Keller, Friedrich Ludwig von, Lewis, William, Pandekten, Vorlesungen von Friedrich Ludwig von Keller, Erster Band, Aus dem Nachlasse des Verfassers, Zweite Auflage, Leipzig 1866
author: Keller, Friedrich Ludwig
source date: 1866
availability: non indicata

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v. Keller, Pandekten. Erster Band.

BATHEN n MO. 318 Wege Menge

Pandekten. Vorlesungen von Friedrich Ludwig von Keller. Aus dem Nachlasse des Verfassers. Zweite Auflage besorgt von Dr. William Lewis. Erster Band. Verlag von Bernhard Tauchnitz Leipzig 1866. 9-4. 1853.

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Vorrede. Bei Friedberg's Uebersiedelung nach Halle ist die Besorgung der nöthig gewordenen zweiten Auflage der Kellerschen Pandekten-Vorlesungen mir übertragen worden, und ich lege hiermit den ersten Band derselben, welcher die allgemeinen Lehren, das Sachenrecht und den allgemeinen Theil des Obligationenrechts enthält, dem Publicum vor. Das Werk hat hinsichtlich der Ausstattung eine ganz neue Gestalt erhalten, was in dem Bestreben der Verlagshandlung seinen Grund hat, durch namhafte Herabsetzung des Preises die Verbreitung des Buchs zu befördern. Doch ist dieser Umstand, wie sich das bei einem opus postumum von selbst versteht, für den Inhalt ohne Einfluß gewesen. Die von Keller herrührende Anordnung des Stoffs ist dieselbe geblieben, wie in der ersten Auflage, und ein Gleiches gilt von der Darstellung der einzelnen Materien. Doch ergab eine Durchsicht des Manuscripts, daß einzelne Paragraphen des allgemeinen Theils eine Umarbeitung bei der Herausgabe erfahren hatten. Diese glaubte ich nun nicht in derselben Gestalt abdrucken lassen zu dürfen, hielt es vielmehr für meine Pflicht, den ursprünglichen Kellerschen Text wiederherzustellen. Den § 81 der ersten Auflage über die „Interdicte“ habe ich ganz gestrichen, weil derselbe nicht von Keller herrührte, dieser überhaupt darüber in seinen Pandekten=Vorlesungen nicht handelte. Weiter habe ich die Ausführungen über die lex Plaetoria im § 28, über die lex Cincia im § 67 und über den römischen Kalender im § 72, welche Keller's Grundriß zur römischen Rechtsgeschichte entnommen sind, als in eine Darstellung des Pandektenrechts nicht gehörend, fortgelassen, werde jedoch die beiden ersteren wegen ihres wissenschaftlichen Werths in einem Anhang am Schluß des zweiten Bandes folgen lassen. Ferner ist die Zahl der in extenso

Vorrede. abgedruckten Belagstellen wesentlich vermindert worden, indem es darauf ankam, den Umfang des Werks möglichst zu beschränken und man es jedem, der sich mit dem römischen Recht beschäftigt, doch wohl zumuthen darf, das Corpus Juris zur Seite zu haben. Auch habe ich mich bei der in der Einleitung vorangeschickten Uebersicht der Literatur des Pandektenrechts auf eine Auswahl von Werken beschränkt, da eine vollständige Aufzählung derselben, welche übrigens ja auch in der ersten Auflage nicht gegeben, ganz außerhalb der Grenzen eines Lehrbuchs, wie es das vorliegende ist, liegt. Die übrigen Aenderungen betreffen meist Einzelheiten. Endlich bemerke ich noch, daß ich einige Zusätze zur Kellerschen Darstellung, die der Vollständigkeit des Werks wegen hauptsächlich an solchen Stellen gemacht werden mußten, wo Keller auf die in Grundrissen sich findenden Ausführungen verwiesen hatte, zum größten Theil sich bereits in der ersten Auflage befanden, und als solche dadurch, daß ich dieselben in eckige Parenthesen einschloß, bezeichnet habe. Der zweite Band, den speciellen Theil des Obligationenrechts, Familienrecht und Erbrecht enthaltend, wird in kürzester Frist diesem folgen. Berlin den 2. August 1866. Lewis.

1 2. Inhalts=Verzeichniß. Einleitung. §I Das juristische Studium § III Behandlung des römischen Rechts § II Bedeutung des römischen Rechts. § IV Literatur. Erster Theil. Allgemeine Lehren. Erstes Kapitel. Recht und Rechtsregeln. I. Allgemeine Natur des d. Ius und aequitas §8 Rechts. e. §9 Regelmäßiges und ano¬ A. Bildung, Erscheinung, §1 males Recht (lus com Erkenntniß des Rechts, mune — singulare). B. Insbesondere. § 10 Privilegien. f. §2 a. Gesetze Anwendbarkeit der II. b. Gewohnheitsrecht. Gesetze und Rechts¬ § 4 c. Der Gerichtsgebrauch und regeln das s. g. Juristen=Recht A. § 11 In persönlicher Bezie C. Eintheilungen des Rechts. hung § 5 a. lus scriptum — non scri¬ § 12 B. In örtlicher Beziehung ptum. 13 C. In zeitlicher Beziehung. 5 §6 b Allgemeines und besonde¬ II Auslegung der Geres Recht. setze insbesondere. § 7 c. Gebietendes und vermit¬ § 14 Im Ganzen A. telndes Recht (lus cogens, B. Bei dem Rechtsbuche § 15 dispositiuum). Justinian's. Zweites Kapitel. Rechtsverhältnisse. I Die einzelnen Klassen § 17 § 16 II. Ordnung der Darstelu. ihr Zusammenhang lung. Personen. Drittes Kapitel § 18 Im Allgemeinen. c. Unterschiede 22 1. I. Natürliche Personen Nach caput und status. § 23 A. Rechtsfähigkeit. 2. der Ehre. Nach § 19 a. 3 Anfang. Geburt. 24 Nach der Religion § b. Ende. Tod. B. Handlungsfähigkeit. § 20 Wirklicher. a. Ueberhaupt. § 25 § 21 Muthmaßlicher. Verschol b. Beschränkungen lenheit. . Geschlecht § 26

2. 3. 4. VIII Inhalts=Verzeichniß. Alter. B. Die einzelnen Erschei¬ § 27 a. Unmündige. nungen. § 35 a. Ueberhaupt. b. Minderjährige und heuti¬ § 28 § 36 b ges Verhältniß zwischen Fiscus u. stationes fisci insbesondere diesen und den Unmündi § 37 Umfang der Rechtsfä¬ C. gen. § 29 Geisteskrankheit. higkeit. § 30 D. § 38 Handlungsfähigkeit. Prodigalität. Ergänzung und Erweitec. Vertretung. Organisa § 31 rung. tion. Oberaufsicht § 39 C. Herkunft und Wohn¬ E Entstehung. Umgestal¬ § 32 ort. tung. Untergang. 40 und 1 D. Verwandtschaft F. Verhältniß zum Staate. § 33 Schwägerschaft. Verhältniß G. § 41 zwischen II. Juristische Personen. Corporation und So¬ A. Wesen und Arten. cietät. § 34 Viertes Kapitel. Sachen I Körperliche und unmengedachte. Uni¬ § 42 körperliche. uersitas iuris und II facti. Theile Bewegliche und un¬ § 43 V bewegliche. § 46 Haupt= und Neben III. Fungible, verzehrsache. Pertinenz. § 44 VI. 47 Werth. Geld. liche. VII. § 48 Theilbare und un¬ IV. § 45 Sachen außer dem theilbare. Zusam-Verkehr. mengesetzte. Zusam-Handlungen. Fünftes Kapitel c. Mißverhältniß I. Arten derselben und zwischen § 49 Gegensatz anderer Willen und Aeußerung § 58 Widerspruch. 1. juristischer That= 58 Zweideutigkeit. Auslegung 2. sachen. 60 B. Ungültigkeit Rechtsgeschäfte ins¬ II. 6) C. Stellvertretung. besondere. D. Einzelne Arten. A. Gemeinsame Erforder-Vertrag. a. § 62 nisse. b. Schenkung a. Der Wille. § 63 1 Begriff und Wesen 1. Inhalt. § 50 § 64 Stoff. 2. 2. Selbstbeschränkungen. 65 5 Bewerkstelligung. 3. § 51 a Bedingungen. 4. Beschränkungen. § 52 Termine 6. § 66 a. Ungültigkeit unter Ehegatten § 53 7 Modus. § 67 Formen und Bedingungen 6. 3. Fehler. § y. Widerruf. 68 § 54 a. Zwang. 5. Besondere Figuren. § 55 8. Betrug 69 a. Schenkung auf den Todesfall § 56 y. Irrthum 70 S. Donatio sub modo. 71 b. Aeußerung. § 57 y. Remuneratorische Schenkung. Sechstes Kapitel. Zeit. I. Zeitabschnitte C. Schalttag. § 75 § 72 II. Berechnung der Zeit III. Rechtliche Bedeutung § 73 A. Civil=Computation der Zeit. § 76 B. Tempus continuum A. Im Ganzen § 74 § 77 und utile. B. Unvordenkliche Zeit.

§ 78 § 79 § 80 § 81 § 82 § 83 § 84 § 85 § 86 § 87 § 88 89 § 90 91 § 92 § 93 § 111 112 § 113 § 114 § 115 § 116 § 117 § 118 § 119 § 120 § 121 § 122 § 123 a. b. c. IX Verzeichniß. Inhalts-Siebentes Schutz der Rechte. Kapitel. Im Allgemeinen. § 94 A. Litiscontestation. I. Klagen und Einreden B. Urtheil. 95 Actio in rem und in A. Rechtskraft überhaupt. a. personam. 96 b Ihre subjective Beziehung. 97 B Erhaltende Klagen und c Objective Beziehung. Strafklagen. 98 C. Confessio in iure. 99 C. Vererbung der Klagen. D. Interrogatio in iure. D. Concurrenz. 100 E. Eid. E. Verjährung. III. In integrum restia. Geschichtliche Uebersicht. tutio. Erfordernisse. b. A. Allgemeine Natur. 1. Actio nata. a. § 101 Voraussetzungen. 2. Fortwährende Versäumniß. b. 102 Ertheilung und Wirkung. 3. Bona fides. B. Einzelne Fälle und 4. Ablauf der Zeit. Gründe. § 103 c. Wirkung a. Minor aetas. F. Einreden § 104 b. Zwang, Betrug, Irra. Im Allgemeinen thum. b. § 105 Vererbung und c. Concurver-Abwesenheit und renz. wandte Fälle. § 106 c. Verjährung. d. Andere einzelne Fälle. § 107 G. Exceptio doli u. das e. Clausula generalis. g. Retentionsrecht IV. Sicherung der Rechte. § 108 A. H. Repliken. Dupliken u Cautionen § 109 w. B. Missionen. II. § 110 Einfluß einzelner V. Selbsthülfe. Proceß=Acte. Zweiter Theil. Sachenrecht. Erstes Kapitel. Eigenthum. Von dem B. Erwerb und I. Wesen und Arten. Verlust durch Besitz. II. Beschränkungen. Nachbarverhältnisse. § 124 a. Occupation. Im Allgemeinen A. b. Tradition B. Voraussetzungen. Im Einzelnen. Ueber.. a. 125 hängende Bäume. Waslusta [Veräußerungsbefugniß. 126] caussa. B. erlauf. Damnum infectum. Uebrige Punkte. 127 2 Bedeutung und Hergang. 3. III. Besitz. 128 Wirkung 129 A. Begriff und Wesen. 4. Resolutiv=Bedingung und B. Possessio ciuilis und Endtermin. naturalis. c. Ersitzung § 130 Subjective und objective [C. Geschichtliche Uebersicht. 1.] Bedingungen. 2. Voraussetzungen der ordent¬ D. Erwerb. lichen Ersitzung. § 131 a. Erfordernisse Fähige Sache. § 132 Caussa possessionis. 8. Bona fides und iustus titu-Stellvertretung. lus. § 133 S. Fortsetzung. . Besitzeszeit. § 134 F. Verlust ö. Ununterbrochene Fortdauer G. Juris quasi-possessio des Besitzes. IV. Erwerb und Verlust § 135 Voraussetzungen der außerdes 3. Eigenthums. ordentlichen Ersitzung. § 136 A. Uebersicht. d. Dereliction.

X § 137 § 138 § 139 § 140 § 141 § 142 § 143 § 144 § 145 § 146 § 162 § 163 § 164 § 165 § 166 § 167 § 168 § 169 § 170 § 171 § 172 1 2. 3 a. b C d Inhalts=Verzeichniß. A. Uebersicht der Rechts¬ C. Erwerb und Verlust § 147 mittel durch Veränderung der B. Rei uindicatio. Sache. a § 148 Klagegrund. a. Durch Verbindung (Comb Restitution und Ziel. mixtion und Confusion) § 148 Condemnation. b. Insbesondere Accession. c. Einreden. Einer beweglichen Sache zu Exceptio rei uenditae et § 150 1. einer unbeweglichen. Actio traditae. de tigno iuncto. Exceptio doli wegen Ver¬ 2 Einer beweglichen Sache zu § 151 wendungen. einer beweglichen. C. Actio finium regundo¬ § 152 Einer unbeweglichen Sache rum. (Grenzverrückung). zu einer unbeweglichen. 153 D. Actio uiae reiectae S Alluuio, auulsio, aluei mu¬ Actio negatoria, protatio [E. 154], insula in flumine 8 hibitoria. nata. F. Actio Publiciana. § 155 Durch Verarbeitung c. G. Interdicta retinendae § 156 Specification). oossessionis. Durch Trennung (insbed. H. Interdicta recuperansondere Fruchterwerb des dae possessionis bonae fidei possessor). D. Erwerb und Verlust a. De ui. Actio und Ex¬ § 157 ceptio spolii. aus anderen Gründen De clandestina possesb. § 158 a. Adiudicatio. sione. De precario. erstatteter b Wegen nicht Schutz des Nachbar¬ Reparaturkosten I. c. rechts Verfall wegen Zoll=Dea. Interdicta de arboribus § 159 fraudation (in commis caedendis et de glande sum cadere) legenda. Wegen Vernachlässigung. d. b. Actio aquae pluuiae ar Schutz des Eigen¬ V. § 160 cendae. thums und des Be-Cautio damni infecti. C. § 161 sitzes. Servituten. Zweites Kapitel § 173 b. Obligation und Caution. I. Wesen und Arten. Quasi-ususfructus. c. § 174 II. Prädial-Servitu B. Usus § 175 ten. C. Habitatio. 176 8. Gemeinsame Natur. A. D. Operae 177 Arten. IV. 178 Servitu Irreguläre B. lura praediorum rusticorum 3. ten. Besitz der Servituten V. Wegerechte. § 178 VI. Entstehung und Un-Wasserrechte. tergang Weide, Holzschlag, Stein¬ A. Vertrag § 180 bruch u. dgl. B. Verjährung. Andere seruitutes prae 181 C. Andere Gründe diorum rusticorum. § 182 VII. Schutz der Servi C. Iura praediorum urtuten. banorum. A. Actio confessoria § 183 a Ein= und Ueberbau u B. Actio Publiciana. § 184 dgl. C. Possessorische Rechts b. Abfluß und Abzug. § 185 mittel. c. Licht und Aussicht. Anhang: Gemeinsame d. Ius altius non tollendi Schutzmittel für Eiu. dgl. genthum und Servi¬ III. Personal-Servitu tuten. ten. A. Operis noui nunciatio A. Ususfructus. § 186 und ihr Verhältniß zur a. Wesen und Befugnisse

XI Inhalts=Verzeichniß. C. Dessen Verhältniß zur § 188 confessoria und nega-Operis noui nunciatio toria. und Stellung im Sy¬ Interdictum Quod ui B. § 187 stem. aut clam. Pfandrecht. Drittes Kapitel. VI. Priorität. I. Begriff und Wesen. § 189 § 202 A. Ueberhaupt. II. Voraussetzungen B. Bestimmungsgründe. Forderung. § 190 A. a. § 203 Alter Gegenstand. B. § 191 Privilegien. § 204 b. III. Entstehung 205 c. Oeffentlichkeit. A. Durch Rechtsgeschäft d. Separation und Reserva¬ § 206 § 192 a. Im Ganzen. b. Bedingungen und Ter¬ § 193 tion Wirkungen der Priomine. C. § 207 rität. Nebenbestimmungen § 194 c. D. Uebertragung. § 208 § 195 B. Kraft einer Rechtsregel VII. Schutz d. Pfand= C. Durch Richter=Ack. § 196 rechts IV. Umfang d. Pfand= Actio hypothecaria A. rechts § 209 (Seruiana u. Quasi- § 197 Nach dem Gegenstande. A. Seruiana. B. Nach der Obligation § 198 B. Interdictum Saluia § 210 V. Inhalt d. Pfandnum. rechts. Interdicta retinendae C. A. Im Ganzen. § 211 et recuperandae pos¬ § 199 Verkauf. a. sessionis. § 200 b. Zuschlag. VIII. Untergang. § 212 B. Insbesondere bei ver¬ § 201 pfändeten Obligationen. Erbpacht mit ius in re. 4 Viertes Kapitel. § 215 b. Inhalt. Ausübung. I. Im Allgemeinen. § 213 Schutz. II. Insbesondere. § 216 c. Beendigung. A. Emphyteuse. B. Superficies § 217 a. Entstehung § 214 Dritter Theil. Obligationenrecht. Allgemeines. Erstes Kapitel. Extensiv: Hinkende Verträge. 3. I. Wesen und Arten. 227 § 218 Spielverträge und Wetten. II. Entstehungsgründe. 5. 228 Ge= Pollicitationen und 229 c. A. Rechtsgeschäfte. § lübde a. Classification § 219 Beziehung obligatorischer d. b. Schuldverträge. Geschäfte auf Dritte. 1. Formelle Erfordernisse. § 230 Im Ganzen 1. § 220 a. Classisches Recht. 221 2. S. Activ. Neueres Recht. 231 Passiv 222 3. 2. Materielle Erfordernis se. aa. Ueberhaupt. 3. Bestärkung der Verträge. § 232 bb. Actiones adiectitiae. § 223 a. Arrha a. Quod iussu. 233 B. Conventional=Strafe. 224 De peculio. 234 6. y. Eid. 225 y. De in rem uerso. 235 4. Relative Gültigkeit. ö. Tributoria 236 einer Intensiv: Begründung § 226 a. s. Exercitoria. 237 naturalis obligatio.

XII Inhalts=Verzeichniß. § 238 g. Institoria. B. Rechtsverletzungen. § 239 a. Im Allgemeinen.. § 267 b. § 240 Beziehung auf Dritte. § 268 Noxalklagen. § 269 § 241 C. Zustände. § 270 III. Subjecte. § 242 A. Ein=, zwei- und mehreitige Obligationen. B § 243 Correal- und Solidar¬ § 271 Obligationen. § 272 IV. Gegenstand u. Inhalt A. Im Allgemeinen. § 244 a. Dare, facere. Bestimmte unbestimmte, alternative § 273 Leistungen. § 245 b. Theilbare und untheilbare § 274 Leistungen. § 246 c. Geldschulden. § 247 B. Zinsen. C. Schadensersatz. § 275 a. Gründe. 1. Dolus, culpa, casus. § 248 a. Im Allgemeinen. s 249 s. Grade und Arten. § 250 y. Prästation § 276 277 2. Mora. § 251 a. Soluendi. § 278 § 252 S. Accipiendi. § 253 7. Purgation. § 279 b. Gegenstand. Interesse § 254 1. Berechnung. § 255 2 § 280 2. Schätzung. 256 3. Iusiurandum in litem. 281 . 8 § 257 D. Strafe. 282 V. Schutz der Obligas 283 tionen 284 A. Klage. 285 § 258 a. Gegenstand. § 259 b. Ort. — Actio de eo quod § 286 certo loco. § 287 C. § 260 Zeit. B. Beschränkungen * des § 288 Klagrechts. § 261 a. Beneficium competen § 289 tiae. § 262 b. Cessio bonorum. § 263 c. Datio in solutum. § 290 d. § 264 Moratorien § 265 e. Vertrag und letzter Wille. 291 § 266 292 C. Collision. Rangordnung 293 im Concurs. 8 8 a. b. C d. a. b. c. a. b. c. d. VI. Aufhebung der Obligationen. A. Erfüllung. Zahlung. Erfordernisse. Wirkungen. Beweis. Uneigentliche Zahlung. Deposition mit Obsignation. (Concursus caussarum lucratiuarum.) B. Compensation. C. Lösender Vertrag. Acceptilation, pactum de non petendo. Nach laßvertrag, mutuus dissensus. D. Wegfallen der Subjecte. Confusion u. dgl. E. Wegfallen der Objecte und eigenen Voraussetzungen. Unmöglichkeit d. Erfüllung. F Verwirkung. VII. Aenderung und Sicherung der Obli= gationen. A. Novation. Im Ganzen. Nouatio necessaria. Delegation u. Expromision. Cession. B. Die Cession des neueren Rechts. Im Ganzen. Beschränkungen. Lex Anastasiana. C. Vergleich. D. Compromiß. E. Constitutum F. Bürgschaft. a. Ueberhaupt. b. Voraussetzungen und Erfordernisse. c. Recht des Gläubigers gegen den Bürgen. Recht des Bürgen d. gegen Schuldner u. Mitbürgen. G. Intercession a. Im Allgemeinen b. Insbesondere der Weiber. 1. SC. Velleianum. 2. Justinian's Aenderungen 3. Moderne Aenderungen.

Einleitung. § I. Das juristische Studium. Wir leben in einer regsamen und vielbewegten Zeit, wo Alles in Frage gestellt wird, wovon man sonst glaubte, daß es bloß gelehrt und gelernt werden müsse. Manche streiten sich darüber, ob diese Bewegung der Geister wohlthätig oder nachtheilig sei. Sie hängt nicht von menschlicher Macht und Willkür ab. Suchen wir uns daher zu rüsten, daß wir derselben gewachsen seien, und uns darin wohl und frei fühlen. Das müssen sich Lehrende und Lernende vor Allem gesagt sein lassen. Staat und Volk erwarten in solcher Zeit noch mehr als sonst von dem herangewachsenen Geschlecht und vorzugsweise von den Studirenden. Wollten diese sich darauf beschränken, die fertigen Resultate der Wissenschaft, einen gewissen zubereiteten Stoff sich einzuprägen, und gerade so viel zu lernen, als sie in der Praxis unmittelbar zu brauchen gedächten, so könnte es sich bei den raschen Fortschritten der Zeit leicht treffen, daß sie das Gelernte nicht brauchen könnten, und daß sie dagegen das, womit sie wirken und nützen sollten, gar nicht besäßen. Dann ein Fehler, wäre die Jugend hinter der Zeit zurückgeblieben, — der kaum dem Alter verziehen wird. Nein, wir müssen mit klarem Bewußtsein darauf ausgehen, einander nicht bloß gelehrten Stoff, nicht bloß die Resultate unserer Ueberzeugung mitzutheilen, sondern die schaffende Kraft selbst, die Fähigkeit zu selbständiger Auffindung der Wahrheit, zur Bildung einer eigenen Ueberzeugung gemeinsam zu machen, die Elasticität der geistigen Organe zu wecken, zu stärken, zu üben. Unsere Wissenschaft ist auf das frische Leben und Treiben der Menschen berechnet. Auf dieses soll sie mittelbar und unmittelbar einwirken. Aus diesem muß sie daher auch geschöpft sein. Es ist noch nicht so sehr lange, daß man sich unter einem

Einleitung. XIV Juristen ein obstruses, unheimliches Wesen dachte, einen Mann, der in der lebendigen Gegenwart gleichsam wie ein Gespenst der Vorzeit herumwandele. Davon ist noch jetzt so viel übrig, daß viele sich unsere Wissenschaft als ungeheuer langweilig vorstellen. Sie war es auch. Aber das ist anders geworden. Es ist jetzt kurzweilig, ein Jurist zu sein, wenn man's nur recht anfängt, und nicht die Plage sich selbst bereitet. Wer nur alle Compendien und Collegienhefte auswendig wüßte, würde heutzutage eine erbärmliche Rolle spielen. Als frisches und gesundes Glied der Menschheit leben, sich selbst in diesem Leben natürlich, frei, würdig bewegen, in dasselbe mit frischem Blicke hineinschauen, Sitte, Art und Treiben der Anderen beobachten, daran die auf dem Wege des Unterrichts und des eigenen Studiums gelernten Regeln abspiegeln und sie klar und geläutert in die Seele zurückempfangen als wirksame Lebenskräfte; so dieselben auf die vorkommenden Fälle anwenden, und mit Leichtigkeit und Sicherheit vom Abstracten zum Concreten und umgekehrt übergehen, in der abstracten Regel stets den künftigen Fall, die Lebenserscheinung, in dem gegebenen Falle die Idee, die Regel erblicken, mit einem Worte, im Leben sich geschickt bewegen, im Gebiete der Abstraction heimisch werden, und die Communication zwischen beiden nicht einen Augenblick verlieren, — das ist die wahrhaft wissenschaftliche Befähigung, welche als der Zweck aller juristischen Studien festgehalten werden muß, und neben welcher alles Andere nur als Mittel erscheint. So nur wird die juristische Bildung zugleich eine wahrhaft practische und dabei eine würdige Seite der allgemein höheren menschlichen Bildung. Ich sage das nicht, weil ich es von Anderen gehört oder es mir selbst a priori construirt hätte. Nein, ich hatte lange Jahre die Gelegenheit, davon die practische Probe zu machen. Meine früheren Verhältnisse brachten es mit sich, daß ich theoretisch und practisch mit einem Rechtssystem zu thun hatte, welches der Gesetze und der Literatur fast gänzlich entbehrte. Die Beobachtung des Lebens und des Verkehrs der Menschen war da beinahe meine einzige Quelle, und ohne diese hätte ich wahrlich stillschweigende Vorlesungen halten müssen. Es entgeht mir gar nicht, daß wir bei der Bearbeitung des gemeinen deutschen Rechts gerade von der entgegengesetzten Schwierigkeit geplagt sind, nämlich von dem überreichen Vorrath gelehrten Stoffs, der uns zu überwältigen und von dem frischen Leben abzuziehen droht. Allein lassen wir uns dadurch nicht entmuthigen. Wie die Entdeckungen im Gebiete der Mechanik die Hebung und Förderung mancher schweren Last, an

XV § II. Bedeutung des römischen Rechts. welcher die Menschen vorher sich thierartig abmühen mußten, leicht gemacht haben, so müssen wir die Ueberlast unseres gelehrten Stoffs dadurch unschädlich machen, daß wir die Springfedern des Geistes stählen und üben, und so den reichen Stoff zwar nicht verachten noch träge fliehen, aber ihn auch nicht mit bloßer Handarbeit des Geistes dem Gedächtniß aufladen, sondern mit wahrer Erkenntniß und klarer Urtheilskraft durchdringen und bemeistern lernen. Wer Handbücher oder Justinian's Novellen auswendig lernen mag, dem lassen wir die Freude. Wir Andere wollen studiren lernen und den römischen Juristen etwas von ihrer Kunst abzugewinnen suchen. Dann dürfen wir uns in der Praxis sehen lassen. § II. Bedeutung des römischen Rechts. Hufeland, üb. d. eigenthüml. Geist des R. R. im Allg. I, 1. Gul. Best, de Aequitate iuris Romani illiusque studii iucunditate, in Ratio, emend. Leg. Das römische Recht kommt für uns unter folgenden verschiedenen Gesichtspunkten in Betrachtung: a) Als geltendes Civilgesetz. Dazu erwuchs das römische Recht vom Mittelalter her namentlich für das deutsche Reich, nachdem seine Kenntniß ursprünglich durch die italienischen Rechtsschulen sich dahin wie über den besten Theil von Europa verbreitet hatte. Mit dem römischen Rechte concurrirte von Anfang an, dem Range nach vorgehend, dem Umfang nach weit unbedeutender, das canonische Recht und die Reichsgesetze, ferner in partiellem Kampfe und mehr weichend als siegend die einheimischen, meist partikulären Rechtsübungen. In der neuesten Zeit, insbesondere etwa seit einem Jahrhundert, minderte sich von dieser Seite die Bedeutung des römischen Rechts fortwährend, in Deutschland vorzüglich durch die umfassenden eigenen Gesetzbücher, welche für Preußen, Oestreich u. s. w. abgefaßt wurden, überhaupt durch die größere gesetzgeberische Thätigkeit der einzelnen deutschen Staaten und durch die in mehreren erfolgte förmliche Abschaffung jeder, auch der subsidiären Gesetzeskraft des römischen Rechts. b) Als Grundlage, Quelle und Wurzel der neueren Gesetzbücher. Das römische Recht trug das in sich, was seinem Stoffe zu einem großen Theile den Uebergang in alle neueren Gesetzbücher in und außer Deutschland sicherte, als die formelle Geltung aufgehoben wurde. So ist das römische Recht für alle wesentliches Element der Interpretation und Entwickelung geblieben.

XVI Einleitung. um die Diese beiden Punkte möchten nun etwa hinreichen, römische Behauptung zu rechtfertigen, daß doch auch heutzutage das für sich Recht noch ein gewisses Interesse besitze, aber sie wären allein lange nicht genügend, die ganz andere Erscheinung zu rechtfertigen und zu erklären, daß wir das römische Recht in ganz Deutschland, ja in einem guten Theile von Europa noch zu dieser Stunde als die Grundlage und den Mittelpunkt alles juristischen Studiums und Unterrichts antreffen. Länder, in welchen das römische Recht noch gilt, Länder, in welchen es früher galt und in der neueren Zeit aufgehört hat zu gelten, Länder, in welchen es nie galt, ja planmäßig und mit einem gewissen Eifer fern gehalten wurde; — alle bieten in dieser Beziehung vollkommen dieselbe Erscheinung dar. Davon kann aber der Grund nur in den inneren Eigenschaften des römischen Rechts und in dem Gehalt und Werthe seiner Literatur liegen, und hierüber ist bei allem Streite über die äußere Geltung des römischen Rechts von jeher nur eine Stimme gewesen. Mag von den materiellen Sätzen des römischen Rechts viel oder wenig für unsere heutigen Verhältnisse Gesetzeskraft haben, das Studium desselben soll unseren juristischen Sinn bilden und uns befähigen, unseren heutigen Rechtsstoff theoretisch und practisch ebenso tüchtig zu verarbeiten und zu bemeistern, wie es den römischen Juristen mit dem ihrigen gelungen ist! Das ist schon hundert Mal gesagt worden; es im Einzelnen nachzuweisen, ist nicht Sache einer Einleitung, sondern es soll aus der Gesammtheit alles Folgenden hervorgehen. Daß aber von dieser Seite das römische Recht bis zu dieser Stunde nicht das Mindeste von seiner Wichtigkeit verloren hat, daß vielmehr gerade die wichtigsten Aufgaben im Gebiete des Rechts und der Gesetzgebung, mit welchen unsere Zeit sich vorzugsweise beschäftigt, uns von Neuem auf das römische Recht hinweisen, dafür möchte ich doch schon vorläufig einige Punkte beispielsweise hervorheben. Wenn man die beste Zeit der römischen Republik in's Auge faßt, so war damals das römische Recht das Stadtrecht von Rom und seinem mäßigen Gebiet, und stand als solches mit einer Menge anderer Stadtrechte Italiens auf gleicher Linie. Wäre Rom in jener äußeren Lage geblieben, so würden wir heutzutage vom römischen Rechte gerade so wenig wissen, wie von dem Rechte hundert untergegangener etruscischer, samnitischer und anderer italischer Städte. Rom gründete aber eine Weltherrschaft. Hätte man jetzt mit einfacher Benutzung der äußeren Macht das Stadtrecht von Rom den unterworfenen Ländern und Völkern zum Gesetz

XVII § II. Bedeutung des römischen Rechts. gegeben, so wäre dasselbe wohl bei der Auflösung jener Weltherrschaft wieder weggeworfen worden, — ungefähr wie der Code Napoléon von manchen deutschen Völkerschaften, denen er auf unnatürliche Weise aufgedrungen worden war. Das machten die Römer anders. Ein großer Einfluß des römischen Privatrechts auf die Rechtsverwaltung in den unterworfenen Ländern lag freilich in der Natur der Dinge und in der Absicht Roms; aber ebenso groß war der umgekehrte Einfluß der Provinzen und ihrer Rechtsnormen und Rechtsinstitute auf das römische Privatrecht. Das erkannten die Römer willig und mit einem hohen Grade von Bewußtsein an. Jedes Recht ist national wie Sprache und Sitte, aber gleich diesen hat es außer der nationalen auch eine allgemein menschliche Seite, aus dem einfachen Grunde, weil die Menschen nicht allein national von einander geschieden, sondern auch durch die gemeinsame Menschennatur vereinigt sind. Es ist nun im Ganzen naturgemäß, daß, je kleiner und abgeschlossener ein Volk ist, desto mehr sich in seinem Rechte eine engbegrenzte nationale Eigenthümlichkeit geltend macht, hingegen je weiter die Nation und der Staat sich ausdehnt, desto mehr das Gemeinsame, das allgemein Menschliche Anerkennung fordert und zum Bewußtsein kommt. Und darin sind denn die Römer und ist namentlich die römische Rechtsbildung, Gesetzgebung, Praxis, Jurisprudenz wirklich der Natur treu geblieben. Es war augenfällig ein höchst eigenthümliches Stadt= und Localrecht, das sich vor und zunächst aus den Zwölf Tafeln entwickelte, obgleich schon in der Zwölftafel=Gesetzgebung und der darin angebahnten Verschmelzung der patricischen und plebejischen Nationalität ein Keim und gleichsam eine Vorübung für die künftige Richtung gefunden werden kann. Wie aber die Herrschaft sich ausdehnte, das Reich sich mehrte, so finden wir in Rom die Cultur jener allgemein menschlichen Seite, und zwar zuerst mit vollem Bewußtsein getrennt und unterschieden von der Cultur des nationalen Rechts, dann aber allmählig damit in Verbindung gesetzt, in diese hineingearbeitet. Und dieser gleichzeitige Entwickelungsproceß an dem nationalen und an dem allgemeinen Rechte, d. h. an dem ius ciuile und dem ius gentium, dauert nun theils gesondert, theils verbunden, wohl fünf Jahrhunderte lang ununterbrochen, ungestört, lebenskräftig fort, zuerst in der Praxis, dann auch in der Wissenschaft, mit allmählig steigender Nachhülfe der Gesetzgebung; immer aber mit einer bewundernswürdigen Festhaltung des Gleichgewichts zwischen Fortschritt und Stetigkeit. So viel das ins ciuile in der Zeit der letzten classischen Juristen von v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 1.

XVIII Einleitung. dem engen alten Stadtrechtcharakter abgelegt und so viele Elemente des ius gentium es in sich aufgenommen hatte, so standen doch die beiden hochausgebildeten Systeme noch zu einem großen Theile neben einander; das Recht der Römer war nur zu einem mehr großartigen Nationalrecht geworden, aber der nationale Charakter selbst ging doch nur mit dem Volke selbst unter. Nach diesem Untergang, der sich eigentlich schon frühe im vierten Jahrhundert (wenn auf Kraft und Saft der Nation mehr als auf äußere Staatsformen gesehen wird) vollendete, blieben nun freilich dem Buchstaben nach die nationalen Elemente des römischen Rechts, so weit sie sich bis dahin erhalten hatten, großen Theils noch ein paar Jahrhunderte, bis auf Justinian, stehen, aber als nun dieser nicht ganz ungeschickte Gärtner die verdorrten Zweige abschnitt, und das grün Gebliebene sich besah, pflegte und ordnete, da ergab sich als Vermächtniß der großen Vorzeit der noch grüne und frische Lebensbaum des allgemein menschlichen Rechts, in römischer Färbung freilich, wie denn auch die Pflege und Wartung von den Römern gekommen war. Wir haben also durch das römische Recht ein practisches und aus dem Leben herausgezogenes Buch der mehr oder weniger bei allen Völkern anerkannten Rechtswahrheiten, ein Corpus des gemeinsamen Menschenrechts, der raison écrite oder der practischen Psychologie erhalten, und das ist die erste Eigenschaft, welche ihm den großen, dauernden Einfluß auf die Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Praxis der Nachwelt, so bald sie nur Werke der Civilisation wieder schätzen lernte, verschafft hat. Ganz nahe verwandt, aber doch im Gedanken zu trennen ist eine zweite Eigenschaft des römischen Rechts, wie es sich in der Zeit seiner Vollendung unter den Händen seiner großen Pfleger und Bildner, der Juristen, gestaltete. Wir hören und lesen allenthalben, und die Meisten wissen es wenigstens vom Hörensagen, daß die römischen Juristen eine vortreffliche Technik besaßen, und zwar nicht bloß einzelne, individuell besonders Begabte, sondern wenn auch in höherem und geringerem Grade, doch im Ganzen gleichsam als Gemeingut. Jene Technik begreift vorerst die Fertigkeit, womit sie wenige einfache Principien mit sicherer logischer Consequenz in ihren entfernten Folgen und Verzweigungen durchzuführen, „mit ihren Begriffen zu rechnen," wissen, und sodann die andere Fertigkeit, sich mit ihren Principien im Leben zurecht zu finden, dem einzelnen Falle, wie er roh aus dem Menschenverkehr auftaucht, das rechte Princip sogleich zu

§ II. Bedeutung des römischen Rechts. XIX appliciren, und damit schnell das Verworrene zu ordnen, mit einem Worte, die Diagnose; und ebenso umgekehrt bei ihren theoretischen Erörterungen die Gewohnheit, sich immer die Anwendung auf den möglichen, künftigen Fall klar zu vergegenwärtigen und dadurch für die theoretischen Resultate stets zum Voraus ein schützendes Correctiv zu haben. Sie operiren mit ihren Principien wie ein Virtuos mit seinem Instrument, das nicht mehr ein todtes äußeres Hülfsmittel, sondern wirklich ein Organ, ein lebendiges Glied seines Körpers zu sein scheint. Dieser zweigliedrige Vorzug, den die römischen Juristen in so hohem Grade besitzen, ist gerade ohne den mindesten Unterschied der Zeiten und Länder für den practischen Juristen insbesondere der allerfruchtbarste und beneidenswertheste; wir werden ihn auch, wo wir um uns blicken, verhältnißmäßig selten antreffen, und ich stehe dafür, daß jeder, der ihn sich etwa durch fleißigen Umgang mit Papinian und seinen Collegen aneignet, zeitlebens darüber Freude empfinden wird. Es gesellt sich nun aber drittens zu diesem Vorzug einer trefflichen Technik noch etwas Anderes, was weniger richtig und klar aufgefaßt zu werden pflegt, und was doch für das Verständniß der Bedeutung des römischen Rechts in unserer Zeit, ja jeder Seite in den Pandekten eigentlich bedingend ist. Jede Rechtsregel faßt ein bestimmtes thatsächliches Verhältniß als ihre Voraussetzung in's Auge, und verbindet mit dieser Voraussetzung für alle Fälle, wo sie sich in der Wirklichkeit findet, einen gewissen rechtlichen Erfolg. Alle Fälle also, welche hinsichtlich dieser Voraussetzung gleich sind, sollen es auch hinsichtlich dieses Erfolgs sein. Nun sind aber die Fälle, welche diese Voraussetzung erfüllen, und also in dieser Beziehung gleich sind, in vielen anderen Umständen und Merkmalen ungleich. Hier muß daher um jener Gleichheit willen und ungeachtet dieser Ungleichheit der Erfolg, welchen die Rechtsregel vorschreibt, eintreten. Wir nennen es nun eine gute Rechtsregel, wenn jene anderen Umstände, welche nach der Voraussetzung ungleich sein dürfen, mit Beziehung auf den Erfolg nach der Idee der Gerechtigkeit immer oder doch so gut als immer gleichgültig sind. Es ist aber die menschliche Schwäche dem Irrthum ausgesetzt in Beurtheilung und Voraussicht der möglichen Umstände, welche vielleicht künftig ein Mal oder oft die Voraussetzung begleiten werden; oft tritt ein nicht vorgesehener Umstand ein, den derselbe Wille, welcher die Rechtsregel schuf, wenn man ihn vorgesehen hätte, als wesentlich berücksichtigt, und des¬

XX Einleitung. wegen den Erfolg der Rechtsregel, welcher jetzt als ungerecht erscheint, ausgeschlossen haben würde. Mit einem Worte, es zeigt sich häufig bei einer schon gegebenen Rechtsregel das Bedürfniß einer Ausnahme, einer näheren Bestimmung, allgemein gesprochen, der Specialisirung, wie für die ärztlichen so für die Rechtsregeln. Man muß sich dabei vergegenwärtigen nicht allein, daß bei den früheren Zuständen eines Volkes die juristische Capacität sich auf Aufstellung weniger und nicht sehr specialisirter, auch mehr an äußerliche als an tiefer liegende Merkmale geknüpfter Rechtsregeln beschränkt, sondern auch, daß bei jenen früheren Zuständen die größere Einfachheit des Verkehrs und der Sitten sich lange ganz wohl mit einer einfachen und durchgreifenden Rechtsregel vertragen kann, und daß eine solche dann erst bei der größeren Mannigfaltigkeit und Verwickelung des Verkehrs sich als ungerecht herauszustellen pflegt. Wenn das nun aber wirklich eintritt, wer kann dann helfen? Ich sage: Stetig, täglich, auf jedem gefährdeten Punkte naturgemäß nur der Jurist. Und das sagen die Römer auch und setzen es in's Werk. Ich will mich hier gar nicht darauf einlassen, ob der Jurist als Gesetzgeber, als Theoretiker, als Practiker helfen müsse; genug, der Jurist soll helfen. Welches aber ist die Kraft, die dazu in ihm wirken soll? Die logische Consequenz, die ganze Technik, von der wir vorher gesprochen haben, kann es nicht sein; denn gerade sie führte uns ja, so gut und lobenswerth und wohlthätig sie anderweitig ist, in die Verlegenheit, in der wir uns befinden. Was hier helfen muß, ist das Ideale, ist die Idee der Gerechtigkeit, wie sie tief im Gemüthe des Menschen liegt, und von da in das Gebiet des Verstandes und durch dasselbe zur That hinaus leuchtet und wirkt; es ist der göttliche Funke, der sich zur Technik wie die Kunst zum Handwerk verhält; es ist das, was den genialen Künstler, Maler, Bildhauer von demjenigen unterscheidet, der bloß etwa mit richtigem Maß und fester Hand die Form, die er vor sich sieht, auf Papier oder Stein überträgt. Das ist die römische aequitas, und auf diesem Punkte sind die römischen Juristen am größten. Mit der Wärme des Künstlers fühlten sie die Mängel des bestehenden Rechts heraus, mit der Ruhe des Künstlers leiteten sie ihr Gefühl in das Gebiet der Reflexion hinüber, und mit der Thatkraft und Beharrlichkeit des Künstlers strengten sie alle Organe an, um das Recht ihres Volkes der Vollkommenheit näher zu bringen. Wie weit stehen wir noch darin zurück. Welch' traurige Figur spielt im Ganzen das, was wir Billigkeit nennen, in Vergleichung

§ III. Behandlung des römischen Rechts. XXI mit der römischen aequitas in dem bezeichneten Sinne. Uns pflegt Recht und Billigkeit ganz aus einander zu liegen. Jedes vage, capriciose Gefühl macht sich unter dem Namen von Billigkeit Luft, und jener wahren aequitas fehlt es an dem rechten, täglichen, stets fertigen Organ. Sollen wir da nicht dankbar sein für die reiche Vorarbeit der Römer und noch mehr dafür, daß sie uns den Weg gezeigt haben? Die Römer gelten nicht für ein Volk, bei welchem die Künste blühten; sie stehen darin hinter den Griechen unendlich zurück. Aber die Rechtswissenschaft war bei ihnen wahre Kunst. Sie war beim Sinken des Bürgerthums der würdige Zufluchtsort der besten Talente und Tugenden. Und wie die Griechen durch die Werke der bildenden und darstellenden Künste in diesem Gebiete der modernen Civilisation die dauernde Grundlage geliefert haben, so werden die Werke der römischen Jurisprudenz, von dieser Seite betrachtet, die Grundlage, nicht mehr bloß der modernen Rechtszustände, sondern der juristischen Civilisation sein und bleiben, so lange der Sinn für das Große und Schöne in den Gemüthern der Menschen fortlebt. § III. Behandlung des römischen Rechts. Schlosser, üb. d. Studium des reinen R. R., in Hugo's civ. Mag. I, 6. Vogel, Untersuchungen üb. d. Bestandtheile, Natur und wissenschaftliche Stellung des Pandektenrechts. Leipz. 1831. Die Behandlung des römischen Rechts ergibt sich aus dem Vorhergehenden von selbst. Wir haben gleich den Römern die Rechtsregeln zu betrachten: a) in ihrem Zusammenhang mit dem Leben und Verkehr, wie der Genius der Nation und der Menschheit letztere geformt hat; also die stete Bewegung zwischen dem Abstracten und Concreten; b) in ihrem Zusammenhang unter einander, gemäß der Einheit des Lebens und des Menschen, und des inneren Zusammenhangs der verschiedenen, neben einander bestehenden, menschlichen Verhältnisse; c) in ihrem Zusammenhang mit sich selbst, d. h. in ihrem Werden, Wachsen, Sterben, — gemäß der Veränderlichkeit aller Geschöpfe und ihrer Verrichtungen.

XXII Einleitung. Wir hätten sonach ein empirisch-psychologisches, ein systematisches und ein historisches Element, oder wie man es nennen will. Was aber in dieser Hinsicht von dem römischen Recht gesagt wurde, gilt auch von jedem anderen, also für die Rechtswissenschaft überhaupt, in welcher uns das römische Recht nur als eine vorzüglich gelungene und mehr als sonst vollkommene Formation erscheint. Nach dem Gesagten sollte man denken, daß in der Rechtswissenschaft zwischen Philosophie und Geschichte kein Streit sein könnte. Sie sind ja nicht streitende Kräfte, sondern Elemente, durch deren friedliche und innige Verschmelzung das ganze Gedeihen der Rechtswissenschaft bedingt ist. Wenn man daher aus philosophischer und historischer Behandlung einen Gegensatz machen hört, ja die philosophische Schule und die historische Schule wie zwei streitende Mächte dargestellt findet, so darf man hier ja keinen reinen absoluten Gegensatz anerkennen, wobei etwa die Geschichte Recht, die Philosophie Unrecht haben könnte, oder umgekehrt. So aufgefaßt, ist der ganze Gegensatz ein durchaus verwerflicher, ja selbst als bloße Oscillation trägt er, wie er sich heutzutage darstellt, die Spuren früherer krankhafter Zustände, die noch mit einem Worte berührt werden sollen. Die Veranstaltung und Verarbeitung, durch welche uns die Kunde des römischen Rechts vorzüglich überliefert wurde, rührt nicht aus den Zeiten des Flors römischer Rechtswissenschaft und Rechtsbildung her. Die Justinianische Compilation sollte vielmehr ein künstliches Surrogat für Beides sein, und war nicht einem höheren wissenschaftlichen, sondern einem rein äußerlich practischen Zwecke gewidmet. Ein Civilgesetzbuch für die Gegenwart sollte es sein. Nur der zufällige und an sich ungünstige Umstand, daß Muth und Kraft zu eigener Schöpfung fehlte, war die Veranlassung, daß man die Schätze aus der besseren Vorzeit sammelte, sichtete, ordnete, und sie so für die Gegenwart und Zukunft zu bewahren und nutzbar zu machen suchte. Daher ein Gesetzbuch, in Auswahl und Anordnung aus dem sechsten Jahrhundert, in Gedanke und Wort wesentlich aus dem zweiten und dritten. Dieses eigenthümliche Verhältniß äußerte von Anfang an und bis auf den heutigen Tag seine natürliche Wirkung auf das Studium und die ganze Behandlung des römischen Rechts. Geistig vorgeschrittenere Zeiten und Menschen fühlten sich von dem echten, alten römischen Geiste mächtig angezogen, während die mechanischen und geistloseren bei dem späteren Justinianischen caput mortuum mehr gedankenlos stehen blieben.

XXIII § III. Behandlung des römischen Rechts. Die letztere Richtung war namentlich im siebzehnten Jahrhundert in Deutschland die herrschende geworden in grellem Gegensatz zu der fast gleichzeitigen holländischen Schule der s. g. eleganten Juristen und der trefflichen französischen Schule des sechszehnten Jahrhunderts. Namentlich betrachtete man das rechtshistorische Studium nicht mehr als ein Element des Rechtsstudiums, sondern als eine äußerliche fremdartige Zuthat, eine Eleganz, gleichsam als Leckerbissen für juristische Feinschmecker und Müssiggänger. Jetzt kam das achtzehnte Jahrhundert mit seiner Philosophie und durch sie das Naturrecht, eine bunte und allenthalben controverse Aufstellung a priori von Rechtsgrundsätzen, die für alle Zeiten und Völker gelten sollten, und wobei man sich um alles positive Recht gar nicht kümmerte, die aber keinem Volke und keiner Zeit etwas helfen konnten, weil für das allgemein Menschliche die scharfe Beobachtung und klare Lebensanschauung fehlte, und weil das Nationale vollkommen außer Acht gelassen war. So blieb fortwährend die Geschichte ein äußerlicher Zierrath und die Philosophie eine Feindin und Nebenbuhlerin der Rechtswissenschaft, diese selbst aber im Ganzen in ihrem früheren geistlosen und traurigen Zustande. Erst das gegenwärtige Jahrhundert brachte wieder gesunden Sinn, edlen Geschmack und eine verständige Methode in die Rechtswissenschaft. Hier liegt das große Verdienst von Hugo, dann aber ganz wesentlich von Savigny, welcher auf die Rechtswissenschaft von Deutschland und mittelbar von ganz Europa den wohlthätigsten Einfluß ausübte, indem er die Geschichte und die Nationalität des Rechts als wesentliches Element wieder geltend machte. Und zwar nicht auf Kosten des ebenso wichtigen philosophischen Elements, vielmehr unter steter und ausdrücklicher Anerkennung und Pflege desselben, und nur gegenüber der Geistlosigkeit, der Kraft= und Saftlosigkeit der beiden vorhergehenden Jahrhunderte, gegenüber dem unfruchtbaren Naturrecht der nächstverflossenen Decennien. Erst einzelnen seiner Schüler war es vorbehalten, die an sich unabweisliche historische Richtung wieder zur Einseitigkeit zu treiben, und eine ebenso einseitige philosophische Reaction hervorzurufen, welche noch jetzt ihr Wesen treibt, und nach deren Beseitigung wir hoffentlich wieder dahin kommen werden, wo die Römer längst standen, nämlich dahin, die Philosophie und die Geschichte nicht als Rivalinnen, sondern als befreundete und gleichberechtigte Elemente der Rechtswissenschaft anzuerkennen. Jetzt noch ein paar Worte, um die Grenzen dieser Vorträge zu bezeichnen.

XXIV Einleitung. Gegenstand derselben ist: 1. Das römische Recht. Wir haben es also nur mit den Rechtsinstituten zu thun, welche römischen Ursprungs sind, jedoch mit Einschluß ihrer nachrömischen Fortbildung. Ausgeschlossen bleiben hingegen alle Institute germanischen Ursprungs. 2. Das heutige römische Recht. Es wird also ausgeschlossen: a) die eigentliche Rechtsgeschichte, b) das dem früheren Recht Angehörende, aber dem Justinianischen Recht Fremde, c) das dem Justinianischen Recht Angehörende, aber aus unserem Rechtszustande Verschwundene. 3. Das Privatrecht, nicht das öffentliche, Criminalrecht und dergleichen, was großen Theils schon durch Nr. 2 angedeutet ist; und in gleicher Weise bleibt der Proceß ausgeschlossen. So hätten wir das römische Recht gerade in dem Sinne vor uns zu nehmen, in welchem es für einen großen Theil von Europa gemeines Recht geworden ist, und in Deutschland mit besonderer Beziehung auf den Gegensatz zwischen Reichs= und Territorial-Staatsgewalt so genannt wurde. Nach dieser Begrenzung ist wohl der Titel Heutiges römisches Recht bezeichnender, als der auch vorkommende Gemeines Civilrecht. Denn das deutsche gemeine Civilrecht enthält auch Institute ganz unrömischen Ursprunges, welche doch auch Alle, welche den letzteren Titel gebrauchen, von den Pandekten=Vorträgen ausschließen. § IV. Literatur. Ueber die civilistische Literatur vergleiche man für die Zeit der Glossatoren und Commentatoren: Savigny, Geschichte des R. R. im M. A. Heidelb. 1) 1815- —33. 2) 1843—51. 3—7. Bd. im Allgemeinen: Lipenii biblioth. real. jurid. cum supplem. Schottii et de Senkenberg. Lips. 1757. 1775. 1789. IV tom. et Madihn. Vratisl. 1816. — König, Lehrb. der allg. jur. Litt. Halle 1785. — Haubold, Institutiones — literariae. Lips. 1809. — Ersch, Litterat. der Jurispr. u. Polit. Leipz. 1823. — Vogel, lexicon literaturae academico-iuridicae. Lips. 1836.37. 2 uoll. Schletter, Handb. der jur. Litt. Grimma 1843. — Walther, Hand=Lex, der jur. Litt. des neunzehnten Jahr. Weim. 1854.

XXV § IV. Literatur. Zur exegetischen Behandlung des Corpus luris findet man die Nachweisungen der Literatur in Hommelii corp. jur. ciu. cum not. uarior. Lips. 1768 (für Inst. u. Pand.). — Schultingii not. ad Dig. edid. atque animadu, adiec. Nic. Smallenburg, Lugd. Bat. 1804—35 VII tom. (für Pand.). — Schimmelpfennig, Hommel rediuiuus. Kassel 1858.59. 3 Bde. (für Inst., Pand., Cod. u. Nov.). Aus den exegetischen Schriften selbst sind hervorzuheben zu den Institutionen: Cuiacii notae ad Institutiones in opp. t. I. — Arn. Vin nii in IV libros Institutionum imp. Commentarius acad. et forens. Lugd. Bat. 1709. — Dazu Ioh. Gottl. Heineccii in A. Vinnii Commentarium Adnotationes Francof. a. M. 1736 (ed. II.). — Ev. Ottonis ad Institutionum libros IV notae criticae et commentarius. Accedit Theophili Paraphrasis interpretatio Lat. ex Ed. Reizii, cura Iselii. Basil. 1760. zu den Pandekten: Ant. Fabri, rationalia in Pandectas. Aurelian. 1626. Lugd. 1659. 5 uoll. — Noodt, commentarius in libros XXVII Digestorum, in opp. (Lugd. Bat. 1767) t. II. — Donelli comment, in quosd. tit. Dig. in opp. t. X. XI. zum Codex: Donelli comment. absol. in II. III. IV. V. VI et VII. libr. Cod. Iust. Francof. 1599 (in opp. t. VII—IX.) Von den juristischen Wörterbüchern bemerke man: Brissonii, de uerborum, quae ad ius ciuile pertinent, significatione. Lugd. 1559 Zuletzt cura loh. Gottl. Heineccii praemissa praefatione noua I. Henn. Boehmeri. Hal. Magdeb. 1743. — Dirksen, manuale Latinitatis fontium iuris ciuilis Romanorum. Berol. 1837. — Heumann, Handlexicon zum corp. iur. ciu. 3. Aufl. Jen. 1853. Auch sind in dieser Hinsicht nicht zu übersehen die Werke, in denen der Versuch gemacht ist, die Fragmente des Corpus luris in ihrem ursprünglichen Zusammenhang wiederzugeben: Iurisprudentia restituta siue Index chronologicus in totum iuris Iustinianei Corpus, ad modum lac. Labitti, Ant. Augustini et Wolfg. Freymonii, noua tamen et faciliori methodo collectus. Cur. Abr. Wieling. Amstel. 1727.— Hommelii Palingenesia librorum iuris ueterum siue Pandectarum loca integra ad modum indicis Labitti et Wielingi oculis exposita et ab exemplari Taurellii Florentino accuratissime descripta. Lips. 1767. 68. IIItom. Von den systematischen Darstellungen des Pandektenrechts sind die Hauptwerke 1. nach der Ordnung der Institutionen: Huberi Praelectiones ad Institutiones Iustinianeas. Francof. 1678; auch als erster Theil der Praelectionum iuris ciuilis tomi III secundum Institutiones et Digesta Iustiniani. Accedunt Christ. Thomasii additiones etc. Francof. et Lips. 1749 (ed. IV.), — Höpfner's theoret. pract. Komment. üb. die Heineccischen Institutionen. Frankf. 1783; 7. Aufl. mit Anm. v. Weber 1803. 8. Aufl. 1818 (u. öfter). b

XXVI Einleitung. 2. nach der Ordnung der Pandekten: Struvii syntagma iuris ciuilis. Ien. 1659; neueste Ausg. Struvii syntagma iurispr. sec. ord. Pandect. cum addition. Muelleri. Francof. et Lips. 1738. III uoll. — Huberi praelectiones iuris Rom. et hodierni ad Pand. Francof. 1689.90 II uoll.; auch als zweiter u. dritter Theil der praelect. iur. ciu. — Lauterbachii collegium theoretico-practicum. Tubing. 1690 — 1711. III uoll.; ed. nouiss. Tubing. 1784. — Voet, commentar, ad Pand. ed. nouiss. Hal. 1776. VI tom. — I. H. Boehmeri introductio in ius Dig. Hal 1704; ed. nouiss. Hal. 1791. II uoll. — Westenbergii principia iur. secundum ord. Dig. 1712; ed. nouiss. Berol. 1823. II uoll. — Pothier, Pand. Iust. in nou. ord. dig. Par. 1748; ed. nouiss. Par. 1825. 5uoll. — Hellfeld, iurispr. for. secundum Pand. ord. proposita. Ien. 1764; ed. nouiss. cur. Oeltze. Ien. 1806. — Glück, ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld. Bd. 1—34. Erlang. 1790—1830; Forts. v. Mühlenbruch Bd. 35—43. 1832—43 u. v. Fein Bd. 44. 45. 1851 u. 53. 3. nach selbständiger Ordnung: Connani commentariorum iur. ciu. libri X. Par. 1553; ed. nouiss. Neap. 1724. — Donelli commentariorum iur. ciu. libri XXVIII cur. Sc. Gentilis Vtom. Francof. 1595—97 (in opp. t. I—VI.); zuletzt cur. Koenig t. I—IV. Norimb. 1801—8 u. Bucher t. V—XVI. 1822—34. — Domat, les lois civiles dans leur ordre naturel. Par. 1689—97; zuletzt 1777. 2 voll. Hofacker, principia iur. ciu. rom. germ. tom. I. Tub. 1788. tom. II u. III cur. Gmelin. 1784—98; ed. II. 1800—3. — Thibaut, System des Pandektenrechts. Jena 1803. 7) 1828. 2 Bde. (Hierzu Braun, Erört. üb. d. bestrittensten Mat. des R. R. in Zus. zu Thibaut's Pand.-Syst. Stuttg. 1831). 8) 1834 (hierzu Froben, Erört. einzelner Lehren des R. R. Stuttg. 1836). 9) v. Buchholtz besorgt 1846. — Hufeland, Lehrb. des in den deutschen Ländern geltenden gem. od. subsid. Civilr. Gießen 1808.14. 2 Bde. — Mackeldey, Lehrb. der Institutionen des heut. R. R. Gießen 1814; die späteren Ausg. unter dem Tit. Lehrb. des heut. R. R. 10) 1833. 2 Bde. 11) v. Roßhirt besorgt 1837. 12) desgl. 1842. 13) v. Fritz besorgt 1851. 14) desgl. 1862. — Schweppe, das röm. Privatr. Altona 1814. 2) 1819. 3) 1822. 4) (als Handb. bearbeitet) Bd. 1 u. 2. Gött. 1828; nach dem Tode des Verf. fortgesetzt v. Mejer. Bd. 3—5. Gött. 1831—34. — Wening-Ingenheim, Lehrb. des gem. Civilr. nach Heise's Grundriß. München 1822—25. 3 Bde. 5) besorgt v. Fritz 1836.37 (dazu Erläut., Zus. u. Berichtigungen zu Wen.-Ingenh. Lehrb. v. Fritz. 3 Hefte. Freib. 1833—39), Mühlenbruch, doctrina Pandect. III uoll. Hal. 1823—25. 3) 1830.31; deutsch unter dem Tit. Lehrb. des Pandektenr. 3 Bde. 1835—37. 4) besorgt v. Madai 1844. — Seuffert, Lehrb. des pract. Pandektenr. Würzb. 1825. 3 Bde. 4) 1860. — Schilling, Lehrb. für Institutionen und Geschichte des röm. Privatr. Bd. 1 Lief. 1 (Einl.) Leipz. 1834. Bd. 2 (allg. Theil u. Sachenr.) 1837. Bd. 3 (Obl.) 1846.— Puchta, Pandekten. Leipz. 1838. 3) besorgt v. Rudorff 1845. 10) desgl. 1866. — Puchta, Vorles. üb. d. heut. R. R. herausgeg. v. Rudorff. 2 Bde. Leipz. 1847.48. 5) 1862.63. — Hierzu Pagenstecher, Pandekten=Praktikum zu Puchta's Pand. Heidelb. 1860. — Puchta, Cursus der Institutionen. Bd. 2 Leipz. 1842. Bd. 3 herausgeg. v. Rudorff 1847. 6) 1865.66. Göschen, Vorles. üb. d. gemeine Civilr. herausg. v. Erxleben. 3 Bde. Gött 1838—40. — Kierulff, Theor. des gem. Civilr. Bd. 1. Altona 1839.

§ IV. Literatur. XXVII Savigny, System des heut. R. R. 8 Bde. (den allgemeinen Theil enthaltend). Berl. 1840—49. — Burchardi, Lehrb. des R. R. Bd. 1. Stuttg. 1841. Bd. 2. 1843—48. — Böcking, Institutionen. Ein Lehrb. des röm. Privatr. Bd. 1 Bonn 1843. 2) 53 (unter dem Tit.: Pand. des röm. Privatr. od. Inst. des gem. deutschen Civilr.) Bd. 2 Lief. 1. 1855. — Holzschuher, Theorie u. Kasuistik des gem. Civilr. Bd. 1. Leipz. 1843. Bd. 2 in 2 Abth. 1845—47. Bd. 3 1854. 2) 1855 ff. — Sintenis, das pract. gem. Civilr. 3 Bde. Leipz. 1844 ff. 2) 1860 ff. Arndts, Lehrb. der Pandekten. München 1852. 5) 1865. — Brinz, Lehrb. der Pand. Abth. 1. Erl. 1857. Abth. 2 erste Hälfte 1860. — Windscheid, Lehrb. des Pandektenr. Bd. 1. Düsseldorf 1862. Bd. 2 Abth. 1 1865. Grundrisse mit Quellen= u. Literatur=Nachweisungen, und zum Theil Ausführungen einzelner Lehren sind: Heise, Grundriß eines Syst. des gem. Civilr. 1807. neueste Aufl. Heidelb. 1823. — Blume, Grundr. des Pand. R. Halle 1829. — (Göschen) Grundr. zu Pand.=Vorl. mit beiges. Cit. u. eingeschalt. Erört. Gött. 1831. — Puchta, Syst. des gem. Civilr. München 1832. — Rudorff, Grundr. zu Vorles. üb. d. gem. Civilr. mit einer Samml. v. Beweisstellen u. Ausführung einzelner Lehren. Berl. 1833. 2) 1843. — Vangerow, Lehrb. der Pandekten. Marb. u. Leipz. 1839 ff. 6) 1851. 54. 56. 7) Bd. 1 1863 (dessen eingehende Ausführungen sich namentlich auf die Controversen beziehen). — Böcking, Pandekten. Grundriß eines Lehrb. des gem. auf das R. R. gegründeten Civilr. mit Quellen= und Litt.=Angaben nebst Chrestomathie. 5) Bonn 1861. — Dworzack, Syst. des röm. Privatr. im Grundr. Wien 1856. — Esmarch, Grunds. d. Pandektenr. Wien 1859. Ferner sind hier zu erwähnen die Zeitschriften: Hugo, civil. Magazin. 6 Bde. Berl. 1791—1837.— Magazin f. die Phil. u. Gesch. des Rechts u. der Gesetzg. herausg. v. Grolman. 2 Bde. Gießen 1800—1807; von da ab als Mag. f. Rechtsw. u. Gesetzg. v. Grolman u. Löhr Bd. 3 u. 4. Hft. 1—3 1820—25. Hft. 4 1844.— Zeitschr. f. gesch. Rechtsw., begründet v. Savigny, Eichhorn, Göschen. Berl. 1815—1850. 15 Bde. — Archiv f. die civ. Praxis, begründet v. Gensler u. A. seit 1818. — Zeitschr. f. Civilr. u. Proceß (als Gieß. Zeitschr. cit.), herausg. v. Linde u. A. Gieß. seit 1828. 20 Bde. Dies. Zeitschr. Neue Folge seit 1844. — Rhein. Museum f. Jurispr., Philol., Gesch. u. griech. Philos., begründet v. Hasse, Böckh, Niebuhr, Brandis, erster Jahrgang. Bonn 1827 Seitdem erschien die jur. Abth. unter dem Tit.: Rhein. Mus. f. Jurispr. bis 1835 7 Bde. — Themis, Zeitschr. f. prakt. Rechtswiss. herausgeg. v. Elvers. 2 Bde. Gött. 1827—29. Dies. Zeitschr. Neue Folge Bd. 1. Gött. 1838—41. — Zeitschr. f. Civil= u. Criminalr. herausgeg. v. Roßhirt 5 Bde. — Jahrb. f. hist. u. dogm. Bearb. des R. R. herausg. v. K. u. W. Sell, Braunschw. 1841—44. 3 Bde. Arch. f. pract. Rechtswiss. aus dem Gebiete des Civilr. Civilpr., u. des Criminalr. herausg. v. Schäffer, Seitz u. Hoffmann. Bd. 1 Regensb. Bd. 2 u. spätere Marb. seit 1852. — Jahrb. f. die Dogmatik des heut. röm. u. deutschen Privatr berausg. v. Gerber u. Ihering. Jena seit 1857. — Jahrb. des gem. deutschen Rechts herausgeg. v. Becker u. Muther. Leipz. 1857—62. 6 Bde. — Oesterreichische Vierteljahrsschrift f. Rechts= u. Staatswissensch., herausgeg. v. Haimerl. Wien seit 1858. — Zeitschr. f. geschichtliche Rechtswissensch., herausgeg. v. Rudorff, Bruns u. A. Weimar seit 1861. Speciell kritische Zeitschriften sind: Krit. Arch. der neuesten jur. Litt. u. Rechtspflege, herausg. v. Danz u. A. Tüb. 1801—10. 6 Bde. — Jahrb. der gesammten deutschen jur. Litt. herausgeg.

XXVIII Einleitung. v. Schunck. Erl. 1826—36. 27 Bde. — Krit. Jahrb. f. d. deutsche Rechtswissensch. herausgeg. v. Richter u. Schneider. Leipz. 1837—48. 24 Bde. Krit. Zeitschr. f. d. gesammte Rechtswissensch. herausgeg. v. Brinckmann, Dernburg u. A. Heidelb. 1853—59. 5 Bde. — Krit. Ueberschau der deutschen Gesetzg. u. Rechtswissensch., herausgeg. v. Arndts, Bluntschli u. Pözl. München 1853—59. 6 Bde. — Jahrb. der deutschen Rechtswissensch. u. Gesetzg., herausgeg. v. Schletter. Erl. seit 1855. — Krit. Vierteljahrsschrift f. Gesetzgebung u. Rechtswissensch., herausgegeb. v. Pözl und (von Bd. 5 an) Bekker. München seit 1859.

DIDIANTIE RECIA MONACENSIS Erster Theil. Allgemeine Lehren. Erstes Kapitel. Recht und Rechtsregeln. I. Allgemeine Natur des Rechts. Reinh. Schmid, Theorie und Methodik des bürgerlichen Rechts. Jena 1848. § 1. A. Bildung, Erscheinung, Erkenntniß des Rechts. Titt. I. u. ff. De iustitia et iure (1, 1); I. De iure naturali, gentium et ciuili (1, 2). Savigny, Vom Beruf uns. Zeit f. Gesetzgebung u. R. W. Heidelberg 1814 1828 1840. Ders. System des heut. R. R. I §§ 6—11. 15. Stahl, Rechts= und Staatslehre II, 1—3 S. 161 ff. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht. Leipzig 1843. Dazu: Kritik von Pucht a. Berlin 1844 und wieder Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, erster Nachtrag: G. F. Puchta. Leipzig 1844. Dann: Thöl, Volksrecht, Juristenrecht, Genossenschaften, Stände, gemeines Recht. Rostock u. Schwerin 1846. Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts 2. Ausg. Berl. 1866 §§ 16 u. 17. Das Recht ist die Ordnung des menschlichen Gemeinlebens, während die Moral das Gesetz des Einzelwillens ist und die Vollendung des Einzelwesens zu ihrem Objecte hat. Der Mensch führt sein Gemeinleben in einer Anzahl meist concentrischer Kreise, unter welchen die Gemeinde, die Nation, die Menschheit die wichtigsten sind. Das Recht begreift die Ordnung eines jeden dieser Kreise. Die nationale Verbindung ist vorzugsweise durchdringend und allseitig, und so findet sich auch die Ordnung, das Recht, in derselben vorzugsweise ausgeprägt. Diese Ordnung ist aber eine objective, äußerliche, im Leben sich darstellende. Sie ist gerichtet auf Handlungen und äußere Erscheinungen, nicht, wie die Moral, auf die bloß innerliche Willensbestimmung. Sie ist daher auch mit äußerem, physischem Zwange ausgestattet, während die Moral nur an den freien Willen Anforderungen stellt. Umgekehrt hat die Moral eine größere innere Nothwendigkeit und Festigkeit als das Recht, welches, auf Aeußerv. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I.

Allgemeine Lehren. 2 liches und Veränderliches abzielend, auch selbst eine gewisse Beweglichkeit und Veränderlichkeit annimmt (Gestaltung nach Zweckmäßigkeit, Klugheit, und Veränderung in der Zeit). Zwar bezieht sich das Recht nicht bloß auf das Verhältniß des Einzelnen zum Ganzen und seinen Gliederungen (Staatsrecht), oder zwischen mehreren Ganzen, die wieder unter eine höhere Einheit gestellt werden (Völkerrecht), sondern auch auf das Verhältniß zwischen den Einzelnen als solchen (Privatrecht), aber das letztere doch nur, insofern die Verhältnisse durch ihre vielfachen, verbreiteten und gleichartigen Erscheinungen unter verschiedenen Einzelnen eine Beziehung auf das Gemeinleben erhalten. Wie umgekehrt die Moral den Einzelnen zwar nicht bloß an und für sich, sondern auch in seiner Beziehung zu Anderen betrachtet, aber doch alles wieder auf den Einzelwillen als solchen zurückführt. So gewiß nun aber Recht und Moral geschieden sind in der Sphäre ihrer Wirksamkeit, so geht doch das Ziel beider auf die Realisirung derselben sittlichen Idee, welche jedem Lebensverhältnisse inwohnt. Der Staat ist die Hauptform des Gemeinlebens, die Anstalt für dessen Beherrschung; durch ihn muß also das Recht, als die Ordnung des Gemeinlebens verwirklicht werden, und er selbst ist durch das Recht bedingt in seiner Existenz, obgleich das Recht noch Anderes ordnet als den Staat und dieser noch andere Zwecke verfolgt als den des Rechts. Das Necht ist seiner Natur nach positiv, d. h. die Rechts-Ideen für sich oder auch durch das Gemeinbewußtsein sind noch nicht Recht; sie werden es erst durch eine äußerliche Kundgebung, welche die Gestalt des Lebens bestimmen soll, und durch die Individualisirung zu bestimmten Regeln, welche damit nothwendig verbunden ist. Die Mittel dieser Kundgebung sind zunächst Gesetz und Ausübung (Uebung, Gewohnheit). Die Rechts-Ideen werden erst instinctmäßig im Leben befolgt, und wirken gleichsam als Naturkraft auf dasselbe, wie es auch bei Sprache und Sitte zugeht. Dann aber zieht sie das organisirte menschliche Gemeinleben in den Kreis seines Bewußtseins und seiner freien Thätigkeit, und gibt ihnen durch seine schöpferische That erst ihre Gestalt und Wirksamkeit. Das ist der Schritt von dem Gewohnheitsrechte zur Gesetzgebung. Neben beiden steht die Rechtswissenschaft, die Durchdringung und Entfaltung des Rechts durch das freie Denken. Durch sie soll das Recht vollständig und in seiner Harmonie als Ganzes

3 § 1. Bildung, Erscheinung, Erkenntniß des Rechts. (systematisch) zum Bewußtsein gebracht werden. Ihre Aufgabe ist Erforschung der Uebung, Auslegung der Gesetze, Entdeckung der in beiden wirkenden höheren Ideen und Entwickelung neuer Regeln, also Ergänzung beider aus diesen. Uebung und Gesetzgebung ist immer unvollständig; die Rechtswissenschaft muß, wie das Leben, vollständig sein und dieses ganz umfassen. So ist die Rechtswissenschaft der Macht des Volkes hinsichtlich der Uebung, der Macht des Staates hinsichtlich der Gesetze untergeordnet; aber hinwieder für beide bestimmend, indem sie bei jenen den Gedanken an die Stelle des Instinctes bringt, und zu dieser das ganze Element der Intelligenz liefert; denn nur aus der geistigen Durchdringung des gegebenen Rechtszustandes kann seine Verbesserung, können neue Gesetze hervorgehen, zu deren Entstehung freilich außerdem noch die Macht und schöpferische Kraft des Staates erforderlich ist. Und wie sich die Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung hinsichtlich der Rechtsregel verhält, so hinsichtlich der einzelnen Rechts-Entscheidung zur Gerichts=Praxis, welche die Intelligenz von der Rechtswissenschaft, die Autorität von dem Staate erhält; nur daß diese Autorität nicht über den concreten Fall hinaus reicht, die Intelligenz dagegen, soweit sie bei Anlaß des einzelnen Falles eine Regel producirt, auf die weitere Geltung jeder rechtswissenschaftlichen Manifestation Anspruch hat, und für diesen Anspruch in der allgemeinen Stellung des Gerichts, welches morgen wie heute urtheilt, eine gewisse Verstärkung findet, woraus die gesteigerte wissenschaftliche und practische Bedeutung der Präcedentien hervorgeht. Es ist das Verdienst Savigny's, dem Gewohnheitsrecht die gebührende Stellung und Geltung angewiesen zu haben. Das war die Grundidee der s. g. historischen Schule. In dem Gesagten weiche ich von Puchta darin ab, daß ich die Rechtswissenschaft nicht als wirkliche Rechtsquelle anerkenne, von Stahl darin, daß ich die Praxis eben so wenig als Rechtsquelle gelten lasse. Eigentliche Rechtsquelle ist nämlich nur, was den Rechtsregeln als solchen ihre Geltung gibt, nicht, was sie bloß zum Bewußtsein bringt, also nicht auf die Entstehung, sondern bloß auf die Erkenntniß des Rechts unmittelbar einwirkt. Auch nicht, was die Rechtsregel bloß für den einzelnen Fall zur Geltung bringt. Aus diesem Grunde darf die Praxis, aus jenem die Rechtswissenschaft nicht als Rechtsquelle mit Gesetz und Uebung auf eine Linie gestellt werden. Elemente der Rechtsbildung, mittelbare Organe, bleiben sie immer durch ihre beschriebene Beziehung auf die Er¬

4 Allgemeine Lehren. kenntniß und durch das natürliche Verhältniß zwischen Erkennen und Schaffen. Es folgt aus dem Gesagten von selbst, daß ich den ganzen Begriff des s. g. Juristen=Rechts, welchen Puchta aufgebracht hat, von Grund aus verwerfen muß. Seine Unhaltbarkeit ist am deutlichsten hervorgetreten durch die Folgerungen, welche Beseler daraus zog, indem er zwischen Volks=Recht und Juristen=Recht einen feindlichen Gegensatz statuirte, und die Frage aufwarf, welches von beiden nun gelten sollte. B. Insbesondere. § 2. a. Gesetze. Titt. ff. De legibus senatusque concultis et longa consuetudine (1, 3) ; De constitutionibus principum (1, 4); C. De legibus et constitutionibus principum et edictis (1, 14); De mandatis principum (1, 15); De senatusconsultis (1, 16); De diuersis rescriptis et pragmaticis sanctionibus (1, 23). Decr. Grat. Dist. 1—4; X. u. VIte De constitutionibus (1, 2) ; De rescriptis (1, 3) ; Clem. eod. (1, 2). Savigny, System I §§ 13. 17. 23. 24. 28. Vangerow, Pandekten §§ 12. 13. Beseler, System I §§ 18—23. Linde, In Monarchien mit landständischer Verfassung find die Gerichte nicht befugt u. s. w. im Arch. f. civ. Pr. XVI, 13. E. v. Stockmar, Ueber landesherrliche Con-Wilda in Weiske's stitutionen ohne ständische Zustimmung, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. X, 2. — Rechtslexicon I s. v. Autonomie. Gerber, Autonomie, im Arch. f. civ. Pr. XXXVII, 2. Savigny VIII S. 112. Beseler, System, §§ 26—28. Das Gesetz ist Rechtsquelle, indem es, den kundgegebenen Willen des Staates betreffend, eine Rechtsregel enthält. Zum Wesen des Gesetzes gehört demnach: 1. Der Ausspruch von Seiten desjenigen Organs des Staates, welchem durch die Verfassung die gesetzgebende Gewalt zugetheilt ist, und welches ein= oder mehrgliedrig sein kann. (Abfassung des Gesetzes.) 2. Die öffentliche Bekanntmachung (Promulgation oder Publication), für deren Form eine gemeinrechtliche Vorschrift nicht besteht. Untauglich ist die ganz moderne (unter anderen von Puchta, angenommene) Terminologie, nach welcher Promulgation die Abfassung, Publication die Bekanntmachung bedeuten soll. Das römische promulgare legem als die Bekanntmachung des Gesetzesvorschlages ist dafür gar keine Rechtfertigung, und Göschen Handlungen und über die rechtlichen Fol¬ 1 Gesetzes Ueber den Begriff des gen von Handlungen und anderen Ereigüberhaupt, im Gegensatze von Verordnissen) s. Göschen Vorlesungen I S. 59. nung, s. Linde a. a. O. S. 324 ff. 2 Particuläre: öffentlicher Anschlag, Ueber die römischen Formen und Arten Einrückung in Zeitungen und Intellider Gesetzgebung s. Puchta, Pandekgenzblätter, in die Gesetzsammlung, — Ueber die ziemlich unten § 14 a. Verkündigung von der Kanzel; s. z. B. fruchtbare Eintheilung in leges prae Preuß. L. R. Einleit. § 11. ceptiuae, prohibitiuae, permissiuae § 14. § 18 Not. 1. und dispositiuae (über die Form von

5 § 2. Gesetze. verwirft daher mit Recht jene Terminologie. Mühlenbruch kennt sie noch gar nicht. 5 3. Das Gesetz muß seinem Wesen nach eine Regel enthalten, etwas Gemeinsames." Die Norm für ein bloß concretes Rechtsverhältniß ist kein Gesetz, so z. B. Dispensationen, Concessionen, Privilegien im antiken oder modernen Sinne, personales constitutiones. Puchta, Göschens und Andere nennen sie uneigentliche Gesetze. Dieser Punkt ist besonders da zu beachten, wo die Abfassung der Gesetze auf parlamentarischem Wege geschieht, das heißt durch das Zusammenwirken von zwei oder drei geschiedenen und ungleichartigen Organen der Staatsgewalt. Da bildet sich für die Operation der Gesetzgebung eine complicirte und scharf ausgeprägte Form. Diese Form aber pflegt übertragen zu werden auf andere Acte, welche materiell gar nicht gesetzgeberischer Natur sind wie z. B. Staatshaushalts=Etat, Abolition einzelner Straf=Processe, Ehescheidungen und dergleichen. Wie nun Viele überhaupt mehr die äußere Form, als das innere Wesen beachten, so nennt man oft abusive alles Gesetz, was auf dem Wege der Gesetzgebung zu Stande kommt; dessenungeachtet entbehren jene Acte durchaus der Gesetzesnatur. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Die Gesetzgebung ist ein einseitiger Act des Staates und als solcher seinem freien Widerruf offen. Niemand im Staate hat ein Recht auf den Fortbestand eines Gesetzes, so groß auch sein Interesse dabei sein mag. Wohl aber kann einem anderen Staate in Folge von Verträgen das Recht zustehen, von jenem die Erlassung oder Erhaltung eines Gesetzes mit einem bestimmten Inhalt zu verlangen. Es liegt in dem angegebenen Wesen des Gesetzes, daß das neue Gesetz dem älteren vorgeht, sobald wirklich bei jenem der Wille des Gesetzgebers ein anderer ist als bei diesem. Das Verhältniß kann ein verschiedenes sein: entweder einfache Aufhebung des früheren Gesetzes (abrogare), oder bloße Ergänzung durch neue Bestimmungen (subrogare), oder directe Abänderung einer oder mehrerer einzelner Bestimmungen des früheren Gesetzes durch Festsetzung neuer Bestimmungen an Stelle der alten (obrogare), oder endlich 5 S. § 50.— det Linde die Sanction, d. h. die Ab¬ Noch eine andere Unfassung. terscheidung zwischen Promulgation Pfeiffer, Pract. Ausführ. III und Publication machen Linde a. a. O. S. 280 ff., hält dies Requisit richtig und Jordan, Bemerkungen über den fest; vgl. Linde a. a. O. S. 340. Gerichtsgebrauch, im Arch. f. civ. Pr § 14. — 8 § 17. VIII S. 331. Von beiden unterschei¬

Allgemeine Lehren. Erlaß eines neuen Gesetzes, in welchem einzelne Bestimmungen des älteren Gesetzes aufgehoben werden (derogare). b) Der gesetzgebenden Gewalt des Staates sind alle seine Theile und Glieder unterworfen, und nach der heutigen Gestaltung der Staatseinheit und Souveränetät kann keinem einzelnen Gliede oder Kreise im Staat ein von diesem unabhängiges Recht der Gesetzgebung für sich zustehen. Man denke dabei an Gemeinden, Familien, Corporationen, Landschaften. Das war in älterer Zeit anders, und zwar nicht bloß in Deutschland; und ein solches Sonderrecht der Gesetzgebung hieß Autonomie. 12 Doch ist dieser Begriff auch heutzutage noch ein realer, da noch jetzt ein solches Sonderrecht bestehen kann, aber freilich nur, wenn und in so weit die Gesetzgebung des Staates es zuläßt, was theils innerhalb der bestehenden Staats=Gesetze oder auch über diese hinaus denkbar ist. c) Lange Zeit stritt man sich über die Frage, ob demjenigen, welcher sich auf ein Gesetz beruft, hinsichtlich der bestrittenen Publication die Beweislast obliege. In neuester Zeit scheint man sich doch allgemein überzeugt zu haben, daß hinsichtlich der fraglichen Thatsache von ordentlicher Beweislast nicht die Rede sein darf aus dem einfachen Grunde, weil von jener Thatsache die Existenz des Gesetzes, also die Gestalt des Rechts abhängt, der Richter aber jegliche Kenntniß des Rechts sich selbständig und von Amtswegen verschaffen muß, ohne von irgend welcher Beweisführung der Parteien abzuhängen, denn: Jura nouit curia. 11 d) Kommt es in einem einzelnen Streitfall in Frage, ob bei einer Vorschrift irgend eins der oben aufgezählten Requisite eines Gesetzes vorhanden sei, so muß darüber für den einzelnen Fall dem Richter die Entscheidung zustehen, und es hat keinen Grund, wenn Linde und Andere dies bloß für die Requisite der Bekanntmachung zugeben, es aber für die Requisite des Zusammenwirkens derjenigen Organe, unter welche die gesetzgebende Gewalt getheilt ist, läugnen wollen. Die richtige Ansicht haben Vangerow's und Puchtals vertheidigt. Eine weit schärfere Spitze erhält aber die Streitfrage in der neuesten Zeit durch das Recht einseitiger provisorischer Gesetzgebung, welches der Krone in der preußischen“ und anderen deutschen 9 L. 102 De V. S. (50, 16), wo 11 Vgl. Vangerow § 12 Anm. 2. Puchta § 15. bloß abrogare und derogare unter¬ 1. — 13 § 15. 12 § 12 Anm. schieden wird, letzteres ubi pars de-14 Preuß. Verf.=Urk. Art. 63: Nur trahitur legi. Ulp. 1, 3. 10 Wilda, a. a. O. Glück, Com= in dem Falle, wenn die Aufrechthalmentar I S. 500 ff. Dagegen Sa= tung der öffentlichen Sicherheit, oder die Beseitigung eines ungewöhnlichen vigny VIII S. 112 f.

§ 3. Gewohnheitsrecht. 7 Verfassungen unter bestimmten Voraussetzungen zugetheilt ist. Eigentlich und der bloß logischen Consequenz nach müßten auch hier die Gerichte im einzelnen Falle das Vorhandensein jener Voraussetzungen zu prüfen haben. Allein es treten doch sehr entscheidende Gründe der Utilität hervor, ihnen durch positive Bestimmung! diese Prüfung abzusprechen. Namentlich 1. muß diejenige Nothwendigkeit und Dringlichkeit, welche die ordentliche Mitwirkung der Kammern einstweilen ausschließt, auch die Möglichkeit ausschließen, daß die Verordnung inzwischen durch entgegenstehende oder ungleiche Entscheidungen der Gerichte unwirksam gemacht werde; 2. handelt es sich dabei gewöhnlich um Fragen der höheren Politik, zu welchen sich die Gerichte weniger eignen, zumal da, wo eine Entscheidung der Kammern sicher und bald bevorsteht; 3. hat es viel weniger Bedenken, daß die Gerichte für den einzelnen Fall die Acte der in allen ihren Organen wirkenden Gesetzgebung ihrer Gültigkeit nach beurtheilen, als hingegen eine Gültigkeitsfrage, welche auf dem organischen Verhältnisse der verschiedenen Zweige der gesetzgebenden Gewalt unter einander beruht. Die Justiz kann und mag viel eher die Wirksamkeit der Gesetzgebung nach außen beurtheilen, als die Operation in ihrem Inneren. § 3. b. Gewohnheitsrecht. LL. 32-40 De LL. (1, 3) ; Tit. C. Quae sit longa consuetudo (8,53); X. u. VIto De consuetudine (1, 4). Puchta, Das Gewohnheitsrecht. Erlangen 1828—37, 2 Bde. C. H. L. Brinkmann, Das Gewohnheitsrecht im gemeinen Civilrechte u. Civilprozesse und die Handels=Usancen. 1. Th. Heidelberg 1847. Busch, Zur Lehre v. d. Gewohnheitsrecht, im Arch. f. civ. Pr. XXVII, 8. Savigny I §§ 12. 18. 25. 28—30. Vangerow §§ 14—17. Beseler, Volksrecht S. 58 ff. u. S. 109 ff. Ders. System §§ 29—33. Dworzack, die Lehre vom Gewohnheitsrecht in Haimerl's Vierteljahrsschrift v. 1861 S. 66 ff. Es bleibt nach der Stellung, welche in § 1 dem Gewohnheitsrecht angewiesen wurde, und welche sich längst ziemlich allgemein anerkannt findet, von der älteren Theorie des Gewohnheitsrechts wenig Haltbares übrig. Dieselbe findet sich aber, allerdings unter vielen Schwankungen und Controversen, in der älteren Literatur Nothstandes es dringend erfordert, könmentritte zur Genehmigung sofort vornen, insofern die Kammern nicht verzulegen. sammelt sind, unter Verantwortlichkeit 15 Preuß. Verf.=Urk. Art. 106: Die des gesammten Staatsministeriums, Prüfung der Rechtsgültigkeit gehörig Verordnungen, die der Verfassung nicht verkündeter Königlicher Verordnungen zuwiderlaufen, mit Gesetzes Kraft ersteht nicht den Behörden, sondern nur lassen werden. Dieselben sind aber den den Kammern zu. Kammern bei ihrem nächsten Zusam¬

Allgemeine Lehren. und vielfach auch in Particulargesetzen und Statuten so häufig vorausgesetzt, daß sie auch heute nicht ignorirt werden darf. Nach Glück sind ihre Grundzüge folgende: Gewohnheitsrecht oder Gewohnheit im eigentlichen Sinne ist eine verbindliche Norm, welche aus gleichförmigen Handlungen der Unterthanen entstanden ist, und durch die Genehmigung der höchsten Gewalt im Staat Gesetzeskraft erhalten hat. Davon unterscheidet sich die Observanz als die Norm, welche in einem collegium oder einer universitas durch einen stillschweigenden Vertrag der Mitglieder oder sonst dabei Interessirten? entstanden und verbindlich geworden ist, woraus sich denn von selbst ergibt, daß zur Entstehung einer Gewohnheit, nicht aber einer Observanz, eine Mehrheit lange Zeit hindurch fortgesetzter Handlungen erforderlich ist. Das ganze Erforderniß der Kenntniß und Genehmigung des Gesetzgebers muß von Grund aus wegfallen, somit auch die folgenden näheren Bestimmungen desselben. Ebenso aus dem Begriffe der Observanz das ganze Element des Vertrages. In jenem darf man sich auch durch die Auffassung Julian's in L. 32 § 1 De LL. (1, 3) nicht irre machen lassen, wonach das Gewohnheitsrecht oder die Rechtsübung gleichsam als eine stillschweigende Gesetzgebung im Gegensatze der ausdrücklichen, ordentlichen erschiene. Denn dies führt auf einen specifisch republikanischen Standpunkt zurück, und hält auch von diesem aus betrachtet nicht recht Stich, weil darin doch noch die gefährliche Verwechselung des organisirten und constituirten populus mit dem aufgelösten steckt. Die Genehmigung einer Gewohnheit durch den Gesetzgeber kann sowohl eine ausdrückliche als eine stillschweigende sein. Die ausdrückliche kann generelle oder speciell geschehen. Die stillschweigende Genehmigung ist aber nicht schon darin zu finden, daß der Gesetzgeber zu den Handlungen, welche die Gewohnheit ausmachen, stillschweigt, sondern er muß auch eine gewisse Notiz von der Gewohnheit gehabt, und dennoch nie 4 Vgl. L. 35 eod. S. Jäger in d. 1 Commentar I §§ 81—87. Gieß. Zeitschr. IX S. 430 ff. Busch 2 So kann, sagt Glück, das Recht, a. a. O. S. 199 ff. Vangerow § 16. zu bei der Wahl eines Prälaten mit Vgl. Ulp. 1, 4: Mores sunt tacistimmen, auch von Fremden erworben tus consensus populi, longa conwerden, die sonst keine Mitglieder des suetudine inueteratus. Capitels sind: c. 8 X. De consuetud. Z. B. L. 1 C. h. t. L. 3 C. De (1, 4). c. 50 X. De elect. (1, 6). 1 aedif. pri. (8, 10). K. G. O. Th. 3 Unter den Begriff der Observanz Tit. 13 § 1 P. H. G. O. Art. 104, 116 gehören wohl auch die Berufssitten, I. R. A. § 105 I. P. O. Art. 8 § 4. wie Handelsüsancen u. dergl.

2. 9 § 3. Gewohnheitsrecht. widersprochen, vielmehr solche Handlungen ein oder mehrere Male selbst bestätigt haben. Nur bei solchen Gewohnheiten, welche geschriebenen Gesetzen geradezu widerstreiten, ist ausdrückliche und zugleich specielle Genehmigung des Gesetzgebers erforderlich. Die speciellen Erfordernisse für die Entstehung eines Gewohnheitsrechts sollen sodann folgende sein: 1. Die zur Entstehung einer Gewohnheit erforderlichen Handlungen müssen in einer solchen Mehrheit vorhanden sein, daß aus der Wiederholung eine gewisse und beständige Regel hergeleitet und auf die Einwilligung und Zufriedenheit des Landesherrn sicher geschlossen werden kann. Numerisch läßt sich die Zahl der Handlungen nicht bestimmen; weder genügt eine, noch etwa wegen L. 12 De testibus (22, 5) zwei; auch sind desfalls die einzelnen Gewohnheiten verschieden. Die Handlungen müssen gleichförmig sein, das heißt, eine Befolgung derselben Regel ausdrücken, was man auch so bezeichnet: actus consuetudinis introductiui debent esse uniformes et continui. Conträre Handlungen hindern die Entstehung einer Gewohnheit und können diese gleichsam in ihrer Geburt ersticken. Richtig ist hierbei, daß die letzteren gewöhnlich auf den Mangel Requisites unter 4. werden schließen lassen. des 3. Die Handlungen dürfen nicht der gesunden Vernunft noch dem gemeinen Wohle zuwiderlaufen, sondern sie müssen so beschaffen sein, daß die Regel, nach welcher sie geschehen, auch als ein ausdrückliches Gesetz hätte vorgeschrieben werden können. Sonst ist die Gewohnheit unvernünftig und kann nie gesetzliche Kraft erlangen, weil keine Einwilligung des Gesetzgebers anzunehmen ist. sele — L. 1 C. h. t. L. 3 C. De aedif. gutis gewonheit ist als gut geriben reht. Savigny § 25 erklärt pri. (8, 10). in der L. 2 C. die consuetudo als ört¬ 8 L. 2 C. h. t. Constantin. : Conliche Gewohnheit, die lex als ein suetudinis ususque longaeui non uilis auctoritas est, sed non usque zwingendes Staatsgesetz, die ratio als ein öffentliches Interesse, dem nicht adeo suo ualitura momento, ut rationem uincat aut legem. (Wörtlich gerade ein Gesetz zur Seite steht, und findet demnach darin den Satz: Oertauch in c. 4 Dist. 11, vgl. c. 1 eod. liche Gewohnheiten sollen nicht gelten, c. 5 pr. Dist. 8.) c. 11 X. h. t., vgl. c. 1. 3. 4. 5. 7. 9. 10 eod. und danach wenn sie mit dem Staatsinteresse im Widerspruch stehen, mag nun dieses Laßdurch [Schwabenspiegel C. 44] ein (früheres oder späteres) Lan berg): daz ist gut gewonheit und rehti gewonheit, die wider geistlichem desgesetz anerkannt sein oder nicht Vangerow § 16, bei welchem sich rebt niht ist und die wider den menschnoch viele andere Meinungen angegelichen zuhten niht ist noch wider der und der selichheit nit ist der eren — ben finden, meint, der Sinn sei der:

10 Allgemeine Lehren. Inwiefern in jenem Erforderniß der Vernünftigkeit etwas Wahres liegt, wird sich demnächst unter 4. ergeben. 4. Die Handlungen müssen mit einem Bewußtsein rechtlicher Nothwendigkeit (ex opinione necessitatis), nicht aber freier Willkür vorgenommen worden sein. Irrthümliche oder erzwungene Handlungen können dabei nicht zählen. Darin liegt mehr, als sich aus dem sehr mangelhaften Ausdruck entnehmen läßt, nämlich das wichtige Erforderniß des Rechtsbewußtseins bei Vornahme der Handlungen, aus welchen die Rechtsübung gefolgert werden soll. Dahin gehört allerdings, daß, wenn daraus auf eine Regel geschlossen werden soll, welche die Verbindlichkeit dazu enthält, sie im Sinne freier Erfüllung der Verbindlichkeit, also nicht gezwungen, aber auch nicht im Sinne von Generosität und dergleichen geschehen seien; wie denn das regelmäßige Geben und Empfangen von Weihnachts=, Geburtstags=Geschenken und dergleichen nicht auf die Regel wird schließen lassen, daß solche geschuldet werden. Aber zu jenem Erforderniß des Rechtsbewußtseins gehört noch manches Andere. So scheidet dasselbe namentlich die Rechtsübung auch von dem bloß eingewurzelten Mißbrauch; denn auch dieser und das Rechtswidrige überhaupt kann sich in einer Gewohnheit manifestiren, und doch kann aus solcher Gewohnheit niemals die Anerkennung des Rechtswidrigen als Rechtsregel gefolgert werden. ten Wesen Constantin's und seines Reein Gesetz könne durch ein Gewohnheitsrecht nur dann ausnahmsweise giments gar nichts besser zu passen, als der nächstliegende Wortsinn der L. 2, nicht aufgehoben werden, wenn jenes elbst ausdrücklich die Entstehung eines nämlich: die langjährige Uebung habe Gewohnheitsrechts verbiete. wohl großes Gewicht, doch vermöge sie Daß durch diese beiden, wie durch ziemlich bloß für sich keineswegs dem Gesetz oder der Vernunft zuwider Geltung zu bealle anderen Erklärungen der L. 2, den Worten derselben ganz willkürlich haupten. Und ziemlich in demselben Sinne ist der Inhalt der L. 2 ja auch Zwang angethan wird, wird wohl nicht zu bestreiten sein, und ihre eigenen in das canonische Recht und in den Urheber betrachten sie nur als ein Noth-Schwabenspiegel übergegangen. Beispiele: a) habituelle Diebstähle mittel, um andere Quellenaussprüche der Dorfbewohner in benachbarten herrund neuere richtigere Ansichten über das schaftlichen Forsten; b) Uebervorthei-Gewohnheitsrecht zu retten. Zu diesem lung der Töchter durch die Söhne bei Zwecke ist aber solche Interpretation gar c) Theilung der väterlichen Erbschaft; nicht nöthig, da die ganze Theorie der häufiger Betrug im Commissionshandel Rechtsquellen, wie sie sich im Corpus etwas höherer Ansatz beim Ankauf, etluris findet, nach Savigny's richtiwas niedrigerer beim Verkauf, Fürger Ausführung (§ 27) als dem öffentichbehalten zum heutigen Börsencurs, lichen Recht, insbesondere dem eigentweil ein Ereigniß eingetreten, was morlichen Staatsrecht angehörig, gar nicht gen sicher höheren Curs bringen wird); als recipirt und irgendwo in Kraft bed) Marktg stehend zu betrachten ist. Mit dieser gewinn. In den meisten Fälsich das mangelnde Rechtsbelen zeigt Maßgabe aber scheint mir zu dem absowußtsein lutistischen, selbstgefälligen und bornirschon in der Heimlichkeit der

5. 11 § 3. Gewohnheitsrecht. Die Länge der Zeit, tempus diuturnum, welche aber weder das römische noch das canonische Recht nach Jahren bestimmt, und wofür man auch nicht die Fristen der Ersitzung oder der Klagverjährung annehmen kann. Auch darf nicht unvordenkliche Zeit gefordert werden, sondern die Frage ist für jede Gewohnheit besonders nach Vernunft und Sprachgebrauch und mit Rücksicht auf die Möglichkeit, daß die obgedachten anderen Requisite erfüllt seien, zu beantworten. 6. Die Handlungen müssen öffentlich geschehen sein, das heißt so, daß sowohl die Unterthanen, als auch der Gesetzgeber sie haben wissen können. Anerkennung durch Richtersprüche ist aber nicht erforderlich. Dieses Requisit ist eigentlich inhaltslos. Was die Heimlichkeit der einschlagenden Handlungen bedeuten kann, ist schon gesagt (Anmerk. 9). Allen bekannt braucht die fragliche Regel auch nicht zu sein; genug, daß das Rechtsbewußtsein im gedachten Sinne bei dem Volke walte, und das Volk wird desfalls wieder durch die Klassen und Kreise dargestellt, in welchen die fragliche Rechtsidee sich manifestirt hat. Anerkennende Rechtssprüche sind allerdings nicht nöthig für die Entstehung einer Rechtsübung, wohl aber kann schon der Gerichtsgebrauch überhaupt ein gutes Symptom für eine solche sein. Ueber den Beweis des Gewohnheitsrechts werden folgende Regeln aufgestellt: 10 Das Gewohnheitsrecht, als auf Thatsachen beruhend, muß, 1 wenn es bestritten ist, auf gewöhnliche Weise erwiesen werden, ausgenommen wenn es notorisch ist. Und zwar darf der Beweissatz nicht bloß im Allgemeinen auf die Gewohnheit gestellt, sondern es müssen die einzelnen Handlungen, durch welche die Gewohnheit entstanden sein soll, articulirt werden. Sind mehrere gleichförmige Handlungen erwiesen, so ist die Unterbrechung durch abweichende Handlungen Sache des Gegenbein ihrer äußeren Erscheinung, wie jede Handlung, von welcher der Beschädigte andere Thatsache, zum Beweise zu vergemeiniglich nichts weiß. Es handelt sich hierbei lediglich um Mißbräuche, tellen, und dabei gilt dann hinsichtlich gleichsam um Krankheiten des Verkehrs, der Beweismittel, namentlich auch des Eides, gar nichts Eigenthümliches. die sich mitunter über ganze Berufsklassen verbreiten. Wie in aller Welt kann denn von dem 10 Vgl. Vangerow §17. Kierulff, ufälligen und ganz subjectiven Umtande, ob der gegebene Richter eine Theorie § 2 g. E. 11 Vangerow a. a. O. wohl noch Rechtsregel kennt oder nicht kennt, die verkehrter: Es kommt darauf an, ob ganze Art ihrer Ermittelung und die der Richter ein Gewohnheitsrecht kennt Frage, ob er sich von Amtswegen darum oder nicht. Kennt er es, so muß er es zu bekümmern, und wie er sich bei der von Amtswegen anwenden. Kennt er Ermittelung zu benehmen habe, abes nicht, so ist es, d. h. die Gewohnheit hängig gemacht werden.

12 3. Allgemeine Lehren. weises. Genügen kann auch der Beweis einer anderen Gewohnheit, aus welcher durch Analogie ein sicherer Schluß auf die fragliche Gewohnheit gezogen werden kann. Ueberdies sind aber auch die obgedachten Eigenschaften, welche die Entstehung eines Gewohnheitsrechts bedingen, zu erweisen, doch wird die Vernunftmäßigkeit der Gewohnheit präsumirt, ebenso die Einwilligung des Landesherrn; nur wenn die Gewohnheit den allgemeinen Landesgesetzen widerstreitet, muß der Beweis geführt werden, daß sie zu seiner Wissenschaft gekommen sei. Die Beweismittel können Zeugen sein, welche aber über die einzelnen Thatsachen, die der Gewohnheit zu Grunde liegen, aussagen müssen, so aber auch als einzelne Zeugen genügen können, wenn die verschiedenen Thatsachen zahlreich genug sind. Auch sind, insofern es sich um das Alter einer Gewohnheit handelt, insofern testes de auditu zulässig, als sie aussagen, wie sie von sehr alten Leuten gehört, daß etwas immer und seit Menschengedenken nicht anders gewesen sei. Urkunden können in mannigfacher Art als Beweismittel dienen, sofern sie Rechtsgeschäfte, Urtheilssprüche und dergleichen enthalten, oder Atteste über einzelne Handlungen, nicht aber bloß im Allgemeinen über die Gewohnheit selbst. Eideszuschiebung über die Gewohnheit selbst (in folle) ist eben so wenig zulässig, wohl aber über einzelne erhebliche Thatsachen. Dasselbe gilt vom Ergänzungseid. 12 Anstatt obiger Punkte (1. und 2.) ist aber über die Erkenntniß des Gewohnheitsrechts vielmehr Folgendes aufzustellen: 1. Die Erforschung der Rechtsübung oder des Gewohnheitsrechts bildet neben und vor dem Studium der Gesetze gerade die primitive Aufgabe des Juristen, die er durch seine Kenntniß und Beobachtung des Verkehrs der Menschen und ihrer Rechtsgeschäfte und der Grundsätze, durch welche sie sich dabei gebunden glauben, und auf welche sie hinwieder zählen, lösen soll. Solche Beobachtungen werden sich an der Praxis der Gerichte mittelbar, und in der Praxis unmittelbar machen lassen, aber ebensowohl auch im anderweitigen nicht streitigen Notariats= und Privatverkehr. Ein gutes, jedoch mit steter Kritik zu gebrauchendes Hülfsmittel für die Erkenntniß der Rechtsübung sind die Rechtssprichwörter (z. B. das Weibergut kann weder wachsen noch schwinden). 12 Vangerow a. a. O. scheint sogar des Richters sei, zu erkennen, ob in der den Eid über die Gewohnheit im Gan= Gewohnheit ein Gewohnheitsrecht sich zen zuzulassen, nur daß es dann Sache ausdrücke.

13 § 3. Gewohnheitsrecht. 2. Da es Rechtsregeln sind, welche das Gewohnheitsrecht liefert, und da die Erkenntniß von Recht und Rechtsregeln dem Richter von Amtswegen obliegt, so hätte man nie zweifeln sollen, daß im einzelnen Falle ein streitiges Gewohnheitsrecht, gerade eben so gut wie die streitige Existenz oder Bedeutung eines Gesetzes, von dem Richter von Amtswegen eruirt werden muß, und nicht der alleinigen Thätigkeit der Parteien in einem gewöhnlichen Beweisverfahren, wie eine einfache Thatsache, aus welcher etwa ein coneretes Recht abgeleitet wird anheimgegeben werden darf. Der Grund, daß das Gewohnheitsrecht auf Thatsachen beruhe, ist ein ganz nichtiger; als ob das Gesetz nicht auch auf Thatsachen beruhe. Muß also betreffend das streitige Gewohnheitsrecht ein Beweisverfahren eintreten, so wird in demselben der Richter stets principaliter selbstthätig bleiben, und die gewöhnlichen Regeln des Beweisverfahrens können nur so weit Anwendung finden, als dadurch der selbständigen und freien Untersuchung des Richters kein Hinderniß bereitet wird. So wird der Richter hier ganz von sich aus glaubwürdige Personen aus dem Privat= oder Beamtenstande aufsuchen und vernehmen, theils über die fragliche Uebung im Ganzen, theils (und immer ganz besonders) über die einzelnen Thatsachen, aus welchen sich dieselbe ergeben kann. Ebenso wird er sich auch ohne Antrag einer Partei jedes andere Beweismittel, das in seinem Bereiche liegt, zu nutze machen. Dabei wird er aber auch die Hülfe der Partei nicht verschmähen, nur daß von ihrer Seite nichts den Richter in der vollen und freien Erforschung der Wahrheit und in allem dem, was diese fördern kann, stören darf. Wonach denn für den Eid weder im Ganzen noch im Einzelnen viel Spielraum übrig bleiben wird, während sonst gegen die oben nach der älteren Theorie unter 2. aufgestellten Regeln nichts einzuwenden ist. Uebrigens, so schließt die ältere Theorie, kann eine Gewohnheit wie ein Gesetz introductiua, interpretatiua oder abrogatiua sein, und auch die Regeln der Interpretation sind dieselben wie bei dem Gesetze, so daß sie z. B. sowohl extensiua als restrictiua sein kann. Schließlich ist zu bemerken, daß auch bei den Römern nicht bloß einzelne Rechtsregeln, sondern ganze große Rechtsinstitute ihrem Ursprunge nach auf Rechtsübung zurückgeführt werden (moribus introductum est), z. B. patria potestas, 13 pupillaris substitutio, 14 L. 8 De his q. sui (1, 6). — 14 L. 2 pr. De uulg. (28, 6).

14 Allgemeine Lehren. Verbot der Schenkungen unter Ehegatten, 15 verbotene Verwandtschaftsgrade bei der Ehe, 16 bonorum interdictio. 17 Ein Beispiel von desuetudo findet sich in Nou. 89 c. 15 pr. § 4. c. Der Gerichtsgebrauch und das s. g. Juristen=Recht. Jordan, über den Gerichtsgebrauch u. s. w. im Arch. f. civ. Pr. VIII, 9. Scheurl, Wissenschaftliches Recht in s. Beiträgen I, 4. Wächter im Arch. f. civ. Pr. XXIII. 15. Puchta, Gew. R. I S. 161 ff. II S. 14. R. Schmid, Theorie und Methodik Abth. 2 N. 4. Beseler, Volksrecht S. 299 ff. Ders. System §§ 34—36. Thöl, Volksrecht S. 109 ff. Savigny I §§ 14. 19. 20. 26. Wir haben bisher die Stellung des Juristen, des Gesetzgebers und der Rechtsübung so bezeichnet, daß wir diesen Paragraphen nur deswegen aufstellen, um ihn, so viel an uns liegt, nebst dem ganzen Begriff, der ihm die Ueberschrift gibt, aus dem System, in welches er erst durch Puchta eingebracht wurde, wieder hinaus zu werfen. Wir haben die Wirksamkeit des Juristen, des Gesetzgebers und der Rechtsübung wesentlich bezogen auf das Bewußtsein und die Erregung des Bewußtseins von dem Recht, das objectiv im Volke lebt und regiert. Wir negiren, daß der Gesetzgeber das Recht mache, daß der Jurist es mache, daß die Uebung es mache. Das letztere hat namentlich auch Puchta eingesehen, und deswegen nach Savigny beharrlich den Ausdruck Gewohnheitsrecht getadelt, weil es auf die falsche Ansicht deute, als ob die Gewohnheit, die Uebung, die Anwendung das Recht mache und seine Ursache sei. Und wie sonderbar! Gerade derselbe Gelehrte erschafft nun neu den vorher nie gehörten, schon ästhetisch widerwärtigen Ausdruck Juristenrecht, wodurch das gerade ebenso Falsche angedeutet wird, daß die Juristen das Recht oder einen Theil des Rechts machen. Es versteht sich, daß nach unserer Darstellung das eine und untheilbare Recht, das objectiv so und nicht anders existirt, gleichviel, ob es auf dem Wege der Rechtsübung oder auf dem Wege der Wissenschaft zum Bewußtsein gebracht wurde, immer dasselbe ist, wenn nur die Uebung und die Juristen ihre Sache recht machen, denn sonst ist das Product der Uebung, wie das Product der Juristen eben als ein erregtes falsches Bewußtsein, das heißt, ein Bewußtsein von dem, was nicht existirt, einfach zu verwerfen. Wir lassen dabei natürlich jene positiven römischen Institutionen, wodurch 15 L. 1 De do. i. V. et V. (24, 1). 16 L. 8. L. 39 § 1 De R. N. (23, 2). 17 L. 1 pr. De cur. fur. (27, 10).

15 § 5. Eintheilungen des Rechts. die Resultate der Juristen eine äußerliche, gesetzähnliche Autorität erhielten, namentlich das regulirte und auf Patent beruhende ius respondendi, und Citirgesetz von Valentinian, völlig bei Seite. Ebenso die heutige freie Autorität, welche die communis Doctorum opinio in der Praxis genießt und genießen soll. Denn dies bindet nicht den Richter, sondern ist eine Maxime, die er nach Art und Grad, nach freier Ueberzeugung befolgt, eine Gewissenspflicht, wie die Befolgung der Gesetze eine Zwangspflicht ist. Endlich ist dem Gerichtsgebrauch durch das Obige seine Stellung von selbst angewiesen. Die formale Geltung der Urtheile beschränkt sich auf den einzelnen Fall und darf auf die von dem Richter anerkannte Rechtsregel, als solche, nicht bezogen werden. In dieser Beziehung nimmt vielmehr der Richter ganz die Stelle des theoretischen Juristen ein. Seine Ansicht kann nur durch ihren inneren Werth gelten, und auch die theoretische Uebereinstimmung noch so vieler Urtheile ist bloß eine wissenschaftliche Autorität für die betreffende Rechtsregel, ohne formal bindende Kraft, weder für andere noch auch nur für dasselbe Gericht, so große Vortheile es auch hat, daß jedes Gericht seine Präcedentien wisse, und ohne entscheidende Gründe nicht variire. Insbesondere auch darf eine solche für die demselben untergeordneten Gerichte nicht behauptet werden. Doch geben einige Particulargesetzgebungen (z. B. Hannover) den Präjudicien ihrer obersten Gerichtshöfe unter gewissen Bedingungen Gesetzeskraft. C. Eintheilungen des Rechts. Thibaut, Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rchets. 2. Aufl. Jena 1817. II, 13. § 5. a. lus scriptum — non scriptum. Thibaut, Versuche I, 7. Savigny I § 22 S. 106. Vangerow § 12. Der Gegensatz zwischen ius scriptum und non scriptum scheint von den Römern dem einfachen Wortsinne nach verstanden worden zu sein. In neuerer Zeit ist man geneigt, unter dem ius scripium bloß die eigentlichen Gesetze zu verstehen, da bei diesen die schriftliche Abfassung und Bekanntmachung für wesentlich gilt. Alle übrigen Rechtsquellen werden dann unter dem ius non scriptum begriffen, ohne Rücksicht darauf, ob etwa eine schriftliche Aufzeichnung zufällig geschehen sei. Die Controverse ist aber ohne reales Interesse. §§ 3. 9. 10 I. De I. N. G. et C. Verm. Schriften Berl. 1841 I, 5 § 3. 2 (12). L. 6 § 1 De I. et I. (1,1). L. 36 Lehrbuch Vgl. Mühlenbruch, De LL. (1, 3). Vgl. auch Dirksen, 32. Glück, Commentar I § 82. §

Allgemeine Lehren. § 6. b. Allgemeines und besonderes Recht. Savigny I §§ 15. 21. 45 a. E. VIII § 347 S. 22. Der Gegensatz zwischen allgemeinem und besonderem Recht bestand in Deutschland vorerst zwischen des Reiches gemeinen Rechten und den Particularrechten der einzelnen Territorien. Nachdem die Territorien zu souveränen Staaten geworden sind, zeigt sich der Gegensatz zwischen dem gemeinen Landrecht eines solchen Staates und dem Recht einzelner Provinzen oder einzelner Theile von solchen, auch einzelner Gemeinden, besonders Stadtgemeinden. Solche Particularrechte, besonders für Provinzen oder Theile derselben, sind oft dadurch veranlaßt, daß diese früher selbständige Staatsgebiete, oder aber Theile eines anderen Staatsgebietes ausmachten. Für einzelne Städte sind sie oft besonders und ausschließlich erlassen, sei es von einem Landesherrn, oder von der städtischen Obrigkeit mit Bewilligung desselben, oder kraft eigenen Rechts. Zwischen solchem allgemeinen und besonderen Recht gilt die Regel, daß je der beschränktere Umfang des Sprengels den Vorzug gewährt, es wäre denn, daß das relativ gemeine Recht einzelne Vorschriften von absolut gebietendem Charakter enthielte. Die erwähnte Regel aber ist in dem alten Sprichworte enthalten: Willkür bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht. § 7. Gebietendes und vermittelndes Recht. (Ius cogens, dispositiuum.) c. Savigny I § 16. Die Rechtsregeln beherrschen die Rechtsverhältnisse der Menschen auf zwiefache, wesentlich verschiedene Weise. Die einen mit unabänderlicher Nothwendigkeit, ohne der individuellen Willkür irgend welchen Spielraum zu lassen. Der Grund dieser Nothwendigkeit kann liegen in der Natur des Rechtsorgans selbst, wie es sich in dem positiven Recht darstellt, in politischen und staatsdischen, als des gemeinen Rechts. Vgl. Ueber die Gegensätze des ius civile, Savigny VIII S. 21. gentium, naturale s. Dirksen, Verm L. 38 De pactis (2,14): Ius publi¬ Schriften I, 9. Voigt, das ius nacum priuatorum pactis mutari non turale, aequum et bonum und ius potest. Vgl. L. 45 § 1 De R.I. (50, 17); gentium der Römer I. II. IV, 2. Leipdann z. B. L. 1 § 9 De magistr. conu. zig 1856—1858. (27, 8). L. 55 De legat. 10. (30). c. 12 2 Sie bestanden vielfach in Italien, X. De foro comp. (2, 2). sowohl unter den Römern, als im Mit¬ 2 Z. B. die Regel, daß Eigenthum telalter. Hier heißen sie Statuta im durch bloßen Vertrag nicht übergeht. Gegensatze des römischen und longobar¬

17 § 8. Eintheilungen des Rechtes. wirthschaftlichen Zwecken, oder auch unmittelbar in sittlichen Rücksichten.“ Die anderen lassen zunächst dem individuellen Willen freie Macht, und nur wo dieser sie nicht gebraucht hat, ergänzt ihn die Rechtsregel, um dem fraglichen Rechtsverhältnisse die nöthige Bestimmtheit zu geben. Das sind die Auslegungen des unvollständig gebliebenen oder unvollständig ausgedrückten Willens, interpretationes uoluntatis (Willkür bricht Stadtrecht). Im ersteren Falle sprechen die Römer oft von ius publicum, dem Recht, wobei die Wohlfahrt des Staates interessirt ist, von ius commune, iuris forma, auch ius schlechthin, und häufig werden dabei die publica caussa und die boni mores besonders erwähnt. Im anderen Falle kommen die Ausdrücke vor: res familiaris, priuata, ad uoluntatem spectans, jedoch ohne gerade technisch zu sein. Der Gegensatz selbst wird in jedem Rechtssysteme bedeutungsvoll erscheinen; nur freilich in verschiedener Art. 6 § 8. d. Ius und aequitas. Albrecht, die Stellung der römischen Aequitas in der Theorie des Civilrechtes mit Rücksicht auf die zeitgemäße Frage der Codification. Dresden und Leipzig 1834. Hartter, über bonum und aequum und ihre Gegensätze im R. R., im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 8. Voigt, das ius naturale, aequum et bonum. Savigny I § 15. Hildenbrand, Gesch. u. Syst. der Rechtsphil. Leipzig 1860. I §§ 150. 151. Zwischen ius und aequitas besteht der Gegensatz der Durchführung des geformten Gedankens, der Regel, und des Individualisirens, des unmittelbaren Eindringens der Rechtsidee in das Concrete. Damit hängt zusammen auf der einen Seite die Herrschaft der Form, des Aeußerlichen, auf der anderen Seite die des Innerlichen, des Princips von Treu und Glauben, des Maßstabes nach Art und Thun rechtlicher Leute, das Starre und Bewegliche, das Einfache und Combinatorische, Consequenz und Utilität. Dieser Gegensatz gehört aber in das Innere des Rechtssystems und fordert in demselben seine Ausgleichung. Das Billige ist auch ein Bewußtes und Bemessenes und darf gar nicht dem vagen Gefühle, der subjectiven Willkür anheim gegeben werden. Die aequitas cerebrina im Rechtswesen ist noch ärger als die hölzerne Consequenzmacherei. 3 Also hier z. B. Freiheit des letzten schließung der Lex Falcidia: L. 15 § 1 Willens: L. 3 Qui te. fa. (28, 1); Be¬ Ad leg. Falc. (35, 2); Freiheit: L. 53 dingungen der Freilassung: L. 42 De pr. De fid. lib. (40, 5). 5 op. lib. (38,1); Beschränkung der Real¬ Vgl. L. 7 § 4. L. 27 § 4 De pactis servituten. (2, 14). 6 Z. B. Monogamie ; pactum ne do¬ Man denke z. B. an das Verhältlus praestetur; Freiheit der Scheidung: niß des gesetzlichen Erbrechts zum letz¬ L. 2 C. de inutilib. stip. (8, 38); Er ten Willen. Notherbenrecht ist in jenem laß der Vormundschaftsrechnung: L. 5 das Element des absoluten Rechts. § 7 De admin. tut. (26, 7); Ausv. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 2

18 Allgemeine Lehren. Der ganze Gegensatz ist bei den Römern zu besonders klarem Bewußtsein und zu trefflicher Pflege gelangt, aber er ist ihnen nicht eigenthümlich, sondern nimmt in jedem Rechtssysteme seine Stelle ein. Wir werden es auch im heutigen Rechte antreffen, wie bei dem einen Institute die durchgreifenden Rechtsregeln mehr ausfüllend und abgeschlossen erscheinen, bei dem anderen spärlicher, gleichsam mit mehr Zurückhaltung aufgestellt und eigens darauf eingerichtet, der aequitas mehr Raum zu geben, wie z. B. auf der einen Seite Wechsel, stipulatio certa, auf der anderen Societät oder Mandat. Uebrigens darf es nicht wundern, daß der Gegensatz zwischen ius und aequitas mit dem zwischen ius ciuile und ius gentium bei den Römern öfters zusammenfließt. § 9. e. Regelmäßiges und anomales Recht. (lus commune — singulare.) Thibaut, Vers. II, 13. Savigny I § 16. Der Gegensatz des ius commune und ius singulare fällt wesentlich mit dem zwischen ius und aequitas zusammen; namentlich so, daß eine gegebene Regel durch die Einwirkung einer höheren Idee eine Ausnahme erleidet. Uebrigens liegt gar häufig in dem Ausdrucke ius singulare gar nichts anderes als die größere Specialität, die engere Beschränkung einer Rechtsregel im Gegensatze zu der größeren Generalität und weiterer Ausdehnung derselben. Das Erstgesagte zeigt sich am besten in den Veranlassungen des ius singulare, welche in den Quellen ausgeführt werden, wie utilitas, necessitas, benigne receptum est, ius constitutum. Doch das Letztgesagte ist durchaus das Gewöhnliche, wie schon Thibaut und nun wieder Savigny gezeigt haben. Ganz häufig kommt für ius singulare der Ausdruck priuilegium vor, und die Verwechselung dieses Begriffs von priuilegium — L. 51 § 2 Ad leg. Aq. (9,2). L. 19 Vgl. L. 51 § 2 ad leg. Aq. (9, 2). Ad exhib. (10,4). L. 31 Depos. (16, 3). Beisp.: L. 15 De R. C. (12, 1). L. 34 L. 91 § 3 De V. O. (45, 1). pr. Mand. (17, 1). L. 23 § 3 De fideic. 2 Besonders merkwürdig ist die Gelib. (40, 5). L. 16 De manum. test. (40, 4). L. 44 § 3 De usurp. (41, 3). staltung im englischen Rechte, wo die 2 So L. 44 § 1 De A. v. A. Po. ser Gegensatz sogar die Gerichte, und nicht etwa bloß die Klagen scheidet. (41, 2): Besitz ohne Wissen durch den So L. 16 De LL. (1, 3) (Paul.): Sklaven ex caussa peculiari. So fer¬ Ius singulare est quod contra tenorem ner das S. C. Velleianum, die Restiturationis propter aliquam utilitatem tion der minores. — L. 23 §. 1 eod. auctoritate constituentium introdu¬ Vgl. L. 2 § 16 Pro emptore (41,4). ctum est. L. 15 eod.: In his, quae L. 162 De R. I. (50, 17). L. 34 pr. contra rationem iuris constituta sunt, Mand. (17, 1). L. 2 De don. i. V. et V. non possumus sequi regulam iuris. (24, 1).

