch eigene Pflichtwidrigkeit des Berechtigten verwirkt. übereinstimmenden Viertels, wofür viel¬ 3 Val. Max. 7, 7, 1. 4 L. 2. L. 3 h. t. leicht die lex Falcidia auch hier directen oder indirecten Einfluß ausübte. Müh¬ 5 L. 30 pr. L. 32. L. 35 § 2. L. 36 lenbruch in Glück XXXV S. 236. pr. § 1. C. h. t. Mitunter kommt auch der Ausdruck Falcidia vor, wegen des

446 Erbrecht. § 512. b. Berechtigte Personen. Glück VI § 543. Mühlenbruch, Forts. v. Glück XXXV §§ 1420. 1421. Marezoll, üb. d. angebliche Legitima der Geschwister, ob und in wie fern eine solche wirklich im R. R. existirt, in d. Gieß. Zeitschr. I, 7. Schweppe, begründet die Erbeinsetzung unehelich geborener Personen die Querel der Geschwister? im Jur. Mag. Nr. 10 g. Vangerow § 474 (§ 467). Während sich das Präteritionsrecht (civiles und prätorisches) fortwährend auf väterliche Gewalt (gegenwärtige oder vergangene) und daher auf das Testament eines Weibes nie Anwendung stützt, so hängt dagegen die Pflichttheilsberechtigung wesentlich von findet, naher Verwandtschaft, namentlich derjenigen Art ab, welche das Intestat=Erbrecht bedingt. Die berechtigten Verwandten sind folgende: I. Die Descendenten des Erblassers oder der Erblasserin, welche ab intestato geerbt haben würden. Dabei gilt an und für sich kein Unterschied zwischen sui, emancipati und bloß cognatischen liberi, auch nicht zwischen naturales und adoptiui.? Doch gelten hinsichtlich der adoptiui zwei Ausnahmen: a) Der von dem parens naturalis einem extraneus in adoptionem Gegebene hat bekanntlich bei diesem nur ein Intestat=, aber kein Notherbrecht. b) Bei dem impubes adrogatus vertritt die Quarta Diui Pii die Stelle des Pflichttheils. II. Die Ascendenten, welche ab intestato erben würden. III. Die Geschwister, welche ab intestato erben würden.“ Dabei gelten aber folgende Beschränkungen: a) Seit Constantin waren die uterini von dem Pflichttheil ausgeschlossen. b) Die den Geschwistern vorgezogenen Personen müssen personae turpes sein. So jedenfalls seit Constantin. Aber auch schon Pandektenstellen deuten auf Berücksichtigung der Qualität der instituti, und das lag jedenfalls bei dem ganzen Institut im Geist der älteren Centumviral=Praxis. Alle übrigen Seitenverwandten haben keinen Anspruch auf Pflichttheil. 10 1 7 L. 27 C. h. t.; vgl. L. 1 C. Th. pr. §§ 1. 2 I. h. t. L. 1 h. t. 2 L. 23 pr. L. 6 pr. h. t. und § 2 h. t. (2,19), von Constantin bis Justicit. nian auch alle Geschwister, die nicht 3 L. 10 § 1 C. De adopt. (8, 48). mehr Agnaten waren: LL. citt. § 2 cit. (nämlich seit jener Constitution § 1 cit. L. 27 C.; vgl. L. 3 C. Th. h. von Justinian). t. 4 9 L. 24. L. 31 § 1 h. t. Davon unten § 524. 5 § 1 cit. L. 1. L. 15 pr. h. t. 10 § 1 cit. L. 1 h. t. L. 21 C. eod. 6 § 1 cit. L. 1 cit. L. 21 C. h. t.

447 § 513. Betrag des Pflichttheils. § 513. c. Betrag des Pflichttheils. Glück VII §§ 544. 547. 549. Mühlenbruch, Forts. v. Glück XXXV §§ 14215.—e. Glueck, de constituenda legitimae portionis parentum quantitate ad Nou. 18 c. 1 in opusc. T. III p. 1 sqq. Marezoll, ist von Justinian durch die Nov. 18 bloß die Legitima der Descendenten, oder auch zugleich die der Ascendenten u. Geschwister erhöhet worden? in der Gieß. Zeitschr. I, 11. Ders. üb. d. Erhöhung des Pflichttheils für die Descendenten durch die Nov. 18, das. V, 12. Heimbach, ist N. 18 c. 1 auch auf den Pflichttheil der Aeltern u. Brüder des Verstorbenen zu beziehen, oder beschränkt sich sein Inhalt nur auf den Pflichttheil der Descendenten? das. XIII, 14, 5. XVI, 2 a. E. Vangerow § 475. Der Betrag des Pflichttheils ist nach der Regel, die sich bis zur Zeit der classischen Juristen ausgebildet hatte, und auch noch in den Institutionen, Digesten und Codex anerkannt ist, ein Viertel der Intestat=Portion des Notherben. Der Betrag der Erbschaft wird so zu Grunde gelegt, wie er sich zur Zeit des Todes befindet, und die Quoten werden so ausgemittelt, wie sie sich im Falle reiner Intestat=Succession stellen würden. Dabei müssen also alle Intestaterben, auch die unanfechtbar enterbten mitgezählt werden. Von jeder solchen Quote beträgt also der Pflichttheil ein Viertel. Diesen Betrag hat nun aber Justinian in Nou. 18 c. 1 dahin erhöht, daß, wenn vier oder weniger Intestaterbtheile wären, der Pflichttheil 1 der Intestatportion, wenn dagegen mehr als vier, ½ der Intestatportion betragen solle." Auch hierbei ist der exheredatus mitzuzählen: Exheredatus numerum facit (man pflegt hier beizufügen: ad augendam legitimam). Nun spricht aber Justinian in Nou. 18 zunächst bloß von dem Pflichttheil der Kinder, und daher ist es schon seit Julian und den Scholiasten zu den Basiliken bestritten, daß diese Erhöhung auch für die übrigen Pflichttheilsberechtigten gelte. Mit Julian hat es neuerlich wieder Marezoll verneint. Allein die ausdrückliche Ausdehnungs=Clausel am Ende des c. 1 Nou. 18 cit. (welche doch nur sehr gezwungen auf die Enkel beschränkt wird) und die Aeußerung in Nou. 89 c. 12 § 3 (wo von der legitima der Ascendenten gesagt wird, quam lex et nos constituimus) rechtfertigt die seit Altem gemeine bejahende Meinung. 5 1 auf germanisch gültige Weise bei Leb¬ §§ 3. 6 I. L. 8 §§ 6. 8. 9 ff. L. 36 zeiten des Testators auf seinen Erbtheil § 1 C. h. t. verzichtet hat, so daß ihm nun bei dem 2 L. 6 C. h. t. Das kann in Be-Tode gar nicht deferirt würde, zumal trachtung kommen, wenn Vermächtnisse er gewöhnlich für seinen Verzicht auch und dergleichen dem Notherben zu seiner etwas von dem Vermögen bekommen Abfindung gegeben oder anzurechnen haben wird, s. Vangerow a. a. O. sind. Anm. 1. Nr. 3 c. Dagegen Göschen 3 L. 8 § 8 h. t., wo es heißt: Ex¬ III, 2 S. 253. heredatus partem facit. Die Neueren Vgl. Nou. 39 c. 1 pr. fügen bei: ad minuendam legitimam. Vgl. Vangerow a. a. O. Nr. 1. Dagegen wohl nicht derjenige, welcher

448 Erbrecht. Noch bestrittener ist die Frage, wie jene vier oder mehrere Erbtheile da gezählt werden müssen, wo nach Stämmen getheilt wird. Unzweifelhaft nämlich ist es, daß man hier nicht einfach die erbenden Personen zählen und danach den Pflichttheil auf 1 oder ½ setzen darf. Man setze z. B. Hier sind sechs Erben, aber die fünf Enkel machen X ja gegenüber dem Sohne A nur eine Person aus, 40 und sein Intestaterbtheil beträgt ½. Gewiß also, 6 BCDEF daß der Pflichttheil des A auf 1, nicht auf 1 seines Intestaterbtheils gesetzt werden muß. So haben bis auf die neuere Zeit die Meisten angenommen, es seien bloß die Stämme zu zählen. Bleibt man dabei einfach stehen, so würde in obigem Beispiel auch jeder der fünf Enkel nur auf 1 seiner Intestatportion (welche aus 1 von ½, d. h. aus 10 besteht) Anspruch haben. Nun scheint aber allerdings Justinian die Absicht gehabt zu haben, bis auf einen gewissen Punkt den kleineren Intestatportionen stärker als den größeren zu Hülfe zu kommen. Um diesen Gedanken recht vollständig durchzuführen, stellt Vangerow nach dem Vorgange Mehrerer die Regel so: Wessen Intestatportion 1 der ganzen Erbschaft oder mehr ist, dessen Pflichttheil ist 1 seiner Intestatportion; wessen Intestatportion dagegen kleiner als 1 der ganzen Erbschaft ist, dessen Pflichttheil ist ½ seiner Intestatportion. Der Pflichttheil von A und B würde also hier ½ von ½, also 1 betragen, der von C, D, E 1 von ½ also auch 12, obgleich bei der regelmäßigen Folge des d Todes der Erblasser jedem seiner Söhne, und dann A BCDE diese jedem ihrer Söhne nur den kleineren Pflichttheil schuldig gewesen wäre. Darin scheint mir theils eine zu große Begünstigung der Enkel in Vergleichung mit den Söhnen zu liegen, theils eine Verletzung des sonst bei der Descendenten=Erbfolge (welche für die vorliegende Frage, wie überhaupt für die ganze Lehre vom Pflichttheil als normal betrachtet werden darf) allenthalben durchgeführten Gedankens der erbrechtlichen Herstellung der regelmäßigen Folge des Todes. Deswegen scheint mir die Ansicht die richtige zu sein, welche unter Anderen Mühlenbruch und Göschen befolgt haben, dahin gehend: Wenn mehr als vier Stämme sind, so haben alle auf den größeren Pflichttheil (½ ihrer Intestatportion) Anspruch. Wenn weniger als vier Stämme sind, so haben nur die Angehörigen

449 § 514. Form des Pflichttheils. derjenigen Stämme auf den größeren Pflichttheil Anspruch, welche mehr als vier Personen zählen, die Intestaterben sein würden. Mit anderen Worten: nur derjenige kann auf den größeren Pflichttheil Anspruch machen, welcher entweder sagen kann: der Erblasser wäre meinem Vater (oder meiner Mutter) den größeren Pflichttheil schuldig gewesen; — oder: mein Vater (oder meine Mutter), wenn sie erst den Erblasser beerbt hätten und jetzt selbst zu beerben sein würden, wären mir den größeren Pflichttheil schuldig gewesen. Hiernach hätten in dem vorhin angegebenen Beispiel alle nur auf den kleineren Pflichttheil Anspruch. Dagegen in folgendem Falle 1. alle auf den größeren, in dem Falle 2. aber A, B, C, D, E auf den kleineren, und nur F, G, H, I, K auf den größeren. 2. 1. 8 8 1 06080 s cark BCDFGHIK 22 9 Wenn Vangerow aber dagegen einwendet, so könne es ja kommen, daß Jemand mit einer größeren Intestatportion den größeren Pflichttheil und Jemand mit einer kleineren den kleineren bekomme, so darf man sich hieran ebenso wenig stoßen, als daran, daß bei vier Söhnen der Pflichttheil eines jeden 13 der Erbschaft beträgt, bei fünf Söhnen dagegen 10. — Uebrigens glaube ich eben nicht, daß jener Gedanke allein und absolut leitend gewesen sei. § 514. d. Form des Pflichttheils. Glück VII §§ 546. 548. Mühlenbruch, Forts. v. Glück XXXV § 14214. Koch, üb. d. Socinische Kautel. Gießen 1786. Vangerow § 476. Der Pflichttheil kann beliebig durch Erbeinsetzung, Legat, Fideicommiß, Schenkung von Todeswegen hinterlassen werden. 1 Von dem, was inter uiuos gegeben worden, wird an den Pflichttheil gerechnet die von dem Erblasser für den Notherben gegebene donatio propter nuptias oder dos, der Werth einer militia, wozu der Erblasser das Kaufgeld gegeben, und endlich jede Schenkung, bei welcher Anrechnung an den Pflichttheil bedungen worden.“ Verkürzt darf aber der Pflichttheil auch nicht werden durch Bedingungen, dies, modi oder Vermächtnisse. Alles das wird, so weit dadurch Verkürzung stattfindet als nicht beigefügt behandelt. 1 4 L. 35 § 2 C. eod. §6I.h.t. L. 8 § 6 h. t. Nou. 180. 1. 2 5 L. 32. L. 36 pr. § 1 C. h. t. Nou. L. 29 C. h. t. (Zenol. 18 c. 3. 3 L. 30 § 2 C. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 29

Erbrecht. 450 Eine harmlose Kunst, um solche Beschränkungen dennoch zu erzielen, enthält die s. g. cautio Socini (von Marianus Socinus, einem italienischen Juristen des sechszehnten Jahrhunderts, ihrem angeblichen Erfinder, so genannt), wodurch man dem Notherben unter einer solchen Beschränkung mehr als den Werth des Pflichttheils gibt, und ihn, wenn er die Beschränkung nicht dulden wolle, auf den Pflichttheil setzt: — ganz harmlos, weil ihm frei steht, pure den Pflichttheil anzusprechen. Legate, welche zur Erfüllung des Pflichttheils dienen, unterliegen insoweit der lex Falcidia nicht.“ Was irgendwie zur Erfüllung des Pflichttheils gegeben ist, dafür muß Eviction prästirt werden, wenn auch das Rechtsgeschäft an sich die Evictionsleistung nicht nach sich zöge." § 515. e. Ausnahmen. Exheredatio bona mente facta. Marezoll, verliert durch nachfolgende Verzeihung u. Versöhnung eine factisch vorhandene Enterbungsursache ihre Wirksamkeit? in d. Gieß. Zeitschr. VI, 2. Thibaut, üb. d. Unzulässigk. aller Klagen ausgeschlossener Notherben gegen ein Pupillar=Testament, im Arch. f. civ. Pr. V, 13, 6. Zimmern, üb. exhered. bona mente, das. VIII, 7, 1. Glück VII § 551. Müh¬ Vangerow § 481. lenbruch in Glück XXXVII § 14256. Es gibt gewisse Klassen von Testamenten, bei welchen das I. Recht des Pflichttheils überall cessirt, nämlich a) das testamentum militare, siehe oben § 499. b) das Testament des filiusfamilias über sein peculium castrense oder quasi-castrense, wenn der Testator als filiusfamilias starb; c) das testamentum pupillare. 2 II. Wo aber der Pflichttheil als Regel gilt, da kann die Pflicht des Testators dadurch im einzelnen Falle aufgehoben werden, daß der Pflichttheilsberechtigte das officium pietatis, welches ihn mit dem Testator verbindet, und wovon der Pflichttheil nur eine Seite ausmacht, seinerseits verletzt, und sich so den Anspruch auf dessen Anerkennung von der anderen Seite gemäß dem Verhältniß der Reciprocität selbst abgeschnitten hat. Was nun dazu gehöre, um eine solche Verletzung anzunehmen, dafür gab es bis auf die Nou. 115 keine umfassenden gesetzlichen Bestimmungen oder specielle Rechtsregeln, sondern es blieb dies wesentlich dem freien Ermessen des Gerichts, welches über die Inofficiosität zu urtheilen hatte, anheimgestellt. Daß solche Gründe der Verwirkung des 3 Eine Notiz darüber findet sich in 6 L. 36 pr. C. cit. Nou. 115 c. 3 selbst. Die Nou. 22 c. 7 ibid. 47 gehört in keiner Weise zur Lehre von 1 L. 37 C. h. t. dem Pflichtheil. 2 L. 8 § 5 h. t.

451 § 516. Schutz des Pflichttheils. Pflichttheils, wenn sie existirten und die Entziehung des Pflichttheils motivirten, im Testament auch ausdrücklich angegeben würden, war nach diesem älteren Rechte durchaus nicht erforderlich. Es kann nun aber ein Notherbe zu seinem eigenen Vortheil enterbt oder übergangen werden. Schon diese Absicht, wenn die getroffene Maßregel dazu in einem verständigen Verhältniß steht, schließt den älteren (mehr subjectiven) Begriff der Inofficiosität aus. Besonders häufig kam in dieser Beziehung die Einsetzung von Kindern durch die Mutter und andere Ascendenten vor unter der Bedingung, daß sie erst von ihrem Vater emancipirt würden." Ebenso Enterbung eines Kindes selbst in potestate, mit Fideicommiß zu seinen Gunsten auf die Zeit der Pubertät, weil man die selbständige Verwaltung durch den Erben einer vormundschaftlichen Verwaltung vorzieht, und dergleichen.“ Auch seit der Nou. 115 wird diese Enterbung zugelassen, wenngleich kein gesetzlicher Enterbungsgrund vorliegt, und dagegen ist im Allgemeinen nichts einzuwenden. Nur muß es in der That (objectiv) wirklich der Vortheil des Ausgeschlossenen sein, und bei diesem Vortheil darf nicht allein das pecuniäre Quantum und dergleichen in's Auge gefaßt werden, sondern auch die jedem Menschen in der Regel anwohnende Befugniß selbständiger Herrschaft über seine ökonomischen Angelegenheiten. Wem auch nur diese entzogen wird, während sie ihm nach den Umständen seiner Persönlichkeit von Rechtswegen zusteht, der wird (wenn kein bestimmter Enterbungsgrund da ist) das Testament anfechten können, wenn ihm auch nachzurechnen wäre, daß er sich hinsichtlich seiner Jahreseinnahme, seiner eigenen dereinstigen Verlassenschaft, seiner Moralität und dergleichen bei der Enterbung besser befinden würde. Kurz es ist nicht als eine exheredatio bona mente facta aufrecht zu halten, wenn der Notherbe, für dessen allgemeine Bevormundung kein Grund vorliegt, dadurch quoad seinen Erbtheil gleichsam bevormundet würde. f. Schutz des Pflichttheils. § 516. 1. Uebersicht. Pflichttheils begründet zwei verschiedene Die Verletzung des § 3 De usur. (22, 1). L. 46 Ad SC. 4 L. 50 De legat. 30. (32). L. 46 De her. inst. (28, 5). Trebell. (36, 1); auch L. 16 De bon. 5 S. über solche Fälle: L. 25 C. po. c. tab. (37, 4): praeteritio bona mente. L. 12 § 2 De bon. lib. (38, 2). h. t. L. 16 § 2 De cur. fur. (27, 10). 6 L. 18 De lib. et post. (28, 2). Hierher S. Glück VII S. 258. 260. Göschen III, 2 S. 235. gehört auch L. 33 § 1 h. t. Vgl. L. 3 29*

452 Erbrecht. Klagen, die inofficiosi querela (Neuere: querela inofficiosi testamenti) auf Vernichtung des Testaments, und eine Klage auf bloße Ergänzung des Pflichttheils, welche heutzutage actio suppletoria genannt zu werden pflegt. Jene das ursprüngliche und classische Rechtsmittel, diese von Justinian eingeführt. 1 2. Insbesondere. § 517. a. Querela inofficiosi. 214 Glück VII §§ 552—561. Mühlenbruch in Glück XXXV § 1421e. XXXVII § 1422. Klenze, querelae inoff. test. natura ex princip. iur. rom. antei. eruta. Berol. 1820. Fabricius, Urspr. u. Entw. der Bon. Po. S. 136 ff. Schneider, die subsid. Klagen Thl. 2 Cap. 4. Gneist, form. Vertr. S. 73 ff. Marezoll, in wie fern geht die Querela inofficiosi Testamenti auch unvorbereitet auf die Descendenten des pflichttheilsberechtigten Descendenten über? in d. Gieß. Zeitschr. III, 18. Vangerow §§ 478—481. Das eigentliche Fundament der inofficiosi querela ist die Lieblosigkeit des Testators, welche sich in dem Testament ausdrückt, und die darin liegende Kränkung der Ehre und der besten Gefühle des Enterbten oder Uebergangenen. Gerichtliche Rescission des Testaments und Eröffnung des Intestat=Erbganges ist das Ziel, welches nicht allein von seiner ökonomischen Seite, sondern noch mehr von dem Gesichtspunkt der Genugthuung aus betrachtet und behandelt wird; wodurch denn diese Klage in ihre Theorie manches Eigenthümliche aufgenommen hat, was sie von einer gewöhnlichen Erbschaftsklage in ähnlicher Weise unterscheidet, wie aus gleichem Grunde die Injurienklage, wenn sie schon auf eine Geldleistung hinzielt, von einer Schadensersatz- oder Contractklage verschieden ist. Wie man dazu kam, die Lieblosigkeit als Rescissionsgrund mit dem color insaniae anzuthun, ist oben § 511 gezeigt worden. Daraus geht auch von selbst hervor, daß dieser Gesichtspunkt immer mehr zurücktreten und zuletzt schon im Justinianischen Recht, vollends aber im heutigen gemeinen Recht ganz verschwinden mußte. Die querela inofficiosi ist der beschriebenen allgemeinen Natur nach ein subsidiäres Rechtsmittel, wie sie denn auch ultimum adiutorium genannt wird. Wer also sich z. B. mit bonorum possessio contra tabulas zur Erbschaft verhelfen kann, der darf nicht mit der Querel auftreten. Viel weniger, wer sich auf directe und absolute Ungültigkeit des Testaments berufen kann (emancipatus praeteritus, dagegen exheredatus herede instituto nepote ex eo). 1 Ueber die vertheidigungsweise, d. h. 2 § 2 I. h. t. L. fl. C. De lib. praet. (6, 28). als Grund einer Einrede geltend zu 3 L. 23 pr. h. t. Daraus folgt nicht, machende Inofficiosität s. L. 8 § 13 h.t. S. darüber pr. I. L. 2. L. 5 ff. h. t. daß die Anstellung der Querel jede spä¬

453 § 517. Querela inofficiosi. Die speciellen Voraussetzungen der querela inofficiosi sind folgende: a) In der Person des Klägers: 1. Derselbe muß der wirklich nächste Intestaterbe sein oder einer derselben, gleich viel, ob civil oder prätorisch, wenn es nur das wirksam nächste Intestat=Erbrecht ist. 2. Er muß eine der pflichttheilsberechtigten Personen sein. Sind aber diese beiden Requisite erfüllt, so steht der Querel nicht entgegen, daß der Notherbe ein postumus ist, selbst ein alienus postumus, welcher gültig weder instituirt, noch exheredirt werden konnte, nämlich iure ciuili (er kann ja instituirt werden iure praetorio). 3. Es muß ihm von dem Erblasser aar nichts hinterlassen worden sein; (sonst wird seit L. 30 pr. C. h. t. (lustinian.) die Querel durch die actio suppletoria jedenfalls verdrängt. 4. Er muß zeigen, daß seine Verkürzung eine ungerechte sei. Daran hat man sich ohne Grund gestoßen, indem man an die Schwierigkeit dachte, zu beweisen, daß man in seinem ganzen Leben nichts gethan habe, wodurch man den Pflichttheil hätte verwirken können. Allein gewöhnlich werden bestimmte Gründe der Enterbung von dem Testator angegeben oder sonst als den Testator bestimmend bekannt sein, und dann ist eben ihre Unerheblichkeit oder factische Unrichtigkeit nachzuweisen; wo aber nichts der Art vorliegt, da nahm man (nach der sehr freien Beweistheorie) gewiß die Verkürzung für ungerecht, bis die beklagte Partei genügende Gründe vorbrachte und bewies. In L. 34 C. h. t. mag außer der Eigenthümlichkeit des Fallss schon die nachherige Idee der Nou. 115 gewirkt haben, durch welche dann diese ganze Controverse ihr Interesse verlor. 5. Der Kläger darf nicht der Querel entsagt haben." Doch ist eine Entsagung bei Lebzeiten des Testators ungültig. 10 Nach dem Tode desselben kann dagegen die Entsagung in jeder beliebigen tere Klage auf die Erbschaft absolut 6 L. 3. L. 5 h. t. 7 ausschließe. Denn leicht können Gründe Francke, Notherbr. S. 292. 8 für anderweite Anfechtung erst später Sohn enterbt, stirbt nach dem Vazu Tage kommen oder so zweifelhaft ter, ohne die Querel eingeleitet zu haben; ein, daß man zweckmäßiger erst die der Enkel ex eo soll nach Justinian's Querel versucht. Daher darf man sich neuer Bestimmung die Querel ex patris nicht irre machen lassen durch Stellen persona haben, wenn nicht der Testawie L. 8 § 12 h. t. L. 14 C. eod. (z. B. ments=Erbe beweist, daß der enterbte inofficiosum und falsum oder irritum, Sohn ingratus gewesen. ruptum). 9L. 31 § 4 h. t. 4 L. 6 pr. h. t. 10 L. 35 § 1 C. h. t. 5 ibid.

étei d 454 Erbrecht. Form geschehen, und wird sogar als stillschweigend geschehen sehr leicht angenommen. So fand man entschieden eine solche in der Annahme oder Einforderung eines Legats und dergleichen, 11 was freilich seit Einführung der actio suppletoria wegfiel. 12 6. Die Querel geht nur dann auf die Erben des Klägers 1 über, wenn dieser selbst sie eingeleitet oder doch vorbereitet hat, wozu schon die zu erkennen gegebene Absicht sie anzustellen genügt. 13 Ausnahmsweise transmittiren aber Kinder des Testators die Querel auf die sie beerbenden Descendenten (nicht auf andere Erben), wenn sie deliberante herede scripto gestorben sind, und deswegen die Querel noch nicht eingeleitet hatten. Noch gibt es aber eine ganz eigenthümliche Art von Succession in die Querel: Gesetzt die pflichttheilsberechtigten nächsten Intestaterben wollen die Querel nicht anstellen oder sie werden damit abgewiesen entweder mit Unrecht oder weil sie den Pflichttheil verwirkt haben: so wird es mit der Querel so gehalten, als wäre Intestat=Erbfolge von Anfang an begründet gewesen, und diese nächsten wären ausgefallen, und hätten dadurch für die nächstfolgenden Intestaterben Raum gegeben. Wer also unter diesen selbst ein Pflichtheilsberechtigter ist, der kann nun in eigenem Namen die Querel erheben. 14 b) In der Person des Beklagten: Die Querel geht gegen den eingesetzten Erben, welcher die Erbschaft wirklich erworben hat, 5 ebenso gegen den Universal¬ Fideicommissar. 16 Passiv findet unbeschränkter Uebergang auf den Erben Statt. Ob der eingesetzte Erbe, welcher als der ursprüngliche Beklagte erscheint, selbst auch Notherbe ist oder nicht, darauf kommt nichts an, 18 vorausgesetzt nur, daß er dem Pflichttheil des Klägers Eintrag thut. Sind es Geschwister des Erblassers, welche die Querel anstellen, so muß der ursprüngliche Beklagte eine persona turpis sein. 20 Die Wirkungen der Querel sind folgende: So weit als die Erbansprache reicht, welche mit der gutgeist, so weit wird das Testament heißenen Querel verfolgt worden 13 L. 6 § 2. L. 7 h. t. 11 L. 10 § 1. L. 12 pr. h. t. 14 L. 31 pr. L. 14 h. t. 12 § 4 I. h. t. Fortwährend aber 15 L. 8 § 10 h. t. war die bloße Hülfe, die man einem 16 L. 1 C. h. t. Anderen zu Erlangung des ihm im 17 L. 10 C. h. t. Testament Zugedachten als Advocat 18 L. 31 § 1 h. t. oder Procurator leistete, genug, um die 19 L. 19 h. t. (Mater setzt einen exeigene Anerkennung des Testaments zu traneus zu 34, filiam zu 1 ein, altebeurkunden: L. 32 pr.; vgl. § 4 I. cit. ram filiam praeteriit. Diese kann sich Ebenso Kaufen oder Pachten von dem nur an den extraneus halten.) eingesetzten Erben oder Zahlung an 20 L. 27 C. h. t. L. 24 ff. eod. denselben, und dgl.: L. 23 § 1 h. t.

455 § 518. Querela inofficiosi. in Erbeinsetzung, Legaten, kurz in allen Theilen rescindirt und das Intestat=Erbrecht des Klägers statt dessen anerkannt. 21 So kann es hier also kommen, daß das Testament zu einem Theil wirksam bleibt, zu einem Theil dagegen der Intestat=Erbfolge Platz machen muß. Dabei ist noch Folgendes zu bemerken: 1. In den Fällen, wo der Kläger mit mehreren Erben den Proceß über die Querel führt, kann es zumal bei der römischen Proceßeinrichtung gar leicht kommen, daß daraus verschiedene iudicia werden, und daß diese einen entgegengesetzten Ausgang nehmen. 23 n 2. Wenn von mehreren Notherben, welche ab intestato neben einander geerbt haben würden, einer der Querel entsagt oder sie versäumt, so accrescirt sein Theil den anderen, wie wenn jener bei eröffneter Intestatsuccession ausgeschlagen hätte. 24 3. Wenn auf erhobene Querel die Rescission erfolgte, und es sich nachher zeigt, daß der Kläger gar nicht oder doch nicht in diesem Umfang ein Recht auf Rescission hatte, so kommt im ersteren Fall die ganze Rescission, im letzteren der Ueberschuß den wahren Intestaterben zu Statten. 25 Die Dauer der Querel ist fünf Jahre, welche von der Delation der Querel zu laufen anfangen, also in der Regel von dem Zeitpunkt des Erwerbs der Erbschaft durch den eingesetzten Erben oder von der etwa später erst begründeten Succession in die Querel. Der eingesetzte Erbe kann auch gezwungen werden, binnen einer bestimmten Frist sich über die Antretung zu erklären. Diese Frist beträgt sechs Monate oder ein Jahr, je nachdem er sich in derselben oder in einer anderen Provinz befindet." Der Ablauf des quinquennium schadet nicht, wenn er deswegen stattfand, weil der Kläger erst den Proceß über die Nichtigkeit des Testaments durchführte. Verlor er diesen, so kann er jetzt jedenfalls noch die Querel erheben. 28 21 L. 8 § 16. L. 28 h. t. L. 17 § 1 hereditatis petitio; s. dagegen Göeod. (Paull.): Cum contra testamenchen III, 2 S. 266. Vgl. auch L. 8 tum ut inofficiosum iudicatur, testa¬ § 14 h. t. menti factionem habuisse defunctus 22 L. 19 h. t. non creditur. Non idem probandum 23 Solche Fälle s. in L. 13 C. L. 15 est, si herede non respondente se¬ § 2 ff. h. t. L. 76 pr. De legat. 20. cundum praesentem iudicatum sit; (31). hoc enim casu non creditur ius ex 24 L. 17 pr. L. 23 § 2 h. t. sententia iudicis fieri, et ideo liber-25 L. 6 § 1. L. 19 h. t. tates competunt et legata petuntur. 26 L. 8 § ult. L. 9 h. t. L. 34 in fl. Die zweite Hälfte dieser Stelle spricht 36 § 2 C. eod. L. wohl nicht von dem contumax bei der 27 L. 36 § 2 cit. querela, sondern bei einer einfachen 28 L. 16 C. h. t.

456 Erbrecht. Die fruchtlose Anstellung der Querel führt für den Kläger 2 Andere folgenden Nachtheil mit sich: und Im Vor=Justinianischen Recht verliert der Kläger sowohl, als wer ihm Beistand leistet, unter dem Gesichtspunkt der Indignität alles ihm im Testament Zugedachte, 2 ausgenommen wenn die Klage aufgegeben wird durch Verzicht oder Contumaz, so oder er sie bloß als Successor fortgesetzt, nicht selbst angehoben, 3 oder endlich wenn der Beistand aus Amtspflicht geleistet wurde, z. B. von dem Vormund. Seit Einführung der actio suppletoria ist aber dieser ganze Rechtsnachtheil viel weniger wichtig, weil er bei demjenigen, welcher in eigenem Namen die Querel angestellt hat, also in dem rechten Hauptfall, nicht mehr leicht zur Sprache kommen 33 wird. § 518. B. Querela inofficiosae donationis et dotis. dona Titt. C. De inofficiosis donationibus (3, 29); De inofficiosis dotibus (3, 30). Lauterbach, de donat. inoff., in diss. acad. T. II. No. 73. Glück VII § 550. Zimmern in s. u. Neustetel's römischrechtl. Unters. S. 158 ff. Hille, de immod, donat. querela. Marb. 1828. Schneider, d. subsid. Klagen, Thl. 2 Cap. 5. Kritz, üb. die querela inofficiosae donationis, in s. Abh. Nr. 5. Breidenbach, zur Lehre v. d. Rescission pflichtwidriger Schenkungen, im Arch. f. civ. Pr. XXVII, 14. XXVIII, 2. Mühlenbruch in Glück XXXVI § 14218. Vangerow § 482. Wie die querela inofficiosi zur Rescission eines Testaments und der dadurch begründeten Verletzung der Notherben bestimmt war so wurde sie durch kaiserliche Constitutionen auch auf gewisse Handlungen unter Lebenden anwendbar gemacht, durch welche in ähnlicher, nur mehr mittelbarer Weise dieselbe Pflicht des Erblassers gegen seine nächsten Angehörigen verletzt werden konnte; das sind namentlich Schenkung und Bestellung einer dos. Vorausgesetzt wird dabei eine oder mehrere Schenkungen unter Lebenden, durch welche die Erbschaft auf einen Betrag heruntergebracht wird, wonach sie bei dem Tode des Erblassers den Notherben nicht mehr so viel abwirft, als ihr Pflichttheil betragen haben würde, wenn der Erblasser zur Zeit der Schenkung gestorben wäre, ohne sie gemacht zu haben. Ferner wird vorausgesetzt, daß der Notherbe den Pflichttheil nicht in dem oben bezeichneten Sinne verwirkt habe. Eine besonders bösliche Absicht ist im concreten Falle nicht zu requiriren, so sehr die durchschnittliche Voraussetzung einer 29 L. 8 § 14 h. t. L. 5 § 11 De his his q. ut indign. (34, 9). 33 q. ut indign. (34, 9). Vgl. oben diesen § litt. a. 3. 30 § 14 cit. 1 Nou. 92 c. un. pr. 31 L. 22 §§ 2. 3 h. t. 2 L. 5 C. De inoff. don. (3, 29). c. 32 § 5 I. L. 30 § 1 ff. h. t. L. 22 De un. § 1 cit.

457 § 518. Querela inofficiosae donationis et dotis. solchen zur Aufstellung dieses ganzen Rechtsinstituts motivirend mitgewirkt haben mag, wovon nachher. Im concreten Falle ist hier wie bei dem Vorbild, dem inofficiosen Testament, der Grund der Anfechtung in dem objectiv böslichen Verhältniß der Verletzung des Pflichttheils zu finden. Für das Vorhandensein einer inofficiosa donatio ist es auch gleichgültig, ob der Schenker testatus oder intestatus verstorben ist." In Folge einer solchen Schenkung kann nun nach dem Tode des Schenkers von dem Notherben die querela inofficiosae donationis angestellt werden. Es darf aus L. 5 C. h. t. 5 nicht geschlossen werden, daß die Klage schon dem Schenker selbst zustehe. Die Klage geht gegen den Beschenkten oder seine Erben. Ihr Ziel ist Widerruf der Schenkung, so weit dies zur Herstellung des Pflichttheils erforderlich ist." Sind mehrere Schenkungen zu verschiedenen Zeiten geschehen, so sind dieselben nicht, wie Manche behaupten, alle gleichmäßig pro rata anzufechten, sondern es wird sich bei jeder einzelnen fragen, inwiefern dadurch der Pflichttheil verkürzt worden sei. Die querela inofficiosae donationis verjährt gleich der querela inofficiosi testamenti in fünf Jahren, welche von dem Tode des Schenkers an laufen." Das Uebermaß einer gegebenen dos fällt ebenfalls unter den Gesichtspunkt einer inofficiosa donatio, und kann auf gleiche Weise von dem Notherben zurückgefordert werden.s Ueber die Idee dieser ganzen querela inofficiosae donationis et dotis ist schließlich Folgendes zu bemerken: Die Pflicht, schon bei Lebzeiten mit seinem Vermögen so 1. zu verfahren, daß dadurch auch nach dem Tode für die nächsten Angehörigen gesorgt sei, ist allerdings in dem sittlichen Gefühle ebenso wohl begründet, als die Pflicht, seine Rechtsgeschäfte auf den 29). Nou. 92 c. un. pr., wogegen L. 3 L. fl. C. De inoff. don. (3, 29), (3. § 3 De legat. 20. (30) (— Si liquet 87 § 3 De womit zu vergleichen L. 87 auiam interuertendae inofficiosi legat. 20. (31). L. 1. L. 8 C. De inoff. querelae patrimonium suum dona¬ (3, 29). don. tionibus in nepotem factis exinanisse, 4 L. 3 C. eod. 5 ratio deposcit, id, quod donatum est, Si totas facultates tuas per dopro dimidia parte reuocari) in ihren nationes uacuas fecisti, quas in emanwohl etwas verschiedenen Voraussetzuncipatos filios contulisti, id, quod ad submouendam inofficiosi testamenti gen und sonst nicht in Betrachtung kom¬ Fall men kann, so wenig als für den querelam non ingratis liberis relinqui der Schenkung des ganzen Vermögens necesse est, ex factis donationibus an und für sich etwas Anderes, nadetractum, ut filii uel nepotes, qui mentlich gänzlicher Widerruf angenompostea ex quocunque legitimo matrimen werden darf, wie man wohl in der monio nati sunt, debitum bonorum Praxis schon versucht hat. subsidium consequantur, ad patrimo¬ 7 29). L. fl. C. De inoff. don. (3, nium tuum reuertetur. S. Savigny, 8 L. un. C. De inoff. dot. (3, 30). Syst. IV S. 226 Not. c. L. 2. L. 5. L. 7 C. De inoff. don.

458 Erbrecht. Todesfall so einzurichten. Allein es ist offenbar ein viel stärkerer Schritt, jene Pflicht zu einer wirklichen Zwangspflicht zu gestalten, als diese; denn die Folgen aller wahren Rechtsgeschäfte unter Lebenden, namentlich aller Freigebigkeit, trägt doch zunächst jeder selbst, während die Freigebigkeit auf den Todesfall eigentlich nur den Intestaterben aufgeladen wird. 2. Gerade aus diesem Grunde ist an sich die Gefahr übergroßer Schenkungen unter Lebenden nicht sehr groß, und besser als alle Querelen schützt in der Regel der Egoismus des Erblassers seine Erben. 3. Aber es geschieht sehr häufig, daß man eine im Ernst nur auf den Tod hin gemeinte Freigebigkeit listiger und böslicher Weise in eine Schenkung unter Lebenden und dergleichen einkleidet, gerade um die Schranken, welche das Recht für die Verfügungen auf den Todesfall setzt, zu eludiren. Diese Kunst wird zwar rechtlich vereitelt, sobald der Beweis der Simulation geführt ist, und da wird sehr gewöhnlich nicht bloß die Verletzung des Pflichttheils rückgängig gemacht, sondern wegen fehlender Testamentsform das ganze Geschäft umgestoßen werden können. Vorbehaltener ususfructus und alle Verabredungen und Einrichtungen, welche darauf abzielen, die Folgen des Geschäfts von dem Urheber für seine ganze Lebenszeit abzuwenden, sind hier besser, als die Praxis zu thun pflegt, als Kennzeichen der Simulation zu benutzen. 4. Dennoch wird der Beweis der Simulation gar zu oft schwierig sein und nicht hergestellt werden. Deswegen eben, weil sie so oft, ja regelmäßig in solchen Fällen vorhanden ist, ohne in concreto erwiesen werden zu können, erlaubt man sich jenen sub 1 erwähnten scheinbar stärkeren Eingriff in die Selbstherrlichkeit des Einzelnen, und gibt ein Mittel, um auch bei einer wirklichen Schenkung unter Lebenden (wofür ja jede in Ermangelung des Beweises der Simulation gelten muß) wenigstens den Pflichttheil zu retten. 5. Diese beiden unter 3. und 4. bezeichneten ganz verschiedenen Gesichtspunkte der Anfechtung sind in den ersten Zeiten, wo diese Lehre sich ausbildete, noch nicht ganz scharf aus einander gehalten worden. Daher jene Aeußerungen in einzelnen Stellen, welche außer der Verletzung des Pflichttheils noch eine besonders bösliche Gesinnung vorauszusetzen scheinen, oder ein Schwanken verrathen zwischen gänzlicher Rescission und bloßer Herstellung des Pflichttheils u. s. w.

459 § 519. Actio suppletoria. § 519. y. Actio suppletoria. Glück VII S. 142 ff. Mühlenbruch in Glück XXXVI § 1421 f. XXXVII § 1422. Marezoll in d. Gieß. Zeitschr. III, 20. Fuhr, ist nach der const. 30 C. III, 28 der präterirte suus oder emancipatus auf die actio suppletoria beschränkt, sobald ihm Etwas, was der Einrechnung in den Pflichttheil unterliegt, gegeben worden ist? das. VII, 9. Vangerow § 483. Nach L. 30 C. De inoff. test. (3, 28) [Iustinian. 528) soll jeder Notherbe, der bei dem Testament nicht ganz leer ausgegangen ist, nicht mehr die Querel auf Rescission haben, sondern sich damit begnügen, von dem eingesetzten Erben Ergänzung des Pflichttheils zu fordern. Das ist die von den Neueren so genannte actio suppletoria. Wenn der Testator den Notherben im Testament als einen ingratus, d. h. als einen solchen, der den Pflichttheil verwirkt habe, bezeichnet hat, so gehört der Ungrund dieser Beschuldigung zur Begründung der Klage.? Hat aber der Testator diese Aeußerung nicht gethan, so soll der Erbe mit derselben behufs Rechtfertigung der Verkürzung gar nicht gehört werden. Der ganze color insaniae und jener Ehrenpunkt in dem Wesen der inofficiosi querela fällt hier weg, es liegt eine rein pecuniäre Klage vor. Deswegen geht diese Klage activ ganz unbeschränkt auf den Erben über, unterliegt nicht der fünfjährigen, sondern bloß der gemeinen dreißigjährigen Verjährung, und ihre erfolglose Erhebung bewirkt keine Indignität für das wirklich Zugedachte. § 520. ö. Besondere Bestimmung der L. 33 C. De inoff. test. Marezoll, üb. d. wahren Sinn der const. 33 pr. C. 3, 28, in d. Gieß. Zeitschr. III, 20. In L. 33 pr. C. de inoff. test. (3, 28) verordnete Justi¬ (a. 529): nian Wenn der Testator einem oder mehreren seiner Descendenten den größten Theil seiner Erbschaft zugewendet, einem oder mehreren anderen seiner Descendenten aber in Gestalt von Erbschaft, Legat, Fideicommiß oder sonst einen ganz kleinen Theil, der jedoch die Querel ausschließt, und der letztere sich mit diesem Theile begnügen will, der oder die ersteren aber ihm auch diesen bestreiten und ihn erst mit einem Proceß darum herumschleppen, so sollen sie wegen dieses ungerechten Widerstandes um ½ höher, als der wirklich jenen Personen zugewendete Betrag ist, verurtheilt werden. 1 § 3 I. De inoff. test. (2. 18). L. 31 C. eod. (3, 28). 2 Ueber die Bedeutung der Beweisführung s. oben § 517 3 Nicht entgegen steht L. 34 extr. h. t.

460 Erbrecht. § 521. C. Das gesammte Notherbrecht nach Nou. 114. Koch, quatenus testator per querelam inofficiosi reddatur intestatus, zur Successio ab int. Reinoldus, de caussis, in quibus etiam nunc querela inofficiosi testamenti est necessaria, in opusc. p. 338 sqq. Loewenberg, de succ. contra tab. secundum iuris Rom. praecepta. Berol. 1831. Schneider, üb. zwei Gründe, aus welchen angeblich nur filiifamilias ihre Adscendenten enterben können, in d. Gieß. Zeitschr. XII, 10, 2. Heumann, üb. d. neueste Notherbenr. nach Nov. 115, das. XVII, 4. Marezoll, Nov. 115 c. 3 § 7, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 11. Krondal, findet die quer. inoff. test. oder richtiger die quer. nullitatis ex Novella 115, zu Gunsten des Vaters gegen eine letztwillige Verfügung seiner Adoptivkinder statt? im Arch. f. civ. Pr. IV, 26. Buchholtz, üb. d. gesetzlichen Enterbungsursachen der Kinder und der Eltern, in s. Abh. Nr. 6. Vangerow §§ 484—487. Wir haben bisher als zwei verschiedene Lehren kennen gelernt: I. Die formelle Nothwendigkeit, gewisse Personen entweder zu Erben einzusetzen oder zu enterben, — das civile und prätorische Präteritionsrecht. II. Die materielle Nothwendigkeit, gewissen anderen Personen in der Regel den Pflichttheil zu hinterlassen — die Inofficiosität und ihre rechtlichen Folgen. Durch die Nou. 115 sind nun die beiden Lehren wesentlich zu 190 einer verschmolzen worden, und zwar in folgender Art: a) Das Präteritionsrecht ist von den civilen und prätorischen liberi auf alle, auch die bloß cognatischen liberi, d. h. auf alle intestaterbberechtigten Descendenten, ja auf alle intestaterbberechtigten Ascendenten ausgedent. b) Bei allen diesen Personen ist mit dem formellen Präteritionsrecht das materielle Recht des Pflichttheils verbunden worden. Die Nothwendigkeit, sie einzusetzen oder zu enterben, hat sich in die regelmäßige Nothwendigkeit, sie einzusetzen, verwandelt, und hinsichtlich des Minimum, welches ihnen überhaupt durch das Testament zugewendet werden muß, ist es bei den Regeln des Pflichttheils geblieben. Aber die Form der Erbeinsetzung ist jetzt wesentlich, und die übrigen Formen letztwilliger Zuwendung vermögen jene nicht mehr zu ersetzen. c) Ausnahmsweise steht die gänzliche Ausschließung frei aus bestimmten Gründen. Diese Gründe sind einzeln aufgezählt, vierzehn für Descendenten, acht für Ascendenten. Einer derselben muß ausdrücklich angegeben und, wenn der Notherbe seine factische Richtigkeit bestreitet, von den Testamentserben bewiesen werden. Fehlt es an der Angabe oder an dem Beweis eines solchen Grundes, so bewirkt die unterlassene Einsetzung des Notherben Ungültigkeit des Testaments hinsichtlich seiner Erbeinsetzungen und Eröffnung des S. dieselben bei Puchta § 492.

461 § 521. Das gesammte Notherbrecht nach Nou. 115. Intestaterbrechts, wobei aber der übrige Inhalt des Testaments, Vermächtnisse und dergleichen, aufrecht stehen bleibt. Daß die gültige und gehörig begründete Ausschließung des Notherben gerade in der Form geschehe, wie früher die Exheredation geschehen mußte, ist nicht erforderlich. d) Ist der Notherbe zwar eingesetzt, aber quantitativ an seinem Pflichttheil verkürzt, so findet, bloß die actio suppletoria Statt. e) Die unbegründete Ausschließung von Ascendenten und Descendenten, die schon zur Zeit des Testaments Präsumtiv=Intestaterben waren, und von solchen, die es erst später (wie früher die postumi) werden, verhält sich der Wirkung nach wie ursprüngliche Fehlerhaftigkeit und erst nachher eintretende. Jedenfalls aber ist die daraus entstehende Ungültigkeit eine absolute, nicht eine relative, so daß sie dadurch nicht gehoben wird, daß der unbegründet Ausgeschlossene vor dem Erblasser stirbt. Kalt Fragt man hiernach nach dem Rechtsmittel für Geltendmachung der Inofficiosität, so ist jetzt die querela inofficiosi als eine besondere, von der hereditatis petitio ab intestato unterscheidbare Klage für die Ascendenten und Descendenten ganz weggefallen, und unter den drei Systemen, welche schon von den Glossatoren herstammen, nämlich dem reinen Nullitäts=, dem reinen Inofficiositäts- (gegründet auf bloß relative Anfechtbarkeit durch den Ausgeschlossenen), und dem gemischten System (gegründet auf die Unterscheidung zwischen Ausschließung ohne Anführung eines Grundes und unter Anführung eines unwahren Grundes, in welchem letzteren Falle eine querela iuris noui stattfinden soll) muß entschieden dem ersten der Vorzug gegeben werden." Die actio suppletoria dagegen ist für alle Fälle stehen geblieben, wo der Notherbe zwar eingesetzt, aber in seinem Pflichttheil ohne Grund verkürzt ist, und steht auch im Ganzen unter ihren früheren Regeln. So wird der Kläger immer Ergänzung des Pflichttheils erreichen, wenn er darin nicht allein ohne Anführung eines Grundes, sondern auch ohne Bezeichnung als ingratus verletzt ist. Ist aber ein Grund angegeben, so muß es einer der gesetzlichen sein, und derselbe muß von dem eingesetzten Erben erwiesen werden, und dasselbe gilt, wenn kein bestimmter Grund im Testament angegeben, sondern der Notherbe bloß als ingratus bezeichnet ist. 2 Göschen III, 2 S. 228. 4 So Göschen, Vangerow und die meisten Neueren. 3 Martinus, Bulgarus, Joan-Vgl. Nou. 115 c. 5 pr. nes.

462 Erbrecht. In Beziehung auf den Pflichttheil der Geschwister und dessen Verfolgung ist durch die Nou. 115 gar nichts geändert worden, sondern alles beim Alten geblieben. Namentlich ist die Meinung zu verwerfen, daß in Folge der Nou. 118 auch die uterini und auch die Kinder von Geschwistern einen Pflichttheil anzusprechen hätten. D. Außerordentlicher Pflichttheil. § 522. a. Des parens manumissor. 156 Tit. ff. Si a parente quis manumissus sit (37, 12). Dem parens manumissor stand theils unter Lebenden eine Art Patronat über das emancipirte Kind zu, theils in Folge desselben nicht allein ein Intestaterbrecht, sondern auch ad modum successionis libertorum eine bonorum possessio contra tabulas, die sich noch in Institutionen, Pandekten und Codex anerkannt findet. Allein in Folge der Nou. 115 c. 4 und der Nou. 118 hat diese gedoppelte Erbberechtigung aufgehört, und ist in dem allgemeinen Intestat= und Notherbrecht der Ascendenten aufgegangen. § 523. b. Der armen Wittwe. Glück, Int. Erbf. S. 425 ff. Martin, Rechtsgutachten I S. 356 ff. Löhr in s. Mag. III S. 359 ff. Ders. im Arch. f. civ. Pr. XXII S. 1 ff. Vangerow § 488. Von dem außerordentlichen Intestat=Erbrecht der armen Wittwe ist oben § 472 die Rede gewesen. Dasselbe kann wenigstens seinem Gesammtwerthe nach im Sinne Justinian's auch durch letzten Willen nicht entzogen noch geschmälert werden, und diese Intestatportion erscheint also zugleich in ihrem ganzen Umfange als Pflichttheil. § 524. c. Quarta Diui Pii. Vangerow § 252. Wer einen Unmündigen arrogirt, muß ihm, wenn die väterliche Gewalt bis zu seinem Tode dauert, 1 seines Vermögens hinterlassen. Ebenso wenn er ihn ohne genügende caussae probatio emancipirt hat. Es ist dies nicht sowohl ein Intestat= oder Notherbrecht, als vielmehr eine Schuld des Arrogator, weswegen denn 1 S. Göschen § 931 a. E. eod. (8, 48). L. 13 Si quid in frau. 1 § 3 I. De adopt. (1, 11). L. 2 C. patron. (38, 5).

463 § 525. Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft. B. nicht das eigentliche iudicium familiae dem Arrogirten z. die Miterben zusteht, da er weder heres noch erciscundae gegen bonorum possessor wird, sondern ein utile familiae erciscundae iudicium, weil er gleichsam als Creditor auf eine Quote der Erbschaft Anspruch hat. IV. Zeitpunkt, Aufhebung, Uebertragung des Anfalls. § 525. A. Zeitpunkt. Erst jetzt kann der Zeitpunkt der Delation der Erbschaft im Allgemeinen bestimmt und auf die verschiedenen Verhältnisse in dieser Beziehung ein Rückblick gethan werden. Die Delation geschieht gegenüber einer bestimmten Person in dem Augenblick, wo es objectiv gewiß wird, daß sie erbberechtigt sei. Der Zeitpunkt des Todes des Erblassers ist also der früheste, in welchem die Delation stattfinden kann, und sie findet auch wirklich in diesem Zeitpunkte Statt, wenn schon jetzt der entschiedene und gültige Ruf des Erblassers oder, in Ermangelung eines Testaments, des Gesetzes (ab intestato) vorhanden ist. Man kann diese beiden Fälle gleichsam als die Normalfälle ansehen, und hiernach sagen, daß die Delation der Erbschaft in der Regel im Augenblick des Todes des Erblassers geschehe. Das Bewußtsein der Erbberechtigung, die vollständige Kenntniß der Thatsachen, durch welche die Erbberechtigung bestimmt wird, oder auch nur die Möglichkeit dieser Kenntniß für den Erbberechtigten oder für irgend Jemanden ist aber durchaus nicht Bedingung der Delation. Dagegen wird allerdings die Delation aufgehalten durch jede der Erbberechtigung beigesetzte oder von selbst inwohnende wahre Bedingung, so lange dieselbe unerfüllt ist. Dahin gehört vor allem die Bedingung, durch welche etwa der Erblasser selbst seinen Ruf eingeschränkt hat. In diesem Sinne kann selbst für den heres primo loco scriptus die Delation suspendirt sein. Für denjenigen, der noch zur Zeit des Todes als secundo, tertio u. s. w. loco erscheint, ist sie es immer so lange, bis die Erbberechtigung des Vorgehenden weggefallen ist. Ebenso für alle Intestaterben, so lange noch ein Erbberechtigter aus dem Testament vorhanden ist oder auch nur zu erwarten steht (Letzteres z. B. bei einem sub condicione institutus 7). L. 8 § 15 De inoff. test. (5, 2). L. 2 L. 2 § 1 Fam. erc. (10, 2). — 1 § 21 De collat. (37, 6). L. 10 § 6 De Ueber die ganze Natur dieser Quarta uulg. et pup. (28, 6). vgl. übrigens L. 22 pr. De adopt. (1,

464 Erbrecht. pendente condicione); — denn das Gesetz ruft ja nur unter der Bedingung, daß Niemand ex testamento erben könne. Deswegen wurde auch schon im älteren Recht erst auf den Zeitpunkt, wo dieses Verhältniß eingetreten war, die Frage, wer als nächster Intestaterbe vorhanden sei, gestellt. Auch unter dem Princip der zulässigen successio graduum wird jedem Grade erst dann deferirt, wenn es gewiß ist, daß Niemand aus dem vorhergehenden Grade (sei es in eigener Person oder mittelst Einrückens durch Transmission oder Accrescenz) zur Erbschaft kommt. Uebrigens wird auch im Augenblick der Delation dasjenige erfordert, was zur testamentifactio im engeren Sinne gehört, und zwar ist dies bei der Intestat=Erbfolge wie bei der testamentarischen der Fall. B. Aufhebung. § 526. a. Im Ganzen. 6 Wie die Delation der Erbschaft (ex testamento und ab intestato) dadurch bedingt ist, daß der Delat den Tod des Erblassers oder den etwaigen späteren Zeitpunkt der Delation (z. B. Erfüllung der Bedingung oder Ausfallen eines vorgehenden Intestaterben) erlebt habe, so unterliegt auch der Erwerb der Erbschaft, so weit er sich von der Delation, wie es die Regel ist, unterscheidet, der Bedingung, daß der Delat den Erwerb erlebe und in seiner eigenen Person vollbringe. Während ferner die Delation, wie bei der Intestat=Erbfolge von der einseitigen Macht des Gesetzes, so bei der testamentarischen von dem einseitigen Willen des Testators abhängig, aber von dem Willen des Delaten regelmäßig ganz unabhängig ist, so ist dagegen der Erwerb der deferirten Erbschaft in der Regel von dem Willen und von gewissen freien Handlungen des Delaten abhängig. Daraus folgt, daß die vollgültig geschehene Delation doch noch erfolglos werden und spurlos verschwinden kann (bei testamentarischer und Intestatsuccession), wenn der Delat vor der Erwerbung stirbt, oder wenn er den Willen zu der Erwerbung nicht hergibt, d. h. die Erbschaft ausschlägt (repudiirt) oder die Erwerbshandlungen auf eine Weise unterläßt oder verzögert, welche durch Rechtsregel oder gerichtliches Decret dem wirklichen Verzichte gleichgestellt ist. Wie sodann nach dem mittleren Recht der lex Iulia et Papia Poppaea die gültig geschehene Delation nicht sowohl erfolglos 1 L. un. § 5 De cad. toll. (6, 51).

465 § 526. Aufhebung des Anfalls der Erbschaft. gemacht, als vielmehr hinsichtlich des dadurch veranlaßten Erwerbs auf eine andere Seite gewendet werden konnte, und zwar in einer Weise, wobei wesentlich weder der Wille des Testators, noch der des Delaten in Anschlag kam; davon wird unten (§ 592) die Rede sein, und dieser Punkt muß gerade des angedeuteten Verhältnisses wegen hier außer alle Berücksichtigung fallen. Daß aber ausnahmsweise der Erwerb der Erbschaft mit dem Anfall identificirt, und ohne den Willen des Delaten durch rechtliche Nothwendigkeit herbeigeführt wird, darüber siehe § 529. Daß endlich ausnahmsweise schon die Delation durch den Willen der betreffenden Person bedingt ist, und daß dann gerade deswegen der Erwerb keines weiteren Willens derselben bedarf, sondern in Folge jenes Willens, welcher der Delation vorausging, wieder zu einer rechtlichen Nothwendigkeit wird und sich mit der Delation aus diesem Grunde identificirt, davon wird in § 532 die Rede sein. 2 Wenn nun aber die Erwerbung der Erbschaft sich in der Person des wirklichen Delaten nicht bewerkstelligt, so kann das die gänzliche Wirkungslosigkeit und Vernichtung der stattgehabten Delation zur Folge haben, und dies ist hinsichtlich des Delaten selbst regelmäßig der Fall, in anderweitiger Beziehung nicht immer. Geschieht das aber, so muß nun entweder Erblosigkeit oder eine neue Delation eintreten. Letztere kann stattfinden, wenn das Testament hinter den eingesetzten Erben auch Substitutionen in einem oder mehreren Graden enthält. Diesen wird nunmehr successiv deferirt. In Ermangelung von solchen oder wenn auch sie nicht erwerben geschieht endlich die Delation an die Intestaterben nach deren gewöhnlicher Ordnung. Es ist aber auch möglich, daß eine Delation wenn sie auch nicht die wirkliche Erwerbung durch den Delaten zur Folge hat, doch nicht so wirkungslos vorübergeht, daß eine neue Delation veranlaßt würde, sondern daß der deferirte Erbtheil einem coordinirten Delaten, welcher die Erwerbung bewerkstelligt, anwächst. Beides, successio graduum und ius accrescendi, haben wir als mögliche Aushülfe sowohl bei unterbliebener, als bei fruchtlos geschehener Delation an eine bestimmte Person gerade wie hier im testamentarischen Erbrecht, auch oben im Intestaterbrecht angetroffen. Allein darin stellt sich doch das Verhältniß verschieden, daß bei der Intestaterbfolge das ius accrescendi immer vorging, und die successio graduum nur als Aushülfe erschien, wo alle coordinirten Delaten ausgefallen waren, wogegen bei der testamen¬ 2 Inzwischen s. L. 1 § 7 De success. ed. (38, 9). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 30

Erbrecht. 466 tarischen Erbfolge der Rang zwischen ius accrescendi und Substitution durchaus als dem Willen des Testators untergeordnet erscheint; denn dieser konnte die Substitution dazu bestimmen, bloß den Intestaterbgang oder auch das ius accrescendi unter den Testamentserben auszuschließen. Das Erstere ist der Fall, sofern er dem Grad als einem Ganzen, das Letztere sofern er den einzelnen instituti eines und desselben Grades besonders und getrennt 3 substituirte. § 527. b. Insbesondere durch Repudiation. Titt. ff. De acquirenda uel omittenda hereditate (29,2); Cod. de repudianda bonorum possessione (6, 19); De repudianda uel abstinenda hereditate (6, 31). Mühlenbruch in Glück XLIII §§ 1494 f. 1504. F. L. Gmelin, de Repudiatione hereditatis. Tubing. 1804. Löhr, welchen Einfluß hat die Repudiation der eingesetzten directen Erben auf den übrigen Inhalt eines Testaments seit der Nou. 1 c. 2 § 22 im Arch. f. civ. Pr. V, 15. Ueber die besondere Art der Aufhebung des Anfalls, welche Repudiation geschieht, ist Folgendes zu bemerken: durch 1. Dieselbe besteht in einer formlosen Willenserklärung, dahin gehend, daß man die deferirte Erbschaft nicht haben wolle. 2. Es bedarf dazu derselben Handlungsfähigkeit wie zur Antretung. 3. Die Erbschaft muß deferirt sein, und der Delat muß dies wissen. auch 4. Die gültige Repudiation ist unwiderruflich, und vernichtet die Delation.“ Damit ist es vollkommen verträglich, daß man in Folge einer neuen Delation, z. B. als substitutus oder als Intestaterbe, wieder antreten kann. 5. Alles dies gilt für bonorum possessio wie für hereditas.“ Diese Unwiderruflichkeit der Repudiation ist nun aber folgenden Ausnahmen unterworfen: a) Als Rechtsgeschäft unterliegt die Repudiation den gewöhnlichen Regeln der in integrum restitutio (mit der gewöhnlichen Ausschließung, wenn z. B. ein minor nicht durch seinen jugendlichen 4 L. 13 pr. h. t. L. 4 C. De repud. 3 Z. B.: a) A, B, Cheredes sunto. Si nemo eorum heres erit, D, E, F her. (6, 31). 76 § 1. L. 17 § 1 h. t. S. da= 5 L. heredes sunto. — b) A, B, C heredes gegen hinsichtlich der Pupillarsubstisunto. Si A heres non erit, D heres tution L. 10 § 3 De uulg. et pup. esto; si B heres non erit, C heres 2). (28, esto etc. 6 Ueber die Unwiderruflichkeit von 1 L. 95 h. t. jener s. besonders L. 1 § 6 De success. 2 L. 18. L. 13 § 3 h. t. L. 11 De ed. (38,9). L. 1 C. De repud. bon. po. auct. tut. (26, 8). 6,19). 3 L. 13 pr. § 1. L. 23. L. 15. L. 16 h. t.