19 § 11. Anwendbarkeit der Gesetze in persönlicher Beziehung. mit dem modernen (§ 10) hat die hier herrschende Verwirrung vorzüglich bewirkt. Der Begriff des ius singulare ist aber eigentlich auch ganz unfruchtbar, und wenn man daran positive Sätze geknüpft hat, wie z. B., das ius singulare dürfe nicht ausdehnend interpretirt werden, so ist damit in der That nichts anderes gesagt, als: es darf keine Rechtsregel auf etwas bezogen werden, wofür sie nicht gemeint ist. § 10. f. Privilegien. X., VIto u. Clem. De priuilegiis (5, 33 — 5, 7). Hufland, veränderte allgemeine Ansicht der Lehre von den Privilegien in s. Eigenthümlichen Geist des R. R. Gießen 1815 I, 3. Fritz, über den Verlust der Privilegien durch Nichtgebrauch, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 6. Schlayer, die Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts, das. N. F. XII, 1. Stepper, über c. 6 et 15 X. de priuileg. (Verzicht) das. XIV, 5. Savigny I §. 16. Vangerow § 116. Privilegien sind die von der höchsten Staatsgewalt bestimmten Ausnahmen von der Anwendung der Rechtsregeln. Solche individuelle Ausnahmen aber, wie z. B. Dispense von Eheverboten im einzelnen Falle, Moratorien, sind gar nicht Bestandtheile des allgemeinen Rechts, weder Rechtsquellen, noch Quellen der Erkenntniß des Rechts, von dem wir hier reden, obwohl dadurch Rechte Einzelner, also Rechte im subjectiven Sinne begründet werden können. In dem älteren römischen Sprachgebrauche kommt wohl das Wort priuilegium in einem solchen Sinne vor, in unseren Rechtsquellen aber wird die Sache nur selten, und ohne einen regelmäßigen Kunstausdruck erwähnt. Viel häufiger bedeutet priuilegium geradezu ein ius singulare, sofern die Beschränkung der Regel eine subjective, nicht eine objective Beziehung hat. II. Anwendbarkeit der Gesetze und Rechtsregeln. § 11. A. In persönlicher Beziehung. Savigny VIII §§ 344—46 u. das. ang. Schr. Auf welche Personen wird ein gegebenes positives Recht angewendet? 4 L. 14 De LL. (1, 3). Sprache. Allein hier scheinen vielmehr 1 Die Ausdrücke personales consti-Ausnahmen vorzuschweben, die sich auf tutiones und priuata priuilegia finden die Jurisdiction, als die sich auf die Gesetzgebung beziehen. Die L. 3 aber ist sich einzeln: L. 3 in fl. C. De LL. (1,14). rücksichtlich der Bezeichnung der Aus¬ Const. Summa § 4. L. 1 § 2 De const princ. (1, 4). L. 4 C. De diu. rescr. nahme durchaus undeutlich. Privilegien des Fiscus; privile¬ I, 23). Aus dem Titel ff. De const. girte Forderungen; privilegirte Pfandprinc. kommt vorzüglich L. 1 § 2 zur 9*

Allgemeine Lehren. 20 Es gibt zwei verschiedene Grundgedanken für Beantwortung Frage. dieser 1. Auf alle Personen, welche Glieder des Volkes, Bürger des Staates sind, worin die fragliche Rechtsregel, das fragliche positive Recht sich gebildet hat. 2. Auf alle Personen, welche sich in dem geographischen Gejenes Staates befinden. biete Das erste ist der Gedanke der Nationalität, das zweite derjenige der Territorialität; jenes mehr der Gedanke des italischen und germanischen Alterthums mit seinem Hervortreten der menschlichen Individualität, dieses mehr derjenige der Neuzeit, mit ihren strengeren Ansprüchen der formalen Staatsgewalt. Doch ist weder der eine noch der andere der beiden Gedanken in seiner absoluten Schärfe und Einseitigkeit der Verwirklichung fähig. Auf der einen Seite ist es bei aller vorherrschenden Rücksicht auf das Bürgerrecht doch unmöglich, daß jemand dem Einflusse des positiven Rechts desjenigen Staatsgebietes, in welchem er lebt, ganz entzogen bleibe, und auf der anderen Seite eignet sich die bloß örtliche Gegenwart in dem Staatsgebiete ohne alle weiteren Merkmale schlechterdings gar nicht dazu, die Unterwerfung eines Menschen unter das positive Recht zu bewirken, welche doch immerhin eine mehr oder weniger bleibende Eigenschaft des Menschen ausmacht, und daher nicht von einem ganz augenblicklichen, räumlichen Verhältnisse abhängig gemacht werden kann. Daher ist der einfache Begriff der bloßen räumlichen Gegenwart in einem Landgebiete durch Hinzufügung anderer Merkmale erhoben worden zu dem Begriffe des Wohnortes, Domicils, einem wirklichen Rechtsbegriffe, wenn auch in weiterem Umfange auf bloße Thatsache abgestellt, als dies bei dem reinen Rechtsbegriffe des Bürgerrechts der Fall ist. So bekommen wir für die persönliche Beziehung des positiven Rechts zunächst die einfache Regel: Jeder ist dem Rechte desjenigen Staates oder organischen Theiles des Staates unterworfen, in dessen Gebiete er seinen bleibenden Wohnsitz hat. Allein mit jener einfachen Regel reichen wir nicht aus. Der publicae caussa absunt: L. 4. L. 38 pr. rechte; Privilegien der Unmündigen und Ex. qui. cau. mai. (4, 6). Unbestimmt Minderjährigen; Privilegien der Kirche ist die Erwähnung in L. 12 pr. Si quis und milden Stiftungen; Privilegien der caution. (2, 11). Städte; Privilegien anderer Corpora¬ Die nähere Bestimmung der Betionen; Privilegien der Soldaten; prigriffe von Wohnort, Bürgerrecht u. dgl. uilegia odiosa; Privilegien gegen den s. § 32. Nachdruck; priuilegia eorum, qui rei

§ 11. Anwendbarkeit der Gesetze in persönlicher Beziehung. 21 einzelne Mensch ist dem positiven Recht nicht bloß in seiner abstracten Persönlichkeit unterworfen, sondern ganz besonders auch in seinen Rechtsverhältnissen, mit welchen er eine äußere Wirksamkeit ausübt auf Sachen und auf andere Personen, und welche in ihrer Entstehung, Fortbildung, Zerstörung vielfach durch menschliche Handlungen vermittelt werden. Auch diese Sachen, Personen und Handlungen sind dem positiven Recht unterworfen. Wie nun, wenn bei einem dinglichen Recht der Inhaber oder Erwerber in dem einen Rechtsgebiet wohnt, die Sache in einem anderen Rechtsgebiet sich befindet, und die Rechtshandlung des Erwerbes und dergleichen in einem dritten Rechtsgebiet vor sich geht? Oder wenn bei einer Obligation der creditor in dem einen, der debitor in dem anderen Rechtsgebiet wohnt, und vielleicht noch in einem anderen der begründende Vertrag geschlossen ist? Und in beiden Fällen vielleicht der Richter noch eines anderen Rechtsgebietes zu urtheilen hat? Diese und ähnliche Fragen erfordern nicht bloß eine nähere Bestimmung der aufgestellten Regel, sondern sie veranlassen die Erweiterung der durch diese Regel allein zu lösenden Aufgabe: welche Personen einem gegebenen positiven Rechte unterworfen seien oder in dessen Rechtsgebiet gehören, dahin: welche Rechtsverhältnisse sind einem gegebenen positiven Recht unterworfen, oder mit anderen Worten: welches sind die örtlichen und zeitlichen Grenzen eines gegebenen Rechtsgebietes für die verschiedenen Arten der Rechtsverhältnisse? Ehe wir zur Lösung dieser erweiterten Aufgabe übergehen, bleibt jedoch noch ein einzelner Punkt rein persönlicher Beziehung für die Anwendbarkeit des gegebenen positiven Rechts übrig, nämlich die Geltung der aufgestellten Regel für den Staat selbst, insofern derselbe ökonomische Persönlichkeit hat, insbesondere in der Monarchie für die Person des Monarchen. In der römischen Kaiserzeit bildet sich immer entschiedener die Regel aus: Princeps legibus solutus est. Allein ihre practische Anwendung lag doch auch damals wesentlich in einer anderen Richtung als der des Privatrechts oder insbesondere des Vermögensrechts. Für dieses bildete sich bald die Vorstellung einer freiwilligen Unterwerfung des Kaisers unter Gesetz und Recht aus, und sie findet sich von den Kaisern häufig ausgesprochen. 3 L. 31 De LL. (1,3): Princeps le § 8 I. Qui, mo. te. inf. (2, 17): gibus solutus est. Augusta autem Eadem oratione expressit (D. Perlicet legibus soluta non est, principes tinax) non admissurum se hereditatamen eadem illi priuilegia tribuunt, tem eius, qui litis caussa principem quae ipsi habent. heredem reliquerit, neque tabulas

22 Allgemeine Lehren. In der heutigen Zeit ist es auf's vollständigste anerkannt, daß der Monarch vorerst, soweit er den Staat repräsentirt, dem Privatrecht unterworfen ist, ja es hat sich die sehr glückliche Gedankenform gebildet, die vermögensrechtliche Seite des Staates besonders zu personificiren und diese ideale Person den übrigen Privatpersonen vollkommen gleich zu stellen. Dasselbe ist geschehen hinsichtlich der Person des Monarchen, so weit dieser als Inhaber eines Privatvermögens erscheint. Der Monarch als einzelner Mensch und wieder als Inhaber der Staatsgewalt kann unmöglich in allen Beziehungen unterschieden werden, und die letztere Eigenschaft bringt es nothwendig mit sich, daß auch in der ersteren das legibus solutum esse die Regel ausmache; es ist dies auch der Fall ohne allen Unterschied zwischen reiner und constitutioneller Monarchie, ja in der letzteren theilweise noch in höherem Maße. Gerade in dieser Beziehung macht nun aber das Privatrecht eine allgemeine Ausnahme, und diese wird wieder auf's vollständigste durch die Vorstellung verwirklicht, daß man auch bei der Person des Monarchen als Einzelnen die vermögensrechtliche Seite personificirt und diese ideale Person im Privatrecht mit allen übrigen auf vollkommen gleiche Linie gestellt hat. Wie also sonst ideale Personen zu entstehen pflegen durch Vereinigung mehrerer einzelner Menschen, so ist hier durch eine wahrhaft freisinnige Abstraction das Umgekehrte geschehen. § 12. B. In örtlicher Beziehung. Die ältere Litteratur sehr vollständig angegeben bei Günther in Weiske's Rechtslexicon, IV, s. v. Gesetz. Jos. Story, Comm. on the conflict of laws. Boston 1) 1834. 2) 1841. W. Schäffner, Entwickelung des internationalen Privatrechtes. Frankfurt 1841. Foelix, du droit internatienal privé. Paris 1) 1843. 2) 1847. Wächter, über die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten, im Arch. f. civ. Pr. XXIV, 7. XXV, 1. 4. 12. Dazu Kori, über die Collision u. s. w. XXVII, 12. K. Th. Pütter, das praktische europäische Völkerrecht. Leipzig 1845. Savigny VIII §§ 347—382. Leop. Pfeiffer, das Princip des internationalen Privatrechtes. Stuttgart 1851. Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht 1851 S. 168 ff. Heffter, Völkerrecht §§ 35. 37 ff. Bornemann, Erörterungen im Gebiete des preuß. R. Heft I. 1855 S. 65 ff. Bar, das internationale Privat= und Strafrecht 1862. Voigt, ins nat. aequum et bonum IV. Abth. 2. Beil. 16 S. 286 ff. Beseler, System §§ 38. 39. Roßhirt, Beitrag zum internationalen Privatrecht im Arch. f. civ. Pr. XLVI S. 311 ff. Mittermaier, über den Beweis ausländischer Gesetze in Rechtsstreitigkeiten, im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 4. B. Funk, ob und inwiefern die Güterrechte der Ehegatten durch eine Veränderung des Fori des Mannes verändert werden können? das. XXI, 15. XXII, 5. Pfeiffer, pract. Ausführungen II. S. 263 ff. Hufnagel, über Statutar=Collision bei außerehelichem Beischlaf, in s. Mittheilungen N. F. I, 2. Bei den verschiedenen rechtlichen Eigenschaften und Beziehungen non legitime factas, in quibus ipse haec D. Seuerus et Antoninus saeob eam caussam heres institutus erat, pissime rescripserunt. Licet enim, probaturum, neque ex nuda uoce inquiunt, legibus soluti sumus, atheredis nomen admissurum, neque tamen legibus uiuimus. Vgl. L. 8 ex ulla scriptura, cui iuris auctoritas § 2 Deinoff. test. (5,2). L. 23 De legat. desit, aliquid adepturum. Secundum 30. (32). L. 6. L. 7 C. Qui te. fa. (6,22).

23 § 12. Anwendbarkeit der Gesetze in örtlicher Beziehung. der Menschen können für ihre Unterordnung unter ein bestimmtes Rechtsgebiet folgende örtliche Verhältnisse in Frage kommen: 1. Der Wohnort einer betreffenden Person. 2. Der Ort, wo die Sache sich befindet, auf welche das Rechtsverhältniß sich bezieht. 3. Der Ort der fraglichen Rechtshandlung (wo sie geschehen ist oder geschehen soll). 4. Der Ort des Gerichtes, welches das fragliche Rechtsverhältniß zu beurtheilen hat. Die Frage ist nach folgender Unterscheidung zu beantworten: I. Der Rechtszustand der Person an sich, d. h. ihre Rechtsund Handlungsfähigkeit. Hierfür gilt zunächst die obige einfache Regel (§ 11), daß Jeder unter dem Rechte seines Wohnortes steht, und danach auch für Handlungen, die er in einem anderen Rechtsgebiete vornimmt, und von allen auswärtigen Gerichten beurtheilt werden soll. Dahin gehören z. B. die Eigenschaften der Volljährigkeit, Minderjährigkeit, der Geisteskrankheit, des Geschlechtes, der ehelichen oder unehelichen Geburt, nebst den rechtlichen Folgen dieser Zustände. Diese Regel kann Ausnahmen erleiden in Folge absoluter, zwingender Rechtsregeln, welche in einer bestimmten Beziehung in ihrem Rechtsgebiet jede Wirksamkeit einer einzelnen oder jeder fremden Rechtsregel ausschließen, oder nur zur Geltung im eigenen Gebiete bestimmt sind. Beispiele bieten dar die Rechtsunfähigkeit der Negersklaven oder der Ketzer, die Erwerbsunfähigkeit der todten Hand (kirchlicher Institute u. dgl.), die Unfähigkeit der Juden zum Erwerbe von Grundeigenthum oder von Schuldforderungen (letzteres nach einem französischen Gesetze, welches auf einige deutsche Gebietstheile bei der Abtretung überging), der bürgerliche Tod des französischen und russischen Rechts. Hierbei ist noch der Fall zu beachten, da jemand seinen Wohnort verändert. Damit tritt auch für seinen allgemeinen Rechtszustand das örtliche Recht des neuen Wohnsitzes ein, und er ist in dieser Beziehung immer nach seinem gegenwärtigen Wohnsitze zu beurtheilen. Dies findet seine häufigste Anwendung auf den ge¬ Jedoch wird ein Volljähriger setzlichen Eintritt der Volljährigkeit. von aller Klagverjährung unter 30 Jah¬ Nicht in das Gebiet dieser Regel ren die Privilegien von Kirchen, Klögehört die Restitution der Minderjähstern, Fiscus im Concurs und die Pririgen (sondern unter die Anfechtungsvilegien des Adels im Erwerbe von gründe der Rechtsgeschäfte, seit sie auch Grundeigenthum und in der Erbfolge. für Handlungen der Curatoren und Tutoren gewährt wird), deren Exemtion g 257.

24 Allgemeine Lehren. durch solche Veränderung des Wohnortes nie wieder minderjährig, indem dies dem Verluste eines erworbenen Rechtes gleichgeachtet zu 1 werden pflegt. ar II. Sachenrecht. Der Sitz jedes dinglichen Rechts ist da, wo die fragliche Sache sich befindet; und das Recht dieses Ortes findet daher auf dasselbe Anwendung (lex rei sitae), ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Die Unterordnung der beweglichen Sachen unter das Recht des Wohnortes n der Person ist zu verwerfen nebst der Fiction, als befänden sie sich f an dem Wohnorte der Person und nebst dem willkürlich ersonnenen fen Sprichworte mobilia personam sequuntur oder gar ossibus inhaerent. Einzig in dem seltenen Falle, wo das räumliche Befinden t einer beweglichen Sache so unbestimmt und wechselnd ist, daß ein bestimmtes Bewußtsein des Befindens und des augenblicklichen Landgebietes (und damit auch jeder Gedanke an freiwillige Unterwerfung unter das örtliche Recht) wegfällt, wird man anstatt des augenblicklichen räumlichen Verhältnisses vielmehr den Ort in's Auge fassen müssen, an welchem solche Sachen demnächst zu bleiben bestimmt sind. So z. B. bei Effecten eines Reisenden oder bei versendeten Waaren während der Reise. Und als solcher Bestimmungsort wird denn allerdings oft der Wohnort des Eigenthümers sich ergeben, den man aber um solcher Ausnahmefälle willen nicht für alle Sachen dem locus rei sitae vorziehen darf. Was demnach insbesondere a) das Eigenthum betrifft, so gilt die lex rei sitae für die Fähigkeit einer Sache, in's Privateigenthum zu kommen, für den Umfang der herrenlosen Sachen, daherige Occupation, Regalität von Mineralien, Bernstein und dergleichen, für die Formen der Veräußerung. So gewiß es aber in allen diesen Fällen für Uebertragung, Erwerbung und dergleichen auf die lex rei sitae ankommt, so kann doch eine spätere Veränderung des Aufenthaltes der Sache an dem einmal erworbenen Recht nichts mehr ändern. Ferner gilt die lex rei sitae für die Ersitzung wie für den Besitz selbst, bei beweglichen wie bei unbeweglichen Sachen. Aendert die Sache ihren Aufenthalt während der Usucapionszeit, so gilt immer das Recht des gegenwärtigen Aufenthaltes, dessen Veränderung dagegen nach vollendeter Ersitzung an dem erworbenen Recht nichts mehr ändert. 2 Savigny, System VIII S. 178. beweglichen Sachen auch ein kürzerer 3 Z. B. nach preuß. und gem. Rechte: Aufenthalt genügen, weil Tradition Uebergabe, nach französ.: bloßer Verund Vertrag augenblickliche Handlungen sind. trag. In letzterer Beziehung wird bei

25 § 12. Anwendbarkeit der Gesetze in örtlicher Beziehung. Die Beschränkungen der Eigenthumsklage wegen anvertrauten Gutes sind nach dem Recht des Ortes zu beurtheilen, wo sich die Sache zur Zeit der Rechtshandlung befand, aus welcher die Beschränkung abgeleitet wird." Was endlich die persönliche Fähigkeit zum Erwerbe oder Veräußerung von Eigenthum betrifft, so fällt diese unter die Rechts= und Handlungsfähigkeit überhaupt, und ist also nach den Gesetzen des Wohnortes zu normiren, jedoch mit der oben unter I. bemerkten Beschränkung. b) Bei den Prädialservituten, Emphyteuse und Superficies, unterliegt die Geltung der lex rei sitae keinem Zweifel, und findet auch bei den Personalservituten ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen Statt. c) Ebenso bei dem Pfandrecht; doch finden sich hier einige Ausnahmen. 1. Für die Frage, ob für eine Forderung ein stillschweigendes Pfandrecht entstehe, gilt in Folge der Fiction eines Vertrages, welche dessen Grundlage ausmacht, das Recht, unter welchem das fragliche obligatorische Rechtsgeschäft (z. B. Versprechen, eine dos zu bestellen) steht, sobald nur in dem Gebiete, wo alle oder einzelne Pfänder liegen, ein Pfandrecht durch Vertrag entstehen kann. 2. Hinsichtlich der Frage, ob ein Pfandrecht durch Vertrag ohne Uebergabe möglich sei, gilt die lex rei sitae in dem verstärk ten Maße, daß selbst, wenn in dem einen Lande das Pfandrecht durch bloßen Vertrag bereits gültig entstanden ist, dasselbe dennoch in dem anderen, wenn nachher das Pfand in dieses gekommen ist keine Anerkennung finden kann, weil hier ein bewegliches Pfand das nicht Faustpfand wäre, ein gar nicht existirendes Institut, mithin nicht bloß seiner Entstehung, sondern auch seinem Fortbestehen nach ausgeschlossen ist. III. Obligationenrecht. Die Obligationen sind nicht, wie die Verhältnisse des Sachenrechts directe Beziehungen zu bestimmten körperlichen Sachen, an deren örtlichem Befinden sofort der Sitz des Rechts selbst zu erkennen wäre. Dieser ist bei den Oblidaß aus ihrem natürlichen Entgationen nur dadurch festzustellen, 4 Nicht, wie Savigny, System Norm geben muß. Eher kann bei den VIII S. 187, glaubt, nach dem Rechte Früchten oder bei der Ersatzpflicht für des Proceßortes, da ja sonst der Kläger Untergang oder Beschädigung der vindie Wahl zwischen zwei Rechten bekomdicirten Sache die Proceßeinrichtung men könnte, wegen seiner Auswahl zwi mehr oder weniger bestimmend, und inschen forum domicilii und forum rei oweit werden die Gesetze des Proceßsitae, und da es doch für das objective ortes anzuwenden sein. materielle Recht auch ohne Proceß eine .

Kege . 26 Allgemeine Lehren. wickelungsgange sichtbare und räumlich bestimmte Erscheinungen hervorgehoben und in denselben die Obligationen gleichsam verkörpert werden. Solche sichtbare Erscheinungen sind einerseits die Entstehung der Obligation und andererseits ihre Erfüllung, denn beide geschehen durch sichtbare Thatsachen. Welche von beiden bestimmt nun den Sitz des fraglichen Rechts? welchen wir hier gleichwie bei den übrigen Arten von Rechten festgestellt sehen müssen, theils für die processualische Lehre von dem Gerichtsstande, theils für die uns zunächst vorliegende Frage nach dem örtlichen Recht, unter welchem die Obligation stehen soll. In letzterer Beziehung (örtliches Recht) ist unmittelbar aus den Quellen keine umfassende Antwort zu schöpfen, wohl aber in ersterer (Gerichtsstand) folgende: Der besondere Gerichtsstand der Obligationen (für den Kläger electiv concurrirend mit dem allgemeinen Gerichtsstand des Wohnortes des Beklagten) findet immer Statt am Erfüllungsorte, und dieser wird bestimmt durch den besonderen Willen der Parteien, welcher entweder ein ausdrücklicher oder ein stillschweigender ist. Ausdrücklich: wenn der Ort wörtlich bezeichnet oder durch die Natur der fraglichen Handlung nothwendig gegeben ist, indem diese nur an einem Orte geschehen kann (z. B. Tradition eines Grundstückes). Stillschweigend, wenn der Wille betreffend den Erfüllungsort aus anderweitigen Thatsachen zu schließen ist. So werden insbesondere folgende Verhältnisse zu dem Schlusse berechtigen, daß die Erfüllung der Obligation an dem Orte ihrer Entstehung verstanden sei: a) wenn die Obligation entspringt aus einer Geschäftsführung, die an einen bestimmten Ort gebunden war; b) wenn dieselbe an dem Wohnsitze des Schuldners entstanden ist (so daß also dieser Wohnsitz zum forum speciale wird, wenn der Schuldner vor der Erfüllung seinen Wohnsitz ändert); c) wenn überhaupt die Obligation an irgend einem Orte unter solchen Umständen entstand, welche die Erwartung zu begründen geeignet waren, daß auch die Erfüllung an diesem Orte geschehen werde. S In allen anderen Fällen wird man nicht den Entstehungsort der Obligation, sondern vielmehr den Wohnsitz des Schuldners zur Reisender in einem Gasthofe, oder als 5 Z. B. wenn Jemand außer seinem Kurgast, oder während eines vorüber-Wohnsitz ein gewerbliches Geschäft von gehenden amtlichen Aufenthaltes für einiger Dauer begründet: L. 19 § 2 De iudiciis (5, 1), vgl. § 3 ib. und L. einen Lebensunterhalt u. dgl. Schuldun. C. De nundinis (4, 60), oder als ner wird.

§ 12. Anwendbarkeit der Gesetze in örtlicher Beziehung. 27 Zeit der Entstehung (wie vorhin litt. b.) als den verstandenen Erfüllungsort zu beträchten haben." Der bei Obligationen aus Delicten ebenfalls nach dem Orte der Entstehung begründete besondere Gerichtsstand“ unterscheidet sich von dem forum contractus dadurch, daß er nicht auf freier Willensbestimmung, sondern auf rechtlicher Nothwendigkeit, gegeben durch die Begehung des Delicts, beruht, und auch ohne alle besonderen Voraussetzungen ganz allgemein Statt findet, immerhim für Kläger mit freier Wahl neben dem forum domicilii. Uebrigens kann der besondere Gerichtsstand der Obligationen nur insofern von dem Kläger behauptet werden, als der Schuldner in dem Gerichtssprengel entweder persönlich anwesend ist oder Vermögensstücke besitzt, gegen welche mit missio in possessionem verfahren werden kann.s Endlich ist zu beachten, daß nach älterem römischen Rechte aus einer Stipulation mit bestimmtem Erfüllungsorte nur an diesem der Gerichtsstand begründet war. Erst die actio de eo quod certo loco stellt die Wahl des Klägers gleichwie bei den anderen Obligationen her. Die Regeln des besonderen Gerichtsstandes sollen nach Savigny nun auch gelten für das örtliche Recht der Obligation, auf Grund der in beider Beziehung wesentlich maßgebenden freiwilligen Unterwerfung, jedoch unter folgenden näheren Bestimmungen: a) Das örtliche Recht der Obligation tritt zurück vor einer zwingenden Rechtsregel am Orte des urtheilenden Richters, z. B. Wuchergesetz, Spielschulden, lex Anastasiana. b) Die bisherigen Regeln, als auf muthmaßlichem Willen der betreffenden Personen beruhend, weichen dem anderweitig ausgesprochenen oder sonst erkennbaren Willen derselben. 10 c) Für Obligationen aus Delicten hat der Richter immer sein eigenes Recht anzuwenden, weil sie alle unter litt. a. fallen. 6 Z. B. L. 65 De iudiciis (5, 8 L. 1 De eo quod cer. lo. (13, 4). 1). Nähere Bestimmungen des Entstehungs¬ Vgl. L. 2 C. Ubi in rem (3,19), welche ortes, insbesondere bei Obligationen das forum rei sitae betrifft. Dieses aus Verträgen u. dgl., und bei den gilt nicht als aufgehoben durch die undurch Boten, Urkunden, Unterschrift bestimmte Nou. 69 c. 1, 2, wird vielader Briefwechsel abgeschlossenen Ver mehr bestätigt durch c. 1 § 3 De foro trägen u. s. w. s. bei Savignya-a-O. compet. in VIto. (2, 2) und durch die S. 233—239, 241. überwiegende Praxis anerkannt. Forum delicti commissi, erst un¬ 9 L. 1 De eo quod cer. lo. (13,4). ter den Kaisern anerkannt: Beth¬ 10 Ueber das örtliche Recht von Vermann-Hollweg, Versuche über den trägen, welche durch Boten, Briefwech¬ Civilproceß 1827 S. 29. 52. Nou. 69 sel oder Urkunden, an verschiedenen Orc. 1 und c. 20 X. De foro compet. ten unterschrieben, abgeschlossen sind, s. (2, 2). Savigny S. 256 ff.

28 Allgemeine Lehren. d) Für die actionenrechtlichen Folgen von Litiscontestation, gerichtlichem Geständniß, Urtheil gilt fortwährend das Recht des Ortes, und zwar desjenigen der ersten Instanz, wo diese Proceßhandlungen geschehen sind, sowohl hinsichtlich der Geltung im Allgemeinen als deren besonderen Modalitäten und Bedingungen. 11 IV. Erbrecht. Hier gilt im Ganzen das Recht des Wohnortes des Erblassers zur Zeit seines Todes, nicht die lex rei sitae, weder für Immobilien noch für alle Sachen, wovon das erstere jedoch in England, Amerika und Frankreich gilt. V. Familienrecht. a) Ehe. Der Sitz der Ehe ist der Wohnort des Ehemannes, und danach richtet sich das örtliche Recht, Der Ort der Trauung ist gleichgültig. Das gilt namentlich auch für die Güterverhältnisse, und zwar wird für diese das örtliche Recht durch den Wohnort des Männes zur Zeit der Eingehung der Ehe bleibend bestimmt, so daß eine spätere Veränderung des Wohnortes daran nichts zu ändern vermag. 13 b) Väterliche Gewalt. Für ihre Entstehung durch Zeugung gilt das Recht des Wohnortes des Vaters zur Zeit der Geburt; für die Vermögensverhältnisse dasjenige des jedesmaligen Wohnortes des Vaters. Für die Legitimation per subsequens matrimonium gilt das Recht des Wohnortes des Vaters zur Zeit der Eingehung der Ehe. (Auch hier gilt nach englischem Rechte für Grundstücke die lex rei sitae.) c) Vormundschaft. Für die Errichtung gilt im Ganzen das Recht des Wohnortes des Mündels, welcher gewöhnlich der letzte Wohnort des Vaters sein wird. Für die Verwaltung das Recht des Ortes, wo die Vormundschaft errichtet ist und geführt wird. Für die Verpflichtung zur Uebernahme gilt das Recht des Wohnortes des Vormundes. Für die gegenseitigen pecuniären Verpflichtungen gelten die bei den Obligationen aufgestellten Regeln. VI. Für die Form aller Willenserklärungen (aus den verwie 11 Ueber einzelne Rechtsfragen, redhibitoria u. quanti minoris, Klagz. B. über die persönliche verjährung s. Savigny S. 263—275. fähigkeit über die zu einem bestimmten Geschäft, Ueber das örtliche Recht im Concurs s. Auslegung obligatorischer Rechtsgedas. S. 282—294. 12 Ueber einzelne Rechtsfragen s. Saschäfte, über die ganze oder partielle vigny S. 311—316. Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Obli¬ Ehe= 13 Ueber einzelne Fragen, wie gation in materieller Beziehung, insbesondere exceptio non numeratae den hindernisse, Schenkungen unter pecuniae, excussionis, beneficium Ehegatten, Scheidung s. Savigny S. competentiae, laesio enormis, actio 326 f. S. 335—338.

29 § 13. Anwendbarkeit der Gesetze in zeitlicher Beziehung. schiedenen obigen Abschnitten) gilt die Regel: Locus regit actum, d. h. es kommt zunächst auf das Recht des Ortes an, wo die Willenserklärung erfolgt, das Rechtsgeschäft errichtet ist." Die Regel gilt aber bloß bei denjenigen Rechtsgeschäften, welche an jedem beliebigen Orte vorgenommen werden können, wie obligatorische Verträge, Testamente (nicht etwa bei der gerichtlichen Auflassung, Eintragung in die Hypothekenbucher und dergleichen, wo einzig die lex rei sitae gilt). Auch ist die ganze Regel nur facultativ, und die Willenserklärung ebenfalls gültig, wenn sie nach der Form desjenigen Ortes zu Stande gekommen ist, unter dessen Recht das fragliche Rechtsverhältniß selbst materiell steht. Die Regel beruht übrigens für das gemeine Recht auf einem alten Gewohnheitsrecht, welches sich schon seit dem sechszehnten Jahrhunderte immer allgemeiner gebildet hat. Sie ist positiv nicht genügend zu begründen durch L. 9 C. De testam. (6, 23). L. 2 C. Quemadm. test. aper. (6, 32). L. 1 C. De emanc. (8, 49). c. 1 X. De sponsal. (4, 1). § 13. C. In zeitlicher Beziehung. Die ältere Litteratur ist bei Thibaut, System § 26 Note d. verzeichnet. Neuere: A. D. Weber, über die Rückanwendung positiver Gesetze. Hannover 1811. Dazu F. C. Georgi, Beitrag zur Lehre von der Rückanwendung neuer Gesetze, im Archiv f. civ. Pr. III, 12. Bergmann, das Verbot der rückwirkenden Kraft neuer Gesetze im Privatrecht. Hannover 1818. Blondeau, essai sur ce qu'on appelle effet rétroactif des lois, in d. Thémis VII p. 289. Scheurl, Zeitgrenze der Gesetzesanwendung, in s. Beiträg. Erlang. 1852. I, 6. Savigny VIII §§ 383—400. Bornemann, Erörterungen, HeftI S. 1 ff. Schaaff, Abhandlungen aus dem Pandektenrechte, Heft II. Heidelberg 1860. Lasalle, das System der erworbenen Rechte I. Leipzig 1861. Vangerow § 26. Thibaut, über das Verhältniß besonderer Sätze des älteren Rechtes zu neuen Regeln, in s. Abhandlungen No. 7. Fritz, über die rückwirkende Kraft einer authentischen Interpretation, in Grolman's Mag. f. R. W. IV, 14. Linde, von der Wirksamkeit neuer Gesetze über die Großjährigkeit, in d. Gieß. Zeitschr. V, 10. Zeller, Rückwirkung der alten Statuten auf Güterverhältnisse und Erbschaften. Heilbronn 1813. Pfeiffer, practische Ausführungen II S. 263 ff. Funke, Beiträge zur Erörterung practischer Rechtsmaterien. Chemn. 1830. S. 223 ff. Wenn in einem und demselben geographischen Rechtsgebiet eine Rechtsregel verändert wird, so stellt sich häufig die Frage dar, ob auf ein gewisses Rechtsverhältniß die alte oder die neue Rechtsregel angewendet werden solle. Der Fall tritt vorzüglich dann ein, wenn 1. ein einzelnes neues Gesetz erlassen wird, durch welches das vorliegende Rechtsverhältniß betroffen wird, oder 2. ein Gesetzbuch, welches dasselbe mit betrifft, oder 14 Der Grund dieser Bestimmung sichen Gerichte können kein Testament wird sich aus einem Beispiele ergeben auf= oder annehmen. Soll nun der in Manche Gesetzgebungen, z. B. die preu-Frankreich erkrankende Preuße kein ßische, fordern gerichtliche Testamente, Testament errichten können, welches der nach anderen, z. B. dem Code civil, preußische Richter anerkennt? gilt die notarielle Form, ja die franzöl 30 Allgemeine Lehren. 3. ein fremdes Gesetzbuch anstatt des bisherigen Rechts im Ganzen aufgenommen wird, oder 4. ein Ort, unter dessen Recht ein Rechtsverhältniß steht, in einen anderen Staat übergeht, mit Unterwerfung unter das gesammte Recht dieses Staates, sowie bei dessen Rückerwerb früherer Provinzen. Für den bezeichneten Collisionsfall kann nun durch das fragliche Gesetz selbst mittelst transitorischer Bestimmungen gesorgt sein. Abgesehen von solchen pflegt man eine Regel aufzustellen, wovon folgende die vorzüglich gangbaren Ausdrücke sind: Jedes Gesetz soll nur für künftige, nicht für frühere Fälle gelten. Die Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Durch ein neues Gesetz dürfen erworbene Rechte nicht geschmälert werden. Die erste dieser Regeln ist vag, vieldeutig und daher untaug-Processe? begründende Thatsachen Was heißt „Fälle"? — lich. für ein gegebenes Rechtsverhältniß? Die Gesammtheit der begründenden Thatsachen oder bloß einzelne derselben? Die zwei anderen Regeln sind richtig und gleichbedeutend, sobald sie beschränkt werden auf solche Gesetze, welche die Erwerbung oder den Verlust von Rechten betreffen, vorbehaltlich gewisser Ausnahmen. Sie sind dagegen unrichtig, in so weit das fragliche Gesetz das Dasein oder die Natur dieser Art von Rechtsverhältnissen betrifft. Auch bedürfen sie insofern noch einer genaueren Bestimmung, als a) unter erworbenen Rechten nur die wirklichen Rechtsverhältnisse einer bestimmten Person (als wirkliche Machterweiterung) zu verstehen sind nicht aber die allgemeinen Eigenschaften der Person, welche allen Menschen oder ganzen Klassen von Menschen gemeinsam sind, wenn auch davon die Rechts= oder Handlungsfähigkeit irgendwie abhängen sollte. Wenn also z. B. in einem 1 entlich überein L. 7 C. De LL. (1,14). Für das Justinianische Gesetzbuch wiedergegeben in c. 13 X. De const. durch L. 2 § 23. L. 3 §. 23 C. De uet. (1, 2), vgl. c. 2 eod. Und daß dies jur. enucl. (1, 17). Const. Summa s. reip. § 3. auch das ältere Recht war, darüber 2 Einzelne An¬ Cic. in Verr. 1, 42. Beispiel: Wenn ein neues Gesetz wendungen s. in L. un. § 16 C. De rei den Zinsfuß beschränkt, so sind nicht ux. act. (5,13). L. un. § 13 C. De Lat. bloß alle vor dem neuen Gesetz fälligen lib. toll. (7, 6). L. 29 C. De testam. Zinsen fernerhin klagbar, sondern auch (6, 23). Nou. 22 c. 1. L. 65 C. De die später verfallenden, sobald der Verdecur. (10, 31). L. 18 C. De testibus trag nach den alten Gesetzen gültig war 4, 20). Nou. 66 c. 1 §§ 4. 5. Ueber Ueber den inneren Grund der Redie formale Bedeutung dieser Aussprüche Savigny S. 388—391. 395. gel s. . Savigny S. 395—399. Mit derselben Regel stimmt auch we¬

31 § 13. Anwendbarkeit der Gesetze in zeitlicher Beziehung. Lande das SC. Velleianum oder Macedonianum neu eingeführt wird, so verlieren von dem Augenblicke an alle Frauen und filiifamilias ihre bisherige Fähigkeit zu Bürgschaften, resp. Gelddarlehen, während die bisher eingegangenen Geschäfte dieser Art nach wie vor ihre Gültigkeit behalten. Ebenso wenn die Volljährigkeit von 21 auf 25 Jahre erhöht wird, so findet das neue Gesetz auf alle Anwendung, welche zur Zeit des neuen Gesetzes noch nicht 21 Jahre alt waren. Den älteren wird aus einer natürlichen Schonung und Billigkeit die schon erlangte Volljährigkeit gleich einem ius quaesitum erhalten. b) Von erworbenen Rechten sind wohl zu unterscheiden bloße Erwartungen, welche in dem bisherigen Gesetze ihre Veranlassung fanden, und durch das neue Gesetz zerstört werden, z. B. findet ein neues Intestat=Erbfolge=Gesetz auf alle nach dessen Erlassung eintretenden Todesfälle Anwendung. Dagegen müssen die durch condicio oder dies aufgehaltenen Rechte den erworbenen Rechten, nicht bloßen Erwartungen gleichgehalten werden. In Anwendung der nunmehr festgestellten Regel ergibt sich im Einzelnen Folgendes: I Die Handlungsfähigkeit und die Form jedes Rechtsgeschäftes ist stets und unveränderlich nach dem Gesetz zu beurtheilen, welches zur Zeit seiner Eingehung galt. In dieser Beziehung also tempus regit actum, gleichviel ob das neue Gesetz in der einen oder der anderen Beziehung erleichternd oder erschwerend ist. Ebenso für die Bedingungen des Erwerbes des Eigenthums. Genügt zur Zeit der Abschließung des Rechtsgeschäfts bloßer Vertrag, so bleibt das Eigenthum erworben, auch wenn ein späteres Gesetz Tradition fordern sollte. Ist zu jener Zeit Tradition erforderlich, so begründet der bloße stattgehabte Vertrag auch dann nicht Eigenthum, wenn ein späteres Gesetz den Vertrag ohne Tradition für genügend erklärte. Ganz ebenso hinsichtlich des Erwerbes von Servituten. Die sg. Legal-Servituten gehören dagegen in dieser Beziehung nicht unter die Regeln des Servituten=Erwerbes, und fallen überhaupt nicht unter unsere Hauptregel. Sie sind Eigenschaften des Eigenthums im Allgemeinen. Wohl aber findet unsere Regel wieder im Pfandrecht Anwendung. Ein neu eingeführtes stillschweigendes Pfandrecht oder Privilegium gilt nur für die Forderungen resp. Hypotheken, welche nach dem neuen Gesetz entstehen. Ebenso das Verbot der lex commissoria, wenn schon die transitorische Bestimmung der L. 3

9/ 32 Allgemeine Lehren. C. De pact. pign. (8, 35) Rückwirkung vorschreibt / Wenn dagegen zur Entstehung irgend eines Pfandrechts an Mobilien die Tradition als Erforderniß aufgestellt wird, oder gar für Immobilien statt des gemeinen Rechts das Erforderniß des Hypothekenbuches, so werden diese neuen Gesetze ausnahmsweise auch auf frühere Pfandverträge angewendet werden müssen sei es, daß man diese Veränderungen für eint neues System des Pfandrechts erkläre, wie Savigny" bei der letzteren wenigstens thut, oder daß man den zwingenden Charakter eines solchen Gesetzes, die sonstige Unmöglichkeit der Durchführung der neuen Einrichtung und der Erreichung ihres Hauptzweckes und dergleichen als Grund einer Ausnahme in Anspruch nehme. Gegen mögliche Härte müssen in solchen Fällen die Uebergangsbestimmungen Sorge tragen, und das ist auch ziemlich allenthalben geschehen. Bei anderen iura in re gilt aber wieder unsere Hauptregel. 5 Für die Verjährung (Usucapion, nonusus, Klagverjährung) stellt sich die Anwendung unserer Regel so: Ist die Verjährung zur Zeit der Erlassung des neuen Gesetzes schon vollendet, so gilt das alte, ist sie noch nicht angefangen, das &) neue Gesetz Erscheint das neue Gesetz im Laufe der Verjährung, und hebt die Verjährung ganz oder für die betreffende Klasse von Fällen auf, so verschwindet die angefangene Verjährung sogleich. S Führt es sie umgekehrt neu ein, so fängt sie jetzt an zu laufen.“ Wird eine Art der Unterbrechung aufgehoben oder eingeführt, so findet dies auf die laufenden Verjährungen für alles, was von jetzt an geschieht, Anwendung. Wird der Zeitraum verlängert, so findet dies ebenfalls sofort Anwendung auf die laufenden Verjährungen. Wird er verkürzt, so muß dem Verjährenden die Wahl gelassen werden, ob er das alte oder das neue Gesetz anwenden will; im letzteren Falle aber fängt die Verjährung vom Tage des neuen Gesetzes neu zu laufen an. findet obige Hauptregel allgemeine Auch im Obligationenrecht Verträgen, die stets zu beurtheilen Anwendung, besonders bei den sind nach dem zur Zeit des Abschlusses geltenden Gesetz, namentlich hinsichtlich der Bedingungen der Gültigkeit, hinsichtlich der Art und 4 A. a. O. S. 423. Besitz der Sache eingeräumt worden 5 Z. B. bei der Differenz zwischen dem ist. Z. B. L. un. § 5 C. Th. De act. gemeinen und dem preußischen Rechte, cert. tem. (4, 14), vgl. L. 3 C. De welches letztere jedes persönliche Recht praescr. XXX. ann. (7, 39). auf Gebrauch oder Nutzung einer frem-Bergmann will beide Gesetze nach den Sache in ein dingliches Recht über¬ Proportion anwenden. gehen läßt, sobald dem Berechtigten der

§ 13. Anwendbarkeit der Gesetze in zeitlicher Beziehung. 33 des Grades ihrer Wirksamkeit, hinsichtlich der Anfechtung, Entkräftung, Ungültigkeit. Dabei findet auch kein Unterschied Statt zwischen absoluten und vermittelnden Rechtsregeln. Beispiele: Laesio enormis nach der Zeit des Verkaufes. Kauf bricht Miethe nach der Zeit der Miethe. — Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit oder nachgeborener Kinder nach der Zeit der Schenkung. — Restitution gegen ein Rechtsgeschäft nach der Zeit des letzteren. — Exceptio doli, metus, SCt. Velleiani, Macedoniani, non numeratae pecuniae nach der Zeit des fraglichen Rechtsgeschäfts u. s. w. 2 Bei Testamenten ist vorerst die Form nach der Zeit der Errichtung, der Inhalt nach der Zeit des Todes zu beurtheilen. Die testamentifactio und Vermögensfähigkeit müssen vorhanden sein sowohl nach dem alten Gesetz zur Zeit des Testamentes, als nach dem neuen zur Zeit des Todes. Dagegen die Handlungsfähigkeit nür nach dem alten zur Zeit des Testamentes. Die persönliche Fähigkeit des Honorirten gehört zum Inhalt, und ist auch nach der Zeit des Todes zu beurtheilen wie Pflichttheil, Zulässigkeit von Fideicommissen, Vulgarsubstitution u. s. w. Für das Intestat=Erbrecht ist das Gesetz entscheidend, welches // zur Zeit des Erbanfalls gilt, und dieser findet zur Zeit des Todes-Statt, wenn gar kein Testament vorhanden ist, sonst sobald es gewiß ist, daß aus dem Testament nicht succedirt wird. 10 Bei der Ehe gilt hinsichtlich der Gültigkeit der Eingehung / immerfort das zur Zeit der letztern geltende Gesetz, hinsichtlich der Scheidung dasjenige zur Zeit der Scheidungsklage. Hinsichtlich des Güterrechts fortwährend das zur Zeit der Eingehung, nur bei willkürlich bestellter dos das zur Zeit der Bestellung geltende. Die väterliche Gewalt ist hinsichtlich ihrer Entstehung zu beurtheilen nach dem Gesetz, das zur Zeit dieser Entstehung besteht: also nach der Zeit der Geburt, Adoption, Eingehung der Ehe behufs Legitimation. Hinsichtlich der Aufhebung nach dem Gesetz zur Zeit der aufhebenden Thatsache. Die Rechte des Vaters am Vermögen (zugleich Rechtsfähigket des Kindes) nach dem Gesetz zur Zeit des dem Kinde zufallenden jeweiligen Erwerbes. Ebenso wirkt ein neues Gesetz betreffend den Nießbrauch des Vaters und dergleichen sofort, und zwar auch auf das schon vorhandene Vermögen. 8 Ueber Concurs s. Savigny S. ziehungen s. Savigny S. 469—474. 445 10 Die römischen Aeußerungen s. Sa¬ 9 Ueber einzelne Aeußerungen der vigny S. 491. Römer in obigen erbrechtlichen Bev. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 3 2 4, d.

Allgemeine Lehren. 34 Ein neues Gesetz über Vormundschaft hinsichtlich ihrer Entstehung und dergleichen wird im Zweifel nur auf neue Vormundschaften anzuwenden sein. Für die hier entstehenden Obligationen gelten die Regeln von diesen. Ausnahmen von der bisherigen Regel können eintreten durch besondere Anordnung des neuen Gesetzes sowohl in erweiterndem als beschränkendem Sinne, besonders letzteres, und zwar vorzüglich etwa behufs einer Schonung bloßer Erwartungen. Dabei enthält das römische Recht die Regel, daß auch im Falle vorgeschriebener exceptioneller Rückwirkung diese doch durch Urtheil und Vergleich ausgeschlossen werden solle, beides in besonders weitem Sinne verstanden. Jedes Gesetz, welches authentische Interpretation enthält, soll nach Savigny nicht bloß ausnahmsweise rückwirkend sein, sondern geradezu mit dem ausgelegten Gesetz identificirt werden. Auf eine Klasse von Gesetzen findet unsere obige Hauptregel gar keine Anwendung, nämlich diejenigen, welche das Dasein oder die Natur einer gewissen Art von Rechtsverhältnissen normiren. Beispiele: Aufhebung der Zehnten ohne Entschädigung. Aufhebung der Leibeigenschaft oder der Sklaverei. Verwandlung der Zehnten in ablösliche Rechte; ingleichen anderer Reallasten, bestehend in der Leistung von Geld, Früchten, Diensten (Frohnden, Robothen). Regulirung der Emphyteuse und der Prädial-Servituten. Aufhebung von Lehen und Familien=Fideicommissen. Veränderung im Gebiet der s. g. Legal-Servituten oder des sonstigen Inhaltes des Eigenthums, wie z. B. Jagd. Regulirung des Geschlechtsverhältnisses, wie Ehescheidung, Schenkung unter Ehegatten, Verhältniß der unehelichen Kinder. Alle solche Gesetze müssen rückwirkende Kraft haben, und können erworbene Rechte nicht unberührt lassen. Es sind durchweg Gesetze, welche aus sittlichen, politischen, volkswirthschaftlichen Rücksichten eine absolute und zwingende Natur annehmen. Da sie alle gar nicht unter die obige erste Hauptregel fallen, so kann dabei auch von den Beschränkungen der Rückwirkung, z. B. durch frühere Urtheile oder Vergleiche nicht die Rede sein. Eigenthümliche Ausnahmen aber behufs schonender Einschränkungen der Wirksamkeit des neuen Gesetzes durch Uebergangsbestimmungen sind auch hier 1 gar wohl denkbar. gebung eignen, s. Savigny S. 522-11 Ueber die Classification und das 532; über die Rechtmäßigkeit der letz-Einzelne der Rechtsverhältnisse, welche teren S. 532—540. sich zu solcher Einwirkung der Gesetz¬

35 § 14. Auslegung der Gesetze. III. Auslegung der Gesetze insbesondere. Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Röm. R. Altona 1) 1799, 2) 1806. Hufeland, Berichtigung einiger bisher angenommener Grundsätze über die Ableitung der Rechtsbestimmungen aus den Rechtsquellen, in s. Eigenth. Geist des R. R. I, 2. Mailber de Chassat, traité de l’interprétation des loix. Paris 1822. Clossius, Hermeneutik des R. R. und Einleitung in das Corpus iuris ciuilis im Grundrisse. Leipzig 1831. Krug, die Grundsätze der Gesetzauslegung. Leipzig 1848. F. C. Schmidt, Methode der Auslegung der Justinianischen Rechtsbücher und Prüfung der bisher befolgten Mothoden. Kiel 1855. J. J. Lang, Beiträge zur Hermeneutik des R. R. Stuttgart 1857. v. Löhr, Justinian's Compilation, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 7. J. Bremer, die authentische Interpretation, in Bekker's Jahrb. II, 7. Savigny I § 32—51. Vangerow § 23—25. § 14. A. Im Ganzen. Das Gesetz ist eine Gedanken=Mittheilung des Gesetzgebers an seine Angehörigen. Gedanken=Mittheilung ist eine allgemein menschliche Function. Betrachten wir jene besondere Anwendung zuerst von dem allgemeinen Standpunkt. Das mündliche und schriftliche Wort ist Mittel der Gedanken-Mittheilung. Es ist nicht das einzig mögliche, aber das beste, gewöhnlichste und daher das ordentliche Mittel. Immerhin ist es aber bloßes Mittel, und die Gedanken=Mittheilung bleibt der Zweck. So wird uns bei jeder Mittheilung dieser Art das erste und nützlichste Zeichen der Erkenntniß des Gedankens das Wort sein. Wenn aber jenes Mittel, jenes Zeichen einmal fehlerhaft gebraucht wird, so daß es uns einen anderen Gedanken zeigt, als der Redende uns mittheilen will, so werden wir recht thun, die übrigen Zeichen des wahren Gedankens, die uns zu Gebote stehen, als Correctiv zu benutzen, und so den wahren Gedanken, der uns mitgetheilt werden soll, zu erfahren und als mitgetheilt zu behalten und zu betrachten, nicht den falschen, den nur das Wort zeigt. Mit einem Wort, wir werden es festhalten und mit der That durchführen, daß das Wort dem Gedanken dienstbar ist und nicht umgekehrt. Dieser für alle Interpretation, juristische wie nichtjuristische, leitende Gedanke wird sehr schön von Cicero pro Caecina ausgesponnen. Er wird aber in der Anwendung eben so leicht verkannt, verloren und verletzt, als er sich leicht ausspricht und fast trivial anhört. Doch werden wir nachher sehen, daß er in Anwendung auf Interpretation von Gesetzen in alter und neuer Zeit und sogar auf interessante und achtungswerthe Weise in Frage gestellt worden ist. so Was nun die Auslegung der Gesetze insbesondere betrifft, 1 Vgl. besonders auch L. 7 § 2 De dort schon der Gedanke an sich erheblich, . supell. leg. (33, 10) (Celsus: Unterhier nicht ohne daß er geäußert ist. schied zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft; 3*

Allgemeine Lehren. 36 ist diese vorerst eine freie juristische Thätigkeit, welche unter den allgemeinen Regeln der Auslegung steht. Der Jurist reproducirt den Gedanken des Gesetzgebers, er übt seine gewöhnliche Thätigkeit der Rechtsbeobachtung aus, aber hier vermittelt durch die verbindliche Vorarbeit des Gesetzgebers, welche unmittelbar seine Thätigkeit in Anspruch nimmt. Die juristische Auslegung hat nun vier Elemente: ein grammatisches, ein logisches, ein historisches und ein systematisches. Das grammatische Element hat zum Gegenstande das Wort, welches den Uebergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken vermittelt. Es handelt sich hier also um die Sprachgesetze, welche der Gesetzgeber befolgt. Das logische Element geht auf die Gliederung des Gedankens, das logische Verhältniß, in welchem die einzelnen Theile desselben zu einander stehen. Das historische Element bezieht sich auf den Rechtszustand, der zur Zeit der Erlassung des Gesetzes gegeben war. In diesen soll ja das Gesetz auf bestimmte Weise eingreifen, und die Art des Eingreifens wird durch dieses Element zur Anschauung gebracht. Das systematische Element bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft. Dieser Zusammenhang muß dem Gesetzgeber so gut, wie der historische vorgeschwebt haben, und wir werden auch seinen Gedanken nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar machen, in welchem Verhältniß das Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es in dieses eingreift. Das sind, wie gesagt, vier Elemente der Auslegung, nicht vier verschiedene Arten, die zur Auswahl oder gar feindselig neben einander stünden. Das Ziel der Auslegung geht bei jedem Gesetz dahin, gerade aus demselben so viel als möglich an wirklicher Rechtserkenntniß zu gewinnen. Dieser Erfolg ist abhängig theils von der Kunst des Auslegens, theils aber auch von der Kunst des Gesetzgebers, der Gabe viel von sicherer Rechtskenntniß in seinen Gesetzen niederzulegen. Es besteht also eine Wechselwirkung zwischen guter Gesetzgebung und guter Interpretation, indem der Erfolg einer jeden durch die andere bedingt ist. So weit entfernt ist es, daß die wesentliche und gesammte Wichtigkeit der Interpretation mit der Dunkelheit des Gesetzes steigen würde. Die Dunkelheit eines Gesetzes ist nur ein Fehler, eine Krankheit, welche ihren Grund hat entweder in der Unfähigkeit richtig zu denken, oder seine Gedanken

37 § 15. Auslegung des Justinianischen Rechtsbuches. richtig auszudrücken; und nach dieser dürfen wir den Normalzustand nicht beurtheilen. Aber wir müssen sie vorsehen und uns darauf gefaßt machen. Sie ist eine Schwierigkeit, welche durch Interpretation gehoben werden soll, neben welcher Schwierigkeit aber die andere, welche in der mangelhaften Befähigung des Lesenden liegen kann, nicht zu vergessen ist." Hier aber wird uns der im Anfang auf gestellte Gedanke leiten und es ist in Anwendung desselben weit mehr Kunst, als daß mit bloßen Regeln das Rechte gesichert werden könnte. Daher beschränke ich mich, an dieser Stelle den entgegengesetzten Gedanken des vorherrschenden Wortes zu berühren mit der Bemerkung jedoch, daß er für unser heutiges römisches Recht und überhaupt für unsere deutschen Rechtszustände keine Realität hat, so sehr auch derselbe im alten Rom und bei den heutigen Engländern und anderen Völkern hervortritt, dort durch Instinct, hier durch Instinet und Civilisation zugleich. Es ist nicht zu läugnen, daß nach unserer Weise eine gewisse Superiorität des Hörenden über den Redenden, eine Art Vormundschaft des ersteren über den letzteren eintritt. Das constitutionelle Princip ist aber eifersüchtig darauf, daß der Richter namentlich in möglichst gleicher Stärke dem Gesetz unterworfen sei, wie der, welcher vor ihm steht. Daher Verwerfung der Zeichen des Gedankens, welche mehr der individuellen Beobachtung, dem freien Ermessen, Errathen, als einer einfachen, fast bloß sinnlichen Wahrnehmung anheimfallen, und bei welchen die Partei nicht mehr auf gleicher Linie mit dem Richter steht, um so weniger, als der letztere für sein Resultat mit äußerer Geltung ausgerüstet ist. Uebrigens kommt ausnahmsweise der Fall vor, daß der Gesetzgeber das Geschäft der Auslegung übernimmt, oder daß diese durch eine Rechtsübung zu Stande kommt. Jenes ist die authentische, dieses die Usual-Interpretation. Beide verhalten sich zur Auslegung, als freier Thätigkeit des Juristen, vollkommen wie Gesetz und Gewohnheitsrecht zu der Thätigkeit des Juristen und den Resultaten der Wissenschaft überhaupt. § 15. B. Bei dem Rechtsbuche Justinian's. Die große Zeit=Distanz seit Justinian gibt beim Corpus Juris der Auslegung, wie dem ganzen Studium des römischen Rechts einen vorzugsweise gelehrten Charakter. Wir entbehren jene An¬ 2 Obscuritates (sagt Sex. Caeci- mus culpae scribentium, sed inscienlius bei Gellius 20, 1) non assigne- tiae non assequentium.

Allgemeine Lehren. 38 schaulichkeit und Gewißheit, die sich von selbst gibt, wenn wir unter dem Volke leben, bei welchem das Recht entstanden ist. Diese Lücke können wir dadurch einigermaßen ersetzen, daß wir uns mit den überlieferten Quellen so vertraut machen, daß sie uns gleichsam das Mitleben vertreten. Die Grundlage aller Auslegung nun ist ein auszulegender Text, und die Feststellung des Textes heißt Kritik. Sie hat zwei Stufen: diplomatische (niedere) und höhere Kritik. Jene hat zur Aufgabe, das Material sicher und vollständig herbeizuschaffen (die Handschriften nach Alter und Werth äußerlich zu ordnen, den recipirten Canon durch Ausscheidung aller fremdartigen Bestandtheile rein zu erhalten), diese die Bestimmung des wahren Textes aus den gegebenen Materialien. Da wir nun einen von Justinian selbst uns überlieferten oder bei der Reception fertig festgestellten Text nicht haben, sondern dieser nur auf einer Anzahl Handschriften beruht, die an Alter und Werth verschieden sind und vielfach unter sich abweichen, so können wir hier so wenig wie bei jedem Klassiker der Kritik entbehren, und diejenigen scheinen nicht recht zu wissen, was sie wollen, welche der Kritik den Einfluß auf die Praxis abgesprochen haben. Die höhere Kritik muß aus dem handschriftlichen Vorrath durch freie Auswahl den Text bilden und reinigen. Bei der Auslegung nun kommen die Stellen vorerst einzeln in Betracht, dann als Theile der Compilation. Zur Auslegung der einzelnen Stellen haben wir vorerst zu benutzen alles, was wir über Zeitalter, Verfasser, Veranlassung und ursprünglichen Zusammenhang einer Stelle wissen. Dann aber ist die reichste Quelle die Vergleichung mit allen verwandten Stellen des Corpus luris und der übrigen früheren oder späteren juristischen Schriften. Wichtig ist dabei, die zwei großen Klassen von Bestandtheilen in Digesten und Codex zu unterscheiden. Die erste umfaßt die ganzen Digesten und im Codex die Rescripte. Diese sind im Ganzen Zeugnisse für das zur Zeit ihrer ursprünglichen Niederschreibung bestehende Recht, sie wollen es bloß anwenden. Die zweite begreift die kaiserlichen Edicte im Codex, welche schon bei ihrer ursprünglichen Niederschreibung Gesetze waren und in den Rechtszustand eingreifen sollten. Wesentlich wird also bei der ersten Klasse das systematische, bei der zweiten das historische Element der Auslegung vorherrschen müssen. Wenn wir sodann die einzelnen Stellen nicht mehr an und für sich, sondern als Stücke der Compilation betrachten, so müssen wir

39 § 15. Auslegung des Justinianischen Rechtsbuches. vor allem bedenken, daß die ganzen Digesten jetzt als ein großes Gesetz von Justinian zu betrachten sind, und ebenso der ganze Codex. Es wird deswegen erste Anforderung an eine richtige Auslegung, daß dieses große Gesetz die Einheit und den Zusammenhang mit sich selbst nicht verliere. Ferner wird darauf zu sehen sein, in welchen Titel eine Stelle eingerückt sei, und schon der Umstand, daß sie sich auf die Materie, für welche der Titel bestimmt ist, bezieht, wird ihr besonders Gewicht geben. Nur freilich gab es bei der Einrückung in die einzelnen Titel gar zu viele Versehen (leges fugitiuae), wo jene Rücksicht ganz bedeutungslos wird. Auch darf man denjenigen Inhalt einer Stelle, welcher sich auf einen anderen Gegenstand als den des Titels bezieht, um deswillen ja nicht für gleichgültig ansehen. Die Ordnung der einzelnen Stellen in den Titeln wird im Ganzen nicht durch den Inhalt, sondern durch äußerliche Verhältnisse bestimmt, und kann daher nicht als Mittel der Auslegung dienen. Besonders wichtig sind die Aenderungen, die an vielen Stellen bei ihrer Aufnahme in die Compilation vorgenommen worden sind namentlich a) die eigentliche Interpolation oder emblemata Triboniani; b) der veränderte Sinn, welchen mehrere Ausdrücke von selbst und ohne äußere Veränderung durch die bloße Aufnahme der Stelle in die Compilation annahmen, die s. g. duplex interpretatio; c) die veränderte Bedeutung der sämmtlichen Rescripte im Codex, aus Regulativen einzelner Fälle in Gesetze. In Betreff der Fehler der Justinianischen Compilation, namentlich Behandlung der Widersprüche und Ergänzung der Lücken ist Folgendes zu bemerken: Vor allem müssen die Novellen ins Auge gefaßt werden. Sie waren recht eigentlich dazu bestimmt, die früheren Gesetze partiell abzuändern. Ein Widerspruch mit denselben darf uns also nicht befremden, und sie gehen einfach, als das neuere Gesetz, vor, ebenso jede neuere Novelle der älteren, denn die Novellen waren von Justinian nicht in eine Sammlung vereinigt. Die drei übrigen Sammlungen, Pandekten, Codex, Institutionen, sind bestimmt zu gelten als ein großes zusammenhängendes Werk, wovon die Pandekten den Mittelpunkt ausmachen, und die nicht ganz gleichzeitige 2 Einzelne Wörter z. B. cessio, ganze 1 Ausgemärzte Worte: mancipatio, Regeln z. B. tradita seruitus. 3 in iure cessio, fiducia, cognitor, uadimonium, centumuiri.

40 Allgemeine Lehren. Promulgation gibt nicht dem einen Theil den Charakter eines neueren Gesetzes im Verhältniß zum anderen. Einzig die Constitutionen zwischen dem Anfangspunkt der Gesetzeskraft der Pandekten (30. December 533) und der Promulgation des Codex (16. November 534) sind als wirklich derogirend zu betrachten. Daraus folgt, daß wir behufs der Lösung von Widersprüchen vor allem stets bemüht sein müssen, den Widerspruch wo möglich in bloßen Schein aufzulösen. Die Einheit des Gedankens ist schon an sich der natürliche Zustand eines Werkes, und Justinian sagt uns ausdrücklich, es seien keine Widersprüche vorhanden, und wo wir solche wahrzunehmen glauben, da sollten wir nur recht genau zusehen (subtili animo), so würde sich schon ein verborgener Grund der Vereinigung finden. Eine solche Vereinigung ist nun möglich theils auf dem systematischen, theils auf dem historischen Wege Beide sind zulässig, aber der zweite nur subsidiär. Die systematische Vereinigung kann geschehen dadurch, daß jede der widersprechenden Stellen besondere Bedingungen der Anwendung, also ein eigenthümliches Gebiet der Anwendung erhält, entweder coordinirt oder subordinirt (zwei Regeln oder Regel und Ausnahme); oder dadurch, daß beide Regeln als ein Ganzes gedacht werden, so daß die eine die andere ergänzt oder näher bestimmt. Die historische Vereinigung geschieht durch die Annahme, daß die eine der widersprechenden Stellen den wahren und bleibenden Ausspruch der Gesetzgebung, die andere bloß historisches Material enthalte. Das darf aber ja nicht bloß nach der Chronologie der ursprünglichen Entstehung der Stelle genommen werden, denn Justinian sagt noch ausdrücklich, man solle jede Stelle als von ihm ausgegangen betrachten. Nur wenn ein historischer Zweck der einen Stelle wirklich wahrscheinlich gemacht werden kann, darf die Stelle nachgesetzt werden. Ein solcher Zweck ist ganz häufig der, die wirklich zur Geltung aufgenommene Stelle durch aufgenommene andere Stellen, welche das ältere Recht enthalten, deutlich zu machen, also ein Stück Rechtsgeschichte mitzutheilen. Wo beide Verfahrungsweisen nicht anwendbar sind, da bleibt nichts anderes übrig, als die Stelle vorzuziehen, welche den übrigen unzweifelhaften Grundsätzen des Justinianischen Rechts am meisten entspricht. Das beruht auf der Voraussetzung der organischen 3 Beispiel: der Putativtitel bei der wird zugelassen im Fall der Probabilität. Usucapion wird bald ausgeschlossen, S. §§ 3. 5 Prooem. Inst. Beispiel: — bald zugelassen. Vereinigung: er §§ 4—7 1. De fideic. hered. (2, 23).

41 § 15. Auslegung des Justinianischen Rechtsbuches. Einheit der römischen Gesetzgebung, welche hinwieder in der allgemeinen Natur des positiven Rechts ihre tiefere Begründung findet. Beim Widerspruch mit anderen als Justinianischen Quellen gilt die Regel: Willkür bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht. Und in diesem geht das canonische dem römischen vor. Die Ergänzung der Lücken endlich erfolgt durch die Analogie, d. h. die Ergänzung des Rechtssystems aus sich selbst ist hier die einzig richtige Aushülfe. Es bedarf ihrer 1. wenn ein neues, bisher unbekanntes Rechtsverhältniß erscheint. Ein solches Institut wird nach dem Gesetz innerer Verwandtschaft mit schon bekannten neu gestaltet werden; 2. wenn in einem schon bekannten Rechtsinstitut eine einzelne Rechtsfrage neu entsteht. Diese wird zu beantworten sein nach der inneren Verwandtschaft der dem Institut angehörigen Rechtssätze, zu welchem Zweck die richtige Einsicht in die Gründe der einzelnen Gesetze wichtig sein wird. Denn es wird sich hier immer darum handeln, eine bekannte Rechtsregel aufzufinden und auf unseren Fall zu übertragen, diese Uebertragung aber dadurch zu rechtfertigen, daß der letztere mit dem Substrat, der Voraussetzung jener Rechtsregel in dem, was wesentlich und bestimmend ist, gleich sei. Denn es wird uns immer als eine leitende Rechtsidee vorschweben, daß das Gleiche gleich, das Ungleiche ungleich und mit richtiger Proportion der Ungleichheit behandelt werden muß. Was bisher als Theorie der Auslegung der Gesetze entwickelt wurde, das erkennen durchweg auch die römischen Juristen in und außer dem Corpus luris an. Nur reichen wir mit ihren Aeußerungen nicht aus, weil sie uns über die Behandlung des Justinianischen Gesetzbuches nicht belehren konnten, und weil sie überhaupt auf die Praxis der Auslegung viel mehr Fleiß verwendet haben, als auf die Theorie derselben. Allein im Corpus luris finden wir nach einigen weniger bedeutenden Bestimmungen von Constantin, Valentinian und Martian, und Leo und Zeno,s zwei Verordnungen von Justinian," wodurch in Verbindung mit dem Verbot, Commentare zu schreiben, alle Gesetzauslegung sowohl den Juristen für die Rechtstheorie, als den Richtern für den einzelnen Fall verboten und dem Kaiser ausschließlich vindicirt wird, so daß namentlich die letzteren im Falle 7 L. 9 C. eod. — 8 L. 11 C. eod. 5 Darauf werden wir verwiesen in 9 LL. 10—14 D. LL. (1,3). L. 12 § 1 C. eod. L. 2 § 21 C. De 6 L. 1 C. De LL. (1, 14). uet. iure enucl. (1. 17).

42 Allgemeine Lehren. zweifelhafter Auslegung im einzelnen Proceß vor dem Urtheil beim Kaiser anfragen sollten. 10 Allein diese Bestimmung kann heutzutage keinerlei Geltung haben, weil sie auf Staatseinrichtungen berechnet ist, die nicht mehr existiren, und auf staatsrechtlichen Grundsätzen beruht, während nur das Privatrecht recipirt ist und weil zur Noth in dieser Beziehung gewiß die vollständigste desuetudo dem Gesetze Justinian's entgegenstünde. Zweites Kapitel. Rechtsverhältnisse. § 16. I. Die einzelnen Klassen und ihr Zusammenhang. Du Roi, Noch einige Bemerkungen über actio in rem und actio in personam, ius in re unt obligatio im Arch. f. civ. Pr. VI, 14. Puchta, von dem Verhältniß des Eigenthums zu den Servituten im Rhein. Mus. I, 11. Ders. Zu welcher Klasse von Rechten gehört der Besitz? Beantwortet durch eine Classification der Rechte überhaupt, im Rhein. Mus. III, 17. Ders. Betrachtungen über alte und neue Rechtssysteme, das. III, 6. Sintenis, Bemerkungen über Rechtssysteme, besonders die in der neuesten Zeit einander entgegengestellten, in d. Gieß. Zeitschr. XIX, 2. Unterholzner, über die Classification der Privatrechte, in s. jur. Abh. München 1810 N. 3. Wächter, dingliches und persönliches Recht, ius in re und obligatio, in rem und in personam actio, in s. Erörterungen Stuttg. 1845, 46 N. 4 und über die verschiedenen Bezeichnungen der Hauptgattungen und gewisser Haupteigenschaften der Privatrechte, und über die Stellung der Realrechte und Reallasten im Systeme, das. N. 5. Savigny I §§ 52—59. Wirth, Beiträge zur Systematik des römischen Civilrechts, insbesondere hinsichtlich obligatorischer und dinglicher Rechte. Erlangen 1856. Jede Rechtsregel bestimmt irgend ein Verhältniß unter Menschen, und zwar so, daß dem Willen des Individuum ein Gebiet angewiesen wird, in welchem er unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen hat. Unter den sämmtlichen möglichen menschlichen Verhältnissen sind nun die einen ganz, andere gar nicht, noch andere theilweise fähig, in diesem Sinne bestimmt zu werden, und in demselben Maße gehören sie dem Rechtsgebiete an. Um also die Rechtsverhältnisse und ihre Arten aufzufinden, müssen wir zunächst die Gegenstände aufsuchen, worauf der Wille einwirken und seine Herrschaft erstrecken kann. nun vorerst einwirken auf die Der menschliche Wille kann er kein Verhältniß unter den eigene Person. Insofern betrifft Menschen, und gehört also nicht dem Rechtsgebiete an. Die s. g. wendet wird (also rückwirkende Kraft 10 In Nou. 19 praef. a. E. spricht der authentischen Interpretation) und Justinian im Vorbeigehen die Interbelegt dies durch Nou. 12 c. 4 im Verpretationsregel aus, ein declaratorisches hältniß zu L. 10. L. 11 C. De nat. lib. Gesetz (authentische Interpretation (5, 27). müsse auf alle Fälle Anwendung finden, auf welche das declarirte Gesetz ange¬

§ 16. Die einzelnen Klassen der Rechtsverhältnisse u. ihr Zusammenhang. 43 Urrechte, die man in dieser Beziehung am eigenen Leibe, an den Gliedern, ja an den Geisteskräften construiren und mit den s. g. erworbenen Rechten in Gegensatz stellen wollte, haben keine Realität und erscheinen als Wirkung und Ursache von Verwirrung. Im Rechtsgebiet müssen wir den menschlichen Willen stets in seiner Wirksamkeit nach außen betrachten. Die Außenwelt aber besteht gegenüber jedem Einzelnen theils aus der unfreien Natur, theils aus den ihm gleichartigen freien Wesen, d. h. aus fremden Personen. Die unfreie Natur kann von den Einzelnen beherrscht werden nicht als Ganzes, sondern nur in bestimmter räumlicher Begrenzung. Ein so begrenztes Stück derselben nennen wir Sache. Auf diese bezieht sich die erste Art möglicher Rechte: das Recht an einer Sache, welches in seiner reinsten und absoluten Gestalt Eigenthum heißt. Daneben gibt es nun auch Rechtsverhältnisse, deren Objecte fremde Personen sind, zu welchen wir aber in verschiedenen Beziehungen stehen können. Denkbar ist es, daß eine fremde Person, ähnlich wie eine Sache, in das Gebiet unserer Willkür hereingezogen, also unserer Herrschaft unterworfen wird. Geschähe dies total und absolut, so würde in dem Anderen der Begriff der Freiheit und Persönlichkeit aufgehoben, er würde wesentlich eine Sache, und unser Recht wäre Eigenthum, das findet sich in dem römischen Verhältniß der Sklaverei vollständig realisirt. Soll eine Herrschaft über eine fremde Person ohne Zerstörung ihrer Freiheit bestehen, so darf sie nicht total, sondern nur partiell sein, d. h. sie muß auf einzelne Handlungen derselben bezogen werden, die dann als aus der Freiheit des Handelnden ausgeschieden und unserem Willen unterworfen gedacht werden. Dieses Verhältniß nennen wir Obligation. Die Obligation hat mit dem Eigenthum vorerst darin Aehnlichkeit, daß in beiden eine erweiterte Herrschaft unseres Willens über ein Stück der Außenwelt enthalten ist. Aber sie hat auch noch zu dem Eigenthum eine mehrfache genauere Beziehung 1. durch die mögliche Schätzung der Obligation in Geld, d. h. Verwandelung der Obligation in Eigenthum an Geld; 2. dadurch, daß die meisten Obligationen gerade den Zweck haben, zum Erwerb von Eigenthum oder zu dessen temporärem Genusse zu führen. Immerhin wird durch beide Arten, durch Eigenthum und Obligation, die Macht des Berechtigten nach Außen erweitert über die natürlichen Grenzen seines Wesens hinaus, und die Gesammtheit

44 Allgemeine Lehren. der Rechtsverhältnisse eines Einzelnen, welche diesen Charakter haben, nennen wir das Vermögen, und die Gesammtheit der darauf bezüglichen Regeln das Vermögensrecht. Bisher haben wir die Menschen in ihren Beziehungen zu einander als individuell abgeschlossen, in der abstracten Persönlichkeit aufgefaßt, so daß jeder dem anderen als einem zwar gleichartigen, aber fremden Wesen gegenüber steht und nur gleichsam ausnahmsweise mit ihm in eine Berührung kommt. Nun ist aber der Mensch nicht bloß Individuum, er ist auch Glied des organischen Ganzen der gesammten Menschheit. Sein Zusammenhang aber mit diesem großen Ganzen ist stets durch bestimmte Individuen vermittelt, und seine Beziehung zu diesen Individuen wird die Grundlage einer neuen eigenthümlichen Art von Rechtsverhältnissen. Hier erscheint uns der Einzelne nicht als ein selbständiges Ganze, sondern als ein unvollständiges, der Ergänzung bedürftiges Wesen. Diese Unvollständigkeit zeigt sich in zwiefacher Richtung, 1. in der Trennung der Geschlechter, deren jedes die menschliche Natur nur unvollständig in sich enthält; hierauf bezieht sich die Ergänzung durch die Ehe; 2. in dem zeitlich beschränkten Dasein der einzelnen Menschen. Dieses führt wieder zum Bedürfniß und der Anerkennung von ergänzenden Rechtsverhältnissen. Für das vergängliche Leben liegt die Ergänzung in der Fortpflanzung, wodurch theils für die Gattung, theils in beschränktem Grade auch für die Individualität eine stete Fortdauer vermittelt wird. Für die Einrichtung der menschlichen Natur, nach welcher der Einzelne im Anfange seines Lebens die Macht über sich selbst entbehrt, und sie erst allmählig erlangt, liegt die Ergänzung in der Erziehung. Das Institut des römischen Rechts, wodurch diese zwiefache Ergänzung ihre Anerkennung findet, ist die väterliche Gewalt. Daran schließt sich theils in rechtlicher Entwickelung, theils in mehr natürlicher Analogie die Verwandtschaft an, die Agnation als Rest der patria potestas, die Cognation als das Band der gemeinsamen Abstammung. Die Gesammtheit aller dieser ergänzenden Verhältnisse, Ehe, väterliche Gewalt, Verwandtschaft, nennen wir die Familie, und die hierauf bezüglichen Rechtsinstitute das Familienrecht. Die bisher gefundenen Klassen von Rechten bestehen aber so abgesondert nur in der Abstraction, in der Wirklichkeit aber erscheinen sie auf mannigfache Weise verbunden, und diese Berührung bewirkt gegenseitige Einwirkungen und Modificationen.

§ 16. Die einzelnen Klassen der Rechtsverhältnisse u. ihr Zusammenhang. 45 Wir werden dergleichen demnächst kennen lernen. Aber vorher müssen wir für die gefundenen einzelnen Theile noch eine Erweiterung und nähere Bestimmung beibringen. I. Die Familie wurde hisher nur in ihrem natürlichen Umfange betrachtet. Nach dem Typus dieser natürlichen Familieninstitute können aber durch das positive Recht andere nachgebildet werden. Solche kennt das römische Recht in folgender Art: a) Manus, beruhend auf der künstlichen Verschmelzung der Ehe mit der väterlichen Gewalt. Früher die einzige Form der Ehe. b) Seruitus. Das Verhältniß des Sklaven zu seinem Herrn hat zwei Beziehungen, dominium und potestas, die aber in der Wirklichkeit vereinigt waren. Nach der einen Seite war es einfaches reines Eigenthum, ein Veräußerungsrecht, Auflösungsfähigkeit in iura in re und Vindication. Nach der anderen Seite war es Familienverhältniß, der väterlichen Gewalt ähnlich. So hatte ursprünglich der Vater auch an dem Kinde Eigenthum, der Name potestas war gemein, die Unfähigkeit zum Vermögen, die Repräsentation in den erwerbenden Handlungen und das Recht des peculium waren gemein. Zu dieser zweiten Beziehung gehört auch die Manumission und das liberale iudicium. Noch etwas verschieden ist die allgemeine Rechtlosigkeit der Sklaven, denn diese bestand nicht bloß so weit als die Sklaven wirklich in concreter potestas lebten, sondern als Attribut des Sklavenstandes, also auch für den herrenlosen Sklaven, z. B. seruus poenae, captiuus, derelinquirte Sklaven. c) Patronat. Auch nach seiner Lösung hinterläßt das Familienverhältniß der potestas ein anderes Familienverhältniß mit bedeutendem Einfluß auf das Vermögensrecht (Erbfolge und Obligation). d) Mancipii caussa, ein gemilderter Sklavenzustand, eintretend im Falle der Veräußerung eines Freien, namentlich eines Kindes oder der Frau in manu. Nur in der Unfähigkeit zum Vermögen und in der Erwerbung für den Herrn stand dies Verhältniß der Sklaverei gleich. Später erhielt es sich bloß als Uebergangszustand und Rechtsform. e) Tutela und curatio, Surrogate der väterlichen Gewalt in Beziehung auf die Vermögensverwaltung, behufs Hebung des Mißverhältnisses zwischen der hier vorhandenen Rechtsfähigkeit und der fehlenden Handlungsfähigkeit. Alle übrigen Fälle der Tutel und alle der curatio sind positive Nachbildungen. Nur in jener ist ein allgemeines Naturbedürfniß die Grundlage. Diese Institute

46 Allgemeine Lehren. ersetzen die Handlungsfähigkeit und begründen Obligationen zwischen dem Tutor, Curator und dem Pflegebefohlenen. f) Später der Colonat, eine erbliche unauflösliche obligatio zum Bau eines bestimmten Bauerngutes, merkwürdig in Verwandtschaft und Verschiedenheit von Sklaverei. Alle diese künstlichen Familienverhältnisse haben das mit den natürlichen gemein, daß sie alle Rechtsverhältnisse nach außen sind und gegen jeden, der sie nicht anerkennt, durch praeiudicia geschützt werden. Von diesen Verhältnissen war nun schon zu Justinian's Zeit die manus und das mancipium verschwunden; bei dem Uebergange des römischen Rechts nach dem neuen Europa fielen auch Sklaverei und Patronat weg. Der Colonat aber fand neben der germanischen Leibeigenschaft keinen Platz. So sind von allen Familienverhältnissen noch übrig: Ehe, väterliche Gewalt, Verwandtschaft, Vormundschaft. Die neuere Zeit hat hinzugefügt das Lehnsverhältniß, die gutsherrlichbäuerlichen Verhältnisse, die Leibeigenschaften und das Dienstbotenverhältniß. II. Für das Vermögensrecht ist folgendes Nähere zu bemerken. 1. Das Eigenthum beruht auf dem Berufe des Menschen zur Herrschaft über die unfreie Natur. Diesen Beruf muß Jeder auch in jedem Anderen anerkennen. Dadurch wird das Bedürfniß einer Ausgleichung und Abgrenzung herbeigeführt. Dies geschieht vermittelst der Gemeinschaft im Staate durch das positive Recht. Für diese Vertheilung gibt es drei Wege, welche in gewissem Maße neben einander befolgt werden: So bei allen öffentlichen a) Gemeingut und Gemeingenuß. Gütern. ager publicus, Bürger-Gemeingut und Privatgenuß, b) Wald und Weide. vermögen im engeren modernen Sinne, c) Privatgut und Privatgenuß. Dies dritte ist das einzige, womit wir es im Privatrechte zu thun haben. 2. Eine Herrschaft des Einzelnen über die unfreie Natur ist außer dem Eigenthum nicht denkbar. Wohl aber eine sehr mannigfach beschränkte innerhalb des Eigenthums. Dadurch werden viele einzelne iura in re als besondere Rechtsinstitute gebildet. Alle möglichen Rechte an Sachen, Eigenthum und iura in re begreifen wir unter dem Namen dingliche Rechte.

§ 16. Die einzelnen Klassen der Rechtsverhältnisse u. ihr Zusammenhang. 47 Nun von der Berührung zwischen den Verhältnissen der Familie und des Vermögens. Im Familienrecht war die Sklaverei entstanden aus der Aufnahme eines einzelnen Falles von Eigenthum in die Familiengesellschaft. Daraus wieder herausgebildet Patronat und mancipium. Die Vormundschaft hat Zweck und Bedeutung ganz in dem Vermögen. Umgekehrt finden wir Rückwirkungen der Familie auf das Vermögen. Vorerst setzen sich eigentliche Vermögensinstitute an die einzelnen Familienverhältnisse an, dingliche Rechte und Obligationen, die in gewisser Gestalt und Wirkung nur unter Voraussetzung bestimmter Familienverhältnisse möglich sind. Wir nennen ihre Gesammtheit das angewandte Familienrecht, und sie sind es vorzüglich, welche die Familie in das Rechtsgebiet hineinziehen. Dann ist aber auch das Vermögensrecht der Erweiterung fähig, die wir Erbrecht nennen. Das Vermögen hat in Folge seiner Anerkennung im Staate aufgehört eine bloße Machterweiterung des einzelnen Menschen in seiner abgeschlossenen Persönlichkeit zu sein. Es geht daher um der vergänglichen Existenz des Einzelnen willen nicht unter, sondern dauert fort, indem durch eine Art Fiction der Verstorbene als über seinen Tod hinaus fortwirkend angesehen wird. Das ist auf zweierlei Weise denkbar, a) indem der im Leben noch ausgesprochene Wille auch nach dem Tode das Schicksal des Vermögens bestimmt (Testament und Erbvertrag), b) indem diejenigen die Herrschaft über das Vermögen fortsetzen, welche dem Verstorbenen in irgend einer Weise nahe standen (Intestaterbfolge), wobei vorzugsweise der Gedanke an die durch Blutsverwandtschaft begründete Fortsetzung der Individuavon Einfluß ist. lität Hierbei wird das Vermögen wesentlich als ein Ganzes behandelt und so auch die Succession in dasselbe, und dadurch erscheint das Vermögen als das Bleibende, der Inhaber als das Wechselnde und Vorübergehende. Das Erbrecht gehört ausschließlich zum Vermögensrecht, und so bekommen wir nun ein gleichzeitiges und ein successives Vermögensrecht.

48 Allgemeine Lehren. § 17. II. Ordnung der Darstellung. Savigny I § 58 S. 388. Bisher haben wir die einzelnen Rechtsinstitute in folgender Ordnung gefunden: Ehe Väterliche Gewalt Reines Familienrecht. Verwandtschaft Vormundschaft Sachenrecht Obligationenrecht Angewandtes Familienrecht. Erbrecht. Für die Darstellung ist nun aber sehr nöthig die Verbindung des angewandten Familienrechts mit dem reinen. Dann aber müssen wir das Familienrecht hinter das Vermögensrecht stellen. Das Erbrecht muß aber ohne Voraussetzung des Familienrechts unklar bleiben. Also befolgen wir folgende Ordnung: Sachenrecht, Obligationenrecht, Familienrecht, Erbrecht. Diese Abschnitte des Rechtssystems vermehren sich aber noch um einen. Es haben nämlich die aufgezählten mannigfachen Rechtsverhältnisse manche gemeinschaftliche Seite, Eigenschaften, die ganz gleich oder mit untergeordneten Modificationen bei allen oder vielen einzelnen angetroffen werden, und die also eigentlich bei der Darstellung eines jeden wiederholt werden müßten. Dahin gehört die allgemeine Natur der Rechtssubjecte, namentlich ihre Rechtsfähigkeit, manches über die Entstehung und den Untergang der Rechtsverhältnisse, der Schutz der Rechte gegen Verletzung und die daraus hervorgehenden Modificationen der Rechte selbst. Es ist nun das Zweckmäßigste, dieses Gemeinsame auszuziehen und der Darstellung der besonderen Rechtsinstitute voran zu schicken. Das ist die Rechtfertigung des allgemeinen Theils, welcher dem Pandektensystem vorangeschickt zu werden pflegt. Drittes Capitel. Personen. § 18. Im Allgemeinen. Savigny II § 60. . Alle Rechte beziehen sich auf Menschen. Wenn wir uns diese als wirkliche oder mögliche Inhaber von Rechten denken, so nennen

49 §§ 18. 19. Personen. Geburt. wir sie Personen oder Rechtssubjecte. Die Regel ist also: Jeder einzelne Mensch, und nur er ist rechtsfähig. Indessen kann diese durch das positive Recht modificirt werden, einschränkend und ausdehnend. Es kann gewissen einzelnen Menschen die Rechtsfähigkeit ganz oder theilweise versagt, es kann aber auch die Rechtsfähigkeit auf irgend etwas außer dem einzelnen Menschen übertragen, und so eine juristische Person künstlich gebildet werden, so daß dann die Beziehung der Rechte auf einzelne Menschen zwar nicht ganz aufgehoben, aber doch eine vermittelte wird. Die natürliche Rechtsfähigkeit findet bei dem einzelnen Menschen von seiner Geburt bis zu seinem Tode Statt. I. Natürliche Personen. A. Rechtsfähigkeit. § 19. a. Anfang. Geburt. Tit. ff. De statu hominum (1, 5). Savigny II § 61 f. Vangerow § 32. Der Anfang der natürlichen Rechtsfähigkeit ist bedingt durch die Geburt, das heißt, durch die vollständige Trennung eines lebenden Menschen von der Mutter. Analyse und nähere Bestimmung: 1. Das Kind muß von der Mutter getrennt sein, also außer derselben existirt haben. Die für die Trennung angewandten Mittel sind gleichgültig. 2. Die Trennung muß eine vollständige sein. 3. Das so geborne Wesen muß nach der Trennung gelebt haben.“ Stirbt es vor der vollständigen Trennung, so ist nie Rechtsfähigkeit eingetreten, also gleichviel, ob während der Geburt oder vorher, ausgetragen oder unausgetragen." Woran das Leben erkannt werde, ist gleichgültig, namentlich verwirft Justinian ausdrücklich die Meinung derjenigen, welche forderten, daß das Kind geschrieen habe. Ebenso ist die Dauer des Lebens für das Entstehen der Rechtsfähigkeit gleichgültig.“ 4. Das geborne lebende Wesen muß menschliche Natur haben, 1 L. 181 C. De insp. uen. (25, 4): Vangerow a. a. O. 3 partus —, antequam edatur, mulieris L. 3 C. De post. hered. (6, 29). 4 L. 3 C. cit. portio est uel uiscerum. L. 161 De V. S. (50, 16). 5 L. 2 C. De post. hered. (6, 29). 2 L. 12 pr. De lib. et post. (28, 2). L. 129 De V. S. (50, 16). 6 L. 3 C. cit. L. 6 pr. in fi. De inoff. test. (5, 2). L. 7 L. 3 C. cit. §5 Ad SC. Tertull. (38, 17). Vgl. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 4

50 Allgemeine Lehren. was an der menschlichen Gestalt erkannt wird. Die Römer sagen: es darf kein monstrum oder prodigium sein. S Außer diesen vier Bedingungen haben nun manche Neuere noch eine fünfte hinzugefügt, die Vitalität oder Lebensfähigkeit, oder, genauer gesprochen die Fähigkeit zur längeren Fortsetzung des Lebens, und speciell gemeint für die Fälle, wo der unreife Zustand des Kindes das Hinderniß für längere Fortsetzung des Lebens ist." Allein diese Ansichten werden mit Recht in neuester Zeit verworfen, 10 da die hierfür angeführten Stellen sich auf diese Frage in keiner Weise beziehen, sondern auf die der ehelichen Geburt. Ebenso wenig beweist L. 2. L. 3 C. De post. hered. (6, 29), denn nirgends ist gesagt, daß ein lebendiges Kind ein abortus sei. Auch beruft man sich vergeblich auf Art. 131 der P. G. O., wo bei Gelegenheit des Kindesmordes ein „lebendiges, gliedmäßiges Kindlein", „Kind, das Leben und Gliedmaß empfangen hätt", gefordert wird. Die Ansicht zerfällt auch in sich. Nicht lebensfähig soll das Kind sein, das früher als 182 Tage nach der Erzeugung geboren wird. Woher erfährt man denn den Tag der Erzeugung? Und wenn dies durch ärztliches Gutachten ersetzt werden soll, warum nicht gleich die Aerzte nach der Vitalität selbst fragen? Und warum denn die Rechtsfähigkeit eines ausgetragenen Kindes anerkennen, das vielleicht wegen eines organischen Fehlers nur ein par Tage oder Stunden leben kann? Der natürliche Anfang der Rechtsfähigkeit ist also der Zeitpunkt der vollendeten Geburt. Das Kind im Mutterleibe hat zwar auch Leben, aber kein selbständiges, sondern mit dem Leben der Auch dies vorbereitende Leben wird Mutter eng verbundenes. 12 Das Vorhandensein wird für jedoch mit Recht berücksichtigt. gegen Puchta in Richter's krit. Jahrb. 8 L. 3 cit. in fi. L. 14 h. t. L. 12 § 1 1840 S. 680 f.) Vangerow a. a. O. De lib. et post. (28, 2). Ueber den Be¬ 11 Z. B. L. 12 h. t. : Septimo mense griff des ostentum u. s. w. vgl. L. 38 nasci perfectum partum iam rece¬ Daß vorzüglich De V. S. (50, 16). — ptum est propter auctoritatem doauf den Kopf zu sehen sein wird, hat ctissimi uiri Hippocratis, et ideo wenigstens eine, wenn auch etwas entcredendum est eum, qui ex iustis fernte Analogie in L. 44 pr. De relinuptiis septimo mense natus est, iugiosis (11, 7). Nicht widersprechend ist stum filium esse. L. 3 § 12 De suis L. 135 De V. S. (50, 16), weil hier nicht et legit. (38, 16). von der Rechtsfähigkeit, sondern von den 12 L. 9 § 1 Ad leg. Falc. (35, 2). L. 1 Strafen der Kinderlosigkeit für die Mut¬ S 1 De insp. uen. (25, 4). Vgl. L. 161 ter die Rede ist. Vgl. Glück, Comment. De V. S. (50, 16). L. 20 pr. De tut, et II S. 74 ff. Vangerow a. a. O. 1287e. 9 cur. (26, 5). §. Vgl. Glück XXVIII 13 L. 26 h. t. Die ganze Fiction Schweppe, Handb. § 59. Göschen besteht aber bloß zum Vortheil des § 33. Mittermaier im N. Arch. d. Kindes als künftigen Rechtssubjec¬ Criminal=R. VII S. 318. tes: L. 7 h. t.: Qui in utero est, 10 Vgl. Savigny II Beil. III. (Da¬

51 § 20. Tod. einzelne Rechtsbeziehungen fingirt, zur Vorsorge für das bevorstehende wirkliche Leben des Kindes. Diese Vorsorge besteht theils in criminalrechtlichen und polizeilichen Anstalten, wodurch das Leben schon jetzt vor der Vernichtung geschützt wird, theils bezieht sie sich auf die Standesverhältnisse und auf die Erbfolge. Zur Wahrung dieser dem Kinde aufbewahrten Rechte wird ihm schon vor der Geburt ein besonderer Curator ernannt (nicht ein Tutor, denn dieser setzt ein wirkliches Rechtssubject voraus). 15 b. Ende. Tod. Savigny II § 63. Vangerow § 33. § 20. 1. Wirklicher. Mühlenbruch, über die Priorität des Todes im Arch. f. civ. Pr. IV, 27. Der Tod ist ein einfacheres Naturereigniß als die Geburt, und bedarf einer genauen Aufzählung und Feststellung seiner Elemente nicht. Nur die Schwierigkeit des Beweises im einzelnen Falle hat hier einige positive Rechtsregeln veranlaßt. Für den Fall blutiger Kriege, wo diese Schwierigkeit vorzugsweise lästig werden kann, haben die Gesetze einiger Länder ausführliche Regeln aufgestellt. Nicht so das römische Recht. Dagegen hat dieses einen anderen einzelnen Fall beachtet: Wenn es von zwei Menschen gewiß ist, nicht nur, daß sie gestorben sind, sondern auch, daß ihr Tod die selbe Veranlassung gehabt hat, so kann es theils ungewiß, theils von Interesse sein, in welcher Zeitfolge sie gestorben sind. Hier werden im Falle mangelnden Beweises folgende Vermuthungen aufgestellt: 1. Im Allgemeinen wird angenommen, beide seien gleichzeitig umgekommen. 2. Anders beim gemeinsamen und gewaltsamen Tode eines Kindes mit seinem Vater oder mit seiner Mutter. War das Kind unmündig, so wird sein Tod als früher, war es mündig, als später erfolgt angenommen. (36, 1). L. 32 § 14 De do. i. V. et V. perinde ac si in rebus humanis esset (24, 1). L. 26 De mor. ca. do. (39, 6). custoditur, quoties de commodis ip¬ 2 L. 9 § 1 De reb. dub. (34,5): Vasius partus quaeritur, quamquam alii, ter und Sohn sind im Kriege umgekomantequam nascatur, nequaquam pro men. Die Mutter beerbt den Sohn, nicht sit. L. 231 De V. S. (50, 16). die Agnaten den Vater. § 4 eod.: der 14 L. 26 h. t. L. 3 Si pars hered. Vater hat den Sohn zum Erben eingepet. (5, 4). 15 L. 20 pr. De tut. et cur. (26, 5). setzt. Der mündige Sohn wird als Erbe angesehen und selbst beerbt. L. 22. L. 23 L. 1 pr. De uen. in po. mitt. (37, 9) eod.: Mutter und Kind kommen im L. 9 pr. § 3. L. 16—18 De reb Schiffbruch um. Das mündige Kind dub. (34, 5). L. 34 Ad SC. Trebell. 4*

52 Allgemeine Lehren. 3. Diese Ausnahme ist wieder durch zwei speciellere Ausnahmen beschränkt: a) Wenn ein Freigelassener gemeinschaftlich mit seinem Sohne umgekommen ist, so tritt wieder die erste Regel ein, Annahme gleichzeitigen Todes. Der Grund liegt in einer Begünstigung des Patrons, dessen Erbansprüche durch den erweislich überlebenden Sohn beschränkt werden würden. b) Dasselbe gilt für den Fall, daß ein Testator seinem Erben ein Fideicommiß aufgelegt hat unter der Bedingung, si sine liberis decesserit. Wenn der Erbe mit seinem einzigen Sohne durch Schiffbruch umkommt, so wird gleichzeitiger Tod vermuthet, und das Fideicommiß muß geleistet werden. Die Ausdehnung Mühlenbruch's, wonach allgemein der frühere Tod des Unmündigen, und zwar wegen der größeren Mortalität der Unmündigen angenommen werden müßte, wird von Vangerows und Savignys mit Recht verworfen. § 21. 2. Muthmaßlicher. Verschollenheit. Pfeiffer, pract. Ausführungen IV S. 369 ff. Cropp, über die von einem Verschollenen hinterlassene Erbschaft, in Heise's jur. Abh. II, 4. Ders. von der einem Verschollenen vor erfolgter Todeserklärung deferirten Erbschaft, das. II, 5. (Keller) Wie lange erbt der Verschollene? (nach Zürch. R.), in Mon. Chron. d. Zürch. Rechtspfl. IV S. 165. Bruns, in Bekker's Jahrb. I, 5. Es tritt häufig die Frage ein, ob ein Verschollener noch am Leben sei, das heißt ein solcher, von dessen Leben in seinem letzten bekannten Wohnort seit langer Zeit keine Nachricht eingegangen ist. Auch in dieser allgemeinen Gestalt kommt die Frage im römischen Recht nicht vor. Allein es hat sich in dieser Beziehung ein gemeinrechtliches Gewohnheitsrecht gebildet. Es wird nämlich der Beweis des Todes durch eine Rechtsvermuthung supplirt, wenn seit der Geburt des Verschollenen 70 Jahre verflossen sind. Dazu hat, neben dem allgemeinen Bedürfniß für irgend eine feste Altersgrenze, die Stelle der Psalmen 90, 10 („Unser Leben währet 70 Jahr“) die Veranlassung gegeben. War der Verschollene schon Mann bekommt nur einen Theil der hat geerbt und wird beerbt; das un dos. Natürlich sollte der Mann nur mit mündige nicht. L. 26 pr. De pact. dot Rücksicht auf das lebende Kind vor (23, 4): Dotalvertrag zwischen socer und gener: die dos bleibe dem Manne den Verwandten der Frau begünstigt werden. wenn bei dem Tode der Frau ein an 3 L. 9 § 2 De reb. dub. (34, 5). niculus überlebe; die dos bleibe dem 4 L. 17 § 7 Ad SC. Trebell. (36,1). Manne nur zu einem Theile, wenn die § 33 Anm. 2, 1. Frau in der Ehe sterbe, und das Kind 6 Syst. II S. 22 Not. h. vor ihr gestorben sei. Mutter und anniculus kommen im Schiffbruch um: der

1 53 § 21. Muthmaßlicher Tod. Verschollenheit. 70 Jahre alt zur Zeit seiner Entfernung, so pflegt man 5 Jahre nach der Entfernung den Tod anzunehmen, wofür die Analogie der L. 68 Ad leg. Falc. (35, 2) angeführt, die der L. 56 De usufr. (7, 1) aber mit Recht verworfen zu werden pflegt. Diese Regel hat nun aber nach verschiedenen Seiten hin von Manchen noch gewisse Modificationen erhalten. 1. Man hat behauptet, die Vermuthung des Todes trete zwar erst mit dem Alter von 70 Jahren ein; wenn aber dieser Zeitpunkt wirklich eingetreten sei, so müsse angenommen werden, der Verschollene sei nicht erst jetzt verstorben, sondern schon im Augenblicke seiner Entfernung, oder etwa zu der Zeit, da für sein Vermögen ein Curator bestellt wurde. Das hat nun wohl, von dem Standpunkte einer Vermuthung und dadurch supplirten Beweises für den Tod ausgegangen, keinen Grund. Die Controverse geht unter dem Namen Successio ex nunc und Successio ex tunc. 2. Andere nehmen den Tod erst als erwiesen an, wenn außer dem Alter von 70 Jahren nun auch noch ein Urtheil die Todeserklärung ausgesprochen hat. Man führt dafür an, daß die übliche Edictalladung sonst zwecklos sein würde. Allein diese Ladung ist dazu bestimmt, wo möglich die Präsumtion durch erlangte Gewißheit entbehrlich zu machen. Gelingt das, so entscheidet die alsdann erkannte Wahrheit; mißlingt es, so muß man sich nun mit der Rechtsvermuthung behelfen. Auch darf nicht übersehen werden, daß die Edictalladung nicht allein die Bestimmung hat, das Leben oder den Tod des Verschollenen, sondern auch das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein näherer Erben auszumitteln. Das Erkenntniß ist sonach bloß declaratorisch, und kann das Rechtsverhältniß selbst nicht ändern; es setzt außer Zweifel sowohl den Ablauf der 70 Jahre, als die Erfolglosigkeit der Edictalladung. Hingegen wäre es ganz willkürlich und grundlos, wenn durch die bloß zufällige Verzögerung der Todeserklärung vielleicht andere Erben herbeigeführt werden könnten, als die, welche zur Zeit des Ablaufs der 70 Jahre die nächsten waren. Es wird überhaupt viel zu wenig beachtet, daß das Gesagte in welchen der Tod als positive nur für die Verhältnisse richtig ist, 3 Gesterding, über die Vermu-Glück, Comment. VII § 562, wo 2½ thung des Todes der Verschollenen in Jahre gerechnet werden für den, welcher, Ausbeute v. Nachforsch. üb. verschied. schon 80 Jahre alt, sich entfernt hat. ff. Rechtsmat. Greifsw. 1827 I S. 338 Ganz unpassend ist die Analogie der L. 10 pr. De captiuis (49, 15): Pater Eichhorn, Einl. in d. D. Priv. R. § 327. — ab hostibus captus —, qui non red¬ Schriftsteller, welche diese Meinung iit, iam tunc decessisse intelligitur vertheidigen, s. bei Vangerow § 33 Anm. 1. ex quo captus est.

54 Allgemeine Lehren. Bedingung erscheint, wie namentlich bei der passiven Beerbung, indem für diese der Beweis des Todes durch die Rechtsvermuthung und das negative Resultat der Edictalladung ersetzt wird. Dagegen gilt es gar nicht für diejenigen Rechtsverhältnisse, für welche das Leben als positive Bedingung erscheint, wie z. B. active Beerbung, Bezug einer Leibrente, Pension und dergleichen. Die allgemeine Präsumtion für das Leben, welche z. B. Glück aufstellt, wäre nur richtig, wenn in der Regel die Leute immer lebten, und die Uebertragung der Vermuthung der Fortdauer von Rechtsverhältnissen auf bloß factische Zustände ist ganz ungegründet. Gerade weil das Uebersteigen des Alters von 70 Jahren so selten ist, daß die Vermuthung des Todes mit diesem Zeitpunkte eine überwiegend wahrscheinliche wird und sich dadurch rechtfertigt, daß das Leben zu einer entfernten Möglichkeit wird, die kaum Berücksichtigung verdient — gerade deswegen entbehrt da, wo der Beweis des Lebens erforderlich ist, die Vermuthung des Lebens bis zum 70. Jahre des Grades von Wahrscheinlichkeit, der für eine Rechtsvermuthung und Erlassung des Beweises gefordert werden muß. Für diese Fälle werden wir daher den gewöhnlichen Beweis des Lebens fordern müssen. c. Unterschiede. § 22. Nach caput und status. 1. Titt. I. De iure personarum (1, 3); De his qui sui nel alieni iuris sunt (1, 8); De capitis deminutione (1, 16); ff. De statu hominum (1, 5); De his qui sui uel alieni iuris sunt (1, 6); De capite minutis (4, 5). v. Löhr, über den Status, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 1. Schröter, die Abhängigkeit der alieno juri subiecti, in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 6. Savigny II §§ 64—75. Vangerow § 34. Das römische Recht kennt drei verschiedene Gründe verminderter Rechtsfähigkeit: Unfreiheit, Mangel der Civität und Abhängigkeit von der Familiengewalt eines Anderen. So unterscheidet man a) liberi und serui, b) ciues, latini und peregrini, c) sui iuris und alieni iuris. Diese Unterschiede haben das Eigenthümliche, daß gerade von ihnen wesentlich die Rechtsfähigkeit abhängt. Wer in Beziehung auf einen derselben eine Degradation erleidet, dem schreiben die Römer eine capitis demunutio zu, a) maxima, b) media oder minor, c) minima. Die römische Unfreiheit, der Gegensatz zwischen Civität, Latinität und Peregrinität sind weggefallen; die beschränkte Rechtsfähig-Puchta, Institutionen II §§ 210—220.

55 § 23. Unterschiede nach der Ehre. keit der Peregrinen hat aufgehört, die der Latinen schon durch Justinian. Dagegen besteht noch die Abhängigkeit von väterlicher Gewalt, und die hierauf gegründete beschränkte Rechtsfähigkeit ist zum Theile unverändert geblieben, und auch in dem veränderten Theile nur in Verbindung mit dem älteren Rechte zu verstehen und zu begreifen. Die capitis deminuto maxima und media sind sonach verschwunden. Die minima kann noch vorkommen bei der Arrogation, welche eine nachtheilige Veränderung in der Rechtsfähigkeit noch jetzt mit sich führt, da sie den Zustand eines filiusfamilias begründet. Aber die eigenthümlichen positiven Wirkungen der capitis deminutio, welche daneben bestanden und diesem Begriffe eine besondere Realität gaben, sind weggefallen. Die Agnation ist durch die neueste Gesetzgebung Justinian's bedeutungslos, das Patronatsverhältniß existirt nicht mehr, den Einfluß der minima capitis deminutio auf die Personalservituten hat Justinian ausdrücklich aufgehoben, und der Untergang der Schulden war schon vorher unpractisch geworden.? So ist jetzt die capitis deminuto nach Begriff und Namen für das practische Recht entbehrlich, bei aller fortdauernden historischen und exegetischen Wichtigkeit dieser Lehre. § 23. 2. Nach der Ehre. Titt. ff. De his qui notantur infamia (3, 2); C. Ex quibus caussis infamia irrogatur (2, 12); De infamibus (10,57). Marezoll, über die bürgerliche Ehre, ihre gänzliche Entziehung und theilweise Schmälerung. Gießen 1824. Savigny II §§ 76—83. Hagemeister, — über den wesentlichen Unterschied zwischen der römischen infamia und der deutschen Ehrlosigkeit, in Hugo's Civ. Mag. III, 8. Schomburg, de turpitudine s. infamia facti. Cassel 1840. Chr. G. Stockmann (praes. Io. Gottl. Heineccio), de leuis notae macula ad L. 27 C. De inoff. te. Halae Magd. 1) 1720, 2) 1739. Heineccius, de leuis notae macula ad L. 27 C. De inoff. te., in Opusc. var. N. 7. Vangerow §§ 47. 52. Die Ehre, d. h. die Anerkennung seines Werthes, welchen der Einzelne bei seinen Mitmenschen findet, ist von Grund aus ein Begriff, der nicht dem Rechtsgebiet angehört. Auf untergeordnete Weise kann er künstlich in dasselbe hineingezogen werden, und das geschah bei den Römern in folgender Weise. Eine öffentliche Meinung über Ehre und Unehre der Einzelnen findet sich überall; doppelt wichtig war sie in Rom, wo alle Macht und Hoheit von Volkswahlen ausging. Diese öffentliche Meinung ist nun ihrer Natur nach unsicher und veränderlich. Sie einiger¬ 2 Vangerow a. a. O. Anm. 2, 3 a. schaffen war, daß sie wirklich einer Aufübersieht, daß die schon zur Zeit der clashebung des Unterganges selbst practisch sischen Juristen geltende restitutio in gleichkam, wie dieser unzweifelhaft heutintegrum gegen diesen Untergang so bezutage gar nicht mehr Statt findet.

56 Allgemeine Lehren. maßen zu leiten und zu befestigen, dafür hatten die Römer zwei Anstalten, verschieden unter sich aber doch verwandt und einander ergänzend. Das sind die Infamie und die freie Gewalt der Censoren. Die practische Bedeutung der Infamie nun war nichts anderes als der Verlust aller politischen Rechte bei fortdauernder Civität. Der infamis wurde aerarius und verlor Stimmrecht und Wählbarkeit (suffragium et honores). Diese Hauptbedeutung der Infamie mußte unter den Kaisern bald zurücktreten, als die politischen Rechte der Civität verschwanden, und die alten Formen der Tribus, der Bürgerlisten und dergleichen nicht mehr beobachtet wurden. Von dieser Zeit an blieb die Infamie nur noch in ihren Nebenwirkungen bestehen, und diese waren schon von Alters her folgende von privatrechtlicher Natur: 1. Der Infame durfte nur für sich und besonders nahe Personen postulare, d. h. mit Anträgen vor dem Prätor auftreten. Er konnte daher auch nicht als cognitor oder procurator auftreten, noch eine popularis actio anstellen, auch nicht einen procurator für sich bestellen; also nach älterem Recht auch keine Forderung cediren oder cedirt erhalten. 2. Die lex Iulia verbot den Senatoren und ihren Nachkommen die Ehe mit Freigelassenen und außerdem mit gewissen verächtlichen Personen. Allen ingenui verbot sie die Ehe mit gewissen verächtlichen Frauen. Die Juristen führten nun diese Fälle auf den allgemeinen Begriff der Infamie zurück und bezogen das doppelte Verbot auf alle im Edict als insam bezeichneten Personen. Das gab die erste Gelegenheit, die Infamie auch auf Frauen zu beziehen. Dies Verbot fiel theils vor, theils durch Justinian, und damit auch die Beziehung der Infamie auf das weibliche Geschlecht. Die einzelnen Gründe und Fälle der Infamie, wie sie von Alters her bis gegen die christlichen Kaiser hin anerkannt waren, lassen sich in folgende Klassen eintheilen. I. Verurtheilung in einem iudicium publicum; zuerst nur wegen calumnia und praevaricatio im Criminalproceß, dann wegen uis priuata, dann wegen jeder Kapitalstrafe,“ und endlich in obiger Allgemeinheit. 1 Lex Iulia mun. 111 ff. L. 1 h. t. 4 L. 1 §§ 6. 9 De postulando (3,1). 2 Lex Iulia mun. I. c. 5 L. 7 De pu. iud. (48, 1). L. 56 Pro 3 L. 1 pr. Ad leg. Iul. de ui priu. socio (17, 2). Coll. LL. Mos. IV, 3, (48, 7). 12.

57 § 23. Unterschiede nach der Ehre. An diese Fälle wurden gleichsam analog angeschlossen: a) Schimpfliche Entlassung aus dem Heere. b) Ehefrauen, die im Ehebruche ergriffen worden." e) Unbegründete Delation bei dem Fiscus. 8 II. Verurtheilung in eigenem Namen oder Abfindung für gewisse Privatdelicte. Dahin gehören: a) Diebstahl, Raub, Injurie, Dolus." Der Privatklage steht in dieser Beziehung das crimen extraordinarium gleich. 10 b) Beschimpfung des iudex a quo bei der Appellation. 11 III. Vertheilung (suo nomine) aus gewissen Geschäftsobligationen. Dahin gehören zunächst die directae actiones tutelae, mandati, pro socio, fiduciae, dann depositi; 1 ausnahmsweise auch das contrarium iudicium, wo demselben verletzte fides, nicht bloß Rechnungsdifferenz zum Grunde liegt, wie z. B. bei der actio mandati des Bürgen gegen den Schuldner. 11 Angeschlossen wird hier noch die Absetzung des Vormundes als suspectus. 14 Die bisherigen drei Klassen, besonders aber die beiden ersten, wurden dann unter den christlichen Kaisern mit einer Menge einzelner Fälle, die sich unter keiner gemeinsamen Idee vereinigen lassen, willkürlich vermehrt, wie Verletzung eines beschwornen Vergleiches oder Nachlaßvertrages, 15 Amtsvergehen von Richtern! und von Advocaten, 17 Mißbrauch der Appellation, 18 unerlaubte Supplication," auch Anfechtung oder Ausdehnung von kaiserlichen Privilegien; ferner Zinswucher. Endlich Beleidigung, Beraubung, Beschädigung eines Scholaren, sowie Beschädigung und Raub von Ackergeräth. Durch das canonische Recht kam noch 6 L. 1 pr. h. t. 14 § 6 I. De susp. tut. (1, 26). L. 3 7 L. 43 §§ 12. 13 De R. N. (23, 2). 18 eod. (26, 10). § Ulp. 13, 2. 15 L. 41 C. De transact. (2, 4). 16 L. 18 § 7. L. 2 pr. De iure fisci I.. 2 C. De poen. iud. (7,49). L. (49, 14). C. De custod. reor. (9, 4). L. 8 § 2 9 Gai. IV, 182. § 2 I. De poe. tem. C Ad leg. Iul. mai. (9, 8). litig. (4,16). L. 4 § 5. L. 6 §§ 2. 3. L. 17 L. 6 § 1 C. De postulando (2,6). 14 h. t. L. 2 pr. De obseq. par. (37, 15). 18 L. 19 C. De appellat. (7, 62). 10 L. 7 De pu. iud. (48, 1). L. 92 De 19 L. 3 C. Ut lite pend. (1,21). L. 5 furtis (47, 2). L. 45 De iniuriis (47,10). 2 C. Ad leg. Iul. mai. (9, 8). Vgl. L. 13 § 8 h. t. mit L. 2 Stellion. 20 L. 2 C. De LL. (1, 14). (47, 20). 21 L. 20 C. Ex quib. cau. infa. (2, 12) 11 L. 42 De iniuriis (47, 10). noch von Diocletian u. Maximian. 12 Gai. IV, 182. § 2 I. De poe. tem. 22 Auth. Frid. I. Habita C. Ne fil. litig. (4,16). Cic. p. Q. Ro. 6. p. S. Ro. patre (4, 13). p. 23 Auth. Frid. II. Agricultores C. 38. 39. p. Caec. 2 a. E. 3. L. 1 pr. L. 6 §§ 5—7. L. 7 h. t. Quae res pignori (8, 17). 13 L. 6 § 7. vgl. 7 h. t.

58 Allgemeine Lehren. die Blutschande hinzu: und durch Reichsgesetze der Meineid, 25 Amtsvergehen der Notare und Richter durch Aufnahme einer Cession von Juden an Christens und dergleichen. IV. Das Concursverfahren, wenn es bis zu einem gewissen Punkte fortgeschritten ist (nämlich die bona ex Edicto dies XXX possessa sunt). 27 V. Gewisse Unordnungen in Beziehung auf die Ehe, nämlich: a) Verletzung der Trauerzeit von 10 Monaten seit dem Tode des Ehemannes von Seiten der Wittwe durch Eingehung einer neuen Ehe. Dafür traf die Infamie den neuen Ehemann, oder wenn er in patria potestate steht, seinen Vater, außerdem auch den Vater, welcher über die Wittwe patria potestas hat. Erst später, seit der lex Iulia, auch die Wittwe selbst.es Der Grund dieser Regel lag in der Rücksicht auf die turbatio sanguinis, daher dieselbe auch cessirte, wenn die Wittwe nach dem Tode des Mannes früher niederkam.? Auch konnte vom Kaiser Dispensation von der Trauerzeit erlangt werden. Die Infamie wegen verletzter reiner Trauer für Mann, Eltern und Kinders wurde durch ein SC. aufgehoben. 32 b) Doppelehe, mehrfache Sponsalien, Ehe und Verlöbniß zugleich. Die Infamie trifft den Mann oder seinen Vater, später 33 auch die schuldige Frau. c) Ehe des Vormundes oder seines Sohnes mit der Mündel 34 vor abgelegter Rechnung. VI. Unehrbare Gewerbe, namentlich a) Gewerbsmäßige Unzucht der Weiber (corpore uulgo, palam quaestum facere). 35 b) Dieselbe bei einem Manne (muliebria pati). 36 Nach dem Edicte selbst ohne Rücksicht auf Geldgewinn und Gewerbe. 31 Vat. Frag. 320 sqq. L. 11 pr. L. 25 24 c. 3 C. III qu. 4. c. 2. C. XXXV pr. L. 9 pr. h. t. Festus s. u. Minuiqu. 2. 3. 25 C. C. C. Art. 107. tur. Plutarch. Numa 12. Sen. Ep. 63. 32 L. 15. C. und L. 23 ff. citt. Vgl. 26 R. A. von 1551 § 80. 27 Gal. II, 154. III, 79. IV, 102. Lex Paull. R. S. I, 21, 13. 14. 33 L. 13 §§ 3. 4 h. t. L. 18 C. Ad Iul. mun. 115—117. Cic. p. Quinctio leg. Iul. de adult. (9,9). § 7 I. De nupt. 8. 15. 27. Vgl. darüber Keller, Se- (1, 10). mestria ad M. Tullium I, 1,6 S. 100 f 34 L. 66 De R. N. (23, 2). L. 7 C. und die daselbst angeführten Schriftstel¬ De interdic. matrim. (5, 6). ler. Keller, der römische Civilproc. 35 L. 24 h. t. L. 43 pr. § 6 De R.N. § 85. (23, 2). Ulp. 13, 1. 28 L. 1. L. 8. L. 11 § 1. L. 12. L. 13 pr. 36 Lex Iul. mun. 122 sq. L. 1 § 6 De L. 23 h. t. L. 15 C. Ex qui. cau. infa. postul. (3,1). L. 31 C. Ad leg. Iul. de (2, 12) ; Vat. Frag. 320. 29 L. 11 §§ 1—3 h. t. adult. (9, 9). 30 L. 10 pr. h. t.

59 § 23. Unterschiede nach der Ehre. c) Gewerbsmäßige Kuppelei (lenocinium) für beide Geschlechter." d) Wer sich zu Thierkämpfen vermiethet (auch ohne aufzutreten), und wer in einem Amphitheater zum Thierkampfe auftritt (wenn auch ohne Lohn). 38 e) Das Auftreten als Schauspieler (qui artis ludicrae pronunciandiue caussa in scenam prodierit) und das Gewerbe des lanista (Unternehmers, Drillmeisters und Directors von Gladiatoren). 39 Alle aufgezählten Gründe der Infamie haben das gemein, daß es immer eine eigene Handlung war, woran sich die Infamie knüpfte, und zwar an die Handlung selbst, niemals aber an die darauf folgende Strafe. Im Justinianischen Rechte ist von der practischen Bedeutung der Infamie nichts übrig geblieben als die beschränkte Fähigkeit der Infamen, für Andere postulirend vor Gericht aufzutreten, und auch diese Beschränkung nur, sofern sie der Richter selbst geltend machen will, nicht mehr als ein persönliches Recht der Gegenpartei." Allein auch dieser Rest der Lehre ist nicht auf das neuere Europa übergegangen, indem er mit der römischen Gerichtsverfassung zusammenhängt, und auch durch staatsrechtliche Verhältnisse bedingt war. Nach der neueren Gerichtsverfassung beruht alle gerichtliche Vertretung theils auf der Procuratur, theils auf der Advocatur. Beide Geschäfte sind an öffentliche Anstellung gebunden oder doch s. g. patentirte Berufsarten. Sie stehen also unter Regeln des öffentlichen Rechts, und sind vom römischen Recht ganz unabhängig. Selbst als Privatsache gedacht, wäre die Uebertragung jener Regeln für mündliches Postuliren unter dem Gesichtspunkte der Würde des Magistrates auf die bloße Einreichung oder Abfassung von Rechtsschriften für Andere ganz unthunlich. Wahr ist, daß die Carolina die Infamie namentlich erwähnt als Strafe des Meineides oder des lenocinium, durch die Person der eigenen Frau oder Kindes begangen, und andere Reichsgesetze sie als Folge der Injurie anerkennen oder sie als eigene, neu 39 Lex Iul. mun. 123. L. 1 pr. vgl. 37 Lex Iul. mun. 123. Ulp. 13, 2. L. L. 4 pr. § 1 h. t. Sueton. in Tiber. 35. 1 pr. L. 4 §§ 2. 3 h. t. L. 43 § 6 sqq. De Macrob. Saturn. II, 10. Ulpian. 13. R. N. (23, 2). L. 10 § 2. L. 13 pr. § 2 L. 44 De R. N. (23, 2). L. 4 De ac¬ Ad leg. Iul. de adult. (48, 5). Sueton. cus. (48, 2). L. 24 pr. Ad leg. Iul. de in Domit. 8. L. 41 § 1 De te. mil. adult. (48, 5). Cic. p. Quinctio 25. p. Q. (29, 1). L. 14 De his quae ut indign. Roscio 6. Q. Cic. De petit. cons. 3, 10. (34, 9). 40 § 11 1. De except. (4, 13). 38 Lex Iul. mun. 112 sq. L. 1 § 6 De postulando (3, 1).

60 Allgemeine Lehren. erfundene Strafe für bestimmte Vergehen androhen;" allein es fehlt vollkommen an einer dem Rechtsgebiet oder doch dem Privatrechte angehörigen festen Bedeutung dieser Infamie, und wenn sich unter dem Einflusse germanischer Ansichten vom Mittelalter her ziemlich gleichförmige Regeln über Ehre und Ehrlosigkeit gebildet und theilweise die Natur von Rechtsinstituten angenommen haben, namentlich in Beziehung auf die Möglichkeit der Theilnahme an verschiedenen Corporationen, wenn auch derartige Rechtsregeln theils durch Gesetze, theils durch Gewohnheitsrecht, theils durch die Statuten und Observanzen solcher Corporationen selbst festgestellt worden sind, und darauf Bestimmungen des römischen Rechts mehr oder weniger mißverstandenen Einfluß gehabt haben: so können wir doch weder die römische Lehre von der Infamie als auf die neueren Zustände übergegangen, noch die jetzigen Regeln als bloße Fortbildung des römischen Institutes betrachten. Es sind also nur die vielfach verbreiteten Irrthümer und abweichenden Ansichten, welche die negative Erörterung dieser Lehre in unseren Pandekten=Vorträgen veranlaßt und erfordert haben. Dahin gehören denn auch die Specialbegriffe und die Terminologie, welche in der neueren Zeit ausgebildet worden sind, und die noch kurz erklärt werden müssen. Man pflegt zu unterscheiden zwischen infamia iuris und infamia facti. Jene ist die Infamie in den gesetzlich bestimmten Fällen, die einzige, welche die Römer kannten. Diese die Geringschätzung, welche irgend eine Lebens= oder Handlungsweise nach sich zieht, und deren genaue Bedingungen und Wirkungen im Recht sich nicht normirt finden. Die infamia iuris wird eingetheilt in mediata und immediata, je nachdem sie erst durch Urtheil oder Vergleich vermittelt, oder aber, ohne diese Vermittelung, unmittelbar aus der Handlung hervorgeht. Die infamia facti in turpitudo und leuis notae macula, jenes der höhere, dieses der geringer Grad; Hauptveranlassung dieser Eintheilung ist L. 27 C. De inoff. test. (3, 28). Außerdem bezieht man auf diese infamia facti die L. 2 C. De dignit. (12, 1) und L. 3 pr. De testibus (22, 5). 41 C. C. C. Art. 107. 112. bgl. R. P. O. dem Zeugniß, Ausschließung der Querel 1577 Tit. 1. § 7. Tit. 23 § 3. Vgl. andere gegen Geschwister und der actiones Stellen bei Marezoll a. a. O. S. 353. famosae gegen Unbescholtene. Alles 42 S. übrigens hierüber Puchta §§ nicht gehörig zur Rechtsfähigkeit im All¬ 119. 120, welcher einige Wirkungen gemeinen. namhaft macht, wie Zurücksetzung bei

§ 24. Unterschiede nach der Religion. 61 § 24. 3. Nach der Religion. Titt. C. De haereticis et Manichaeis et Samaritis (1, 5); Ne sanctum baptisma iteretur (1, 6); De apostatis (1, 7); De ludaeis et Coelicolis (1, 9); Ne christianum mancipium haereticus uel Indaeus uel paganus habeat uel possideat, uel circumcidat (1, 10); De paganis et sacrificiis et templis (1, 11) ; Nou. 37. 109. 129. 131 c. 1. 14. Nou. 132. 144 146; X. De apostatis et reiterantibus baptisma (5, 9); I. P. O. Art. 5 §§ 34—36 Art. 7 §§ 1. 2. B. A. v. 1815 Art. 16. Bessel, über das bürg. Recht der Juden in Deutschland nach gem. D. R., im Rhein. Mus. III, 24. Linde, über die durch ein christliches Religionsbekenntniß bedingte Rechtsfähigkeit in den deutschen Bundesstaaten in d. Gieß. Zeitschr. N. F. X, 6. Savigny II § 84. Beseler, System §§ 63. 64. Seit der Herrschaft der christlichen Religion bildete sich im römischen Recht allmählig der Grundsatz aus, daß gewisse Verschiedenheiten des religiösen Bekenntnisses eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit zur Folge haben sollten. Man bemerke folgende Fälle. I. Pagani. Die Anhänger der alten Religion wurden für ihren Cultus mit den härtesten Strafen bedroht, sonst abwechselnd mit mehr oder weniger Duldung behandelt, mitunter gegen willkürliche Verfolgungen durch Privatpersonen durch besondere Gesetze in Schutz genommen. Im Ganzen war aber ihr Zustand zu traurig, als daß man sich mit der Regulirung ihrer Rechtsfähigkeit oder einzelnen Beschränkungen derselben gesetzgeberisch abgegeben hätte." II. Iudaei. Der Regel nach sollten sie unter gleichen Rechten wie die Christen leben. Nur die Ehe zwischen Christen und Juden war bei Strafe des Ehebruchs verboten.“ III. Haeretici. Diejenigen Christen, deren Lehre durch eine Kirchenversammlung für Ketzerei erklärt worden war, wurden bald sectenweise, wie die Manichäer und Donatisten, bald allgemein mit den härtesten Strafen verfolgt. Damit wurden auch Beschränkungen ihrer Rechtsfähigkeit verbunden. Am häufigsten wurde ihnen die Befugniß, Erbschaften zu erwerben und Testamente zu errichten, entzogen. Daneben etwa Verbot der Schenkung, des Verkaufs, ja aller Contracte, aller Klagen, aller Rechtshandlungen. IV. Apostatae. Besondere Gesetze wurden erlassen gegen den Abfall von der richtigen Kirchenlehre zu den drei genannten Klassen von Irrthümern, und da kam auch oft Beschränkung der Rechtsfähigkeit vor, besonders das Verbot, Erbe zu werden und zu testiren. 8 Von allen diesen Bestimmungen ist in dem gemeinen Recht 1 L. 3 § 3 De decur. (50, 2). 6 L. 6 C. eod. 2 L. 7—10 C. De paganis (1, 11). L. 4 L. 19 pr. L. 21 L. 22 C. De 3 L. 6. C. eod. haeret. (1, 5). Auth. Idem. und Auth. 4 Specielleres findet sich in L. 90. eod. Frid. Credentes. C. eod. 5 L. 8 L. 15 D. De Iudaeis (1, 9). 8 L. 2—4 De apostatis (1, 7).

Allgemeine Lehren. 62 von Deutschland nur eine übrig geblieben, das Eheverbot zwischen Juden und Christen. Heiden, Ketzer und Apostaten in dieser Beziehung gibt es nicht mehr im Sinne jener Kaiser=Gesetze, und für die Apostasie zum Judenthume wird wohl niemand die Anwendbarkeit derselben behaupten. Seit der Reformation haben andere Gegensätze Europa entzweit und ähnliche Härten und Ausschließungen herbeigeführt. In Deutschland vorzüglich kam es aber schon früh zu einem Gleichgewichte, welches in festen, gesetzlichen Regeln ausgebildet wurde. Seither war gemeinrechtlich zwischen den drei großen Religionsparteien kein Unterschied mehr, doch ließ der Westphälische Frieden denselben zu für die Particularrechte, wo er dann freilich auch seinen Sitz nahm. Dagegen bestimmt nun die Bundes=Acte von 1815 für die christlichen Religionsparteien in allen Ländern des Bundes völlige Gleichheit der bürgerlichen und politischen Rechte, und zwar ohne für irgend eine Abweichung in einzelnen Ländern Raum zu lassen. Rücksichtlich der Juden werden künftige Bestimmungen über den Genuß der bürgerlichen Rechte vorbehalten. B. Handlungsfähigkeit. § 25. a. Ueberhaupt. Savigny III § 106. Handlungsfähig ist derjenige, welcher im Stande ist, die Handlungen, aus denen die verschiedenen Rechtsgeschäfte bestehen, mit der ordentlichen Wirkung, die das Recht diesen zuschreibt, vorzunehmen. Da nun die Rechtsverhältnisse einerseits überwiegend häufig durch Rechtsgeschäfte bedingt, und andererseits in der Regel jedem Menschen zugänglich sind, so bildet auch die Handlungsfähigkeit ordentlicher Weise ein Attribut jedes Menschen, und es bedarf eines besonderen Grundes dafür, daß jemand der Handlungsfähigkeit ganz oder theilweise entbehre. Dieser Ausnahme-Glaubens in Teutschland zu bewirken 9 Art. 16: Die Verschiedenheit der sei, und wie insonderheit denselben der christlichen Religionsparteien kann in Genuß der bürgerlichen Rechte gegen die den Ländern und Gebieten des teut-Uebernahme aller Bürgerpflichten in den schen Bundes keinen Unterschied in dem Bundesstaaten verschafft und gesichert Genuß der bürgerlichen und politischen werden könne. Jedoch werden den Be-Rechte begründen kennern dieses Glaubens die denselben Die Bundesversammlung wird in Bevon den einzelnen Bundesstaaten bereits rathung ziehen, wie auf eine möglichst übereinstimmende Weise die bürgerliche eingeräumten Rechte erhalten. Verbesserung der Bekenner des jüdischen

§ 25. Handlungsfähigkeit. 63 grund liegt durchweg in einem gewissen Mangel oder Fehler der Erkenntniß oder des Willens oder beider, und die besonderen menschlichen Zustände solcher Art können an sich entweder normale sein, wie Geschlecht, Jugend, oder abnorme, wie Geisteskrankheit, Prodigalität. Diese Zustände äußern ihre Wirkung großen Theils nicht allein auf die Fähigkeit zu Rechtsgeschäften, sondern auch auf die Verantwortlichkeit für Delicte und dergleichen, sowohl hinsichtlich der Strafe als des Schadensersatzes, und insofern würde der Begriff der Handlungsfähigkeit eine weitere Definition als die obige zulassen; eine solche würde aber dem Sprachgebrauch nicht entsprechen, demzufolge in letzterer Beziehung eher von Zurechnungsfähigkeit und deren Beschränkung oder Aufhebung geredet wird. Es versteht sich eigentlich von selbst, wird aber doch in gewissen Anwendungen noch besonders ausgesprochen, daß auch den Handlungsunfähigen diejenigen Rechtsverhältnisse vollkommen zugänglich sind, welche zu ihrer Begründung einer freien Handlung derselben nicht bedürfen. Man spricht auch von Dispositionsfähigkeit und Dispositionsbefugniß. Ersteres ist nur ein schlechter, schon weil fremder, Ausdruck für Handlungsfähigkeit,Xletzteres soll die besondere Befugniß bedeuten, im einzelnen Falle über den Gegenstand des Rechtsgeschäftes in der durch dasselbe gegebenen Art zu verfügen, so daß diese dann fehlen würde, wenn entweder die fragliche Sache dem Verkehr entzogen ist, oder der Verfügende keine rechtliche Macht über die Sache hat, z. B. nicht Eigenthümer ist, oder ihm diese Verfügung durch rechtliche Vorschriften untersagt ist, z. B. dem Ehemann über den fundus dotalis. Allein in diesem Sinn gehört der Begriff gar nicht zu den allgemeinen persönlichen Eigenschaften der Menschen, sondern zu den speciellen objectiven Requisiten der Rechtsgeschäfte, und taugt auch dort nichts, indem er nichts in sich schließt, was die angeführten Hindernisse der Gültigkeit von anderen, die nicht unter ihn fallen, sachlich unterschiede. 1 L. 46 De O. et A. (44,7): Furiocaussis ignorantibus nobis acquirunsus et pupillus, ubi ex re actio uenit, tur ex isdem etiam furioso acquiri. obligantur etiam sine curatore uel tu¬ § 3 I. De her q. ab int. (3, 1). L. 16 toris auctoritate; — L. 3 § 5 De N. § 1 Qui te. fa. (28, 1). L. 24 pr. De O. G. (3, 5). L. 10 De O. N. N. (39, 1) et A. (44.7). L. 12 De R. C. (12, 1): — ex quibus 2 So Puchta § 51. 22

64 Allgemeine Lehren. b) Beschränkungen. § 26. 1. Geschlecht. Rudorff, das Recht der Vormundschaft Berl. 1832—1834 II § 121. Im alten Recht war die Handlungsfähigkeit der Weiber so wesentlich beschränkt, daß sie sogar lebenslänglich unter Tutel standen. Diese Geschlechts=Tutel ist aber im Justinianischen Recht nicht mehr vorhanden, und das Geschlecht ist kein allgemeiner Grund von beschränkter Handlungsfähigkeit mehr. Die moderne allgemeine Beschränkung der Weiber aber hinsichtlich der Handlungsfähigkeit, namentlich der Ehefrauen, gehört dem germanischen Recht an, und darf nicht als Fortsetzung der alten römischen Geschlechts=Tutel angesehen werden. Die Regeln, nach denen im Zweifel entschieden werden soll, ob jemand ein Mann oder ein Weib sei, gehören auch nicht hierher und spielen überhaupt in der Praxis keine wichtige Rolle. 2. Alter. Gesterding, jugendliches Alter im Gebiet des Rechtes, in Ausbeute II, 1. § 27. a. Unmündige. Unterholzner, Berichtigung der Begriffe von infans und infantiae proximus, in d. Zeitschr. f. gesch. R. W. I, 3. Vgl. Erb in Heidelb. Jahrb. VIII S. 664 ff. Gensler, ist nach den römischen Gesetzen das Stufenalter eines Unmündigen ein Maßstab bei der Frage, ob die von ihm verübte schädliche Handlung für dolos, culpos, oder für nicht imputabel zu achten sei? im Arch. f. civ. Pr. IV, 18. Dirksen, über die Pupilli infantiae uel pubertati proximi, im Rhein. Mus. I, 12 und in Verm. Schr. N. 8. Savigny III §§ 107—110. Man ging ursprünglich von dem einfachen Gedanken aus, daß die geistige und die körperliche Entwickelung ungefähr gleichen Schritt halte, und ließ daher mit dem Zeitpunkt der körperlichen Reife auch die privatrechtliche Handlungsfähigkeit eintreten. Danach die einfache Regel, daß puberes handlungsfähig, impuberes handlungsunfähig seien. Die Controverse, ob die Pubertät bei dem männ¬ 1 L. 3 § 1 De neg. gest. (3, 5). L. 1 z. B. Göschen § 131 zu der eigenthüm¬ § 1 De pec. const. (13,5). Wohl gibt lichen Stellung der Weiber zählt, daß es einzelne ganz specielle Regeln, bei sie keine väterliche Gewalt haben könwelchen das weibliche Geschlecht bestim. nen. Warum nicht auch, daß sie nicht mend und allein betroffen erscheint Ehemänner sein können: 2 Das gehört aber in den besonderen Ueber Hermaphroditen vgl. L. 10 De stat. hom. (1, 5): Quaeritur Theil, und wir haben deswegen keinen hermaphroditum cui comparamus? et Grund, im allgemeinen Theil davon zu reden, so wenig hier in der Lehre von magis puto eius sexus aestimandum, der Handlungsfähigkeit, als vorher bei qui in eo praeualet. L. 15 §. 1 De der Rechtsfähigkeit, wo doch ähnliche testib. (22, 5). L. 6 § 2 De lib. et post. Einzelheiten auch vorkommen. Nicht zu (28, 2). gedenken, daß es fast lächerlich ist, wenn

§ 27. Unmündige. 65 lichen Geschlecht wörtlich festzuhalten, oder durchschnittlich nach einer festen Altersgrenze anzunehmen sei, wurde von Justinian im letzteren Sinne entschieden, so daß also das zurückgelegte 14. resp. 12. Jahr die Grenze ausmacht. Allein in der Folge zeigten sich Nachtheile sowohl bei der absoluten Handlungsunfähigkeit der impuberes, als bei der absoluten Handlungsfähigkeit von dem Augenblicke der Pubertät an. Das Bedürfniß forderte eine gewisse, wenn auch beschränkte Handlungsfähigkeit der älteren impuberes, und gewisse, wenn auch mäßige Beschränkungen der Handlungsfähigkeit der jüngeren puberes. Das führte auf zwei mittlere Grenzpunkte, deren einen man auf das vollendete 7. Jahr, als das Ende der infantia setzte, den anderen auf das vollendete 25. Jahr. So theilen sich nun die impuberes in infantes und infantia maiores, die puberes in minores 25 annis und maiores. Die practische Bedeutung der ersten Eintheilung ist folgende: a) Wer selbst handlungsunfähig ist, bedarf eines Stellvertreters. Einen solchen hatte der Unmündige an seinem Tutor. Nun war aber die eigentliche Stellvertretung bei Rechtshandlungen ihrer Möglichkeit nach überhaupt sehr beschränkt und manchen Schwierigkeiten unterworfen. Es war daher wünschenswerth, daß der Unmündige so viel als möglich selbst handele, jedoch gebunden an Rath und Zustimmung des Vormundes. Nur bei dem Kinde, welches von Rechtsgeschäften gar keinen Begriff hat, war dies nicht möglich. Daher nun der Satz: Alle Rechtshandlungen des impubes infantia maior sind gültig, wenn sie mit auctoritas des Tutors vorgenommen sind; nur bei dem infans ist die gestio das nothwendige und normale Auskunftsmittel. b) Der impubes ist nur zu seinem eigenen Vortheile in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt. Wenn er also, selbst ohne Zustimmung des Tutors ein wirklich vortheilhaftes Geschäft eingegangen ist, so fällt jeder Grund hinweg, dessen Gültigkeit zu läugnen. Nur muß dabei natürlich ein Alter vorausgesetzt werden, in welchem der impubes von dem fraglichen Geschäft wenigstens irgend einen Begriff haben kann. Als Grenzpunkt wurde auch in dieser Beziehung die zurückgelegte infantia angenommen. c) Für die Fähigkeit, sich durch Delicte zu obligiren, stellt sich 1 §§ 9. 10 De inutil. stip. (3, 19). (45, 1). L. 5 De R. I. (50, 17). L. 65 Gai. 3, 107. L. 6 Rem pupill. (46, 6). § 3 Ad SC. Treb. (36, 1). L. 8 C. Th. L. 1 § 13 De O. et A. (44,7). L. 9 De De mat. bo. (8, 18). L. 18 pr. § 4 C. A. u. O. H. (29, 2). L. 4 § 26 De dol. De iure delib. (6,30). L. 14 De sponsal. exc. (44, 4). L. 70. 141 § 2 De V. O. (23, 1). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 5

66 Allgemeine Lehren. die Bedeutung unserer Eintheilung so: der infans ist dazu gänzlich unfähig. Wie aber der infantia maior? Rechtlichen Vortheil bringt kein Delict. Auctoritas ist dabei auch nicht möglich. Ihm aber jene Fähigkeit ohne weiteres zuschreiben konnte man auch nicht. Man statuirte so: Ist der impubes ganz nahe an der Pubertät, proximus pubertati, d. h. etwa innerhalb des letzten Jahres, so gilt eine Präsumtion für die Zurechnungsfähigkeit; ist er ganz nahe an der infantia, d. h. infantiae proximus, so gilt sie dagegen; in der Zwischenzeit wird die Zurechnungsfähigkeit der freien Ausmittelung im einzelnen Falle anheimgestellt. Was von Delicten gilt, gilt auch von dem dolus bei Geschäfts=Obligationen. Hierher gehört der Satz: Malitia supplet aetatem. Uebrigens war auch die Erleichterung für Rechtsgeschäfte, wovon unter a) und b) gesprochen ist, anfänglich nicht allen infantia maiores, sondern nur den proximi pubertati zugestanden worden, und erst im Verfolge hatte dieselbe jene weitere Ausdehnung gewonnen. Ueber die Beschränkung der impuberes im Ganzen ist nun noch folgendes zu bemerken: 1. Der Unmündige unter väterlicher Gewalt kann keine Schuld contrahiren, und es gibt für ihn nicht etwa eine ergänzende auctoritas des Vaters. Ein solches Bedürfniß wurde nur bei vermögensfähigen impuberes anerkannt.“ Aber auch unter dem späteren Peculienrecht wurde solche auctoritas nicht zugelassen. 2. Die Ungültigkeit der bezeichneten Handlungen des Pupillen soll ihn nur vor Schaden bewahren, nicht aber auf Kosten Anderer bereichern. Findet er sich also durch die fragliche Handlung bereichert, so muß er diesen Betrag herausgeben. So bei empfangener Zahlung, bei Delicten und delictartigen Handlungen. 5 Gewisse andere Altersbestimmungen haben mit der Handlungsfähigkeit im Allgemeinen nichts zu thun, so die 17 Jahre für das postulare, 18 für das alte Richteramt, 20 für betrügliches Sichverkaufenlassen als Sklaven und für die Manumission eines Sklaven, endlich auch die s. g. plena pubertas als Altersdifferenz zwischen Adoptivvater und Sohn. 2 Vgl. L. 23 De furtis (47, 2). L. 5 act. (14, 4). 4 § 10 I. De inut. stip. (3, 19). L. § 2 Ad leg. Aq. (9, 2). L. 111 pr. De R.I. (50, 17). L. 3 § 1 De iniur. (47,10). 141 § 2 De V. O. (45, 1). L. 13 § 1. L. 14 De dolo (4, 3). L. 2 5 L. 5 pr. De auctor. tut. (26,8). L. § 19 V. B. R. (47,8). L. 3 § 1 De sep. 4 § 4 De dol. exc. (44, 4). L. 15. L. 47 uiol. (47, 12). pr. § 1. L. 66 De solut. (46, 3). L. 1 3 L. 1 § 15 Depositi (16, 3). L. 46 De § 15 Depositi (16, 3). O. et A. (44, 7). L. 3 § 2 De tribut.

/ 67 § 28. Minderjährige. § 28. b. Minderjährige und heutiges Verhältniß zwischen diesen und den Unmündigen. Savigny, von dem Schutz der Minderjährigen im R. R., und insbesondere von der Lex Plaetoria, in Verm. Schr. II, 18. Ders. System III § 111. Die vollständige Freiheit aller puberes in Beherrschung ihres und veran-Vermögens erschien schon ziemlich früh als bedenklich, laßte künstliche Anstalten, die bis zum vollendeten 25. Jahre dauern sollten. Das bildete den Begriff der minores. Zuerst (um die Mitte des sechsten Jahrhunderts) ordnete die lex Plaetoria Criminal-Anklage wegen betrüglicher Geschäfte mit Minderjährigen an. Dann gewährte der Prätor Restitution gegen alle nachtheiligen Handlungen oder Unterlassungen, und endlich erfolgte die Verordnung von Marc Aurel, welche alle minores, zur Erhaltung ihres bereits vorhandenen Vermögens, unter Curatoren stellte. Alle diese Anstalten betrafen aber weniger die Handlungsfähigkeit im Allgemeinen, und die erste fällt zudem der Rechtsgeschichte ausschließlich anheim. Die beiden anderen bilden für uns besondere Abschnitte im System. Hier muß aber gefragt werden, welche Theile dieser ganzen Lehre von den Altersstufen im heutigen Recht fortbestehen. Die Lehre von der infantia hat ihren practischen Werth großen Theils verloren mit dem Verschwinden der Eigenthümlichkeit der auctoritas, wovon unter der Tutel zu sprechen ist. Die Pubertät als Anfang freier Vermögensherrschaft ist durch die neue Gestaltung der Vormundschaft allenthalben weggefallen. Als Anfang der Testirfähigkeit hat sie sich am reinsten erhalten. Als Anfang möglicher Ehe ist sie noch im canonischen Recht ausdrücklich anerkannt. Neuere Gesetzgebungen haben dies, als unserer Sitte und Race fremd, abgeändert. Endlich hat die Minderjährigkeit ihre Bedeutung für die Restitution beibehalten. Als Grund einer eigentlichen Curatel gilt sie nicht mehr, sondern ist allenthalben mit der Tutel der Unmündigen verschmolzen worden. § 29. 3. Geisteskrankheit. Savigny III § 112. sind außerordentliche, Die Zustände der Geisteskrankheit! sondern nur individuell können nicht nach durchgreifenden Regeln, 1 2 C. 6. 10. 11. 14 X. De despons. Stehen geblieben ist nur die Reimpub. (4, 2). gel, daß der Siebenjährige Sponsalien Die äußere Erscheinung dieses Zuschließen, und rein vortheilhafte Handtandes ist verschieden, je nachdem er lungen gültig vornehmen kann. 5*

68 Allgemeine Lehren. erkannt werden, und werden meist auf Urtheile von Sachverständigen abgestellt, wobei der Richter die factische Grundlage und die erheblichen Fragen zu liefern hat. Sie haben keinen Einfluß auf die Rechtsfähigkeit, heben aber die Handlungsfähigkeit ganz auf. Nur wo der Zustand abwechselnd mit vernünftigem Zustande vorkommt, da findet in den lichten Zwischenzeiten Handlungsfähigkeit Statt. Doch darf man nicht sogleich ein lucidum interuallum annehmen, wo vielleicht bloß die Erschlaffung von einem Ausbruche eingetreten ist. Zu unterscheiden ist noch die bloße Geistesschwäche. Sie macht nicht handlungsunfähig, kann aber bei einem gewissen Grade außerordentliche Vorsorge durch Curatel herbeiführen. Die römischen Ausdrücke sind fatuus, stultus, insanus, auch mente captus, doch dies schon zweideutig.“ Dem Wahnsinne stehen nun in Beziehung auf die civilrechtliche Handlungsfähigkeit gewisse andere Zustände gleich, wo ebenfalls der Vernunftgebrauch ausgeschlossen, und doch eine äußere Fähigkeit, gewisse Handlungen zu begehen, vorhanden ist. Dahin gehört (nicht zu reden von Schlaf, Ohnmacht, Starrsucht, Scheintod) das fieberhafte Delirium, das Nachtwandeln, der magnetische Somnambulismus, Apoplexie," Epilepsie, ganz besonders aber ein hoher Grad von Trunkenheit, der den übrigen Zuständen für Rechtsgeschäfte ganz gleich steht, aber nicht so für actiones ex delicto, so weit bei denselben culpa von Bedeutung ist.s Deswegen hierher. gehört denn auch der Zorn nicht senectus im Arch. f. civ. Pr. VIII, 2. mit heftigen Ausbrüchen verbunden ist § 4 I. De curat. (1, 23). L. 25 C. oder nicht. Diesen Unterschied bezeich¬ De nuptiis (5, 4). nen die Römer zuweilen durch die Worte Einen Fall, wo das Pariser Parfuriosus und demens, welche sie aber lament eine während eines apoplectiauch als gleichbedeutende gebrauchen chen Anfalles gemachte Schenkung für noch öfter als wir die Worte Raungültig erklärte, s. b. Mornac, Arsende und Blödsinnige. rests du Parlement etc. p. 2 f. 2 L. 12 De R. C. (12, 1), L. 8 De 8 c. 7 C.XVqu. 1: — Nesciunt quid his q. sui (1, 6). loquantur, qui nimio uino indulgent, 3 furio¬ L. 5 De R. I. (50, 17): — iacent sepulti, ideoque si qua per sus nullum negotium contrahere uinum deliquerint, apud sapientes — L. 40 eod. L. 70 § 4 De potest, iudices uenia quidam facta donantur, fidei. (46, 1). § 8 I. De inut. stip. (3, sed leuitatis damnantur auctores. 19). L. 25 C. De nuptiis (5, 4). 9 Bei den Bestimmungen über Ehe¬ 4 L. 6 C. De cur. fur. (5, 70). L. 9 cheidung in L. 3 De diuortiis (24, 2) C. Qui te. fa. (6, 22). L. 14 De off. und L. 48 De R. I. (50, 17): Quicpraes. (1, 18). L. 2 C. De contrah. quid in calore iracundiae uel fit uel diempt. (4,38). L. 18 § 1 De. A. u. A. Po. citur, non prius ratum est, quam si per¬ (41, 2). seuerantia apparuit, iudicium animi 5 Daß hohes Alter an sich der Handfuisse, hat es eine ganz eigenthümliche lungsfähigkeit keinen Eintrag thut, sagt Bewandtniß, und die Stellen finden in bestimmter Anwendung L. 16 C. De keine Anwendung mehr. donat. (8,53). S. Thibaut, über die

§ 31. Ergänzung und Erweiterung der Handlungsfähigkeit. 69 § 30. 4. Prodigalität. Sapigny III § 112. Vangerow § 293. Die Interdiction wegen Verschwendung wird in einer Stelle dem Wahnsinne gleich gestellt und als Ursache völliger Willenlosigkeit bezeichnet. Diese Stelle ist aber in ihrem ursprünglichen Zusammenhange mit L. 19. L. 20 De aqu. et aqu. (39, 3) 8 zu verstehen. Das Verhältniß wird in anderen Stellen genauer so bestimmt, daß der Interdicirte dem impubes pubertati proximus gleich zu stellen wäre. Er kann nämlich durch Rechtsgeschäfte erwerben, aber nicht sich verpflichten, noch veräußern.“ Sein Vermögen steht unter einem besonderen Curator.“ Eine Erbschaft kann er antreten, wenn sie ihm vortheilhaft ist.“ Ein Testament kann er nicht machen," nicht einmal Zeuge dabei sein.s Durch Delicte wird er als doli capax verpflichtet. § 31. c. Ergänzung und Erweiterung. Savigny III § 113. Wer rechtsfähig ist, aber nicht handlungsfähig, für den muß ein Anderer die Handlungen vornehmen können, welche zum Erwerbe und zur Verwaltung von Rechten, insbesondere von Vermögensrechten nothwendig sind. Dieser Stellvertreter ergänzt dann die mangelhafte Handlungsfähigkeit, in weiterem oder engerem Umfange, je nachdem die Handlungsunfähigkeit eine totale oder partielle ist (gestio — auctoritas). ce. Aber auch der Handlungsfähige ist häufig durch zufällige, d. h. nicht juristische Umstände abgehalten, die sich darbietenden 1 Paul. 3, 4 A, 7 : Moribus per praefuerit nulla enim uoluntas errantis torem bonis interdicitur hoc modo: est. 4 L. 6 De V. O. (45, 1): Is cui bonis Quando tibi bona paterna auitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos interdictum est, stipulando sibi acquirit, tradere uero non potest uel ad egestatem perducis, ob eam rem promittendo obligari, tibi ea re commercioque interdico. — L. 9 § 7 De R. C. (12, 1). L. 10 pr. De cur. fur. Ulp. 12, 2. 27,10). L. 26 De contr. empt. (18, 1). 2 L. 40 De R. I. (50, 17) (Pomp. L. 29 De cond. indeb. (12, 6). L. 3 lib. 34 ad Sabinum: Furiosi uel eius, De nouat. (46, 2). L. 11 De reb. eorum cui bonis interdictum est, nulla uoluntas est. (27, 9). 5 L. 1 pr. De cur. fur. (27, 10). 3 L. 19 (Pomp. lib. 14 ad Q. Mu¬ 6 L. 5 § 1 De A. u. O. H. (29, 2). cium: Labeo ait: si patiente uicino § 2 I. Quib. n. e. perm. (2, 12). L. opus faciam, ex quo ei aqua pluuia 18 pr. Qui te. fa. (28, noceat, non teneri me actione aquae 1). 8 § 6 I. De te. ord. (2, 10). pluuiae arcendae. L. 20 Pomp. lib. 9 L. 7 § 12 quib. ex cau. in po. (42, 4). 34 ad Sabinum: Sed hoc ita si non per errorem aut imperitiam deceptus 7

3 2 S 70 Allgemeine Lehren. Rechtshandlungen für sich selbst vorzunehmen. Auch er wird dann eines Stellverteters bedürfen. Sein Wille wird ihm denselben verschaffen, während im ersteren Falle eine rechtliche Nothwendigkeit die Stellvertretung herbeiführte. Dieser Wille erscheint als Vollmacht oder als Genehmigung (Ratihabition), je nachdem er der Thätigkeit des Stellvertreters vorangeht oder nachfolgt. Der Stellvertreter erscheint hier als ein außerordentliches Hülfsorgan, durch welches die eigene Handlungsfähigkeit des Vertretenen gleichsam erweitert und verstärkt wird. Wer handlungsfähig, aber nicht rechtsfähig ist, für den muß sich eine Person finden, für welche seine Rechtshandlungen ihre Wirksamkeit äußern und deren Stellvertreter er also ist, denn sonst wäre seine Handlungsfähigkeit ohne Sinn und Zweck. In Beziehung auf diese Person erscheint ein solcher Stellvertreter als ordentliches Hülfsorgan, durch welches wieder eine Erweiterung und Verstärkung der eigenen Handlungsfähigkeit zuwegegebracht wird. Das gemeinsame Ziel aller dieser Fälle von Stellvertretung ist, daß der Wille und die daraus folgende Handlung des Einen ihre endliche Wirkung nicht in seiner Person, sondern in derjenigen des Anderen, welchen er vertreten hat, hervorbringen soll. Dieses Ziel nun kann bei denjenigen Handlungen, welche wir Delicte nennen, niemals erreicht werden, denn kein Rechtssystem läßt es zu, daß man auf fremde Rechnung und ohne eigene Rechts=Betheiligung Vergehen verübe.? Wohl aber ist jenes Ziel denkbar bei den Rechtsgeschäften, und diese machen also das eigentliche Feld für die Stellvertretung aus. Endlich ist von der Stellvertretung überhaupt wohl zu unterscheiden das andere mögliche Verhältniß, wonach Handlungen ihre rechtliche Wirkung zunächst zwar für den Handelnden selbst haben und behalten, (außerdem aber eine solche auch noch auf dritte Personen erstrecken. Dies wird sich als möglich zeigen, sowohl bei Rechtsgeschäften als bei Vergehen (actiones adiecticiae und noxales.) 1 L. 1 § 2 De procur. (3, 3). 3 In wie weit und in welcher Art die¬ 2 — Z. B. L. 18 pr. De ui. (43,16): ses Ziel hat erreicht werden können, danon esse iuuandum qui mandatum von in der Lehre von den Rechtsgeschäfillicitum susceperit. ten; vgl. § 61.

71 § 32. Herkunft und Wohnort. § 32. C. Herkunft und Wohnort. Titt. ff. Ad municipalem et de incolis (50, 1); C. De municipibus et originariis (10, 38); De incolis et ubi quis domicilium habere uidetur, et his, qui studiorum caussa in aliena ciuitate degunt (10, 39). Gesterding im Arch. f. civ. Pr. VII, 22 § 1. Savigny VIII §§ 350--59. Heimbach in Weiske's Rechtslexicon XV S. 1 ff. Ganz Italien bestand aus einer Anzahl von Stadtgebieten, und dasselbe war bis zur Zeit der classischen Juristen wesentlich auch in den Provinzen eingetreten, so daß alle Angehörigen des Reichs nunmehr in der Regel auch Angehörige irgend einer städti-Gemeinde waren. schen Diese Angehörigkeit begreift in sich: a) die Verpflichtung zur Theilnahme an städtischen Lasten (munera); b) den Gehorsam gegen die städtischen Obrigkeiten, insbesonden persönlichen Gerichtsstand; dere c) die Unterwerfung unter das eigenthümliche Recht der Stadt, als persönliche Eigenschaft. Diese Angehörigkeit wird auf zweierlei Weise begründet: I. durch das Bürgerrecht in der Gemeinde: origo (nicht Geburtsort); II. durch den Wohnsitz in dem Stadtgebiete: domicilium. I. Das Bürgerrecht wird erworben durch: *) Geburt (origo, natiuitas), d. h. eheliche Erzeugung von einem Bürger, oder uneheliche Geburt einer Bürgerin.“ *) Adoption von einem Bürger, wobei jedoch das angeborene Bürgerrecht fortdauert. Mit der Emancipation hört jenes Bürgerrecht wieder auf. 7) Freilassung; der Freigelassene erwirbt das Bürgerrecht des Patrons." 2 Ciuitates, respublicae; ihr Gebiet, 1 Ausnahme: Aegypten mit seinen wozu namentlich auch die uici und Höfe Districten (Nomen) anstatt der Stadtgehörten: territorium, regio; die eingemeinden. Nur Alexandrien hatte ein zelnen Bürger: municipes, ohne Unter-Bürgerrecht. Auch sonst in Afrika erschied zwischen municipium und coschöpften die Stadtgemeinden mit ihren lonia etc. L. 1 §§ 1. 2. L. 23 pr. h. t. Bezirken nicht das ganze Land. Vgl. Cic. ad Fam. 13, 11. p. Cluen. 16. Agennius Urbicus ed. Lachmann p. Tacit. Ann. 14, 27. 84 f. Plinius ep. 10, 5. 22. 23. Sonst 3 L. 1 § 2. L. 6 § 1 h. t. L. 3 C. De vgl. über die Gleichheit der Provinzen munic. (10, 38). mit Italien L. 1 § 2. L. 37 pr. h. t. L. L. 1 § 2. L. 9 h. t. 2 C. De munic. (10,38). L. 7 § 10 De 5 L. 15 § 3. L. 17 § 9. L. 16 h. t. interdi, et relega. (48,22). L. 8 pr. L. 6 L. 6 § 3. L. 7. L. 22 pr. L. 27 pr. 10 § 1 De uacat. (50, 5). L. 5 § 1 De L. 37 § 1 h.t. L. 3 § 8 De muner. (50, 4). jur. immun. (50, 6). L. 190 De V. S. L. 2 C. De munic. (10, 38). 50, 16).

72 Allgemeine Lehren. 6) Aufnahme (allectio), Gewährung des Bürgerrechts durch die Stadtbehörde. Man konnte also zugleich in mehreren Städten, und zwar mit Last und Vortheil, Bürger sein, oder auch in gar keiner, wie z. B. ein in den Reichsverband ohne Gemeindeverband aufgenommener Ausländer, ein libertinus dediticius und dergleichen." Jeder römische Bürger konnte außer dem Bürgerrecht der Stadt Rom noch Bürger seiner angeborenen oder einer anderen Stadt sein. 10 II. Der Wohnsitz ist derjenige Ort, welchen man sich zum bleibenden Aufenthalt und zum Mittelpunkte seiner Geschäfte und Rechtsverhältnisse gewählt hat." Wer auf diesem Wege Angehöriger eines bestimmten Stadtgebietes wird, heißt incola. 12 Grundbesitz ist für Begründung des Wohnsitzes weder erforderlich noch genügend, 13 vielmehr gehört dazu der Wille, und die damit übereinstimmende That, beides nothwendig zusammen. 14 Dieser freie Wille kann zwar durch privatrechtliche Verfügungen nicht beschränkt werden 15 (z. B. durch Bedingungen eines bestimmten Aufenhaltes bei einem Legat), wohl aber durch das öffentliche Recht, so hat z. B. der Staatsdiener und der Soldat seinen nothwendigen Wohnsitz an dem Ort seines Dienstes; 16 der Verbannte an dem ihm angewiesenen Ort.“ Auch durch persönliche Beziehung kann für jemanden der Wohnsitz als nothwendiger und gleichsam relativer begründet werden, z. B. für die Frau bei dem Manne, 18 und dieser Wohnsitz dauert auch für die Wittwe fort bis zu neuer Ehe oder willkürlicher Veränderung.“ Ferner haben eheliche Kinder von der Geburt an den Wohnsitz des Vaters. Später 7 L. 7 C. De incol. (10, 39) den persönlichen munera verpflichten 8 solle. Nicht entgegen steht Cic. p. Balbo 2. 14 9 Ulp. 20, 14. L. 20 h. t. 10 Cic. De leg. 2, 2. L. 33 h. t. 15 L. 31 h. t. L. 71 § 2 De C. et D. — ubi 11 L. 7 C. De incol. (10,39): 35, 1). 16 L. 23 § 1 h. t. quis larem rerumque ac fortunarum 17 L. 22 § 3 h. t. Auch kann zur suarum summam constituit, unde non Strafe ein bestimmter Aufenthalt untersit discessurus, si nihil auocet; unde agt werden: L. 31 h. t. L. 7 § 10 De cum profectus est, peregrinari uidetur; quo si rediit, peregrinari iam interd. et releg. (48, 22); vgl. L. 27 § 3 h. t. destitit. L. 203 De V. S. (50, 16). 18 L. 5 De R. N. (23, 2). L. 65 De 12 L. 5. L. 20 h. t. L. 239 § 2 De iudic. (5, 1). L. 38 § 3. h. t. L. 9 C. V. S. (50, 16). L. 7 C. De incol. (10,39). De incol. (10,39). L. 13. C. De dignit. Man setzt Bürgerrecht und Wohnort Vgl. L. 37 § 2. L. 32 h. t., 12, 1). auch sich entgegen durch patria und dowonach Brautstand und ungültige Ehe mus: L. 203 De V. S. (50, 16). 13 L. 17 § 13. L. 22 § 7 h. t. L. 4 das domicilium matrimonii nicht be¬ C. De incol. (10, 39); vgl. L. 17 § 5 gründet. 19 L. 22 § 1 h. t. h.t. — Einzelne Städte hatten das Privilegium, daß der bloße Grundbesitz zu

§ 32. Herkunft und Wohnort. 73 können sie einen anderen frei wählen und jenen aufgeben." Uneheliche Kinder haben denjenigen der Mutter. Die Aufhebung eines Wohnsitzes geschieht im Allgemeinen durch freie Willkür wie die Begründung; da gewöhnlich ein anderer Wohnsitz an die Stelle tritt, so stellt sich jene Aufhebung meistens 21 als Uebertragung dar. Möglich ist es auch, daß jemand an mehreren Orten seinen Wohnsitz hat, und umgekehrt kann jemand ganz ohne Wohnsitz sein. Dieses letztere ist nicht bloß bei den eigentlichen Landstreichern oder Vagabunden der Fall (bei welchen jener Mangel habituell ist) sondern auch bei demjenigen, welcher seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, um einen neuen zu wählen und zu begründen ehe dieses geschehen ist, und bei demjenigen, welcher das Reisen zu seinem Berufe macht, ohne dabei sich einen Ort als den bleibenden Mittelpunkt seiner Geschäfte zu erhalten. 24 Die Wirkungen der Angehörigkeit an eine Stadtgemeinde (auf den Grund der origo oder des domicilium) sind oben durchweg in der Gestalt von Pflichten aufgezählt worden. Das hat bei dem domicilium nichts Auffallendes, da es auf willkürlicher Auswahl beruht, und demnach dabei nicht sowohl von Rechten als von factischen Genüssen die Rede sein kann; dagegen führte allerdings das Bürgerrecht in älterer Zeit wichtige Rechte mit sich, wie die Theilnahme an der Stadt=Verwaltung durch Eintritt in die Senate und Aemter. Allein diese Theilnahme hatte sich in der späteren Kaiserzeit in einen schweren Druck verwandelt; die Pflichten aber waren stehen geblieben, und so ist im Corpus luris fast nur von diesen die Rede. a) Städtische Lasten, munera. 26 Man unterschied munus und honor, beides obligatorisch, nur 20 L. 3. L. 4 L. 6 § 1. L. 17 § 11 h.t. gewöhnlich, durch Beziehungen zum Freigelassene hatten ihren Wohnsitz bei Grund und Boden von selbst ergibt, dem Patron; später konnten sie ihn frei wie bei Städten, Dörfern, Kirchen, verändern: L. 6 § 3. L. 22 pr. § 2. L. Schulen, Krankenhäusern u. dgl., da 27 pr. L. 37 § 1 h. t. pflegt zweckmäßig schon bei Gründung Heutzutage Dienstboten bei der Herrschaft (vgl. Allg. der juristischen Person der künstliche Pr. Gerichtsordn. I, 2 § 13) und Ge-Wohnsitz positiv festgestellt zu werden, sellen bei dem Meister. B. Gesellschaften für Eisenbahnen & 21 L. 20. L. 17 § 11 h. t. L. 1 C. Dampfschifffahrt, Brückenbau u. dgl. De incol. (10,39). 25 L. 27 § 1 h. t. 22 L. 5. L. 6 § 2. L. 27 § 2 h. t. c. 26 L. 239 § 3 De V. S. (50, 16). L. 2 pr. in VIto De sepulturis (3, 12). 18 § 28. L. 14 § 1 De muner. (50, 4). 23 L. 27 § 2 h. t. Obgleich die Verpflichtung zu diesen 24 Auch für juristische Personen pflegt Lasten aus der Angehörigkeit an die insbesondere des Gerichtsstandes wegen Gemeinde folgte, so wurden diese doch die Annahme eines Wohnsitzes Bedürfnicht bloß für die städtischen Bedürfnisse niß zu sein. Wo sich derselbe nicht, wie getragen, sondern großen Theils für

74 Allgemeine Lehren. letzteres mit, ersteres ohne persönliche Würde (dignitas), 27 ferner Lasten der Person und des Vermögens (munera personalia und patrimonii), je nachdem Arbeit und Mühe, oder Ausgabe und Gefahr überwiegend waren. Dagegen sind von beiden zu unterscheiden die Lasten, welche bloß auf dem Grundbesitz hafteten, z. B. Grundsteuern, ohne Rücksicht auf irgend welche persönliche Angehörigkeit. Die munera lagen in der Regel allen Angehörigen der Stadtgemeinde ob, sowohl den municipes als den incolae 30 und wer mehrfaches Bürgerrecht oder mehrfachen Wohnsitz hatte, trug die Last an allen diesen Orten. Doch gab es mancherlei Befreiungen, theils bleibende, theils vorübergehende, aus verschiedenen Gründen, uacatio, excusatio, immunitas. 31 b) Gerichtsstand, forum originis, domicilii. Jeder ist schuldig, als Beklagter zu Recht zu stehen sowohl an dem Orte seines Bürgerrechts als seines Wohnsitzes. 32 Doch war vielleicht das forum originis neben dem forum domicilii nur dann begründet, wenn der Beklagte am Ort von jenem wirklich anwesend war, und gewiß war es so mit dem forum originis in Rom. Auch war wohl gewöhnlich das forum domicilii für den Kläger wünschenswerther. 33 c) Unterwerfung unter das Stadtrecht als persönliche Eigenschaft. Lex originis, domicilii. Das Bürgerrecht bestimmt in der Regel das positive Recht, diejenigen des Staates, dessen örtliche De munic. (10, 38). L. 4. L. 6 C. De Verwaltung in weitem Umfange und incol. (10,39). 31 Titt. ff. 50, 5 u. 6; C. 10, 44-64. mit schwerer Verantwortlichkeit den 32 L. 29 h. t. Städten aufgebürdet worden war: L. — Diese Regel fand 18 §§ 3. 4. 8. 16 De muner. (50, 4). jedoch nur in Italien vollständige 27 L. 14 pr. § 1. L. 6 § 3. L. 3 §§ Anwendung, weil in den Provinzen 2. 3. 15. 17 De muner. (50, 4). L. 5 keine Stadtobrigkeiten mit Jurisdiction De uacat. (50, 5) waren. 33 28 L. 1 §§ 1—4. L. 6 §§ 3—5 De muner. Daraus erklärt sich, daß in den (50, 4). L. 18 pr. §§ 1—17 eod. (Rich-Gesetzen viel häufiger von dem forum domicilii, als von dem forum originis teramt und Vormundschaft gehören un ter die persönlichen Lasten: L. 1 § 4. L. die Rede ist. S. L. 19 § 4 De iud. (5, 1). L. 29 § 4 De inoff. (5. 2). L. 1. L. 2 18 § 14 eod. L. 8 §. 4. L. 13 pr. §§ 2. Dereb. auctor. iud. (42, 5). Vat. Frgm. 3 De uacat. (50, 5). Diese Unter¬ 326. L. 2 C. De iurisd. (3, 10). L. 1 scheidung war übrigens schwankend, C. Ubi de her. (3, 20). L. 4 C. Ubi daher Manche noch mixta annahmen: L. 18 pr. §§ 18—27 De muner. (50, 4) Das Gesagte caussa stat. (3, 22). — und unerheblich, weil beide Arten die darf übrigens mit Sicherheit nur für Angehörigen gleichmäßig trafen. die Zeit der durchgreifend und gleich¬ 29 L. 6 § 5. L. 14 § 2. L. 18 §§ 21— mäßig ausgebildeten Kaiserregierung 25. § 29 §. 30 De muner. (50, 4). L. 10 angenommen werden; früher genossen pr. L. 11 De uacat. (50,5); vgl. L. un. mehrere Provinzen eigenthümliche Vor¬ C. De mulier. (10, 62). rechte in der Gerichtsverfassung, 30 L. 22 § 2. L. 29 h. t. L. 6 § 5. z. B. Cic. in Verr. 2, 13. 24. 25. 37. L. 18 § 22 De muner. (50, 4). L. 1 C.

75 § 32. Herkunft und Wohnort. welchem jemand persönlich untergeordnet ist, und bei der Collision zwischen dem Recht des Wohnortes und demjenigen der origo geht das letztere vor. In einem Vertragsverhältniß aber zwischen Bürgern verschiedener Staaten gilt nicht das positive Recht des einen, sondern das ius gentium. 35 Hatte jemand kein Bürgerrecht, so galt das Recht des Wohnortes. In unseren modernen Staaten ist nun die Grundlage dieser römischen Lehre von origo und domicilium, die erschöpfende Eintheilung in Stadtgebiete und die Angehörigkeit fast aller Individuen an ein solches, weggefallen. Daher können auch die darauf beruhenden Rechtsverhältnisse, munera, forum, örtliches Recht der Person nicht unverändert fortbestehen. Ganz verschwunden ist die origo mit ihren Wirkungen, nicht so das Domicil, welches wenigstens noch jetzt in gleicher Art erworben und aufgehoben wird, wenn auch die Folge der Angehörigkeit an die Stadtgemeinde nicht so fortdauert. Von den römischen munera ist heutzutage keine Rede mehr. Die Folge des domicilium, welche in dem Gerichtsstand besteht, ist jetzt noch viel wichtiger als im römischen Rechte, weil neben dem forum domicilii das forum originis nicht mehr besteht, jenes also der einzige ordentliche regelmäßige Gerichtsstand jedes Menschen geworden ist. Nur braucht jetzt der Gerichtssprengel des forum domicilii nicht mehr nothwendig ein Stadtgebiet zu sein. Ganz ebenso verhält es sich mit dem dritten Punkte, dem örtlichen Recht der Person. Die lex originis ist für uns weggefallen, und es gilt jetzt für uns dasselbe, was bei den Römern in dem Falle galt, wenn jemand kein Bürgerrecht hatte. Was vorhin bei dem Gerichtsstande über den Gerichtssprengel gesagt wurde, gilt hier bei dem örtlichen Rechte von dem Gesetzsprengel. Man darf auch nicht annehmen, daß etwa das Recht des Domicils nur im Inneren der einzelnen Staaten gelte, und daß zwischen Angehörigen verschiedener Staaten der Staatsverband das Recht bestimme. Der Wohnsitz ist in der That der allgemeine Bestimmungsgrund, und weder die französische, noch englische, noch amerikanische, noch preußische Gesetzgebung enthalten hiervon eine durchgreifende Abweichung. Hat endlich jemand keinen Wohnsitz, aber früher einen gehabt, 34 Hatte jemand verschiedene Bürvor dem neueren. gerrechte, so galt vorerst das Recht der 35 Spuren davon siehe bei Liuius engeren Heimat, vor demjenigen der 35, 7. Gal. 1, 92. 89. 3, 120. 121 sq. gemeinsamen in Rom, sodann das ältere Ulp. 20, 14. Gell. 4, 4.

76 Allgemeine Lehren. so wird hinsichtlich des örtlichen Rechts dieser berücksichtigt. Hat er nie einen Wohnsitz gehabt, so ist auf die Zeit der Geburt zurück zu gehen, d. h. der Wohnsitz seines Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes muß als Wohnsitz von diesem gelten, und zwar für Gerichtsstand und örtliches Recht. Das ist nun die heutige Bedeutung der origo oder Herkunft, die Fiction eines Wohnsitzes nach dem gedachten Kriterium, zur Aushülfe für den Fall, wo kein wirklicher Wohnsitz vorliegt. Das nennen manche Neuere das domicilium originis, welcher Name unter Voraussetzung der römischen Verhältnisse widersinnig sein würde. § 33. D. Verwandtschaft und Schwägerschaft. Titt. I. De gradibus cognatorum (3, 6); ff. De gradibus et affinibus et nominibus eorum (38, 10); Decr. Grat. C. XXXV qu. 5: X. u. Cl. De consanguinitate et affinitate (4, 14 4, 1). Klenze, die Cognaten und Affinen nach R. R. in Vergleichung mit anderen verwandten Rechten in der Zeitschr. f. gesch. R. W. VI, 1. Hugo, über den Unterschied der vollbürtigen und halbbürtigen Seitenverwandtschaft von der einfachen und mehrfachen Blutsverwandtschaft überhaupt, im civ. Mag. IV, 7, 16. Fritz, über das Verhältniß der Vollbürtigkeit zu der mehrfachen Blutsverwandtschaft, in d. Gieß. Zeitschr. XV, 2. W. Sell, zur Lehre von der römischen Affinität, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 9. Dirksen, über den s. g. respectus parentelae, in s. Beiträgen No. 6. Savigny I § 54 S. 354 § 59 S. 399. Verwandtschaft und Schwägerschaft sind selbst keine Rechtsverhältnisse, sondern nur positive und negative Voraussetzungen von solchen. Sie eignen sich daher nicht zu einem Abschnitt des Familienrechts, sondern finden ihre richtige Stelle hier unter den allgemeinen persönlichen Eigenschaften. Das römische Recht kennt zwei Arten von Verwandtschaft: die natürliche Cognation und die civile Agnation (ciuilis cognatio.) Die Agnation beruht auf der väterlichen Gewalt, dem Princip der römischen Familie. Dieses Verhältniß begreift also diejenigen, deren Einer in der väterlichen Gewalt des Anderen steht, und diejenigen, welche in der väterlichen Gewalt desselben Dritten stehen oder stehen würden, wenn er noch lebte. Im engeren Sinne sind bloß Seitenverwandte unter einander Agnaten. Ob die patria potestas durch Zeugung oder durch Rechtshandlung begründet sei, macht keinen Unterschied. Weiber können demnach Agnaten haben und sein, aber keine Agnation vermitteln, weil sie über ihre Kinder weder potestas haben, noch ihrem eigenen Vater sie zubringen können. Durch capitis deminutio wird die Agnation aufgehoben. 1 Die manus galt in dieser Beziehung der patria potestas gleich. 2 L. 7 pr. Si tab. test. nul. (38, 6).

77 § 33. Verwandtschaft und Schwägerschaft. Die Cognation (Blutsverwandtschaft) beruht auf der natürlichen Erzeugung oder Abstammung. Dieses Verhältniß begreift auch diejenigen Personen, deren eine mittelbar oder unmittelbar von der anderen abstammt, oder welche von derselben dritten Person abstammen. Die ersteren sind in gerader Linie (linea recta) verwandt, Ascendenten und Descendenten, auf= und absteigende Linie; die letzteren in der Seitenlinie (a latere, ex transuerso), Collateralen. Diese können von dem nächsten gemeinsamen Ascendenten gleich oder ungleich entfernt sein. Ist die Ungleichheit von der Art, daß die eine Person unmittelbar, die andere mittelbar von demselben abstammt, so gilt die erstere für die letzteren gleichsam (sehr relativ und partiell) parentis loco, oder, wie wir sagen, es findet der respectus parentelae Statt. Die Nähe der Cognation wird nach Graden gemessen, d. h. nach den einzelnen Zeugungen, oder genauer Geburten, durch welche die Verwandtschaft der fraglichen Personen vermittelt ist. Vermittelung durch weibliche oder durch männliche Zeugung gilt hier völlig gleich. Zwischen ehelicher und unehelicher Geburt ist hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Mutter und Kind kein Unterschied, wogegen das Verhältniß zwischen Vater und Kind einzig durch die Ehe erkennbar wird.s Bei Geschwistern stellt sich die Verwandtschaft verschieden, je nachdem sie beide Aeltern gemein haben (germani heutzutage) oder nur den Vater (consanguinei, was bei den Römern auch die ersteren umfaßt) oder nur die Mutter (uterini). Mehrfache Verwandtschaft findet Statt zwischen Personen, welche durch mehr als eine Reihe von Zeugungen mit einander zusammenhängen. Dieselbe entsteht a) wenn Verwandte sich heirathen, — zwischen den Descendenten aus dieser Ehe und den Ascendenten und Collateralen der Eheleute; 3 Was in L. 6 C. De incest. nupt. eine Halbheit zwischen consequenter Nullificirung dessen, was durch Unrecht (5,5) [Arcad. et Honor.) und in Nou. entstanden ist (Tödten solcher Kinder, 89 c. 15 betreffend das Verhältniß der um die unrechtmäßige Zeugung ungein Ehebruch oder Blutschande erzeug schehen zu machen) und gerechter Anerten Kinder zu ihrer Mutter bestimmt kennung des fait accompli in Bewird, gehört eher zu den einzelnen ziehung auf die Unschuldigen. Ebenso rechtlichen Folgen der Verwandtschaft gehören die neueren Surrogate der als hierher, wenn es auch nicht als ob¬ Ehe, behufs Herstellung der Verwandtsolet sollte angesehen werden dürfen schaft zwischen Vater und Kind, als ähnlich den Strafen für die Kinder der da sind Legitimation, Putativ=Ehe, Hochverräther. Das „sittliche Gefühl, durch welches diese Bestimmungen Brautstand u. dgl. in's Familienrecht getragen werden" (nach Puchta) ist S. Puchta § 41 Not. k. je-Hierher gehört das Räthsel, wie denfalls ein krankes und ungerechtes,

78 Allgemeine Lehren. b) wenn jemand sich successiv mit mehreren unter sich verwandten Personen verheirathet, — zwischen den Descendenten aus diesen Ehen; c) wenn mehrere unter sich Verwandte sich mit Personen, die auch unter sich verwandt sind, verheirathen, — zwischen den Descendenten aus diesen Ehen. 6 Positive Regel für die Cognation ist, daß jede Agnation, auch wenn sie nicht auf Zeugung, sondern auf Adoption oder manus beruht, Cognation in sich schließt, welche dann aber auch mit der Agnation wieder verschwindet." So können die Fälle der mehrfachen Verwandtschaft auch noch durch Adoption begründet werden, und so kann es kommen, daß Geschwister zugleich durch die Mutter natürlich und durch den Vater künstlich Halbgeschwister sind, ohne dadurch vollbürtig zu werden; denn es fehlt das Band zwischen Vater und Mutter in Beziehung auf sie. Die Cognation fällt, wenigstens ihrer rechtlichen Bedeutung nach, weg durch die beiden magnae capitis deminutiones, doch dürfte diese Regel hinsichtlich des Ehehindernisses eine Beschränkung erleiden. Die rechtliche Bedeutung der Cognation findet sich im Familienrecht und Erbrecht, zu einem kleinen Theile auch im Obligationenrecht (beneficium competentiae, Alimentationspflicht). 6 von 2 Personen jede der anderen Oheim Durch den Vaund Neffe zugleich sein kann: ter Geschwisterkinder, durch die 7 A Mutter ebenso. 4 4062 4 O 7 L. 23 De adoption. (1, 7). § 2 I. I0 OE De nuptiis (1, 10). § 11 I. De r S 1). — hered. q. ab intest. (3, Hinsichtlich des Sprachgebrauchs ist noch L. 4 § 2 De grad. (38, 10) zu beachten mit So E und F. Denn E ist Bruder der Eintheilung in cognatio iure natuvon D, und F von C. L. 10 § 14 De rali, iure ciuili, und utroque iure cograd. (38, 10), wo aber in dem ersten pulata, je nachdem sie auf unehelicher Falle doch et statt aut wird gelesen Zeugung oder auf Rechtshandlung oder auf ehelicher Zeugung beruht. Weitere werden müssen. Realität, als in dem bisher Gesagten 5 schon angegeben ist, hat diese Einthei¬ Durch den Vater lung aber nicht A Geschwister, durch B a . die Mütter Ge¬ E von A 46 ös schwisterkinder. adoptirt. 7 % § 6 I. De cap. min. (1, 16).

§ 33. Verwandtschaft und Schwägerschaft. 79 Durch das canonische Recht sind folgende Modificationen zu der Lehre von der Cognation hinzugekommen. a) Die Grade werden nicht von einem Seitenverwandten zum anderen gezählt, sondern von jedem bloß bis zum gemeinsamen Ascendenten, so daß also in linea inaequali die doppelte Zahl herauskommt. Man denkt sich jede Generation als ein Glied des Familienkörpers. Diese Zählung bezieht sich auf die Eheverbote, und ist nur in dieser Anwendung üblich geworden. b) Schon Justinian verbot in L. 26 C. De nuptiis (5, 4) die Ehe zwischen dem Pathen und dem weiblichen Taufkinde. Daraus wurde im canonischen Rechte ein ganzes System der geistlichen Verwandtschaft, welche durch die beiden Sacramente der Taufe und der Firmelung entstehe, und ihre Bedeutung einzig als Ehehinderniß äußerte. Das Concilium Tridentinum Sess. 24 De reform. matrimonii c. 2 hat dieses wieder in engere Schranken gewiesen. 11 Affinitas ist das Familienband, welches nicht durch gemeinsame Abstammung, sondern durch die Ehe geknüpft wird, und zwar nicht bloß unter den Ehegatten selbst, sondern auch weiterhin mit der beiderseitigen Verwandtschaft. So sind die Ehegatten sich selbst die nächsten affines, aber da bei ihnen irgend eine besondere Bedeutung der Affinität gar nicht hervortritt, sondern von ihrem Total=Verhältniß der Ehe ganz absorbirt wird, so ist es gewöhnlicher, den Begriff der Affinität auf ihr Verhältniß gar nicht zu beziehen, wie dies auch bei den deutschen Bezeichnungen Schwägerschaft 12, Stiefverwandtschaft schon geradezu sich angedeutet findet. In diesem engeren und gewöhnlichen Sinne sind denn nun affines unter einander: der eine Ehegatte und die Blutsverwandten des anderen, mit anderen Worten: die Blutsverwandten meines Ehegatten und die Ehegatten meiner Blutsverwandten sind meine affines. 13 Adoptiv=Verwandtschaft vermittelt aber keine Affinität. 14 Die Affinität erstreckt sich nicht auf die Affinen des anderen Ehegatten, noch auf die Ehegatten der Affinen; eben so wenig auf die Blutsverwandten der Affinen. 10 c. 2 C. XXXV qu. 2. iniur. (47,10), wo die Möglichkeit einer 11 Der Taufende und die Pathen dürnäheren Affinität vorausgesetzt wird fen den Täufling oder dessen Aeltern als socer, gener, uitricus, priuignus. nicht heirathen. Das Weitere im Erb¬ Engerer (mit Anschluß der Ehegatten recht. selbst): L. 4 § 3 h. t. 12 Weiterer Sinn: L. 8 De cond. 13 L. 4 §§ 3. 8. L. 7 h. t. cau. da. cau. n. sec. (12, 4). L. 38 § 1 14 L. 4 § 10 h. t. De usuris (22, 1). Vgl. L. 5 pr. De

80 Allgemeine Lehren. Auch bei der Affinität unterscheidet man auf= und absteigende Linie: Schwieger- oder Stiefältern und Stiefkinder, und Seitenlinie: Schwäger im engeren und weiteren Sinne. 15 Die Grade werden nach der jede Affinität begleitenden Cognation gezählt; doch findet sich weniger Anlaß, die Affinen nach Graden zu vergleichen, als die Cognaten. 16 Aufgehoben wird die Affinität durch magna capitis deminutio und durch Aufhebung der Ehe, geschehe diese durch Scheidung oder Tod. Die rechtliche Bedeutung der Affinität findet sich wesentlich im Eherecht (Hinderniß) und im Proceß (Zeugniß). Und zwar ist in ersterer Beziehung gerade die aufgehobene Afsinität als Ehehinderniß wirksam. Die s. g. Quasi-Affinität, d. h. Verhältnisse, welche nicht Affinität begründen, aber ähnlich wie diese Ehehindernisse sind, Verhältnisse vermittelt durch Adoption, contubernium, Concubinat, Verlöbniß, auch Affinität des zweiten Grades — gehören in das Eherecht. Das canonische Recht bietet folgende Modificationen dar: a) nicht die Ehe, sondern die copula carnalis vermittelt die Affinität,'s und diese wird mit der eigenen Frau durch Umgang mit ihren Blutsverwandten begründet. 19 genus affinitatis, b) Es gibt ein zweites und ein drittes vermittelt durch zwei oder drei Ehen, nämlich: a) die römische Affinität, daneben aber 6) das Verhältniß des einen Ehegatten zu den Schwägern des anderen, welches in Deutschland zuweilen (particulär) Maagschaft genannt wurde; 21 12 § 3 De R.N. (23, 2). L. 3 § 1 De postulando 15 Ueber die einzelnen (3, Verhältnisse und ihre Nac 18. 10 X. De eo qui cogn. consang, ux. suae men s. L. 4 §§ 4. 6 h. t. (4, 13). 16 L. 4 §5. L. 10 pr. h. t. 19 Vgl. c. 1 C. XXXV qu. 10. Kein Erbrecht. Hinsichtlich 20 der Ehehindernisse bloß die Unterscheidung der aufund 1 absteigenden Linie, A u. s. w. Auch sind die affines nicht rein durch Zeuvermittelt 21, an gungen welche man bei Graden gern dachte. A 7 L. 4 § ult. h. t. §§ 6. 7. I. De nupt. (1, 10). L.

81 § 34. Wesen und Arten der juristischen Personen. 7) das Verhältniß des einen Ehegatten zu den Maagen (in diesem Sinne) des anderen. 22 10 Aus allen diesen Verhältnissen bildete das canonische Recht Ehehindernisse, welche aber Innocenz III. hinsichtlich des zweiten und dritten genus aufhob.? Doch ist das zweite genus noch im 7 Proceß von Bedeutung (Zeugniß). c) Die Zählung der Grade geht derjenigen bei der Cognation parellel, 2 d. h. wie man mit dem einen Ehegatten verwandt ist, so ist man mit dem anderen verschwägert. II. Juristische Personen. K. Pfeifer, die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und würtembergischen Rechte. Tübingen 1847. Ad. J. Uhrig, über die juristischen Personen nach dem gemeinen und dem besonderen Rechte im K. Bayern, 1. Hälfte Dillingen 1854. Roßhirt, über jur. Pers., im Arch. f. civ. Pr. X, 13. Demelius, über fingirte Persönlichkeit, in Ihering's Jahrb. f. d. Dogmatik IV S. 113 ff. Savigny II §§ 85—102. Beseler, Volksrecht S. 158ff. Ders. System §§ 66—72. § 34. A. Wesen und Arten. Puchta in Weiske's Rechtslexikon III s. v. Corporation. Weiske, über Corporationen nach römischen und deutschen Rechtsbegriffen. Leipzig 1847. Ders. die Gemeinde als Corporation. (Einleitung zu seiner Sammlung der neueren deutschen Gemeindegesetze. Leipzig 1848). Bluntschli in d. Zürch. Mon. Chron. V S. 365. Roth, über Stiftungen, in Ihering's Jahrb. f. d. Dogmatik I S. 189 ff. Savigny II §§ 85. 86. Vangerow § 54. Der einzelne Mensch ist das natürliche und ordentliche Rechtssubject, und in so weit das einzige, als auch da, wo ein anderes Rechtssubject anerkannt wird dieses immer wieder mit einzelnen Menschen in der engsten Verbindung steht, folglich die Beziehung der Rechte auf den einzelnen Menschen nur aus einer unmittelbaren zu einer mittelbaren wird. Wie kann nun das menschliche Bedürfniß die Anerkennung von solchen anderen, künstlichen Rechtssubjecten herbeiführen? Der einzelne Hausvater — man denke immerhin seine Familie hinzu — steht im Ganzen mit seinem Vermögen isolirt und selber benutzt es zu ständig da. Er beherrscht und verwaltet es selbst, weiterem Erwerbe, er verwendet es zu seinen Zwecken, es bildet, was wir seine Mittel nennen. Daran ändert sich im Ganzen nichts, wenn er, etwa um diese Mittel zu verstärken, sich mit einem 23 c. 8 X. De 22 cons. et affin. (4, 14). 24 c. 3 C. XXXV 90 a A qu. 5. 6 v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 1.

Allgemeine Lehren. 82 oder mehreren Anderen in eine Societät einläßt. Zwar entsteht jetzt eine Gemeinschaft an den zusammengeschossenen Vermögenstheilen, aber die Quote, welche jedem Theilhaber an der Gemeinschaft zusteht, ersetzt ihm das, was er von seinem Vermögen an dieselbe abgegeben hat, und sobald die Gemeinschaft ihre Aufgabe erfüllt hat, so erfolgt die Theilung, und die Quoten kehren zu ihrer Quelle, an die Einzelnen, zurück. Diese Gemeinschaft erscheint daher gegenüber dem einzelnen Theilnehmer als das Untergeordnete und Vorübergehende. Nun gibt es aber auch menschliche Verbindungen einer höheren Art, in welche der Einzelne theils durch seinen Willen, theils ohne diesen, gleichsam von Natur eintritt, — Verbindungen, denen ein höherer, zunächst nicht ökonomischer Zweck vorgesetzt ist, der eben nur durch eine solche Verbindung und nicht durch den Einzelnen erreicht werden kann. Man denke an die Verbindungen, welche Glieder des Staatsorganismus ausmachen, wie die Gemeinden, an Universitäten in ihrer älteren Gestalt und dergleichen. Solche Verbindungen sind nicht dazu bestimmt, die Zwecke Einzelner zu erfüllen, vielmehr erscheint ihr das einzelne Mitglied als untergeordnet, es hat irgendwie dem Ganzen zu dienen, und genießt dafür den Vortheil, jenes höhere Interesse, welches den Zweck der Verbindung ausmacht, und meistens nicht pecuniärer Natur ist, auch zu seinem Vortheil gefördert zu sehen. Dabei erscheint die Verbindung und ihr Zweck als das Bleibende und Dauernde, der Einzelne als das Vorübergehende. Die ganze Organisation muß demnach so eingerichtet werden, daß die Existenz und Wirksamkeit der Verbindung von der Lebensdauer der einzelnen Mitglieder und von ihren Privat=Interessen unabhängig wird. Für die Ersetzung der abgehenden Mitglieder und die dadurch bedingte Fortdauer der Verbindung muß auf ganz anderen Wegen gesorgt werden, als etwa für die Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit eines Einzelnen durch das Erbrecht gesorgt ist. Mit einem Worte, zu dem Gesammtzwecke der Verbindung gehören auch Gesammtmittel und ein Gesammtwille behufs Verwendung der Mittel zu dem Zwecke und sonstige Förderung des letzteren. Dieses Concentriren von Zweck, Mitteln und Willen, und die damit verbundene Unabhängigkeit des Ganzen von den Einzelnen ist nun juristisch so geformt worden, daß man der Gesammtheit eine eigene höhere Persönlichkeit verlieh, und sie damit von den Personen der einzelnen Mitglieder gänzlich unterschied. Jene künstliche Person wird jetzt selbständiges Rechtssubject, ihr Vermögen getrennt von dem Privatvermögen der

83 § 34. Wesen und Arten der juristischen Personen. Einzelnen, so daß diesen daran kein Recht, auch nicht zu irgend einer Quote zusteht. Auch der Wille der Einzelnen kann jetzt nicht mehr als Einzelwille, sondern höchstens noch als Element eines Gesammtwillens für die Angelegenheiten der Gesammtheit von Bedeutung sein. Das ist die Bedeutung der Corporation, welche durchweg so oder anders gleichsam das Bild eines republikanischen Staates darstellt. Die Corporation ist aber nicht die einzige Erscheinung, worin sich der Gedanke einer juristischen Person verwirklicht. Wie sich in dem angegebenen Sinne eine Mehrheit von Menschen zu einer Corporation verbinden kann, so kann auch ein einzelner Mensch sich einen Zweck vorsetzen, welchen er für immer, auch über seinen Tod hinaus fördern will. Würde er zu diesem Behuf seinem Erben oder einem Legatar eine jährliche, wenn auch ewige Geldleistung auflegen, so wäre die Erfüllung dieser Verpflichtung allen den Wechselfällen ausgesetzt, welche einzelne Menschen mit ihrer Oekonomie und sonst im Laufe der Jahre zu treffen pflegen. Würde er der Stadt, wo der fragliche Zweck gefördert werden soll, ein Capital unter diesem modus zuwenden, so stünde es wieder dahin, ob nicht früher oder später sein Zweck mit den vielen anderen Zwecken der Stadt in eine Collision geriethe. Kurz, die Vermittelung durch eine andere Oekonomie hat immer auf die Länge manches Bedenken. Deswegen hat das Recht den Weg eröffnet, daß man zu einem solchen Zwecke einen beliebigen Vermögenstheil bleibend und unmittelbar widmen, dafür eine besondere Verwaltung anordnen, und den Zweck selbst gleichsam mit diesem Vermögen aussteuern kann. Auch zu diesem Behuf wird die Entstehung eines neuen Rechtssubjectes zugelassen, welches Vermögen haben und weiter erwerben kann. Das ist die eigentliche Stiftung, wobei man sich gerade sie als das künstliche Rechtssubject denkt, heutzutage auch piae causae oder pia corpora genannt. Auf diesem Wege sind Hospitäler, Museen und viele andere wohlthätige und gemeinnützige Anstalten gestiftet worden. 1 Zwischen Corporation und Stifcapitel, Chorherrenstifter u. dgl. kirchtung gibt es nun aber auch mannig liche Institute, und doch oft wahre fache Uebergänge, sowohl in der gleich Corporationen. Die Universitäten wazeitigen Erscheinung als in der Zeitfolge, ren letzteres früher, und sind später was die Ziehung einer ganz scharfen eher Stiftungen, Unterrichtsanstalten des Staates geworden. Grenze hindert. So z. B. sind Dom¬ 6*

84 Allgemeine Lehren. B. Die einzelnen Erscheinungen. Glück I §§ 88—92. § 35. a. Ueberhaupt. 109 t Titt. ff. Quod cuiuscunque uniuersitatis nomine uel contra eam agatur (3, 4); De collegiis et corporibus (47, 22) ; Ad municipalem et de incolis (50, 1); C. De sacrosanctis ecclesiis et de rebus et priuilegiis earum (1, 2); De episcopis et clericis (1, 3). Heineccius, De collegiis et corporibus opificum, in Opusc. uar. N. IX. Dirksen, histor. Bem. über den Zustand der jur. Pers. nach röm. Recht, in s. civ. Abh. II, 1. Mommsen, de collegiis et sodalitiis Romanorum. Kiel 1843. Savigny II §§ 87. 88. Die einzelnen Arten von juristischen Personen, die sich bei den Römern finden, sind folgende: 1. Gemeinden. (municipia, coloniae, uici, fora, conciliabula, castella, später auch ganze Provinzen.) Gewöhnliche Ausdrücke für diese juristischen Personen sind: ciuitas, municipes, respublica, commune, communitas, während curiae oder decuriones bald die Gemeinde, bald die engeren Corporationen dieser Senate, bald die Einzelnen bezeichnet. 2. Willkürliche Vereinigungen, insbesondere a) Religiöse Vereine (Priester= oder Tempel=Collegien, auch ri die Vestalinnen). b) Beamtenvereine (besonders Schreiberzünfte, decuriae scribarum oder specieller librariorum, fiscalium, censualium). 1 c) Gewerbliche Vereine. Dahin gehören die uralten Handwerkszünfte (wie z. B. der Schmiede, Bäcker, Schiffer). Sie waren durch die Gleichartigkeit, nicht durch Gemeinschaft der Arbeit verbunden. Dann gab es aber auch gemeinschaftliche gewerbliche Unternehmungen in der Gestalt von juristischen Personen, welche auch so noch societates heißen, so z. B. zum Betriebe von Bergwerken, Salinen, Zollpachtungen. d) Gesellige Vereine, sodalitates, sodalicia, collegia sodalicia, nt Klubbs. 1 Für alle diese wirklich gebildeten Corporationen gilt die ge. meinsame Bemerkung, daß sie als Nachahmungen der Stadtgemeinden betrachtet werden, und gleich diesen Vermögen und Vertreter haben. Zwei Namen sind ihnen allen gemeinsam, collegium und corpus, welche unter sich promiscue gebraucht wurden, und 1 Ursprünglich bloß gesellig, dann in scheiden ist der allgemeine Satz, daß ein aufgeregten Zeiten mitunter Mittel-Verein nicht ohne öffentliche Genehmipunkt der politischen Factionen, und gung zur juristischen Person werde. auch wohl in solchen Zeiten eigens zu Vgl. L. 1—3 De collegiis (47, 22). L. diesem Zwecke gestiftet. Daher die viepr. Quod cui. uniu. (3, 4). len Verbote, wovon aber wohl zu unter¬ 2 L. 1 § 1 Quod cui, uniu. (3, 4).

§ 35. Die einzelnen Erscheinungen der juristischen Personen. 85 nur zufällig wechselten. Die einzelnen Mitglieder heißen in ihrer Wechselbeziehung collegae, auch sodales, absolut aber collegiati und corporati. Der gemeinschaftliche Name für alle Corporationen, Städte und andere, ist uniuersitas, und im Gegensatz davon heißt die natürliche Person oder der einzelne Mensch singularis persona. 3. Stiftungen oder unsichtbare juristische Personen. Diese kommen erst seit der Herrschaft des Christenthums in großer Ausdehnung und Mannigfaltigkeit vor, und wurden mit vieler Begünstigung behandelt. Einen gemeinsamen Namen gibt es für sie in den Rechtsquellen nicht; erst die Neueren nennen sie pia corpora. Beispiele s. in L. 23 C. De SS. eccl. (1, 2). L. 35. L. 46 C. De episc. (1,3) (Gotteshäuser, Klöster, Waisenhäuser, Findelhäuser, Krankenhäuser und andere Verpflegungsanstalten). Wie die christlichen Kaiser durch leichte Anerkennung der juristischen Persönlichkeit solche Stiftungen unterstützten s. z. B. in L. 24. L. 46. L. 49 C. De episc. (1, 3). Ebenso das canonische Recht, indem es das Vermögen der milden Stiftungen unter den allgemeinen Begriff des Kirchengutes (bona ecclesiastica) stellte, dasselbe dadurch unter die Auf¬ 3 Früher dachte man sich die einzeltitution L. 26 C. De SS. eccles. (1, 2) nen Götter, Tempel u. s. w. als bis widerlegt, und es ist seither nichts geauf einen gewissen Grad vermögenschehen, was sie wieder aufrecht gestellt fähig, und der Gottesdienst, die Wohlhätte. Die juristische Persönlichkeit soll thätigkeit war mehr durch den Staat, zunächst in die individuelle Kirchgedie Städte u. dgl. vermittelt. Als nun meinde gesetzt werden. Und dieser wohlunter den christlichen Kaisern die kirchthätigen Ansicht, welche im katholischen lichen Institute als juristische Person wie im protestantischen Kirchenrecht auftraten, so zeigte sich sogleich die Uniestgehalten werden muß, kam in der versalität der christlichen Kirche im Gebyzantinischen Zeit ganz gewiß auch die gensatz der Individualität der heidniaus dem Heidenthum überkommene Inschen Gottheiten. Diese konnten einzeln dividualisirung der Gottheit in den Vermögen haben, sogar nach localer Volksvorstellungen wesentlich zu Hülfe; Corinthius Personification (Jupiter denn wie es einen Jupiter von Korinth u. dgl.). Wie nun wenn die Gottheit gegeben so gab es auch einen hatte, der Christen, oder Jesus Christus, oder Jesus oder Paullus von Korinth. Man ein Erzengel, oder ein Märtyrer z. B. sehe nur wie in Italien, besonders in zum Erben eingesetzt wurde, wohin war einzelne Apostel und Heilige Sicilien, hier die juristische Persönlichkeit zu verund ganz örtlich einzelnen geradezu setzen? Die Einheit der christlichen Göttern in ihren Wohnsitz succedirt ha¬ Kirche führte leicht darauf, auch die ben. Aehnlich verhält es sich mit den Vermögensverhältnisse auf diese Einmilden Stiftungen. Sobald hier g. heit zu beziehen, und so alle derartigen wirklich hinreichender Grund vorhan-Erwerbungen entweder der gesammten eine juristische Person anzuden ist, christlichen Kirche und ihrem sichtbaren nehmen, so ist jede Anstalt dieser Art Oberhaupt oder doch der Diöcesanfür Arme, Kranke, Pilger, Greise, Kin¬ Kirche (Bischof) zuzuschreiben. der) an und für sich selbst als eine solche Und diese Meinung hat von der ältesten Person zu betrachten, und man darf christlichen Zeit bis auf diese Tage ihre dann nicht das Vermögen einer solchen Vertheidiger gefunden. Allein sie ist Anstalt dem Staat oder der Stadt oder zum Glück schon durch Justinian's Coneiner Kirche zuschreiben.

86 Allgemeine Lehren. sicht der Kirchenoberen setzte, und ihm die Privilegien des Kirchengutes verschaffte, ohne aber die individuelle juristische Persönlichkeit aufzuheben. In der neueren Zeit hat sich nun die Grundansicht betreffend die Stiftungen nicht verändert, die Stiftungen selbst sind nur viel mannigfaltiger geworden, und haben sich anstatt bloß auf Milderung der Armuth seit dem Mittelalter auch auf Befriedigung geistiger Bedürfnisse der verschiedensten Art gerichtet. (Unterrichtsanstalten, Kunstanstalten, Bibliotheken, Museen und andere Sammlungen und dergleichen.) Schon dadurch ist die Beziehung der Kirche zu den Stiftungen wesentlich zurück getreten, und hat zum großen Theile derjenigen des Staates Raum geben müssen. 4. Der Fiscus. § 36. b. Fiscus und stationes fisci insbesondere. Titt. ff. u. C. De jure fisci (49, 14 — 10, 1) ; C. Th. De iure fisci (10, 1) ; Paullus 5, 12 De iure fisci et populi Unterholzner, Schuldverh. I S. 257. Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus, in der Gieß. Zeitschr. III, 19. L. Hertel, das standesherrliche Fiscusrecht, im Arch. f. civ. Pr. VII, 14. Keller) die Baseler Theilungssache S. 46—67. Heimbach in Weiske's Rechtslexikon IV s. v. Fiscus. Savigny II § 88 S. 272 ff. § 101. Uhrig a. a. O. S. 16 ff. Der Fiscus stellt die ökonomische Persönlichkeit des Staates dar. Bei den Römern war es das aerarium populi. Diesem wurde unter August der fiscus Caesaris (nebst dem besonderen aerarium militare) an die Seite gesetzt, gleichsam als Privatkasse des Kaisers, nämlich der Macht nach, dagegen nach Quellen und Verwendung Staatskasse. Diese verschlang allmählig das aerarium populi, welches zuletzt die bloße Stadtkasse von Rom wurde, gleichwie überhaupt die Monarchie die Republik verschlang. Unter den christlichen Kaisern unterschied man von dem Fiscus dann noch das Vermögen des Kaisers und der Kaiserin, doch so, daß mehrere Attribute des Fiscus darauf übertragen wurden. In allen diesen verschiedenen Erscheinungen ist der Fiscus unter allen juristischen Personen diejenige, deren Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit von jeher am unbedingtesten anerkannt wurde. Von dem populus Romanus ging ja alles Recht aus; seinem aerarium konnte daher die Möglichkeit des Erwerbes in keiner Beziehung abgehen. Die mannigfaltigen Privilegien, welche dem Fiscus im Privatrecht zustehen, gehören in den besonderen Theil. Daneben die vielbestrittene L. 10 h. t. mit dem „In dubio contra fiscum." Von mehr untergeordneter Bedeutung ist es, daß in neuerer Zeit nicht allein die Verwaltung des Fiscus nach den verschiedenen

87 § 36. Fiscus und stationes fisci. Ressorts der Staatsverwaltung in verschiedene Abtheilungen getheilt, sondern auch diesen verschiedenen stationes fisci anscheinend selbständige juristische Persönlichkeit verliehen worden ist. Es äußert dies namentlich darin eine gewisse Wirksamkeit, daß, wer an die eine statio schuldig ist, nicht compensiren kann mit dem, was er von einer anderen zu fordern hat. Durchdringend und absolut ist indeß diese Personification der stationes fisci durchaus nicht, und man würde sie z. B. gewiß nicht für legitimirt halten, gegen einander einen Proceß zu führen. Ueberhaupt ist diese Scheidung mehr particulär als gemeinrechtlich ausgebildet, aber in ihren zufolge der Uebereinstimmung der Grundzügen wenigstens gerade Particularrechte als gemeines Recht anzusehen. Halbinsel unterhalb Ruhrort am rech¬ 1 L. 1 C. De compens. (4, 31): Et ten Rheinufer, besaß der preuß. Dosenatus censuit et saepe rescriptum mänen-Fiscus mehrere Besitzungen, est, compensationi in caussa fiscali welche später auf den Herzog von Aremita demum locum esse, si eadem Dieselben wurden berg übergingen. statio quid debeat quae petit. Atnebst anderen Gütern durch einen Deich que hoc iuris propter confusionem geschützt, welcher von dem preuß. Wasdiuersorum officiorum tenaciter sererbau=Fiscus erbaut und unterhalten — Dabei wird also die uandum est. worden ist. Fast alle diese Handlungen Ordnung des Rechnungswesens ausallen in die Zeit, als der Domänen¬ Vgl. drücklich als Grund aufgeführt. Fiscus noch Eigenthümer war, und nur L. 2 § 4 De adm. rer. (50, 8). durch Hinzurechnung dieser Zeit zu der 2 L. 2 C. De solut. (8, 43): Liberari Besitzeszeit des jetzigen Eigenthümers fideiussores, quoties fiscus tam debieiner Verjährung herkann die Dauer tori quam creditori, licet diuersis stagestellt werden. tionibus, succedit, ius certum est. Kann der jetzige Eigenthümer, wel¬ Vgl. L. 1 C. Ne fisc. rem. (10, 5). cher diese erwerbende Verjährung be¬ 3 Die Frage der absoluten oder bloß hauptet, sich in seinem jetzigen Proceß relativen Persönlichkeit der stationes gegen den Wasserbau=Fiscus jene Beist in der Praxis in folgenden Anwenitzeszeit seines Vorgängers, des Dodungen zur Sprache gekommen. mänen-Fiscus zurechnen? a) Dem Kloster Kentrop stand für Der dritte Senat des preuß. Oberdas Grundstück X. ein Schafhütungs-Tribunals und mit ihm das Plenum recht zu auf dem Grundstück Z., welches haben diese Frage im Jahre 1850 verjetzt von dem preuß. Militairfiscus als neint (Präjud. 2242). Exercirplatz benutzt wird. Im Jahre Bei der Entscheidung von 1838 walwurde 1808 jenes Kloster säcularisirt, tete der Gedanke vor, daß jeder fiscaliund das fragliche Grundstück X. fiel chen Station selbständige Persönlichkeit jetzt an den Geistlichen Fiscus, welcher nwohne, und daß ihre Mehrheit zusames später an einen Privatmann Vorster men nicht eine Person ausmache. Das verkaufte. Von diesem wird jetzt die Staatsvermögen, so heißt es in den Servitut gegen den Militärfiscus gel¬ Entscheidungsgründen, werde zwar untend gemacht. ter der allgemeinen Benennung Fiscus Es fragt sich: Hat die Servitut bei personificirt, im privatrechtlichen Verder Säcularisation ohne Confusion fortkehr aber durch verschiedene getrennte bestanden, resp. der Ersitzungsbesitz fortfiscalische Behörden vertreten, die sich gedauert? in der Staatsverwaltung nach den ver¬ Ober¬ Der zweite Senat des preuß. chiedenen Ministerien verzweigen, und, Präjud. Tribunals hat im Jahre 1838 (9 wie diese, ihren abgesonderten Wirdiese 514) Frage bejaht und die erkungskreis haben. Die Erwerbungen, 1. Jan. werbende Verjährung als am Veräußerungen oder Verluste am fiscavollendet 1810 angenommen. lischen Eigenthum bei einem Ministeeiner b) Auf dem Beecker Weerd,

88 Allgemeine Lehren. § 37. n C. Umfang der Rechtsfähigkeit. Savigny II §§ 90—95. Elvers, von der testamentarischen Erbfähigkeit, insbesondere juristischer Personen. Göttingen 1827. Mühlenbruch, Beurtheilung des Städel'schen Beerbungsfalles. Halle 1828. (Zu beiden: Zimmern in Scheurl's Jahrb. VII S. 253—80). Northoff, die Gültigkeit der Erbeinsetzung einer zu errichtenden milden Stiftung. Göttingen 1833. Ueber das Rechtsverhältniß bei Nutzungen der Einzelnen am Corporationsgut u. dgl. (s. g. Kämmerei= oder Bürgervermögen, Holzgaben u. s. w.): Rüttimann, Dorfgerechtigkeiten, in den Mon. Chron. f. Zürch. R. Pfl. V. S. 213. (Keller) das Gemeindebürgerrecht und die Gemeindenutzungen das. VII S. 1—13 u. S. 177—94. XII S. 1—16 u. S. 109—18. Thuiskon Friedr. Sachse, die Nutzungsrechte der Bürger am Gemeindegute in dem Großh. Sachsen=Weimar=Eisenach. Weimar 1859. Rücksichtlich der einzelnen Rechte, deren die juristischen Personen fähig sind, ist Folgendes zu bemerken: rium berührten daher nicht die Rechte daß an irgend einem anderen Orte weund Verpflichtungen eines anderen, dader Zahlung noch Aufrechnung Statt finde wonach Pufendorff, obserbei nicht zugezogenen, bezüglich des von diesem ressortirenden Staatsvermö= vatt. Abth. III, 79 ganz bezeichnend sage: Stationes igitur omnes fisco contigens, zumal wenn von Grundeigennentur, eoque deferuntur uix aliter thum und den demselben anklebenden quam riuuli in maiorem fluuium de¬ Rechten die Rede sei. fluunt. Neque alia earum ratio in¬ In den Motiven der Entscheidung telligitur, quam si quis mercator von 1850 wird dagegen richtig ausgeplures institores et tabernas habeat führt (Homeyer daß jedenfalls die einheitliche Per daß durch L. 2 C. De solut, die gesönlichkeit des Fiscus als das Ursprüngtrennte Persönlichkeit der stationes liche anzuerkennen, und daher, ehe man durchaus ausgeschlossen werde, indem die Trennung desselben in die Persön gemäß derselben der Bürge frei werde, lichkeiten der einzelnen Stationen anwenn ungleiche Stationen den creditor und den debitor beerben; nehme, erst nachzuweisen wäre, auf welchem Wege diese eingetreten sei; daß demnach dieser Satz, betreffend daß ferner aus den Quellen des rödie Ausschließung der Compensation mischen Rechts zwar wohl ersichtlich nur eine vereinzelte Ausnahmebestimwie der Fiscus als das in der Hand mung in Folge äußerlicher Convenienz des Kaisers vereinigte Staatsvermögen ausmache, und darin nicht das Princip nach Wegfall der Theilung zwischen zu finden sei, wie Unterholzner, aerarium und fiscus) von verschiedenen Schuldverhältnisse I S. 554 andeute; stationes aus verwaltet worden, wodaß endlich auch bei Abfassung des bei statio theils die loci, in quibus of-Preuß. Landrechts sowohl Suarez ficiales susceptores consistunt suscials der Großkanzler von Carmer sich piendis tributis et annonis, theils die o sehr zur Anerkennung der Einheit Behörden, die corpora eorum, qui in des Fiscus hinneigten, daß sie gerne singula regione fiscalibus negotiis elbst die Ausnahme wegen der Comprospiciunt, bedeutet; daß aber nirpensation hätten fallen lassen, wogegen das General=Directorium empfahl, diese gends ersichtlich, wie der Fiscus nach den Stationen sich in verschiedene Per¬ Ausnahme (es selbst legte zwar den Satz sönlichkeiten spalte; unter, daß jede Kasse eine für sich bedaß insbesondere eine solche Spal= tehende moralische Person ausmachen tung aus der ausgeschlossenen Com als ein ius singulare fisci in der Lehre pensation (L. 1 C. De compens.), welche von der Compensation vorzumerken. um der Ordnung des Rechnungswesens Kamptz, Jahrb. LII S. 21. 72—75. willen beliebt worden, noch gar nicht Wonach denn schließlich im Landr. olge, zumal es auch unter Privatleuten Th. I Tit. 16 § 368 f. die gedachte Ausvorkommen könne, daß ein Schuldner nahme für die Compensation ganz im seine Verbindlichkeit etwa an die Mo-Sinne des römischen Rechts aufgenomdalität knüpfe, daß die Zahlung nur an men worden. Vgl. das. §§ 343. 346. dem bestimmten Orte, durch den be¬ Demnach sei schon Bornemann, Civ. stimmten Verwalter geschehen solle, so R. 1 S. 99, und vollends Thöne,

89 § 37. Umfang der Rechtsfähigkeit der juristischen Personen. 1. Bei dem Eigenthum der juristischen Personen wird es allgemein und in speciellen Anwendungen recht unzweideutig ausgesprochen, daß das Recht sich auf die Einheit, die Idee, die Abstraction bezieht, und den Einzelnen gar nicht, auch nicht etwa zu einer Quote zusteht. Diese Ansicht ist auch da festzuhalten, wo etwa I Handbuch des preuß. Privatrechts Befugniß wirklich Gebrauch gemacht S. 422, Koch, Privatrecht I und einen solchen Willen manifestirt in § 60 Anerkennung der Stationen als habe, wie denn dies bei der preuß. Bank, geseit dabei Privat=Theilnehmer zugelasgetrennter Personen viel zu weit gewesen sen wurden, wirklich der Fall gangen; seine Vermödaß, wenn der Fiscus sei, sonst aber nicht; gensangelegenheiten durch verschiedene daß, wenn diese Personalität der einzelnen Stationen Statt fände, es sich Verwalter besorgen lasse, daraus gar nicht folge, es seien nun diese Verwalter dann fragen würde, ob jetzt daneben die berechtigten Subjecte des Vermöauch noch eine Gesammtperson des Fiscus bestehe, oder ob dieselbe in den eingens selbst geworden, und aus dem Staatsvermögen ebenso viele getrennte zelnen Persönlichkeiten der Stationen Vermögen; untergegangen sei; daß aber dann erst daß, wenn Koch, Privatrecht I § 60 ein schwer zu fassendes Verhältniß hervorginge, Eigenthum Mehrerer in soanführe, es können doch die einzelnen Stationen mit einander Verträge schlielidum in einer sonst unbekannten Art; daß jedoch bei der letzteren Annahme werden könne, ßen, nicht zugegeben daß solche Verträge in die Einheit des Staates in ökonomischer Ermangelung wirklich geschiedener Persönlichkeiten Beziehung geradezu aufhören, und dairgend welche rechtliche Bedeutung hadurch die Einheit der Staatsgewalt wesentlich gefährdet werden würde, wie ben oder gar zu einer subjectiv legitidies die geschichtlichen Beispiele des römirten Klage führen könnten; ebenso mischen aerarium und fiscus und die wenig als wenn ein und derselbe Kaufmann mehrere Comptoire oder Etablissedeutschen Kammerkassen und Landeskassen (zwischen Landesherren und Stänments an verschiedenen Orten hält, welche nicht bloß besondere Kasse führen, den geschieden) zeigten, welche letztere allerdings getrennte Personen gewesen sondern auch Geldgeschäfte mit einander eingehen, Wechsel auf einander ziehen wären, verschiedene Creditoren und Debitoren gehabt hätten, und mit einander u. dgl., oder wenn ein Kaufmann dem einen seiner Angestellten seine Kasse, contrahirten und processirten. dem anderen sein Kaffeelager zu verdaß nach allem nur ein Fiscus betehe, und die verschiedenen Behörden, walten gibt, oder wenn jemand dopwelche mit getrenntem Wirkungskreis pelte Buchhaltung führt, und darin das Staatsgut verwalteten, nur jenen jede seiner Functionen und Stellungen personificirt (Kaffee=, Kassen=, Haus verträten und einer Centralmacht untergeordnet seien, ohne deren Genehhalts=Conto u. s. w.); oder eine Haus frau verschiedene Kassen (Hauswirthmigung sie die zwischen ihnen bestehende schafts=, Almosen=, Spiel=Kasse), die sie Abgrenzung nicht ändern könnten; daß einander borgen läßt; ie also unter einander und gegen einander weder Rechte erwerben und aufgeben, daß demnach auch in der Abtretung der formell von einer Station der annoch Verpflichtungen übernehmen dürfderen eingeräumten Forderung nicht ten. Die Trennung der Stationen besowohl die Cession eines schon vorhanruhe nur auf einer Gliederung innerdenen Rechts als vielmehr die erste Behalb eines von demselben Willen beherrschten Körpers, ohne selbständige, gründung einer Forderung liege, die erst dadurch zur Wirksamkeit kommen vor Gericht verfolgbare, Stellung der könne, daß dieser Dritte ein vom Staate einzelnen Glieder gegen einander. verschiedenes Rechtssubject sei; L. 6 § 1 De divis. rer. (1,8): Uniuersitatis sunt, non singulorum, uedaß, wenn Koch a. a. O. bemerke, luti quae in ciuitatibus sunt theatra eine solche Personificirung der einzelet stadia et similia et si qua alia sunt nen Stationen stehe in der Befugniß communia ciuitatum. Ideoque nec des Staates, doch immer erst gefragt seruus communis ciuitatis singulorum werden müsse, ob derselbe von dieser

90 Allgemeine Lehren. das Grundeigenthum von Corporationen nicht ausschließlich für die Zwecke der Corporationen benutzt wird, sondern ganz oder theilweise für die Zwecke der einzelnen Mitglieder, sei es, daß diese unmittelbar den Nutzen ziehen (wie Nutznießer mit oder ohne Abgabe), sei es, daß die Verwaltung bei den Corporationen bleibt, und statutengemäß eine gewisse Abrechnung jährlicher Gaben und dergleichen an die einzelnen Mitglieder Statt findet, welches letztere sich oft zu einer wahren Obligation zwischen Corporation und Einzelnen gestaltet, ohne die gesetzgeberische Macht der Corporationen jedoch zu beschränken. 2. Wenn eine juristische Person einen ususfructus erwirbt, so soll er 100 Jahre dauern, es wäre denn, daß die juristische Person selbst früher zu existiren aufhörte. 3. Usus ist nicht möglich, als in dem unmittelbaren persönlichen Gebrauch bestehend, wohl aber alle Prädial-Servituten, als bloße Erweiterungen des Eigenthums. 4. Besitz ist im Justinianischen Rechte unzweifelhaft zugelassen. 5. Bei den Obligationen“ machen einzig die Verpflichtungen ex delicto Schwierigkeiten, was mit der berühmten Streitfrage zusammenhängt, ob eine juristische Person, namentlich eine Corporation ein Verbrechen begehen und bestraft werden könne. In dieser Beziehung muß folgende Ansicht Savigny's" gewiß zu Grunde gelegt werden: Das ganze Criminalrecht hat zu thun mit dem natürlichen Menschen, als einem denkenden, wollenden, fühlenden Wesen. Die juristische Person ist aber kein solches, und liegt also ganz außer dem Bereich des Criminalrechts. Ihr wirksames (reales) Dasein als Vermögenssubject beruht auf dem vertretenden Willen bestimmter einzelner Menschen, der ihr, in Folge einer Fiction, als ihr eigener Wille angerechnet wird. Eine solche Vertretung aber ohne eigenes Wollen kann nur im Civilrecht, nie im Criminalrecht anerkannt und mit Folgen verbunden werden. Wo Person zur Sprache kommt, da also ein Verbrechen der juristischen Stellvertreter, d. h. ihrer Mitist es stets eigenes Verbrechen ihrer der Gesichtspunkt der Strafe glieder und dergleichen, und auch 5 L. 2 De A. u. A. Po. (41, 2). L. 7 § 3 pro parte intellegitur, sed uniuersi¬ Ad exhib. (10,4). Ueber ältere Bedentatis. — L. 1 § 7 De quaest. (48, 18). ken vgl. L. 1 § 22 De A. u. A. Po. (41, 2). L. 10 § 4 De in ius uoc. (2, 4). L. 11 § 1 De usur. (22, 1). L. 5 2 L. 56 De usufr. (7, 1). L. 8 De §§ 7—9 De pec. constit. (13, 5). L. 27 us. et usufr. (33, 2). De R. C. (12, 1). 3 L. 21 Quib. mod. ususfr. (7, 4). Syst. II S. 312. 4 L. 12 De seruit. (8, 1).

91 § 37. Umfang der Rechtsfähigkeit der juristischen Personen. muß bei der juristischen Person wegfallen, nach dem Grundprincip des Criminalrechts: Identität des Verbrechers und des Bestraften. Jedes wahre Delict setzt dolus oder culpa voraus, also Gesinnung und Zurechnung, was der juristischen Person fehlt, wie dem Unmündigen und Wahnsinnigen. Wohl kann hingegen bei Contractverhältnissen der juristischen Person der dolus oder die culpa ihres Stellvertreters in Betrachtung kommen, denn diese bewirkt natürlich eine Modification der Haupt=Obligation, welche auch der juristischen Person durch ihren Stellvertreter nicht besser erworben werden kann, als der Stellvertreter beim Erwerbe sie gemacht und gestaltet hat; wobei wieder die Gesinnung der juristischen Person völlig gleichgültig ist. Ebenso kann in so fern eine indirecte Wirkung des Delicts für die juristische Person Statt finden, als der eigentlichen obligatio ex delicto eine obligatio ex re, d. h. ex eo quod ad aliquem peruenit, parallel geht. 8 6. Auch im Actionenrecht ist die Rechtsfähigkeit der juristischen Person anerkannt. Sie kann klagend auftreten und verklagt werden." 7. Mit dem meisten Widerstreben und nur sehr allmählig wurde die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen im Erbrechte zugelassen. Fest steht sie im Allgemeinen nur für Legate und die sich an dieselben anschließenden Fideicommisse. Allein zur Zeit der christlichen Kaiser trat für pia corpora (kirchliche Stiftungen im weitesten Sinne) die Regel ein, daß ihnen Erbschaften und Legate auf die freieste Weise sollten zugewendet werden können. Selbst die Unfähigkeit der incertae personae sollte nicht mehr hinderlich sein für Verfügungen zu frommen und milden Zwecken. 11 bann für denselben Fall, erst ausge¬ 8 In L. 9 § 1 Q. M. C. (4, 2) wird schlossen gegen Corporationen, dann die Möglichkeit vorausgesetzt, daß pozugelassen. Aurea bulla c. 15 § 4. pulus, curia, collegium oder corpus Landfriede v. 1548 Tit. 2. 14. 29 § 4. eine uis ausübe; vgl. § 3 ib., siehe dagegen K. G. O. v. 1555 II, 10 § 1 : Geldstra¬ L. 15 § 1 De dolo (4, 3). L. 4 De ui fen und Verlust von Freiheiten und (43, 16). Nou. Maioriani tit. De curia-Privilegien wegen Landfriedensbruch, libus 7 § 11: Numquam curiae a pro¬ Conföderation oder Conspiration gegen uinciarum rectoribus generali condas Reich. Gesterding, von Verdemnatione multentur, cum utique chen der Gemeinheiten, in Ausbeute II hoc et aequitas suadeat et regula iuris N. 11, 2. Vangerow § 55. antiqui, ut noxa tatum caput sequa¬ 9 L. 7 pr. Quod cui. uniu. (3, 4). tur, ne propter unius fortasse de¬ 10 Vgl. Ulp. 22, 5. 6; 24, 28. Plin. lictum alii dispendiis affligantur. ep. 5, 7. L. un. De libert, uniu. (38,3). Ueber neuere Abweichungen im Straf¬ L. 3 § 4 De bo. po. (37, 1). L. 117. recht vgl. Auth. Frid. Item nulla und L. 122 pr. L. 73 § 1 De legat. 10. (30). 3): Item quaecunque C. De episc. (1, L. 26. L. 27 pr. Ad SC. Treb. (36, 1). Kaiserlicher Bann gegen Gemeinden für 11 L. 1. L. 26 C. De SS. eccles. (1, C. . 5 Erpressungen gegen die Kirche. 2). L. 24. L. 49 C. De episc. (1, 3). De sent. excomm. in VIto. (5, 11). C. 4 De censib. in VIto. (3,20): Kirchen¬

92 Allgemeine Lehren. Das canonische Recht hat diese günstigen Bestimmungen nicht bloß bestätigt, sondern die Testamente solchen Inhaltes auch noch von manchen sonst geltenden gesetzlichen Beschränkungen befreit und dadurch noch mehr erleichtert. Neuere Gesetzgebungen, welche den Erwerb in todter Hand 1972 wieder beschränkten, sind von particulärer Wirksamkeit und nicht gemeinrechtlich. § 38. D. Handlungsfähigkeit. Vertretung. Organisation. Oberaufsicht. Titt. ff. Quod cuiusc. uniu. (3, 4) ; De decretis ab ordine faciendis (50, 9), Langenn u. Kori, Erört. II, 1. 2. 4. 5. Savigny II §§ 90. 96—100; III § 112 S. 89 f. Pfeiffer a. a. O. S. 91 ff. Linde, über Gebrauch und Ableistung des Schiedseides von moralischen Personen, im Arch. f. civ. Pr. X, 1. L. A. Warnkönig, erwirbt eine uniuersitas den für sie ergriffenen Besitz auch ohne ihren Willen? das. XX, 13. Jede juristische Person ist als solche handlungsunfähig. Das liegt nothwendig in ihrer bloß idealen Existenz, denn Handlungen setzen ein denkendes und wollendes Wesen voraus, nicht eine bloße Abstraction. Diese Handlungsunfähigkeit muß also ersetzt werden durch eine Vertretung, ähnlich der Vormundschaft bei einem handlungsunfähigen Menschen. Es müssen einzelne Menschen ausgemittelt werden, welche als Geschäftsführer und Vertreter für die juristische Person handeln können. Bei der Corporation bieten sich zu dieser Verrichtung von 315 selbst die einzelnen Mitglieder dar. Diese bedürfen nur einer Organisation, welche es ihnen möglich macht, einen Gesammtwillen hervorzubringen, auszudrücken und zu vollziehen. Das geschieht nun gewöhnlich so, daß aus den einzelnen Mitgliedern eine berathende und beschließende Versammlung gebildet wird mit genauer Bestimmung über die Zahl und Art der dazu gehörenden Mitglieder, über die Art der Berathung und Abstimmung u. s. w. Daneben Einzelnbeamte für die Geschäfte, welche individuelle Thätigkeit erfordern, actores, syndici, Directoren, Quästoren und dergleichen. Auch engere und weitere Collegien zu Berathungen und Beschlüssen. Für diese Verfassung darf nur ja nicht eine einförmige Regel aufgestellt oder erwartet werden. Es findet sich vielmehr je nach der Art der Corporation die größte Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit. Die Verfassung kann mehr demokratisch oder mehr aristokratisch sein, gleich oder ungleich berechtigte Mitglieder haben (z. B. Vollbauern, Halbbauern, Kossäthen.) Sie kann auch monarchische Elemente enthalten. Wieder kann sie mehr unmittelbar demokratisch oder mehr repräsentativ sein. Endlich kann die Cor¬

93 § 38. Handlungsfähigkeit. Vertretung der juristischen Personen. poration einen mehr ausgebildeten Organismus oder einen mehr rohen und einfachen, für mannigfache Thätigkeit weniger gelenkigen haben. Aus letzterer Differenz hat man die besondere, aber nicht sehr brauchbare Eintheilung gebildet in uniuersitas ordinata und mordinata, z. B. Stadtgemeinden, Universitäten auf der einen, Dorfgemeinden und meist Handwerkszünfte auf der anderen Seite. Gerade diese Verschiedenheit und Eigenthümlichkeit der einzelnen Arten von Corporationen haben die Römer darin anerkannt, daß sie sich hüteten, allgemeine Bestimmungen über die Verfassung aller Corporationen aufzustellen. Was wir von solchen Bestimmungen im Corpus luris antreffen, das bezieht sich ausschließlich auf die Stadtgemeinden, für welche Folgendes die Grundzüge sind: Alle Verfügungen über die Angelegenheiten der Stadt (kaiserliche Gewalt vorbehalten) stehen bei dem ordo decurionum. Zu seinen Beschlüssen ist die Anwesenheit von zwei Dritteln seiner Mitglieder erforderlich. In jeder solchen Versammlung entscheidet das absolute Mehr unter den Anwesenden. Daraus hat man in neuerer Zeit ohne allen Grund eine allgemeine Regel für alle Corporationen gebildet (mehr noch in der Praxis als in der Theorie), und dabei beging man häufig noch den fundamentalen Irrthum, die jeweiligen sämmtlichen Angehörigen der Corporation einzeln für die Corporation selbst zu nehmen. Dabei werden nicht allein die sichtbaren Stellvertreter mit der unsichtbaren idealen Person verwechselt, sondern es wird auch vollständig übersehen die Möglichkeit des Repräsentativ=Verhältnisses (neben der Bürgerversammlung gibt es doch auch Bürgervertretung und Bürgermeister und Rath, wie auch die Decurionen eher eine Bürgervertretung waren), die Möglichkeit ungleicher Berechtigung der Mitglieder, das Verhältniß der handlungsunfähigen Angehörigen der Gegenwart, das Verhältniß der Corporation zu der Vergangenheit und Zukunft, und die Oberaufsicht des Staates, welche 22): Sodales sunt qui eiusdem col¬ 1 Mühsame Syndicats=Verhandlunlegii sunt. His autem potestatem gen in Folge der dürftigen Organisation. facit lex pactionem quam uelint sibi 2 Vgl. L. 1 § 1 Quod cui. uniu. (3, 4): Quibus autem permissum est corferre, dum ne quid ex publica lege pus habere collegii, societatis siue corrumpant. — L. 14 Ad mun. (50, 1). L. 97 De C. et D. (35, 1). cuiusque alterius eorum nomine, pro¬ Vgl. d. Landfrieden von 1521 VII, 9. prium est ad exemplum reipublicae 3 L. 2 u. 3 De decretis (50, 9). L. habere res communes, arcam com¬ 46 C. De decurion. (10, 31). munem et actorem siue syndicum, 4 L. 46 C. cit. L. 160 § 1 De R. I. per quem, tamquam in republica, quod communiter agi fierique opor¬ (50, 16). L. 3. 4 Quod cui. uniu. (3,4) teat, agatur fiat. L. 4 De colleg. (47,

Allgemeine Lehren. 94 bei den juristischen Personen unter mehreren Gesichtspunkten durchgängig begründet ist. Bei den Stiftungen war zu diesem Irrthum nicht so viel Versuchung, weil hier keine sichtbaren Individuen sich darstellen. Aber man darf eben nicht übersehen, daß die wirkliche Persönlichkeit bei der Corporation nicht weniger ideal und unkörperlich ist als bei den Stiftungen. Bei diesen herrscht übrigens kein Zweifel, daß ein von dem Rechtssubject selbst verschiedener Verwalter oder Verwaltungs=Collegium die fehlende Handlungsfähigkeit ersetzen und zu diesem Ende durch den Act der Stiftung selbst oder auf vormundschaftlichem Wege gegeben sein muß. § 39. E. Entstehung. Umgestaltung. Untergang. Puchta in Weiske's Rechtslexikon III S. 72 ff. Pfeiffer a. a. O. S. 113 ff. Langenn u. Kori, Erörter. S. 159 ff. Savigny II § 89. Fritz, Erläuter. zu Wening S. 159 ff. Puchta, kleinere vermischte Schriften No. 34 S. 596 ff. Vangerow § 56. Thibaut, über die rechtl. Grunds. bei Vertheilung der Gemeindesachen, in s. Abhandl. No. 18. Brackenhoeft in Weiske's Rechtslexikon IV s. v. Gemeinheitstheilung. Zur Entstehung einer juristischen Person ist vor Allem erforderlich, und zwar je nach dem Unterschied zwischen Corporation und Stiftung: Die Begründung der Verbindung unter einer Mehrheit von Personen in dem zum Wesen einer juristischen Person nothwendigen Sinne (wie oben angegeben). Diese Begründung kann durch Vertrag oder ähnliches Rechtsgeschäft, oder auch durch einen staatsrechtlichen Act (z. B. Bildung einer Gemeinde) geschehen. Der Act der Stiftung, welcher durch die verschiedensten Privat-Rechtsgeschäfte, einseitige oder zweiseitige (Testament, Schenkung, Vertrag jeglicher Art), oder wieder durch eine Verfügung der Staatsgewalt geschehen kann (letzteres z. B., wenn der Staat eine Universität, die bisher als bloße Staatsanstalt bestand, und deren Kosten unter den allgemeinen Staatsausgaben figurirten, mit eigenen Fonds aussteuert und ihre Mitglieder bei der Verwaltung betheiligt). Sehr streitig ist nun aber die Frage, ob außer dem Angegebenen auch eine specielle Genehmigung des Staates zur Entstehung jeder juristischen Person erforderlich sei. Bejaht wird diese Frage in Beziehung auf corpora und collegia ausdrücklich in L. 1 pr. Quod cui. uniu. (3, 4) 1 und in L. 3 § 1 De colleg. (47, 22) und 1 Neque societas neque collegium nam et legibus et senatusconsultis et neque huiusmodi corpus passim omni- principalibus constitutionibus ea res bus habere (l. haberi) conceditur, coercetur. Paucis admodum in causis

§ 39. Entstehung. Umgestaltung. Untergang der juristischen Personen. 95 demgemäß von den meisten Neueren in Beziehung auf alle juristischen Personen, z. B. von Sintenis und Savigny, von denen diese Ansicht mit juristischen, staatswirthschaftlichen und politischen Gründen unterstützt wird. Geläugnet wird dies Requisit unter Anderen von Beseler, besonders mit Hinsicht auf die deutschen Genossenschaften und manche moderne corporative Gesellschaften, welche ohne einen Genehmigungsact des Staates allgemein als Corporationen anerkannt und nach den Regeln von diesen im Gegensatz von einfachen Societäten behandelt werden. Puchtas fordert alternativ entweder einen speciellen Genehmigungsact oder eine Rechtsregel, welche die Entstehung einer juristischen Person unter gewissen Voraussetzungen allgemein und ohne weiteres zulasse. Gegen diesen Satz ist allerdings an und für sich nichts einzuwenden, aber es ist nur damit nicht viel geholfen, denn das ist eben der Streit, ob eine solche Rechtsregel für irgend welche Arten von juristischen Personen wirklich existire. Und das scheint mir gemeinrechtlich mit Recht geläugnet zu werden, wie denn die angeführten Stellen für Corporationen entschieden entgegenstehen, und die von Savigny angeführten inneren Gründe die analoge Anwendung derselben auf alle juristischen Personen genügend zu rechtfertigen scheinen.“ Particularrechtlich findet sich allerdings eine solche Rechtsregel hier und da, zumal in republikanischen Staaten, durch Rechtsübung festgestellt; wogegen gerade die gestiegene Mannigfaltigkeit und Wichtigkeit der juristischen Personen in der neueren Zeit meistens wieder ein strengeres Festhalten an dem Requisit der staatlichen Genehmigung mit gutem Grunde veranlaßt hat. Uebrigens wird allgemein zugegeben, daß diese Genehmigung an keine bestimmte Form gebunden ist und selbst stillschweigend durch thatsächliche Duldung und Anerkennung geschehen kann. Von dieser Seite sind denn die seit langer Zeit bestehenden Corporationen völlig gedeckt, insbesondere diejenigen, welche in einer Zeit entstanden sind, wo ganz gewiß das fragliche Requisit nicht geltend war. 3 Syst. II S. 276—279, concessa sunt huiusmodi corpora; ut a Volksrecht S. 173 ff. ecce uectigalium publicorum sociis 5 Pand. § 28. permissum est corpus habere, uel 6 § 27 I. De legatis (2,20) (cf. § 25) aurifodinarum uel argentifodinarum und L. 46 C. De episc. et salinarum. Item collegia Romae (diese (1, 3) certa sunt, quorum corpus senatusrestituta und nicht glossirt) stehen nicht consultis atque constitutionibus prin entgegen (Sintenis Not. 24); letztere cipalibus confirmatum est, ueluti Stelle auch in ihrem Inhalt nicht, denn vgl. L. 26 C. De SS. eccles. (1, 2). pistorum et quorundam aliorum, et Hieraus sieht man, wo die Persönlichnauiculariorum, qui et in prouinciis sunt. keit zu setzen ist, nicht aus L. 46 cit. 2 Civilr. § 15.

96 Allgemeine Lehren. Und auch bei neueren Gebilden dieser Art wird jene stillschweigende Genehmigung vorkommen können, nur daß man mit Annahme einer solchen nicht so leicht zu Werke gehen darf, wie etwa in der Lehre von der stillschweigenden Einwilligung bei Rechtsgeschäften von Privatpersonen. Aus dem Bisherigen ergibt sich von selbst, daß dem weiteren Requisit der Entstehung einer Corporation, welches in dem Minimum von drei Mitgliedern bestehen soll, eine weit geringere Bedeutung zuzuschreiben ist, als gewöhnlich geschieht. Unbezweifelt genügt zur Fortdauer selbst ein einziges. In demselben Verhältniß wie zur Entstehung ist auch zur Aufhebung der juristischen Person die Mitwirkung des Staates erforderlich, theils wegen der materiellen Rechte, welche für diesen Fall häufig dem Fiscus zustehen, theils wegen der Oberaufsichts- und Obervormundschaftsrechte, welche dem Staate durch den Zweck der juristischen Person und durch ihre Hülflosigkeit und Schutzbedürftigkeit gegenüber ihren gegenwärtigen Mitgliedern und Verwaltern gegeben sind, theils endlich wegen der überall nothwendigen Cognition, in wie fern eines dieser Verhältnisse wirklich Statt finde und ein Einschreiten des Staates veranlassen müsse. Ganz unrichtig ist der Satz, daß bei Aufhebung einer Corporation das Corporationsgut unter die einzelnen Mitglieder zu vertheilen sei, jene mithin zu einer gewöhnlichen communio werde. Das kann bloß dann Statt finden, wenn der Zweck der Corporation auf das Interesse der Gesammtheit der Mitglieder beschränkt war. Sonst muß das Gut seinem Zwecke folgen, wonach es bei einem öffentlichen Zwecke gewöhnlich an das einzelne Organ des Staates fallen wird, welchem dieser Zweck zur Sorge obliegt, — also den Staat im Ganzen, einzelne Gemeinden, und dergleichen. Gar wohl kann es auch vorkommen, daß die aufgehobene Corporation sich durch Vorsorge des Staates in eine Stiftung umwandeln muß, z. B. eine aufgehobene Universität mit Gut, das unter Zweckbestimmung erworben war. So wird für den Satz von Puchta, daß das Gut einer 7 L. 85 De V. S. (50, 17). qua fuerint illicita, mandatis et con¬ — 8 L.7 §2 Quod. cui. uniu. (3,4): stitutionibus et senatusconsultis diset si uniuersitas ad unum redit, magis soluuntur, sed permittitur eis, cum admittitur posse eum conuenire et dissoluuntur, pecunias communes, si conueniri, cum ius omnium in unum quas habent, diuidere pecuniamque reciderit et stet nomen universitatis. inter se partiri. Dazu Marezoll in 9 Zunftgüter, Lese= und Bibliothek Grolman's Mag. f. R. W. IV, 11, 7 gesellschaften, Actienvereine, vgl. L. 3 und Löhr das. S. 545 f. pr. De collegiis (47, 22) : Collegia si

§ 40. Verhältniß der juristischen Personen zum Staate. 97 juristischen Person unter dem Gesichtspunkt der bona uacantia an den Fiscus fallen müsse, kaum je eine Anwendung übrig bleiben. Endlich liegt es in der Befugniß des Staates, juristische Personen klassenweise oder einzeln aus Gründen des öffentlichen Wohles aufzuheben, womit aber die obigen Regeln über das Schicksal des Gutes nicht aufgehoben werden. § 40. F. Verhältniß zum Staate. Savigny II § 100. (Keller) die Baseler Theilungssache S. 107—204. Ders. Gutachten in Sachen des Gotteshauses Einsiedeln gegen den H. Stand Aargau, Rechte auf das Kloster Fahr betreffend. Zürich 1838. Ders. Beleuchtung des Berichtes, betitelt: Das St. Gallische Postund Handelsstift u. s. w. St. Gallen 1843. Die juristischen Personen treten in Folge ihres ganzen Wesens unter verschiedenen Gesichtspunkten in Beziehung zum Staate. a) Oeffentliche Sicherheit und Wohlfahrt. Der einzelne Mensch findet seine Entstehung unabhängig von dem Staate, und mit der bloßen Existenz ist ihm auch sein Platz im Staate gegeben. Dagegen erhält die juristische Person ihre Existenz nur durch eine juristische Operation, also mit Hülfe des Staates. Daraus folgt von selbst die Befugniß des Staates, sowohl die Entstehung als die Fortdauer der juristischen Personen dann zu verhindern, wenn dieselben der öffentlichen Sicherheit gefährlich sind. Diese Gefahr aber kann entweder in dem Zwecke selbst oder in der Organisation oder in der Gestion (Verwaltungswesen) liegen, und demgemäß wird bald die ganze Existenz unzulässig, bald auch nur Reform nothwendig sein. Unter diesen Gesichtspunkt gehört namentlich auch die moralische und staatswirthschaftliche Rücksicht auf die Unsittlichkeit des Zweckes der juristischen Person, auf die Schädlichkeit zu großer Anhäufung von Grundeigenthum oder Vermögen überhaupt in todter Hand und dergleichen. b) Obervormundschaft. Wer Fremdes verwaltet, bedarf schon nach der allgemeinen Art der Menschen einer Aufsicht und Controlle. In diesem Falle befinden sich aber alle Personen, welche einzeln oder collectiv die Angelegenheiten, insbesondere die Oekonomie einer juristischen Person verwalten. Dazu kommt, daß der Zweck der juristischen Person regelmäßig ein ewiger, dagegen die zeitigen Verwalter sterbliche Menschen sind. Auch deswegen eignet sich der Staat als ein auf beständige Dauer angelegtes Wesen zur Oberaufsicht. Das Mittel, das Vermögen ist häufig von einer mehr oder weniger entfernten Vergangenheit mit Selbstaufopferung hingegeben worden im Hinblick auf eine entfernte Zukunft. Diese 1 . v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. DIBLIOTHECA E A 4

Allgemeine Lehren. 98 Vergangenheit mit ihren gerechten Erwartungen und die Zukunft mit dem ihr Zugedachten muß der Staat schützen gegen den Egoismus der Gegenwart, er muß zugleich das ideelle Ganze schützen gegen den Egoismus der körperlichen einzelnen Menschen, er eignet sich dazu, weil er selbst ein ideelles Ganzes ist, und in weit ausgedehnterem Sinne als jeder einzelne Mensch seine Vergangenheit und seine Zukunft hat. Diese Aufsicht des Staates ist aber nicht bloß in erhaltendem Sinne nothwendig, sondern auch für den nöthigen Fortschritt und für die durch veränderte Zeitverhältnisse gebotenen Veränderungen. Die in der Vergangenheit getroffenen Anordnungen können in Folge veränderter Verhältnisse dem eigenen Zwecke der früheren Stifter unangemessen, ja nachtheilig geworden sein, der Zweck selbst ist vielleicht in der ursprünglich festgesetzten Form gar nicht mehr zu erreichen, oder er hat aufgehört ein wohlthätiger zu sein. Als solchen wollte ihn der Stifter fördern, und würde daher jetzt selbst, wenn man ihn fragen könnte, zu Abänderungen stimmen. Solche Abänderungen sollen jetzt getroffen werden. Aber diesen Fall zu erkennen und von muthwilliger Verletzung der Stiftungszwecke zu unterscheiden, das kann wieder nicht den zeitlichen Stellvertretern allein anheimgestellt bleiben. Auch hier ist ganz besonders die Aufsicht und Mitwirkung des Staates erforderlich. Das ist das s. g. ius reformandi. c) Concurrenz mit dem Staate. Der Zweck der juristischen Person ist sehr gewöhnlich ein öffentlicher, für einen engeren oder weiteren Kreis ein gemeinnütziger. Mit solchen Zwecken hat es ja aber auch der Staat in seinen weiteren und engeren organischen Kreisen zu thun. Es kann also hier Concurrenz und Collision eintreten, und das ist um so häufiger wirklich der Fall, als in älterer Zeit sehr viele Anstalten dieser Art der freien Thätigkeit von Privaten und von Corporationen anheim fielen, welche die neuere Zeit in den Kreis der staatlichen Vorsorge gezogen, und mitunter sogar ausschließlich dieser vindicirt hat (Universitäten und andere Unterrichtsanstalten, kirchliche Anstalten, z. B. Collaturen, sodann Posten). Das hat nothwendig eine gewisse Einmischung des Staates in die Angelegenheiten von juristischen Personen herbeigeführt, verschieden von der bisher bezeichneten, indem sie durch die eigene Bestimmung und das eigene specielle Interesse des Staates motivirt ist. So haben die Universitäten die corporative und selbständige Erneuerung ihrer Mitglieder verloren, indem der Staat die Ernennung 1 Vgl. im Allgemeinen L. 16 De usu et usufr. (33, 2).