467 § 528. Transmission. Leichtsinn, sondern durch Glück und Unglück, wie es jeden treffen 3 kann, lädirt ist)." b) Wenn ein suus von der Erbschaft sich abstinirt hat, so wird durch L. fl. C. De repud. her. (6, 31) folgende besondere Bestimmung getroffen: G Es ist vor Allem zu unterscheiden, ob die Erbschaft von denen, die statt des suus eintraten, schon liquidirt ist (res uenditae sint), oder nicht. Im ersteren Falle steht ihm nichts offen, als die in integrum restitutio minorum, und zu diesem Ende muß nicht allein das Abstiniren, sondern auch die Liquidation in die Zeit seiner minor aetas fallen (so auch im älteren Recht). Im anderen Fall soll unterschieden werden, ob der suus, als er abstinirte, schon 29 Jahre alt war (25 und das quadriennium restitutionis), oder noch nicht, und je nach diesem Unterschied kann er drei Jahre lang von dem Zeitpunkt des abstinere an oder aber bis zum zurückgelegten zweiunddreißigsten Jahre (also drei Jahre lang von dem vollendeten neunundzwanzigsten Jahr) sich in die Erbschaft mischen und dadurch sein Erbrecht wieder beleben.s § 528. C. Transmission. Tit. C. De his qui ante apertas tabulas hereditatem transmittunt (6, 52); Nou. 158. Thibaut, gehen die Erben des während der Deliberationszeit verstorbenen Erblassers dem Substituten vor oder nicht? in s. Vers. I, 13. Ders. Bestreitung der bisherigen Theorien üb. d. Antretungs=, Deliberations= u. Transmissions=Recht des Erben, das. II, 7. Marezoll, zu der Lehre v. d. s. g. Transmissionsfällen, in d. Gieß. Zeitschr. II, 3. Löbenstern, Erört. einiger Rechtsfragen aus d. Gebiete des Erbr., das. IX, 7. Steppes, die Transmission der Erbsch. nach R. R. Buchholtz, in welchen Fällen wird eine Erbschaft transferirt? in s. Abh. Nr. 2. Ders. üb. d. Einfl. der Zeit auf Antretung, Transmission u. Ausschlagung des Erben (zu L. 19. L. 22 C. De iur. delib. u. L. 36 C. De inoff. test.), in d. Gieß. Zeitschr. X, 10. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XI S. 511 ff. Löhr (transmissio Theodosiana) im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 7; u. (üb. c. 8 C. 6, 61) das. 14, 8; u. transm. Theod. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VII, 3. Huschke, üb. d. s. g. transm. Theod. in d. Gieß. Zeitschr. IX, 2. Vangerow, zur Lehre v. d. s. g. Transmissionsfällen, erster Beitr. transm. Iustinianea, im Arch. f. civ. Pr. XXIV, 5. Zweiter Beitr. transm. Theod., das. XXV, 14. Wieding, die Transmission Justinians. Leipz. 1859. Keller, Inst. § 314. Daß eine schon erworbene Erbschaft beim Tode des Erben auf dessen Erben mit dem übrigen Vermögen übergeht, versteht sich gemäß der Bedeutung des Erwerbs einer Erbschaft von selbst. Es führt daher bloß zur Verwechselung, wenn man in diesem Verhältniß von Transmission einer Ebschaft spricht. Dagegen ist es nach 7 L. 24 § 2 De min. (4, 4). bedurfte, sondern sein Erbrecht, dessen 8 Nach älterem Rechte konnte er das Wirkungen in Folge des beneficium in diesem anderen Falle ohne alle Zeitabstinendi nur zu seinen Gunsten cessirt des beschränkung, weil er ungeachtet hatten, stets willkürlich wieder in Wirkabstinere immer ipso iure Erbe samkeit setzen konnte: L. 8 De iur. geblieben war, also des Gesichtspunkts delib. (28, 8). der in integrum restitutio gar nicht 30

Erbrecht. 468 dem in § 526 Gesagten wirklich eine exceptionelle und besondere Erscheinung, wenn das Recht, welches durch die bloße Delation entsteht, von dem Delaten, welcher dasselbe noch nicht zur wirklichen Erwerbung der Erbschaft benutzt hat, auf seinen Erben transmittirt wird. I. Die erste dieser Ausnahmen bildet die s. g. transmissio Theodosiana laut L. un. C. De his qui ante ap. tab. (6, 52) von Theodos dem Jüngeren aus dem Jahre 450, womit es sich so verhält. Nach der lex Iulia et Papia Poppaea durfte jeder ex parte institutus die Erbschaft vor Eröffnung des Testaments nicht antreten. Mit Beziehung darauf verordnete L. un. cit.: Descendenten, welche von einem Ascendenten zu Erben eingesetzt sind, sollen, wenn sie vor Eröffnung des Testaments sterben, das Recht der Delation, das ihnen gebührt hätte (gleichviel ob sie von der Erbeinsetzung wußten oder nicht), auf ihre Descendenten transmittiren, so daß diese nun jenen Erbtheil nach eigenem Ermessen antreten oder ausschlagen mögen. Nun hat aber Justinian jene Bestimmungen der lex Iulia et Papia Poppaea aufgehoben, und doch nicht allein jene L. un. in den Codex aufgenommen, sondern sie auch in L. un. § 5 C. De cad. toll. (6, 51) ausdrücklich bestätigt. Dies ist so zusammen zu reimen: Was vor Justinian eine gesetzliche Unmöglichkeit war, nämlich die Antretung des ex parte institutus vor Eröffnung des Testaments, das ist auch nach Justinian und seiner Aufhebung der lex Iulia et Papia Poppaea nur selten und zufällig eine factische Möglichkeit, und zwar sowohl für den heres ex asse, wie für denjenigen ex parte, weil beide vor Eröffnung des Testaments gewöhnlich nicht genau wissen werden, daß und wie sie zu Erben eingesetzt sind, wogegen von Eröffnung des Testaments an dieses Hinderniß der Antretung für sie wegfällt. Daher besteht denn die transmissio Theodosiana für die Descendenten, welche vor Eröffnung des Testaments sterben, fort, und zwar auch zu Gunsten des ex asse institutus. Nur darf man nicht daran denken, dieselbe auch auf Intestatsuccessoren auszudehnen. II. Die transmissio Iustinianea zufolge L. 19 C. De iur. delib. (6, 30) vom Jahre 529. Wenn der Delat irgend einer Art von Erbschaft (ex testamento oder ab intestato und gleich viel woher sie komme) stirbt, ehe er sich über den Erwerb oder die Ausschlagung der Erbschaft erklärt hat, und wenn zur Zeit seines Todes geschehe im Sinne einer fingirten Er¬ 1 L. 1 § 4 De iur, et fa. ignor. werbung durch den Transmittenten. (22, 6). 3 L. un. § 1 C. De cad. toll. (6,51). 2 Göschen meint, die Transmission

469 § 528. Transmission. noch kein Jahr abgelaufen ist, seit er die Delation erfahren hat, so soll dem Erben des Delaten der Rest dieses Jahres zu gute kommen, so daß er während desselben durch Antretung selbst die Erbschaft erwerben kann, nach Abfluß des Jahres aber so behandelt wird, als ob er oder der Delat selbst die Erbschaft ausgeschlagen hätte. Hat aber der Delat den Anfall zeitlebens gar nicht erfahren, so versteht sich, daß das ganze Jahr dem Erben zu gute kommt, und daß dasselbe von dem Tode des Delaten zu laufen anfängt. Mit dieser Darstellung stimmt überein Vangerow (transmissio Iustinianea), ganz abweichend sind Göschen (§ 943) und die meisten Anderen. Die Ansicht Göschen's (§ 941 III, 2 S. 398), daß bei der transmissio Iustinianea der etwaige substitutus dem Erben des Delaten vorgehe, scheint mir durchaus unhaltbar, wie sie denn auch in neuerer Zeit sonst keinen Vertheidiger gefunden hat. III. Die s. g. transmissio ex capite in integrum restitutionis. Wenn der Delat selbst durch Repudiation oder durch eine dieser gleichgesetzte Versäumniß der Antretung und dergleichen sein ius delationis verloren hat, aber unter Umständen, welche ihm einen Anspruch auf in integrum restitutio gaben, so steht diese auch seinem Erben zu, wenn die Frist der in integrum restitutio noch nicht abgelaufen ist. Das ist also nicht sowohl eine Transmission oder Vererbung des Delationsrechts, als vielmehr des beneficium restitutionis, wie solche in dessen allgemeiner Natur begründet ist." Allerdings kommen dann die Erben des Delaten in den Fall, selbst anzutreten und das Delationsrecht ihres Erblassers auszuüben. Wenn aber der Delat zu einer Zeit starb, wo er noch selbst hätte antreten können, so können auch die Erben nicht antreten, denn das Delationsrecht vererbt sich nicht, der Delat war nicht lädirt, hatte also keinen Anspruch auf in integrum restitutio, und konnte also auch einen solchen nicht vererben. Die Erben des Delaten aber haben weder etwas versäumt noch verloren, können also ex propria persona keinen Anspruch auf Restitution haben. 5 Wo also ein Delationsrecht auf die Erben transmittirt wird (I und II), da muß jetzt auch für sie ex propria persona Restitution möglich sein. IV. Die s. g. transmissio ex capite infantiae. Durch eine 4 L. 1 C. De rest. mil. (2, 51); vgl. 5 Diese Regel nebst einem besonderen L. 6 De in int. rest. (4, 1). L. 18 § 5. Ausnahmefall findet sich in L. 86 pr. L. 24 § 2 De min. (4, 4). De A. u. O. H. (29, 2).

470 Erbrecht. Constitution von Theodos II. und Valentinian III. vom Jahre 4266 wurde verordnet: Wenn einem infans unter väterlicher Gewalt eine Erbschaft deferirt wird, so kann der parens, welcher die potestas hat, im Namen des Kindes die Erbschaft antreten. Hat er dies unterlassen, und das Kind stirbt als infans, so soll es gehalten werden, wie wenn er so angetreten und also die Erbschaft iure patrio erworben hätte (so daß also die hinter dem Kinde als institutus stehenden substituti oder Intestaterben dem Vater die Erbschaft nicht streitig machen können). Das ist also nicht eine eigentliche Transmission der Delation auf den Erben des Delaten, denn dieser Vater ist ja nicht Erbe seines Kindes geworden. Eher kann man sich nach dem späteren Recht der Peculien und der Beerbung der Kinder in potestate dieses Recht in solcher Gestalt denken, denn es ist wohl nicht zu zweifeln, daß auch jetzt in unserem Falle die Sache so angesehen werden muß, als ob der Vater im Namen des Kindes bei dessen Lebzeiten die Erbschaft angetreten hätte. So aber muß nach dem neueren Peculienrechte diese Erbschaft das Schicksal der gesammten Erbschaft des Kindes theilen und also nach Proprietät und Nießbrauch an dieselben Personen wie diese fallen." Drittes Kapitel. i Erwerb der Erb schaft. Finestres, de acquirenda uel omittenda hereditate, in Praelect. Ceruariens. p. 226—489. Döring, die Lehre v. d. Erwerb. der Erbsch. nach heut. R. R. Zerbst 1839. Köppen, zur Lehre v. Erwerb der Erbsch. u. des Vermächtnisses in Ihering's Jahrb. V S. 125 ff. I. Der hereditas. Titt. I. De heredum qualitate et differentia (2, 19); ff. De acquirenda uel omittenda hereditate (29, 2); De suis et legitimis heredibus (38, 16); C. De iure deliberandi et de adeunda uel acquirenda hereditate (6, 30). § 529. A. Im Allgemeinen. 4 Maiansius, de Voluntate necessaria in ultimis uoluntatibus, in Disp. I, 29. Glück VI § 536. Mühlenbruch in Glück XLII § 1487. Löhr (Suus heres) im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 9. Heimbach, Necessarius heres, Notherbe, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 14, 1. In der Regel führt die Delation nur dann zu wirklichem Erwerb der Erbschaft, wenn der Erbberechtigte diesen Erwerb will und diesen Willen erklärt. Ausnahmsweise liegt aber schon in der Delation die Nothwendigkeit und Wirklichkeit des Erwerbs, so daß 6 L. 18 § 1; vgl. pr. C. De iur. delib. (6, 30). 7 A. M. Göschen III, 2 S. 406.

§ 350. Antretung der Erbschaft und pro herede gestio. 471 man in demselben Moment Erbberechtigter und Erbe wird. Letzteres ist der Fall, wenn der suus durch den Ruf des Erblassers oder des Gesetzes Erbberechtigter ist. Ebenso wenn ein Sklave durch das Testament seines Herrn zugleich Freiheit und Erbrecht erhält. Daher heißen sui und Sklaven, wenn sie als Erbberechtigte zur Sprache kommen, heredes necessarii. Daß es ein Interesse erhielt, necessarii und sui et necessarii zu unterscheiden, wird sich erst aus dem secundären Institut erklären, wovon in § 543 die Rede sein muß. Den Gegensatz zu beiden bildet der extraneus oder uoluntarius heres. Wie aber der Testator durch seinen ausgesprochenen Willen den necessarius heres in einen uoluntarius verwandeln, d. h. ihm die sonst fehlende Willensfreiheit hinsichtlich seiner Beerbung geben kann (durch die Einsetzung si uolet), darüber siehe L. 12 De cond. inst. (28, 7), L. 69 De her. inst. (28, 5) und oben § 491. § 530. B. Antretung und pro herede gestio. Mühlenbruch in Glück XLII § 1491 f. Scipio Gentilis, de scientia heredis, in Tractat. No. 2. Warnkönig, in wie weit ist der vom Vater zum Erben eingesetzte Pupillarsubstitut berechtigt, die eine der Erbschaften, zu welcher er berufen ist, anzunehmen, und die andere auszuschlagen? in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 10. Vangerow § 498 f. Wo die Delation und die Erwerbung der Erbschaft durch den Willen des Delaten vermittelt sind, da heißt die auf die Erwerbung gerichtete Willenserklärung, entkleidet von der Formalität der alten cretio, Antretung oder aditio hereditatis. Ihre Erfordernisse sind folgende: 1. Der Antretende muß von der Delation unterrichtet sein, vor Allem also von dem Tode des Erblassers Gewißheit haben, ebenso auch von dem wahren Grunde der Delation, ob Intestat-Erbrecht oder Testament, und in diesem Falle, ob er pure oder sei. unter Bedingung eingesetzt Daß die Delation selbst objectiv von selbst. in Ordnung sein muß, versteht sich 1 Man kann aber die Beerbung durch läufigen Sinne, in welchem wir daher den suus auch in gewissem Sinne als auch das Wort nicht zu gebrauchen Normalfall ansehen, wenn man berück pflegen, während diese Nothwendigkeit sichtigt: a) daß es zur vollkommenen ursprünglich gerade die einzige den Rö-Ausbildung des Einzelnen in der Famern bekannte war, indem sie die dem milie gehört, Frau und Kind zu haben, Testator obliegende, auf die wir das b) die Einrichtung der ursprünglich rö¬ Wort Notherbe beziehen, noch nicht anerkannten. mischen Familie (manus und seltene 3 1. 2 1. h. t. pr. §§ Emancipation), c) die natürliche Ord¬ 1 L. 19. L. 32 pr. De A. u. O.H. (29,2). nung des Todes, d) den natürlichen Uebergang des Vermögens auf die näch¬ 2 L. 17 § 1. L. 22. L. 32 § 1 eod.; sten Angehörigen. vgl. L. 6 § 4. L. 34 pr. § 1'éod. 3 LL. citt. 2 Notherben in einem uns nicht ge¬

472 Erbrecht. 2. Der Antretende muß handlungsfähig sein, und zwar nicht allein zum Rechtserwerb, sondern auch zur Rechtsveräußerung, namentlich zur Uebernahme pallder Obligationen. Daher können Geisteskranke und infantes keine Erbschaft antreten.“ Unmündige, welche infantia maiores sind, nur tutore auctore. Bei einem Unmündigen, aber infantia maior in väterlicher Gewalt, welcher für sich selbst die Erbschaft nach neuerem Rechte erwerben soll, nimmt der Vater dieselbe Stelle ein wie dort der Tutor." Wer durch seine Antretung die Erbschaft für seinen Vater oder Herrn erwirbt, der kann nur auf dessen Befehl gültig antreten." 3. Der Delat muß in eigener Person antreten. Auch der Vater oder Herr, welcher durch seine Antretung die Erbschaft erwerben würde, kann nicht statt seiner, weder in seinem noch in eigenem Namen gültig antreten." Für den infans darf jedoch zufolge der L. 18 C. h. t. (Valent. III a. 426) der parens mit väterlicher Gewalt oder der Tutor antreten. Für den Geisteskranken oder Geistesschwachen dagegen ist nicht so durch eine Ausnahme von unserer Regel, sondern auf andere Weise gesorgt, wovon unten § 551. kr. 16. Wood nement 4. Bei der testamentarischen Succession muß die testamentifactio nicht allein zur Zeit der Delation, sondern auch zur Zeit der Antretung und in der ganzen Zwischenzeit zwischen diesen beiden Zeitpunkten vorhanden sein; denn sobald sie in dem letzteren Zeitraume wegfiele, so würde die Erbberechtigung an Jemand anderes fallen, und könnte nicht wieder zurückkehren; die Delation wäre also unwiederbringlich vernichtet. Das verhält sich mit den Veränderungen zwischen der Testamentserrichtung und der Delation ganz anders; diese sind gleichgültig, wenn die testamentifactio nur in den beiden Zeitpunkten selbst vorhanden ist. Daß dasjenige, wodurch die testamentifactio bedingt wird, auch bei der Intestat-Erbfolge bei der Delation und bei der Antretung und in der Zwischenzeit erforderlich sei, zeigt L. 1 § 4 Ad SC. Tertull. (38, 17). 5. Ueber das im Justinianischen Rechte verschwundene Requisit der Capacität siehe unten § 592. 8 L. 90 pr. De A. u. O. H. (29, 2). 4 L. 63 De A. u. O. H. (29, 2); bgl. 5 C. eod. L. L. 40 De R. I. (50, 17). §§ 9. 10 I. 9 Anders bei dem pro herede gerere: De inut. stip. (3, 19). L. 4 C. De iure delib. (6, 30). 5 § 1 I. De auct. tut. (1,21). L. 8. 10 Man sehe über alles das § 4 I. L. 9 De A. u. O. H. (29, 2). h. t. und LL. ap. Schrader ad h. §, 6 L. 18 § 4 C. h. t. § 1. nämlich L. 62 pr. L. 6 § 2. L. 49 7 § 3 I. Per quas pers. (2, 9). L. 6 L. 50 pr. L. 59 § 4 De her. inst. (28, pr. L. 25 § 4 (vgl. L. 79) De A. u. O. 5). L. 82 De A. u. O. H. (29, 2). L. H. (29, 2). L. 65 pr. Ad SC. Treb. 20 De lib. et post. (28, 2). (36, 1).

§ 530. Antretung der Erbschaft und pro herede gestio. 473 6. Die Antretung der Erbschaft darf nicht bedingt geschehen, ist sie ungültig. 11 sonst 7. Die Antretung darf auch nicht bloß für einen Theil geschehen, sondern nur ganz und so weit die Delation reicht. Selbst wenn ein Erbe im Testament mehrere Portionen erhalten hat, so erwirbt er, sobald er eine angetreten hat, von selbst und nothwendig die übrigen. Für diese geschah auch gar keine neue Delation (z. B. wenn eine Portion pure, eine andere bedingt gegeben war, und nun die Bedingung eintritt), woraus denn ganz von selbst folgt, 12 daß der Erbe z. B. die Erfüllung der Bedingung der zweiten Portion gar nicht erlebt zu haben braucht, um sie zu transmittiren. Ganz gleich ist es in dieser Beziehung auch, ob demjenigen, welcher eine Portion erworben hat, die andere ex institutione oder ex substitutione, und zwar ex uulgari oder ex pupillari 14 zufalle. 8. Die Form der Erklärung des Willens, Erbe zu werden, ist ganz gleichgültig, doch pflegt man vorzugsweise von adire zu reden, wo die Erklärung ausdrücklich geschieht; dagegen von pro herede gerere, wo jene Absicht durch schlüssige Handlungen ausgedrückt wird. Als solche gilt aber keine absolut nach ihrer bloß äußerlichen Erscheinung; die darin bethätigte Absicht ist allein das Entscheidende. Reell ist die Wirkung des adire und des pro herede gerere ganz dieselbe. 15. Der wirkliche Wille, Erbe zu werden, ist so sehr entscheidend, daß Jemand, der die ausdrückliche Erklärung, worin die Antretung besteht, sogar äußerlich gemacht und von sich gegeben hat, aber nur zum Schein und ohne jenen Willen zu haben, dennoch nicht Erbe wird. 16 11 L. 77 De R. I. (50, 17). L. 51 § sagten. Beides kann z. B in Folge von 2 De A. u. O. H. (29, 2). L. 6 Zwang zur Antretung geschehen: 12 Was Göschen III, 2 S. 381 als § 7 De A. u. O. H. (29. 2). Doch etwas Anomales ansieht wird sich diese Ungültigkeit wohl eher 13 L. 2 L. 53 pr. L. 80 §§ 1—3 De im Falle von pro herede gerere als A. u. O. H. (29,2). L. 20 C. h. t. Anvon ausdrücklichem adire direct einders, wenn die Erbtheile durch eine bei stellen, da die Römer namentlich subiecta persona erworben werden soleingetretenem Zwang geneigter sind, len, da findet begreiflich für jeden neue den Willen als solchen direct als vor¬ Delation Statt. handen anzunehmen, aber gegen seine 14 L. 35 pr. L. 59. L. 76 pr. De A rechtlichen Wirkungen in integrum reu. O. H. (29, 2). L. 20 C. cit. stitutio eintreten zu lassen: L. 85 De 15 §ult. I. h. t. L. 20 pr. § 1. L. 69. L. A. u. O. H. (29, 2). L. 21 § 5 Quod 88 De A. u. O. H. (29, 2). L. 14 § 8 met. ca. (4, 2), Ueber diese Restitution De relig. (11, 7). .unten § 543. Ueber die alte cretio 16 Daß dasselbe der Fall ist, wenn er als formale Antretung: Gai. 2, 164— absichtlich nur zum Schein pro herede 178. Ulp. 22, 25—34. gerirt, liegt von selbst in dem oben Ge¬

Erbrecht. 474 II. Der bonorum possessio. § 531. A. Im Ganzen. Titt. I. u. ff. De bonorum possessionibus (3,9 — 37, 1); ff. Si tabulae testamenti exstabunt (37, 2); De bonorum possessionibus secundum tabulas (37, 11); De successorio edicto (38, 9); Quibus non competit bonorum possessio (38, 13); Ut ex legibus senatusueconsultis bonorum possessio detur (38, 14); Quis ordo in bonorum possessionibus seruetur (38, 15); De suis et legitimis heredibus (38, 16); C. De bonorum possessione secundum tabulas (6, 11). Es liegt in der allgemeinen Natur der bonorum possessio, 4 es keinen bonorum possessor necessarius geben kann, sondern daß einen uoluntarius, welcher durch ausdrückliche Erklärung vor nur Magistrat das ihm deferirte prätorische Erbrecht (das zugleich dem auch ein civiles sein kann) acceptirt, und so gleichsam die Erbschaft coram praetore antritt, sich die prätorischen Schutzmittel sichert, und jede weitere Delation an die ihm Nachgehenden ausschließt. Von jeher fand dabei ein petere bonorum possessionem von der einen und ein dare von der anderen Seite Statt. Competent waren dazu nur die höheren Magistrate, in Rom der Prätor, in den Provinzen der Präses, nicht aber die geringeren Magistrate, wie sie die italischen Städte in der Kaiserzeit hatten. Ursprünglich ging eine gewisse caussae cognitio vor sich, nicht bloß hinsichtlich des Todes des Erblassers, sondern es war bei der bonorum possessio secundum tabulas auch Vorweisung des prima facie formell gehörig beschaffenen Testaments erforderlich, wobei vorzüglich auf den Bestandtheil der civilen Form, der in den sieben Siegeln bestand, gesehen wurde; dann auch Bescheinigung, daß der Testator als frei und Bürger und paterfamilias gestorben sei; natürlich auch, daß der Petent in dem Testament zum Erben eingesetzt sei; bei der bonorum possessio intestati außer jenem status wohl auch Bescheinigung des Verwandtschaftsverhältnisses und dergleichen. Dagegen brauchte nicht Alles weiter in's Klare gesetzt zu werden, wovon das Erbrecht des Petenten ex testamento oder ab intestato abhing, denn die Ertheilung der bonorum possessio war ja doch immer nur eine provisorische, nicht eine definitive Anerkennung des Erbrechts, worüber immerhin noch ordentliche Erörterung nachher vorbehalten blieb. Doch je mehr sich der Gesichtskreis des Prätors ausdehnte, und je mehr die bonorum possessio gegenüber dem civilen Erbrecht zu einem selbständigen System erwuchs, desto mehr wurde die Ertheilung der bonorum possessio statt einer provisorischen auch 1 Gai. 2, 147. Ulp. 23, 6.

§ 531. Erwerb der bonorum possessio. 475 noch zu einer bloß hypothetischen Anerkennung des Erbrechts, und es verschwand oder trat doch immer mehr auch jene prima facie-Cognition zurück, so daß bei den classischen Juristen schon als Regel gilt, daß die bonorum possessio oder caussae cognitio ohne Decret, nicht pro tribunali, sondern nur de plano, ex edicto ertheilt wurde. So wurde aus dem petere und dare der bonorum possessio mehr ein fast einseitiges agnoscere, und die Ertheilung der bonorum possessio caussa cognita und ex decreto zu einer wahren Ausnahme für die Fälle, wo die Bestimmungen des Edicts nicht auszureichen und in und mittelst der Jurisdiction einer Erweiterung zu bedürfen schienen. 2 Da nun die Agnition der bonorum possessio im prätorischen Rechte dieselbe Stelle einnimmt wie im Civilrechte die Antretung, so versteht sich auch, daß die Agnition nur dann von Jemandem wirksam geschehen kann, wenn kein Delat in dem vorgehenden Grade oder der vorgehenden Klasse vorhanden ist. Dem Nichtvorhandensein aber kommt gleich der Ablauf der diesem Grade oder dieser Klasse gesetzten Frist, ohne daß eine Meldung erfolgt wäre, ebenso das Ausschlagen von Seite der Vorhandenen." Ganz der späteren Zeit angemessen wurde durch L. fi. C. Qui admitt. ad bon. po. (6, 9) (Constantius II. a. 350—362) in dem äußeren Verfahren Folgendes geändert: Es bedarf gar keines Gesuchs mehr um die bonorum possessio (petere), sondern es genügt, daß der bonorum possessor vor der Obrigkeit auf irgend welche Weise zu erkennen gibt, daß er die Erbschaft haben wolle, und diesen Willen soll man schon eventuell, ehe die Frist läuft, d. h. also vor der Delation, kund geben dürfen. Auch die geringeren Magistratspersonen sollen zur Abnahme dieser Erklärung competent sein.“ Stellvertretung bei der Agnition war schon im alten Rechte zulässig.“ 2 L. 2 §§ 1. 2 Quis ordo (38, 15). dem Zeitpunkt der kund gewordenen L. 3 § 8 De bon. po. (37, 1). L. 1 § 4 Delation zu laufen an: §§ 8—10 I.h.t. Si tab. test. (37, 2). L. 1 §§ 6. 7. 10 L. 1 §§ 12. 13 De success. ed. (38, 9). De success. ed. (38, 9). So wird in L. 4 § 1 Quis ordo (38, 15). L. 15 § 1 De cur. fur. (27, 10) auch in 4 S. z. B. L. 2. L. 5 § 1 Unde legidem ganz anderen Falle, wo es sich um timi (38,7); ferner L. 1 §3 Si tab. test. das priuilegium pupilli und dergleichen (37, 2). L. 4 pr. Quis ordo (38, 15). 5 für Forderungen an Tutor oder Cura-Vgl. L. 7 § 3 C. De cur. fur. (5, tor handelt, unterschieden, ob dasselbe 70). Ueber die ältere solemnitas s. L. ex edicto zustehe, oder decreto ertheilt 1. L. 2 C. Comm. de success. (6, 59). 6 werde. L. 3 § 7. L. 7 § 1. L. 11. L. 16. 3 Diese Frist war bekanntlich in der De bon. po. (37, 1). L. 7 C. Qui admitt. Regel 100 Tage; für Descendenten und ad bon. po. (6, 9). L. 48 De A. u. O. Ascendenten des Erblassers ein Jahr; H. (29, 2). L. 18 § 4 C. De iur. delib. sie war tempus utile und fing erst von (6, 30).

Erbrecht. 476 § 532. B. Die bonorum possessio ex decreto insbesondere. Aueranius ad L. 8 De inoff. test. — Bonorum possessio litis ordinandae gratia cur inuenta, quibus sit necessaria etc., in Interpp. 1, 8. Löhr, bonorum possessio decretalis, in Grolman's Mag. f. Phil. u. G. d. R. u. d. Gesgbg. II S. 437—450. Leist, Bo. po. II Abth. 1 S. 309 ff. Vangerow § 400 s. oben § 458. Von der bonorum possessio, welche ausnahmsweise nur caussa cognita durch wirkliches Decret ertheilt wird, und wo der Anfall und die Erwerbung deswegen in eins zusammenfällt, weil das Edict zusammen mit den thatsächlichen Verhältnissen des Falls nicht genügt, um den Anfall zu begründen, sondern hierzu noch ein besonderes Decret, also eine Ausdehnung des Edicts auf den concreten Fall durch die Jurisdiction erforderlich ist, sehe man folgende Erwähnungen in den Quellen: a) Allgemeine: L. 1 § 7 De success. ed. (38, 9). b) Besondere: 1. L. 14 § 1 De bon. po. c. tab. (37, 4). (Erster Fall: Ein in Adoption gegebener Sohn erzeugt ein Kind und emancipirt es nach dem Tode des Adoptivvaters: bonorum possessio bei dem pater naturalis). 2. L. 6 § 4 eod. 3. L. 14. § 1 eod. (Zweiter Fall: Ein emancipirter Sohn erzeugt ein Kind, emancipirt dasselbe, und begibt sich in Arrogation; er stirbt nach dem Tode des Adoptivvaters. Das Kind bekommt bonorum possessio sowohl in der Erbschaft seines Vaters, als seines natürlichen Großvaters). Vgl. L. 17. L. 3 § 9. L. 21 § 1 eod. 4. L. 4 De coniung. c. emanc. (37, 8). Vgl. L. 7 De bon. po. c. tab. (37, 4). L. 5 § 1. L. 6 Si tab. test. (37, 2). 5. L. 84 De A. u. O. H. (29, 2). § 533. III. Die Erbschaft vor dem Erwerb. Deliberation. Titt. ff. De iure deliberandi (28, 8); C. De iure deliberandi et de adeunda uel acquirenda hereditate (6,30); Nou, 164 Ihering, die Lehre von der hereditas iacens, in s. Abh. Nr. 3. Koeppen, de natura hereditatis nondum aditae. Diss. inaug. Berol. 1850. Vangerow, Revision der neueren Theorieen über gesetzliche Deliberationsfrist, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 7. Glück VI § 536. Mühlenbruch in Glück XLI § 1466 f. Vangerow § 394. I. Die Erbschaft, wie sie durch den Tod des Erblassers entsteht, bildet zunächst eine Masse von Vermögensverhältnissen, welche ihr Subject verloren haben, und also zunächst herrenlos sind, welche aber in ihrer Gesammtheit auf ein neues Subject warten, und zwar auf ein solches, welches, einmal gegeben, als bloße Fort¬

§ 533. Die Erbschaft vor dem Erwerb. Deliberation. 477 setzung des gewesenen Subjects gelten soll. Es ist daher sehr natürlich, daß diejenigen Entwickelungen, deren ein Vermögen oder einzelne seiner Bestandtheile ohne unmittelbare Thätigkeit des Subjects fähig ist, auch während dieser Zwischenzeit für möglich gelten. Dahin gehört auch der Satz, daß eine Usucapion sogar iacente hereditate vollendet werden kann. Ganz besonders reichhaltig und lebhaft konnte diese Entwickelung bei den Römern mittelst des Erwerbs durch Sklaven vor sich gehen, und wo dabei neben dem unmittelbaren Dasein und der unmittelbaren Erwerbsthätigkeit des Sklaven irgend eine mittelbare Rücksicht auf den dominus und dessen Beschaffenheit und Rechtsfähigkeit augenblicklich eintrat und etwa die Möglichkeit eines Erwerbs bedingte, da fingirte man mit einer gewissen Facilität die Fortdauer des Erblassers, und beurtheilte nach seiner ehemaligen Fähigkeit die Möglichkeit des fraglichen Erwerbs und dergleichen. Sobald dagegen eine selbständige Thätigkeit des Vermögenssubjects selbst für den Erwerb und dergleichen erforderlich war, oder die Person des wirklichen Inhabers des zu erwerbenden Rechts für dessen Wesen und Bestand entscheidend war (dieses z. B. beim ususfructus), so konnte bis zum Vorhandensein des Erben der Erwerb und dergleichen nicht vor sich gehen. Schon in dem Gesagten liegt übrigens eine Bestärkung der oben § 456 versuchten Widerlegung des sehr verbreiteten Satzes, daß die hereditas iacens geradezu als eine juristische Person gegolten habe oder gelten müsse. II. Die Zeit der Antretung war, wie schon oben § 458 bemerkt, von Alters her durch keine allgemeine Rechtsregel beschränkt, es gab für diese Handlung keine gesetzliche Frist. Dagegen brachte die Testamentssitte eine Frist mit sich, welche durch die Formel der cretio von dem Testator gesetzt und durch Androhung des Verlustes der Erbschaft (ganz eigentlich der Delation) bekräftigt zu werden pflegte. Das scheint in der classischen Zeit oft auch ohne eigentliche cretio so vorgekommen zu sein, daß man einfach einen secundus heres ernannte auf den Fall, daß der primus nicht binnen einer bestimmten Frist antreten würde.“ Dem Mangel einer 1 Beisp. s. in L. 13 § 5 Quod ui 3 L. 61 pr. L. 33 De A. R. D. (41, (43,24). L. 24 De nouat. (46, 2). L. 13 1). L. 1 § 2 Quan. dies ususfr. (7, 3). L. 16 § 1 Quan, dies legat. (36, 2). § 2 Ad leg. Aq. (9, 2). L. 21 § 1 De N. G. (3, 5). Auch anderweite Suspension des Er¬ 2 L. 31 pr. De her. inst. (28, 5) werbs (z. B. wenn der seruus heredita¬ (testamentifactio e persona defuncti). rius stipulirt) s. in L. 73 § 1 De V. O. L. 52 eod. L. 116 § 3 De legat. 10. (45, 1). (30). 4 L. 72 De A. u. O. H. (29, 2).

478 a Erbrecht. gesetzlichen Frist pflegte aber der Prätor auf Verlangen der Creditoren, Legatare, substituti und nachgehenden Intestaterben abzuhelfen durch eine Frist (spatium deliberandi), welche er dem Delaten anberaumte, und ihr durch denegatio actionum und dergleichen Kraft verlieh. 5 Im Justinianischen Rechte stellte sich dieses Verhältniß so: Während der Frist, welche dem Delaten für Fertigung des Inventars vergönnt war, braucht er sich über die Antretung nicht zu erklären, und Niemand hat das Recht, ihn dazu zu drängen." Nach Ablauf dieser Frist muß er sich dagegen sogleich erklären, wenn er nicht jetzt um eine eigene Deliberationsfrist nachsucht, und zwar bei dem Kaiser oder bei einem Magistrat oder Gericht. Das Maximum derselben ist neun Monate, der Kaiser kann ein Jahr geben. Wiederholtes Fristgesuch soll gar nicht berücksichtigt werden. Unterläßt er die Erklärung, indem er keine Deliberationsfrist nachgesucht oder die ausgewirkte hat verstreichen lassen, so wird nun die Erbschaft als angetreten oder als ausgeschlagen angesehen, je nachdem es Gläubiger oder Legatare, oder aber Substituten oder Intestaterben sind, welche auf die Erklärung gedrungen haben." Daß jedem Delaten ipso iure eine einjährige Deliberationsfrist zustehe, nach deren Ablauf ihm noch erst das obige Gesuch um neun bis zwölf Monate freistehe, ist ein Irrthum, der aus falscher Interpretation von L. 19 C. h. t. entsprungen ist. In der Zwischenzeit zwischen Delation und Antretung oder Ausschlagung steht dem Delaten die Verwaltung der Erbschaft zu. Demnach ist er befugt, die Schriften einzusehen, nöthige Verwendungen, Veräußerungen, Zahlungen und dergleichen vorzunehmen, kurz alles zu thun, was dem Interesse des künftigen Erben, wer der sein möge, angemessen und zugleich dringend erscheint. 10 Ist der Delat Kind des Erblassers, so gehören ihm auch Alimente aus der Erbschaft. 11 IV. Wirkungen des Erwerbs. i Keller, Inst. § 316. nd 190 § 534. ques m A. Im Ganzen. Marezoll, Nou. 115 c. 5, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 8. Der Erbe succedirt in uniuersum ius defuncti, d. h. er setzt 5 L. 69 eod. 9 § 14 ibid. L. 69 cit. 6 10 L. 5 pr. § 1. L. 6. L. S. unten § 535. 7 § 3 eod. 7 L. fl. § 11 C. h. t. L. 28 De A. u. O. H. (29, 2). 8 § 13 ibid. 11 L. 9 h. t.

479 § 534. Wirkungen des Erwerbs der Erbschaft. hinsichtlich der sämmtlichen Vermögensverhältnisse, activ und passiv dessen Person fort. Wo der Erblasser Berechtigter, wo er Verpflichteter war, da ist es jetzt der Erbe. Dieselben Klagen stehen ihm und gegen ihn direct zu, so daß die intentio aller in ius concipirten Klagen jetzt seinen Namen aufnimmt. Der bonorum possessor unterschied sich von dem Erben nur dadurch, daß in den Klagen für und gegen ihn die Fiction „si heres esset“ eingeschoben wurde. Dabei kommt es gar nicht darauf an, wie viel Activen und wie viel Passiven auf den Erben von dem Erblasser her gekommen seien; jener haftet für die Schulden des Erblassers, wie wenn er schon bei Eingehung derselben an dessen Stelle gestanden hätte oder wie wenn jetzt der Erblasser an seiner Stelle stände. So müssen jetzt auch von selbst alle Schuldverhältnisse, welche zwischen dem Erblasser und dem Erben bestanden hatten, durch Confusion untergehen. Nur der seruus cum libertate heres scriptus konnte es von dem Prätor erlangen, daß die Erbschaft von seinem späteren eigenen Erwerb gesondert und allein mit Ausschluß von diesem für die Schulden des Erblassers haftbar gemacht würde. Dann erhielten die milites vom Kaiser Gordian das Privilegium, für die Schulden, bloß soweit die Erbschaft reichte, zu haften. Betreffend die Folgen des Erwerbs der Erbschaft überhaupt ist noch Folgendes zu erinnern: 1. Ueber die Continuität der Repräsentation nach einmal geschehenem Erwerb der Erbschaft siehe oben § 456.6 2. Die Rechte und Verbindlichkeiten, welche gar nicht oder nur mit Beschränkung auf die Erben übergehen, wurden im allgemeinen und besonderen Theil an ihrem Orte angegeben. 1 L. 37 De A. u. O. H. (29, 2). L. 1 commissario heres exstiterit, uel mu¬ C. lier, quae pro Titio intercesserat, Si cert. pet. (4, 2). 2 L. 8 pr. De A. u. O. H. (29, 2). eidem heres exstiterit, incipit obli¬ 3 L. 95 § 2 De solut. (46, 3): Adigatio ciuilis propter hereditatem eius tio hereditatis nonnunquam iure con qui iure tenebatur, auxilium exceptionis amittere; etenim inconditum fundit obligationem, ueluti si creditor debitoris, uel contra debitor creditoest, subuenire sexui mulieris, quae suo nomine periclitetur. L. 75 eod. ris adierit hereditatem; aliquando pro solutione cedit, si forte creditor L. 7 C. De pactis (2, 3). L. 5 C. De qui pupillo sine tutoris auctoritate hered. act. (4, 16). L. 71 pr. De fidei. numos crediderat, heres ei exstitit; (46, 1). 4 L. 1 § ult. De separ. (42, 6). § 1 non enim quanto locupletior pupillus factus est, consequeretur, sed in De her. qual. et diff. (2, 19). 5 solidum creditum suum ex hereditate L. fi. pr. § ult. C. De iur. delib. retinet; aliquando euenit, ut inanis 30). (6, Vgl. L. 138 pr. L. 193 De R. I. obligatio aditione hereditatis confirmetur; nam si heres, qui restituerit 17). L. 54 De A. u. O. H. (29, 2). (50 ex Trebelliano hereditatem, fidei¬

480 Erbrecht. 3. Specielle Veräußerungsverbote beziehen sich nicht auf die Succession durch Erbgang. 4. Von den durch Legate und dergleichen begründeten Ausnahmen von dem Uebergang auf die Erben hinsichtlich einzelner Rechte und Sachen ist in der Lehre von den Vermächtnissen zu handeln. B. Insbesondere. § 535. a. Beneficium inuentarii. Marezoll, c. 22 § 1. C. 6. 30; im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 6. Zimmern, Grundr. des Erbr. S. 68 ff. Buchholtz in d. Gieß. Zeitschr. X, 10. Mühlenbruch in Glück XLI §§ 1468—1472. Zu Erreichung des Vortheils, für die Schulden der Erbschaft, nur soweit diese reiche, zu haften, eröffnete Justinian jedem Erben den Weg, nämlich mittelst Fertigung eines Erbschaftsinventars. Das ist das s. g. beneficium inuentarii, worüber in L. fi. C. De iur. del. (6, 30) 1 Folgendes vorgeschrieben wurde: a) Sobald der Erbe den Anfall erfährt, muß er binnen 30 Tagen die Fertigung des Inventars anfangen und sie binnen weiteren 60 Tagen (also von dem ersten Zeitpunkt an binnen 90 Tagen) vollenden. Ist er jedoch von dem Orte, wo die Erbschaft ganz oder zum größeren Theil sich befindet, entfernt, so kann er statt dieser Fristen ein Jahr vom Todestage des Erblassers ansprechen." Er soll tabularii zuziehen, selbst das Inventar unterschreiben und dabei den Gesammtbetrag der Erbschaft angeben, auch die Versicherung beifügen, daß nichts unterschlagen sei. Wenn er nicht schreiben kann, so soll er mit einem Kreuze zeichnen und von einem eigens hierfür zugezogenen tabularius vor Zeugen unterschreiben lassen. Auch soll er die anwesenden Legatare und Fideicommissare bei Fertigung des Inventars zuziehen. Die abwesenden und ausbleibenden soll er durch wenigstens drei Zeugen vertreten lassen. Heutzutage pflegt das Inventar gerichtlich aufgenommen zu werden, wodurch jene Formen überflüssig werden. b) Durch Fertigung eines solchen Inventars sichert sich nun ain 7 L. 62 De A. R. D. (41, 1): Quae-Uebertragung, welche etwa in Folge dam, quae non possunt sola alienari, der inneren Natur des fraglichen Rechts, per uniuersitatem transeunt, ut funz. B. ususfructus, ganz unmöglich ist, dus dotalis ad heredem, et res, cuius auszuschließen. aliquis commercium non habet; nam Vgl. Nou. 1 c. 1 u. § 6 I. De her. etsi legari ei non possit, tamen heres qual. (2, 19). institutus dominus eius efficitur. Es 2 L. fl. cit. §§ 2. 3. heißt hier bloß „quaedam," um die

7 481 § 536. Separatio bonorum. der Erbe, wenn er nicht etwa Deliberationsfrist nachgesucht hat, folgende Vortheile: 1. Er braucht sich während der Frist über die Annahme der Erbschaft nicht zu erklären.“ 2. Er haftet ein für alle Mal für die Erbschaftsschulden nur so weit, als die Erbschaft reicht. 3. Dabei darf er seine eigenen Forderungen an den Erblasser wie fremde liquidiren, so wie er auch seine Schulden an den Erblasser wie ein anderer Schuldner zu tilgen hat.“ 4. Bei der Bezahlung der Erbschaftsgläubiger, Legatare und Fideicommissare braucht er sich um deren Rang, nach welchem sie Befriedigung fordern können, nicht zu bekümmern, sondern diese haben das unter einander selbst auszufechten, wie denn selbst die Pfandrechte an Erbschaftssachen, welche er zur Befriedigung solcher Personen verkauft hat, gegen den Käufer nicht verfolgt werden können, sondern dafür nur die Befriedigten zu suchen sind." 5. Legatare und Fideicommissare können von ihm nur Erfüllung verlangen, wenn liquides Vermögen (nach Tilgung der Schulden) übrig bleibt. Auch dann steht ihm der Abzug der Falcidia Beides übereinstimmend mit dem alten Recht. s zu. c) Durch unterlassene oder ungehörige Fertigung des Inventars verliert der Erbe nicht allein die unter litt. b) 1—4 erwähnten besonderen Vortheile, sondern auch das gedoppelte, unter 5. erwähnte alte gemeine Recht jedes Erben," was seinen natürlichen Grund darin findet, daß seinen Angaben über den Betrag der Erbschaft kein Glauben geschenkt wird. Wenn er jedoch Deliberationsfrist ausgewirkt, dabei aber das Inventar gehörig gefertigt hat, so haftet er für die Schulden in solidum, genießt jedoch die Falcidia. d) Den Soldaten dagegen kommen die Vortheile des Inventars zu gute, auch wenn sie ein ungehöriges oder gar kein Inventar gefertigt haben. 10 § 536. b. Separatio bonorum. Titt. ff. De separationibus (42, 6); C. De bonis auctoritate iudicis possidendis seu uenumdandis et de saparationibus bonorum (7, 72), Ferd. Schmidt, de iure separationis Diss. I. Lips. 1815. Spangenberg (s. § 266) im Arch. f. civ. Pr. X, 19. XIV, 6. Fritz, üb. d. L. 1 § 9 D. De separationibus (peculium castrense), das. XII, 17. es nothwendig mit Die Idee der Universalsuccession bringt 8 3 — 4 § 14 cit. § 4 ibid. § 14 ibid. 5 § 4 ibid. — 6 § 9 ibid. 9 § 14 ibid. Nou. 1 c. 2 § 2. 10 L. fi. cit. § ult. §§ 4—8 ibid. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 31

Erbrecht. 482 sich, daß man sich die Erbschaft als einen Gesammtwerth denkt, der dadurch herauskommt, daß man den Werth der Passiven von dem der Activen abzieht. Die Erbschaft kann und soll für den Erben nur so weit Gewinn sein, als bei dieser Subtraction ein positiver Rest bleibt, und es ist ein abnormes und verwerfliches Verhältniß, wenn der Erbe ohne Tilgung der Passiven sich die Activen zu nutze machen würde. Hierzu kommt ein anderer Gedanke. Wer Creditor eines Anderen wird, muß dabei ausschließlich oder neben Anderen immer für seine Befriedigung ein gewisses Vertrauen auf die ökonomische Persönlichkeit seines Schuldners setzen. Diese gehört daher zum Wesen seines Rechtsverhältnisses, und es kann ihm ohne seinen Willen nie ein anderer Schuldner substituirt werden. Er muß den Vortheil davon haben, wenn er mit Grund sein Vertrauen auf diese Person gesetzt hat, wie er auch die Gefahr trägt, wenn er sich über die gegenwärtige Oekonomie oder die künftige Führung derselben in dem Schuldner getäuscht hat. Diese Chance des ökonomischen Gesammtschicksals des Schuldners soll ihm auch durch dessen Tod nicht entzogen werden. Zwar bekommt er jetzt den Erben zum Schuldner, weil er sonst gar keinen mehr hätte, aber so lange, bis er zu diesem Personenwechsel ausdrücklich oder stillschweigend seinen Willen hergegeben hat, soll ihm noch immer freistehen, sich an seinen todten Schuldner, d. h. an dessen Erbschaft zu halten, den neuen und lebenden, d. h. den Erben von der Hand zu weisen und die ökonomische Identificirung von beiden, d. h. die Vermischung der Erbschaft mit dem Vermögen des Erben sich zu verbitten. Das practische Interesse dieses Satzes besteht in der dadurch begründeten Möglichkeit, den Creditoren eines (absolut oder vergleichungsweise) solventen Schuldners vor der Insolvenz des Erben Schutz zu gewähren. Das ist der Sinn der prätorischen separatio bonorum, deren 1 nähere Bestimmungen folgende sind: Die Gläubiger eines Verstorbenen, alle oder einzelne, können kraft dieses beneficium separationis verlangen, erst aus der Erbschaft vollständig befriedigt zu werden, ehe davon irgend etwas an die Creditoren des Erben gelangen darf. Wenn sie aber von dieser Befugniß Gebrauch machen, so verlieren sie jeden Anspruch an den Erben und sein Vermögen für das etwa aus der Erbschaft nicht Erhältliche, selbst wenn der Erbe solvent wäre, und nur Gründe, wie sie zur in integrum restitutio hinreichen, können eine Ausnahme hiervon rechtfertigen. 1 L. 1 §§ 1. 3. 16. 17. L. 3 § 2. L. 5 h. t. — 2 LL. citt.

§ 536. Separatio bonorum. 483 Es liegt größtentheils schon in dem Gesagten, daß das ius separationis cessirt: a) Für diejenigen Erbschaftsstücke, welche schon so mit dem Vermögen des Erben vermischt sind, daß sie nicht füglich wieder ausgeschieden werden können. Auch wenn er bona fide die Erbschaft verkauft hat." b) Wenn der Erbschaftsgläubiger durch Novation, Annahme von Bürgen oder Pfändern oder sonst seine Gesinnung bethätigt oder ausgedrückt hat, den Erben als seinen Schuldner anzunehmen Dafür gilt aber nicht, wenn er seine bestrittene Forderung gerichtlich gegen ihn einklagte, denn für rechtliche Durchfechtung seiner 970 Forderung ist ja der Erbe sein einziger möglicher Gegner. 5 c) Nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb der Erbschaft.“ Daß übrigens nach L. 3 pr. § 1 h. t. der Creditor sich an Erbschaft und Erben zugleich halten kann, wenn sein Schuldner Erbe seines Bürgen geworden ist, liegt ganz in der Regel, denn da das Princip der Separition gerade die Aufhebung der Identität zwischen Erblasser und Erben ist, so folgt ja nothwendig, daß jede dieser beiden Forderungen unversehrt stehen bleibt. Das beneficium separationis steht auch den Legataren und Fideicommissaren zu. Dagegen natürlich nicht den Creditoren des Erben, es wäre denn, daß die Regeln über das in fraudem creditorum gestum oder die Grundsätze der in integrum restitutio (hinsichtlich der Antretung) ihnen zur Seite ständen." Auch gegen Fiscus und municipes findet separatio Statt. 10 Bei Beerbung e pupillari testamento steht den Creditoren des Pupills und des Vaters separatio zu. — Wenn B den A, und C den B beerbt hat, so können die Creditoren des A gegen die von B und C die separatio verlangen, die des B nur gegen die des C. 12 3 L. 1 § 12 h. t. 7 Ganz dunkel ist Göschen III, 2 4 L. 2 h. t. Verpfändung von Erbi [S. 394.] schaftsstücken wird aber durch Separa¬ 8 L. 6 pr. h. t. 9 tion rückgängig: L. 1 § 3 h. t L. 1 §§ 2. 5 h. t. Vgl. L. 6 § 1 5 L. 1 §§ 10. 11. 15. L. fl. h. t. L. eod., wo dem patronus des Erben, als 2 C. h. t. So können die einen Erbdessen Notherben, die separatio gewährt schaftsgläubiger die separatio verwird. 10 L. 1 § 4 h. t. wirken, die anderen nicht: L. 1 § 16 h. t. 11 § 7 ibid. 12 § 8 ibid. 6 L. 1 § 13 h. t. 31“

Erbrecht. 484 c. Verhältniß mehrerer Miterben. § 537. 1. Ueberhaupt. Tit. C. De hereditariis actionibus (4, 16). Wenn mehrere Personen zugleich Erben werden, so stellt jede derselben die Person des Erblassers zu der Quote dar, zu welcher er Erbe geworden ist. Das prägt sich nun hinsichtlich der einzelnen Bestandtheile der Erbschaft je nach den verschiedenen Arten derselben folgendermaßen aus: Das in der Erbschaft befindliche Eigenthum theilt sich ipso 1 iure pro rata der Erbtheile, so daß unter den Miterben eine communio an jeder einzelnen Erbschaftssache entsteht. Ebenso die übrigen dinglichen Rechte, sofern sie theilbar sind. Die Obligationen, active und passive, theilen sich ebenfalls ipso iure pro rata der Erbtheile, aber so, daß dabei keine Gemeinschaft übrigbleibt, sondern aus jeder ebenso viele unabhängige Obligationen entstehen, als Erben vorhanden sind. Ausnahmsweise gibt es aber untheilbare Rechte und Verbindlichkeiten, welche activ oder passiv auf jeden Erben zunächst ganz übergehen. Dahin gehören folgende: eine untheilbare Leistung, z. B. Erricha) Obligationen auf tung einer Prädialservitut. Jede Leistung wird untheilbar, wenn sie alternativ in obligatione ist, nur zeigt sich freilich die Theilbarkeit wieder, sobald es zu einem Umsatz in Geld, z. B. zu einer Condemnation kommen soll. b) Das Pfandrecht ist untheilbar, und steht zunächst jedem Erben ganz zu, wenngleich die Forderung sich getheilt hat.“ Ebenso wird das Pfandrecht erst frei, wenn alle Erben des Schuldners ihre Theile bezahlt haben. c) Jede Leistung wird untheilbar, wenn es sich nicht darum handelt, sie zu erzwingen, sondern den Zwang zu ihrer Gegenleistung durch sie zu bedingen.“ die mehreren Erben in gleichem Für die Vermächtnisse haften O. (45, 1). L. 9 § 1 De solut. (46, 3). 1 L. 6 C. Fam. erc. (3, 36). L. 1 4 L. 1 C. Si un. ex plur. (8, 32). L. C. Si cert. pet. (4, 2). L. 1 C. De ex¬ 11 § 4 De pign. act. (13, 7). cept. (8, 36). 5 L. 1 C. De luit. pign. (8, 31). 2 L. 17 De seruit. (8, 1). L. 2 § 2. 6 L. 78 § 2 De C. E. (18, 1). L. 13 L. 4 § 1 De V. O. (45, 1). L. 25 §§ 9. 10 Fam. erc. (10, 2). § 8 De A. E. V. (19, 1). 3 Z. B. L. 2 § 1. L. 85 § 4 De V.

485 § 538. Collatio bonorum. Verhältniß, wie für die Schulden, nur daß der Erblasser dies geradezu anders anordnen kann, siehe unten § 557. 2. Collationspflicht. Tit. C. De collationibus (6, 20). Mascouius, de collatione bonorum, in opusc. p. 243 sqq. Pfitzer, üb. d. Collat. der Descendenten. Stuttg. 1807. Unterholzner, historia iuris Rom. de collationibus. Altorf. 1809. Petersen, de collat. bon. ad hered. ab int. restricta, iuxta leg. Rom. et Danicas, tam antiquas quam recentiores. Havniae 1825. Francke, Grundzüge der Lehre des R. R. v. d. Collat., in s. civ. Abh. Nr. 4. Arndts in Weiske's Rechtslex. III s. v. Einwerfung. Fein, das Recht der Collation. Heidelberg 1842. Ad. Schmidt, Das Princip der prätorischen Collat. in Bekker's Jahrb. d. gem. R. IV, 2. Keller, Inst. § 323. Vangerow § 515 f. § 538. a. Collatio bonorum. Tit. ff. De collatione (37, 6). A. Als der Prätor in der bonorum possessio intestati und contra tabulas den suis seine fingirten sui gleichstellte, und beide in seiner Klasse der liberi vereinigte, so konnte es nicht unbeachtet bleiben, daß jeder suus zeitlebens für den Erblasser, jeder emancipatus aber seit der Emancipation für sich selbst erworben hatte, und daß aus diesem Grunde, wenn beide jetzt ohne Weiteres den Erblasser auf gleichem Fuße neben einander beerben würden, gerade in dieser scheinbaren Gleichheit die ungerechteste Ungleichheit liegen würde. Daher die Regel: Wenn die fingirten sui durch jene bonorum possessio mit den wirklichen sui concurriren wollen, so sollen sie erst ihr ganzes Vermögen einwerfen. Dabei galten folgende nähere Bestimmungen: a) Die fingirten sui conferiren nur den wirklichen sui und auch diesen nur dann, wenn sie ihnen durch ihre Concurrenz Einthun. 2 trag b) Nach dem Edict und der älteren Meinung wurde den sui nicht conferirt, welche nicht bonorum possessio erhalten hatten. Später neigte man sich dahin, es für genügend zu halten, daß er die bonorum possessio hätte haben können. c) Object der Collation ist das ganze reine Vermögen zur hier conferirt der 1 L. 1 pr. §§ 1. 6. 7 h. t. L. 9. C. emancipatus nur eod. — einem Sohn. S. G OEm. 2 L. 1 §§ 24. 5. L. 3 §§ 2. 3 h. t.— Keine Collation findet Statt, wenn Beispiel: L. 1 § 4 h. t. (suus institu- e der emancipatus tus 12, extraneus 2, emancipatus direct oder indirect ex testamento sucpraeteritus). L. 1 §§ 13. 18 De concollat. (37, 7). L. cedirt: L. 6 De dot. iung. c. emanc. (37, 8). L. 3 § 6 h. t. 1. L. 9 C. h. t.: vgl. L. 11 C. eod. 3 L. 1 § 1. L. 10 h. t. (ab intestato:

486 Erbrecht. Zeit des Todes des Erblassers." Ausgenommen ist aber der etwaige Bestandtheil desselben, welcher bei einem suus ein peculium castrense ausmachen würde, ebenso die dos der Frau, ferner was der Vater dignitatis nomine dedit uel debet, endlich die noch nicht realisirte actio uindictam spirans, wie iniuriarum und dergleichen.s Abgerechnet wird auch, was nach dem Tode ohne Schuld verloren gegangen ist, sowie umgekehrt zugerechnet wird, was selbst vor dem Tode durch dolus ausgeschieden worden ist. 10 Die filia emancipata muß auch ihre dos mit conferiren, obgleich diese sich jetzt im Vermögen ihres Mannes befindet. d) Der Betrag der Collation ist so groß, als wenn der Collationspflichtige mit den Collationsberechtigten, und nur mit diesen zu gleichen Theilen zu theilen hätte. 6 Erstes Beispiel: Erbschaft: 1200; 2 sui, 1 emancipatus mit 600: Erster suus: 400 + 200, zweiter suus: 400 + 200, emancipatus: 400 + 200. Zweites Beispiel: Erbschaft: 1200; 2 sui, 1 emancipatus mit 600, 1 emancipatus mit 300: Erster suus 300 + 200 + 100, zweiter suus: 300 + 200 + 100, erster emancipatus: 300 + 200 (1), zweiter emancipatus: 300 + 100. 1 Der Collationspflichtige behält also immer von seinem eigenen Vermögen einen Bruch, dessen Zähler 1, dessen Nenner aber die Zahl der Collationsberechtigten + 1 ist. Wir könnten uns noch zwei andere Berechnungsarten denken: a) So daß alles Conferirte absolut in die Erbschaft geworfen und mit dieser getheilt würde. Dann wäre in Beispiel 2 zu theilen 1200 + 600 + 300 = 2100. In vier gleiche Theile würde für jeden 525 ausmachen. Da würden aber auch die emancipati einander conferiren, weswegen diese Berechnung von den Römern verworfen wird. 8) So daß die Nicht=Collationsberechtigten bei Ausmittelung des Nenners mitgezählt, aber ihre Theile dem Collationspflichtigen gelassen würden. Also in demselben Beispiel: Erster suus: 300 + 150 + 75; zweiter suus: 300 + 150 + 75; erster emancipatus: 300 + 300; zweiter emancipatus: 300 + 150. Diese Berechnung möchte uns die billigste scheinen. Die Römer haben sie aber nach vielfacher Erörterung verworfen, und gewiß 4 L. 6. L. 15 C. h. t. Früchte: L. 5 8 L. 2 § 4 h. t. § 1 De dot. collat. (37, 9 § 2 ibid. 7). 5 L. 1 § 15 h. t. 10 L. 1 § 23 h. t. 6 § 20 ibid. 11 L. 1 § 2 De dot. coll. (37, 7). 7 § 16 ibid.