99 § 40. Verhältniß der juristischen Personen zum Staate. der Lehrer nicht mehr bloß beaufsichtigt, sondern principaliter sich aneignete. Ebenso ganz oder theilweise die Verwaltung ihres Vermögens und die Verwendung seines Ertrages. Oft kam noch das äußerliche Verhältniß hinzu, daß solche Anstalten aus ihren eigenen Mitteln nicht länger bestehen konnten, und wesentlicher freier Zuschüsse des Staates bedurften. Durch alles dies wird denn der Unterschied zwischen der äußerlich fortbestehenden corporativen Gestaltung als juristischen Person und anderen Anstalten derselben Art, welche ohne alle juristische Persönlichkeit lediglich Staatsanstalten von Grund aus sind, immer mehr verwischt, und die Gesetzgebung hat diesen Unterschied oft vollends aufgehoben und der bisherigen Corporation unter Vernichtung der Persönlichkeit rein den letzteren Charakter beigelegt. Dabei kann das Corporationsgut immerhin unter besonderer Verwaltung bleiben, und seinem angestammten Zwecke getreu verwandt werden, aber wenn das ganz oder vorherrschend durch die Staatsbehörde und ihre eigentlichen Beamten (Curatoren) geschieht, und diesen gegenüber der Corporation und ihren Behörden eine selbständige, rechtliche Stellung nicht angewiesen ist, so erscheint die Erhaltung des Gutes bei seinem Zwecke als eine bloße Liebespflicht des Staates ohne festen Rechtsschutz, die Persönlichkeit der Corporation verliert ihre eigentliche Realität, und das Gut wird mehr einer statio fisci ähnlich, ein mit s. g. mittelbares Staatsgut, die Corporation selbst aber ihren Organen wird zu einem Zweige des Staatsorganismus. Nur um einen Schritt weiter steht die wirkliche Säcularisation mit oder ohne Vermischung mit dem ordentlichen Staatsgut, wie solche über Klöster und ähnliche Anstalten und ihre Güter in älterer und neuerer Zeit verschiedentlich verfügt worden ist, und unter den Gesichtspunkten a) und b) oft als rechtmäßig und zeitgemäß erschien, nur daß dabei die Analogie des ursprünglichen Stiftungszweckes bald mit mehr, bald mit weniger Gewissenhaftigkeit wahrgenommen wurde. d) Fiscalität. Gewöhnlich ist dies eine Ausartung der Wirksamkeit des Staates in Beziehung auf juristische Personen und ihre Güter, doch da gerechtfertigt, wo letztere wirklich als bona uacantia erscheinen, oder wo bei einer wohlbegründeten Aufhebung der Vermischung mit dem allgemeinen Staatsgut oder der Bestimmung für einen speciellen Zweck des Staates keine Rücksicht der vorhin bezeichneten Art entgegen steht. 7*

100 Allgemeine Lehren. § 41. G. Verhältniß zwischen Corporation und Societät. Jac. Lud. Gaudlitz, de finibus inter ius singulorum et uniuersitatis regundis. Lipsiae 1804 und in Hauboldi Opusc. II p. 547—620. Beseler, Volksrecht S. 158 ff. Thöl, Volksrecht S. 17 ff. Weiske, pract. Untersuchungen auf d. Gebiete des einheim. R. III, 1847. Schüler, über die aus Personenklassen mit gemeinsamen Rechten bestehenden Genossenschaften, in Ortloff's Abhandl. Jena 1847 I, 5. Ders. vier Rechtsfälle, genossenschaftliche Rechtsverhältnisse betreffend, ebendas. I, 6. Gerber, Bemerk. zur Beurtheil. genossenschaftl. Verh. in d. Gieß. Zeitschr. XII S. 193 ff. Unger, zur Lehre v. d. jur. Pers. in d. Münch. krit. Ueberschau VI S. 147 ff. Auerbach, das Gesellschaftswesen. Frankf. a. M. 1861. Beseler, System §§ 68 u. 71. Es hat nicht allein für das römische, sondern besonders auch für das heutige Recht ein ganz besonderes Interesse, sich das Verhältniß zwischen Corporation und Societät klar zu machen. / Beide sind menschliche Vereinigungen zur Erreichung gemeinsamer Zwecke mit gemeinsamen Mitteln, meistens auf dem Willen der einzelnen Theilnehmer beruhend. Dabei zeigen sich folgende Gegensätze: 1. (Zweck) Bei der societas ist der gemeinsame Zweck durch. aus untergeordnet den Privatzwecken der einzelnen Theilhaber. Er soll diese nur vermitteln und befördern, und sobald dies seinen Ausgang gefunden hat, so ist er zu Ende. Der gemeinsame Zweck ist also von Anfang an vergänglich, vergänglicher sogar als das einzelne Individuum und seine Zwecke. Bei der Corporation dagegen wird der gemeinsame Zweck als das Vorherrschende und Bleibende gedacht, welchem die Einzelnen zwar dienen sollen, aber ohne daß er und seine Verfolgung an die Existenz der jetzigen Theilnehmer gebunden sein oder davon abhängen sollte. Diese erscheinen vielmehr als das Vergängliche, jener als das Bleibende. 2. (Mittel) Daher entäußert sich bei der societas der Einzelne auch der Mittel, die er für den gemeinsamen Zweck hergibt, nie ganz und definitiv; er wird nur aus deren alleinigem Inhaber ein partieller, er behält als sein Recht eine Quote an dem, was sonst ganz sein war, und erwirbt als sein individuelles Recht sogleich eine Quote an dem, was sonst ganz des socius war, d. h. an dessen Einschuß. Ebenso wird auch der Erwerb dem Rechte nach sogleich getheilt und quotenweise auf die Einzelnen bezogen. Diesen Quotenrechten wohnt auch stets mehr oder weniger ungebunden die Befugniß totaler auch factischer Trennung, d. h. der Theilung inne. Bei der Corporation dagegen entäußert sich der Einzelne seines Beitrages gänzlich, factisch und rechtlich. Beitrag und Erwerb gehen an ein neues Rechtssubject, an die Corporation, und machen ihr Vermögen aus, das der Einzelne weder ganz noch zu irgend einem Theile als sein Vermögen betrachten kann, sondern das ihm fremd und getrennt wie das Vermögen eines Dritten

101 § 41. Verhältniß zwischen Corporation und Societät. gegenüber steht. Da er keinen ideellen Theil hat, so fehlt ihm auch die Berechtigung zur Realtheilung. 3. (Verwaltung) Auch in der Beherrschung des Vermögens und in allem Handeln für den gemeinsamen Zweck tritt der Gegensatz der Vielheit und der Einheit hervor. Bei der Societät: Herrschaft des Einzelwillens; daher einziges Mittel der Zusammenwirkung: Vertrag. Bei der Corporation: Herrschaft des Gesammtwillens. Daher Handeln durch Gesetz, Beschluß, und zu diesem Behuf künstliche Organisation, welche es möglich macht, stets einen solchen Gesammtwillen zu produciren. Also Discussion, Beamten¬ Competenz. 4. (Ertrag) Bei der Societät ist die Verwendung des Resultates für die Einzelnen der einzige Zweck. Ihr Nutzen soll gefördert werden, und sobald diese Absicht ihren Ausgang erreicht hat, so ist die Verbindung zu Ende. Bei der Corporation soll alle Verwendung des Vermögens dem gemeinsamen Zwecke dienen, und nichts in das Vermögen des Einzelnen fließen. Der Genuß des Einzelnen soll nichts sein als die Freude und der nicht privatrechtliche Nutzen den ihm das Gedeihen des gemeinsamen Zweckes verschafft. Dieser Gegensatz ist nun im römischen Rechte so gut als ganz rein durchgeführt, und wir haben regelmäßig bloß die Frage aufzuwerfen, ob Corporation oder societas vorliege. Die neuere Zeit dagegen hat das ganze Zwischengebiet ausgefüllt, alles Aufgezählte als bloße Elemente behandelt und daraus durch jede mögliche Combination die mannigfachen Gebilde im Fache menschlicher Verbindungen ins Leben gerufen. Viertes Kapitel. Sachen. § 42. I. Körperliche und unkörperliche. Tit. I. De rebus incorporalibus (2, 2). Buchholtz, Vers. üb. einz. Theile d. heut. R. R. 1831. N. 1. Girtanner in Ihering's Jahrb. f. d. Dog. III S. 72 ff. Sache als eines Wenn wir von dem einfachen Begriffe der so muß die vorbegrenzten Stückes der unfreien Natur ausgehen, liegende Eintheilung als etwas Schiefes und Uneigentliches erscheinen. Denn jede Sache ist nothwendig etwas Körperliches, so der Theilhaber: a. vorherrschend: p. — 1 Ueber die Klassen derselben s. Be-Mittel auf die Gesammtheit überseler, Volksrecht S. 165—69. Um die — den Theilnehmern bleigehend: q. Sache beispielsweise zu verdeutlichen, bend: b. — Beherrschung und Verwalbezeichnen wir: Zweck der Gesammtheit

102 Allgemeine Lehren. gewiß, als jedes Recht etwas Unkörperliches ist. (Eigenthum an einem Hause und ein Wegerecht über ein Feld sind doch beide unkörperliche Rechte an einer körperlichen Sache.) Dennoch ist die Eintheilung unter dem Gesichtspunkte eines uneigentlichen Sprachgebrauchs wohl zu begreifen. Das Eigenthum, als die Totalität aller möglichen Rechte an einer Sache, pflegt mit dieser identificirt zu werden (wir sagen ja auch: ich habe ein Haus, d. h. das Eigenthum daran), während das bei einem beschränkten Rechte Niemandem einfällt. Bei den Römern erhielt dieser Sprachgebrauch überdies eine Art Legalisirung durch die gemeinsame Anwendung der actio in rem (als legis actio und als formula petitoria) auf Eigenthum, Servituten und Erbschaften (fundum actoris esse, usumfructum actoris esse, hereditatem actoris esse), wonach es sich noch leichter begreift, daß man diese Dinge, welche in der actio in rem (z. B. formula petitoria für rei uindicatio, actio confessoria und hereditatis petitio) dem Kläger zugeschrieben werden, als res mit einander verglich, und dabei in dem ersten eine corporalis, in jedem der beiden letzten eine incorporalis res erkannte. Hatte man aber einmal diesen Gegensatz, so ist es sehr natürlich, daß man nun auch noch die Obligationen in denselben hineinzog, wobei sie von selbst den res incorporales zufallen mußten. 1 Richtiger ist an und für sich die Eintheilung bei Cicero (Top. 5.) in res quae sunt, d. h. Sachen, und res quae intelliguntur, d. h. Begriffe. § 43. II. Bewegliche und unbewegliche. Böcking, Pandekten § 74. Löhr, res fungibiles im Mag. f. R. W. u. Gesetzg. IV No. 10, 3 u. S. 543 f. Der Gegensatz zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen ist von den Römern bei seiner wörtlichen und natürlichen Einfachheit erhalten worden, und die Abweichungen davon, welche die Neueren aufgebracht haben, sind durchweg ohne Grund und ohne Werth. So will man die unbeweglichen Sachen eintheilen in naturaliter und ciuiliter oder iuris intellectu immobiles, und letztere wieder in absolut und relativ unbewegliche, je nachdem auf tung: Einheit: r. — Vielheit: c. — Er- agrd. Bank= u. Eisenbahn=Actienverein: agrd. Theater=Actienverein: pard. trag für die Gesammtheit: s. — für die Einzelnen: d. Demnach ist die Ge¬ Vgl. L. 1 § 1 De diu. rer. (1, 8). Ulp. 19, 11. meinde: par. Die Holzgenossenschaft: 1 Glück, Commentar II § 173.

103 § 43. Bewegliche und unbewegliche Sachen. eine bewegliche Sache alle oder nur einzelne Regeln der unbeweglichen angewendet werden. Zu den letzteren sollen z. B. die mobilia pretiosa der Bevormundeten gehören, weil sie gleich den Immobilien nicht ohne obrigkeitliches Decret von dem Vormunde verkauft werden dürfen nach L. 22 C. De adm. tut. (5, 37). Allein diese Stelle gibt wohl für die Immobilien und für jene beweglichen Sachen dieselbe Regel, aber sie zieht diese nicht unter den Begriff von jenen, und nennt die mobilia pretiosa ebenso wenig Immobilien als die Immobilien mobilia pretiosa. Zu den absoluten ciuiliter immobilia werden dann Bäume und andere Pflanzen und fructus pendentes gerechnet, ebenso feste Tapeten, eingemauerte Wandgemälde, Marmorplatten (beides pro tectorio, d. h. statt der weißen Wand oder Decke) in Gebäuden. Alle solche Dinge fallen aber gar nicht für sich unter den Begriff der unbeweglichen Sachen, sondern sie stehen lediglich unter der positiven Regel, daß sie Theile der unbeweglichen Hauptsache ausmachen. Und wenn man hierher weiter die s. g. Pertinenzen zählen will, so sind dies bewegliche Sachen, welche wieder nach positiven Rechtsregeln mehr oder weniger dem rechtlichen Schicksal einer bestimmten unbeweglichen Sache folgen, ohne deswegen für sich selbst irgendwie unter den Begriff der unbeweglichen Sachen zu fallen. Wenn man nun noch die Frage aufgeworfen hat, ob die unkörperlichen Sachen unter die beweglichen oder unbeweglichen gehören, so gilt zunächst natürlich die Antwort, daß sie keins von beiden sind, indem der Gegensatz selbst nur auf körperliche Sachen paßt. Wie aber, wenn in einem Gesetz oder Rechtsgeschäft ein ganzes Vermögen oder ein Vermögenscomplex, worin neben körperlichen auch unkörperliche Sachen enthalten sind, lediglich in bewegliche und unbewegliche Sachen oder in liegend und fahrend Gut unterschieden wird, und zwar in der erkennbaren Meinung, damit den ganzen Inhalt zu erschöpfen? In den römischen Gesetzen und im römischen Verkehr kommt dieser Fall nicht vor, oder spielt wenigstens keine irgend bedeutsame Rolle, wohl aber findet die Frage eine vielfache Anwendung bei den deutschen Statuten der letztvergangenen Jahrhunderte, in welchen der schon erwähnte Denkfehler ungemein gangbar ist, in den Begriff hinein zu stecken was Sache positiver Rechtsregel ist, mit anderen Worten, den Begriff, welcher der wirklichen Natur der Dinge dienen und sie bloß ausdrücken sollte, als das Veränderliche zu behandeln und 2 Vgl. § 46. 3 Spuren dieses Denkfehlers bei den Römern: L. 3 § 8 De SC. Silan. (29,5).

104 Allgemeine Lehren. willkürlich zu verändern, die Rechtsregel oder sonstige Rechtsbestimmung dagegen, welche ihrer Natur nach veränderlich und dem Willen unterworfen ist, als das Feste und Unveränderliche festzuhalten. Wendet sich nun die Wissenschaft dazu, den allgemeinen Begriff . von „liegend“ und „fahrend Gut" zu bestimmen, und will sie dabei solche positive Bestimmungen berücksichtigen und unterbringen, so wird die Begriffsbestimmung natürlich eine sehr schwierige und complicirte, welche die halbe Theorie ganz verschiedener Rechtsinstitute in sich aufnehmen muß. Und so stellt sich die Sache wirklich im deutschen Rechte dar, während die Römer wissenschaftlich, technisch und practisch weit besser den Begriff in seiner natürlichen Einfachheit beließen, und sich die positiven Bestimmungen für die einzelnen Rechtsinstitute vorbehielten. Wenn übrigens zur Antwort auf obige Frage betreffend die 4 So z. B. war es ein sehr weit verdrängen anfingen. Hätte man nun aber breiteter Satz des älteren deutschen hiervon der Frau auch den dritten Theil Statutarrechts, daß der Frau bei dem gelassen, während er ihr von den Gül-Tode des Mannes ein Drittel des fahten nicht zugekommen war, so hätte renden Gutes gegen Uebernahme von diese ganze Erbportion eine völlig aneinem Drittel der Schulden zukomme. dere Natur und Umfang angenommen, Unter fahrender Habe verstand man die und hätte sich häufig auf den Hauptbeweglichen Sachen, also auch das baare tock des Vermögens erstreckt, während Geld, und wenn solches etwa ausstehend ie ursprünglich nur mehr für die fliewar (Conto=Forderungen, kleine Dargenden und unwichtigeren Bestandtheile lehne u. dgl.), also Obligationen (regelgemeint war. Anstatt nun eine neue mäßig in niedriger Function), so ge¬ Bestimmung zu treffen, daß der dritte hörte das auch dazu. Wichtigere For-Theil sich auf die fahrende Habe mit derungen, wie sie zu nutzbarer Anlegung Ausnahme der sechsjährigen Schuldvon Vermögen sich eignen, bestanden in briefe beziehen sollte, begingen die Sta-Gestalt von Gülten, Grund= und Botuten gewöhnlich den obgedachten Fehdenzinsen u. dgl., ruhten auf Grundler, indem ie verordneten, daß die sechsstücken passiv, zum Theil auch activ, jährigen, nicht aber die dreijährigen und wurden von jeher dem liegenden Schuldbriefe fortan liegend Gut sein — Gute beigezählt. Als nun nach der Reollten. Bei Anlaß desselben ehelichen formation das zinsbare Darlehn er¬ Erbdrittels kommt auch Folgendes vor: laubt wurde, doch etwa anfänglich mit Zu dem fahrenden Gut gehört unzweiliegenden Pfändern nur in Gestalt dreifelhaft auch der Wein= und Getreidejähriger Schuldbriefe, welche aber doch vorrath als ein Nebenbestandtheil des schon repräsentirende Solennitäts=Ur-Vermögens. Nun konnte dieser aber kunden waren, so zählte man diese drei ausnahmsweise einmal ein Hauptbejährigen Schuldbriefe auch noch zum standtheil sein, und einzelne Statuten fahrenden Gute, wie sie denn wirkliche normirten diesen Fall in einem für das körperliche Sachen und als solche Ausbeschränkenden Sinne. Aber Drittel druck der Forderungen waren. Letzteres anstatt z. B. zu verordnen, daß dieser war nun freilich auch der Fall (und noch Theil des fahrenden Gutes nur bis auf mehr) bei den sechsjährigen Schuldbrieden Betrag von 5 oder 10 Scheffeln, fen, welche erst später erlaubt wurden, Ohm u. dgl. zum ehelichen Drittel geund welche sich nun schon zu großartihören sollte, schreiben sie wieder vor, ger und dauernder Capitalanlage eigdas Getreide 2c. bis auf 10 Scheffel neten und in dieser Eigenschaft das solle fahrend Gut, das mehrere liegend Gülten=Institut ziemlich bald zu ver¬ Gut sein. Und dgl. m.

105 § 44. Fungible, verzehrliche Sachen. unkörperlichen Sachen von den Neueren weiter aufgestellt wird, Zehnten, Grundzinsen und andere Reallasten gehören zu den Immobilien, mit Ausnahme der schon verfallenen Jahresleistungen; persönliche Forderungen dagegen zu den Mobilien; Erbegelder (d. h. der auf Grundstücken stehende Abfindungsantheil nach der Theilung) gehören vor der Verfallzeit zu den Immobilien, nach derselben zu den Mobilien, so ist alles das in dieser Allgemeinheit ganz unzuverlässig und vielmehr Sache der Willensinterpretation bei dem concreten Gesetz oder Rechtsgeschäft. § 44. III. Fungible, verzehrliche. Savigny VI S. 122 ff. Löhr, res fungibiles im Mag. f. R. W. u. Gesetzg. IV, 10, 4 und S. 543 f. Mit dem Ausdruck fungible Sachen bezeichnet man solche, deren Werth innerhalb der bestimmten Gattung nach den im Verkehr geltenden Anschauungen nicht auf der Individualität, sondern auf der Quantität beruht. Diese Eigenschaft drückt das römische Recht aus mit den Worten: in genere suo functionem recipiunt, per solutionem quam specie und nennt sie selbst: res, quae pondere, numero, mensura consistunt. Derartige Sachen sind: Flüssigkeiten, Geld, Getreide u. s. w. Bei dem Gegensatz zwischen fungiblen und nicht fungiblen Sachen ist nicht bloß die relative Natur zu beachten, insbesondere die Möglichkeit, fungible Sachen als species zu behandeln, sondern ganz besonders auch die häufig vorkommende engere Begrenzung des genus durch ausdrücklichen und stillschweigenden Willen bei Rechtsgeschäften, z. B. des Waizens, Roggens auf das selbstgezogene und in den Scheunen befindliche oder noch zu erntende, oder etwa des Weines (bei Legaten und dergleichen) auf den eigenen Vorrath, u. s. w. [Verzehrliche Sachen (res quae usu consumuntur uel minuuntur) sind solche, die durch den naturgemäßen Gebrauch vernichtet, verringert oder verändert werden, z. B. Wein, Oel, Kleider. § 45. Zusammengesetzte. IV. Theilbare und untheilbare. Zusammengedachte. Uniuersitas iuris und facti. Hasse, über uniuersitas iuris und rerum und über Universal= und Singular=Succession, im Arch. f. civ. Pr. V, 1. Warnkönig, über den Begriff u. die jur. Wichtigkeit der s. g. uniuersitas rerum, das. XI, 9. Mühlenbruch, über die s. g. juris u. facti uniuersitas, das. rerum, quae usu consumuntur uel 1 L. 2 § 1 De R. C. (12, 1). L. 29 De solut. (46, 3). L. 74 De V. O. (45, 1). minuuntur (7, 5). 2 Vgl. Tit. ff. De usufructu earum

106 Allgemeine Lehren. XVII, 12. Wächter, über Theilung und Theilbarkeit der Sachen und Rechte, das. XXVII, 7. Ders. über Sachgesammtheiten, in s. Erörter. Stuttg. 1845. I, 1. Girtanner, die Rechtsstellung der Sache und der Eigenthumsbegriff, Sachengesammtheiten und Miteigenthum in Ihering's Jahrb. III S. 100 ff. S. 189 ff. Dernburg, das Pfandrecht I Leipzig 1860 S. 452 ff. Mühlenbruch, peculium quatenus ad uniuersitates quas uocant iuris sit referendum, in Obss. I. R. cap. 1. Vangerow § 71. Die körperlichen Sachen, welche Gegenstand des Verkehrs werden, sind a) einfache Sachen, wie die Natur sie gibt oder menschliche Thätigkeit sie hervorbringt, hvouéra, quod uno spiritu continetur, z. B. ein Sklave, ein Stein, ein Balken, eine Schale, Statue und dergleichen. b) Durch Menschenhand mechanisch zusammengesetzte Sachen, corpus quod ex contingentibus, i. e. pluribus inter se cohaerentibus constat, ovryuuévor, connexum, z. B. ein Gebäude, Schiff, Schrank. c) Bloße Begriffs=Ganze, wobei getrennte körperliche Sachen bloß zusammen gedacht werden, corpus quod ex distantibus constat; das nennen die Neueren uniuersitas facti oder hominis. Bei den einfachen Sachen (a) werden Theile als existente selbständige Sachen gar nicht gedacht, auch nicht in der Vergangenheit oder Zukunft, und wo solche Theile wirklich entstehen und zu einer selbständigen Existenz gelangen, da trägt sich das Recht an dem gewesenen Ganzen von selbst und nothwendig auf diese Theile über. Als solcher Theil wird aber das von einer Sklavin geborene Kind und das Junge eines Thieres nicht angesehen." Bei den zusammengesetzten Sachen (b) gehen zwar die Theile, während die Verbindung besteht, auch in dem Ganzen auf, und alles (Rechtshandlungen und Rechtsveränderungen), was eine selbständige Sache voraussetzt, bleibt so lange für sie ausgeschlossen (z. B. Vindication); allein es wird doch hier eine stete Rücksicht darauf genommen, daß diese Theile einst selbständige Sachen gewesen sind und es in der Zukunft wieder werden können. Und diese Rücksicht ist mit dem zwiefachen Erfolge verbunden: 1. daß unter Umständen derjenige, welcher an dem Theile vor seiner Verbindung mit dem jetzigen Ganzen Eigenthum oder ein anderes Recht gehabt hat, die Aufhebung der Verbindung verlangen und 3 L. 30 pr. cit. L. 76 cit. L. 1 § 3 1 L. 30 pr. De usurp. (41, 3). L. 23 De R. V. (6, 1). L. 70 § 3 De usufr. § 5 De R. V. (6, 1). (70, 1), wo auch mehr untechnisch der 2 L. 30 pr. De usurp. (41, 3). L. 76 Ausdruck uniuersitas gebraucht wird. Untechnisch uniuersi¬ De iud. (5, 1). 4 L. 26 De V. S. (50, 16). L. 10 § 2. tas aedificii: L. 7 § 11 De A. R. D. L. 33 pr. De usurp. (41, 3). L. 48 § 5 (41, 1), fundi: L. 2 § 6 Pro emp. (41, 4). L. 10 De legat. 20. (31). De furtis (47, 2).

§45. Theilbare u. untheilbare, zusammengesetzte, zusammengedachte Sachen. 107 dann sein früheres Recht geltend machen kann, was nur bei Gebäuden aus besonderem Grunde positiv ausgeschlossen ist,“ und 2. daß überhaupt bei Auflösung der Verbindung die früheren Rechte an den Theilen wieder aufwachen, und an der wieder selbständig gewordenen Sache auch wieder geltend gemacht werden können, also die Rechtsqualität des Ganzen keine bestimmende Kraft für die Rechtsqualität des wieder selbständig gewordenen Theils besitzt. Die Grenze zwischen einfachen (a) und zusammengesetzten Sachen (b) wird mitunter sehr fein, wie denn z. B. die Anschweißung (ferruminatio) die Einheit nicht aufhebt, während die Verbindung durch Löthen (plumbatio) sie aufhebt, und die Sache als eine zusammengesetzte (b) erscheinen läßt. Bei den zusammen gedachten Sachen ist das Collective, was in dem Begriff derselben liegt, bald bloß nominell, eine Abkürzung der Bezeichnung, womit man vollkommen dasselbe meint, wie wenn man alle einzelnen Stücke nennen würde (z. B. wenn eine Bibliothek oder eine Heerde in ihrem jetzigen Bestande zum Gegenstand eines Rechtsgeschäftes gemacht wird), bald hat es eine gewisse Realität, so daß man sich das Ganze als ein Dauerndes, das Einzelne als vergänglich, wechselnd denkt, und bei dieser Differenz dem Ganzen vor dem Einzelnen das Uebergewicht gibt, das Schicksal des Ganzen für wesentlich, das des Einzelnen für unwesentlich hält, z. B. wenn jemand seine Bibliothek oder seine Heerde in dem Bestande, wie er zur Zeit seines Todes sein wird, verkauft oder legirt, oder seinen Laden (taberna) mit den je zur Fallszeit darin befindlichen Waaren verpfändet. Es steht nun im Verkehre vollkommen frei, solche Begriffs=Ganze nach Belieben und in Anwendung auf irgend welche Sachen und in dem einen oder anderen Sinne zu bilden, obgleich Bedürfniß und Sitte bei der einen Art von Gegenständen und bei der einen Art von Rechts¬ 7 L. 23 § 7 De R. V. (6,1): — cae¬ 5 L. 23 § 5 De R. V. (6,1): — quaecunque aliis iuncta siue adiecta acmenta autem resoluta prior dominus uindicabit, etiamsi post tempus usucessionis loco cedunt, ea quamdiu — capionis dissolutum sit aedificium. cohaerent, dominus uindicare non Vgl. L. 59 eod. L. 7 §§ 10. 11. L. 26. potest, sed ad exhibendum agere potest, ut separentur et tunc uindi¬ § 1 De A. R. D. (41, 1). L. 23 § 2 De usurp. (41, 3). centur; — L. 6. L. 7 §§ 1. 2 Ad exhib. 8 L. 23 § 5 De R. V. (6, 1). L. 27 10, 4). 6 L. 23 § 6 De R. V. (6, 1): Ti¬ 2 De A. R. D. (41, 1). §. 9 Vgl. L. 79 pr. De legat. 30. (32): gnum alienum aedibus iunctum nec Si chorus aut familia legetur, perinde uindicari potest propter legem duoest quasi singuli homines legati sint. decim tabularum nec eo nomine ad 10 L. 34 pr. De pign. (20, 1). exhibendum agi, — L. 6 Ad exhib. (10, 4).

108 Allgemeine Lehren. geschäften mehr darauf führen, als bei der anderen, und hier in dem einen, dort in dem anderen Sinne. Man halte nur fest, daß solche Einheit ihrer Bedeutung nach stets eine relative, nie eine absolute und stets eine mehr oder weniger auf Willkür beruhende und daher zufällige ist, und daß man sich also in jedem einzelnen Falle von der Beziehung und Bedeutung der fraglichen Einheit Rechenschaft geben, und nicht nach durchgreifenden Gesetzen irgend etwas als sich von selbst verstehend betrachten darf. 11 Nun gibt es aber auch noch Begriffs=Ganze, welche nicht bloß körperliche Sachen, sondern auch Unkörperliches, wie Obligationen und dergleichen, in sich begreifen, so hereditas, peculium, dos. Diese haben die Neueren uniuersitas iuris genannt und sie mit der uniuersitas facti (c) in Gegensatz gestellt. Gewisse Unterschiede sind auch allerdings vorhanden, nur hat man dieselben auf unrichtige Weise vervielfältigt und dabei Specielles ohne Grund generalisirt. Richtig ist, das eine solche uniuersitas iuris nicht mit der gewöhnlichen rei uindicatio umfassend vindicirt werden kann, da die Klage nur körperliche Sachen zu ihrem Objecte haben kann, 12 dagegen ist es unrichtig, daß es statt der rei uindicatio bei den uniuersitates iuris überall eine Universalklage gebe, was vielmehr bloß bei der hereditas Statt findet. Ebenso darf man nur bei dieser, und nur in specieller Beziehung, nicht aber für alle uniuersitates iuris im Allgemeinen die Regel aufstellen: Res succedit in locum pretii et pretium succedit in locum rei, oder surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est. Theile. 13 Man unterscheidet partes diuisae, reelle Theile, L. 2. L. 3 pr. L. 23 § 5 De R. V. (6,1). 11 Beisp.: Es bleibt im Ganzen die¬ So bezieht sich überhaupt Besitz und selbe Heerde, wenn auch viele oder alle Eigenthum gar nicht auf das Ganze, einzelnen Stücke weggefallen und durch sondern nur auf die einzelnen Stücke, andere ersetzt werden: L. 76 De iud. welche deßfalls ganz selbständig blei¬ Solcher Ersatz muß auch ge¬ (5, 1). ben: L. 30 § 2 De usurp. (41,3). Wiechehen, und dadurch die Heerde auf der hat der Collectivbegriff die Realität, ihrem Bestande erhalten werden, wenn daß, wenn danach legirt ist (grex jemand den ususfructus wirklich an der supellex, argentum, instrumentum) Heerde und nicht bloß an einzelnen Thie¬ — Einheit des Legats, nicht Vielheit Statt ren hat: L. 68 § 2. L. 69. L. 70 pr. findet, und daher z. B. nicht einzelne § 3 De usufr. (7, 1). Die Heerde kann Stücke vindicirt, andere ausgeschlagen auch als Ganzes vindicirt werden, aber werden können: L. 2. L. 6 De legat. wenn sich fremde Stücke darunter be¬ 20. (31). Doch vgl. auch L. 79 pr. eod. finden, so ist deren Verbindung mit der 30. (32) Heerde nicht stark genug, um der Vin¬ 12 L. 56 De R. V. (6, 1). Vgl. 6 § 1 dication auch für diese Kraft zu geben, De peco. leg. (33, 8). oder das Eigenthum an dem Ganzen 13 Bei einem Schiffe erscheinen die Geauf diese Stücke zu erstrecken, oder dem räthschaften, wie Segel, Boot u. dgl. Recht des Dritten an solchen Stücken nicht als Theile, werden auch nicht mit und der Geltendmachung des Rechts irdem Schiffe zusammen gedacht, und gend welchen Eintrag zu thun: L. 1 § 3

§45. Theilbare u. untheilbare, zusammengesetzte, zusammengedachte Sachen. 109 wenn die Sache getheilt ist, partes pro indiuiso, ideelle Theile, wenn das Recht an der ganzen Sache getheilt ist. Da man nun in juristischem Sinne nur die Sachen als theilbar ansieht, welche in Theile zerfallen können, ohne ihren Gattungsbegriff aufzugeben (wie namentlich Grundstücke), da folglich die Realtheile immer selbst wieder für sich ganze Sachen sind und auch das Recht an ihnen ganz, so war O. Mucius geneigt, den Begriff des Theils auf partes pro indiuiso zu beschränken, wogegen Servius zufolge gewöhnlicher Anschauung und Sprachgebrauchs doch lieber auch die reellen Theile unter diesem Begriffe festhielt. 14 I. Vielfach kommt es zur Sprache, ob der ususfructus und dergleichen als Theil des Eigenthums zu betrachten sei. Seinem Material nach ist der ususfructus allerdings im Eigenthum enthalten, aber als geformtes Recht steht derselbe dem Eigenthum ungleichartig und beschränkend gegenüber wie andere iura in re In dieser letzteren Rücksicht wird dann die Eigenschaft des ususfructus als Theils des Eigenthums geläugnet, zumal doch auch dem Eigenthümer, welcher durch den ususfructus eines Anderen beschränkt ist, das ganze Eigenthum zugeschrieben wird. 16 In anderen einzelnen Beziehungen ist man dann aber doch wieder geneigt, den ususfructus als Theil zu behandeln. So soll es z. B. gelten (als minus, nicht aliud), wenn der Bürge für den ususfructus gutsagt, während der Hauptschuldner die Sache schuldet, 18 ferner gilt hinsichtlich der Evictionspflicht der evincirte ususfructus einem evincirten Theile gleich," der actio de usufructu steht die exceptio pacti entgegen ex pacto ne fundus petatur. Dagegen unterscheidet sich der ususfructus in seinen Theilen von dem Eigenthum in seinen Theilen wieder dadurch, daß letztere einander, jene dagegen der Person accresciren, folglich dort die exceptio rei iudicatae der Klage auf den zweiten Theil auf Grund der Aberkennung 21 des ersten entgegensteht, hier aber nicht. gilt auch acceptilatio ususfructus nicht, müssen daher besonders vindicirt werwenn die Sache geschuldet wird: L. 13 den: L. 3 § 1 De R. V. (6, 1). § 2 De acceptil. (46, 4). 14 L. 25 § 1 De V. S. (50, 16). Vgl. 17 L. 4 De usufr. (7, 1). L. 239 § 9. L. 96 § 1 eod. L. 5 pr. 18 L. 70 § 2 De fidei. (46, 1). De stip. seru. (45, 3). 19 L. 49 De euict. (21, 2); vgl. L. 15 L. 25 pr. De V. S. (50, 16); 43 eod.; auch L. 2 De adim. leg. Recte dicimus eum fundum totum (34, 4). L. 58 De V. O. (45, 1). nostrum esse, etiam cuius ususfru¬ 20 L. 27 § 8 De pactis (2,14). Nach ctus alienus est, quia ususfructus non allem dem sagt denn begreiflich Paulus dominii pars, sed seruitutis sit, ut in der L. 4 De usufr. (7,1): der ususuia et iter. fructus gelte in vielen Fällen als ein 16 Vgl. auch L. 66 § 6 De legat. 20. Theil des Eigenthums, (31). L. 1 § 1 De SC. Silan. (29, 5). 21 L. 33 § 1 De usufr. (7, 1). L. 2 pr. De cond. inst. (28, 7). So

110 Allgemeine Lehren. II. Der foetus gilt, so lange er ungetrennt existirt, bei Menschen und Thieren, unzweifelhaft als Theil der Mutter, pars uiscerum, so gewiß wie stehende Feldfrüchte und dergleichen als Theil des Bodens angesehen werden. Ebenso gewiß ist umgekehrt, daß diese Eigenschaft als Theil mit der Trennung aufhört, und es fragt sich dabei bloß, inwiefern die Rechtsqualität des Ganzen sich bei 4 der Trennung auf die Frucht übertrage. Das aber geht allerdings nicht so weit als etwa bei einer einfachen Sache (ivouévor), 23 wenn sie durch äußeren Zufall in Stücke zerfällt. III. Auch bei den unkörperlichen Sachen kommen Theile und Theilbarkeit zur Sprache, und zwar in verschiedener Weise. So werden sich ususfructus, emphyteusis, superficies, dann Erbrecht und in der Regel die Obligationen als theilbar darstellen, dagegen usus, Prädialservituten, Pfandrecht als untheilbar. Und zwar macht sich bei den Obligationen die Theilung verschieden, je nachdem ihr Object eine species, oder ein genus ist, indem dort der Theil als Forderung eines ideellen Theils der Sache, hier als Forderung eines Theils der Summe ganzer Sachen erscheint, dort also corpora, hier summae diuiduntur. 24 Noch ist bei den Obligationen in anderer Beziehung von Theilen die Rede, indem es sich bei Rechtsgeschäften, aus denen eine Mehrheit von Leistungen geschuldet wird, oft fragt, ob aus solchem Rechtsgeschäft eine Obligation mit mehreren Punkten, Posten, Bestandtheilen entstehe, oder getrennte Obligationen, je eine besondere für jede einzelne Leistung. Dafür wird z. B. die Regel aufgestellt: tot esse stipulationes quot uisio, ueluti cum Stichum et Pam¬ 22 L. 1 § 1 De insp. uen. (25, 4). L. ohilum quis stipulatus duos heredes 44 De R. V. (6, 1). Vgl. L. 5 § 2 eod. aequis partibus reliquit, necesse est L. 25 § 1 De usuris (22, 1). utrique partem dimidiam Stichi et 23 Daher denn in L. 26 De V. S. Pamphili deberi; si idem duos ho¬ (50, 16) gesagt wird, der partus sei nicht mines stipulatus fuisset, singuli hopars rei (furtiuae); vgl. L. 10 § 2 De mines heredibus eius deberentur, usurp. (41, 3), worüber aber gerade in 29 Abweichend davon Ulpian in L. der dort fraglichen Anwendung auf die De solut. (46, 3): Cum Stichus et Furtivqualität wegen Usucapion auch Pamphilus communi seruo promissi andere Meinungen obwalteten: L. 26 sunt, non alteri Stichus, alteri Pam-De sta. ho. (1,5). L. 33 pr. De usurp. philus solui potest, sed dimidiae sin¬ 41,3). L. 48. L. 49 § 5 De furtis (47, gulorum partes debentur. Idemque 2). Aehnliches wird sich auch bei dem est, si quis aut duos Stichos, aut Fruchterwerb des bonae fidei possessor duos Pamphilos dari promisit, aut unten § 143) finden. communi duorum seruo homines 24 L. 54 De V. O. (45, 1) (Iul.): In decem dare promisit; nam ambigua stipulationibus alias species, alias uox est decem homines, quemgenera deducuntur. Cum species admodum decem denarii, atque stipulamur, necesse est inter domiutriusque rei dimidium duobus monos et inter heredes ita diuidi stipudis intellegi potest. — Vgl. L. 94 § 1 lationem, ut partes corporum cuique eod. L. 15 § 1 De op. lib. (38, 1). L. debebuntur. Quoties autem genera stipulamur, numero fit inter eos di¬ 19 § 2 De cond. ind. (12, 6).

111 § 46. Haupt= und Nebensache. Pertinenz. species oder quot summae sunt, doch mit der Voraussetzung, daß diese verschiedenen species oder summae bei der Stipulation wirklich als getrennte Leistungen gedacht und auch in Worten unterschieden seien. Diese Regel mit ihren näheren Bestimmungen hat ihre Wirksamkeit für die Theilung der Klagen, Consumption? und in anderer Richtung. § 46. V. Haupt= und Nebensache. Pertinenz. Tit. ff. De usuris et fructibus et causis et omnibus accessionibus et mora (22, 1). Gesterding, v. den Pertinenzen, in alte und neue Irrthümer No. 10. Funke, von den Pertinenzen. Chemnitz 1) 1827. 2) 1850. Kierulff, Theorie I S. 330 ff. Heyne in Weiske's Rechtslex. VII s. v. Pertinenz. Wächter, Handbuch des im Königreich Württemberg geltenden Privatr. II § 41. Ders. zur Lehre von den Früchten einer Sache, in s. Erört. N. 3. Heimbach, die Lehre von der Frucht. Leipzig 1843. Ihering, in wie weit muß der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben? in s. Abh. aus d. R. R. Leipz. 1844. N. 1. Der Begriff von Hauptsache und Nebensache ist ein durchaus relativer, und das Verhältniß bleibt bei Rechtsgeschäften dem Willen untergeordnet. So kann man sich Stall= und Waschgebäude, Hof und Garten bei einem städtischen Grundstücke als Nebensache des Wohnhauses denken, während man ein praedium rusticum oder fundus schon viel weniger in solchem Verhältniß zur uilla denkt. Zaum und Sattel als Nebensache bei dem Pferde, Zinsen als Nebensache von dem Capital u. s. w. Häufig wird nach dem Sinne von Rechtsgeschäften die Nebensache dem rechtlichen Schicksal der Hauptsache folgen, ohne daß der Satz accessorium sequitur principale irgend eine absolute Geltung erhielte, indem dessen Anwendbarkeit stets durch specielle oder gar individuelle Verhältnisse bedingt ist. Das ist gerade der wesentliche Unterschied dieses Begriffs von dem des eigentlichen Theils, dessen Schicksal wirklich durch das Schicksal des Ganzen von selbst und mit Nothwendigkeit bestimmt wird. Beide sind geschieden durch das Merkmal der Cohasion, welche freilich auch wieder ihre großen Abstufungen hat. Unter Pertinenz oder Zubehör versteht man vorzugsweise eine — plura corpora sint, uel plura legata: 25 L. 29 pr. De V. O. (45, 1): sed et familiae, uel omnium seruo-Quamuis autem placuerit, tot esse rum stipulatio una est; itemque stipulationes, quot summae, totque quadrigae aut lecticariorum stipuesse stipulationes, quot res, tamen latio una est; at si quis illud et ilsi pecuniam quis, quae in conspectu est, stipulatus sit, uel aceruum pelud stipulatus sit, tot stipulationes sunt, quot corpora. Vgl. L. 86. L. cuniae, non tot sunt stipulationes, 134 § 3. L. 133 eod. L. 32 pr. De quot numorum corpora, sed una stieuict. (21, 2). L. 18 Ra. r. ha. (46,8). pulatio; nam per singulos denarios 26 Vgl. Keller, Civ. Pr. § 44. singulas esse stipulationes, absur¬ 27 L. 29 pr. cit. dum est. Stipulationem quoque le¬ 1 L. 19 § 3 De auro. (34, 2). gatorum constat unam esse, quamuis

112 Allgemeine Lehren. selbständige bewegliche Sache, welche zum selbständigen Gebrauche in und mit einer individuellen Sache bestimmt ist, und sich zu diesem Behufe auf oder in derselben befindet. Auch diese sollen nach der Ansicht der Menschen gewöhnlich dem Schicksal der Hauptsache folgen, und es wird dies daher als stillschweigende Willensmeinung in vielen Verhältnissen angenommen, ohne daß auch diese Regel weiter irgend eine absolute Geltung hätte. Zum Ausdruck des Begriffs der Pertinenz hat man häufig die Worte zusammengestellt: alles was erd=, wurzel=, wand=, band-, mauer-, niet= und nagelfest ist. Allein dieser Ausdruck, so beliebt er noch heute ist, hat gar wenig Zuverlässigkeit, und scheidet die Pertinenz weder von dem wirklichen Theile einerseits, noch von den unabhängigen Mobilien, welche zum instrumentum, supellex und dergleichen gehören, andererseits mit genügender Schärfe, was überhaupt nach dem bloß äußerlichen Merkmale der Art der Verbindung gar nicht zu bewirken ist. Daß jener Ausdruck vieles begreift, was einfacher Theil ist, hat practisch weniger Gefährliches, weil der Theil und die Pertinenz gewöhnlich gleichmäßig der Hauptsache oder dem Ganzen folgen soll. Gefährlich aber ist die mangelhafte Abgrenzung nach der entgegengesetzten Seite, weil hier das rechtliche Schicksal sich scheidet. Und dafür muß selbst unser genauerer Begriff aus der positiven Ansicht des Verkehrs und den daraus hervorgegangenen Specialregeln noch einige Berichtigung sich gefallen lassen. Als Pertinenz sind insbesondere anzusehen: Baum= und Weinpfähle (pali, pedamenta, ridicae,) bei einem landwirthschaftlichen Grundstück, wenn sie bei den Pflanzen in der Erde stecken, oder auch wenn sie zu vorübergehendem Zwecke, z. B. zum Abspitzen, herausgenommen sind, nicht aber, wenn sie neu angeschafft, aber noch nicht beigesteckt sind. Auch Stroh und Mist sind Pertinenz, so weit sie für das Grundstück bestimmt sind, aber nicht geschlagenes Holz oder eingesammelte Früchte, so daß, wenn gesagt wird: fundi nihil est nisi quod terra se tenet, hier doch der Unterschied zwischen Theil und Pertinenz hervorsieht.“ Bei einem Gebäude die 2 Deswegen bemühen sich die Römer 3 L. 17 § 11 De A. E. V. (19, 1); auch nicht, beides durch besondere Bevgl. L. 18 eod.: dasselbe über Ziegel. zeichnungen zu scheiden, sondern sie be¬ 4 L. 17 § 2 De A. E. V. (19, 1). greifen beides zusammen durch die Worte 5 L. 17 pr. De A. E. V. (19, 1). fundi s. aedium sunt: L. 52 § 7 De 6 Vgl. auch L. 13 § 31 De A. E. V. legat. 30. (32). L. 29 De instruc. (33, (19, 1): — ea esse aedium solemus 7). L. 44 De euict. (21, 2) (wo die Undicere, quae quasi pars aedium uel terscheidung nöthig gewesen wäre). propter aedes habentur. — LL. 14 L. 242 § 2. L. 245 De V. S. (50, 16). 16 eod.

§ 47. Werth. Geld. 113 sämmtlichen Schlüssel zu den verschiedenen Räumen, die Vorfenster und Fensterladen, wenn sie etwa für eine gewisse Jahreszeit ausgehängt sind. Fenster, Thüren und dergleichen sind im übrigen Theile des Gebäudes, wenn sie auch körperlich nicht fester angemacht sind, als Spiegel an Haken, Bilder an Nägeln aufgehängt, welche doch nicht einmal Pertinenz sind. s Die ruta caesa bilden den Gegensatz jeglicher Zubehör oder Zugehörigkeit. § 47. VI. Werth. Geld. Pfeiffer, pract. Ausführ. I, 7. Hoffmann, die Lehre vom Gelde. Berlin 1838. Savigny, das Obligationenrecht. Berlin 1851. I § 40 ff. Vangerow § 68. Der Werth einer Sache besteht theils in dem Gebrauche und Ertrage, zu welchem sie ihrer Art oder ihrer Individualität nach dem Inhaber zu dienen geeignet ist, Gebrauchswerth; theils in dem Verhältniß zu anderen Sachen, welche in gewisser Quantität und Qualität dafür zu haben sind, — Tauschwerth, Vermögenswerth. Die Ausmittelung des Verhältnisses einer Sache zu beliebigen anderen hat große Schwierigkeit, und ebenso auch solcher Austausch selbst, weil derjenige, welcher die Sache a hat und der Sache b bedarf, nicht so leicht den findet, welcher die Sache b hat und zugleich auch der Sache a bedarf. Jener Schwierigkeit hilft das Geld ab, welches an und für sich dem Inhaber, so lange es in seiner Hand liegt, zu gar nichts dient, welches aber für den Vermögenswerth jeder anderen Sache als Maßstab, für das Verhältniß zwischen verschiedenen Sachen als tertium comparationis dient, und, da es den realen Gegenwerth jeder anderen Sache in sich selbst darstellt, auch jeglichen Umtausch L. 12 § 25 De instruc. (33, 7) Schlösser) und claustra (Riegel); L. 13 (specularia et pegmata). L. 52 § 7 De § 31 eod. auch Brunnendeckel (puteal); legat. 30 (32) (armaria). § 9 ibid. (ful¬ L. 17 §8 eod. auch Röhrkasten (castella cra lecti, claustra et claues armarioplumbea Wassertröge von Blei oder rum et loculorum). Holz) und die metallenen Zapfen oder 8 L. 245 De V. S. (50, 16). Zu be¬ Spunde zum Aufdrehen der Röhren achten ist L. 59 De R. V. (6, 1), woepitonia ); § 9 ibid. die Aufsätze und nach Fenster unter der Regel des tignum Figuren auf den Fontänen, aus welchen — iunctum stehen. Beachtenswerthe das Wa ser springt; L. 40 § 6 De C. E. (18, Aeußerungen in den Quellen meist mit 1) den Eimer bei einem Ziehspecieller Beziehung auf Kauf oder Legat (situla). brunnen V. sind folgende: L. 17 pr. De A. E. L. 17 § 6 De A. E. V. (19, 1), vgl. (19, 1) L. 38 § zählt unter die Dinge, quae 2 eod. (kritisch verdächtig). L. aedium sunt, obwohl non adfixa, außer 18 eod. L. 66 § 2 De C. E. (18, 1). L. den Schlüsseln auch seras (Vorlegeschlös 241 De V. S. (50, 16). ser; die Römer hatten keine befestigten v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 8

114 Allgemeine Lehren. zu vermitteln geeignet ist. So unterscheidet sich das Geld von allen anderen Gegenständen des Vermögens dadurch, daß sein Gebrauch nie Zweck, sondern immer nur Mittel ist. Aber Mittel ist es für Befriedigung jedes Bedürfnisses, das durch ökonomischen Verkehr befriedigt werden kann. Darum ist es die einzige Sache, nach welcher beständige und allgemeine Nachfrage ist. Es ist das Mittel zu unbestimmtem Zweck, und dient daher der Macht dessen, der es hat, am reinsten, während bei den anderen Sachen durch sie selbst schon ein mehr oder weniger bestimmter Zweck gegeben ist, zu welchem sie dem Inhaber allein dienen können. Um jene Bestimmung zu erfüllen, bedarf das Geld der allgemeinen Anerkennung, welche in dem festen Glauben Aller wurzelt, dasselbe in eben demselben Werthe wieder ausgeben zu können, wie man es eingenommen hat, und welche so nur durch die Dazwischenkunft des Staates zu Stande kommen kann, indem dieser es auf sich nimmt, das Geld körperlich herzustellen, zu regeln und seinen Angehörigen zu liefern. Man braucht dazu vorzugsweise die edlen Metalle, Gold und Silber, als einen beliebig theilbaren Stoff, der in kleinem Umfang einen großen Werth enthält, und sich in eine beliebige Zahl genau gleicher und in ihrem Werthe leicht erkennbarer Stücke verarbeiten läßt. Durch die Form, welche das Metall bei dieser Verarbeitung bekommt, und zu welcher insbesondere auch die Angabe des Werthes auf demselben, gleichfalls unter öffentlicher Autorität, gehört, wird das Metall zur Münze. Bei jeder Münze kommt in Betrachtung ihr Brutto=Gewicht (Schrot) und ihr Feingehalt (Korn), welches letztere darauf beruht, daß die edlen Metalle, um die körperliche Function als Geld auszuhalten, eines gewissen Beisatzes von geringerem Metall (Legirung, Beschickung) nothwendig bedürfen. So enthält z. B. der preußische Thaler in seinem Brutto=Gewichte 1 Kupfer. Dem Münzfuße ist in Deutschland von jeher zu Grunde gelegt worden die Cöllnische Mark an reinem Silber (Mark fein). Ungefähr seit 1750 hatte man allgemein Thaler und Gulden, wie 11: 1, und zwar nach dreifachem Münzfuß: a) Der Zwanziggulden= oder Conventionsfuß (Convention zwischen Oesterreich und Baiern von 1753, welches letztere aber bald zum Vierundzwanzigguldenfuß abging; in Oesterreich 1748 ein¬ 1 Bei geringerer Civilisation: Pelz= Zinn und Blei (behufs leichterer Verwerk, Muscheln, Steinsalz, Cacao. In arbeitung) bestehend, also Bronze. In Fichte's geschlossenem Handelsstaat: der Kaiserzeit findet sich rothe Scheide-Ledergeld. Im alten Rom aes, aus münze aus reinem Kupfer, und gelbe Kupfer mit einem mäßigen Beisatz von aus Kupfer und Zink, also aus Messing.

115 § 47. Werth. Geld. geführt), d. h. 20 Gulden oder 13½ Thaler aus der Mark fein (Oesterreich und Sachsen). b) Der Vierundzwanzigguldenfuß, seit 1754 in Baiern und dem südwestlichen Deutschland, 16 Thaler. Dieser Münzfuß wurde aber nicht ausgeprägt, sondern man brauchte die Münzen des Zwanzigguldenfußes, das Zweiguldenstück zu 22 Gulden, den Zwanziger zu 24 Kreuzer u. s. w.; daneben den französischen Laubthaler (6 Livres) zu 2¾ leichten Gulden, den Brabanter oder Kronenthaler zu 2½ resp. 270 Gulden. Dann wurde aber dieser Münzfuß im Jahre 1838 durch die Zollvereinsstaaten auf 24½ Gulden gesetzt und so nun auch ausgeprägt, wodurch die Beziehung preußischen Gelde wie 7 Gulden zu 4 Thaler hergestellt wurde. zum c) Der Einundzwanzigguldenfuß, 14 Thaler. In Preußen seit 1750 (Graumann'sche Fuß), welchen eben jetzt Oesterreich wieder angenommen hat. Für die rechtlichen Beziehungen des Geldes ist es sodann wichtig, den Werth des Geldes nach drei verschiedenen Bestimmungsgründen zu unterscheiden, nämlich: Der Nennwerth, d. h. der Werth, welchen der Münzherr 1) einer Münzsorte durch positive Bestimmung beigelegt hat, und welcher demselben gewöhnlich aufgeprägt ist. 2) Der Metallwerth, welcher sich durch das Gewicht und den Feingehalt der Münze (Schrot und Korn) bestimmt. Darüber macht der Nennwerth eine Angabe, deren Richtigkeit durch Wägen und chemische Auflösung sich verificiren läßt. 3) Der Curswerth, d. h. der Werth, welchen die öffentliche Meinung, die Stimme des Verkehrs (Börse und dergleichen) einer Geldsorte beilegt. Der erste Bestimmungsgrund liegt also in dem Willen und der Macht des Staates, der zweite in der objectiven Wahrheit, der dritte im Glauben und Credit der Menschen. Der normale und wünschenswerthe Zustand ist nun der, daß alle diese drei Werthe identisch seien, und dies ist dadurch (aber im Ganzen und auf die Dauer auch nur dadurch) zu erreichen, daß der Staat bei seiner Festsetzung des Nennwerthes genau der Wahrheit getreu bleibt, also von dem Metallwerth nicht abweicht. Veranlassung zu Differenzen zwischen Nennwerth und Metallwerth findet sich auf folgenden Punkten: a) Der Schlagschatz ist derjenige Minderbetrag des Metallwerthes, welcher die Kosten der Fabrication des Geldes darstellt und dieselben dem Staate wieder einbringen soll. Diese Differenz 8*

116 Allgemeine Lehren. wurde sonst als eine billige und wohlbegründete angesehen und allenthalben einbehalten (so noch Puchta?); doch die neueste Zeit hat sie aufgegeben und den Staat darauf angewiesen, jene Kosten durch Wahrnehmung der Gelegenheit zu vortheilhaftem Einkauf des rohen Silbers einzubringen. So enthält denn z. B. der preußische Thaler seinen vollen Nominalwerth, d. h. den vierzehnten Theil einer Mark fein und über dies hinaus noch den Kupferzusatz. b) Bei der Münzfabrication können bei der Vertheilung des zusammengeschmolzenen Silbers und Kupfers auf die einzelnen Münzen kleine Ungleichheiten vorkommen, sowohl im Schrot als im Korn, und zwar auch heute noch bei sehr fortgeschrittener Münzkunst. Deswegen hat man eine gesetzliche Grenze bestimmt, bei deren Ueberschreitung die Münze nicht in Umlauf gesetzt werden darf. Diese Grenze heißt das Remedium, Fehlergrenze, tolérance, remède, welches z. B. bei dem Zweithalerstück der Vereinsmünze 0,003 beträgt. c) Das Beschneiden, Kippen einzelner Münzen, um sich die Abschnitzel anzueignen, in neuerer Zeit durch die vervollkommnete Prägekunst größtentheils ausgeschlossen. d) Die natürliche Abnutzung der Münzen, heutzutage ebengeringer. falls Die Ursachen bad bewirken zunächst zwar nur eine Verminderung des Metallwerthes der durch sie betroffenen einzelnen Münze, sie können aber durch ihr bedeutendes und häufiges, vereinigtes Vorkommen auch dem Credit der ganzen Münzsorte Eintrag thun und so den Curswerth drücken, zumal wenn noch die Wipper hinzukommen, welche die einzelnen Stücke einer Münzsorte sammeln, um die besseren einzuschmelzen und die schlechteren wieder in Umlauf zu bringen. e) Der wichtigste Grund einer Abweichung des Metallwerthes von dem Nominalwerth ist die wirkliche Absicht des Münzherrn, welcher die Differenz lucriren will. Das kam früher sehr häufig und mitunter in sehr crasser Weise vor, zuletzt bei der gedachten Ausprägung der Brabanter Thaler, deren Nennwerth den Metallwerth um ½8 überstieg, was i. J. 1838 die Anerkennung herbeiführte, daß das ein Münzfuß zu 24½ und nicht zu 24 sei. Ueberhaupt hat man in neuerer Zeit jenes Manoeuvre aufgegeben, weil man einsieht, daß jener Gewinn nicht zu erreichen und zu erhalten ist, denn der Verkehr merkt sogleich die Abweichung des Nenn¬ 2 § 38. — 3 Preuß. G.-S. 1839 S. 21 (Münzconvention vom 30. Juli 1838).

117 § 47. Werth. Geld. werthes von der Wahrheit, und gibt dieser die Ehre, indem er einen niedrigeren Curswerth bildet, gegen welchen der Nennwerth, wenn auch durch die ganze Macht des Staates unterstützt, nicht aufkommen kann. Könnte man nämlich auch Jeden, der 1 Thaler zu fordern hätte, zwingen, dafür einen Thaler anzunehmen, der nur den Werth von ½ Thaler hätte, so würde man doch diesen Empfänger nicht abhalten können, für dieselbe Waare, welche er vorher für 1 Thaler verkauft hatte, künftig 2 Thaler zu fordern, und da ihm dabei die wahre Proportion zur Seite stände, Andere daher dasselbe thäten, so würde dadurch nur der Nominalpreis sich verdoppeln, und der Curs wäre doch wieder Meister. So verhält es sich wenigstens bei den s. g. groben Münzsorten, welche den allgemeinen und größeren Verkehr vermitteln, und welche in Preußen bis auf ½ Thaler inclusive hinunter gehen Courant=Geld. Anders aber verhält sich die Sache bei der eigentlichen Scheidemünze, welche dem Verkehr zur kleinsten Theilung und Ausgleichung dient. Diese besteht in Kupfergeld (so kleine Werthe lassen sich nicht füglich in Silber darstellen), und hat so gut wie gar keinen Werth, ist auch wesentlich bloß Zeichengeld. Dahin gehören in Preußen aber bloß die Münzen von 1, 2, 3, 4 Pfennigen. Zwischen dem Kupfergeld als eigentlicher Scheidemünze und dem richtigen Silbergeld als Courant steht noch das kleine Silbergeld mit einem überwiegenden Zusatz von Kupfer, d. h. das Billon, welches ebenfalls nur die Bestimmung der Scheidemünze hat. Auch dabei findet eine absichtliche Differenz zwischen dem Nennwerth und Metallwerth statt und daher ein Profit des Staates, was auch nichts gegen sich hat, sobald nur die Differenz nicht zu groß ist, und solche Münze nicht in größerem Quantum geprägt wird, als für den ganz kleinen Verkehr des eigenen Landes Bedürfniß ist. So das preußige Billon, in 12, 15, 10, ½ Thaler ausgeprägt, seines Nennwerthes an Silber enthaltend, und dabei die Vorschrift, daß Jeder es nur für Zahlungen unter 5 Silbergroschen anzunehmen braucht. Endlich gibt es neben dem Metallgeld noch das Papiergeld, ie 1806 nach Preußen zurückströmten, 4 Dagegen herrschte früher großer Mißbrauch. Noch 1750 wurden Grofiel der Curs so, daß ihr Nennwerth schen und halbe Groschen geprägt mit erst auf 16 Thaler, dann auf 12 Thaler herabgesetzt werden mußte, zu weldem Nennwerth von ½ und 18 Thaler, welche 2 davon an Silber enthalchem Curse sie dann endlich eingezogen ten sollten, aber nur 1 enthielten, und wurden. An ihre Stelle trat das jetzige im Betrage von mehr als 40 Millionen Billon. Thalern in Umlauf gesetzt wurden. Als

Allgemeine Lehren. 118 ein reines Zeichengeld ohne allen inneren Werth, welches einerseits dem Publicum für leichtere Aufbewahrung und Transport große Vortheile, und andererseits dem Staate den Nutzen eines unverzinslichen Darlehns gewährt. Wie aber der Curswerth des Metallgeldes durch den allgemeinen Glauben an den richtigen, durch den Nennwerth angegebenen Metallwerth bedingt war, so der Curswerth des Papiergeldes durch den allgemeinen Glauben an die Solvenz und Redlichkeit des Staates. Und dazu ist erforderlich: 1) die Beschränkung des Papiergeldes auf das Maß, welches dem Bedürfnisse des Geldumlaufes entspricht, 2) die Annahme des Papiergeldes bei den öffentlichen Kassen, 3) eine Anstalt, wodurch der Umtausch in Metallgeld jederzeit leicht und sicher bewirkt werden kann. Nachträglich ist noch des Verhältnisses der Gold= und Silbermünzen zu einander zu gedenken, da fast allenthalben beides geprägt wird. Das Preisverhältniß der beiden Metalle gegen einander ist aber einem gewissen Schwanken unterworfen, und deswegen muß das eine als feste Grundlage des Geldsystems angenommen werden, wodurch dem anderen die untergeordnete und mehr bewegliche Stellung zufällt. In Deutschland bildet schon seit dem 16. Jahrhundert das Silber die Grundlage (Bremen ausgenommen), in England in neuerer Zeit das Gold. In Deutschland gibt es namentlich zwei Goldmünzen, nämlich in den Guldenländern Ducaten (besonders österreichische), in den Thalerländern Pistolen zu einem Nennwerth von 5 Thalern (Fridrichsd'or, Augustd'or und dergleichen). Da hierbei der Goldwerth gegen das Silber zu gering angenommen wurde, so bildete sich für die Goldmünzen ein höherer Curswerth, d. h. man bezahlte für die Goldmünzen Agio, welches steigt und fällt. Um diesem etwas abzuhelfen, nahmen die preußischen Staatskassen den Friedrichsd'or zu einem hohen Curswerth von 5¾ Thaler (also 13½ % Agio), und das bewirkte denn dieselbe Geltung auch im Privatverkehr. Neuerlich werden conventionsmäßig Kronen als Goldmünze geprägt, mit dem Nennwerth von 8 Thalern 4 Silbergroschen, 5 ihre Stelle gesetzten Einlösungs- oder Wohin man durch Ueberschreitung Anticipationsscheine, Wiener Währung solcher Grenzen gelangt, zeigen a) die genannt (auch wieder 600 Mill. Gul¬ 45,000 Millionen Assignaten von 1794, den), wurden später auf 2 herabgesetzt, dann die Mandaten, beides in Frank¬ Auch das also im Ganzen auf 225. reich. Dann b) Oesterreich, wo die Bank neueste Papiergeld (Banknoten, Kaszettel auch durch zu große Vermehrung senanweisungen) sank vorübergehend bis 1060 Mill. Gulden) bis 1811 so sanauf 110. Das war in beiden Ländern ken, daß sie auf 1 des Nennwerthes wahrer Staatsbankerott. herabgesetzt werden mußten. Die an

119 § 48. Sachen außer dem Verkehr. welche jetzt auch schon auf einem Agio stehen, nämlich circa 9, 2 (oder nur 9 Thaler 5 Silbergroschen), also etwa 9½ % Agio. § 48. VII. Sachen außer dem Verkehr. Titt. ff. De diuisione rerum et qualitate (1, 8); ff. u. C. De religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat (11, 7 — 3, 44); dazu pr. §§ 7—10. I. De R. D. (2, 1). Noodt, Prob. I. C. I, 7 f. Beiträge zum Wasserrecht, von Gesterding, im Arch. f. civ. Pr. III, 5, und von Funke das. XII, 15. 21, und von Kori das. XVIII, 2. Hoffmann, Vers. 2tes H. Darmstadt 1831. S. 1 ff. Hassenpflug, über Capitulationen von Festungen und über Sachen, die dem Verkehr entzogen sind, in s. Kl. Schriften I, 10. (Keller) die Baseler Theilungssache. Aarau 1834. S. 219—253. (Festungswerke). Vom Verkehr sind ausgeschlossen die res diuini iuris, welche die res sacrae, religiosae, sanctae begreifen. 1 Unter den res humani iuris sind dem Verkehr entzogen die res communes (omnium hominum), wie Luft, Fluß, Meer und dessen Ufer; res publicae, dem Gebrauch aller Menschen in einem Staat hingegeben, z. B. Straßen; res uniuersitatis, dem Gebrauch aller Menschen in einer Stadt oder der Glieder einer Corporation hingegeben, z. B. Theater und Rennbahnen.? Je enger der Kreis der Gemeinschaft wird, desto eher wird in Wahrheit oder scheinbar gewöhnliches Eigenthum der juristischen Person, welche jene Gemeinschaft bildet, Statt finden, und sonach die Eigenschaft einer dem Verkehr entzogenen Sache aufhören. Auch sind wir geneigter, als die Römer, wirkliches Eigenthum der juristischen Person anzunehmen, und außerdem ist bei den meisten dem Verkehr entzogenen Sachen ein Aufhören dieser Eigenschaft und Uebergang in gewöhnliches Eigenthum des Staates und dergleichen möglich. (Festungswerke, Straßen.) Das aber halte ich für unrichtig, daß Göschen wenigstens für die heutige Zeit annimmt, eine res publica oder uniuersitatis befinde sich im Eigenthum des Staates. Das ist mit der Eigenschaft einer res extra commercium durchaus unverträglich, und die scharfe römische Unterscheidung zwischen res publica und res quae est in pecunia populi (Fiscaleigenthum) ist noch heute ebenso richtig und practisch wichtig wie damals. Man denke nur scientem te emere non posse nec 6 Die Application von allem Angecuiuscunque rei si scias alienationem gebenen s. im Obligationenrecht § 247. non] esse, ut sacra aut religiosa L. 1 pr. h. t. sacrae: diis superis loca, aut quorum commercium non geweiht; religiosae : diis inferis; sansit, ut publica, quae non in pecunia ctae: Stadtmauern, Stadtthore. populi, sed in publico usu habean¬ 2 §6 I. L. 6§1 De R. D. (2, 1—1,8). tur, ut est campus Martius. Vgl. L. 3 L. 6 pr. De C. E. (18, 1): Sed 72 § 1 eod. Celsus filius ait hominem liberum

120 Allgemeine Lehren. an Straßen, welche gewiß nicht Fiscaleigenthum und darum auch keiner Servitutersitzung und dergleichen unterworfen sind. Dagegen sind die von Göschens erwähnten Weideländereien, Wälder und dergleichen mit Nutzungsrecht der Corporationsgenossen unzweifelhaftes Privateigenthum der Corporation, und dürfen mit denjenigen res uniuersitatis, welche nur dem Kreise nach von den res publicae verschieden sind, auf keine Weise verwechselt werden. Fünftes Kapitel. Handlungen. § 49. I. Arten derselben und Gegensatz anderer juristischer Thatsachen. Buchholtz, über den Begriff eines rechtlichen Geschäftes und eines Vermächtnisses insbes., in s. jur. Abh. Königsb. 1833. N. 9. Savigny III § 104. Jedes einzelne Rechtsverhältniß hat seine besonderen Regeln, nach welchen es in Beziehung auf eine bestimmte Person entsteht und wieder aufhört. Daneben aber gibt es manche gemeinschaftliche Bestimmungen, welche hier zu behandeln sind. Man versteht unter juristischen Thatsachen diejenigen Ereignisse, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältnisse bewirkt wird. Nach ihrer Art unterscheiden sie sich unter einander folgendermaßen: 1. Die juristischen Thatsachen sind theils positiv, theils negativ, indem entweder etwas geschehen oder unterbleiben muß, damit irgend ein Recht entstehe oder aufhöre. Das erstere ist das häufigste. 2. Die Wirkung mehrerer juristischer Thatsachen ist gemischt aus Entstehung und Untergang von Rechtsverhältnissen, und in volvirt eine Umwandlung derselben, und zwar entweder a) subjectiv, indem dasselbe Rechtsverhältniß auf andere Personen übertragen wird — Succession — oder b) objectiv, indem dasselbe Rechtsverhältniß mit verändertem Inhalt als fortdauernd betrachtet wird. Diese objective Umwandlung hat ihre wichtigste Anwendung im Obligationenrecht, und dort wurde ihr auch die vollste Ausbildung zu Theil, nämlich in der Lehre von dolus, culpa, casus und Interesse. Davon also im Obligationenrecht. 4 L. 2 De uia pu. (43, 11). — 5 § 73.

121 § 50. Inhalt des Willens. 3. Die juristischen Thatsachen können bestehen: a) in freien Handlungen der Person, welche erwerben oder verlieren soll, b) in zufälligen Umständen, wohin auch die Handlungen Anderer, und Unterlassungen gehören. Bei den freien Handlungen kann der Wille auf zwiefache Weise gedacht werden, entweder 1 a) als unmittelbar gerichtet auf die Entstehung oder Auflösung des Verhältnisses. Diese Thatsachen heißen Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte. Oder s) als unmittelbar gerichtet auf andere, nicht juristische Zwecke, so daß die juristische Wirkung entweder als untergeordnet im Bewußtsein zurücktritt oder entschieden nicht gewollt wird. Die Willenserklärungen kommen in zweierlei Gestalt vor: 1. Als einseitiger Wille der Betheiligten. Wichtigster Fall: Letzter Wille. 2. Als übereinstimmender Wille des Betheiligten mit dem Willen einer oder mehrerer anderer Personen, d. h. Vertrag. Das alles gestaltet sich verschieden nach den einzelnen Rechtsverhältnissen. Hier im allgemeinen Theil sprechen wir bloß von den Rechtsgeschäften und was denselben gemeinsam ist. II. Rechtsgeschäfte insbesondere. A. Gemeinsame Erfordernisse. a. Der Wille. § 50. 1. Inhalt. Das Rechtsgeschäft erhält seinem Begriff zufolge seinen Inhalt durch den Willen des oder der Handelnden, und dieser Inhalt bestimmt zunächst hinwieder die Wirkung desselben. Das findet jedoch wieder seine allgemeine Beschränkung in dem Satze, daß das Recht keinem rechtswidrigen oder unsittlichen Willen zur Geltung verhilft. Ferner seine specielle Beschränkung in den festen Begriffen der einzelnen Arten von Rechtsgeschäften und in denjenigen Regeln, welche dafür auf unveränderliche Weise aufgestellt sind (absoluten oder gebietenden Rechts). Wogegen viele andere Rechtsregeln über die Bedeutung von Rechtsgeschäften dem Willen 2 L. 7 §§ 14—16. L. 27 §§ 3. 4. L. 1 Z. B. Occupation durch Jagd, negotiorum gestio. 34. L. 38. L. 42. (vgl. L. 52 § 2). L. 56. L. 7 § 7. L. 53 De pactis (2,14). L. 61 De pactis (2, 14).

122 Allgemeine Lehren. des Handelnden sich unterordnen und nur als Ergänzung oder Ermittelung desselben zur Geltung kommen (interpretationes uoluntatis, vermittelndes Recht). In dem Inhalt der in feste Specialbegriffe gefaßten Arten von Rechtsgeschäften pflegt man als Bestandtheile zu unterscheiden die essentialia, naturalia und accidentalia, je nachdem sie unentbehrlich (die Gültigkeit bedingend), oder gewöhnlich (daher auch stillschweigend anzunehmen), oder zufällig (daher ohne besondere Willenserklärung nicht anzunehmen) sind. Eine Eintheilung, welche zum Theil mit der vorherigen zusammenfällt, und des weiteren nicht viel practischen Werth hat, vielmehr leicht ein gefährliches Auskunftsmittel bei der interpretatio uoluntatis werden kann (indem man z. B. bei accidentalibus das Wort fordern und sich mit anderen Zeichen des Willens nicht bemühen will, und dergleichen). Nicht viel mehr practischen Werth hat im Allgemeinen die Eintheilung in Haupt= und Nebenbestimmungen. Und unter diese sollte man namentlich die Selbstbeschränkungen des Willens nicht ziehen, obgleich dieselben unzweifelhaft eine eigenthümliche und sehr wichtige Art von Elementen der Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen ausmachen. Es sind dies condicio, dies, modus, die einstweilige Stellung der Geltung des ausgesprochenen Willens ins Ungewisse oder seiner Wirksamkeit ins Künftige, oder die Beschwerung seiner schon eingetretenen Verwirklichung und Rechtsfolge mit einer rechtlichen Last, welche die Natur des durch den Willen bewirkten Rechts von selbst nicht mit sich brächte. Diese Selbstbeschränkungen beziehen sich nicht bloß auf den Inhalt, sondern auch auf die Kraft und Existenz des Rechtsgeschäfts, und dürfen daher gar nicht ohne weiteres den Nebenbestimmungen beigezählt werden. Wirkliche Nebenbestimmungen sind a) materielle: lex commissoria und hundert andere, b) formelle: die s. g. Cautelar=Clauseln; besonders die clausula doli. 3 L. 31. L. 46. L. 49. L. 7 § 16 De Vgl. L. 43 eod. pactis (2, 14). Das hat gerade mitgewirkt zur fal¬ Vgl. L. 7 § 5 De pactis (si aliquid schen Bestimmung der Beweislast für extra naturam contractus conueniat) Bedingungen. hinsichtlich der Frage, ob das ex inter¬ Mühlenbruch § 112. Sinteuallo adiectum zur Klage berechtige. nis § 21.

123 § 51. Bedingungen. 2. Selbstbeschränkungen. B. Windscheid, die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung. Düsseldorf 1850. § 51. a) Bedingungen. Tit. X. De condicionibus appositis in desponsatione uel in aliis contractibus (4, 5). Balduinus, comment. de conditionibus (in Heineccii iurispr. Rom. et Att. I p. 323—386). Donelli comment. jur. civ. VIII c. 30—34, XV c. 11 u. 12. Savigny III §§ 116—124. Fitting, Begriff der Bedingung, im Arch. f. civ. Pr. XXXIX, 13. Vangerow §§ 93—96. Götting, über das Wesen der Suspensiv=Bedingung, in der Gieß. Zeitschr. N. F. I S. 240 ff. III S. 167 ff. Maaßen, zur Lehre von den Bedingungen (civil. Erört. 1). Bonn 1854. Schönemann, über das Wesen des suspensiv bedingten Rechtsgeschäfts in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIX S. 1 ff. Ueber Resolutivbedingungen: Thibaut, Beitr. z. d. Lehre v. d. Bedingungen, in civ. Abh. N. 17. Zimmern im Arch. f. civ. Pr. V, 9. Rießer in d Gieß. Zeitschr. II, 1 u. 8. Thibaut im Arch. f. civ. Pr. XVI, 14. Sell, über bedingte Traditionen. Zürich 1839. Windscheid, die Wirkung der erfüllten Bedingung. Basel 1851. Fitting, über den Begriff der Rückziehung. Erl. 1856. Eisele, de conditione, quae suspendit negotium, impleta non retrahenda. Berol. 1866. Henao, de conditionibus ad praesens vel ad praeteritum contractibus adiectis, ad § 6 I. De V. O. in Otia Salmant. I, 1. III, 10. 12. Sell, die Lehre von den unmöglichen Bedingungen (Vers. II). Gießen 1834. Arndts, zur Lehre von den Bedingungen in s. Beiträgen I, 4. 1837. Jäger, ist die Bedingung, die Religion zu ändern — als zulässig — zu betrachten? in d. Gieß. Zeitschr. III, 16. Huschke, über die condicio iurisiurandi in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 12. Probst, über den Umfang der Rechtsregel, daß eine Bedingung für erfüllt gilt, wenn der unter der Bedingung Verpflichtete die Ursache ist, warum solche nicht eintrat, in Kübel u. Sarwey's Archiv VII, 2 S. 75ff¬ Bedingung, condicio, heißt der Beisatz einer Willenserklärung, welcher ein Rechtsverhältniß von einem künftigen ungewissen Ereigniß willkürlich abhängig macht. Ungewiß muß das Ereigniß sein unmögliche und nothwendige Bedingungen sind keine wahren Bedingungen. Das Rechtsverhältniß muß willkürlich davon abhängig gemacht sein; condiciones quae insunt, tacite insunt, tacitae sind keine wahren Bedingungen, d. h. wenn die Bedingung schon ohnehin nothwendige Voraussetzung des fraglichen Rechtsverhältnisses ist, z. B. Erbeinsetzung, wenn der Erbe den Erblasser überlebe, oder wenn er (ein extraneus) Erbe sein wolle. Das Ereigniß muß künftig sein; die condicio in praesens oder in praeteritum collata ist keine wahre Bedingung, und hat ihre eigenen Regeln. Eintheilung: a) Die Bedingungen sind logisch betrachtet positiv oder negativ, auf ein Sein oder Nichtsein gestellt. b) Sie sind ferner der Ursache ihres Eintrittes nach auf eine freie Handlung oder auf ein zufälliges Ereigniß gestellt. Ist es die freie Handlung des unter dieser Bedingung Berechtigten (nicht eines unter derselben Verpflichteten, auch nicht eines Dritten), so nennt man insbesondere in Anwendung auf Testamente die Bedingung eine Potestativbedingung. Beides kann auch gemischt sein, und zwar wesentlich, nicht bloß in dem Maße wie jede freie Handlung nebenher auch durch Zufälle bestimmt oder gehindert werden 1 L. 60 pr. De C. et D. (35, 1). O

124 Allgemeine Lehren. kann, z. B. Bedingung: wenn A die B heirathet. So stellt man drei Arten auf: potestatiuae, casuales, mixtae. 2 c) Die Bedingungen beziehen sich auf die Entstehung oder auf die Zerstörung eines Verhältnisses, suspensive oder resolutive. Erfüllung: Die Erfüllung der Bedingung findet Statt bei positiven Bedingungen, wenn das fragliche Ereigniß eintritt. Was zur Erfüllung im Einzelnen gehört, ist quaestio uoluntatis, und man darf nicht mit Puchtas bei der Potestativbedingung im Allgemeinen sagen, daß sie so bald als möglich erfüllt werden müsse. Negative Bedingungen können auf verschiedene Arten in Erfüllung gehen: a) Wenn die bestimmt anberaumte Zeit abgelaufen ist, ohne daß das Ereigniß eingetreten (z. B. wenn er sich ein Jahr lang nie betrinkt). b) Wenn das Ereigniß unmöglich wird (z. B. wenn er seine Frau nie wieder schlägt, wenn die Mutter ihre Kinder nicht verläßt, und diese oder jene sterben). c) Durch den Tod des Berechtigten, ohne daß er die ihm untersagte Handlung beging. Dies letzte ist das Gewöhnlichste. In der Regel ist es gleichgültig, ob die Bedingung bei Lebzeiten des Berechtigten oder erst nach seinem Tode erfüllt werde.s Dagegen bei Rechtsgeschäften auf den Todesfall ist das erstere erforderlich. Bei diesen herrscht in dem ganzen Willen die Rücksicht auf die individuelle Persönlichkeit vor. In drei Fällen wird die unerfüllte Bedingung als erfüllt fingirt: a) Wenn derjenige, auf dessen Vortheil die Erfüllung einzig berechnet ist, darauf freiwillig verzichtet. b) Wenn derjenige die Erfüllung verhindert, der aus der Nichterfüllung Vortheil zieht. cuius interest condicionem impleri, 2 Diese Eintheilung ist bei dem Infit, quominus impleatur, ut perinde stitut der Notherben von Interesse. 3 Vorlesungen § 60. habeatur, ac si impleta condicio fuisset 4. Stellen wie L. 19 pr. L. 29 De C. L. 5 § 5 Quan. di. leg. (36, 2). L. 11 De cond. inst. (28, 7). L. 34 et D. (35, 1) beweisen das nicht. § 4 De legat. 20. (31). L. 14. L. 78 pr. Deswegen wird zur Erleichterung De C. et D. (35, 1). Vgl. L. 13 pr. von Erben und Legataren, welchen eine De annuis (31, 1). solche Bedingung auferlegt ist, die s. g. 9 L. 161 De R. I. (50, 17). L. 24 cautio Muciana zugelassen: L. 7. L. 73 De C. et D. (35, 1). De C. et D. (35, 1) (u. s. N. 8) — Quibus 6 § 4 I. De V. O. (3, 15). exemplis stipulationes quoque com¬ 7 L. 1 §§ 1. 2 De C. et D. (35, 1). mitti quidam recte putauerunt, cum L. un. § 7 C. De caduc. toll. (6, 51). per promissorem factum esset, quo 8 L. 24 De C. et D. (35, 1): Iure minus stipulator condicioni pareret. ciuili receptum est, quotiens per eum, L. 50 De C. E. (18, 1). L. 85 § 7 De

§ 51. Bedingungen. 125 c) Bei einer mixta condicio kann gemäß dem Willen, welcher der Bedingung zu Grunde liegt, mehr das Potestative, die Rücksicht auf den Gehorsam des Betreffenden überwiegen, bald mehr das Zufällige, die Rücksicht auf den objectiven Effect. 10 Im ersteren Falle gilt die Bedingung für erfüllt, wenn der Gehorsam da war, und nur durch den Zufall nicht zum Effect führte, 1 im letzteren Falle nicht. Das erstere wird immer angenommen, wenn der unter einer mixta condicio freigelassene Sklave von seiner Seite zur Erfüllung bereit ist, nun aber die Erfüllung durch eine äußere Ursache verhindert wird. Dies ist fauore libertatis singulari iure receptum. 13 Wirkung: Das Rechtsverhältniß, das unter einer Suspensivbedingung steht, ist in drei Zuständen denkbar: a) Zuerst im Zustand der Unentschiedenheit; ein noch nicht vorhandenes Recht, aber für sein künftiges Eintreten von der Willkür der Betheiligten mehr oder weniger unabhängig gemacht: pendet condicio. b) Gewißheit durch Erfüllung, wodurch das Rechtsverhältniß zu Stande kommt, wie wenn es vom Anfang an ohne Bedingung gewiß wäre: impleta condicio. c) Gewißheit, daß das Ereigniß nicht eintritt, wodurch nun die Erwartung eines Rechtsverhältnisses spurlos verschwindet: deficit condicio. Bei der erfüllten Bedingung wird im Ganzen die Wirkung auch rückwärts bis auf die Zeit der Eingehung des Rechtsgeschäfts bezogen. Doch unterliegt das bei einzelnen Rechtsverhältnissen noch näheren Bestimmungen und Beschränkungen. Bei der erfüllten Resolutivbedingung macht sich dagegen die gänzliche Vernichtung alles aus dem Rechtsgeschäft Entstandenen ganz einfach. 16 V. O. (45, 1). L. 5 § 5 Quan. di. cit. statulib. (40, 7). L. 55 De manum. L. 38 De statulib. (40, 7). L. 3 § 9 De te. (40, 4). L. 94 De C. et D. (35, 1). cond. ca. da. (12, 4). Beispiel: Ich Ulp. 2, 6. kaufe ein Haus unter der Bedingung, 14 L. S pr. De peric. et commod. daß ich die Concession zu einem Gast¬ (18, 6). L. 9 §§ 1. 2. L. 11 § 1 Qui hofe erlange, und hindere das dann pot. (20, 4). L. 105 De C. et D. (35, selbst. 1). L. 11 § 1 Quemad. seru. (8, 6). 10 L. 2 De C. et D. (35, 1) 15 L. 9 § 1 Qui pot. (20, 3): — si 11 L.5 § 5 Quan. di. cit. : — si Seiam modo non ea conditio sit, quae inuxorem duxero, nec ea velit nubere. uito debitore impleri non possit. L. Vgl. L. 23 i. f. De cond. inst. (28, 7). 11 pr. § 2 eod. L. 4 Quae res pi. L. 3 § 31 De SC. Sil. (29, 5). L. 54 (20, 3). § 2 De legat. 10. (30). L. 1. C. De his 16 L. 3 De C. E. (18, 1). L. 2 De quae s. mo. (6, 45). in di. addi. (18,2). L. 1 De leg. com¬ 12 L. 31 De C. et D. (35, 1). miss. (18, 3). L. 29 De mor. ca. don. 13 L. 3 pr. §§ 8. 10. 11. L. 4 § 2. 39, 6). L. 19. L. 20 §§ 3. 4. L. 28 pr. De

2 o 126 Allgemeine Lehren. Hinsichtlich der anomalischen Wirkungen der nothwendigen und der unmöglichen Bedingung ist Folgendes zu bemerken: a) Die nothwendigen Bedingungen (positive oder negative, physisch oder juristisch nothwendige) werden nicht berücksichtigt, und die Willenserklärung gilt daher als unbedingt. 17 b) Unmögliche Bedingungen entkräften, wie wenn sie respectirt würden, bei Verträgen die ganze Willenserklärung. Bei testamentarischen Verfügungen dagegen gelten sie selbst (in Folge der siegreichen Meinung der Sabinianer 1) als nicht beigefügt. 20 Widerrechtliche und unsittliche Bedingungen, d. h. diejenic) gen, deren Inhalt eine unsittliche Handlung oder Unterlassung ist (widerrechtlich ist immer unsittlich), werden den unmöglichen gleichgestellt, insofern durch die Wirksamkeit derselben das Schlechte befördert werden würde. 21 d) Besonders zu beachten sind die Fälle, wo eine Bedingung, die auf eine an sich tadellose Handlung gestellt ist, gerade dadurch einen unsittlichen Charakter annimmt, daß sie zur Bedingung eines Unter diesen Gesichtspunkt gehört Rechtsgeschäfts gemacht wird. 22 22. L. 63 § 1. L. 64 § 1. L. 72 § 5. L. 17 L. 9 § 1 De nouat. (46, 2). L. 7 74. L. 77 § 2. L. 79 § 4. L. 100 De De V. O. (45,1): — si in coelum non C. et D. (35, 1) (Bedingung der Eheascenderis; — L. 8 eod.: — si digito losigkeit). coelum non tetigerim. — § 11 I. De 22 Savigny a. a. O. S. 179—191. inut. stip. (3, 19). L. 50 § 1 De her. Beispiele: L. 7 § 3 De pactis (2,14): inst. (28, 5). L. 20 pr. De cond. inst. Si ob maleficium, ne fiat, promissum 28, 7). L. 17 De cond. indeb. (12, 6). sit, nulla est obligatio ex hac con¬ 18 § 11 I. De inut. stip. (3, 19). L. uentione. L. 8 § 1 De usu et hab. 7. L. 137 § 6 De V. O. (45, 1). L. 1 (7, 8): Legat: si a uiro diuortisset. L. § 11. L. 31 De O. et A. (44, 7). L. 9 61 De V. O. (45, 1): Conventional- § 6 De R. C. (12, 1). L. 29 De fideiuss. trafe, wenn man den Anderen nicht 1). (46, zum Erben einsetze. L. 19. L. 71 § 1 De 19 Gai. 3, 98. — Ueber den Grund C. et D. (35, 1). L. 134 pr. De V. O. (45, der Sabinianischen Meinung und ihres ). L. 2 C. De inut. stip. (8, 39) : Be-Vorzuges s. Savigny a. a. O. S. chränkung der Willensfreiheit bei Schei¬ 193—203. dung oder Eingehung einer Ehe mittelst 20 § 10 I. De her. inst. (2, 14). L. Strafe. Gültig dagegen ist die einer 3. L. 6 § 1. L. 1. L. 6. L. 20 pr. De freien Gabe (Legat u. dgl.) beigefügte cond. inst. (28, 7). L. 104 § 1 Delegat. — Bedingung, überhaupt zu heiraten, 10. (30). L. 5 § 4 Quan. di. leg. (36, 2). oder auch eine bestimmte Person, oder Folgerungen und nähere Bestimmungen auch gerade dieselbe nicht: L. 63 § 1. der Grundsätze über die unmöglichen L. 64 pr. § 1. L. 71 pr. § 1. L. 31 De Bedingungen s. in L. 6 § 1. L. 72 § 7 C. et D. (35, 1). L. 2 C. De inst. 6, De C. et D. (35, 1). L. 16 De iniusto je nach den Umständen 25); gültig (28, 3). L. 45 De her. inst. (28, 5). L. elbst die Stipulation: si tibi nupsero: 4 § 1. L. 26 § 1 De statul. (40,7). L. V. O. (45, 1). Die L. 97 § 2 De 137 §§ 4. 6. L. 83 § 5 De V. O. (45, Grenze ist mit richtigem sittlichen Takt 1). 1). L. 34 § 1 De C. E. (18, gezogen: Einmal ist ein angebotener 21 L. 15 De cond. inst. (28, 7). L. Vortheil weniger eingreifend in die Wil¬ 137 § 6 De V. O. (45, 1) (vgl. L. 121 lensbestimmung, als ein drohender § 1 eod.: Uxor stipulirt 200 a marito, Strafverlust. Dann aber hat ein solsi concubinae tempore matrimonii cher Vortheil nicht immer den Zweck, consuetudinem repetisset, gültigl. L.

127 § 51. Bedingungen. auch die Bedingung, die Religion zu ändern oder nicht zu ändern. Daß auch sie unzulässig ist, vertheidigt Sell, und diese Meinung wird von Savigny und vielen Anderen angenommen. Vangerow hält sie für zulässig, weil jene Handlung objectiv nicht unsittlich sei (das ist aber unter unserem vierten Gesichtspunkt immer der Fall) und weil ja auch die Heirat mit einer bestimmten Person zur Bedingung gemacht werden könne, obgleich es auch unsittlich sei, um ökonomischen Gewinnes willen eine Heirat zu schließen. Allein gerade hier zeigt sich der Unterschied sogleich. Es ist nicht unsittlich, bei einer Heirat die ökonomischen Verhältnisse mit in Anschlag zu bringen, wohl aber ist bei einer Religionsänderung selbst das verwerflich. Dabei sollen ökonomische Rücksichten in gar keine Betrachtung fallen. Ueber die perplexen und captatorischen Bedingungen, über die condicio iurisiurandi und dergleichen, siehe unten im Erbrechte. Ebendaselbst über den Grund der abweichenden Behandlung der unmöglichen und unsittlichen Bedingungen bei letztwilligen Verfügungen. Condiciones in praesens uel in praeteritum conceptae sind nicht wahre Bedingungen, weil die Ungewißheit fehlt, nämlich die objective (auf die bloß subjective und individuelle kommt nichts an), und weil sie auch nichts suspendiren, sondern der Wille vom Anfang an da oder nicht da, und das Rechtsgeschäft gültig oder ungültig ist, je nachdem die fragliche Thatsache wahr oder unwahr ist. Die Natur dieser uneigentlichen Bedingung bringt es mit sich, daß dadurch die Gültigkeit derjenigen Rechtsgeschäfte, welche eine gewisse Bedingung unter materiellem Gesichtspunkte ausschließen, nicht gefährdet wird (z. B. Einsetzung eines suus unter einer casuellen Bedingung) und daß dadurch der Anfall einer Erbschaft oder eines Legates nicht verschoben wird (etwa bis zur Gewißheit). Condiciones quae tacite insunt sind im Ganzen wirkungslos, unnütz und unschädlich. Auch gilt hinsichtlich des ziehen, und ihm unter den Bestimden Willen zu bestimmen, sondern oft mungsgründen Raum zu geben. den, die Möglichkeit zu begründen. § 6 23 L. 37 —39 De R. C. (12, 1). (Geiziger Vater, Tochter liebt einen I. De V. O. (3, 15) und L. 100. 120. armen Liebhaber, der Vater will ihr De V. O. (45, 1). L. 16 De iniusto (28, den reichen geben. Ein Freund legirt 3). L. 10 § 1 De cond. inst. (28, 7). ihr, wenn sie den armen heirate u. dgl). L. 3 § 13 De bon. libert. (38, 2). Endlich ist zu beachten, daß es aller 24 L. 1 § 3. L. 47. L. 99 De C. et dings unsittlich ist, bloß durch Geld sich D. (35, 1). L. 12 De cond. inst. (28, zu einer Ehe bestimmen zu lassen, aber 7). L. 25 § 1 Quan. di. leg. (36, 2). nicht, bei Eingehung einer Ehe das öko¬ L. 68 De iure dot. (23, 3). nomische Verhältniß mit in Rücksicht zu

128 Allgemeine Lehren. Anfalles dasselbe wie bei den condiciones in praeteritum collatae. 25 Dagegen entkräften solche Bedingungen diejenigen Rechtsgeschäfte, welche ihrer Form nach keine Bedingung vertragen, wie Acceptilation und dergleichen. Hier heißt es: expressa nocent, 26 non expressa non nocent. § 52. 8) Termine. Savigny III §§ 125—127. Lenz, zur Lehre vom dies. Tübingen 1858. Dies, Termin ist die zeitliche Begrenzung der Wirksamkeit eines Rechtsverhältnisses. Wird dadurch der Anfang begrenzt, so ist es Anfangstermin, die Wirksamkeit ist ex die (in diem) gegeben; dagegen Endtermin, ad diem, wenn das Ende begrenzt ist. Die reine und ordentliche Zeitbestimmung geschieht durch die Bezeichnung eines bestimmten künftigen Kalendertages (als eines Punktes in der allgemeinen, feststehenden Zeitreihe). Dieser ist immer gewiß, und insofern steht die Zeitbestimmung in reinem Gegensatz zu der Bedingung, welche wesentlich ein ungewisses Ereigniß involvirt. Nun kann aber die Zeitbestimmung anstatt jener absoluten Weise auch geschehen durch Bezugnahme auf ein künftiges Ereigniß, und dies macht in der Regel keinen Unterschied, wenn dasselbe nur ein gewisses ist. Ist es dagegen ein ungewisses, so liegt in der That eine Bedingung vor, wenn auch die gebrauchte Wortform mehr einer Zeitbestimmung ähnlich wäre, z. B. an deinem Hochzeitstage. Ein solcher dies incertus gilt in jeder Beziehung als Bedingung. 25 L. 99. L. 107 De C. et D. (35, 1) L. (40, 1). L. 65 De legat. 10. (30). Vgl. die auch L. 68 De her. inst. (28, 5), 22 § 1. L. 25 § 1 Quan. di. leg. (36, 2). 26 L. 77 De R. I. (50, 17): Actus Savigny a. a. O. S. 124 hinsichtlich ihrer Entscheidung mit Unrecht anführt. legitimi, qui non recipiunt diem uel Die exheredatio wird hier aus einem condicionem, uelut mancipatio, acanderen Grunde für ungültig erklärt, ceptilatio, hereditatis aditio serui nämlich, weil nicht post aditam hereoptio, datio tutoris, in totum uitianditatem exheredirt werden darf: L. 3 tur per temporis uel condicionis adiectionem: nonnunquam tamen § 2 De lib. et post. (28, 2). 1 L. 44 § 1 De O. et A. (44, 7): actus suprascripti tacite recipiunt, Circa diem duplex inspectio est, nam quae aperte comprehensa uitium afuel ex die incipit obligatio aut conferunt: nam si acceptum feratur ei, fertur in diem. Ex die: ueluti Kaqui sub condicione promisit, ita delendis Martiis dare spondes? mum egisse aliquid acceptilatio incuius natura haec est, ut ante diem telligitur, si obligationis condicio non exigatur. Ad diem autem: Usextiterit: quae si uerbis nominatim acceptilationis comprehendatur, nulque ad Kalendas dare spon¬ — L. 34 De her. inst. (28, 5). lius momenti faciet actum. L. 195 des? § 2 I. De V. O. (3,15). L. 213 pr. De eod. L. 4. L. 12 De acceptil. (46, 4). L. V. S. (50, 16). 47. L. 52 De C. et D. (35, 1). L. 8 De 2 L. 62 pr. De her. inst. (28, 5). L. auct. tut. (26, 8). L. 6 § 1 (vgl. L. 11) De tutel. (26, 1). L. 15 De manum. 21 pr. L. 22 pr. Quan. di. leg. (36, 2).

129 § 52. Termine. Ein künftiges Ereigniß kann aber auch in einer Hinsicht gewiß, in einer anderen ungewiß sein, namentlich gewiß, daß es eintreten werde, ungewiß wann, z. B. der Tod jedes Menschen: dies certus an, incertus, quando; oder umgekehrt, z. B. der Tag deiner Volljährigkeit: dies incertus an, certus quando. Im Allgemeinen wird man im letzteren Falle das ungewisse Element als vorherrschendes betrachten, also condicio annehmen, im ersteren das gewisse und rein künftige, also dies. Doch haben wir hier schon das Relative und damit auch das subjectiv Verschiedene, also Möglichkeit von Ausnahmen, weil der einzelne Redende sich die Sache auf die andere Weise gedacht hätte. Das wird also für den einzelnen Fall quaestio uoluntatis. 4 Der wirkliche und reine dies unterscheidet sich von der condicio dadurch, daß er das Rechtsgeschäft weder ins Ungewisse noch ins Künftige stellt, sondern bloß die Ausübung desselben als eine künftige erscheinen läßt. Findet sich daher ein Anfangstermin aufgestellt, welcher mit dem fraglichen Recht und dessen Ausübung unverträglich ist, so wird das ganze Rechtsgeschäft ungültig, z. B. Cum morieris, Alexandriam uenire spondes? Ususfructus legatus cum morietur, und dergleichen.“ Dagegen wird der dies, dessen Beobachtung bloß unmöglich ist, als nicht vorhanden angesehen.“ 3 L. 10. L. 16 pr. L. 56 De cond. L. 4 § 1 Quan. di. leg. (36, 2). 5 L. 46 § 1 De V. O. (45, 1). L. 5 indeb. (12, 6). 4 So wird ausnahmsweise der künf¬ De usu et usufr. leg. (33, 2). L. 51 De usufr. (7,1). L. 4 § 1 De statulib. tige Tag der Volljährigkeit als reiner 40, 7). L. 17 pr. L. 61 pr. De man. dies verstanden: L. 46 Ad SC. Treb te. (40, 4). L. 107 § 1 De legat. 10. 36, 1). L. 5 C. Quan. di. leg. (6,53). 30). Dagegen § 15 I. De inut. stip. L. 18 § 2 De alim. leg. (34, 1). So umgekehrt der dies certus an, incertus 3, 19). L. 20. L. 76 De I. D. (23, 3). 6 L. 12 § 1 De legat. 10. (30): Si quando bei letztwilligen Verfügungen, quis seruos, quos Gadibus haberet, wenigstens insofern als Bedingung, eo testamento, quod Romae moriens daß der Bedachte den Tag erlebt haben fecerit, triduo, quo mortuus fuerit, muß, also dies cedit und uenit zusamheredem dare mihi damnauerit, ramenfällt. L. 79 pr. § 1 De C. et D. tum esse legatum et angustias tem¬ 35, 1): Heres meus, cum morieporis nihil legato nocere. Vgl. L. tur Titius, centum ei dato; pu¬ 141 § 4 De V. O. (45, 1). Dazu rum legatum est, quia non condicione, — § 40. Aueran. Interp. I. II, 24 sed mora suspenditur; non potest enim condicio non existere. Heres Ueber die beschränkte Anwendbarkeit der meus cum ipse morietur, cen¬ Endtermine, sowie auch der Resolutivtum Titio dato; legatum sub conbedingungen bei formalen Rechtsgedicione relictum est; quamuis enim chäften im älteren Recht s. Savigny heredem moriturum certum sit, tamen S. 217—26. Vgl. § 3 I. De V. O. (3, 15). L. 56 § 4. L. 16 § 1 eod. (45, 1). incertum est, an legatario uiuo dies L. L. 44 §§ 1. 2 De O. et A. (47, 7). legati non cedat, et non est certum 55 De legat. 10. (30). L. 4 pr. De ad eum legatum peruenturum. L. 1 § 2. L. 75 eod. I.. 9 C. De her. inst. seruit. (8, 1). L. 26 C. De legat. (6, (6, 24). L. 12 § 1 De legat. 20. (31). 37). Dagegen L. 4. L. 8 De ann. leg. I. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 9

130 Allgemeine Lehren. § 53. y) Modus. Pfeiffer, Unterschied und Kennzeichen des modus und der condicio, in s. pract. Ausf. I, 4. Savigny III §§ 128. 129. Bei einigen Rechtsgeschäften, welche auf die Uebertragung von Vermögensrechten gerichtet sind, können zugleich Bestimmungen betreffend die Verwendung des Empfangenen aufgenommen werden, welche nicht zum regelmäßigen Inhalt des Rechtsgeschäfts selbst gehören. Das kommt namentlich bei letztwilligen Verfügungen und bei Schenkungen unter Lebenden vor. Es liegt darin eine Verminderung des Werthes der Gabe, und insofern eine Selbstbeschränkung des auf das Geben gerichteten Willens. Der modus unterscheidet sich von der Bedingung dadurch, daß er zwingt, aber nicht suspendirt. Darum ist beim modus auch die Unmöglichkeit unschädlich für den Erwerb selbst. Hinsichtlich der Bezeichnung gilt eigentlich si für Bedingung, cum für dies, ut für modus. Das wird aber nicht immer beobachtet, und ist deswegen kein sicheres Zeichen. Auf der anderen Seite darf der modus nicht verwechselt werden mit Erklärungen, die gar keine rechtliche Verpflichtung begründen sollen, sondern bloß einen Rath oder Wunsch enthalten oder die Veranlassung der Gabe ausdrücken. Die Erfüllung des modus wird auf mannigfache Weise erzwungen, je nachdem der Geber in die Hand dieser oder jener Person dieses oder jenes Zwangsmittel gelegt hat oder das ganz unterlassen hat. Im letzteren Fall tritt obrigkeitlicher, directer oder Nicht so bei Freilassungen: L. 12 pr. (33, 1). L. 10 Quan. di. leg. (36, 2). De man. te. (40, 4). L. 13 § 3 De L. 6 De us. et usufr. leg. (33, 2). statul. (40, 7). L. 16 § 2 Fam. herc. (10, 2). L. 12 2 L. 71 pr. De C. et D. (35, 1): pr. C. De usufr. (3, 33). L. 6 pr. Quib. Titio centum, ita ut fundum emat, mod. pig. (20, 6). legata sunt; non esse cogendum Ti¬ 1 L. 80 De C. et D. (35, 1): Eas tium cauere, Sextus Caecilius existicaussas, quae protinus agentem remat, quoniam ad ipsum duntaxat pellunt, in fideicommissis (non pro emolumentum legati rediret. Sed si condicionalibus obseruari oportet; filio, fratri, alumno minus industrio eas uero, quae habent moram cum prospectum esse uoluit, interesse sumptu, admittemus cautione oblata: heredis credendum est; atque ideo nec enim parem dicemus eum, cui cautionem interponendam, ut et funita datum sit, si monumentum fedus comparetur, ac postea non alienecerit, et eum, cui datum est, ut motur. L. 13 § 2 De don. i. V. et U. numentum faciat. Auch das Wort (24, 1). L. 2 § 7 De donat. (39, 5), condicio kommt vor wo modus gez. B. Geschenk, um sich ein Haus zu meint ist: L. 71 § 1 De C. et D. (35, bauen, ein Grundstück zu kaufen. 1). L. 2 § 7 De donat. (39, 5). L. 44 3 Ueber die Behandlung des modus, De man. te. (40, 4). Aus besonderen der in einer Leistung des Erben oder Gründen wird auch einmal eine con¬ Legatars an eine dritte Person besteht, dicio (iurisiurandi) in einen modus s. L. 2 C. De his q. s. m. (6, 45). umgewandelt: L. 26 De C. et D. (35, 1). L. 8 §§ 7. 8 De cond. inst. (28,7).

131 § 54. Zwang. indirecter Zwang ein; im ersten kommt exceptio vor, auch Rückforderung und dergleichen, außerdem ebenfalls noch obrigkeitlicher Zwang.“ Der Verfügende konnte auch selbst die Erfüllung des modus durch Androhung einer Strafe an eine öffentliche Kasse mehr sichern." Ein modus, der auf etwas Unsittliches oder Thörichtes geht, braucht nicht erfüllt zu werden.s Ist die Erfüllung des modus auf irgend eine Weise unmöglich, so wird sie nicht verlangt." Ist sie nur theilweise unmöglich oder durch sittliche Gründe gehindert, so wird der mögliche Theil aufrecht erhalten. 10 3. Fehler. Mühlenbruch § 92. Sintenis § 22. § 54. a) Zwang. Titt. ff. Quod metus cassa gestum erit (4, 2); C. De his quae ui metusue caussa gesta sunt (2, 20) ; X u. VIto De his quae ui metusue caussa fiunt (1, 40 — 1, 20). Savigny III § 114 f. Kritz, Rechtsfälle V S. 1 ff. Schliemann, die Lehre vom Zwange, Rost. 1861. Der Wille muß frei, d. h. er muß ein wahrer und nicht bloß cheinbarer sein. ein Der Zwang läßt sich im Allgemeinen auf zwiefache Weise denken. Direct, absolut, körperlich, also mit gänzlicher Aufhebung des Willens und bloßer Benutzung anderer Kräfte des Gezwungenen. Es versteht sich, daß hier alle Wirkung aufgehoben wird, denn es ist gar keine Handlung des Gezwungenen, sondern nur eine des Zwingenden vorhanden. Viel gewöhnlicher kommt aber bei Rechtsgeschäften der indirecte Zwang zur Sprache, d. h. die Erregung von Furcht vor einem Uebel, so daß man zwischen diesem und der Willenserklärung die Wahl hat, und sich nun zu dieser hergibt, bloß um zwischen zwei mit äußerer Nothwendigkeit gegebe¬ 4 L. 7 De ann. leg. (33, 1). L. 50 9 L. 8 § 7 De cond. inst. (28, 7). L. 1 C. De his q. s. m. (6, 45) z. B. §1 De H. P. (5,3). L. 8 § 6 De cond. ist. (28, 7). L. 1 § 3 Ubi pup. (27, 2). Freilassung eines Sklaven, wenn der¬ 5 L. 40 § 5. L. 71 pr. §§ 1. 2. L. 80 selbe gestorben ist. De C. et D. (35, 1). L. 48 De fideic. 10 L. 16 De usu et usufr. legat. (33, lib. (40, 5). L. 21 § 3 De ann leg. (33, 2). L. 6 pr. L. 27. L. 37 De C. et D. (35, 1). 1). L. 17 De usu et usufr. leg. (33, 2). L. 1 h. t. — Olim ita edicebatur: L. 25 C. De legat. (6, 37). L. 19 De legat. 30. (32). Quod ui metusue caussa; uis enim fiebat mentio propter necessi¬ 6 L. 92 De C. et D. (35, 1). L. 15 tatem impositam contrariam uolun¬ C. De fideic. (6, 42); vgl. L. 44. L. 17 tati, metus, instantis uel futuri peri¬ § 2 De man. te. (40, 4). culi caussa mentis trepidatione. Sed 7 L. 6. pr. L. 27 De C. et D. (35, 1). 8 L. 7 De ann. leg. (33, 1). L. 113 postea detracta est uis mentio ideo, quia quodcunque ui atroci fit, § 5 De legat. 10. (30); z. B. verkehrte id metu quoque fieri uideatur. Begräbnißfeierlichkeiten. 9*

132 Allgemeine Lehren. nen Uebeln das kleinere zu wählen. Ein solcher Zwang hebt die rechtliche Wirkung nicht absolut auf, er begründet in der Regel eine bloße Anfechtbarkeit.: Der Zwang muß auch hinsichtlich der Art und Größe des Uebels, der Gefahr und dergleichen von einer gewissen Bedeutung gewesen sein, und darf seine Wirksamkeit nicht allein der Feigheit, Thorheit oder einer sonstigen entschiedenen Fehlerhaftigkeit des Gezwungenen zu danken haben. Zugleich muß er unbefugt sein. § 55. 8) Betrug. Titt. ff. u. C. De dolo malo (4, 3 — 2, 21). ff. De doli mali et metus exceptione (44, 4). Noodt, de forma emendandi doli mali contrahendis negotiis admissi apud ueteres, in Opp. T. I. Valett, über dolum causam dans und incidens, in s. Abh. des röm. Privatr. Gött. 1824 N. 2. Savigny III § 115. Absichtliche Erregung eines Irrthums bei einem Anderen nennen wir Betrug. Derselbe erhält rechtliche Bedeutung, wenn der Zweck dahin geht, durch diesen Irrthum eine Willenserklärung des Anderen zu bewirken. Man pflegt zu sagen, Betrug heißt lateinisch dolus; es ist aber wohl zu beachten, daß letzteres Wort regelmäßig in einem ungleich weiteren Sinne für alle arglistige, rechtswidrige Gesinnung gebraucht wird. Auch gegen solche Willenserklärungen, welche durch Betrug veranlaßt werden, gibt es mannigfache Mittel der Anfechtung: Klage, exceptio, restitutio in integrum. Diese Hülfe wird aber nur gegen den Betrüger gewährt; die gegen Zwang wirkt auch gegen dritte, schuldlose Personen (in rem). In der Regel wird der Betrug durch positive Thätigkeit 2 L. 21 § 5 eod.: Si metu coactus posse et sine dolo malo aliud agi, adii hereditatem, puto me heredem aliud simulari, sicuti faciunt, qui effici, quia, quamquam si liberum per eiusmodi dissimulationem deseresset noluissem, tamen coactus uouiant, et tuentur uel sua, uel aliena. lui: sed per praetorem restituendus Itaque ipse sic definiit dolum malum sum, ut abstinendi mihi potestas esse omnem calliditatem, fallaciam, tribuatur. L. 22 De R. N. (23, 2). L. machinationem ad circumueniendum, 2 Quib. ad lib. (40, 13). fallendum, decipiendum alterum ad¬ 3 L. 3 § 1. L. 4. L. 5 h. t. L. 6 eod.: hibitam. Labeonis definitio uera est. Metum autem non uani hominis, sed Non fuit autem contentus Praetor qui merito et in hominem constandolum dicere, sed adiecit malum, tissimum cadat, ad hoc edictum perquoniam ueteres dolum etiam botinere dicemus. L. 7 eod. L. 13 C. num dicebant, et pro sollertia De transact. (2,4). L. 2. L. 6 C. h. t. hoc nomen accipiebant, maxime si Für den engeren Sinn vgl. L. 1 §§ 2. aduersus hostem latronemue quis 3 De dolo (4,3): Dolum malum Seruius machinetur. (Zu § 3 vgl. Ev. Otto quidem ita definiit machinationem de dolo bono, in Diss. iur. pu. et pri. quandam alterius decipiendi caussa N. 10 u. Buchholtz in s. Abh. N. 21). L. cum aliud simulatur, et aliud agitur. 7 §§ 9. 10 De pactis (2,14). L. 43 §2 Labeo autem posse et sine simula¬ De C. E. (18, 1). L. 39. 40 De dolo (4,3): tione id agi, ut quis circumueniatur: Böse Absicht bei Erregung des Irrthums.

133 § 56. Irrthum. verübt; möglicherweise auch durch wissentliches stillschweigendes Dulden des Irrthums, den man nicht selbst hervorgebracht hat; doch letzteres nur unter Voraussetzung eines solchen Vertragsverhältnisses, worin der Andere positive Offenheit zu fordern berechtigt ist. § 56. y) Irrthum. Titt. ff. u. C. De iuris et facti ignorantia (22, 6 — 1, 18). Donelli commet. I c. 18—23. Mühlenbruch, über juris und facti ignorantia im Arch. f. civ. Pr. II, 35. Herrmann, von den Wirkungen des Irrthums, Wetzl. 1811. Ders. Beiträge zur Lehre vom Irrthum, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. III, 3. 6. IV, 12. V, 3. VI, 9. VII, 4. 7. VIII, 5. Savigny III §§ 114 a. A. 115 und Beil. VIII. Kübel in Sarwey's Monatsschr. f. d. Justizpflege in Württemberg XXX S. 184 ff. Vangerow § 83. Irrthum ist der Zustand des Bewußtseins, wonach dasselbe mit der objectiven Wahrheit in irgend einer bestimmten Beziehung in Widerspruch geräth (falsche Vorstellung von einem Gegenstande anstatt der wahren). Unwissenheit ist das bloß negative Element des Irrthums, der Mangel an dem Bewußtsein von der objectiven Wahrheit. Das negative Element ist in rechtlicher Beziehung durchgängig das Entscheidende. Daher die Gleichstellung von error und ignorantia. Der Irrthum kann nun bei Rechtsgeschäften oder Willenserklärungen in doppelter Weise wirksam sein: a) Er kann uns bestimmen, einen Willen zu äußern, den wir nicht haben (z. B. ich kenne den X, halte ihn aber für den A, welcher auch existirt. Ich gebe dem A ein Legat, indem ich den X meine. Oder ich kaufe dem Worte nach den Acker O indem ich den Acker P meine). Der Irrthum betrifft hier ein Element des Inhaltes des Rechtsgeschäfts, sein Subject oder Object. Das Fehlerhafte klebt nicht am Willen, sondern an der Erklärung, Aeußerung und ihrem Verhältnisse zu dem Willen. Der vorhandene Wille ist nicht erklärt, und der erklärte Wille ist nicht vorhanden. 1 b) Der Irrthum kann uns bestimmen, einen Willen zu fassen, den wir sonst nicht fassen würden. Das ist der Irrthum im Beweggrunde. Hier erscheint der Wille insofern fehlerhaft, als seine Quelle, sein Ursprung fehlerhaft ist. Im Allgemeinen nun ist dieser Fehler, also diese Art des Irrthums ohne rechtliche Bedeutung, namentlich nicht geeignet, die Wirksamkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts zu hindern oder sie, 2 L. 43 § 2. L. 35 § 8 De C. E. (18, Dies Rechtsgeschäft ist also ungül¬ 1). L. 11 § 5 De A. E. V. (18, 1). tig unter dem Gesichtspunkt von § 58. 1

d . 7) 27 3, 4 134 Allgemeine Lehren. nachdem sie schon Statt gefunden hat, wieder rückgängig zu machen. Ausnahmsweise dagegen kommt einem solchem Irrthum allerdings eine derartige Wirkung in der einen oder anderen Art zu, theils unter besonderen Umständen, welche hinzutreten (z. B. Betrug), theils se nach der Eigenthümlichkeit der fraglichen Rechtsgeschäfte (z. B. condictio indebiti, actiones aedilitiae), was also wesentlich in den besonderen Theil gehört. Nebenher ist zu beachten, daß Irrthum und Unwissenheit auch ohne directe Beziehung auf Rechtsgeschäfte und deren Rechtsbeständigkeit von rechtlicher Bedeutung mannigfacher Art sein können, als positive oder negative Factoren von Rechtsverhältnissen oder von deren Voraussetzungen. Auch hiervon natürlich bei den einzelnen Anwendungen. Wo nun aber dem Irrthum ausnahmsweise eine solche rechtliche Berücksichtigung bei Rechtsgeschäften oder sonst eröffnet ist, da wird doch gewöhnlich die genaue Beschaffenheit des Irrthums in wesentlichen Anschlag gebracht. So darf in der Regel der Irrthum nicht ein selbstverschuldeter sein, d. h. ein solcher der bei gehöriger Aufmerksamkeit leicht zu vermeiden war, mit anderen Worten er in muß ein probabler, entschuldbarer sein." Dieses letztere wird der Regel nur angenommen, wenn er eine Thatsache, nicht, wenn er eine Rechtsregel betrifft, facti — juris ignorantia. Doch kann auch das Umgekehrte Statt finden, z. B. bei dem Irrthum über eigene Handlungen und über schwer erkennbare Rechtsregeln. Auch gibt es allgemeine persönliche Zustände, welche von der Zumuthung, das Recht zu kennen, befreich, so mulieres, rustici, milites, minores. 6 Wie schon die erwähnten Regeln nicht absolut zu nehmen sind, sondern nach der Individualität der einzelnen Arten von rechtlichen zulassen, so ist noch entschiede-Anwendungen vielfache Ausnahmen ner bloß relativ zu verstehen die Unterscheidung zwischen lucrum die Wirksamkeit des Irrthums. und damnum in Beziehung auf 2 Z. B. Usucapion, Nichtwissen des qui not. (3, 2). Auch Rechtsirrthum posgenügt, um den dolus auszuschließen: fremden Eigenthums, bonorum L. 25 § 6 De H. P. (5, 3). sessio, Nichtwissen des Anfalls, serner 5 L. 3 pr. L. 9 § 3 h. t. als Ausschließungsgrund des dolus, wo 6 L. 9 pr. § 1 h. t. L. 1. L. 11. L. immer derselbe ein Rechtsverhältniß be¬ 13 C. h. t. dingt, als Grund einer restitutio in 7 L. 7 h. t.: Iuris ignorantia non integrum gegen Rechtsveränderungen, prodest acquirere uolentibus, suum s. w. s. Puchta § 57, u. uero petentibus non nocet. L. 8 eod.: 3 L. 3 § 1. L. 6. L. 9 §§ 2. 5 h. t. Error facti ne maribus quidem in 4 L. 1. L. 2. L. 4. L. 9 pr. § 5 h. t. damnis uel compendiis obest; iuris L. 2. L. 3. L. 4. L. 6. L. 7. L. 10. L. 12. L. 13 C. h. t. L. 11 § 4 De his autem error nec feminis in compen¬

135 § 57. Aeußerung des Willens. Vollends aber haben allgemeine Sätze, wie errantis nulla uoluntas est und dergleichen immer nur in concreter Beziehung Bedeutung. 8 § 57. b. Aeußerung. Schneider, Savigny III §§ 130—133. Heimbach in Weiske's Rechtslex. IX S. 204 ff. über das concludente Stillschweigen. Zürich 1858. Stössel, über stillschweigende Willenserklärung. Zürich 1859. Der Wille als bloß innere Thatsache begründet kein Rechtsgeschäft. Dafür muß er in die Außenwelt treten, d. h. es muß eine Aeußerung des Willens Statt finden, wodurch er zur Willenserklärung wird. Dies kann nun theils auf beliebige Weise geschehen, theils muß es in einer bestimmten Form geschehen, welche allein als gehöriger und gültiger Ausdruck des Willens anerkannt wird. Das ist der Gegensatz zwischen förmlicher und formloser Willenserklärung. Die Form war von Alters her durchgängig feste und feierliche Rede, mit oder ohne begleitende symbolische Handlung (aes et libra bei Mancipation, nexum, Testament u. s. w.) mit oder ohne Mitwirkung des Magistrats und Zuziehung von Zeugen, erst etwas später begleitende oder selbständige Schrift (stipulatio und litterarum obligatio). Die Bestimmung der ursprünglichen Formen war, den Sinn und die Wirkung des Rechtsgeschäfts symbolisch darzustellen und gleichsam sinnlich zur Anschauung zu bringen (namentlich auch für den künftigen Richter; daher die Congruenz der Geschäftsformen und der Klagformen). So beherrschten die förmlichen Willenserklärungen das ganze Rechtsgebiet (ius, iudicia), die formlosen gehörten in das Gebiet der aequitas (arbitria), bis dann die klassische Zeit beide Gebiete vereinigte, ohne an den Formen viel zu mehren oder zu mindern. Im Justinianischen Recht blieb von den Formen bloß noch die schriftliche Abfassung (welche bei der Stipulation aus einer Nebensache jetzt zur Hauptsache geworden war) und die neuere gerichtliche Insinuation (Eintragung des Geschäfts in das Protokoll — acta, gesta — einer städtischen Curie oder eines Statthalters mit Ertheilung von Abschriften) übrig, daneben die Zeugenzuziehung beim letzten Willen. Noch enschiedener ist bei dem Uebergang des römischen Rechts auf die neuere Zeit die Regel 20 De aq. et aq. (39, 3). L. 15 De diis prodest; ceterum omnibus iuris iurisd. (2, 1). L. 2 pr. De iudiciis (5, error in damnis amittendae rei suae non nocet. L. 11. L. 13 C. h. t. 1). L. 8. L. 9 C. h. t. 8 L. 116 § 2 De R. I. (50, 17). L.