487 § 539. Collatio dotis. nicht aus bloßer Unbeholfenheit, noch, wie Göschen glaubt, durch einen bloßen Rechnungsfehler. Es scheint vielmehr der Gedanke gewaltet zu haben, daß jeder einzeln mit seiner Collation bei den sui sich gleichsam einkaufen müsse, 12 und es sich nicht zum Vortheil anrechnen dürfe, daß auch noch Andere auf ähnliche Weise zu der Erbschaft gelangen können (mit anderen Worten, daß die Suität des emancipatus nur für ihn, nicht auch für andere und zu deren Vortheil fingirt werden dürfe). Der Trost, daß die emancipati auf die bonorum possessio verzichten können, ist insofern nicht so ganz leer, als hingegen die sui im umgekehrten Falle, wenn der emancipatus nichts hat, ihn doch nicht ausschließen können, also für den ihnen günstigeren Fall wohl auf eine etwas reichliche Berechnungsweise Anspruch machen können. Wenn Mehrere zusammen einen Stammtheil erhalten, und ihr Stammvater zur Collation berechtigt oder verpflichtet gewesen wäre, so treten sie diesfalls genau an seine Stelle. 14 e) Die Collation wird bewerkstelligt theils durch Caution mit Satisdation, theils in natura. Letzteres allein genügt bloß, wenn gewiß ist, daß das ganze Vermögen manifestirt ist. Ersteres reicht für sich allein hin. Bis der Collationspflicht Genüge geschehen ist, cessirt die Wirksamkeit der bonorum possessio für den Pflichtigen, namentlich werden ihm die actiones denegirt. 15 § 539. 8. Collatio dotis. Tit. ff. De dotis collatione (37, 7). ist im Vermögen ihres Mannes, Die dos einer filiafamilias also bei dem Tode des letzteren nicht ihres Vaters, und gehört 12 Der suus sagt mit Recht zu dem Theils wird ganz aufgehalten und nur ür das Dringende den sui gegen Cauemancipatus: ich theile mit Dir, was tion von ihrer Seite überlassen: L. 2 mein ist, theile Du mit mir, was Dein § 9 h. t. L. 5 § 1 cit. Auch wird jenem ist. Unterschiede die Bedeutung gegeben, 13 S. hierüber L. 1 § 24. L. 2 § 5, L. 3 § 2 h. t. daß, wenn die Cautionspflicht gegen 14 L. 7 h. t. einen suus erfüllt, gegen einen anderen 15 L. 1 §§ 9. 11 h. t. L. 11 C. eod. nicht erfüllt wird, dem inops nur für den letzteren, dem contumax dagegen Doch wird billige Rücksicht genomür beide Theile die actiones versagt men und verschiedentlich milderer Auswerden: L. 1 § 13 h. t. Doch wird weg versucht, wenn die Cautionsleiauch dem contumax sein Erbtheil wiestung nur wegen Unvermögens, nicht der freigegeben, wenn er zu seiner aus Widerspenstigkeit unterblieben ist. Pflicht zurückkehrt: L. 1 § 10 cit. L. 8 So wird z. B. ein Curator bestellt, welh. t.; wie auch umgekehrt, dem suus, cher den Theil des Collationspflichtigen welcher die bonorum possessio verliquidirt und ihm das Entgangene erst äumt oder ausgeschlagen hat, mit deren 1 nach geleisteter Caution abliefert: L. Restitution auch der Anspruch auf Col¬ § 10 h. t. L. 5 § 1 Ut legat. (36, 3); lation restituirt wird: L. 1 § 2 h. t. oder die Liquidation des betreffenden

488 Erbrecht. nicht zu dessen Erbschaft. Dennoch ist sie reell ihr Vermögen, welches sie während der Ehe de facto genießt, und nach deren Auflösung sich mit der actio rei uxoriae zueignen kann. Das ist ihr aber gewöhnlich aus dem väterlichen Vermögen oder doch sonst durante potestate geworden, während welcher die sui gar nichts für sich erwerben konnten, die emacipati aber wenigstens nicht ähnliche Capitalstücke aus dem Vermögen des Vaters zu erhalten pflegten. Deswegen schreibt das Edict vor, daß die suae ihre dos zu conferiren haben. Dabei gelten folgende nähere Bestimmungen: ci a) Auch diese Collation findet bloß bei der successio contra tabulas und ab intestato Statt. Nach dem Edicte sogar nur, wenn die sua bonorum possessio agnoscirt hat. Nach einem Rescript von Pius aber auch ohne das, wenn sie bloß iure ciuili succedirt. b) Sui und emancipati haben ein Recht auf diese Collation, aber letztere nur hinsichtlich der dos profectitia, jene auch hinsichtlich der aduentitia." Ueberhaupt nur diejenigen, welchen die sua durch ihre Concurrenz ihr Erbtheil verkleinert. c) Der Betrag der Collation unterliegt der gleichen Berechnung, wie bei der collatio bonorum. 6 d) Ebenso verhält es sich mit der Bewerkstelligung dieser Collation." Auch die Folge der Nichterfüllung der Collationspflicht 1 L. 1 § 2 h. t. L. 3. L. 8 C. h. t 5 L. 1 §§ 2—4. L. 3 h. t. Doch nur wenn die Rückgabe zu Gun¬ Beisp. 2. Beisp. 1. A S sten der Frau stipulirt ist, nicht aber, wenn zu Gunsten eines Dritten: L. 1 § 1 h. t. Zwischen dos data und promissa [5 2] ist kein Unterschied: L. 1 § 1 h.t. d. do. 5 außer, wenn sub condicione promissa: § 7 ibid. — Der Vater hat die dos sei¬ Beisp. 3. Beisp. 4. ner Tochter nicht zu conferiren, weil sie 8 N. von seinem Vermögen ausgeschieden ist: S L. 1 § 9 h. t. L. 4 De collat. (37, 6). A Die adoptiua oder deren Adoptivdo. do. vater muß bona und dos conferiren: A do. L. 2 h. t. 2 L. 4 C. h. t. L. 3 ff. h. t. In 1. conferirt die dotata nur dem 3 L. 1 pr. h.t. Sie entgeht der Col= B, in 2. dem A, in 3. dem A, und in 4. lation durch abstinere: L. 9 h. t.; wie beide dotatae, theils einander, theils sie auch nicht dazu verpflichtet ist, wenn dem A. sie nur ein Legat erhält: L. 10 C. h. t. Beisp.: 1 suus, 1 emancipatus, Die instituta conferirt nicht, ausgesua 1 mit dos aduentitia. Davon nommen wenn sie durch die bonorun dem suus 1. — Impensae necessariae possessio contra tabulas mehr bewerden abgezogen: L. 1 § 5 h.t. Ueber kommt: L. 3. L. 6. L. 7. L. 5 pr. h. t. Früchte und Zinsen s. L. 5 § 1 eod. L. 7 C. h. t. L. 5 C. h. t. 4 L. 3. L. 4. L. 12 C. h. t.

489 § 540. Neuere Collation des Vorempfangs. ist dieselbe, und auch Caution wird hier erwähnt.s Der Zwang wird durch iudicium familiae erciscundae realisirt. 9 § 540. Neuere Collation des Vorempfangs. y. Nou. 18 c. 6. Nou. 92. Nou. 97 c. 6. Dabelow, inwiefern läßt sich für verheimlichte Zuwendungen eine Befreiung von der Collation behaupten? im Arch. f. civ. Pr. II, 6. Thibaut, üb. d. Befreiung der Ascendenten u. Brüder von der Collationspflicht, das. V, 13, 3. Guyet, üb. den Anfang des Verzugs bei der Collation, das. XXI, 5. Die Grundlage des älteren Rechts war die negative vermögensrechtliche Stellung der Kinder in väterlicher Gewalt. In demselben Maße also, wie die Vermögensfähigkeit jener durch das neuere Peculienrecht zunahm, mußte auch die Collationspflicht der fingirten sui abnehmen. So wird schon in L. 17 C. h. t. (Leo a. 467) als Gegenstand der Collation nur das bezeichnet, was der Emancipirte bei oder seit der Emancipation von dem parens emancipator erhalten habe, was genau der (freilich erst später vollständig eingeführten) Vermögensfähigkeit der Kinder in potestate für alle Adventitien und der Beschränkung der Vermögensunfähigkeit auf das peculium profectitium entspricht. So nimmt denn auch L. fi. C. h. t. [Iustinian. a. 532) alle Adventitien (d. h. was bei einem filiusfamilias zu diesen gehören würde) von der Collation aus, wie früher schon das dem peculium castrense Analoge ausgenommen gewesen war. Als nun durch die Novellen noch der Unterschied zwischen sui und emancipati in der Erbfolge ganz aufgehoben wurde (und die emancipati auch der bonorum possessio nicht mehr bedurften), so mußte die ganze bisherige Universal=Collation wegfallen. Die Collation der dos dehnte Leo in L. 17 C. h. t. auf alle weiblichen Kinder (auch die emancipatae) aus, und zwar so, daß sie bei Beerbung je desjenigen Ascendenten, von welchem sie herrührte, gegenüber den gleichzeitig succedirenden Descendenten desselben stattfinden sollte. In gleichem Sinne sollten alle männlichen Kinder die von diesem Erblasser empfangene donatio propter nuptias conferiren. Durch L. 19 und L. 20 C. h. t. IIustinian. a. 528. 529) wurden auch noch andere Gegenstände bezeichnet, welche Descendenten einander conferiren sollten, wenn dieselben von dem Erblasser herrührten. Zuletzt dehnte Justinian, erst mit Beschränkung, dann allgemein, die Collationspflicht auch auf die testamentarische Erbfolge aus. 8 L. 1 § 7 h. t. L. 12. L. 14 C. h. t. 9 L. 1 pr. h. t. L. 20 pr. Fam. erc. Ueber Form und Gehalt der Caution (10, 2). L. 16 C. h. t. s. L. 20 pr. Fam. erc. (10, 2). Vgl. L. L. fi. C. Comm. utr. q. iud. (3, 38 § 6 h. t. a. 530). Nou. 18 c. 6 (a. 536).

Erbrecht. 490 Nach allem diesem stellt sich nun die Regel der Collation so: Descendenten, welche einen gemeinsamen Ascendenten beerben, sind gegen einander zur Collation gewisser Gegenstände verpflichtet, welche sie von dem Erblasser bei dessen Lebzeiten empfangen haben, und von welchen in dubio angenommen wird, daß der Erblasser den Empfänger nur durch Anticipation, nicht definitiv um deren Betrag habe begünstigen wollen. Diese Gegenstände aber sind: a) die dos und die donatio propter nuptias; 2 b) der Vortheil aus einer aus dem Gelde des Erblassers erworbenen militia; c) Schenkungen, wenn bei deren Verleihung die künftige Collation bedungen worden, oder wenn auch ohne dies mit dem Beschenkten ein solcher Nicht=Beschenkter concurrirt, der dos oder donatio propter nuptias zu conferiren hat. So war also die Collation aus etwas Formellem und Allgemeinem (auf Fähigkeit und Unfähigkeit zum Vermögenserwerb gestützt und auf das gesammte erworbene Vermögen abzielend) etwas Materielles und Relatives geworden (auf gemachten bestimmten Erwerb aus dem Vermögen des Erblassers gestützt, und auf die Ausgleichung dieses materiellen Vortheils gegenüber den Miterben abzielend). Nähere Bestimmungen für dieses neue System der Collation sind folgende: 1. Collationspflichtig sind alle Descendenten bei Beerbung ihres gemeinsamen Ascendenten, wenn sie entweder ab intestato erben oder doch, falls das Testament sie nicht riefe, auch ab intestato erben würden. Dieselben Personen sind auch zur Collation berechtigt. Sie conferiren also bloß einander, nicht auch dritten Testamentserben, und zwar findet diejenige Berechnungsweise Statt, welche oben als die dritte aufgezählt und für die alte Collation verworfen worden ist. Und wenn bei dieser die Regel galt, daß man denjenigen nicht conferire, deren Erbquote durch die Erbconcurrenz des Collationspflichtigen nicht kleiner geworden ist, so findet diese keine Anwendung mehr, weil es nicht mehr auf die Erbschaftsquote, sondern auf den materiellen Inhalt und die Größe des Erbtheils ankommt, dieser aber immer dadurch kleiner geworden 2 L. 17 C. h. t. 3 L. 20 C. eod. 4 § 1 ibid.

§ 541. Auseinandersetzung. 491 ist, daß das fragliche Vermögensstück aus dem Vermögen heraus und an den Collationspflichtigen kam. 37 2. Der Testator kann die Collation erlassen, wozu es keiner formellen, aber wohl nach Nou. 18 c. 6 einer ausdrücklichen Erklärung bedarf. 3. Der Conferirende hat die Wahl, das Object der Collation in natura oder bloß den Werth desselben einzuwerfen, und zwar nach dem Zeitpunkt des Todes. Für verschuldete Verschlechterung hat er einzustehen, dagegen nothwendige und nützliche Verwendungen in Abzug zu bringen. 4. Jeder Collationsberechtigte hat nach seiner Erbschaftsquote Anspruch auf das Object der Collation. 5. Bei Ungewißheit über das Object der Collation kann der Berechtigte Sicherheit verlangen. 6. Erfüllt der Collationspflichtige seine Pflicht nicht, so wird ihm sein Erbtheil vorenthalten, und zwar ganz, wenn er keinem Miterben Genüge leistet, oder aber aus Contumaz einem einzelnen nicht. Ist Letzteres nur wegen Unvermögens der Fall, so wird ihm bloß ein verhältnißmäßiger Theil vorenthalten. Im Falle von Contumaz wird der vorenthaltene Erbtheil sofort den Miterben eingeräumt, im Falle von Unvermögen wird Frist gewährt, und demnächst der Erbtheil den Miterben nur gegen Caution von ihrer Seite eingeräumt. Wird diese nicht geleistet, so tritt Sequestration desselben ein. Auch kann zur Verwaltung von Anfang an ein Curator bestellt werden. § 541. 3. Auseinandersetzung. Actio familiae erciscundae. Titt. ff. u. C. Familiae erciscundae (10,2 — 3, 36); C. Communia utriusque iudicii, tam familiae erciscundae, quam communi diuidundo (3, 38). Cuiac. recitt. ad ff. X, 2, in opp. VII p. 484 sqq. Voet, de familia erciscunda liber singularis. Ultrai. 1672. Gebauer, de Hercto cito ob inaequalitatem in melius reformando, in Exercitt. acad. No. 14. Glück XI §§ 725—735. Heimbach in Weiske's Rechtslex. III s. v. Erbschaftstheilung. Wolff, de pignore a creditoris heredibus in familiae herciscundae iudicium deducto. Kil. 1843. Zimmermann im Arch. f. civ. Pr. XXXIV, 9. Vangérow § 514. Die Gemeinschaft, welche durch das Miterbenverhältniß in größerer oder geringerer Ausdehnung begründet zu werden pflegt, Beisp. glichen mit L. un. § 5 C. De R. U. A. (5, 13). Die C muß dem 7 A½, B ½, extraneus J A sowohl als der ½. A hat 1200 zu con¬ B conferiren. A feriren: dann bekommt B davon 300 und A be¬ B Cdo. A B hält die übrigen 900, da 6 L. 1 § 5 De dot. coll. (37, 7) ver= der extraneus nichts davon erhält.

1 Erbrecht. 492 ist dem ordentlichen ökonomischen Gang der Dinge nach ein bloßes Uebergangsverhältniß, und schließt, wie jede s. g. communio incidens, schon von Anfang an das gegenseitige Recht auf Auseinandersetzung in sich. Diese aber begreift Theilung und Abrechnung, und letztere bezieht sich wesentlich auf das, was jeder von den gemeinsamen Sachen eingenommen oder auf sie verwendet hat, und auf die Verantwortlichkeit eines Jeden gegen seine Genossen für sein Benehmen während der Gemeinschaft und in Beziehung auf dieselbe. Das Organ dieses Rechts auf Auseinandersetzung ist die actio familiae erciscundae, worin sich für diesen ältesten und wichtigsten Fall der Erbsonderung das ganze Recht der communio incidens zuerst, und wesentlich normal für die übrigen Fälle entwickelt hat. Sie ist schon in den Zwölf Tafeln anerkannt. A. Die Voraussetzungen der Klage sind: 1. In der Person des Klägers. Erbrecht, und zwar muß dasselbe wenigstens zu dem Theil, welchen der Kläger anspricht, auch von dem Beklagten anerkannt sein, es wäre denn, daß der Kläger sich im Besitz dieses Theils der Erbschaft befände, in welchem Falle sein Erbrecht als Klagegrund mit in iudicium deducirt wird, während sonst die Klage selbst und sogar die Aufrechtstellung des streitigen Erbrechts durch eine exceptio praeiudicii ausgeschlossen wird, indem der Kläger, wenn er nicht besitzt, erst mit der hereditatis petitio sein Erbrecht verfolgen und aufrecht stellen muß (wobei wohl auch mit in Betrachtung kam, daß beide Klagen einen verschiedenen Proceßgang hatten, indem diese vor die Centumvirn mit sacramenti actio, jene vor einem arbiter, ehemals nach vorheriger iudicis s. arbitri postulatio, gehörte).? Die Klage blieb nicht auf civiles Erbrecht beschränkt, sondern wurde auch dem bonorum possessor, dem Universal=Fideicommissar, ja selbst dem zur quarta Diui Pii Berechtigten verstattet. 2. In der Person des Beklagten. Derselbe muß ebenfalls Miterbe sein, und die Anstellung der Klage involvirt Anerkennung des Miterbrechts des Beklagten.“ Betreffend die Art des Erbrechts. gilt auch bei ihm dieselbe Ausdehnung. Besitz wird in der Person des Beklagten in keiner Weise erfordert.“ Die Klage kann auch auf Auseinandersetzung wegen mehrerer Erbschaften auf ein Mal gerichtet werden." Theilnahme aller Erben ist nicht absolut erforderlich. s 4 L. 37 eod. — 5 LL. citt. 1 L. 1 pr. h. t. Vgl. Cic. de orat. 6 L. 1 § 1. L. 25 § 2 h. t. 56. 7 L. 25 §§ 3. 4 eod. 2 L. 1 § 1 h. t. 8 L. 2 § 4 eod. 3 L. 24 § 1. L. 40. L. 2 § 1 eod.

493 § 541. Auseinandersetzung. B. Das Ziel der Klage geht: a) Auf Theilung d. h. Aufhebung der Gemeinschaft. Das kann dadurch geschehen, daß die ideellen Theile an der einzelnen Sache in reelle verwandelt, oder dieselbe einem Theilhaber ganz zuerkannt wird, und zwar dies mit oder ohne Beschränkung durch Personal= oder Realservituten, Pfandrecht und dergleichen. In diesem Sinne soll sich die Theilung auf alle Sachen erstrecken." Dabei hat sich der Richter vor Allem an etwaige Anordnungen des Testators (wozu besonders auch die Prälegate gehören), an den übereinstimmenden Willen der Erben, im Uebrigen an die billige Convenienz derselben und verständige ökonomische Ansichten zu halten, — im Ganzen mit sehr freiem Ermessen und mit umsichtiger Benutzung der in den Gesetzen enthaltenen, meistens ziemlich unmaßgeblichen Anleitungen. Dabei hat er die Befugniß, den Punkt der Zutheilung auch durch Versteigerung einzelner Sachen, insbesondere unter den Miterben selbst, entscheiden zu lassen. 1 Das war nun der eigentliche Punkt der Adjudicationen. b) Auf Ausgleichung der einzelnen Theile im Geldwerth. Man konnte die Realtheilung, selbst wo sie stattfand, doch nicht immer auf die genaue Proportion der Erbtheile herstellen, auch war diese nicht immer damit zu erreichen, daß man dem einen Erben diese, dem anderen jene Sachen ganz zutheilte; so mußte gar häufig noch das Mittel ergriffen werden, dem einen Erben für zu viel Erhaltenes eine Geldleistung an den anderen zur Ausgleichung aufzulegen. Das war der eigentliche Punkt der Condemnationen. c) Auf Berichtigung der während der Gemeinschaft erlaufenen Verwaltungsrechnung. Dahin gehört: a) Abrechnung jedes einzelnen Erben über das, was er aus der Erbschaft und seinem Antheil an der Verwaltung derselben bezogen, und was er dagegen als Miterbe für die gesammte Erbmasse ausgelegt hat. Was er nicht als Miterbe oder nur für die anderen Miterben (nicht mit für seinen Theil) ausgelegt hat, dafür dient die actio negotiorum gestorum, nicht die actio familiae erciscundae. 13 9 L. 22 §§ 1—3. L. 25 § 20. L. 20 Comm. diu. (10, 3). L. 1 C. eod. (3, § 4 h. t. L. 6 § 1 De usufr. (7, 1). 37). L. 29 h. t. 12 10 L. 21 C. Fam. erc. (3, 36). §§ 4. § 20 I. De action. (4, 6). L. 52 5 I. De off. iud. (4, 17). Dabei war 2 h. t. unter anderen auch Loos und Kührrecht 13 L. 19. L. 18 §§ 6. 7. L. 25 § 15 gewiß nicht ausgeschlossen; s. darüber h. t. L. 18 § 1 C. De neg. gest. (2, Glück a. a. O. S. 74 ff. 19). 11 L. 22 § 1 extr. h. t. L. 19 § 3

494 Erbrecht. s) Verantwortlichkeit jedes Miterben für Schädigung des gemeinsamen Interesse. In dieser Beziehung hat jeder für dolus und culpa, jedoch mit der Ermäßigung auf diligentia quam suis, einzustehen. 14 Das Resultat dieser gesammten Berichtigung (lit. c.) kann sowohl auf die ordentlichen Adjudicationen und Condemnationen (lit. a. und b.) einen vermehrenden oder vermindernden oder sonst modificirenden Einfluß ausüben, als auch nöthigenfalls selbständige Condemnationen veranlassen. C. Gegenstand und übrige Natur des iudicium. a) Das eigentliche Theilungsverfahren mit seinen Adjudicationen 14 und Condemnationen bezieht sich nur auf die Gegenstände einer wirklichen Gemeinschaft, namentlich also des Eigenthums und theilbarer iura in re. Solche wirkliche Gemeinschaft gehört zu den Voraussetzungen des ganzen iudicium, von welchem daher mit Recht gesagt wird, daß es eine dingliche Grundlage habe, und gemischter, theils dinglicher, theils persönlicher Natur sei. 15 Wenn die Erbschaft also gar nichts enthält, was einer Gemeinschaft fähig ist, sondern nur andere Arten von Vermögensstücken, so findet unser iudicium gar nicht Statt. 16 b) Dennoch bleiben bei dem einmal constituirten familiae erciscundae iudicium auch diese anderen Arten von Vermögensstücken nicht unbeachtet. Das ist namentlich der Fall bei den Forderungen und Schulden der Erbschaft. Diese sind zwar ipso iure getheilt, aber es kann für die Auseinandersetzung und für das Interesse nach Außen sehr wichtig sein, daß eine solche wenigstens effectiv einem Miterben ganz zufalle. Direct ist es schon wegen der Unmöglichkeit von Singularsuccession in Obligationen nicht möglich. So liegt hier dem Richter zunächst eine vermittelnde Thätigkeit ob. Was durch Adjudication nicht bewirkt werden kann (denn diese ist hier natürlich unmöglich), das sollen die Parteien 17 auf dem Wege des Vertrags ordnen, und der iudex soll sie dabei unterstützen, leiten und nöthigenfalls mit seinem Ermessen aushelfen. So wird die Sache hier mit cautiones abgemacht, welche unter die Kategorie der iudiciales gehören, und sich auf ein adtribuere von Seite des iudex stützen, vielleicht auch durch ein solches ersetzt werden können. Der Erfolg davon ist, daß derjenige, halten, das, was er dem Erblasser schul¬ 14 L. 14 § 4. L. 25 §§ 16. 18 h. t. det, als bonum nomen auf seinen Theil 15 § 20 I. De action. (4, 6). L. 22 § 3 h. t. anzunehmen: arg. L. 82 Ad L. Falc. 16 L. 25 § 1 eod. (35, 2). 17 Jedenfalls ist jeder Miterbe ge¬

495 § 541. Auseinandersetzung. welchem die einzelne Forderung oder Schuld zugeschieden wird, dafür als procurator in rem suam behandelt wird, also die Rechte eines Cessionars oder die Pflichten eines ad defendendum Obligirten 18 erhält. c) Eine eigene Bewandtniß hat es mitunter hinsichtlich der zur Erbschaft gehörigen Urkunden. Diejenigen, welche sich ausschließlich auf einen zugetheilten Gegenstand beziehen, folgen natürlich diesem. Diejenigen dagegen, welche auch nach der Theilung von gemeinsamem Interesse für die Erben bleiben, müssen zum Besten aller aufbewahrt werden. Wer den größten Erbtheil hat, behält das Original unter Exhibitionspflicht und Befugniß der übrigen, Abschriften zu nehmen. Haben alle gleiche Theile, so muß bei beharrlichem Streit entweder das Loos entscheiden, oder es findet Deposition bei einer öffentlichen Behörde Statt. Hinsichtlich des Testaments kann bei gleichen Erbtheilen Alter, Stand oder Geschlecht den Vorzug geben. 20 d) Die Fragen, betreffend die Collationspflicht, sind in dem 1 iudicium familiae erciscundae mit auszutragen. e) Die Adjudication bewirkt wahre Singularsuccession, und zwar nicht bloß die caussa dazu, wie andere Rechtsgeschäfte, sondern zugleich den dinglichen Erfolg. 22 Dabei findet auch Evictionsleistung und besondere Uebernahme dieser Verpflichtung Statt. 23 f) Abgesehen von Rechnungsfehler, Bestechung des Richters 25 und dergleichen," kann das rechtskräftige Theilungsurtheil nur nach den Regeln der in integrum restitutio angefochten werden." Regegen den Richter und Klagen gegen den Miterben aus dessen greß dolus finden nach den allgemeinen Regeln dieser Rechtsinstitute Statt. g) Das iudicium familiae erciscundae kann nur ein Mal stattfinden. Wenn also aus Ver sehen oder absichtlich einzelne Erb¬ 18 L. 2 § 5. L. 3 h. t.; vgl. L. 3 § 1 20 L. 6 De fid. instrum. (22,4). § 3 Comm. diu. (10, 3). L. 23 C. Fam. erc. cit. (3, 36). — Von obligatorischen Prädial¬ 21 L. 1 pr. De dot. coll. (37,7). S. verhältnissen ist wohl auch in L. 19 § 4 § 539 a. E. Comm. diu. (10, 3), so weit diese Stelle 22 § 7 I. De off. iud. (4, 17). L. 44 hierher gehört, die Rede, denn es ist ge¬ 1. L. 22 § 3 h. t. 8 wiß, daß Prädialservituten ihrer Natur 23 L. 14 C. Fam. erc. (3, 36). L. 25 gemäß den Grundstücken, worauf sie § 21 h. t. L. 66 § 3 De euict. (21, 2). ich activ oder passiv beziehen, mit Noth¬ 24 L. 1 § 1 Quae sent. si. app (49, 8). wendigkeit folgen. Wie sich das bei den Prädialservituten im Falle von Real¬ 25 L. 7 C. Quan. prouoc. n. e. n. (7, 64). theilung des Grundstücks in Folge ihrer 26 Vgl. L. 27 h. t. Untheilbarkeit stellt, s. oben § 163. 27 L. 36 eod. 19 L. 4 § 3. L. 5. L. 6 h. t.

496 Erbrecht. schaftssachen unvertheilt geblieben sind, so kann hierfür nachträglich nur noch das iudicium communi diuidundo eintreten. 28 h) Der Streit darüber, ob eine Sache zur Erbschaft oder ausschließlich einem der Erben gehöre, kann nur von dem Besitzer der Sache in das iudicium familiae erciscundae deducirt werden. 29 i) Das iudicium familiae erciscundae wie alle Theilungsiudicia ist duplex, so daß jeder zugleich Kläger und Beklagter wird. 30 § 542. V. Veräußerung der Erbschaft. Titt. ff. u. C. De hereditate uel actione uendita (18, 4 — 4, 39). Keller, Inst. § 3262. Kämmerer, wird nach Justinianischem Recht bei einer durch den Fiskus geschehenen Veräußerung einer Erbschaft deren Käufer den Erbschafts=Gläubigern verhaftet? in d. Gieß. Zeitschr. XI, 11. Arndts, üb. d. Rechtsverh. desjenigen, welcher vom Fiskus eine Erbschaft erkauft hat, das. XIX, 1. Klüpfel, auch das Anwachsungsr. geht auf den Käufer einer Erbschaft über, im Arch. f. civ. Pr. III, 11. Vangerow § 494 Nr. 6. Die Veräußerung einer erworbenen Erbschaft ist im Ganzen nach den Regeln desjenigen Rechtsgeschäfts zu beurtheilen, durch welches sie herbeigeführt oder bewerkstelligt werden soll, z. B. des Kaufs, Tausches und dergleichen, und der Umstand, daß der Gegenstand z. B. des Kaufs gerade eine Erbschaft ist, bringt eigentlich nicht so wesentliche und eigenthümliche Wirkungen hervor daß es nothwendig würde, diesen einzelnen Fall des Kaufs von allen übrigen zu sondern und ihn ausnahmsweise nicht in der Lehre von dem Kauf, sondern dem Object nach hier in der Lehre von dem Erbrecht zu erörtern. Dennoch bringt dieses Object allerdings einige eigenthümliche Wirkungen mit sich, und es kommt dazu, daß gerade das Rechtsgeschäft des Verkaufs einer erworbenen Erbschaft im Verlaufe der römischen Rechtsbildung zum Vorbilde und Typus gewisser rein erbrechtlicher Verhältnisse geworden ist. Das erworbene Erbrecht selbst ist vollkommen unveräußerlich. Auch in dieser Beziehung heißt es: Semel heres semper heres. 1 Veräußert werden kann also nur der practische ökonomische Erfolg des Erbrechts, sei es in Folge des Willens des Testators (wovon bei den Fideicommissen), sei es durch den Willen des Erben selbst, und auch diese Veräußerung wirkt unmittelbar auf die in der Erbschaft enthaltenen Rechtsverhältnisse (die activen und die passiven) 28 L. 20 § 4 eod. viel, als wenn sie das Eigenthum an 29 L. 45 pr. eod. den einzelnen Erbschaftssachen beträfe, 30 L. 2 § 3 eod. theils Zerstörung der Erbschaftsforde¬ 1 Im alten Recht wirkte eine darauf rungen, und blieb ohne alle Wirkung gerichtete in iure cessio theils nur so für die Erbschaftsschulden: Gai. 2,35.36.

497 § 542. Veräußerung der Erbschaft. nur gerade so, wie deren individuelle Natur für gewöhnliche Singularsuccession es mit sich bringt. Für die Uebertragung des Eigenthums an den einzelnen Erbschaftssachen muß also z. B. Tradition und dergleichen hinzukommen, für die der Erbschaftsforderungen Cessions oder Ertheilung von utilis actio, für die Erbschaftsschulden kann nur Expromission oder Defension die Uebertragung bewirken, wie auch bei den Forderungen die substantielle Uebertragung zunächst nur durch Delegation möglich ist. Wenn der Käufer sich freiwillig belangen läßt, so wird der Verkäufer auf den Grund von Verzicht frei, und der Käufer des Fiscus muß sich belangen lassen." Was aber bei dem Haupt= und Normalfall der Veräußerung, dem Verkauf, das Verhältniß zwischen den Contrahenten betrifft, so ist a) der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer alle Vortheile der Erbschaft (abgesehen von besonderem Vorbehalt) zu überlassen, und die hierfür erforderlichen Rechtshandlungen zu vollziehen (Tradition, Cession und dergleichen). Das bezogene pretium für verkaufte Erbschaftssachen muß er herausgeben, ebenso den Betrag eingegangener Forderungen." War er Erbschaftsschuldner, so muß er an den Käufer bezahlen, und auch neuerworbene Forderungen von Erbschaftswegen muß er abtreten.“ Ebenso andere Vortheile. Wegen Schädigung irgend welcher Art haftet er von dem Verkauf an für dolus und culpa. 13 Evictionsleistung und sonstige Nachwährschaft ist er für die Erbschaft im Ganzen, nicht auch für die einzelnen Bestandtheile schuldig. 14 b) Der Käufer ist neben dem pretium auch schuldig, dem Verkäufer allen nachtheiligen Erfolg der Erbschaft abzunehmen. 15 Er muß also ersetzen oder sich abziehen lassen, was der Verkäufer für Begräbnißkosten (des Erblassers), für Schulden, Vermächtnisse, oder für Erbschaftssachen ausgelegt hat." Er muß auch fortan den Verkäufer gegen die Creditoren defendere, und demselben Verpflichtungen, die er von wegen der Erbschaft gegen dritte Personen übernommen hat, abnehmen. 17 Forderungen des Verkäufers an die Erbschaft, confundirte Servituten und dergleichen muß der Käufer 18 wieder in Kraft setzen. 2 L. 14 § 1 h. t. 11 L. 2 §§ 7. 8 eod. 3 L. 2 § 3 h. t. 12 §§ 4. 5 ibid. 13 L. 3 h. t. 4 L. 16 pr. De pactis (2, 14). 5 L. 2 C. h. t. L. 2 C. De legat. 14 L. 1 C. De euict. (8, 48). (6, 37). 15 L. 2 § 9 h. t. 6 L. 2 C. de pactis (2, 3). 16 L. 2 §§ 11. 16. 17 h. t. L. 2 C. 7 L. 1 C. h. t. eod. 8 L. 2 §§ 1. 12—14 h. t. 17 L. 2 § ult. h. t. 9 L. 2 § 3 eod. 18 L. 2 §§ 18. 19. L. 24 h. t. L. 9 10 L. 20 § 1 eod. Comm. praed. (8, 4). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 32

498 Erbrecht. c) So weit diese gegenseitigen Verpflichtungen nicht sogleich bei dem Abschluß und bei der nächsten Vollziehung des Geschäfts erfüllt werden konnten, pflegten dieselben in gegenseitige Stipulationen, welche die Natur des Verhältnisses regelmäßig mit sich brachte, aufgenommen zu werden; namentlich wurde darin gedacht auf der einen Seite des restituere quod ad uenditorem peruenisset und der Cession, auf der anderen Seite der Indemnität für Condemnationen und Auslagen und des defendere. 19 Gegenüber dritten Personen bleibt der Erbe vorerst insofern in unveränderter Stellung, als durch seinen Verkauf der Erbschaft jene an ihren Rechten keinerlei Abbruch erleiden dürfen. So bleibt es den Erbschaftsgläubigern und Legataren nach wie vor unbenommen, mit ihren Forderungen den Erben selbst zu belangen, ohne daß er sie (abgesehen von geordneter Defension) an den Käufer verweisen könnte.? Er muß sich ordentlicher Weise auch mit der hereditatis petitio belangen lassen, weil er in dem pretium oder der Forderung desselben die Erbschaft zu besitzen scheint. Nur ausnahmsweise und im Interesse des Klägers wird die hereditatis petitio als utilis gegen den Käufer verstattet, 22 und es ist ein Privilegium des Fiscus, daß er als Verkäufer der Erbschaft weder von einem Erbansprecher mit hereditatis petitio, noch von den Erbschaftsgläubigern und Legataren in Anspruch genommen werden darf, sie alle vielmehr sich an den Käufer zu halten haben; 23 wie denn umgekehrt der letztere mit einer Universalklage ad exemplum hereditatis petitionis fideicommissariae begünstigt wird. 24 Sonst kann ein gewöhnlicher Erbschaftsverkäufer den Gläubigern und dergleichen erst dann sich entziehen, wenn diese mit Wissen und Willen den Käufer als ihren Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssige Handlungen) angenommen haben. Umgekehrt stehen Verkäufer und Käufer gegenüber den Erbschaftsschuldnern und dergleichen im gewöhnlichen Verhältnisse von Cedenten und Cessionar, so daß z. B. dem Käufer von Seite des Erbschaftsschuldners auf Grund des Vergleichs, welchen dieser, ohne von dem 19 Gai. 2, 252. § 6 I. De fideic. 23 L. 13 § 9 eod. L. 41 De I. F. hered. (2, 23). L. 50 § 1 De V. O. (45, (49, 14). L. 1 C. h. t. 24 L. 54 De H. P. (5, 3) ; vgl. L. 4 1). L. 97 De V. S. (50, 16). L. 37 pr. § 28 De dol. exc. (44, 4), wo zwar die De pecul. (15, 1). Vgl. L. 29 § 3 De hereditatis petitio einem, qui a prilegat. 30. (32). L. 23 De A. E. V. (19, 1). uato emit, zugeschrieben wird, aber 20 L. 2 C. h. t. L. 2 C. De legat. einem solchen, dem die hereditas delata (6, 37). in iure cedirt, und der also durch eigene 21 L. 13 § 4; bgl. L. 16 § 5 De H. Antretung wirklicher Erbe geworden: P. (5, 3). Gai. 2, 35. 22 L. 13 §§ 4. 5. 8 eod. 25 L. 2 C. De pactis (2, 3).

499 § 543. Abstinenz und Restitution. Verkauf zu wissen, mit dem Verkäufer nach geschehener Cession abgeschlossen hat, die exceptio transacti negotii entgegensteht, 26 wiewohl ihm (dem Erbschaftskäufer) die actiones hereditariae auch ohne Cession als utiles gewährt zu werden pflegen," und dem Verkäufer hinwieder auf Grund eines mit dem Käufer abgeschlossenen pactum von dem Erbschaftsschuldner die exceptio doli opponirt werden kann. Der Käufer kann auch gegenüber den Legataren die Rechte des Erben ohne Weiteres geltend machen, z. B. auf baldige Ausübung einer optio legata, 2 oder e lege Falcidia, nur daß es in letzterer Beziehung das ius publicum nicht verletzt, sondern gültig ist, wenn der Verkäufer die volle Leistung der Vermächtnisse ohne Abzug von dem Käufer ausbedungen hat. 30 Nebenbei ist schließlich noch die Veräußerung einer bloß deferirten Erbschaft zu erwähnen. Bei einer Intestaterbschaft konnte geradezu die Erbberechtigung (ius delationis) durch in iure cessio übertragen werden, so daß der Erwerber nun selbst antreten und Erbe werden konnte. Bei einer testamentarischen Erbschaft war das dagegen unmöglich und ungültig. 3. Abgesehen davon, so gibt der Verkauf einer deferirten Erbschaft dem Käufer nicht die Befugniß der Antretung, sondern nur einen Anspruch gegen den Verkäufer, daß er antrete und den Erfolg, wie oben bemerkt, übertrage. 32 § 543. VI. Abstinenz und Restitution. Nou. 119 c. 6. Aueran. interpr. jur. I, 9. G. L. Boehmer, de suo herede ab hereditate se abstinente uel se immiscente, in elect. iur. ciu. I exerc. 4. Witte in Weiske's Rechtslex. I s. v. Beneficium abstinendi. Mühlenbruch in Glück XLII §§ 1488—1490. Huschke in d. Gieß. Zeitschr. N. F. VII S. 84 ff. Vangerow § 454 Anm. Nr. II. . A. Die Nothwendigkeit, Erbe zu sein, wird für den suus durch das prätorische beneficium abstinendi seinem freien Willen untergeordnet. Es wird ihm dasselbe auf sein einfaches Gesuch ohne Weiteres ertheilt, und hat zwar nicht den Effect, ihm die Erbenqualität ipso iure abzunehmen, wohl aber allen practischen Erfolg derselben von ihm abzuwenden und es auch für andere 26 L. 17 De transact. (2, 15). in der That nicht deferirt war, s. L. 1. 27 L. 5 C. h. t. L. 7. L. 8. L. 9 h. t. — Ueber die Erb¬ 28 L. 16 pr. De pactis (2, 14). schaft als Gegenstand einer wahren und 29 L. 13 § 1 De opt. leg. (33, 5). zulässigen entio spei: LL. 10—12 h.t. 30 L. 71 Ad L. Falc. (35, 2). L. 3 § 2 Pro socio (17, 2). — Ueber 31 Gai. 2, 35. 36. den unzulässigen Verkauf der Erbschaft 32 Ueber die Fälle, wo die als defeiner bestimmten, noch lebenden Person rirt verkaufte Erbschaft dem Verkäufer oben § 474. 32*

500 Erbrecht. Personen practisch dahin zu bringen, daß alles geschehen kann, was das Recht mit sich brächte, wenn der suus nie Erbe geworden wäre, sondern als uoluntarius heres die Erbschaft ausgeschlagen hätte. So werden die Klagen aus Erbschaftsforderungen und Schulden ihm und gegen ihn verweigert. Statt des suus treten durch bonorum possessio die Substituten, das ius accrescendi oder die Intestaterben ein, ganz wie bei gewöhnlichem Ausschlagen, zur Noth der Concurs. 2 Die aditio hat natürlich für den suus keinen Sinn, wohl aber die factische willentliche Ausübung des Erbrechts, das pro herede gerere, oder wie es hier (als bei einem schon seienden Erben) zu heißen pflegt, das immiscere se hereditati. Durch dies kommt der suus nach diesem prätorischen Recht auf den Standpunkt, welchen für den uoluntarius die Antretung begründet, d. h. er wird jetzt auch practisch an die Erbschaft gebunden, und schneidet sich dadurch das beneficium abstinendi ab (versteht sich, wenn er handlungsfähig, z. B. nicht etwa impubes ist). Ebenso, wenn er aus der Erbschaft selbst oder durch Andere etwas entwendet. B. Wie der suus, welcher sich immiscirt hat, so kann auch der extraneus, welcher durch Antretung und dergleichen Erbe geworden ist, von dem Erwerb der Erbschaft und seinen Folgen auf dem Wege und unter den Bedingungen der in integrum restitutio befreit werden. Doch findet dieselbe nicht leicht aus anderen Gründen als wegen minor aetas oder Zwanges Statt.“ Viertes Kapitel. Schutz des Erbrechts. I. Hereditatis petitio. Titt. ff. De hereditatis petitione (5,3); Si pars hereditatis petatur (5,4); C. Ubi de hereditate agatur, et ubi scripti heredes in possessionem mitti postulare debeant (3, 20); De petitione hereditatis (3, 31). Fabricius, üb. d. hered. pet., d. pro herede usucapio u. d. interdictum Quorum bonorum, im Rhein. Mus. IV, 5. Buchholtz (s. oben I S. 318), Abh. Nr. 1. Arndts, Beiträge Nr. 1. Ders. in Weiske's Rechtslex. V s. v. Hereditatis petitio. Leist, Bo. Po. I S. 31 ff. S. 295 ff. II, 2 S. 16 ff. 4 L. 71 §§ 3—8 eod. 1 L. 57 pr. L. fi. De A. u. O. H. 5 (29, 2). L. 11 Qui. mod. pign. (20, 6). Ueber die Restitution gegen das 2 L. 44 De re iud. (42, 1). L. 38. abstinere s. L. 46 § 1 De adm. tut. L. 55. L. 56 De A. u. O. H. (29, 2). (26, 7). § 5 I. De her. qual. et diff. (2,19). L. 1 § 7 Si quis om. ca. (29, 4). § 2 I. De her. qual. et diff. (2, 19). L. 24 § 2 De min. (4, 4). L. 57 §1 3 L. 11. L. 57 pr. De A. u. O. H. De A. u. O. H. (29, 2). L. 21 § 5 (29, 2). Quod met. ca. (4, 2).

501 § 544. Klagegrund der hereditatis petitio. § 544. A. Klagegrund. Thibaut, üb. d. Verh. des Beklagten bei der Erbschaftsklage, im Arch. f. civ. Pr. VII, 12. Zimmermann, Beitr. zur Lehre v. d. hered. pet., das. XXIX, 6. 15. Vangerow § 505. Die hereditatis petitio steht dem Erben zu, gleichviel, wie er Erbe geworden sei (e testamento oder ab intestato, ex sua persona oder durch Kind oder Sklaven). Utiliter wurde die Klage jedoch auch dem bonorum possessor und Universalfideicommissar accommodirt. Ebenso demjenigen, welcher von dem Fiscus eine Erbschaft gekauft hat, nicht aber anderen Käufern einer Erbschaft, was man fälschlich aus L. 4 § 28 De dol. exc. (44, 4) 4 hat ableiten wollen. In der Person des Beklagten wird vorausgesetzt a) Besitz, b) ein gewisser Grund des Besitzes. Der Beklagte, sagen die Römer, muß besitzen, und zwar pro herede oder pro possessore, d. h. er muß sich ganz oder theilweise die Nachfolge anmaßen, sei es diejenige de iure oder die dem römischen Recht auch bekannte de facto.“ Wie die letztere in der pro herede usucapio ein unterstützendes Organ findet, so in der hereditatis petitio ein bekämpfendes, aufhebendes, feindseliges. Der Besitz des Beklagten kann wie bei der rei uindicatio ein wirklicher oder fingirter sein. Es ist gleichgültig, ob der Besitz hinsichtlich der einzelnen Erbschaftssachen ein juristischer oder ein bloß naturaler sei, ja ob er sich überhaupt auf irgend welche körperliche (also besitzfähige) Sachen beziehe.“ Der Besitz, das Factum, bezieht sich eben gar nicht auf einzelne Erbschaftsstücke als solche, sondern ganz eigentlich auf die Nachfolge in dem bezeichneten Sinne. Darum haftet auch derjenige, welcher die Erbschaft oder einzelne zur Erbschaft gehörige Sachen verkauft hat, oder durch hereditatis petitio zu deren Werth gelangt ist, ebenso der Erbschaftsschuldner, sobald nur jene Gesinnung, d. h. die Anmaßung der Nachfolge, sie mit dem Kläger in Conflict bringt, der iuris possessor, wie der corporis possessor. Den Gegensatz bildet in dieser Beziehung derjenige, qui speciali pretio accepto, isque a me petat he¬ 1 L. 194 De R. I. (50, 17). L. 65 reditatem, exceptionem doli mali De V. S (50, 16). L. 70 pr. eod. L. 3 De H. P. (5, 3). eius, qui ei cessit, non potest pati. Vgl. vielmehr Gai. 2, 35. 2 Rubr. Titt. De poss. H. P. (5, 5) 5 Ueber den Begriff des pro posses- und De fideic. H. P. (5, 6). sore possidere s. § 3 I De interd. (4, 3 L. 54 De H. P. (5, 3). 4 Si, cum legitima hereditas Gaii 15). L. 11 § 1. L. 12. L. 13 pr. De Seii ad te perueniret, et ego essem H. P. (5, 3). 6 L. 9. L. 10. L. 13 § 7 De H. P. hères institutus, persuaseris mihi per (5, 3). dolum malum, ne adeam hereditatem et posteaquam ego repudiaui here¬ 7 L. 16 pr. §§ sqq. L. 13 § ult. L. ditatem, tu eam Sempronio cesseris 14. L. 15 eod.

502 Erbrecht. titulo possidet, d. h. welcher sich dem Kläger in irgend einem der erwähnten Punkte aus einem Grunde widersetzt, dessen Geltendmachung auch gegen den Erblasser stattfände. Daß als possessor pro possessore jeder gilt, der sich auf gar keinen Rechtstitel beruft, ist ganz natürlich, denn dieser verletzt jedes Recht, auch das der Nachfolge, durch seinen Besitz. Die caussa des Besitzes ist einer der Präliminar-Punkte, worüber der Kläger durch interrogatio in iure sich in's Klare zu setzen befugt ist." Utiliter gilt die Klage auch gegen den emptor hereditatis und den, welcher sie dotis nomine besitzt. 10 Als fictus possessor haftet auch hier: a) Qui liti se obtulit, 11 es wäre denn, daß der Kläger den Nichtbesitz wußte, 1 oder der Beklagte vor der litis contestatio zurückträte. 13 b) Qui dolo fecit, quominus possideret. Wer wissentlich ohne Recht den Erbschaftsbesitz sich angemaßt hat, der haftet, wenn er gleich, um sich der Klage zu entziehen (dolo malo), sich des Besitzes entäußert hat, doch für Restitution im Allgemeinen und die Verwaltung insbesondere," so wie wenn er noch besäße, während der bonae fidei possessor in diesem Falle nur auf die Bereicherung belangt werden kann. 15 Was das Verhältniß zwischen dem fictus und uerus possessor betrifft, so wird dieser weder durch die Anstellung, noch durch den Erfolg der Klage gegen jenen klagfrei, wohl aber jener, wenn dieser schon mit solchem Erfolg belangt worden ist, oder sich so zur Belangung stellt, daß für den Kläger kein Interesse mehr übrig bleibt. Denn die Klage gegen den fictus possessor steht immer unter dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes. 16 O § 545. B. Ziel. Restitution und Condemnation. Madai, aus welchem Grunde und von welchem Zeitpunkte an haftet der malae fidei possessor für fructus percipiendi? in d. Gieß. Zeitschr. XI, 1. Vangerow § 506. Die hereditatis petitio ist Wenn sie eine actio arbitraria. um Restihandelt es sich zunächst also begründet erfunden wird, so 2 S. 412 gänzlich verkennt. 8 L. 13 § ult. L. 14. L. 15. L. 42 15 L. 13 § 2. L. 20 § 6. L. 25 §§ eod. 9 L. 11 C. De P. H. (3, 31). L. 12 2. 8 De H. P. (5, 3). L. 131 De R. I. De H. P. (5, 3). (50, 17). Ueber das hier zu Grunde 10 L. 13. §§ 4. 8—10 eod. liegende SC. s. § 6 cit. 11 L. 13 § 13 eod. 16 L. 13 § 14 De H. P. (5, 3). L. 12 L. 45 pr. eod. 95 § 9 De solut. (46, 3); vgl. L. 7 De 13 Arg. L. 25 De R. V. (6, 1). R. V. (6, 1). L. 25 § 8 extr. De H. P. 14 In dieser Beziehung also auch für (5, 3). culpa, welche Beziehung Göschen III,

503 § 545. Ziel der hereditatis petitio. tution von Seite des Beklagten an den Kläger. Gegenstand dieser Restitution sind nun vorerst alle körperlichen Sachen, welche zur Erbschaft 1 gehören, nebst den vorhandenen Accessionen und Früchten. Daß der Erblasser Eigenthümer gewesen sei, ist nicht erforderlich , wenn die Sache nur von ihm detinirt wurde, und auf seine Verantwortung stand oder kraft Besitzes, Detentionsrechts und dergleichen zur Erbschaft gehörte.? Wer als Erbschaftsschuldner belangt wird, dessen restituere besteht in der Erfüllung der Erbschaftsschuld, und da deren Existenz und Betrag, wenn auch sie streitig sind, nicht ad separatum verwiesen, sondern in dem hereditatis iudicium mit ausgetragen werden, so kann in dieser Anwendung das quanti ea res est virtuell jene Schuldklage (mit ihrer Formel zu denken) in sich begreifen und zur Untersuchung des iudex verstellen. Die Erbschaft, wie sie in Sachen und Rechten von dem Erblasser hinterlassen worden ist, erscheint nun aber nicht bloß in ihren einzelnen Bestandtheilen als einer gewissen körperlichen Entwickelung, wie Fruchtproduction und dergleichen (was schon erwähnt), fähig, sondern sie wird auch fortwährend als jenes wichtige Begriffsganze gedacht, welches wir in jedem Gesammtvermögen finden. Als solches ist sie auch einer gewissen juristischen und ökonomischen Entwickelung fähig, und auch diese soll dem wahren Erben zu gute kommen. Auch darauf bezieht sich also das restituere. Deswegen fällt darunter vorerst auch das, was dem Erblasser selbst nie gehört, was aber etwa der Beklagte für die Erbschaft, als er sie verwaltete, angeschafft hat." Der Beklagte hat die Leitung dieser Entwickelung über sich genommen. Es hat sich nun gezeigt, daß er nicht für sich sondern für einen Anderen verwaltet hat, wenn er es auch nicht so wollte. Auf das Resultat dieser Verwaltung hat der Kläger jedenfalls ein vollständiges Recht; nur stellt sich die Abrechnung und die Verantwortlichkeit verschieden, je nachdem der Beklagte wissentlich oder unwissentlich sich die fremde Erbschaft angemaßt hat. Dieser Unterschied zeigt sich ganz besonders hinsichtlich der Zeit vor Anstellung der Klage. Für diese Zeit ist nämlich der bonae fidei possessor für Beschädigung oder Zerstörung einzelner Erbschaftssachen so wie für sonstige nachtheilige Verwaltung der Erbschaft gar nicht verantwortlich, weil er in seinen eigenen Angelegenheiten zu handeln glaubte, und das Bewußtsein von Verantwortlichkeit nicht hatte." Was er veräußert hat, dafür muß er so viel leisten, als 3 L. 36 pr. eod. 1 L. 18 § ult. L. 20 § 3. L. 27 § 1. 4 L. 20 pr. eod. L. 56 De H. P. (5, 3). 5 L. 25 § 11. L. 31 § 3 eod. 2 L. 19 pr. § 2 eod.

Erbrecht. 504 er dadurch bereichert ist.“ Ebenso weit haftet er für consumirte Früchte; für percipiendi gar nicht." Hinsichtlich der Bereicherung wird auf die Zeit des Urtheils gesehen.s Dagegen haftet der malae fidei possessor hinsichtlich aller Beschädigungen u. s. w. und seiner ganzen Verwaltung für jegliche culpa.s. Bei nothwendigen Veräußerungen, die er auf gehörige Weise besorgte, hat er den Preis herauszugeben. Bei anderer Veräußerung hat der Kläger die Wahl, die Sache selbst oder den Preis von dem Beklagten zu verlangen. Die fructus consumpti und percipiendi muß er vollaus ersetzen. Von der Anstellung der Klage an (post motam controuersiam) wird der bonae fidei possessor im Ganzen dem malae fidei possessor gleichgestellt. 12 Doch findet das auf den bonae fidei possessor keine Anwendung, daß post litem contestatam selbst wegen zufälligen Untergangs einer Erbschaftssache dem malae fidei possessor Ersatzpflicht obliegt, wenn nicht der Zufall die Sache auch bei dem Kläger, und mit Erfolg für diesen, getroffen haben würde. Hinsichtlich der Früchte und hinsichtlich des Zeitpunktes der Gleichstellung mit dem malae fidei possessor ist also die Stellung des beklagten bonae fidei possessor bei der hereditatis petitio nachtheiliger als bei der rei uindicatio. § 546. C. Gegenforderungen. a) Der bonae fidei possessor darf unbedingt abrechnen, was der Erblasser ihm (selbst bloß naturaliter) schuldig war; der malae fidei possessor nur insofern der Kläger nicht vorzieht, ihn ad separatum zu verweisen. b) Jeder Beklagte darf die für die Beerdigung des Erblassers ausgelegten Kosten in Abzug bringen. c) Ebenso was er den Erbschaftsgläubigern zu ihrer Befriedigung bezahlt hat. Da aber der Kläger durch diese Zahlung nicht vollkommen liberirt wurde, so muß der malae fidei possessor caviren defensum iri, der bonae fidei possessor aber die condictio indebiti cediren. 6 L. 22 eod. L. 1 §1 C. eod. (3,31). §§ 2—4. L. 40 § 1 De H. P. (5, 3). 12 L. 25 § 7 eod. 7 L. 1 C. cit. § 2 I. De off. iud. (4, 13 L. 40 pr. eod. Vgl. L. 15 § 1 17). L. 40 § 1 De H. P. (5, 3). Vgl. De R. V. (6, 1). L. 25 § 16 eod. 1 L. 31 §§ 1. 2 De H. P. (5, 3). 8 L. 36 § 4 eod. 2 L. 4 C. De P. H. (3, 31). 9 L. 25 § 2 eod. 10 L. 20 §§ 2. 12. 21. L. 33 § 1. L 3 L. 31 pr. De H. P. (5, 3). L. 65 36 § 3 eod. § 9 De cond. indeb. (12, 6). 11 § 2 I. De off. iud. (4, 17). L. 25

§ 547. Verhältniß der hereditatis petitio zu dritten Personen. 505 d) Ebenso der bonae fidei possessor hinsichtlich der von ihm bezahlten Legate." e) Die auf Bezug der eingekommenen Früchte verwandten Kosten darf jeder Beklagte in Abrechnung bringen, nur der bonae fidei possessor auch die ohne Erfolg verwandten. 6 f) Die auf die Substanz verwandten Kosten, necessariae, utiles, uoluptariae, darf der bonae fidei possessor unbedingt abziehen, auch wenn die Sache selbst gar nicht mehr vorhanden ist. Dagegen der malae fidei possessor nur die impensae necessariae und insoweit die utiles, als der Nutzen jetzt noch vorhanden ist. Bei den uoluptariae hat er bloß das ius tollendi. § 547. D. Verhältniß zu dritten Personen. Dernburg, üb. d. Verh. der hered. pet. zu den erbschaftl. Singularklagen. Heidelb. 1852. Vangerow § 508. Durch den Proceß über die Erbschaft dürfen die Rechte dritter Personen gegen den Erblasser, jetzt gegen den noch unausgemittelten Erben, in ihrer Wirksamkeit nicht aufgehalten werden. Als solche Dritte kommen vorzüglich die Erbschaftsgläubiger und die Vermächtnißnehmer in Betracht, und darüber enthält L. fl. C. De P. H. (3, 31) folgende Bestimmungen: Vermächtnisse müssen von dem Testamentserben, ob er die 1. Erbschaft besitze oder nicht, gegen Caution für Rückerstattung geleistet werden. 2. Freilassungen, directe oder indirecte, bleiben bis zum Entscheid über die Gültigkeit des Testaments in suspenso, falls dieser nicht länger als ein Jahr vom Tode des Testators an ausbleibt. Nach Ablauf eines Jahres aber treten sie in definitive Wirksamkeit, wenn der Entscheid noch nicht eingetreten ist. 3. Restitutorische Schuldklagen wegen Sachen, welche sich in der Erbschaft in natura vorfinden, können auch pendente lite gegen den Besitzer der Erbschaft erhoben werden. 4. Andere Schuldklagen können nach Belieben gegen den Kläger oder Beklagten der hereditatis petitio erhoben werden, so daß der letztere im Falle der Condemnation oder Restitution das Ausgelegte retiniren darf, der Kläger aber für seine Auslage in dem abweisenden Erkenntniß berücksichtigt werden soll, oder wenn dies 7 L. 38. L. 39 eod. 4 L. 17 De H. P. (5, 3). LL. 3—5 1 Dergleichen findet sich auch schon in De cond. indeb. (12, 6). L. 3 § 6 sqq. L. 4 § 1 Si cui plus 5 L. 36 § 5 De H. P. (5, 3). (35, 3). 6 L. 37 eod.

506 Erbrecht. unterblieben, sie mit der actio negotiorum gestorum oder einer condictio ex lege von dem Beklagten zurückfordern kann. Schwieriger ist die Frage, inwiefern bei streitiger Erbschaft einzelne Erbschaftsklagen von dem einen oder anderen Erbschaftsansprecher erhoben werden können. Dabei ist vor Allem zu beachten, daß jeder Specialklage, welche durch das Erbrecht bedingt ist, die exceptio ne praeiudicium hereditati fiat entgegensteht, wenn dieselbe von dem einen Erbansprecher gegen den anderen erhoben wird, und zwar vor der litis contestatio über die hereditatis petitio.? Ebenso wenn die von dem einen Erbansprecher gegen einen Dritten erhobene Klage auf den anderen Erbansprecher eine Rückwirkung hat. Im Uebrigen scheint es, daß jeder der beiden Ansprecher die Erbschaftsklagen gegen Dritte ungehindert erheben kann, wenn er sich damit durchzukommen getraut, nur daß wohl bei Schuldklagen cautio neminem amplius petiturum erforderlich war. Aus L. 49 De H. P. (5, 3) scheint aber auch hervorzugehen, daß es zu den Verwaltungsbefugnissen des bonae fidei possessor der Erbschaft gezählt wurde, Erbschaftsforderungen selbst ohne Nachweisung seines wirklichen Erbrechts einzuklagen, wenn Gefahr im Verzug war, während dies dem malae fidei possessor nicht verstattet wurde, weil er für solchen selbst keine Begün-Nachtheil dem Erben verantwortlich war und stigung verdiente. § 548. II. Interdictum Quorum bonorum. Titt. ff. u. C. Quorum bonorum (43, 2 — 8, 2). Savigny, üb. d. Interd. Quor. bon., in der Zeitschr. f. g. R. W. V, 1 u. Verm. Schr. II, 17. Löhr, interd. quor, bon., im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. IV, 24 u. im Arch. f. civ. Pr. XII, 6. Thibaut, üb. d. interd. quor, bon. das. X, 23. Fabricius im Rhein. Mus. IV S. 204 ff. Arndts, Beitr. Nr. 1 S. 108 ff. Ders. in Weiske's Rechtslex. V S. 615 ff. Gerau, üb. pract. Anwend, der possessorischen Erbschaftsklagen des R. R. in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 7. Leist, Bo. Po. I § 48 ff. II, 2 §§ 142 ff. 156. 190 ff. Vangerow § 509. Ueber die Fassung und den ursprünglichen Zweck des interdictum Quorum bonorum ist oben § 458½ gesprochen worden. titor autem hereditatis citra metum 2 L. 5 § 2 De H. P. (5, 3). L. fl. C. exceptionis in rem agere poterit. cit. L. 13 De excep. (44, 1). Vgl. L. Quid enim, si possessor hereditatis 5 De tab. exhib. (43, 5). L. 32 § 10 De rec. q. arb. (4, 8). negligat? quid, si nihil iuris habere se sciat? 3 L. 25 § 17 De H. P. (5, 3). 5 4 L. 49 eod.: Si bonae fidei pos¬ Ueber ähnliche Verwaltungsbefugsessor hereditatis uelit cum debitorinisse in Beziehung auf Veräußerung von Erbschaftssachen s. L. 5 pr. L. 53 eod. bus hereditariis, aut qui res hereditarias occupauerint, consistere, au-Vgl. Leist, Bo. Po. S. 321. Not. dietur, utique si periculum erit, ne 12 über den Anfang der Formel. inter moras actiones intercidant. Pe¬

507 § 549. Bonorum possessio decretalis mit Interimsbesitz. Es ist interdictum restitutorium adipiscendae possessionis und dient dem bonorum possessor, um den Besitz der sämmtlichen körperlichen Erbschaftssachen, bei wem er immer solche findet, so wie der Erblasser sie besessen, zu erlangen. Mit welchem Rechte der Erblasser sie besessen, ist dabei unerheblich, und wer nur das Recht des Erblassers bestreitet (also titulo speciali besitzt), die Nachfolge dagegen sich in keiner Beziehung anmaßt (nicht pro herede oder pro possessore besitzt), der kann mit diesem Interdict nicht belangt werden. Aus L. 1 C. h. t.s darf durchaus nicht, entgegen allen Zeugnissen, geschlossen werden, daß das Interdict außer dem bonorum possessor auch dem bloßen heres zugestanden habe. Als Beklagter steht dem wirklichen Besitzer auch hier der fictus possessor (qui dolo malo fecit ut desineret possidere) gleich. Das restituere ist das Einräumen des Besitzes. So weit das nicht arbitrio iudicis geschieht, folgt Condemnation auf den Werth und Weiteres gemäß dem Interdictenproceß. Wenn Göschen (III, 2 S. 521) sagt, wenn der Kläger gewinnen solle, so dürfe der Beklagte nicht etwa ein besseres Recht haben, so kann das nur auf den Fall gehen, wo der Beklagte durch sein Civil=Erbrecht die bonorum possessio des Klägers zur sine re zu machen im Stande ist. Gerade für diesen Fall aber scheint Leist (a. a. O. S. 384) nachgewiesen zu haben, daß es für den heres keine exceptio gegeben habe.“ Das versteht sich, daß gegen denjenigen Beklagten, welcher mit und neben dem Kläger bonorum possessio gültig erhalten hat, der Kläger bloßen Mitbesitz erlangen kann. III. Bonorum possessio decretalis mit Interimsbesitz. § 549. Vorbemerkung. Es ist oben § 532 gezeigt worden, daß das petere und dare bonorum possessionem behufs Erwerbung des prätorischen Erbrechts in der Regel ohne caussae cognitio, bloß unter Voraussetzung der Bedingungen des Edicts, d. h. ex edicto ertheilt zu qui super ea re cognituri erunt, de 2 Daß das lediglich hypothetische pefide intentionis allega. Quamuis enim tere und dare possessionem als bloße bonorum possessionem ut praeteri-Rechtsform zur Begründung des Intertus agnouisti, tamen interdicto Quodicts nicht genügte, sondern daß die rum bonorum non aliter possessor Voraussetzungen des Edicts auch wirkconstitui poteris, quam si te defuncti lich erfüllt sein mußten, liegt ausdrückfilium esse et ad hereditatem uel bolich in den Worten der Formel, „ex norum possessionem admissum proedicto.“ baueris. 3 Hereditatem eius, quem patrem So auch Vangerow. tuum fuisse dicis, petiturus, iudicibus,

508 Erbrecht. werden pflegte, daß aber ausnahmsweise die Delation durch Decret ergänzt werden mußte, und daß mit ihr zugleich dann auch die Erwerbung des Erbrechts eodem decreto, also caussa cognita vor sich ging. Nun finden sich aber noch ein paar Fälle, in welchen auch bonorum possessio durch ein Decret ertheilt wird, aber gar nicht zum Behuf der Erwerbung irgend einer Art von Erbrecht, sondern lediglich, um Jemandem den interimistischen Besitz der Erbschaft zu gewähren. Und diese Art von bonorum possessio pflegt dann von den Neueren vorzugsweise bonorum possessio decretalis im Gegensatz der ganzen obigen bonorum possessio genannt zu werden. § 550. A. Ex Carboniano edicto. Titt. ff. u. C. De Carboniano edicto (37, 10 — 6, 17). Foerster, de bo. po. contra tab. p. 202 sqq. Leist, Bo. Po. II, 1 S. 98 ff. II, 2 S. 341 ff. Löhr, die bo. po. ex Ed. Carb. ist eine missio in possessionem, in Grolman's Mag. f. Phil. u. G. d. R. u. d. Gsgbg. II S. 451—459 und IV, 22. Bachofen, missio ex Carb. ed., in s. Pfandr. S. 334 ff. Altmann, de bo. po. ex Carb. ed. Vratislau. 1855. Vangerow § 512. Wenn ein Unmündiger in der Klasse der liberi auf die bonorum possessio contra tabulas oder intestati Anspruch macht, und ihm von anderer Seite mit der Erbschaft zugleich das persönliche Verhältniß (z. B. die Abstammung), wodurch sein Erbrecht bedingt ist, bestritten wird, so kann er innerhalb eines Jahres das Begehren stellen, daß der erwähnte für seine ganze Lebenszeit so entscheidende Proceß bis zu seiner Pubertät ausgesetzt und er inzwischen in den Besitz der Erbschaft gesetzt werde. Nur ausnahmsweise kann dieses Gesuch auch in Beziehung auf eine bonorum possessio secundum tabulas vorkommen." Das Begehren veranlaßt eine caussae cognitio in gedoppelter Beziehung, 1. ob die Erbansprüche des Imploranten nicht offenbar unbegründet seien, und 2. ob ihm die Verschiebung des Processes vortheilhaft sei. Wird dem Begehren entsprochen, so bekommt er den interimistischen Besitz des von ihm angesprochenen Erbtheils," oder der ganzen Erbschaft, wenn sein Anspruch so weit geht, jedoch wird ihm nur gegen Caution für eventuelle Herausgabe der Besitz ausschließlich und seinem Vormund die Verwaltung überlassen.“ In Ermangelung jener Caution erhält der Gegner Mitbesitz und gegen Caution auch die Verwaltung. Wird von keiner Seite Caution bestellt, so ernennt der Magistrat 1 L. 1 pr. L. 3 § 14 h. t. 4 L. 5 pr. eod. 2 L. 1 § 8 sqq. eod. 5 L. 3 § 13. L. 7 § 5. L. 15. L. 16 3 L. 3 §§ 4. 5 eod. eod.