136 Allgemeine Lehren. der Förmlichkeit zur Ausnahme und die Ausnahme der Formlosigkeit zur Regel geworden, und dies ist der Charakter unseres ganzen modernen Rechtszustandes, auch des particulären, geblieben. Doch hat die neuere Zeit wieder manche neue Formen ausgebildet, welche zum Theil auch auf neuen Gesichtspunkten beruhen (Publicität der Rechte an Grund und Boden und Verkörperung der Obligationen). Im Allgemeinen sind die Gesichtspunkte, unter welchen bestimmte Formen für Rechtsgeschäfte vorgeschrieben werden, folgende: a) Begründung gesammelter Besonnenheit bei dem Handelnwie sie für alle ernsten Geschäfte wünschenswerth ist. den, b) Scharfes Abschneiden des fertigen Abschlusses von den vorhergehenden Phasen der Unterhandlung und Unentschiedenheit, und untrügliche Bezeichnung des ersteren. c) Begründung einer gewissen Oeffentlichkeit, die zur Controlle der Freiheit des Willens und der materiellen (rechtlichen und sittlichen) Tadellosigkeit des Rechtsgeschäfts dient. d) Den Obligationen eigenthümlich und modern, nicht römisch: Verkörperung des Rechtsverhältnisses behufs Erleichterung weiteren dasselbe betreffenden Verkehres. e) Sicherung des Beweises für die Zukunft. Die Formen, welche einzig diesen letzteren Zweck haben, machen ein Rechtsgeschäft nicht zum Formalgeschäft, weil die Gültigkeit der Willenserklärung durch sie nicht bedingt ist. Mit anderen Worten, sie sind nicht Solennitätsformen, sondern bloß Beweisformen. Die ersteren können aber auch den Zweck der letzteren nebenher erfüllen, was bei den Römern theilweise der Fall ist. Wo nicht, so können beide Arten combinirt werden (z. B. schriftliche Abfassung der Stipulation). Bei der formlosen Willenserkärung kommt der Gegensatz zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung zur Sprache. Jene ist vorhanden, wenn die Handlung, welche den Willen ausdrückt, unmittelbar gerade zu diesem Zwecke vorgenommen wurde; diese dagegen, wenn die fragliche Handlung zwar zunächst eine andere Bestimmung hatte, nebenher aber auch den Ausdruck des Willens in sich schließt. Das gewöhnliche Mittel der ausdrücklichen Erklärung ist mündliche oder schriftliche Rede, daneben auch Geberden (Zunicken, Hindeuten auf den fraglichen Gegenstand). Die 1 L. 38. L. 52 § 10 De O. et A. (44, für eine Willenserklärung der Form 7). L. 21 pr. De legat. 30. (32). L. 1 oder des Beweises wegen Schrift an¬ § 3 De adsign. lib. (38, 4). L. 17 De gewendet wird, da pflegt das seit dem nouat. (46, 2). L. 6 De R. C. (12, 1). Mittelalter durch die Unterschrift des L. 58 pr. De her. inst. (28, 5). — Wo Namens unter eine von dem Betreffen¬

137 § 57. Aeußerung des Willens. stillschweigende Willenserklärung setzt einen sicheren Schluß von der vorgenommenen Handlung oder Unterlassung auf das Dasein des fraglichen Willens voraus. Mit anderen Worten, es müssen facta concludentia vorliegen. Man setzt dabei die fragliche Person als einen ordentlichen, rechtschaffenen Menschen voraus, und pflegt daher solche Möglichkeiten nicht zu berücksichtigen, welche eine Arglist oder sonstige verwerfliche Gesinnung involviren würden. Er kann sich nicht beschweren, daß man ihm diese nicht zutraut, und darf durch solche Voraussetzungen die Folgen der Einwilligung nicht abwenden. Die Beurtheilung dieser Schlüssigkeit ist hier dasselbe, was bei der ausdrücklichen Willenserklärung die Auslegung der gebrauchten Worte. Ausgeschlossen wird die Bedeutung einer Handlung als stillschweigender Willenserklärung a) durch Protestation und Reservation. Jenes ist die begleitende ausdrückliche Erklärung, daß die gegenwärtige Handlung den fraglichen Willen nicht involvire. *) Dies ist diejenige Verwahrung oder Protestation, welche den speciellen Willen, auf ein gewisses Recht zu verzichten, negirt. b) Wenn die fragliche Handlung eine erzwungene ist, oder c) auf Irrthum beruht. Im Allgemeinen darf das bloße Stillschweigen zu Handlungen oder Reden eines Anderen nicht als Einwilligung oder Zugeständniß ausgelegt werden. Qui tacet consentire uidetur ist als Regel nicht richtig." Als Ausnahme kann sie gelten, aber nur da, wo L. 20 pr. § 1 De A. u. O. H. (29, 2). den selbst, oder von einem Anderen ge¬ L. 14 §§ 7. 8 De religios. (11,7); Unfertigte Schrift zu geschehen, und wir terwerfung unter einen Gerichtsstand: sind gewöhnt, in der Unterschrift das L. L. 1. L. 2. pr. De iudiciis (5, 1). einzig Wesentliche zu finden. Diese 15 De iurisdict. (2, 1); Annahme von Sitte war den Römern fremd (s. jedoch Zins für künftige Zeit hinsichtlich der sub-L. 126 § 2 De V. O. (45, 1): Capitaleinforderung: L. 57 pr. De pascripsit et dominus —). Auch noch in ctis (2, 14); Mitwirkung zur Verpfänder späteren christlichen Kaiserzeit findet dung meiner Sache durch einen Andesich wenig davon. Die Römer ließen ren: L. 26 § 1 De pign. (20, 1); Andie Schrift ganz von einem Dritten fernahme des Antheils am Kaufpreise von tigen und darin die zugezogenen Zeudem verkaufenden Miterben: L. 12 De gen erwähnen, auch diese ihr Siegel euiction. (21, 2). beidrücken. 3 L. 1 § 11 De agnosc. (25, 3). 2 Beispiele: Rückgabe oder Entkräf¬ 4 L. 142 De R. I. (50, 17): Qui tung eines Schuldscheins: L. 2. § 1 De tacet, non utique fatetur, sed tamen pactis (2,14). (vgl. pr. ibid. L. 3 eod. uerum est, eum non negare. Vgl. c. L. 14. L. 15. C. De solut. (8, 43). L. 43 eod. in VIto (5, 12), wo zwar diese 7 C. De remiss. pign. (8, 26). L. 24 Regel ausgesprochen wird, aber sogleich De probat. (22, 3). L. 27 § 9 De pain c. 44 der Inhalt der L. 142 cit. folgt. ctis (2,14); pro herede gestio als Antretung: § 7 I. De her. qual. (2, 19).

138 Allgemeine Lehren. die Pflicht, sich zu erklären, Statt findet, was einen besonderen Grund voraussetzt und sich gar nicht von selbst versteht.“ Doch schließt auch hier Zwang und Irrthum diese Interpretation des Schweigens als Einwilligung aus. Weniger wichtig endlich ist der Begriff der fingirten Willenserklärung, welche man auch präsumtive nennt. Von einer solchen spricht man z. B. bei dem Pfandrecht des Vermiethers an den Illaten, bei der Einwilligung des Creditors zur Veräußerung oder Verpfändung seines Pfandes,s bei der Adoption oder Emancipation eines Kindes," bei der Rückforderung der dos einer wahnsinnigen Tochter, 10 bei der Stellvertretung eines Abwesenden durch Verwandte, Schwäger, liberti. 11 Allerdings ist in solchen Fällen eine wirkliche Einwilligung, selbst eine stillschweigende, nicht vorausgesetzt, und doch soll der rechtliche Erfolg einer solchen eintreten. Allein eigentlich tritt hier eben dieser Erfolg unabhängig von dem Willen durch die Rechtsregel ein, und man könnte daher den Willen ganz aus dem Spiele lassen, obleich ihn die Römer selbst mitunter auch hereinziehen." Die Rechtsregel aher ist bald absoluten, bald vermittelnden Rechts. Daher man dann sagt, die Protestation sei bald ausgeschlossen, bald zulässig. Dieser Unterschied zeigt sich namentlich bei den verschiedenen stillschweigenden Pfandrechten. Uebrigens kann auch die stillschweigende Einwilligung leicht mehr oder weniger den Charakter einer fingirten dadurch annehmen, daß, wie oben gesagt, auf die Möglichkeit anderweitiger verwerflicher Gesinnung nicht Rücksicht genommen wird, weil dadurch die rechtliche Lage des Betreffenden nicht verbessert werden darf. 5 Beispiele: L. 7 § 1 De sponsal. § 3 De fidei, et nom. (27, 7). L. 2 pr. Ad munic. (50, 1). (23, 1): Stillschweigen des Vaters bei 6 Savigny S. 253 ff. der Verlobung der Tochter; L. 12 pr. 7 L. 4 pr. De pactis (2, 14). L. 4 eod.: der Tochter bei ihrer Verlobung durch den Vater; L. 2 § 2 sol. matr. pr. L. 6 pr. In quib. cau. pign. 2). (24, 3): bei Rückforderung der dos von 20, seiner Seite; L. 5 (vgl. L. 25) C. De L. 4 § 1. L. 7 pr. Quib. mod. pi. (20, 6). L. 12 § 4 Qui pot. (20, 4). nupt. (5,4): Stillschweigen des Vaters 9 L. 5 De adopt. (1, 7). Paull. rec. bei Kenntnißnahme von der Ehe seines sent. 2, 25, 5; vgl. L. 5 in fl. C. De Sohnes; L. 16 De SC. Maced. (14. emanc. (8, 49). 6): von dem auf seinen Namen aufge¬ 10 L. 2 § 2 sol. matr. (24, 3). nommenen Darlehn; L. 1 §§ 3. 4 De agnosc. lib. (25, 3): Stillschweigen des 11 L. 35 pr. De proc. (3, 3). L. 21 Mannes bei Anzeige der Schwanger¬ C. eod. (2, 13). 12 L. 4 De pactis (2, 14). schaft von Seiten der Frau. Andere Fälle s. in L. 5 De adopt. (1, 7). L. 4

139 § 58. Widerspruch zwischen Willen und Aeußerung. c. Mißverhältniß zwischen Willen und Aeußerung. Alciati, de Verborum significatione libri IV in opp. t. IV. § 58. 1. Widerspruch. Tit. C. plus ualere quod agitur, quam quod simulate concipitur (4, 22). Savigny III §§ 134—139. Die Erklärung soll der wahre Ausdruck, das sichere Zeichen des Willens sein. Das ist das normale Verhältniß. Nun läßt sich aber auch darin eine Störung denken, ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung. Das hat noch keine Bedeutung, wenn der Widerspruch bloß in der Person des Erklärenden Statt findet, und für den Anderen, welcher mit ihm in Berührung steht, völlig unerkennbar bleibt. Dahin gehört die reseruatio mentalis, die merkwürdig, aber juristisch nicht bedeutsam ist. Wo aber der Widerspruch wirklich nicht bloß auf dem Gedanken des Handelnden beruht, da kann er Statt finden mit dem Bewußtsein des Handelnden oder ohne dasselbe, so daß dieser in einem solchen Irrthum befangen ist, durch welchen der Wille selbst in der That und Wahrheit ausgeschlossen ist. Man kann jene eine absichtliche, diese eine unabsichtliche Erklärung ohne Willen nennen. A) Der wichtigste Fall der ersteren Art ist die s. g. Simulation, d. h. eine gemeinschaftliche Willenserklärung mehrerer, die darüber einverstanden sind, ihrer Erklärung eine andere als die gewöhnliche, ordentliche und natürliche Bedeutung zu geben. Dafür gilt der allgemeine Grundsatz, daß die wahre Meinung einzig berücksichtigt werden soll mit Beiseitesetzung des durch die Worte veranlaßten falschen Scheines.? Es kommt dieser Fall in drei Gestalten vor: a) wenn gar kein Rechtsgeschäft gewollt wird, obgleich die Worte auf ein solches lauten; b) wenn ein anderes, als das wörtlich ausgesprochene Rechtsgeschäft gewollt wird; c) wenn andere Personen Träger des Rechtsverhältnisses sein sollen, als worauf die Worte der Willenserklärung lauten. 4 L. 36. L. 38 De C. E. (18, 1). L. 1 C. 26 X. De sponsal. (1, 1). 2 L. 1. C. h. t. 46 Locati (19, 2). L. 5 § 5. L. 7 § 6 3 L. 54 De O. et A. (44, 7). L. 55 De do. i. V. et U. (24, 1). L. 3 C. De De C. E. (18, 1). L. 4 § 5 De in di. C. E. (4,38). L. 6 C. Si cer. pet. (4, 2). addic. (18, 2). L. 30 De R. N. (23, 2). 5 L. 2. L. 4 C. h. t. L. 5. L. 6 C. L. 64 De do. i. V. et U. (24, 1). L. 20 Si quis alteri u. s. (4,50). L. 16 C. De C. eod. (5, 16). L. 1 C. De do. an. do. i. V. et U. (5, 16). nup. (5, 3). L. 3 C. De repud. (5,17).

Allgemeine Lehren. 140 Neben der Simulation gehören aber auch noch folgende Fälle hierher: 1. wenn Worte, die an sich geeignet sind, den vollendeten Willen auszudrücken, vielmehr als Ausdruck eines noch unentschiedenen Willens gebraucht werden; 2. wenn Worte, die bei Rechtsgeschäften gebraucht zu werden pflegen, zum Scherz oder zum Spiel oder zur Uebung gebraucht werden. Auch in diesen Fällen soll es auf die wahre Meinung, nicht auf den Schein der Worte ankommen. B) Die unabsichtliche Erklärung ohne Willen beruht darauf, daß der Handelnde die zu einem gewissen Rechtsgeschäft gehörigen Erklärungen äußerlich abgibt und wirklich ein gültiges Rechtsgeschäft einzugehen glaubt, in der That aber dasjenige, was zu einem solchen nöthig wäre, nicht will. Es ist auch hier ein Irrthum, welcher nicht einen positiven Grund der Anfechtbarkeit begründet, sondern rein negativ die Abwesenheit des erforderlichen Willens involvirt. Der Wille kann hier fehlen entweder als individueller Wille, d. h. als Wille des sich äußernden Individuum an und für sich (z. B. Verwechselung der Person des Erben), oder nur als Vertragswille, d. h. so, daß bloß die nöthige Uebereinstimmung des Willens fehlt und der Einzelne in seiner Aeußerung nicht mit seinem eigenen Willen, sondern mit demjenigen des Anderen in Widerspruch steht (Beispiel: error oder dissensus in corpore). 8 In beiden Fällen kann sich nun der Irrthum beziehen entweder auf den ganzen Inhalt des Willens (z. B. man unterschreibt die unrechte oder unrichtig vorgelesene Urkunde oder ein en blanc, welches nachher anders, als verstanden ausgefüllt wird), oder aber nur auf einzelne Theile, namentlich a) auf die Natur des Rechtsverhältnisses (der Eine meint Darlehn, der Andere Schenkung); b) auf die Identität der gegenüberstehenden Person; 10 c) auf die Identität der Sache, welche den Gegenstand des Rechtsgeschäfts ausmacht, dissensus in corpore. Jeder derartige Irrthum schließt einen gültigen Willen vollkommen aus, ist ein wesentlicher Irrthum. Daran knüpft sich 10 L. 9 pr. De her. inst. (28, 5). L. 6 L. 24 De test. mil. (29, 1). 7 L. 3 § 2 De O. et A. (44,7) Eini- 32 De R. C. (12, 1). 11 Beispiele: L. 9 § 1 De her. inst. ges andere s. bei Savigny S. 260 f. (28, 5). L. 4 pr. De legat. 10. (30). L. L. 57 De O. et A. (44, 7). L. 9 9 pr. De C. E. (18, 1). L. 57 De O. pr. De C. E. (18, 1). et A. (44,7). § 23 I. De inut. stip. (3, L. 3 § 1 De O. et A. (44, 7).

141 § 59. Zweideutigkeit. Auslegung der Rechtsgeschäfte. nun der Irrthum über die quantitative und qualitative Beschaffenheit der Sache, welche Gegenstand des fraglichen Rechtsverhältnisses ist, z. B. Betrag des Kaufpreises oder Miethgeldes (der Eine glaubt für 10 zu kaufen, der Andere für 20 zu verkaufen, oder umgekehrt), Stoff der gekauften Sache (Bronze und Gold, Wein und Essig, guter oder schlechter Wein, Virginität). Unter diesen Fällen gibt es allerdings noch solche, welche dem Irrthum über die Identität der Sache gleichgestellt werden, wo also der Irrthum für wesentlich gilt und den Consens ausschließt, andere dagegen, wo der Irrthum als unwesentlich angesehen wird, und der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht schadet. Allein hier ist schon Alles relativ, nämlich verschieden nach den verschiedenen Arten von Rechtsgeschäften, ja nach den Umständen des einzelnen Rechtsgeschäfts, und bleibt daher dem speciellen Theil vorbehalten, insbesondere dem Kauf, wo alle möglichen Nüancen am häufigsten vorkommen, wo sich diese Lehre am genauesten ausgebildet hat und von wo aus sie zum Theil auch auf andere Geschäfte ihre Anwendung erstreckt. § 59. 2. Zweideutigkeit. Auslegung. Savigny III S. 244 f. Huschke, zur Lehre v. d. Auslegung der Verträge (L. 53 De A. E. V.) in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 12. Wächter, über Auslegung der unter Abwesenden geschlossenen Verträge, im Arch. f. civ. Pr. XIX, 5. Die Erklärung soll den Willen ausdrücken, und wir sollen diesen aus jener entnehmen. Die Operation, womit wir dies bewerkstelligen, ist wieder die Interpretation, welche den guten Ausdruck so viel als möglich benutzen und fruchtbar machen, den mangelhaften, unvollständigen, zweideutigen, dunklen so unschädlich als möglich machen, und den wahren Willen auch an dem unvollkommenen und fehlerhaften Zeichen erkennen soll. Mit diesen Unvollkommenheiten hat es nun allerdings die Interpretation bei den einzelnen Rechtsgeschäften mehr vorherrschend zu thun, als die Interpretation der Gesetze, weil bei diesen doch die Kunst des Ausdruckes größer, bei jenen durchschnittlich kleiner ist. Aber dessen ungeachtet gelten doch die allgemeinsten Principien hier wie dort und für sie können wir also auf § 14 verweisen. Auch finden wir bei den Römern hier wieder zwar treffliches Beispiel und Praxis, aber sehr unzureichende Regeln. Sie sind freilich in ziemlicher Anzahl vorhanden, aber noch Niemand hat wohl daran eigentlich 19). L. 137 § 1 (vgl. L. 83 § 1) De V. 2 § 6 pro empt. (41, 4). O. (45, 1). L. 10 C. De don. (8, 54). Minus eher als plus; das benipr [L. 34]. De A. u. A. Po. (41, 2). L. gnius; das, wobei das Geschäft bestehen

142 Allgemeine Lehren. und im Fache des Mißbrauchs und der verinterpretiren gelernt ist bis auf diesen Tag Unglaublichliches geleistet kehrten Anwendung worden. Uebrigens gestaltet sich hier alles speciell, nicht allein nach zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden oder der Verschiedenheit auf den Todesfall, sondern nach den einzelnen Klassen, Arten, ja Fällen von Rechtsgeschäften. Auch die Neueren haben hier mit ihren allgemeinen Regeln nicht viel gefördert, z. B. Mühlenbruch, Göschen, aus welchen ich nur das berühre, daß die Eintheilung in authentische und doctrinäre Interpretation wohl nicht so einfach hierher zu übertragen, und daß mit dem bloßen Correctiv der Unterscheidung zwischen einseitigen und zweiseitigen Rechtsgeschäften nicht alles gethan ist. Hier müßte wohl eher die fortdauernde Widerruflichkeit und freie Willensherrschaft als Kriterium berücksichtigt werden. Ohne dies ist es gar nicht wahr, daß Jeder der beste Ausleger seiner Worte sei." Jedenfalls ist es von schlechtem Geschmack, jene Eintheilung hier an die Spitze zu stellen, denn sie spielt eine sehr unbedeutende Rolle. 8 60. B. Ungültigkeit. Savigny IV § 202 f. Löhr, ipso iure und per exceptionem, im Mag. f. R. W. u. Gesetzg. IV, 10, 6. Brandis, über absolute und relative Nichtigkeit, in d. Gieß. Zeitschr. VII, 4. 5. Römer, über die Conversion der Rechtsgeschäfte, im Arch. f. civ. Pr. XXXVI, 1. I. Die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts kann eine totale oder partielle (vollständige oder unvollständige) sein, und zwar in zwiefacher Beziehung, nämlich extensiv oder intensiv. a) Extensiv. Gar häufig besteht ein Rechtsgeschäft aus einer Mehrheit von Willenserklärungen (Clauseln*), welche entweder einander bedingen oder von einander mehr oder weniger unabhängig sind. Wenn nun unter den letzteren eine ungültig ist, so können deswegen doch die anderen fortbestehen. Utile per inutile non uitiatur.? Es kann aber auch die Ungültigkeit das ganze Rechtsgeschäft umfassen, also in diesem Sinne eine totale sein. 4 L. 96 De R. I. (50, 17). kann; was zum Geschäft besser paßt; 1 was in der Gegend üblich ist; in con¬ Mühlenbruch § 112. Sintenis 21. trahendo quod agitur, pro cauto 2 L. 1 § 5 De V. O. (45, 1): superhabendum est: L. 3 De R. C. (12,1); quae dubitationis tollendae caussa flua non nocent. L. 65 pr. De V. O. contractibus inseruntur, ius com¬ 45, 1). c. 37 in VIto De R. I. (5,12). mune non laedunt: L. 56 pr. Manpr [L. 9]. De usur. (22, 1). L. 17 C. De dati (17, 1). testam. (6, 23). Vgl. L. 129 § 1. L. Vgl. L. 50. L. 51 De legat. 30. (32). 178 De R. I. (50, 17). 2 § 115. — 3 § 109.

143 § 60. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. b) Intensiv. Das Rechtsgeschäft kann in allen Beziehungen, nach allen Seiten hin ungültig sein, nullum, ganz so wie wenn es gar nicht errichtet worden wäre. Es ist dann in Beziehung auf seine rechtliche Wirksamkeit ein bloßer Schein ohne alle Realität, ein Nichts. (Absolute Ungültigkeit, Nichtigkeit.) Oder die Ungültigkeit kann bloß in einer gewissen begrenzten Beziehung Statt finden, insbesondere so, daß dem Rechtsgeschäft in einer bestimmten Person eine Befugniß der Anfechtung gegenüber steht. Es kann dann seine rechtliche Wirksamkeit verlieren oder behalten, je nachdem diese Person von der gedachten Befugniß Gebrauch macht oder nicht. (Relative Ungültigkeit, Anfechtbarkeit, metus, dolus, actio Paulliana.) II. Die Ungültigkeit kann eine ursprüngliche oder eine nachgehende sein. Das erstere findet Statt, wenn eine wesentliche Bedingung der Errichtung in subjectiver oder objectiver, in formeller oder materieller Beziehung fehlt. Dahin gehört auch, wenn das Rechtsgeschäft durch ein Gesetz verboten ist. In letzterer Beziehung ist der Unterschied zwischen lex perfecta, minus quam perfecta und imperfecta im Ganzen weggefallen, da L. 5 C. De LL. (1,14) (Nov. Theod. Tit. 4.) verordnet, daß aus jedem gesetzlichen Verbot die Nichtigkeit von selbst folge. So weit wird die ursprüngliche Ungültigket durchgängig Nichtigkeit sein, und ihr Grund fällt zusammen mit den Bedingungen der Errichtung aller und einzelner Rechtsgeschäfte. Sie kann aber ihren Grund auch in einem anderweitigen Fehler haben, welcher bloß Anfechtbarkeit nach sich zieht, z. B. metus, dolus. Die nachgehende Ungültigkeit findet Statt, wenn eine neue juristische Thatsache mit zerstörender Wirkung hinzukommt. So bei Obligationen die Zahlung und dergleichen. Ganz besonders kann diese Thatsache aber ihrem Wesen nach eine neue entgegengesetzte Willenserklärung sein. Für diese galt nach älterem Recht die Regel, daß sie, um vollständige Zerstörung und Ungültigkeit zu bewirken, dieselbe formelle Beschaffenheit haben müsse wie die ursprüngliche, errichtende (contrarius actus).“ Davon im Obligationenrecht. Mehr uneigentlich wird von nachgehender Ungültigkeit da gesprochen, wo schon das ursprüngliche Rechtsgeschäft den Keim der Vernichtung in sich trug, wie bei der Resolutivbedingung, diese ist Selbstbeschränkung, während wir bei der Ungültigkeit mehr an ein Hinderniß, welches der Gültigkeit von Rechtswegen entgegen 4 L. 35. L. 100 De R. I. (50, 17). 3 Natürlich, daß es auch fortan auf den Umfang des Verbotes ankommt. L. 80 De solut. (46, 3).

Allgemeine Lehren. 144 steht, denken; ferner bei Klagverjährung, Urtheil, in integrum restitutio. Noch sind folgende Punkte zu beachten: 1. Wenn ein Rechtsgeschäft gültig geschlossen ist, dann aber die Umstände sich so verändern, daß es jetzt nicht mehr möglich sein würde, kann dadurch das Geschäft ex post ungültig werden? Wir sinden dies zwar als Regel aufgestellt, allein sie war nicht allgemein anerkannt,“ und wir werden vor der unbedingten Anwendung ausdrücklich gewarnt." Beispiel: Eine gültige Ehe wird vernichtet, wenn ein Ehegatte später die Civität oder die Freiheit verlor, nicht dagegen, wenn er wahnsinnig wurde. Ebenso ein Testament. 2. Umgekehrt, wenn ein Rechtsgeschäft durch ein einzelnes Hinderniß ungültig ist, dieses aber später wegfällt, wird dadurch das Geschäft rückwärkts gültig? Convalescenz. S Eine Stelle des Corpus luris verwirft das allgemein, eine andere für Testamente, 10 und für Legate stimmt dazu die regula Catoniana. 1 Doch gibt es auch hier Ausnahmen, aber beschränkter als bei der vorigen Regel. Bei anfechtbaren Rechtsgeschäften wird die Ausnahme zur Regel, weil hier das Hinderniß die selb-Rechts bestimmter Personen hat, ständige Natur eines eigenen z. B. wenn der Gezwungene oder Betrogene nachher frei den Vertrag genehmigt. tionem, si in eum casum inciderit, a 5 L. 3 § 2 De his q. p. n. scriptis (34, quo incipere non potest, non tamen quae in eam caussam perue¬ 8).: — — § 14 hoc in omnibus uerum est; nerunt, a qua incipere non poterant, I. De legat. (2, 20). L. 24 De do. i. pro non scriptis habentur. L. 16 Ad V. et U. (24, 1). Nou. 66. c. 1 § 4. leg. Aquil. (9, 2). Regel und Anwen¬ Beisp.: L. 2 § 2 De V. O. (45, 1). L. dung s. in L. 11 De seruitt. (8, 1): § 1. L. 18 pr. L. 20 § 4 Qui te. fa. si quis fundum habens uiam stipulepo. (28, 1). tur et partem fundi sui postea alienet, 8 Göschen § 108. corrumpit stipulationem, in eum ca¬ 9 L. 29 De R. I. (50, 17): Quod sum deducendo, a quo stipulatio ininitio uitiosum est, non potest tractu cipere non possit. — L. 136 § 1 De temporis conualescere. V. O. (45, 1). Vgl. L. 11 De iud. (5, 10 L. 201 De R. I. (50, 17). 1). L. 71 pr. De fidei. (46, 1). § 2 I. 11 L. 1 pr. De reg. Cat. (34,7); vgl. De inut. stip. (3, 19). et L. 17 § 4 De pactis (2, 14). L. 98 pr. De V. O. (45, 1): 12 Bloß scheinbare in den Fällen von maxime secundum illorum opinio¬ L. 4. L. 27. L. 65 § 1 De R. N. (23, nem, qui etiam ea, quae recte con¬ 2). pr. I. De nupt. (1, 10). L. 68 De stiterunt, resolui putant, cum in eum iure dot. (23,3). L. 11 De stat. hom. casum reciderunt, a quo non potuis¬ 1, 5). L. 1 § 1 De legat. 30. (32). sent consistere. Wahre in den Fällen der L. 42 De L. 85 § 1 De R. I. (50, 17) : Non usurp. (41, 3) (Veräußerung des funest nouum, ut, quae semel utiliter dus dotalis, wenn dem Mann nachher constituta sunt, durent, licet ille cadie dos zufällt). L. 4 § 32 De dol. exc. sus extiterit, a quo initium capere non potuerunt. L. 140 § 2 De V. O. (44,4). L. 33 De do. 1. V. et U. (24, 1). (45, 1): Etsi placeat extingui obliga¬

145 § 61. Stellvertretung. 3. Ein Rechtsgeschäft kann unter einem bestimmten juristischen Gesichtspunkt, etwa unter dem Begriff und Namen, welchen die Gründer zunächst im Auge hatten, ungültig sein, unter einem anderen aber, wenn diesem der Wille auch nicht entgegensteht, sich als gültig darstellen, z. B. Acceptilation als pactum de non petendo, stipulatio als constitutum, Erbeinsetzung als Universalfideicommiß, Legat als Singularfideicommiß, 13 und es gibt sogar besondere Willenserklärungen, welche auf Herbeiführung solcher Conversion gerichtet sind, z. B. die clausula codicillaris. Eine feste allgemeine Regel läßt sich aber über das Eintreten und den Ausschluß der Conversion nicht aufstellen. 4. Wie die Geltung eines Rechtsgeschäfts durch den Willen seiner Urheber mittelst einer Bedingung in suspenso sein kann, so kann dasselbe auch von Rechtswegen in die Schwebe gestellt und von dem Eintreten eines gewissen Ereignisses abhängig sein. 14 § 61. C. Stellvertretung. Titt. I. u. C. Per quas personas nobis acquiritur (2, 9 — 4, 27); ff. u. C. De procuratoribus (3, 3 — 2, 13); ff. Ratam rem haberi et de ratihabitione (46, 8). Savigny III § 113 Obl. R. II § 54. H. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen. Rostock u. Schwerin 1852. Ruhstrat, über Savigny's Lehre v. d. Stellvertretung. Oldenburg 1854. F. W. K. Beckhaus, über die Ratihabition der Rechtsgeschäfte. Bonn 1859. Vangerow § 608 u. § 88. Ueber die Bedeutung der Stellvertretung im Allgemeinen und über das Bedürfniß derselben bei Rechtsgeschäften insbesondere, siehe oben § 31. Jetzt fragt sich, inwieweit und in welcher Art die Stellvertretung bei Rechtsgeschäften zulässig und ausführbar sei. Es läßt sich eine zwiefache Art denken, in welcher das Ziel der Stellvertretung erreicht wird, nämlich unmittelbar oder mittelbar. Unmittel¬ 13 L. 8 pr. L. 19 pr. De acceptil. mittirt, so ist es gültig, wenn der dies (46, 4). L. 1 § 4 De pec. const. (13, 5). vor der condicio eintritt, umgekehrt 14 Z. B. L. 18 Comm. praed. (8,4): ungültig wegen des plus. So auch bei In iure cessio einer Servitut von Seiten verschiedenen Bedingungen: L. 70 pr. § eines Miteigenthümers oder an einen 1 eod. L. 56 § 2 eod.: Wenn jesolchen bleibt ihrer Gültigkeit nach in mand alienos nummos als Darlehn suspenso, bis von allen oder an alle giebt und zugleich einen Bürgen ancedirt ist. L. 18 § 2 De stip. seru. (45, nimmt, so haftet dieser erst, wenn 3): Wenn ein Sklave oder filiusfamilias nummi consumti sunt. L. 71 § 2 De domino oder patri captiuo nomina solut. (46, 3): Mein Schuldner bezahlt tim stipulirt, so hängt die Gültigkeit an meinen procurator ohne Auftrag. von der Rückkehr ab. Stirbt er als Ich acceptoferire seinem Sklaven oder captiuus, so gilt sie nicht, quoniam filiusfamilias. Wenn ich die Zahlung alii stipulatus sit. L. 16 § 5 De fidei. ratihabire, so zerfällt die acceptilatio, 46, 1): Wenn der Hauptschuldner in wenn nicht, so besteht sie. diem, der Bürge sub condicione prov. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 10

24 146 Allgemeine Lehren. bar so, daß die eigentliche und nächste rechtliche Wirkung des Rechtsgeschäfts sofort in der Person des Vertretenen, und gar nicht in der Person des Stellvertreters entsteht, z. B. durch den Kauf, welchen der Andere in meinem Namen abschließt, werde ich Käufer in Recht und Pflicht, so daß der Stellvertreter gar kein Subject der durch ihn begründeten Obligation wird. Handlung und Erfolg treten hier in subjectiver Beziehung scharf auseinander. Mittelbar so, daß der Stellvertreter nach außen in eigenem Namen auftritt und die Wirkung des Geschäfts activ und passiv in seiner eigenen Person begründet, das Verhältniß der Stellvertretung dagegen lediglich zwischen ihm und dem Vertretenen sich äußert. Hier wird z. B. der Stellvertreter durch den Kauf, welchen er für mich schließt, selbst Käufer, der Verkäufer hat von dem Stellvertretungsverhältniß keine Notiz zu nehmen, und zwischen ihm und mir entsteht gar keine Obligation. Dagegen muß nun kraft der anderen zwischen dem Stellvertreter und mir bestehenden Obligationen der ökonomische Erfolg des Geschäfts in Vortheil und Nachtheil von ihm auf mich übertragen werden. Handlung und Erfolg bleiben hier subjectiv beisammen. Dagegen treten zwei selbständige Rechtsverhältnisse scharf auseinander, das zwischen dem Stellvertreter und dem Dritten, und das zwischen dem Vertretenen und dem Stellvertreter; und das Ziel der Stellvertretung wird hier mehr im entfernteren ökonomischen Resultat als in der nächsten förmlichen Rechtswirkung erreicht. Unter diesen beiden Arten hat die erstere den Vortheil der Einfachheit im nächsten Erfolg und einer gewissen Kürze des Verlaufs, die zweite den eines sicheren und klaren Erfolgs, insbesondere der Sicherheit vor der Verwirrung, welche häufig entsteht durch die gestörte Einheit und Einigkeit zwischen dem Stellvertreter und dem Vertretenen (Puchta: „Einmischung von Stellvertretern dient nicht zur besseren Verständigung"). Fragen wir nun nach der Realität dieser beiden möglichen Arten der Stellvertretung im römischen Recht, so bekommen wir folgende Regeln: 1. Die erste ist in der Regel nicht zulässig, vielmehr kann Jeder gültige Rechtsgeschäfte mit Wirksamkeit nur für sich selbst begründen, und wenn er das Rechtsgeschäft in seinem Inhalt auf einen Anderen richtet, so heißt es: Sibi emere oder stipulari non sioluit et alii non potuit, das Ganze ist also ungültig. 1 1 L. 73 § 4 De R. I. (50, 17): Nec potest. L. 26 C. De iur. dot. (5, 12). paciscendo, nec legem dicendo, nec L. 11 De O. et A. (44, 7). stipulando quisquam alteri cauere

147 § 61. Stellvertretung. (Ausgenommen sind in dieser Beziehung folgende Verhältnisse: a) Von jeher äußern die erwerbenden Handlungen der personae alieno iuri subiectae ihre Wirkung unmittelbar für den Inhaber der Gewalt. Der zweite Weg ist hier schon gar nicht möglich, weil jene keine eigenen Vermögensrechte haben können. b) Für Erwerb und Ausübung des Besitzes wurde schon frühe directe Stellvertretung zugelassen." Durch den Besitz auch für den Erwerb des Eigenthums, so weit dieser durch jenen bedingt ist, z. B. also für Occupation, Tradition." Durch den Erwerb des Eigenthums auch bei solchen Obligationen, bei welchen re magis quam uoluntate contrahitur, d. h. wo der Gesichtspunkt des Realcontractes den des Vertragswillens gleichsam in den Hintergrund stellt, und durch den Erwerb dieser obligationes endlich auch bei dem Pfandrecht, welches dafür bestellt wurde. *) Auch bei der Agnition der bonorum possessio ist die Stellvertretung möglich." 2 Daß nun aber schon zur classischen Zeit oder auch nur im Justinianischen Recht bei allen naturalen, d. h. formlosen Handlungen des Obligationenrechts directe Stellvertretung zugelassen, und nur bei formalen Handlungen fortwährend ausgeschlossen worden sei, scheint von Savigny mit Unrecht behauptet zu werden. 8 d) Ganz ausgeschlossen von dem Begriff der Stellvertretung ist das Verhältniß des einfachen nuncius, d. h. des Boten, durch welchen Jemand seinen eigenen Willen einem Mitcontrahenten kund thut. Hier tritt unzweifelhaft die Rechtswirkung direct für den 2 L. 45 pr. De V. O. (45, pign. (20, 1), nach welcher Stelle auch Gai. 1). 2, 86—96. 3, 163 —167. schon bei Bestellung des Pfandrechts 3 L. 1 C. De acq. et ret an und für sich eine der Stellvertrepo. (7,32). L. 1. C. per quas pers. (4. tung günstige Meinung existirte. 27). L. 11 bo. po. § 6 De pign. act. (13, 7). § 5 I. Per L. 3 § 7. L. 15. 16 De ). quas pers. (2, 9). Paull. 5, 2, 2. Vgl. (37 8 Stellen wie L. 53 De A. R. D. Gai. 2, 90. 95. L. 41 De usurp. (41, 3). (41, 1): Ea quae ciuiliter acquirun¬ L. 51 De A. u. A. Po. (41, 2) (betreftur, per eos, qui in potestate nostra fend den Ursprung dieser Zulassung und sunt, acquirimus, ueluti stipulationem die Zweifel dagegen). (interpolirt für mancipationem; quod 4 § 5 I. cit. L. 20 § 2 De A. R. D. naturaliter acquiritur, sicuti est pos¬ (41, 1). L. 24 De neg. gest. (3, 5). 5 L. 2 § 4. L. 9 § 8. L. 15 De R. sessio, per quemlibet uolentibus no¬ C. (12, 1). L. 2 C. Per quas pers. (4, bis possidere acquirimus. müssen durch Stellen, wie L. 1 C. Per quas pers. (4, 27). Vgl. 11 § 6 De pign. act. (13,7). 27). L. 126 § 2 De V. O. (45, 1). L. (Es ist kein Widerspruch, daß zwar der 11 De O. et A. (44,7). § 4 I. De inut. Geber des Darlehns durch den prostip. (3, 19). Gai. 3, 103. L. 38 § 17 curator die Forderung erwirbt, nicht De V. O. (45, 1). L. 9 § 4 De R. C. aber der Nehmer des Pfandes die Ge¬ L. 73 § 4 De R. I. (50, 17) genforderung der actio pigneraticia) (12, 1). L. 126 De V. O. (45, 1). näher bestimmt werden. Vgl. Puchta 6 L. 2 C. cit. Vgl. L. 21 pr. De Vorlesungen § 52. 10* / 2 5 4 .

Allgemeine Lehren. 148 ein, welcher den Boten geschickt hat, ebenso gut, als wenn er sich statt des nuncius eines Briefs bedient hätte." Es fehlt hier die Betheiligung des Willens der Mittelsperson bei der Begründung und dem Inhalt des Rechtsgeschäfts. Hieran schließen sich die anderen Fälle an, in welchen zwar eine einzelne freie Handlung von einem Anderen ausgeht als von demjenigen, für welchen sie eine Rechtswirkung nach sich ziehen soll, wo aber diese Handlung nur in ihrer äußeren objectiven Erscheinung zur Bildung des fraglichen Rechtsverhältnisses ein Element abgibt, nicht aber eine wesentliche constituirende Willenserklärung enthält. Ministerium potius nobis praestat (ad acquirendum) oder officium implet quam nobis acquirit. 10 2. Die zweite Art der Stellvertretung ist in der Regel zulässig. Der Stellvertreter handelt gegenüber dem Dritten in eigenem Namen, erwirbt selbst die Rechte und übernimmt selbst die Pflichten, welche eigentlich für den Vertretenen bestimmt sind. Er überträgt sie dann auf diesen, soweit sie übertragbar sind. Letzteres ist aber insbesondere bei den Obligationen activ und passiv nicht ohne weiteres der Fall. Hier muß also eigentlich der Stellvertreter selbst Erfüllung gewähren und empfangen und sich nachher das Ausgelegte von dem Vertretenen ersetzen lassen, das Empfangene aber ihm abliefern. Allein das ist oft sehr lästig und gefährlich (es ist schon an sich nicht gleich 100 auszulegen und 100 wieder zu empfangen, und dann kommt noch die Gefahr hinzu, das Ausgelegte nicht wieder zu empfangen. Letztere Gefahr ist auch von Seite der Insolvenz des Stellvertreters für den Vertretenen vorhanden). Man hat aber noch das Auskunftsmittel, daß der Stellvertreter dem Verklagten die Klage cedirt, und daß dieser jenen defendirt, so daß nun also der Vertretene zum procurator in rem suam wird, activ und passiv. Dazu kann freilich auf der einen oder anderen Seite der gute Wille fehlen. Und auch für diesen Fall gibt es aus genügenden Gründen darin eine Hülfe, daß man dem Stellvertreter gegen den Dritten die Klage versagt und sie utiliter dem Vertretenen selbst gibt (wie wenn Cession geschehen wäre) / und daß man umgekehrt dem Dritten die Klage gegen den 17 Quod ui. (43,24). L. 72 De procur. 9 L. 2 § 2 De O. et A. (44, 7). L. (3, 3). Vat. Fragm. §§ 112. 334. Vgl. 14 § 3 De const. pec. (13,5). L. 1 § 1 auch L. 42 De neg. gest. (3, 5). L. 2 Mandati (17, 1). L. 1 § 1 De procur. De fidei, et nom. (27, 7). L. 11 Ut (3, 3). legat. (36,3). L. 17. vgl. L. 13 pr. De 10 L. 15 De const. pec. (13, 5). L. O. N. N. (39, 1). L. 23 De mor. ca. 12 pr. De reb. auct. iud. po. (42, 5). do. (39, 6). L. 7 pr. De bo. po. (37, 1). L. 24 § 2 De usur. (22, 1). L. 3 pr. L.

§ 61. Stellvertretung. 149 Stellvertreter versagt und sie ihm utiliter gegen den Vertretenen gibt, Die wenn dieser sich freiwillig zur Defension anbieten würde, Durch diese möglichen Maßregeln wird es auch bei der indirecten Art von Stellvertretung möglich, die meisten Vortheile der directen zu gewinnen, ohne deswegen die eigenthümlichen Vortheile jener zu verlieren. Es liegt überhaupt in diesen Maßregeln eine wesentliche Annäherung zwischen den beiden Arten. / 3. Ausnahmsweise ist aber auch diese zweite Art ausgeschlossen und dann also gar keine Stellvertretung möglich. So bei der 1 aditio hereditatis bei der Errichtung eines Testaments, bei den OGeschäften des Familienrechts, wie Ehe, Adoption, Emancipation. Es handelt sich bei diesen Geschäften nämlich theils nicht um unmittelbaren Rechtserwerb (so bei der Testamentserrichtung) oder um solche Rechte, welche auch ihrem Erfolge nach keiner Uebertragung fähig sind, also nicht erst in der einen Person entstehen und dann irgendwie auf die andere übertragen werden können. Wenn wir nun obiges gesammtes Resultat des Justinianischen Rechts mit unserem heutigen Rechtszustand vergleichen und nach seiner heutigen Geltung fragen, so muß ich dabei zwei entgegengesetzte Meinungen verwerfen. a) Puchta: Es sei das ganze System in allen wesentlichen Punkten, insbesondere aber in dem der Unmöglichkeit directer Stellvertretung bei Obligationen, als heutiges und geltendes Recht zu betrachten. Ich glaube vielmehr, daß durch eine allgemeine moderne Rechtsübung“ der Satz vollkommen festgestellt ist, daß allenthalben, wo das römische Recht bloß die indirecte Repräsentation zuläßt, auch die directe Statt findet, sobald die betheiligten Personen das wollen. b) Die sehr verbreitete Meinung, welche weniger erörtert, als wie sich von selbst verstehend vorausgesetzt zu werden pflegt: Es sei heutzutage die zweite (indirecte) Art der Stellvertretung ganz weggefallen und die erste (directe) allein übrig geblieben. Ich glaube vielmehr, daß es rein auf den Willen der Bethei¬ 11 L. 90 pr. De A. u. O.H. (29, 2). L. Caes. (1, 19). 12 C. 68 in VIto De R. I. (5, 12): 54 pr. De A. R. D. (41, 1). Ganz be¬ Potest quis per alium, quod potest schränkte Ausnahmen bei der aditio facere per se ipsum. C. 72 eod.: Qui hereditatis für Vater und Vormund facit per alium, est perinde ac si eines infans und für den procurator Caesaris s. in L. 18 pr. § 2 C. De iur. faciat per se ipsum. Vgl. Buchkaa. delib. (6, 30). L. 1 § 2 De off. proc. a. O. § 17.

150 Allgemeine Lehren. ligten ankommt, die eine oder die andere zu gebrauchen, und sehr häufigen und absichtlichen Gebrauch der zweiten. Abgesehen aber davon, und wo der Stellvertreter wirklich Namens des Anderen handelte (also directe Vertretung), kommt es lediglich darauf an, ob seine Vollmacht (vor= oder nachgängig) sich in Ordnung befindet oder nicht. Im ersteren Falle bezieht sich die ganze Rechtswirkung auf den Vertretenen, activ und passiv, und der Vertreter bleibt ganz unbetheiligt. Im letzteren Fall bezieht sie sich ganz auf den Vertreter selbst, und der Vertretene bleibt dadurch unbetheiligt. D. Einzelne Arten. § 62. a. Vertrag. Titt. ff. u. C. De pactis (2, 14—2, 3) ; X. 1, 35; in Vito 1, 18. K. Grolman, über d. Rechtsgültigkeit der Verträge, in s. Mag. f. Phil. d. R. u. d Gesetzg. I, 2. Savigny III § 140 f. Vertrag ist die erklärte Willensvereinigung Mehrerer, wodurch ein Rechtsverhältniß unter ihnen bestimmt werden soll. So sind Verträge möglich im Völkerrecht, im Staatsrecht, im Privatrecht, und zwar bei allen Instituten desselben. Unrichtig ist es, wenn Viele den Begriff des Vertrages so bestimmen, als ob es nur Verträge des Obligationenrechts gäbe. Die römischen Juristen halten in der Anwendung den richtigen Begriff fest, obgleich z. B. in L. 1 §§ 2—4 De pactis (2, 14) Ulpian, zwar von der wahren Definition ausgehend, doch unvermerkt in das engere Gebiet der obligatorischen Verträge sich verliert, und so der unrichtigen Beschränkung scheinbar Vorschub leistet. Die Philosophen haben sich mit dieser Sache auch befaßt. Kant bestimmt den Begriff des Vertrages so enge, daß darunter sogar nur die auf Veräußerung von Eigenthum gerichteten Verträge des Obligationenrechts fallen. Hegel begreift unter Vertrag doch eigentlich alle Verträge des Obligationenrechts. Die Ehe wird dann das Opfer des Streites, in welchen sich auch die Theologen zu mischen pflegen. Kant stellt sie dar als eine auf Geschlechtsverbindung (geradezu auf Beischlaf) gerichtete Obligation, und nimmt dabei auch eine wahre Tradition in der copula carnalis an. Hegel erklärt es für schändlich, die Ehe für einen Vertrag zu halten. Z. B. Vangerow § 360 Anm. 1. und Acceptation, passen nur für die 2 Auch die Correlativa, Versprechen obligatorischen Verträge.

151 § 63. Begriff und Wesen der Schenkung. Umgekehrt geben mitunter die Politiker dem Begriff des Vertrages eine zu weite Anwendung, indem sie die ganze Existenz des Staates aus Vertrag ableiten, während in der That die Staatsverbindung wie der Familienverband nicht unter der Willkür des Einzelnen steht, sondern ihn ergreift, lange ehe er irgend einer Willkür fähig ist. b. Schenkung. Titt. I. ff. u. C. De donationibus (2, 7 — 39, 5 — 8, 54); X. (3, 24); Vat. Fr. 248—316; Paull. 5, 11. Meyerfeld, von den Schenkungen nach R. R. Bd. 1 u. II Abth. I. Marburg 1835. 1837 Savigny IV §§ 142—176. § 63. 1. Begriff und Wesen. Donelli comment. Vc 2 § 10. Savigny IV §§ 144—152 u. Beil. IX. Vangerow § 121. Schenkung ist jedes Rechtsgeschäft unter Lebenden, wodurch der Eine den Anderen absichtlich durch eigenen Verlust bereichert. Das kann nun auf die mannigfachste Weise geschehen, durch die verschiedensten Rechtsgeschäfte sowohl aus dem Gebiete des Sachenrechts als des Obligationenrechts. Daher ist die Schenkung nicht ein einzelnes individuelles Rechtsgeschäft, wie Kauf, Miethe und dergleichen, sondern sie ist vielmehr ein Charakter, eine Eigenschaft, welche sehr verschiedene Rechtsgeschäfte annehmen können. Der aufgestellte Begriff der Schenkung muß jetzt in seinen Bestandtheilen noch etwas näher betrachtet werden. 1. Rechtsgeschäft unter Lebenden. a) Eine bloße Unterlassung, wenn darin nicht ein verstecktes Handeln liegt, gilt nicht als Schenkung. Festigkeit und Unanfechtbarkeit gibt. 1 Was dem Begriff der Schenkung Ja es ist nicht ohne Interesse, wenn im römischen Recht sein Interesse und Meyerfeld alle datio (im weiteren seine Realität gibt, ist Folgendes: Sinne für Vermögenszuwendung) ein¬ Die Schenkung ist von Alters her 1. theilt in solche, quae donandi animo verschiedentlich beschränkt und durch pooder ob caussam geschehen, und zwar sitive Formen der Willenserklärung erletztere entweder vergangen (solutio schwert worden. oder gegenwärtig (permutatio) oder Ehegatten 2. Die Schenkung unter künftig (creditum). Allein diese Seite ist für ungültig erklärt. macht nicht die eigentliche Realität des 3. Die Schenkung kann unter gewiss Begriffs aus, und würde nie eine besen Bedingungen widerrufen werden, sondere Theorie der Schenkung hervorwelche andere Geschäfte nicht widerrufgerufen haben. Ob wir die Schenkung lich machen. aber von der positiven oder negativen Wir können dies die negative Seite Seite betrachten, immerhin müssen wir der Schenkung nennen. Daneben gibt sie nach dem Gesagten zu den allgemei¬ Die es allerdings auch eine positive. 13 nen Lehren des Vermögensrechts zäh¬ Schenkung ist iusta caussa einer Tralen, und ihre Behandlung im allgemeidition, kann also Eigenthum, Usucanen Theile erscheint also als gerecht¬ Sie ist pion u. dgl. begründen helfen. fertigt. auch caussa von Handlungen im Obli¬ 2 Z. B. Nichtanstellung der Vindicagationsrecht, welchen sie die rechtliche

152 Allgemeine Lehren. b) Rechtsgeschäfte auf den Todesfall gelten im eigentlichen Sinne nicht für Schenkungen, und die Fundamentalrücksichten auf die Nachtheile willkürlicher und leichtsinniger Selbstberaubung fallen hier gänzlich weg, weil der Todte nichts mehr vermißt. 2. Veräußerung. Jede Schenkung muß eine Veräußerung enthalten. Daher ist auch bei Vorhandensein der übrigen Merkmale doch keine Schenkung vorhanden: a) Wenn das Wohlwollen sich so äußert, daß dadurch der Umfang des Vermögens nicht berührt wird. Deswegen liegt keine Schenkung im Mandat, im Depositum, Commodat, Precarium. b) Wenn bloß die mögliche Vermehrung des Vermögens unterlassen, kein erworbenes Recht geopfert wird.“ Daher ist es keine Schenkung, wenn eine Erbschaft oder ein Legat ausgeschlagen wird, um dem Nachgehenden den Vortheil zuzuwenden, 6 oder wenn Jemand den Testator bestimmt, einen gewissen Vortheil nicht ihm, sondern einem Anderen zuzuwenden; oder wenn der berufene Legatar oder Erbe eine Bedingung absichtlich unerfüllt läßt. c) Wenn auf der einen Seite ein Vermögensrecht geopfert, aber auf der anderen Seite kein Vermögensrecht erworben wird. Dahin gehört die Freilassung von Sklaven, und der Ausdruck donare wird hier ebenso uneigentlich gebraucht, wie bei der Emancipation von Kindern durch den Vater und der Ertheilung der Civität durch Volk oder Kaiser. 3. Bereicherung. Das Vermögen des Beschenkten muß dem Resultat nach in seinem Totalwerth vermehrt werden. Deswegen ist es nicht Schenkung: a) Wenn bloß die Ausübung und Verfolgung schon vorhandener Rechte gesichert wird. Dahin gehört es, wenn der naturalis 10 debitor bezahlt oder expromittirt; ferner wenn der Besitzer einer tion, wenn die Frau usucapirt, ist nicht 43, 26). L. 14 § 11 De furtis. (47, 2). Schenkung, wohl aber wissentlicher non Außerordentliche Fälle s. Savigny S. 32—50. usus zu ihren Gunsten bei einer Servitut: L. 5 §§ 6. 7 L. 44 De do. i. V. 5 L. 28. pr. De V. S. (50, 16). Vgl. et U. (24, 1). L. 68 § 1 Pro socio (17, 2). 3 Man lasse sich also nicht irre ma¬ 6 L. 5 §§ 13. 14 De don. i. V. et chen durch Stellen wie L. 30 pr. Ad U. (24, 1). leg. Falcid. (35, 2). L. 36 De legat. 7 L. 31 §7 De don. i. V. et U. (24, 1). 20. (31). §. 1 I. eod. (2, 20). Von den 8 L. 67 § 3 Ad SC. Treb. (36, 1). mortis caussa donationes, die aller¬ L. 1 § 6 Si quid in frau. pa. (38, 5). dings wahre Schenkungen sind, s. unten Andere Beispiele s. in L. 6 § 1 Quae § 69. in frau. cred. (42, 8). L. 1 §§ 7. 8 Si 4 L. 9 § 3 De iur. dot. (23, 3). L. quid in frau. pa. (38, 5). 58 § 2 De do. i. V. et U. (24, 1) (wo 9 L. 106 De R. I. (50, 17). Ulp. Depositum und Mandat zwischen Mann 2, 11. und Frau als gültig anerkannt wird). 10 L. 19 § 4 De donat. (39, 5). Nicht entgegen steht: L. 14 De precario

153 § 64. Stoff der Schenkung. fremden Sache sie dem Eigenthümer ohne Klage herausgibt, überhaupt alle Ueberlassung des Besitzes, weil dieser kein Recht ist; Uebernahme von Bürgschaft gegenüber dem Creditor. 1 Bestellung eines Pfandrechts; Erlassung eines solchen; 1 Acceptilation einer durch exceptio kraftlosen Forderung. b) Wenn der Gewinn durch gegenseitige Aufopferung von Seite des Empfängers aufgewogen wird. Dahin gehören die gewöhnlich sogenannten onerosen Geschäfte. Deswegen ist auch die Bezahlung einer Schuld nie Schenkung (der Empfänger wird um die Forderung ärmer), also auch nicht die Zahlung aus einem gültigen Schenkungsversprechen. Hingegen wohl die wissentliche Zahlung eines wahren indebitum. Hat bei einem zweiseitigen Geschäft die Gegenleistung geringeren Werth als die Leistung, so kann dasselbe, aber nur durch die Absicht des Leistenden, den Charakter einer partiellen Schenkung annehmen; das ist das negotium mixtum cum donatione. 13 4. Die Bereicherung des Beschenkten muß in der Absicht des Schenkers liegen (donandi oder donationis caussa, donandi animo und dergleichen). Es ist daher nicht Schenkung, wenn bei dem Gebenden das Bewußtsein der Veräußerung oder der Bereicherung ganz fehlt oder doch die Absicht auf etwas Anderes gerichtet ist. Das erste ist der gewöhnliche Fall bei Verlust durch Usucapion oder Klagverjährung, das zweite bei der Leistung eines indebitum, das man für debitum hält, oder wenn man zu theuer kauft oder zu wohlfeil verkauft, weil man den Werth der Sache nicht kennt. Das dritte, wenn man das eben Erwähnte deswegen thut, weil man die Sache nicht entbehren kann oder Geld haben muß, oder wenn man in einem Vergleich etwas nachläßt, um den Proceß zu vermeiden, oder wenn der Vater seinen Sohn emancipirt, und dadurch seine Hälfte Nießbrauch an dessen Vermögen zu seinen Gunsten aufgibt u. s. w. 14 § 64. 2. Stoff. Titt. ff. u. C. Pro donato (41, 6 — 7, 27). Donelli comment. XIII c. 22 §§ 7 u. 8. Savigny IV §§ 155—159. Die verschiedensten Vermögensverhältnisse können als Mittel zum Zweck einer Schenkung dienen. Man kann einen Anderen bereichern 11 L. 1 § 19 Si quid in frau. pa. cred. (42, 8). 13 L. 18 pr. De donat. (39, 5). (38, 5). 14 Anderes s. b. Savigny S. 81 12 L. 1 § 1 Quib. mod. pign. (20, 6). 86. Vgl. L. 8 § 5 eod. L. 18 Quae in frau.

Allgemeine Lehren. 154 1. durch ein dingliches Recht, das man ihm verschafft; 2. durch ein obligatorisches Verhältniß, und zwar a) durch eine Forderung, die ihm verschafft wird; b) durch eine Schuld, von der man ihn befreit. So lassen sich also alle Schenkungen danach unterscheiden, daß sie entweder ein dare, oder ein obligare, oder ein liberare enthalten. 1. Das dare kann sich beziehen auf Eigenthum oder iura in re. Das erste aber ist so sehr der häufigste Fall von Schenkung, daß man ihn oft als den einzigen gedacht hat, und daß z. B. in den Institutionen die Schenkung einfach als eine Art Eigenthumsübertragung behandelt wird. Es wird dazu im Justinianischen Recht Tradition erfordert, ganz wie bei den anderen Titeln der Eigenthumsübertragung. Hat der Schenker das Eigenthum, das er verschenken will, selbst nicht, so bildet die Schenkung (abgesehen von allenfallsiger Einwilligung des Eigenthümers) einen ordentlichen Usucapionstitel, welcher pro donato heißt. Andere dingliche Rechte (bloße iura in re) können so zum Gegenstand einer Schenkung gemacht werden. Der Eigenthümer kann einen Nießbrauch constituiren, der Fructuar kann ihn dem Eigenthümer zurückgeben. Wenn der Fructuar die bloße Ausübung des Nießbrauchs einem Dritten überläßt, so ist das mehr Schenkung der Früchte, als eines ius in re.? Ebenso kann ein usus schenkungsweise errichtet oder dem Eigenthümer zurückgegeben werden, nicht aber die bloße Ausübung eines solchen.“ Ebenso Prädialservituten, Emphyteuse und Superficies, nicht aber Pfandrecht. 2. Das obligare kann dem Beschenkten eine Forderung verschaffen 1 an den Schenker oder an einen Dritten. a) Das erstere ist das s. g. Schenkungsversprechen (Versprechen, worin Schenkung liegt, nicht Versprechen zu schenken). Als Form diente hier (abgesehen von positiven Beschränkungen) die Stipulation und der Litteralcontract, im Justinianischen Recht der formlose Vertrag,“ so daß also das Schenkungsversprechen nun in der Regel den Consensualcontracten gleich steht. Das Schenkungsversprechen 2 L. 12 § 2. L. 38. L. 40 De usufr. 1 Auch beschränktes Eigenthum kann Gegenstand der Schenkung sein, z. B. 3 L. 27 De donat. (39, 5). der ein idealer Theil, gleichviel ob 4 L. 10 pr. L. 11. L. 12 § 6 De usu Schenker nur diesen habe oder nur diesen geben wolle; oder durch iura in re (7, 8). 5 L. 17 Comm. praed. (8, 4). beschränkt, gleichviel ob diese schon dar¬ 6 L. 35 § 5 C. De donat. (8, 54). auf haften, oder von dem Schenker erst 1. § 2 I. eod. (2, 7). Nou. 161 c. aufgelegt werden; ebenso das bloße in bonis oder die bonae fidei possessio.

155 § 64. Stoff der Schenkung. hat in Vergleichung mit anderen obligatorischen Verträgen folgende Eigenthümlichkeiten: Der Schuldner zahlt keine Verzugszinsen," er genießt das beneficium competentiae, und zwar in dem gesteigerten Grade, daß er seine übrigen Schulden in Anrechnung bringen darf, um sein Unvermögen zu begründen,s er haftet wegen Untergang oder Schädigung der Sache nur für dolus und culpa lata, ebenso für Eviction und mit den ädilicischen Klagen (Fehler und Mängel) nur wegen dolus. 10 b) Die Forderung an einen Dritten, welche dem Beschenkten verschafft wird, kann jetzt neu begründet und so zur Schenkung verwandt werden, z. B. man gibt Geld als Darlehn, wofür dem Beschenkten die Rückforderung zustehen soll und dieser daher stipulirt, 11 oder ein Dritter gibt für die Frau eine dos. 12 Ebenso wenn der Schenker einem Dritten den Auftrag gibt, dem Beschenkten etwas zu versprechen." Oder es kann eine schon bestehende Forderung auf den Beschenkten übertragen werden durch Cession oder Delegation. 14 3. Liberare. Die Befreiung von einer Schuld ist stets eine Bereicherung, 15 sei es, daß die Forderung dem Schenker zusteht oder einem Dritten. Im ersteren Fall pflegt die Schenkung durch Erlaßvertrag zu geschehen, sei es durch pactum oder Acceptilation, 16 das pactum ausdrücklich oder stillschweigend. Im anderen Fall kann der Schenker eine Schuld des Anderen bezahlen und ihn dadurch, sogar ohne daß er es weiß und gegen seinen Willen liberiren. 18 11 pr. De acceptil. (46, 4). L. 82 Ad 7 L. 22 De donat. (39, 5). 8 L. 12. L. 33 pr. De donat. (35, 5). leg. Falc. (35, 2). 16 L. 17 De donat. (39, 5). L. 2 C. L. 19 § 1. L. 30. L. 41 § 2 De re iud. (42, 1). L. 33 De iur. dot. (23, 3). De acceptil. (8,44). L. 1 De transact. 9 L. 5 § 2 Commod. (13, 6). L. 108 (2, 15). 17 L. 2 § 1 De pactis (2, 14) (Rück¬ § 12 De legat. 10. (30). 10 L. 18 § 3 De donat. (39, 5). L. gabe des Schuldscheins). L. 17 § 1 De L. 26 De probat. (22, 62 De aedil. ed. (21, 1). — usuris (22, 1). Auch in 3). Nicht durch einseitigen Verzicht ohne direct kann die Schuld schenkungsweise Annahme von Seiten des Schuldners. übernommen werden, z. B. durch Auf¬ Wohl aber indirect z. B. durch absichtgeben einer exceptio: L. 12 De nouat. lich fehlerhafte Einklagung: L. 5 § 7 De 46, 2) oder indem man absichtlich eine don. 1. V. et U. (24, 1). L. 3 § 1 Quae Verurtheilung bewirkt oder die ungein frau. cred. (42, 8). L. 29 § 1 De gründete Schuld in iure confitirt: L. 1 Die Forderung kann don. (39, 5). § 7 Si quid in frau. pa. (38, 5). 11 L. 34 pr. De donat. (39, 5). schenkungsweise auch schon mit ihrer Entstehung zerstört werden, z. B. wenn 12 L. 43 § 1 De iur. dot. (23, 3). Jemand donandi animo die Geschäfte 13 L. 52 § 1 De don. i. V. et U. eines Anderen mit eigenem Aufwand (24, 1). besorgt, also die actio negotiorum 14 L. 2. L. 3 C. De donat. (8,54). L. gestorum nicht entstehen läßt: L. 14 2 § 1. L. 21 § 1 De donat. (39, 5). L. De donat. (39, 5). 11 C. eod. — Leistung von Bürgschaft 18 L. 23 De solut. (46, 3). L. 7 § 7. ist nie Geschenk für den Gläubiger. L. 50 pr. De don. int. V. et U. (24, 1). 15 L. 115 pr. De R. I. (50, 17). L.

156 Allgemeine Lehren. Ebenso und mit derselben Wirkung kann er dessen Schuld als die seinige durch Expromission übernehmen, oder seinem Schuldner den Auftrag geben, das zu thun. Bisher war die Rede von einzelnen Rechten als Gegenstand der Schenkung. Dieselbe kann sich aber auch beziehen auf ein Vermögen als Ganzes, d. h. auf alle im Vermögen gegenwärtig enthaltenen Rechte. Das kann vorkommen hinsichtlich des ganzen Vermögens oder einer Quote, mit oder ohne Vorbehalt einzelner Vermögensstücke oder des Nießbrauchs oder von Alimenten und dergleichen. 20 Allein eine solche Schenkung begründet niemals eine Universalsuccession, was besonders wichtig ist wegen der Schulden. Ist hierüber bei der Schenkung nichts ausgesprochen, so wird angenommen, daß der Empfänger sich stillschweigend verpflichtet habe, alle Schulden zu übernehmen, 21 auch kann der Schenker so viel bei der Uebergabe abziehen, als zur Bezahlung der Schulden nöthig ist. Würden aber alle Activa abgetreten in der ausdrücklichen Meinung, daß der Empfänger die Schulden nicht zu bezahlen habe, so würde den Creditoren gegen diesen mit der actio Paulliana geholfen, da 23 es offenbar in fraudem creditorum geschehen wäre. Dasselbe gilt, wenn Jemand statt seines Vermögens eine ihm Nur kann hier der Schenker geangefallene Erbschaft verschenkt. 24 wöhnlich ohne fraus die Schulden selbst übernehmen. 25 § 19. 3. Bewerkstelligung. Winckler, de donatione et aduersus eius acceptationem obss., in Opusc. II p. 99 sog. Savigny IV § 160 f. Vangerow § 121 Anm. 3. Wie wird nun die Schenkung eingegangen? Gerade so, wie es die Individualität der ganz verschiedenen Rechtsgeschäfte, durch 19 L. 91 De solut. (46, 3). L. 8 § 5 zelnen Theilen Statt finden. De nouat. (46, 2). L. 13 § 10 De ac¬ 21 Argum: L. 72 pr. De iur. dot. ceptil. (46, 4). — (23,3). L. 39 § 1 De V. S. (50, 16). L. Auch das gerichtliche defendere hat die Wirkung der Expro¬ 69 Ad leg. Falc. (35, 2). L. 11 De iure mission: L. 23 De solut. (46,3). fisci (49,14). Vgl. L. 15. L. 22 C. De Auch donat. (8, 54). durch Uebernahme von Bürgschaft kann 22 L. 12 De donat. (39, 5). eventuell (nämlich wenn der Bürge in den Fall kommt, zu bezahlen) der Schuld¬ 23 L. 17 § 1 Quae in frau. cred. (42, 8). ner beschenkt werden (durch Verzicht au 24 L. 24 De V. S. (50, 16). L. 28 den Regreß): L. 6 § 2 Mand. (17, 1). L 4. De neg. gest. (3, 5). De donat. (39 5) 25 Betrifft die Schenkung die künf¬ 20 Eine solche Schenkung hatte im älteren Recht wegen der für alle Schen tige Erbschaft eines jetzt noch Lebenden, kungen vorgeschriebenen Formen große o ist sie gültig, wenn dieser einwilligt: L. 30 C. De pactis (2, 3), Schwierigkeiten. Im Justinianischen sonst aber verboten, und auf den späteren Anfall Recht kann sie durch formlosen Vertrag zu Stande kommen: L. 35 § 4 C. De hin mit Confiscation bedroht: L. 29 §2 donat. (8, 54). Nur die Vollziehung, De donat. (39,5). L. 2 § 3 De his qu. die Tradition, muß dann an den ein ut indign. (34, 9).

157 § 66. Ungültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten. welche sie bewerkstelligt werden kann, mit sich bringt. Darin eben bestätigt es sich, daß die Schenkung kein einzelnes Rechtsgeschäft sondern ein besonderer Charakter ist, den viele unter sich ganz verschiedene Rechtsgeschäfte annehmen können. Danach richtet sich auch die Beantwortung der Frage, ob die Schenkung ein Vertrag sei zwischen dem Schenker und Beschenkten. Das ist sie in den meisten Fällen, so z. B. wenn sie durch Tradition, durch Schenkungsversprechen, durch Erlaßvertrag bewirkt wird, denn dies sind eben Verträge. Allein unter den Geschäften, die wir als Schenkungen vermittelnd angetroffen haben, finden sich auch solche, die keine Verträge zwischen dem Schenker und Beschenkten involviren. Hier ist denn auch ganz gewiß in der Schenkung kein Vertrag zu finden. So wenn für den Anderen eine Schuld bezahlt oder expromittirt, oder für die Frau eine dos von einem Dritten gegeben wird. Hier ist sogar denkbar, daß der Beschenkte von der Schenkung kurz oder lang gar nichts erfährt, und doch ist sie vollgültig zu Stande gekommen. Der Beschenkte kann auch die Handlung selbst, wodurch er beschenkt wurde, wissen, ohne ihre Eigenschaft als Schenkung zu kennen, z. B. Verkauf unter dem Werth, wissentliche Bezahlung eines indebitum und dergleichen. Das hindert, wie auch die Römer anerkennen, die Schenkung nicht. Sonach ist es durchaus falsch, wenn Viele behaupten, daß jede Schenkung für ihre Gültigkeit an die Annahme (Acceptation) von Seiten des Beschenkten gebunden sei. Es ist dies nur wahr, wenn das Rechtsgeschäft, welches als Träger der Schenkung erscheint, Vertragsnatur hat. 4. Beschränkungen. § 66. a. Ungültigkeit unter Ehegatten. Savigny IV §§ 162—164. Schenkungen nach dem hier entwickelten Begriff sind unter Ehegatten von Alters her ungültig, und dieser Regel verdanken wir das Meiste, was uns überhaupt in Betreff der Lehre von der Schenkung überliefert ist. Diese ganze Regel ist auch in ihrer Bedeutung, ihren näheren Bestimmungen, ihren Gründen von höchstem quoniam non sit receptus; nam neque 1 Vgl. z. B. L. 23. L. 91 De solut. deditionem neque donationem sine (46,3) mit L. 7 § 7. L. 50 pr. L. 5 § 4 acceptione intelligi posse. De donat. i. V. et U. (24, 1). Vgl. z. B. L. 55 De O. et A. (44, 2 Beiläufig behauptet es auch Cicero 7). L. 10. L. 2 § 6 De donat. (39, 5). Top. 8 § 37: — Quo in genere etiam L. 18 pr. De R. C. (12, 1); vgl. L. 36 Mancini caussa defendi potest, postliminio rediisse : deditum non esse, De A. R. D. (41, 1).

158 Allgemeine Lehren. Interesse, und gehört zu den Partien, worin die römischen Juristen vorzugsweise ihre Meisterschaft erprobt haben. Aber so entscheidend die Gründe sind, aus welchen die Lehre von der Schenkung im Ganzen hier im allgemeinen Theil behandelt werden muß, so gewiß gehört diese einzelne Anwendung derselben in den besonderen Theil, und kann nur im Zusammenhang mit dem ganzen Wesen und Recht der Ehe richtig aufgefaßt werden, so wie sie denn in das angewandte Eherecht so tief eingreift, daß jede Darstellung von diesem ein lückenhaftes Bild darbieten muß, wenn diese wichtige Lehre herausgerissen wird. Man sehe also hierüber unten §. 404. § 67. B. Formen und Bedingungen. Nou. 52, c. 2; Nou. 162, c. 1. Donelli comment. V. c. 2 § 10. Savigny IV §§ 165—167. Keller, Instit. § 151. Marezoll, über die zur donatio inter uiuos nöthige Form, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 5. Ders. über d. Insinuation der Schenkungen in d. Gieß. Zeitschr. I, 1. Ders. Beschränkung der Minderjährigen, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 10, 7. Osenbrüggen, über die Form der donatio inter uiuos nach Nou. 52 c. 2 in Zur Interpretation des Corpus lur. 1842. Kap. 3. Buchholtz, Insinuation der Schenkung an piae caussae, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XI, 4. Briegleb, Insinuation der Schenkungen jährlicher Renten, im Arch. f. civ. Pr. XXXVIII, 6. Vangerow § 122 Anm. 2. — Ueber das Recht der lex Cincia: Puchta, Instit. II § 206. Vangerow a. a. O. Anm. 1. Die Schenkungen finden sich von Alters her durch gewisse Formen erschwert. Das Recht aus der lex Cincia (a. 549) enthält ein Verbot der Schenkung über einen gewissen Betrag, den wir nicht wissen. Doch wurde daraus nicht absolute Ungültigkeit abgeleitet, sondern nur Anfechtbarkeit zu Gunsten des Schenkers so lange, als der Schenkungswille nicht vollständig realisirt war, sondern zu seiner Realisirung noch in irgend welcher Weise der Rechtshülfe bedurfte. Daher der Begriff der Perfection der Schenkung, wozu Eigenthumsund Besitz=Uebertragung, ja Interdicten=Besitz cumulativ gehörten, ebenso Versprechen und Erfüllung. Es war also das Verbot ein Schutz für den gutmüthigen Leichtsinn gegen zudringliche und listige Habgier, die einen unbewachten Augenblick zur Ablockung von Willenserklärungen benutzt hatte, welche vor ihrer Verwirklichung bereut werden. Dabei ist noch zu beachten: a) Die exceptae personae, die nächsten Agnaten (fünf ersten Grade und sobrinus, sobrina) und Affinen, Ehegatten und andere. 1 1 Vat. Fragm. 298—309.

159 § 67. Formen und Bedingungen der Schenkung. b) Convalescenz durch den Tod des Schenkers, wenn er von seinem Recht der Anfechtung nie Gebrauch gemacht hatte. Diese Regeln und Formen, welche noch zur Zeit unserer klassischen Juristen vollkommen geltendes Recht sind, scheinen auch nachher nie durch ein ausdrückliches Gesetz aufgehoben worden zu sein. Sie gingen aber im Stillen unter, wohl in Folge des Verschwindens der Mancipation und anderer alten Formen, und des Actionensystems. Jetzt erscheint gerade in dieser Anwendung die Form der gerichtlichen Insinuation, zuerst von Constantius Chlorus (Vater von Constantin dem Großen, 305—306 n. Chr.) für alle Schenkungen gesetzlich vorgeschrieben, und in einem Edict von Constantin dem Großen 316 bestätigt.“ Daneben wurden successiv auch noch Urkunden mit Zeugen und Tradition theils empfohlen, theils als Requisit festgesetzt, bis dann endlich nach Justinian's Gesetzen die gerichtliche Insinuation einzige Form blieb. Nun ist aber noch der Umfang zu betrachten, in welchem die Insinuation nothwendige Form der Schenkung geworden ist. In der L. 1 C. Th. De sponsal. (3, 5) wird gesagt, daß bei der ersten Einführung der Insinuation (a. 305 oder 306) die personae exceptae des älteren Rechts dispensirt worden seien. Constantin in der L. 1 C. Th. De donat. (8, 12) (a. 319) hebt diese Ausnahme auf, und fordert die Insinuation für alle Schenkungen. Erst im Jahre 428 kommt nun die erste Beschränkung in L. 8 C. Th. De sponsal. (3, 5), indem die donatio ante nuptias von der Insinuation befreit wurde, falls sie weniger als 200 solidi betrüge. Justinian befreite davon im Jahre 529 durch L. 34 pr. C. De donat. (8, 54) alle Schenkungen bis auf 300 solidi, erhöhte im Jahre 531 durch L. 36 § 3 eod. diese Summe auf 500 solidi, und das ist geltendes Recht geblieben. Die Praxis hat den solidus für einen Ducaten genommen, und zwar zu dem genauen Werth, in welchem der ungarische Ducaten ursprünglich ausgeprägt wurde, nämlich 2½ Thaler oder Sonach sind 500 solidi 4 Gulden im Zwanzigguldenfuß 2000 Gulden Conventionsmünze = 100 Mark fein in Silber 5 Vgl. L. 25. L. 29. L. 31. L. 35 C. 2 Vat. Fragm. 259. 266. De donat. (8, 54). Daß das die Mei¬ 3 Vgl. L. 1 C. Th. De sponsal. (3, nung Justinian's war, wird auch durch 5) ursprünglich vom Jahre 319. § 2 1. De donat. (2, 7) unzweifelhaft Dasselbe findet sich in Vat. Fragm. bestätigt. 249, dann als L. 1 C. Th. De donat. Das wird durch L. 3. L. 5. L. 6. (8,12), endlich als L. 25 C. De donat. L. 8 C. Th. De donat. (8,12) bestätigt. (8, 54).

160 Allgemeine Lehren. = 1400 preußische Thaler. Dabei macht es nichts aus, daß geschichtlich und technisch genau genommen der Ducaten etwa 5 Gulden Conventionsmünze betrug. Dagegen werden nun also alle Schenkungen unter 500 solidi ganz dem freien und formlosen Vertrag anheim gegeben, und es ist durchaus unrichtig, wenn neuerlich Einige (wie Marezoll) auch nach Justinianischem Recht für diese Fälle das Requisit der Zuziehung von drei Zeugen aufgestellt haben. Das ist namentlich unter anderen mit § 2 I. De donat. (2, 7), wo die Vergleichung mit dem Kauf unzweideutig an den Consensualcontract erinnert, geradezu im Widerspruch. Wo nun die Insinuation erfordert wird, da besteht sie in der gerichtlichen Erklärung der Parteien und einem darüber aufgenommenen Protokoll. Dabei wird in früheren Constitutionen" von dem competenten Richter gesprochen, also dem des Wohnortes des Schenkers oder rei sitae, im neuesten Recht aber ist jeder Richter für competent erklärt worden.s Das Amt des Richters bringt dabei bloße Beglaubigung des Actes mit sich, nicht Genehmigung oder darauf abzielende caussae cognitio, betreffend den Inhalt des Geschäfts. Nur wenn sich in dem Geschäft eine rechtswidrige Absicht kund thut, so hat er seine Mitwirkung zu versagen. Ist nun die Insinuation da, wo sie erforderlich ist, versäumt, so ist die Folge (verschieden von dem Recht der lex Cincia) reine Nichtigkeit, jedoch nur für den Ueberschuß über 500 solidi. Daher entsteht z. B. bei einer durch Tradition vollzogenen Schenkung einer species, welche mehr werth ist, eine communio zwischen Schenker und Beschenktem. Ferner bildet die ungültige Schenkung auch keinen Usucapionstitel. Das findet im alten Recht in gleichem Sinne nur bei der verbotenen Schenkung unter Ehegatten Statt, und deswegen werden nun die einzelnen Regeln über diese auch auf den Fall der fehlenden Insinuation anwendbar; insbesondere auch hinsichtlich der Rechtsmittel, so daß nun auch hier dem reuigen Schenker Vindication oder Condiction zusteht, je nachdem die geschenkte Sache selbst oder nur deren Werth bei dem Beschenkten noch zu finden ist. Ebenso wenig findet bei mangelnder Insinuation die Bestätigung der Schenkung durch den Tod des 7 L. 3 C. Th. De donat. (8, 12). 9 L. 34 pr. C. eod. 8 L. 8 C. Th. De donat. (8, 12). L. 10 L. 34 § 2 C. eod. 27. L. 30. L. 32 C. De donat. (8,54).

161 § 68. Widerruf der Schenkung. Schenkers Statt. Diese Convalescenz ist auf die Ehe als Grund der Ungültigkeit beschränkt. 11 Ganz ausgenommen von dem Requisit der Insinuation ohne Rücksicht auf die Größe der Schenkung sind folgende Fälle: a a) Schenkungen des Kaisers an Privatpersonen und umgekehrt. 12 b) Schenkungen zum Aufbau eines eingestürzten oder abgebrannten Hauses. 13 c) Schenkungen zur caussa piissima, d. h. zum Loskauf von Gefangenen. 14 d) Wenn in der Bestellung einer dos eine Schenkung an die Frau liegt. 15 Dagegen ist nach dem neuesten Recht Justinian's die Ausnahme der Schenkungen ad pias caussas von selbst weggefallen. 16 § 68. 7. Widerruf. 1 Tit. C. De revocandis donationibus (8, 56). Donelli comment. XIV c. 26. Marezoll in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 5. Löhr, Revocation gegen die Erben des Beschenkten, im Arch. f. civ. Pr. VII, 15, 6. Buchholtz, über d. Widerruf der Schenkungen an die Kinder, wenn ihre Mutter eine zweite Ehe eingegangen ist, in s. Abh. No. 12. Savigny IV § 168 f. Für jede Schenkung eines Patrons an seinen libertus galt von Alters her willkürlicher Widerruf. Die Gründe blieben lediglich dem Gewissen des Patrons anheim gestellt und erst mit seinem Tod hörte diese Willkür auf. Später gestattete man ihm diesen Widerruf bloß noch aus zwei Gründen, wegen nachgeborener Kinder und wegen erweislicher Undankbarkeit. Der erste dieser Gründe hat für das heutige Recht kein Interesse mehr und darf nicht generalisirt werden, vorbehalten Inofficiosität, die hier allerdings zur Sprache kommen kann." Der zweite aber wurde schon zugefrüh auch für die Schenkungen von Aeltern an ihre Kinder lassen. Endlich machte Justinian diesen Grund allgemein. Zuden gleich bezeichnete er aber fünf bestimmte Gründe, welche einzeln 11 Arg. L. 25 C. De don. i. V. et über die querela inofficiosae donationis s. § 517. U. (5, 16). 12 L. 34 pr. C. De donat. (8, 54). 2 Vat. Fragm. 272. 313. Nou. 52 c. 2. 3 L. 3 C. Th. De reuoc. don. (8, 13 L. 36 § 2 C. De donat. (8, 54). 13). L. 1. L. 8 C. eod. (8, 56). 4 L. 5 C. De inoff. don. (3, 29). Dies auch bei den donationes inter uirum et uxorem, 5 L. 31 § 1 De donat. (39, 5). L. 7 14 L. 36 pr. C. eod. C. h. t. (ist L. 1 C. Th. eod.) L. 9 C. 15 L. 31 pr. C. De iur. dot. eod. (ist L. 6 C. Th. eod.). L. 2. L. 4 (5,12). 16 L. 19 C. De SS. eccles. C. Th. eod. Zu L. 31 cit. bgl. Vat. (1, 2). L. 24 pr. § 1 C. De donat. (5, 54). Fragm. 254. 1 Ueber die actio Paulliana s. § 369; L. 10 C. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 11

Allgemeine Lehren. 162 Widerruf wegen Undankbarkeit (mit Ausschluß aller übrigen) rechtfertigen sollten, nämlich: a) Grobe wörtliche Beleidigungen (ut iniurias atroces in eum effundat). b) Thätlichkeiten gegen die Person des Schenkers (manus impias inferat). c) Zuziehung bedeutenden Vermögensverlustes. d) Bringen in Lebensgefahr. e) Verweigerte Erfüllung der bei der Schenkung aufgelegten Verpflichtungen, welcher Grund also mit dem des verletzten modus concurrirt, was wegen der verschiedenen Rechtsmittel und ihrer verschiedenen Wirksamkeit nicht zu übersehen ist. Der Widerruf wegen Undankbarkeit hat nun das Eigenthümliche, daß er nie eine Nichtigkeit der Schenkung, sondern nur einen persönlichen Anspruch auf Zurückgabe des Geschenkes begründet, also auch nie Vindication, sondern nur persönliche Klage, eine condictio ex lege. Dieses Klagerecht hat nur der Schenker selbst, nicht seine Erben; doch soll es (nach der Ansicht von Donellus und Savigny) genügen, daß der Schenker noch den Willen des Widerrufes kund gegeben hat, wenn auch die Klage noch nicht erhoben ist, wofür vorzüglich die mir etwas zweifelhafte Analogie der donatio inter uirum et uxorem angeführt wird. Auch geht die Klage nur gegen den Beschenkten, nicht gegen dessen Erben." Ist die geschenkte Sache oder Summe noch vorhanden, so muß sie zurückgegeben werden, sonst die erweisliche Bereicherung. Doch würde die Analogie der L. 7 C. h. t. wohl eher darauf führen, letztere nur dann zur Restitution kommen zu lassen, wenn sie nach den Regeln des dolo desinere posidere bei der Vindication sich rechtfertigen ließe (actionem ita personalem esse uolumus, ut uindicationis tantum habeat effectum). Nun kommen noch die Ausnahmen von dieser Widerruflichkeit wegen Undankbarkeit in Frage. Unbegründet sind die wegen vorgängigen Verzichtess und wegen der Eigenschaft einer s. g. remuneratorischen Schenkung. Richtig ist hingegen die Ausnahme der Mutter, welche zur zweiten Ehe schreitet, oder in einen sittenlosen Wandel verfällt, wenngleich Justinian den ersten Fall (zweite Ehe) in Nou. 22 c. 35, Auth. Quod mater C. h. t. wieder durch willkürliche Bestimmungen zu Gunsten der Mutter modificirt hat. 7 Vgl. L. 10 cit. mit L. 7 eod. 9 L. 7 C. h. t. 8 Arg. L. 27 § 4 De pactis (2, 14).

163 § 69. Schenkung auf den Todesfall. 5. Besondere Figuren. § 69. a. Schenkung auf den Todesfall. Titt. ff. De mortis caussa donationibus et capionibus (39, 6); C. De donationibus caussa mortis (8, 57); Nou. 87 ; Paull. 3, 7. Schirach, über die Schenkung auf den Todesfall, im Arch. f. civ. Pr. II, 31. Wilh. Müller, über die Natur der Schenkung auf den Todesfall. Gießen 1827. Hasse, über Erbvertrag Schenkung Todeshalber u. s. w., im Rh. Museum. II, 9 S. 300 ff. III, 1. 14. 21. Schröter, über d. mortis caussa donatio, in d. Gieß. Zeitschr. II, 4. Wiederhold, zur Lehre von der Schenkungen auf den Todesfall (Erklärung der c. ult. C. de don. causs. mort.), das. XV, 4. Savigny IV §§170—174. Keller, Instit. § 339. Ders. über L. Seia 42 pr. De mor. ca. don. in der Zeitschr. f. g. R. W. XII, 12. Huschke, macht die doli exceptio ein b. f. iudicium? u. s. w. in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 11. Vangerow §561—563. Die Römer gehen hier von folgender Auffassung aus: Bei der gewöhnlichen Schenkung liebt der Schenker den Beschenkten mehr als sich selbst. Es ist aber auch der Fall zu berücksichtigen, wo er zwar mehr als alle übrigen, aber sich selbst noch mehr liebt. ihn So finden wir als ursprünglichen und engsten Kreis der donatio mortis caussa den Fall, wenn Jemand durch eine bestimmte, gegenwärtige Lebensgefahr veranlaßt wird, in dem Sinne zu schenken, daß durch das glückliche Vorübergehen dieser Gefahr die Schenkung von selbst wieder in nichts sich auflösen soll. Dabei ist aber der Begriff der mortis caussa donatio nicht stehen geblieben. Es wurde anerkannt, daß eben so wohl auch bloß der allgemeine Gedanke an den jedenfalls einmal eintretenden Tod des Gebers zu Grunde liegen, und der Schenkung diesen besonderen Charakter verleihen könne. Dieser erhält dann in diesem Fall wie auch im vorhergehenden seine Realität dadurch, daß der willkürliche Widerruf bis zum Tode als vorbehalten auch stillschweigend verstanden wird. Doch ist auch dieser Vorbehalt nicht als für den Begriff bedingend festgehalten worden, vielmehr kann auch auf diese Willkür verzichtet werden.“ Dann bleibt als charakteristisch für diese Art der Schenkung nur noch übrig, daß sie allein gültig bleiben soll, wenn der Empfänger von dem Geber nicht überlebt wird.“ Das wodurch die donatio mortis caussa ist dann aber das Minimum, sich unterscheiden muß.“ Sonach von einer donatio inter uiuos kann man die donatio mortis caussa als immer auf den Tod des 6 Daß der Tod des Schenkers sogar 1 L. 1. L. 35 § 2 h. t. § 1 I. De für die Perfection der mortis caussa donat. (2, 7). donatio erfordert werde, kann wohl 2 L. 3—6. L. 8 § 1 h. t. § 1 I. cit. nicht allgemein so absolut genommen 3). vgl. L. 76 De iure dot. (23, werden, daß ohne dies stets Anfechtbar¬ 3 L. 16. L. 30 h. t. Paull. 3, 7. § 1 keit zugelassen werden müßte, und die I. cit. L. 32 h. t. wird wohl eine mehr be¬ 4 L. 13 § 1. L. 35 § 4 h. t. Nou. schränkte Beziehung haben müssen, als 87 pr. c. 1. 5 Savigny S. 242 meint. L. 26. bgl. L. 27. L. 35 § 2 h. t. 11*

164 Allgemeine Lehren. Schenkers, aber mehr oder weniger strenge, gestellt betrachten, doch so, daß sie fähig ist, auch schon bei Lebzeiten mehr oder weniger rechtliche Wirksamkeit auszuüben. So hat die donatio mortis caussa in Zweck und Erfolg eine gewisse Aehnlichkeit mit den Legaten, und ist allmählig auch vielen für diese geltenden Regeln unterworfen worden, ohne jedoch deswegen die vorherrschende Natur einer Schenkung abzulegen, unter welchem Gattungsbegriff sie vielmehr fortwährend als einzelne Art steht. Die mortis caussa donatio ist auch in einer anderen Beziehung gemischt, nämlich aus Schenkung und Obligation, so daß je nach dem Ausfallen der Bedingung (sei diese Tod, oder irgend welche Art von Widerruf) immer entweder reine Schenkung oder reine Obligation herauskommt, letzteres wenigstens in dem gewöhnlichen Fall, wo der Beschenkte sogleich etwas in Besitz erhält. Hier geht die bedingte Obligation auf Rückgabe des Empfangenen. 8 32 Der willkürliche Widerruf, wo er zulässig ist, steht unter keiner positiven Form. Das bisher Gesagte soll nun an den einzelnen Rechtsgeschäften, wodurch die mortis caussa donatio zu Stande kommt, noch anschaulicher gemacht werden. Der gewöhnlichste Fall ist der, daß Eigenthum übertragen wird. Da stand denn auch nicht entgegen, daß die Mancipation keiner Bedingung fähig ist; denn die Eigenthumsübertragung konnte ja unbedingt geschehen und ihr nur eine bedingte Obligation auf Rückgabe beigefügt werden durch fiducia? oder Stipulation oder auch durch formlose Willenserklärung. Hingegen bei der Tradition kann die Uebertragung des Eigenthums entweder mit Suspensivbedingung oder mit Resolutivbedingung gemeint sein." Das letztere ist das Gewöhnlichere und Einfachere und im Zweifel anzunehmen. 11 Darum begründet die Schenkung auf den Todesfall in der Regel auch sogleich einen Usucapionstitel.“ Ebenso hatte der Beschenkte die Fähigkeit, den geschenkten Sklaven zu manumittiren. Auch die Stipulation konnte verschiedentlich gebraucht werden, um eine donatio mortis caussa zu begründen. Nach Justinianischem Gesetz muß jedoch 7 Pr. I. De donat. (2, 7). L. 67 § 1 (40, 1). 12 L. 13 pr. L. 33 h. t. De V. S. (50, 16). 13 L. 39 h. t. 8 L. 35 § 3 h. t. L. 19 pr. De R. C. 14 L. 11 De dot. praeleg. (33, 4). (12, 1) L. 34. L. 35 § 7 h. t. L. 76 De iur. 9 L. 42 pr. h. t. 10 L. 2. L. 29 h. t. dot. (23, 3). Festus v. Mortis caussa. 11 Vgl. L. 15 in fi. De manumiss.

165 § 69. Schenkung auf den Todesfall. auch für die mortis caussa donatio jetzt der formlose Vertrag als genügend anstatt der Stipulation angesehen werden, und man hat daran mit Unrecht gezweifelt. Jedenfalls aber nach heutigem römischen Recht. Auch eine Liberation kann zur mortis caussa donatio dienen, sobald sie durch Acceptation oder formlosen Vertrag die Natur eines Rechtsgeschäfts angenommen hat. Endlich ist noch die von der mortis caussa donatio verschiedene, aber verwandte mortis caussa manumissio zu erwähnen. 15 Die eigenthümliche Wirkung der mortis caussa donatio zeigt sich insbesondere in den Rechtsmitteln, welche im Falle der vereitelten Bedingung dem Schenker zustehen, um das Geschenk zurückzufordern. Diese sind: Juindicatio, Scondictio. Actio praescriptis uerbis. Die Vindication bezog sich natürlich nur auf eine noch vorhandene körperliche Sache, und fand Statt, sowohl gegen den Empfänger als gegen Dritte, wenn unter Suspensiv= oder Resolutivbedingung tradirt war. 16 (Die Condiction fand ihr Fundament in der verettelten caussa; diese aber bestand darin, daß der Empfänger die Sache nach dem Tode des Schenkers haben und genießen sollte. Es war also condictio ob caussam datorum, und sie war anwendbar, wo die geschenkte Sache nicht mehr zu finden war, oder wo die Schenkung durch andere Geschäfte, etwa durch Acceptilation Delegation und dergleichen bewerkstelligt war. 18. Die actio praescriptis uerbis gründet sich auf die Vorstellung von einem in der mortis caussa donatio enthaltenen Innominatcontract do ut reddas Doch wurde dieser Gesichtspunkt wohl am spätesten anerkannt, obgleich die subsidiäre Natur der actio praescriptis uerbis zu Hülfe 19 kam. Ueber den Umfang und die Wirkung dieser Klagen bemerke Folgendes: man Ist die Sache durch die freie Handlung des Empfängers untergegangen (consumirt und dergleichen), so muß der Werth ohne weiteres bezahlt werden.? Hat er sie verkauft, so steht dem Schenker die Wahl zu zwischen dem pretium (Erlös) und dem wahren Werth. Für culpa hat der Empfänger nach den Regeln der actio praescriptis uerbis einzustehen, so daß diese hierin vor¬ 15 L. 15 De manumiss. (40, 1). U. (24, 1). L. 12 De cond. ca. da. (12, 16 L. 29. h. t. 4). L. 35 § 3 h. t. Vgl. L. 38 § 3 De 17 L. 35 § 3 h. t. usuris (22, 1). 18 Nach einer Meinung unter den rö¬ 19 Ueber diese vgl. L. 1 pr. L. 2—4. mischen Juristen auch bei den unter Re¬ L. 11 De praescr. uerb. (19, 5); über solutivbedingung veräußerten Sachen, die Sache selbst: L. 30. L. 18 § 1 h. t. 20 L. 39 h. t. da die Einen hier die Vindication aus¬ 21 L. 37 § 1 h. t. schlossen: L. 52 § 1 De don. i. V. et 2 a

166 Allgemeine Lehren. theilhafter ist als die condictio. Die Früchte müssen herausgegeben oder vergütet werden, sogar bei übertragen gewesenem Eigenthum. 22 Für Ersatz der Verwendung steht aber dem Empfänger die exceptio doli zu. 23 War die Schenkung durch bloße Stipulation oder Delegation oder Acceptilation bewerkstelligt, so gilt Condiction auf die Bereicherung. 24 In allem Bisherigen trägt nun die mortis caussa donatio offenbar den Charakter eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden. Dazu kommt auch noch, daß dazu weder Testament noch testamenti factio noch ein wirklicher Erbe erforderlich war. 25 Dennoch war die mortis caussa donatio in Zweck und Erfolg dem Legat verwandt, und als diese positiven Beschränkungen unterworfen wurden, und jene dazu dienen konnten, diese Beschränkungen zu umgehen, führte das herbei, daß mehrere solche Beschränkungen auf die mortis caussa donatio ausgedehnt wurden. Wie weit, war unter den alten Juristen streitig, Justinian jedoch erklärte sich für den weiteren Umfang dieser Ausdehnung. 26 Die Gleichstellung der mortis caussa donatio mit den Legaten kommt aber in Frage theils hinsichtlich der Form, theils hinsichtlich der materiellen Rechtsregeln. Raitt In Beziehung auf die Form ist davon erst unter Justinian die Rede. Er bestimmt, daß die Insinuation nicht durchaus nöthig sei, wie bei Schenkungen unter Lebenden, sondern auch die Zuziehung von fünf Zeugen genüge. Damit ist auch für die mortis caussa donatio die freie Auswahl gegeben zwischen der gewöhnlichen Form der Codicille und der Schenkung unter Lebenden, so sehr manche Neuere dies verkannt haben. In Beziehung auf die materiellen Rechtsregeln ist hinsichtlich des erwähnten Gedankens Justinian's theils zu bemerken, daß in den Pandektentitel vorzugsweise die Stellen der Juristen aufgenommen sind, welche die Gleichstellung mit den Legaten weiter treiben, theils die Aeußerungen Justinian's selbst (s. die Stellen in N. 26). Aber an eine gänzliche Gleichstellung ist auch nach diesem gar nicht zu denken, dieselbe 27 bezog sich vielmehr nur auf einzelne Punkte. 27 22 L. 12 De cond. ca. da. (12, a) Der älteste Fall der Gleichstel¬ 4). L. 38 § 3 De usuris (22, lung ist wohl der der Incapacität: L. 1). 23 L. 14 h. t. 35 pr. h. t. (vgl. L. 9. L. 10. L. 33 24 L. 76 De iur. dot. (23, 3). L. 52 Daraus erklärt sich L. 37 pr. eod.). § 1 De don. i. V. et U. (24, 1). Vgl. Vgl. Vat. Fragm. 259. (Dazu eod. L. 18 § 1. L. 31 §§ 1. 3. 4. h. t. über die Fideicommisse: Gai. 2, 275. 25 L. 25 pr. h. t. Dabei wurde auch nicht Ulp. 25, 7). 26 L. 4 C. h. t. § 1 I. De donat. (2, auf die Zeit der Schenkung, sondern des 7). Nou. 87 pr. Todes gesehen: L. 22 h. t. (Ulp. 17,

167 § 69. Schenkung auf den Todesfall. Endlich ist hinsichtlich der Anwendung der positiven Beschränkungen der Schenkung auf die mortis caussa donatio noch Folgendes zu bemerken: 1. Das Verbot der Schenkung unter Ehegatten kann hier seiner Natur nach keine Anwendung finden. 2. Zweifelhaft ist die Anwendung des Rechts der lex Cincia. Doch muß eine solche jedenfalls viel beschränkter gewesen sein, theils wegen der regelmäßigen Widerruflichkeit der mortis caussa donatio, theils weil morte Cincia remouetur. 3. Die Regel der Insinuation ist bereits in ihrer eigenthüm. lichen alternativen Gestalt für mortis caussa donatio erwähnt. 4. Der Widerruf wegen Undankbarkeit findet, wo man seiner 8 bedarf, auch hier Statt. Selbst die an sich unwiderrufliche mortis caussa donatio ist doch nicht fester als eine unbedingte donatio inter uiuos. Schließlich ist noch zu bemerken, daß mit der mortis caussa donatio allerdings gewöhnlich Vertrag in irgend welcher Gestalt § 1 Si quid in frau. pa. (38, 5). 1. 22, 3). Das hat aber Justinian alles L. 1 d) Die Caution des legatarius, der aufgehoben: L. un. § 14 C. De caduc einen ususfructus erhält, liegt auch toll. (6, 51), und die allenfallsige Be dem mortis caussa donatarius ob: L. ziehung der Pandektenstellen auf Apo¬ § 2 Usufr. quemadm. cau. (7, 9). staten und Ketzer würde jedenfalls für Vgl. L. 7 C. Ut in poss. (6, 54). das heutige Recht kein Interesse haben. e) Erlassung des Eides und Aufrecht¬ Quarta Falcidia durch das SC. b) haltung der Auflage in Gestalt eines Pegasianum auf Fideicommisse (Gai. modus gilt, wie für Erbeinsetzung und 2, 254) durch Pius auf Intestatsidei-Legate, so auch für mortis caussa docommisse: L. 18 pr. Ad leg. Falc. (35, nationes: L. 8 § 3 De cond. inst. 2) übertragen, wurde durch eine Con¬ 7). (28, stitution von Sever auf die mortis f Die Testirbefugniß über das pecaussa 5 donationes ausgedehnt: L. culium castrense ist ad exemplum le¬ C. Ad leg. Falc. (6, 50). L. 2 C. h. t. gatorum übertragen auf mortis caussa (Andere Erwähnungen führt Savigny donationes: L. 15 h. t. Daß dann consequent an S. 270). g) Dem Empfänger einer mortis auch die durch den Tod bestätigten caussa donatio kann ein Fideicommiß Schenkungen unter Ehegatten gleichgeaufgelegt werden: L. 11 De dot. praestellt wurden, siehe L. 32 § 1 De don. 77 § 1 De legat. 20. leg. (33, 4). L. 1. V. et U. (24, 1). L. 12 C. Ad leg. 31) (und viele andere bei Savigny Falc. (6, 50) und ebenfalls consequenter Das wurde später u.). S. 274 Note Weise auch Nichtigkeit wegen Gefährauch auf die widerrufliche Schenkung dung der Creditoren und zwar auch unter Lebenden ausgedehnt: L. 37 § 3 ohne unredliche Absicht, und ohne actio De legat. 30. (32). Paulliana: L. 17 h. t. Hingegen die Indignität wegen h) c) Die bonorum possessio contra Anfechtung des Testaments wird auf tabulas eines präterirten suus oder den Empfänger einer mortis caussa emancipatus entkräftet in der Regel donatio nicht bezogen, aus natürlichem die Erbeinsetzungen und Legate. Das Grunde, aber so daß doch die Gleichwurde ausgedehnt auf die mortis caussa tellung nicht als so absolut angesehen donationes, obgleich diese nicht auf dem werden kann, wie viele meinten Man Testament beruhen: L. 3 pr. L. 5 § 7. L. 5 §. 17 De his quae ut inbeachte L. 20 pr. De legat. praest. (37, 5). Ebenso bei der bonorum possessio dign. (34, 9). contra tabulas liberti für den Patron:

168 Allgemeine Lehren. verbunden ist, daß sie aber, wie die donatio inter uiuos, auch ohne Vertrag vorkommen kann. (Zahlung oder Expromission für einen Freund kann negotiorum gestio oder Schenkung sein. Erklärt der Handelnde es vielleicht bei der Insinuation als mortis caussa donatio, so muß es auch als solche gelten.) § 70. B. Donatio sub modo. Tit. C. De donationibus, quae sub modo uel condicione uel certo tempore conficiuntur (8, 55). Meyerfeld I § 20. Savigny IV § 175. a) Verpflichtung. Der Inhalt der Auflage bei Schenkungen kann bestehen in einer Leistung an den Schenker oder an einen Dritten oder in einer Handlung ohne bestimmte Empfänger, wie Errichtung eines Denkmals, Gründung einer gemeinnützigen Anstalt und dergleichen. 1. Für die Leistung an den Geber selbst steht diesem die actio praescriptis uerbis auf Erfüllung zu, so daß man sich am Ende (gewiß als Nothhülfe und nicht im ursprünglichen Geist der Schenkung und des modus, aber begünstigt durch die ganze Anlage und subsidiäre Natur der actio praescriptis uerbis) dazu herbei ließ, einen Contract do ut des oder do ut facias anzuerkennen. Für die Leistung an einen Dritten findet diese Erfüllungsklage nicht Statt, jedoch gestattet das neuere Recht hier dem Dritten selbst eine utilis actio, wohl nach Analogie der Fideicommisse. 2. Ganz allgemein und ohne Unterschied des Inhaltes des modus kann der Schenker mit der condictio ob caussam datorum das ganze Geschenk zurückfordern, wenn der Empfänger seine Verpflichtung willkürlich unerfüllt ließ. b) Schenkungs=Elemente. Die donatio sub modo ist 1 Anwendungen s. in L. 3 C. De Verpflichtung noch nicht angefangen C. E. (4,38). L. 8 C. De rer. permut. hat: L. 18 pr. § 1 De donat. (39, 5), (4, 64): Alimente; L. 9. L. 22 C. De so daß also hier das allgemeine Recht donat. (8, 54): andere Sachen; L. 2 der Reue bei Innominatcontracten (L. C. h. t. L. 37 § 3 De legat. 30. (32): 3 §§ 2. 3. L. 5 pr. §§ 1. 2 De cond. ca. da. (12, 4)) nicht Statt findet. Es Rückgabe des Geschenkes. 2 L. 11 De O. et A. (44, 7). L. 9 überwiegt also hier ganz naturgemäß § 4 De R. C. (12, 1). § 4 I. De inut. der Gesichtspunkt der Schenkung (vgl. stip. (3, 19). L. 5 § 2 De don. i. V. et U. 24, 11), 3 L. 3 C. h. t. Vat. Fragm. 286. und mit Recht zieht Justinian hier den 4 L. 3. L. 8 C. De cond, ob cau. Gesichtspunkt der Undankbarkeit hinzu. (4, 6). Vgl. L. 2. L. 6 eod. — Die Nur in einem einzigen Fall, nämlich condictio findet demnach nicht Statt, wenn der modus auf Alimente an den wenn die Erfüllung des modus un¬ Schenker geht, soll ihm wegen Nichtermöglich ist: L. 8 C. cit. (nicht dagegen füllung sogar Vindication der Schenist L. 2 § 7 De donat. (39,5)) oder die kung zustehen: L. 1 C. h. t.

169 § 71. Remuneratorische Schenkung. unter Ehegatten, wie jede andere Schenkung ungültig. Ueberall aber, wo eine donatio sub modo entkräftet wird, vermindern die schon zur Erfüllung des modus gemachten Leistungen die Bereicherung und Rückforderung, und alle weitere Verpflichtung zur Erfüllung fällt natürlich weg. Dabei ist kein Unterschied wischen den Fällen der Nichtigkeit und des bloßen Widerrufs. Endlich ist zu bemerken, daß im heutigen römischen Recht die condictio auf Rückgabe wegfällt, als aus der Natur des Innominatcontractes geflossen. Desto wichtiger ist es, jetzt den Justinianischen Gesichtspunkt der Undankbarkeit hier festzuhalten. § 71. y. Remuneratorische Schenkung. Meyerfeldl § 19. Savigny IV § 153. Vangerow § 125. Das uneigennützige Wohlwollen bei der Schenkung kann in der Gestalt von Mitleid, von Großmuth, von Dankbarkeit und dergleichen erscheinen. Das ist alles für den rechtlichen Charakter der Schenkung gleichgültig. Man hat dies einzig für den Fall der Dankbarkeit bezweifelt, und hier eine besondere Lehre von den s. g. sie remuneratorischen Schenkungen aufgestellt. Die Einen wollen begar nicht als Schenkung, sondern rein als oneroses Geschäft handeln. Andere (z. B. Mühlenbrucht) behandeln sie hinsichtlich der Insinuation und des Verbotes unter Ehegatten als Schenkung, hinsichtlich des Widerrufs wegen Undankbarkeit nicht, und dahin neigt auch Vangerow. Allein die remuneratorische Schenkung muß als reine Schenkung behandelt werden, da der Gesichtspunkt eines datum ob caussam ausdrücklich ausgeschlossen wird. Eine positive Ausnahme ist freilich für den Fall angenommen, 5 1 § 445. (vgl. L. 54 § 1 De furtis (47, 2): beneficii debitor). L. 27 De donat. (39, 2 Vgl. L. 65 § 2 De cond. ind. (12, 5): Aquilius Regulus iuvenis ad Nimit 6) L. 3 § 7 De cond. ca. da. 12, costratum rhetorem ita scripsit: quo¬ 4). Damit stimmen auch ungezwungen: niam et cum patre meo semper fuisti, et L. 10 § 13 Mandati (17, 1) (Ulp : Si me eloquentia et diligentia tua meliofideiussori donationis caussa acce rem reddidisti, dono et permitto tibi ptum factum sit a creditore, puto, si habitare in illo coenaculo, eoque uti; fideiussorem remunerari uoluit credixi posse defendi non meram doditor, habere eum mandati actionem; nationem esse, uerum officium mamulto magis si mortis caussa accepto gistri quadam mercede remuneratum tulisset creditor uel si eam libera-Regulum, ideoque non uideri donationem legauit. L. 12 pr. eod. (Id. Si tionem sequentis temporis irritam uero non remunerandi caussa, sed — Hier waltet nur factisch Zweiesse. principaliter donando fideiussori refel, ob Schenkung oder wirklicher Lohn misit actionem, mandati eum non gemeint sei, etwa auch ob precarium acturum. L. 25 § 11 De H. P. (5,3), oder usus. Vgl. L. 32 eod. in wo naturaliter obligare offenbar ganz vulgarem Sinne zu verstehen ist

170 Allgemeine Lehren. wenn Jemand für die Rettung seines Lebens ein Geschenk gibt. Das soll eigentlich gar nicht als Schenkung, sondern mehr als schuldiger Lohn betrachtet werden. Daher findet weder Verbot der lex Cincia, noch Ungültigkeit in der Ehe, noch sonst Widerruflichkeit aus alten oder neuen Gründen, noch endlich das Requisit der Insinuation Statt. Allein ganz mit Unrecht hat dies Mühlenbruch auf alle Schenkungen aus Dankbarkeit ausgedehnt, denn es wird in den angeführten Gesetzen ja gerade auf die Eigenthümlichkeit des Falles abgestellt. Sechstes Kapitel. Zeit. Savigny IV §§ 177—204. Wächter, Handbuch II S. 823 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex XV s. v. Zeit. § 72. I. Zeitabschnitte. Arndts, zur Lehre von der Zeitberechnung, in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 1. Savigny IV, § 179—81. Schrader, Monatsrechnung des R. R., in s. civ. Abh. Weim. 1816. No. 3. Vangerow § 194. Die wesentlichen Abschnitte und Theile des Kalenders sind: Tag, Monat und Jahr. Alle beruhen mehr oder weniger genau auf bekannten Naturereignissen, der Tag auf der Umdrehung der Erde um ihre eigene Achse, der Monat auf dem Mondwechsel oder der wiedergekehrten Stellung des Mondes zur Sonne, das Jahr auf dem Umlauf der Erde um die Sonne. Die natürliche Ungleichheit der Tage wird nicht beachtet (mittlere — wahre Zeit). Der Anfang jedes Tages wird von den Römern willkürlich auf Mitternacht gesetzt. Der Zeitraum von einer Mitternacht zur anderen heißt dies ciuilis. Jeder Tag besteht aus Tag (lux, dies naturalis) und Nacht von meist ungleicher und stets wechselnder Länge. Das Jahr besteht aus 365 Tagen, im Schaltjahr 366. Sein Anfangspunkt ist willkürlich auf den 1. Januar gesetzt, zeitig bei den Römern, wie bei uns jetzt sehr allgemein. 3 Paull. 5, 11. 6: Ei, qui aliquem cabilis est, nam (Flor. non) merces a latrunculis uel hostibus eripuit, in eximii laboris appellanda est: quod infinitum donare non prohibemur; si contemplatione salutis certo modo tamen donatio et non merces eximii aestimari non placuit. laboris appellanda est, quia contem¬ L. 8 De feriis (2, 12). plationem salutis certo modo aesti¬ 2 Sonst kommt auch der 1. März, der mari non placuit. L. 34 § 1 De do¬ 25. März (Empfängniß), Osterfest, auch nat. (39, 5) (Paull. lib. 5 S. R.): Si 25. December (Christi Geburt) vor. Der quis (u. s.) eripuit et aliquid pro eo ab 1. Januar fällt mit der Beschneidung ipso accipiat, haec donation irreuozusammen.

171 § 72. Zeitabschnitte. Der Monat trifft nur sehr ungenau mit dem Mondwechsel (29 Tage, 12 Stunden, 44', 3“) und hat seine ungleiche Länge, die nicht unter einem bestimmten Princip steht. In Beziehung auf die Bezeichnung der einzelnen Tage im Monat ist bekannt, daß die Römer den Monat in drei ungleiche Theile zerlegten, deren Grenzen durch die Kalendae, Nonae, Idus bezeichnet wurden. Die Juden hatten schon die Woche mit dem Sabbath am Schluß, bei den christlichen Völkern wurde ihre Anerkennung und Wichtigkeit durch den Sonntag, welchen sie am Anfang hat, befördert. Die Tage, Wochen, Monate, Jahre, welche in Rechtsregeln und Rechtsgeschäften vorkommen, sind in ihrer Art und Größe mit den gleichnamigen Zeiträumen des Kalenders wesentlich gleich, aber sie haben gewöhnlich andere Anfangspunkte und daher auch andere Endpunkte, und diese wieder auch unter sich in der größten Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit. Das begründet den Gegensatz zwischen festen oder Kalenderzeiträumen und beweglichen Zeiträumen. Bei den meisten macht sich die Reduction ganz leicht. Der bewegliche Tag ist ein Zeitraum von 24 Stunden, nicht gerade von Mitternacht, sondern von jedem beliebigen Zeitpunkt an gerechnet. Die bewegliche Woche ist ein Zeitraum von 7 Tagen. Die Reduction wird noch erleichtert durch die individuellen Namen der Wochentage. Das bewegliche Jahr ist ein Zeitraum von 365 Tagen, wobei möglicher Weise das Schaltjahr mit 366 Tagen in Betrachtung kommt. Die Bedeutung des beweglichen Monats wird dadurch zweifelhafter, weil die Länge der Kalendermonate in steter Abwechselung begriffen ist. Man hat nun im Ganzen die Dauer von 30 Tagen angenommen, theils als die ganze Zahl welche der Wahrheit am nächsten kommt (30¾), theils als runde und theilbare Zahl. Das gründet sich zwar nicht auf eine allgemeine positive Bestimmung, aber auf eine Anzahl specieller Anwendungen, aus welchen sich erkennen läßt, daß diese Vorstellung vorgeschwebt hat." Nur darf man nicht vergessen, daß es diesfalls schon im römischen Recht nicht an einzelnen Zweifeln, Bedenken, wohl auch Ausnahmen fehlt, und daß das heutige Recht in seinem nicht römischen Ursprung in Folge der gangbar gewordenen fortlaufenden Numerirung der Monatstage die regelmäßige und viel bequemere Auskunft gefunden hat, den Monat je von dem bestimmten Tage des einen Monats auf die entsprechende Nummer des 3 Cäsar wollte die religiösen Ge¬ 4 Diese s. bei Savingy S. 338 bis wohnheiten so wenig als möglich stören. 341.