509 § 551. Bonorum possessio furiosi nomine. für die Verwaltung einen eigenen Curator." Der Unmündige kann aus der Erbschaft Alimente verlangen, welche er unter keinen Umständen später zu restituiren braucht." Schließlich ist zu bemerken, daß dieses Recht des SC. Carbonianum seit der Nou. 115 ohne allen Zweifel auf alle descendentischen Notherben ausgedehnt werden muß. § 551. B. Furiosi nomine. Titt. ff. De bonorum possessione furioso, infanti, muto, surdo, caeco competente (37, 3); C. De curatore furiosi uel prodigi (5, 70). Rotermund, de successione furioso delata. Gotting. 1825. Löhr im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III S. 59 ff. Ders. im Arch. f. civ. Pr. V. S. 116 ff. Ders. in der Gieß. Zeitschr. N. F. IV, 7. Fabricius, Urspr. u. Entw. der bo. po. S. 165 ff. Bachofen, missio furiosi nomine, in s. Pfandr. S. 362 ff. Vangerow bo. po. furiosi nomine, im Arch. f. civ. Pr. XXX, 1. Fritz in d. Gieß. Zeitschr. N. F. IV, 5. Leist, Bo. po. II, 2 S. 315 ff. Wenn einem furiosus eine Erbschaft deferirt ist, so kann nach dem oben (§ 530) Gesagten weder er selbst noch ein Anderer für ihn antreten. Sein Curator darf aber für ihn um den interimistischen Besitz der Erbschaft einkommen, und ist, wenn die Erbschaft vortheilhaft ist, dazu auch verpflichtet. Wenn der furiosus in unverändertem Zustand stirbt, so fällt die deferirte Erbschaft an diejenigen, welche jetzt die nächsten Ansprüche haben. Wenn er geheilt wird, so kann er jetzt antreten oder ausschlagen. Im letzteren Falle wird wieder denen deferirt, welche jetzt die nächsten Ansprüche haben. IV. Missio in possessionem. § 552. A. Ventris nomine. Titt. ff. De uentre in possessionem mittendo et curatore eius (37, 9); Si uentris nomine muliere in possessione missa eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dicatur (25, 5); Si mulier uentris nomine in possessione calumniae caussa esse dicetur (25, 6), Foerster, de bo. po. contra tab. p. 202 sqq. Bachofen, missio in possessionem uentris nomine, in s. Pfandr. S. 328 ff. Leist, Bo. po. II, 1. S. 98 ff. II, 2 S. 341 ff. Wenn bei dem Tode des Erblassers ein Kind sich in utero befindet, welches jenem inter liberos wäre, und contra tabulas oder secundum tabulas oder ab intestato auf bonorum possessio Anspruch hätte, so kann die schwangere Frau verlangen, Namens des ungeborenen Kindes (uentris nomine) in Besitz des ihm eventuell gebührenden Erbtheils gesetzt zu werden. Für die Verwaltung 2 § 8 ibid. 6 L. 1 § 1. L. 5 §§ 2. 5 eod. 3 § 9 ibid. 7 L. 5 § 3. L. 6 §§ 4. 5 eod. 1 1 L. 1 §§ 1. 2. 11. 12. L. 7 pr. § 2. L. 7 § 3 C. h. t. [Iustinian. a. L. 10 De uentre. (37, 9). 530).

510 Erbrecht. wird dem nasciturus ein Curator bestellt, welcher der Frau die nothwendigen Alimente verabreichen muß. Dieses Verhältniß dauert so lange, bis das Kind geboren ist, oder es gewiß ist, daß es nicht zur Welt komme (abortus oder Nicht=Schwangerschaft).s Auch in letzterem Falle hat die Frau, wenn sie nur in bona fide war, für die empfangenen Alimente nichts zu vergüten." Ausnahmsweise auf Grund dringenden Bedürfnisses findet diese missio auch zu Gunsten der Mutter eines postumus alienus der Alimente wegen Statt. Nach dem neueren Novellenrecht gilt diese missio zu Gunsten aller postumi, welche descendentische Notherben werden, die Ausdehnung auch zu Gunsten von anderen heredes postumi. Wenn übrigens eine Frau sich fälschlich für schwanger ausgegeben, oder den ihr eingeräumten Besitz böslich auf einen Anderen übertragen hat, so steht dem dadurch Geschädigten gegen sie eine Klage auf das Interesse zu. § 553. B. Ex L. fl. C. de ed. D. Hadr. toll. Tit. C. De edicto diui Hadriani tollendo et quemadmodum scriptus heres in possessionem mittatur (6, 33). Cuiac. ad C. 6 Tit. 33 (opp. IX p. 791 sqq.). Mascov., ad L. ult. C. De Ed. D. Hadr. tollendo, in opusc. p. 139 sqq. Löhr, üb. d. c. 3 C. 6, 33, in d. Gieß. Zeitschr. VI, 9. Gerau (s. oben § 547) in d. Gieß. Zeitschr. XX, 7. Bachofen, missio ex edicto Hadriani, a. a. O. S. 365 ff. Leist, Bo. po. II, 1 S. 194 ff. S. 290 ff. S. 465 ff. Sintenis, capita sel. ex jur. ciu. Giess. 1840 c. 1. Durch ein Edict von Hadrian war bei Anlaß von Bestimmungen über die uicesima hereditatum die missio in possessionem für den Testamentserben hinsichtlich der Bedingungen und der Zeit des Begehrens mancherlei Beschränkungen unterworfen worden. Hierüber gab nun Justinian folgende vereinfachte Vorschriften: Wenn ein schriftliches Testament keinen in die Augen fallenden Fehler an sich trägt (uitium uisibile, testamentum prima figura s. facie iustum), so ist der Vorweiser desselben berechtigt, laut Einsetzung zu verlangen, daß er zur Besitznahme der körperlichen Sachen, wie sie sich bei dem Erblasser zur Zeit seines Todes befanden, sofort autorisirt werde. Tritt Jemand auf, der dagegen Einwendungen erhebt (contradictor), so findet hierüber summarische Verhandlung, Cognition und Entscheidung Statt, mit Ausschließung von Rechtsmitteln. Dadurch ist aber bloß die einstweilige Besitz¬ 2 L. 1 §§ 17—23 eod. 1 Paull. 3, 5, 14. 16. 18. 3 L. 1 § 27 eod. 2 L. fl. C. h. t.. 3 L. 7 pr. De appell. recip. (49, 5). 4 L. 9. L. 3. L. 1 §§ 3. 4 eod. 5 L. 6 eod. L. 6 C. Quor. appell. (7, 65). 6 Titt. 25, 5. 6. citt.

511 § 554. Wesen, Formen, Arten, Geschichte der Vermächtnisse. nahme regulirt, und es bleibt jedenfalls dem unterliegenden Theil unbenommen, sein Recht in petitorio, mit hereditatis petitio und dergleichen auszuführen. Fünftes Kapitel. Vermächtnisse. Titt. I. u. C. De legatis (2, 20 — 6, 37); I. De singulis rebus per fideicommissum relictis (2, 24); ff. De legatis et fideicommissis (30. 31. 32); C. De fideicommissis (6, 42); Communia de legatis et fideicommissis, et de in rem missione tollenda (6, 43). Donelli comment. iur. ciu. VIII. Westphal, hermeneut.-syst. Darstell. der Rechte von Vermächtnissen u. Fid. 2 Bde. Leipz. 1791. Roßhirt, d. Lehre v. d. Vermächtnissen nach R. R. 2 Thle. Heidelb. 1835. Marezoll, zu der Lehre von den Vermächtnissen, in d. Gieß. Zeitschr. IX, 4, 9. Arndts in Weiske's Rechtslex. VI s. v. Legat. O. S. M. Mayer, die Lehre von den Legaten und Fideicommissen. Tübing. 1854 1. Abth. I. Wesen. Formen. Arten. Geschichte. § 554. A. Im Ganzen. Löhr, c. 1 C. 6, 43, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. IV, 6, 3. I. Vermächtniß ist Anordnung von Singularsuccession durch letzten Willen, und verhält sich zu der dadurch angeordneten Universalsuccession wie das Zufällige zum Nothwendigen, wie die Ausnahme zu der Regel. Der Erbe erhält die Nachfolge in die gesammte Oekonomie zum Vortheil und Nachtheil. Davon wird aus freier Gunst für den Legatar eine Gabe ausgeschieden. Mit Recht heißt daher das Legat eine delibatio hereditatis, und zugleich eine donatio testamento relicta.? Vermittelt erscheint also das Vermächtniß immer durch die Universalsuccession, nur in verschiedenem Grade, indem die Singularsuccession bald unmittelbar von dem Erblasser auf den Legatar geschieht, bald durch eine bloß persönliche Verpflichtung des Erben vermittelt wird, in welchem letzteren Falle denn die mittelbare Singularsuccession in ein Vermögensstück des Erblassers nicht bloß in natura, sondern auch unter jeder Art von ökonomischem Umsatz vor sich gehen kann. Diese Differenz drückt sich in zwei Hauptformen aus, welche sich im Testamentsverkehr durch Sinn und Sprache gebildet hatten, und durch Praxis und Wissenschaft aufgefaßt, entwickelt und bestimmt wurden, welchen auch bei aller sonstigen Verschiedenheit das angestammte Testamentsrequisit der uerba imperatiua gemeinsam blieb. Diese zwei Hauptformen waren das legatum per uindicationem und das-1 L. 116 De legat. 10. (30). 2 L. 36 De legat. 20. (31). § 1 I. De legat. (2, 20). 3 Ulp. 24, 1.

512 Erbrecht. jenige per damnationem; — jenes die unmittelbare Ertheilung des Eigenthums oder eines anderen dinglichen Rechts von Seite des Erblassers an den Legatar, wobei der Erbe gar nicht zur Erwähnung kam; dieses die Stiftung einer Pflicht des Erben zu irgend einem Thun oder Lassen zu Gunsten des Legatars." Eine bloße besondere Erscheinung des legatum per uindicationem war das Vermächtniß an den heres pro parte, das legatum per praeceptionem. Darüber s. § 559. Ebenso verhielt sich zum legatum per damnationem das s. g. legatum sinendi modo, wobei dem Erben anstatt eines dare das bloße Dulden der Wegnahme von Seite des Legatars durch das Testament zur Pflicht gemacht war. So ist es zu verstehen, wenn die Römer vier Arten von Legaten unterscheiden, und diese viergliedrige Eintheilung an die Spitze dieser ganzen Lehre stellen. Mit diesen verschiedenen Formen und den damit ausgedrückten Gedanken verbanden sich nun auch die entsprechenden practischen Folgen. Das legatum per uindicationem war intensiv das stärkste, aber dem Kreise seiner Anwendung nach das beschränkteste. Es war bloß zulässig für Sachen, welche sich im quiritischen Eigenthum des Testators befanden, denn nur bei diesen konnte ihm die rechtliche Macht zugeschrieben werden, auf den Legatar unmittelbar das Eigenthum oder ein dingliches Recht zu übertragen. Bei species mußte dieses Eigenthum sogar utroque momento, zur Zeit des testamentum factum und des Todes vorhanden sein." Das legatum per damnationem dagegen konnte sich auf eine Sache, die dem Erblasser oder dem Erben oder auch einem Dritten gehörte, beziehen; auch auf andere Dinge, die gar nicht körperliche Sachen waren. Das legatum sinendi modo steht insofern in der Mitte, als es sich wirksam zwar nicht auf eine ganz fremde Sache, aber doch sowohl auf eine Sache des Erben als eine des Testators beziehen kann." Bei dem legatum per praeceptionem war es bestritten, ob es bloß bei einem Miterben Anwendung finde, oder ob es auch zu Gunsten eines Nichterben als gewöhnliches legatum per uindicationem gelten könne. 10 Damit hing denn auch zusammen, daß nach der ersteren Meinung bloß das iudicium familiae erciscundae zur Geltendmachung dieses Legats diente, während nach der anderen sowohl dem Erben als dem Nichterben daraus eine 4 Ulp. 24, 3. 4. Gai. 2, 193. 201. 8 S. unten § 563. Inzwischen s. 5 Gai. 2, 209—215. Ulp. 24, 5. Gai. 2, 202 sqq. 6 9 Id. 2, 210 sqq. Gai. 2, 192. Ulp. 24, 2. § 2 I. De legat. (2, 20). 10 Id. 2, 217 sqq. Gai. 2, 196. Ulp. 24, 7.

513 § 554. Wesen, Formen, Arten, Geschichte der Vermächtnisse. Vindication zustand, 1 wie das bei jedem legatum per uindicationem der Fall war, während aus dem legatum per damnationem stets eine actio ex testamento certa oder incerta, aus dem legatum sinendi modo wohl immer die letztere zustand. 12 10 Von Alters her hatte nun die Wahl einer unpassenden Form im einzelnen Falle die Ungültigkeit des Legats zur Folge. Allein diese Strenge wurde durch das SC. Neronianum (unter Kaiser Nero) gemildert, indem dieses vorschrieb, daß jedes Legat, welches bloß der unpassenden Form wegen ungültig wäre (minus aptis uerbis legatum), deswegen doch so gelten sollte, als ob es in der allgemein anwendbaren Form des Damnationslegats angeordnet wäre (tamquam optimo iure legatum esset). 14 II. Neben dem Legat als der einzigen rechtlichen Art der Anordnung einer Singularsuccession durch letzten Willen stand nun wohl von jeher das Fideicommiß im Gebiete der Sitte. Da es rein auf das Vertrauen zum Erben und auf seine Ehre und Treue sich stützte, und weder irgend einen Rechtszwang zur Folge hatte, noch darauf berechnet wurde, so blieb natürlich auch der Kreis seiner Anwendung und die Form seiner Anordnung rein der Privatwillkür überlassen, und es konnte dafür keine Rechtsregeln geben. So hinderten hier die den Legaten gesetzlichen Schranken nicht, die Anwendung der Fideicommisse weiter auszudehnen, z. B. ein solches außer einem Erben auch einem Legatar aufzulegen, anstatt einer einzelnen Sache die ganze Erbschaft oder eine Quote derselben zum Gegenstand desselben zu machen, eine Person damit zu begünstigen, welche gar nicht die juristische Fähigkeit hatte, in einem Testament bedacht zu werden oder aus einem solchen zu erwerben, endlich ein Fideicommiß anzuordnen, während man gar kein Testament gemacht hatte, oder welches seines Inhalts wegen als Legat nicht bestehen konnte. Dabei versteht sich von selbst, daß hier uerba precatiua an die Stelle der imperatiua traten,, und daß jedes Mittel, seinen Willen zur Kenntniß des Belasteten zu bringen, gleich zulässig, endlich daß auch nach Belieben für das Geheimniß gesorgt werden konnte. Es scheinen sich im Laufe der Zeit (wohl etwa seit dem zweiten Punischen Kriege) immer mehr tadellose und genügende Veranlassungen für verständige und umsichtige Leute gezeigt zu haben, um in einzelnen Fällen zu einem Fideicommiß seine Zuflucht zu nehmen; solche finden sich z. B. 1 in der Unfähigkeit der pere¬ 11 Id. 2, 219 sqq. 14 Ulp. 24, 11 a. Gai. 2, 197. 218. 15 Id. 2, 285. 12 Id. 2, 194. 204. 213. 13 Id. 2, 196 extr. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 33

514 Erbrecht. grini, mit Legaten bedacht zu werden, wohl unzweifelhaft auch in den wenig beliebten Bestimmungen der lex Voconia 16 und der lex Iulia et Papia Poppaea.! Je mehr das aber der Fall war, desto mehr mußten die Fideicommisse, deren Geltung ursprünglich rein von der Treue und Ehre des Fiduciars im concreten Falle abgehangen hatte, in einer immer entschiedeneren öffentlichen Meinung eine starke Garantie finden. 18 Dann aber war es nur ein Schritt weiter, und erschien als natürliche Folge, daß unter August zuerst in einzelnen besonders schreienden Fällen die Consuln, autorisirt von dem princeps, einem Fideicommissar mit wirklich magistratischem Zwange gegen den Fiduciar an die Hand gingen, und daß sodann daraus bald eine regelmäßige Jurisdiction wurde, wobei aber doch fortwährend eine gewisse freie Gewalt (pouvoir discrétionnaire) des Magistrats so wesentlich nothwendig schien, daß man diese Jurisdiction, nachdem sie erst theilweise, dann ganz von den Consuln an einen Prätor überging, nicht den ordentlichen Inhabern der Jurisdictionsgewalt in Rom, dem praetor urbanus und peregrinus, sondern einem ganz eigenen Prätor (eine Zeit lang zweien) übertrug, welcher praetor fideicommissarius genannt wurde. 19 Die Fideicommisse blieben auch fortwährend, so lange der alte ordo iudiciorum bestand, bei der extraordinaria cognitio und unter dem freieren Ermessen der zuständigen Urban= und Provincial=Magistrate.? So lange blieb auch die formale Freiheit stehen, so wie nun, seit die Erzwingbarkeit festgestellt war, auch die materielle Unbeschränktheit (zugleich mit jener) erst ihre große Bedeutung gegenüber den formell und materiell viel strenger regulirten Legaten erhielt. Es erfolgten nun zwar bald auch gewisse strengere Bestimmungen hinsichtlich der Requisite der Gültigkeit und Wirksamkeit der Fideicommisse, insbesondere wurden sie bald den Legaten hinsichtlich der Fähigkeit, damit bedacht zu werden und sie zu erwerben, gleichgestellt. Allein die formelle Freiheit und ein großer Theil der materiellen Ungebundenheit unterschied sie doch für die ganze classische Zeit fortwährend in sehr bedeutendem Grade von den Legaten. III. Die christliche Kaiserzeit führte nun allmählig die Iden¬ 16 Id. 2, 274. 20 Gai. 2, 178. Ulp. 25, 12. Als 17 Id. 2, 286. Grund von exceptio doli u. dgl. konn¬ 18 S. z. B. Cic. de Fin. 2, 17, 55. ten Fideicommisse auch im ordentlichen 19 S. über diesen ganzen geschicht-Proceßgang geltend gemacht werden: lichen Verlauf insbesondere § 1 I. De L. 37 § 4 De legat. 30. (32). L. 3 § 1. fideic, hered. (2, 23). Quintil. 3, 6, L. 22 De lib. leg. (34, 3). 70. L. 2 § 32 De O. I. (1,2). Schra-21 Die Details s. bei Gai. 2, 268— der ad § 1 cit. et LL. ib. citt. 283. 284—289.

515 § 555. Codicill. tification der Legate und Fideicommisse herbei. Das römische Leben, wovon auch die Formen der Legate einzelne Ausdrücke waren, war abgestorben. So wurden dieselben gleich wie diejenigen der Erbeinsetzung unmittelbar nach Constantin dem Großen auch gesetzlich aufgehoben; es sollte fortan nur auf die Absicht des Testators, nicht auf die Worte ankommen. Zugleich war aber zu dieser Zeit auch der Unterschied zwischen ordinarium iudicium und extraordinaria cognitio weggefallen. Ganz zeitgemäß waren daher folgende Verordnungen Justinian's: 1. Der Unterschied zwischen den verschiedenen Formen der 11 Legate wird durch L. 1 C. Comm. De legat. (6, 43) im Jahre 529 aufgehoben und allen, so viel ihr Inhalt gestattet, dieselbe Bedeutung und Natur beigelegt. 23 2. Durch L. 1 cit. und L. 2 eod. im Jahre 531 wird auch der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen aufgehoben, so daß nun bei allen Vermächtnissen ohne Unterschied mit der freiesten Form die vollste Wirkung verbunden sein sollte. 24 So konnte man nun freilich in L. 1 De legat. 1° (30) Ulpian u den Satz in den Mund legen: Per omnia exaequata sunt legata fideicommissis, und so werden nun auch häufig die Worte legatum und fideicommissum durch die Compilatoren mit einander verwechselt. Schließlich ist zu bemerken, daß der Unterschied zwischen dem fideicommissum hereditatis und dem Vermächtniß beiderlei Art bei allem dem unverändert stehen geblieben ist. B. Insbesondere. § 555. a. Codicill. t Titt. I. u. C. De codicillis (2, 25 — 6, 36); ff. De iure codicillorum (29 7). Danz, üb. d. äußere Form der Codicille, in d. Gieß. Zeitschr. IX, 8. Witte in Weiske's Rechtslex. II s. v. Codicill. Marezoll c. 28 C. 6, 23, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 1. Löhr (Codicill des Blinden), im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 1. Ders. (über c. 8 § 3 C. 6. 36 Oeffentliches Codicill u. dgl.) das. Nr. 14, 2. Kräwel, üb. Inhalt und Form der nach einem Testament errichteten u. in demselben zum voraus bestätigten Codicille, im Arch. f. civ. Pr. XLIII S. 58 ff. Chop, Versuch eines Beitr. zu der Lehre v. d. Codicillen u. den s. g. mystischen Testamenten, das. XLIV S. 311 ff. Windmüller, üb. d. Unzulässigk. der Erbeseinsetzung in bestätigten Codicillen u. üb. d. gegensätzliche Bedeutung des mystischen Testaments, das. XLV S. 341 ff. Seuffert, einige Bemerk. üb. d. Codicillarclausel u. d. Auslegung letzter Willen, veranlaßt durch den Städelischen Beerbungsfall. Würzburg 1828. Degener, üb. d. Wirkung der Clausula codicillaris in Bez. auf eine nach N. 115 nichtige Erbeinsetzung, in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 13. Fein in Glück XLV S. 14 ff. Vangerow § 526 f. 1. Es ist oben von dem Testament als der Form des letzten Willens die Rede gewesen. Dabei erschien die Erbeinsetzung als 22 L. 21 C. De legat. (6, 37 a. 339). 24 Vgl. § 3 I. eod. 23 Vgl. § 2 I. De legat. (2, 20). 33“

516 Erbrecht. der einzig wesentliche Inhalt des Testaments. Aber auch für den außerwesentlichen Inhalt, insbesondere für alle Singularsuccession, welche durch letzten Willen angeordnet werden kann, war das Testament gleich wie für die Universalsuccession die ordentliche und einzige althergebrachte Form. Nun bildete sich aber im Verlauf der Zeit gerade ausschließlich für diesen außerwesentlichen Inhalt eines letzten Willens eine eigene, leichtere Rechtsform, welche mit dem Namen Codicill bezeichnet wird. Codicilli heißt ein Brief oder Handbillet (jener ad absentem, dieses ad praesentem, was das regelmäßige Verhältniß zwischen epistola und codicilli ausdrückt). Das war die gewöhnliche Form der Fideicommisse zu der Zeit, als dieselben noch völlig außer dem Rechtsgebiete standen. Als sie unter August zum Rechtsinstitute wurden, so blieb ihnen diese Form, welche also damit ihres Inhalts wegen zur Rechtsform wurde, obgleich sie in ihrer Formalnatur fortwährend etwas rechtlich ganz Unbestimmtes blieb. Die einzige Berührung mit gesetzlichen Rechtsformen bestand in der Möglichkeit, daß ein Codicill mit seinem Inhalt in einem ordentlichen Testament ausdrücklich bestätigt und dadurch zu diesem letztwilligen Formalact in eine gewisse rechtliche Beziehung gebracht werden konnte, wodurch es die Fähigkeit erhielt, gewisse Verfügungen aufzunehmen, die sonst nur in einem Testament gültig gemacht werden konnten. Die Confirmation kann vorangehen oder nachfolgen. So ergab sich jetzt die Unterscheidung zwischen codicilli testamento confirmati und non confirmati, neben der anderen Unterscheidung, welche sich durch das Institut der Fideicommisse von selbst machte, zwischen codicilli a testato und ab intestato facti. Erst später in Folge der Ausbildung der Codicille zu einer geregelten Rechtsform kam auch die Unterscheidung auf zwischen öffentlichen und Privat=Codicillen, und zwar in demselben Sinne, wie bei dem Testament, wenngleich unsere Gesetze über die öffentlichen Codicille keine besonderen Bestimmungen enthalten. Jene Ausbildung der Codicille zu einer festen Rechtsform geschah für uns durch die Verordnung von Theodos II. vom Jahre 424, die sich in L. fi. § ult. C. h. t. findet. Hiernach sollen zur Gültigkeit jedes letzten Willens, der kein Testament ist, erforderlich sein: fünf Zeugen, Einheit der Handlung und bei schriftlicher Form Unterschrift der Zeugen. Hingegen brauchen sie nicht rogati zu sein. Weibliche Zeugen sind auch hier nicht zulässig; ebenso wenig (was beim Testament anders war) Legatare und Fideicommissare. Die Siegel der Zeugen sind unnöthig. Die Noth¬ 1 Ueb. alles das s. § 1 I. L. 8 pr. L. 16 ff. L. 6 C. h. t.

517 § 555. Codicill. wendigkeit der Unterschrift des Testators ergibt sich aus Justinian's L. 28 § 1 C. De testam. (6, 23). Ist der Testator blind, so ist ein Notar oder sechster Zeuge erforderlich, nach Analogie des oben bei dem Testament Gesagten, nicht aber sieben Zeugen und der octauus subscriptor. Die Privilegien für die Form der Testamente gelten auch hier. 2. Möglicher Inhalt des Codicills sind alle letztwilligen Verfügungen mit Ausnahme der Erbeinsetzung und der Enterbung. Doch war man geneigt, eine im Codicill geschehene Pupillar-Substitution als Fideicommiß aufrecht zu erhalten. Auch konnte man sich im Testament für ein Codicill die Bestätigung oder die Nennung eines Erben, oder die Bestimmung der Portion eines solchen vorbehalten." 3. Wie Testamente so können auch Codicille bald von Anfang an ungültig sein, bald später ihre Gültigkeit verlieren, z. B. durch Willensänderung oder wegfallende testamentifactio. 5 Doch gilt in dieser Beziehung bei den Codicillen folgendes Eigenthümliche: a) Wenn Jemand ein Intestat=Codicill und nachher ein Testament macht, so verliert jenes seine Gültigkeit nur dann, wenn nicht der Wille, daß es fortbestehe, auf irgend welche Weise erkennbar ist. 6 b) Es können mehrere Codicille neben einander bestehen, und das spätere hebt das frühere nur dann auf, wenn das als die Absicht des Erblassers ersichtlich ist." c) Das Codicill enthält nichts, was nicht dem Effecte nach nuda uoluntate aufgehoben werden kann. 4. Durch ein Intestat=Codicill werden die Intestaterben belastet, wer sie auch sein mögen, auch wenn ein solcher zur Zeit der Fertigung noch gar nicht existirt haben sollte.s Sind jedoch bestimmte Personen belastet, so haften nur diese und wer iure accrescendi oder auf ähnliche Weise an ihre Stelle tritt." Codicille neben einem Testament, confirmati und non confirmati, stehen und fallen mit dem Testament.“ Die confirmirten Codicille aber gelten als pars testamenti. * Daher konnten schon nach classischem Recht in diesen Legate gegeben werden, und nur in diesen war und blieb die Ernennung eines Tutors zulässig. Für gewisse rein rechtliche 2 § 2 I. L. 10 ff. L. 7. C. h. t. L. 8 L. 3 § 1. L. 16 h. t. 76 Ad SC. Trebell. (36, 1). L. 27 9 L. 1 § 9 De legat. 30. (32). L. 61 §1 de cond. inst. (28, 7). 1 De legat. 20. (31). § 3 L. 76 cit. 10 L. 3 § 2. L. 8 § 3. L. 16 h. t. 4 L. 10 pr. De cond. inst. (28, 11 L. 2 § 2. L. 14 pr. ; vgl. L. 6 § 4. 7). L. 36. L. 77 De her. inst. (28, 5). L. 7 h. t. § 5 L. 7 pr. h. t. 12 L. 3 pr. De test. tut. (26, 2). 6 § 1 I. L. 5 h. t. 10 I. De fideic. hered. (2, 23). Gal. 7 § ult. I. L. 6 § 1 ff. L. 3 C. h. t. 270. Ulp. 25, 8. 2,

518 Erbrecht. Beziehungen (quae iuris — quae facti sunt) wird der Inhalt eines solchen Codicills nach dem Zeitpunkt der Fertigung des Testaments, nicht des Codicills selbst beurtheilt. Die Ansicht der Praxis, daß confirmirte Codicille der allgemein vorgeschriebenen Solennität nicht bedürfen, ist wohl auch aus inneren Gründen zu verwerfen, so lange als die Confirmation auch vorhergehen darf. 5. Ein Testament, das als solches nicht bestehen kann, darf auch nicht als gültiges Codicill gelten. Eine Ausnahme von jener Regel kann der Testator durch die ausdrückliche Erklärung begründen, daß der letzte Wille, falls er als Testament nicht gelten könne, wenigstens als Codicill aufrecht erhalten werden solle. 15 Dieselbe Wirkung hat die Erklärung, er wolle den Inhalt des Testaments auch von seinen etwaigen Intestaterben beachtet wissen, oder er solle auf jede mögliche Weise aufrecht erhalten werden. 16 Das ist die s. g. clausula codicillaris, welche dem Testament auf den Fall der Ungültigkeit noch Prüfung und Geltung nach Maßstab und Regeln des Codicills verschafft. Ob das Testament von Anfang an ungültig war oder es erst nachgehends wurde, ob wegen Formfehlers oder wegen seines Inhalts, oder wegen Destitution u. s. w., ist ganz gleichgültig, sofern nicht die Meinung der Clausel im concreten Falle eine andere war. In Folge der Codicillar-Clausel kann unter Umständen die Erbeinsetzung gegen den Intestaterben oder institutus eines früheren Testaments als Universalfideicommiß behauptet werden. Wer in einem solchen Testament instituirt ist, muß sich von Anfang an entscheiden, ob er das Testament als solches oder als Codicill geltend machen will, und darf nicht beides successiv versuchen." Nur den Ascendenten und Descendenten des Erblassers, und zwar den agnatischen bis zum vierten, den cognatischen bis zum dritten Grade, ist es erlaubt, erst das directe Erbrecht zu verfolgen und nach Mißlingen noch das fideicommissarische zu versuchen. 18 13 LL. citt. L. 12 § 5 De captiuis testam. (6, 23). L. 13 § 1 h. t. Dazu Göschen III, 2 S. 562 Not. 3. (49, 15). L. 7 pr. h. t.; vgl. § 1 ibid. 15 L. 41 § 3 De uulg. et pup. (28, L. 8 § 4 eod. 14 L. 29 pr. Qui te. fa. po. (28, 1). 6). L. 3 De test. mil. (29, 1). L. 8 pr. L. 41 § 3 De uulg. et pup. (28, 6). L. § 1 C. h. t. 16 L. 29 § 1 Qui te. fa. po. (28, 1). 1. L. 13 § 1 h. t. L. 11 § 1 De legat. 30. (32). L. 8 § 1 C. h. t. Aus dem L. 88 § 17 De legat. 20. (31); vgl. L. 77 § 23 eod. Inhalt muß sich übrigens entscheiden, 17 L. 8 pr. § 1 C. h. t. ob der Erblasser ein Testament, oder 18 § 2 ibid. ein Codicill habe errichten wollen. Ueb. einzelne Kennzeichen s. L. 14 C. De

519 § 556. Das s. g. Oral=Fideicommiß. § 556. b. Das s. g. Oral=Fideicommiß. Löhr (c. 32 C. 6. 42 § 12 I. 2. 23. c. 13 C. 4. 1) im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 3. Bülow, Abh. II, 10. Van gerow § 528. Wenn der Erblasser dem Erben oder einem sonst Bedachten durch eine unmittelbare Mittheilung ein Singular= oder Universalfideicommiß aufgelegt hat, so soll dies nach einer neueren Bestimmung Justinian's gültig sein, wenn auch gar keine Form beobachtet worden ist. Doch soll dafür im Falle des Widerspruchs kein gewöhnliches Beweisverfahren siattfinden, sondern die Existenz eines solchen Vermächtnisses lediglich auf den Eid des Onerirten abgestellt werden, welchem von Seite des Ansprechers das iuramentum calumniae vorhergehen muß. Alles in der Meinung, daß der angebliche Onerirte ohne Weiteres entweder schwören oder das Vermächtniß, wie gefordert, leisten soll. In diesem Sinne solle das Fideicommiß zwar in antiker Art auf die fides des Onerirten abgestellt, aber zugleich nach dem Vorgange August's mit rechtlicher Kraft versehen sein. Ohne Grund hat man seit längerer Zeit (die Glosse hat noch die richtige Erklärung) behauptet, die Mittheilung des Testators müsse mündlich und in persönlicher Gegenwart geschehen sein. Und ebenso unrichtig ist die in neuerer Zeit aufgestellte Ansicht, daß der Ansprecher anstatt des Eides des Angesprochenen sich auch beliebiger anderer Beweismittel bedienen könne. 3 § 557. II. Der Onerirte. Dabis, üb. d. L. 17 D. De duobus reis, in der Gieß. Zeitschr. N. F. I, 9. Gerstlacher, zur Lehre v. d. Rechtsverh. zwischen mehreren mit einem Legate belasteten Erben und dem Legatar. Heidelb. 1853. Vangerow § 521. Nur dem Testamentserben konnte ein Legat auferlegt werden, wogegen ein Fideicommiß auch dem Intestaterben, dem Legatar, Fideicommissar und jedem, der aus dem letzten Willen mittelbar oder unmittelbar Vortheil erhielt, aufgelegt werden konnte. Seit Justinian's Gleichstellung gilt nun für alle Vermächtnisse die Faci-Meinung vertheidigt. 1 Die Quelle des ganzen Instituts Nicht einmal erst seinem Erben; ist L. fl. C. De fideic. (6, 42); vgl. § post mortem heredis legari non pot¬ 12 I. De fideic. her. (2, 23). est: Gai. 2, 232. 2 Süptitz, über Beweis eines dem 2 pr. § 1 I. De sing. reb. p. fid. (2, Fiduciar vom Testator mündlich aufge¬ § 10 I. De fideic. hered. (2, 23). 24). legten Fideicommisses. Braunschw. 1804. Gai. 2, 231. 271. 277. Vgl. § 35 I. De Ueber beide Irrthümer s. Vange legat. (2, 20). row, welcher mit Puchta die richtige

520 Erbrecht. lität der Fideicommisse. Das Gewöhnliche ist freilich fortwährend, daß die Vermächtnisse dem Erben aufgelegt werden. Sind deren mehrere, so sind sie mit jedem Vermächtniß im Zweifel pro rata hereditariae portionis belastet. Bei untheilbaren Leistungen jeder solidarisch. Ist Mehreren das Vermächtniß alternativ aufgelegt, so haftet jeder solidarisch nach der Wahl des Legatars. Ueberhaupt steht dem Testator frei, die Legate ihrer Last nach beliebig zu vertheilen. Streitig war bei den Römern der Fall, wenn bei ungleichen Erbtheilen der Testator das Legat mit namentlicher Nennung der belasteten Erben angeordnet hatte. Die älteren Juristen nahmen hier ausnahmsweise gleiche Kopftheile an, Paullus dagegen blieb bei der Regel stehen, und diese Meinung ist für das Justinianische Recht die geltende (wo nebenher die geringere Empfindlichkeit für die formellen Nuancen ebenso natürlich steht, als den älteren Juristen die größere). III. Der Honorirte. § 558. A. Ueberhaupt. Gerstlacher a. a. O. In der Person des Legatars wird testamentifactio erfordert, und zwar zur Zeit des testamentum factum und des Anfalls, aber ohne Rücksicht auf das tempus intermedium.? Ueber die Fähigkeit der juristischen Personen siehe oben § 483. Ebenso über diejenige der Sklaven und die Rücksicht auf die testamentifactio des Herrn. Einem eigenen Sklaven kann insofern legirt werden, als er durch dasselbe Testament die Freiheit erhält oder selbst Jemandem legirt wird. Wenn dieselbe Sache Mehreren legirt ist, und dabei jedem ein bestimmter Theil besonders zugedacht ist, so nimmt man das für gänzlich getrennte und selbständige Legate. Sonst wird zwischen Damnations= und Vindications=Legat unterschieden. Bei jenem kam es darauf an, ob die Legatare in einem 3 L. 36 § 3 De legat. 10. (30). L. on.. L. 17 De duo, reis (45, 2) 33 pr. De legat. 20. (31). Paull.) § 24 I. De legat. (2, 20). 4 L. 11 §§ 23. 24 De legat. 30. (32). 2 L. 104 De C. et D. (35, 1) L. fi. De seruit. leg. (33, 3). Vgl. aber Der L. 76 pr. De legat. 20. (31). intestabilis kann aus einem Testament Legate erwerben, weil er testamenti¬ 5 L. 8 § 1 De legat. 10. (30). L. 25 factio hat, aber nicht aus einem Codipr. De legat. 30. (32). cill, weil man ihm nicht Zeugniß able¬ 6 S. hierüber L. 124. De legat. 10. gen kann. Göschen III, 2 S. 568. (30) (Nerat. J. L. 54 § 3 eod. (Pom¬ 3 L. 69 pr. De legat. 10. (30).

§ 559. Prälegat. 521 Satze bedacht (uerbis coniuncti) waren; dann bekamen sie gleiche Theile; oder in verschiedenen Sätzen, dann bekam jeder das Ganze, einer die Sache (nämlich nach der Prävention), die anderen den Werth. Bei dem Vindications=Legat dagegen hieß es: concursu partes fiunt, d. h., jeder hatte ein Recht auf das Ganze, so weit nicht durch die Concurrenz Gleichberechtigter Theilung nothwendig wurde, aber über die Sache hinaus konnte keiner einen Anspruch machen." Justinian machte in Beziehung auf diese Unterscheidung zwischen Damnations= und Vindications=Legat die Regel des letzteren zur allgemeinen. 5 § 559. B. Prälegat. Pferdten, de praelegatis. Erl. 1832. Buchholtz, zur Lehre v. d. Wechsellegaten, in Sell's Jahrb. III, 7. Buchholtz, die Lehre von den Prälegaten. Jena 1850. Vangerow, Anwachsungs=R. b. Prälegaten, im Arch. f. civ. Pr. XXXV, 8. Degenkolb, De legato quod fiebat per praeceptionem. Berol. 1855. Vangerow § 523. Dem Erben kann so weit gültig legirt werden, als er nicht selbst als der Belastete erscheint. So hat es bei dem Damnations-Legat gar keine Schwierigkeit, dem Erben A eine Zahlung von 100 an seinen Miterben B aufzulegen. Anders stellt sich die Sache bei dem dinglichen Legat einer Erbschaftssache, welches man hier vorzüglich oder einzig als besondere Art von Legat im Auge hatte, wie schon der Name legatum per praeceptionem und die Erörterungen der römischen Juristen betreffend dasselbe zeigt. Hier stand ja immer dem Erben, der bedacht war, schon als solchem eine Quote des Eigenthums zu. So weit betrachtete man denn das Legat als ungültig, die Sache blieb ihm zu dieser Quote als Erben, und sie wurde nur für die übrigen Quoten legati iure sein. Das wurde denn auch durchgeführt, wenn dieselbe Sache einem Erben und einem Nichterben, oder wenn sie mehreren Erben legirt war. Im letzteren Falle, wenn z. B. A und B zu ungleichen Theilen Erben sind, so erhalten sie an der ihnen legirten Sache Eigenthum in umgekehrter Proportion.? Im ersteren Falle concurrirt der be¬ 4 Gai. 2, 199. 205. Ulp. 24, 12. 13. Mit dem hier behandelten Falle ist zu 5 L. un. § 11 C. De cad. toll. (6, vergleichen L. 67 § 1 eod.: Si ex pluribus heredibus ex disparibus parti¬ 51). § 8 I. De legat. (2, 20). 1 L. 18 § 2 De his quae ut indign. bus institutis, duobus eadem res le¬ (34, 9). gata sit, heredes non pro hereditaria 2 L. 34 § 12 De legat. 10. (30). portione, sed pro uirili id legatum Ulp.]: Inde dicitur, si duo sint herehabere debent. Hier wird vorausgedes, unus ex uncia, alter ex undecim etzt, daß mehrere Erben zu ungleichen unciis, et iis fundus legatus sit, un¬ Theilen sind, und daß zweien darunter ciarium heredem undecim partes in eine Sache legirt ist. Diese sollen sie fundo habiturum, coheredem unciam. zu gleichen Theilen bekommen. Die

Erbrecht. 522 dachte Erbe nur pro rata der übrigen Erben mit den Collegataren, seine Rate dagegen nehmen sie allein. A und B sind z. B. Erben zu gleichen Theilen, und eine Sache ist dem A und P und Q legirt, so bekommt A ½ P und jeder ½ + ½ = 512.3 6 § 560. 101 C. Successives Vermächtniß. Nou. 159. Voet, ad Pand. 1. 36 t. 1 § 27 sqq. Heimbach in d. Gieß. Zeitschr. N. F. V. S. 42 ff. Gouttes (praes. Malblanc), de fideicommissis superfuturi. Tubing. 1806. Marezoll, Nov. 159, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 6. Dazu Löhr das. S. 545. Pfeiffer, pract. Ausf. III S. 54 ff. Huschke, Flauii Syntrophi instrumentum donationis ineditum. Wratislav. 1838 p. 9 sqq. Winckler, de fideicommissis familiae rerum mobilium, in opusc. T. II p 60 sqq. Durch das Institut der Fideicommisse wurde es möglich, nicht bloß den unmittelbar Bedachten hinsichtlich des ihm Vergabten in bestimmter Weise zu verpflichten, namentlich ihm die Herausgabe der Sache bei seinen Lebzeiten oder bei seinem Tode an eine bestimmte andere Person aufzulegen, sondern auch einem oder mehreren, oder allen späteren Empfängern eine ähnliche Verpflichtung aufzulegen, und so das Schicksal der fraglichen Sache hinsichtlich des jezeitigen Inhabers bleibend zu bestimmen, d. h. eine eigenthümliche und bleibende Successionsordnung für diese Sache zu begründen, und so die Succession, d. h. das Subjective, der Sache, dem Objectiven unterzuordnen, während sonst das umgekehrte Verhältniß das Princip des römischen Erbrechts war. Jeder successive Inhaber erhielt jetzt die Sache mit der Verpflichtung, dafür zu sorgen, oder es doch durch keine freie Handlung zu verhindern, daß die Sache seiner Zeit auf den durch den ursprünglichen letzten Willen zum Voraus bestellten Nachfolger komme; und so konnte denn allerdings jener Wille des Testators ein fortlaufendes rechtliches Band knüpfen und dadurch eine bleibende Wirksamkeit und Anerkennung erlangen. Das Verhältniß, worin die Menschen am ehesten ihre Wirksamkeit und ihr Andenken zu verewigen suchen, ist die Familie, worin ja ihr Blut, wenigstens ihr Name auf die Nachwelt übergeht. So zeigt sich die beschriebene Anwendung der Fideicommisse vorgatum per uindicationem und der L. letztere Stelle ist von Gaius und wohl 34 cit. wohl eher so gerechnet werden gewiß ein Ausfluß der Sabinianischen müßte: A zu ½ Erbe, B zu 2 (diese Meinung über die oben § 554 berührte beiden die Legatare), C zu 4. Da be¬ Controverse betreffend das legatum per käme A die 2 des B und 2 von C; praeceptionem, denn das Resultat ist B dagegen den 1 von A und 2 von C. nur nach dem Princip des iudidium Also A 4 und B 3 familiae erciscundae (aequitas) rich¬ L. 116 § 1 De legat. 10. (30). tig, wogegen nach dem Princip des le¬

523 § 560. Successives Vermächtniß. züglich in der Gestalt von Familien=Fideicommissen, welches Institut sodann auf germanischem Boden erst seine rechte und volle Ausbildung erhielt, bei den Römern dagegen, wo es überhaupt erst in der Zeit unserer classischen Juristen in einigem Umfang geübt zu werden anfing, fortwährend auf einer niedrigen Stufe stehen blieb, und den vollen Trieb der nationalen Rechtsbildung nie für sich gewinnen konnte. Das ist darin ersichtlich, daß die Beschränkung des Fideicommissars hinsichtlich der künftigen Transmission stets innerhalb der Schranken einer persönlichen Verpflichtung (Obligation) stehen blieb, und sich niemals zur Dinglichkeit durchzubilden vermochte. Die Veräußerungen, welche zuwider der Anordnung des Stifters geschahen, waren nicht ungültig, und so blieb die ganze angeordnete Successionsordnung auf diejenige Garantie beschränkt, welche persönliche Verpflichtungen zu gewähren vermögen, und blieb daher allen den Gefahren ausgesetzt, welche die Persönlichkeit überhaupt und besonders in ihrer ökonomischen Beziehung (Insolvenz und dergleichen) treffen können, und welche bei einem auf viele Generationen oder gar auf alle Zukunft berechneten Institute jede rechte Consolidation unmöglich machen. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Dem Testator stand es natürlich zu, die successionsberechtigten Personen und deren Rangordnung zu bestimmen. Wie man aber hierbei im Falle zweifelhafter Willensmeinung das Wort familia und sonst interpretirte, darüber siehe L. 69 § 4 De legat. 20. (31). L. 5 C. De V. S. (6, 38). 2 b) Wenn bloß bestimmt ist, die Sache solle in der Familie bleiben, so steht dem Inhaber die Veräußerung innerhalb der Familie frei. Im Falle einer Veräußerung außerhalb der Familie kann er aber von allen Familiengliedern auf Herausgabe belangt werden, doch hat dabei der Nächste den Vorzug, wenn er Caution leistet für Beobachtung der Fideicommissar=Vorschrift. c) Das bloße Veräußerungsverbot ohne Aufstellung eines Berechtigten ist wirkungslos, aber auch mit einem solchen kann es den Creditoren des Testators in keiner Weise entgegenstehen. Dagegen bei dem Concurs eines Fiduciars erhält der bonorum 3 L. 69 § 3 De legat. 20. (31); vgl. 1 Wie dem günstigeren germanischen L. 77 § 27. L. 78 § 3 eod. L. 114 §§ Bildungstrieb in dieser Beziehung das 15—18 De legat. 10. (30). L. 4 C. De mißverstandene oder verdrehte römische fideic. (6, 42). L. 38 § 3 De legat. 30. Recht selbst zur Hülfe dienen mußte (32) s. bei Eichhorn, D. St. u. R. G. §§ L. 114 § 14 De legat. 10. (30). 454. 540. 571 2 Vgl. auch Nou. 159.

524 Erbrecht. emptor nicht die Rechte eines freien Singularsuccessor, sondern nur dieselben wie ein Erbe, wie er ja auch wirklich Universalsuccessor ist. Er behält also die Sache nur bis zum Tode des Cridars. Das könnte aber wohl nach der heutigen veränderten Concurseinrichtung, namentlich für den Käufer dieser einzelnen Sache nicht mehr gelten, wenn nicht etwa von anderer als römischer Seite die dingliche Wirkung eines solchen Fideicommisses zu Hülfe käme. d) Wenn alle zu dem Fideicommiß wirklich oder eventuell (mit Exspectanz) Berechtigten zu der Veräußerung, welche der Anordnung des Testators zuwiderläuft, selbstthätig oder doch mit ihrer Zustimmung concurriren, so erwächst für Niemanden ein Recht aus der Veräußerung, Niemand wird verantwortlich, und es hat Niemand etwas dazu zu sagen. Es ist jetzt wieder, wie wenn die Veräußerung bloß untersagt wäre, ohne für den Fall Jemandem eine Berechtigung zu verleihen.“ § 561. D. Legate ad pias caussas. Nou. 131 c. 9—12. Marezoll, zu der Lehre v. d. Legaten ad pias caussas, in d. Gieß. Zeitschr. V, 6. Durch das christliche Kaiserrecht sind Legate ad pias caussas dieses ihres Subjects wegen insofern bevorzugt worden, als a) die mora mit ihren Wirkungen ohne Mahnung von selbst eintreten soll, wenn sie nicht binnen sechs Monaten von Eröffnung des Testaments entrichtet sind, und b) der Onerirte das Doppelte leisten muß, wenn er entweder das Vermächtniß abläugnet oder es dafür ohne Grund zur Klage kommen läßt. IV. Gegenstand. § 562. A. Im Ganzen. Vangerow § 525. Der juristische Gegenstand des Legats ist stets entweder ein dare, d. h. Verschaffen des Eigenthums oder eines anderen dinglichen Rechts von Seite des Erblassers an den Legatar, oder ein obligare des Erben gegenüber dem Legatar durch den letzten Willen. Das Dritte, was bei Schenkungen vorkam, das liberare, kann niemals durch das Legat unmittelbar dem Legatar verschafft werden. 5 L. 69 § 1 De legat. 20. (31). L. 46 § 4 C. De episc. et cler. (1, 6 L. 120 § 1 De legat. 10. (30). L. 3). Nou. 131 c. 12. 11 C. De fideic. (6, 42). 2 §§ 19. 26 I. De action. (4, 6).

§ 563. Eigenthum als Gegenstand des Legats. 525 B. Die verschiedenen Arten. Westphal, Syst. der Lehre v. d. einzelnen Vermächtnißarten. Leipz. 1793. Arndts in Weiske's Rechtslex. V S. 324 ff. a. Nach dem Rechte, welches dem Bedachten bestimmt ist. § 563. 1. Eigenthum. Maiansius, de Legato rei alienae, in Disp. T. I N. 20 und de Legato rei obligatae, das. Nr. 21. Glück XXI §§ 1145—1156 S. 350 ff. Mühlenbruch, üb. L. 57 De legat. 1., im Arch. f. civ. Pr. XV, 18, 2. Beim Eigenthum als Zweck des Legats wird vor Allem vorausgesetzt a) eine körperliche Sache, welche als Gegenstand des Eigenthums entweder existirt oder doch in künftiger Existenz gedacht werden kann. Und zwar macht nicht allein die physische, sondern auch die juristische Unmöglichkeit das Legat ungültig. Die letztere findet namentlich bei res extra commercium Statt. 1 b) Der Legatar kann nur dann unmittelbarer Eigenthümer der legirten Sache werden, wenn der Erblasser selbst es war. Ist das nicht der Fall, gehört sie aber dem Belasteten, so ist dieser verpflichtet, dem Legatar sofort das Eigenthum zu übertragen. c) Wenn sie aber einem Dritten gehört, so ist das Legat nur dann gültig, wenn der Erblasser wußte, daß es eine res aliena sei, und dieses Wissen muß nöthigenfalls von dem Legatar bewiesen werden.? Steht nun von dieser Seite der Gültigkeit nichts entgegen, so ist der Onerirte verpflichtet, die Sache, wo möglich, anzuschaffen und dem Legatar zu geben, oder demselben, wenn der Eigenthümer sie um einen erträglichen Preis nicht verkaufen will, den Geldwerth zu bezahlen. Auch wenn die eigene Sache des Erblassers, welche aber verpfändet ist, legirt worden, so kommt es in gleichem Sinne auf das Wissen des Erblassers von dem Pfandrecht an. Wußte er es, so hat sie der Erbe zu lösen und pfandfrei zu liefern; sonst darf er die Lösung dem Legatar überlassen. d) Wenn die legirte Sache schon Eigenthum des Legatars ist, so kommt es vor Allem darauf an, ob sie das zur Zeit des testa¬ 1 § 4 I. De legat. (2, 20). L. 39 § De legat. 10. (30). L. 21 De probat. 10 De legat. 10. (30). Ueber die res (22, 3). futura, bei welcher jedoch die Gültigkeit 3 § 1 I. De sing. reb. p. fid. (2,24). immer von der wirklich eintretenden L. 71 § 3 De legat. 10. (30). L. 14 § 2. Existenz abhängt, s. § 7 I. De legat. L. 30 § ult. De legat. 30. (32). 4 2, 20). L. 24 pr. De legat. 10. (30). § 5 I. De legat. (2, 20). L. 57 De L. 17 pr. De legat. 30. (32). L. 1 § legat. 10. (30). L. 6 C. De fideic. (6, ult. De C. et D. (35, 1). 42). 2 § 4 I. De legat. (2,20). L. 39 § 7

526 Erbrecht. mentum conditum war. Dann ist das Legat ungültig, so weit als es seiner Art nach unter die regula Catoniana fällt. Dagegen kann die abweichende Ansicht von Celsuse in keine Betrachtung kommen. Ist der Legatar sowohl zur Zeit des testamentum conditum als des Anfalls (quando dies cedit) Eigenthümer, so ist das Legat jedenfalls ungültig nach der Regel nemini res sua legari potest. Ist er es aber nicht zur Zeit des testamentum conditum, wohl aber zur Zeit des Anfalls, so kommt es darauf an, ob er die Sache ex caussa onerosa oder lucratiua erwarb. Im letzteren Falle ist das Legat wirkungslos wegen des concursus caussarum lucratiuarum; im ersteren bekommt der Legatar seine Auslage von dem Erben ersetzt. § 564. 2. Ius in re. Titt. ff. De usufructu accrescendo (7, 2) ; Quando dies ususfructus legati cedat (7, 3) ; De usu et usufructu, et reditu et habitatione et operis per legatum uel fideicommissum datis (33, 2) ; De seruitute legata (33, 3). Kugler, uindiciae Const. Alexandrinae in L. VII. Cod. Ut in poss. legat. (cautio fructuaria). Argent. 1788. Glück IX §§ 626. 632. 637a. b. Vangerow § 554. Alle iura in re können zum Gegenstand eines Legats gemacht werden, nur wird es sich nach der Natur der meisten nicht um Uebertragung, sondern bloß um neue Errichtung derselben handeln können. Ob der Legatar das ius in re direct erhalte oder bloß einen Anspruch an den Erben auf dessen Errichtung, bestimmt sich ganz wie bei dem Eigenthum, sowie überhaupt hinsichtlich des Unterschiedes, ob die Sache dem Erblasser oder dem Onerirten, oder dem Honorirten gehöre, ganz dieselben Regeln wie dort gelten. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: A. Ususfructus. a) Man kann den ususfructus legiren oder die Proprietät deducto usufructu, oder dem einen den ususfructus, dem anderen die Proprietät. b) Der ususfructus kann als Einheit oder als eine Vielheit von Legaten legirt werden, d. h. in singulos annos und dergleichen. Das Letztere bewirkt, daß, wenn ein zerstörendes Ereigniß, wie capitis deminutio, non usus und dergleichen eintritt, der ususfructus wieder neu begründet wird. Ebenso kann das Legat 5 § 10 I. De legat. (2, 20). L. 41 § L. 108 §§ 4—6 De legat. 10. (30). 2 De legat. 10. (30) (Ulp.); L. 37 pr. 1 § 1 I. De usufr. (2, 4). L. 14 C. De legat. 30. (32) [Scaeu.] ; L. 13 C. eod. (3, 33). L. 19 De usu et usufr. (6, 37); vgl. L. 98 De C. et D. (35,1). 33, 2). 6 L. 1 § 2 De reg. Cat. (34, 7). 2 L. 1 § 3 Qui. mod. ususfr. am. 7 § 6 I. De legat. (2, 20). L. 34 § 7. (7, 4).

§ 565. Nomen, liberatio, debitum als Gegenstand des Legats. 527 auch geradezu für den Fall des Verlustes repetirt werden, und Letzteres wird sogar für verstanden angenommen, wenn der ususfructus ausdrücklich auf Lebenszeit oder für eine bestimmte Anzahl von Jahren legirt ist. c) Bei dem legirten ususfructus kann der Testator die cautio 1 fructuaria nicht erlassen. 5 B. Prädialservitut. Jede Prädialservitut kann durch Legat so begründet werden, als wenn sie in bester Form Rechtens unter Lebenden bestellt würde, nur dürfen natürlich die anderweitigen Voraussetzungen, durch welche die Existenz jeder Prädialservitut bedingt ist, nicht fehlen. So muß der Legatar Eigenthümer des Grundstücks sein, für welches die Servitut erworben werden soll, und zwar so, daß der Erwerb auch unter Lebenden möglich wäre. Demnach kann dem alleinigen Eigenthümer oder den sämmtlichen Eigenthümern des fraglichen Grundstücks die Servitut legirt werden, aber nicht einem einzelnen Miteigenthümer.“ Zulässig ist das legatum seruitutis auch dann, wenn der Legatar das Grundstück selbst erst durch dieses Testament bekommt, und wenn das praedium seruiens durch dasselbe Testament aus der Erbschaft herausgeht, z. B. wenn der Testator das praedium X dem A, und das praedium Z dem B legirt, so kann er dabei dem einen Grundstück gegen das andere eine Servitut auflegen." Selbst implicite, indem er die praedia uti nunc sunt legirt, welche bisher in einem factischen (baulichen) Verhältniß zu einander standen, welches unter getrennten Eigenthümern nur kraft einer Servitut fortbestehen kann. Ganz besonders bei Legaten ist von der wirklichen Servitut zu unterscheiden dasjenige obligatorische und bloß persönliche Verhältniß, welches durch die Gleichheit des körperlichen Objects mit der Servitut eine gewisse Aehnlichkeit hat, z. B. Recht auf Weg oder Wasser. 8 § 565. 3. Nomen, liberatio, debitum. Titt. ff. De dote praelegata (33, 4) ; De liberatione legata (34, 3). Laurentii (praes. Haubold) de Legato nominis diss. Lips. 1793 und in opusc. p. 497 sog. Arndts in Weiske's Rechtslex. VI S. 336 ff. Vangerow § 555. A. Legatum nominis, das heißt, wenn der Testator Jemandem eine ihm an einen Dritten zustehende Forderung legirt. Der 3 L. 3 pr. eod. — 4 L. 3 pr. cit. leg. (34, 1). L. 21 De usu et hab. (7, 8). L. 19 § 4 Comm. diu. (10, 3). 5 L. 7 C. Ut in po. leg. (6, 54). L In Bezug auf usus vgl. oben § 175, in 8 De usufr. ear. rer. (7, 5). Bezug auf habitatio und operae oben 6 L. 2. L. 3 De seru. leg. (33, 3). 7 L. 1 eod. § 176 f. und in Bezug auf Pfandrecht 8 L. pen. eod. L. 14 § 3 De alim. oben § 192.