172 Allgemeine Lehren. anderen Monats zu berechnen. So die Proceßfristen, gesetzliche und richterliche, die auf Monate gestellten Verträge, z. B. Wechsel u. s. w. Ja es ließe sich sogar, auch wo römische Fristen in Betracht fielen, je nach Umständen vielleicht ein derogirendes Gewohnheitsrecht in dieser Beziehung nicht ohne Grund behaupten. II. Berechnung der Zeit. Tit. ff. De diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44,3). Donelli comment. Vc. 19. Rücker, de ciuili et naturali temporis computatione in iure. Lugd. Bat, 1749. Koch, über Mündigkeit zum Testiren, Civil.=Computation und Schalttag. Gießen 1796. Dazu Hagemeister in Hugo's Civ. Mag. III, 1 und Koch, Bestätigung u. s. w. Gießen 1798. Gmelin, über Zeit und Zeitberechnung, im krit. Arch. v. Danz u. s. w. I, 4 S. 577 ff. Schweppe, röm. Berechnung des Anfangs und Schlusses eines Zeitraums, in s. Jur. Mag. Heft 1 No. 9 S. 116 ff. Erb, über den annus ciuilis der Usucapion, in Hugo's Civ. Mag. V, 8. Löhr, über die ciuilis computatio, im Arch. f. civ. Pr. XI, 18. F. Reinfelder, der Annus ciuilis des R. R. Stuttgart 1829. Bachofen, v. d. civilen Berechnung der Zeit, in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 2, 11. Huschke, zur Lehre v. d. ciuilis und naturalis temporis computatio (L. 101 De R. I.) das. N. F. II, 6, 9. Puchta, Institutionen II § 199. Krueger, de temporum computatione Romanorum. Berol. 1861. § 73. A. Civil=Computation. Savigny IV §§ 182—188. Puchta, Vorlesungen § 75 u. Beil. IV. Vangerow § 196. Wo ein beweglicher Zeitraum bei einem Rechtsverhältniß in Betrachtung kommt, da kann man in der Berechnung mit mehr oder weniger Genauigkeit zu Werke gehen. Es wird sich dies namentlich bei den kleinen Zeittheilen, wie Stunden, Minuten u. s. w., zeigen, welche, je länger der ganze Zeitraum ist, desto unbedeutender erscheinen und desto weniger geeignet, juristische Differenzen zu begründen, um so weniger, als auch bei sorgfältigem Verkehr die Zeit wohl bis auf den Tag, aber gewöhnlich nicht bis auf die Stunde u. s. w. festgestellt zu werden pflegt, und daher mit größerer Genauigkeit im einzelnen Falle auch nicht zu ermitteln sein wird. So pflegt in jedem Rechtszustande eine zwiefache Berechnung der beweglichen Zeiträume anerkannt zu werden, die genaue physicalisch-mathematische, a momento ad momentum, nach welcher vom 1. Juni 2 Uhr 30 Minuten ein Jahr abläuft, am 1. Juni 2 Uhr 30 Minuten; und eine bürgerliche, wonach man auf alle Zeittheile, welche kleiner sind als ganze Tage, verzichtet, und sie daher entweder gar nicht oder für voll zählt, so daß also das bewegliche Jahr, welches am 1. Juni 2 Uhr 30 Minuten angefangen hat, abläuft, entweder in der Mitternachtsstunde vom folgenden 1. Juni auf den 2. Juni oder vom folgenden 31. Mai auf den 1. Juni. Diese Berechnungsweise, nach welcher man den Tag als den kleinsten Zeittheil, der Berücksichtigung verdient, betrachtet, und also dabei das Bewegliche aufgibt und zum festen Kalendertag zurückkehrt, heißt Civilcomputation, d. h. die bürgerliche, für die Zwecke des

173 § 73. Civil=Computation. Verkehrs genügende Berechnungsweise im Gegensatz der physicalisch=mathematischen. Diese bürgerliche Berechnung ist nun bei den Römern wie bei uns die gewöhnliche, wenn auch nicht die ausschließlich zulässige. So sagt Paullus in L. 134 De V. S. (50, 16): Annum ciuiliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus. 1 Sehen wir nun aber zu, wie die Römer diese Civilcomputation gestalteten, so finden wir zwar zwei Arten, aber bei jeder von beiden ist der einjährige Zeitraum noch um einen Tag kürzer berechnet, so daß das am 1. Juni angefangene Jahr abläuft entweder mit dem Ende des 31. oder schon mit dem Ende des 30. Mai, oder eine am 1. Januar angefangene Jahresfrist entweder mit dem Ende des 31. oder schon mit dem Ende des 30. December. Daneben wird noch ausnahmsweise in einer bestimmten Anwendung die Berecha momento ad momentum anerkannt. nung 1. Die am 1. Januar zu irgend welcher Stunde angefangene Frist läuft ab in der Mitternacht des folgenden 31. December auf den 1. Januar: a) bei der Usucapion; b) bei der Klagverjährung; c) bei der Frist von zwei Monaten für die Reclamation gegen die Wahl zu einem städtischen Amt, ex lege Iulia municipali; Ehed) bei der Frist von 60 Tagen für den Vorzug des mannes und des Vaters bei dem crimen adulterii; 5 e) bei der Frist für das petere bonorum possessionem. 6 2. Dagegen in der Mitternacht von dem 30. auf den 31. December: a) bei dem anniculus behufs der nuptiarum caussae probatio ex lege Aelia Sentia; 20 b) bei dem Alter von Jahren, welches ex lege Aelia Sklaven erforderlich ist; 8 Sentia zur Manumission eines mit Ende des 30. December ablaufe. 1 Noch ausführlicher in L. 8 De feriis 3 L. 6 De O. et A. (44, 7). (2, 12): More Romano dies a media L. 101 De R. I. (50, 17). Vgl. nocte incipit et sequentis noctis media parte finitur. Itaque quicquid in his Bachofen a. a. O. S. 353. L. 30 § 1 Ad leg. Iul. de adult. uinginti quatuor horis, id est duabus (48, 5). Vgl. Bachofen S. 350. dimidiatis noctibus et luce media, 6 L. 1 § 9 De success. ed. (38, 9). actum est, perinde est, quasi quauis 7 Gai. 1, 29. L. 132 pr. L. 134 De hora lucis actum esset. V. S. (50, 16) 2 Dafür unumstößlich: Gell. 3, 2 und 8 L. 1 De manum. (40, 1). Vgl. Macrob. Sat. 1, 3. Damit stimmen über die Bedeutung von minor und deutlich überein: L. 6. L. 7 De usurp. maior tot annis L. 66 De V. O. (45, Zweifelhaft ist: L. 15 pr. h. t. (41,3). 1). L. 3 De iure immun. (50, 6). [Venuleius, doch wahrscheinlich der anderen Meinung, daß die Frist schon

174 Allgemeine Lehren. c) bei der Testamentsmündigkeit." 3. Endlich für den Ablauf der minor aetas in Beziehung auf die restitutio in integrum und deren Wegfallen cessirt die ganze Civilcomputation, und es wird a momento ad momentum gerechnet. 10 Wie kommen nun die Römer zu diesen Berechnungsarten? Die erste erklärt sich sehr leicht. Ob wir die am 1. Januar angefangene Jahresfrist mit dem Ende des 31. December oder, wie wir heutzutage geneigter sind, mit dem Ende des 1. Januar ablaufen lassen, jedenfalls haben wir eine Ungenauigkeit, und zwar eine durchschnittlich gleiche. Da nun die Römer durchweg gewöhnt sind, schon den ersten Tag jedes Zeitraums mitzuzählen, d. h. denjenigen, in welchen der Anfangspunkt fällt, so sind sie natürlich von dieser Gewohnheit nicht abgewichen, um statt einer Ungenauigkeit eine andere, gleich große, zu bekommen. Auffallender ist die zweite Berechnungsart, weil bei dieser die Ungenauigkeit geradezu um einen ganzen Tag vergrößert wird. Den nächsten Aufschluß erhalten wir durch L. 132 und L. 134 De V. S. (50, 16). Wenn ein Kind am 1. Januar geboren wird, und man jetzt fragt, wann es ein Jahr alt sein werde, so wird Jeder antworten: post 365. diem. Das trifft auf den 31. December. Fragt man wieder am folgenden 31. December, vor wie viel Tagen es geboren sei, so heißt es: ante 365. diem. 11. Das trifft auf den 1. Januar. So bringt es der römische Sprachgebrauch mit sich, nach welchem nicht bloß der erste und letzte Tag, also ein Tag zu viel, gezählt wird, sondern auch noch die Wörter ante und post ihre Kraft für Bezeichnung des Zeitverhältnisses verlieren. Diesem Sprachgebrauch, so sagt nun Paullus und die Anderen für unsere Fälle, soll man benigne folgen und nicht mittelst genauerer Zählung der mathematischen Wahrheit nachgrübeln. Die Hauptfrage ist nun aber, wie die Römer dazu kamen, diese Facilität zu gewähren, und zwar gerade in jenen drei Fällen und nicht in den anderen, und wie überhaupt für eine so kleine Sache eine so große Theorie mit verschiedenen Berechnungsarten ausgebildet werden konnte. Diese Frage ist um so wichtiger, weil Viele noch in der neuesten Zeit durch den Mangel ihrer Beantwortung verleitet wurden, den angeführten Stellen die äußerste Gewalt 9 L. 5 Qui te. fa. po. (28, 1). 11 Vgl. L. 3 § 12 De suis et legit. 10 L. 3 § 3 De minorib. (4, 4). (38, 16).

175 § 73. Civil=Computation. anzuthun, um eine einfachere und durchgreifendere Regel zu finden. So namentlich Savigny, Göschen, zum Theil auch Puchta und Vangerow. Unsere Antwort liegt in folgender Betrachtung: Bei den durch Rechtsregeln vorgeschriebenen Zeiträumen ist stets etwas Willkürliches und Durchgreifendes, und die Länge des Zeitraumes läßt sich zwar in der Hauptsache, aber nicht in den kleinsten Differenzen aus inneren Gründen rechtfertigen. Auf der anderen Seite aber bedarf es einer scharfen Grenze, um die Ungewißheit in der Anwendung auszuschließen, und so kann es allerdings kommen, daß bei einem vieljährigen Zeitraum ein Tag alles entscheidet. Aber das letztere ist nicht das Wünschenswerthe, nicht der Zweck der Zeitbestimmung, sondern ein beigegebenes unvermeidliches Uebel. Nicht selten kommt daher von dieser Seite im einzelnen Fall eine gewisse Härte zum Bewußtsein, und in der Praxis thut sich das Gefühl und das Bedürfniß kund, diese Härte möglichst zu mildern. Das geschieht mitunter auf eine kürzsichtige und schädliche Weise, indem man über dem einzelnen Fall die ganze Welt vergißt, und namentlich das Princip des Regelmäßigen und Durchzuführenden preis gibt. Das ist der Fall bei dem, welcher aus Mitleid gegen einen vor ihm stehenden Litiganten und dergleichen es überhaupt mit der Beobachtung der Frist, wie man sagt, nicht so genau nimmt, und daher so rechnet: Wenn's 30 Tage thun, so thun's auch 29, etwa auch 28 u. s. w. Dabei kann leicht außer der Regelmäßigkeit im Allgemeinen auch die Gerechtigkeit verletzt werden, indem man vergißt, daß ein Anderer gegenüber steht, der vielleicht von dieser willkürlich günstigen Rechnung ebenso viel Nachtheil hat, als derjenige, welchen man ins Auge faßt, Vortheil Diesen Fehler haben die Römer vollkommen vermieden. Daneben gibt es aber einen anderen und besseren Weg, jene Härte zu mildern. Es läßt sich auf den Grenzpunkten von Zeiträumen neben der scharfen mathematischen Ausmittlung eine gewisse Facilität denken, welcher man ohne jenen wesentlichen Nachtheil (Verlust der Regel, des Durchzuführenden) Raum geben kann. Das ist insoweit der Fall, als gewisse fest bestehende Einrichtungen, seien es allgemein menschliche oder nationale oder örtliche, einen objectiven Stützpunkt darbieten. Eine solche Einrichtung war bei den Römern die Kalenderrechnung und der damit verbundene Sprachgebrauch. Dergleichen findet sich allenthalben, und jede erleuchtete und fühlende Praxis wird darauf ähnliche Rücksicht nehmen in Folge dessen was über den Hauptzweck aller Zeitbestimmungen im Recht oben

176 Allgemeine Lehren. gesagt worden ist. Von der Praxis aber geht dies immer aus, nicht von theoretischen Speculationen, weil in jener eben die scharfen Ecken, die einzelnen Härten bei der Anschauung concreter Fälle vorzugsweise zur Empfindung und zum Bewußtsein kommen. Darum kann man es auch nur von dem Standpunkt einseitiger Speculation auffallend und anstößig finden, daß sich auf diese Weise mehrfache Berechnungsarten ergeben, oder daß, wie man sagt, für eine so kleine Sache eine so große und verwickelte Theorie herauskommt. Den Römern lag eben bei ihrer Theorie stets die practische Anschauung und die practische Folge im Sinne. Fragt man aber weiter, warum gerade in jenen drei zuletzt benannten Fällen die größere Facilität, dagegen bei der Usucapion und dergleichen mehr die mathematische Genauigkeit beobachtet wurde, so fällt in die Augen, daß bei der Usucapion der Erwerb des Einen regelmäßig mit einem eben so großen Verlust des Anderen unmittelbar verbunden ist. In den anderen der Usucapion gleichgestellten Fällen tritt sogar der Verlust vorzugsweise hervor, die Milde fordert also hier eher Verlängerung als Abkürzung der Frist. In jenen drei Fällen dagegen überwiegt ganz der durch die Frist bedingte Vortheil. An diesen kann sich zwar möglicher Weise auch ein Nachtheil in der Person eines Anderen knüpfen, aber dieser Zusammenhang wird stets ein sehr zufälliger und mittelbarer sein. Daher hier die größere Facilität für Annahme des Ablaufs der Frist. Denkbar wäre es nun allerdings, daß da, wo als Folge des erfüllten Zeitraumes der Verlust in der Person dessen, in welchem er sich erfüllt (d. h. auf dessen Handlung oder Unterlassung es ankommt) überwiegt, zu seinen Gunsten der Zeitraum noch um einen Tag länger berechnet worden wäre, so daß er erst am Ende des wiederkehrenden Tages abliefe. 13 Allein wir haben nach dem Obigen keinen Grund, diese Ansicht den Römern zuzuschreiben, obgleich man nicht vergessen darf, daß überhaupt in dieser ganzen Materie, welche verschiedenen Meinungen so viel Raum gibt, auch bei den Römern wohl mehr Controverse waltete als unsere Quellen uns wahrnehmen lassen. Heutzutage aber findet sich diese dritte Berechnungsweise ganz unzweifelhaft realisirt, sie ist z. B. die allgemein angenommene bei allen Proceßfristen." Dagegen muß 1 12 Beispiele: Mai (Walpurgis) und 13 Dann also drei Berechnungsarten: Martinstag, Ostern und Michaelis (29. Ende des 30. December, des 31. De¬ Sept.), Lichtmeß und Batholomäi (ca. cember, des 1. Januar 14 Bei den allerkürzesten Fristen von 24. Aug.), Johanni (24. Juni) und Weihnachten, als Kündigungstermine 2—3 Tagen sind auch die Römer von von Miethen und Hypotheken, und drei- selbst dahin gedrängt worden: L. 1 § fache Berechnung der Halbjahrfrist. 5. 12 Quando appell. (49, 4).

177 § 74. Tempus continuum und utile. nach meiner Ueberzeugung die entgegengesetzte kürzeste Fristberechnung als obsolet betrachtet werden, weil das dargestellte objective Fundament, die sie bedingende Voraussetzung, unseren Einrichtungen und Vorstellungen durchaus fremd ist. Wir haben also, wie die Römer, nur eine zwiefache Civilcomputation, und zwar bei jeder der beiden Arten einen Tag mehr als sie, Ende des 31. December und Ende des 1. Januar, und unsere heutige Regel ist folgende: d Wo die Rücksicht auf den durch den Ablauf der Frist bewirkten Vortheil überwiegt, da gilt die kürzere Frist, Ende des 31. December (Testaments=Mündigkeit und dergleichen). Wo die Rücksicht auf den Nachtheil überwiegt, die längere, Ende des 1. Januar (Klagverjährung, Proceßfristen und dergleichen). Wo beide Rücksichten sich das Gleichgewicht halten, da gilt unsere kürzere, und hier bloß hat die römische Regel Geltung behalten, indem so weit der Satz: Dies coeptus pro impleto habetur in unser modernes Rechtsbewußtsein übergegangen ist. Anstatt der römischen Berechnung a momento ad momentum bei der minor aetas hinsichtlich des beneficium restitutionis müssen wir jetzt Civilcomputation, und zwar die längere Frist annehmen, weil das Gesetz 15 hier gerade die äußerste Gunst in der Berechnung angedeihen lassen will. Mit Ausnahme dieser letzteren Bestimmung würden wir also die Ansicht von Savigny im Wesentlichen für das heutige Recht gutheißen, während wir sie für das römische Recht entschieden bestreiten mußten. Uebrigens setzt das heutige Recht in manchen Anwendungen, besonders bei ganz kurzen Fristen, welche sich nach Tagen zählen, die Berechnung a momento ad momentum (Naturalcomputation) fest, z. B. Appellationsfrist, Wechselverhältnisse und dergleichen, und bei vertragsmäßigen Fristen erscheint in der ganzen Lehre der Vertragswille als völlig unbeschränkt. § 74. B. Tempus continuum und utile. Titt. ff. De feriis et dilationibus et diuersis temporibus (2, 12) ; C. De feriis (3, 12). Donelli comment. XVI c. 8 § 17. Haubold, de temporis continui et utilis computatione, in Opusc. Ip. 397 sgg. Gmelin, über die stete und zusammengesetzte Zeit, im krit. Arch. v. Danz II S. 193 ff. Unterholzner, Verjährungslehre I § 87. Arndts in der Gieß. Zeitschr. XIV, 1. Savigny IV §§ 189—191. welche in diesem Die Modification der Berechnung der Zeit, zur Sprache, in Begriff liegt, kommt nur bei solchen Zeiträumen 15 L. 3 § 3 De minorib. (4, 4). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 12

178 Allgemeine Lehren. welchen die Unthätigkeit eines Berechtigten den Vertust des Rechts nach sich zieht. Wenn nämlich diese Unthätigkeit in einzelnen Fällen ihren Grund hat in einem unüberwindlichen Hinderniß, so kann hierauf billige Rücksicht genommen werden, so daß diejenigen Zeittheile, worin das Hinderniß Statt fand, gar nicht als abgelaufen oder versäumt betrachtet werden, und der Zeitraum um so viele Zeittheile erweitert wird, als durch das Hinderniß wegfallen. Wo diese Modification zur Anwendung kommt, heißt die Zeit utile tempus; wo sie nicht gilt, tempus continuum. Die Zeittheile, die auf diese Weise dem Handelnden zu gute kommen, sind stets einzelne ganze Tage, auch da, wo der Zeitraum in größeren Zeitabschnitten ausgedrückt ist. Die Begünstigung findet aber nur unter folgenden besonderen 1 Bedingungen Statt: 1. Nur bei solchen Handlungen, die vor einer richterlichen 7. Obrigkeit vorzunehmen sind, und auch da nicht immer. Eigentlich bleiben nur zwei Hauptfälle: Erwerb der bonorum possessio und die Klagverjährung und mit dieser verwandt noch einige Fälle, die aber im heutigen römischen Recht verschwunden sind. 2. Nur bei solchen Zeiträumen, die durch eine allgemeine Rechtsregel, nicht durch individuellen Willen bestimmt sind, also nicht bei richterlichen Proceßfristen. 3. Nur bei solchen Zeiträumen, welche ein Jahr oder weniger betragen.“ 4. Nur solche Hindernisse werden hier beachtet, welche auf vorübergehenden, meistens zufälligen Umständen beruhen, nicht diejenigen, welche an einen dauernden Zustand der Person geknüpft S. z. B. § 16 I. De excus. (1,25). Hauptstellen: L. 1 De diu, temp. L. 13 § 9 eod. (27, praescr. (44, 3). L. 2 Quis ordo (38, 1). 4 a) 15). Dies utiles s. außerdem in § 16 Fristen bei der Ehebruchsklage: I. De excus. (1, 25), menses : L. 19 L. 11 §§ 5. 6. L. 29 § 5 Ad leg. Iul. § 6 De aedil. ed. (21, 1). L. 29 §5 Ad de adult. (48,5); b) die alten Appellaleg. Iul. de adult. (48, 5), annus: L. tionsfristen: L. 1 §§ 5. 6. 11— -15. 19 § 6 cit. L. 8 C. De dolo (2, 21), Quando appellari (49, 4); c) die anbiennium continuum: L. 8 C. cit., nalis exceptio Italici contractus: L. 1 pr. C. De annal. exc. (7. 40). quadriennium: L. 7 C. De temp. in int. rest. (2, 53), quinquennium: L. L. 3 C. De dilat. (3, 11). L. 2 C. De temp. et repar. (7, 63). 29 § 5. L. 31 Ad leg. Iul. de adult. (38, 5); utilitas temporis und conti¬ L. 3. L. 4 C. De praescr. XXX nuatio temporis s. in L. 2 § 3 Quis ann. (7, 39). L. 1 pr. Uti po. (43, 17). ordo. (38, 15). L. 7 pr. C. cit. L. 1 pr. vgl. § 39 De ui (43, 16). L. 5 2 Fälle der Ausschließung aus die¬ C. De iniuriis (9, 39), vgl. L. 14 § 2 sem Grunde: L. 19. L. 22 C. De iur. Quod met. ca. (4, 2). L. 2 C. De aedil. delib. (6, 30). L. 1 § 9 De agnosc. u. act. (4, 58), vgl. L. 19 § 6 De aedil. al. lib. (25, 3). edict. (21, 1).

179 § 74. Tempus continuum und utile. sind. Sie betreffen theils a) die Person des Unthätigen selbst, theils b) die Person seines Gegners, theils c) das Verhältniß zu der richterlichen Obrigkeit." a) Dahin gehören die Fälle der Kriegsgefangenschaft, der Abwesenheit im Staatsdienst, des Befindens im Gefängniß, der Verhinderung durch Stürme, Krankheit ohne Möglichkeit der Stellvertretung. b) Wenn der Gegner unbekannt, verborgen, entflohen oder überhaupt abwesend und nicht vertreten ist. Alles nur bei der Klagverjährung denkbar. c) Wenn zufällig die obrigkeitliche Person an dem öffentlichen Gerichtsort nicht anzutreffen ist, wobei noch zwischen dem, was de plano, und dem, was pro tribunali geschieht, unterschieden wird. Außer dem Zufall kam aber hier bei den Römern in bedeutenden Anschlag der Unterschied zwischen dies fasti und nefasti, jene unbedingt zu Gerichtsgeschäften bestimmt, diese dazu untauglich, und dazwischen die vielen unbestimmten Tage, z. B. die comitiales, die man nach Bedürfniß zu Gerichtsgeschäften gebrauchen konnte, wenn keine Comitien gehalten wurden. August vermehrte die regelmäßigen Gerichtstage um 30, und Marc Aurel brachte sie auf 230. Im Jahre 389 wurden sie nach dem Bedürfniß der christlichen Kirche neu geordnet, und betrugen nun 240.10 So wird der annus utilis einzig durch Beobachtung dieses Hindernisses schon auf etwa 1½ Jahr gebracht. Das war auch offenbar das wichtigste, und hat wohl die ganze Ausbildung der Idee des tempus utile veranlaßt. Gerade dies aber ist aus dem heutigen Recht verschwunden, indem jetzt jede juristische Handlung ziemlich zu allen Zeiten und unabhängig von den Gerichtstagen wenigstens durch schriftliche Eingabe vorgenommen werden kann. Hingegen wird die Anwendung des utile tempus nicht begründet durch die Unwissenheit des zum Handeln Berufenen über sein Recht. Das ist einzig der Fall bei der bonorum possessio, wo jeder Tag des Nichtwissens des Anfalles in seiner factischen Begründung nicht angerechnet wird: 11 gar nicht hingegen bei der Klagverjährung, bei welcher vielmehr nur die äußeren Hindernisse in Betrachtung kommen. Dagegen gibt es mehrere Fälle, wo continuum tempus gilt, 10 7 L. 1 De diu. temp. (44, 3). L. 19 (L. 2 in den älteren Edi¬ 8 L. 11 § 5 Ad leg. Iul. de adult. tionen) C. Th. De feriis (2, 8). 11 L. 2 pr. Quis ordo. (38, 15). (48, 5). L. 2 §§ 1. 2.3 Quis ordo (38, 15). 12 L. 1 De diu. temp. (44, 3). L. 1 §§ 7—9 Quan. appell. (49, 4). 12*

180 Allgemeine Lehren. aber die Unwissenheit den Lauf (gewöhnlich den Anfang) der Frist hindert. 13 296 Der Punkt der Unwissenheit ist also dem Gegensatz zwischen tempus continuum und utile fremd, und damit ist auch die gewöhnliche Eintheilung in tempus utile ratione initii und ratione cursus zu verwerfen. 14 urii cui p Wo nun das utile tempus zur Anwendung kommt, da hat es auf die Civilcomputation keinerlei Einfluß, und es ist ganz falsch, diese bei utile tempus ausschließen zu wollen. Der ganze Gegensatz zwischen tempus continuum und utile hatte nun schon im Justininischen Recht einen Theil seiner Anwendbarkeit und Wichtigkeit verloren. Für einzelne Fälle war das tempus utile in ein längeres continuum verwandelt worden. So bei der doli actio der annus utilis in zwei anni continui, 15 bei der restitutio in integrum in ein quadriennium continuum, 16 welche letztere Bestimmung man nur mit Unrecht zu einer allgemeinen Proportion und Umwandelung machen wollte. Auch hatte man manchen Annalklagen immerwährende (dreißigjährige) an die Seite gegeben, und der ganze Erwerb der bonorum possessio konnte im Justinianischen Recht wenig Werth mehr haben. Noch verschiedener stellt sich die Sache beim Uebergang des römischen Rechts auf die neuere Zeit. Viele einjährige Klagen sind aus polizeilichen oder strafrechtlichen Veranlassungen ganz weggefallen, und bei den übrigen zeigt sich aus den schon oben angeführten Gründen der veränderten Gerichtsverfassung das Bedürfniß eines utile tempus nur noch in den seltenen Fällen, wenn etwa die Abwesenheit des Klägers oder des Beklagten die schleunige Ausübung des Klagrechts hindert, z. B. etwa bei den ädilicischen Klagen gegen umherziehende Verkäufer. 13 § 16 I. De excusat. (1,25) L. Berechtigten ihren Grund haben wird, 13 § 9 eod. (27, 1). L. 6 C. eod. (5, also keine Begünstigung verdient. Auch 62) (Excusation). L. 19. L. 22 C. De ist es nicht einmal wahr, daß die Uniure delib. (6, 30) (Deliberationsfrist). wissenheit immer und nothwendig auf Ebenso bei allen Proceßfristen. den Anfang der Frist fallen müsse. Ein 14 Sie ist den Römern fremd und entgegengesetztes Beispiel enthält L. 2 hängt mit dem gefährlichen Irrthum or. Quis ordo (38, 15). — Bei Müh= zusammen, als ob namentlich bei der lenbruch § 86 findet sich zwar die un¬ Klagverjährung die Unwissenheit die römische Terminologie nicht, wohl aber Anwendung des utile tempus ohne der sachliche Irthum im vollen Maße. weiteres in der Regel begründe. — Ebenso bei Göschen § 198. Die Widerlegung dieser Ansicht ist schon im 15 L. 8 C. De dolo (2,21). L. un. Obigen enthalten. Dieselbe hätte auch C. Th. eod. (2, 15). 16 L. 7 C. De temp. in int. rest. insofern keinen inneren Grund, als bei der Klagverjährung (anders als bei der 53). (2. bonorum possessio) die Unwissenheit 17 Z. B. Glück, Commentar § 269 a. gewöhnlich in einer Nachlässigkeit des

181 § 75. Schalttag. § 75. C. Schalttag. Unterholzner, Verjährungslehre I § 86. Savigny IV §§ 192—194. Puchta, Vorlesungen Beil. V. Mommsen, römische Chronologie 1) Berlin 1858, 2) 1859 S. 22 ff. S. 279 ff. Arndts, der Schalttag in den Jahrb. des gem. D. R. II, 10. Mommsen, ebendas. II, 14. Arndts, ebendas. III, 2. Vangerow § 197. Der Schalttag wird rechtlich so behandelt, daß derselbe gar nicht als ein Zeitraum berücksichtigt werden soll. So wird im Julianischen Kalender der Schalttag als mit dem darauf folgenden Tag zusammenfallend angesehen, macht mit ihm einen Tag aus, und beide zusammen heißen Bisextum. Wenn sonach ein oder mehrere Schalttage in den Lauf eines Zeitraums fallen, so wird dieser um ebenso viele Tage in der Wirklichkeit verlängert, da jene nicht gezählt werden. Aus dem Grund des Willens der Contrahenten müssen aber alle in Wochen ausgedrückten Fristen ausgenommen werden, und das auch, wenn nicht Contrahenten, sondern Gesetze und dergleichen sprechen, weil man dabei immer an den wiederkehrenden gleichnamigen Wochentag keinen Einfluß hat. denkt, auf welchen der Schalttag 1 quo lis perit. Sic sine dubio existialten Das hatte sogar von dem mandum est, ut auctum litis tempus Schaltmonat gegolten, den man wie intercalari die existimetur, ueluti si Fe= einen einzigen Augenblick dem 23. de usucapione sit quaestio, quae tembruar beizählte: L. 98 §§ 1. 2 De V. S. (50, 16): Cato putat, mensem inpore constituto expleri solet, aut de actionibus, quae certo tempore finiuntercalarem additicium esse, omnesque eius dies pro momento temporis tur, ut aediliciae pleraeque actiones; l. sed) et quis fundum ea lege obseruat extremoque diei mensis Fesi uendiderit, ut, bruarii attribuit Quintus Mucius. nisi in diebus triginta pretium esset solutum, inemtus esset Mensis autem intercalaris constat ex fundus, dies diebus uiginti octo. Hier hat man intercalaris proficiet tempori; mihi irrig den mensis intercalaris für den contra uidetur. Hier letzte Fall auf Grund Julianischen Februar mit 29 Tagen gewird nur der der Contrahenten angenommen, die Zahl emendirt, und Alles des Willens - verwirrt, Glo.: Cato et Quintus duo Wenn der Anfang des nommen. stulta dixerunt u. s. w. Zeitraums in den 24. Februar eines 2 L. 98 pr. De V. S. (50, 16): Cum Gemeinjahres ällt, das Ende in ein bissextum Kalendis est, nihil refert, Schaltjahr o liegt der Endpunkt im utrum priore an posteriore die quis Mit anderen Worten, dem 25. Februar. Regifugium natus sit, et deinceps sextum Kaentspricht wieder das Relendas eius natalis dies est, nam id gifugium, was im Mathiastag angebiduum pro uno die habetur. Sed fangen hat, endigt wieder im Mathiasposterior dies intercalatur, non prior: 2 tag. Wenn der Anfang des Zeitraumes in den 25. Februar eines Schaltideo quo anno intercalatum non est, sexto Kalendas natus, cum bissextum und das Ende in ein Gejahres fällt, Kalendas est, priorem diem natalem meinjahr, so liegt der Endpunkt im 24. habet. L. 3 § 3 De minor. (4, 4). c. Februar: dagegen in dem 25., wenn 14 X. De V. S. (5,40). dieses wieder ein Schaltjahr ist Wenn 3 L. 2 De diu. te. (44, 3) : In temfällt, der Anfang in einen Schalttag so pore consituto iudicatis, an intercaliegt der Endpunkt in einem Gemeinlaris dies proficere iudicato, necne jahr im 24. Februar, in einem Schaltdebeat, quaeritur; item de tempore, jahr im 25. Februar.

182 Allgemeine Lehren. III. Rechtliche Bedeutung der Zeit. § 76. A. Im Ganzen. Thibaut, über Besitz und Verjährung. Jena 1802. Thl. II. Dabelow, über die Verjährung. 2 Bde. Halle 1805 u. 7. Unterholzner, ausführl. Entwickelung der gesammten Verjährungslehre. Leipzig 2 Bde. 1) 1828, 2) von Schirmer 1858. Hugo, praescriptio, préscription, in s. Civ. Mag. IV, 11. Savigny IV § 177 f. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XII s. v. Verjährung. Die Rechtsinstitute, auf welche sich ein Einfluß der Zeit äußert, lassen sich so classificiren: 1. Das Dasein eines Rechts hängt davon ab, daß menschliche Thätigkeit oder Unthätigkeit während eines bestimmten Zeitraums ununterbrochen fortdauert. Hierher gehört als das wichtigste: a) Die Usucapion, Erwerbung des Eigenthums durch fortgesetzten Besitz, woran sich anschließt der non usus, später die s. g. longa possessio bei Servituten. Alles können wir zusammenfassen mit dem Morte: Ersitzung. b) Die Klagverjährung, d. h. Verlust eines Klagrechts durch ununterbrochene Unthätigkeit des Berechtigten. Erst bei den meisten prätorischen, dann endlich bei allen Klagen. Daraus hat man in neuerer Zeit den allgemeinen Begriff und Namen der erlöschenden Verjährung gebildet, als ob alle Rechte, nicht bloß die Klagrechte auf diese Weise untergingen. c) Eine Anzahl einzelner Fälle, die sich nicht unter einen gemeinsamen Namen zusammenfassen lassen. Sie haben mit der Klagverjährung das gemein, daß die fortdauernde Unthätigkeit des Berechtigten den Verlust seines Rechts zur Folge hat, sie dürfen aber deswegen nicht mit der Klagverjährung verwechselt werden. Dahin gehören die alte Proceßverjährung, die Frist der restitutio in integrum, die gesetzlich vorgeschriebenen Proceßtermine, die Fristen für Agnition der bonorum possessio, der exceptio non numeratae pecuniae, der Verpflichtung des sponsor und fidepromissor, der Excusation von einer Vormundschaft, der Vollendung des Erbschaftsinventars, des pactum displicentiae (60 Tage), Frist für Abwendung des Verkaufs des Pfandes und für Einlösung nach der Addiction an den Gläubiger. Ebenso die Straffälle, wie die Frist für Leistung des Antheils zu den Baukosten eines Hauses an den Miteigenthümer, Verlust der Emphyteusis u. s. w. wegen nicht bezahlten Canons, u. s. w. 2. Bestimmung eines Rechtsverhältnisses durch ununterbrochene Fortdauer eines vom menschlichen Willen unabhängigen Zustandes.

183 § 76. Rechtliche Bedeutung der Zeit. Dahin gehören die Altersstufen, die Altersdifferenz zwischen Adoptivvater und =Kind, Rückforderung der ratenweise zahlbaren dos. 3. Verknüpfung der Rechte mit ganz individuellen Zeitverhältnissen (wobei aber nicht von Erfüllung eines Zeitraums die Rede ist). Dahin gehört das Zurückrechnen für den Ersatz e lege Aquilia, das Berechnen der ehelichen Paternität, die 30 Tage Ausübung beim interdictum de itinere, die einmalige im letzten Jahre beim interdictum de aqua, die Rechnung beim interdictum utrubi und dergleichen. In diesen drei Klassen verknüpft eine allgemeine Rechtsregel ein Recht mit irgend einem Zeitverhältniß. Das kann nun aber auch durch individuellen Willen bewirkt werden, namentlich durch richterliches Ermessen und durch den einseitigen und vertragsmäßigen Willen der Privatpersonen. 4 Die Fälle der ersten der drei Klassen sind die wichtigsten. Der allgemeinste Grund dieser Art von Zeitbestimmungen liegt in dem Bedürfniß, das Dasein der Rechtsverhältnisse (an sich und wegen des Umfanges der Vermögen im Ganzen) festzustellen und die unvermeidliche Ungewißheit der Zeit nach möglichst zu begrenzen. Solche Maßregeln werden zu diesem Zweck um so mehr gerechtfertigt, als der Einzelne nur durch seine eigene Nachlässigkeit in der Regel darunter leiden kann. Dazu kommt, zwar für einen etwas engeren Kreis von Fällen, noch ein anderer Grund. In vielen Fällen der Usucapion wird kein Eigenthum verändert, in vielen Fällen der Klagverjährung kein gegenwärtiges Klagrecht zerstört, sondern bloß der fehlende Beweis der ohnehin schon früher eingetretenen Veränderung oder Zerstörung ersetzt. Das hier nachgewiesene allgemeine Bedürfniß solcher Zeitbestimmungen kann jedoch nur in ganz positiven Rechtsregeln seine Erledigung finden. Man darf daher nicht aus dem speciellen Begriff der Usucapion einen allgemeinen Erwerb von Rechten durch fortgesetzte Ausübung, nicht aus dem speciellen Begriff der Klagverjährung einen allgemeinen Verlust von Rechten durch fortwährend versäumte Ausübung machen. Noch einen Schritt weiter geht folgende sehr verbreitete Theorie: gibt eine Veränderung in den Rechten überhaupt, gegrün¬ Es nämlich der Berechtigte sein Recht det auf Zeitverlauf, wenn gemein der Usucapion und Klagverjäh¬ 1 Nur darf man diesen Gesichtspunkt rung unterschieben. eines präsumtiven Eigenthums einer präsumtiven Schuldentilgung nicht all¬

184 Allgemeine Lehren. eine Zeit lang auszuüben versäumt. Jede solche Veränderung heißt praescriptio. Sie hat zwei Arten, praescriptio extinctiua, wenn der Unthätige bloß sein Recht verliert, praescriptio acquisitiva, wenn ihm gegenüber ein Anderer dieses Recht erwirbt. Zu dieser letzteren zählt man dann die Usucapion. Diese ganze Theorie und Terminologie ist dem römischen Recht durchaus fremd, und auch das canonische Recht enthält dergleichen nur in beschränktem Maße. Daraus hat sich aber der sehr reale Irrthum mehr und weniger entwickelt, daß man glaubte, alle Rechte könnten durch fortgesetzte Ausübung erworben oder durch Versäumniß verloren werden. Ersteres ist z. B. beim Pfandrecht und bei den Obligationen durchaus falsch. Was das Wort praescriptio betrifft, so soll dieses heißen: Erwerb oder Verlust von Rechten, herbeigeführt durch Zeitverlauf. Es heißt aber, abgesehen von einer ganz anderen älteren Bedeutung, nichts anderes als exceptio, und behält diese Bedeutung in der Composition praescriptio temporis gerade wie in der Composition exceptio doli, und die Ausnahmen von diesem Sprachgebrauch sind theils bloß eingebildet, theils ganz vereinzelt und zufällig. 3 Doch muß anerkannt werden, daß unter dem Einfluß jener schon von den Glossatoren herstammenden unrichtigen Ansicht sich ein einzelns Rechtsinstitut ausgebildet hat, dessen Realität anerkannt werden muß, weil es in der Praxis längst fest begründet und durch Gewohnheit gesichert ist. Dies ist die Lehre von der unvordenklichen Zeit. § 77. B. Unvordenkliche Zeit. Thibaut a. a. O. § 74 ff. Zimmern, über die Unvordenklichkeit im R. R., in s. und Neustetel's römischrechtl. Unters. Heidelb. 1821. No. 6. Kritz, über unvordenkliche Verjährung, in s. exeget. pract. Abh. Leipzig 1823. No. 6. Unterholzner a. a. O. §§ 140—150. Pfeiffer, pract. Ausführ. II, 1. VII, 8. Schelling, die Lehre von der unvordenklichen Zeit. München 1835. Arndts, zur Lehre v. d. unvordenklichen Verjährung, in s. Beiträgen No. 3. Savigny IV §§ 195—201. Schmidt (v. Ilmenau), v. d. aquae pluuiae arcendae actio u. v. d. uetustas, in s. Civ. Abh. Jena 1841. No. 4. Buchka, der unvordenkliche Besitz des G. D. Civ. R. Heidelberg 1841. Friedländer, die Lehre v. d. unvordenlichen Zeit. Marburg 1843. Pfeiffer, über d. altgermanischen Ursprung der Lehre vom unvordenklichen Besitze, in d. Zeitschr. f. D. R. VIII, 1. Huschke (zu L. 28 De probat.) in der Gieß. Zeitschr. N. F. IV, 9. 13. Reinhard im Arch. f. civ. Pr. XXXVIII, 8. Heimbach a. a. O. S. 546—618. Der Widerstreit zwischen den Producten des Rechtsweges und der selbständig vollendeten Thatsache muß in der Regel mit der Unterdrückung der letzteren endigen. Ausnahmsweise aber fordert die menschliche Wohlfahrt eine Transaction, eine friedliche Lösung, 2 So in L. 2 C. Ne de statu (7,21). 12). Vgl. L. 2 C. De lo. te, praescr. 3 So in L. 30 C. De iur. dot. (5, q. pro lib. (7, 22).

§ 77. Unvordenkliche Zeit. 185 und dieser Fall kommt in öffentlichen; wie in Privatverhältnissen vor. Das Recht selbst übernimmt diese Lösung, die schaffende Rechtsidee selbst über der formulirten Rechtsregel, ihrem Geschöpfe, stehend. Ein Hauptmittel zu dieser Versöhnung ist die Zeit mit ihrer heilenden Kraft. Ihre Wirksamkeit wird eine leichtere und schnellere sein, wenn der vollendeten Thatsache, welche rechtliche Anerkennung erlangen soll, von Anfang an wenigstens noch einige, wenn auch nicht alle erforderlichen, Rechtselemente innegewohnt haben. So wird der Besitz, wenn ihm die Rechtselemente des iustus titulus und der bona fides innewohnen, auf dem Wege der Ersitzung in begrenzter und ziemlich kurzer Zeit sich in Eigenthum verwandeln, während er schon längere Zeit braucht, wenn nur das eine vorhanden ist. Wie aber bei anderen Verhältnissen des öffentlichen und Privatrechts, bei welchen das Institut der Ersitzung in dieser Art nicht zur Ausübung kam? Auch bei diesen, zwar nicht bei allen, aber doch bei einigen, hat das Bedürfniß darauf geführt, der vollendeten Thatsache durch die Vermittelung der Zeit, und zwar bloß der Zeit, rechtliche Anerkennung zu gewähren, doch muß die Zeit als die einzige Vermittelung hier eine längere sein. Man faßte den Gedanken: Wenn die vollendete Thatsache so lange gedauert hat, daß kein Lebender sich aus eigener Anschauung oder aus der Mittheilung Anderer über eigene frühere Anschauung eines abweichenden Rechtszustandes erinnert, so soll von der Möglichkeit eines solchen abgesehen und jene althergebrachte Thatsache einem wirklichen Rechtszustande gleich behandelt werden. Das ist die s. g. unvordenkliche Zeit oder die römische uetustas. 2 1 Vgl. L. 3 De off. praet. (1, 14), sed num hoc aliquo modo probari possit, quando id opus factum sit, et wonach alle Acte eines Prätor, der als seruus fugitiuus zum Vorschein kam, hoc ita, quod Graeci dicere solent, é» klarei. Etenim potest hoc meaufrecht erhalten wurden. Plutarch. moria omnium non teneri, intra anin Cat. Min. 40 und in Cic. 34 (Acta Clodii tr. num puta factum, cum interim nemo pl. 2 L. 28 De probat. (22,3): Si arbisit eorum, qui meminerit, quibus consulibus it uiderit. Sed cum omnium ter animaduertere debeat, an operis haec est opinio nec audisse nec uidisse, facti memoria exstet, hoc ei quaerendum est, an aliquis meminerit, id cum id opus fieret, neque ex his audisopus factum esse. Paullus: immo se, qui uidissent, aut audissent, et hoc infinite similiter sursum uersum accum in arbitrio quaeritur, memoria facti operis exstet necne, non hoc cidet, cum memoria operis facti non exstaret. L. 2 § 8 De aq. et aq. (39,3): quaeritur, num aliquis meminerit, quo die aut quo consule factum sit, Idem Labeo ait, cum quaeritur, an

Allgemeine Lehren. 186 Im römischen Recht finden sich davon nur wenige Anwendungen, sämmtlich auf Verhältnisse von Grund und Boden bezüglich, und in einem mehrfachen Zusammenhang mit publicistischen Verhältnissen. Namentlich: a) Vicinalwege, zu welchen die anstoßenden Grundeigenthümer den Boden hergegeben haben, sollen als öffentliche Wege gelten, wenn sie seit unvordenklicher Zeit bestehen. b) Ländliche Schutzanstalten gegen das Regenwasser sollen (unangefochten durch die actio aquae pluuiae arcendae) geduldet werden, wenn sie seit unvordenklicher Zeit bestanden haben, und zwar so gut wie wenn sie auf der lex colonica oder auf Bewilligung von Kaiser oder Senat beruhten. c) Wasserleitungen, welche seit unvordenklicher Zeit bestehen, sollen als rechtmäßig betrachtet werden.“ Das muß auch gegenüber öffentlichen Wasseranstalten gelten, an welchen keine Servitut möglich ist, und wo also die uetustas die obrigkeitliche Concession ersetzen muß. Demnächst finden sich Anwendungen der unvordenklichen Zeit im canonischen Recht, und zwar auf Erwerbung von Regalien und von gewissen reinen und nutzbaren kirchlichen Rechten (eines Bischofs in einer fremden Diöcese). Auch in den Reichsgesetzen kommt die unvordenkliche Zeit öfter 3 vor, aber immer als Erwerbsgrund publicistischer Rechte, wie Befreiung von den Reichsgerichten, von den Reichssteuern und dergleichen. Wie sodann überhaupt von dem Mittelalter her die Grenze zwischen öffentlichem und Privatrecht vielfach verwischt wurde, und eine Menge von öffentlichen Rechten (z. B. Zölle, Gerichtsbarkeit, Posten und manche Reallasten) zum Gegenstand des Privatverkehrs und des Vermögens wurden, so wurde durch Rechtsübung und Praxis die unvordenkliche Zeit auch weiterhin auf alle privatrechtlichen Verhältnisse als Erwerbsgrund übertragen, bei L. 26 De aq. et aq. (39, 3). memoria exstet facto opere, non Vgl. L. 1 §§ 38—45 De aq. quot. diem et consulem ad liquidum ex¬ (43, 20). L. 2. L. 3. LL. 5—7. L. 9. quirendum, sed sufficere, si quis sciat L. 11 C. De aquaeductu (11, 42). factum, hoc est, si factum esse non C. 26 X. De V. S. (5,40). C. 1 in ambigatur, nec utique necesse esse, VIto. De praescript. (2, 13). Dort superesse qui meminerint, uerum ersetzt die uetustas den Titel, der in etiam si qui audierint eos, qui me¬ Verleihung von Kaiser, König, oder der moria tenuerint. Lateranischen Kirchenversammlung be¬ 3 L. 3 pr. De lo. et. itin. pu. (43,7). steht, hier den Titel für eine Ausnahme 4 L. 1 § 23. L. 2. pr. De aq. et aq. von der Kirchenverfassung. (39,3): — uetustas, quae semper pro Gold. B. c. 8 § 1 R. A. 1548. §§ — §§ 3. 8 eod. L. 28 lege habetur, 56. 59. 64 R. A. 1576. § 105. De probat. cit. 5 L. 3 § 4 De aq. quot. (43, 20).

187 § 77. Unvordenkliche Zeit. welchen die Ersitzung in festem Zeitraum nicht ausreichte und doch wenigstens irgend eine Wirksamkeit der Zeit als Bedürfniß erschien. Das war nicht der Fall bei dem Eigenthum, weil hier die feste Ersitzung hinreichte, auch nicht bei dem Pfandrecht, wegen seiner vorübergehenden Existenz, auch nicht bei den Obligationen, theils aus demselben Grunde, theils weil der Gesichtspunkt des Vertrages, insbesondere der stillschweigenden Einwilligung dem der Verjährung zuvor kommt. Ebenso wenig bei den Verhältnissen des Familienrechts und des Erbrechts. Dagegen findet die Immemorialverjährung neben den Verhältnissen des öffentlichen Rechts, wohin auch manche Gewerbsverhältnisse gehören, oft auf der Grenze zwischen öffentlichem und Privatrecht ihre große Anwendung bei jenem aus dem öffentlichen Recht stammenden Privatrecht, ferner bei allen übrigen, auch den rein privatrechtlichen Reallasten? und bei den Prädialservituten, so weit dabei die feste Ersitzung nicht ausreichte. Was nun die Bedingungen der s. g. Immemorialpräscription (Erwerb durch unvordenkliche Zeit) betrifft, so sind diese: 1. Ein Verhältniß von Besitz oder Quasi=Besitz, d. h. ein solches, in welchem wenigstens dem Willen und der Erscheinung nach die Ausübung eines angeblichen und möglichen Rechts Statt gefunden hat. Damit werden die s. g. res merae facultatis ausgeschlossen; z. B. an einem Orte hat seit Menschengedenken nur ein Gasthof bestanden, oder die Bewohner eines gewissen Umkreises sind zu dieser Mühle gegangen oder haben ihren Tabak in diesem Laden gekauft, oder eine Pacht ist seit Menschengedenken bei dieser Familie gewesen. Das schließt an und für sich noch nicht aus: Concession eines neuen Gasthofs, Gebrauch einer anderen Mühle oder Firma, Kündigung. Dahin gehört bei Servituten auch die häufige Erscheinung, daß die beiden Grundstücke innerhalb Menschengedenkens in einer Hand waren, wenn gleich die bloße äußerliche Erscheinung der fraglichen Anstalt oder Handlung über Menschengedenken hinaus reicht. 2. Die Jetztlebenden sollen wissen, daß der gegenwärtige Zustand, so weit ihre Erinnerung reicht, unverändert bestanden hat, und es soll ihnen von ihren unmittelbaren Vorfahren auch nicht die Wahrnehmung eines entgegengesetzten Zustandes mitgetheilt worden sein. Die eigene Wahrnehmung muß sich auf einen Zeitraum von wenigstens 40 Jahren erstrecken, da nach C. 1 De praescript. in VIto. (2, 13) selbst bei einem vorhandenen Titel noch 9 Diese beruhen auf Modificationen schen Reallasten auf Subjectionsverdes Grundeigenthums, die publicisti- hältnissen.

Allgemeine Lehren. 188 40 Jahre hinzukommen müssen. Daraus ergibt sich processualisch, daß für den Zeugenbeweis wenigstens 50jährige Zeugen vorhanden sein müssen (aber nicht mit Ausschluß von jüngeren, denn die Aussagen können sich ja zwischen früherer und späterer Zeit theilen). Wenn obiger Beweissatz durch die ordentliche Zahl von Zeugen bestätigt wird, so ist alles Weitere Sache des Gegenbeweises. Urkunden und Eid sind übrigens als Beweismittel weder undenkbar noch positiv ausgeschlossen. Endlich denkt man sich als Wirkung der unvordenklichen Zeit nicht sowohl den wirklichen Erwerb des fraglichen Rechts, als vielmehr die Rechtsvermuthung, daß dasselbe irgend einmal auf rechtsbeständige Weise begründet worden sei. Siebentes Kapitel. Schutz der Rechte. § 78. Im Allgemeinen. Hufeland, über Veränderung der Rechte durch das Zusammenkommen mehrerer Rechte und Verbindlichkeiten, in s. Geist d. R. R. II, 7. Savigny V § 204 f. Wir haben die Rechte als eine Machterweiterung des Einzelnen kennen gelernt. Damit ist nach der Art der Menschen schon die Möglichkeit gegeben einer Ueberschreitung der Grenzen dieser Macht auf der einen, und einer Gegenwirkung gegen die innerhalb ihrer Grenzen waltende Macht auf der anderen Seite. Beides macht den Begriff der Rechtsverletzung aus, der Störung der Rechtsordnung. Diese Möglichkeit begründet das Bedürfniß folgender neuer Rechtsinstitute als Schutzanstalten für die Rechtsordnung. a) Gerichtsbarkeit als Theil des Staatsrechts. b) Strafe: Inhalt des Criminalrechts. c) Die Formen für Herstellung des gestörten Rechtszustandes: Proceßrecht. Alle drei sind besondere Disciplinen, die von der unsrigen getrennt behandelt werden. Allein unmittelbar zu der unsrigen gehört noch Es äußern nämlich theils die d) das s. g. Actionenrecht. eine Verletzungen, theils die Anstalten zur Bekämpfung derselben 10 Vgl. L. 2 C. Th. De lo. te, praescr. 65). L. 14 C. De fun. patrimo. (11, 61). 4, 13). L. 7 C. De fun. rei pri. (11, Nou. Theod. Tit. 28.

189 § 78. Von dem Schutz der Rechte im Allgemeinen. Rückwirkung auf den Inhalt des fraglichen Rechts selbst, und diese Veränderungen machen den Gegenstand des Actionenrechts aus. Diese Veränderungen nun haben theils für jede einzelne Art von Rechten etwas Eigenthümliches: besonderes Actionenrecht, welches zum Wesen und zur Darstellung jener einzelnen Arten gehört, theils aber auch für alle Arten von Rechten etwas Gemeinsames, und insofern muß hier davon gehandelt werden: allgemeines Actionenrecht. Diese gemeinsamen Veränderungen haben entweder ihren Grund schon in der bloßen Thatsache der Verletzung. Dahin gehört die Lehre von den Klagen und Exceptionen. Oder erst in den wirklichen Handlungen des Rechtsstreites. Dahin gehören vorzugsweise Litiscontestation und Urtheil. Mit dem Wesen und der Entstehung des Klagrechts verhält es sich so: Die Rechte überhaupt beziehen sich theils mehr negativ auf n alle uns gegenüberstehenden Menschen, theils mehr positiv auf bestimmte Individuen. Diesen letzteren Charakter tragen am entschiedensten die Obligationen. Die Verletzung unseres Rechts ist bloß denkbar als von einem bestimmten Verletzer ausgehend, zu welchem wir dadurch in ein eigenes neues Rechtsverhältniß treten, kraft dessen wir von ihm die Aufhebung der Verletzung fordern. Insofern stehen Kläger und Beklagter einander in ähnlicher Art gegenüber wie Gläubiger und Schuldner. Dies Verhältniß heißt Klagrecht oder auch (im materiellen Sinne) Klage. (Formeller n Sinn des Wortes: Klagehandlung). . Jede Klage setzt also voraus ein Recht und eine Verletzung desselben. Fehlt jenes, so ist eine Rechtsverletzung undenkbar, fehlt diese, so kann das Recht nicht zum Klagrecht werden. Die Verletzung endlich kann in verschiedenen processualischen Gestalten erscheinen, indem das Recht oder die Verletzung geläugnet oder das unbestrittene Recht bloß factisch verletzt wird. 1 sonam, nennt petitio die actio in rem, 1 Was den römischen Sprachgebrauch und beide zusammen persecutio. Dabetrifft, so finden wir zuerst den Ausmit hängt der durchgängige Name druck legis actio in überwiegend forhereditatis petitio (nicht actio) zusammeller Bedeutung; dann actio für Klag= men. Ulpian erkennt jene specielle recht, formula für die förmliche Klage, Bedeutung von actio an, nimmt aber doch ohne strenge Unterscheidung. Mit daneben auch eine generelle an, worin dem ordo iudiciorum geht die formelle er die actio in rem mitbegreift; per¬ Bedeutung von formula unter. Bei secutio nennt er die extraordinaria dem Wort actio schwankt der Sprachcognitio (ohne iudex): L. 178 §§ 2. 3 gebrauch der römischen Juristen, und De V. S. (50, 16), vgl. L. 2 De hered. ist nicht nach bestimmter Zeitgrenze zu u. act. uend. (18, 4). L. 49 De V. S. fixiren. Papinian in L. 28 De O. et (50, 16). Anwendungen bald im enge¬ A. (44, 7) nimmt es für actio in per¬

190 Allgemeine Lehren. I. Klagen und Einreden. Titt. I. De actionibus (4, 6) ; ff. u. C. De obligationibus et actionibus (44, 7 — 4, 10); I. De interdictis (4, 15); ff. De interdictis, siue extraordinariis actionibus, quae pro his competunt (43, 1); C. De interdictis (8, 1); I. De exceptionibus (4, 13); De replicationibus (4, 14); ff. De exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis (44, 1); C. De exceptionibus seu praescriptionibus (8, 36), Donellus, comment. ad tit. I. de actionib. Antw. 1584. (in opp. tom. VI). Reinh. Bachovii Echtii tr. de actionibus. Francof. 1623. I. H. Boehmer, doctrina de actionibus ad praxin hodiernam etc. ed. 8. Francofurti ad M. 1745. W. H. Puchta, über die gerichtlichen Klagen. Gießen 1) 1833, 2) 1840. Hasse (der jüngere), über das Wesen der actio, im Rhein. Mus. VI, 1 u. 6. Savigny V. Wächter, zur Lehre von den Klagen in seinen Erörterungen II. Sell, allgem. röm. Actionenrecht. Bonn 1844. Windscheid, die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts. Düsseld. 1856. Muther, zur Lehre von der römischen Actio. Erlang. 1857. Windscheid, die Actio. Düsseld. 1857. § 79. A. Actio in rem und in personam. Thibaut, über dingl. u. persönl. Recht, in s. Vers. II, 2. Schweppe, über Personenrecht, Sachenrecht u. Forderung, actio in rem u. in personam; ius in rem u. in personam, in s. Jur. Mag. No. 2. Löhr, Actio mixta, in s. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 2. Du Roi, noch ein. Bem. üb. actio in rem u. actio in personam, ius in re u. obligatio, im Arch. f. civ. Pr. VI, 14 (vorher Spec. obss. de iure in re, Heidelbergae 1812). Nachträge das. No. 19 und VII S. 142—144. Speckner, über Rechtsdinglichkeit im Allg. u. besonders über d. Dinglichkeit der Einstandsklage. München 1823. Hasse a. a. O. Wächter, dingliches und persönliches R., ius in re u. obligatio, in rem u. in personam actio, in s. Erört. No. 4. Savigny V §§ 206—209. Windscheid a. a. O. § 2. Keller, der röm. Civ. Pr. § 87. Bekker, über die actiones in rem, in den Jahb. des gem. D. R. IV S. 178 ff. Vangerow § 136. Bethmann-Hollweg, der röm. Civilproceß II. Bd. 1865. § 88. Schmidt (v. Ilmenau), über die Natur der s. g. in rem scriptae actiones, in s. civ. Abh. I, 1. Die Eintheilung der actiones in actiones in rem und in personam ist eine allgemeine, und umfaßt alle Klagen. Die beiden Arten erschöpfen die Gattung; in personam actio heißt nämlich die Klage zum Schutz einer obligatio, 1 in rem die zum Schutz irgend eines anderen Rechts bestimmte. ren, bald im weiteren Sinne s. in L. eine Rechtsverletzung entsteht, während 35 § 2. L. 39 pr. De procur. (3, 3). L. sie doch in personam sind. Anderer¬ 68 De R. V. (6, 1). L. 37 pr. De O. seits kam man dann auf den unrichtiet A. (44, 7). Paullus in L. 34 De gen Satz, daß bei der in rem actio die V. S. (50, 16) begreift auch die perserechte Obligation erst durch die Litiscutio unter actio, und schon Gaius contestation entsteht. Man darf sich aber durch die obligationes ex delicto (4, 1. 100. 106. 107) nimmt actio für den Gattungsbegriff und theilt in actio nicht stören lassen. Denn allerdings in rem und in personam. Celsus entsteht die Forderung (obligatio) ex maleficio, aus einer Rechtsverletzung, hat wieder den engeren Sinn, in L. 51 De O. et A. (44, 7) und daraus pr. I. gerade wie die Contractobligation aus De actionib. (4, 6) einem Contract entsteht. Allein die (für persönliche Klagen). Diese Variation des Sprach-Verletzung, welche die obligatio, sei es ex maleficio, sei es ex contractu, nun gebrauchs hat wohl ihren Grund darin, daß es im System der formulae urzu einem Klagrecht macht, ist bei der sprünglich bloß actiones in personam einen wie bei der anderen die Nichter¬ Und so kann man wohl mit füllung. gab. 1 Genau genommen kommt es dar¬ Recht allgemein sagen, daß bei allen auf an, ob vor der Verletzung des Rechts obligationes in personam schon vor eine eigentliche Obligation vorhanden der Verletzung eine Obligation bestand, ist oder nicht. Man hat darauf sehen und nur bei den in rem actiones nicht. wollen, ob vor der Litiscontestation Vgl. Savigny V S. 286, wo er bei eine Obligation vorhanden sei, indem anderer Veranlassung selbst auf meinen man wahrnahm, daß bei den actiones obigen Gedanken verfällt. ex delicto die Obligation erst durch 2 Gleichbedeutend mit in rem actio

191 § 79. actio in rem und in personam. Daß die actio in rem wirklich nicht etwa bloß zum Schutz von Eigenthum und iura in re, sondern auch aller anderen Rechte, welche nicht Obligationen sind, dient, daß namentlich also außer den Klagen des Sachenrechts auch die des Erbrechts und Familienrechts actiones in rem sind, zeigt sich an der hereditatis petitio, den Präjudicialklagen (wozu im Justinianischen Recht nur noch die Statusklagen gehören, früher auch andere), dem Freiheitsproceß, der Vindication der legitima tutela über Frauen, der Vindication der väterlichen Gewalts u. s. w. Man darf also actio in rem nicht als parallel gehend dem dinglichen Recht (Eigenthum und ius in re) betrachten, viel weniger dem Gegensatz von actio in rem und in personam eine materielle Eintheilung aller Rechte in ius in rem und ius in personam beiordnen. In Beziehung auf unseren Gegensatz muß auch Folgendes bemerkt werden: In der Regel ist die persönliche Klage nur gegen eine bestimmte, durch die Natur des zu Grunde liegenden Rechts selbst gegebene Person, welche allein der Verletzung fähig ist, gerichtet; dagegen die actio in rem gegen einen solchen, der erst durch die Verletzung gegeben wird, und in Folge des zu Grunde liegenden Rechts an sich (abgesehen von Verletzung) ganz unbestimmt und unbekannt ist. Allein das findet seine Ausnahmen. Es gibt actiones in personam, die gegen verschiedene Personen, z. B gegen jeden Besitzer einer Sache gerichtet werden können, wie die actio quod metus causa und exceptio metus, welche deswegen zuweilen actio in rem scripta genannt wird, die actio ad exhibendum; actio aquae pluuiae arcendae, le interdictum quod ui aut clam, Noxalklagen und actio de pauperie, 1 interdictum quod legatorum und Klagen auf Steuerreste. Umgekehrte Ausnahmen gibt es auch bei den in rem actiones. 14 kommt der Ausdruck uindicatio vor: rem auch in anderen Anwendungen als 1 Gai. 4, 5. L. 25 pr. De O. et A. (44,7). auf Klagen vor: L. 7 § 8. L. 57 § § 15 I. De action. (4, 6); für in per De pactis (2, 14). L. 10 De O. N. N. sonam actio auch condictio und per (39, 1). L. 9 § 1 Quod met. ca. (4, 2). sonalis actio: LL. citt. L. 3 § 3 Ad L. 5 § 3 Quib. ex cau. in po. (42, 4). exhib. (10, 4). L. 6 § 5 De aq. et aq 8 L. 9 §§ 8. 4. 6 Quod met. ca. (4, (39, 3). L. 178 De V. S. (50, 16), rea 2). L. 4 § 33 De dol. exc. (44, 4). lis actio kommt nicht vor. 9 L. 3 §§ 3. 15 Ad exhib. (10, 4). L. 27 § 3 De R. V. (6, 1). L. 25 10 L. 6 § 5. L. 12 De aq. et aq § 18. L. 49 De H. P. (5, 3). (39, 3). 4 § 13 I. De action. (4, 6). 11 L. 5 § 13. L. 7 pr. § 1 Quod ui 5 Gai. 1, 168; vgl. 2, 24. aut clam. (43, 24). 12 § 5 I. De nox. act. (4, 3). 6 L. 1 § 2 De R. V. (6, 1). Gai. 1, 134. 13 L. 1 § 12 Si quadrupes (9, 1). 7 In diesem Sinne kommt der Ge¬ 14 Es leuchten mir jedoch nicht alle ein, welche Savigny S. 26 f. aufstellt gensatz zwischen in personam und in

Allgemeine Lehren. 192 Uebergänge und Berührungspunkte zwischen beiden Hauptarten liegen in Folgendem: to Bei den meisten Klagen in rem kommen neben dem Hauptgegenstand des Rechtsstreites und als Ausfluß desselben noch Nebenpunkte zur Sprache, welche sich auf Leistungen beziehen, wie sie bei Obligationen vorkommen, z. B. Ersatz für Früchte, für Beschädigungen. Das ändert ihre Natur als actiones in rem nicht, denn auch sie nehmen ja wie alle Klagrechte obligatorische Natur an. 15 Auch die drei Theilungsklagen heißen mixtae, tam in rem quam in personam, 16 weil sie als actiones in personam doch auch Entscheidung über streitiges Eigenthum herbeiführen können. 841 H § 80. B. Erhaltende Klagen und Strafklagen. Savigny V §§ 210—212. Keller, Civ. Pr. § 91. Bethmann=Hollweg, Civ. Pr. § 95. Die Eintheilung in erhaltende und Strafklagen betrifft zunächst bloß die persönlichen Klagen, und überschreitet diese Grenze nur in ganz untergeordnetem Sinne. i Die Klagen des ganzen Vermögensrechts sind in der Regel 190 allein dazu bestimmt, den Vermögenszustand eines Jeden zu erhalten oder, wenn er gestört wird, wieder herzustellen, also einen ungerechten Schaden des Einen, und ungerechten Gewinn des Anderen zu verhindern. So z. B. die rei uindicatio und die Darlehnsklagen. Ausnahmsweise soll aber durch eine Rechtsverletzung der Verletzer unfreiwillig ärmer, der Verletzte um eben so viel reicher werden. Dieser Gegenstand der Veränderung heißt poena. Dabei kann es vorkommen, daß für die Erhaltung und für die Strafe durch verschiedene oder durch eine Klage gesorgt wird. Jenes z. B. bei der condictio furtiua und actio furti, dieses bei der actio ui bonorum raptorum. Von einer Klage auf bloße Erhaltung des Vermögens sagt man: Rem persequitur, rei persequendae caussa datur; von einer Klage auf bloße Strafe: poenam persequitur, poenae persequendae caussa datur, poenalis est. Diejenige, welche beide Zwecke verfolgt, mixta est; doch heißt auch diese zu¬ (hereditatis petitio, actio Paulliana, gen umfassen kann, einmal mixta peruindicatio dotis). sonalis actio genannt wird: L. 7 C. 15 Daß die hereditatis petitio wegen De pet. her. (3, 31), hat hier kein Inder großen Ausdehnung, welche hier die teresse, und begreift sich leicht im Zu-Leistungen gewinnen, insbesondere weil sammenhang der Lehre von der hereditatis petitio. sie mittelbar auch wahrhaft und ur¬ 9 16 § 20 I. De action. (4, 6). sprünglich obligatorische Verpflichtun¬

193 § 80. Erhaltende Klagen und Strafklagen. weilen poenalis. Nun gibt es aber noch Klagen, bei welchen der Zweck der Erhaltung nur auf Seite des Klägers rein hervortritt, während dem Beklagten nicht immer eine Bereicherung, sondern ohne Rücksicht darauf, so viel abgenommen wird, als die Entschädigung des Klägers erfordert. Denn so wie in Vertragsverhältnissen Jeder nicht bloß so viel schuldig wird, als wofür er Aequivalent erhalten, sondern so viel, als wozu er seinen Willen hergegeben hat, so hat Jeder wegen des von ihm begangenen maleficium nicht bloß so viel zu ersetzen, als er durch dasselbe gewonnen, sondern so viel, als er dadurch Schaden gestiftet hat. Ein Beispiel dafür bietet die actio de dolo. Hier ist also ein Stück des Vermögens vernichtet, und der Eine ist um dasselbe ärmer, der Andere nicht reicher geworden. Doch ist dies nicht Bedingung der Klage, es ist für die Ersatzpflicht nur gleichgültig, zunächst wenigstens, wenn auch nicht absolut. Savigny nennt diese Klagen einseitige Strafklagen. Die eigenthümliche Natur der Strafklagen drückt sich in folgenden Regeln aus: 1. Aus der Handlung eines Sklaven geht die Klage gegen den Herrn als noxalis actio, und zwar bei einseitiger wie bei zweiseitiger. 2. Die zweiseitigen Strafklagen gehen gegen jeden Theilnehmer auf die volle Strafe.“ Die einseitigen Strafklagen gehen auch gegen jeden Theilnehmer, aber nur nach freier Wahl, so daß durch die Ersatzleistung des Einen die Anderen frei werden.“ 3. Zweiseitige Strafklagen gehen passiv gar nicht auf den Erben über, wenn nicht der Erblasser schon litem contestirt hat." Mit den einseitigen haftet der Erbe, so weit er bereichert ist, und 1 §§ 16—19 I. De action. (4, 6). del. (47, 1). pri. 2 L. 39. L. 40 De dolo (4, 3). 5 L. 51 in fi. Ad leg. Aq. (9, 2). L. 55 § 1 De admin, et per. tut. (26, 7). 3 Für diese ist auch der Sprachge¬ C. brauch schwankend, indem unter steter L. 5 § 3 Si quis eum (2, 7). L. 1 De cond. fur. (4, 8). Festhaltung ihres Ursprungs ex male-L. 1 § 4 De eo per quem fa. (2, ficio bald der Gesichtspunkt der Erhal¬ 10). L. 14 § 15. L. 15 Quod met. ca. tung (auf Seite des Klägers), bald der 4, 2). L. 1 § 10. L. 3. L. 4 De his q. der Strafe (hinsichtlich des Beklagten) effud. (9, 3). L. 17 pr. De dolo (4, 3). hervortritt. Vgl. L. 9 § 1 Quod falso §. 1 I. De perpet, et temp. (4, 27, 6). L. 4 § 6. L. 7 De alien. iud. 4, 7). L. 9 § 8. L. 11 De reb. auct. 12). L. 1 pr. De pri. del. (47, 1). L. 111 § 1 De R. I. (50, 17). L. 8 De iud. (42, 5) mit L. 1 §§ 5. 8 Ne uis popul. act. (47, 23). L. 139 pr. De R. fiat ei (43, 4). L. 35 pr. De O. et A. 44, 7). L. 3 pr. § 1 De ui (43, 16). I. (50, 17). L. un. C. Ex delictis (4, 4). 17). L. 16 § 13 De public. (39, L. 3 § 1 Si quid in frau. pa. (38, 5). Das commissum durch Zolldefrauda¬ L. 7 § 2 De cond. fur. (13, 1). tion trifft auch den Erben: L. 8 pr. L. 4 L. 9 § 4 De dolo (4, 3). L. 9 § 1 Quod falso tut. (27, 6). L. 1 § 2 De 11 § 3. L. 14 De public. (39, 4). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 13

194 Allgemeine Lehren. ebenso mit den zweiseitigen, so weit sie neben der poena auch rei persecutionem continent, also mixtae sind.s Auch hier wird die Verpflichtung durch die Litiscontestation für den Erben eine unbeschränkte. Diese Regel ist für die zweiseitigen Strafklagen gewiß ganz gerecht, für die einseitigen ist es die Beschränkung nicht und es hätte hier nicht der Gesichtspunkt der Strafe, sondern der Entschädigung vorherrschen sollen. Das Ungerechte wurde dadurch zum Theil verdeckt, daß für den wichtigsten Fall, Diebstahl und Raub, durch eine Condiction gesorgt war, welche unbedingt auf den Erben übergeht. Das canonische Recht läßt in gerechter Weise die einseitige Strafklage gegen den Erben vollständig zu, doch nur so weit, als die Erbschaft reicht." Diese kleine neue Beschränkung ist jedoch mehr durch die Praxis als die Gesetze festgestellt. Die actiones in rem nehmen die Natur von einseitigen Strafklagen an, so weit sie gegen den fictus possessor gelten, gehen also insofern nach römischem Recht gegen den Erben nur auf die Bereicherung. 10. Die persönlichen Klagen aus Verträgen sind fast durchweg bloß erhaltende Klagen. Wohl zu beachten ist, daß sie durch hinzutretenden dolus die Delicts=Natur nicht annehmen, sondern reine Contractklagen bleiben und ganz gegen den Erben gehen. 12 Die Privatstrafen sind übrigens ja nicht zu verwechseln mit den Conventionalstrafen, welche reine Contractverhältnisse begründen, auch nicht mit den auf uindicta gerichteten Klagen, wohin nur wenige derselben gehören, wie z. B. die actio iniuriarum und daneben auch die querela inofficiosi, welche keine Strafklage ist. Für das heutige Recht gelten noch die einseitigen Strafklagen in ihrer canonisch modificirten Gestalt. Die zweiseitigen dagegen oder die eigentlichen Privatstrafen sind meistens verschwunden. 8 L. 35 pr. De O. et A. (44, 7). L. deren Falles vom Depositum vor. 12 L. 49 De O. et A. (44, 7). L. 7 44 De R. I. (50, 17). L. un. C. Ex § 1 Depos. (16,3). L. 152 § 3. L. 157 delictis (4, 17). L. 4 § 2 De incendio (47, 9). § 2 De R. I. (50, 17). L. 8 § 1 De 9 fidei, et nomin. (27, 7). Vgl. § 1 I. c. 3 C. XVI qu. 6. C. 14 X. De De perpet, et temp. (4,12), wo veluti sepult. (3, 28). C. 5 X. De raptor. (5, 17). C. 9 X. De usuris (5,19). C. 28 X. zu streichen ist, mit Gaius 4, 113. De sent. excomm. (5, 39). Ueber die actio legis Aquiliae und 10 L. 52 De R. V. (6,1); vgl. L. 55. actio tutelae et rationibus distraheneod [L. 42]. dis s. d. bes. Theil und Savigny 11 § 17 I. De action. (4, 6); hier S. 57—59. kommt auch die Ausnahme eines beson¬

195 § 81. Vererbung der Klage. § 81. C. Vererbung der Klagen. Titt. I. De perpetuis et temporalibus actionibus et quae ad heredes et in heredes transeunt (4, 12); C. Ex delictis defunctorum in quantum heredes conueniantur (4, 17). Marezoll § 1 I, 4. 12, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19. 2. Francke, vom Uebergang der persönlichen Klagen auf die Erben des Schuldners, in s. Beiträgen zur Erläut, einzeln. Rechtsmat. Götting. 1828 Nr. 1. Savigny V §§ 330. 211. Mühlenbruch, Forts. des Glück'schen Comment. XLIII S. 8 ff. Windscheid, die Actio S. 27 ff. Vangerow § 145. Die Klagrechte wie alle Vermögensrechte gehen in der Regel activ und passiv auf den Erben über. Davon gibt es aber manche Ausnahmen. a) Activer Uebergang. Davon sind zwei Klassen von Klagrechten ausgenommen, nämlich theils diejenigen, welche ausnahmsweise, obgleich sie Geld oder Geldeswerth zu ihrem Gegenstand haben, doch nicht eigentlich zum Vermögen gezählt werden, theils diejenigen, welche mit gleichem Gegenstand vorherrschend das, was die Römer durch uindicta bezeichnen, zu ihrem Princip und Ziele haben. Jenes sind die Klagen auf Lebensunterhalt, Alimente, rei uxoriae actio. Dieses die actio iniuriarum und ähnliche.? Daß die Klagen des reinen Familienrechts nicht auf den Erben übergehen, versteht sich wegen der absolut persönlichen Natur der zum Grunde liegenden Rechtsverhältnisse von selbst. b) Passiver Uebergang. Die Ausnahmen bei den actiones ex maleficio oder den einseitigen und zweiseitigen Strafklagen sind oben (§ 80) dargestellt worden. Die in rem actiones sind ebenfalls passiv unvererblich. Die Klagen aus Eigenthum, ius in re und Erbrecht großentheils deswegen, weil sie in dem Beklagten Besitz voraussetzen, welcher sich nicht vererbt. Hat diesen jedoch der Erbe, so haftet er ex sua persona, sonst aber gar nicht. Gegen den fictus possessor gilt die Regel der einseitigen Strafklagen. Bei der actio negatoria und confessoria wird die Veranlassung auf Seite des Beklagten gleich dem Besitz persönlich genommen. Die Klagen des Familienrechts gehen passiv aus dem gleichen Grunde nicht über, wie activ. Der sonst ausgeschlossene Uebergang wird gesichert durch die Litiscontestation des Erblassers. 1 Auch bei den Exceptionen gilt die sie sich nicht auf allgemeine Regeln zurückführen. Vererblichkeit als Regel, die Ausnah¬ 2 Die Aufzählung dieser beiden Klasmen und näheren Bestimmungen hängen Grundriß § 87. theils mit der Eintheilung in excesen s. b. Rudorff, ptiones personae und rei cohaerentes Beispiele: Ehe, väterliche Gewalt, Verwandtschaft. zusammen, theils und vorzüglich lassen 13“

196 Allgemeine Lehren. § 82. D. Concurrenz. Tit. C. Quando ciuilis actio criminali praeiudicet, et an utraque ab eodem exerceri possit (9, 31). Donelli Comm. XXI, 3. Savigny, De concursu delictorum formali, Marburgi 1800. § 4 sgg., auch in dessen verm. Schr. IV S. 90 ff. Thibaut, Grundzüge einer vollständigen Darstellung der Lehre von der Concurrenz der Civilklagen, sin s. Abh. No. 9. Keller, Litiscontestation § 55. Schneider, die allg. subsid. Klagen d. R. R. Rostock 1834. Buchka, Einfluß des Proc. I § 3 S. 58 ff. Savigny V §§ 231—236. Kleinschrod, zur Lehre von der Concurrenz der Klagen. Nördl. 1849. Martens, über Concurrenz u. Collision der römischen Civilklagen. Leipzig 1856. Windscheid, Actio S. 31 ff. Vangerow §§ 153. 572. Krüger, processualische Consumption S. 97 ff. Zur Entstehung eines Klagrechts, so wie jeder Forderung, ist erforderlich: a) ein gewisses thatsächliches Verhältniß (factischer Klaggrund); b) eine Rechtsregel, ein rechtlicher Gesichtspunkt, unter welchem aus der Thatsache diese Forderung entsteht (rechtlicher Klaggrund). Nun kann aber eine und dieselbe Thatsache unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten eine Forderung begründen, und zwar *) entweder unter jedem eine besondere Forderung, oder s) unter allen eine und dieselbe Forderung. Im ersteren Falle werden wir eine Mehrheit selbständiger Klagrechte bekommen, deren jedes unabhängig von dem anderen zu seiner Befriedigung gelangen muß. Im letzteren Falle bekommen wir nur ein Klagrecht, aber mit verschiedenen Klagen, als Mitteln, welche behufs seiner Geltendmachung zur Auswahl stehen. Zwischen beide Fälle stellt sich aber noch in die Mitte 7) der Fall, wo die unter den verschiedenen Gesichtspunkten entstehende Forderung zwar qualitativ identisch ist, aber nicht quantitativ, so daß also unter den verschiedenen Gesichtspunkten zwei Forderungen entstehen, deren eine den Inhalt der anderen in sich schließt, aber dazu noch etwas mehr enthält. 3 Zu a) Regel: Jede Forderung kann ganz und besonders eingeklagt werden. Fälle: 1. Schadensersatz oder Zurückgabe in natura auf der einen, und Strafe auf der anderen Seite, z. B. condictio furtiua und actio furti; rei uindicatio und actio furti; actio pro socio, 1 Z. B. furtum: Strafe und Ersatz. 3 Z. B. Mandatar schädigt die ihm Z. B. socius entfremdet eine ge- anvertraute Sache: actio mandati und meinsame Sache: actio communi diui- legis Aquiliae. dundo und pro socio. L. 7 § 1 De cond. fur. (13, 1).

197 § 82. Concurrenz der Klage. locati, mandati und actio furti; actio legis Aquiliae und actio iniuriarum. 2. Ersatz für verschiedenartigen Schaden, z. B. serua stuprum passa," ein Sklave, welchem man die Kleider raubte und der nun erfror,s Ueberredung eines Sklaven zu einem Diebstahl an seinem Herrn. 3. Strafe, welche durch eine Handlung zu Gunsten verschiedener Personen verwirkt ist, z. B. Injurien gegen eine Ehefrau oder filiafamilias. 10 4. Ersatz oder Strafe von mehreren Theilnehmern an einem Delict. Hier herrscht schon der Gesichtspunkt der Mehrheit von Handlungen vor, bei welcher auch ein und derselbe Urheber für jede besonders Schaden ersetzen muß, wenn dieser Schaden sich auch theilweise decken sollte. 12 Zu 8) Regel: Freie Wahl unter den verschiedenen Klagen, aber so, daß, wenn für die eine Befriedigung eingetreten ist, die andere erfolglos bleibt. 13 Fälle: 1. Condictio furtiua und rei uindicatio oder actio commodati, tutelae und dergleichen; actio communi diuidundo und locati oder sonstige Contractsklagen. 15 5 L. 45. L. 46 Pro socio (17, 2) ceat ei, quam uoluerit, actionem prius 6 L. 15 § 46 De iniuriis (47, 10) exercere, quod autem amplius in al¬ Ulp.]: Si quis seruo uerberato intera est, etiam hoc exsequi. Dazu Aueran. Interp. jur. III, 14. iuriarum egerit, deinde postea damni iniuriae agat, Labeo scribit, eandem 7 L. 6 pr. Ad leg. Iul. de adult. rem non esse, quia altera actio ad 48,5): actio legis Aquiliae und serui damnum pertineret culpa datum, alcorrupti zugleich, abgesehen von der tera ad contumeliam. Hiergegen exipönalen actio iniuriarum. Vgl. L. 25 stirt eine verwerfliche Gegenmeinung De iniuriis (47, 10). 8 L. 14 § 1 De praescript. uer. von Paullus in L. 34 pr. De O. et A. (44, 7): Qui seruum alienum iniuriose (19, 5). uerberat, ex uno facto incidit et in L. 11 § 2 De seru. corr. (11, 3): Aquiliam et in actionem iniuriarum; Diebstahlsklage und actio serui corrupti. iniuria enim ex affectu fit, damnum ex culpa, et ideo possunt utrae com¬ 10 L. 1 § 9. L. 18. L. 41 De iniuriis (47, 10). petere. Sed quidam altera electa alteram consumi, alii per legis Aqui¬ 11 L. 11 § 2 Ad leg. Aq. (9, 2). L. 5 § 3 Ne quis eum (2, 7). liae actionem iniuriarum consumi, quoniam desiit bonum et aequum 12 L. 32 § 1. L. 51. L. 27 pr. Ad esse, condemnari eum, qui aestimaleg. Ag. (9, 2). L. 2 De pri. del. (47, tionem praestitit; sed si ante iniuria¬ 1). L. 76 De furtis (47, 2). rum actum esset, teneri eum ex lege 13 L. 43 § 1 De R. I. (50, 17). Aquilia. Sed et haec sententia per 14 L. 9 § 1 De furtis (47, 2). L. 34 praetorem inhibenda est, nisi in id, § 1 De O. et A. (44, 7). L. 2 § 1 De quod amplius ex lege Aquilia comtutelae (27, 3). petit, agatur: rationabilius itaque 15 L. 35 § 1 Locati (19, 2). L. 38 est, eam admitti sententiam, ut li¬ § 1 Pro socio (17, 2).

198 Allgemeine Lehren. 2. Die actiones tutelae gegen verschiedene Tutoren. 16 Zu 7) Regel: Freie Wahl zwischen den verschiedenen Klagen, so daß die Befriedigung für die vollere die andere erfolglos macht, die Befriedigung für die letztere dagegen bei nachheriger Anstellung der ersteren in Abzug fällt. 17 Fälle: Actio legis Aquiliae und commodati oder andere Contractsklagen 1.. 18 2. Actiones ui bonorum raptorum und furti. 19 3. Actio arborum furtim caesarum und legis Aquiliae. 20 Danach sind nun diejenigen Stellen in der Compilation näher zu bestimmen, welche theils in allgemeiner Regel, theils in speciellen Anwendungen abzuweichen scheinen und wenigstens theilweise im Sinne ihrer ursprünglichen Verfasser wirklich abwichen. Diese Abweichungen gehen in folgenden Richtungen: 1. Volle Zulassung der mehreren Strafklagen neben einander. 21 2. Beschränkung auf eine Klage mit Ausschluß der übrigen, 22 sowohl für Ersatz als Strafe. 16 L. 55 § 1 De admin. tut. (26,7). Mein Ms. Colladon, hat: sed uerius 17 L. 41 § 1 De O. et A. (44, 7): est non remanere uel sine non quia simplo accedit et simplo subducto Si ex eodem facto duae competant actiones, postea (al. possunt) iulocum non habet. (Also eine kritische Glosse aus einer älteren Handschrift dicis potius partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat, mit dem Text vermengt. 19 L. 1 Vi bon. rap. (47, 8). L. 88 si tantumdem aut minus, nil (Codd. id) consequatur. De furtis (47, 2). is L. 7 § 1 Commod. (13, 6). L. 47 20 L. 1 Arb. fur. cae. (47, 7). - 21 § 1 I. Si quadrupes (4, 9): Pro socio (17, 2). L. 34 § 2 De O. et Praeter has autem aedilitias actiones A. (44, 7): Hinc de colono responet de pauperie locum habebit; numsum est, si aliquid ex fundo subtraxerit, teneri eum condictione et quam enim actiones, praesertim poenales, de eadem re concurrentes alia furti, quin etiam ex locato: et poena quidem furti non confunditur, illae aliam consumit. L. 32 De O. et A. 44, 7) Hermog.]: Cum ex uno deautem inter se miseentur. Et hoc licto plures nascuntur actiones, sicut in legis Aquiliae actione dicitur, si euenit cum arbores furtim caesae tibi commodauero uestimenta, et tu ea ruperis: utraeque enim actiones dicuntur, omnibus experiri permitti, rei persecutionem continent. Et qui post magnas uarietates obtinuit. L. dem post legis Aquiliae actionem 2 §§ 10. 26 Vi bon. rapt. (47,8) [Ulp.). utique commodati finietur; post com¬ Nicht hierher gehören wohl L. 60 De modati, an Aquiliae remaneat in eo, O. et A. (44, 7): Numquam actiones quod in repetitione triginta dierum poenales de eadem pecunia concuramplius est, dubitatur; sed uerius rentes alia aliam consumit; und L. est, non remanere, quia simplo ac¬ I. 130 De R. I. (50, 17) (vgl. § 1 cedit, et simplo subducto locum non cit.), welche von der processualischen habet. Ueber die beiden streitigen non Consumtion zu sprechen scheinen. 7) 22 L. 53 pr. De O. et A. (44, Savigny V S. 229, Thibaut, [Mod.: Plura delicta in una re plures Abh. IX S. 191 u. ang. Schr., Klüpfel im Arch. f. civ. Pr. II, 23 und besonadmittunt actiones, sed non posse omnibus uti probatum est; nam si ders Huschke in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II S. 185, auch Aueran. I. III, 15. ex una obligatione plures actiones

199 § 83. Geschichtliche Uebersicht der Verjährung. Zwischen diesen beiden Abweichungen scheint unsere Regel gerade das Mittel getroffen zu haben und zum Correctiv von beiden geworden zu sein, wenngleich nicht alle späteren Juristen sich dahin vereinigten. Uebrigens ist gerade für das heutige Recht das Gebiet dieser Controverse weniger wichtig, weil die sämmtlichen Privatstrafen und selbst die ponalen Beisätze der Ersatzklagen nicht mehr gelten. Gar nicht hierher gehören die Fälle, wo schon die Wahl der einen Klage oder die Litiscontestation und die damit verbundene processualische Consumtion die andere Klage ausschließt und nicht erst die wirkliche Befriedigung des einen Klagrechts. 23 E. Verjährung. Titt. I. De perpetuis et temporalibus actionibus (4,12); ff. De diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44, 3); C. De praescriptione longi temporis X uel XX annorum (7, 33); In quibus caussis cessat longi temporis praescriptio (7, 34); Quibus non obiicitur longi temporis praescriptio (7, 35); Si aduersus creditorem praescriptio opponatur (7, 36); De quadriennii praescriptione (7, 37); Ne rei dominicae uel templorum uindicatio temporis praescriptione submoueatur (7, 38); De praescriptione XXX uel XL annorum (7, 39); De annali exceptione Italici contractus tollenda et de diuersis temporibus et exceptionibus et praescriptionibus et interruptionibus earum (7, 40); X u. VIto De praescriptionibus (2, 26 — 2, 13). Thibaut, über Besitz und Verjährung. Jena 1802 II §§ 38—56. Unterholzner, ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre (v. Schirmer). Leipz. 1) 1828. 2) 1858, §§ 10. 252—283. Ders. Schuldverhältnisse I, §§ 245—250. Reinhardt, die usucapio und praescriptio des R. R. Stuttg. 1832. §§ 109—132. Löhr, zur Lehre v. d. Verjährung der Klagen, im Archiv f. civ. Pr. X, 2. Savigny V §§ 237—252. Windscheid, Actio S. 37 ff. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XII Art. Verjährung. Wilh. Müller, üb. d. großh. hess. Ges. v. 19. März 1853 bez. d. pers. Klagen mit vergl. Rücks. auf gem. R. Marb. 1854. § 83. a. Geschichtliche Uebersicht. Hameaux, die Usucapio und longi temporis praescriptio. Gießen 1835. § 5 ff. Savignr V § 237 f. Keller, Civ. Pr. § 93. Demelius, Geschichte, der Klagenverj. in s. Untersuchungen aus dem röm. Civilr. 1 Weimar 1856 Nr. 1. Die Klagverjährung war ursprünglich dem römischen Recht fremd. Erst als die Prätoren anfingen, im Edict neue Klagen einzuführen, setzten sie für viele eine Frist von einem Jahr für die Anstellung fest, und solche Ausnahmen wurden dann auch bei Aufstellung einzelner Civilklagen bestimmt. Etwas allgemeiner wurde das Institut erst durch die longi temporis praescriptio. Gegen die Klagen aus Eigenthum oder ius in re sollte nämlich eine Verjährung von 10 (unter Umständen 20) Jahren gelten, wenn der Besitzer die Hauptbedingungen der Usucapion (Titel und bona fides) nachweisen konnte, ohne doch nascantur, una tantummodo, non (Ulp.). L. 36 § 2 De H. P. (5, 3) Paull. J. L. 43 Locati (19, 2) (Paull.). omnibus utendum est. L. 27 § 11 Ad leg. Aq. (9, 2) (Ulp.]. L. 18 eod. L. 18 § 1 Commod. (13, 6) [Gai.J. L. Paull . L. 47 § 1. — L. 50 Pro socio 9 Arb. fur. cae. (47, 7) Gal. 23 S. Puchta, Pandekten § 87. (17, 2) (Paull. J. L. 13 De R. V. (6, 1)

200 Allgemeine Lehren. usucapirt zu haben. Nach einer Constitution Constantin's sollte bei der erwähnten Art von Klagen der Mangel des Titels und der bona fides durch längeren Zeitraum (was zwischen 30 und 40 Jahren schwankte) ersetzt werden. Das erste allgemeine Verjährungsgesetz ist von Theodosius II. vom Jahre 424.1 Dadurch wurden wesentlich theils alle schon bestehenden Klagverjährungen bestätigt, theils für alle übrigen Klagen (namentlich hereditatis petitio und actiones in personam) eine dreißigjährige Verjährung angeordnet; ausgenommen die actio finium regundorum und hypothecaria. Daran schließt sich ein Gesetz vom Kaiser Anastasius, vom Jahre 491 wodurch für alle Klagen, die noch keine Verjährung hätten, als letztes Supplement eine vierzigjährige vorgeschrieben wurde. Die Absicht dieses Gesetzes und seine Bedeutung im Justinianischen Recht ist nicht ganz klar. Zuletzt hat noch Justinian die allgemeine Beobachtung der dreißigjährigen Klagverjährung eingeschärft“ und dabei als einzigen Fall für die vierzigjährige die hypothekarische Klage erwähnt. So war es dahin gekommen, daß jetzt actio perpetua nicht mehr eine unverjährbare Klage, sondern diejenige bezeichnete, deren Verjährung 30 oder mehr Jahre dauerte, im Gegensatz der kürzeren Verjährungen. b. Erfordernisse. § 84. 1. Actio nata. Unterholzner, Verjährungslehre II § 60. Gust. Thon, über d. Verjährung einer auf Kündigung gestellten Forderung, in der Gieß. Zeitschr. VIII, 1 u. S. 448. Savigny V §§ 239 —241. Gust. Lenz, über den Anfang der Klagverjährung, in seinen Studien und Kritiken. Greifsw. 1847. No. 4. Vangerow, von welchem Zeitp. an beginnt d. Verj. der Darlehnsklage, im Arch. f. civ. Pr. XXX, 12. Demelius, das Dogma v. d. actio nata, in s. Unters. Nr. 2. Vangerow, Pand. § 147. Es muß actio nata sein. So lange kein Klagrecht vorhanden 1 Dasselbe steht in L. 3 C. De praescr. muni diuidundo, neque finium XXX ann. (7, 39) Honorius et Theoregundorum, neque pro socio, neque furti, neque ui bonorum raptodosius, alias Honorius et Arcadius rum, neque alterius cuiuscumque perso auch meine Handschrift mit Voracsonalis actionis uitam longiorem esse cursischen Glossen, vgl. Ed. Kriegel XXX annis interpretari, und Savigny a. a. O. S. 274. Vgl. 5 L. 1 § 1 C. cit. : — sola hypothe¬ L. un. C. Th. De act. cert. te, fin (4, 14). caria actione quadraginta annorum utente curriculis. 2 L. 4 C. De praescr. XXX ann. (7, 39). Ueber die Ausnahmen, namentlich 3 Derselbe Kaiser bestimmt in L. 5 die gegen die Verjährung privilegirten Personen und Klagen und das Detail C. eod. wieder Ausnahmen. 4 L. 1 § 1 C. De ann. (7, 40): der Rechtsbildung s. Rudorff, Grund-Nemo itaque audeat, neque actionis § 89. riß familiae erciscundae, neque com¬ Pr. I. De perpetuis (4, 12).

§ 84. Actio nata als Erforderniß der Verjährung. 201 ist, kann es nicht ausgeübt und auch nicht durch Nichtausübung versäumt werden oder der Verjährung anheim fallen. Bei den Klagen aus Obligationen fällt dieser Zeitpunkt zusammen mit der fertigen Entstehung und Fälligkeit der Forderung selbst. Bei den dinglichen Klagen muß zu dem zu Grunde liegenden Recht, was an sich noch keine persönliche Beziehung hat, hinzukommen die Verletzung desselben durch die bestimmte Person, gegen welche die fragliche Klage gerichtet gedacht wird. Das ist so ganz objectiv zu nehmen, und das Bewußtsein des Berechtigten, sein Wissen der Verletzung ist nicht erforderlich. Die actio nata ist aber auch wirklich erforderlich, damit die Verjährung beginne, und der Satz ist falsch, daß ausnahmsweise die Verjährung früher anfange, wenn es in der Willkür des Berechtigten war, die Entstehung des Klagrechts herbeizuführen (toties praescribitur actioni nondum natae, quoties natiuitas est in potestate creditoris). Man denke nur an die Bedingungen, deren Erfüllung in der Willkür des Berechtigten steht, wo doch die Verjährung vor der Erfüllung nicht anfängt, und an die ebenfalls positive Vorschrift, daß die Verjährung der Dotalklage allgemein mit Auflösung der Ehe anfängt. Schwierig ist aber mitunter die Anwendung unserer einfachen Regel auf einzelne Rechtsverhältnisse, und zu diesem Behuf müssen wir vorerst unterscheiden zwischen actiones in rem und persönlichen Klagen. Bei den ersteren ist die Sache leichter und unbestrittener. Die Verjährung der Eigenthumsklage und der ihr gleichartigen Klagen fängt an mit dem Besitz, den der Andere ohne den Willen des Berechtigten erworben hat. Der Verlust des Besitzes auf Seite des letzteren genügt allein nicht. Auf der anderen Seite ist sein Wissen von dem Besitz des Anderen oder gar Abforderung desselben nicht nothwendig. Bei den persönlichen Klagen fängt die Verjährung an, wenn die Erfüllung der Obligation unterbleibt ohne den 1 L. 1 § 1 C. De ann. exc. (7, 40). dern eine bloße Modification der Gel¬ L. 3 C. De praescr. XXX ann. (7,39). tendmachung der actio enthält, wie L. 30 C. De iur. dot. (5, 12). ja gemeinrechtlich unzweifelhaft man 2 L. 12 C. De praescr. lo. te. (7,33). auch schon innerhalb der Kündigungs¬ Die wenigen und unbedeutenden Ausrist klagen kann, wenn man nur die nahmen bei den Klagen mit utile temwirkliche Leistung erst auf den Zeitpunkt pus und einjähriger oder noch kürzerer der abgelaufenen Frist fordert. Vgl. L. 48 De V. O. (45, 1). Verjährung s. bei Savigny III S. 410 4 L. 7 § 4 C. De praescr. XXX ff. 3 ann. (7, 39). L. 30 C. De iur. dot. Man hat dabei die auf Kündigung (5, 12). für gestellten Forderungen im Auge, 5 die aber von selbst gesorgt ist, wenn Der abgeleitete Besitz des Miethers man nur bedenkt, daß die Kündigung und dergl. ist, so lange er das bleibt, nicht Bedingung der actio nata ist, sonnicht hinreichend, weil er ja Besitz des

202 Allgemeine Lehren. Willen des Berechtigten, d. h. gegen die durch die Natur des Rechtsverhältnisses begründete Erwartung. Aufforderung zur Erfüllung, Verweigerung derselben oder mora ist nicht erforderlich. Das findet nun seine reine und einfache Anwendung in folgenden Fällen: a) Bei Delictsobligationen. Sobald das Delict begangen ist, hat der Verletzte augenblicklich die Leistung der Entschädigung oder Strafe zu erwarten, und es ist Störung seiner obligatio ex delicto, wenn sie nicht sogleich geschieht. Hier fällt also die Entstehung der obligatio und der actio in denselben Moment zusammen. b) Ebenso bei dem Quasi-Contract. Die Verjährung fängt für die actio tutelae an mit der Beendigung der Tutel, 6 bei der condictio indebiti mit der Zahlung, bei der Dotalklage mit dem Ende der Ehe. c) Ebenso bei den meisten Obligationen aus Verträgen, insbesondere aus einfachen (purae, ohne condictio und dies) Stipulationen, ferner bei den Klagen auf einzelne Leistungen, denen keine Gegenleistung oder eine schon gemachte gegenüber steht, z. B. Rechnungen der Kaufleute und Handwerker über gelieferte Waaren. Schwierigkeiten und Irrthümer zeigen sich in folgenden Fällen: 1. Manche sagen, bei zweiseitigen Verträgen entstehe keine Verjährung, so lange von keinem Theil erfüllt sei, denn es sei nicht actio nata, weil jedem Theil die exceptio nondum impleti contractus entgegen stehe. Das ist in diesem Sinne durchaus falsch, wenn gleich in L. 13 § 8 De A. E. V. (19, 1) gesagt wird: nondum est actio, was aber nur auf die unmittelbare Wirksamkeit und den Erfolg der Klage bezogen werden darf, und nach dem Zusammenhang der Stelle auch so gemein ist. 2. Besonders zu beachten sind die Fälle, worin das Rechtsverhältniß 19 selbst zunächst auf einen dauernden Zustand führt, dessen Ende jedoch in der Willkür des Gläubigers steht. Hierher gehören Depositum, Commodat, Precarium, unverzinsliches Darlehn, Rückforderung des Faustpfandes, actio uenditi ex pacto de retrouen-Berechtigten ist, und für ihn ausgeübt zählige Verhältnisse des täglichen Verwird: L. 2. L. 7 § 6 C. De praescr. kehrs umfassen, deren vorübergehende XXX ann. (7, 39) und geringe Erheblichkeit eine geringe 6 L. 4 pr. De tutelae (27, 3), Sorgfalt in Aufbewahrung der Be¬ 7 Wollte man hier nach 30 Jahren weismittel zur Folge hat. Hier tritt den Beweis einer anfänglichen Aufforder Gesichtspunkt präsumtiver Erfülderung oder gar Weigerung verlangen, lung und der Nachlässigkeit, welche o wäre der Nutzen des Instituts der diese Präsumtion rechtfertigt, am ent¬ Verjährung ganz dahin. Das sind aber schiedensten hervor. gerade die wichtigsten Fälle, weil sie un¬

203 § 84. Actio nata als Erforderniß der Verjährung. dendo. Die gemeinsame Regel ist wohl auch hier: die actio entsteht und die Verjährung beginnt, sobald der Creditor nach dem Sinne des Vertrages die Leistung erwarten muß, und das ist der Fall, sobald der Schuldner nach dem Sinne des Vertrages weder Befugniß noch Pflicht hat, die Leistung länger aufzuschieben. Also bei einem Darlehn auf bestimmte Zeit von Ablauf dieser Zeit an, bei einem Darlehn auf unbestimmte Zeit und auf Kündigung, von dieser an, natürlich mit Hinzurechnung der Kündigungsfrist, wo eine solche festgesetzt ist; beim Commodat und Depositum, wenn die bedungene Zeit oder die durch den bedungenen Zweck gegebene Zeit abgelaufen ist, bei der actio pigneraticia, wenn die Schuld bezahlt ist, bei bedungenem Rückkauf, wenn der Verkäufer den Willen des Rückkaufs ausgesprochen hat. 2 3. Die mit periodischen Leistungen verbundenen Obligationen. Der wichtigste Fall ist hier das verzinsliche Darlehn, wobei die periodische Leistung als bloße Accession der Hauptschuld erscheint. Hier gilt die Regel, daß die Verjährung anfängt mit dem Zeitpunkt, worin zuerst eine Zinszahlung ausgeblieben ist. Die Zinszahlung enthält eine Anerkennung des Hauptrechts, und jede Nichtzahlung eine Verletzung desselben." Dabei wird natürlich vorausgesetzt, daß das Hauptrecht nicht durch dies oder Kündigungsfrist über den Zeitpunkt hinaus suspendirt sei. Der Schuldner, welcher Verjährung behauptet, hat den Beweis der Nichtzahlung zu führen, denn die antapocha der L. 19 C. De fide instrum. (4, 21) ist unserer Gewohnheit ganz fremd. Diesem Falle gleich steht Miethe und Pacht. Was die Verjährung der periodischen Leistungen selbst betrifft, so zieht die Verjährung der Hauptklage diese unbedingt nach sich. Ist aber die Verjährung der Hauptklage ausgeschlossen, z. B. durch Anerkennung, so verjährt jeder einzelne Zinsposten vom Tage der Fälligkeit an, gleich bei Darlehn, Miethe und Pacht. 12 Bei periodischen Leistungen endlich, die keine accessorische Natur haben, verjährt jede einzelne für sich von dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Wenn aber der Schuldner nicht bloß die einzelne Leistung 8 L. 9 § 3 De pign. act. (13, 7). an: L. 54 § 1. L. 56 Locati (19, 2). 9 L. 19 C. De fid. instr. (4,21). L. L. 3 C. eod. (4, 65). Dasselbe gilt bei 8 § 4 C. De praescr. XXX ann. (7,39). der Emphyteuse, wenn die Zahlung des 10 Nur wenn dieser Contract über Canon und der Steuern drei Jahre unterbleibt: L. 2 C. De iur. emphyt. Zeit geein Grundstück auf bestimmte schlossen ist, so gilt die eigenthümliche 4, 66); vgl. L. 7 § 6 C. De praescr. Pacht¬ XXX ann. (7, 39). Regel: Wenn die Zahlung des 11 L. 26 C. De usuris (4, 32). ist, so geldes zwei Jahre ausgeblieben 12 L. 7 § 6 C. De praescr. XXX Verdarf der Pächter entsetzt werden. ann. (7, 39). ängt so säumt das der Verpächter, 13 L. 7 § 6 cit. jetzt die Verjährung der actio locati

204 Allgemeine Lehren. unterläßt, sondern das Recht selbst verneint, und der Berechtigte diesfalls jede Klage unterläßt, so geht ihm nach 30 Jahren das ganze Klagrecht auch für alle späteren Leistungen verloren. § 85. 2. Fortwährende Versäumniß. Savigny V § 242 f. C. E. Pfotenhauer, üb. die Unterbrechung der Klagverjährung. Leipz. 1843. Wächter, Erört. H. 3 Nr. 13 S. 89 ff. Marezoll in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 8. Ahrens, über d. Abwehrung einer Verjähr. durch bloße Klaganstellung allein. Gießen 1855. Demelius, Unters. I S. 60 ff. S. 105 ff. — Ueber die s. g. Verjährung der Litispendenz: Linde, Beiträge zur Lehre über die Verjährung des Processes und der Litispendenz, in d. Gieß. Zeitschr. II, 5. 6. Wächter a. a. O. S. 96 ff. Buchka, Einfl. d. Proc. II S. 55 ff. Vangerow § 152. Die Klagverjährung kann auf dreifache Weise unterbrochen werden: a) durch Aufhebung der Verletzung; b) durch Anerkennung des Rechts von Seiten des Gegners; c) durch Anstellung der Klage. a) Die Aufhebung der Verletzung zerstört das Klagrecht selbst, hebt also auch die Verjährung der Klage auf. Wie die Aufhebung der Verletzung geschehe, ist gleichgültig, und ist nicht nöthig, daß es der Berechtigte unbedingt den Genuß seines Rechts wieder erlange. Z. B. die Verjährung der Eigenthumsklage hört gegen A auf, wenn auch ein Dritter den Besitz bekommt! (nicht durch Rechtsgeschäft mit A, sondern etwa eigenmächtig). b) Die Anerkennung muß den Charakter eines Rechtsgeschäfts 21 tragen. Dahin gehört die Ausstellung eines neuen Schuldscheins, jede Zinszahlung,s jede wirklich so gemeinte Abschlagszahlung, die Bestellung eines neuen Pfandes oder Bürgen, das wiederholte Versprechen (constitutum).“ Bei duobus reis wirkt das Anerkenntniß von oder gegenüber dem einen für oder gegen beide. In der bloßen Mahnung des Schuldners oder der Cession an einen Dritten liegt kein Anerkenntniß. c) Die Anstellung der Klage wirkte nach früherem Recht im Zeitpunkt der Litiscontestation; dann wurde in der mittleren Zeit die litis denunciatio als Unterbrechung der Verjährung angenommen; zuletzt die auf den schriftlichen Klaglibell vom Richter erkannte 1 Bei einer Schuldklage hat der Fall De fid. instrum. (4, 21). 4 L. 5 C. De duo. reis (8, 40). die Natur einer solchen Unterbrechung, 5 L. 18 § 1 De pec. const. (13, 5). wenn der Gläubiger den Besitz der ihm 6 L. 8 in fi. De fidei, et nom. (27, verpfändeten Sache erlangt: L. 7 § 5 7). L. 9 § 3 De iureiur. (12, 2). L. 26 C. De praescr. XXX ann. (7, 39). 2 L. 7 § 5 cit. C. De R. V. (3, 32). 3 L. 8 § 4 C. eod. (7, 39). L. 19 C.

§ 85. Fortwährende Versäumniß als Erforderniß der Verjährung. 205 und dem Beklagten insinuirte Citation, und das ist auch in unsere Praxis übergegangen." Als Surrogat der Insinuation, wo diese wegen Abwesenheit, Unmündigkeit, Wahnsinn des Beklagten nicht möglich ist, gilt die Einreichung der Klagschrift bei der richterlichen Obrigkeit oder nöthigenfalls bei dem Bischof oder Defensor des Ortes, oder selbst öffentlicher Anschlag derselben an dem Wohnort des Gegners.s Bei Correalklagen genügt die Klage von Einem oder gegen Einen zur Unterbrechung." Anstellung der persönlichen Klage genügt für die hypothekarische Klage und umgekehrt; die Klage für einen Zinsposten für die Hauptklage. 11 19 Dagegen genügen folgende Thatsachen nicht für eine Unterbrechung. Die Anstellung der Klage unterbricht nicht für und wider dritte Personen, zwischen welchen diese oder eine verwandte Klage vorkommen kann, z. B. Schuldklage und Pfandklage gegen den dritten Besitzer. Die Aufstellung einer Exception unterbricht nicht die Verjährung der aus gleichem Grunde bestehenden Klage und ebenso wenig unterbricht die Klage vor dem incompetenten Richter. 12 Die Wirkung der Unterbrechung durch eine Klage ist verschien den, je nachdem diese zu einem rechtskräftigen Urtheil geführt hat oder liegen geblieben ist. Im ersteren Fall ist das Urtheil allein bestimmend, und von der früheren Klage und ihrer Verjährung keine Rede mehr. Im letzteren kam früher die kurze Proceßverjährung vor, und daneben (wo sie nicht Statt fand) erhielt dann die Klage ewige Dauer. 13 Darauf trat auch hier die allgemeine dreißigjährige Verjährung ein, 1 und endlich bestimmte Justinian, 15 daß die Klage von der letzten gerichtlichen Handlung an 40 Jahre lang wieder aufgenommen werden könne, dann aber verloren sei. Das gilt für alle Klagen ohne Unterschied. Nur findet diese Regel natürlich keine Anwendung, wenn der Proceß durch rechtskräftige Verurtheilung oder Vergleich beendigt wurde; und bei den Reichsgerichten aus, wenn der Proceß bis zum schloß die Praxis jede Verjährung torischen Annalklage Unterbrechung, 7 L. 7 pr. § 5. L. 3 C. De praesre nicht bei der 30jährigen Verjährung: XXX ann. (7, 39). L. 3. L. 1 § 1 C. L. 3 L. 2 C. Quando lib. (1, 20). C. De ann. exc. (7, 40). 39) ob¬ De praescr. XXX ann. (7, 8 L. 2 C. De ann. exc. (7, 40). 9 L. 5 C. De duo. reis (8,40). solet. 13 L. 139 pr. De R. I. (50, 17). 10 L. 3 C. De ann. exc. (7, 40). 14 L. un. C. Th. De act. cer. te. 11 Andere Detailbestimmungen s. in fin. (4, 14). L. 5 § 1 C. De rec. arbitris (2, 56). 15 L. 9 C. De praescr. XXX ann. 12 L. 7 C. Ne de statu (7, 21), (7, 39). L. 1 § 1 C. De ann. exc. (7. Die Uebergabe der Klagschrift an den 40). Kaiser, selbst wenn eine rescriptio darauf erfolgt ist, bewirkt nur bei der prä¬

206 Allgemeine Lehren. Spruch geführt und nun liegen geblieben war. Da hatte der Kläger kein Mittel, die Beendigung zu erzwingen, und 40 Jahre waren für die Reichsgerichte viel zu schnell. § 86. 3. Bona fides. Möllenthiel, über die Natur des guten Glaubens bei d. Verjährung. Erlang. 1820. § 19 ff. Unterholzner, Verjähr. I § 92. Savigny V §§ 244—246. Hildenbrand, de bona fide rei propriae debitori ad temp. praescript, haud necessaria. Monach. 1843. Ders. Geschichte d. can. R. üb. bon. fid. b. Ersitzung und Klagenverj. im Arch. f. civ. Pr. XXXVI, 2. i Heimbach a. a. O. S. 427 ff. P. Arm. Ullmann, de ui ac natura erroris in usucapionibus et praescriptionibus. Berol. 1855. Im römischen Recht war das Requisit der bona fides der Klagverjährung fremd. Nur die longi temporis praescriptio schloß sich auch hierin der Usucapion an. Für die dreißigjährige Verjährung Justinian's wird nur insofern bona fides erfordert, als sie über die Klagverjährung hinaus auch noch die Kraft der Ersitzung haben soll. Die longi temporis praescriptio ist aber als ein selbständiges Institut im Justinianischen Recht verschwunden und in der Usucapion aufgegangen. So wird die Sache noch anerkannt im Decretum Gratiani c. 15 C. XVI qu. 3.1 Anders wurde sie durch folgende zwei Decretalen: c. 5 X. De praescript. (2, 26) (Alexander III. 2 c. 20 eod. (Innocentius III.]. 3 Neben einer anderen Bestimmung (Ausdehnung der Usucapion auf Diöcesanrechte, Zehnten und dergleichen) ist darin vorgeschrieben, daß sowohl bei der Usucapion als bei der Klagverjährung der actiones in rem und derjenigen persönlichen Klagen, welche auf Restitution einer unrechtmäßig besessenen Sache gehen, die bona fides während der ganzen Dauer des Besitzes vorhanden sein müsse, propter uitandam miserorum segni¬ 1 § 3. Quod si mala fide rem alietiem et longi temporis errorem et connam quis possidere coeperit, post fusionem primus tricennali uel qua¬ XXX annos aduersus omnem petendragenali praescriptione uigorem letem exceptione tutus erit. Si uero gis imposuit. Nobis autem tam in aliquo casu a possessione ceciderit, rebus cognitis quam latentibus plaactionem non habebit, quia haec cuit non habere uigorem. praescriptio non fauore malae fidei 3 Quoniam omne, quod non est ex possessoris, sed odio tantum rem fide, peccatum est, synodali iudicio suam persequi negligentis introducta diffinimus, ut nulla ualeat absque — est. 2 — bona fide praescriptio, tam canonica nulla antiqua dierum possesquam ciuilis: cum generaliter sit sio — iuuat aliquem malae fidei posomni constitutioni atque consuetudini sessorem, nisi resipuerit, postquam derogandum, quae absque mortali cum se nouerit aliena possidere; peccato non potest obseruari. Unde bonae fidei possessor dici non possit. oportet, ut, qui praescribit, in nulla Ephesinus (coni. Theodosius temporis parte rei habeat conscienenim legislator, Origenis patruus tiam alienae. (coni. Orientis partibus) solum

207 § 87. Ablauf der Zeit als Erforderniß der Verjährung. und daß ohne dies die Usucapion und Klagverjährung nicht Statt finde. Andere freilich beziehen diese Decretalen bloß auf die Usucapion, Andere nur noch auf die actiones in rem, Andere aber auch noch auf gar alle persönlichen Klagen. Die Widerlegung dieser Ansichten aus den Worten und dem Zusammenhang der Stellen, so wie aus den darin zur Sprache kommenden sittlich-religiösen Beweggründen und der utilitas publica s. bei Savigny S. 330—346. Dabei ist nur noch zweierlei zu bemerken: Das Eintreten des Bewußtseins des fremden Rechts nach vollem Ablauf der Verjährungszeit hindert die Wirkung der Verjährung nicht, weil die vollendete Verjährung ein neues Recht erzeugt, welches durch jenes Bewußtsein nicht mehr untergeht. Wenn der Schuldner durch dolus den Ablauf der Verjährung herbeiführt, so ist er für den Ersatz dieses wie jedes anderen durch dolus gestifteten Schadens verantwortlich, jedenfalls mit der actio doli. § 87. Ablauf der Zeit. Grundriß § 157. Vangerow § 148. Fritz, über die Ver¬ Savigny V § 247. Böcking, jährung der Klagen der Minderjährigen u. insbes. der Unmündigen in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 15. Thibaut, über d. Unverjährbarkeit der Pupillengüter, im Arch. f. civ. Pr. IX, 23. Haimberger, über die Verjährung der Klagen der Minderjährigen, im Arch. f. civ. Pr. XXI, 9, 1. Pfeiffer, von der Berechnungsweise der gegen Unmündige angefangenen Verjährung, in s. pract. Ausführ. I, 3. Ders. sind die Sachen und Rechte der Städte einer Verjährung von 30 oder 40 Jahren unterworfen? im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 6. Bülowu. Hagemann, pr. Erörter. IV, 5. Buchholtz, zur Lehre von der Verjährung der Klagen und Sachen der Kirchen, in s. Abh. No. 29. Marezoll, über den Einfluß des tempus hostilitatis auf die Verjährung, in d. Gieß. Zeitschr. VII, 8. Spangenberg, über die Verjährung der actio iudicati, im Arch. f. civ. Pr. VI, 17. Hufnagel, Praxis N. F. I S. 13 (Fiscus). Herrmann, was Gemeinen Rechtens sei, wenn im Laufe einer Verjährungsfrist ein neues Gesetz über Verjährung gegeben werde, in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 3. Die regelmäßige Zeit der Verjährung beträgt 30 Jahre. Von dieser Regel gibt es eine große Zahl von Ausnahmen für einzelne Klagen, welche meist weniger, selten mehr als 30 Jahre dauern. Diese gehören in den besonderen Theil. Hier müssen nur die Ausnahmen besprochen werden, welche ganze Klassen von Klagen umfassen, also allgemeiner Natur sind. A) Longi temporis praescriptio von 10 oder 20 Jahren für alle speciales in rem actiones. Sie ist mit der Usucapion verflochten, und nur im Zusammenhang mit dieser zu begreifen. B) Die prätorischen Klagen. Unter diesen sind die einseitigen und zweiseitigen Strafklagen einjährig. Das sprechen die einzelnen 4 L. 1 § 6 De dolo (4, 3).

208 Allgemeine Lehren. Stellen weniger genau im Allgemeinen aus, als sie es im Einzelnen durchführen. C) Die den Kirchen und milden Stiftungen zustehenden Klagen. Im Jahre 528 erließ Justinian ein Gesetz, worin er für die Klagen der Kirchen, milden Stiftungen (mit Inbegriff der Schenkungen u. s. w. zum Loskauf von Gefangenen) und Stadtgemeinden (wohl für alle, wenn er gleich einzelne Entstehungsgründe anführte) eine Verjährung von 100 Jahren vorschrieb. Die Nou, 111 (von 541) beschränkte die Verjährung gegen Kirchen und Stiftungen auf 40 Jahre, und stellte die übrigen Fälle auf die gewöhnlichen 30 Jahre. Auch bei den Kirchen sollte für alle Verjährung unter 10 Jahren kein Privilegium mehr bestehen." So wird auch von dem canonischen Recht im fünften Jahrhundert anerkannt, daß unter Kirchen die allgemeine dreißigjährige Verjährung gelte, und im Jahre 591, daß selbst der Papst nur eine Frist von 40 Jahren genieße.“ In der Folge bildete sich jedoch folgender Gerichtsgebrauch aus: Die Kirchen haben 40 Jahre, die ecclesia Romana aber, die Kirche des Papstes, 100 Jahre." Entschieden gilt dies Privilegium nur gegen die 10, 20 und 30 Jahre, aber sowohl für Usucapion als für Klagverjährung. D) Die Klagen der Städte haben kein Privilegium mehr. E) Fiscus. Die eigentlichen Fiscalklagen auf Strafen und dergleichen verjähren in 20 Jahren. Die gemeinrechtlichen Klagen des Fiscus stehen unter den gewöhnlichen 30 Jahren." Daß die 1 Vgl. Gai. 4, 110 in fl. pr. I. De Vgl. Nou. 131 c. 6, wo Letzteres perpetuis (4, 12). L. 35 pr. De O. et bestimmter ausgesprochen wird. A. (44,7). L. 3 § 4 Nautae (4, 9). c. 1 C. XVI qu. 3. Da= hin gehören also die doli actio: 8 6 c. 2 C. XVI qu. 4. L. 7 C. De dolo (2, 21), die possessorischen Dies durch gezwungene und abge-Interdicte: L. 1 pr. De ui (43, 16). L. Vgl. rissene Interpretation von Nou. 9. VIII 1 pr. Uti poss. (43, 17). Vielleicht die C. 17 C. XVI qu. 3 (Johannes um 878) Auth. Quas actiones C. De einzige wahre Ausnahme ist die actio furti manifesti, welche perpetua ist Vgl. SS. eccles. (1, 2) (von Irnerius). 26). C. 13. 14. 17 X. De praescr. (2, Der Name exceptio kommt für die ein C. 2 eod. in VIto (2, 13). jährige selten vor: L. 30 § 5 De pecul. 8 L. 13 pr. De diu. temp. (44, 3). (15, 1). L. 15 § 5 Quod ui (43,24) sin dieser letzteren Stelle ist es überdies L. 2 § 1 L. 3. L. 4 De requirendis keine erbetene, sondern eine stehende ex¬ 48,17). L. 1 § 3 De iure fisci (49,14). ceptio. Vgl. L. 1 pr. eod. J. Bei dem fri¬ Ausnahmen: Klagen auf erbloses Verschen Andenken der Thatsachen cognosmögen in vier Jahren: L. 1 C. De cirte wohl darüber der Prätor gewöhn¬ 37); auf quadrien, praescrip. (7, lich selbst. Steuern gar nicht: L. 6 C. De praescr. 2 L. 23 C. De SS. eccles. (1, 2). XXX ann. (7, 39). 3 9 Vgl. Nou. 9 (v. 535): Ausdehnung Der einzelne Fall von L. 14 C. De Vindication auf die Kirchen des Occidents unter fund. patrim. (11, 61) dem Namen der ecclesia Romana. von Patrimonialgrundstücken ist heut¬

209 § 87. Ablauf der Zeit als Erforderniß der Verjährung. Praxis sich für 40 Jahre entschieden habe, wird zwar oft behauptet, aber nirgends nachgewiesen. Ueber die Berechnung der Verjährung ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Bei den Verjährungen von einem Jahr und weniger gilt utile tempus, sonst continuum; die Civil=Computation wie bei der Usucapion. Hierbei werden indeß stets gewisse Hindernisse in der Art berücksichtigt, daß die Zeit, während welcher ein solches vorhanden ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (praescriptio dormit, quiescit). Die einzelnen Fälle sind: a) Unmündigkeit. 10 b) Minderjährigkeit, jedoch nur bei Verjährungen unter 30 Jahren. 11 c) Eigenschaft eines filius familias rücksichtlich der Adventitien. 12 d) Behinderung der Klaganstellung in Folge von Rechtsvorschriften. 13 e) Justitium. 14 f) Schisma in Betreff der Klagen der römischen Kirche. 15 2. Die Natur der Verjährung als Entstehungsgrundes einer Exception bringt es mit sich, daß ihr Vortheil dem ursprünglichen Beklagten, seinen Erben und Singular=Successoren gebührt, nicht aber den Personen, die ohne Succession etwa den Besitz der Sache erlangt haben. Der Nachtheil der Verjährung trifft den ursprünglichen Kläger, seine Erben und den Cessionar. Das alles wird in den Gesetzen mehr stillschweigend vorausgesetzt als ausgesprochen. Die Usucapion lief nur dem Erben fort, dagegen bei der longi temporis praescriptio wurde von jeher die accessio temporis ohne Beschränkung zugelassen. Daher verstand sie sich bei der dreißigjährigen Klagverjährung von selbst und dazu stimmen, richtig verstanden, auch alle Stellen. 17 C. Qui bon. ced. p. (7, 71): Deliberazutage längst weggefallen. Für die Regel vgl. L. 6 C. De fundis rei pri. (11, tions- u. Inventarisirungsfrist: L. 22 65) mit L. 6 § 1 De iure fisci (49,14). § 11 C. De iur. delib. (6,30). 10 L. 3 C. De praescr. XXX ann. 14 C. 10 X. De praescr. (2, 26). c. (7, 39). 3 C. 16 qu. 3. 15 C. 14 X. De praescr. (2, 26) 11 L. 5 C. In qu. c. in int. rest. (2, 41). 16 Später auch bei der Usucapion: 12 L. 1 § 2 C. De ann. exc. (7, 40). §§ 12. 13 I. De usuc. (2, 6). L. 4 in fi. C. De bon. qu. lib. (6, 61). 17 L. 7 § 1. L. 8 § 1 C. De praescr. XXX ann. (7, 39). L. 14 C. De fund. 13 Verbauung der zu vindicirenden Materialien: L. 7 §§ 10. 11 De A. R. patrim. (11, 61). Vgl. L. 76 § 1 De D. (41, 1); Moratorium: L. ult. in fl. C. E. (18, 1). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 14

210 Allgemeine Lehren. § 88. c. Wirkung. Weber, v. d. nat. Verbindl. § 92. Ders. Beitr. z. Lehre v. Klagen u. Einr. S. 54 ff. Francke, civ. Abh. No. 2. Löhr im Arch. f. civ. Pr. X, 2. Guyet, üb. d. Wirk. der Klagenverj. auf das der Klage zum Grunde liegende Recht, das. XI, 5. Heimbach, üb. d. Wirk. der Verj. der Klagen, in d. Gieß. Zeitschr. I, 22. Unterholzner, Verjährungslehre II, § 258. Vermehren, geht durch erlöschende Verjähr. wirklich nur die Klage oder auch das ders. zum Grunde liegende Recht unter? in d. Gieß. Zeitschr. II, 9. Buchholtz, Abb. No. 30 S. 390 ff. Büchel, üb. d. Wirkung der Klagenverj., in s. civilrechtl. Erörter. I, 1. Marb. 1832. 2. Aufl. 1847. Roßhirt, Zeitschr. f. Civil= u. Criminalr. I S. 156 ff. 390 ff. Kierulff S. 210 ff. W. H. Puchta, üb. d. gerichtl. Klagen. Gießen 1833. 2) 1840. S. 96 ff. Mühlenbruch, Comment. XXXV S. 462. Puchta, Pand. § 92, Vorl. das. u. Beil. VI. Pferdten, de obl. civ. in natur. transitu. Lips. 1843. Fick, quid intersit quoad vim tempore in ius exercitam. Cass. 1847. p. 46 sqq. Savigny, Syst. V §§ 248—251. Obl.=R. 1 S. 96 ff. Dahn, üb. d. Wirkung der Klagverj. b. Obl. Münch. 1855. Demelius a. a. O. S. 64 ff. Windscheid, Actio S. 38 ff. Bekker, die Wirkung der Klagenverjähr. in s. Jahrb. IV S. 408 ff. Schwanert, Naturalobligationen S. 452 ff. Massol, de l’obl. naturelle p. 91 sqq. Machelard, des obl. naturelles p. 450 sqq. Vangerow § 151. Die Klagverjährung schließt die Klage aus, mit anderen Worten, sie zerstört das einzelne Klagrecht, auf welches sie sich bezieht. Daß aber dabei das Recht selbst, aus dessen Verletzung das einzelne Klagrecht gegen eine bestimmte Person entsprungen ist, unversehrt stehen bleibt, ist bei den actiones in rem völlig unbestritten. Das ist z. B. in Beziehung auf Eigenthum und Eigenthumsklage gerade der wesentliche Unterschied zwischen Verjährung einer Eigenthumsklage und Usucapion. Höchst bestritten ist es dagegen bei den actiones in personam, ob die Verjährung mit der Klage das Recht selbst, die Obligation, zerstöre oder ob die naturalis obligatio übrig bleibe. Letzteres behaupten Savigny und Puchta mit den meisten Aelteren, ersteres Vangerow und viele Neuere. Auch diese müssen indessen zugeben, daß wenigstens das Pfandrecht durch die Verjährung der Schuldklage nicht untergehe, also von der Schuld mindestens die naturalis obligatio als Minimum von Fundament für das Pfandrecht übrig bleibe. Denn nach L. 3. L. 7 C. De praescript. XXX ann. (7, 39) hat ja die Pfandklage (wenigstens gegen den Schuldner) eine längere Verjährung als die Schuldklage. Wenn sodann aber Puchta sich darauf beruft, daß es überhaupt nur eine Klagverjährung, und keine Verjährung der Forderungen selbst gebe, so ist dagegen zu erinnern, daß im classischen Recht die Temporalklagen durchweg prätorische Klagen sind, bei welchen wohl damals ein civiles und ein naturales dare oportere nicht unterschieden werden konnte, mit welchen vielmehr die ganze nur an ihnen hängende Obligation stehen und fallen mußte. Es ist daher ganz begreiflich, wenn der Sprachge¬ 1 Vgl. L. 2 C. De luit. pign. (8, ris durare personali actione submota. 31): Intelligere debes, uincula pigno- L. 30 § 1 Ad leg. Aq. (9, 2).

211 § 88. Wirkung der Verjährung. brauch im Allgemeinen? und mehrere Pandektenstellens eher auf gänzliche Zerstörung der Forderung hinzuweisen scheinen. Allein dieser Unterschied zwischen den civilen und prätorischen Schuldklagen fiel mit dem alten ordo iudiciorum weg, und so wäre jetzt allerdings die Scheidung der civilen und naturalen Obligation und die Fortdauer der letzteren nach der Klagverjährung leicht möglich, und die Analogie des fortdauernden Pfandrechts erhält dadurch ein erhöhtes Gewicht, um so mehr, als die angeführten Pandektenstellen alle mehr oder weniger Zweifel übrig lassen.“ Dabei ist übrigens stets die relative Natur der naturalis obligatio in ihren verschiedenen Beziehungen festzuhalten.“ So scheint im Sinne der Justinianischen Compilation wenigstens behufs der Bürgschaft und des constitutum wegen der citirten Stellen das Bleiben der naturalis obligatio geläugnet werden zu müssen, vielleicht aus inneren Gründen hinsichtlich der Compensation,“ wogegen mich L. 25 § 1 Rat. rem hab. (46, 8) nicht hindern würde, es hinsichtlich der condictio indebiti anzunehmen, da hierbei die veränderten modernen Ansichten über Repräsentation jedenfalls gegen die Anwendung der Stelle sprechen (namentlich ein Retrotrahiren der Ratihabition in specie gebieten). F. Einreden. Titt. I. De exceptionibus (4, 13); ff. De exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis (44, 1); C. De exceptionibus seu praescriptionibus (8, 36); Gal. 4, 115 sqq.; X. VIto u. Clem. De exceptionibus (2, 25 — 2, 12 — 2, 10). Gesterding, zur Lehre v. d. Einreden, in s. Ausbeute II, 5. III, 4. Knappe, Entwickelung des Begriffs der Exceptionen mit Rücksicht auf die Beweislast. München 1835. Albrecht, die Exceptionen des gemeinen deutschen Civilprocesses, geschichtlich entwickelt. München 1835. Savigny V §§ 226—228. Brackenhöft, Beitrag zur Lehre von den Exceptionen und der Verschiedenheit zwischen ius ciuile und honorarium, in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 5. Helmolt, Beitrag zur Lehre des Unterschiedes zwischen Klagabläugnung und Einrede. Gießen 1849. Ders. Verhältn. der Exceptionen zur Beweislast. Gießen 1852. Reinhold, Einrede und Be¬ 2 L. 45 De admin. tut. (26, 7): gotiorum gestor verantwortlich macht, — Is autem, qui tempore liberatus so auch die ursprünglich klagbare, welche est, non ei similis est, qui nihil später bloß naturalis wurde. habet, sed ei, qui satisfecit; habet So läßt auch die exceptio rei iuenim quod obiiciat petitori. dicatae eine naturalis obligatio zurück, 3 L. 18 § 1 De pec. const. (13, 5). welche die condictio indebiti aus¬ L. 37 De fidei. (46, 1) (vgl. L. 60 eod.). chließt: L. 28. L. 60 pr. De cond. indeb. (12, 6), aber nicht Compensa¬ L. 38 § 4 De solut. (46, 3). L. 25 § 1 Rat, rem hab. (46, 8). tion zu begründen vermag, welcher unzweifelhaft replicatio rei iudicatae 4 Proceßverjährung, lex Furia de Auch in L. 19 pr. sponsu u. s. w. — entgegen stünde. De neg. gest. (3, 5) wird wohl die Vgl. L. 6. L. 14 De compens. 2). Fortdauer der naturalis obligatio als 16, Nach Savigny soll diese Stelle allgemeiner Gedanke angedeutet, denn auf die lex Furia oder auf einen Verdie Vergleichung (sicut) kann wohl keitrag mit zeitlicher Selbstbeschränkung nen anderen Sinn haben, als den: Wie die ursprüngliche naturalis obligatio, sich beziehen. welche später klagbar wurde, den ne¬ 14*

212 Allgemeine Lehren. weislast, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIII, 1. 6. Keller, Civ. Pr. §§ 34. 36. Maxen, über Beweislast, Einreden und Exceptionen. Götting. 1861. S. 16 ff. 76 ff. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 99. § 89. a. Im Allgemeinen. Bekker, die processualische Consumtion § 8. Rudorff, röm. Rechtsgesch. II § 31 ff. Krüger, processualische Consumtion S. 19 ff. Die Regel, daß ein gutes Recht, sobald ihm thatsächlich die guten Klagrecht wird, d. h. Anerkennung versagt wird, zu einem auf unmittelbaren Schutz Anspruch hat, erleidet Ausnahmen. Diese werden vorzüglich veranlaßt: a) durch die Nothwendigkeit der Combination verschiedener Rechte, welche verschiedenen Personen zustehen, und die Möglichkeit, daß das Recht des Einen dem des Anderen beschränkend gegenübersteht (Eigenthum auf der einen, und Miethe oder Faustpfand auf der anderen Seite); b) durch alle Fehler bei Rechtsgeschäften, welche nicht die Existenz des dadurch begründeten Rechtsverhältnisses ausschließen, sondern bloß eine relative Anfechtbarkeit zur Folge haben. So kann denn auch formell die actio, welche ja ihrer Fassung nach ordentlicher Weise einen einfachen Schluß von der Existenz des klägerischen Rechts auf die Condemnation, d. h. auf den gerichtlichen Schutz desselben enthält, eine Ausnahme in sich aufnehmen, kraft welcher unter gewissen Bedingungen die Klage, auch wenn das klägerische Recht vorhanden wäre, abgewiesen werden soll. Das ist der römische Begriff der exceptio, deren Zulassung oder Verweigerung mit zu dem Relevanz=Bescheid gehört, den die Ertheilung der actio und die darin liegende Anordnung des iudicium bildet. Dabei sind drei Punkte zu beachten: 1. Je enger die actio den iudex eingrenzt, und je mehr die Entstehung der einzelnen Rechte an bestimmte äußere Formen geknüpft ist, desto leichter wird eine exceptio nöthig werden; je mehr die actio dem iudex dagegen freien Spielraum gibt und ihm die Berücksichtigung aller materiellen Verhältnisse anheim stellt, desto weniger wird eine exceptio nöthig sein. Daraus erklärt sich, daß derselbe gültige Einwendungsgrund bald als exceptio vorkommt, bald ipso iure wirkt. 2. Wie der Prätor keine actio gibt, wenn die darin enthaltene Bedingung der Condemnation von dem Beklagten zugegeben wird, sondern in diesem Fall gegen den confessus zur Execution schreitet,

§ 90. Vererbung und Concurrenz der Einreden. 213 so gibt er keine exceptio, wenn ihre Bedingungen vom Kläger schon zugegeben sind, sondern schlägt ihm die Klage ab. 3. Jedes Recht, welches als Klagrecht gelten kann, gilt auch als exceptio, aber nicht umgekehrt. Mit dem Untergang des ordo iudiciorum hörte die exceptio in der alten Form auf. Für sie wie für die actio fällt jetzt jener vorangegangene Relevanz=Bescheid (des Prätor) weg. Beide sind nun freie Anträge, welche selbständig auf Condemnation, resp. Abweisung gestellt werden. Die Exceptionen sind jetzt Einwendungen, wie die übrigen, nämlich die bloßen factischen Negationen und die juristischen Negationen mit affirmativer factischer Grundlage. Mit diesen letzteren steht die eigentliche Exception für die Beweislast unter derselben Regel, und dieses Hauptpunktes wegen vereinigen wir auch beide unter dem gemeinsamen Namen Einrede oder Exception im heutigen Sinne. Ueber Klagen und Einreden urtheilt jetzt derselbe Richter nach Relevanz und Richtigkeit. Bei dieser formellen Veränderung ist jedoch die materielle Lehre von der Exception und ihrem Verhältniß zu den Klagen, so wie die materielle Lehre von diesen selbst und ihren Bedingungen vollkommen practisch geblieben. § 90. b. Vererbung und Concurrenz. Savigny V § 230 a. E. §. 236 a. E. Vererbung findet bei den Exceptionen regelmäßig Statt wie bei den Actionen, und die Ausnahmen kommen in viel beschränkterem Umfange als bei diesen vor. Auch der Begriff der exceptio quae personae cohaeret im Gegensatz der exceptio rei cohaerens bildet in dieser Beziehung nicht eine absolute Ausnahme. Doch gibt es auch solche Exceptionen, z. B. die exceptio quod facere possit. Ch : Concurrenz verschiedener Exceptionen ist kein Grund, eine derselben auszuschließen. Die Gefahr mehrfacher Befriedigung für ein und dasselbe Recht ist nicht so vorhanden wie bei den Klagen. Die Exceptionen haben ja alle nur den negativen Zweck, die Klage abzuweisen, und dieser kann von selbst nur ein Mal erreicht werden. Eine Concurrenz ist bloß uneigentlich in den seltenen Fällen denkbar, wo dieselbe Exception (z. B. compensationis) verschiedenen Klagen opponirt würde. Abgesehen davon gilt die Regel, daß 1 L. 156 § 1 De R. I. (50, 17). L. 1 L. 7 h. t. L. 2 § 2 De dol. exc. 1 § 4 De superf. (43, 18). (44, 4).

Allgemeine Lehren. 214 mehrere Exceptionen neben einander und Exceptionen neben den übrigen Arten von Einwendungen gar wohl zulässig sind. Auf das letztere bezieht sich der Satz: Qui excipit, non fatetur. Nur die widersprechende Natur verschiedener Vertheidigungsmittel kann ihrer Häufung entgegen stehen. Das gehört aber in den Civilproceß. § 91. c. Verjährung. Weber, Klagen u. Einreden Nr. 1 S. 6 ff. No. 6 S. 54 ff. Löhr im Arch. f. civ. Pr. X, 2, 5. Sommer, rechtswissenschaftliche Abh. No. 1. Unterholzner, Verjährung II §§ 156—160. Pfeiffer, pract. Ausf. III, 3. VII, 9. Büchel, Erört. 2. Aufl. 1 S. 8 ff. 90 ff. 99 ff. 118 ff. Savigny V §§ 253—255. Die Verjährung der Exceptionen wird in neuerer Zeit von Savigny und Puchta ganz ausgeschlossen. Andere haben unterscheiden wollen, ob der Grund der exceptio zugleich auch eine Klage begründe oder nicht, so daß dann bloß in dem letzteren Falle die Verjährung der exceptio ausgeschlossen wäre, weil es dem Betreffenden in keiner Weise möglich war, den Grund seiner exceptio geltend zu machen, bis der Gegner für gut fand, ihn zu belangen. Daß in diesem letzteren Falle die Verjährung ausgeschlossen ist, wird in L. 5 § 6 De doli exc. (44, 4) ausdrücklich anerkannt. Daß aber in dem ersteren Falle die Verjährung der exceptio immer aus der Verjährung der Klage folge, darf nicht zugegeben werden. Schon die Entscheidung in L. 5 C. h. t. steht diesem Satze entgegen. Dann aber erlaubt auch die Grundidee der Klagverjährung nicht einen allgemeinen Schluß von der Verjährung einer Klage auf die Verjährung der ihr entsprechenden exceptio. Durch die Verjährung der Klage soll der lange bestandene factische Zustand gegen die spätere Geltendmachung des Rechtszustandes geschützt werden. Daraus kann im Allgemeinen nicht folgen, daß umgekehrt die Aufrechterhaltung des lange auch de facto bestandenen Rechtszustandes selbst wegen dieser Länge der Zeit einer Beschränkung zu unterwerfen sei. Es ist also ganz natürlich, daß z. B. dolus und metus als Fehler eines Rechtsgeschäfts und des daraus entsprungenen Rechts vertheidigungsweise (als exceptio) immer geltend gemacht werden können, während die wegen dieser Fehler zustehende Klage in kürzerer Zeit verjährt. Der Satz: Tant 2 L. 43 pr. De R. I. (50, 17). L. 5 1 Vgl. L. 6 h. t. L. 6 C. h. t. L. 8 h. t.

215 § 92. Exceptio doli und das s. g. Retentionsrecht. dure l'action tant dure l'exception muß also als ein allgemeiner verworfen werden. Aber auch der entgegengesetzte Satz, welchen Savigny und Puchta vertheidigen, ist ohne Beschränkung nicht haltbar. Man drückt ihn so aus: Quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua. Die nöthige Beschränkung wird sich aus Folgendem ergeben. Bei Festsetzung der Verjährung für eine Klage waltet allerdings vielfach der obige Gedanke vor, den factischen Zustand nach einer gewissen Zeit unanfechtbar und fest zu machen. Dann wird die Verjährung bloß auf die Klage zu beziehen sein (und etwa auf eine Replik, welche eine Klage unterstützen soll). Allein es kann dabei auch vielmehr die Absicht vorwalten, das Rechtsverhältniß selbst, welches die Grundlage der Klage ausmacht, nur frisch und neu zur rechtlichen Discussion zu bringen oder dann aber diese ganz auszuschließen. Hier wird unzweifelhaft auch die daraus abgeleitete Exception der Verjährung unterliegen. Dahin gehören die querela inofficiosi und die meisten prätorischen Annalklagen, besonders die poenales (auch abgesehen davon, daß im älteren Recht Klage und Recht gar nicht auseinander trat). Insbesondere auch die ädilicischen Klagen. Ebenso wird von dieser Seite eine verjährte Forderung auch nicht eine wirksame exceptio compensationis begründen, dieser vielmehr die Replik der Verjährung ebenfalls entgegen stehen. Endlich gehört hierher auch die Verjährung der exceptio non numeratae pecuniae und der in integrum restitutio, sofern dadurch eine exceptio hergestellt werden soll, welche letzteren Ausnahmen auch Savigny anerkennt, sie aber aus ganz besonderen Gründen, die ich an und für sich nicht bestreite, zu rechtfertigen sucht. 5 § 92. G. Exceptio doli und das s. g. Retentionsrecht. Tit. ff. De doli mali exceptione (44, 4). Hänel, üb. d. Wesen u. d. heut. Gebrauch der actio u. exceptio doli, im Arch. f. civ. Pr. XII, 20. Keller, über Lex Seia 42 pr. De mor. ca. do. u. üb. d. Satz, daß die Exc. doli — bon. fid. jud. mache, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XII, 12. Huschke, macht die exc. doli ein bon. fid. jud., in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 11. Faselius, Versuch einer syst. Darstellung der Lehre vom Ret.=R. Halle 1790. 2) 1793. Schenk, v. d. Retentionsrecht nach gemeinen 2 L. 14 De compens. (16, 2): Quae¬ 4 Letzteres läugnet Göschen I S. 543. cunque per exceptionem perimi pos¬ 5 Vgl. über die restitutio: L. 9 § 4 sunt, in compensationem non ue¬ De iureiur. (12,2). L. 28 § 5 Ex quib. niunt. cau. mai. (4, 6). 3 § 2 1. h. t.

216 Allgemeine Lehren. Rechten. Jena 1837. Luden, das Retentionsrecht. Leipzig 1839. Cramer, Arch. f. civ. Pr. XXXVII S. 305 ff. 415 ff. Zaun, pract. Arch. IV S. 369 ff. Großkopff, zur Lehre vom Retentionsrecht. Oldenburg 1858. Vangerow § 155 Anm. 2. Wenn das Recht, z. B. die Forderung, welche jemand zum Grund einer Klage macht, den Fehler (Anfechtungsgrund) an sich hängen hat, daß es mittelst eines Betruges, den der Kläger an dem Beklagten verübte, zu Stande kam, so wird die exceptio doli die Klage wirkungslos machen. Insofern steht der dolus mit allen anderen speciellen Gründen einer exceptio auf gleicher Linie, und insofern hätten wir hier gar keine Veranlassung, der exceptio doli besonders Erwähnung zu thun. Das ist die s. g. exceptio doli specialis. Daß wir sie aber hier erwähnen müssen, hat seinen Grund darin, daß sie außer dem erwähnten Falle in einem ungleich weiteren Umfang vorkommt, dadurch eine Art Gattungsverhältniß unter den Exceptionen einnimmt, und mit vielen einzelnen oft in eis Concurrenzverhältniß tritt. Das hängt mit dem weiteren Sinne ge-Ab von dolus zusammen, worin dieser Begriff alle rechtswidrige, arglistige Gesinnung, jede Handlungsweise, welche mit Treu und Glauben in Widerspruch steht, begreift. In Folge dessen kann es so kommen, daß dem Recht selbst, welches der Kläger seiner Klage zu Grunde legt, zwar kein dolus als Anfechtungsgrund anhängt, daß aber in der Geltendmachung selbst ein dolus liegt. Das wird der Fall sein, wenn dem Beklagten gegenüber dem Recht des Klägers selbständige Ausnahmerechte zustehen, und nun der Kläger mit wissentlicher Nichtachtung derselben sein Recht doch geltend macht. Der dolus steht hier also nicht dem ursprünglichen Recht des Klägers, sondern nur seinem Klagrecht entgegen. Wer daher eine Klage, von der er weiß, daß ihr eine exceptio entgegen steht, dennoch anstellt, der begeht durch die Anstellung der Klage einen dolus, und hat also neben der speciellen exceptio auch die generelle exceptio doli zu gewärtigen. Daß die Römer diese Vorstellung hatten, zeigt neben unzähligen einzelnen Anwendungen die allgemeine Aeußerung in L. 2 § 5 h. t. Damit stimmt auch vollkommen überein, daß sie bei den bonae fidei actiones die exceptio doli ausschließen, weil dieselbe bonae fidei iudicio inest; d. h. wo schon die in der actio liegende Regel den dolus und seine Wirksamkeit ausschließt, da braucht er nicht noch durch eine be¬ Außerdem wird die exceptio doli L. 7 § 18. L. 10 § 2. L. 16. L. 21 § 2. auch da zugelassen, wo der speciellen L. 25 § 2. L. 26. L. 27 § 5 De pactis Exception ein rein formelles Bedenken (2, 14). entgegensteht, welches aber die An¬ 2 Vgl. L. 36 De V. O. (45, 1). S. nahme von dolus nicht ausschließt, z. B. Savigny III S. 117 f.

217. § 92. Exceptio doli und das s. g. Retentionsrecht. sondere Ausnahme (exceptio) ausgeschlossen zu werden. So gehört also die exceptio doli um ihrer allgemeinen, umfassenden Natur willen wirklich hierher, obleich daneben manche specielle Erscheinung derselben dem besonderen Theil überwiesen werden muß. Ohne rechten Grund pflegt hingegen das s. g. Retentionsrecht hier erwähnt zu werden. Wenn der Kläger mit einer actio in rem oder in personam die Herausgabe einer Sache von dem Beklagten fordert, so kann dieser aus den verschiedensten Gründen sich der Forderung widersetzen, z. B. weil er das fragliche dingliche oder persönliche Recht bestreitet, oder weil er ein selbständiges dingliches oder persönliches Recht behauptet, in Folge dessen er die Sache zu behalten berechtigt sei, z. B. gegen die Eigenthumsklage Pfandrecht oder das persönliche Recht des Miethers. In diesen letzteren Fällen könnte er die Sache sogar, wenn der Kläger sie besäße, von ihm herausfordern. Es kann aber auch sein, daß er sich in Beziehung auf diese Sache selbst gar kein Recht, weder ein dingliches noch ein persönliches zuschreibt, sondern nur ein anderweitiges persönliches (Forderungs=) Recht, mit welchem er die vom Kläger geforderte Herausgabe der Sache so in Verbindung bringen will, daß er dieselbe, obgleich an und für sich dazu verpflichtet, doch verschieben will, bis der Kläger jenem Forderungsrecht Genüge leistet. Die Zurückhaltung der Sache soll ihm also als indirectes Zwangsmittel, oft auch als Sicherungsmittel für sein Forderungsrecht dienen, und das wird ihm um so wichtiger sein, wenn er etwa keine Klage oder doch keine andere Sicherheit dafür hat. Nur in Fällen der letzteren Art pflegt man vom Retentionsrecht zu sprechen. Das gehört aber deswegen gar nicht hierher, weil die Frage, ob, in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen eine solche Weigerung zulässig sei, nur aus der speciellen Natur des fraglichen Forderungsrechts und seinem Verhältniß zu der fraglichen Sache und dem Recht des Klägers, nicht aber im Allgemeinen beantwortet werden kann." dem iudex nur die Untersuchung der 3 Ueber die Form der exceptio doli Wahrheit. Jene stellt es überdies noch s. Bethmann-Hollweg im Rheinisch. seinem Ermessen anheim, ob darin ein Nur noch das oft Mus. I S. 276. dolus des Klägers gefunden, und also erwähnte Verhältniß zwischen exceptic die Abweisungskraft angenommen werdoli und exceptio in factum concepta den könne. ist vorläufig hier zu erwähnen. Diese Beispiele s. in L. 48. L. 65 pr. De enthält die volle Anerkennung der Re¬ L. 13 § 8 De A. E. V. R. V. (6, 1). levanz und Abweisungskraft der frag¬ (19, 1). Vgl. Göschen § 131. lichen Thatsache, und überweist daher

218 Allgemeine Lehren. § 93. H. Repliken, Dupliken u. s. w. Tit. I. De replicationibus (4,14) Savigny V § 229. Keller, Civ. Pr. § 37. Wie die exceptio sich zur actio verhält, so weiter die replicatio zur exceptio. Sie heißt daher auch ein Mal exceptionis exceptio. Wie die exceptio als Ausnahme eine negative Bedingung der Klage wird, so die replicatio als Aufhebung der exceptio eine positive Bedingung der actio. Was eine exceptio begründen kann, ist auch gut für eine replicatio. Dabei ist jedoch festzuhalten, daß dies nur richtig ist, so weit die Einwendung sich gegen das Dasein oder die Anerkennung des Rechts, welches der Klage zu Grunde liegt, und nicht etwa bloß gegen den Zwang und dessen Art und Umfang richtet. Denn die exceptio bezweckt nie Zwang, sondern nur Abwendung desselben. Die Exceptionen also, welche das Klagrecht nicht antasten, sondern nur den daraus folgenden Zwang beschränken, können daher nicht als replicationes wirksam sein. Dahin gehört das beneficium competentiae und die exceptio, welche darauf sich gründet. In gleichem Verhältniß kann sich nun wieder der Beklagte gegen die replicatio vertheidigen. So kommt die duplicatio, möglicher Weise die triplicatio, quadruplicatio u. s. w. vor. II. Einfluß einzelner Proceßacte. Wächter, zur Lehre von d. Wirkungen des Processes auf das materielle Recht, in s. Erört. H. 3. (1846). Buchka, vom Einfluß des Processes auf das materielle Rechtsverhältniß. Rostock u. Schwerin 1846—1847. 2 Bde. (Dazu Keller in d. Hall. A. L. Z. 1846. S. 345 ff.). Roßhirt, zur Lehre von den Wirkungen des Processes auf das materielle Recht. Heidelberg 1848. § 94. A. Litiscontestation. Titt. C. X. VIto De litis contestatione (3, 9 — 2, 5 — 2, 3). Goldschmidt, über Litiscontestation und Einreden. Frankf. a. M. 1812. Rippentrop, de necessaria quam uocant nouatione, Gotting. 1822. Keller, über Litis Contestation und Urtheil nach classischem R. R. Zürich 1827. Mayer, die Litis Contestatio geschichtlich dargestellt, 1. Abth. Stuttgart 1830. Danz, de lit. contest, quae fuit tempore legis actionum, Jen. 1831. Sintenis, von d. Litiscont. des neueren Rechts, in s. Erläuter, über versch. Lehren des Civilpr. I, 4. Savigny VI §§ 256—279. Bekker, die processualische Consumtion im class. R. R. Berl. 1853. Windscheid, Actio S. 46 ff. Muther, Actio S. 68 ff. Windscheid gegen Muther S. 48 ff. Keller, Civ. Pr. §§ 59—62. Rudorff, 1 L. 22. bgl. L. 2 § 1 De except. Frgm. 259 (rei uindicatio, exceptio (44 1). donationis, replicatio legis Cinciae, 2 Gai. 4, 126. L. 48 De procur. (3, — duplicatio doli). Ueber den abwei¬ 3). L. 154 De R. I. (50, 17). chenden Sprachgebrauch (replicatio u. §§ 1. 2 1. h. t. Gal. 4, 127—129. duplicatio für gleichbedeutend) s. L. 7 L. 2 § 3 De except. (44, 1). Wirkli= §§ 1. 2 De curat. fur. (27, 10). L. 2. ches Beispiel bis zur duplicatio: Vat. L. 3 De except. (44, 1).

219 § 94. Litiscontestation. röm. Rechtsgesch. II §§ 71 f. 78 ff. Krüger, processualische Consumtion und Rechtskraft des Erkenntnisses. Leipzig 1864. S. 1 ff. Vangerow § 160. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 103. Ursprünglich ist die litis contestatio die feierliche Schlußhandlung des Verfahrens in iure, die mit Zuziehung von Zeugen vorgenommen wurde. Daher der Name. Von dieser Schlußhandlung wurde auch das ganze Verfahren in iure litis contestatio genannt. In der classischen Zeit schon findet sich von Zuziehung der Zeugen keine Spur mehr. Das Wort litem contestari wird gewöhnlich auf den Kläger, das Correlativum iudicium accipere immer auf Beklagten bezogen. Bei der extraordinaria cognitio konnte es keine eigentliche litis contestatio geben. Dennoch mußten die materiellen Wirkungen derselben auch hier angenommen werden. Man nahm hier also in dieser Beziehung den Zeitpunkt an, in welchem beide Parteien sich vor dem Magistrat über ihre gegenseitigen Behauptungen und Ansprüche vollständig erklärt hatten. Im neueren römischen Recht sind nun alle iudicia zu extraordinariis geworden. Und so wurde dies jetzt der allgemeine Sinn der litis contestatio. Sie ist vorhanden mit dem beendigten ersten Termin. Auch das canonische Recht und die Reichsgesetze behandeln die Litiscontestation noch als eine zweiseitige Handlung, und erst die Praxis bezog dieselbe einseitig auf die Einlassungshandlung des Beklagten, was eine Folge des eingetretenen schriftlichen Verfahrens gewesen sein mag, während die Reichsgesetze noch mündliches voraussetzen in Terminen und Audienzen. Danach unterscheidet man denn die litis contestatio (Kriegsbefestigung, Einlassung) in affirmatiua, negatiua und mixta, je nachdem der Beklagte den Klaggrund ganz, gar nicht oder theilweise zugesteht.“ Bei den Wirkungen der Litiscontestations stellt sich als Hauptgedanke dar: die Differenzen und Nachtheile auszuschließen, welche die Dauer des Processes an sich veranlassen würde. Von der alten Proceß=Consumtion und nouatio necessaria ist vorzüglich übrig geblieben die Regel, daß der gewinnende Kläger kraft einer durch 6). C. un. X. h. t. 1 L. un. C. h. t. L. 33 De O. et A. Savigny S. 40. (44,7). L. 20 §§ 6. 7. 11 De H. P. (5, 4 Man unterscheidet auch litis con¬ 3). L. 14 § 1 C. De iudiciis (3, 1). L. testatio uera und ficta, je nachdem sie 2 pr. C. De iureiur. propt. calumn. wirklich geschehen oder im Fall der Con¬ (2, 59). Nou. 53 c. 3 § 2, welche letztere tumaz nur als geschehen behandelt wird. Stelle Mühlenbruch § 144 zu miß¬ Dies wird als negativ fingirt, nach vieverstehen scheint; sie sagt bloß, daß vor len Landesgesetzen aber, und doch wohl Abfluß der zwanzig Tage die litis conauch natürlicher, als affirmativ. testatio nicht geschehen dürfe, und, Vgl. Mühlenbruch a. a. O. wenn sie geschehe, ungültig sei. Puchta § 96. 2 Vgl. C. 54 § 3 X. De electione (1,

220 Allgemeine Lehren. die Litiscontestation begründeten Obligation alles bekommen soll, was er hätte, wenn das Urtheil schon zur Zeit der Litiscontestation gefällt worden wäre.“ Damit hängt mehr oder weniger zusammen: 1) die Unterbrechung der Klagverjährung (ursprünglich tritt an die Stelle die Verjährung der Processe); 2) Transmission auf die Erben; 3) daß sie den Normalpunkt bildet für Art und Größe der Prästationen, und 4) für die Frage, ob die Klage begründet sei oder nicht. Außerdem Litigiosität, Aufhören der Wahl bei alternativen Forderungen, dominium litis, Maß der Bereicherung eines Pupillen, Solvenz bei dem beneficium diuisionis und dergleichen. Wohl zu beachten ist übrigens, daß die einzelnen materiellen Wirkungen der Litiscontestation nach heutigem Recht in Folge der ganzen Anlage des gemeinen Processes an den Zeitpunkt der gerichtlichen Insinuation der Klage an den Beklagten geknüpft erscheinen, als an den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsstreit klägerischerseits erhoben, von dem Richter in die Hand genommen und zu dem Bewußtsein des Beklagten gekommen ist. Es ist einleuchtend, daß jene materielle Wirkungen nicht an die Einreichung seiner Vernehmlassung, welche er willkürlich verzögern kann, geknüpft sein dürfen. B. Urtheil. Titt. ff. De re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus (42, 1); De exceptione rei iudicatae (44, 2); C. De sententiis et interlocutionibus omnium iudicum (7, 45); De sententia, quae sine certa quantitate profertur (7, 46) ; Sententiam rescindi non posse (7, 50); De fructibus et litium expensis (7, 51); De re iudicata (7, 52) ; De executione rei iudicatae (7,53); De usuris rei iudicatae (7,54); Si plures una sententia condemnati sunt (7,55); Comminationes, epistolas, programmata, subscriptiones auctoritatem rei iudicatae non habere (7, 57); Si ex falsis instrumentis uel testimoniis iudicatum sit (7, 58); X., VIte, Clem. De sententia et re iudicata (2, 27 —2, 14 — 2, 11). Keller, Lit. Cont. S. 197 ff. Arnold, üb. d. Umfang u. die Grenzen der res iudicata, in s. pract. Erört. aus dem Rechtsgebiet, Heft 2. Erlang. 1845. No. 11. Pfeifer, zur Lehre v. d. Wirkung rechtskräftiger Urtheile, im Arch. f. civ. Pr. XXXVII S 93 ff. 244 ff. Savigny VI §§ 280 —301. Keller, Civ. Pr. §§ 71—73. Schäffer in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XII S. 247 ff. Bekker a. a. O. Windscheid, Actio S. 72 ff. Dunker im pract. Arch. V S. 50 ff. Büff in der Gieß. Zeitschr. N. F. XV S. 259ff. Endemann, das Princip der Rechtskraft. Heidelberg 1860. Krüger, Consumtion S. 136 ff. Vangerow § 173. Bethmann-Hollweg Civ. Pr. § 111. § 95. a. Rechtskraft überhaupt. Pfordten, bleibt eine naturalis obligatio übrig, wenn Jemand, der wirklich Schuldner war, freigesprochen wird? im Arch. f. civ. Pr. XXIV, 4. Fein, der mit Unrecht freigesprochene Schuldner bleibt trotz der Freisprechung naturaliter obligirt, das. XXVI, 7, 13. Der Beruf des Richters im Allgemeinen ist nicht der, Recht zu geben und zu nehmen, zu schaffen, zu zerstören, zu verändern, sondern er soll bloß theils die unabhängig von ihm bestehenden Rechte 6 Das läßt Mühlenbruch gerade weg, und gibt manches Unwesentliche.

221 § 95. Rechtskraft des Urtheils. unterscheiden, erkennen, aussprechen und schützen, theils fälschlich behauptete Rechte in ihr Nichts verschwinden machen und die darauf gegründeten Ansprüche zurückweisen. Ob und wie dies im einzelnen Falle geschehen, davon hängt die Güte oder Schlechtigkeit des Urtheils ab. Der practische Zweck aber, die natürliche äußere Bestimmung jedes Endurtheils ist, den Streit zu beendigen, das schwankende Rechtsverhältniß zu einem festen zu machen. Daher kann jener innere Werth des Urtheils nicht der Maßstab für seine äußere Geltung sein, sondern es muß ihm, abgesehen davon, eine unbedingte formelle Gültigkeit zugeschrieben werden. Das ist der Sinn des römischen Satzes: Res iudicata pro ueritate accipitur, ius facit und dergleichen. Das heißt die Rechtskraft. Die Rechtsmittel nun, wodurch diese Rechtskraft für die Zukunft geltend gemacht wird sind die actio iudicati für den gewinnenden Kläger und die exceptio rei iudicatae, welche sowohl dem gewinnenden Kläger als dem gewinnenden Beklagten künftig dienen kann, je nachdem ihre künftige processualische Constellation sich gestaltet. Ursprünglich dachte man sich nur zwei mögliche Erfolge eines Urtheils. 1. Zerstörung des Klagrechts in der durch die Litiscontestation begründeten Gestalt, und zwar bei allen Urtheilen. Dieser Erfolg realisirte sich theils ipso iure, theils durch die exceptio rei iudicatae, welche diese einzige Bestimmung hatte. 2. Begründung der obligatio und actio iudicati als Erfolg einzig des condemnatorischen Urtheils. Dabei zeigte sich aber im Verfolg eine Lücke, vorzüglich bei den actiones arbitrariae und ihrer pronunciatio, wenn diese von dem Beklagten befolgt, und demnach seine Absolution eingetreten war. Hier konnte der Kläger nachher leicht in den Fall kommen, ein defensives Rechtsmittel zur Aufrechthaltung des positiven Inhalts der ihm günstigen pronunciatio zu bedürfen. Dazu benutzte man die exceptio rei iudicatae in der neuen positiven Function, welche eben darin bestand, den Inhalt jener pronunciatio aufrecht zu halten. Von diesem Standpunkt genügte dann aber diese exceptio auch für ihre ursprüngliche Bestimmung, das rein abweisende Urtheil zu Gunsten des Beklagten aufrecht zu halten. Und so trat im neuen und heutigen Recht diese positive Function der exceptio rei iudicatae allein an die Stelle des alten: Geltendmachung des positiven Inhalts des Urtheils gegen wider¬ 1 L. 6 De exc. rei iud. (44, 2). L. ho. (1, 5) L. 65 § 2 Ad SC. Trebell. 207 De R. I. (50, 17). L. 23 De stat. (36,1). L. 12 § 3 De bon. libert. (38, 2).

222 Allgemeine Lehren. sprechende Klage oder exceptio anstatt Geltendmachung seiner bloßen Existenz gegen eine widersprechende oder nicht widersprechende neue Klage. § 96. b. Ihre subjective Beziehung. Titt. C. Quibus res iudicata non nocet (7, 56); Inter alios acta uel iudicata aliis non nocere (7, 60). Die Regel ist, daß das Urtheil und seine Rechtskraft nur für und gegen die Parteien des früheren Processes gilt, res iudicata ius facit inter partes. Dabei gelten natürlich gültige Stellvertreter im Proceß mit den Vertretenen, Erben mit dem Erblasser als eine Person, ebenso activ und passiv der Singularsuccessor mit seinem Auctor. Dagegen genügt es entschieden nicht, daß das fragliche Recht verschiedener Personen unter denselben factischen und rechtlichen Voraussetzungen steht, z. B. Verhältniß unter mehreren Miterben hinsichtlich einer Erbschaftsschuld oder Forderung.“ In der Mitte steht der Fall, wenn der Eine sein Recht von dem Anderen ableitet auf eine Weise, die ihm Möglichkeit und Befugniß gewährt, an dem Proceß, welchen dieser besteht, Theil zu nehmen. Hier soll er sich die Wirkung des Urtheils, das dieser erhält, gefallen lassen, wenn ihn nicht Unwissenheit über den Proceß von der Theilnahme ausschloß. 5 Dagegen kommen nun mehrere Ausnahmen von dem Requisit der eadem persona zur Sprache: a) Das zwischen dem Testaments= und Intestaterben über das Erbrecht gefällte Urtheil gilt auch gegenüber den Legataren und Freigelassenen des Testaments,“ und dasselbe Verhältniß besteht auch für und gegen die Erbschaftscreditoren. b) Bei Status- und Familienverhältnissen pflegt man die umgekehrte Regel aufzustellen: Res iudicata ius facit inter omnes, wofür man sich auf mehrere Stellen stützt." Allerdings werden diese Urtheile in viel zahlreicheren Verhältnissen und Beziehungen sich wirksam zeigen als andere, weil sie die 1 L. 1 De exc. rei iud. (44,2). L. 2. 6 L. 3 pr. De pign. (20, 1). L. 14. L. 4. C. quib. res iud. (7, 56). De appell. (49,1). L. 50 § 1 De legat. 2 L. 11 § 7 De exc. rei iud. (44,2). 10 (30). L. 8 § 16. L. 17 § 1. L. 6 § 1 L. 56 De iudiciis (5, 1). De inoff. test. (5,2). L. 1 De exc. rei 3 L. 9 § 2. L. 10. L. 11 §§ 3. 9. 10. iud. (44, 2). Vgl. L. 15 § 2 De inoff. L. 28. L. 29 § 1 De exc. rei iud. (44, test. (5, 2). 2). L. 3 § 1 De pign. (20, 1). L. 1 § ult. L. 2. L. 3 pr. De 4 agnosc. et al. (25, 3). L. 14 De iure L. 22. L. 29 pr. De exc. rei iud. (44, 2). L. 2 C. cit. patron. (37, 14). L. 25 De stat. ho. L. pen. De re iudicata (42, 1). (1, 5). L. 24 De dolo (4, 3).

223 § 97. Objective Beziehung der Rechtskraft. gesammte Persönlichkeit, das ganze Wesen des Menschen betreffen, aber weder daraus noch aus dem sonstigen Inhalt jener Stellen folgt, daß überhaupt jede Anfechtung des Resultats eines solchen Urtheils von Seiten eines Dritten absolut ausgeschlossen sei.s Weniger bedeutend sind folgende s. g. Ausnahmen: a) Die actio popularis." Dieser Fall steht wesentlich unter der Idee der Proceßconsumtion. b) Die Vindication einer Realservitut durch einen Partialeigenthümer des Grundstücks und umgekehrt. Hier gilt das Urtheil auch für und gegen den Miteigenthümer. Dieser Fall steht wesentlich unter der Idee der Repräsentation und zwar des Grundstücks durch jeden seiner Eigenthümer. Ganz eingebildet sind die Ausnahmen, welche man aus L. 62 § 1. L. 51 pr. De euictionib. (21, 2) hat ableiten wollen, denn diese sprechen von den Bedingungen der Evictionsklage, nicht aber von der exceptio rei iudicatae oder der Kraft des Urtheils im Allgemeinen. § 97. c. Objective Beziehung. Puchta, üb. d. expressa causa b. d. Eigenthumsklage u. deren Einfluß auf d. Exceptio rei judicatä, im Rhein. Mus. II, 11. Dazu Heffter, üb. d. causa adiecta s. expressa b. Vind. das. III, 13 und wieder Puchta das. 26. Die Wirksamkeit der Rechtskraft ist dadurch bedingt, daß in den Fällen, auf welche sie einwirken soll, eadem res, eadem quaestio vorliege, d. h. sie wird jeder actio, exceptio und dergleichen entgegenstehen, welche dem factischen oder rechtlichen Satze, der als Resultat des früheren Processes und als Inhalt seines Urtheils erscheint, widerspricht, mit anderen Worten, welche ungegründet sein muß, wenn dieser Satz als wahr angenommen wird. Gleichgültig ist, ob die verschiedenen Klagen denselben Namen tragen oder gerade dasselbe Ziel verfolgen. Auf die Identität des Entstehungsgrundes wird es bei persönlichen Klagen, nicht bei in rem actiones ankommen. Doch kann bei den letzteren die Klage ausdrücklich 8 Dem stehen auch entgegen: L. 1. 10 L. 4 §§ 3. 4. L. 19 Si seru. uind. L. 5 Si ingenuus (40, 14). L. 42 De (8, 5). L. 1 § 5 De arbor. cae. (43, liber. caussa (40, 12). 27). Vgl. L. 9 pr. 1 eod. Und ganz mit Unrecht wird da¬ L. 3. L. 5. L. 7 §§ 1. 4. 5. L. 8 De exc. rei iud. (44, 2) für angeführt L. 29 pr. De exc. rei lud. (44, 2). 2 LL. cit. und L. 28 § 6 De iure-9 L. 3 pr. De popul. act. (47, 23). iur. (12, 2). L. 13 pr. De liber. ca. L. 45 § 1 De procur. (3, 3). L. 30 § 3 (40, 12). 3 De iureiur. (12, 2). L. 3 § 13 De ho. L. 14 pr. § 2. L. 27. L. 11 §§ 5. lib. exh. (43, 29). 1. 2. De exc. rei iud. (44, 2).

224 Allgemeine Lehren. auf einen Grund beschränkt und so die übrigen vorbehalten werden. 4 Daß die Rechtskraft nicht einer caussa superueniens entgegensteht, erkennen mehrere Stellen an; davon ist jedoch zu unterscheiden die bloße Auffindung neuer Beweismittel. 6 Auf diesem Punkt, der objectiven Begrenzung nämlich, ist in den Quellen wohl zu beachten, wo die exceptio rei iudicatae als Organ der Proceß=Consumtion, und wo sie als Organ der positiven Rechtskraft erscheint, da beide Ideen oft auf ganz verschiedene Resultate führen." § 99. C. Confessio in iure. Titt. ff. C. X. VIto De confessis (42, 2 — 7, 59 — 2, 18 — 2, 9). Bethmann=Hollweg, über d. gerichtliche u. außergerichtliche Geständniß, in s. Versuchen üb. einzelne Theile der Theorie des Civilproc. Berl. u. Stettin 1827. No. 4. Vgl. Civ. Pr. § 105. Gesterding, vom Geständniß, in s. Ausbeute II S. 91 ff. Brackenhöft, zur Lehre vom Geständniß im Civilpr. im Arch. f. civ. Pr. XX, 9 12. Savigny VII §§ 302—308. Keller, Civ. Pr. § 63. Langenbeck, die Beweisführung in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten II. Leipz. 1860. S. 115 ff. Endemann, die Beweislehre des Civilproc. Heidelb. 1860. S. 119 ff. Wie die Litiscontestation und das Urtheil zu einer Modification und neuen Gestaltung einer bestrittenen Obligation führen, so die confessio in iure bei einer unbestrittenen. Man darf dabei weder Streit noch Geständniß nach unserer Weise auf einzelne juristische oder thatsächliche Einzelheiten, sondern nur auf die Klage als ein juristisches Ganze beziehen. Deswegen ist denn eben die confessio nicht Bestimmungsgrund für den Inhalt eines Urtheils, sondern Gegensatz und Aequivalent desselben. Confessus pro iudicato est. Dieser Satz findet seinen Ursprung schon in den Zwölf Tafeln, und hat durch das Edict und durch kaiserliche Constitutionen nur eine weitere Ausbildung erhalten. Urtheil und confessio stehen sich namentlich auch hinsichtlich der Execution und ihrer Fristen gleich.? So mußte ursprünglich auch die confessio, gleich dem Urtheil, auf eine bestimmte Summe Geldes als das einzige executionsfähige Object gerichtet sein. War eine Klage nur dem zu Grunde liegenden rechtlichen Object nach zugestanden, z. B. certam rem dare oportere, nicht aber ihrem 4 L. 11 § 2. L. 14 § 2 cit. Vgl. je¬ 7 Vgl. L. 7. L. 9 § 1 De exc. rei doch Puchta § 99 Not. m. iud. (44, 2) L. 16 § 5 De pignor. (20, 1). L. 25 pr. L. 11 § 4. L. 21 § 3 De Gell. 20, 1. Paull. 5, 5a., 2. L. 1 exc. rei iud. (44, 2). L. 43 § 9 De aedil. h. t. L. un. C. eod. ed (21, 1). 2 LL. cit. u. Paull. 2, 1, 5. 6 L. 27 De exc. rei iud. (44, 2). L. 3 L. 6 pr. § 1 h. t. L. 4 C. De re¬ 4 C. De re iud. (7, 52). pud. her. (6, 31).

225 § 98. Confessio in iure. Umsatze nach (aestimatio), so wurde durch eine solche confessio das iudicium nicht abgeschnitten, sie wurde formell als ungenügend nicht berücksichtigt. Das änderte sich zuerst bei denjenigen Klagen, wo lis infitiando crescit in duplum, namentlich bei der actio legis Aquiliae und de certa re per damnationem legata. Bei diesen ließ man Theilung der confessio zu, so daß die Klage selbst als anerkannt gelten, zugleich aber betreffend die aestimatio ein iudicium angeordnet werden konnte, und dies iudicium hieß dann actio confessoria. Später, und zwar auf Grundlage einer oratio Diui Marci, nahm man dies bei allen Klagen an. Die arbitrariae mußten sich dazu vorzugsweise eignen (confessio, bis wohin das arbitrium reicht, Streit, wo das darauf zu gründende condemnare anfängt); wir haben aber keine Spur, daß es auf diese beschränkt blieb. Doch wird ausdrücklich gesagt, daß bei den arbitrariae actiones, welche ein restituere haben, das tempus restituendi gegeben werde, wie wenn die Pflicht dazu richterlich ausgesprochen wäre, und daß ausbleibenden Falles ebenso wie dort die litis aestimatio folge. Nach dieser Ausdehnung blieb denn auch die Anwendbarkeit und Wirksamkeit der confessio in iure gar nicht länger auf Klagen aus Obligationen beschränkt, sondern fand regelmäßig bei allen Klagen Statt. Dabei versteht sich, daß dieselbe subjectiv und objectiv gehörig zu Stande gekommen und beschaffen sein muß. Dahin gehört, daß der Litigant persönlich (nicht durch irgend welchen Stellvertreter) sie abgelegt habe,s auch in Gegenwart des Gegners oder seines Stellvertreters," und vor dem Magistrat. Die confessio darf auch nicht an einem Fehler laboriren, welcher jede Willenserklärung ungültig machen würde, wie Irrthum und dergleichen. 10 Im heutigen Recht ist die formelle Wirkung der confessio in iure oder jetzt der gerichtlichen Anerkennung der Klage so gewiß 4 Die actio iudicati und depensi, Vgl. mit L. 6 § 2 cit. § 2 I. De off. iud. (4,17). L. 27 § 4 De R. V. (6, 1). als auf Geld gerichtet, gehören nicht L. 1 § 1 De tab. exhib. (43, 5). hierher. 8 L. 6 § 4 h. t. 5 L. 25 § 2. L. 26 Ad leg. Aq. (9, 9 § 3 ib. § 3 — L. 71 2). Vgl. L. 3. L. 5 h. t. 10 L. 2. L. 4 h. t. L. 23 § ult. L. De legat. 10. (30). L. 61 Ad leg. 24. L. 25 pr. Ad leg. Aq. (9.2). Gar Falc. (35, 2). ge¬ Es kam auf eine nicht hierher gehört die angebliche Ausdem wisse äußerliche Aehnlichkeit mit nahme der Präjudicialklagen mit den Gange der publica iudicia hinaus, wo dafür angeführten L. 6. L. 24. L. 39 die litis aestimatio regelmäßig der Condemnation erst nachfolgt. C. De liber. ca. (7, 16). Göschen I S. 523. L. 6 § 2 h. t. L. 56 De re iud. (42, 1). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 15

Allgemeine Lehren. 226 weggefallen, als auf dieselbe ohne condemnirendes oder doch behaftendes Decret wohl nirgends (unter dem gemeinen Recht) die Hülfsvollstreckung gewährt würde. 11 talon nii § 99. 97 ation ob D. Interrogatio in iure. Tit. ff. De interrogationibus in iure faciendis et interrogatoriis actionibus (11, 1). Bethmann-Hollweg u. Brackenhöft a. a. O. (s. § 98). Deurer, über d. Fragerecht im Civilpr., im Arch. f. civ. Pr. XXV, 2. Savigny VII § 305. Keller, Civ. Pr. § 51. Gleich wie sich der Beklagte durch confessio in iure das ganze iudicium ersparen oder doch dadurch, daß er eine bloße aestimatio zum Gegenstand desselben werden läßt, alles Gefährliche davon abwälzen kann, so kann hinwieder unter gewissen Umständen der Kläger in Beziehung auf gewisse einzelne Voraussetzungen, von welchen der Erfolg seiner Klage abhängt, den Beklagten zu einem speciellen confiteri oder infitiari in iure nöthigen, um sich selbst dadurch die Nachtheile und Gefahren einer nutzlosen oder gefährlichen Litigation (Abweisung mit oder ohne Nachtheil der pluspetitio, des minus intendere und dergleichen) zu ersparen. Es sind jenes durchweg Voraussetzungen der Klage in der Person des Beklagten, Punkte der Passiv=Legitimation, über welche der Kläger durchschnittlich oder in concreto keine genaue und sichere Kenntniß haben kann, z. B. wenn gegen den Erben als solchen auf ein certum geklagt wird! (an et qua ex parte heres sit), oder wenn gegen jemanden eine Noxalklage oder actio de pauperie angestellt werden soll (Frage nach potestas oder dominium), wohl auch bei dem peculium (quatenus apud eum sit peculium), bei der rei uindicatio? (ob er besitze und zu welchem Theil, wohl auch quo titulo, dies gegenüber der hereditatis petitios), bei der cautio damni infecti (ob und zu welchem Theil er Eigenthümer sei).“ Ueberhaupt läßt der Prätor nach billigem Ermessen auch in anderen Fällen solche Fragen eintreten." Das sind die s. g. interrogationes in iure. Die Erklärung des Beklagten auf solche Fragen oder über die geeigneten Punkte auch ohne Frages gilt gegen ihn als formelle Wahrheit (fides ei contra se habetur)." Es entsteht also daraus für ihn eine contractähnliche Verbindlichkeit, die Folgen seiner 11 4 L. 20 § 1 h. t. Pr. 8. S. dagegen Bayer, Civ. 5 L. 11 C. De her. pet. (3, 31). Aufl. München 1856. S. 699 ff. 6 L. 10. L. 20 § 2 h. t. 1 L. 1 pr. h. t. 7 L. 21 vgl. L. 11 pr. h. t. 2 L. 5. L. 7. L. 18. L. 15 h. t. 8 3 L. 9 § 8 h. t. L. 9 pr h. t. — 9 L. 11 § 1 h. t.

§ 100. Eid. 227 Antwort als einer wahren auf sich zu nehmen. Ueber alles Andere bleiben dem Beklagten seine Einwendungen offen wie sonst. Gegen dritte Personen bindet den Beklagten seine Antwort nicht. 12 2 Von der Verbindlichkeit, welche der Beklagte, sowohl wenn er gesteht, als wenn er läugnet und überwiesen wird, contrahirt, kann er nur ex iusta caussa, im Ganzen nach den Regeln der in integrum restitutio wieder frei werden. 14 Sehr bestritten ist die heutige Anwendbarkeit der interrogationes in iure. Dieselbe ist jedenfalls wesentlich vermindert durch die aufgehobenen pericula litigationis, die aufgehobene Trennung von ins und iudicium und die ganze moderne Gestaltung des Civilprocesses. 15 § 100. E. Eid. Titt. ff. De iureiurando siue uoluntario siue necessario siue iudiciali (12, 2) ; Quarum rerum actio non datur (44, 5); C. De rebus creditis et iureiurando (4, 1); Paull. 2, 1; X. VIto. Clem. De jureiurando (2, 24 —2, 11 — 2, 9). Malblanc, de jureiurando. Norimb. 1781. 2) Tüb. 1820. Glück XII §§ 789—812. Savigny VII §§ 309—314. Keller, Civ. Pr. § 64. Langenbeck a. a. O. S. 729 ff. 832 ff. Endemann a. a. O. S. 438 ff. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 107. Neben dem Eide als gerichtlichem Beweismittel für Thatsachen kennen die Römer auch einen vertragsmäßigen und vergleichartigen Eid, wodurch außergerichtlich das streitige Rechtsverhältniß unmittelbar entschieden und regulirt werden kann. Auch hier geht die Sache von Delation und Relation aus, nur daß beide gar nichts Verbindliches haben, sondern als reine Vergleichsvorschläge gelten, also nur durch die Zustimmung des Gegners zu etwas führen können. Für jeden Eidesantrag dieser Art wird volle Handlungsfähigkeit oder Vollmacht, in der Regel Specialvollmacht erfordert. Nicht so für die Abschwörung selbst.“ Dieser Eid findet über alle Rechtsverhältnisse Statt, welche der freien Vertrags¬ 10 L. 11 § 9 h. t. Es wird nun der vgl. L. 39 De procur. (3,3). L. 9 §§ 3. beantwortete Punkt in die actio aufge¬ 4. L. 18. L. 20 pr. h. t. nommen, und diese heißt deswegen 13 L. 4 pr. L. 11 § 9 h. t. actio interrogatoria: L. 1 § 1. L. 22 u. 14 L. 11 §§ 8. 10. 11. L. 12 pr. h. t. Rubr. h. t. Vgl. L. 6 § 1. L. 11 §§ 1. Ueber die besonderen Wirkungen bei 2. L. 12 pr. L. 7. L. 8. L. 15 eod. der actio in rem und bei der cautio 11 L. 12 § 1 h. t. damni infecti s. L. 20 § 1 h. t. L. 80 12 L. 22 eod. So wird auch der De R. V. (6, 1). L. 10. L. 20 § 2 h. t. wahre Schuldner nicht dadurch frei, 15 Vgl. L. 1 § 1 h. t. daß Jemand als Schuldner behandelt 1 L. 1 De iurei. (12, 2). wurde (anders bei Noxalklagen): L. 20 2 L. 17 pr. eod. pr. h. t. vgl. L. 26 § 3 De nox. act. 3 L. 17 § 3 eod. (9, 4). — Ueber den procurator u. dgl. 4 L. 26 pr. eod. 15*

Allgemeine Lehren. 228 willkür anheim gegeben sind." Durch den Antrag erhält der Gegner ein Recht zu schwören, ohne dazu verpflichtet zu sein, durch die Ablehnung verliert er aber das Recht." Durch Erlassung des angenommenen Eides gilt derselbe für geschworen." Die Wirkung des Eides wird derjenigen des Vergleichs und des Urtheils verglichen. Es entsteht dadurch actio und exceptio. Das Beschworene gilt für formelle Wahrheit und Recht, selbst mit Ausschluß des Beweises des Meineides in dieser Hinsicht." Die exceptio hebt auch die naturalen Bestandtheile auf, und gilt auch gegen in rem actiones. 10 Bei einer beschworenen zweiseitigen Obligation wirkt der Eid ganz, sowohl für als gegen den Schwörenden. Für oder gegen dritte Personen wirkt der Eid nicht. 12 Zulässig ist jedoch Stellvertretung für Antrag und Annahme des Eides; auch kommt der Eid des defensor dem dominus zu gute. Der Eid des filiusfamilias oder seruus wirkt für den Vater oder Herrn, ebenso der Eid des Vaters für den Sohn. Wenn dieser aber deferirt hat, so wirkt der Eid gegen den Vater peculiotenus. Ob bei den Sklaven dasselbe gelte, war bestritten. Der Eid des Schuldners kommt dem Bürgen zu gute. Auch umgekehrt, wenn der Eid des Bürgen die Hauptschuld und nicht bloß die accessorische Verpflichtung betraf. * Der Eid eines correus debendi kommt in gleichem Sinne den übrigen zu gute, und der Eid des Schuldners gegen einen correus credendi steht auch den übrigen entgegen. Auch gilt der Eid für und gegen Universal= und Singularsuccessoren. 18 collidirenden Eiden gilt der spätere. 19 Unter mehreren juristischen Eides ist bei uns weit weniger in Diese Art des Römern, aber es steht seinem Gebrauch durch¬ Uebung als bei den aus nichts entgegen. 11 L. 13 cit. L. 30 § 5 De iurei. 5 L. 3 §§ 1—3 eod. (12. 2). 6 L. 5 § ult. eod. 12 L. 3 § 3. LL. 9—12 eod. L. un. 7 L. 6. L. 9 § 1 eod. pr. Si mulier (25, 6). L. 7 § 7 De 8 L. 2 eod. public. cit. 9 § 2. § 11 I. De action. (4, 6). L. 5 13 L. 9 § 6. L. 17 §§ 2. 3 De iurei. (12,2). L. 9 § 1. L. 31 in fi. De iurei (12, 2). L. 1 C. h. t. L. 21. L. 22 De dolo (4,3) 14 L. 42 § 2 eod. 10 § 4 I. De exc. (4, 13). L. 7 § 7 15 L. 22 sqq. L. 26 § 1 eod. L. 5 De public. (6, 2). L. 7. L. 11 pr. L. 2 De peculio (15, 1) § 28 §§ 4—9. L. 40. L 42 pr. De iurei. 16 L. 28 § 1. L. 42 pr. §§ 1 u. ult. (12, 2). L. 43 De cond indeb. (12,6). De iurei. (12, 2). L. 1 § 3 Quar, rer. Ueber die äußere Erscheinung der in act. n. d. (44, 5). Folge des Eides stattfindenden (alten 17 L. 28 pr. § 3 De iurei (12, 2). oder neuen) Klage s. L. 13 §§ 3—5. L. 18 L. 7. L. 8. L. 9 § ult. eod. 11 §§ 1—3 De iurei. (12, 2). L. 8 C. 19 L. 28 § ult. eod. h. t. § 11 1. De action. (4, 6).

229 § 101. Voraussetzungen der in integrum restitutio. III. In integrum restitutio. Tit. ff. De in integrum restitutionibus (4, 1); Paull. 1, 7. X. De in integrum restitutione (1, 41); Vite u. Clem. De restitutione in integrum (1, 21 — 1, 11). Burchardi, die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Göttingen 1831. (Dazu Blume in d. G. G. A. 1831. S. 1769—1780). Schröter, über Wesen und Umfang der in integrum restitutio, in der Gieß Zeitschr. VI, 3. Schneider, die allgemein subsidiären Klagen des R. R. Rost. 1834. I, 2 S. 66 ff. II, 1 S. 216—307. Savigny VII §§ 315—343. Steinberger in Weiske's Rechtslex. IX S. 289 ff. Keller, Civ. Pr. § 79 f. Rudorff, röm. Rechtsgesch. II § 58. Staedtler, de la restitution en droit Prétorien. Brux. 1861 Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 121. A. Allgemeine Natur. § 101. a. Voraussetzungen. Savigny VII §§ 315—321. Vangerow §§ 175—177. Das ganze Klagensystem mit seinen verschiedenen Organen hat es durchgängig mit Aufrechthaltung des bestehenden Rechtszustandes zu thun, und bewerkstelligt den Schutz der entstandenen Rechte gegen Verletzungen, und die Aufhebung factischer Zustände, welche mit jenen Rechten in Widerspruch stehen und also solche Verletzungen in sich schließen. Die restitutio in integrum macht hiervon eine Ausnahme, wenigstens der äußeren Erscheinung nach. Sie ist dazu bestimmt, einen wirklich eingetretenen Rechtszustand wieder aufzuheben und einen früheren Rechtszustand, an dessen Stelle jener getreten ist, wieder herzustellen. Daß sie dessen ungeachtet das Rechtsprincip zu ihrer Quelle hat, begreift sich in folgendem Ausdruck: die restitutio in integrum hat die eigenthümliche Bestimmung, diejenigen Rechtsverletzungen aufzuheben, welche nicht auf factischem Wege, sondern auf dem Rechtswege entstanden sind. Doch dient sie dafür nur subsidiär, so weit die ordentlichen Organe des Klagensystems nicht ausreichen, und sie benutzt diese hinwieder so weit sie immer mit Hülfe der Jurisdictionsgewalt dazu tauglich gemacht werden können. Die restitutio in integrum ist ein außerordentliches Rechtsmittel; sie hat also eigenthümliche und außerordentliche Voraussetzungen. Dies sind folgende: 1. Eine eingetretene, an sich gültige Rechtsveränderung.? Ob sie durch Handlungen oder Unterlassungen und durch welche sie meine Sache während meiner Abwesen¬ 1 Beispiele: Factische Verletzung: Jemand nimmt mir meine Sache weg heit, oder kauft einem Minderjährigen eine Sache zu wohlfeil ab. Verletzung auf dem Rechtsweg mit 2 L. 1 § 1. L. 7 pr. L. 16 §§ 1. 3 Hülfe des ordentlichen Klagensystems De minor. (4, 4). L. 2. L. 4 C. In Jemand bestimmt mich durch Betrug quib. cau. in int. (2, 41). L. 3 C. De eine Stipulation einzugehen: exceptio — doli tut. u. cur. qui satis (5, 42). Gleiche Verletzung mit Bedürfniß der Restitution: Jemand usucapirt

Allgemeine Lehren. 230 eingetreten sei, ist im Allgemeinen gleichgültig. Selbst gegen eine restitutio in integrum findet wieder restitutio Statt. Die Handlung muß aber dem ordentlichen Rechtsverkehr angehören. Gegen ein begangenes Delict findet keine Restitution Statt, ebenso wenig gegen den Verlust einer Klage auf Strafe, oder gegen Freilassung eines Sklaven." Auch Eingehung der Ehe gehört dahin. 2. Eine Verletzung, Läsion als Wirkung jener Rechtsveränderung. Es muß durch dieselbe etwas abesse, was aber in weiterem Sinne genommen wird, als das Aermerwerden bei der Schenkung. Doch muß die Läsion eine gewisse Bedeutung haben." 3. Eine iusta caussa, ein Rechtsgrund für die außerordentliche Hülfe, z. B. minor aetas, Abwesenheit reipublicae caussa und dergleichen. Die Verletzung muß namentlich mit dieser caussa in Causal=Zusammenhang stehen. 11 ) 4. Wenn der unmittelbare Zweck, Herstellung des veränderten Rechtszustandes, durch ordentliche Rechtsmittel erreicht werden kann, so findet das subsidiäre und außerordentliche Rechtsmittel der restitutio in integrum nicht Statt. § 102. b. Ertheilung und Wirkung. Titt. C. Ubi et apud quem cognitio in integrum restitutionis agitanda sit (2, 47) ; De reputationibus quae fiunt in iudicio in integrum restitutionis (2, 48); Etiam per procuratorem caussam in integrum restitutionis agi posse (2, 49); In integrum restitutione postulata ne quid noui fiat (2, 50); De temporibus in integrum restitutionis tam minorum et aliarum personarum, quae restitui possunt, quam etiam heredum eorum (2, 53). Burchardi §§ 23—30. Savigny §§ 334. 342 f. Staedtler p. 123 sqq. 135 sqq. Löhr (Verjährung) im Arch. f. civ. Pr. X, 2, 10. Vermehren, ist das den Kirchen und milden Stiftungen zur Nachsuchung der I. I. R. nachgelassene quadriennium ratione initii utile oder nicht? das. X. 18. Wetzell, aduersus quem in integrum restitutio imploranda sit. Marburgi 1850. Es ist der stete Erfolg der restitutio in integrum, daß die Rechtsregeln für den einzelnen Fall Wirksamkeit der ordentlichen 7 3 10 L. 1 h. t. Vgl. L. 7 De minor. (4,4). L. 1 § 1 4, 6). 11 L. 44 Ex quib. cau. mai. Ex quib. cau. mai. (4, 6). Lehr¬ L. 9 § 4 De iureiur. (12, 2). 4 L. 7 § 9 De minor. (4, 4). reich ist L. 11 §§ 4. 5 De minor. (4,4). 5 L. 9 §§ 2. 3. 5 De minor. (4, 4). 6 12 L. 16 pr. §§ 1—4 De minor. L. 37 pr. De minor. (4, 4). L. 18 (4, Ex quib. cau. mai (4, 6). 4). Das ist auch durchaus nicht geändert durch L. 3 C. Si tutor (2, 25), 7 Tit. C. si adu. libert. (2,31). Anwie Göschen I S. 537 Not. k meint, dere Beispiele s. in: L. 1 § 10 De postul. denn hier kann auf ordentlichem Wege (3, 1). L. 2 § 1 Ne de stat. defunc. 40, 15). L. 5 C. De fide hast. fisc. (10, nur der mittelbare Zweck, Ersatzleistung, erreicht werden. Vgl. L. 39 § 1. L. 45 3). L. 3 C. Si adu. fisc. (2, 37). 8 — Ueber das § 1 De minor. (4, 4). L. 7 § 6. L. 44 De minor. (4, 4). Verhältniß der restitutio zu der eben¬ L. 27. Ex quib. cau. mai. (4, 6). falls außerordentlichen actio de dolo 9 L. 4 h. t. Vgl. L. 24 § 1 De minor. (4, 4). s. L. 7 § 1 h. t.

§ 102. Ertheilung und Wirkung der in integrum restitutio. 231 aufgehoben wird. Dabei waltet aber nicht die Idee ob, die Geltung des Rechts überhaupt hintenan zu setzen oder zu schwächen, sondern es soll gerade das Einzelne der Rechtsregeln in seiner Combination und in seinen concreten Resultaten von der allgemeinen Idee der Gerechtigkeit aus überwacht und berichtigt werden. Es ist gleichsam eine unmittelbare Einwirkung von dieser, da, wo die mittelbare, (durch das Einzelne der Rechtsregeln, welche ja auch aus ihr entspringen, vermittelte) ihr nicht genügt. Deswegen hat der Prätor dieses Institut auch in seiner concreten Anwendung vorzugsweise in der Hand behalten und es nicht in die Beurtheilung des iudex übergehen lassen. Zwar bedient sich der Mechanismus der Restitution der gewöhnlichen Proceßorgane von actio, exceptio und dergleichen vielfach, ja regelmäßig, aber dies wird doch bei größter Mannigfaltigkeit der einzelnen Gestaltungen stets so eingerichtet, daß das eigentliche punctum saliens, der wahre Willensact der Restitution mit der dazu gehörigen Cognition bei dem Prätor erhalten und nicht dem iudex überwiesen wird. 10 Das Gesuch war regelmäßig an den Ablauf eines annus utilis gebunden, welchen Justinian in ein quadriennium continuum verwandelt hat. Der dies a quo ist bei dieser Verjährung meist der Zeitpunkt des Wegfallens der iusta caussa. Das Nähere bei den einzelnen Klassen von Fällen. pro¬ In den meisten Fällen wird die Restitution eine directe cessualische Beziehung gegen den Verletzer haben, doch kann sie auch allgemeiner, in rem, gegen Dritte zur Sprache kommen." Das Gesuch steht dem Lädirten und seinem Universalsuccessor zu. 5 Die allgemeine Wirkung der ertheilten Restitution besteht ihrem Wesen nach darin, daß die eingetretene Rechtsveränderung theils petent: L. 16 § 5 De minor. (4, 4). L. 1 L. 7 pr. De in int. rest. (4, 1). Ueber die positiven Beschränkungen der 26 Ad municip. (50, 1). L. fi. C. Ubi restitutio in integrum in persönlicher et ap. quem (2, 47). Das Gesuch um (subjectiver) und sachlicher (objectiver) Restitution muß stets dem Magistrat eröffnet, und sein Entscheid gewärtigt Beziehung s. Rudorff, Grundriß § 102. werden, der sich sodann in Gewährung 2 L. 3 De in int. rest. (4, 1). Vgl. oder Versagung der erwähnten ver¬ L. 9 § 4 De iurei. (12, 2). L. 39 § 6 schiedenen Rechtsmittel und Proceßor¬ De procur. (3, 3). — Ueber die gegane zeigt. 3 L. fl. C. De temp. in int. (2, 53). nannten Organe und ihre Anwendung vgl. L. 9 §§ 3. 4 Quod met. ca. (4,2). L. 7 C. De in int. rest min. (2, Die in integrum restitutio wird im 22). L. 13 § 1. — L. 15 De minor. (4, 4) römischen Recht vorzugsweise dem im¬ 5 L. 6 De in int. rest. (4, 1). L. 18 perium zugeschrieben, und nur die höheren Magistrate waren dafür com¬ § ult. De minor. (4, 4).

232 Allgemeine Lehren. an sich, theils in ihren factischen Folgen so vollständig als möglich aufgehoben werden soll. War sie also eine zweiseitige (aus Last und Vortheil für den Restituirten gemischte), so muß sie natürlich in ihrer Totalität wegfallen.“ Nur hat der Restitutionsberechtigte die Wahl zwischen ganzer Haltung und Nichthaltung.“ Dritten Personen soll die Restitution so wenig als möglich schaden oder nützen. Die Eintheilung in civile und prätorische Restitution ist ganz ungegründet, und rechtfertigt sich nicht durch die gewöhnlich dafür angeführten Stellen. B. Einzelne Fälle und Gründe. § 103. a. Minor aetas. Titt. ff. De minoribus XXV annis (4, 4); C. De in integrum restitutione minorum (2, 22) ; De filiofamilias minore (2, 23); De fidelussoribus minorum (2,24); Si tutor uel curator interuenerit (2, 25): Si in communi eademque caussa in integrum restitutio postuletur (2, 26); Si aduersus rem iudicatam (2, 27); Si aduersus uenditionem (2, 28); Si aduersus uenditionem pignorum (2, 29); Si aduersus donationem (2, 30); Si aduersus libertatem (2, 31); Si aduersus transactionem uel diuisionem in integrum minor restitui uelit (2,32); Si aduersus solutionem a tutore uel a se factam (2,33); Si aduersus dotem (2, 34); Si aduersus delictum (2, 35); Si aduersus usucapionem (2, 36); Si aduersus fiscum (2,37); Si aduersus creditorem (2,38); Si minor ab hereditate se abstineat (2,39); Si ut omissam hereditatem uel bonorum possessionem uel quid aliud acquirat (2,40); In quibus caussis in integrum restitutio necessaria non est (2,41); Qui et aduersus quos in integrum restitui non possunt (2, 42); Si minor se maiorem dixerit uel maior probatus fuerit (2, 43); Si saepius in integrum restitutio postuletur (2, 44); De his qui ueniam aetatis impetrauerunt (2, 45); Si maior factus ratum habuerit (2, 46); Nou. 155. Paull. 1, 9. Burchardi §§ 13—16. Savigny §§ 322—324. Staedtler p. 33 sqq. Vangerow § 183. Der Fall der Restitution der Minderjährigen ist derjenige, in welchem die Restitution am meisten eine regelmäßige Natur angenommen hat, schon weil es dabei wesentlich auf eine allgemein subjective Bedingung ankommt, während in den übrigen Fällen mehr objective (in der Natur des einzelnen Geschäfts liegende) oder speciell subjective Bedingungen (wie Abwesenheit und dergleichen) zur Sprache kommen. Sodann noch aus einem anderen Grunde. Es ist nämlich allerdings wahr, daß es für die Möglichkeit der restitutio in integrum minorum nicht auf die Unterschiede zwischen pubes und impubes und zwischen paterfamilias und filiusfamilias 6 L. 24 § 4 De minor. (4,4). L. un. § 1 De minor. (4, 4). 9 L. 33 De re iud. (42, 1). L. 31 pr. § 2 C. De reputat. (2, 48). L. 1 De iurei. (12, 2). L. fi. C. De repud. C. Si adu. transact. (2, 32). L. fi. De Die beiden ersten diehered. (6, 31). minor. (4, 4). L. 39 pr. De euict. civilen Restitutionsfälle be¬ (21, 2). s. g. ser 7 L. 41 De minor. (4, 4). ziehen sich übrigens auf den Civilpro¬ 8 L. un. C. Si in comm. ca. (2,26). ceß, und der dritte nur theilweise auf L. 2 C. Si unus ex plur. (7, 68). L. 47 die in integrum restitutio überhaupt.

§ 103. Minor aetas, als Grund der in integrum restitutio. 233 ankommt. Allein offenbar war doch der Fall des paterfamilias pubes minor weit der häufigste, und gerade in diesem concurriren weit weniger, als bei den objectiven Restitutionsgründen die ordentlichen Rechtsmittel mit der Restitution. Diese erscheint also hier am meisten als das einzige und auch regelmäßige Hülfsmittel, weswegen sie wohl auch hier zuerst eingeführt wurde, weil die Folgen der absoluten Handlungsfähigkeit der puberes minores sie gebieterisch erforderten. Deswegen ist auch die Betrachtung der eigenthümlichen Theorie der in integrum restitutio in Anwendung auf die minores am lehrreichsten, und man läuft hier weniger Gefahr, das, was ordentliches Rechtsmittel ist, mit dem außerordentlichen Rechtsmittel der Restitution zu verwechseln. Wie wenig übrigens das Princip der in integrum restitutio minorum auf Vernachlässigung der oben aufgezählten allgemeinen Requisite führt, noch auch auf einen blinden fauor minorum, zeigt L. 9 § 4 De iurei. (12, 2). Die minor aetas muß zur Zeit der erlittenen Läsion und der sie involvirenden Handlung oder Unterlassung, nicht aber zur Zeit des Restitutionsgesuchs vorhanden sein. Die Mitwirkung des tutor oder curator hindert die Restitution nicht. Doch ist die Restitution ausnahmsweise versagt, a) wenn der minor sich betrüglich für einen maior ausgab, malitia supplet aetatem." Das nähert sich den Delicten, wo keine Restitution Statt findet; b) wenn der minor als pubes sich zur Aufrechthaltung des fraglichen Geschäfts eidlich verpflichtet hat. Kaum als Ausnahme kann gelten, daß die Restitution wegfällt, a) wenn der minor die uenia aetatis erhalten hat, 6 wohin die Praxis mit Recht auch den Fall zählt, wenn der minor als Meister in einer Kunst oder Gewerbe öffentlich autorisirt ist; und b) wenn er als maior das fragliche Geschäft anerkannt hat. Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Streitig ist es, ob der Vater wegen der Klagen de peculio und dergleichen ein Recht auf Restitution des filiusfamilias habe. 1 L. 3 § 4 h. t. L. 1. L. 2 C. De gehabt hat. filiof. min. (2, 23). L. 8 De in int. rest. (4, 1). L. 29 2 L. 3 §§ 1. 2 h. t. L. 1 C. Si adu pr. L. 34 § 1 h. t. 4 rem iud. (2, 27). Ueber die Möglich¬ L. 2. L. 3 C. Si minor mai, se 43) dix. (2, keit einer Restitution wegen einer Lä 5 L. 1 C. Si adu. uendit. (2, 28). sion, welche in die Zeit fällt, cum in utero est, vgl. L. 45 pr. h. t. Daß es Auth. Sacramenta puberum C. eod. 6 L. 1 C. De his qui uen. aet. (2,45). auf die Zeit der rechtlichen Läsion, nicht 7 L. 3 § 1 h. t. Tit. C. Si maior fa. der äußeren Erscheinung des pecuniären Schadens ankommt, zeigt L. 38 pr. h. t. (2, 46). wo der Jurist und nicht der Kaiser Recht

234 Allgemeine Lehren. Gaiuss nimmt dies an, wohl mit Rücksicht auf die Einheit der Obligation. Ulpian dagegen? läugnet es, indem er wesentlich auf die außerordentliche Natur der Restitution sieht, und das muß auch als geltend angenommen werden. 10 2. Streitig ist es ferner, ob die Restitution auch dem Bürgen des minor zu gute komme. Die Schwierigkeit liegt hier darin, daß dem minor zwei maiores gegenüber stehen, zwischen denen man die Wahl hat, welcher von beiden unter der Restitution leiden solle. Denn wie gegen die Schuld, so kann der minor auch gegen die Folgen der Intercession des Bürgen (actio mandati und dergleichen) restituirt werden. Je nachdem nun die Billigkeit für den Creditor oder für den Bürgen spricht, wird mit Recht auch obige Frage von den römischen Juristen entschieden. 11 3. Was oben über die Totalität und Zweiseitigkeit der Restitution gesagt wurde, beschränkt sich hinsichtlich der Rückgabe dessen, was der minor empfangen, auf die übrig bleibende Bereicherung, falls er durch minor aetas verleitet das Empfangene verzehrt oder verloren hat. 12 Endlich sind folgende Uebertragungen dieses Rechts der minozu beachten: res 1. Die respublicae (Städte) genießen die Facilität der Restitution. 2. Ebenso nach canonischem Recht die Kirchen und Klöster. 14 In diesem Fall wird das quadriennium gerechnet a tempore laesionis. 15 So auch im ersten und den folgenden Fällen. 3. Nach der Praxis sogar noch die maiores, welche unter 8 L. 27 pr. h. t. (46, 3), worin gerade, wie in L. 13 9 L. 3 § 4 h. t. pr. cit., auch der Fall berührt wird, 10 Daß der filiusfamilias, wenn er daß der fideiussor deswegen adhibirt iussu patris Geld entlehnt hat, sogar wurde, um den Creditor gegen die Geselbst keine Restitution bekommt, fahr der Restitution zu decken (conhängt praetorii). templatione iuris ohne Zweifel mit der Bestimmung des SC. Macedonianum zusammen, wel¬ Puchta § 105 i. schneidet mit Unrecht ches gerade auf diese Erlaubniß so abdem Bürgen die Restitution allgemein stellt, daß der Dritte, wo sie vorhanab, und führt die Hauptstellen nicht einden, auf das Geschäft muß zählen mal an. Mühlenbruch erwähnt die können. ganze Streitfrage nicht. 11 L. 13 pr. h. t. Danach vgl. L. 12 L. 7 § 5. L. 27 § 1. L. 24 § 4 1. L. 2. C. De fidei. min. (2, 24). L. 7 h. t. Vgl. L. 3 § 8. L. 7 § 2 L. 44 eod. 13 L. 1 C. De off. eius (1,50). L. 3 § 1 De except. (44, 1). L. 51 pr. De procur. (3,3). Daß der mandator nicht C. De iure reipu. (11,29). L. 4 C. Ex quib. cau. mai. (2, 54). leicht Restitution bekommt, erklärt sich 14 C. 1.3. 6 X. De in int. rest. (1,41). daraus, daß hier keine unitas obligationis mit der Hauptschuld Statt findet. 15 C. 1 in Vito eod. (1, 21) Clem. Ueber den Fall, wenn der fideissor un. eod. (1, 11). den minor beerbt, s. L. 95 § 3 De solut.

§ 104. Zwang, Betrug, Irrthum als Gründe der in integrum restitutio. 235 Curatel stehen, die erlaubten Corporationen und andere juristischen Personen, auch der Fiscus. § 104. Betrug, Irrthum b. Zwang, Titt. ff. Quod metus caussa gestum erit (4, 2); ff. u. C. De dolo malo (4, 3 — 2, 21); C. De his quae ui metusue caussa gesta sunt (2, 20); X. u. VIto De his quae ui metusue caussa fiunt (1, 40—1, 20). Klien, über das Wesen und die heutige Anwendbarkeit der prätorischen Restitution, insonderheit der Wiedereinsetzung wegen erlittenen Zwangs und daraus entstandener Furcht, im Arch. f. civ. Pr. I, 16. Francke, über den Umfang der in integrum restitutio wegen Abwesenheit, ex clausula generali und wegen Irrthums, in s. Beiträgen I, 3. Burchardi §§ 18—21. Savigny § 331 f. Staedtler p. 53 sqq. 71 sqg. Schliemann, die Lehre vom Zwange. S. 5 ff. 55 ff. Vangerow § 185 f. In Betreff des Zwanges lautet die Edictstelle: Quod metus caussa gestum erit, ratum non habebo. Allein die prätorische restitutio in integrum ist nun bei weitem nicht das einzige Organ, um diese Aufhebung der rechtlichen Folgen einer erzwungenen Rechtshandlung zu bewerkstelligen. Vorher kommen die exceptio metus und die actio quod metus caussa zur Anwendung. Nur wo diese für das Interesse des Gezwungenen nicht auszureichen scheinen, steht ihm auch die in integrum restitutio durch den Prätor zu Diensten. So kommt es, daß in den citirten Titeln der Digesten und des Codex fast immer von der actio quod metus caussa und sehr wenig von der in integrum restitutio propter metum die Rede ist. Von dieser zeigen sich bloß folgende Anwendungen: a) Wer gezwungen eine Sache mancipirt oder durch Tradition veräußert oder seinen Schuldner durch Acceptilation oder sonst liberirt hat, der kann nöthigenfalls die rei uindicatio oder Schuldklage anstellen, wie wenn nichts geschehen wäre.? Das kann namentlich in Fällen von Insolvenz (auch im Fall der Liberation, hier etwa wegen der Pfandrechte) von Interesse sein. b) Wer gezwungen eine Erbschaft antrat oder ausschlug, kann außer der actio quod metus caussa auch prätorische in integrum restitutio ansprechen, welche sich durch Ertheilung der facultas abstinendi, Verweigerung der actiones, und Ertheilung von utiles actiones realisirt.“ Die Wichtigkeit und Mannigfaltigkeit der Rechtsverhältnisse, welche eine Erbschaft nach sich zieht, auch die Unübersehbarkeit derselben, macht hier die bloße private Restitution durch den mit der actio quod metus caussa zu Belangenden leicht unzureichend, und begründet das Bedürfniß, außer der bloß persönlichen Forderung eine directe Hülfe zu gewinnen. Vgl. L. 3 C. Quod met. ca. (2,20). 1 L. 1 § 1 Quod met. ca. (4, 2). : 2 L. 9 §§ 4—6 eod. L. 21 §§ 5.6. Quod met. ca. (4, 2).

236 Allgemeine Lehren. Warum finden wir denn aber diesen Titel Quod metus caussa unter der Rubrik der Restitution, und zwar nicht bloß in den Pandekten, sondern auch im Edict, wenn doch die actio quod metus caussa so sehr über die prätorische Restitution in der Anwendung das Uebergewicht hat? Der Grund ist unzweifelhaft der, weil auch die actio quod metus caussa selbst eine wirkliche in integrum restitutio, d. h. eine juristische, nicht bloß eine factische Restitution bezweckt, nur nicht durch den Prätor, sondern unter der Leitung des arbiter durch den Beklagten selbst. Das führt zwar das nisi restituat und dergleichen bei anderen arbiträren Klagen (z. B. rei uindicatio) auch zuweilen mit sich, aber nur zufällig und nebenher, während es hier ganz regelmäßig und principaliter der Fall ist. Schon die actio quod metus caussa ist als ein Vorwerk und virtuell ein Organ der in integrum restitutio, nur daß sie vom Prätor ein für alle Mal aufgestellt ist, und daher für ihren Kreis die restitutio in integrum dem ordentlichen Verfahren in iudicio überantwortet, sie auf den ordentlichen Rechtsweg hinlenkt, anstatt daß sie bei den minores und sonst in der Hand des Prätors verbleibt. Auch im Falle des dolus sind die exceptio doli und die actio de dolo die ordentlichen Hülfsmittel, nur daß letztere wegen ihrer infamirenden Natur mit mehr Sparsamkeit gebraucht werden soll, als z. B. die actio quod metus caussa. Daß aber, ähnlich wie bei metus, nach dem Bedürfniß ausnahmsweise die wahre prätorische Restitution auch wegen dolus eintreten kann, ist wohl nach L. 7 § 1 De in int. rest. (4, 1) 6 nicht zu bezweifeln, selbst wenn daraus eine Beschränkung dessen, was in L. 1 § 6 De dolo (4,3), 7 betreffend das Verhältniß zwischen actio de dolo und in integrum restitutio, gesagt ist, folgen sollte, was mir noch nicht recht ausge¬ 5 Ueber die actio quod metus caussa tum, non aduersus eum, in quem § 367. emptor dominium transtulit, rei uins. 3— deceptis sine culpa sua, maxime dicatio uenditori, sed contra illum, si fraus ab aduersario interuenerit, cum quo contraxerat, in integrum succurri oportebit, cum etiam de dolo restitutio competit. Dazu Glo. malo actio competere soleat, et boni Anteaccurs.: ut dolus purgetur; agipraetoris est potius restituere litem, ut tur enim de ciuili restitutione, non et ratio et aequitas postulabit, quam de praetoria, quod tamen non placet. actionem famosam constituere, ad Idem Pomponius refert, Labeoquam tunc demum descendendum est, nem existimare, etiam si quis in incum remedio locus esse non potest tegrum restitui possit, non debere ei Vgl. L. 1 eod. auch L. 33 De re iud. hanc actionem competere ; et si alia (42, 1). L. 24. L. 25 De dolo (4, actio tempore finita sit, hanc com¬ 3). L. 10. C. De rescin. uend. (4, petere non debere, sibi imputaturo 44): Dolus emptoris qualitate facti, eo, qui agere supersedit, nisi in hoc non quantitate pretii aestimatur. quoque dolus malus admissus sit, ut Quem si fuerit intercessisse probatempus exiret.

§ 105. Abwesenheit u. verwandte Fälle als Gründe der in integrum restitutio. 237 macht ist. Daß die Edictstelle in L. 1 § 1 eod. nur von der actio de dolo, nicht von der in integrum restitutio spricht, kann nach der sehr willkürlichen Art, wie diese Edict-Excerpte für die Pandekten gemacht wurden, gar nichts beweisen, und Göschens hat gewiß Unrecht, den dolus aus den Restitutionsgründen wegzulassen und ihm die Stelle, welche ihm Edict und Pandekten anweisen, zu versagen. Daß aber auch in diesem Titel durchweg von actio doli, und nicht von in integrum restitutio gehandelt wird, erklärt sich vollkommen wie vorhin bei dem Titel Quod metus caussa. Umgekehrt wird der Irrthum mit Unrecht von Göschen, Mühlenbruch und Anderen hier unter den ordentlichen Restitutionsgründen mit metus und dolus in einer Reihe aufgezählt. Das that weder das Edict, noch Justinian in unserem vierten Buch der Pandekten, und zwar aus gutem Grunde. Alle Wirkungen von metus und dolus sollen aufgehoben werden, nöthigenfalls selbst mit Anwendung der in integrum restitutio. Das ist beim Irrthum ganz anders. Hier gibt es daher für ganz besondere einzelne Fälle Specialedicte, wo der Irrthum in einer bestimmten Anwendung mit Restitution versehen wird, z. B. der Titel der Digesten Quod falso tutore (27, 6). Das Uebrige wird ohne edictmäßige Feststellung in der Hand des Prätor behalten, der ja fortwährend nicht bloß ex edicto, sondern auch ex arbitrio in integrum restituiren kann, wie namentlich die vielen Anwendungen auf Fälle der processualischen Consumtion zeigen. Daraus erklärt sich die Erwähnung des Irrthums in L. 2 pr. De in int. rest. (4, 1) 10 vollkommen genügend, ohne daß man aus dem Irrthum eine ordentliche Edictal-caussa zu machen braucht. § 105. c. Abwesenheit und verwandte Fälle. Titt. ff. Ex quibus caussis maiores XXV annis in integrum restituuntur (4, 6); C. De restitutionibus militum et eorum, qui reipublicae caussa absunt (2, 51); De uxoribus militum et eorum, qui reipublicae caussa absunt (2, 52); Quibus ex caussis maiores in integrum restituantur (2, 54). Francke a. a. O.. (s. § 104). Burchardi § 12. Savigny §§ 325—329. Staedtler p. 81 sqq. Vangerow § 188. Der Abwesende ist vielfach verhindert, die für Erhaltung oder Erwerbung von Rechten erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen. In der Regel wird ihm nun freilich zugemuthet, sein Haus zu bestellen, d. h. für Stellvertretung zu sorgen, allein theils sind die Geschäfte gewöhnlich durch Stellvertreter schlechter oder 8 Vgl. auch L. 27 § 4 De min. (4,4). 10 Paull. 1, 7, 2. Vgl. Savigny 9 1 S. 569. III S. 419. 331.

238 Allgemeine Lehren. unvollständiger besorgt, als durch den, welchen sie berühren, theils ist besonders bei den Römern nicht für alles Stellvertretung möglich, theils gibt es Fälle plötzlicher oder unfreiwilliger Abwesenheit, welche für Bestellung des Hauses nicht Zeit übrig lassen. Die Fälle der letzteren Art hat nun der Prätor vorzugsweise ins Auge gefaßt, und durch eine Edict-Clausel Restitution verheißen für die nachtheilige Rechtsveränderung, welche ein solcher Abwesender durch unterlassene Wahrung seiner Rechte erlitten haben möchte. Dabei werden namentlich erwähnt: 1. Die Abwesenheit aus gegründeter Furcht. 2. Abwesenheit reipublicae caussa, wozu auch der Kriegsdienst gehört. 3. Kriegsgefangenschaft, auch Gefangenschaft ohne Abwesenheit." 2 Da die Rechtsveränderungs in allen solchen Fällens regelmäßig durch Unterlassungen eingetreten sein wird, so kommt hier gewöhnlich Usucapion, Klagverjährung und dergleichen als Object der in integrum restitutio zur Sprache, und indem die Rechtsveränderung aufgehoben wird, bekommt der Restituirte die verlorene Zeit, aber auch nicht mehr, wieder." Das Alles gilt auch für die folgende Gestaltung. Es kann auf ähnliche Weise durch die Abwesenheit des Einen - der anwesende Andere leiden und jener gerade Vortheil haben, weil dieser z. B. nicht klagen konnte. Hier wird dieser ebenfalls restituirt, sobald seine Unterlassung durch die Abwesenheit des 1 L. 1 §1 h. t.: Verba autem edicti magistratu.] sine dolo ipsius actio talia sunt: Si cuius quid de bonis, exempta esse dicetur: earum rerum cum is metus aut, sine dolo malo actionem intra annum, quo primum reipublicae caussa abesset, inue uin de ea re experiundi potestas erit; item si qua alia mihi iusta caussa culis, seruitute hostiumque potestate esset, siue cuius actionis eorum cui esse uidebitur: in integrum restituam, quod eius per leges, plebis dies exisse dicetur; item si quis quid scita, senatusconsulta, edicta, deusu suum fecisset, aut quod non creta principum licebit. utendo amissum sit famisit Flor. consecutus, actioneue qua solutus ob 2 L. 2 § 1. L. 3 h. t. id quod dies eius exierit, cum ab¬ 3 L. 4. L. 5 pr. L. 36. L. 38 § 1. sens non defenderetur inue uinculis L. 42 h. t. L. 2 C. De restit. mil. (2, esset secumue agendi potestatem non 51). Tit. Cod. De uxor. mil. (2,52). 4 L. 14 h. t. faceret, aut cum eum inuitum in ius uocari non liceret, neque defendere¬ 5 L. 9. L. 10 eod. L. 2 C. Quib. tur; cumue magistratus de ea re apex caus. mai. (2, 54). pellatus esset, siue cui pro ma¬ Wie hier auch auf die erste Zeit gistratu, [Mommsen, Inscr. Manach Wegräumung des Hindernisses lac. p. 432: proue magistratusiue billige Rücksicht genommen wird, zeigt L. 15 § ult. h. t. cui; jetzt ad Dig. h. l. für cumue m. de ea r. a. e. p. m. s. cui — L. 26 § 7 h. t. siue cui, cum mag. de ea re a. e. proue

§ 106. Andere einzelne Fälle als Gründe der in integrum restitutio. 239 Ersteren entschuldigt wird, also z. B. wenn der Abwesende nicht defendirt war. Dahin gehört auch der Fall, wenn keiner abwesend war, aber der Eine nicht gefunden oder als Magistrat nicht belangt werden konnte, und nicht defendirt war, oder wegen unvorhergesehener Ferien nicht belangt werden konnte. In Beziehung auf die Restitution wegen Abwesenheit ist noch im Allgemeinen zu bemerken: 1. Es kommt hier im Nothfall auch die Wirksamkeit der Restitution gegen Dritte vor. 2. Einen Fall zweiseitiger Abwesenheit siehe in L. fi. h. t. 3. Die Usucapion wird durch Gestattung der Eigenthumsklage mit Fiction der Nichtusucapion rescindirt. 10 4. Nothgedrungene Versäumniß in der Wahrnehmung von Rechten ist das gemeinsame Princip aller restitutio wegen Abwesenheit. § 106. d. Andere einzelne Fälle. Titt. ff. De capite minutis (4, 5) ; Quod falso tutore auctore gestum esse dicatur (27, 6). Burchardi § 17. Savigny § 333. Staedtler p. 103 sqq. Vangerow § 187. I. Einige besondere Fälle von Irrthum und Unwissenheit, zum Theil auf besonderen Edictstellen beruhend, sind: a) Das edictum Quod falso tutore, welches demjenigen Restitution verheißt, welcher mit einem Pupillen ein Rechtsgeschäft deswegen ungültig und zu eigenem Nachtheil, gleichviel ob paciscendo oder litigando, vollzogen hat, weil der angebliche Tutor, welcher auctoritas gewährte, ohne sein, des Mitcontrahenten, Wissen nicht Tutor war. b) Manche Fälle entschuldbarer Versehen im Proceß. c) Entschuldbarer Irrthum bei einem Separations=Begehren.2 II. Manche Fälle, in welchen die Regel der processualischen Consumtion auf ein ungerechtes Resultat zu führen schien. III. Capitis deminutio. Wer eine minima capitis deminutio erleidet, wird dadurch von allen Schulden frei. Das erlitt später R 8 LL. 21—23. L. 30 pr. h. t. Das Z. B. L. 3 § 4 De alien. iud. mut. ca. darf auch nicht als geändert betrachtet 4, 7). L. 7. L. 8 De in int. rest. 4. 1). L. 46 § 3 De proc. (3, 3). L. werden durch die in L. 2 C. De ann. 11 pr. De exc. rei iud. (44, 2). Gai. exc. (7,40) neu gegebene Möglichkeit der 57. 4, Unterbrechung einer Verjährung durch 2 L. 1 § 17 De separ. (42, 6). Anschlag von Protestation. L. 17 pr. L. 30 § 1 h. t. 3 L. 2 De exc. rei iud. (44, 2). L. 10 § 5 I. De action. (4, 6). L. 35 32. pr. § 1. L. 47 § 3. L. 30 § 4. L. pr. De O. et A (44, 7). 19 § 1 De peculio (15, 1).

240 Allgemeine Lehren. eine directe Ausnahme bei den auf bonum und aequum gestellten Actionen. Zugleich aber und vielleicht schon früher gab der Prätor auch für alle anderen Klagen restitutio in integrum, indem er ein für alle Mal die Klage verhieß, gleich als ob die capitis deminutio gar nicht vorgefallen wäre.“ Das kam practisch einer Abschaffung jenes alten civilen Satzes gleich; die civile Obligation wurde jetzt bloß noch zu einer prätorischen, und da dieser Unterschied im Justinianischen und heutigen Recht bedeutungslos ist, so existirt für uns jener Satz gar nicht mehr, und es bedarf keiner restitutio in integrum, um ihn auszuschließen. Mit Unrecht also behandelt Vangerows diese capitis deminutio und restitutio in integrum als heute geltendes Recht. § 107. e. Clausula generalis. Francke a. a. O. (s. § 104). Burchardi § 12. Savigny S. 166 ff. Vangerow § 188. In der Edictstelle, betreffend die oben erwähnten Fälle von Abwesenheit und anderweitiger Abhaltung von Rechtsverfolgung, setzt der Prätor am Ende hinzu: Item si qua alia mihi iusta caussa esse uidebitur, in integrum restituam. Das ist die s. g. clausula generalis, welche die Neueren meist so verstanden haben, daß auch außer der Abwesenheit aus beliebigen Gründen Restitution ertheilt werden könne. Diese Interpretation wird einigermaßen begünstigt durch den Umstand, daß in jener Edictstelle auch andere Fälle außer Abwesenheit, und zwar gerade zuletzt, aufgezählt sind. Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, daß in dem ganzen Titel bei der Interpretation dieser clausula generalis nur neue Fälle von Abwesenheit zur Sprache gebracht werden. Die anderweitigen Fälle aber, sowohl in der erwähnten Stelle als anderwärts, wo mitunter auf die clausula generalis ausdrücklich Bezug genommen wird, fallen vollkommen unter den obens bezeichneten höheren Gesichtspunkt dieses caput edicti. Die Frage wäre für den römischen Prätor ziemlich gleichgültig gewesen, denn ihm stand jedenfalls aus jedem ihm genügend scheinenden Grunde die Befugniß der Restitution zu, und er hat davon auch mannigfachen Gebrauch gemacht. Allein für unsere veränderte Gerichtsverfassung ist es doch wohl wichtig, die im Obigen darge¬ 4 L. 8. L. 9 De cap. min. (4, 5). 1 L. 1 § 1 Ex quib. cau. mai. (4,6). 5 L. 2 § 1 De cap. min. (4, 5). Vgl. 2 Namentlich in L. 1 § 9 De itin. Gai. 4, 38. 3, 84. L. 42 De peculio act. q. pri. (43, 19) und L. 35 De S. (15, 1). P. R. (8, 3). 6 § 187 a. E. § 34 Anm. 2, 3a. 3 § 105 a. E.

§ 108. Cautionen. 241 stellten Kategorien und Schranken, durch welche unsere Quellen das ordentliche Gebiet der Restitution bezeichnen, festzuhalten." Uebrigens kommt die clausula generalis heut zu Tage besonders häufig zur Sprache bei den Versäumnissen der Advocaten, wobei es sich oft fragt, ob die Partei dagegen restituirt werden könne oder sich mit dem Regreß begnügen müsse. Das römische Recht ist der Restitution hier nicht günstig, wohl aber die neuere Praxis und viele Particulargesetzgebungen. Es zeigt sich hier oft ein schwerer Conflict zwischen dem nächsten Interesse der einen Partei und dem höheren Interesse Aller bei einem festen Fortgang des Civilprocesses. Oft kommt es auch dahin, daß vor lauter Milde des Richters, welcher die Partei unter dem Fehler ihres Advocaten nicht leiden lassen will, dann die Gegenpartei darunter leidet. IV. Sicherung der Rechte. § 108. A. Cautionen. Titt. I. De diuisione stipulationum (3, 18) ; De satisdationibus (4, 11); ff. Qui satisdare cogantur uel iurato prommittant uel suae promissioni committantur (2, 8); De stipulationibus praetoriis (46, 5); C. De satisdando (2, 57). Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen. Greifsw. 1853. Keller, Civ. Pr. § 77. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 119. Die Eingehung einer Verpflichtung durch Vertrag, und die Sicherstellung der künftigen Erfüllung einer Verpflichtung ist in der Regel dem freien Verkehr anheim gegeben. Ja es könnte scheinen, daß etwas Widersinniges darin läge, von einer Pflicht und gar von einer Zwangspflicht zu vertragsmäßiger, d. h. freiwilliger Eingehung einer Verpflichtung zu reden. Dennoch findet sich dergleichen im römischen Recht, und in gewissem Maße auch in jedem neueren Rechtssystem. Dabei versteht sich, daß, soweit es sich um Eingehung einer neuen Verpflichtung durch Vertrag handelt, wenn auch von einer Pflicht, doch nie von einem directen Zwang die Rede sein kann. Wohl aber gibt es Mittel indirecten Zwanges, welche nicht allein den Römern, sondern auch uns vollkommen geläufig sind. Das Bedürfniß war aber bei den Römern vorzüglich groß wegen ihres sehr bestimmt und individuell, daher auch beschränkt 4 So auch Vangerow (nach 2 Man denke nur an unsere Cautio-Francke u. Burchardi) und Puchta. nen für Aufenthaltsbewilligung, für 5 L. 10 C. De proc. (2, 13). Stellung vor Gericht im Criminalpro¬ 1 Nicht einmal so direct, wie Verres ceß, am Ende an die Unterschrift des gegen Seruilius in Verr. 5, 54 ausgeconsilium abeundi. übt hat. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 16

Allgemeine Lehren. 242 und lückenhaft ausgebildeten Klagensystems. Das brachte von selbst mit sich, daß in vielen Fällen, wo wir uns einen rechtlichen Schutz oder Zwang als sich von selbst verstehend denken, sie wohl auch dies Bedürfniß empfanden, aber doch noch einer freiwilligen Rechtshandlung bedurften, um eine vorhandene und bekannte Klage zu gewinnen. Denn das lag doch immer am nächsten, daß, wer sich selbst durch freien Act in gehöriger Form verpflichtet hatte, auch gerichtlich gezwungen werden könne, und dafür waren daher auch am ehesten und sichersten Klagen ausgebildet." So bildet sich das System der s. g. praetoriae stipulationes, wofür, parallel dem Klagensystem, der Prätor Formulare theils im Edict proponirte, theils für den einzelnen Fall nach Bedürfniß vorschrieb (wie man heut zu Tage Vollmacht=, Sistirungs= — im Criminalproceß — und dergleichen Formulare bei den Gerichten zu halten pflegt). Man bemerke folgende Eintheilung und nähere Bestimmungen. 1. Die praetoriae stipulationes werden eingetheilt in iudiciacautionales, communes. 5 les, Iudiciales, dazu bestimmt, einem iudicium seinen Fortgang und Effect zu sichern, z. B. iudicatum solui, ex operis noui nunciatione. Cautionales, welche dazu bestimmt sind, eine neue actio zu begründen, z. B. für den Legatar gegen den Erben wegen bedingten oder an dies geknüpften Legates, ferner für den Mündel gegen den Tutor: rem pupilli saluam fore, ferner ratam rem haberi, damni infecti. Von diesen sagt man instar actionis habent, da sie nicht einen Proceß voraussetzen, noch sich an eine actio anlehnen, sondern selbständig Stoff zur Angehung des Prätor und Erregung der Jurisdiction abgeben. Communes sind die uadimonia, welche die Bestimmung der beiden ersteren wirklich vereinigen." Neben oder vielmehr über dieser Eintheilung finden wir in L. 5 pr. De V. O. (45, 1) und Tit. I. De divis, stip. (3, 19) eine andere, in welcher alle erwähnten drei Arten ein einziges Glied (die praetoriae) ausmachen, und welche alle Stipulationen überhaupt umfaßt, nämlich in praetoriae, iudiciales, communes und conuentionales. Letztere sind die des gewöhnlichen Verkehrs, die uadimonia, cautio damni infecti, usu¬ 3 Man beachte nur, daß zu Cicero's fructuaria u. s. w. Zeit noch keine Erbschaftsklage, kurz vor¬ 4 L. 52 pr. De V. O. (45, 1). her keine Eigenthumsklage ohne spon-5 L. 1 De stip. praet. (46, 5). sio verhandelt werden konnte, man 6 L. 35 § 2 De proc. (3, 3). denke an die vielen sponsiones und Keller, Civ. Pr. § 47. restipulationes im Interdictenproceß,

243 § 108. Cautionen. iudiciales die, welche ein iudex anordnet, & communes diejenigen, welche sowohl von dem Prätor als von dem iudex angeordnet werden können. 2. Eine solche nothwendige Eingehung einer Verpflichtung kann außer dem Zweck, eine Verpflichtung aus dem Nichts hervorzurufen, auch die Bestimmung haben, eine irgendwie schon vorhandene Verpflichtung genauer auszudrücken und zu begrenzen, namentlich die Folgen der künftigen Nichterfüllung zum Voraus genauer zu bestimmen, dadurch auf die Erfüllung hinzuarbeiten und den Schaden für den Fall der Nichterfüllung abzuwenden. Noch mehr: es kann zugleich auch schon bei der Eingehung auf den Fall der Insolvenz, Entfernung des Schuldners und ähnliche factische Hindernisse der Erfüllung Bedacht genommen, mit anderen Worten, mit der Caution zugleich eine Satisdation verbunden werden. Diese erwähnten drei Zwecke können einzeln oder verbunden verfolgt werden, und in jeder Art finden sich im römischen wie im heutigen Recht Beispiele und Anwendungen. Endlich können bei Abnahme des Versprechens auch Mittel angewendet werden, welche dazu bestimmt sind, bloß das Gewissen des Versprechenden zu schärfen, seine Verantwortlichkeit für den Fall des Nichthaltens zu erhöhen und so auch seinen künftigen Willen für die Erfüllung besser zu sichern. In der erwähnten Beziehung pflegt man die Cautionen einzutheilen in promissoriae (oder nude promissoriae, besser repromissio), iuratoria oder adiuratorias und satisdatio, welche wieder je nach den Mitteln der Sicherheitsbestellung in cautio fideiussoria und pignoratitia eingetheilt wird. Auch für diese drei Arten liefert sowohl das römische als das heutige Recht Beispiele. 3. Die Verpflichtung zur Leistung einer cautio in dem einen oder anderen Sinne bedarf natürlich immer eines Rechtsgrundes, welcher in dem Rechtsverhältniß, bei welchem jene zur Sprache kommt, gesucht werden muß. Davon also im besonderen Theil, sowie von den Mitteln, die Caution zu erzwingen, die eben so mannigfach sind. 10 Uebrigens wird man dieses Institut nie richtig auffassen, wenn man schon in den Begriff der Caution die „Sicherheit für die Erfüllung einer Verbindlichkeit" legt, und von der ganzen Sache so spricht, als wenn jede Caution ohne satisdatio gleichsam eine ver¬ 8 L. 18 De R. V. (6, 1) u. dgl. Rechtsregel oder in einem Rechtsge¬ 9 § 2 I. De satisd. (4, 11). schäft, und das Nähere muß zuweilen 10 Wenn Göschen § 132 sagt, die nach dem Ermes ssen des Richters be¬ Verpflichtung zur cautio hat ihren timmt werden, so weiß man ungefähr Grund entweder in einer allgemeinen so viel als zuvor. 16“

244 Allgemeine Lehren. minderte unvollständige Caution, schon dem Begriff nach, wäre; Mühlenbruch und ziemlich Alle ein Fehler, in welchen Göschen, verfallen zu sein scheinen. § 109. B. Missionen. Titt. ff. Quibus ex caussis in possessionem eatur (42, 4) ; De rebus auctoritate iudicis possidendis seu uendendis (42, 5); Ne uis fiat ei, qui in possessionem missus erit (43, 4); C. De bonis auctoritate iudicis possidendis seu uenundandis et de separationibus bonorum (7, 72). Donelli comm. XXXIII c. 11. 12. Keller, Civ. Pr. § 78. Dernburg, Pfandrecht §51f. Rudorff, röm. Rechtsgesch. II § 57. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 120. Missio in possessionem ist die vom Magistrat ertheilte Erlaubniß, die Detention oder den Besitz einer Sache oder eines Inbegriffs von Sachen zu ergreifen. Häufiger kommt das letztere vor, in Gestalt einer missio in bona. Der Zweck ist durchgängig Sicherung eines Rechts, zuweilen mittelst eines indirecten Zwanges Erfüllung des darin liegenden Anspruchs. zur Die ordentlichen Fälle solcher missio sind folgende: 1. Rei seruandae caussa. Hier dient die missio regelmäßig als Einleitung des Concurses, zugleich als Zwangsmittel gegen den s. g. indefensus (das Edict begreift den, qui latitat, qui exsilii caussa solum uertit, cui heres non extat, qui absens non defenditur). Bei actiones in rem neigten sich jedoch die Römer dahin, zur größeren Schonung die missio auf die streitige Sache zu beschränken. 2. Legatorum nomine, zur Sicherung der Legatare und Erzwingung ihrer Sicherstellung von Seiten des belasteten Erben. Object ist, was der Erbe von der Erbschaft bekommen hat. 3. Hereditatis tuendae caussa, zur Sicherung eines Erbrechts." Object ist die Erbschaft. 4. Damni infecti nomine behufs Sicherstellung des bedrohten Nachbars und Zwang zur Caution. Object ist der Gefahr drohende Gegenstand. der missio ist Befugniß zur Deten¬ Die regelmäßige Wirkung praetorium pignus) entsteht und tion, woraus ein Pfandrecht 6, 53). — 4 (42, 1 L. 12 pr. De reb. auct. iud. 4 Fälle: Titt. ff. De uentre in po. 5). L. 5. L. 6 C. De bon, auct. iud (37, 9); ff. u. C. De Carbon. ed. mi. (7,72). L. 2 pr. L. 6 § 2. L. 7 § 1. L. S (37, 10 — 6,17); C. De edict. D. Ha-Quib. ex cau. in po. (42, 4). driani toll. (6, 33). 2 L. 7 §§ 17—19 eod. Hingegen 5 L. 3 § ult. De A. v. A. Po. (41, gehört nicht hierher der Fall des inter 2). L. 12 Quib. ex cau. in po. (42, 4). dictum Quem fundum. Vgl. auch L. Vgl. L. 26 De pign. act. (13, 7). 15 De O. N. N. (39, 1) mit L. 18 Si Tit. C. De praet. pign. (8, 22). seru. uind. (8, 5). 3 Titt. ff. u. C. Ut in po. leg. (36,

245 § 110. Selbsthülfe. woran sich je nach den einzelnen Fällen Verwaltung, Genuß, Veräußerung, Besitz, sogar Eigenthum anschließen kann. Zum Schutz gegen Hinderung der Apprehension oder Detention und dergleichen gibt es actio in factum und unter Umständen Interdict. Auch im heutigen Recht kommt noch die missio in possessionem vor, aber seltener. § 110. V. Selbsthülfe. Tit. C. Quando liceat unicuique sine iudice se uindicare uel publicam deuotionem (3, 27). Linde, über d. Selbsthülfe und deren Privatstrafen, in d. Gieß. Zeitschr. I, 21. Sartorius, über d. Decretum D. Marci, das. XX, 1. Benfey, von der Selbsthülfe nach Röm.=Justin. Recht, im Rh. Mus. VII, 1. Thibaut, über d. Selbstvertheidigung gegen fremde Sachen, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 5. Burchardi, Anwendung des s. g. Decretum D. Marci bei zweiseitigen Obligationen, das. XVIII, 16. Wendt, Abh. u. Rechtsfälle. München 1836. Nr. 1. Vangerow § 133. Der Staat hat die Rechte der Einzelnen, nöthigenfalls mit physischer Gewalt zu schützen und bei ihrer Wirksamkeit zu erhalten. Zugleich verbietet er einem Jeden, die Grenzen zwischen rechtlicher Discussion und physischer Gewaltübung eigenmächtig zu überschreiten, und entbindet vor Allem die physische Gewalt des Angegriffenen ihrer Bande, so weit als es zur Abwehr des Angriffs erforderlich ist. Daneben finden sich im römischen Recht mit einem solchen Angriff folgende rechtliche Wirkungen verbunden. 1. Nach dem s. g. Decretum D. Marci soll derjenige, welcher sich eigenmächtig in den Besitz desjenigen setzt, was er zu fordern hat, nicht allein das so Erhaltene zurückgeben, sondern auch seine Forderung verlieren. 2. Wer eine Sache, die er als Eigenthum anspricht, dem Anderen eigenmächtig wegnimmt, verliert das Eigenthum, wenn er es hatte, und muß ihm neben der Restitution der Sache noch deren Werth bezahlen, wenn er es nicht hatte. Dies beruht auf einer Constitution von Theodos dem Großen. 3. Von ganz speciellen Fällen sprechen Nou. 52 c. 1 und Nou. 60 c. 1, und mit Unrecht leitet Göschen daraus ab, daß überhaupt Jeder, der sich für eine bloß vermeintliche Forderung mit Gewalt Befriedigung verschafft habe, auch noch den Betrag derselben als Strafe bezahlen müsse.“ 7 Tit. ff. Ne uis fiat ei (43, 4). (4, 2). L. 7 Ad leg. Iul. De ui pri. (48. 1 L. 3 De I. et I. (1, 1). L. 45 § 4 7). 3 L. 7 C. Unde ui (8, 4). § 1 I. De (L. 29 § 1) Ad leg. Aq. (9, 2). L. 1 ui bon. rap. (4, 2). § 6 I. De interd. § 27. L. 3 § 9 De ui (43, 16). L. 1 C. (4, 15). Unde ui (8, 4). Man müßte dann auch, wie Müh¬ 2 L. 12 § 2. L. 13 Quod met. ca.

246 Allgemeine Lehren. 4. Gar nicht hierher gehören L. 34 C. Locati (4, 65) und son-L. 10 C. De ui (8, 4), welche nicht von Selbsthülfe handeln, dern eine bloße poena temere litigantis festsetzen. Im canonischen Rechts wird verordnet, daß die gewaltsame Einnahme einer Pfründe mit Seelsorge Verlust des Rechts zur Folge haben soll.“ Die K. G. O. von 1521 Tit. 32 § 2 bestätigt vollständig die obige Constitution von Theodos (Nr. 2). Die Praxis endlich erklärt sich nach Göschen auch gegen diese Privatstrafe, und setzt öffentliche Strafe an deren Stelle. 5 C. 18 De praebend. in VIto (3,4). lenbruch § 134 wirklich thut, die Con¬ 6 Das Spolium wird von Mühlen fiscation von einem Drittel des Verbruch ohne Grund hierher gezogen. mögens und Infamie hinzufügen.

44 Zweiter Theil. Sachenrecht. Erstes Kapitel. Von dem Eigenthum. Gesterding, ausführl. Darstell. der Lehre vom Eigenthum und solchen Rechten, die ihm nahe kommen. Greifsw. 1817. Pütter, die Lehre vom Eigenthum nach deutschen Rechten. Berl. 1831. Sell, röm. Lehre der dingl. Rechte oder Sachenrechte. I. röm. Lehre des Eigenthums. Bonn 1852. E. Pagenstecher, die römische Lehre vom Eigenthum in ihrer modernen Anwendbarkeit. Heidelb. 1857—1859. § 111. I. Wesen und Arten. Girtanner, die Rechtsstellung der Sache u. der Eigenthumsbegriff mit besonderer Rücksicht auf Sachgesammtheiten (uniuersitates rerum), Accession und Miteigenthum, in Ihering's Jahrb. III S. 58—298. Leist, über die Natur des Eigenthums, in s. civ. Studien III. Jena 1859. Keller, Inst. § 44. Löhr, Proprietäts= und Nutzungsrechte, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 16, 1. Ders. dominium plenum u. minus plenum, das. IV, 10, 1 u. S. 543 ff. Unterholzner, über die verschiedenen Arten des Eigenthums u. s. w., im Rh. Mus. I, S. 129 und zur Lehre von dem s. g. bonitarischen Eigenthum, das. V S. 1 ff. Dagegen Zimmern, über d. Wesen des s. g. bon. Eig., das. III S. 311. Mayer, über duplex dominium, in der Zeitschr. f. g. R. W. VIII, 1. Bluntschli in Sell's Jahrb. I, 7. Ae. Oemler, De peculiari dominii iuris Romani, quod in eadem re pluribus competit, natura. Halae 1843. Vangerow § 295. Thibaut, über dominium directum und utile, in s. Vers. II, 3. Gesterding, das Märchen von der Luftsäule, in s. Ausbeute III, 11, 9 a. Eigenthum ist das vollständige und ausschließliche Recht über eine Sache. Nur durch künstliche Ausscheidung lassen sich neben dem Eigenthum an derselben Sache noch andere Rechte denken, und der ursprüngliche Zustand des vollen Eigenthums erscheint als der Normalzustand, zu welchem auch bei allen Veränderungen die Rückkehr offen steht. Die Römer denken sich das Eigenthum als ein Rechtsinstitut aller Völker, die besondere Ausbildung aber als national. Sie schreiben daher den Peregrinen ein Eigenthum iuris gentium zu, und dies fand wie die anderen Rechtsverhältnisse der Peregrinen frühe Berücksichtigung und Pflege. Das Bedürfniß führte darauf, es neben dem römischen Eigenthum auch dem ciuis zugänglich zu

Sachenrecht. 248 machen, theils hinsichtlich der Objecte, welche passiv des römischen Eigenthums nicht fähig waren (Provinzial=Grundstücke), theils für die Fälle bloßen Mangels der civilen Formen (res mancipi), theils behufs des Verkehrs der Bürger mit Fremden. Mit der römischen Nationalität verwischte sich auch dieser Gegensatz, und Justinian sprach aus, was die Zeit längst herbeigeführt hatte, als er den Unterschied zwischen dominium ex iure Quiritium und in bonis ganz aufhob, so daß es nun wieder bloß eine Art von Eigenthum gab. Der Gang des Institutes ist also dieser: Zuerst bloß national römisches Eigenthum; als etwas Fremdes das Eigenthum iuris gentium der Peregrinen. Dann dies neben jenem im römischen Staat berücksichtigt und auch den Römern zugänglich. / Endlich das Nationale des römischen Eigenthums abgestreift und das Eigenthum iuris gentium allein übrig. Das Eigenthum an einer Sache kann unter Mehrere getheilt sein, so daß es Jedem zu einem Bruchtheil zusteht; jedoch nahmen die Römer nicht getheiltes Eigenthum an, wo bloß Servituten abgelöst sind, denn Eigenthum und Servituten sind ungleichartig. Man bemühte sich in früherer Zeit, die einzelnen im Eigenthum liegenden positiven Befugnisse aufzuzählen oder zu classificiren. So noch Glück: A) Nutzungsrechte, nämlich a) ius possidendi, b) usus et fructus (caussalis im Gegensatz des formalis, und weiter gehend als dieser, selbst bis zum abusus, doch nur zu den naturalia dominii gehörend); dann B) Proprietätsrechte, nämlich a) Dispositionsrecht, d. h. Verfügung über die Substanz (Recht zu bauen, zu cultiviren, zu reinigen und Andere auszuschließen), b) Veräußerungsrecht, c) Vindicationsrecht. Alles theils unrichtig, theils unnütz und insofern gefährlich, als dadurch etwas Bestimmtes und Gezähltes angedeutet wird, anstatt der unbegrenzten Totalität. Noch heut zu Tage pflegt man endlich das Verhältniß des Usucapienten als eine besondere Art des Eigenthums unter dem Namen des fingirten Eigenthums aufzustellen, weil demselben unter gewissen Umständen eine Klage zusteht, welche mit der Eigenthumsklage einerlei Effect hat. Das scheint aber durch diese bloß partielle 4 L. 25 pr. De V. S. (50, 16). 1 Tradition einer res nec mancipi 5 Daß z. B. das Eigenthum ein vervon einem Fremden an einen Römer äußerliches Recht ist, und daß es zu gibt diesem nur in bonis. einem Schutz eine Klage gibt, gehört 2 L. un. C. De nud. iur. Quir. toll. doch nicht zu seinem Inhalt. (7,25). 3 L. 5 De stip. seru. (45, 3).