528 Erbrecht. Onerirte ist schuldig, die Forderung zu cediren, und wenn er es nicht thut, so wird dem Legatar actio utilis gewährt. Ist die Forderung nicht in Ordnung, so ist das rein zum Nachtheil des Legatars. B. Liberatio legata. Der ordentliche Fall ist der, daß der Testator seinem Schuldner die Befreiung von seiner Schuld vermacht; doch kann Einem auch die Befreiung von der Forderung irgend eines Anderen vermacht werden. Ist die Forderung nicht vorhanden, so ist das Legat ohne Gegenstand und ungültig.“ Die Wirkung dieses Legats ist selbst im ordentlichen Falle nicht Befreiung ipso iure, sondern eine exceptio gegen die Schuldklage und in der Regel Klage auf substanzielle Befreiung durch Acceptilation, es wäre denn, daß laut dem Willen des Testators oder in Folge einer juristischen Nothwendigkeit bloß subjective Befreiung zulässig wäre, um etwa einen anderen Schuldner in obligatione festzuhalten. Steht die Forderung einem Dritten zu, so ist der Erbe schuldig, dem Legatar in gleichem Sinne die substanzielle Liberation zu verschaffen, was hier gewöhnlich durch Zahlung geschehen wird. Ausnahmen, wo sich der Legatar mit bloß subjectiver Liberation begnügen muß, sind auch hier denkbar. Auch Stundung kann legirt werden. Dann bekommt der Schuldner für die festgesetzte Zeit eine Einrede gegen die Schuldklage des Onerirten, und secundum uoluntatem fallen für die Frist die etwaigen Zinsen weg. 6 C. Legatum debiti. Man kann auch seinem Gläubiger legiren, was man ihm schuldig ist. Da aber in jedem Legat seinem Begriffe nach nothwendig eine Liberalität enthalten sein muß, so muß in einem solchen Legat, damit es bestehen könne, irgend etwas mehr enthalten sein, als der Creditor kraft seiner Forderung ansprechen könnte." Ist aber ein solches plus vorhanden, so kann nun nicht bloß dieses, sondern das Ganze in der Rechtsform des Legats angesprochen werden. Das plus kann bestehen in einem erhöhten Betrag der Schuld oder in der Befreiung derselben von einem dies, von einer condicio oder von einer exceptio, oder auch von einer dem Schuldner zustehenden Alternative u. s. w. 8 Auch wenn die angegebene Schuld gar nicht existirt, so gilt das 1 § 21 I. De legat. (2, 20). L. 18 5 L. 3 § 3. L. 29 De lib. leg. (34, C. eod. (6, 37). § 13 I. De legat. (2, 20). 3). 2 L. 75 §§ 1. 2 De legat. 10. (30). § 13 cit. L. 8 §§ 1. 2 De lib. leg. 3 L. 8 pr. De lib. leg. (34, 3). 3). (34, 4 L. 25 h.t.; wo Göschen emendirt: § 14 I. De legat. (2, 20). 8 Sed non poterit hoc dici, was jeden- § 14 cit. L. 28 pr. De legat. 10. falls der Sinn ist; die Stelle scheint (30). von den Compilatoren stark gekürzt.

§ 566. Begriffsganze als Gegenstand des Legats. 529 Legat, wenn nur Gegenstand und Betrag zu erkennen gegeben ist. Dann wird die unrichtige Erwähnung der Schuld nur als falsa demonstratio angesehen. Ein einzelner Fall des legatum debiti ist das s. g. praelegatum dotis, dessen Gegenstand Rückgabe einer dos ist. Der Vortheil kann auch hier in der repraesentatio liegen oder in allen anderen vorhin bezeichneten Punkten. Auch hinsichtlich der gar nicht begründeten Dotalforderung gilt das vorhin Gesagte. 11 Nicht hierher gehört das legatum dotis, d. h. das Legat, welches die Bestellung einer dos direct oder indirect bewirken soll. Dieses ist seinem Gegenstand nach eben so mannigfach, als das Legat überhaupt. 12 b. Nach dem ökonomischen Material. § 566. 1. Begriffsganze. Titt. ff. De tritico, uino uel oleo legato (33,6); De instructo uel instrumento legato (33, 7); De peculio legato (33, 8); De penu legata (33, 9); De supellectile legata (33, 10); De auro, argento, mundo, ornamentis, unguentis, ueste uel uestimentis et statuis legatis (34, 2). Forcatuli, Penus iuris ciuilis siue de alimentis Tractatus (Ad L. 3 De penu leg.), in opp. p. 425 sqq. Bynkershoek, de mundo et ornamentis muliebribus quaedam, in obss. 5, 17. Henao (de legato gregis), in Otiis Salmant. 1, 4. Vangerow § 553. Nicht bloß eine Mehrheit körperlicher Sachen, die zu einem Collectivobject des Eigenthums zusammengedacht werden, kann Gegenstand eines Legats sein, sondern auch eine Mehrheit verschiedenartiger Rechte, welche zu einem ökonomischen Ganzen zusammengedacht werden nach Art eines ganzen Vermögens, wie z. B. dos und peculium. A. So kommt es häufig vor, daß ein Sklave mit seinem peculium entweder die Freiheit erhält oder einem Dritten legirt wird. Ebenso kann einem Kinde in väterlicher Gewalt das peculium legirt oder prälegirt werden. Dabei wird das peculium wie gewöhnlich berechnet, mit Abzug dessen, was dem Erblasser geschuldet wird, und mit Zurechnung dessen, was er dem Kinde oder Sklaven schuldete. Nur sollte Letzteres nicht in petitione, sondern bloß in retentione et compensatione sein.? Auch sein eigenes Guthaben darf der Erbe abziehen, wie auch umgekehrt dessen Schuld das 9 § 30 I. De legat. (2, 20). L. 75 § 1 § 9 De legat. 20. (31). L. 71 § 3 De De legat. 10. (30). L. 25 in fi. De C. et D. (35, 1). lib. leg. (34, 3). L. 2 C. De fal. ca. (6, L. 10. L. 19 § 2. L. 6 § 4. L. fl. 44). De pec. leg. (33, 8). 10 § 15 I. De legat. (2, 20). 2 L. 6 § 4. L. 8 § 2 eod. (lies: quod 11 L. 3. L. 5 C. De fal. ca. (6, 44). alter alteri debet). 3 12 L. 48 § 1 De I. D. (23, 3). L. 77 L. 6 § 5 eod. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 34

530 Erbrecht. peculium vermehrt. Für die im peculium enthaltenen körperlichen Sachen erhält der Legatar die Vindication, doch vermindert sich dieselbe pro rata um das Guthaben des Erblassers, falls dieses nicht durch anderweitigen Inhalt des peculium gedeckt werden kann." Andere im peculium enthaltenen Rechte gehen so über, wie es ihre individuelle Natur mit sich bringt. Als ein Ganzes kann das peculium nicht vindicirt werden.“ B. Verschiedene andere Fälle einer s. g. uniuersitas iuris legata. a) Legat einer Erbschaft, welche der Testator selbst erworben hat." Auch das bleibt reine Singularsuccession ohne universelle Klage, wie hereditatis petitio und dergleichen. Die einzelnen Rechte gehen über, wie es ihre Natur mit sich bringt, und ebenso die Lasten und Verbindlichkeiten. Für Obligationen werden also dem Legatar activ die Klagen cedirt werden müssen, passiv hat er den Erben zu defendiren. Alles nach dem Zustande der legirten Erbschaft zur Zeit des jetzigen Testators. Einzig so weit wird ein solches Vermächtniß einem Universalfideicommiß ähnlich, als der Erbe, welchem es aufgelegt ist, zur Antretung gezwungen werden kann, so daß dann die ganze Erbschaft des letzten Erblassers mit Inbegriff der legirten Erbschaft ex Trebelliano auf den Vermächtnißnehmer übergeht. 8 b) Legat einer Erbschaft, welche der Onerirte von einem Dritten erworben hat." Das bleibt reines Legat, ähnlich wie wenn eine einzelne Sache oder Forderung des Onerirten legirt worden wäre. Hat daher der so belastete Erbe die jetzige Erbschaft freiwillig angetreten, so muß er das Legat, sogar ohne Falcidia gewähren, kann deswegen aber auch nie um dieses Vermächtnisses willen zum Antritt der jetzigen Erbschaft gezwungen werden. C. Fälle auf der Grenze zwischen einer s. g. uniuersitas iuris oder facti als Gegenstand des Legats, z. B. taberna und mensae 10 negotium: 4 L. 5. L. 8 pr. § 1 eod. 9 L. 17 § 1. L. 27 §§ 9. 10 Ad SC. 5 L. 6 pr. eod. Trebell. (36, 1). L. 10 L. 91 § 2 De legat. 30. (32). 6 L. 56 De R. V. (6, 1). 7 L. 76 § 1. L. 88 § 2 De legat. 20. 77 § 16 De legat. 20. (31); vgl. L. 88 (31). L. 29 § 2 eod. 30. (32). L. 2 pr. § 3 eod. Das Erstere wird in diesen De instructo (33, 7). Stellen mehr als bloßes Collectiv kör¬ 8 L. 16 §§ 5. 6 Ad SC. Trebell. perlicher Sachen, das Letztere mehr als zemischte Vermögensmasse (wie pecu- (36,1). Vgl. über den vorliegenden Fall im allgemeinen auch L. 29 § 2. L. 34 lium) behandelt. Doch scheint der Grund § 2 De legat. 30. (32). L. fl. C. De davon nicht sowohl in den beiden Artbeher. inst. (6,24). L. 2 pr. De instructo griffen, als vielmehr in der concreten Na¬ (33, 7). tur der in Frage stehenden Rechtsgeschäfte

531 § 566. Begriffsganze als Gegenstand des Legats. D. Fälle einer bloßen uniuersitas facti als Gegenstand des Legats. a) Es kam oft vor, daß der Testator seinen sämmtlichen Vorrath von Wein, Oel, Getreide und dergleichen oder eine Quote davon legirte. 11. Im Einzelnen ist hier Alles quaestio uoluntatis. So z. B., ob in dem Legat des Weins auch die Gefäße begriffen seien. Im Zweifel wird das angenommen bei Flaschen und Krügen, nicht bei den Fässern, und zwar bei diesen um so weniger, je mehr sie sich gleichsam durch Befestigung, Größe und dergleichen als Zubehör des Gebäudes darstellen. Die Art, wie die Gefäße im gewöhnlichen Verkehr behandelt werden, z. B. beim Verkauf, wird hier im Zweifel maßgebend sein. 12. So kommt auch Alles auf den Sinn des Testators an, wenn er etwa alten und neuen Wein unterschieden hat. Möglich aber, und nicht selten ist es, daß unter dem neuen Wein nur der letztjährige zu verstehen ist. 13 b) Bei dem Legat eines landwirthschaftlichen Grundstücks wurde häufig das bewegliche Inventar, instrumentum, mit legirt. 14 Man versteht im Allgemeinen unter instrumentum alle die beweglichen Gegenstände, welche zur Bewirthschaftung gebraucht werden, und sich zu diesem Behuf gewöhnlich auf dem Grundstück selbst befinden. Vorzugsweise dient das instrumentum zur Hervorbringung, Einsammlung und Aufbewahrung der Früchte. Nicht bloß Lebloses, sondern auch Sklaven und Thiere gehören dazu. 15 Bei Schafheerden wird daher unterschieden, ob sie zur Bewirthschaftung nöthig sind, z. B. weil gewisses Land nur als Schafweide benutzt werden kann, oder ob sie bloß um persönlichen Erwerbs willen gehalten werden. 16 Was auf dem Grundstück wächst und noch mit dem Boden zusammenhängt, gehört nicht zum instrumentum, ebenso wenig die eingesammelte eigentliche Frucht, z. B. Getreide, Wein, Obst. Wohl aber die eingesammelten Ge¬ 14 Tit. ff. De instructo (33, 7). zu liegen. (Fall des § 16 cit.: Der Testa¬ 15 L. 8. L. 4. L. 12 pr. eod. tor vermacht sein Geschäft in Activen 16 L. 9; vgl. L. 25 pr. eod. und Passiven; die Erben übergeben Von Sklaven gehören zum Inventar Alles unter Vertrag, der sie für die alle Schulden außer Gefahr setzt. Sind jetzt deren Bestimmung die Bewirthschafmehr Schulden als Activen, so kann der tung direct oder indirect betrifft; also nicht bloß die cultores, sondern auch Uebernehmer nicht einwenden, daß der Testator ihm mehr aufgelegt als zugedie Handwerker, welche für das Grundstück oder für die darauf befindlichen wandt habe, denn die Sache ist ja ver¬ Menschen nöthig sind: L. 12 § 3 sqq. tragsweise geordnet.) 1i Tit. ff. De trit. leg. (33, 6). eod. z. B. Bäcker, Köchinnen, Spinne¬ 12 L. 3 § 1. L. 6. L. 14. L. 15 eod. rinnen, Weberinnen, Barbiere u. s. w. Vgl. L. 26 pr. De instructo (33, 7). (instrumenti instrumentum: L. 12 § 6 13 L.9 §4. LL. 10—12 De trit. leg. eod.). (33, 6). 34“

532 Erbrecht. wächse, welche unmittelbar wieder zum Landbau dienen, wie Rohr, Weiden, Pfähle." Nicht der Hausrath in der Wohnung des Eigenthümers. 18. Auch bei einem bloßen Wohngebäude kann von instrumentum die Rede sein, aber auch hier wird der Hausrath davon unterschieden. Zum instrumentum gehört bloß, was zur Sicherheit dient und zum Schutz vor Wetter, Brand und dergleichen (tempestatis arcendae aut incendii caussa), 19 und zur Reinigung. 20 Weit umfassender ist das Legat fundus uti instructus est. Hier gehört auch der Hausrath, also das persönliche instrumentum, dazu. Auch die zum persönlichen Gebrauch bestimmten Sklaven und Thiere, die Bibliothek, Gemälde u. s. w. Uebrigens steht auch hier der Wille des Testators über allen Interpretations-Regeln, und die vorliegende Art von Legaten kam in der mannigfachsten Ausdehnung vor. 23 c) Supellex legata. 24 Supellex ist das häusliche, zum persönlichen Gebrauch bestimmte instrumentum, der Hausrath, das Hausgeräthe, die häuslichen Mobilien mit Ausschluß von Kleidung, Gold und Silber, Büchern und dergleichen, Kunstwerken und Thieren, und von den Behältern dieser Dinge. 25 Doch wurde es moderne Ansicht, daß die Form den Stoff überwiege, also Gefäße durch das edle Metall, welches ihren Stoff ausmacht, nicht mehr von der supellex ausgeschlossen seien.? Nur mag der Einzelne seine goldenen oder silbernen Geräthschaften zum aurum und argentum zählen, wenn er es vorzieht. Der Wille steht über der Natur der Sache und dem Namen (error ius facit, 27 usus imperitorum), wenn nur das Wort nicht so gebraucht ist, daß es ohne alle Zweideutigkeit zur Bezeichnung dieser Sache völlig untauglich ist, und sich mit der Sprache als etwas Gemeinsamem und nicht dem Individuum Eigenem in directen Widerspruch setzt. 28 Man sucht die gangbaren Begriffe und Bezeichnungen, wie penus, argentum, uestis, ornamenta, instrumentum agri aut domus, so fest als möglich abzugrenzen, und was zum einen gehört, dem anderen nicht beizuzählen; aber bei untergeordneten Abweichungen läßt man 17 L. 12 § 11 eod. uinea cum instrumento L. 16 § 1 18 § 15 ibid. L. 16 pr. eod. eod. 23 19 L. 12 § 16 sqq. eod. Vgl. L. 27 § 1 saq. eod. 24 Tit. ff. De supell. leg. (33, 10). 20 § 22 ibid. L. fi. De supell. (33, 25 LL. 1—3 § 2. L. 6 eod. 10). 21 §§ 27—39 ibid. 26 §§ 4. 5 ibid. L. 7 § 1 eod. Vgl. L. 8. L. 9 § 1 eod. 22 Vgl. L. 27 §§ 1. 4. 5. L. 28 eod. 27 Vgl. über diesen Ausdruck auch Ueb. die domus uti instructa est, s. §§ 40—45 ibid. L. 15 § 1. L. 18 § 14. L. L. 37 De auro, arg. (34, 2). L. 20 §§ 8. 9 eod. Ueber nauis cum 28 L. 7 § 2. L. 10. L. 13 De supell. instrumento s. L. fi. eod. Ueber leg. (33, 10).

533 § 566. Begriffsganze als Gegenstand des Legats. den Willen des Testators vorherrschen." Was gar nicht zum Gebrauch, sondern bloß zur Verzierung dient, gehört nicht zur supellex. 30 d) Penus legata. Penus ist der Mundvorrath, Eßund Trinkwaare und was zur Zubereitung davon gebraucht wird wie Oel, Stoffe für Saucen, zum Pökeln und dergleichen. Aber nicht Medicamente. Auch das Futter für die Thiere, welche im Hause gehalten werden, 33 und die Gefäße, welche dazu nöthig sind, aber wieder nicht Fässer und was eher zum Hause gehört. Später dehnte man den Begriff auch aus auf Holz und Kohlen zum Kochen, selbst auf Lichter, Parfums, Salben und Papier. Lebensmittel, welche zum Verkauf bestimmt sind, sind ausgeschlossen. 36 Enger als penus ist der Begriff des promptuarium, 36 Speisekammer.37 e) Aurum, argentum et rel. 38 a) Wenn omne aurum oder argentum legirt ist, so begreift dieses alles verarbeitete oder unverarbeitete Gold oder Silber, mit Ausschluß des Geldes, und auch des ausstehenden Geldes. 40 Doch wird im Zweifel ausgenommen, was zur supellex gehört. 4 8). Mundus (Schmuck=, Putz= und Nippsachen). 4 Ornamenta. 43 7) 6) Unguenta. 44 45 Vestis et uestimenta. 8) 46 Statuae. 9 7) Sehr oft wurde besonders der Frau legirt, quae eius caussa comparata sunt. 47 9) Noch Mehreres siehe bei Mühlenbruch § 745. 29 L. 9 pr. eod. Ueber das Verhält¬ 40 § 2 ibid. L. 34 pr. eod niß zwischen supellex urbana und ru¬ 41 L. 19 §§ 8. 9 eod. — Ueber das stica s. L. 12 eod. Verhältniß von factum argentum und 30 L. 11 eod. infectum s. L. 19 §§ 9. 11. L. 27 pr. 31 L. 3 pr. §§ 1—8. L. 5 § 1 De §§ 3—6. L. 29. L. 32 eod. Ueber daspenu leg. (33, 9). jenige der eingesetzten Edelsteine: L. 19 32 pr. ibid. §§ 13—20 eod. 33 L. 3 § 7. 42 L. 32 § 7. L. 39 eod. 34 § 11 ibid. L. 4 pr. eod. 43 L. 25 § 10. 11. L. 26. L. 37. L. 35 L. 3 §§ 9. 10 eod. 40 § 2 eod. 36 L. 4 § 2 eod. — Ueber das Ver 44 L. 21. L. 25 § 12 eod. hältniß zwischen penus urbana und 45 L. 1. L. 8. LL. 22—26. L. 33 rustica s. § 5 ibid. eod. 37 § 1 ibid 46 L. 1 pr. L. 14 eod. 38 Tit. ff. De auro, arg. (34, 2). 47 L. 2. L. 3. L. 10. L. 13. L. 30. 39 L. 19 pr. § 7. L. 27 § 1 eod. L. 34 §§ 1. 2. eod.

534 Erbrecht. § 567. 2. Wiederkehrende Leistungen. Titt. ff. De annuis legatis et fideicommissis (33, 1) ; De alimentis uel cibariis legatis (34, 1). Aueranius, de legato alimentorum, de militiis etc. Ad L. 18 § 2 De alim. leg., in Interpp. II, 17. Glück XXI § 1456 u. 1456a. Vangerow § 552. a) Je nach den verschiedenen Zeiträumen, in welchen die Leistung wiederkehren kann, heißen diese Legate annua, menstrua und dergleichen. Man betrachtet sie als ein Aggregat von Legaten: so viele Leistungen, so viele Legate. Jedes hat seinen besonderen Anfall, das erste, wie gewöhnlich, beim Tode des Erblassers, die folgenden bei der periodischen Wiederkehr des Zeitpunkts der Leistung. Mit dem Tode des Honorirten erlischt also ein solches Legat gänzlich und ipso iure, es wäre denn, daß auch der Erbe des Honorirten von dem Erblasser bedacht wäre. b) Eine eigenthümliche Erscheinung dieser Art bilden die alimenta legata. Man versteht unter Alimenten ordentlicher Weise die Befriedigung der ersten Lebensbedürfnisse: Nahrung, Kleidung, Wohnung, nicht auch weiter Erziehungs= und Unterrichtskosten. Hier tritt wieder gar häufig und vielfach das Juristische bei diesem Verhältniß zurück und mehr das Factische hervor, ganz unter denselben Ideen, welche wir oben § 176 bei der habitatio kennen lernten. So wird es auch hier mit der Rechtsfähigkeit nicht genau genommen.“ Der auf die Pubertät gesetzte Endpunkt wird unter Berufung auf kaiserliche Wohlthätigkeit und der dabei beobachteten Anordnung von dem Alter von 18 und 14 Jahren verstanden. Endlich wird derjenige, welchem etwa der Testator die Alimentenbesorgung überwiesen und ein Capital dafür zugewandt hat, im Zweifel jedes strengen Rechnungsverhältnisses gegenüber den Erben oder Miterben entbunden und ihm eine für freie Wohlthätigkeit im Sinne des Testators möglichst geeignete Stellung gesichert." c. Nach der Modalität der concreten Ausmittelung. § 568. 1. Species oder fungible Sachen. Maiansius, de periculo et commodo rei legatae, in Disp. T. I. N. 23. Nach dem Obigen (§ 563) ist es zulässig, sowohl eine eigene 6 L. 14 § 1 De alim. leg. (34 1). 1 L. 4 De ann. leg. (33, 1). L. 10. 7 L. 8 eod.; vgl. L. 7 Si cui plus L. 20 Quan. di. leg. (36, 2). 2 L. 12 pr. §§ 1. 3. eod. (35, 3). L. 107 De legat. 10. (30). L. 88 § 1 De legat. 20. (31). — In Bezug 3 L. 22 C. De legat. (6, 37). auf Transactionen über Alimente s. L. 4 L. 6. L. 7 De alim. leg. (34, 1). 8 De transact. (2, 15). L. 23 § 2 De 5 L. 11 eod. L. 3 pr. de his q. p. n. script. (34, 8). cond. indeb. (12, 6).

§ 568. Species oder fungible Sachen als Gegenstand des Legats. 535 species als eine fremde zu vermachen; doch kann der Unterschied bedeutend werden theils für die Gültigkeit des Legats, theils wenigstens für die Art von Rechten, welche der Legatar zunächst an der Sache oder auf dieselbe erwirbt, theils auch für die Frage, ob er sie in natura oder ob er nur ihren Werth bekomme. Diese Unterschiede fallen alle weg, wenn der Testator ganz einfach ein bestimmtes Quantum fungibler Sachen legirt hat. Hier erwirbt der Legatar immer eine einfache Forderung an den Erben auf das Quantum, und es kommt gar nicht darauf an, ob solche Sachen und wie viele in der Erbschaft sich befinden. Innerhalb der Bestimmung des Testators hat der Erbe über die Qualität, welche er leisten will, freie Wahl.: Ist die Qualität aber so bezeichnet, wie sie gar nicht zu finden ist, so wird das Legat ungültig.“ Auch hinsichtlich der Quantität ist der Erbe nur auf das minus obligirt, wenn das Testament darüber Zweifel übrig läßt." Nun kommt es aber oft vor, daß der Testator das genus fungibler Sachen, aus welchem er legiren will, willkürlich und wesentlich begrenzt und verengert, so daß das genus sich einer species nähert, und das Legat selbst einer species legata, etwa mit Wahlrecht, ähnlich wird. Das geschieht am häufigsten so, daß er das genus auf das begrenzt, was er davon selbst hinterläßt, oder gar auf eine bestimmte Sorte dessen (z. B. 10 Ohm von meinem Wein, 50 Flaschen von meinem Bordeaux, Rheinwein, Johannisberger oder von dem 1834r der in diesem meinem Weinberg gewachsen ist). Ist in solcher Weise alles Jemandem legirt, was der Testator hinterläßt, so wird es einfaches Legat einer species, und man war geneigt, diesen Sinn des Legats anzunehmen, wenn kein Quantum bestimmt war. Wenn dagegen ein bestimmtes Quantum ausgesprochen ist, und sich in der Erbschaft mehr als so viel von dieser Sorte vorfindet, so kommt es darauf an, wem im Sinne des Testators die Wahl zusteht. Im Zweifel wird das der Onerirte sein.“ Ist aber nicht so viel vorhanden, so wird sich im Zweifel der Legatar mit dem Vorhandenen begnügen müssen." 5 L. 7 pr. de trit. leg. (33, 6). 1 L. 3 pr. De trit. leg. (33. 6). 6 L. 2 § 1 eod. 2 L. 4 eod. 7 3 L. 7 § 1 eod. (Getreide, wovon L. 5 eod. Jene Specialisirung gilt als taxatio. der modius 100 Pfund wiegt.) L. 47 De legat. 20. (31).

536 Erbrecht. § 569. 2. Legat mit Wahlrecht. Tit. ff. De optione uel electione legata (33, 5). Gebauer, tit. Dig. de optione uel electione legata multifariam illustratus, in exerc. acad. No. 15. Arndts in Weiske's Rechtslex. VI S. 333 ff. S. 341 ff. Vangerow § 549. A. Legatum generis, das heißt, wenn der Gegenstand nur der Gattung und nicht den Individuen nach bezeichnet ist. Dabei ist aber nicht an fungible Sachen, sondern an species zu denken, nur so, daß unter mehreren derselben Gattung eine Wahl möglich ist. Diese Wahl kann geradezu dem Legatar frei gegeben sein; dann spricht man von optionis legatum. Hier ist die Wahl des Legats in keiner Weise beschränkt. Nach älterem Recht galt ein solches Legat für bedingt, eben durch die Ausübung der optio; nach Justinianischem Recht dagegen geht die Wahl auf den Erben des Legatars über. Danach soll das Loos entscheiden, wenn mehrere Legatare oder mehrere Erben eines Legatars sich über die ihnen zustehende Wahl nicht einigen können, nämlich so, daß der, welchen das Loos trifft, zu wählen hat und die Sache bekommt, den Anderen aber ihre Antheile in Geld herausgiebt. Wenn durch den letzten Willen dem Belasteten die Wahl gegeben ist, so darf er nicht gerade einem das Schlechteste wählen. Die Wahl kann auch ausdrücklich Dritten aufgetragen sein. Für diesen Fall wird bestimmt: Wenn ein Jahr verstrichen ist, oder wenn er stirbt, ehe er gewählt hat, so geht die Wahl auf den Legatar über; doch darf dieser dann nicht das Beste wählen." Ist über die Wahl gar nichts festgesetzt, so hatte nach älterem Recht im Ganzen bei dem Vindicationslegat der Legatar, bei dem Damnationslegat der Erbe die Wahl. Nach § 22 I. De legat. (2,20) soll nun allgemein der Legatar die Wahl haben, aber nicht gerade das Beste wählen dürfen; — Alles unter der Voraussetzung, daß Sachen dieser Gattung sich wirklich im Nachlaß vorfinden." Ist das nicht der Fall, so kann der Erbe auswählen, was er geben will, nur darf er nicht das Schlechteste wählen.“ B. Alternatives Legat. Wenn individuell bestimmte Gegenstände alternativ legirt sind, so steht vorerst natürlich die Wahl bei demjenigen, welchem sie der Testator zugetheilt hat." Dafür galt beim Vindicationslegat der Legatar, beim Damnationslegat der 1 L. 2 pr. h. t. 5 L. 2 § 1 h. t. L. 37 pr. De legat. 10. (30). 2 L. fl. pr. C. Comm. de legat. (6, 43). 6 L. 3 pr. L. 4 De tritico (33, 6). § 23 I. De legat. (2, 20). 3 37 pr. cit. L. 110 De legat. 10. (30). L. 7 L. 9 pr. L. 19 h. t. 4 L. fi. § 1 C. Comm. de legat. (6, 43).

§ 570. Partitio legata. 537 Erbe. Im Justinianischen Recht gelten auch hier die Regeln des legatum generis, nur daß die Wahl immer eine ganz freie ist. Uebrigens ist es einleuchtend, daß das legatum generis und das alternative Legat sich im einzelnen Falle um so mehr nähern, je weniger Individuen oder vorhandene Individuen in dem fraglichen genus begriffen sind, und je größer die Zahl der Individuen ist, unter welchen die Alternative eröffnet ist. Schließlich gilt bei beiden Arten von Legaten die gemeinsame Regel, daß die Wahl, einmal getroffen, unabänderlich ist. § 570. 3. Partitio legata. Löhr, Einfl. der c. 1 C. 6, 43 auf das legatum partitionis, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. IV, 6, 4. Ders. im Arch. f. civ. Pr. II, 14, 6. Vangerow § 556. Es kam, wohl namentlich seit der lex Voconia, häufig vor, daß Jemandem eine Quote der Erbschaft legirt wurde. Er wurde dadurch nicht Erbe, sondern es wurde bloß dem Erben die Pflicht aufgelegt, mit ihm die Erbschaft zu theilen und dasselbe ökonomische Endresultat herbeizuführen, wie wenn der Legatar zu dieser Quote Erbe wäre. Diese juristische Verschiedenheit und diese ökonomische Gleichheit mit einem Erben zeigte sich unter anderen darin, daß die Erbschaftsforderungen und =Schulden juristisch auf den legatarius partiarius nicht übergingen, daß aber alle juristischen Maßregeln ergriffen werden mußten, um am Ende dasselbe ökonomische Resultat herbeizuführen, wie wenn sie und alle anderen Activen der Erbschaft wirklich pro rata auf ihn übergegangen wären. Dafür dienten die s. g. partis et pro parte stipulationes. § 571. V. Condicio, dies, modus. (Cautio Muciana.) Titt. ff. De condicionibus et demonstrationibus et caussis et modis eorum, quae in testamento scribuntur (35, 1); C. De indicta uiduitate et de lege Iulia Miscella tollenda (6, 40); De his, quae sub modo legata seu fideicommissa relinquuntur (6,45); De condicionibus insertis tam in legatis, quam fideicommissis et libertatibus (6, 46). Linde, über Bedingung, Modus und nudum Präceptum in einer letztwilligen Disposition, in d. Gieß. Zeitschr. V, 18. Marezoll, Nou. 22 cap. 44, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesabg. IV, 11, 9. d'Arnaud, Cautio Muciana, lex Iulia Miscella, in Var. Coni. II, 14. Balduinus, de Cautione Muciana, in Comm. de Condicionibus, Cap. 8. Ueber die Bedingungen bei Rechtsgeschäften im Allgemeinen und über mehreres Besondere hinsichtlich der Vermächtnisse siehe 8 L. 34 § 14 De legat. 10. (30). L. Semestr. ad h. 1. L. 48 De usuris 19. L. 23 De legat. 20. (31). (22, 1). L. 5 pr. L. 84 § 9 De legat. 10. 2 Gai. 2, 254. 257. Ulp. 24, 25. 25 (30). L. 19 De legat. 20. (31). L. 20 15. § 5 I. De fideic. hered. (2, 23) h. t. Theoph. ad h. I. 1 Vgl. Cic. p. Caec. c. 4. Keller,

538 Erbrecht. oben § 51. Manches hierher Gehörige ist auch schon bei Gelegenheit der Bedingungen bei Erbeinsetzungen vorgekommen (§ 491). Von Besonderem ist hier noch Folgendes zu bemerken: a) Wenn der Legatar die Erfüllung der Suspensivbedingung erlebt, und also das Legat ihm anfällt, so findet hier der Grund nicht Statt, welcher bei der bedingten Erbeinsetzung bewirkt, daß die erworbene Erbschaft als schon zur Zeit des Todes des Erblassers erworben betrachtet wurde, und das Legat gebührt daher dem Bedachten erst jetzt, so daß er auf die Früchte und Accessionen der Zwischenzeit keinen Anspruch hat, vielmehr die Bedingung zugleich als einen dies in sich schließend, ex uoluntate testatoris betrachtet wird. Dennoch wird die Bedingung und der daran geknüpfte unmittelbare Uebergang des Eigenthums von dem Testator an den Legatar bei dem legatum per uindicationem als der Sache und dem pendente condicione dem Erben daran zustehenden Eigenthum inhärirend angesehen, so daß jede ganze oder partielle Veräußerung durch den Erben bei der Erfüllung der Bedingung ipso iure nach der Regel des rückfälligen Eigenthums erlischt. 2 b) Durch Resolutivbedingung konnte nach classischem Recht weder dem dinglichen noch dem persönlichen Recht, welches durch das Legat entstanden war, der directe Untergang bereitet werden. Nur bei dem ususfructus und den ihm nachgebildeten Rechten war das möglich.“ Doch stand wohl auch bei den übrigen dem Legatar, falls er post impletam condicionem das Legat klagend verfolgte, eine exceptio doli entgegen. Durch L. fi. C. De legat. (6, 37) ordnete aber Justinian persönliche Verpflichtung zur Rückgabe und Cautionspflicht dafür an. Für den Fall einer negativen Potestativbedingung, welche c) erst mit dem Tode des Honorirten sich erfüllen kann, wurde ursprünglich für Legate, dann auch für Fideicommisse und Erbeinsetzungen die Muciana cautio zugelassen, so genannt, wie Nou. 22 c. 43 berichtet, von ihrem Erfinder O. Mucius Scävola. Wenn Jemand bedacht wird unter der Bedingung, irgend eine Handlung zu unterlassen, so würde er eigentlich mit allem Gehorsam gegen — L. 66 De R. V. (6, 1). L. 12 § 5 1 L. 22 pr. Quan, dies leg. ced. De usufr. (7, 1). L. 12 § 2 Fam. erc. (36, 2). L. 15 § 6. L. 24 § 1. L. 88 § 3 (10, 2). L. 69 § 1 Qui et a quib. ma¬ Ad I. Falc. (35, 2). L. 18 pr. L. 33. L. num. (40, 9). 57 pr. Ad SC. Trebell. (36, 1). 3 L. 55 De legat. 10. (30). L. 44 § 2 Ueber die rohere Formulirung die¬ 1 De O. et A. (44, 7). ses Gedankens, wonach die Proculianer 4 Paull. 3, 6, 33. Vgl. L. 6 pr. die bedingt legirte Sache in der Zwi¬ Quib. mod. pign. (20, schenzeit für res nullius erklärten, 6). s. Gai. 2, 200. Dagegen s. Ulp. 2, 2.

539 § 572. Zeitpunkte des Erwerbs des Legats. den Willen des Testators es nicht erreichen können, je selbst zum Genuß des Legats zu kommen, sondern höchstens, denselben seinem Erben zu hinterlassen. Das schien aber durchschnittlich nicht in der Absicht des Testators zu liegen. Daher ließ man ihn schon pendente condicione zum Legat, wie wenn es unbedingt wäre, zu gegen Satisdation, daß er, wenn er der Bedingung zuwiderhandle, das Legat cum omni caussa zurückgeben werde.“ So wird auch ein ususfructus und dergleichen unter einer solchen Bedingung als Gegenstand des Legats möglich, was sonst nicht der Fall wäre. Die Satisdation ist demjenigen zu leisten, welchem der dem Honorirten zugewandte Vortheil beim Deficiren der Bedingung zu gute käme, bei Legaten also regelmäßig dem betreffenden Erben." Hinsichtlich der Art der Satisdation, welche regelmäßig in Bürgschaft besteht, wird für die besondere Bedingung der Viduität durch Nou. 22 c. 44 §§ 2. 3. 5 verordnet, daß, wenn der Honorirte nicht unbemittelt ist (in welchem Falle die Regel gilt), seine iuratoria cautio genügen und dabei dem Empfänger der cautio eine tacita hypotheca an seinem ganzen Vermögen zustehen solle. Ueber den dies und seine verschiedenen Arten im Allgemeinen siehe oben § 52. Jedes Vermächtniß kann ungehindert ex die angeordnet werden, auch das der Freiheit, wie auch die tutoris datio. Der dies macht das Vermächtniß nicht ungewiß, sobald er reiner dies ist, und schiebt daher auch die Delation nicht auf, Von dem legatum ad noch hindert er also die Transmission. 10 diem gilt dasselbe, was oben über den Fall der Resolutivbedingung gesagt wurde. 11 VI. Erwerb. Köppen, zur Lehre v. Erwerb der Erbschaft u. des Vermächtnisses, in Ihering's Jahrb. V. S. 125 ff. § 572. Zeitpunkte. A. a Titt. ff. Quando dies ususfructus legati cedat (7, 3) ; Quando dies legatorum uel fideicommissorum cedat (36, 2); C. Quando dies legati uel fideicommissi cedit (6, 53). 5 L. 7 pr. L. 73. L. 101 § 3. L. 106. § 3 I. Qui test. tut. da. po. (1, 14). L. 79 § 2 De C. et D. (35, 1). L. 76 10 Ein reiner certus dies ist auch § 7 De legat. 20. (31). Nou. 22. c. 44 2. 4. der des Todes des Legatars: L. 79 pr. §§ De C. et D. (35, 1). L. 4 § 1 Quan. 6 L. 18. L. 67 De C. et D. (35, 1). dies leg. ced. (36, 2). Ueber den Fall der Erbeinsetzung vgl. 11 L. 4 pr. De seruit. (8,1). — Vat. L. 4 § 1 De cond. inst. (28, 7). L. 7 Fragm. 48. 52. L. 6 De usu et usufr. § 1 De C. et D. (35, 1) mit Nou. 22 C. leg. (33, 2). L. 16 § 2 Fam. erc. (10,2). 44 § 9. L. 12 pr. C. De usufr. (3, 33). 7 L. 1 § 1 De C. et D. (35, 1). 8 L. 1 pr. De statul. (40, 7).

540 Erbrecht. Zimmern, gehen die Erben des nach der Delation aber vor der Acquisition verstorbenen Legatars dem Substituten vor oder nicht? im Arch. f. civ. Pr. IX, 18. Schroeter, quo tempore legatarius legati capacitatem habere debeat, in Obss. I. C. No. 6 Huschke in d. Gieß. Zeitschr. VI, 11. VII, 2. 6. Der wirkliche Erwerb des Legats kann nicht stattfinden, bis die Erbschaft selbst erworben ist. Ist das aber der Fall, so wird das Vindicationslegat, wenn es nur nicht durch condicio oder dies aufgehoben ist, sofort und gleichzeitig volles Eigenthum des Legatars, und hört nur in dem besonderen Falle wieder auf, dies zu sein, und zwar rückwärts wie vorwärts, wenn der Legatar das Legat repudiirt. Das war die Meinung der Sabinianer, wogegen die Proculianer den Erwerb des Eigenthums erst dann statuirten, wenn der Legatar von dem Legat unterrichtet worden sei und den Willen der Annahme zu erkennen gegeben habe. Hiernach wäre dann also auch von dem Tode des Erblassers bis zum Erwerb der Erbschaft das Vindicationslegat res nullius. Dieser letzteren Meinung schien sich (selbst in den Augen ihrer Gegner, wie Gaius) eine Constitution von Pius eher zuzuwenden und dieser gemäß auch die Praxis, und auch im Corpus luris finden sich davon unzweideutige Spuren. Daß aber Justinian für alle Vindicationslegate (dingliche Rechte) die Sabinianische Meinung aufgenommen und gebilligt habe, geht unzweifelhaft aus mehreren Stellen hervor." Agnition ist also nicht erforderlich, um das direct legirte dingliche Recht zu erwerben, wohl aber bewirkt die Repudiation, daß der unwissentlich geschehene Erwerb wieder rückgängig wird. Der Art und Zeit nach unterscheidet man zwei Stufen des Erwerbs, welche beide von ganz verschiedener Bedeutung sind: A. Der letzte Endpunkt des Erwerbs, d. h. der Zeitpunkt, in welchem das Recht, dinglich oder obligatorisch, welches durch das Legat entstehen soll, ganz vollständig, nicht bloß seine juristische Existenz, sondern auch seine äußere klagrechtliche Wirksamkeit erhalten hat. Auf diesem Punkte heißt es dies legati uenit. Das findet bei dem legatum purum zugleich mit dem Erwerb der Erbschaft Statt, bei dem legatum ex die oder sub condicione relictum muß überdies der dies eingetreten oder die Bedingung erfüllt sein.“ Ist ein Legatar und dergleichen der Belastete, so muß er ebenso sein Legat und dergleichen erst erworben haben.“ 1 S. über diese Differenz Gai. 2, 195. Pap.). L. 64 De furt. (47, 2) (Nerat.). 2 Vgl. oben § 571. L. 32 pr. De legat. 20. (31). L. 21 3 Z. B. L. 16 § 1 Qui te. fa. po. pr. Quan. di. leg. ced. (36, 2). 6 (28, 1). Paull. 4, 1, 14. L. 70 pr. De legat. 4 L. 44 § 1. L. 86 § 2 De legat. 10 20. (31). L. 8 pr. De legat. 30. (32). (30) [Iul.]. L. 80 De legat. 20. (31)

§ 573. Wirkung des Erwerbs des Legats. 541 B. Der Zeitpunkt, bei dessen Eintritt es sich entscheidet, ob das Legat zur Geltung und Wirksamkeit komme, gleichviel ob sie eine gegenwärtige oder künftige sei, wenn sie jetzt nur zu einer positiv oder negativ gewissen wird. Dies legati cedit. Mit der Gewißheit ist nothwendig die Transmission auf den Erben des Legatars verbunden, denn die Wirksamkeit des Legats wäre ja nicht gewiß, wenn sie noch von der weiteren Fortdauer des Lebens des Legatars abhinge. Nur ob die Erbschaft erworben werde, das darf noch ungewiß bleiben. Gewiß aber muß sein, a) daß der Erblasser vor dem Legatar gestorben ist, b) daß die Geltung des Legats sein Wille ist. Deswegen sagt man bei dem legatum purum und ex die, daß der dies cedit a morte testatoris, dagegen bei dem legatum sub condicione relictum, erst dann, wenn beides, Tod und Erfüllung der Bedingung eingetreten ist. Bei allen Rechten, welche auf den Erben nicht übergehen, wie z. B. ususfructus, actio de usufructu und dergleichen, fällt das cedere mit dem uenire diem zusammen, denn erst wenn es vollwirksam in der einzig möglichen Person entstanden ist, kann man sagen, es sei gewiß, daß es zur Geltung komme.s Daß die Ungewißheit des Erwerbs der Erbschaft nicht hindert, quin dies legatorum cedat, so daß selbst bei legatis a substituto, ja sogar a substituto pupillari relictis der dies a morte testatoris cedit, natürlich also auch bei allen bedingten Erbeinsetzungen, darüber siehe L. 1. L. 7 §§ 4. 5 Quan. di. leg. ced. (36, 2). Durch das Recht der lex Iulia et Papia Poppaea (besondere Senatusconsulte dazu) wurde der ordentliche Zeitpunkt, quo dies legati cedit, von dem Tode des Testators auf die Eröffnung des Testaments verlegt; aber Justinian stellte das alte Recht wieder her." § 573. B. Wirkung. Holtius, est-ce l'acceptation de l'hérédité, qui produisait, en droit Romain, l'obligation entre l’héritier et les légataires ? in d. Thémis Vol. VII p. 524 ff. Fitting, wie werden vermachte eigne Sachen des Erblassers von Seite des Vermächtnißnehmers erworben? im Arch. f. civ. Pr. XLII, 8. Die Wirkung des vollständig erworbenen Legats ist möglicher Weise eine gedoppelte: 7 L. 5 §§ 1. 2. L. 21 pr. § 1 Quan. Anfall nicht hindert. L. 2. L. 3. L. 5 § 1. L. 9 Quan. di. leg. ced. (36, 2). L. un. § 7 C. De di. leg. ced. (36, 2). L. un. § 3 Quan. cad. toll. (6,51). Vgl. L. 25 § 1 Quan. di. ususfr. (7, 3). di. leg. ced. (36, 2), derzufolge die condicio, quae inest und welche des L. un. § 1 C. De cad. toll. (6,51). Testators Willen nicht suspendirt, den

542 Erbrecht. A. Unmittelbare Erwerbung des Eigenthums oder anderweitigen dinglichen Rechts, welches den Gegenstand des Legats ausmacht. Diese Wirkung ist aber nur innerhalb der Grenzen des alten Vindicationslegats möglich. Hier geht das fragliche Recht bei dem legatum purum unmittelbar von dem Erblasser auf den Legatar über, sobald die Erbschaft erworben ist. Im Falle von Bedingung oder dies wird zwar der Erbe inzwischen Eigenthümer; aber bei dem Eintritt des dies oder der Bedingung entsteht, wie oben bemerkt, gleichfalls ipso iure das Recht in der Person des Legatars, so daß alle Zwischenverfügungen des Erben von selbst in Nichts zerfallen. Es soll nach der Verordnung Justinian's selbst die ordentliche Ersitzung ausgeschlossen sein. B. Entstehung einer obligatio quasi ex contractu zwischen dem Belasteten und dem Bedachten." Wo ein unmittelbar dinglicher Uebergang nicht stattfindet, da ist diese Wirkung die einzige; wo er dagegen stattfindet, da hat der Bedachte die Wahl, sich des dinglichen oder persönlichen Rechts zu behelfen.“ Die Obligation ist auf Verschaffung des Zugedachten gerichtet. Ist diese dem Belasteten unmöglich, so haftet er für dolus, und wenn er von seinem Verhältniß Vortheil hat, auch für jegliche culpa. Letzteres wird also bei dem Erben regelmäßig der Fall sein.“ Wegen mora war nach älterem Recht der Belastete bei Fideicommissen Zinsen und Früchte schuldig, nicht bei Legaten." Nach Justinianischem Recht gilt aber die Regel der Fideicommisse in dieser Beziehung für alle Vermächtnisse. Wenn in L. 1. L. 4 C. De usur. et fru. leg. (6, 47) der Zeitpunkt der Litiscontestation als der bezeichnet ist, von welchem an Zinsen und Früchte ex mora laufen, so ist dabei vorauszusetzen, daß die mora selbst erst mit diesem Zeitpunkt angefangen habe. Bei Legaten ad pias caussas tritt die mora nach sechs Monaten ab insinuatione testamenti ipso iure ein." Für den ganzen 6 L. 108 § 12. L. 47 § 5. L. 26 § 1 1 L. 80 De legat. 20. (31). L. 64 De De legat. 10. (30). Vgl. L. 22 § 3 Ad furt. (47, 2). SC. Trebell. (36, 1), in welcher Stelle 2 L. 80 De legat. 20. (31). L. 81 pr. wohl Total=Restitution vorauszusetzen De legat. 10. (31). L. 105 De C. et D. ist, da sie wie L. 47 cit. auch von Ulpian 35, 1). L. 11 § 1 Quemadm. seru. (8, herrührt, also ihr nicht wohl wider¬ 6). L. 16. L. 17 Quib. mod. ususfr. sprechen kann. (Göschen III, 2 S. am. (7, 4). 635. 3 L. fl. § 3 C. Comm. De legat. (6, 7 Gai. 2, 280. 43) 8 L. 3 pr. L. 8 De usur. (22, 1). L. 4 L. 5 § 2 De O. et A. (44, 7). § 5 23. L. 39 § 1 De legat. 10. (30). L. 78 I. De obl. quasi ex contr. (3, 27). § 2. L. 84 De legat. 20. (31). L. 26 De 5 L. 84 § ult. L. 85 De legat. 10. legat. 30. (32). L. 89 § 1 Ad I. Falc. (30). L. 76 § 8 De legat. 20. (31). L. 35, 3 C. De legat. (6, 37). L. 4 C. De 2). 9 Nou. 131 c. 12. usur, et fru. leg. (6, 47).

§ 574. Vindication und actio ex testamento. 543 Inhalt der Obligation steht dem Honorirten ein gesetzliches Pfandrecht zu an allem, was der Belastete aus der Erbschaft erhalten hat. 10 VII. Schutz. Keller, Inst. § 334. § 574. A. Vindication und actio ex testamento. Tit. C. De usuris et fructibus legatorum seu fideicommissorum (6, 47). Marezoll, in d. Gieß. Zeitschr. IX S. 271 ff. Fritz, üb. d. Collision der Legatare mit den Erbschaftsgläubigern und den Gläubigern des Erben, im Arch. f. civ. Pr. XII, 12. Thibaut, (s. oben § 247) im Arch. f. civ. Pr. IX, 6. Vangerow § 531. Es liegt von selbst in dem eben (§ 573) Gesagten, daß aus jedem Vermächtniß eine persönliche Klage des Honorirten gegen den Onerirten stattfinden kann, sodann eine actio hypothecaria aus dem gesetzlichen Pfandrecht, endlich in dem beschränkten Kreise, wie angegeben, die Klage aus dem dinglichen Recht, welches durch das Legat unmittelbar auf den Legatar übergegangen ist. Im älteren Recht gehörte die persönliche Klage aus dem legatum per damnationem unter diejenigen, quae infitiando crescunt in duplum, 1 wobei infitiari wieder als das juristische Läugnen, d. h. das Bestreiten der Klage bis zum iudicium, nicht als das factische Läugnen des Legats zu verstehen ist. Doch galt es nur von der pecunia oder res certa per damnationem legata. Im Justinianischen Recht aber gilt es gar nicht mehr. Statt dessen soll nunmehr derjenige das Doppelte leisten, welcher es bei einem ihm zu Gunsten einer Kirche oder milden Stiftung aufgelegten Legate zur Klage kommen läßt. § 575. B. Cautio legatorum seruandorum caussa und interdictum Quod legatorum. Titt. ff. Ut legatorum seu fideicommissorum seruandorum caussa caueatur (36, 3); Ut in possessione legatorum uel fideicommissorum seruandorum caussa esse liceat (36, 4); Quod legatorum (43, 3); C. Ut in possessionem legatorum uel fideicommissorum seruandorum caussa mittatur, et quando satisdari debeat (6, 54); Quorum legatorum (8, 3). Löhr (s. § 195) im Arch. f. civ. Pr. V, 7. Marezoll in d. Gieß. Zeitschr. IX S. 125 ff. S. 305 ff. Bachofen, die Missionen der Vermächtnißnehmer, in seinem Pfandrecht S. 301 ff. Dernburg, Pfandr. § 51. Zimmern, üb. d. interdictum quod legatorum, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 7, 3. Vangerow § 532. I. Wenn das bereits erworbene Legat seiner Erfüllung nach einem Verzuge unterworfen ist, z. B. wegen eines dies, so kann 10 Dies beruht auf L. 1. C. Comm. 3 § fi. I. De obl. quasi ex contr. (3,27). de legat. (6, 43) [Iustinian.). 4 L. 46 C. De episc. et cler. (1, 3) Gai. 2, 282. § 26 I. De action. (4, 6). § fi. cit. 2 Göschen III, 2 S. 639.

544 Erbrecht. von dem Belasteten Sicherheit gefordert werden. Es erscheint das aber nicht als eine eigentliche Folge des Erwerbs selbst, sondern diese Befugniß findet auch sogar vor dem wirklichen Erwerb, z. B. pendente condicione, ja selbst bei streitigem Vermächtniß Statt. Es ist das die s. g. cautio oder vielmehr satisdatio legatorum seruandorum caussa. Wird dieser Befugniß des Legatars nicht entsprochen, so kann er missio in bona testatoris verlangen, soweit dieselben dem Belasteten zugefallen sind. Dadurch wird er befugt, sie mit und neben diesem so lange zu detiniren, bis das Legat selbst oder Sicherheit dafür geleistet ist. Ist das nach sechs Monaten noch nicht geschehen, so kann der Legatar missio in die übrigen bona des Belasteten verlangen. Ausnahmsweise fällt die Caution ganz weg: a) Wenn der Testator sie erlassen hat." b) Dieser Erlaß wird stillschweigend verstanden bei Legaten, welche Aeltern zu Gunsten ihrer Kinder aufgelegt sind; es wäre daß jene zur zweiten Ehe schritten. 5 denn, c) Ebenso wird stillschweigend Erlaß verstanden bei Geschwistern, welche einander nach dem Testament der Aeltern Vermächtzu leisten haben. nisse Wenn der Fiscus der Onerirte ist." d) e) Bei dem legatum liberationis. 8 II. Der Legatar darf sich nicht eigenmächtig in Besitz des Legats setzen. Hat er das gethan, und zwar, ehe der Erbe die Sache in Besitz bekommen, so haftet er diesem mit dem interdictum Quod legatorum, welches adipiscendae possessionis und restitutorium ist. VIII. Verkürzung der Vermächtnisse. A. Lex Falcidia. Titt. I. De lege Falcidia (2, 22); ff. u. C. Ad legem Falcidiam (35, 2 — 6, 50). Hotomani Disp. de Quarta Falcid., in Opp. T. I p. 669 sqq. Voorda, comm. ad leg. Falc. Trai. 1730. § 576. a. Geschichtliches. Die althergebrachte unbeschränkte Testirfreiheit wurde nach 1 L. 1 pr. L. 5 § 2. L. 14 L. 15 pr. 49). Nou. 22 c. 41 ; vgl. L. 7 Ut legat. (36, 3). L. 16 Ut legat. (36, 3). L. 1 C. Ut in 6 L. 6 pr. § 1 C. Ad SC. Trebell. po. legat. (6, 54). 2 L. 6 C. eod. L. 5 pr. L. 6 § 1 Ut (6, 49). 7 L. 1 § 18 Ut legat. (36, 3). in po. legat. (36, 4). - 8 4). L. 1 § 2 Ut in po. leg. (36, 3 L. 5 § 16 eod. L. 6 C. cit. 9 4 L. fi. pr. Ut legat. (36, 3). L. 2 C. Ueber den außerordentlichen Schutz Ut in po. legat. (6, 54). eines Modus bei Vermächtnissen s. oben 5 L. 6 § 1 C. Ad SC. Trebell. (6, § 53.

545 § 577. Subjective Beziehung der quarta Falcidia. und nach immer häufiger auch dadurch gemißbraucht, daß man dem Erben die Erbschaft durch Legate über alles Maß schmälerte und erschöpfte. Gegen diesen Uebelstand schien schon im sechsten Jahrhundert Vorsorge durch die Gesetzgebung nöthig, und so beschränkte die lex Furia testamentaria (v. I. 571) in der Person des Legatars den Betrag der einzelnen Legate auf die feste Summe von 1000 Asses; die lex Voconia (v. I. 585) aber ebenfalls den Betrag der einzelnen Legate durch eine Proportion derselben zu dem Gesammtbetrag, welcher den Erben übrig bliebe. Für die Zeiten einfachen Sinnes und ungekünstelter Verhältnisse mochten diese Beschränkungen wirksam sein. Sobald aber die Tendenz und die Kunst recht in's Leben traten, diese Gesetze der unmittelbaren Vorschrift nach zu beobachten, dem Zwecke nach aber zu eludiren; so konnten sie nicht mehr genügen. Daher wurde im Jahre 714 die lex Falcidia erlassen, wodurch nun jenem Mißbrauch, so weit man es für nöthig hielt, gründlich und in bleibender Gestalt gesteuert wurde. Es ist wieder mehr als Zeichen, wie beharrlich die Römer an der Regel der Testirfreiheit festhielten, denn als ganz genaue historische Notiz zu verstehen, wenn Gaius (2, 224 sqq.) andeutet, es habe eigentlich bei aller dieser beschränkenden Gesetzgebung die Beobachtung zu Grunde gelegen, daß die Erben die allzusehr erschöpfte Erbschaft häufig nicht anträten und dadurch das Testament ganz wirkungslos würde, so daß man also mit den gesetzlichen Beschränkungen der Quantität der Legate nicht so wohl den Willen des Testators habe beschränken wollen, als vielmehr ihm seine Wirksamkeit besser sichern. Die lex Falcidia setzt nun eine Proportion fest zwischen dem Gesammtbetrag der Legate und demjenigen, was dem Erben nach Leistung derselben von der Erbschaft übrig bleibt. Das soll nicht weniger als 1 des Reinbetrags der Erbschaft, jener nicht mehr als ¾ sein. Die Gesetzesworte finden sich zum Theil in L. 1 pr. h. t. § 577. b. Subjective Beziehung. Huschke, die Prästation der Legate in Doppeltestamenten, in d. Gieß. Zeitschr. VI, 11. VII, 2. 6. Der Erbe ist befugt, die ihm aufgelegten Legate nöthigen Falls pro rata ihres Betrags um so viel zu verkürzen, als nöthig ist, damit ihm sein Viertel übrig bleibe. Dieses Recht hat aber einzig der Erbe, und zwar nach der lex der Testamentserbe.! Erst als 1 L. 18. L. 47 § 1 h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 35

546 Erbrecht. durch das SC. Pegasianum (v. I. 74) die Fideicommisse hinsichtlich des Abzugs den Legaten gleichgestellt wurden, so konnte nun auch der Intestaterbe in den Fall kommen, das Recht der Quart in Anspruch zu nehmen. Belastete Legatare oder Fideicommissare haben dieses Recht nicht; nur wenn ihnen selbst gemäß diesem Recht Abzug gemacht worden ist, so sind sie befugt, den auf sie Angewiesenen so viel abzuziehen, daß diese den ersten Abzug nach Proportion dessen, was ihnen zugedacht ist, mit tragen helfen (z. B. dem A sind 100 legirt, davon soll er 50 an den B abgeben: wenn hier der Erbe dem A 20 abzieht (bleibt 80), so darf er hinwieder dem B 10. abziehen (bleibt 40). Wenn mehrere Erben concurriren, so ist es nicht genug, daß von der ganzen Erbschaft ein Viertel übrig gelassen sei, sondern jeder Erbe ist berechtigt, sich ½ seines Erbtheils frei und ledig zu erhalten (schon daran sieht man, daß die Sorge vor Destitution nicht so gar exclusiv diesen beschränkenden Gesetzen zu Grunde lag).“ Auch der primus heres des Vaters und der Pupillarsubstitut für den Sohn gelten hinsichtlich der quarta Falcidia nur als Miterben einer und derselben Erbschaft, nämlich derjenigen des Vaters (eine der merkwürdigsten fortdauernden Anwendungen der ursprünglichen Grundidee der Pupillarsubstitution). 5 § 578. c. Berechnung. Kanopack, Berechuung der Falcidia. Rost. 1811. Fritz, Beitr. zur Lehre v. d. Berechn. der quarta Falc., in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 16. Pfeiffer, üb. d. Umfang der Anwendb. der L. 68 D. ad leg. falc. als gesetzl. Maßstabes der präsumtiven Lebensdauer, im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 13. Cuiac. ad Papin. Quaest. ad L. 11 § 5 sqq. ad leg. Falc. (opp. IV. p. 760 sqq.), ad Salv. Iul. ad L. 87 § 4 sqq. ad leg. Falc. (opp. VI p. 408 sqq.). Donelli comment. VIII c. 9 § 5 sqq. Carvalho, de una et altera Quarta, legitima Falcidia et Trebellianica earumque imputatione. Ad cap. Raynaldus de testamentis. Conimbricae 1631. Hoffmann in Sell's Jahrb. I, 9. Pfordten, üb. d. Berechn. der quarta Falc., wenn ein und dieselbe Person mehrere Portionen derselben Erbschaft erhält, in s. Abh. Nr. 1. Sigmund, üb. d. Berechn. der quarta Falc., wenn eine und dieselbe Person mehrere Theile derselben Erbschaft erhält. München 1846. Vangerow im Arch. f. civ. Pr. XXXVI S. 317 ff. Ders. Pandekten § 535 f. Dem Erben wird an seine quarta dasjenige angerechnet, was er als solcher (hereditario iure) nicht aber, was er legati s. fideicommissi nomine oder condicionis implendae caussa oder aus irgend welchem anderen Grunde von Todeswegen oder inter uiuos erhalten hat. Nur freilich was unter Lebenden gerade behufs der 4 § 1 I. L. 77. L. 80 pr. h. t. 2 § 5 I. De fideic, hered. (2, 23). 5 L. 11 § 5. L. 79 h. t. 3 L. 32 § 4 h. t. Ausnahme von 1 L. 74. L. 91 h. t.; vgl. L. 29. L. dieser Befugniß bei den annua legata: 76 pr. eod. Paull. 3, 8, 3. L. 19 h. t. L. 77 § 1 De legat. 20. (31). L. 21 § 1 De ann. legat. (33, 1). L. 25 § 1 h. t.

547 § 578. Berechnung der quarta Falcidia. Abfindung für die Quart gegeben wurde, das muß allerdings als daran empfangen angerechnet werden, sobald diese Absicht des Gebers erkennbar ist. Ausgenommen sind insofern Prälegate, als gegenseitig belastete Miterben sie unter einander sich gleich dem hereditario iure Empfangenen anrechnen müssen. Diese Ausnahme lag sehr nahe, und darf kaum nach jener Ansicht der Sabinianer" so genannt werden, wonach eigentlich alle Prälegate nur eine Modification der Erbtheilung bewirken, also gleichsam wirklich hereditario iure zufallen oder doch realisirt werden. Bei der Berechnung der quarta Falcidia muß vor Allem der Bestand der Erbschaft zur Zeit des Todes des Erblassers ausgemittelt und sodann aller weiteren Berechnung zu Grunde gelegt werden.“ Unter den Passiven sind zu diesem Behuf auch anzurechnen die ausgelegten Beerdigungskosten und der Werth der Sklaven, welchen der Testator in seinem letzten Willen direct oder indirect die Freiheit gegeben hat.“ Der so sich ergebende Reinbetrag der Erbschaft ist sodann hinsichtlich jedes einzelnen Erben mit dem Bruche zu multipliciren, welcher seine Erbschaftsquote ausdrückt, und der jetzt sich ergebende Betrag ist derjenige, wovon ihm wenigstens ein Viertel als quarta Falcidia von Legaten unangetastet übrigbleiben muß. Sodann ist der Gesammtbetrag der Legate zu berechnen, wie er auf jeden einzelnen Erbtheil fällt. Dabei ist Folgendes wahrzunehmen: a) Bei legatis ex die certa relictis müssen die Früchte bis zum Tag der Fälligkeit oder der Disconto berechnet und so in Abzug von dem Nominalbetrag gebracht werden, daß sich eine hypothetisch auf den Tag eines legatum purum fällige Summe als Aequivalent des legatum sub die ergibt, und als Werth des Legats angesetzt werden kann. b) Bei bedingten Legaten fehlen die festen Data zu einer solchen Berechnung. Hier bleibt also ordentlicher Weise kein anderer Ausweg übrig, als solche Legate vorerst gar nicht in Anschlag zu bringen, zugleich aber sich von den übrigen Legataren caviren zu lassen, daß sie im Falle des Eintritts der Bedingung und des Verfalls des daran geknüpften Legats so viel zurückvergüten werden, als sich dann in Folge der nunmehrigen Aufnahme des bedingt gewesenen Legats als ihnen zu viel gegeben erzeigen wird. S 6 2 L. 56 § ult. h. t. § 3 I. h. t. L. 1 § 12 Si cui plus 3 L. 22 pr. L. 94 h. t. (35, 3). 7 4 Gai. 2, 220. L. 66 pr. L. 73 § 4 h. t. 5 § 2 I. L. 30 pr. L. 73 pr. h. t. 8 L. 66 pr. L. 73 § 2. L. 88 § 3 h. t. 35“

548 Erbrecht. Bei Legaten unter Resolutivbedingung und bei solchen Suspensivbedingungen, welche cautio Muciana zulassen, wird unzweifelhaft das umgekehrte Verfahren eintreten müssen, nämlich jetzige Anrechnung unter Caution des Erben auf den Fall der Rückkehr des Legats. c) Bei periodischen Leistungen kommt es darauf an, ob sie auf beschränkte oder auf unbeschränkte Zeit vermacht sind. Diese werden vorerst auf annua reducirt (wenn sie es nicht ohnehin sind) und dann zu vier Procent capitalisirt (d. h. mit 25 multiplicirt und im Product als Capital=Legat angesetzt). Bei jenen müssen je nach den Umständen des Falls arbitrio iudicis verschiedene Wege eingeschlagen werden: a) Weglassung aus der Rechnung, etwa mit Ausnahme der ersten Zahlung, und dagegen Caution von Seite der übrigen Legatare. 10 s) Capitalisirung nach Probabilitätsrechnung und unter Vorbehalt künftiger Berichtigung nach dem wirklichen Erfolg, wofür dann beiderseitige Caution eintreten muß. 11 7) Definitive Capitalisirung nach Probabilitätsrechnung, so daß jeder Theil die Chance der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Rechnung auf sich nimmt. 12 Diese drei Wege werden nach der Ordnung unserer Aufzählung als mehr ordentlich und gewöhnlich, oder mehr außerordentlich und besondere Motive in dem vorliegenden Fall erfordernd erscheinen, wenn sie (was hier natürlich immer vorausgesetzt wurde) ohne übereinstimmenden Willen angeordnet werden sollen. Uebrigens gehören unter die Rubrik c) auch die Legate von ususfructus, usus, habitatio, und dergleichen (so auch die proprietas detracto usufructu legata). Wird nun von dem reinen Betrag des Erbtheils der bereinigte Gesammtbetrag der darauf fallenden Legate abgezogen, und bleibt dabei ein Rest, der kleiner ist als ½ jenes Betrags des Erbtheils, so muß der Rest um so viel erhöht und jener Gesammtbetrag der erniedrigt werden, z. B.: Erbtheil 1000. Legate um ebenso viel Legate 900 Rest 100 150 + 150 250 Legate 750 Dieser Abzug aber wird auf die sämmtlichen Legate pro rata 11 L. 68 pr. h. t. 9 L. 3 § 2 h. t. Nou. 131 c. 12. 12 L. 55 n. t. 10 L. 1 § 16 h. t.

§ 579. Bewirkung der quarta Falcidia. 549 vertheilt. Also LL. (i.e. 900): Il. (i.e. 750) = L. (i.e. einzelnes Legat): I. (herabgesetzter Betrag). 13 § 579. d. Bewirkung. Tit. ff. Si cui plus quam per legem Falcidiam licuerit legatum esse dicetur (35, 3). Glück XXI §§ 1145—1156 S. 325 ff. Das Recht des Abzugs wird so verwirklicht: Wo irgend Theilbarkeit des Legats stattfindet, da geschieht die Verminderung ipso iure. Soll also durch das Legat Eigenthum oder ius in re von dem Erblasser direct auf den Legatar übergehen, so geschieht das nur zu der herabgesetzten Quote, und es wird also gewöhnlich eine Gemeinschaft zwischen dem Erben und dem Legatar entstehen. Soll eine bloße Obligation auf Leistung einer species oder eines ius in re daran durch das Legat entstehen, so wird der Gegenstand der Obligation nur die herabgesetzte Quote sein. Soll eine Quantität fungibler Sachen laut dem Legat geleistet werden, so vermindert sich die Quantität als Gegenstand der Verpflichtung. Es war sonach pluspetitio, wenn der Legatar mit actio certa ohne den Abzug das Legat einklagte. Bei untheilbaren Legaten (uia, opus) muß allerdings das Ganze geleistet werden, aber nur wenn der Legatar den Abzug in Geld herausbezahlt, so daß ihm bis dahin exceptio doli entgegensteht." Was überhaupt die Proceßorgane betrifft, so wird der Erbe in der Regel sich defensiv, theils ipso iure, theils per exceptionem helfen können. Wo nöthig, stehen ihm je nach der Gestaltung des Falls die verschiedensten Klagen zu Gebote, wie z. B. Vindication, 5 actio de dolo oder in factum, & condictio indebiti. § 580. e. Ausnahmen. Marezoll, v. d. Legaten ad pias caussas, in d. Gieß. Zeitschr. V, 6. Heimbach, was ist nach Nov. 1 cap. 2 § 2 Rechtens, wenn der Erblasser dem Erben den Abzug der Quart. Falc. ausdrücklich verboten hat, und der Erbe dieses sich nicht gefallen lassen will, das. XIII, 14, 2. Buchholtz, über ein paar Fälle, in welchen der Abzug der Falcid. Quart. wegfällt, in s. Abh. Nr. 8. Vangerow § 538. Ausnahmsweise cessirt das Recht der lex Falcidia in folgen-Fällen: den a) Ex persona testatoris. 5 L. 26 pr. eod. 13 Ueber alles das vgl. L. 73 § 5 h.t. 6 L. 23 De dolo (4, 3). L 77 § 2. 1 L. 73 § 5 Ad leg. Falc. (35, 2). L. 1 § 11 Ad leg. Falc. (35, 2). 2 L. 49 pr. L. 1 § 9 eod. 3 L. 73 § 5 cit. 7 L. 9 C. eod. (6, 50). 4 L.7. L. 80 § 1 Ad leg. Falc. (35, 2).

Erbrecht. 550 1. Wenn der letzte Wille das ius militare genießt. 2. Nach dem älteren Recht und nach dem wesentlichen Sinne der lex Falcidia war die Quart und ihr Abzug von dem Willen des Testators ganz unabhängig, und derselbe konnte nur durch Uebertragungen und überhaupt nur so, daß der Erbe dabei nichts verlor, etwas daran ändern.? Justinian schrieb aber in Nou. 1 c. 2 § 2 vor, daß der Testator die quarta untersagen könne. b) Ex persona heredis. 1. Wegen unterlassener Fertigung eines Inventars." 2. Wenn er es auf verwerfliche Weise darauf angelegt hat, das Vermächtniß unwirksam zu machen. 5 3. Wenn er seinem Recht nach dem Anfall der Erbschaft entsagt.“ Das kann auch stillschweigend geschehen, etwa dadurch, daß er wissentlich oder ohne entschuldbaren Irrthum das Legat vollständig leistet. Nach einer sonderbaren Bestimmung in Nou. 1 c. 3 soll sogar in dieser Beziehung von einem voll geleisteten Legat auf alle noch zu leistenden geschlossen werden dürfen. c) Ex qualitate legati. 1. Wenn der Gegenstand des Legats für den Erben ohne Werth ist. 8 2. Bei einem legatum debiti, so weit das wirkliche debitum reicht. 3. Wenn der Mann seiner Frau Sachen legirt, die er für sie angeschafft hat. 10 4. Bei Legaten zur Erfüllung des Pflichttheils. 11 5. Bei Legaten ad pias caussas. 12 § 581. B. Aus anderem Grunde. Schirach, üb. d. Fall eines concursus legatorum, im Arch. f. civ. Pr. II, 26. Neben der lex Falcidia und unabhängig von derselben behält der viel ältere Satz seine Geltung daß kein Erbe über den liquiden Betrag seines Erbtheils hinaus mit Legaten beschwert werden kann. Ein solcher Ueberschuß ist vorerst ungültig, noch ehe zur Berechnung der Falcidia geschritten wird, und ohne daß die Aus¬ 1 L. 7 C. h. t. 7 L. 1 C. h. t. 8 L. 15 C. h. t. 2 L. 88 § 2. L. 75 Ad leg. Falc. 2). 9 L. 1 § 10. L. 81 § 1 Ad leg. Falc. (35 3 Vgl. Nou. 119 c. 11. (35. 2). 4 S. oben § 535. 10 L. 81 § 2 eod. 5 L. 59 pr. Ad leg. Falc. (35, 2). 11 L. 36 pr. C. De inoff. (3, 28). 6 L. 46. L. 15 § 1 eod. L. 19 C. 12 Nou. 131 c. 12. eod. 1 L. 1 § 17 Ad SC. Trebell. (36, 1).

§ 582. Ungültigkeit und Aufhebung des Vermächtnisses. 551 nahmen von dieser zur Anwendung kommen, außer derjenigen, welche sich auf die Unterlassung des Inventars gründet. Wie bei Legaten, so gilt obige Regel auch bei Fideicommissen, und wie sie dem Erben zu gute kommt, so auch jedem anderen Onerirten. IX. Ungültigkeit und Aufhebung. Keller, Inst. § 343. § 582. A. Uebersicht. Die Ungültigkeit eines Vermächtnisses kann ihren Grund haben: A. In der Ungültigkeit des gesammten letztwilligen Actes, worin es angeordnet ist.1 B. In der Ungültigkeit derjenigen Erbeinsetzung, von welcher es nach der Art seiner Anordnung abhängig ist. C. In den Verhältnissen, die ihm eigenthümlich sind. Und diese Gründe der Ungültigkeit bestehen entweder a) in dem bloßen Mangel der Bedingungen seiner gültigen Errichtung. Insofern genügt die Darstellung von diesen; — oder b) in positiven und besonderen Bestimmungen. Diese sind den Vermächtnissen zum Theil gemein mit der Erbeinsetzung, zu einem anderen Theil sind sie den Vermächtnissen mehr oder weniger eigenthümlich. B. Wegen Ungültigkeit. § 583. a. Des Testaments oder einer Erbeinsetzung. Hoffmann, inwiefern und inwieweit ist der Vulgar= und Pupillar-Substitut zur Entrichtung der dem Instituten und Pupillen auferlegten Legate verbunden, und wie wird die Quart. Falc. in Betreff dieser und der dem Substituten selbst auferlegten Legate berechnet? in Sell's Jahrb. I, 9. Francke, wann werden Vermächtnisse ungültig durch das Wegfallen des damit Beschwerten? nebst Bemerkungen zum Accrescenzrechte, in s. Beitr. Nr. 6. Vangerow § 539. Es liegt in dem oben dargestellten Verhältniß zwischen Erb¬ I. einsetzung und Vermächtniß, daß die Vermächtnisse von selbst zerfallen, wenn das Testament von Anfang an oder in der Folge, aus formellen oder aus materiellen Gründen, welche die Erbeinsetzung wirkungslos machen, sich als ungültig darstellt. Dieser 3 Davon oben § 492. 2 Nach Nou. 1 c. 2 § 2. S. oben 1 Daran ändert auch der Umstand § 535. an und für sich nichts, daß nun diesel¬ 3 L. 114 § 3. L. 80 De legat. 10. ben Personen ab intestato erben, welche (30). § 1 I. De sing. reb. p. fid. rel. das Testament als Erben bezeichnete: (2, 24). L. 81 De legat. 20. (31). Darüber s. oben § 492 ff. 2 S. oben § 555 f.

552 Erbrecht. galt ursprünglich ganz unbeschränkt, und erst im Verlauf der Satz sind wirkliche Beschränkungen desselben aufgekommen. Zeit 1. Das edictum Si quis omissa caussa. 2 2. Wenn der Erblasser in dem irrigen Glauben, daß sein Intestat- oder Testamentserbe gestorben sei, ein neues Testament gemacht und einen anderen Erben eingesetzt hat, so daß das Testament doch nicht etwa wegen Präterition und dergleichen ungültig ist, so soll der neue Testamentserbe jenem weichen, aber jener muß die Vermächtnisse entrichten, als ob er in dem letzten Testament eingesetzt wäre. 3. Wenn ein Testament so destituirt wird, daß die Erbschaft als bona uacantia an den Fiscus gelangt, so hat derselbe die Legate zu entrichten." 4. Auch durch die clausula codicillaris können Legate bei ungültiger Erbeinsetzung und fehlerhaftem Testament ihre Gültigkeit bewahren. 5 5. Auch bei dem Umsturz des Testaments wegen Inofficiosität werden zufolge der Nou. 115 die Vermächtnisse aufrecht erhalten. II. Wie aber, wenn nicht das ganze Testament ungültig wird, sondern nur eine einzelne Erbeinsetzung wegfällt neben anderen, welche ihren vollen Effect erlangen, und wenn nun gerade jenem ausfallenden Erben das Legat ganz oder theilweise obgelegen hätte? Geht der ausfallende Erbtheil iure accrescendi an die Miterben, so wird unterschieden, ob das Vermächtniß der Erbschaft selbst im Ganzen, wenigstens diesem Erbtheil überhaupt aufgelegt war, oder ob der Erblasser die Person des Onerirten besonders im Auge hatte, was man im Zweifel daran erkennt, daß das Vermächtniß diesem nominatim aufgelegt ist. Im letzteren Falle wird das Vermächtniß ungültig, im ersteren accrescirt der Erbtheil mit dieser Last." Geht der ausfallende Erbtheil an einen substitutus, so scheint 2 S. oben § 496. set heres. Si filio heredi pars eius, 3 L. 28 De inoff. test. (5, 2). L. fi. a quo nominatim legatum est, accre¬ De her. inst. (28, 5). scit, non praestabit legatum, quod 4 L. 96 § 1 De legat. 10. (30). L. 3 iure antiquo capit. S. über § 2 Puchta De his q. in test. del. (28, 4). § 538 Not. h, wonach der Erbe wegfiele — Kann Darüber s. § 555. und das Legat caduc würde. 6 Darüber s. § 521. Ueber das ältere man nicht auch so verstehen: Wenn der Recht vgl. L. 36 De legat. 30. (32). Erbe wegfällt, so läßt der filius, cui accreuit eius portio, auch dem fähigen Vgl. jedoch Puchta § 534 Not. i a. E. 7 L. 29 §§ 1. 2 De legat. 20. (31): Legatar das Legat nicht, weil er anti¬ Quod alicuius heredis nominatim quo iure accrescendi und nicht nouo fidei committitur, potest uideri ita iure caduca uindicandi den ausgefalledemum dari uoluisse, si ille exstitisnen Erbtheil erworben hat?

§ 585. Aufhebung des Vermächtnisses wegen Ungültigkeit des Codicills. 553 es, daß im classischen Recht das Legat unterging, wenn es nicht a substituto repetirt war. Dagegen für Fideicommisse verordnete Sever, daß auch ohne dieses der substitutus das dem institutus Aufgelegte leisten müsse. Und diese Regel gilt im Justinianischen Recht natürlich für alle Vermächtnisse. Das gedachte Rescript von Sever dehnte man auch auf das Verhältniß zwischen zwei Intestaterben aus, wenn dem einen die Portion des anderen accrescirte. welcher ein Fideicommiß aufgelegt war;" nicht aber auf das Verhältniß zwischen Intestaterben verschiedener Grade. 10 Im Ganzen nahm die Sache den Gang, daß ursprünglich die Legate mehr an die Erbeinsetzung, mit welcher sie verbunden waren, für ihre Geltung gebunden schienen, daß dann aber durch das Recht der Caducität und der Fideicommisse die Uebertragung von einem Onerirten auf den anderen erleichtert, und endlich im Justinianischen Recht diese Erleichterung im weitesten hergebrachten Maße bestätigt wurde. 11 § 584. b. Des Codicills. Wenn das Codicill im Ganzen ungültig ist, so folgt daraus nothwendig, daß auch sein ganzer Inhalt, insbesondere die darin enthaltenen Vermächtnisse ungültig werden, und eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Theilen und Arten des Inhalts findet hier nicht, wie bei den Testamenten, Statt, wo ausnahmsweise die Erbeinsetzung und der übrige Inhalt unterschieden wurden. Aus welchen Gründen aber ein Codicill von Anfang an ungültig sein oder nachher ungültig werden könne, davon ist oben § 555 die Rede gewesen. § 585. C. Eigenthümliche Ungültigkeit, insbesondere Regula Catoniana. Titt. ff. De his, quae poenae caussa relinquuntur (34, 6); De regula Catoniana (34, 7); C. De his, quae poenae nomine in testamento uel codicillis relinquuntur (6, 41); De falsa caussa adiecta legato uel fideicommisso (6, 44); De incertis personis (6, 48). Maiansius, de incertis legatis, in Disp. T. II No. 69, u. de affectionis legato, das. T. I No. 22. Neustetel, üb. die in den Willen eines Dritten gestellten Legate. Ein Beitr. zur Erklär, der L. 1 pr. De leg. II, im Arch. f. civ. Pr. III, 7. Schrader, (s. § 492) Abh. Nr. 3. Thibaut, etwas üb. captatorische Vermächtnisse, in s. Vers. I, 4. Glueck, ad fragm. Iulii Pauli ex libro eius V ad legem Iuliam et Papiam, quod exstat in L. XLIX § 2 D. De legat. 20. Erl. 1817. Bynkershoek, de legatis poenae nomine, in Opp. T. I p. 443 sqq. Goeschen, ad locum Pauli Sententiarum receptarum Lib. III Tit. VI §§ 2 et 3 (legatum ante uel inter heredis institutiones), in Obss. No. 2 u. ad § ult. I. De legatis (poenae nomine legata), das. No. 3. Balduinus, ad regulam Catonianam, in Hel 11 Vgl. L. un. §§ 3. 4. 9 C. De cad. 8 L. 61 § 1 De legat. 20. (31). 9 L. 61 § 1 cit. toll. (6, 51) und oben § 486. 10 L. 1 § 9 De legat. 30. (32).

554 Erbrecht. neccii Jurispr. Rom. et Att. T. 1 p. 417—432. Roßhirt, einige Worte üb. d. reg. cat. im Arch. f. civ. Pr. X, 14. Guyet, üb. d. Anwend. der Cat. Regel auf Vermächtnisse einzelner Sachen, in s. Abb. Nr. 5. Müller, besteht die cat. Regel in unserem heut. Recht noch fort? m Arch. f. civ. Pr. XIV, 13. Arndts, üb. d. Cat. Regel, im Rhein. Mus. V, 9. Keller, Inst. § 343. Vangerow § 540. Manche Gründe, aus welchen ein einzelnes Vermächtniß unsein kann, sind den Vermächtnissen mit der Erbeinsetzung gültig gemein. Dahin gehören: völlig a) Die Bestimmung des SC. Libonianum. 1 b) Zwang, Betrug, Irrthum. Dagegen nicht falsa caussa falsa demonstratio. und c) Incerta persona als Honorirter, mit Unterscheidung des älteren und neueren Rechts. d) Captatorische Vermächtnisse." e) Perplexe Bedingungen, wohin auch die praeposterae gehörten, bis Justinian sie zuließ. Mehr oder weniger eigenthümlich den Vermächtnissen sind folgende Ungültigkeitsgründe: a) Das poenae nomine relictum. Man versteht darunter zunächst den Fall, wenn der Erbe für irgend eine künftige Handlung oder Unterlassung, welche der Testator von ihm verlangt, erst nach der Delation der Erbschaft so verantwortlich gemacht werden soll, daß ihm zur Strafe für den Fall des Zuwiderhandelns ein Legat an Jemanden zu leisten auferlegt wird." Damit war aber gar nicht jedes Legat ausgeschlossen, welches an die Bedingung einer Handlung oder Unterlassung des Erben geknüpft wäre, sondern es kommt rein darauf an, ob die eigentliche und vorherrschende Absicht des Testators die ordentliche und erlaubte war, dem Legatar einen Vortheil zuzuwenden und ihm dadurch sein Wohlwollen zu beweisen, oder aber die unerlaubte und tadelnswerthe, den Erben in seiner Freiheit zu beschränken und sich an ihm zu rächen, falls er von seiner rechtmäßigen Freiheit Gebrauch machen sollte. Diese Regel wurde nun von den Legaten auch ausgedehnt auf die übrigen letztwilligen Verfügungen, namentlich Fideicommisse, Freilassung und auch Erbeinsetzung." Diesen ganzen Ungültigkeitsgrund hob 8 L. 2 De his a. poenae ca. (34, 6). 1 S. oben § 492. 2 Das. — 4 S. § 491. — 3 Theoph. ad § fi. 1. De legat. (2, 20). Das. 5 L. 12 De C. et D. (35, 1). L. 6 pr. L. 27 L. 65. L. 88 pr. § 1 Ad I. Falc. eod. Hor. Serm. 2, 3, 84. Cic. in Verr. (35, 2). 6 2, 14. 8. 9. Gruter, Inscr. 881, 9. L. 25 C. De test. (6, 23). § 14 I. 1056, 1. 1103, 6. 1133, 3. Orelli De inut. stip. (3, 19). S. oben § 491 7 4610. 4423 (4405). 4076. 5048. 7338. Gai. 2, 235. Ulp. 24, 17. 8 fl. I 2145. 4549. 4509. 4428. 7339. 4429. De legat. (2, 20). Capitolin. in Pio 8: 9 Gai. 2, 236. 243. 288. Primus constituit, ne poenae caussa legatum relictum maneret.

§585. Eigenthüml. Ungültigk. d. Vermächtnisse, insbes. Regula Catoniana. 555 nun aber Justinian auf, da er und sein Zeitalter für dieses Zartgefühl der individuellen Freiheit keinen Sinn mehr hatte. 10 Und zwar ist die Aufhebung eine totale. Denn die angeblichen Ausnahmen, welche Justinian aufgestellt hat, haben mit dieser Regel gar nichts zu schaffen, und enthalten Sätze, die unter eine ganz andere, schon vorhandene Regel fallen: nämlich daß diejenigen Verfügungen ungültig sein sollen, durch welche der Belastete zu einem physisch oder moralisch unmöglichen Thun oder Lassen bestimmt werden soll. b) Wegen Dunkelheit des Ausdrucks wird jedes Vermächtniß von selbst ungültig, wenn der Sinn wirklich gar nicht zu erforschen ist. Bei bloßer Zweideutigkeit dagegen ist aus den Umständen der wahrscheinlichere Sinn des Testators bestmöglich zu eruiren. Dabei ist allerdings auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch vor Allem zu sehen, doch ist derselbe nicht so maßgebend, daß ihm die 12 wirkliche abweichende Willensmeinung des Testators weichen müßte. Wo dagegen in den Worten gar keine Zweideutigkeit ist, da müssen sie für den Willen maßgebend sein, und auf andere Bestimmungsgründe darf dann nicht eingegangen werden. Selbst wenn es ausgemittelt werden könnte, daß der Testator etwas gemeint habe, was mit dem von ihm gebrauchten Worte gemäß allgemeinem und festem Sprachgebrauch ganz unverträglich ist, so kann dieser Wille nicht gelten, weil er keinen Ausdruck gefunden hat; so wie umgekehrt auch der deutliche Ausdruck nicht gelten wird, wenn erwiesenermaßen dabei der wirkliche Wille des Testators fehlt. Zu einer gültigen Willenserklärung ist Wille und Erklärung erforderlich, das eine genügt nicht. Und zu einer wirklichen Erklärung gehört es, daß man sich der Sprache als eines Gemeinsamen bediene, und nicht als eines Individuellen, welches Anderen unzugänglich ist. 13 c) Wenn die legirte Sache bei Lebzeiten des Testators zu Grunde geht, so zerfällt das Legat. Auch wenn bloß die Hauptsache untergegangen ist, so zerfällt das Legat doch für das, was nur als Pertinenz von jener gedacht wurde." Dagegen schadet 10 L. un. C. De his q. poen. nom. dingung etwas Schändliches enthält. (6, 41). § fi. I. De legat. (2, 20). Nur 11 L. 73 § 3 De R. I. (50, 17). wenn die dem Erben gemachte Auflage 12 L. 24 De reb. dub. (34, 5). etwas Verwerfliches enthält, soll er für 13 L. 25 § 1 De legat. 30. (32). L. den Fall des Zuwiderhandelns von dem 3 De reb. dub. (34, 5). L. 7 § 2 De aufgelegten Vermächtniß dennoch frei supell. leg. (33, 10) z. B. wenn Jemand bleiben. Analog, aber nicht zusammenunter supellex auch die Kleider begreifallend mit der Regel, daß Vermächtfen wollte. nisse ohne Erfüllung der Bedingung 14 § 17 I. De legat. (2, 20). geleistet werden müssen, wenn die Be¬

556 Erbrecht. partieller Untergang oder Untergang der Nebensache der Gültigkeit des Legats für das übrig Bleibende nicht, 15 es wäre denn, daß die Veränderung von dem Testator im Sinne einer Ademption vorgenommen worden. Ist die legirte Sache in eine andere species verwandelt, z. B. aus rohem Stoff verarbeitet oder umgekehrt, so muß der Wille des Testators entscheiden. Daneben waren die Juristen verschiedener Meinung." Wenn eine legirte Forderung bei Lebzeiten des Testators bezahlt wurde, so geht das Legat unter, es wäre denn, daß die Fortdauer desselben im Willen des Testators läge. 18 Daß das legatum nominis zerfällt, wenn die Schuld nicht existirt, versteht sich von selbst. Wenn die legirte Sache extra commercium kommt, so zerfällt das Legat. Erweiterung der legirten Sache ist im Legat begriffen, es wäre denn, daß der Wille einer Ademption damit verbunden wäre. 20 Die regula Catoniana, von ihrem Urheber, ungewiß welchem Cato, benannt, doch jedenfalls aus den Zeiten der Republik (wohl aus dem Ende des sechsten Jahrhunderts) stammend, ist der Satz, daß ein Legat schon deswegen ungültig sei, weil es ungültig gewesen wäre, wenn der Testator sofort nach vollendetem Testament gestorben wäre. Dieser Satz gilt nun aber nicht ganz unbechränkt bei allen Legaten, oder vielmehr, die regula Catoniana ist ihrer Bestimmung nach auf die wirkliche Ungültigkeit des Willens beschränkt, welche in Rechtsregeln, die von diesem Willen unabhängig sind und über ihm stehen, ihren Grund hat. Sie bezieht sich aber nicht auf die Selbstbeschränkungen des Willens. Deswegen findet die regula Catoniana keine Anwendung auf bedingte Legate, selbst nicht auf solche, deren Bedingung bei Lebzeiten des Testators eintritt oder eintreten soll; und zwar werden auch andere und wirklich juristische Hindernisse der Gültigkeit dann nicht nach dem Zeitpunkt des testamentum conditum, sondern des dies cedens betrachtet. Die Beschränkung ist also richtig, aber noch nicht vollständig, welche so ausgedrückt zu werden pflegt, daß die regula Catoniana nur bei den Legaten gelte, deren dies a morte 21 L. 1 pr. De reg. Cat. (34, 7): 15 L. 22 De legat. 10. (30). Catoniana regula sic definit: quod. 16 L. 65 § 2 De legat. 10. (30). si testamenti facti tempore deces¬ 17 L. 88 De legat. 30. (32). L. 44 sisset testator, inutile foret, id lega¬ 2. 3 De legat. 10. (30). tum, quandocunque decesserit, non (32). 18 L. 11 § 13 De legat. 30. ualere. 19 L. 75 §§ 1. 2 De legat. 10. (30). 22 § 32 I. De legat. (2, 20). L. 41 44 20 L. 39 De legat. 20. (31). L. § 2 De legat. 10. (30). L. 1 §§ 1. 2 De § 4 De legat. 10. (30). Vgl. jedoch L. reg. Cat. (34, 7). 79 § 2 De legat. 30. (32), welche nachstehen muß.

557 § 586. Ademption und Translation der Legate. testatoris cedit. 23. Daß aber zur Zeit des testamentum conditum die subjective Fähigkeit, ein Testament zu machen, und zwar in allen drei Elementen (testamentifactio, Handlungsfähigkeit und Vermögensfähigkeit) vorhanden sein muß, dieses Requisit, das die Gültigkeit der Legate wie des ganzen übrigen Inhalts des letzten Willens bedingt, beruht nicht auf der regula Catoniana, und unterliegt also auch nicht den Ausnahmen derselben. Damit hängt es denn zusammen, wenn bald die regula Catoniana von der Erbeinsetzung ausgeschlossen, bald für diese eine ähnliche Regel aufgestellt wird. 24 Gewiß ist auch, daß die regula Catoniana auf die Capacität keine Anwendung findet. 25 Dasselbe war im alten Rechte in Bezug auf die Fideicommisse der Fall, ja es war für den Zeitpunkt 26 der ersten Errichtung nicht einmal testamentifactio erforderlich. Das hängt sehr natürlich mit der gänzlichen Formlosigkeit der Fideicommisse zusammen, wonach es genügend erscheinen mußte, wenn nur in irgend einem späteren Zeitpunkt bei vorhandenem Requisit der materiellen Verfügungsfähigkeit derselbe Wille da war. Daraus darf man aber ja nicht, wie in neuerer Zeit versucht wurde, ableiten wollen, daß die regula Catoniana im Justinianischen Recht auch bei Legaten nicht mehr gelte, sondern es folgt daraus vielmehr, daß von der Zeit an, wo die Fideicommisse an eine feste Form geknüpft worden waren, sie nun auch bei diesen gelten mußte. § 586. D. Ademption und Translation. Titt. I. De ademtione uel translatione legatorum (2,21); ff. De adimendis uel transferendis legatis uel fideicommissis (34, 4). Gans, ist der florentinische Text der L. 3 § 7 De adim. leg. 34, 4 oder der L. 10 pr. De reb. dubiis 34. 5 zu verändern? im Arch. f. civ. Pr. I, 33. Herrnstorf, befestigte Lesungen in L. 3 § 7 Dig. de adim. vel transf. leg. und L. 10 pr. dig. de reb. dub., das. Nr. 34. Klüpfel, noch einige Bemerk. zu L. 3 § 7 ff. De adim. leg. (34, 4) und L. 10 pr. ff. De reb. dub. (34, 5), das. II, 7. Hepp, üb. L. 3 § 7 D. De adim. legat., das. IX, 20. Wunderlich, zur Textes-Kritik v. L. 3 § 7 D. De adim. leg. 34 4 und L. 10 (11) pr. D. De reb. dub. 34. 5, in Sell's Jahrb. I, 8. Schrader, wenn in zwei miteinander geltenden letztwilligen Verordn. Demselben erst eine kleinere, dann eine größere Summe vermacht ist, hat man das im Zweifel als Vermehrung des fraglichen Vermächtnisses oder als eine Ertheilung eines neuen zu dem vorigen anzusehen? im Arch. f. civ. Pr. XXXIII, 1. Vangerow § 541. I. Die letztwillige Erklärung, wodurch ein Vermächtniß widerrufen wird, heißt Ademption, Wegnahme des Vermächtnisses. Im eigentlichen Sinne und behufs directer Aufhebungskraft ist für den aufhebenden Willen dieselbe Form erforderlich, wie für den errichtenden. Daher wirkte im älteren Rechte bei Fideicommissen jede 23 L. 3 eod. 25 L. 5 De reg. Cat. (34, 7). Ulp. 24 L. 3 cit. L. 4 eod.; vgl. L. 201. 17, 26 L. 1 §§ 1. 5 De legat. 30. (32). L. 210 De R. I. (50, 17).

558 Erbrecht. Zurücknahme, wie sie immer geäußert wurde, schon ipso iure und absolut, während bei Legaten eine bestimmte Form des Widerrufs und zwar in einem Testament oder in einem bestätigten Codieill erforderlich war; sonst wirkte derselbe bloß per exceptionem.? Im Justinianischen Recht ist theils der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen weggefallen, theils auch die festen Wortformeln. Daher muß nach diesem der Widerruf, wenn er ipso iure wirken soll, nur noch in einem Testament oder in einem feierlichen Codicill (mit fünf Zeugen) geschehen; ist er anders zu erkennen gegeben, so wirkt er per exceptionem. Stillschweigend kann in diesem Sinne der Widerruf geschehen: a) durch Auslöschen, Ausstreichen des Vermächtnisses; b) durch anderweitige concludente Handlungen, z. B. Veräußerung einer legirten Sache, wobei im Zweifel noch zwischen nothwendiger und freiwilliger Veräußerung unterschieden wird, oder wenn der Testator in einer späteren Verfügung den Legatar einen Undankbaren genannt hat, 6 u. s. w. In Beziehung auf den Inhalt des Widerrufs ist zu bemerken: 1. Wenn er bedingt ist, so gilt das Vermächtniß wie unter der entgegengesetzten Bedingung gegeben. 2. Die Ademption der Hauptsache involvirt ex interpretatione uoluntatis auch die der Nebensache." II. Translatio ist die Aufhebung eines Vermächtnisses durch Anordnung eines neuen. Ademption und Errichtung eines Legats sind also die Elemente der Translation.s Dabei ist die Wirksamkeit des zerstörenden Elements nicht absolut bedingt durch die des schaffenden." Das alte und das neue Legat müssen sich natürlich in gewissen Punkten berühren und wieder irgendwie sich von einander unterscheiden. Dieser Unterschied kann liegen: a) in der Person des Legatars (des Honorirten); b) in der Person des Onerirten; c) in dem Object (die Sache x statt der Sache y); d) in der caussa, d. h. darin, daß an die Stelle eines bedingten Legats ein purum tritt oder umgekehrt. 10 Sehr genau ist übrigens im einzelnen Falle darauf zu sehen, legat. (2, 20). L. 18 h. t. 1 L. 3 § 11 h. t. L. 18 De legat. L. 29 h. t. 30. (32). 7 L. 1 § 1 De instructo (33, 7). 2 Ulp. 24, 29. — L. 3 § 11 cit. L. 8 L. 5. L. 6 § 1 h. t. 15. L. 22 h. t. 9 L. 20 h. t. L. 34 pr. De legat. 3 pr. 1. h. t. — 4 L. 16 h. t. 10. (30). 5 L. 11 § 12 De legat. 30. (32). L. 10 Ueber alles das s. L. 6 pr. h. t. 8 pr. De legat. 10. (30). § 12 I. De

§ 587. Ius accrescendi u. andere Folgen des Ausfalls bei Vermächtnissen. 559 ob bei dem neuen Legat der animus adimendi und transferendi wirklich vorhanden, oder ob die Absicht des Testators bloß auf Hinzufügung eines neuen Legats zu dem alten gerichtet sei. Insbesondere wo ein bedingtes Legat an die Stelle eines unbedingten gesetzt wird, kann auch die Meinung der wirklichen Translation eine gedoppelte sein, entweder daß das alte Legat ohne Weiteres wegfalle, und das wird immer die Absicht sein, wenn das neue Legat sich von dem alten durch nichts als durch diese Bedingung unterscheidet; — oder aber, daß das neue Legat unter seiner Bedingung gelten und das alte zerstören, daß also unter der entgegengesetzten Bedingung das alte weiter gelten solle. Das kann leicht die Absicht sein, wenn das neue Legat sich auch noch durch andere Bestimmungen von dem alten unterscheidet, als durch die hinzugefügte Bedingung, so daß diese nicht sowohl dem Legate selbst, als 11 den jetzigen Aenderungen an demselben gilt. § 587. X. Ius accrescendi und andere Folgen des Ausfalls. Tit. ff. De usufructu adcrescendo (7, 2). Duaren. (s. § 486), opp. p. 1075—1096. Caimus, de iure accrescendi ad L. 89 De legat. 30., in Lucubr. p. 410 sqq. Francke, wann werden Vermächtnisse ungültig durch das Wegfallen des damit Beschwerten? nebst Bemerk. zum Accrescenzrechte, in s. Beitr. Nr. 6. Rossberger, ius accrescendi. Baumeister, Anwachsungsr. Mayer, d. R. der Anwachsung (s. § 470). Goeschen, ad locum Ulpiani, Fragmentorum Tit. 24 § 12, in Obss. No. 1. Witte, ad L. x ff. De usufr. accresc., in s. Abh. Nr. 1. Vangerow § 547 f. Burchardi, üb. d. Anwachsungsr. b. Vermächtnissen in Bekker's Jahrb. V. S. 1 ff. Dworzack, Beitr. zur Lehre v. ius accresc., insbes. b. Legaten, in Haimerl's Vierteljahrsschr. VIII S. 1 ff. Während bei der Beerbung im Falle ausfallender Erbtheile so das ius accrescendi auf juristischer Nothwendigkeit beruhte, findet dasselbe bei Legaten hinsichtlich ausfallender Theile bloß auf Grund des muthmaßlichen Willens des Testators Statt. Es ist oben (§ 558) davon die Rede gewesen, in welchem verschiedenen Sinne eine und dieselbe Sache Mehreren legirt werden kann. Sobald nun der Wille des Testators nicht geradezu darauf gerichtet ist, daß jeder Legatar nur einen bestimmten Theil der Sache und nicht mehr erhalte, sondern wo die Theilung nur durch die in der Concurrenz von Mehreren liegende Nothwendigkeit herbeigeführt wird, da bringt es der muthmaßliche Wille des Testators offenbar mit sich, daß jeder ausfallende Antheil den Collegataren zu gute komme, d. h. accrescire. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 11 LL. 7—9 h. t. § 8 1. De legat. (2, 20). L. 34 § 9 De legat. 10. (30). L. 20 De legat. 20. (31). L. 80 De legat. 30. (32); vgl. Gai. 2, 199. 205. Ulp. 24, 12. 13.

560 Erbrecht. a) Wenn unter mehreren Collegataren der ganzen Sache einige auf einen gemeinsamen Antheil verbunden sind, so haben sie gegen einander vorzugsweise das ius accrescendi. b) Die L. un. § 11 C. De caduc. toll. (6, 51) stellt zwischen re et uerbis coniunctis einerseits und re coniunctis andererseits folgenden Unterschied auf: Jenen accrescirt der ausfallende Theil nur, wenn sie ihn wollen, dann aber cum suo onere (sonst bleibt er dem Belasteten); diesen dagegen nothwendig und ohne Weiteres, aber sine onere. c) Ist dem Ausfallenden Jemand substituirt, so schließt dieser das ius accrescendi aus. d) Der ususfructus legatus hat folgende eigenthümliche Bestimmungen: 1. Der ausfallende Theil fällt dem Collegatar auch dann zu, wenn der Ausfall erst nach dem Erwerb durch irgend ein Ereigniß geschieht, welches den bestehenden ususfructus zu zerstören geeignet ist. 2 ,son-2. Der ausfallende Theil folgt nicht dem anderen Theil, selbst dern der Person des anderen Fructuars, und fällt diesem zu, wenn er seinen ursprünglichen Theil schon verloren hätte. 3 Sechstes Kapitel. Universal=Fideicommiß. Titt. I. De fideicommissariis hereditatibus (2, 23); ff. u. C. Ad SC. Trebellianum (36, 1 — 6, 49) M. Antonii Peregrini de Fideicommissis, praesertim uniuersalibus, Tractatus. Ed. 12, Norimb. 1668. Dazu Franc. Censalii Obseruationes singulares cum Additionibus etc. Francof. et Norimb. 1669. Heimbach in Weiske's Rechtslex. IV s. v. Fideicommissum. § 588. Senatusconsulta Trebellianum und I. Wesen und Geschichte. Pegasianum. Vangerow § 556. Universal=Fideicommiß findet Statt, wenn der Erbe die gesammte Erbschaft oder eine Quote davon an den Fideicommissar herausgeben soll. Auch diesem kann secundär die weitere Herausgabe aufgelegt werden. Man pflegt dabei den fiduciarius heres und den fideicommissarius heres im neueren Sprachgebrauch sich gegenüber zu stellen. Zunächst entstand durch eine solche Verfügung nichts anderes, als eine Obligation auf Restitution. Diese letztere 3 L. 10 eod. 2 L. 1 § 3 h. t. §§ 2. 10. 11 1. h. t.

§ 588. Wesen und Geschichte des Universal=Fideicommisses. 561 aber pflegte von Alters her auf eine ähnliche Weise, wie bei einem Verkauf der Erbschaft in's Werk gesetzt zu werden, nämlich durch Verkauf nummo uno und dabei jene Stipulationen, wovon oben (§ 542) die Rede war. Die weitere Entwickelung dieses Rechts beruht wesentlich auf den beiden Senatusconsulta Trebellianum und Pegasianum. I. Während die Restitution der Erbschaft an sich ganz formlos, nämlich durch die bloße Erklärung, daß man restituire und annehme, geschehen konnte, so war freilich auch die rechtliche Wirkung dieser Restitution an sich eine sehr wenig eingreifende oder substanzielle. Der Erbe blieb Erbe, und die einzelnen in der Erbschaft enthaltenen Rechte und Verbindlichkeiten blieben ihrem Uebergange nach jedes an seine eigenthümlichen Regeln und Formen gebunden. Nun verordnete das SC. Trebellianum im Jahre 62 (unter Nero), wovon sich die Worte in L. 1 § 2 h. t. finden, Folgendes: In Folge der geschehenen Restitution sollen die hereditariae actiones nicht mehr dem Erben noch gegen ihn, sondern dem Fideicommissar und gegen ihn zustehen. So wurde dieser schon durch den bloßen Act der Restitution, wenngleich nicht Erbe, doch hinsichtlich aller Activ= und Passivklagen, also hinsichtlich der gesammten Geltung nach außen, heredis loco, und es bedurfte nun keines Scheinverkaufs der Erbschaft, noch der damit verbundenen Stipulationen mehr, denn was durch diese und ihre Erfüllung zusammen erreicht werden sollte, das stand jetzt jedem der beiden Theile schon ohne Vertrag von Rechtswegen zu. II. Unter Vespasian erfolgte das SC. Pegasianum mit folgenden Bestimmungen: A. Die lex Falcidia sollte nicht bloß, wie bisher, bei Legasondern fortan auch bei allen Arten von Fideicommissen gelten. ten, Wenn nun aber der Erbe bei einem Universal=Fideicommiß von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, so schien das Bedürfniß nicht mehr vorhanden, jenen von den Erbschaftsklagen activ und passiv irgendwie fern oder frei zu halten, vielmehr blieb er zunächst mit voller Wirksamkeit heres, und man behandelte nun den Fideicommissar nach der sehr nahe liegenden Analogie des legatarius partiarius, wovon oben (§ 570) gesprochen worden ist. Das Verhältniß wurde jetzt also durch die dort üblichen stipulationes partis et pro parte regulirt. So auch, wenn er, ohne von dem Recht der quarta Gebrauch zu machen, doch nicht ganz restituirt hat, weil 2 Vgl. § 1 ibid. 3 Gai. 2, 253. Ulp. 25, 14. § 4 I. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 36

Erbrecht. 562 er nur ultra dodrantem, aber nicht ganz zu restituiren aufgefordert war. B. Wenn der Fiduciar die Antretung verweigert, so soll ihn jetzt der Prätor auf Verlangen des Fideicommissars dazu zwingen. Dann muß er ganz und ohne Quart restituiren, und der Uebergang findet nach der Ordnung des SC. Trebellianum Statt." Dieses Recht erfuhr durch Justinian folgende Veränderungen: Das Recht des SC. Pegasianum und des SC. Trebellianum soll dergestalt in eins verschmolzen sein, daß fortan von jenem keine Rede mehr sei, die Bestimmungen desselben aber, so weit sie noch gültig bleiben, als in dem SC. Trebellianum enthalten angesehen werden sollen. Der Sache nach soll aber fortbestehen: a) Der in dem SC. Pegasianum vorgeschriebene Zwang zur Antretung und der Erfolg der erzwungenen Antretung. b) Das Recht des Fiduciars auf die Quart bei freiwilliger Antretung. Dagegen soll der Fideicommissar nie mehr als legatarius partiarius oder Käufer der Erbschaft, sondern unter allen Umständen ex SCto. Trebelliano als heredis loco behandelt werden, so daß die actiones hereditariae sich ganz oder theilweise auf ihn beziehen, je nachdem ihm die Erbschaft ganz oder theilweise restituirt ist. § 589. II. Errichtung. Die Form der Errichtung eines Universal=Fideicommisses ist ganz ses. Nur einem identisch geworden mit derjenigen eines Vermächtnis mit voller Wir-Erben kann das eigentliche Universal=Fideicommiß kung aufgelegt werden, insbesondere weder einem legatarius par-Zwar kann auch tiarius, noch einem Universal=Fideicommissar. dem Universal=Fideicommissar aufgegeben werden, das Empfangene ganz oder theilweise einem Anderen zu restituiren, und es treten in Folge dieser Restitution auch einzelne Wirkungen des Universal-Fideicommisses ein, namentlich der Uebergang der actiones ex Trebelliano, so wie auch, daß der zweite Fideicommissar den Erben unmittelbar zur Antretung und Restitution an sich zwingen kann, wenn der erste Fideicommissar das Fideicommiß, wegen dessen er den Erben hätte zur Antretung zwingen können, ausgeschlagen hat. Dagegen steht dem Universal=Fideicommissar niemals die quarta ex 1 L. 22 § 5. L. 1 § 8. L. 55 § 2 h. t. 4 Ueber alles das vgl. Gal. 2, 254. 2 § 11 1. h. t. u. LL. citt. 258. Ulp. 25, 15. 16. §§ 5. 6 I. h. t. 5 § 7 1. h. t.

§ 590. Erwerbung des Universal=Fideicommisses. Restitutionspflicht. 563 Pegasiano zu, selbst wenn er Restitution ohne Abzug von den Erben erhalten hat, weil dieser sich zwingen ließ. § 590. III. Erwerbung. Restitutionspflicht. Nou. 108. Hotmani disp. de quarta Pegasiana, in opp. T. I p. 701 sqq. Marezoll, kann derjenige Erbe, dem die Restitution der ganzen Erbschaft aufgegeben worden ist, die Quarta Falcidia für sich zurückbehalten? (Nou. 1 c. 2 § 2) in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 1. Lindelof, Interpretation der L. 86 Titia D. ad Leg. Falcid. (35, 2). L. 24 Filium C. fam. ercise. (3, 36) u. der L. 91 In quartam D. ad Leg. Falcid. (35, 2), od. Erört, der Controv. „ob die s. g. Quarta Trebellianica etwas anders ist, als die Falcidia, angewandt auf Universal¬ Fideicommisse"? im Arch. f. civ. Pr. IV, 30. Vangerow §§ 558 f. 536. Für den Zwang zur Antretung macht es keinen Unterschied, ob der Fiduciar ex asse oder ex parte instituirt sei, auch nicht, ob er Intestat- oder Testamentserbe sei, obgleich das SC. Pegasianum nur von dem letzteren spricht. Ist der Fiduciar nur unter einer Bedingung eingesetzt, so kann er sogar zur Erfüllung der Bedingung gezwungen werden, wenn dieselbe einerseits eine Potestativbedingung ist, anderseits ihre Erfüllung nichts Anstößiges oder Schwieriges, oder mit ökonomischem Nachtheil Verbundenes hat, so daß durch die Nichterfüllung nach dem natürlichen Eindruck mehr das Uebelwollen des Erben gegen den Fideicommissar, als die Scheu desselben von eigenem Nachtheil manifestirt würde. 2 Ist die Bedingung auf ein Geben gestellt, so muß der Fideicommissar das zu Gebende dem Fiduciar offeriren.? Auch die geschehene Repudiation schließt den Zwang zur Antretung nicht absolut aus. Auch bei gezwungener Antretung kommt dem Fiduciar das zu gute, was ihm condicionis implendae caussa gegeben werden soll, ebenso die Früchte und sonstigen Vortheile der Zwischenzeit zwischen Antretung und der vorschriftsmäßigen Restitution.“ Dagegen gehen ihm alle übrigen Vortheile verloren, welche er von der Erbschaft bei freiwilliger Antretung gehabt haben würde.“ Statt etwaiger partieller Restitution liegt ihm jetzt totale ob, und er verliert ius accrescendi und Quart.s Auf der anderen Seite darf der Fiduciar durch die gezwungene Antretung auch nicht in Schaden versetzt werden." Gläubiger und Legatare müssen sich nun bloß an den Fideicommissar halten, und ist dem Fiduciar ein Legat gegeben unter der Bedingung, daß er nicht Erbe werden sollte, so muß ihm 3 L. 55 § 2 cit. 6 § 7 I. L. 4. L. 27 § 2. L. 55 § 3 ff. 1 L. 6 § 1. L. 43 h. t. h. t. 7 L. 16 § 4 h. t. 2 L. 31 § 2. L. 63 §§ 7. 8 h. t. 3 L. 14 § 1 h. t. 8 LL. 43. 4. 55 § 3 h. t. 4 L. 44 §§ 4. 5 De C. et D. (35, 1). 9 § 7 I. L. 59 pr. L. 73 § 1 ff. h. t. 5 L. 27 § 1 h. t. 36*

564 Erbrecht. der Fideicommissar dasselbe leisten, ehe er ihn zur Antretung zwingen kann. Der Erbe haftet bei der Restitution für diligentia quam suis. 1 Nothwendige und nützliche Impensen darf er in Abrechnung bringen. Ist das Fideicommiß auf den Tod des Fiduciars gestellt, und zwar bloß auf den dann zumal vorhandenen Ueberrest (quicquid supererit), so steht ihm zwar darüber keine Verfügung auf den Todesfall zu, aber unter Lebenden darf er 3 aufzehren, sofern er das nicht arglistig bloß zum Nachtheil des Fideicommissars thut. Das letzte Viertel dagegen muß er unangetastet lassen, es wäre denn, daß er dessen bedürfte zu seinem Lebensunterhalt oder zur Bestellung einer dos oder donatio propter nuptias, oder zum Loskauf von Gefangenen, für welche Zwecke es ihm an eigenem Vermögen fehlen würde. 12 Die Berechnung der Quart geschieht im Ganzen nach den Regeln der Falcidia, doch mit einigen Abweichungen. Hat der Fiduciar die Erbschaft mit Vorbehalt gewisser bestimmter Objecte zu restituiren, so werden ihm diese auf die Quart angerechnet; ebenso eine Geldsumme, welche er nach dem Testament für die Restitution erhalten soll, wenn diese nicht einer bestimmten Person aufgelegt ist, und daher von dem Fiduciar aus der Erbschaft zurückbehalten werden darf. Auch Vermächtnisse muß der Fiduciar auf die Quart anrechnen, mit Ausnahme des Prälegats, so weit dasselbe nicht auf seinen eigenen Erbtheil fällt. Doch fällt diese Ausnahme weg, wenn der Fideicommissar ein Miterbe ist in Folge der Compensation, welche auch bei der Falcidia von Legaten stattfindet. (Beispiel: Erbschaft 1000; jeder Erbe 500; dem A sind 500 von B legirt und dem B 125 von A). 15 Auch was der Fiduciar von dem Fideicommissar implendae condicionis caussa erhält, muß er auf die Quart anrechnen. Wenn dem Erben Legate und Universal=Fideicommiß aufgelegt sind, so daß die Quart sich verletzt findet, so wird dieselbe von beiden verhältnißmäßig abgezogen. Dabei kann der Testator besonders verordnet haben, daß die Legate nur dem Erben zur Last fallen sollen. Dann wird der Betrag des Fideicommisses ohne Abzug der Legate berechnet. Oder L. 86 eod. 10 L. 11 pr. L. 27 § 15 h. t. 15 L. 24 C. Fam. erc. (3, 36); vgl. 11 L. 22 § 3 h. t. 12 Nou. 108 c. 1. 2. Auth. Contra L. 22 pr. L. 94 Ad leg. Falc. (35, 2). 16 L. 91 Ad leg. Falc. cit., nicht C. h. t. 13 L. 91. L. 93 Ad leg. Falc. (35, entgegen steht L. 30 § 7 eod. (Anrech¬ 2). L. 1 §§ 16. L. 58 § 3 h. t. nung bloß zu Gunsten des Fideicom¬ 14 L. 91 ad leg. Falc. (35, 2); vgl. missars, nicht der Legatare.)

§ 591. Wirkungen der Restitution des Universal=Fideicommisses. 565 daß die Erbschaft deductis legatis an den Fideicommissar herausgegeben werden soll. Dann bildet die Erbschaft mit Abzug der Legate den Betrag des Fideicommisses. Im Zweifel ist das Letztere anzunehmen. 18 Was das Verhältniß zwischen Quart und Pflichttheil betrifft, so hat nach römischem Recht der Fiduciar die Wahl zwischen beiden.1) Nach canonischem Recht dagegen sollen Kinder, welchen von ihren Aeltern die Restitution der Erbschaft aufgelegt ist, erst den Pflichttheil gleichsam wie eine Forderung und dann erst noch die gemeine Trebellianica abziehen dürfen. 20 Was schließlich die Form der Restitution betrifft, so besteht dieselbe in jeder beliebigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Willenserklärung. Entzieht sich der Fiduciar der Restitution oder stirbt er ohne Erben, so wird die Restitution als geschehen angenommen. Dasselbe gilt von der Restitution des einen Fideicommissars an einen weiteren. 23 § 591. IV. Wirkungen der Restitution. Hoffmann, üb. d. Recht des Fiduciars u. Fideicommissars an den Früchten einer mit einem Universal=Fideicommiß belasteten Erbschaft, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. I, 3. Marezoll, üb. den Anspruch des fideicommissarischen Erben auf die dem Fiduciare adcrescirende Erbportion, in d. Gieß. Zeitschr. VI, 10. Löhr, ist derjenige, dem ein fideicommissum hereditatis aufgelegt worden, zu veräußern berechtigt? im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 6, 5. Zimmern, ob aus einer zu restituirenden hereditas veräußert werden dürfe? im Arch. f. civ. Pr. VIII, 7, 2. In Folge der Restitution gilt der Fideicommissar, so weit ihm restituirt ist, heredis loco, und so weit hört der Fiduciar auf, wirksam Erbe zu sein, wenn auch der leere Name ihm verbleibt. Die Restitution der eigenen Quote zieht aber nicht nothwendig die Restitution einer accrescirenden Quote nach sich, wenn wirklich nur jene im Willen des Testators lag Eine besondere Bewandtniß hat es, wenn dem Erben aufgegeben ist die Erbschaft zu restituiren mit Zurückbehaltung einer oder mehrerer species, oder einer bestimmten 17 L. 3 pr. § 2 h.t. — 18 L. 2 h. t. 21 L. 37 pr. L. 63 pr. h. t. 19 Paull. 4, 5, 5. L. 8 § 11 De inoff 22 L. 7 § 1 C. h. t. Nach L. 39 § 3 test. (5, 2). L. 6 pr. C. h. t. L. 10 C. De adm. tut. (26, 7) ging im letzteren Ad leg. Falc. (6, 50). Falle das Fideicommiß unter, so daß 20 C. 16. 18 X. De testam. (3, 26), dem Pupill in dem Falle dieser Stelle Die versuchte Beschränkung dieser Regel nur mit Regreß gegen den Tutor zu auf Fideicommisse mit condicio oder helfen war. 23 L. 7 § 1 C. cit. dies, wovon die Stellen gerade und wohl zufällig sprechen, scheint keinen §§ 4. 7. 1 h. t. L. 1 §§ 1. 2. L. Grund zu haben, so wie mir auch die 59 pr. L. 63 pr. § 2 ff. h. t. L. 1. L. 8 C. eod. versuchte Ausdehnung auf die Aeltern bei Beerbung ihrer Kinder noch etwas 2 L. 43 h. t. (Bestritten; a. M. zweifelhaft ist. Göschen § 1071 nimmt Marezoll.) diese an.

566 Erbrecht. Summe. Hier wird der Fiduciar wie ein bloßer Legatar behandelt, und die Klagen gehen ganz auf den Fideicommissar ex Trebelliano über. Dabei kommt es auf den Werth des Zurückbehaltenen und auf sein Verhältniß zur gesammten Erbschaft nicht an. Nur wenn die ordentlichen Legate mehr betragen, als dem Fideicommissar restituirt worden ist, so geht dann die Klage der Legatare auf das Mehrere gegen den Fiduciar.“ Daß der Fideicommissar heredis loco ist, zeigt sich auch darin, daß, wenn der Erbe sub beneficio inuentarii angetreten hat, jenem dies in gewöhnlicher Weise zu gute kommt, insbesondere auch gegenüber den Erbschaftsgläubigern. Wenn der Fiduciar Erbschaftssachen veräußert hat (im weiteren Sinne des Worts), so ist vorerst er selbst dafür dem Fideicommissar persönlich verantwortlich. Außerdem aber kann letzterer die Veräußerung auch dinglich anfechten und als nicht geschehen behandeln, und zwar so, daß ihm nicht einmal die ordentliche Ersitzung entgegensteht.“ Doch findet die dingliche Anfechtung nicht Statt, wenn zur Zeit der Veräußerung das Fideicommiß unbekannt war. Auch dann muß der Fideicommissar die Veräußerung des Fiduciars anerkennen, wenn sie als eine nothwendige und zweckmäßige Verwaltungsmaßregel erscheint (z. B. um Geld für Befriedigung von Creditoren zu schaffen oder wegen drohenden Verderbnisses). Siebentes Kapitel. Incapacität, Indignität und Erblosigkeit. § 592. I. Incapacität. Titt. C. De caducis tollendis (6, 51); De infirmandis poenis coelibatus et orbitatis et de decimariis sublatis (8, 58); De iure liberorum (8, 59); Nou. 12. W. Sell, Incapacität der foeminae famosae oder mulieres probrosae, mit besonderer Beziehung Vangerow § 429 Anm. 1, III u. auf einen Rechtsfall betrachtet, in Sell's Jahrb. III, 13. Anm. 2. Das ältere, wenigstens das mittlere (classische) Recht unterscheidet von der nur auf dem Begriff des commercium beruhenden Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht zu werden (testamentifactio), die anderweitige Fähigkeit, das an sich gültig Zugedachte 3 6 L. 89 § 7 De legat. 20. (31). §9 I. L. 1 §§ 17. 21. L. 30 §3 h.t. 4 L. § 17 cit. 7 L. 22 § 3 h. t.; vgl. L. 38 pr. De 5 L. fl. §§ 2. 3 C. Comm. de legat. legat. 30. (32). (6, 43).

567 § 592. Incapacität. auch wirklich zu erwerben, das ist die Capacität. So schloß die lex Iunia ihre neuen Latini nicht von der testamentifactio, wohl aber von dem Erwerb des ihnen Zugedachten, sei es Erbschaft oder Vermächtniß, aus, ebenso die lex Iulia et Papia Poppaea die coelibes und orbi ganz oder halb von dem Erwerb dessen, was ihnen extraneae personae zugedacht hatten. Der große practische Unterschied zwischen dieser Incapacität und der einfachen Ungültigkeit bestand vorerst darin, daß diese dem geäußerten Willen von Anfang an anklebte und daher durchweg unheilbar war, wogegen jene auf einem mehr äußerlichen Hinderniß des Erfolgs beruhte, und daher bis zur Zeit, wo dieser eintreten sollte, also bis zum Tode des Erblassers und noch darüber hinaus (selbst bei puris noch 100 Tage post apertas tabulas nach den leges Iunia sowohl als Iulia et Papia Poppaea) gehoben werden konnte. Sodann darin, daß das Ungültige pro non scripto galt, hingegen für das wegen Incapacität Ausfallende der eigenthümliche Begriff des caducum gebildet wurde, in welchem es lag, daß dasselbe anstatt der im letzten Willen bedachten Person entweder an gewisse andere in demselben letzten Willen anderweitig bedachte Personen oder an den Fiscus gezogen wurde. Dem caducum wurde auch das beigezählt, was ein Partialerbe oder ein Legatar deswegen nicht erwerben konnte, weil er vor dem Anfall gestorben oder peregrinus geworden war. Daß nun aber das ganze Institut der Caducität von Justinian aufgehoben und das alte ius accrescendi umfassend wieder hergestellt wurde, ist schon oben (§ 486 und § 587) gezeigt worden. Danach würde es denn also zum Erwerb von Erbschaften und Vermächtnissen wieder, wie von Altersher, weiter nichts als der Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht zu werden, d. h. der testamentifactio bedürfen, und die Erwerbsfähigkeit oder Capacität hätte als ein selbständiger und von jener unterschiedener Begriff seine Realität verloren. Nun finden sich aber im Justinianischen Recht gewisse neue und in das echte römische System nicht hinein passende Unfähigkeitsgründe, welche man bisher mit der Lehre von der testamentifactio verbunden hat, und welche nicht wenig dazu beitrugen, diese Lehre in Verwirrung zu bringen." Vielleicht mag es daher, um jene echtrömische Lehre als solche rein zu erhalten, theoretisch zweckmäßig und practisch unschädlich sein, jene Unfähigkeitsgründe vielmehr auf den Erwerb zu beziehen und damit das leer gewordene Kapitel wieder als mit einem neuen Stoffe auszufüllen. 1 Ueber alles das vgl. Ulp. 15. 16, 1. 17, 1. 22, 3. 25, 7. 2 S. oben § 481 ff.

568 Erbrecht. Dahin gehört: A. Die erbrechtliche Beschränkung der Kinder von Hochverräthern. Die Söhne nämlich sollen von Todeswegen gar nichts erwerben (capere) können, die Töchter dagegen nur den Pflichttheil (Falcidia) aus dem mütterlichen Vermögen. Der Ausdruck des Gesetzes ist entschieden dafür, diese Beschränkung in dem erwähnten Sinne auf die Capacität, nicht auf die testamentifactio zu beziehen. B. Die erbrechtliche Beschränkung wegen Verletzung des Trauerjahrs durch Wiederverehelichung, wie sie rücksichtlich der Frau oben (§ 409) angegeben ist." Auch dabei passen die Gesichtspunkte der Incapacität und Indignität zu Wort und Sache weit besser und ungezwungener, als diejenigen der testamentifactio. Der neue Ehemann darf von dieser Frau weder unter Lebenden noch auf den Todesfall mehr als ½ ihres Vermögens bekommen. C. Die erbrechtliche Beschränkung wegen Wiederverehelichung überhaupt. D. Concubine und Concubinenkinder. Diesen darf derjenige, welcher legitime Descendenten hinterläßt, zusammen nicht mehr als 112, der Concubine selbst nicht mehr als 1 hinterlassen." E. Beschränkung wegen Blutschande. Nach L. 6 C. De incest. nupt. (5, 5) (Arcad.] dürfen Personen, welche in blutschänderischer Ehe leben, den darin erzeugten Kindern in keiner Weise etwas zuwenden. Ueberhaupt dürfen sie zu Niemandes Gunsten testiren als legitimer Descendenten bis zum dritten, Ascendenten bis zum zweiten Grade, ferner Geschwister und väterlichen Oheims und Muhme. § 593. II. Ereptoria. Titt, ff. De his, quae ut indignis auferuntur (34, 9); C. De his, quibus ut indignis hereditates auferuntur et ad SC. Silanianum (6, 35) ; Si quis aliquem testari prohibuerit uel coëgerit (6, 34); Nou 1 c. 1. 4. Keller, Inst. § 347. Marezoll, mit welcher Klage kann der Fiscus oder sonstige Dritte auftreten, um sein aus der Indignität des Berufenen hervorgehendes Ereptionsr. geltend zu machen? in d. Gieß. Zeitschr. I, 20. Osenbrüggen, einer der in Nou. 115 aufgezählten Indignitätsfälle. Bedeut. v. öguäosat etc., in Zur Interpretation. Vangerow § 565. Auch die schon wirklich erworbenen Erbschaften und Vermächtnisse können unter dem Gesichtspunkt der Unwürdigkeit dem Er¬ 3 L. 5 C. Ad leg. Iul. mai. (9, 8) 6 L. 6 C. De sec. nupt. (5, 9). Nou. [Arcad. u. Honor. 22 c. 27. 28. S. oben § 408. 4 L. 1 C. De sec. nupt. (5, 9). Nou. 7 Nou. 89 c. 12; vgl. L. 1 C. Th. 22 c. 22. De nat. fil. (4, 6). L. 1. L. 8 C. De 5 LL. citt.; vgl. C. 4. 5 X. De sec. nat. lib. (5, 27). nupt. (4, 21).

§ 593. Ereptoria. 569 werber noch entrissen werden. Die Gründe, aus welchen eine solche Unwürdigkeit angenommen wird, sind folgende: A. Vergehungen gegen die Person des Erblassers. a) Wenn der Erbe ihn umgebracht; b) wenn der Erbe vor der Verfolgung des Mörders des Erblassers die Erbschaft angetreten oder sonst diese Verfolgung vernachlässigt hat; c) wenn ein Bedachter gegen den Erblasser status controuersia erhoben oder ihn nach seinem Tode wegen verbotenen Handelns denuncirt, oder die Erbschaft bei dessen Lebzeiten verschenkt oder verkauft hat. Dann noch zwei Specialfälle der Nou. 115 c. 3. B. Handlungen gegen den letzten Willen: a) Verhinderung an Abfassung eines letzten Willens; b) Anfechtung des letzten Willens als falsch oder inofficios; c) Anklage der Mutter des eingesetzten pupillus wegen Unterschiebung desselben als Kindes, hinsichtlich der Pupillarsubstitution; d) Erlangung der bonorum possessio contra tabulas durch den emancipatus, welcher dem Pupillen pupillariter substituirt war, hinsichtlich dieser Substitution; e) Unterdrückung des Testaments, um ab intestato zu erben; f) Unterschlagung von Erbschaftssachen — hinsichtlich der Falcidia. C. Formloser oder muthmaßlicher Widerwille des Testators: a) Entziehung der Erbschaft durch codicilli oder epistola unter Erwähnung der Unwürdigkeit; b) Durchstreichung des Namens eines Erben; c) Abfassung eines neuen Testaments mit unfähigen Erben hinsichtlich der Erben des früheren Testaments; d) Eingetretene Todfeindschaft zwischen Erblasser und Legatar oder Gebrauch ruchloser Worte des letzteren gegen den ersteren; e) Entdeckung der Unterschiebung des als Kind eingesetzten Erben; f) Verweigerung der Uebernahme der von dem Vater übertragenen Tutel. D. Rechtlich verworfener Wille des Testators wegen a) verbotener Ehe des Tutor mit der Mündel oder des Provinzialmagistrats mit einer Provincialin und sonst gesetzwidriger Ehe; b) fideicommissum tacitum an incapaces. Aber auch in einem solchen Falle werden die betreffenden Erbeinsetzungen oder Vermächtnisse keineswegs pro non scriptis gehalten, sondern ein solches ereptitium geht mit Nutzen und Beschwerde auf eine bestimmte andere Person über. Sorgfältige und genaue Rücksicht, im Interesse des indignus, daß derselbe nicht positiven Schaden leide (z. B. durch Confusion und dergleichen) findet hier nicht (etwa wie bei Restitution von Fideicommissen) Statt. Jene Person, welche in die ereptitia succedirt, ist in der 1 L. 16 § 2. L. 18 § 1 h. t. 2 L. 8. L. 18 § 1 h. t.

570 Erbrecht. Regel der Fiscus. Ausnahmsweise sind für gewisse Fälle andere Personen berechtigt. Nämlich: a) Diejenigen, welche das ereptorium erhalten hätten, wenn der Unwürdige gar nicht berufen wäre. Dann, wenn der Grund besteht in versäumter Erbittung eines Vormunds, Unterdrückung des Testaments durch einen Legatar, Ablehnung der Vormundschaft, Erziehung, Bestattung, Entwendung von Erbschaftssachen durch einen Legatar, muthmaßliche Willensänderung wegen Beleidigung durch einen Legatar. b) Substituten, Miterben, Belastete, Universal=Fideicommissare, Legatare, Intestaterben, jeder Andere, der die Auflage erfüllt, da wo die Indignität auf der Nichterfüllung einer Auflage beruht. c) Die nachfolgende Erbklasse, wenn Geschwister dem Erblasser nach dem Leben trachteten, ihn peinlich anklagten oder seinem Vermögen nachstellten." d) Der Verpfleger eines Wahnsinnigen, wo die Indignität auf seiner Vernachlässigung beruht. e) Die Kirche des Wohnorts des captiuus, wenn die Indignität durch Versäumniß der Loskaufung begründet ist. § 594. III. Erblosigkeit. Bona uacantia. Titt. I. De eo, cui libertatis caussa bona addicuntur (3, 11); C. De hereditatibus decurionum, nauiculariorum, cohortalium, militum et fabricensium (6, 62); De bonis uacantibus et de incorporatione (10, 10) ; De his, qui se deferunt (10,13); Si liberalitatis imperialis socius sine herede decesserit (10, 14); Quando et quibus quarta pars debetur ex bonis decurionum, et de modo distributionis eorum (10, 34). Blume, üb. d. Recht des Fiscus an erblosen u. confiscirten Gütern, im Rhein. Mus. IV, 6. Buchholtz, haftet der Fiscus üb. d. Vermögens=Betrag Jemandes, der ohne sonstige Erben starb? in s. Abh. Nr. 4. Elvers, pract. Arbeiten Nr. 2 S. 42 ff. Schneider, das Anwachungsrecht b. Legaten S. 146 ff. Schröter, zu der Lehre v. den bona uacantia, in der Gieß. Zeitschr. X, 3. Rummel, das Verh. des Fiscus zu den bona uacantia. Dorp. 1840. Van gerow § 564. Der Fall der Erblosigkeit, so häufig er auch gegenüber der eigentlichen hereditas in der älteren Zeit vorkam, fand doch seine hinreichende Vorsorge in dem Institut der pro herede usucapio, verbunden mit deren späterem Correctiv, der bonorum possessio. Erst die lex Iulia et Papia Poppaea gab dem Fiscus ein Vorrecht auf erblose Güter, das ihn, wenn er davon im einzelnen Falle Gebrauch machte, in ein erbenähnliches Verhältniß brachte, und jedenfalls eine Generalsuccession begründete, womit die gewöhn¬ 3 L. 28 § 1 De excus. (27, 1). 9 De H. P. (5, 3). L. 41. L. 11. L. 1 4 Nou. 22 c. 47 pr. § 1 De iure fisci (49, 14). L. 1 C. De Vgl. L. 20 § 7. L. 54 pr. L. 13 § her. u. act. uend. (4, 39). § 1 I. De

571 § 594. Erblosigkeit. Bona uacantia. liche Verbindlichkeit für die Schulden und selbst für die Vermächtnisse zusammenhing, welche letztere in einem Intestatcodicill oder auch in einem destituirten Testamente angeordnet sein mochten. Vor dem Fiscus hatten aber noch gewisse Corporationen ein Anrecht auf das erblose Vermögen ihrer Mitglieder. So die Curien hinsichtlich der einzelnen Decurionen, die Innungen der nauicularii (Schiffer), der fabricenses (Waffenschmiede), die Corporationen der cohortales (die untergeordneten Beamten, welche das Büreau eines Praefectus Praetorio ausmachten oder eines anderen hohen Provinzialbeamten des Kaisers).“ Sodann die Legion in der Infanterie und die uexillatio in der Cavallerie. Bei Geistlichen die Kirche, bei der sie angestellt gewesen. Die beiden letzteren Fälle werden noch im heutigen gemeinen Recht anerkannt. Statt der Legion und dergleichen gilt jetzt das Regiment. Das Successionsrecht der Kirche findet sogar noch eine erweiterte Anwendung, z. B. für Armenhäuser gegen ihre Einwohner und dergleichen. Noch findet sich durch ein rescriptum Diui Marci eine Operation eingeführt, wodurch zumal für ein wegen Insolvenz erbloses Vermögen ein Erbe ermittelt werden kann. Wenn der Verstorbene durch Testament, Codicill, selbst ab intestato Freilassungen angeordnet hat, und nun kein Testaments= und kein Intestaterbe eintreten will, so kann entweder einer der Sklaven, dem die Freiheit zugedacht ist, oder auch irgend ein Dritter sich bei der Obrigkeit um Zusprechung des Nachlasses bewerben, wenn er die Verpflichtung übernimmt, die Creditoren vollständig zu bezahlen und inzwischen sicher zu stellen, und die von dem Erblasser angeordneten Freilassungen in's Werk zu setzen. Er wird durch diese addictio heredis loco. Von ihrem Zwecke (Begünstigung der Freilassungen) her heißt sie addictio libertatum conseruandarum caussa. 9 Der Fiscus hat das Recht vorzugehen, aber er muß dieselben Prästationen übernehmen. eo, cui libert. ca. (3, 11). L. 5 C. 3 L. 4 C. De her. decur. (6, 62). 4 L. 1 C. eod. De bon, auct. iud. po. (7, 72). L. 4 §§ 17. 19. 20 De fideic. libert. (40, 5). 5 L. 5 C. eod. 6 L. 3 C. eod. L. 3. L. 5 C. De bon. uacant. (10, 7 L. 2 C. eod. 10). 2 L. 96 § 1. L. 114 § 2 De legat. 8 L. 20 § 1 C. De episc. et cler. (1, 3). Nou. 131 c. 13. 10 (30). L. 2 § 1 De alim. leg. (34, 1). 9 pr. § 1 I. De eo, cui libert. ca. L. 14 De iure fisci (49, 14). L. 3 § 5 (3, 11). L. 4 § 21 De fideic. lib. (40, 5). L. 6 § 3 Ad SC. Trebell. (36, 1).

Anhang. I. Lex Plaetoria (zu § 28). (Abdruck aus Keller's Grundriß zur römischen Rechtsgeschichte.) Von dem Ursprung dieses Gesetzes ist nur so viel gewiß, daß er vor das Jahr 562, in welchem der Pseudolus von Plautus aufgeführt wurde, fallen muß, weil in dieser Komödie (1, 3, 69) dasselbe zwar nicht namentlich, aber doch unzweideutig (lex quina uicenaria, wovon sogleich) erwähnt wird. Der Name Plaetoria scheint durch die Tabula Heracleensis genügend gerechtfertigt, obgleich in den Handschriften derjenigen Werke, in welchen das Gesetz zur Sprache kommt, beinahe immer Laetoria (Letoria, Lectoria), selten Plaetoria, geschrieben steht. Mit der gleichnamigen lex Plaetoria, welche Censorinus de die nat. 24 bei Anlaß der Zwölftafelstelle Sol occasus suprema tempestas esto mit den Worten erwähnt, Sed postea M. Plaetorius Tr. pl. scitum tulit, in quo scriptum est: Praetor urbanus, qui nunc est, quique posthac fuat, duos lictores apud se habeto, isque usque ad supremam ius inter ciuis dicito; vgl. Varro de LL. 6, 5: Suprema summum diei, id a superrimo. Hoc tempus XII tabulae dicunt occasum esse solis; sed postea lex Plaetoria id quoque tempus iubet esse supremum, quo praeco in comitio supremam pronunciauit populo, — hat unsere lex Plaetoria nichts gemein. Durch dies Gesetz wurde die Altersgrenze von zurückgelegten 25 Jahren oder der Begriff der minor aetas (Minderjährigkeit) zuerst aufgestellt, weswegen dieselbe denn auch von den Juristen fortwährend und regelmäßig legitima aetas genannt wurde (nicht so die ältere und wichtigere Altersgrenze der pubertas, Mündigkeit, welche nicht auf einem Gesetze, sondern auf Uebung,

573 I. Lex Plaetoria. moribus, beruhte); Plautus in Pseud. 1, 3, 69 (Calidorus): Lex me perdit quinauicenaria. Metuunt credere omnes. (Leno): eadem est mihi lex, metuo credere; und L. 2 C. Th. De donat. (8, 12) donec is — annos Plaetoriae legis egressus legitimam compleuerit aetatem: gleichwie auch mit Beziehung auf andere Gesetze und auf die gemäß denselben an irgend ein bestimmtes Alter geknüpften anderweitigen rechtlichen Verhältnisse, z. B. Fähigkeit zu gewissen Aemtern u. dgl., derselbe, seiner Natur nach relative, Ausdruck legitima aetas gebraucht wurde, z. B. Liu. 25, 2 (petenti aedilitatem quum obsisterent tribuni pl., negantes rationem eius habendam esse, quod nondum ad petendum legitima aetas esset u. s. w.). Innerhalb der gedachten Altersgrenze sollten nach der lex Plaetoria die jüngern puberes, unbeschadet ihrer Handlungsfähigkeit im Allgemeinen, geschützt werden gegen betrügliche Verträge, wobei der Mitcontrahent ihre jugendliche Unerfahrenheit zu seinem Vortheil mißbraucht hätte. Und zwar soll dieser Schutz zunächst in einer öffentlichen Strafe gegen den Betrüger bestehen, welche im Wege eines iudicium publicum, also auf eine männiglich offen stehende Anklage, zu verhängen war. Cic. de N. D. 3, 30, 74 (inde iudicium publicum rei priuatae lege Plaetoria). Bei Cic. de Off. 3, 15 ist das Vergehen circumscriptio adolescentium genannt und ausdrücklich auf dolus gestellt (Atque iste dolus malus et legibus erat uindicatus, ut tutela XII tabulis, circumscriptio adolescentium lege Plaetoria, rel.); wobei die Vergleichung mit der Tutel (bezüglich auf die accusatio suspecti, § 3 I. De susp. tut. (1, 26), oder auf die actio de rationibus distrahendis, L. 55 § 1 De adm. tut. (26, 7), oder auf beide) auch hinsichtlich des Offenstehens der Anklage für jedermann wegen § 3 cit. (quasi publicam esse hanc scil, suspectil accusationem, hoc est, omnibus patere) in einige Betrachtung fällt. Die Strafe der Lex Plaetoria kann nicht wohl eine andere als Geldbuße gewesen sein, in bestimmtem oder relativem Betrag, letzteres etwa nach der Größe des Geschäfts, des Betrugs, des Schadens. Dabei war die Condemnation von Infamie begleitet, wie sich aus der lex Iulia municipalis ergibt, welche denjenigen, qui lege Plaetoria ob eamue rem, quod aduersus eam legem fecit fecerit, condemnatus est erit, unmittelbar nach dem Diebe und den fiduciae, pro socio, tutelae, mandati, iniuriarum, deue dolo malo Verurtheilten, von den städtischen Curien ausschließt,

574 Anhang. und diese Ausschließung nicht, wie bei den übrigen iudicia publica, dadurch bedingt, daß die Condemnation in Rom oder in der betreffenden Stadt selbst geschehen sei, und daß sie im erstern Falle die Verbannung aus Italien in sich begriffen habe. Neben der Bestrafung des Betrügers fand aber zufolge der lex Plaetoria auch ein unmittelbarer Schutz des Minderjährigen gegen die Folgen des betrüglichen Rechtsgeschäfts selbst Statt, und dieser Schutz bestand in einer exceptio gegen die Klage aus dem letzteren, welche exceptio legis Plaetoriae zwar mit Namen nirgends vorkommt, auch nach Ausbildung der exceptio doli (specialis) und der in integrum restitutio minorum eine seltnere Anwendung gefunden haben mag, welche aber doch wenigstens ein Mal, nämlich bei Paullus, in L. 7 § 1 De exceptionibus (44, 1) (aut pro minore XXV annis circumscripto), und zwar in ihrer ganzen Individualität, insonderheit scharf geschieden von jedem der beiden vorgedachten Rechtsmittel, unverkennbar hervortritt, und daneben schon in dem allgemeinen Exceptionsgrunde, Quod contra legem senatusue consultum factum sit, Gai. 4, 121, L. 3 De exceptionibus (44, 1) ihre unzweifelhafte Rechtfertigung findet. Und wie die exceptio legis Plaetoriae im Formelproceß das Organ für die gesetzliche Einrede war, so im älteren Verfahren, hier wie sonst, die einlassungshindernde sponsio, welche Plautus in Rud. 5, 3, 24 mit den Worten erwähnt: cedo quicum habeam iudicem Ni dolo malo instipulatus sis, niue etiam dum sim Quinque et uiginti natus annos! Endlich scheint die lex Plaetoria neben den besprochenen beiden Repressiv=Mitteln gegen wirklich erlittenen Betrug auch noch eine vorsorgliche Einrichtung gewährt zu haben, durch welche theils die Uebervortheilung des minor zum voraus verhütet, theils gewissenhafte und vorsichtige Mitcontrahenten gegen jene Gefahren der Anklage und der exceptio gedeckt, und so das Abschreckende, welches sonst der Verkehr mit minores, wieder zu ihrem Nachtheil, gerade für rechtliche Leute hätte annehmen müssen, beseitigt werden sollte. Diese Einrichtung bestand darin, daß dem minor die Facultät eröffnet wurde, sich von dem Prätor speciell für das abzuschließende Rechtsgeschäft einen curator zu erbitten, durch dessen Mitwirkung dann sowohl die Anklage als die Anfechtbarkeit ausgeschlossen würde. Dieser Punkt beruht allerdings, neben der inneren Wahrscheinlichkeit, einzig auf der schwierigen und äußerst bestrittenen Anführung bei Capitolinus in Marco 10: De curatoribus uero, quum ante nonnisi ex lege Plaetoria, uel

575 I. Lex Plaetoria. propter lasciuiam, uel propter dementiam darentur, ita statuit (scil. Marcus Aurelius), ut omnes adulti curatores acciperent non redditis caussis. Muthmaßlich waren übrigens die von dem Gesetze dargebotenen Rechtsmittel, Anklage wie Einrede, durch ausdrückliche Bestimmung beschränkt auf den Zeitraum von Abschluß des Rechtsgeschäfts bis ein Jahr nach eingetretener Volljährigkeit, woraus allein sich erklären läßt, daß in L. 19 De min. (4, 4) dieselbe Verjährungsfrist für ein anderes, erst nach der lex Plaetoria entstandenes Schutzmittel der Minderjährigen, nämlich für die viel weiter reichende in integrum restitutio durch den Prätor, von Ulpian legitimum tempus genannt wird. Zu verwerfen ist schließlich die früher sehr verbreitete Annahme, daß durch die lex Plaetoria überdies auch die Verpflichtung der minores aus Gelddarlehen und Stipulation für nichtig erklärt worden sei. Für das erstere berief man sich einzig auf die oben angeführte Stelle von Plautus in Pseud. 1, 3, 69, welche schon an sich als ein hierfür ganz ungeeignetes Zeugniß erscheint; betreffend die Stipulation dagegen gibt es allerdings zwei bedenkliche Stellen, von Priscianus, Inst. Gramm. 18, 19, Suetonius in quarto Praetorum: minor XXV annorum stipulari non potest, passiue dixit; und 8, 4, Suetonius autem passiue protulit in quarto Praetorum: Plaetoria, quae uetat minorem annis XXV stipulari; allein der innere Zusammenhang der lex Plaetoria selbst, die nachherige Ausbildung des weitern Instituts der in integrum restitutio minorum, und die geschichtliche Entwickelung der ganzen Rechtsstellung der minores in ihrem Zusammenhang stellen jener Annahme innere Gründe entgegen, welche der zweifelhafte Inhalt jener abgerissenen Excerpte nicht zu überwiegen vermag. Wie im Verfolge die practische Bedeutung der lex Plaetoria durch die Ausbildung anderweitiger Rechts-Institute, insbesondere der gemeinen exceptio doli, der prätorischen in integrum restitutio minorum und der von Marc Aurel eingeführten cura minorum, mehr und mehr zurücktrat und endlich ganz aufhörte: darüber, so wie über die Literatur der lex Plaetoria und die Controversen betreffend dieselbe, s. Savigny von dem Schutz der Minderjährigen im R. R., und insbesondere von der lex Plaetoria, in der Zeitschr. f. gesch. R. W. X, 3 S 232—297 und in dessen Vermischten Schriften II, 18.

576 Anhang. II. Lex Cincia (zu § 67). (ebendaher.) Dieses Plebiscit wurde a. 550 (P. Cornelio Cethego P. Sempronio Tuditano Coss.) auf Antrag des M. Cincius Alimentus, Tr. pl., erlassen, und trug die Beinamen de donis et muneribus (über das Verhältniß beider Wörter s. L. 194 De V. S. 50, 16) und muneralis. Festus v. Muneralis. Liu. 34, 4. Cic. de Or. 2, 71, 286: C. Cento —: Quid fers Cinciole? —: Ut emas, inquit (M. Cincius) Cai, si uti uelis. ad Att. 1, 20, 7; in Cat. mai. 4, 10: (Q. Fabius Maximus) admodum senex suasor legis Cinciae de donis et muneribus fuit. Das Gesetz enthielt zwei Hauptstücke: I. Ne quis ob caussam orandam pecuniam donumue acciperet. Tac. Ann. 11, 5 vgl. 13, 42. 15, 20. Das Geschäft des Advocaten war von Alters her als ein unentgeltlicher Ehrendienst der Großen gegen ihre rechtsbedürftigen Mitbürger angesehen und geübt worden; neuerlich hatte man aber daraus auf directe und indirecte Weise einen Gelderwerb zu machen angefangen, so daß die Sache eine Gestalt annahm, als ob von dieser Seite die Plebs dem Senatoren=Stande gleichsam tributpflichtig würde, Liu. 34, 4: Cato pro lege Oppia: Quid legem Cinciam de donis et muneribus (excitauit), nisi quia uectigalis iam et stipendiaria plebes esse senatui coeperat? Das Zuwiderhandeln des orator wurde mit Strafe, ohne Zweifel mit Geldbuße oder erhöhter Rückerstattung, bedroht, Tac. Ann. 13, 42 (vgl. 5). Der Betrag ist ungewiß, und wenn Dio. C. 54, 18 erzählt, August habe das Vierfache des Empfangenen aufgelegt, so rührt diese Bestimmung vielmehr aus einer Analogie der Repetunden=Gesetze, als aus der lex Cincia her; wie denn nach Tac. Ann. 11, 5 a. E. (vgl. 6. 7) unter Claudius diese ganze Verordnung der lex Cincia so sehr vergessen war, daß ein Senatsbeschluß erlassen werden mußte, wonach für das patrocinium eine Belohnung von höchstens 10000 H-S. (dena Sestertia) erlaubt, der Mehrbetrag dagegen dem iudicium repetundarum unterworfen wurde. Ueber die weiteren Verfügungen Nero's und späterer Kaiser oder Magistrate, so wie über den Umsatz der 10 M. H-S. in 100 aurei s. Sueton. in Ner. 17. Tac. Ann. 13, 5. 42. Plin. Ep. 5, 21, L. 1 §§ 10—13 De extraord. cogn. (50, 13); und über die desfallsige Praxis Plin. Ep. 5, 14. Lamprid. in Alex. Seu. 44.

577 II. Lex Cincia. II. Das Verbot von Schenkungen überhaupt, sofern dieselben einen gewissen Betrag überstiegen, jedoch mit Ausnahme gewisser Personen, welche auch über das gesetzliche Maß beschenkt werden dürften. Hiervon im Allgemeinen: Cic. de Or. 2, 71 und ad Att. 1, 20 citt. L. 5 § 2 De dol. exc. (44, 4). Paull. R. S. 5, 11, 6. Der Betrag ist uns nicht überliefert, und die Vermuthungen gehen sehr weit aus einander. Savigny (über die lex Cincia u. s. w., in der Zeitschr. f. gesch. R. W. IV, 1 und in den Verm. Schriften, mit einem Nachtrag I, 12; vgl. auch Syst. d. heut. R. R. IV § 165) findet 20000 H-S. wahrscheinlich, theils nach Analogie der lex Cornelia betreffend die Bürgschaften, Gai. 3, 124, theils weil in den Codices Theodosianus und Iustinianeus die Summe der 200 solidi bei der gerichtlichen Insinuation nur zwei Mal, gleichsam beiläufig und überhaupt in einer Art erwähnt werde, als ob dieselbe gar nicht auf einer neuen Bestimmung, sonders auf altem Recht beruhte; — ein Schluß, auf welchen aber bei der Dunkelheit, welche noch auf der Geschichte der Gesetzgebung über die Insinuation selbst ruht, weniger zu geben sein dürfte. Unterholzner (über das Cincische Gesetz, im Rhein. Mus. f. Jurisprudenz, II S. 441 f.) möchte eher etwa 1000 asses vermuthen, nach Analogie der lex Furia testamentaria, insbesondere mit Hinsicht auf die muthmaßliche ungefähre Gleichzeitigkeit beider leges und auf den Umstand, daß die lex Furia den Kreis der exceptae personae um etwas weiter als die lex Cincia zieht, wonach kaum zu glauben sei, daß sie in Festsetzung der Summe umgekehrt die Beschränkung zu ihrem Zwecke weiter als die lex Cincia zu dem ihrigen getrieben habe: — zu welcher Ansicht dem Resultate nach auch Puchta, Inst. § 206, vor Note nn. sich hinneigt. Die Frage ist bei dem jetzigen Stande der Quellen hoffnungslos und dabei äußerst hemmend für die Einsicht in den inneren Zusammenhang des Gesetzes. Die exceptae personae sind: a) Die Cognaten bis zum fünften Grad und aus dem sechsten sobrinus, sobrina, nebst den Personen, welche in solcher Cognaten potestas, manus, mancipium stehen oder sie in derartiger Gewalt haben. Vat. Fragm. 298—301. b) Die nächsten affines, sofern zur Zeit der Schenkung das fragliche Eheband und somit, dem eigentlichen Sprachgebrauche gemäß, die Affinität selbst (Cic. de Or. 1, 7, 24; p. Sestio 3, 6; p. Cluen. 14, 41, Martial. 4, 16) noch besteht, nämlich v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. II. 37

578 Anhang. Schwieger= und Stief=Eltern sowohl als Kinder, Mann und Frau, Bräutigam und Braut, Vat. Fragm. 302 sq. (mit § 303 vgl. § 218 und Gai. 1, 63). c) Der Pupill gegenüber seinem Tutor, welcher die Tutel verwaltet (tutelam gerit), nicht umgekehrt, Vat. Fragm. 304. d) Jedes Frauenzimmer gegenüber ihren Cognaten aller Grade, sofern diese sie durch Bestellung einer dos beschenken wollen. Das Gesetz erwähnte hier nur den männlichen cognatus als Schenker, was Labeo festhielt (vgl. L. 116 De V. S. (50, 16), dazu L. 195 pr. L. 84. L. 122. eod.), Paullus dagegen (Lib. LXXI ad Edictum ad Cinciam, vgl. Vat. Fragm. 208, und beiläufig s. über seinen Liber singularis ad Legem Cinciam L. 29 De LL. [1, 3) Billigkeits halber auch auf die weiblichen Cognaten ausdehnte. Vat. Fragm. 305 sq. e) Der patronus gegenüber dem libertus, was auch auf die Kinder des Patrons ausgedehnt wurde, zweifelhaft ob gegenseitig, Vat. Fragm. 307—309, vgl. 313. Was nun die Wirksamkeit des vorliegenden Verbots der lex Cincia betrifft, so war diese bekanntlich eine lex imperfecta, d. h. sie erklärte keine zuwiderlaufende Rechtshandlung für nichtig, noch bedrohte sie dieselbe mit Strafe, Ulp. 1, 1. 2. Wenn also der Urheber der verbotenen Schenkung mancipirte, so ging dadurch Eigenthum über; wenn er in gehöriger Form promittirte, so wurde er ex stipulatu verpflichtet; wenn er durch Acceptilation oder bloßen Vertrag eine Forderung an den Beschenkten aufgab, so erfolgte die Liberation ipso iure oder als Grund einer Einrede. Aber das Gesetz war deswegen doch nicht kraft= oder wirkungslos. Ließ es den realisirten Schenkungswillen gelten, so schloß es doch (nach der Auffassung, welche demselben in Praxis und Wissenschaft zu Theil wurde) jede Hülfe und jeden Zwang zu dieser Realisirung vollständig aus; der Schenker durfte von seinem früheren Schenkungswillen abgehen und den eigenen desfallsigen Aeußerungen zuwider handeln, sobald für dessen Realisirung noch etwas zu thun übrig blieb. Die Jurisdiction verweigert alles, worin eine juristische Behaftung des Schenkers bei seinem früheren Schenkungswillen liegen würde. Realisirung der Schenkung ist aber erst die fertige Herbeiführung ihres eigentlichen ökonomischen Ziels, nicht schon die Begründung der Rechtsform, welche dieses erst herbeizuführen bestimmt ist, so daß also z. B. zur stipulatio noch die

579 II. Lex Cincia. Erfüllung, zur mancipatio noch die Tradition hinzukommen mußte. So steht allen juristischen Organen (actio, interdictum, exceptio u. dgl.), durch welche die Realisirung des Schenkungswillens erst erzwungen werden soll, die lex Cincia (in Gestalt von exceptio, replicatio legis Cinciae, u. dgl.) paralysirend entgegen: — doch nur bis zum Tode des Schenkers, mit welchem ihre Wirkung wegfällt, indem jene nur der Uebereilung des letzteren Remedur zu gewähren, nicht aber seinem bis in den Tod dauernden Willen Hindernisse zu bereiten beabsichtigt, morte Cincia remouetur. Vat. Fragm. 259. 266. 312. In diesem Sinne bildete sich der Begriff der perfecta donatio, welcher (abgesehen von dem eben erwähnten Tode des Schenkers) den Grenzpunkt bezeichnet, wo die hindernde Wirksamkeit der lex Cincia aufhört. Perfecta aber wird die donatio a) bei der res soli, quae mancipi est, durch Tradition und Mancipation, welche letztere durch die in iure cessio oder usucapio ersetzt werden kann. Vat. Fragm. 313; b) bei der res soli, quae nec mancipi est, durch Tradition, Fragm. 313. 259. 293. 315 vgl. 283; Vat. c) bei der res mobilis, quae mancipi est, durch Mancipation, Tradition und dazu noch diejenige Dauer des neuen Besitzes, welche bei dem interdictum Utrubi die Oberhand gewährt. In iure cessio und usucapio ersetzen auch hier die Mancipation. Vat. Fragm. 311. 293. 259. d) bei der res mobilis, quae nec mancipi est, ganz ebenso, ohne Mancipation u. dgl. Vat. Fragm. a. a. O. nur Daß die stipulatio donandi caussa nicht perfecta donatio macht, sondern durch die exceptio legis Cinciae elidirt wird, ist ausdrücklich gesagt in Vat. Fragm. 310 sq. Ebenso die bloße professio donationis apud acta facta, eod. 266 a. Ueber andere Gestaltungen der Schenkung s. Vat. Fragm. 283 und L. 1 § 1 Quib. mod. pi. (20, 6), in welcher letzteren Stelle von einem formlosen Schulderlaß contra legem Cinciam (replicatio legis Cinciae) die Rede ist. Ein mehr außerordentliches Organ des Verbots der lex Cincia war in Fällen von delegatio und expromissio donandi caussa sowohl die condictio des Schenkers gegen den Beschenkten, L. 21 § 1 De donat. (39, 5), L. 5 § 5 De dol. exc. (44, 4), als die noch vorangehende actio rescissoria des delegirenden Schenkers gegen den delegirten Schuldner (die alte Schuldklage mit der Fiction Si 37“

580 Anhang. delegatus non esset), falls dieser an den Beschenkten noch nicht bezahlt hat, L. 21 § 1 cit. Bei der condictio indebiti in dem Falle Vat. Fragm. 266 sind neben der Nichtschuld, welche sich auf die lex Cincia stützt, natürlich die sonstigen ordentlichen Bedingungen der condictio indebiti (Irrthum u. dgl.) hinzu zu denken, so daß diese Stelle für die Theorie der lex Cincia keinen Anstoß geben darf. Indessen haben wir bestimmte Nachricht, daß über den Umfang der Anfechtbarkeit der Schenkungen, welche der lex Cincia zuwiderliefen, unter den römischen Juristen bedeutende Meinungsverschiedenheit waltete, und daß namentlich die Ansicht der Proculianischen Schule dahin ging, die exceptio legis Cinciae als eine exceptio popularis anzuerkennen, Vat. Fragm. 266; eine Ansicht, nach welcher allerdings die lex Cincia mit ihrem Verbote, wie per¬ Puchta (§ 206 Note ff.) bemerkt, sich weit mehr einer lex fecta dem Erfolge nach genähert haben würde, welche Ansicht selbst aber hinsichtlich ihrer eigentlichen Bedeutung und Tragweite, zumal kein anderes Beispiel einer exceptio popularis bekannt ist, mancherlei Zweifeln unterliegt. Gerade diese Mannigfaltigkeit der juristischen Theorie scheint aber, neben der Natur der lex als imperfecta, vorzüglich der Annahme von Puchta (§ 206 aa.), Schilling, Inst. (§ 356 y., wo auch die übrige Literatur angegeben wird) und Anderen entgegen zu stehen, daß schon die lex die erwähnten Formen und anderen Requisite, oder wenigstens die formelle Perfection, gleichsam als Bedingung der Gültigkeit selbst der verbotenen Schenkungen vorgeschrieben habe. Im Gegentheil enthielt wohl das Gesetz bloß das Verbot der Schenkung über einen gewissen Betrag, und zwar so, daß man daraus die directe Ungültigkeit des Schenkungsactes nicht folgern konnte. Daher die natürliche Aufgabe des rechtsprechenden Magistrats, dem Gesetze dadurch Wirkung zu geben, daß im Sinne desselben den aus dem Schenkungsact entspringenden Rechtsmitteln durch exceptio u. dgl. der Erfolg abgeschnitten wurde, und zwar gerade ohne Unterschied, ob jener Willensact ein formeller (mit mancipatio, stipulatio, u. dgl.) oder ein formloser gewesen sei. Damit war aber nicht gesagt, daß die durch jenen Act bewirkte Rechtsveränderung um ihrer Schenkungsnatur willen auch durch keine hinzutretenden Thatsachen je von dieser indirecten Anfechtbarkeit befreit werden, also niemals zu Kräften kommen könne. Als solche Thatsachen stellten sich nun eben dar: Erfüllung des Schenkungsversprechens, Tradition, Besitz, fortgesetzter Besitz,

581 II. Lex Cincia. des Schenkers Tod u. dgl., und welche dieser Thatsachen das Hinderniß, die Anfechtbarkeit zu beseitigen und den Charakter der perfecta donatio mit ungeschmälerter Rechtsbeständigkeit herzustellen vermöchten, das war durch Praxis und Wissenschaft im Sinne des Gesetzes ebenso zu ermitteln, wie vorher das Hinderniß selbst und seine actionenrechtliche Gestaltung. Daß aber auf diesem Wege gerade ein Mehr oder Weniger, ein So oder Anders leicht in den Ansichten hervortreten und zu Controversen führen konnte, das ist wohl einleuchtend. Und dei dieser Auffassung muß denn natürlich die von den Neueren erörterte Streitfrage, ob die lex Cincia ihre Formen bloß für die kleinen, erlaubten, oder bloß für die großen, verbotenen Schenkungen oder für alle vorgeschrieben habe, mit anderen Worten, ob die erlaubten ohne die Form verboten, oder die verbotenen mit der Form erlaubt worden seien, von selbst wegfallen. Vgl. Savigny, System IV § 165. Puchta 206 nach mm. Schilling § 356 aa. Die Stellen aber, welche zum Beweise angeführt werden, daß die lex Cincia selbst die fraglichen Formen vorgeschrieben habe (Puchta: Vat. Fragm. 259. 310, Schilling außerdem: Plin. Ep. 10, 3. L. 4 C. Th. De donat. (8, 12) und Nou. 162 c. 1 pr.), scheinen hierfür ganz ungeeignet. Nebenher mag noch eine ungewisse Verordnung von Antoninus Pius (als in die Zeit der Geltung des Rechts ex lege Cincia gehörig) erwähnt werden, durch welche Schenkungen zwischen Eltern und Kindern in formeller Beziehung (in allgemeiner, nicht gegenüber jenem Rechte) erleichtert und mehr an den bloßen geäußerten Willen geknüpft worden zu sein scheinen. Vat. Fragm. 314. L. 4 C. Th. De donat. (8, 12). Paull. 4, 1, 11. Vgl. jedoch auch Vat. Fragm. 263. 293. 297. Cod. Hermog. 7, 1. Nachträglich ist noch der Unterschied zu beachten, welcher von Paullus in Vat. Fragm. 310 gemacht wird zwischen der exceptio legis Cinciae und der exceptio in factum, Si non donationis caussa mancipaui uel promisi me daturum. Allgemeine Erwähnungen und Spuren der lex Cincia finden sich schließlich unter anderen noch in folgenden Stellen: L. 24. L. 34 pr. § 1 De donat. (39, 5). Paull. 5, 11, 6. L. 42 De mor. ca. don. (39, 6) (dazu Keller in d. Zeitschr. f. gesch. R. W. XII, 12). L. 2 C. Vi bon. rap. (9, 33).

582 Anhang. III. Nachtrag zum § 305. Hier ist am Schluß hinzuzufügen: In diesen Fällen fällt regelmäßig auch noch die Bereicherung des Angesprochenen weg, und es bleibt meist nur Schaden in der Person des Klägers übrig, und von diesem Standpunkte aus ist es denn nur noch ein Schritt weiter, um zur weitesten Bedeutung von condictio zu gelangen, und unter diesem Ausdruck jede actio in personam, welche auf dare oder dare facere gerichtet ist, zu begreifen.

I. Wort= und Sach=Register. (NB. Die Zahlen beziehen sich auf Band und Seite.) Actio commodati II, 23. A. communi diuidunde II, 110. Abbitte, Klage auf, bei Injurien II, 153. utilis II, 113. — 236. Abdicatio II, conducti II, 78. 86. Abflußrecht I 371. confessiora I, 403. Abgeleiteter Besitz I, 256. 264. constitutoria I, 608. — Abhängigkeit von dritten Personen als damni infecti I, 344. Ehehinderniß II, 175 iniuriae II, 122. Abläugnen des Empfangs II, 8. de dolo II, 139. Tutel II, 268. Ablehnung der de dote II, 195. Abortus I, 50. de effusis et deiectis II. 131. — des Vormunds II, 314. de eo quod certo loco I, 558. Abrechnung Absentes, I, 237. de in rem uerso I, 516. — — Absteigerung I, 493. utilis I, 516. 499. Abstinendi beneficium II, — de pastu II, 164. de 61. patria potestate II, 234. Abstreiten, vgl. Eviction II, pauperie II, 164. de Abtretung der Forderungen I, 598.601 peculio I, 515. Abwesenheit I, 237. de — als Restitutionsgrund I, 237. de pecunia constituta I, 608. Abzugrecht I, 371. de positis et suspensis II, 132 Acceptation I, 157. 492. de rationibus distrahendis Acceptilatio I, 480. 580. 317. — Accessio, als Eigenthumserwerb I, 307. de recepto II, 94. Accessio possessionis I, 301. de seruo corrupto II, 130. — Accessionen I, 111. 309. de superficie I, 475. — Accessionseigenschaft I, 111. de tigno iuncto I, 307. depositi II, 19. Accidentalia negotii I, 122. depositi sequestraria II, Accrescenz II, 397. 21. — empti, II, 59. II, 369. Accrescenzrecht der Miterben 397. emphyteuticaria I, 472. — — bei Vermächtnissen II, 559. ex stipulatu II, 195. — Accusatio suspecti (sc. tutoris) II, 308. ex syndicatu, II, 145. ex testamento II, 543. Acquisitio hereditatis II, 334. 471. exercitoria I, 519. Actiengesellschaft II, 104 Actio ad declarationem honoris familiae erciscundae II, 491. II, finium regundorum I, 328. 153 ad deprecationem II, 153. funeraria II, 40. ad exhibendum II, 159. furti II, 133. ad palinodiam II, 153. aduersus nautas, caupones, aestimatoria II, 69. stabularios II, 94. aquae pluuiae arcendae I, 343. hypothecaria I, 457. arborum furtim caesarum II, 130. in factum ciuilis II, 115. II,

— — — 21. 584 I. Wort= und Sach=Register. Actio in factum de calumnia II, 146. Actio tutelae bei mehreren Vormüngegen den falsus tutor II, 144. dern II, 320. gegen den mensor II, 144. contraria II, 324. — in quantum (sc. pupillus) louenditi II, 59. cupletior factus est II, 299. ui bonorum raptorum II, 136. — ob alienationem iudicii muuiae reiectae I, 329. tandi caussa II, 147. Actionenrecht I, 188. praescriptis uerbis II, 115. Actiones I, 189. — wegen Bereicherung II, 518 adiectitiae qualitatis I, 514. — bei der missio in possessioaediliciae II, 67. nem II, 40. hereditariae II, 501. iniuriarum II, 150. in rem scriptae I, 191. in personam I, 190. mere poenales I, 192. in rem I, 190. 318. mixtae I, 192. institoria I, 520. noxales I, 523. institutoria ex SC. Velleiano perpetuae I, 200. I, 620. rei persecutoriae I, 192. iudicati I. 221. temporales I, 207. legatorum II, 543, uindictam spirantes I, 194. legis Aquiliae II, Actus I, 361. 122. — utilis II, 126. contrarius I, 143. locati II, 78. 86. Addictio in diem II, 53. libertatum 145. male iudicati II, conseruandarum I mandati II, 28. caussa II, 571. matrimonialis II, 179. Ademptio legatorum II, 557. mixta I, 192. - peculii II, 227. nata I, 200. Aditio hereditatis II, 471. negatoria in rem I, 329. Adiudicatio I, 316. II, 111. negotiorum gestorum II, 38. als Entstehungsgrund des Eigen¬ — ad exemplum institoriae thums I, 316. I, 521 des Pfandrechts I, 438. oneris auersi II, 91. der Servituten I, 401. Paulliana II, 141. Adiunctio I, 308. pigneraticia II, 25. Adoptio II, 219. — contraria II, 26. in solatium liberorum amissopoenalis I, 192. rum, II, 219. praescriptis uerbis II, 116. minus plena II, 220. prohibitoria I, 331. plena II, 220. pro socio II, 102. Adoption als Ursache der cognatio leprotutelae II, 325. galis II, 169. 220. Publiciana II, 318. 332. Adoptivverwandtschaft II, 169. — bei der Emphyteusis I, 472. Successionsgrund II, 361. bei der Superficies I, 475. Adpromissio I, 610. confessoria I, 406. Adulterini I, 77. II, 359. 363. quanti minoris II, 69. 72. Aduenticia (regularia) II, 230. quasi institoria I, 521. II, irregularia (extraordinaria) Seruiana I, 457. — 232. quod iussu I, 514. Advocaten II, 95. quod metus caussa II, 138. Aedilicium edictum II, 67. rationibus distrahendis II, 317. Aenderung der Obligationen I, 589. redhibitoria II, 69. Aequitas I, 17. rei uxoriae II, 196. cerebrina I, 17. rerum amotarum II, 15. Aerzte II, 95. sepulcri uiolati II, 154. Aestimatio taxationis gratia II, 191. sequestraria (depositi) II, uenditionis gratia II, 191. serui corrupti II, 130. Aetas legitima I, 67. Seruiana I, 457. Affectionswerth I, 553. spolii I. 340. Affinitas I, 79. suppletoria II, 459. Quasi- I, 80. 1 tributoria I, 518. Affinität, Ehehinderniß II, 169. tutelae II, 316. Quasi-, Ehehinderniß II, 169.

585 I. Wort= und Sach=Register. Affirmatores II, 323. Arten der Vormundschaft II, 245. Ascendenten I, 77. Afterbürgschaft I, 610. Assignation II, 32. Aftermiethe I, 77. Auction I, 493. Afterpfand I, 430. Auctoritas tutoris I, 65. II, 245. Aftervermiethung II, 77. Auulsio I, 310. Ager desertus I, 280. uectigalis I, 470. Aufhebung des Anfalls des Erbrechts 464. Agnatio (ciuilis cognatio) I, 76. II, Ehe II, 181. II Agnitio (bonorum possessionis der 339. 474. juristischen Personen I, 96. der legatorum II, 540. Klagen durch den Tod I, 195. der durch Verjährung I, 199. Album corruptum II, 132. Obligationen I, 568. der Alea, I, 504. Alienatio I, 281. Servituten I, 393. der in fraudem creditorum II, 141. der Testamente II, 411. iudicii mutandi caussa II, 147. der Gewalt II, 235 väterlichen Alimenta legata II, 534. der Vermächtnisse II, 553. des Pfandrechts I, 465. Alimentationspflicht II, 162. 240. Alluuio I, 310. Aufkündigung der Miethe II, 80. Alter bei Pfandrechten I, 446. der Societät II, 103. Altersstufen I, 64. des Mandats II, 29. Aluei mutatio I, 310. steigerung I, 493. Au Amt, öffentliches als Quelle einer Obli Auftrag, s. Mandat Auslegung der Gesetze I, 35. gation II, 42. bei dem Gesetzbuche Justinian's I, Analogie I, 41. Analphabeten II, 426. 37. Ausschließlichkeit des Besitzes I, 259. Anerkennung der Kinder II, 238. Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte I, 143. Ausschließung vom Pflichttheil II, 450. 460 der Testamente II, 420 Außerordentliche Ersitzung I, 304. Anfang der Verjährung I, 200. Succession II, 360. Animus domini I, 256. donandi I, 153 Außerordentlicher Pflichttheil II, 462 furandi II, 133. Authentica Sacramenta puberum I, 496 iniuriandi II, 151. Si qua mulier I, 620. nouandi I, 592. possidendi I, 256. Autonomie 1, 6. Pupillengelder II, 290 Anlegung der 563. zahlungsstatt 1 Annahme an B. I, 564. Anstandsbrie Balkenrecht I, 369. Antichresis I, 434. Bauen als Erwerbsart I, 307. Antinomie I, 39. Baumaterialien I, 307. 471. Antritt der Erbschaft II Beamten II, 42. der Vormundschaft II, 271. Bedingungen I, 123. Anweisung II, 32. 611 bei der Bürgschaft I Apostatae I, 61. 408. bei der Erbeinsetzung II, Apprehension I, 262. bei der Eigenthumsübertragung Aqua diurna I, 364. I, 286. 287. nocturna, I, 364. bei Obligationen I, 534. Aquaeductus I, 364. bei Pfandrechten I, 433. Aquaehaustus I, 365. — bei Vermächtnissen II, 537, Arbitri I, 605. bei Vormundschaften II, 247.260. Verfügun Arbitrium bei letztwilligen 272. gen II, 413. captatorische II, 411. — bei Obligationen I, 491. perplexe II, 411. boni uiri I, 491. unmögliche I, 126. Arbores furtim caesae II, 130. unsittliche I, 126. Arglist s. Dolus. Beerdigung auf fremdem Boden II, 157 Arrha I, 493. Beerdigungspflicht II, 163. confirmatoria I 494. 568 I, — Befreiung des Schuldners 494 poenitentialis I von Vormundschaften II, 268. Arrogatio II, 219.

586 I. Wort= und Sach=Register. Beholzungsrecht I, 368. Beweis der Unvordenklichkeit I, 187. Beischlaf II, 240. 571. der Zahlung I Beklagter I, 189. des Darlehns II, 7. Benachrichtigung des Schuldners von I, 319. des Eigenthums der Cession I, 601. des Gewohnheitsrechts I, 11. Benedictio sacerdotalis II, 181. Bewerkstelligung der Schenkung I, 156. Beneficium abstinendi II, 499. Biennium luitionis I, 441. cedendarum actionum I, 613. Billigkeit I, 17. — competentiae I, 561. II, 187. Billon I, 117. diuisionis I, 613. II, 321. Bissextum I, 181. excussionis (ordinis) I, 612. Blindentestament II, 426. — inuentarii II, 480. Blödsinn I, 68. nominationis auctoris I, 321. Blutsverwandtschaft I, 77. separationis bonorum II, 481. Bodmerei=Contract II, 5. Bona aduenticia II, 230. Berechnung der Falcidischen und Trecastrensia II, 225. 228. bellianischen Quart II, 546. 564. ereptoria II, 568. bei Notherben II, 565. Bona fides, bei der Ersitzung I des Pflichttheils II, 447. 294. der Zeit I, 172 bei der Klagenverjährung I, 206. — Beschädigung in der Noth II, 137 bei der Specification I, 312. Bona materni generis II, 226. Beschickung der Münze I, 114. — Beschneiden der Münzen I, 116. quasi-castrensia II, 225. 230. 255 uacantia II, 570. Besitz I. abgeleiteter I, 256. 264. ui rapta II, 136. Bonae fidei possessor, Theilen I, 261. Fruchterwerb an Dienstbarkeiten I, 275. 391. 313. der I, Forderungen 1, 276. der Ersatz der Impensen I, 327. Bonorum possessio II, 339. Sachen I, 255 der Servituten I, 391. der contra tabulas II, 340. — cum re II, 341. des Beklagten bei der Erbschafts¬ — klage II, 501. decretalis II, 476. 507. bei der Pfandklage I, 458. edictalis II, 474. — bei der Rei uindicatio Erwerb II, 474. 476. I, 321. ex Carboniano edicto II, 508. — des Pfandgläubigers I, 256. 259 furiosi nomine II, 509. intestati II, 340. Erwerb I, 262. secundum tabulas II, 340. ingirter I, 322. Verlust I, 271. sine re II, 341. Besitzeinweisung I, 244. Unterschied von der hereditas II, 339. im Erbrecht II, 509. Besitzrecht I, 260. Brautgeschenke II, 178. Besitzschutz I, 336. Breui manu traditio I, 265. Besitztitel 1, 225. en I, 610. Bürg Besitzwillen, Ergänzung bei Kindern I, Forderungen an dieselben I, 612. 258. Bürg zerrecht I, 71. Bestärkung der Verträge I, 493. Bürgschaft I, 610. Bestellung der dos II, 190. des Tutor durch Gesetz II, 253. Betrug I, 132. 236. C. Beute I, 279. II, 567. Beweis bei der condictio indebiti II, Caducität Calumnia 10. 146. II, bei der exceptio non adimpleti II, 348. Capacitas I, 537. contractus I, 525. Capital deminutio maxima I, 54. Capitis bei der lex Anastasiana I, 604. media I, 54. bei der negatoria in rem actio, I, minima I, 54. 239. 330. der illatio dotis II, 198. Captatorische Dispositionen II, 411. der mala fides bei der Ersitzung, 54. Caput I. I, 300. Carpzow'sche Methode der Discontoder Servituten I, 404. berechnung I, 538.

587 I. Wort= und Sach=Register. Collegatarii re et uerbis coniuncti II, Castella I, 84. 560. Castrati I, 168. — uerbis coniuncti II, 521. Casus I, 540. Collegia I, 84. Catonianische Regel II, 554. Collegiati I, 85. Caupones II, 93. Colli sion der Forderungen I, 565. 480. Caussa ciuilis obligationis I Gesetze, örtliche 1, 22. futura II, 11 der — zeitliche I, 29. lucratiua, I, 573 — der Pfandrechte I, 445. perpetua bei Realservituten I, 357 — der possessionis I, 265 Rechte, örtliche I, 22. — traditionis I, 283. zeitliche I, 29. Colonia I, 84. Cautelarclauseln I, 122. Colonus II, 77. Cautio I, 241 partiarius II, 77. bei der arrogatio II, 221. Color insaniae II, 445. bei der Vormundschaft II, 273. damni infecti I, 344. Commandit Gesellschaft II, 105. 317. Commissa I de damno praeterito I, 349. 305. fideiussoria I, 243. Commixtio II, 23. iuratoria I, 243. Commodant Commodatar II, 23. legatorum seruandorum caussa 543. Commodatum I, 481. II, 23. I, Muciana II, 538 Commodum repraesentationis I, 528. pigneraticia I, 243 Commune, communitas I, 84. ommunio II, 110. promissoria I, 243. — Socini II, 450. incidens II, 111. — usufructuaria I, 380, Communis opinio doctorum I, 15. Compensatio I, 573. Cautionen, juratorische I, 243. Compromiß I, 605 Cautiones cautionales I, 242. Computatio ciuilis I, 172. communes I, 242. graduum I, 77. conuentionales I, 242. naturalis I, 172. iudiciales I, 242. Conciliabula I, 84. praetoriae I, 242. Concubinen I, 170. II, 362. 568. Cedent I, 601. Certa obligatio I, 530. Concubinenkinder II, 240. 362. 568. Cessio actionis litigiosae I, Concurrenz der Einreden I, 213. 603. bonorum I, 563. der Klagen I, 196. Concurs I, 565. necessaria I, 600. Concursus caussarum lucratiuarum, uoluntaria I, 599. I 572. Cession I, 598. 601. Condicio I, 123. Beschränkungen I, 603 affirmatiua I, 123. Cessionsact I, 598. 601. casualis I, 124. Chirographarische Forderungen I, 568 deficit I, Circitor I, 520. 125. Ciues I, 54. impleta I, 125. impossibilis I, 126. Civität I, 54. 84. in praesens collata I, 123. 127. Civilcomputation I, 172. in praeteritum collata I, 123. Clausula codicillaris II, 518. generalis I, 240. 127. mixta I, 124. Codicilli II, 515 necessaria I, 123. 126. testamento confirmati II, 516. negatiua I, 123. Cognatio I, 76. pendet I, 125. legalis I, 76. potestatiua I, 124. spiritualis I, 79. Cognitor I, 599 religionis mutandae I, 126. Coheredes II, 394. tacita I, 127. Collaterales I, 77. turpis I, 126. Collatio bonorum II, 485. dictio II, 1. 16. dotis II, 487. certi II, 1. ex lege II, 17. Collationspflicht II, 485. 489. ex mutuo II, 1 Collegatarii II, 520. 559. re coniuncti II, 560. ex sponsalibus II, 179. Cor — —

588 I. Wort= und Condictio furtiua II, 14. 133. indebiti II, 9. Beweis II, 10. II, 10. Beweis der Zahlung — ob caussam datorum II, 11. 116. — ob iniustam caussam II, 13. ob turpem caussam II, 12. sine caussa II, 13. — triticaria II, 1. Condominium I, 248. Conductor operis II, 83. Confessio in iure I, 224. Confirmatio germanica II, 276. tutorum II, 249. Confusio als Eigenthums=Erwerbsart I, 306. — als Erlöschungsgrund von Obli= gationen I, 585. von Pfandrechten I, 466. von Servituten I, 401. Coniuges binubi II, 212. Conjunction mehrerer Erben II, 398. Consanguinei I, 77. Ehe Con sens der Eltern zur der Kinder nach R. R. II, 175. nach can. R. II, 181. Consensualverträge I, 482. Consensus I, 137. Consilium necessariorum II, 331. Consolidation I, 401. Constituta pecunia I, 608. Constitutio dotis II, 190. Constitutiones personales I, 5. Constitutum debiti alieni I, 608. debiti proprii I, 608. possessorium I, 265. Consuetudo I, 7. Contractus I, 478. aestimatorius II, 119. innominati I, 481. II, 114. mohatrae II, 5. nominati I, 481. pigneraticius II, 24. socidae II, 92. Convalescenz I, 144. Ehegatten unter der Schenkungen II, 207. der Verpfändung fremder Sachen 431. I Conuicium II, 151. 430. Conventionalpfandrecht I, Conventionalstrafe I, 495. Conversion I, 145. Copula carnalis II, 174. sacerdotalis II, 181. Corporati I, 85. Corporation I, 83. 92. Corpus I, 84. Correalobligationen I, 528. Correi I, 529. Creditor I, 477. Sach=Register. Creditor, cuius pecunia saluam fecit totius pignoris caussam I, 449. Cretio II, 342. I, 566. Cridar Crimen expilatae hereditatis II, 135. Culpa I, 542. I, 544. in abstracto concreto 544. I, — 542. faciendo I. non faciendo I, 542. — lata I, 544. leuis I, 544. Cura II, 325. absentis II, 330. — bonorum II, 330. furiosi II, 329. iacentis hereditatis II, 330. maiorum II, 329. minorum II, 326. — prodigi II, 329. Curator massae II, 330. uentris nomine II, 330. Juria I, 84. urswerth des Geldes I, 115. Custodia I, 543. Custodiam praestare I, 543. D. Damnum emergens I, 551. in turba datum II, 136. infectum I, 253. iniuria datum II, 121. ui hominibus coactis armatisue datum II, 136. Dare I, 529. Darlehn II, 1. Darlehnsklage II, 1. Datio dotis II, 190. - in solutum I, 563. Debitor I, 477. cessus I, 610. 186. Debitum coniugale II, I Decretum Diui Marci 245. Decuriae censualium I, 84. fiscalium I, 84. librariorum I, 85. scribarum I, 84. Decuriones I, 84. Deiectio I, 272. der Erbschaft II, 463. Delation II, 464. Aufhebung Zeitpunkt II, 463. der Vormundschaft II, 246. Delationsgründe der Vormundschaft II, 246. 252. 256. Delegation I, 597. Deliberation des Erben II, 477. Deliberationsfrist II, 477. Delicte I, 522. Delicksklagen I, 192.

I. Wort= und Sach=Register. 589 Delictsobligationen II, 121. Dotalsachen II, 193. Delirium 1, 68. Dotationspflicht II, 189. Deposition, gerichtliche I, 572. Dotis datio II, 190. Depositum II, 18. dictio II, 190. irregulare II, 21. numeratio II, 198. miserabile II, 19. romissio II, 190. Dereliction des Eigenthums I, 305. Drohung s. metus. Descendenten I, 77. Duplariae uenditiones II, 61. Desertio malitiosa II, 184. Duplik 1, 218. Desuetudo I, 14. Detention I, 256. E. Dienstboten II, 242. Dienstleistungen II, 95. Edictum si quis omissa caussa II, 419. Dies I, 128. successorium II, 345. certus an, incertus quando I, 129. Editio actionis II, 162. incertus I, 128. Editionspflicht II, 160. incertus an, certus Effusa et delecta II, 131. quando I, Ehe II, 165. 129. intercalaris I, 181. putative II, 217. Diligentia I, 543. Ehebruch II, 170. qualem suis I, 545. Ehehindernisse II, 167. Dilucida interualla I, 68. Eheliche Vermögensverhältnisse II, 186. Disconto I, 528. Ehescheidung II, 182. Dispositionsbefugniß I, 63. Ehescheidungsstrafen II, 209. Dispositionsfähigkeit I, 63. Eheverbot wegen Amt II, 170. Dissensus mutuus I, 580. wegen bestehenden Bandes II, 168. Diuisio parentum inter liberos wegen Gelübdes der Ehelosigkeit II, 129. II, 169. Dolose Repudiation des Erbrechts II, wegen Impubertät II, 168. 419. wegen Religionsverschiedenheit II, Dolus I, 540. 171. Domicilium I, 71. wegen Verwandtschaft II, 169. necessarium I 72. wegen Vormundschaft II, 170. originis I, 76. Ehrenerklärung II, 153. Dominium I, 247. Ehrenminderung I, 55. auctoris I, 319. Eichellese I, 368. directum I, 249. 469. Eid. I, 227. ex iure Quiritium I, 248. als noua caussa obligationis I, iuris gentium I, 248. 496. utile I, 249. 469. als Vergleich I, 227. Donatio I, 151. der Vormünder II, 273. ante nuptias II, 208. promissorischer 1, 496. eines filiusfamilias II, 227. Eigenthum s. dominium. inofficiosa II, 457. ingirtes I, 248. inter uirum et uxorem II, Eigenthumsbeschränkungen I, 249. 206. mortis caussa I, 163. Eigenthumserwerb I, 277. perfecta I, 158. II, 579. derivativer I, 278. propter nuptias II, 187. 208. durch Accession I, 307. remuneratoria I, 169. durch Adjudication I, 316. — sub modo I, 168. Ersitzung I, 288. durch Dos II, 188. durch Occupation I, 278. aduenticia II, 188. durch Tradition I, 280. inofficiosa II, 457. 313. durch Trennung I, necessaria II, 189. durch Verarbeitung I, 311. profecticia II, 188. durch Verbindung, I, 305. - recepticia II, 189. originärer I, 278. uoluntaria, II, 189. Eigenthumsklagen, I, 318. Verwendungen II, 202. Einbau I, 369. Dotaleigenthum II, 192. Eingehung der Ehe II, 174. Dotalgrundstücke II, 193. der locatio conductio II, 75. Dotalklage II, 195. der Societät II, 96.

590 I. Wort= und Sach=Register. Erfordernisse der ordentlichen Ersitzung Einheit der Handlung II, 384. I, 290. Einlösungsrecht des Verpfänders 1, 442. der Obligationen, formelle I, 480 443. materielle I, 488. Einwilligung s. Consensus. Erfüllung der Bedingungen I, 124. Eisern Vieh=Contract II, 92. der Obligationen I, 568. Elterliches Recht II, 238. Erfüllungsort I, 558. Emancipatio II, 236. Erfüllungszeit I, 559. Anastasiana II, 236. Eröffnung der Testamente II, 421. germanica II, 238. Error I, 133 Justinianea II, 236. facti 1, 134. minus plena II, 238 in corpore I, 114. II, 50. Emphyteuse I, 470. in substantia II, 51. Emptio II, 45. iuris I, 134. 58 ad degustationem II. — probabilis I, 298. aleae II, 48. Ersit zung I, 288. per auersionem II, 49. 58. — außerordentliche II, 304. rei speratae II, 48. der Dienstbarkeiten II, 397. spei II, 48. emphyteutischen Rechts I, des II Endigung der locatio conductio 471. 30. 89. Erwerb der bonorum possessio II, 474. der Societät II, 103. 476. der Vormundschaft II, 307. der hereditas II, 470. des Mandats II, 29. der Universalfideicommisse II, 563. Endrechnung der Vormünder II, 314. der Vermächtnisse II, 540. Endtermine I, 128. des Eigenthums I, 277. 450. 460. Enterbungsursachen II. — des Quasi=Besitzes I, 392. Entführung, Ehehinderniß II, 170. durch Repräsentanten I, 146. Entstehung der Emphyteuse I, 470. Erwerbsgesellschaft II, 97. der juristischen Person I, 94. Erziehung der Kinder II, 239. der Obligationen I, 477. der Mündel II, 301. der Pfandrechte I, 430. unehelicher Kinder II, 242. der Servituten I, 393. Erziehunskosten II, 242. 301. der Superficies I, 475. Essentialia negotii I, 122. der väterlichen Gewalt II, 215. Evictionsleistung II, 60. Entstehung des Rechts I, 1. Exceptio doli I, 216. Entwährung bei Kauf II, 61. generalis I, 216. Entwendungen in der Noth II, 137. specialis I, 216. unter Ehegatten II, 15. wegen Verwendungen I, 327. Erbberechtigung II, 359. dominii I, 334. der Adoptirten II, 361. excussionis I, 460. der Ehegatten II, 373 — personalis I, 460. der Halbgeschwister II, 367. — realis I, 461. der Unehelichen II, 362. ne praeiudicium hereditati fiat 374 kraft väterlicher Gewalt II, I, 506 Erbeinsetzung II, 394. - non adimpleti contractus I, 527. 449. der Notherben II non numeratae dotis, II, 199. der postumi II, 435. — non numeratae pecuniae II, 8. Erblasser II, 333. non rite adimpleti contractus I, Erblosigkeit II, 570. 527. Erbpacht I, 469. plurium constupratorum II, 241. Erbrecht II, 332. rei iudicatae I, 221. Erbschaftsklage s. Hereditatis petitio. — rei uenditae et traditae I, 325. Erbtheile bei der Intestaterbfolge II SC. Macedoniani II, 6. 366. SC. Velleiani I, 619. bei der testamentarischen Erbfolge — spolii I, 338, II, 394. XXX uel XL annorum I, 289. Erbtheilung II, 491. uitiosae possessionis I, 336. Erbunfähigkeit II, 392. Exceptiones I, 212. Erbverträge II, 377. personae cohaerentes I, 213. Erfordernisse d. äußerordentlichen Errei cohaerentes I, 213. sitzung 1, 304.

I. Wort= und Excusationes tutorum et curatorum II, 268. Exercitor I, 519. Exheredatio II, 433. 440. bona mente facta II. 450. Exhibitionspflicht II, 159 Existimatio I, 55. Expromissio I, 597. F. Facere I, 530. Facta concludentia I, 137. Fahrlässigkeit s. Culpa Falcidische Quart II, 544. Falsa demonstratio II, 413. Falsus tutor II, 144. 325. Familienfideicommiß II, 522 Familienrath II, 331. Familienrecht II, 165. Fehlergrenze der Münzen I, 116. Feingehalt I, 114. Ferruminatio I, 107. Fictus possessor I, 322. II, 502. Fictio legis Corneliae II, 419. Fideicommissum II, 513. familiae relictum II, 523. — heredi praesenti iniunctum II, 519 eius quod supererit II, 564. — successiuum II, 523 Fideicommissarius heres II, 560. Fide promissio I, 610. Fideiussio I, 610. Fideiussor fideiussoris I, 610. indemnitatis I, 610 principalis I, 610. — succedaneus I, 610. Fiduciarius heres II, 560. Finden I, 279. Fiscalität I, 99. Fiscus I, 86. Foenus I, 537. 4. nauticum II, Forderungskauf II, 74. Fora I, 84. Form der Rechtsgeschäfte I, 135 der Testamente II, 378. 480 der Verträge I Formlosigkeit der Verträge I, 487. Fortsetzung des Besitzes I, 270. Forum domicilii 1, 74. originis I, 74. Fruchterwerb des bonae fidei possessor I, 313. des Pächters I 285. Fructus consumti I, 323. 323. exstantes I pendentes I, 380, percipiendi I, 323. — separati I, 380. sine usu I, 383. 591 Sach=Register. Früchte der dos II, 193. 200. 203. ungible Sachen I, 105. Furiosus I, 67. Furtum II, 133. manifestum II, 135. nec manifestum II, 135. possessionis II, 133. rei II, 133. usus II, 133. G. Gant s. Concurs. Gebrauchswert 113. I Geburt, Anfang der Persönlichkeit I, 49. Entstehungsgrund der väterlichen Gewalt II 215 Gefangenhaltung II, 154. Geisteskrankheit I, 67. Geistesschwäche I, 68. Geld I, 113. Geldschulden I, 535. Geldwechsel II, 118. Gelübde I, 506. Gemeinheiten s. Uniuersitas Gemeinschaftliche Testamente II 430. Gerichtsgebrauch I, 14. Germani I, 77. Geschäftsbesorgung II, 33. Geschäftsführung I, 520. Geschlecht 1, 64. Gesellschaft s. Societas. Gesetz 1, 4. Gesindeverhältniß II, 242. Gespensterfurcht II, 82. Gestio I, 69. tutorum II, 245, Gesundheit, geistige I, 50. Gewagte Geschäfte I, 504. Gewähr der Mängel einer Sache II, 67. I, 7. Gewohnheitsrecht 542. Grade der culpa I, Größe des Pflichttheils II, 447. Großjährigkeit I, 67. Grundzins I, 475 Gut, fahrendes I, 102. liegendes I, 102. Güter aufgehobener juristischer Personen I, 96 Güterrecht der Ehegatten II, 186. H. Habitatio I, 387. Haeretici I, 61 Halten gefährlicher Thiere II, 131. Handlohn s. Laudemium. Handlungen I, 120. Handlungsfähigkeit I, 62. der juristischen Personen I, 92. Hauptsache I, 309.

592 I. Wort= und Sach=Register. 9. Indebitum II. Hausirer I, 520. Indignität II, 568. Heredes coniuncti II, 398. infamia (juris) I, 60. ex asse II, 394. facti I, 60. ex certa parte II, 394. Infantes, I, 65. necessarii II, 470. 529. pro parte II, 395. Inhalt der Obligationen I, niuria II, 149. sine parte II, 395. atrox II, 151. sui et necessarii II, 470. leuis II, 151. uoluntarii II, 470. Injurien, mittelbare II, Heredis institutio II, 394. 152. Hereditas II, 333. 476. Real= II, 151. ymbolische II, 151. ab intestato II, 349. — Verbal= II, 151. contra testamentum II, 432. 481. II, 114. Innominatcontracte I, fideicommissaria II, 560. Inofficiositätssystem II, 461. iacens II, 334. Inquilini II, 77. legitima II, 351. testamentaria II, 376 Insinuation, gerichtl., der Schenkungen I, 159. Hereditatis petitio II, 501. Institor I, 520. ex caussa inofficiosi II, 46. possessoria II, 340. Instrumentum aestimatum II, 92. legatum II, 531. Hermaphrodit I, 64. Discontopublicum I, 450. Hoffmannsche Methode der 451. quasi-publicum I, berechnung I, 538. 311. Honor I, 73, I, Insula in flumine nata Intercessio accessoria I, 616. Honorirter b. Legat II, 520. cumulatiua I, 616. Hypotheca I, 425. principalis I, 616. Hypothekenbücher I, 452. priuatiua I, 616. subsidiaria I, 616. J. Intercession I, 615. Iactus II, 98. der Frauen I, 616. Interdicta de fluminibus publicis II, Jagd I, 279. 156. 157. Jahre I, 170. de locis et itineribus publicis II, Ignorantia iuris, facti I, 134. Illation der dos II, 198. 156. recuperandae possessionis I, 338. 184. Immemorialverjährung I, — retinendae possessionis I, 336. Immixtion II, 500. Interdictenbesitz I, 255. Impensae I, 327. II, 202. Interdictum de aqua I, 411. necessariae I, 327. — utiles I, 327. de aqua aestiua I, 411. de arboribus caedendis I, 342. Impetratio dominii I, 443. de clandestina possessione I, 340. Impuberes I, 65. de cloacis II, 157. infantia maiores I, 65. 66. infantiae proximi I, de fonte I, 412. 66. pubertati proximi I de glande legenda I, 342. de itinere actuque priuato I, 409. In diem addictio II, 53. de itinere actuque reficiendo I, In integrum restitutio I 229. 410. der Bürgen I, 234. Erbrechts de liberis ducendis II, 235. des gegen den Erwerb exhibendis II, 235. II, 500. 237. de libero homine exhibendo II, 1, wegen Abwesenheit wegen Betrugs I, 236. 155. de loco publico fruendo II, 157. wegen capitis deminutio I, 239 237. de migrando II, 78. wegen Irrthums I, dle mortuo inferendo II, 157. wegen minor aetas I, 232. de precario I, 340. wegen Zwangs I 235. de ripa munienda II, 156. In rem uersio I, 516. de riuis I, 412. Inaedificatio I, 307. de sepulcro aedificando II, 157. Incapacität II, 566. Incestuosi II, 363. de superficiebus I, 475. Incola I, 72. de tabulis exhibendis II, 162.422.

II. I. Wort= und Sach=Register. 593 Ius Inderdictum de ui I, 338. possidendi I, 266. de uia aperiunda et reficienda лоortanosos II, 55. II, 156. publicum I, 17. de uxore exhibenda ac ducenda reformandi des Staates über ju¬ II, 185. ristische Personen I, 98. demolitorium I, 416. scriptum I, 15. fraudatorium II, 141. singulare I, 19. ne quid in loco sacro fiat II, speciale I, 16. 158. Iusiurandum in litem I, 554. quod legatorum II, 543. affectionis I, 555. quod ui aut clam I, 417. Iusta caussa bei der Ersitzung I, 295. Verhältniß zur operis noui omittendi (hereditatem) II, nunciatio I, 419. 420. quorum bonorum II, 506. restitutionis I, 230. Saluianum I, 462. traditionis I, 283. uti possidetis I, 336. Iustus titulus I, 295. utrubi I, 336. Interesse I, 551. K. loci I, 558. Interimstutel II, 260 Kalender I, 170. Interpellatio I, 548. Kanon I, 472. Interpretatio I, 35. 45. Kauf II, duplex I, 39, auf Probe II, 58. Interpretation, authentische I, 37 7 in Bausch und Bogen II, 49. 58. der Gesetze I, 35. - nach Probe II, 59. der Rechtsgeschäfte I, 141. Kaufpreis II, 48. grammatische I, 36. Kippen der Münzen I, 116. logische I, 36. Kinder aus putativer Ehe II, 217. Usual- I, 36. eheliche II, 215. Interrogatio in iure I, 226. — im Mutterleibe I, 50. Interusurium I, 537. —uneheliche II, 240. Intestabiles II, 360. Kläger I, 189. Inuecta et illata I, 436. Klagbarkeit der Obligation I. 480. Inuentarium II, 274. 480. Klage gegen die Publikanen II, 137. Irrthum bei letztwilligen Dispositionen Klagen I, 190. II, 412. wegen Störung der Rechtshülfe bei Verträgen I, 133. II, 147. Iter I, 361. Klagerecht I, 188. ad sepulcrum I, 254. Kopftheilung II, 366. Juden I, 61. Koppelweide I, 367 tudex, qui litem suam fecit II, 145. Korn der Münze I, 114. Iudicium acceptum I, 219. lura in re I, 350. als Gegenstand eines Legats L. II, 526. Laesio enormis 73. II Iuramentum Zenonianum I, 555. Iuris quasi-possessio I, 275. Läsion bei der in integrum restitutio 230. I, Juristenrecht I, 4. 14. Lapilli iactus I, 418. Juristische Personen I, 81. Latini I, 54. stische Persönlichkeit der hereditas Juri Laudatio auctoris I, 321. lacens II, 335. Laudemium I, 472. Ius cogens I, 16. Laxamentum temporis commorientium I, II, 291. 51 commune I, 16. 18. Lebensfähigkeit I, 50. dispositiuum I, 16. Legalservituten I, 250 generale I, 16. Legatum s. Vermächtniß. ad pias caussas II, 524 nauigandi I, 363. — non scriptum I, 15. alternatiuum II, 536. offerendi I, 454. annuum II, 534. poenitendi II, 114. debiti II, 528. dotis II, 529. possessionis I, 266. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 38

594 I. Wort= und Sach=Register. Legatum generis II, 536. Liberi ex damnato coitu procreati II, 363. menstruum II, 534. nominis II, 527. naturales II, 240. optionis II, 536. Libertatis usucapio I, 399. per damnationem II 512. Licitation I, 493. per praeceptionem II. 512. Linea ascendens I, 77. er uindicationem descendens I, 77. 512. II. sinendi modo II, 512. recta 1, 77. transuersa (obliqua Legatarius II, 520. 77. I, partiarius II, 537. Linealtheilung II, 366. Liquidität I, 578. sub condicione II, 538. sub die II, 539. Litigiosität I, 281. 292. Litiscontestation I, 218. Leges dispositiuae I, 4. Literae induciales I, 564. permissiuae I, 4. Literalcontracte I, 481. praeceptiuae I, 4. 4. 75. conductio Locatio prohibitiuae I, II, irregularis 90. I, 114. II Legirung der Münze — Legitima portio II, 447. operarum 82. II, — operis II. Legitimae usurae I, 537. 83. rerum II 76. Legitimatio II, 217. Locator operis II, minus plena II, 217. 83. 217. Locus regit actum per curiae oblationem II I, 29. per rescriptum principis II, 218. Longi temporis praescriptio I, 199. 289. per subsequens matrimonium II, Lucrum 218. cessans I, 551. per testamentum II, 218. Luftzug I, 250. olena II, 217. II, 96. Lehrer M. Leibding II, 162. Discontobesche Methode der Leibnitz Magen, Magschaft I, 80. rechnung I, 538. Magister nauis I, 519. Leistung I, 529. Maior XXV annis I, 65. der Aestimation I, 553. Mäkler II, 95. Letzter Wille II, 376. 67. Mängel einer Sache II, Leuis notae macula I, 60. Mala fides bei der Accession I, 309. Anastasiana I, 603. Lex bei der Ersitzung I, 300. Aquilia II, 121. bei der Specification I, 312. Atilia II, 256. — superueniens I, 300. Cincia I, 158. II, 576. commissoria II, 54. Malen I, 309. 434. Mandant II, 27. bei Verpfändungen I, Mandatar II, 27. domicilii I, 74. Falcidia II, 544. Mandatum II, 27. — qualificatum II, 30. Furia II, 545. 193. Iulia de adulteriis II, 17. Massecurator II, 330. et Papia Poppaea Membrum ruptum II, 152. 212. II, 399. 514. 567. Mensor II, 144. Mente capti I, 68. et Titia II, 256. Miscella II, 212. Merces in pecunia numerata II, 76. — vicesimaria II, 421. Metallwerth des Geldes I, 115. Iunia Velleia II, 437. Metus I, 131. Licinia II, 147. iustus I, 132. Miethe II, 77. originis I, 74. Plaetoria I, 67. II, 572. Minor XXV annis I, 65. 67. Missio in possessionem I, 244. Rhodia de iactu II, 93. Scribonia I, 397. damni infecti nomine I, 244. Voconia II, 545. 347. Libera peculii administratio II. ex L. fl. C. de ed. D. Ha¬ 227. Liberalitas I, 152. driani tollendo II, 510. Liberatio legata II, 528. hereditatis tuendae caussa Liberatorische Verträge I, 580. I, 244.

595 I. Wort= und Sach=Register. Missio in possessionem legatorum Noxalklagen I, 523. nomine I, 244. Nullität 1, 143. rei seruandae caussa I, 244. Nullitätssystem II, 461. — uentris nomine II, 509. Nuntius I, 147. Mitbesitz I, 259. Nuntiant I, 415. Miterben II, 484. Nuntiat I, 415. Mitvormünder II, 303. Mobilia personam sequuntur I, 24. O. Modus I, 130. bei Erbeinsetzungen II, 410. Obervormundschaft II, 331. bei Vermächtnissen II, 537. Obligationen, alternative I, 531. Monate I, 170. aus Zuständen II, 159. Monstrum I, 50. einseitige I, 524. II, 1. Mora I, 547. gegenseitige I, 524. accipiendi I, 549. klagbare 1, 497. soluendi I, 547. klaglose I, 497. Moratorien I, 564. weiseitige I, 524. II, 44. Motive bei Erbeseinsetzungen II, 412. ationenrecht I, 476. Obli Mündelgüter, Veräußerung II, 284. çationes I, 476. Oblig Münze 1, 114. accessoriae I, 477. Münzfuß I, 114. certae I, 530. Münzsorten I, 117. ciuiles I, 497. Munera I, 73. diuiduae I, 532. Veantwortlichkeit II, Municipalbeamte, ex contractu I, 478. 41. — ex delicto II, 121. Municipes I, 84. ex uariiis caussarum figuris I, Municipia I, 84. 478. Mutatio aluei I, 310. incertae I, 530. Muttergut II, 225. indiuiduae I, 532. Mutuum II, 1. naturales I, 497 Mutuus dissensus I, 584. des Pupills I, 501. Mystische Erbeinsetzung II, 397. nullae I, 498. quasi ex contractu I, 478. N. — principales I, 477. Observanz I, 8. Nachbarverhältniß I, 249. Occupation I, 278. Nachlaßvertrag I. 584. Octauus subscriptor I 278. Nachtwandeln I, 68. Oeffentliche Testamente I, 387. Nascituri I, 50. Oertliche Collision der Gesetze I, 23. Naturalcomputation I, 172 Onerirter b. Legat II, 519. Naturalia negotii I, 122. Onus probandi bei der condictio in-Nautae II, 93. debiti II, 10. Nebensache I, 309. Operae locari solitae II, 84. Negotia claudicantia 503. I. — seruorum et animalium I, 389. Negotiorum gestio II 35. Operis noui nunciatio I, 414., Ca Nennwerth des Geldes I, 115. Opinio necessitatis I, 10. Nichtigkeit der Testamente II, 411. Oralfideicommiß II, 519. Nominatores II, 323. Oratio D. Seueri II, 284. Non usus I, 399. Organisation der juristischen Person I, Notherben II, 446. 460. 92. Notherbfolge der Geschwister II, 446. Origo I, 71. Notherbrecht II, 460. Ornamenta II, 71. Nothweg I, 254. Os fractum II, 152. Nouandi animus I, 592. Osculum interueniens II, 179. Nouatio I, 590. bei Correalobligationen I, 593. necessaria I, 590. 594. P. 590. uoluntaria I. Nouella CXV. II, 460. Pacht II, 77. - CXVIII. II, 359. Pacta I, 483. Noxae deditio I, 523. 482. adiecta I, 38“

596 I. Wort= und Sach=Register. Pflanzen I, 308. Pacta dotalia II, 203. Pflichttheil II, 443. legitima I, 482. außerordentlicher nuda I, 483. armen der Wittwe II, 462. praeparatoria I, 491. praetoria I, 482. des parens manumissor II, uestita I, 483. 462. II, 25. Pflichttheilsberechtigte II, 446. Pactum antichreticum Pia corpora I, 83. de mutuo dando 487. I, Piae caussae I, 83. 581. II, de non petende Pignus I, 425. de retro emende II, 55. conuentionale I, 431. de retro uendendo II, 55. in caussa iudicati captum I, 437. 54. displicentiae II. 55. iudiciale I, 437. προτιμπOSOS II reseruatae hypothecae II, legale (tacitum) I, 56. 436. nominis I, 430. reseruati dominii II, 56. omnium bonorum I, 439. Pagani I, 61. praetorium I, 437. Papiergeld I, 117. priuatum I, 430. Paraphernen II, 205. Platzgeld I, 475. Parens binubus II, 212. Plena pubertas I, 66. Partes diuisae I, 108. Plumbatio I, 107. ro indiuiso I, 109. Poenae nomine relicta II, 554. Partitio legata II, 537. Partus ancillae I, 314. 377. secundarum nuptiarum II, 212. Pollicitatio I, 505. Paternität II, 215. 240. Posita et suspensa Jathengeschenke II, 231. II, 131. 257. Possessio ciuilis I, Patria potestas II, 215. clandestina I, 255. 272. Einfluß auf das Vermögen II, diutina I, 290. 225. 233. Pauperies II, 164. ex caussa lucratiua I, 266. Peculium II, 225. iniusta. I, 260. iusta I, 260. aduenticium II, 226. castrense II, longa I, 290. 225. 228. concessum II, 225. 226. naturalis I, 257. profecticium II, 226. precaria I, 255. 341. — oro alieno I, 267 quasi-castrense II, 225. 228. pro derelicto I, 266. Pecunia traiectitia II, 4. pro donato I; 266. Penus legata II, 533. pro dote I, 266 Perception als Eigenthumserwerb I, pro emptore I, 266. 313. pro herede I, 266. II, 501. Peregrini I, 54. - Perfecta emtio II, 50. pro legato I, 266. Perfection der Verträge I, 491. pro possessore I, 266 II, 501. Periculum I, 547. pro suo I, 266. Permutatio dotis II, 192. uiolenta I, 255. 338. 502. Possessor fictus I, 322. II, Person I, 49. Possessorium ordinarium I, 338. Personae exceptae I, 158. — summariissimum 1, 338. Pertinenz I, 111. et Petitio tutorum curatorum Postumi II, 435. II, 263. Aquiliani II, 437. Juliani II, 437. Pfändung I, 437. Pfandcontract II. Saluiani II, 437. 24. — Velleiani II, 437. 448. Pfandprivilegien I, Pfandrecht I, 422. Potentior I, 603. Potestas über Sklaven II, 222. an den Früchten I, 438. für eine obligatio naturalis Praedium rusticum I, 359. I, urbanum I, 359. 426. Praeiudicium de partu agnoscendo gesetzliches allen Gütern des an II, 238. 436. Schuldners I, an einzeln. über väterliche Gewalt II, 234. Gütern d. Schuldners I, 436. Praelegatum II, 521. testamentarisches I, 432. dotis II, 529.

597 I. Wort= und Sach=Register. Praemium emancipationis II, 237. a. Praeponens I, 520. Quanti ea res est I, 552. Praescriptio acquisitiua I, 184. Quarta Diui Pii II, 222. 462. dormiens 1, 209. Falcidia II, 544. exstinctiua I, 184. — Trebelliana II, 562. longi temporis I, 199. Quasiaffinität I, 80. XXX annorum I, 289. Praestare I, 530. Quasibesitz=Erwerb I, 392. 546. station der culpa Quasipupillarsubstitution II, 407. Prä Quasi-ususfructus I, 381. des dolus, I, 546. Querela inofficiosae donationis II, Präsumtion der Vater schaft II 215. 456 des Todes I, 52. dotis II, 457. Präterition II, 433. — inofficiosi II, 452. Praxis I, 3. Precarium II, 120. non numeratae dotis II, 199. Pretium II, 48. non numeratae pecuniae II, 7. certum II, 49, dolo desiit possidere I, 322. II, Qui 502. iustum, II, 50. uerum II, 48. liti se obtulit I, 322. II, 502. 448. Primipilarschuld I, Quibus ius ignorare permissum est I, 134. Principal I, 520 Priorität der Pfandrechte I, 445. Quinquennel I, 564 des Todes I, 51. Quittungen I, 572. Privation I, 473. Privatrecht I, 2. R. Privatstrafen I, 194. 381. Rangordnung der Concursgläubiger I, Privattestamente II. 565. Privilegium I, 19. caussae I, 567. Rapina I, 523. personae I, 567. Rath II, 27. absolut II, Ratihabitio I, 70. Privilegirte Forderungen 568. Realinjurie II, 151. 424. Testamente II, Reallasten I, 277. 566. Receptum arbitrii Priuilegium exigendi I, I, 605. 93. cauponum II caussae I. 567. 567. 93. personae I nautarum II, Pro herede gestio stabulariorum II, 93. II, 471 II Proceßerschwerende Veräußerung Rechnungsfehler der Municipalbeamten . 147. II, 42. Procurator in rem suam I, 599. Rechnungslegung der Vormünder II, Prodigus I, 69. 314. Prodigium I, 50. Recht I, 1. I, 481. Promissio operarum allgemeines I, 16. — Promulgation der Gesetze I, 4. anomales I, 18. Proposition I, 491. besonderes I, 16. Protestation I, 137. canonisches I, XV. Rechte an dem Vermögen Verstorbener Protutor II, 144. 325. Prouocatio ex lege Si contendat außer dem Erbrecht II, 566. I, Rechtserwerb durch Kinder I, 509. 613. Proxeneticum II, 96. durch Sklaven I, 509. Puberes I, 64. tsfähigkeit I, 49. Rech Pubertas plena I, 66. der juristischen Person I, 88. Publicani II, 101. des filiusfamilias II, 225. Publicatio testamenti II, 387. Rechtsgeschäfte I, 478. I, 4. zwischen Vater und Sohn II Publication der Gesetze 223. des Testaments II 421. Rechtskenntniß des Richters I, 6. Publicität der Hypotheken I, 446. 450. Rechtskraft I, 220. Punctationen I, 485. Rechtsparömien I, 12. Pupillarsubstitution II, 402. Rechtsquellen I, 2. Purgatio morae I, 550. Rechtssubject I, 48 Putativtitel I, 295. Rechtsverhältnisse I, 42.

I. Wort= und Sach=Register. 598 478. 522. Restitution der Bürgen I, 234. Rechtsverletzung I der dos II, 195. 523. Beziehung au Dritte I, des Universalfideicommisses II, 2. 14. Rechtswissenschaft I 563. 613. I, Regreß des Bürgen Restitutionsfrist I, 231. Regula Catoniana II, 556. Restitutionsgesuch I, 231. Rei credendi I, 529. Restitutionsgründe I, 232. debendi I, 529. Retention des Pfandes I, 440. — promittendi I, 529. Retentionsrecht I, 217. stipulandi I, 529. Retractatio rationum II, 42. Rei uindicatio I, 319. Retrotraction der erfüllten Bedingun¬ Religion I, 61. gen I, 125. Relocatio II, 80. Reugeld I, 494. Remedium der Münze I, 116. Römisches Recht der Gegenwart ex L. ult. Cod. de edicto D. I, XXIV. Hadriani tollendo II, 510. Rogatio testium II, 384. ex Nouella CXV. II, 461. Rückbürge I, 610. Remissio der Nunciation I, 416. Rückwirkende Kraft der Gesetze I, 30. ignoris I, 465. Rustici I, 134. Remission des Pachtzinses II, 79. Ruta, caesa I, 113. Remotion der Vormünder II, 308. Remuneration für Dienste II, 95. Rentenvermächtnisse II, 534. S. Reparaturkosten I, 317. Sachen, einfache I, 106. Replik I, 218. Sachenrecht I, 246. Repräsentation s. Stellvertretung. Säen I, 308. Repräsentationsrecht II, 365. Satisdatio I, 243. Repromissio I, 243. Schadensersatz I, 539. Repudiation der Erbschaft II, 466. Schalttage I, 181. in fraudem legatariorum II. Scheidemünze I, 117. 419. Schenkung s. donatio. Res I, 101. 169. remuneratorische I. corporales I, 101. I, 154. Schenkungsversprechen 119. communes omnium I, Schiedsrichter I, 605. diuini iuris I, 119. Schiffsrheder I, 519. fungibiles I, 104. Schlagschatz I, 115. furtiuae I, 291. Schmerzensgeld II, 129. futurae als Gegenstand der Ver¬ Schreiben I, 309. pfändung I, 431. Schrot der Münze I, 115. humani iuris I, 119. Schuldschein II, 6. immobiles I, 102. Schuldverträge I, 480. in pecunia populi I, 119. Schutz der Obligation I, 557. incorporales I, 101. der Rechte I, 188. judicata 1, 220. der Servituten I, 403. mobiles I, 102. der väterlichen Gewalt II, 234. nullius I, 278. der Vermächtnisse II, 543. publica I, 84. des Besitzes I, 335. publicae I, 119. des Eigenthums I, 318. uae intelliguntur I, 102. des Erbrechts II, 501. quae pondere, numero, mensura des Nachbarrechts I, 342. onsistunt I, 104. des Pfandrechts I, 457. quae sunt I, 102. des Pflichttheils II. 451. quae usu consumuntur I, 104. des Quasibesitzes I, 407. quarum commercium non est I, Schwangerschaft II, 239. 119. Scrutarius II. 119. religiosae I, 119. Secundae nuptiae II, 212. sacrae I, 119. Willens I, stbeschränkungen des Selb sanctae I, 119. 123 uniuersitatis I, 119. Selbsthülfe I, 245, Reservation I, 137. — SC. Claudianum II, 414. 421. des Pfandrechts I, 453. Iuuentianum II, 502. Respectus parentelae I, 77.

I. Wort= und Sach=Register. 599 248. 414. SC. Libonianum II Seruitutes discontinuae I, 400. Macedonianun II, 5. irregulares I, 309 — II, 513. Neronianum negatiuae I, 351. Orphitianum II, 357. personarum I, 376. Pegasianum II, 560. praediorum I, 355. Pisonianum II, 17. rusticorum I, 361. — — — II, 238. Plancianum urbanorum I, 369. — Silanianum II, 421. quae in solo consistunt I, 361. Tertullianum II, 354. quae in superficie consistunt I, Trebellianum II, 560. 361. — 616. Velleianum I, Seruus corruptus II, 133. Separata oeconomia II, 238. Sicherung der Rechte I, 241. Separatio bonorum II, 481. Simplariae uenditiones II, 61. quoad thorum et mensam Simulation I, 139. II, 183. Societas II, 97, Separation als Eigenthumserwerb compendii II, 97. 313. Gegensatz zu Corporationen I, 100. — des Pfandrechts I. 453. leonina 14, 97. Sepulcrum uiolatum II, 154. lucri II, 97. Sequester II, 20. omnium bonorum II, 97. Sequestratio necessaria II, 21. particularis II, 97. — uoluntaria II, 21. quaestus II, 97. Seruitus actus I, 361. generalis II, 97 altius non tollendi I, 373. specialis II, 97. — altius tollendi I, 374. uectigalium II, 101. — aquae educendae I, 365. uniuersalis II, 97. immittendae I, 365. Sodalitates, sodalitia I, 84. — aquaeductus I, 364. Solarium I, 475. aquaehaustus I, 365. Solatium tutoris II, 283. arenae fodiendae I, 368. Soldaten I, 134. calcis coquendae I, 368. Solidar=Obligationen I, 528. cloacae I, 372. Soluti retentio I, 499. 368. cretae eximendae I, Solutio I, 568. fenestrae immittendae I. 371. Solutionis caussa adiecti I, 569. fluminis I, 371. Somnambulismus I, 68. fumi immittendi I, 372. Sparsio missilium I, 285. itineris I, 361. Spatium deliberandi II, 478. lapidis eximendi I, 368. Specialität der Hypotheken I. 446. latrinae I, 372. Species I, 105. luminum I, 371. legata II, 534. ne luminibus officiatur I, 372. Specification I, 311. ne prospectui officiatur I, 373. Spiel I, 504. officiendi luminibus I, 374. Sponsalia II, 177. oneris ferendi I, 369. de futuro II, 177. pascendi I, 367. de praesenti II, 177. pecoris ad aquam appulsus Sponsalitia largitas II, 178. I, 366. Sponsio I, 610. proiiciendi (protegendi) I, 371. Staatsgenehmigung bei juristischen siluae caeduae 1, 368. Personen I, 94. stillicidii auertendi I, 371. Staatsrecht I, 2. stillicidii non auertendi I, Stabularii II, 93. 374. tigni immittendi I, 369. Stammtheilung II, 365. uiae I, 361. Stationes fisci I, 86. Servituten I, 350. Status I, 54. Entstehung I, 393. Stellvertretung I, 69. 145. Ersitzung 1, 397. bei der Entstehung von Obliga= possessorische Rechtsmittel I 401. tionen I, 509. 513. Schutz I, 403. directe I, 146. Verjährung I, 399. indirecte I, 146. Seruitutes affirmatiuae I, 351. unfreiwillige I, 147. continuae I, 400. Stiftungen I, 83. 85.

600 I. Wort= und Stipulatio I, 480. 483. duplae II, 61. Stipulationes praetoriae I, 242. Störung der Rechthülfe II, 147. Stoff der Schenkung I, 153. Strafe I, 555. Strafklagen I, 192. einseitige I, 192. zweiseitige I, 192. Strandrecht II, 137. Subhastation I, 493. Sublocatio II, 77. Subpignus I, 430. Subscriptio testium II, 385. 385. Subscriptor octauus II, Subsignatio testamenti II, 385. Substitutio breuiloqua II, 401. exemplaris (Iustinianea) II, reciproca II, 401. Substitution II, 400. Successio I, 120. ex nunc I, 53. ex tunc I, 53. in capita II, 366. in delationem II, 468. in lineas II, 366. in querelam II, 454. in stirpes II, 365. in usucapionem I, 301. ordinum et graduum II, 371. Successionsgründe II, 333. Successionsunfähigkeit juristischer Peronen II, 393. Suffragium II, 95. Sui iuris I, 54. Suus heres II, 470. Summariissimum I, 338. Supellex legata II, 532. Superarbiter I, 608. Superficies I, 474. Suspecti (tutoris) postulatio II, 308. Symbolische Injurien II, 151. T. Tag I, 170. Tauschvertrag II, 117. Tauschwerth I, 113. Tempus continuum I, 177. utile I, 177. Termine I, 128. beim Pfandrecht I, 433. Territorialität des Rechts I, 20. Testament II, 374. Testamenta ad pias caussas II, 429. apud acta condita II, 387. coram parocho et testibus II, 429. correspectiua II, 431. holographa II, 385. in comitiis II, 378. 408. Sach=Register. Testamenta in procinctu II, 379. iudicialia II, 387. iudici oblata II, 387. militum II, 423. mystica II, 386. 397. nuncupatiua II. 386. in scriptur. redacta II, 386. — parentum inter liberos II, 429. per aes et libram II, 379. principi oblata II, 388. reciproca (mutua) II, 430. ruri condita II, 427. tempore pestis condita II, 427. Testamente, anomalische II, 423. canonische II, 429. der Analphabeten II 426. der Blinden II, 426. gemeinschaftliche II, 430. mündliche II, 386. öffentliche II, 387. privilegirte II, 424. Schreibunfähiger II, 385. schriftliche II, 385. während eines Nothstandes 431 Testamentifactio II, 388. actiua II, 390. passiua II, 392. gen II, 381. 394. Testamentszeug destitutum II, 419. Testamentum iniustum II, 411. 418. irritum II 411. nullum II, posterius imperfectum II, 416. ruptum II, 415. Theile I, 108 Thesaurus I, 279. Titulus iustus I, 283. 294. als Endigung des Mandats II Tod 29. der Societät II, 103 — der Obligationen I, 585. — Todeserklärung, gerichtliche I, 53. Tractate I, 486. Traditio breui manu I, 265. - longa manu I, 284, Tradition I, 280. Tramrecht I, 369. Translation der Vermächtnisse II, 557. Transmissio ex capite in integrum restitutionis II, 469. ex capite infantiae II, 469. Iustinianea II, 468. Theodosiana II, 468. Transmission der Delation II, 467. II, 213. Trauerjahr II, 181. Trauung Triftrecht I, 363, Trödelvertrag II, 119. Trunkenheit I, 68. Turbatio sanguinis II, 214. II,

601 I. Wort= und Sach=Register. Turpitudo I, 60. Usucapio pro herede II, 336. Tutela datiua II, 256. Usucapionsbesitz I, 255. 257. diuisa II, 303. Usucapionsfähigkeit der Sache I, 290. impuberum II, 246. Usucapionszeit I, 300. indiuisa II, 303. Usurae indebitae II, 11. Usurpatio I, 302. legitima II, 253. — ciuilis I, 303. testamentaria II, 246. — minus plena II, 249. naturalis I, 303. perfecta II, 249. Usus I, 383. e Ususfructus I, 376 Tutor aneclogistus II, 317. Atilianus II, 256. omnium bonorum I, 381 ex inquisitione datus II (quasi) uestimentorum I, 382. 259. Uterini I, 77. Tutores gerentes II, 249. honorarii II, 249. 305. Utilitas circa rem ipsam I, 552. notitiae caussa dati, II, 249. Uxor indotata II, 189. Tutorium, II, 276. V. u. Väterliche Gewalt II, 215. 369. Ueberbau 1 Venditiones duplariae II, 61. simplariae II, 61. Uebergang der Klagen auf die Erben 195. activer und passiver I, Venia aetatis II, 328. Verantwortlichkeit des Richters II, 145. der Obligationen auf Andere II, 496. 506. Veräußerung der Erbschaft II, der Priorität des Pfandrechts Veräußerungsbefugniß I, 281. I, 454. Veräußerungsrecht des Verpfänders I, Ueberragende Bäume I, 252. 435. Ultima uoluntas II, 376. Veräußerungsverbot des fundus dota-Umfang des Pfandrechts I, 438 lis II, 194. Undankbarkeit I, 161. als Usucapionshinderniß I, 292. — Unfähigkeit zur Tutel II, 268. gesetzliches I, 281. — Ungültigkeit der Codicille II, 553. 282. letztwilliges I, — der Rechtsgeschäfte I, 142. richterliches I, 282. — — 411. der Testamente II vertragsmäßiges I, 282. der Vermächtnisse II, 551. Verbalinjurie I, 151. Unitas actus II, 384 Verbindung als Eigenthumserwerb I, persone II, 233 303. Universalfideicommiß II, 560. Verbürgung I, 610. Universalsuccession II, 332. 213. Vererbung der Einreden I, Uniuersitas I, 85. der Klagen I, 195. facti I, 106. Ver ältniß der juristischen Person zum — inordinata I, 93. Staat I, 97. — iuris I, 108. zwischen Corporation u. Societät — ordinata I, 93. I, 100. rerum I, 106. leich I, 604, Verg als Gegenstand des Verh inderung des Erscheinens im Ter¬ Pfand= rechts I, 438. min I, 147. cohaerentium I, 106. Verjährung I, 199. distantium I, 106 I, 397. bei Servituten Unmöglichkeit der Leistung I, 488. 214. der Einreden I der hypothekarischen Klage I, 462 Unterbrechung der Klagverjährung I, 204. der in integrum restitutio I, 231. der Usucapion I, 302. der Klagen I, 199. 72. Untergang des Pfandrechts I, 465. der Minderungsklage II, uristischer Personen I, 96. 70. der Wandelungsklage II, I, 214. Untheilbarkeit der Prädial-Servituten unmögliche der Einreden I, 357. Verjährungszeit der Klagen I, 207. Unveräußerlichkeit d. Servituten I, 354. Verkauf des Pfandes I, 440. Urtheil I, 220 von Forderungen II, 74. Usucapio I, 288. Verletzung über die Hälfte II, 73. libertatis I, 399. Verlöbniß II, 177. 179.

602 I. Wort= und Sach=Register. Wandelungsklage II, 69. Verlust des Quasi=Besitzes I, 392. Vermächtniß II, 511. Wasserrechte I, 364. successives II, 522. Wasserlauf I, 253. Wasserleitung I, 364. vor Eigenthum II, 525 Weg I, 254. 367. iura in re II, 526. fremden Sachen II, 525. Weg all der Falcidia II, 549. ungiblen Sachen II, 534. des Inhalts bei Obligationen I, - Prädialservituten II, 527. 588. Sachen extra commercium der Subjecte bei Obligationen I, II. 585 525. gensrecht I, 43. Wegservituten I, 361. Vermö fändung I, 430. Weiderecht I, 367. Vert Werth I, 113. fremder Sachen I, 431. 505. von Obligationen I, 430. Wette I. von res futurae I, 428. Widerru des Mandats II, 30. 513. Injurien II Verpflichtungen durch Andere I, 153. der chollenheit I, 52. Ver Schenkung 161. der I, Verschreibung II, 6. der Testamente II, 417. Versprechen fremder Handlungen I, 506. der Vermächtnisse II, 557. von Leistungen an Dritte I, 506. Widersprüche I, 139 Verstoßung II, 236. Wilde Thiere I, 279. 121. Vertrag über die Erbschaft eines Drit Wille I. ten II, 376. Willensäußerung I, 135. Vertragsformen I, 480. Willenserklärung I, 121. Verwaltung mehrerer Vormünder II, Willkür dritter Personen bei letztwilligen 303. Dispositionen II, 413 — vormundschaftliche II, 277. Wirkung der Klagverjährung I, 210. Verwandtschaft I, 76. der Restitution I, 231. Verwendungen s. Impensae. Wirkungen des Besitzes I, 255. Verwirkung der Erbschaft II, 568. Woche I, 171. der Forderungen I, 589 Wohnsitz I, 72. der väterlichen Gewalt II, 237. des Eigenthums I, 317. 3. Verzicht auf das SC. Velleianum I, 621. Verzugszinsen I, 549. ,uneigentliche I, 572. Zahlung Vetustas I, 184. Zahlungsmandate II, 32. Zeit I, 170. Viehtränke I, 366. der Delation der Erbschaft II, 463. Viehtrieb I, 361. Vis s. metus. des Erwerbes der Vermächtnisse II, 540. Vitalität I, 50. Vitia, des Besitzes I, 255. unvordenkliche I, 185. Voraussetzungen des Pfandrechts Zeitabschnitte I, 170. I, 426. Zeugungsfähigkeit II, 168. Vorkaufsrecht II, 55. Zinsbeschränkungen, gesetzliche I, 537. Vormundschaft II, 244. Zinsen I, 537. Zolldefraudation I, 317. Vormundschaftseid II, 273 276 Votum I, 506. Zorn 1, 68. 223. Zuchtrecht, väterliches II Vulgarsubstitution II, 400. Zurechnungsunfähigkeit I, 65 Zuschlag des Pfandes I, 443. W. Zustandsobligationen II, 159. Wahl bei Obligationen I, 531. Zwang bei letztwilligen Dispositionen Wahlvermächtnisse II, 536. II, 412. Wahnsinn I, 67.

II. Quellen=Register. A. Corpus Juris ciuilis. 1. Institutiones. Digesta. 2. Liber 1. Liber 1. Lex. Tit. Tit. § III. 32 § 1 I, 9. — X. I, 144. pr. V. 26 I, 50. 2 XIV. 247. II. 3 II, 261. Liber 2. — XXII. II. 261. un. III. II, 148. — 5 II, 261. XIII. 9 pr. II, 161. — XXVI. 5 II, 309. 7 § 15 XIV. I, 216. 27 pr. I, 593. Liber 2. XV. 3 pr. — II, 421. III. 2 I, 366. 14 I, 605. II, — IV. 3 403. II, VI. Liber 3. 292. I. 1 2 379 II, X. §§ II. 11 1-3 II, 214. 3 — 379. II, — III. 38 II, 313. § — — 6 390. II, IV. 1 pr. 94. I, — XII II, 375. pr. 4 — 3 I, 502. V. — 390. 2 II, 6 II, 36. 87 XX. 1 — I, 152. — 31 pr. I, 521. — 22 536. II, 32 1, 457. — 27 95. II, 413. I, 37 293, §1 II 28 413. II 40 112. II, Liber 3. Liber 4. IX. 2 pr. 9 I. 371. I, 237. II, — XIX. § 1 4 236. 147. I, I, — — § 1 XXV. II. I, 1 II, 98. 91. — III. 140. pr. II. Liber 4. 1 237. I, III. 3 fi. II, 128. §§ 2 II, 140. — §6 — fi. II, 94. V. I 236. — — — § 3 9 II, 21. 2 I, 321. — — — 15 6 II, 143. pr. II, 299. 26 19 II, 140. II. 20. — - 34 28 Il, 140. I, 562. — — 35 XII II, 140. I, 194. — IV XIII. II, 326. I, 575. 2 10 XIV. fl. a 504. I, 588. I, XV. 4 I, 337. VI. 1 § 1 I, 238. 421.

604 Tit. I. II. — III — II. III IV. V. §. Liber 5. Lex. 23 — 8 § 12 17 — 19 - 23 pr. 21 1 33 22 8 7. 25 2. 11 36 5 37 — 49 Liber 2 I. 1 5 — - 3 27 45 — — — 1 49 § — — 68 — 2 II. 1 Sult — 4 — 11 2 3 9 — 12 2 — 12 — 1 III. 18 Liber 3 pr I 25 § 56 VI 5 pr. VIII — 4 10 § 11 -— 1-3 14 §§ Liber 8. I. 4 pr — 5 — 17 19 — 20 26 — 40 — pr. 1 26 — 33 pr. 36 2 — 16 2 pr. 4 § 7 7. II. Quellen=Register. Lex. Tit I, 330. 6 § 1 V 7 I, 374. I, 320. — 413. § I, 8 II, 447. I, 371 6 II, 453. - — I, 332 11 II, 435. I, 369 14 pr. II, 454. 452. II, 9. Liber II. 421. 5— -7 II, 127. II 451. II § 14 II, 127. 27 287. I II, 164. 39 322. I — III II, 162. fi. 169 I, — I, 425. IV 27 pr. I 328 I, 296. 28 328. . II, 506. Liber I, 358. 2 16 II 6. — 9 I, 534 25 234. II. I, 534 10 I 326. 8 — 6 II, 112. III 2 322 I — II, 112 324. I, — — II, 112. pr 7 I, 320. II, 495 18 325. I 14 3 IV II, 160. 333. I, I, 257. 15 I, 333. — I, 312 3 12 334. I, 333. I. 12. Liber I, 333. 9 I, 147 § 4 I. I, 333. — II, 2. §8 I, 333 — I, 284. 18 pr. I, 293. 334. — I, 11. VI 11 I. 424. — I, 11. 32 § 2 471. 1, — I, 501. 41 Liber 13. 8 395. I, 9 466. VII § 3 I, I, 396. 431 11 I, §ult. I, 53. 431 I, 12 I, 331 I, 431. 18 Sult 384. I 431. I, 19 384. I 431. 20 I, I, 384. 447. — I, 431. 41 Liber 14. II, 85. 2 pr. I, 358. II. — I, 521. 19 I, 366. pr. III II, 300. I, 366. IV. — — 18 II, 119. 5 I, 355. I, 413. Liber 15. I, 332. 1 — II, 300. I. 21 § I, 357. I, 366. Liber 16. I, 366. I, 575. 4 II. I, 396 — I, 577. 21 I, 395 I, 366. Liber 17. I. 366. I. 10 § 3 — I, 169. I, 331. §5 — I, 521. I, 331 § — 10.

Tit. II. Quellen=Register. Lex. Tit. I. 49 I, 286. — I, 334. 57 I. II, 100. II 6 29 pr. II, 98. 52 § 5 II, 191. II. — — 63 pr. I, 562. 80 II, 100. Liber 18. § — 2 I. 57 II 47. — V. § 1 1 I, 503. — VI. 1 2 I, 263. 14 § 1 I, 263. — 13 7— XIV. II, 377. Liber 19. 2— § I. 3 I, 366. — 11 — § 12 II, 64. — 16 I, 442. 7 13 299. II — 8 202. I, — 25 I, 521. 25 — I, 526. 31 I, 334. - 38 I, 113. 45 1 II, 66. 50 I, 327. II. 13 II, 80 Sult. 25 87. II. — 31 II, 91. — 37 II, 87. — 51 II, 87. 57 II, 127. 4 60 II, 88. III. 1 1 II, 120. 5 3 V. II, 116. 16 1 II, 140. — 17 § II, 120. 1 Liber 20. I. 11 §ult. I. 429. — 12 429. I, — — 14 pr. 458. I, 16 431. I, 1 459. I, § 3 — 21 r. I, 147. I, 458. §1 Sult I, 459. 22 I, 432. 2 IV. I, 447. 12 § 8 I, 447. §9 456. I, — 15 475. 1, 448. 21 pr. I, V. 7 § 2 I. 282. 434 I, 442. VI. 1 § 1 II, 579. 6 pr. I, 466. S s s § § — - — — V. II. — III IV I. Liber 21. Lex. — 19 § 5 II, 72. 28 II, 77. 63 II, 72. — 4 § 1 II, 297. 8 II, 65. 31 — I, 488. — 36 II, 62. — 38 442. I, — I, 112. 44 — 51 pr. I, 223. § 56 62. II 62 223. §1 I, Liber 22 3 pr. I, 60. — 12 I, 9. Liber 23. 4 — I, 144. — 27 I, 144. — S1 57 II, 217. — 65 8 II, 144. — 2 II, 203. — 54 I, 287. — 68 I, 144. — II, 203. - §1 12 II, 203. Liber 24. — 3 § 10 II, 208. — 23 208. II — 26 pr. I, 258. 32 II, 208. 2 208. II, — 23-25 S II, 208. — 33 — I, 144. 208. — 3 I, 68. II. 5 II, 197. 7 § III 1 — II, 201. — — 10 pr. II, 197. — 59 II, 197. Liber 25. 4 — 6 § II, 16. II. Liber 26. 6 § I. 261. II 1 — II. 12 261. — 3 14 S II, 261. II 2 26 § 250. II. 27 250. II, — 31 II, 250. III. — 7 pr. II. 251. II, 250. 1 IV. 8 II, 254. V. 21 — II, 259. — VI. 2 § II, 263. II, 263. 605

4 10 1 4 6 11 16 3 606 Tit. Lex. 8 VII. 98 — 12 13 16 17 — § 33 — 36 39 — 46 47 50 55 58 fi. VIII. 3 47 § IX. 1 3 4 — 5 pr 6 10 § 3 X 6-8 7 — 12 1 15 4 — 3 Liber 5 — III. — — 1 — — — — IV. VIII. — — IX. § 4 ult. — 2 7 6 — — 13 50 — § 3 X. Liber pr. I. 18 § 1 30 2-3 § II. 3831.3.4 14 pr. 15 55 11. 12 S d pr. — 3 2 — — 3 — — 3 — 6 — — 6 7 — — — — — — — 2 6 II. Quellen=Register. Tit. III. II, 293. II, 319 V. 279. II. 278 II, 295. II, 317. II, 283. II, II, 306. 565. II VI II 320. — 304. II. II 283. 306. II, 293. II II. II, 317. 317. 250. II, II 300. 281. II, 283 II. — 299. II, II, 298. 299. 298. II 297. II 297. II. II 311. 309. II. II, 309. II, 261. 309. II, 309. II. II, 309. II, 309. II 311. 5 27. 278. II, II, 249. II. 323. II., 323. 323. II. II 295. II 303. 321. II. II, 322. 424. I, 453 1 285. II, 292. II II. 290 292. II, 304. II, 28. II, 390. II, 391. II, 385. 434. II. II, 413 439. II, II, 437. Lex. — 2 II, 416. II, 416. 12 1 II, 396. II, 398 pr. 15 — 8 20 II, 398. 2 II, 398. 63 — II, 398. 66 — I, 128. 68 — 92 II, 416. — II, 405 9 — 43 pr. II, 407. Liber 29. 5 § II, 390. 1 - — 38 II, 399. — 42 pr. II, 403. — 44 II, 142. — II, 476. 84 — 86 pr II, 469. Liber 30. — II, 515. 1 § II, 521. 34 12 II, 521. 67 Liber 31. 1 — 29 II, 552. — 2 II, 399. 552. — 36 I, 152. 4 — 44 II, 556. 4 — II, 399. 49 1 — 61 II, 399. I, 384. . 76 r. — 77 16 II, 530. 31 — II, 420 3 — II, 457. 87 — 3 II, 530. 88 Liber 32. — 1 1 I, 144. 78 2 II, 556. 2 II, 530. 91 Liber 33. — I, 338. II. 6 — I, 358. III. 3 — 8 II, 529. 2 II. Liber 34. 25 III. — II, 528. § — 2 31 II, 318. — 12 IX. II, 407. Liber 35. I. 96 I, 358. §1 — II. 21 pr. I, 502. - 30 pr. I, 152. 87 II, 564. i § §

Tit. Lex. — I, 53. 68 II. — II, 494. 82 II, 564. 91 Liber 36. I. 22 § 3 II, 541. 43 II, 565. — 64 pr. I, 502. — II. 258 502. I, 1 Liber 37. 6 S IV. — II, 476. 4 — 14 8 II, 476. 1 — — — II, 443. 1 15 — 5 VI. 5. 24 4. II, 3 6 II, 485. — § — VIII. 4 II, 476. Liber 38. — VI. 8 II, 417. 1 § 7 II, 476. 1 § IX. XVII. II, 254. 2 — II, 356. § 15 II, 372. 18 — II, 265. 25 — — II, 265. 28 — — II, 263. 35 — II, 264. 43 265. 44 II, 45 II, 265. — 46 265. II. 58 356. II, 2 1 II 375. 78 Liber 39. 421. I. 10 I, 5 § 15 I, 330. — 13 346. II. 1 I, — 27 I, 293. 15 § 346. 20 1, — I, 346. 32 III. 1 Sult. 398. I, V. 13 267. I, 502. 4 19 § I, — 27 169. I, 1-170. 34 § I, Liber 41. — I. 24 312. I — 26 pr. I, 312. — 36 283. I, — 6 37 § I, 267. 40 — I, 314. 48 pr. I, 314. — 51 I, 147. — 53 I, 147. — 59 I, 287. — 62 — II. 480. II. 1 § 4 — I, 257. 287. 287. 607 II. Quellen=Register. Lex. Tit. II. I, 258. 24 — § 2 32 II, 282. — 40 I, 274. I, 274. 47 49 I, 258. § 51 I, 269. 5 — III. I, 315. — 19 I, 315. 21 I, 291. II, 541. — 27 — I, 395. 399.413. 8 — I 293. 9 — - 15 pr. II, 325. 2 32 I, 262. . 42 I, 144. — 43 I, 300. 8 485. 44 S 5 I, 291.424.467. 49 I, 291. IV. § 16 I, 333. 5 333. I, V. § I, 257. 3 I, 299. — VII. fi. 305. I, 2 315. X. I. Liber 42. I. 44 II, 298. — 53 II, 66. V. II, §§ 1. u. 142. 9 § 4 — II, 36. II, 55. 16 — — 28 II, 404. VI. II, 483. 3 pr. § 1 VIII. 1 II, 143. pr. - II, 143. or. 10 II, 143. § 22 — 24 II, 142. Liber 43. — 6 II. II, 300. 18 6 IV. 1 5 II, 300. 9 — XVI. I, 257. 257. § 10 I — 3 § 14 396. 3 XVII. 1 I, 337. §§ 2. 3 pr. 261. I, XX. 19 18 I, 366. I, 366. 7 XXII. un. S I, 366. — XXIV. 115 6 II, 299. 5 421. I, 38 7 — II, 120. XXVI 88 — 152. 14 I, Liber 44. — I. 19 I, 588. II. 30 § 1 — I, 425. 181. I, 2 III. IV. 4 § 23 — II, 299. § 24 — II, 301.

608 Tit. IV. VII. — — II. Quellen=Register. Lex. Tit. Lex. — 4 28 II, 498. 501. XVI. I, 174. 134 — I, 144. 219 32 I, 471. 4 — I, 526. 29 XVII. 5 § I, 144. — II, 66. 15 48 I, 68. 60 — I, 394. 3 pr. II, 37. — I, 147. 11 II, 246. §1 — I, 197. 34 pr. I, 147. § 4 I, 198. 130 I, 198. 198. — 41 I, 201 I, 144. 502. 43 II, 327. I, 284. I, 55 3. Codex. I, 501. 59 Liber 1. — 60 I, 198. II. 26 I, 85. 95. 45. Liber — III. 46 I, 95. 38 § I, 147. 17 I. Liber 2. 491. 2 46 § II, 327. 101 I. 5.8. II, 161. — I, 540. 114 III. 8 — II, 85. — 126 § 2 I, 147. — II, 430. 19 Liber 46. Liber 3. I. — 22 II, 335. XXVIII. II, 453. 4 — 1 27 I, 502. II. I, 60. § — 4 592. — II, 459. 8 § I, 28 — — — I, 597. 33 11 pr. II, — 459. . — 592. 26 II, 453. 34 I, XXIX — 5 — I, 596. 29 457. II, — — 31 pr. XXXI 591. 505. I, fi. II. — — 33 597. XXXIII. 1, 5 I, 358. 403, — III. 3 — I, 384. 13 § I, 396. XXXIV. 14 — 5 38 S 468. XXXV. fil. II, 164. I, — 44 502. I. Liber — 4. 1-3 I, 591. 72 §§ 593. 91 XXV. 5 I, 521. I 1 93 6 587. pr. 1, 521. S I, 3 — 93 586. 23 88 2. XXIX. I. I, 620. — 95 — I, 502. § 2 XLIV. 479. II. 2 II, 73. 3 § — 234. LXV. 34 587. I. 246. I, 3 — — 4 I, 502. LXVI. 471. I, 105 — I, 560. 3 471. I, — ) 106 I, 32. Liber — — 5. I 108 I, 32. — IV. 13 § VI. I, 384. 2 II, 3 — 302. t — VIII. XV. 2 25 § 208. I, 211. II, fi. XXI. 16. II Liber 47. XX — XXIX. 3 II, 252. — II. 14 § 11 II, 253 f. XXXI 152. 2 I, 4 — 43 § 1 XLIII. 4 267. II, 311. I, X 76 pr. II, 21. XLVII. un. 251. — II, — X. 15 § 46 — I, 197. 303. II, 2 L. XX — LVIII. fi. XIX. fil. I, 133. II, 302. — I, 94. 1— 1 LXXII. II, 287. XXII. 3 § LXXIII. II, 289. 2 Liber 49. — 3 II, 289. LXXIV. XIV. 2 §§ 1. 2. II, 161. Liber 6. Liber 50. II. fl. II, 134. I. 15 § 1 II, 475. II, 42. IX. fi. XVI. 132 II, 489. I, 174. XX. 17 —

II. Quellen=Register. Tit. 5 Lex. Lex. Tit — XIV. 10 II, 489. I, 458. XX. 19 XVII. II, 489. I, 454. 4 20 — XVIII. 11 — II, 489. I, 451. fi. V — 5 XLII II, 75. II, 390. 10 XAII. — 5 427. XLV. I, 527. 8 XXIII II, — — XLVI 29.II, 382. I, 442. 9 — — — 442. II, 305. 21 pr. I, — 2 — 416. XLIX. 29. I, § 3 — — 28 517. 385. II, I, 9. LIII. 2 427. II, fi. Liber 10. — XXIX. 2 I, 50. — XXXIII. II, 290. — 3 I, 50. XXX. 468. S II, 478. Liber 11. XXXII. 29. I, 2 XXXIII. II, 42. II, 510. XXXIII. fi. II, 290. XLVII. II, 516. 11 XXXVI. fi. Sult. XLIII. II, 515. Liber 12. — 2 II, 515. I, 60. II, 542. XLVII. 2 I. — II, 542. 4 468. 5 LI. un. II, 4. Nouellae. — II, 399. 10 — 4 c. 1 Nou. I, 612. 11 II, 560. 8 18 II, 447. II, 468. LII. un. - — 22 c. 8 II, 391. II, 368. LVIII. 13 — c. 24 II, 232. 7. — Liber c. 47 II, 450. — 52 c. 287. I, 1 245. I, X. 2 — 60 c. 1 245. 291. I, XXVI. 6 I, — 72 c. 6 II, 293. 293. XXXIII. I, 1 — 5 84 c. II, 368. I. 294. XXXIV. — II, 447. 89 c. 12 § 293. I, XXXVIII. 2 100 II, 198. 200. 3 I, XXXIX. 112 c. I, 461. — 473. 7 § 6 I, — — II, 363. 118 249. I, XL. § 2 - 9 — 119 c. II, 385. 303. I. — 120 c. 5 I, 471. pr. — I, 448. 2 LXXIII. C. I, 471. § 2 Liber 8. 127 c. — II, 365. — 8 134 c. 621. II, 507. II. II, 581. 1 162 c. IV. 10 246. I, pr. — 2 II, 208. I, 464. IX. c. 1 B. Corpus Juris Canonici. — II, 565. 26) c. 16 X. (3, I, 206. 3 c. 15 C. XVI qu. II, 565. c. 18 X. (3, 26) I, 206. c. 5 X. (2, 26) — c. 6 X. II, 218. 4, I, 206. 175 c. 20 X. (2, 26) II, 391. c. 4 VI. II, 429. (3, 12) c. 10 X. (3, 26) II, 414. c. 13 X. (3, 26) C. Rechtsbücher. 2. Gaii Institutiones. 1. Fragmenta Vaticana. — II, 312. I. § 182 § 61 — I, 395. Lib. I, 366.393. II. § 31 § 259 — II, 581. § 60 — II, 23. § 310 — II, 581. v. Keller, Pandekten, 2 Aufl. II. 39 609

3 610 II. Quellen=Register. — Lib. III. § 103 — I, 147. Lib. 2 § 4 — I, 293. V. — 176 — I, 591. 6 § 4 — I, 272. — IV. — 3 I, 366.373. — — § 16 — I, 464. — 123 I, 575. I, 586. § 126 4. Ulpiani fragmenta. — § 170 II, 148. Lib. XI. § 23 — II, 312. Paulli receptae sententiae § 1 — 1, 360. XIX. — Lib. I. Tit. 17 § I, 366. XX. § 13 — II, 390. III. — 4 § 7 — I, 69. BIBLIOTHECA sih OENSIS e Officin der Verlagshandlung

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