249 § 112. Nachbarverhältnisse. und sehr relative Aehnlichkeit gar nicht gerechtfertigt, so wenig als man eine Eintheilung in wahre und fingirte Civität deswegen aufstellt, weil bei gewissen Klagen ein peregrinus als ciuis fingirt wird. Der Gegensatz des dominium directum und utile (Obereigenthum und nutzbares) ist dem römischen Recht gänzlich unbekannt, rührt aber schon von den Glossatoren her.“ Der Inhalt des Eigenthums bedarf nach dem Obigen nur etwa noch bei Grundstücken die nähere Bestimmung, daß dasselbe außer der Oberfläche des Bodens auch alles begreift, was damit oberhalb oder unterhalb organisch zusammenhängt, ebenso und nothwendig jedes Gebäude in seiner mechanischen Verbindung mit dem Boden, so daß auch kein Privatwille an diesem oder an einzelnen Theilen desselben selbständiges Eigenthum zu begründen vermag. Ferner wird von dem Eigenthum auch der senkrecht über dem Grundstück befindliche Raum ergriffen, so daß der Eigenthümer auch darin alles Beliebige vorzukehren und zu haben befugt ist und zugleich jeden Anderen an solchem Vorkehren und Haben zu hindern, ohne alle Rücksicht auf unmittelbaren, speciellen Schaden, welcher dadurch entsteht oder nicht entsteht. (Ueberhängen von Aesten, Dachvorschüsse, Erker und dergleichen.) Von selbst versteht sich demnach, daß die Befugniß zu bauen einen einfachen Bestandtheil des Grundeigenthums ausmacht und nicht durch ein besonderes, von dem Eigenthum unterscheidbares Special=Baurecht bedingt ist. II. Beschränkungen. Nachbarverhältnisse. § 112. A. Im Allgemeinen. Tit. C. De aedificiis priuatis (8, 10); Nou. 63. 165. Dirksen, üb. d. gesetzl. Beschränkungen des Eigenthums nach R. R. u. üb. d. arborum sublucatio insbes., in d. Zeitschr. f. g. R. W. II, 16. Spangenberg, Bem. über das Nachbarrecht, im Arch. f. civ. Pr. IX, 13. Bekker, die gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen des römischen Rechts, in s. Jahrb. V S. 147—206. Warenberg, über die Collision der Rechte verschiedener Grundeigenthümer, in Ihering's Jahrb. VI S. 1 ff. Ihering, zur Lehre von den Beschränkungen der Grundeigenthümer im Interesse der Nachbarn, das. S. 81 ff. Hesse, über die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücksnachbarn, Bd. II Abth. 2. Vangerow § 297. Gesterding, vom Bauen aus Aemulation, in s. Ausbeute III, 11, 1. Ders. über d. Grundsatz des R. R. ne quid in alienum immittas, angewandt auf Dünste, das. III, 11, 2. Ders. über d. Recht des Eigenthümers, Fenster in der eignen Wand anzulegen, und des Nachbars, sie zu verbauen, das. III, 11, 9, b. Funke, über die aus dem Einströmen beschwerlichen Rauches oder Dampfes aus fremden Grundstücken zu formirenden rechtlichen Ansprüche, in s. Beiträgen zur Erörterung pract. Rechtsmat. Chemn. 1830. Nr. 3. Die Möglichkeit künstlicher Beschränkungen des Eigenthums stellt sich vorerst in der ganzen Lehre von den iura in re aliena 6 Vasall, emphyteuta, superficiarius, mitunter auch usufructuarius sollten solche domini utiles sein.

250 Sachenrecht. dar. Diese Art von Beschränkungen entsteht hauptsächlich durch Rechtsgeschäfte, also durch den Privatwillen im concreten Falle. Von daher erleidet also unsere Bestimmung des Inhaltes des Eigenthums keine allgemeine Modification. Nur die Möglichkeit solcher Beschränkungen ist hier zu beachten. Daneben erleidet aber jene Inhaltsbestimmung in jedem Rechtssystem gewisse allgemeine Beschränkungen, welche nicht eines speciellen Rechtsgeschäfts bedürfen, sondern schon durch die Rechtsregel von selbst für Alle gegeben sind, und dies findet vorzüglich bei dem Grundeigenthum Statt. Das Verhältniß der körperlichen Nähe verschiedener Grundstücke bringt nämlich oft eine gewisse Collision hervor zwischen den beiden Sätzen, daß der Eigenthümer auf sein Grundstück beliebig, aber auf dasjenige des Nachbars gar nicht einwirken darf; z. B. er bringt auf seinem Gebäude eine Dachrinne an, welche zwar nicht hinüber ragt, aber doch das Wasser hinüber schickt; oder er baut so, daß dadurch einzelne Räume des Nachbarhauses dunkel werden. Hier reicht noch die Regel aus, daß unmittelbare körperliche Einwirkung auf den Gegenstand des fremden Eigenthums unzulässig ist. Diese findet im ersteren Falle Statt, im letzteren nicht. Also dort Einsprache, hier keine. Von dieser Seite wird es auch zulässig sein, so auf seinem Eigenthum zu bauen, daß dem Nachbar Aussicht, Luftzug, Licht, Sonnenstrahlen entzogen und auf letzterem Wege etwa Feuchtigkeit zugezogen wird (Schneewinkel). Auch ihm das Wasser abzugraben, welches ihm bisher aus unserer Quelle zufloß.“ Dagegen wird von dieser Seite schon jedes Anbauen an die dem Nachbar ausschließlich zugehörige Wand (mit körperlicher Berührung derselben), auch jedes Einlegen und Auflegen unzulässig sein. Schon zweifelhafter kann die Sache werden bei Anstalten, welche ohne körperliche unmittelbare Berührung bloß in der Nähe angebracht werden, und von welchen mittelbar eine körperliche Affection des Nachbargrundstücks in Frage sind ferner Einwirkungen auf die kommt. Wohl zu unterscheiden Substanz des Grundstücks selbst und auf die in demselben befind¬ 1 L. 9 De S. P. U. (8,2). L. 8. L. S Vgl. indessen L. 11 pr. eod. gründet. C. De seruit. (3, 34). L. 24 § 12. L. 26 De damn. infe. 2 Erst eine spätere Bestimmung von (39, 2). L. 21 De age et aq. (39, 3). L. 151 De R. I. (50, 17). Justinian verbietet, dem Nachbar den 5 Eine solche findet z. B. eher Statt Luftzug zur Dreschtenne zu verbauen: L. 14 § 1 C. De seruit. (3, 34). von einem Pferde= als von einem Kuh¬ Ueber durchschnittliche Distan¬ 3 Die Beschränkung in L. 10 in fl. mist De S. P. U. (8, 2) ist wohl nicht eine zen für Bauen und Pflanzen s. L. fi. (Sachsensp. 2, 51. allgemeine, sondern in der uoluntas Fin. reg. (10, 1). Sächs. Weichbild Art. 122). testatoris des gegebenen Falles be¬

251 § 112. Nachbarverhältnisse. lichen beweglichen Sachen und auf die Personen. Von dieser letzteren Seite wird sich der Nachbar ein Heer von Unannehmlichkeiten gefallen lassen müssen, doch hat auch dies seine Grenze. Man denke hier an Töne, Rauch, Dünste, Gerüche, Staub. Man wird unterscheiden müssen, was die allgemeine Bestimmung dieser Art von Grundstücken (z. B. von Wohngebäuden) mit sich bringt, und was mehr mit persönlicher Individualität zusammenhängt, und also in dinglicher Beziehung als zufällig erscheint. So wird der Eigenthümer eines Wohngebäudes verhindern können, daß der Nachbar ein Gewerbe treibe, welches die Bewohnung seines Hauses ohne Nachtheil für die Gesundheit gewöhnlicher Menschen unmöglich macht, nicht aber, was bloß die Gesundheit eines besonders kränklichen oder kranken Menschen afficirt. Ebenso wird er dulden müssen, was bloß gerade für eine besondere Berufsart oder Beschäftigung störend ist, z. B. ein lärmendes Handwerk (Kupferschmid und dergleichen) in der Nähe eines Zimmers, in welchem Unterricht gegeben, Musik gemacht wird und dergleichen. Doch gibt es schon Fälle, in welchen hier wenigstens das Postulat eintritt, neben und hinter dem eigenen Interesse auch dasjenige des Nachbars zu berücksichtigen“ und eher eine kleine Mühe oder Unbequemlichkeit zu übernehmen, als dem Nachbar einen großen Schaden zuzufügen, z. B. ein Feuerarbeiter mit seinem Kohlenabladen und ein Seidenpresser mit seinen Stoffen. Jener soll wenigstens Anzeige machen, damit dieser sich schützen kann. Unter jene Rücksicht fällt auch der Satz, daß der Nachbar eine mäßige Ausbauchung der nachbarlichen Scheidemauer unter ½ Fuß dulden muß. Die Rücksicht, ob der Nachbar sich schützen kann oder nicht, wird mitunter auch selbstän¬ - dig wirken, wo die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer lästigen Vorkehrung auf der Wage liegt. Auch darauf wird mitunter zu sehen sein, ob die fragliche Vorkehrung zur ordentlichen Bewohnung und Bewirthschaftung gehört, oder ob sie mehr willkürlich oder gar zum Schabernak geschieht; z. B. Rauch vom Schornstein, Ausleeren der Haus=Cloaken (Gestank, Anlaufen des Silbers) wird geduldet werden müssen, aber nicht das willkürliche oder muthwillige Hinüberschicken eines Rauches oder das Offenlassen von Cloaken, welche zum Zudecken eingerichtet sind. Auch Einrichtungen und Vorkehrungen, die mit bedeutender Feuersgefahr verbunden sind, werden privatrechtliche Einsprache begründen können. Doch concurrirt hier der polizeiliche Gesichtspunkt, welcher gewöhnlich leichter und in 6 Arg. L. 2 §§ 5. 9. L. 1 § 12 De 7 L. 17 pr. Si seruit. (8, 5). ag. et aq. (39, 3).

252 Sachenrecht. weiterem Umfang zum Ziele führt (z. B. feuergefährliche bauliche Einrichtungen und Pulvervorrath; dort wird man eher privatrechtlich ausreichen als hier). Uebrigens kommt der polizeiliche Gesichtspunkt auch schon in einigen vorbenannten Fällen neben dem privatrechtlichen zur Sprache. Rein privatrechtlich ist dann wieder Einsprache begründet gegen ein Gewerbe oder eine Fabrication, welche das Wachsthum der gewöhnlichen Pflanzen bei dem Nachbar hindert (z. B. gewisse chemische Fabriken). Nach diesen und ähnlichen Rücksichten muß die oft schwierige Grenze zwischen dem Zulässigen und Unzulässigen (positiven Element des einen Eigenthums und negativen des anderen) im einzelnen Falle gezogen werden, und es bleibt dabei für die practische Kunst und den practischen Takt vieles übrig. In einzelnen bestimmten Beziehungen hat jedoch eine feste Rechtsregel durchgegriffen, und das soll in dem folgenden Paragraphen dargestellt werden. Uebrigens pflegt man diese allgemeinen Beschränkungen des Grundeigenthums unter dem Namen der Legal-Servituten zu begreifen. Wir reserviren aber den Begriff der Servitut besser für die Specialbeschränkungen durch Rechtsgeschäfte und mit sonstiger concreter Entstehung. § 113. B. Im Einzelnen. Ueberhängende Bäume. Wasserlauf. Damnum infectum. Uebrige Punkte. I. Ueberhängende Bäume. Ganz entsprechend dem scharfen Begriff des Eigenthums ist es, daß, wenn der Baum des einen Nachbars über das Gebäude des anderen hinüberragt, dieser auf die Wegschaffung desselben ein Recht hat. Dagegen ist es schon eine Beschränkung, daß, wenn der Baum des Einen über ein landwirthschaftliches Grundstück des Anderen hinüberragt, dieser nur das Wegschneiden der Aeste bis auf die Höhe von 15 Fuß vom Boden verlangen kann, dagegen die höher überhängenden Aeste dulden muß. Hier wirkt schon das allgemeine landwirthschaftliche Interesse, insbesondere die Rücksicht, daß das Wegschneiden der höheren Aeste dem Einen weit mehr schaden, als dem Anderen nützen würde. Entschiedene Beschränkung des reinen Begriffs von Eigenthum ist es endlich, daß der Nachbar dem Eigenthümer des Baumes gestatten muß, die von den überhängenden Aesten gefallenen Früchte 1 L. 1 pr. — § 3 De arb. caed. 2 L. 1 §§ 7—9 De arb. caed. (43, (43, 27). 27).

253 § 113. Beschränkungen des Eigenthums im Einzelnen. aufzulesen und zu diesem Behuf das Nachbargrundstück zu betreten. Doch darf das nur je den anderen Tag geschehen. Die bestimmende Rücksicht ist wieder dieselbe. Dagegen bleibt es wieder bei dem Begriff des Eigenthums, wenn der Stamm des Baumes durch den Wind sich auf das Grundstück des Nachbars bleibend hinüber gebeugt, geneigt hat. Das braucht der Nachbar nicht zu dulden. Auf der einen Seite ist der Nachtheil zu groß, weil dadurch die Bewegung auf seinem Eigenthum gehindert wird, und auf der anderen Seite kann hier der Eigenthümer des Baumes oft abhelfen ohne Schaden desselben. II. Bei landwirdschaftlichen Grundstücken gilt die Regel, daß je das niedriger gelegene dem höheren das Regenwasser abnehmen muß. Und zwar darf weder der Eine noch der Andere durch künstliche Anstalten den natürlichen Ablauf hindern oder resp. verändern. Zum Schutz dagegen steht die alte actio aquae pluuiae arcendae zu. 6 III. Damnum infectum. Im Allgemeinen steht es natürlich jedem Grundeigenthümer frei, seine Gebäude oder andere Anstalten gut oder schlecht zu errichten und zu unterhalten, sie zusammenstürzen zu lassen und dergleichen. Auch besteht keine allgemeine Verpflichtung, einem Nachbar den Schaden zu ersetzen, welcher durch solchen Einsturz und dergleichen für ihn entstanden ist." Auf der anderen Seite braucht aber auch der Nachbar, welchem von einem solchen Zustand für sein Eigenthum Gefahr droht, dem nicht ruhig zuzusehen, sondern ist befugt, sein Interesse zum Voraus wahrzunehmen. Doch geht dies nicht so weit, daß er den Nachbar zwingen könnte, wirkliche Reparaturen oder sonstige bauliche Vorkehrungen zu treffen, oder etwa die gefahrdrohenden Gegenstände wegzuschaffen. Die actio negatoria kann weder hierfür noch sonst helfen, weil sie, wie alle Klagen, auf Geldcondemnation hinausläuft, ein pecuniärer Schaden aber noch gar nicht vorhanden ist. Wohl aber legt ihm das Nachbarverhältniß die Pflicht auf, entweder sein Eigenthum aufzugeben oder dann wenigstens gegenüber dem bedrohten Nachbar die Verantwortlichkeit für sein Grundstück, d. h. die Verpflichtung zum Ersatz des vorzusehenden Schadens in bester Form Rechtens 3 L. un. De glan. leg. (43, 28). Ueber das Hinüberwurzeln der Bäume 4 So muß der Grundeigenthümer ja .L. 6 § 2 Arb. fur. caes. (47,7) (lies: auch gestatten, daß ein Anderer sich im ei ius statt eius). § 31 I. De R. D. (2, Nothfall seine Sachen, welche auf sein 1). L. 7 § ult. L. 8 pr. De A. R. D. L. 9 Eigenthum gerathen sind, hole: 41, 1). L. 19 pr. Comm. diu. (10, 3). 1—3 De dam. infe. (39, 2), wofür L. 1 pr. §§ 1. 10. 11. L. 2 pr. De §§ es ja ein interdictum repentinum gab. aq. et aq. (39, 3). L. 2 De arb. caed. (43, 27). L. 6. L. 7 § 1 De dam. infe. (39,2).

254 Sachenrecht. auf sich zu nehmen. Diese Caution ordnet der Prätor unter den beiden Interessenten mittelst eines im Edict aufgestellten Formulars und nach ordentlicher Verhandlung und Decret, wie bei einer wirklichen actio. Demnach ist die cautio damni eine jener praetoriae stipulationes, quae instar actionis habent, und schließt sich demnach den übrigen Rechtsmitteln an, welche zum Schutz des Eigenthums bestimmt sind. IV. Nach einer besonderen positiven Bestimmung muß der Eigenthümer eines Grundstücks sich, wenn es ihm nicht schadet, von jedem Anderen das Nachgraben nach Mineralien gegen Abgabe von 10 Procent des Ertrages gefallen lassen," was einigermaßen schon mit älteren, aber sehr beschränkten Localübungen (lapidicinae) zusammenhängen mag. 10 V. Endlich enthalten unsere Quellen zwei specielle Fälle vom Expropriationsrecht, nämlich a) wenn der öffentliche Weg zerstört ist, so soll der Anlieger gegen Entschädigung das nöthige Land zu einem neuen hergeben; 11 b) wer zu einer Grabstätte keinen Weg hat, dem soll der Nachbar gegen Entschädigung den Weg gestatten. Er kann dazu im Nothfall extra ordinem gezwungen werden." Daraus hat die Praxis einen allgemeinen Nothweg gemacht für Jeden, der ohne dies nicht auf sein Grundstück gelangen kann. VI. Ueber die besonderen Verhältnisse, welche dadurch veranlaßt werden, daß das Eigenthum durch die unbefugte Bestattung einer Leiche von Seiten eines Dritten verletzt wird oder umgekehrt durch Verhinderung einer befugten Bestattung, welche der Eigenthümer vornehmen will, soll unten gehandelt werden, da sich die Sache ungefähr gleich gestaltet, ob der fragliche Grund und Boden purus oder religiosus sei. 13 III. Besitz. Titt. ff. De acquirenda uel amittenda possessione (41, 2); C. De acquirenda et retinenda possessione (7,32), Savigny, das Recht des Besitzes. Gieß. 1803. 2) 1806. 3) 1818. 4) 1822. 5) 1827. 6) 1837. 7) herausgeg. v. Rudorff 1865 (wo die gesammte Litteratur angegeben ist, die ältere S. 5 ff., die neuere, seit der 6. Aufl. erschienene, im Arch. S. 544 ff.). Koch, die Lehre vom Besitz nach Preuß. R., mit Rücksicht auf das G. R. Bresl. 1839. Puchta in Weiske's Rechtslex. II s. v. 12 L. 12 pr. De religiosis (11, 7). 8 L. 1 § 2 De praetor. stip. (46,5), 13 9 L. 3. L. 6 C. De metallar. (11, 6) §§ 378. 379. Die Verletzung des Grat. Valent. Theod. — Theod. Arcad. Eigenthums an dem ersteren würde eigentlich hierher gehören, während von Honor. 10 L. 13 § 1 Comm. praed. (8, 4). dem letzteren a. a. O. die Rede sein 11 L. 14 § 1 Quemadm. seruit. (8, 6). muß.

255 § 114. Begriff und Wesen des Besitzes. Besitz u. in s. kleinen civ. Schriften hersg. v. Rudorff, Leipzig 1851, Nr. 26. W. Belime, traité de la possession. Paris 1842. Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tüb. 1848. J. P. Molitor, la possession, la revendication, la Publicienne et les servitudes en droit Romain, avec les rapports entre la législation Romaine et le droit Français. Gand 1851. p. 1—154. Zielonacki, der Besitz nach dem röm. Recht. Berl. 1854. G. Lenz, das Recht des Besitzes. Berl. 1860. § 114. A. Begriff und Wesen. Gans, Syst. d. röm. Civ. R., S. 202 ff. Ders. über d. Grundlage des Besitzes. Berlin 1839. (Hierzu Schaaff, Gans' Kritik gegen Hrn. v. Savigny, das. 1839, und darüber Huschke in Richter's Jahrb. III S. 292 ff.). Puchta, zu welcher Classe von Rechten gehört der Besitz? im Rh. Mus. III S. 289—308 (und gegen Gans in Richter's Jahrb. III S. 283 ff.). Rudorff, über d. Rechtsgrund der poss. Interdicte, in d. Zeitschr. f. g. R. W. VII, 4. Hasse d. J. im Rh. Mus. VI, 6 S. 183 ff. Thaden, über d. Begriff des röm. Interdicten=Besitzes und dessen Classification im Rechtssystem. Hamburg 1833. Meysenbug, Servius, I S. 113 ff. Huschke, über Varro v. d. Liciniern, und über Festus s. v. Possessiones u. Possessio. Heidelberg 1835. S. 104 ff. Ge. Ed. Schmidt, über d. Willen u. die Grenzen der Thätigkeit des Besitzers, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 4. Schmidt, über den Begriff des Besitzes nach römischem Recht. Dorpat 1860. Besitz ist die physische, körperliche Herrschaft über eine Sache, voll und ausschließlich. Gerade so ist Eigenthum die rechtliche Herrschaft. Die beiden Begriffe gehen sich vollkommen parallel. Eigenthum ist das Recht zu besitzen, und Besitz ist das factische Verhältniß, worauf das Eigenthum ein Recht gibt. Eigenthum ist möglich, auch wenn der Besitz fehlt, und Besitz ist möglich, auch wenn der Besitzer weder Eigenthum noch irgend ein Recht hat. Wäre es hierbei rein stehen geblieben, so erschiene der Besitz einfach als Ausübung des Eigenthums, und eine besondere Theorie dieser Ausübung wäre ebenso wenig nöthig oder möglich, wie bei anderen Rechten. Daß die Römer eine besondere Theorie des Besitzes ausbildeten, findet seinen Grund in der Idee, daß das bloße Factum des Besitzes auch ohne irgend ein demselben zu Grunde liegendes Recht schon an und für sich mit gewissen rechtlichen Folgen begleitet sein soll. Solche finden sich zweierlei: 1. Die possessorischen Interdicte. Der Besitz schon als solcher genießt einen gewissen rechtlichen Schutz, beschränkt auf die Verletzungen, welche schon in ihrer äußeren Erscheinung das Gepräge des Widerrechtlichen und Ordnungswidrigen tragen. Dies findet man vor Allem in offener Gewalt, in Heimlichkeit und Hinterlist und in dem Mißbrauch des Vertrauens des Besitzers. Wer auf eine dieser drei Arten in seinem Besitz gestört wird, soll rechtlichen Schutz ansprechen dürfen, wenn er auch gar kein Recht an der Sache hat. Das formelle Unrecht der Handlungsweise soll insoweit sein materielles Recht ersetzen. Das sind also die Störungen, welche ui, clam, precario geschehen. 2. Die Usucapion. Wer eine Sache besitzt, eine bestimmte

256 Sachenrecht. Zeit lang und mit bestimmten Merkmalen seines Besitzes, der soll dadurch das Eigenthum erwerben. Das sind nun aber auch die einzigen rechtlichen Seiten des Besitzes. Bei Tradition und Occupation wird man wohl durch Besitz Eigenthümer, aber der Besitz hat hier nichts Selbständiges, er ist bloß dienstbares Factum für den Erwerb des Eigenthums. Damit aber der Besitz die erwähnte rechtliche Bedeutung gewinne, muß noch eine nähere Bestimmung hinzukommen. Das factische Verhältniß zur Sache muß begleitet sein von einem entsprechenden Bewußtsein, das ist der animus possidendi oder animus domini. Der Inhaber der Sache darf die physische Herrschaft nicht bloß haben, er muß sie auch wissen und wollen und das Gefühl einer unabhängigen Macht darüber in sich tragen. Das ist nicht etwa zu verwechseln mit dem Glauben, Eigenthümer aber durch dies zu sein — der Dieb ist vollkommener Besitzer / Schlafenden, dem Requisit wird der Besitz ausgeschlossen bei dem keines solchen Beman etwas in die Hände legt, dem Kinde, das denen, welche die wußtseins fähig ist, ganz besonders bei allen sondern für einen Herrschaft, die sie haben, nicht als eine eigene, ausüben wollen. Anderen, dessen Herrschaft sie über sich anerkennen Dahin gehören Miether, Pächter und dergleichen, welche bloß das äußere factische Verhältniß des Besitzes ohne den animus domini haben, d. h. die bloße Detention, nicht den Besitz. Nur in einigen besonderen Fällen wird solchen Personen Besitz zugeschrieben, indem man den fehlenden eigenen animus domini gleichsam durch ein abgetretenes ius possessionis (von Seite des Eigenthümers und eigentlichen Besitzers) ersetzen läßt. Das ist der s. g. abgeleitete Besitz, welcher dem Faustpfandgläubiger und emphyteuta immer, dem Depositar und precario tenens zuweilen zugeschrieben wird. So stellt sich der Besitz als etwas aus factischen und rechtlichen Momenten Gemischtes dar, und diese Zwitternatur wird von den Römern häufig erwähnt. § 115. B. Possessio ciuilis und naturalis. Thon, über ciuilis u. naturalis possessio, im Rh. Mus. IV, S. 95 ff. Puchta, de ciuili possessione, Lipsiae 1839. Johannsen, Begriffsbestimmungen, H. 1. Heidelberg 1831. Thibaut, über possessio ciuilis, im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 13 u. Nachträge das. XXIII, 5. Burchardi, possessio ciuilis ist weder gleichbedeutend mit po. ad usucapionem, noch mit sessio mutuatur; § 1 ibid. : possessio Z. V. L. 19 Ex qui. cau. mai. (4, non tantum corporis, sed et iuris 6): possessio plurimum facti habet; L. 1 § 3 h. t.: facti, non iuris esse; est. Vgl. L. 29. L. 1 § 4 eod. L. 11 L. 49 pr. eod.: plurimum ex iure pos¬ De A. R. D. (41, 1).

257 § 115. Possessio ciuilis und naturalis. po. ad interdicta, das. XX, 2. Warnkönig, Beitr. zur Streitfrage, ob es eine eigene vom gewöhnlichen eigentlichen Besitze verschiedene possessio ciuilis im R. R. gebe, das. 7. Kori, über d. natürlichen Besitz u. s. w., das. XXIX, 13. Zachariä v. Lingenthal, Legitima possessio, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XIV, 4, 4. Vangerow § 199. Es ist schon bemerkt worden, daß der Besitz eine zwiefache rechtliche Beziehung hat, auf die Interdicte und auf die Usucapion. Für jene genügt der Besitz an und für sich nach seinen bisher beschriebenen Merkmalen, für diese sind noch besondere Eigenschaften des Besitzes und seiner Entstehung erforderlich. So pflegt der Besitz, wie er für die Interdicte genügt, possessio schlechthin genannt zu werden, der Besitz, welcher sich zur Usucapion eignet, possessio ciuilis. Beiden gegenüber steht als Negation die naturalis possessio, welcher Ausdruck sonach in gedoppelter Bedeutung vorkommt, so daß dadurch bloß der Usucapionsbesitz geläugnet, dagegen sowohl der Interdictsbesitz als die bloße Detention darunter begriffen wird, oder aber so, daß damit sowohl der Usucapionsbesitz als der Interdictsbesitz geläugnet, dagegen bloß die Detention darunter begriffen wird." In diesem letzteren Sinne der naturalis possessio gehen ihr parallel die Ausdrücke in possessione esse, tenere, naturaliter tenere und dergleichen. 5 Gegen diese Bestimmung der Terminologie durch Savigny ist nun noch in neuerer Zeit von Thibaut, Burchardi und 1 L. 10 § 1 h. t.: Idem Pomponius colonus. (Dazu u. A. Geiger in der bellissime tentat dicere, numquid Gieß. Zeitschr. XIII S. 248 ff.). L. 26 qui conduxerit quidem praedium, pr. De do. 1. V. et U. (24, 1). L. 7 § 1 Ad exhib. (10, 4). precario autem rogauit, non ut pos 3 L. 3 § 15 Ad exhib. cit. L. 1 §§ sideret, sed ut in possessione esset? 9. 10 De ui cit. Vgl. L. 26 pr. De Est autem longe diuersum; aliud est don. i. V. et U. cit. L. 1 § 4 h. t. L. enim possidere longe aliud in pos¬ 2 § 1 Pro her. (41, 5): Quod uulgo sessione esse; denique rei seruandae respondetur caussam possessionis necaussa, legatorum, damni infecti, non minem sibi mutare posse, sic acpossident, sed sunt in possessione cipiendum est, ut possessio non socustodiae caussa; quod si factum lum ciuilis, sed etiam naturalis inest, utrumque procedit. L. 24. L. 49 telligatur. Et propterea responsum § 1 eod. L. 9 De R. V. (6, 1). L. 16 est, neque colonum neque eum, apud De usurp. (41, 3). L. 7 pr. De dam. quem res deposita, aut cui commoinfe. (39, 2). data est, lucri faciendi caussa pro he¬ 2 L. 3 § 15 Ad exhib. (10, 4): rede usucapere posse. Vgl. § 2 ibid. Sciendum est, aduersus possessorem hac actione agendum: non solum L. 22 § 1 De precario (43, 26). L. 24 h.t.: — is qui in potestate eum, qui ciuiliter, sed et eum, qui naturaliter incumbat possessioni. Detua est, ignoranti tibi non corporalem possessionem, sed iustam potest nique creditorem, qui pignori rem acquirere —. peculium, quod seruus accepit, ad exhibendum teneri placet. Vgl. L. 1 §§ 9. 10 De ui (43,16): Deiiciuiliter quidem possidere non posset, sed naturaliter tenet, dominus citur is, qui possidet, siue ciuiliter siue naturaliter possideat: nam et creditur possidere, —. Vgl. L. 3 § 3 naturalis possessio ad hoc interdieod. L. 38 §§ 7. 8 De V. Ö. (45, 1). ctum pertinet. Denique et si mari¬ 5 L. 1 § 10 De ui cit. L. 3 § 8 h.t. L. 9 De R. V. cit. tus uxori donauit, eaque deiecta sit poterit interdictio uti; non tamen si v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 17

258 Sachenrecht. Vangerow, zwar mit vielerlei Abweichungen unter einander, behauptet worden, daß ciuilis possessio sowohl den Interdictsbesitz als den Usucapionsbesitz bezeichne, possessio naturalis aber nur die Detention. Es darf übrigens nicht auffallen, daß sich in diesem Sprachgebrauch bei den Römern selbst ein gewisses Schwanken zeigt, denn es ist bekannt genug, daß das Civile bald dem Prätorischen (auch Römischen), bald dem ius Gentium (also dem Nichtrömischen) entgegengesetzt wird. Es wäre daher gar nichts Besonderes, wenn der positive Begriff possessio ciuilis ebenso variirte wie der negative possessio naturalis, und also bald den Usucapionsbesitz allein, bald den Interdictenbesitz mit (dann also allen juristischen Besitz) bezeichnete. § 116. C. Subjective und objective Bedingungen. Denzinger, vom Besitzerwerb der Kinder, im Arch. f. civ. Pr. XXXI, 7. Thibaut, über d. Verlust des Besitzes durch Verbindung zweier Sachen, das. VII, 3. Sintenis, über Besitz und Ersitzung verbundener Sachen, das. XX, 4. Madai, zur Erklärung der L. 30 § 1 De usurp., das. XXV, 10. Binding, über Besitz u. Verjährung verbundener Sachen, das. XXVII, 9, 15. Stephan, zur Erklärung der L. 30 § 1 De usurp., das. XXXI, 10 S. 373 ff. Windscheid, über d. Besitz an Theilen einer zusammengesetzten Sache, in Sell's Jahrb. I, 12. Pape, über d. Besitz zusammengesetzter Sachen, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. IV, 6. Unterholzner, Verjähr. I § 49 f. Hagen, über d. gleichzeitigen Besitz des precario rogans und des rogatus nach L. 15 § 4 De precario. Hamm 1840. O. Maier, de L. 15 § 4 De precario, Lipsiae 1853. Keller, Sem. ad M. T. C. II p. 348 sqq. Witte in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XVIII S. 250 ff. Vangerow §§ 200. 204. Schon in den oben (§ 114) angegebenen Elementen des Besitzes liegen die Bedingungen und Grenzen seiner Möglichkeit. Als Entwickelung ist im Einzelnen Folgendes zu bemerken: 1. Wegen mangelnder Möglichkeit des animus possidendi können nicht besitzen: juristische Personen, Wahnsinnige, Kinder. Diese von der factischen Seite des Besitzes herkommende Unfähigkeit wird dann aber von der rechtlichen Seite her wieder vergütet durch bei dem Besitze. die Zulässigkeit der Stellvertretung 6 Vangerow: possessio ciui her. L. 1 §§ 9. 10 De ui. L. 26 pr. De lis: Detention mit animus domini (um don. i. V. et U. und L. 24 h. t. 7 So etwa in L. 2 § 1 Pro her. L. Pfandgläubiger u. dgl. auszuschließen); 38 § 8 De V. O. L. 7 § 1 Ad exhib. naturalis possessio: Detention citt. Wie in L. 49 § 1 h. t. gesagt wird, ohne oder mit ungültigem animus dodaß die possessio non tantum cormini; — ungültig, weil die Sache extra poris, sed et iuris est, so kann ganz commercium ist, oder der Besitzer des üglich ciuiliter und naturaliter pos-Eigenthums unfähig, oder das Rechtssidere sich auch so entgegengesetzt wergeschäft, woraus der Besitz abgeleitet den, daß jenes das juristische Element Die Stellen, um wird, ungültig ist. — welche sich der Streit vorzüglich dreht, überhaupt einschließt, dieses dasselbe sind dd. L. 3 § 15. (vgl. L. 4. L. 5). ausschließt. L. 7 §§ 1. 2 Ad exhib. L. 2 § 1 Pro Vgl. L. 1 § 3 h. t.

§ 116. Subjective und objective Bedingungen des Besitzes. 259 2. Nur was körperlich beherrscht werden kann, kann eigentlich besessen werden, nicht unkörperliche Sachen, nicht bloße Begriffsganze. 3. Es ist unmöglich, daß Mehrere dieselbe Sache gleichzeitig ganz besitzen.“ Dagegen verstößt es gar nicht, daß der Eine so detiniren kann, daß der Andere durch ihn besitzt. Dennoch gaben Fälle, die man später unter den eben erwähnten oder einen ähnlichen Gesichtspunkt zog, in früherer Zeit die Veranlassung, daß die Möglichkeit einer possessio plurium in solidum von gewissen Juristen, und zwar in größerem oder geringerem Umfang behauptet wurde. Solche Fälle sind theils laut ausdrücklicher Zeugnisse, theils muthmaßlich folgende: a) Der precario dans und accipiens. b) Der Faustpfandgläubiger und der Verpfänder. c) Der dominus und der Usufructuar. s d) Die zwei, quorum alter ab altero ui, clam, precario possidet. e) Der iustus possessor gegenüber einem iniustus, der sich aber das uitium nicht durch eine Handlung gegen jenen, sondern gegen einen Anderen aufgeladen hat, z. B. obiger precario dans gegenüber demjenigen, welcher den precario accipiens dejicirt hat. 10 Das practische Bedürfniß, welches hier den Besitz gleichzeitig bei mehreren Personen zur Sprache brachte, war folgendes: a) und b) Der precario dans und der Verpfänder bedurften den Besitz behufs Fortsetzung der Usucapion, der precario accipiens und der Faustpfandgläubiger behufs der Interdicte. Später gab man in beiden Fällen dem natürlichen Besitzverhältniß den Vorzug schrieb dem wirklichen Inhaber der Sache allein den Besitz zu, und begnügte sich, ihn hinsichtlich der Usucapion als Stellvertreter des Gebers zu denken, diesem also bloß fictionsweise ad hoc, relativ den Besitz zuzuschreiben, oder accessio possessionis zu seinen Gunsten anzunehmen." Nur wurde bei dem precarium die Willkür offen gelassen, den Besitz gar nicht zu übertragen, sondern den accipiens gleich einem Miether und dergleichen zum bloßen Stell¬ 2 L. 3 pr. h. t. 8 Keller, Sem. ad M. T. C. p. 345 3 L. 30 § 2 De usurp. (41, 3). sqq. 4 L. 3 § 5 h. t. L. 5 § 15 Commod. 9 L. 3 pr. Uti po. (43, 17). (13, 6) 10 L. 3 pr. Uti po. cit. 5 L. 9. L. 18 pr. h. t. — 11 L. 13 § 7; vgl. L. 17 § 1 h. t. 6 L. 3 § 5 h. t. L. 15 § 4 De pre-L. 1 § 15. L. 36. L. 40 pr. h. t. L. 16 cario (43, 26); vgl. L. 19 pr. eod. De usurp. (41, 3). L. 29. L. 37 De 7 L. 36 h. t. pign. act. (13, 7). 174

Sachenrecht. 260 vertreter für den Besitz des dans zu machen. Auch war es ja für den precario dans ganz ungefährlich, daß dem accipiens in der Regel der Besitz zugeschrieben wurde, da er gegen diesen nicht bloß das interdictum recuperandae possessionis de precario hatte, sondern auch mit dem interdictum uti possidetis wegen der exceptio immer superior war. c) Der Usufructuar bedurfte des Besitzes behufs der Interdicte zum Schutz seines Ususfructus, der dominus behufs der Usucapion und vielleicht auch behufs der Interdicte. Hier gab man später den Sachbesitz des Usufructuars auf, behandelte diesen als bloßen Stellvertreter für den Besitz des dominus, und begnügte sich, dem Usufructuar zum Schutz seines Ususfructus die Interdicte zu erhalten, erst durch die Idee einer quasi possessio corporis, dann der eigenthümlichen iuris quasi possessio. 13 d) und e) Es lag in der ursprünglichen Natur und Formel des interdictum uti possidetis, daß der Besitzer, welcher von einem Anderen den Besitz vitios sich verschafft hatte, gegen diesen nicht aufkommen sollte. In diesem Verhältniß sollte also das Besitzesrecht dem Besitzesfactum vorgehen. Nach dem natürlichen Factum nannte man den vitiosen Besitzer allerdings Besitzer, aber nach dem Recht nannte man auch den Anderen so, obgleich er den natürlichen Besitz verloren hatte. Der eine galt also für iustus possessor, der andere für iniustus possessor, beide daher für Besitzer, nur verschiedener Art. Man konnte eben nicht umhin, den Besitzer zu nennen, der natürlich besaß, und wieder den, der gegen diesen sogar superior interdicto retinendae possessionis war. In dieser Concurrenz zwischen iustus und iniustus possessor erhielt sich wohl die Annahme einer possessio plurium in solidum am längsten, auch bei denjenigen, welche dieselbe für die Fälle a) b) c), wo iusti possessores unter einander concurrirten, schon aufgegeben hatten, wie Trebatius. 14 Die Schwierigkeit, auch nur bei der Concurrenz zwischen iustus und iniustus possessor die possessio plurium in solidum anzunehmen, zeigte sich wohl am ehesten an dem Falle unter e). Hier ist z. B. jener precario dans unzweifelhaft iustus possessor, der deiiciens aber iniustus. Und doch kann jener nach der festen Natur und Formel des interdictum uti possidetis gegen diesen nicht auf¬ 12 L. 10 § 1 h. t. L. 6 § 2 De pre- exhib. (10, 4). L. 52 pr. h. t. Gai. 2, cario (43, 26). L. 33 § 6 De usurp. (41, 93. 94. 14 L. 3 § 5 h. t. cit. Vgl. L. 19 pr. 3); vgl. L. 4 § 1 De precario (43,26). 13 Cic. p. Caec. c. 4. — L. 5 § 1 Ad De precario (43, 26).

§ 116. Subjective und objective Bedingungen des Besitzes. 261 kommen." Was hat es aber für ein rechtliches Interesse, den einen iustus, den anderen iniustus possessor zu nennen, wenn jener diesen nicht gerichtlich besiegen kann? Deswegen, sagt Paullus, is soll man in diesem Verhältniß nicht zwischen rechtlichem und unrechtlichem Besitzer, sondern nur zwischen Besitzer und Nichtbesitzer unterscheiden, oder (so kann man auch sagen) der deiiciens besitzt factisch, und da ihm das uitium nur im Verhältniß zum deiectus entgegensteht, so ist ja sein Besitz gegenüber allen Anderen eine iusta possessio. Zwei iustae possessiones können sich aber nicht entgegen stehen, sondern da wird eben der factische Besitzer als der alleinige Besitzer betrachtet. So gab die consequentere Meinung (Paullus u. A.) nicht allein die Vorstellungsweise, sondern auch die practische Entscheidung der L. 3 pr. Uti po. auf, und jetzt war es nur noch der letzte Schritt zur richtigen Einsicht, daß also der deiectus nicht absolut als Besitzer, der deiiciens als Nichtbesitzer gelten könne, sondern daß dies vielmehr etwas bloß für das Verhältniß zwischen deiiciens und deiectus selbst, und zwar nur bei dem interdictum uti possidetis durch die Rechtsregel und Rechtsformel Aufgestelltes, also bloß Relatives, eine Fiction sei, und daß man daher völlig der factischen Natur des Besitzes gemäß die ganze Möglichkeit der possessio plurium in solidum in allen Richtungen läugnen könne, wenn man nur den positiven Satz beifüge, daß zwischen deiiciens und deiectus und dergleichen bei dem interdictum uti possidetis der Besitzer als Nichtbesitzer und der Nichtbesitzer als Besitzer fingirt und behandelt werde. 4. Getheilt kann der Besitz einer Sache allerdings Mehreren zustehen. Dabei sind aber folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: a) Besitz an einem reellen Theile ist insofern möglich, als dieser wieder für sich eine selbständige Sache ist, und als solche beherrscht und behandelt werden kann, so daß also das Ganze und ihre Eigenschaft als Theil mehr auf einer willkürlichen Vorstellung als auf der inneren und nothwendigen Natur der Sache selbst beruht. Das ist bloß bei Grundstücken der Fall. 18. Da muß aber der Umfang des Theils oder Stückes, das besessen werden soll, bestimmt und bewußt sein. 19 15 L. 3 pr. Uti po. (43, 17). wohl das Zuwiderhandeln in der fructuum licitatio zu finden. Daß übri¬ 16 L. 2 Uti po. (43, 17). gens L. 3 pr. cit. nicht die Meinung 17 Jeder siegt sponsione und unterliegt restipulatione, das secutorium Ulpian's enthalte (Savigny Besitz § 11 S. 181 f.), wird durch L. 5 § 15 durchaus iudicium aber muß per exceptionem nicht erwiesen, auch nicht durch L. 6 § 1 doli oder auf ähnliche Weise verloren h. t. gehen, weil der Kläger auch gegen das 18 L. 8 De R.V. (6, 1). — 19 L. 26 h.t. Interdict gehandelt hat; auch hier ist

262 Sachenrecht. b) Der Besitz jeder ganzen Sache kann Mehreren zu ideellen Theilen zustehen, nur ist dabei das Bewußtsein der bestimmten Quoten erforderlich. 20 c) Es ist bloß Folge aus dem Satze unter a), daß an dem wirklichen Theil einer Sache weder für den Besitzer des Ganzen noch für einen Anderen ein besonderer, von dem Besitz des Ganzen getrennter und unterscheidbarer Besitz möglich ist, vielmehr dieser besondere Besitz erst anfängt möglich zu sein, wenn der Theil aufhört Theil zu sein und eine selbständige Sache für sich wird. So ist selbständiger Besitz unmöglich an dem Balken in der Wand, an dem Rade am Wagen, an dem Gebäude ohne den Boden und umgekehrt. 21 Daß das Eigenthum an dem Ganzen sich durch die bloße Zertrennung des Ganzen in Eigenthum an den Theilen verwandelt, und daß hiervon bei Baumaterialien eine Ausnahme Statt findet, ist in der Lehre von dem Besitz von keinerlei Bedeutung, und gehört rein in die Lehre vom Eigenthum und von der Usucapion. D. Erwerb. § 117. a. Erfordernisse. Guyet, üb. d. animus possidendi, in s. Abh. Nr. 6. Ders. noch ein. Bem. über d. Begriff des animus possidendi, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 16. Gesterding, üb. d. Art, wie man zum Besitz gelangt, besonders bei der Tradition, in s. Irrth. Nr. 2. Warnkönig, üb. d. richtige Begriffsbestimmung des animus possidendi, im Arch. f. civ. Pr. XIII, 9. Schmidt, üb. d. Willen u. d. Grenzen der Thätigkeit des Besitzers, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 4. Witte das. N. F. XVIII S. 237 ff. Roßhirt, üb. den s. g. abgeleiteten Besitz, Arch. f. civ. Pr. XXI, 10. Darüber auch Schröter in der Gieß. Zeitschr. II, 7 und Bartels das. VI, 4. — Schroeter, de possessione eius, qui precario accepit, in Obss. IV c. 1. Es liegt schon in dem Begriff des Besitzes, daß derselbe erworben wird durch ein körperliches Handeln, durch welches jene physische Herrschaft entsteht, und durch das damit verbundene Wollen und Bewußtsein, also, wie die Römer sagen, corpore et animo. Jene körperliche Handlung pflegt die Apprehension (Ergreifung) des Besitzes genannt zu werden. Man beschrieb diese häufig als 20 L. 26 cit. L. 32 § 2 De usurp. infe. (39, 2). L. 44 § 1 De O. et A. (41, 3): Incertam partem possidere 44, 7). nemo potest. Ideo si plures sint in 22 L. 23 § 7. L. 59 De R. V. (6,1). fundo, qui ignorent, quotam quisque L. 7 § 11 De A. R. D. (41, 1). Vgl. partem possideat, neminem eorum L. 30 § 1 De usurp. (41, 3). mera subtilitate possidere Labeo L. 3 § 1 h. t.: Et adipiscimur scribit. (mera subtilitate, i. e. stricto possessionem corpore et animo, neiure, strengrechtlich). L. 3 § 2 h. t. que per se animo, aut per se cor¬ 21 L. 23 pr. § 2 De usurp. (41, 3). pore. L. 25. L. 26 eod. L. 15 § 12 De dam.

§ 117. Erfordernisse des Besitzerwerbes. 263 das Ergreifen mit der Hand bei beweglichen, und das Betreten mit den Füßen bei unbeweglichen Sachen, und fand dann eine symbolische Apprehension in den vielen anderen Handlungen, welche nach den Aeußerungen der Römer eine genügende Apprehension ausmachen. Allein die Römer kennen hier nichts Symbolisches, es ist alles vollkommen natural, sie knüpfen die Apprehension eben nicht an eine oder zwei bestimmte äußere Handlungen, sondern halten jede dafür hinreichend, wodurch jene physische Herrschaft in Wahrheit erworben wird. Dazu ist wirkliche körperliche Berührung gar nicht absolut erforderlich.? So ist es für die Apprehension eines Grundstücks genügend, wenn man darin gegenwärtig ist, oder sich doch in dessen unmittelbarer Nähe befindet. Wenn aber ein Anderer sich auch gegenwärtig befindet, so ist für unsere Apprehension erforderlich, daß der Wille desselben dazu concurrire, oder daß das in seinem Widerstreben liegende Hinderniß mit Gewalt gehoben werde. Das erstere findet bei der Uebergabe Statt." Ganz ebenso dient auch bei beweglichen Sachen die unmittelbare Gegenwart ohne wirkliches Ergreifen als Apprehension." Nur muß diese Gegenwart so beschaffen sein, daß es dadurch möglich wird, die Sache jeden Augenblick zu ergreifen.“ Deswegen wird auch so oft die Uebergabe der Schlüssel als entscheidend für die Apprehension erwähnt. Die körperliche Gegenwart kann selbst ersetzt werden dadurch, daß die Sache an den Ort gebracht wird, wo der Besitzerwerber zwar 2 L. 1 § 21 h.t. : non est — corpore tauerunt tuam esse, quam si ceperis. et actu tactu] necesse apprehendere Sed posteriorem sententiam nos con possessionem, sed etiam oculis et firmamus, quia multa accidere solent affectu; et argumento esse eas res ut eam non capias. quae propter magnitudinem ponderis L. 9 § 6 De A. R. D. (41, 1). L. moueri non possunt, ut columnas: 1 § 21 h. t. Darin löst sich auch der nam pro traditis eas haberi, si in re Widerspruch zwischen L. 1 § 2 De peric. praesenti consenserint; et uina traet comm. r. u. (18, 6) (Ulp.]: Si dodita uideri, cum claues cellae uinalium signatum sit ab emptore, Treriae emtori traditae fuerint batius ait traditum id uideri; Labeo 3 L. 77 D. R. V. (6,1). L. 3 § 1. L. contra; quod et uerum est, magis 18 § 2 h. t. enim ne submutetur, signari solere 4 L. 18 § 2 cit. quam ut traditum uideatur. und L. 14 5 L. 79 De solut. (46, 3). L. 1 § 21 — § 1 eod. (Paull.): uideri autem h. t. cit. L. 51 eod. L. 31 § 1 De trabes traditas, quas emptor signasdonat. (39, 5). L. 14 § 1 De peric. et set. Als rechte Schlußstelle vgl. man comm. r. u. (18, 6) endlich L. 74 De C. E. (18, 1) Pap.): 6 L. 5 § 1 De A. R. D. (41, 1). § 13 Clauibus traditis mercium in horreis I. De R. D. (2,1): Illud quaesitum est conditarum possessio tradita uidetur, an, si fera bestia ita uulnerata sit, ut si claues apud horrea traditae sint: capi possit, statim tua esse intelligaquo facto confestim emptor domitur. Quibusdam placuit statim esse nium et possessionem adipiscitur tuam, et eousque tuam uideri, donec etsi non aperuerit horrea; quod si eam persequaris; quodsi desieris peruenditoris merces non fuerunt, usu sequi, desinere tuam esse, et rursus capio confestim inchoabitur. fieri occupantis. Alii non aliter pu¬

264 Sachenrecht. nicht augenblicklich, aber regelmäßig gegenwärtig ist, d. h. in seine Wohnung, wo ihm ja über Alles eine umfassende custodia und dadurch die sicherste physische Herrschaft zusteht. Nur darf mit der Wohnung nicht verwechselt werden ein Gebäude, das man bloß im Eigenthum oder im Besitz hat." Gerade entgegengesetzt genügt bei einem thesaurus zur Erwerbung des Besitzes nicht der bloße Besitz des Grundstücks, in welchem er verborgen liegt, denn hier fehlt jene custodia, und so fordern denn die Römer, daß der Schatz wirklich gehoben sei. Nach allem diesem genügt also zur Apprehension jede Handlung, wodurch die Möglichkeit, auf die Sache nach Willkür zu wirken, begründet wird, und zwar so, daß sie von dem Erwerber als unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit gedacht werden kann. Der animus possidendi, das dem körperlichen Verhältniß entsprechende Wollen und Bewußtsein, besteht zunächst darin, daß der Besitzer die Sache als eine eigene behandeln will (animus domini), wobei man sich nur vor der Verwechselung mit dem Glauben Eigenthümer zu sein (opinio domini) zu hüten hat. Ausnahmsweise ist aber der animus possidendi möglich ohne wirklichen animus domini, nämlich insoweit, als einigen Rechtsgeschäften die besondere Kraft verliehen ist, mit der Detention die rechtlichen Folgen des Besitzes (das ius possessionis) zu übertragen, ungeachtet der Besitzer das Recht eines anderen Eigenthümers anerkennt. Dies ist durchgängig der Fall a) bei dem Faustpfand, wo die Detention gerade vorzugsweise zum Schutz des Creditors gegen den Schuldner bestimmt ist, und wo die possessorischen Interdicte ursprünglich (vor Ausbildung der actio hypothecaria) gerade die einzigen Rechtsmittel für den Creditor waren. Daß mit diesem Besitz des Creditors keine Usucapion verbunden ist, versteht sich, weil iusta caussa und bona fides fehlt; daß aber durch denselben sogar die Usucapion des Verpfänders fortgesetzt wird, entspricht ganz dem practischen Zweck dieses abgeleiteten Besitzes. Bei der Emphyteuse. Dieser Fall des abgeleiteten Besitzes b) ist aus der Natur jenes Rechtsverhältnisses zu erklären, und zwar bei Darstellung desselben. 8 L. 18 § 2 h. t. L. 9 § 3 De iur. L. 3 § 3 h. t. 11 L. 16 De usurp. (41, 3). L. 29. dot. (23, 3). 9 L. 30 pr. h. t. Vgl. L. 5 §§ 2. 5 L. 37 De pign. act. (13, 7). L. 36. L. De iniur. (47,10). L. 22 § 2. L. 23 § 3 1 § 15 h. t. L. 22 § 1 De nox. act. Ad leg. Iul. de adult. (48, 5). (9, 4). 10 L. 15 Ad exhib. (10,4). L. 44 pr.

265 § 118. Caussa possessionis. Möglich ist der abgeleitete Besitz a) bei dem depositum, wo er ausnahmsweise dem sequester zugeschrieben wird, entweder absolut oder so, daß er ihn für den künftigen Sieger haben soll. Das practische Bedürfniß ist hier gewöhnlich, jeden streitenden Theil gegen die Folgen der Fortsetzung des Besitzes durch den Anderen zu schützen, aber nicht aus dem Nichtbesitz des Einen oder Anderen derselben einem Dritten Vortheile gegen sie erwachsen zu lassen. 12 b) Bei dem precarium wird regelmäßig dem accipiens Besitz zugeschrieben, doch kann ihm ausnahmsweise bloß Detention übertragen werden. Auch in jenem Fall kommt für die Usucapion der Besitz des accipiens durch die accessio dem dans zu gute. Aus dem oben dargestellten Verhältniß zwischen Apprehension und animus und ihrer zum Erwerb des Besitzes erforderlichen Verbindung ergibt sich von selbst, daß in einem gegebenen Augenblick der Besitz auch ohne alle äußere Veränderung durch den bloßen animus erworben werden kann, sobald nur der Zustand, welchen die Apprehension herbeiführt, schon früher vorhanden gewesen war, also zum Besitz bloß noch der animus gefehlt hatte. Dies ist der Gedanke der breui manu traditio. 14 Ebenso bei der bedingten Uebergabe. 15 Die umgekehrte Erscheinung, wo durch Wegfallen des animus der Besitz auch ohne alle äußere Veränderung aufhört und sich in bloße Detention verwandelt, ist das s. g. constitutum possessorium. 16 Daß dabei zugleich auch Entstehung des Besitzes in einer anderen Person Statt findet, sonach durch constitutum possessorium wie durch breui manu traditio Besitz übertragen wird, wird durch die Regeln der Stellvertretung beim Besitz bewirkt. § 118. b. Caussa possessionis. Ludw. Duncker, geht der vom Erblasser ausgeübte Besitz durch die Erbschaftsantretung auf den Erben über? in d. Gieß. Zeitschr. XII, 3. — Gans, Schol. zu Gaius S. 265 ff. Unterholzner, Verjähr. § 100. Schroeter, Obss. I. C. IV, 2. 3. Thon im Rh. Mus. IV 2 S. 55 ff. Huschke in d. Zeitschr. f. g. R. W. S. 99—114. Gesterding, Nachforsch. V, XIV S. 195—201. Schirmer in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIV S. 433 ff. das Rechtsverhältniß oder Rechts¬ Der Grund, caussa, titulus, gegebenen Falle stützt, ist von im geschäft, worauf sich der Besitz 14 L. 9 § 5 De A. R. D. (41, 1). L. 12 L. 39 h. t. L. 17 § 1 Depositi 62 pr. De euict. (21, 2). L. 9 § 9 De (16, 3). Vgl. L. 3 § 20 h. t. 13 L. 4 § 1. L. 6 § 2. L. 22 pr. De R. C. (12, 1). 15 L. 38 § 1 h. t. precario (43, 26). L. 10 pr. § 1. L. 13 16 L. 18 pr. L. 48 h. t. L. 77 De § 7 h. t. L. 33 § 6 De usurp. (41, 3). R. V. (6, 1). L. 15 § 2 Qui satisd. L. 22 § 1 De nox. act. (9, 4).

266 Sachenrecht. größter Wichtigkeit für die Frage, ob dem Besitzer das Recht wirklich zustehe, die Sache zu besitzen (ius possidendi). Dagegen für das Besitzesrecht (ius possessionis), insbesondere für die nackte Frage, ob Jemand besitze, kommt es darauf im Ganzen nicht an; der Dieb besitzt wie der Käufer. Doch erscheint die caussa auch im Besitzesrecht in folgenden Beziehungen als bedeutsam: a) Auf Seite der Usucapion, welche außer dem reinen Begriff des Besitzes noch besondere Eigenschaften des Besitzers voraussetzt, unter welchen gerade eine geeignete caussa voransteht, und namentlich auch für die bona fides die objective Grundlage ausmacht. b) Auf Seite des Interdictenrechts, wo die caussa possessionis in den uitia, welche ausnahmsweise den Interdictenschutz ausschließen, eine wirksame Beziehung findet. c) Auf der Grenze zwischen Besitz und Detention, wo die caussa häufig, wenn auch nicht als Bedingung, doch als Kennzeichen für das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des animus possidendi erscheint. Dagegen ist in der ganzen Lehre von dem Besitz wohl zu bemerken, daß ein bloßer Rechtsgrund, wenn die wahren Requisite des Besitzes fehlen, nie vermag Besitz zu geben, und umgekehrt, daß die Ungültigkeit des Rechtsgrundes, wo jene vorhanden sind, die Entstehung des Besitzes nie hindert. Das Nähere hierüber (namentlich über a) und b)) gehört in die Lehre von der Usucapion und von den Interdicten. Ueber den Sprachgebrauch ist Folgendes zu bemerken: Wer sich auf Eigenthum und Erwerbung desselben als auf den Grund seines Besitzes beruft, von dem sagt man, er besitze pro suo, und wenn dieses Eigenthum auf einem besonderen Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniß beruht, welches im Verkehr alltäglich Eigenthumserwerb zu veranlassen pflegt, so pflegt dies speciell genannt zu werden, wie pro emptore, pro donato, pro legato, pro iudicato, pro dote, pro herede, pro derelicto (nicht pro occupato, pro permutato etc.). Die Negation einer caussa, als eines rechtlichen Grundes, drückt man aus durch pro possessore possidere.“ Auch wird dem pro suo possidere in diesem Sinne entgegengesetzt ex cog. (2, 8). (L. 1 § 1. L. 2 Pro socio gatten L. 1 § 2 Pro donato (41, 6). L. 16 h. t. (17, 2). L. 28. L. 35 § 5 C. De donat. 3 (8, 54) L. 1. L. 2 Pro suo (41, 10). L. 3 Beisp.: daß der Besitz sich nicht §§ 4. 21 h. t. etc. vererbt: L. 23 pr. L. 30 § 5 h. t. L. 1 4 L. 11 § 1. L. 12. L. 13 pr. De H. § 15 Si is qui test. lib. (47, 4). P. (5, 3). 2 Beisp.: Schenkung zwischen Ehe¬

267. § 119. Stellvertretung beim Besitzerwerb. caussa lucratiua possidere. Allgemeiner Gegensatz des pro suo possidere hinsichtlich der Absicht des Besitzers ist pro alieno possidere. § 119. c. Stellvertretung. Warnkönig, erwirbt eine Uniuersitas den durch einen Stellvertreter für sie ergriffenen Besitz auch ohne ihren Willen oder nicht? im Arch. f. civ. Pr. XX, 13. Bremer, Gieß. Zeitschr. N. F. XI S. 211 ff. XVII S. 193 ff. XX S. 25 ff. Schirmer das. XIV S. 167 ff. Ihering in s. Jahrb. I S. 324 ff. Vangerow § 205. eine Der Besitz kann durch Stellvertreter erworben werden, Möglichkeit, welche bei den Römern im Allgemeinen eben so einstimmig anerkannt als in ihrer speciellen Verwirklichung bestritten war, und in deren Erörterung sich das Oscilliren des Factischen und des Rechtlichen in dem Institut des Besitzes recht auffallend zeigt. Dabei ist zu sehen auf die Erfordernisse auf Seite des Repräsentanten, auf Seite des Erwerbers und in dem Verhältniß zwischen beiden. a) Auf Seite des Repräsentanten ist hinsichtlich der Apprehension Alles erforderlich, was oben für den gewöhnlichen Fall, wo man für sich selbst Besitz erwirbt, angegeben wurde. Auch der animus possidendi ist bei dem Repräsentanten nöthig, und der Repräsentant ist unfähig zum Besitzerwerb für den Anderen, wenn er des animus possidendi nicht fähig ist. Allein der animus possidendi des Repräsentanten muß die besondere Beschaffenheit haben, daß dieser nicht für sich, sondern für den Anderen Besitz erwerben will; sonst erwirbt er den Besitz entweder seinem eigenen Willen gemäß oder (wenn das Verhältniß zwischen ihm und dem, welchen er vertreten soll, entgegen steht, wie z. B. beim Sklaven) gar nicht. siturus acceperit, nihil agit in sua 5 L. 5 De usurp. (41, 3). persona, sed mihi acquirit. Es über¬ 6 L. 13 pr. De usurp. (41, 3). wiegt hier schon das Juristische, der 1 L. 1 §§ 9. 10 h. t. Eigenthumserwerb über das bloße Facdas Ueber 2 L. 1 §§ 19. 20 h. t. tum des Besitzes. L. 37 § 6 De A. R. Besondere, Streitige und Widerspre¬ D. (41, 1) [Iul.): Si, cum mihi donare s. L. 13 De chende bei der Tradition uelles, iusserim te seruo communi Qui mihi dodonat. (39, 5) (Ulp.): meo et Titii rem tradere, isque hac natum uolebat, seruo communi meo mente acciperet, ut rem Titii faceret, et Titii rem tradidit, seruus uel sic nihil agetur; nam et si procuratori accepit quasi socio acquisiturus, uel meo rem tradideris, ut meam facesic quasi mihi et socio: quaerebatur res, is hac mente acceperit, ut suam quid agere? Et placet, quamuis serfaceret, nihil agetur. Quod si seruus uus hac mente acceperit, ut socio communis hac mente acceperit, ut meo uel mihi et socio acquirat, mihi duorum dominorum faceret, in parte tamen acquiri; nam et si procuraalterius domini nihil agetur. L. 43 tori meo hoc animo rem tradiderit, § 1 De furtis (47, 2) (Ulp.): Falsus ut mihi acquirat, ille quasi sibi acqui¬

268 Sachenrecht. 7 b) Der Vertretene muß aber auch selbst den Besitz erwerben wollen, wozu schon der bloße Auftrag an den Stellvertreter genügt, oder aber auch noch die Kunde von der wirklich geschehenen Apprehension erfordert wird, je nachdem es sich um einfache Erwerbung des Besitzes oder um den wirklichen Anfang der Usucapion handelt. Nur das schwächere Requisit (für die Erwerbung des bloßen Besitzes) wird durch die Regel ausgedrückt ignoranti possessio non acquiritur. So schreiben die Römer eigentlich dem Vertretenen den animus possidendi zu, und sagen von ihm, daß er animo suo, corpore alieno besitze. Doch gibt es Ausnahmen, wo dieses eigene Wissen und Wollen ganz fehlen darf, und wo man also alieno tam animo quam corpore besitzen kann, namentlich bei dem Erwerb für das peculium, für juristische Personen und durch Vormünder. c) Das Verhältniß zwischen dem Erwerber und dem Stellvertreter kann 1. in juristischer Gewalt des ersteren über den letzteren bestehen, oder 2. ein freies Verhältniß sein. 1. Der Herr erwirbt Besitz durch den Sklaven, ebenso der bonae fidei possessor und der usufructuarius, so weit nämlich der Besitz operis serui oder ex re illorum erworben wird. Der Faustpfandgläubiger erwirbt keinen Besitz durch den Sklaven." So weit würde also die allgemeine Regel des Rechtserwerbes auch für den Besitzerwerb gelten. Allein das Factische des Besitzes zeigt sich nun darin wirksam, daß der Eigenthümer seinen Sklaven auch besitzen muß, um durch ihn Besitz erwerben zu können.“ Auch durch die Kinder in potestate wird dem Vater wie durch Sklaven Besitz erworben, und zwar ohne Rücksicht auf Besitz an dem Kinde, welprocurator furtum quidem facere uipr. De A. R. D. (41, 1). L. 1. C. h. t. detur; sed Neratius uidendum esse L. 49 § 2 h. t. L. 47 De usurp. (41, 3). ait, an haec sententia cum distin¬ 4 L. 21 pr. L. 54 § 4 De A. R. D. ctione uera sit: ut, si hac mente ei (41, 1). L. 1 §§ 6. 14. 15. L. 50 § 1. dederit nummos debitor, ut eos cre¬ L. 3 § 10 h. t. L. 15 De public. act. ditori perferret, procurator autem (6, 2). L. 25 § 2 De liber. ca. (40,12). eos intercipiat, uera sit; nam et 5 L. 1 § 15 h. t. manent nummi debitoris, cum pro¬ 6 L. 25 § 2 De lib. ca. cit. Ob curator eos non eius nomine acwegen fehlenden Besitzes dem Usuceperit, cuius eos debitor fieri uult, ructuar allgemein der Besitzerwerb et inuito domino eos contrectando durch den Sklaven abgesprochen wersine dubio furtum facit. Quod si ita den müsse, war nach Gai. 2,94 bestritdet debitor, ut nummi procuratoris ten, später wird utilitatis caussa der fiant, nullo modo eum furtum facere Besitzerwerb für den Usufructuar zuait uoluntate domini eos accipiendo. gelassen: L. 1 § 8. L. 49 pr. h. t.; Ueber die Lösung s. Savigny, Besitz wohl um so eher und von Vielen um so f. § 26 S. 306 Vangerow a. a. O., früher, als ehemals der Besitzerwerb welcher mit Recht ursprünglichen Streit keinem Zweifel unterlegen hatte, so zwischen den Stellen annimmt. lange man nämlich dem Usufructuar Paull. R. S. 5, 2, 1. Vgl. L. 13 Sachbesitz zugeschrieben hatte.

269 § 119. Stellvertretung beim Besitzerwerb. cher überhaupt nicht angenommen wird. Durch Kinder und Sklaven wird der Besitz, selbst zur Usucapion genügend, ohne alles besondere Wissen und Wollen erworben, wenn jene ihn für das peculium bekommen haben, indem der sonst erforderliche Specialwille hier, als in der Concession des peculium enthalten, von Rechtswegen supplirt wird." Daher können auf diese Weise auch Personen Besitz erwerben, welche gar keinen Willen haben können, wie Kinder, Wahnsinnige, ja solche, deren Persönlichkeit in suspenso ist, wie captiui und ungewisse Erben. Es wird hier gleichsam alieno tam animo quam corpore erworben. Ob endlich durch die Personen in manu und in mancipio Besitz erworben werde, war nach Gai. 2, 90 bestritten, weil diese Arten der Gewalt nicht mit Besitz an den unterworfenen Personen verbunden waren. Letzteres verhielt sich bei dem Kinde in väterlicher Gewalt ebenso, und doch war hier kein Zweifel. Ob nun diese scheinbare Inconsequenz daher rührt, daß man in älterer Zeit dem Vater an dem Kinde Besitz zuschrieb, dem, welcher manus und mancipium hatte, nicht; oder daher, daß in älterer Zeit das Factische bei dem Besitz mit Rechtlichem überhaupt mehr vermengt, und so auch das Requisit des Besitzes am Kinde und Sklaven behufs des Besitzerwerbes durch sie nicht aufgestellt wurde, und dann später, als dies geschah, bei dem schon seltener gewordenen Verhältniß der manus und des mancipium wenigstens die Einen der elegantia iuris, bei der alltäglichen patria potestas aber Alle der utilitas folgten, muß dahin gestellt bleiben; doch ist mir das letztere wahrscheinlicher. 2. Wo zwischen dem Stellvertreter und dem Vertretenen ein freies Verhältniß besteht, da beruht der Besitzerwerb stets auf einem Auftrag oder was einem solchen gleich steht." Ein vollgültiges Mandatsverhältniß war aber nicht erforderlich. Dieses Stellvertretungsverhältniß war zur Zeit unserer classischen Juristen längst durch die Praxis anerkannt worden, während die Stellvertretung für Rechtsgeschäfte sonst fortwährend ganz ausgeschlossen war. Dem Auftrag steht gleich die Ratihabition für negotiorum gestio, natürlich ohne Retrotrahirung. 7 L. 1 § 5. L. 4. L. 44 § 1. L. 24. Savigny, Besitz § 26 S. 313 führt L. 3 § 12 h. t. L. 31 § 3. L. 47 De allererst L. 51 h. t. an, wo es mir aber usurp. (41, 3). zweifelhaft bleibt, ob die custodia nicht 8 L. 1 § 5 h. t. L. 29. L. 22 § 3. L. auf ähnliche Weise wie ein nuncius von 12 § 2 De captiuis (49, 15). L. 23 § 3 einem procurator zu unterscheiden sei. 10 Ex qui. cau. mai. (4,16). L. 44 § 7. L. L. 31 § 2 De usurp. (41, 3). L. 15 pr. De usurp. (41, 3). 34 § 2 h. t. Vgl. L. 32 pr. eod. L. 41 De usurp. (41, 3). L. 13 pr. L. 24 De neg. gest. (3,5), Paull. De A. R. D. (41, 1). L. 1 C. h. t. 5, 2, 2. L. 42 § 1 h. t.

270 Sachenrecht. Endlich bei juristischen Personen und bei Bevormundeten steht dem Auftrag von Rechts wegen gleich das Amt des Geschäftsführers, Vormundes und dergleichen. 12 Das Constitutum possessorium ist ein wahrer Fall des Besitzerwerbes durch Stellvertreter, nur daß dieser hier der bisherige Besitzer selbst ist. 13 § 120. E. Fortsetzung. Die factische Natur des Besitzes bringt es mit sich, daß für die Fortdauer desselben wesentlich und der Art nach dasselbe Verhältniß, und zwar in denselben Elementen (corpore et animo) erfordert wird, wie für dessen Entstehung. Allein die rechtliche Bedeutung des Besitzes bringt es ebenso nothwendig mit sich, daß dieses Erforderniß dem Grade nach weniger strenge für die Fortdauer als für die Entstehung des Besitzes aufgestellt werde, denn sonst würde man z. B. ein Haus zu besitzen aufhören, wenn man ausginge, ja überhaupt jede Sache, wenn man einen Augenblick nicht daran dächte Durch diese Bestimmungen aber würde der Besitz zu einem Institute, dem für irgend welche civilrechtliche Bedeutung alle Fähigkeit und Tauglichkeit abginge. Während bei dem Erwerb des Besitzes die Möglichkeit physischer Einwirkung eine unmittelbare und gegenwärtige sein mußte, so genügt es für die Fortsetzung, wenn diese Möglichkeit, dieses Verhältniß physischer Herrschaft nur nach Willkür reproducirt werden kann. So trägt der Besitz insoweit den Charakter eines Rechtsverhältnisses, daß die Theorie seiner Fortdauer nicht zusammenfällt mit der Theorie seiner Entstehung, sondern daß er, ein Mal entstanden, von selbst so lange fortdauert, bis die eigenthümlichen positiven Bedingungen seiner Zerstörung eingetreten sind. So fällt also die Theorie der Fortdauer des Besitzes (ganz wie wir daran bei Rechtsverhältnissen gewöhnt sind) zusammen mit der Theorie seiner Aufhebung, und wir können jene mit dem einfachen Satze absolviren, daß der Besitz so lange fortdauert, bis die Bedingungen seiner Aufhebung eingetreten sind. Das Einzelne muß also für den folgenden Paragraphen verspart werden, und zwar sowohl hinsichtlich des Besitzes, den man 12 L. 1 § 22. L. 2 h. t. Vgl. L. 7 13 L. 18 pr. h. t. Vgl. L. 77 De R. § 3 Ad exhib. (10, 4). L. 13 § 1 De V. (6, 1). L. 28. L. 35 § 5 C. De do¬ A. R. D. (41, 1). L. 1 § 20 h. t. L. 11 nat. (8, 54). L. 1 § 1. L. 2 Pro socio § 6 De pign. act. (13, 7). Vgl. L. 3 (17, 2). C. h. t.

271 § 121. Verlust des Besitzes. selbst, als dessen, den man durch Stellvertreter ausübt. Darüber hier nur so viel, daß der Besitz in der ersteren Gestalt anfangen und in der zweiten fortgesetzt werden kann, und umgekehrt, und daß auch der Stellvertreter wieder einen Stellvertreter u. s. w. haben kann, ohne daß durch diese Veränderung an und für sich die Fortdauer des Besitzes gefährdet würde. § 121. F. Verlust. I. Löbenstern, über d. Verlust des Besitzes durch Stellvertreter, in d. Gieß. Zeitschr. IX, 13. L. Schmidt, über d. possessorische Klagrecht des jur. Besitzers gegen seinen Repräsentanten. Gießen 1838. Ders. noch ein. Bem. (darüber) zugleich als Beitrag zu d. Lehre von d. Besitzverträgen, in d. Gieß. Zeitschr. XIV, 3. Thibaut, üb. d. Verlust des Besitzes durch Verbindung zweier Sachen, im Arch. f. civ. Pr. VII, 3. Schirmer in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XI S. 397 ff. 465 ff. Witte das. XVIII S. 293 ff. Vangerow §§ 207 u. 209. Der Besitz hört auf, wenn das körperliche Verhältniß, das die Möglichkeit der Einwirkung begründet, oder der animus possidendi, oder beides aufhört. Ueber das Einzelne ist Folgendes zu bemerken: a) Daß die unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit der Einwirkung, welche zur Apprehension erforderlich war, etwa zu einer mittelbaren, bloß willkürlich herstellbaren geworden ist, genügt nicht zur Aufhebung des Besitzes, sondern die Möglichkeit muß sich in eine positive Unmöglichkeit verwandelt haben. Dahin gehört vor allem der Tod oder die Sklaverei des Besitzers, und der körperliche oder juristische Untergang der Sache. An beweglichen Sachen wird der Besitz verloren, wenn ein Anderer sich derselben bemächtigt, gleichviel ob mit Gewalt oder heimlich, oder wenn der Ort, an welchem sich die Sache befindet, dem Besitzer unzugänglich oder unbekannt geworden ist. Doch hebt es bei Sachen, die unter unserer custodia sind, den Besitz nicht auf, wenn wir sie einmal Zahme Thiere gehen aus dem Besitz, nicht sogleich finden können.“ wenn sie nicht wieder gefunden werden können; bei Sklaven kommt noch der animus reuertendi in Betracht; an einem flüchtigen Sklaven wird Besitz fingirt.s Wilde Thiere werden nur so lange 1 L. 30 § 6. L. 37 h. t. semus, ne possideremus; 2 L. 3 § 13 h. t. 1 L. 153 De R. I. (50. 17): — Ut 3 — nulla possessio acquiri nisi animo L. 30 §§ 3. 4. h. t. 4 L. 15 h. t. et corpore potest, ita nulla amittitur, 5 L. 13 pr. L. 25 pr. h. t. nisi in qua utrumque in contrarium 6 L. 3 § 13 h. t. cit. L. 44 pr. eod. actum. Interpretations. b. Savigny, 7 L. 3 § 13 h. t. cit. Besitz § 30 S. 331 ff. Vgl. L. 3 § 6 h. t. L. 8 L. 47 h. t. — L. 15 § 1 De usurp. 44§2h.t.: — eius quidem, quod corpore nostro teneremus, possessionem 41,3). L. 13 pr. L. 15 h. t. L. 1 § 14. amitti uel animo uel etiam corpore, L. 50 § 1 eod. si modo eo animo inde digressi fuis¬

272 Sachenrecht. besessen, als sie in einer custodia sind, die es möglich macht, sie zu ergreifen." Wilde Thiere, die gezähmt sind, werden den zahmen gleich behandelt, so lange sie zu dem Orte ihrer Aufbewahrung zurück zu kehren pflegen. An Grundstücken wird der Besitz verloren, wenn der Besitzer in dem Grundstück selbst seiner Freiheit beraubt wird, 1 oder wenn ihm die Gegenwart auf dem Grundstück unmöglich gemacht wird (deiectio), 12 oder wenn er aus Furcht das Grundstück verläßt. 13 Zwischen prohibere und eiicere ist dabei kein Unterschied." Die bloße, wenn auch längere, Abwesenheit von dem Grundstück hebt den Besitz durchaus nicht auf. 15 Eine besondere und positive Bestimmung ist es aber, daß, wenn in Abwesenheit des Besitzers von einem Anderen das Grundstück occupirt wird, jener den Besitz nicht verliert, bis er die Occupation erfährt. 16 b) Auch hinsichtlich des animus ist die Aufhebung der Möglichkeit einer Reproduction des ursprünglichen Wollens und Bewußtseins erforderlich, damit der Besitz verloren gehe; es genügt nicht, daß der Besitzer bloß eine Zeit lang nicht an die Sache denkt, ja daß er die Fähigkeit zu wollen subjectiv und zufällig verliert, z. B. wahnsinnig wird. So wird der Besitz durch bloßen animus verloren, wenn der Besitzer ihn aufgeben will." Hierfür ist also Willensfähigkeit erforderlich. 18 Diese Willeserklärung" ist in jeder Tradition enthalten, nur tritt sie als Ursache des Verlustes des Besitzes weniger hervor, weil (mit Ausnahme der breui manu traditio) auch das körperliche Verhältniß aufhört. Beim constitutum possessorium dagegen wird recht eigentlich animo Besitz verloren. Noch ist der Verlust desjenigen Besitzes besonders zu betrachten, welcher durch Stellvertreter ausgeübt wird. 9 L. 3 § 2. L. 5 pr. De A. R. D. läugnen. (41, 1). § 12 I. De R. D. (2, 1). L. 3 14 L. 1 § 24. L. 3 § 8 De ui (43, §§ 14. 15 h. t. 16). Paull. 5, 6, 6. 10 L. 5 §§ 4. 5 De A. R. D. (41, 1). 15 L. 3 § 11 h. t. L. 1 § 25 De ui §§ 14. 15 1. De R. D. (2, 1). L. 3 §§ 43, 16). 14. 15 h. t. 16 L. 3 §§ 7. 8. L. 46. L. 6 § 1 h. t. 11 L. 1 § 47 De ui (43, 16). Paull. Vgl. L. 7. L. 18 §§ 3. 4. L. 25 § 2 6, 6. 5, eod. Die vier ersten Stellen ent¬ 12 L. 4 § 22 De usurp. (41, 3). halten den Satz entschieden, in den 13 L. 33 § 2 De usurp. (41,3). L. 9 vier letzten zeigen sich Spuren älterer pr. Quod met. ca. (4, 2). Nicht dagegen [Meinungen. 17] sind L. 1 § 29. L. 3 §§ 6. 7 De L. 3 § 6. L. 17 § 1 h. t. ui (43, 16). Paull. 5, 6, 4, welche 18 L. 29 h. t. L. 11 De A. R. D. Stellen nicht den Verlust des Besitzes, Vgl. L. 27 h. t. (41, 1). sondern nur das interdictum de ui, 19 Ueber die Willensinterpretation actio quod metus caussa u. dgl. der Römer für einzelne Fälle vgl. noch

273 § 121. Verlust des Besitzes. Dieser Besitz beruht corpore auf der Person des Stellvertreters, animo auf der Person des Vertretenen und drittens auf dem Verhältniß zwischen beiden, welches das corpus des Einen und den animus des Anderen verbindet und zur einheitlichen Grundlage des Besitzes tauglich macht. Dieser Besitz müßte sonach untergehen: a) wenn der Stellvertreter corpore aufhört zu besitzen, b) wenn der Vertretene animo aufhört zu besitzen, c) wenn die Gesinnung, der animus des Stellvertreters aufhört, wonach er gerade für den Vertretenen besitzen will. Von diesen drei Fällen findet sich der zweite (b) am einfachsten anerkannt, und es unterliegt keinem Zweifel, daß der Besitzer durch bloßes Wollen, d. h. durch Aufgeben des animus possidendi, den Besitz verliert, sowie umgekehrt, daß er durch bloß körperliche Ereignisse, die nur seine Person berühren, also corpore, den Besitz nicht verlieren kann." Dagegen sind nähere Bestimmungen für den dritten Fall (c) erforderlich, und ebenso, theils aus diesen fließend, theils selbständig, für den ersten (a). Zu c). Ganz in der Regel liegt es vorerst, daß das bloße Aufhören des reinen Rechtsverhältnisses, welches ursprünglich der Stellvertretung im Besonderen zu Grunde lag, den Besitz des Vertretenen nicht aufhebt, wenn nicht der concrete animus, für den Anderen zu besitzen, ebenfalls weggefallen ist. Aber selbst das Wegfallen dieses concreten animus ist an sich wirkungslos, wenn der Stellvertreter in der juristischen Gewalt des Besitzers steht, insbesondere bei Sklaven, so lange der Inhaber der Gewalt sie selbst besitzt. Auch bei dem freien Stellvertreter ist das bloße Wegfallen jenes animus an und für sich nicht ganz entscheidend, und hier zeigen sich schon bestimmter die positiven Modificationen. Unter diese ist es zwar noch nicht eigentlich zu rechnen, daß die bloße Verweigerung der Rückgabe noch keinen nothwendigen und absoluten Schluß rechtfertigen soll auf das wirkliche Wegfallen jenes animus, 23 wohl aber ist es positive Bestimmung, daß bei Grundstücken durch das Wegfallen jenes animus der Besitz des Vertretenen erst dann aufhört, wenn er das Hinderniß seines Besitzes in 22 L. 15. L. 40 pr. h. t. L. 33 § L. 12 § 1 h. t. L. 37 § 1 De usurp. 6 (41, 3). L. 4 C. h. t. L. 1 § 25 De ui De usurp. (41, 3). Vgl. indeß auch L.. (43, 16). 25 § 2 De lib. ca. (40, 12). 20 L. 1 § 45 De ui (43, 16). 23 L. 20 h. t. Vgl. L. 12 De ui 21 L. 60 § 1 Locati (19, 2) (heres 43, 16). coloni). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 18

274 Sachenrecht. Wort oder That erfahren hat; 2 und ebenso, daß bei beweglichen Sachen zu jener Veränderung der Gesinnung des Stellvertreters auch noch die wirkliche contrectatio und dadurch das furtum hinzugekommen sein muß. 25 Zu a). Wenn der Stellvertreter aufhört corpore zu besitzen, so ist zu unterscheiden, ob das mit seinem Willen geschah oder ohne seinen Willen. Im letzteren Fall geht der Besitz gerade so und unter denselben Bedingungen verloren, wie wenn der Vertretene den corporalen Theil des Besitzes selbst ausgeübt und jetzt auf diese Weise verloren hätte, so z. B. wenn der Stellvertreter von einem Dritten dejicirt wird, 26 oder wenn er eine bewegliche Sache verliert, oder wenn sie ihm gestohlen wird." Demgemäß geht umgekehrt der Besitz dadurch nicht verloren, daß der Stellvertreter wahnsinnig wird, ebenso wenig dadurch, daß er das körperliche Verhältniß weiter auf einen Stellvertreter überträgt (z. B. auf einen Aftermiether und dergleichen). 23 Im ersteren Fall (wenn der Stellvertreter mit Willen den Besitz aufgibt) hört vorerst der Besitz nicht auf, bis ein Dritter ihn apprehendirt. Nach der entgegengesetzten Seite scheint es aber eine abweichende Meinung gegeben zu haben, wonach selbst die Apprehension durch einen Dritten mit oder ohne Tradition des Stellvertreters nicht genügte, um den Besitz des Vertretenen aufzuheben, sondern hierfür entweder der Wille des Vertretenen oder die Ueberwindung dieses manserit. Daß auch der Tod des Stell¬ 24 L. 12. L. 18 pr. De ui (43, 16). vertreters diesen Stellen zufolge svgl. L. 32 pr. h. t. Locati (19, den Besitz L. 60 § 1 2) 25 L. 1 § 2. L. 67 pr. De furt. (47, nicht aufhebt, hat nichts Auffallendes; 2). L. 3 § 18 h. t. Vgl. L. 47 eod., welcher selbst denn daß der Besitzer, wo die entgegengesetzte Meinung der corpore besitzt, durch seinen eigenen Proculianer von Papinian aufgestellt, Tod aufhört Besitzer zu sein, hat seinen 33 S. oder, wie Savigny, Besitz § Grund nicht in einer Veränderung des 366 f. Note 2 glaubt, bloß referirt wird, objectiven Verhältnisses (zur Sache), und für die Compilation wohl jedenin der rein subjectiven Un ondern falls zurückstehen muß. ähigkeit eines Todten, Besitzer zu sein, 26 L. 1 § 22 De ui (43, 16). welche ja bei dem Besitzer durch den 27 Vgl. L. 13 pr. § 13. L. 25 pr. h. t. Tod des Stellvertreters nicht begründet 28 L. 25 § 1. L. 40 § 1 h. t.: Si wird. forte colonus, per quem dominus 29 L. 3 § 8. L. 44. § 2 h. t. L. 7. possideret, decessisset, propter utili¬ Pro emptore (44, 4). L. 31 De dolo tatem receptum est, ut per colonum (4, 3). Inwiefern es hierüber auch possessio et retineretur et continua eine verschiedene Meinung gab, wonach retur (Flor. contineretur; quo chon ohne Apprehension der Besitz vermortuo non statim dicendum eam loren wäre, hängt besonders von der interpellari, sed tunc demum, cum do¬ Interpretation der L. 31 und von der minus possessionem adipisci negle Kritik der L. 40 § 1 h. t. cit. ab. xerit; aliud sal. Idem existimandum („Idem“ oder „Aliud“; mein Manuscr. ait, si colonus sponte possessione dishat jene wohl bessere Lesart, die auch cesserit: sed haec ita esse uera, si nemo Savigny §33 S. 370 billigt, dabei, mit extraneus eam rem interim posse dem Text vermischt, diese als Variante.) derit, sed semper in hereditate coloni

275 § 122. Juris quasi possessio. Willens durch Gewalt erforderlich wäre. Und gerade diese Meinung hat Justinians unter ausdrücklicher Erwähnung des Streites der römischen Juristen und ihrer Schulen vorzugsweise gutgeheißen. Die practische Bedeutung dieses Gegensatzes läuft wohl wesentlich auf die Frage hinaus, ob der Vertretene die Gefahr der Untreue seines Stellvertreters gegenüber dem Dritten, der durch diesen den Besitz bekommen hat, tragen und sich die Folgen der Handlungen desselben gefallen lassen müsse, und ob daher der Stellvertreter es in seiner Macht habe, den Besitzer gegenüber dem Dritten um die Interdicte zu bringen. Diese Frage wird durch die Entscheidung Justinian's verneint, und so gleichsam der Satz „Hand muß Hand wahren“ für das possessorium verworfen, wie er für das petitorium nie anerkannt worden ist. § 122. G. luris quasi possessio. Roßhirt, zur Lehre vom Besitz u. insbes. v. d. quasipossessio, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 1. Buchholtz, Vers. Nr. 8. Heerwart, zur Lehre v. d. quasi possessio und den damit verbundenen possessorischen Rechtsmitteln, in d. Gieß. Zeitschr. XII, 6. 9. Duncker in d. Zeitschr. f. D. R. II S. 26 ff. Keller, Sem. ad M. T. C. II p. 347 sqq. Elvers, Servituten S. 649 ff. Der Besitz erschien im Bisherigen immer als ein Verhältniß zu einer körperlichen Sache, und begriff die Totalität der physischen Herrschaft über dieselbe. Nun kommt aber außerdem auch eine Beziehung des Besitzes auf unkörperliche Sachen zur Sprache, und damit hat es folgende Bewandtniß: Wie es sich beim Eigenthum zeigte, daß schon die bloß factische Ausübung theils gegen gewisse formell widerrechtliche Störungen geschützt wird, theils unter gewissen Bedingungen die Kraft hat, Eigenthum zu begründen, so ließ es sich fragen, ob nicht auch bei anderen Rechten der bloß factischen Ausübung diese oder eine ähnliche rechtliche Bedeutung zugeschrieben werden solle, und diese Frage wurde bei allen den Rechten bejaht, welche durch Ausscheidung einzelner Bestandtheile des Eigenthums entstanden und zu besonderen Rechten für sich geworden sind. Das sind also alle iura in re aliena mit Ausschluß des Pfandrechts, welches keine selbständige, sondern nur eine von einer Obligation abhängige Existenz hat, und in älterer Zeit als ius in re ganz unbekannt war. Bei 30 L. 3 § 9 h. t.: Et si alii tradiibid. Savigny a. a. O. S. 371 ff. derim, amitto possessionem; nam 31 In L. 12 C. h. t., wie Savigny constat possidere nos, donec aut a. a. O. 372 ff. mit Recht behauptet. nostra uoluntate discesserimus aut L. 3 pr. h. t. L. 4 § 27 De usurp. ui deiecti fuerimus. Vgl. §§ 6—8. (41, 3). 18*

Sachenrecht. 276 diesen iura in re soll also die bloße Ausübung eine ähnliche Wirkung hervorbringen wie bei dem Eigenthum, und jene Ausübung nannte man nun dort iuris possessio, ein uneigentlicher Ausdruck, weil hier eben der eigentliche Gegenstand des Besitzes, ein corpus, fehlt. Dessen waren sich die Römer auch vollkommen bewußt, daher man denn bald (genau genommen) den Begriff possessio in dieser Anwendung ausschloß, bald (im weiteren Sinne und ungenauerem Ausdruck) ihn voraussetzte und das Wort possessio brauchte, bald endlich durch das beigesetzte quasi die Ungenauigkeit andeutete." Uebrigens brachte es erst die neue und verfeinerte Theorie mit sich, daß die possessio und quasi possessio auf das ius als ihr Object bezogen wurde. Daß und wie sie früher auch bei den iura in re theils auf dasselbe corpus wie die eigentliche possessio bezogen, theils gar nicht gebraucht wurden, ist zum Theil oben angedeutet, und hängt mit der verschiedenen Gestalt der Ausübung der Servituten zusammen, wovon unten die Rede sein wird. Bei den übrigen Rechten, namentlich den Obligationen und Familienrechten, ist der bloßen Ausübung, getrennt von dem Rechte selbst, eine solche juristische Bedeutung, wie dort in dem Interdictenschutz und der Usucapion Statt fand von den Römern nicht verliehen worden, theils weil dabei die formell und die bloß materiell widerrechtliche Verletzung sich nicht so auseinander halten lassen, theils weil jene Rechte nicht so wesentlich dauernder Natur sind, theils aus anderen ähnlichen, in der Natur der Verhältnisse, wie sie uns mit den Römern gemein sind, liegenden und daher auch für uns maßgebenden Gründen. Allein eine Erweiterung hat die neuere Zeit, namentlich das canonische und germanische Recht, allerdings für die Lehre von dem Quasibesitz bewirkt, welche mit Recht allgemeine Anerkennung gefunden hat. praed. (8, 4) [Ulp.]: — tuendum esse 2 L. 1 §8 Quod legat. (43, 3) (Ulp.): eum, qui hoc ius possedit. L. 2 § 3 De neque ususfructus neque usus posprecario (43, 26) [Id.: Habere presidetur, sed magis tenetur —. L. 4 — cario uidetur qui possessionem uel nec § 27 De usurp. (41, 3) (Paull.): corporis uel iuris adeptus est —. possidere intelligitur ius incorporale, L. 23 § 2 Ex qui. cau. mai. (4, 6) nec de uia quis mero iure detruditur. qui per captiuitatem fundi Ulp.]: — L. 32 § 1 De S. P. U. (8, 2) (Iul.): possessionem uel ususfructus quasi natura — seruitutum ea est, ut pospossessionem amisit —. L. 10 pr. Si sideri non possint, sed intelligatur seru. uind. (8,5) (Id.): Si quis diuturno possessionem earum habere qui aeusu uel longa quasi possessione ius des possidet. aquae ducendae nactus sit —. L. 3 L.7 Deit. act. q.pr. (43,19) (Cels.): § 17 De ui (43, 16). Gai. 4, 139. ut hoc interdictum competat, ius fundi possedisse oportet. L. 2 Comm.

277 § 123. Erwerb und Verlust des Eigenthums. Uebersicht. In dem Gebiete selbst nämlich, für welches auch bei den Römern diese Lehre gebildet war, sind neue Rechte entstanden und mit dem Besitz von Grund und Boden verbunden worden, welche den Römern unbekannt waren, für welche aber die Theorie des Quasibesitzes Bedürfniß wurde, und daher auch Anerkennung fand, sie wohl auch bei den Römern selbst gefunden haben würde. So hängt die Ausübung der bischöflichen Gewalt von dem Besitz der bischöflichen Kirche und ihrer Güter ab, so die Patrimonialgerichtsbarkeit von dem Besitz gewisser Güter, ebenso die mannigfachen Reallasten, wie Zehnten, Grundzinsen, Frohnden, ebenso Zollrechte und andere publicistische Rechte. Daß also hierauf die römische Lehre von dem Quasibesitz durch die Quellen und durch die Praxis des canonischen und des deutschen Rechts angewendet wurde, ist nur eine naturgemäße Entwickelung jener Lehre. Doch liegt die Darstellung dieser Anwendung jenseits der Grenzen dieser Vorträge. Ganz zu verwerfen ist dagegen die Anwendung auf Obligationen- und Familienrechte. IV. Erwerb und Verlust des Eigenthums. Titt. I. De rerum diuisione et acquirendo ipsarum dominio (2, 1); ff. De acquirendo rerum dominio (41, 1). Haenel, de acquirendo rerum dominio. Lipsiae 1817. (übers. in Barth, Auserles. Diss. III S. 330 ff.). Pagenstecher, Eigenthum II S. 1 ff. § 123. A. Uebersicht. Das Eigenthum wird auf sehr viele Arten erworben und verloren, wenn man auch nur die Handlungen und Ereignisse, welche speciell und wesentlich darauf gerichtet sind, ins Auge faßt, und also z. B. die Universalsuccession überhaupt, als nicht speciell, und die Singularsuccession von Todeswegen, als nicht wesentlich aus Eigenthumsübertragung gerichtet, ausschließt, sowie die übrigen der dreizehn bei Göschen angeführten Fälle. Im älteren römischen Recht spielt die Eintheilung in civile und naturale (juris gentium) Erwerbsarten eine sehr wichtige Rolle. Für das heutige römische Recht erachte ich es jedoch unpassend, diese Eintheilung (wie noch Mühlenbruchs thut) an die Spitze zu stellen. Am tauglichsten, um eine Uebersicht zu gewinnen, scheint mir die althergebrachte Eintheilung in originäre (ursprüngliche) und 1 § 243. — 2 § 245.

278 Sachenrecht. derivative (abgeleitete) Erwerbsarten. Unter diesen versteht man den Erwerb von Eigenthum, welcher sich auf ein bisher schon vorhandenes Eigenthum eines Anderen stützt, und das neue Eigenthum von diesem durch Succession ableitet, unter jenen diejenigen, wo dies nicht der Fall ist. Der originäre Erwerb kann entweder selbständig sein, d. h. unabhängig von anderem Eigenthum, das der Erwerber schon vorher an anderen Dingen gehabt hat. Dahin gehört der Erwerb des Eigenthums an einer herrenlosen Sache, Occupation, ferner der Erwerb vom fremden Eigenthum durch Ersitzung, Specification und Cultur öden Landes. Oder abhängig vom Eigenthum, das der Erwerber schon hatte. Dahin gehört der Erwerb durch natürliche Production (Früchte), durch Verbindung, sei es unbeweglicher Sachen unter einander oder beweglicher mit unbeweglichen (Bauen, Pflanzen) oder beweglicher mit beweglichen (confusio, Zusammengießen, =Schmelzen und dergleichen, dann auch Vermengung). Oder gemischt, abhängig und unabhängig, so Eigenthumserwerb an einem gefundenen Schatze. Der abgeleitete Erwerb (durch Succession) kann durch die Willkür des bisherigen Eigenthümers vor sich gehen: Tradition; oder ohne dieselben: Adjudication, nicht erstattete Reparaturkosten, Zolldefraudation. Für unsere Darstellung befolgen wir die leichtere Eintheilung: Erwerb durch Besitz, durch Veränderung und aus anderen Gründen. B. Erwerb und Verlust durch Besitz. § 124. a. Occupation. Titt. C. De thesauris (10, 15); De omni agro deserto et quando steriles fertilibus imponuntur (11, 58). Köchy, civ. Erört. I, 7. Frid. Ortloff, de Thesauris ad § 39 1. De R. D., fr. 3 § 10 De iur. fisc. et c. un. C. De thesauris. Erlangae 1818. Pagenstecher, thesaurus in fundo emto ante emtionem inuentus, ad Matth. 13, 44, in Diss. Enn. No. 6. W. Sell, über d. Finden der in beweglichen Gegenständen befindlichen Sachen? in s. Vers. Nr. 3 und Auf welche Weise erwirbt der Finder ein Recht an der gefundenen Sache, namentlich am Schatz, und welches Recht erlangt er an derselben? das. Nr. 4. Bluntschli, jur. Bem. in Sell's Jahrb. I, 7. Leist, die Bonorum possessio I S. 242—245. Reinhardt, Usuc. Einl. §§ 3—5. Vangerow § 308. Wer eine herrenlose, aber eigenthumsfähige Sache in Besitz nimmt, in der Absicht, Eigenthümer zu werden, erwirbt dadurch das Eigenthum. Hauptfälle sind die Jagd, die Beute und das Finden, 3 Göschen II, 1 S. 71 subsumirt werb durch Verbindung, nämlich aufdies wunderlicher Weise unter dem Ergehobener Verbindung.

279 § 124. Occupation. a) Jagd, mit Inbegriff der Fischerei, des Vogelfanges und dergleichen. Jedes wilde Thier, das von Niemandem besessen wird, ist res nullius und Gegenstand der Occupation. Das Grundeigenthum, wo es sich befindet, oder erlegt, oder gefangen wird, macht für den Eigenthumserwerb nichts aus, wenngleich natürlich der Grundeigenthümer das Jagen auf seinem Eigenthum zu verhindern befugt ist. Wer ein solches Thier fängt, bleibt Eigenthümer, bis es seine natürliche Freiheit wieder erlangt. Heutzutage wird die Jagd gewöhnlich als Regal oder als besonderes und ausschließliches Attribut des Grundeigenthums behandelt. b) Beute. Die Römer sprechen als einen Satz des ius gentium (hier Völkerrechts) aus: der Feind ist rechtlos. Was er nach seinem subjectiven und irrigen Standpunkt für sein Eigenthum hält, das ist in der That alles res nullius, und also gleich seiner eigenen Person der Occupation preis gegeben. Allein unbewegliche Sachen werden durch Eroberung Eigenthum des Staates, 3 und ebenso bewegliche Sachen, wenn sie im Dienste des Staates, namentlich von den Truppen, erbeutet werden. Sonst fällt die Beute dem Einzelnen zu, der sie macht, und dazu ist nicht bloß der Soldat, sondern Jeder berechtigt, und ebenso gegen Jeden, nicht bloß etwa gegen den, der Waffen trägt." Umgekehrt erkennen die Römer an, daß auch ihr Eigenthum verloren geht, wenn der Feind es erbeutet hat. Doch gilt dabei postliminium für Sachen (mit Inbegriff von Thieren und Sklaven) und Gefangene.“ Heutzutage hat sich das Recht der Beute vielmehr unter die Grundsätze des Völkerrechts zurückgezogen, und ist nur ganz exceptionell ein directer Erwerbstitel von Privateigenthum geworden. c) Finden. Der wichtigste Fall ist der eines Schatzes. Unter thesaurus verstehen die Römer werthvolle Sachen, die auf ungewöhnliche Weise verborgen, und deren gegenwärtiger Eigenthümer nicht auszumitteln ist." Die Bestimmungen über den Erwerb des Eigenthums an einem gefundenen Schatze haben bei den Römern variirt. Im Justinianischen Recht hat sich die Sache folgendermaßen gestaltet. s 1. Wenn Jemand auf seinem Grund und Boden einen Schatz 1 L. 1 § 1. LL. 3—5 § 6 De A. R. Ausnahme: Waffen u. dgl. L. 2. L. 19 § 5 eod. D. (41, 1). L. 16 De S. P. R. (8, 3). L. 31 § 1 De A. R. D. : Thesaurus 2 L. 5 § 7 De A. R. D. est uetus quaedam depositio pecu¬ 3 L. 20 § 1 De captiuis (49, 15). niae, cuius non exstat memoria, ut 4 L. 51 § 1 De A. R. D. L. 12 pr. iam dominum non habeat. De Captiuis (49, 15). 8 Durch L. un. C. De thesaur. (10, 5 L. 5 § 1 De A. R. D. 15) und § 39 I. De R. D. (2, 1). 6 L. 20 § 1 De captiuis (49, 15).

280 Sachenrecht. findet, so gehört er ihm, wenn er nur nicht verbotene Künste angewendet hat, in welchem Fall der Schatz dem Fiscus verfällt. 2. Wenn Jemand auf dem Grund und Boden eines Anderen einen Schatz findet, so wird unterschieden, ob er danach gesucht oder ihn zufällig gefunden hat. In jenem Fall gehört er dem Grundeigenthümer, in diesem halb dem Grundeigenthümer und halb dem Finder. Gehört das Grundstück dem Staat, so verliert der Finder zur Strafe für die Verheimlichung des Fundes sein Recht, und muß noch den ganzen Werth des Schatzes dazu bezahlen. 3. Findet Jemand einen Schatz an einem Orte, der in Niemandes Eigenthum ist, so gehört in der Regel der Schatz ihm ganz. Nur wenn der Ort ein sacer oder religiosus ist, und er danach gesucht hat, so scheint es, daß er dem Fiscus verfallen sein soll. Bei allen diesen Bestimmungen über gefundene Schätze zeigt sich also eine Combination der Grundsätze über Erwerb des Eigenthums durch Verbindung und durch Occupation. Noch ist ein Fall zu betrachten, der zwar nicht unter den Begriff der Occupation fällt, aber einige Verwandtschaft mit ihr hat, und in Verbindung mit ihr erwähnt werden kann. Die L. 8 C. De omni agro des. (11, 58) bestimmt: wenn der Eigenthümer ein ländliches Grundstück wüst liegen läßt, und ein Anderer dasselbe zwei Jahre lang cultivirt ohne Einsprache des Eigenthümers, so soll das Eigenthum von diesem auf jenen übergegangen sein. b. Tradition. Wenck, de traditione inter possessionis et proprietatis transferendae modum fluctuante, in Opusc. acad. p. 128 squ 1. Voraussetzungen. § 125. a. Veräußerungsbefugniß. Titt. I. Quibus alienare licet uel non (2, 8); ff. u. C. De litigiosis (44, 6 — 8, 37); Nou. 112 c. 1 Gmelin, de pacto de non alienando. Tubing. 1798. Jo. F. Evrard, de alienatione rei alienae. Leodii 1825. Fritz, Erläut. zu Wening, II S. 277 ff. Lauk, Wirkungen der gesetzlichen, testamentarischen und vertragsmäßigen Veräußerungsverbote nach d. R. R., in der Gieß. Zeitschr. V, 1. Brandis, über absolute und relative Nichtigkeit, das. VII, 4 § 10 f. Wening, Beitr. z. Lehre v. der Gültigkeit der Pfandveräußerungen, das. I, 18. Mühlenbruch, Cession §§ 29. 31. Spangenberg, über d. Verbot der Veräußerung seiner im Proceß befangenen Sache, im Arch. f. civ. Pr. IX, 24. Schmid, de litigiosarum rerum alienatione ex iure ante-Iust. Jenae 1840. Bachofen, das Veräußerungsverbot der res litigiosa, in s. ausgew. Lehren, Nr. 2. Ders. das an die Curialen gerichtete Veräußerungsverbot, das. Nr. 5. Ders. das vertragsmäßige Veräußerungsverbot, das. Nr. 6. Ders. die Bestimmungen der römischen Kaiser über Erhaltung und Wiederherstellung der Privatgebäude in Rom und Italien, das. Nr. 7. Friedenthal, de rerum litigiosarum alienatione ex I. R. Berol. 1849. 9 L. 3 § 11 De iure fisci (49, 14). fundene Schatz dem Fiscus gehören 10 Die L. 3 § 10 De iure fisci (49, soll, muß als durch die Institutionen¬ 14), wonach hier auch der zufällig ge Stelle abgeändert betrachtet werden.

281 § 125. Veräußerungsbefugniß. A. Brinkmann, Darst. d. rechtl. Grunds. über die Litigiosität. Kiel 1849. Zimmermann im Arch. f. civ. Pr. XXXV S. 431 ff. XXXVI S. 49ff. Ders. im pract. Arch. I H. 2 S. 3 ff. Harrter in der Gieß. Zeitschr. N. F. XII S. 395 ff. Eigenbrodt im pract. Arch. VII S. 193 ff. Tewes, über das Veräußerungsverbot der res litigiosa nach römischem Recht, in Haimerl's österr. Vierteljahrsschr. f. R. u. Staats=W. VI S. 219 ff. Vangerow § 160 V. Alienatio bezeichnet im weitesten Sinne jedes Thun oder Lassen, wodurch man ein in seinem Vermögen befindliches Recht verliert, sich desselben entäußert, auch sogar Usucapion und non usus sowie Zahlungsempfang rücksichtlich der untergehenden Obligation. In einem engeren Sinne heißt es die Uebertragung eines Rechts auf einen Anderen, Veräußerung, ganz oder theilweise, so daß auch Bestellung einer Servitut oder eines Pfandrechts unter den Begriff fällt. Im engsten Sinne bedeutet es gerade die Uebertragung des Eigenthums als solchen. In diesem Sinne nehmen wir das Wort hier. Das Eigenthum nun ist in der Regel ein veräußerliches Recht. Damit also der Eigenthümer seine Sache veräußern könne, wird im Ganzen nichts als seine allgemeine Handlungsfähigkeit erfordert. Doch kommen specielle Beschränkungen der Veräußerungen vor, und diese können ihren Grund haben a) in einem Gesetz (allgemeinen Rechtsregel), b) in einem richterlichen (magistratischen, obrigkeitlichen) Verbot, c) in einem letzten Willen, d) in einem Vertrag. Wo aber aus einem dieser Gründe die Veräußerung des Eigenthums ausgeschlossen ist, da ist es auch die Auflegung von ira in re. a) Gesetzliche Veräußerungsverbote. Dahin gehört der fundus dotalis (Ehemann); Sachen des peculium aduentitium (Vater); Sachen bevormundeter Personen nicht ohne obrigkeitliche Erlaubniß, und auch diese ist nur unter gewissen Voraussetzungen zu ertheilen; Grundstücke Minderjähriger, auch wenn diese nicht ohne obrigkeitliches Decret; res unter Vormundschaft stehen, nicht litigiosae; Verbot der Schenkungen unter Ehegatten. Jede gegen Durch L. 2 C. h. t. (Constantin wird 1 L. 41 De LL. (1, 3). dem Kläger die Veräußerung aller strei¬ 2 L. 28 pr. De V. S. (50, 16). tigen actiones untersagt, so daß der 3 L. 1 C. De fun. dot. (5, 23). Proceß fortgehe, als ob sie nicht Statt 4 L. fi. C. De reb. al. n. al. (4,51). gefunden hätte (also nicht absolute Nich¬ L. 8 § 5 De reb. eor. q. s. t. (27, 9). 5 L. 3 C. h. t. [Grat. tigkeit). Nach Wer wissentlich eine im Eigen-Valent. Theod.] sollen streitige Sachen von thumsproceß verfangene Sache oder Forderungen, wenn sie dem Fiscus der dem nicht besitzenden Kläger kauft, oder sonst Mächtigen durch Testament soll eine Fiscalstrafe von 50 HS. ent zugewandt worden, von diesen nicht sein: richten, und der Kauf soll ungültig angenommen und verfolgt werden, son¬ Fr. De I. Fi. 8. Auch steht ihm bei dern bei dem alten Kläger bleiben und der Vindication der Sache eine exceptio ihnen der Werth ausbezahlt werden. entgegen: Gai. 4, 117. L. 1. L. 2 De Erst L. 4 C. eod. [Iustinian. bezog das Diese Beschränkung litig. (44, 6). Verbot auf den Beklagten, und verordwurde auch auf die Verpfändung ausnete Nichtigkeit der Veräußerung, so gedehnt: L. 1 § 2 Quae res pi. (20, 3).

282 Sachenrecht. ein solches Verbot geschehene Veräußerung ist nichtig, und schließt ein Verbot der Ersitzung in sich.“ auch b) Obrigkeitliches Verbot macht zwar auch die Veräußerung ungültig, schließt aber die Usucapion nur so weit aus, als die Kenntniß desselben die bona fides ausschließt." c) Letztwilliges Verbot ist ganz wirkungslos, wenn nicht eine bestimmte Person bezeichnet ist, zu deren Gunsten das Verbot aufgelegt wird. Ist dies der Fall, so wird diese als Fideicommissar behandelt, welchem in der Regel nicht mehr als ein persönliches Recht zustehen soll, so daß die dem Verbot zuwider laufende Veräußerung an sich gar nicht ungültig ist. d) Vertragsmäßiges Veräußerungsverbot wirkt bloß obligatorisch, und hindert die Gültigkeit der Veräußerung nicht. Auch die Usucapion wird durch ein solches vertragsmäßiges Verbot nicht gehindert. Endlich versteht sich, daß die Tradition, um Eigenthum zu übertragen, von dem wirklichen Eigenthümer geschehen muß. Geschieht sie durch einen Anderen, so muß dieser entweder Stellvertreter des Eigenthümers sein, oder, wenn er in eigenem Namen handelt, den Willen des Eigenthümers für sich haben. 10 daß der wissende Empfänger von actio¬ L. 7 § 2 De distr. pign. (20,5): Quaenes oder res die Sache und den Werth ritur si pactum sit a creditore fl. dezurückgeben, und letzterer an den Fiscus bitore, ne liceat debitori (l. creditori hypothecam uendere uel fallen solle, der unwissende dagegen den Preis und ein Drittel desselben gegen pignus, quid iuris sit, et an pactio nulla sit talis, quasi contra lus sit Zurückstellung des Objects erhalten posita, ideoque uenire possit. Et olle. Dazu noch nähere Bestimmungen certum est, nullam esse uenditioin Nou. 112 c. 1; und so ist dieses nem [l. pactionem; so oder co¬ Recht, jedoch ohne die Strafen, auf die neuere Zeit übergegangen. uentionem haben laut der Glosse L. 5 §§ 14. 15 De reb. eor. q. gewisse Hdschr.], ut pactioni (l. uens. t. (27, 9). L. 4. L. 8. L. 15. L. ditioni stetur. (Vgl. Bas. 25, 7, 16 C. De praed. et al. reb. min. (5, 2: Kalos o davatorijs ovupco-7, 71) vei, un égeirat 16 gestory noisin 7 L. 12 De usurp. (41, 3). L. 7 § 5 7o érézvoor. Darüber Puchta in der Pro emtore (41, 4). Zeitschr. f. g. R. W. XII, 6. Bach¬ 8 L. 114 § 14 De legat. 10. (30). ofen, Pfandrecht, S. 611 u. ausgew. Vgl. L. 38. L. 93 pr. eod. 30. (32). L. Lehren S. 177. Andere b. Glück IV 1 C. Deb. uend. (8, 29). L. 2 C. De § 316 N. 79.) nichts ausmachen, sonusuc. p. emp. (7, 26). Dazu Göschen dern dieselbe ist entweder corrupt, oder II, 1 § 262 S. 127 § 229 S. 34. speciell auf ihren Fall zu beschränken. 9 L. 61 De pact. (2,14): Nemo pa¬ 10 § 1 1. Quib. al. lic. (2, 8). L. 6 C. ciscendo efficere potest, ne sibi lo¬ De reb. al. n. al. (4, 51). L. 1 § 1 De cum suum dedicare liceat, aut ne off. procur. Cae. (1, 19). L. 165 De sibi in suo sepelire mortuum liceat, R. I. (50, 17). L. 46 De A. R. D. (41, aut ne uicino inuito praedium alie¬ Die Ausnahme für die Veräuße¬ 1). net. L. 48 eod. L. 3 C. De condict. rungen des Fiscus u. dergl. gehören ob cau. dat. (4, 6). Vgl. L. 9 C. De eher in den Abschnitt von den Wirpact. int. emp. (4,54). L. 11 De relig. kungen der Tradition, indem sie nicht (11, 7). Dagegen kann die berühmte sowohl eine ausgedehnte Befugniß der

283 § 126. Iusta caussa als Voraussetzung der Tradition. § 126. B. Iusta caussa. Hugo, vollst. Darstellung der Lehre vom (iustus) titulus und dem s. g. modus adquirendi, im Civ. Mag. IV, 6. Thibaut, üb. d. eigentlichen Unterschied zwischen titulus und modus acquirendi, in s. Vers. I, 11. Warnkönig, Bemerk. über den Begriff der iusta caussa bei der Tradition, im Arch. f. civ. Pr. VI, 4. Strempel, über die justa caussa bei der Tradition. Wismar 1856. Dernburg, im Arch. f. civ. Pr. XL, 1. Schütze, in den Jahrb. des gem. D. R. III, 20. Vangerow, § 311 Anm. 3. Die bloße Handlung der Tradition genügt nicht, um den Empfänger zum Eigenthümer zu machen; denn sie kann auch in ganz anderer Absicht geschehen, und ist also an sich zweideutig. Daher wird für die besondere Wirkung der Eigenthumsübertragung erfordert, daß sie sich an ein Rechtsgeschäft anlehne und davon ausgehe, welches den Willen des Eigenthumsüberganges von beiden Seiten in sich schließt. Das ist die iusta caussa. Gewöhnlich ist das Rechtsgeschäft so beschaffen, daß es die Pflicht der Eigenthumsübertragung begründet. Das ist aber durchaus nicht immer der Fall und nicht nothwendig. Daher hindert es den Uebergang des Eigenthums keineswegs, wenn etwa die fragliche Obligation aus irgend einem Grunde ungültig ist, wenn nur der Wille Eigenthum zu übertragen und zu erwerben vorhanden ist, und dieser wird durch den irrigen Hinblick auf eine solche Obligation gar nicht ausgeschlossen, wenn auch unter Umständen ein persönliches Recht der Rückforderung entsteht. Wie aber, wenn die Handelnden nicht gerade über das Vorhandensein einer und derselben caussa irren, sondern der eine diese, der andere jene iusta caussa denkt, z. B. der eine Darlehen, der andere Schenkung, der eine Legat, der andere Stipulation? Consequent muß man hier gewiß sagen, daß das Eigenthum übergeht, weil hierin wenigstens der Wille beider zusammentrifft, und daß höchstens der über die Eigenthumsübertragung hinaus liegende weitere rechtliche Erfolg durch den Irrthum, und den damit verbundenen Mangel an Willensübereinstimmung afficirt und gehindert werden kann. So spricht sich auch Julian in L. 36 De A. R. D. (41, 1) als über eine entschiedene Sache aus, und die unzweifelhaft widerdissentiamus, non animaduerto, cur Veräußerung, als eine ausgedehnte Wirkung für einen einzelnen Fall uninefficax sit traditio: ueluti si ego credam, me ex testamento tibi oblibefugter Veräußerung enthalten. L. 31 pr. De A. R. D. (41, 1): gatum esse, ut fundum tradam, tu Nunquam nuda traditio transfert doexistimes, ex stipulatu tibi eum deminium, sed ita, si uenditio aut aliberi. Nam et si pecuniam numeraqua iusta caussa praecesserit, protam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat pter quam traditio sequeretur. Vgl. Ulp. 19. 7. proprietatem ad te transire, nec impedimento 4 esse, quod circa caussam Cum in corpus quidem, quod tradandi atque accipiendi dissenserimus. ditur, consentiamus, in caussis uero

284 Sachenrecht. sprechende Aeußerung Ulpian's in L. 18 pr. De R. C. (12, 1) 3 muß daneben als der ratio iuris widersprechend und wohl mehr individuell (obgleich wohl Göschen“ auf das constat in der einen, und puto in der anderen Stelle zu viel Gewicht legt) zurücktreten. Sonst müßte ja wohl auch der Eigenthumsübergang geläugnet werden, wenn Jemand sciens ab insciente ein indebitum empfängt. Hier ist übrigens auch L. 55 De O. et A. (44,7)5 zu berücksichtigen, bei welcher noch Zweifel sein kann, ob sie sich an L. 36 oder L. 18 anschließe. Doch ist wohl in der Compilation das Erstere anzunehmen. § 127. 2. Bedeutung und Hergang. Gesterding, von Connossementen und der Uebergabe, die durch sie geschehen soll, in Irrthümer Nr. 7. Ders. üb. d. vermeintliche Möglichkeit, Bäume auf dem Stamme zu überliefern, z. B. durch Anschlag mit dem Waldhammer, in Ausbeute I, 13. 6. Thibaut, üb. d. Eigenthumserwerb der Kirchen, milden Stiftungen und Städte, im Arch. f. civ. Pr. XX, 1. (vgl. Schilling, Lehrb. § 361.) Sell, üb. den Erwerb des Eigenthums an Briefen, das. XXI, 4. Puchta, de dominio rerum per procuratorem adquirendo. Lips. 1842 und in Kl. Schriften Nr. 32. Vangerow § 311 Anm. 4. § 312. Der bloße Wille, daß Eigenthum übergehe, ist dazu in der Regel nicht hinreichend, sondern es wird die Uebergabe des Besitzes, Tradition erfordert. 1 Zwar wird oft nach einem mehr vulgären Sprachgebrauch unter tradere, traditio eine körperliche Uebergabe verstanden, als in die Augen fallende Handlung und ohne Unterscheidung von Besitz und bloßer Detention, und man bezeichnet dann die äußerlich abweichenden, aber in rechtlicher Bedeutung gleichstehenden Fälle mit Beisätzen oder besonderen Ausdrücken (wie breui manu traditio, longa manu traditio, constitutum possessorium). Allein das einzig Wesentliche ist doch bei der Tradition immer und bei aller Verschiedenheit der äußeren Erscheinungen darin zu finden, daß der Besitz mit beiderseitigem Willen von dem Einen auf den Anderen übergeht. Was also von äußeren Vorgängen beim Besitz genügt, das genügt auch bei der Tradition. genbrecht, comm. ad L. 36 de 3 Si ego pecuniam tibi quasi doacqu. dom. et L. 18 de reb. cred. Berol. naturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus scribit donationem 1820. Savigny, System IV § 161. non esse: sed an mutua sit, uiden-Böcking, Pand. § 153. L. 20 C. De pact. (2, 3): Tradidum. Et puto nec mutuam esse, tionibus et usucapionibus dominia magisque nummos accipientis non rerum, non nudis pactis transferuntur. fieri, cum alia opinione acceperit. 2 Quare si eos consumpserit, licet con¬ Letzteres s. in L. 8 De peculio (15, dictione teneatur, tamen doli ex¬ 1). L. 7 pr. L. fi. Usufr. quemadm. cau. (7, 9). ceptione uti poterit, quia secundum 3 § 44 I. De R. D. (2, 1). L. 9 § 5 uoluntatem dantis nummi sunt con¬ De A. R. D. (41,1); vgl. L. 43 § 1 De sumpti. 4 iur. dot. (23, 3). L. 79 De solut. (46, II, 1 S. 177 f. 3). L. 18 pr. De A. u. A. Po. (41, 2). Zu den citirten Stellen vgl. Re¬

285 § 128. Wirkung der Tradition. Hat derjenige, welcher Eigenthum erwerben soll, schon den Besitz, so ist natürlich eine weitere Handlung in dieser Beziehung nicht mehr erforderlich, sondern der bloße beiderseitige und erklärte Wille, daß er Eigenthümer werde, genügt. Ganz in Einklang mit den allgemeinen Regeln des Eigenthumserwerbs durch Tradition steht es, daß der Pächter und dergleichen mittelst Perception der Früchte und dergleichen Eigenthum erwirbt. Diese ist zwar eine einseitige Handlung, aber sie ist Besitzergreifung, und geschieht mit dem Willen des Eigenthümers. 5 In der Regel setzt die Tradition, schon ihrer Vertragsnatur wegen, voraus, daß sie von dem Tradenten an eine bestimmte Person (objectiv bestimmt, denn zu kennen braucht er sie nicht) geschehe. Doch lassen die Römer, denen nichts, was im Leben vorkam juristisch unbeachtet blieb, eine Ausnahme zu für die s. g. sparsio missilium ihrer Magistrate, welche sie unter dem Gesichtspunkt einer traditio in incertam personam collata auffaßten.“ Der Fall schwebt zwischen eigentlicher Tradition und Dereliction mit Occupation, welches letztere Göschen" besser gefällt. § 128. 3. Wirkung. Die Tradition, bei welcher die aufgezählten Voraussetzungen vorhanden sind, trägt das Eigenthum nach Justinianischem Recht ganz und vollständig von dem Tradenten auf den Accipienten über. Dabei versteht sich, daß jener es selbst vorher haben mußte, und dies Erforderniß unterliegt bei den Römern auch nicht den indirecten Beschränkungen, welche sich in den germanischen Rechtssystemen unter dem Namen der Idee des anvertrauten Gutes finden. Nur eine ganz willkürliche und directe Ausnahme hat das neue Kaiserrecht aufgestellt (Zeno). Wenn nämlich der Fiscus eine fremde Sache veräußert, so wird der Empfänger dennoch Eigenhört auf, es zu sein, und hat thümer, der bisherige Eigenthümer gegen den Fiscus, welche in nichts als eine Entschädigungsklage hierin auch noch den Kaiser vier Jahren erlischt. Justinian hat und die Kaiserin mit ihrer Privatchatulle dem Fiscus gleich gestellt. Hiervon abgesehen, geht das Recht des Tradenten stets so, 7 II, 1 S. 170; vgl. Leist, Bo. po 4 L. 21 § 1 De A. R. D. (41, 1). S. 245. 5 L. 61 § 8 De furtis (47, 2). L. 6 I 1 L. 20 § 1 De A. R. D. (41, 1). Ueber den Er¬ De donat. (39, 5). — 2 L. 2 pr. C. De quadrien, praewerb des Eigenthums an Briefen vgl. scrip. (7, 37). L. 65 pr. De A. R. D. (41, 1). § ult. I. De usuc. (2, 6). L. 3 C. 6 L. 9 § 7 De A. R. D. (41, 1). § 46 De quadrien. praescrip. (7, 37). I. De R. D. (2, 1).

286 Sachenrecht. nicht besser und nicht schlechter, auf den Empfänger über, wie jener es selbst hatte, also mit denselben Beschwerden, Servituten, Mängeln und Gebrechlichkeiten. Namentlich wenn etwa das Eigenthum schon in der Person des Tradenten ein rückfälliges, von Bedingungen oder Terminen abhängiges gewesen war, so bleibt es dies ganz ebenso in der Person des Emfängers." Ist bei der Tradition der Uebergang des Eigenthums an eine Bedingung geknüpft worden, so findet er erst durch den Eintritt derselben Statt. Eine solche Bedingung wird beim Kauf stillschweigend verstanden, nämlich: wenn der Verkäufer für das pretium zufrieden gestellt sei.“ Auch ein dies kann für den Uebergang des Eigenthums bei der Tradition festgesetzt werden." Die Vertragsnatur der Tradition bringt ferner Folgendes mit sich: 1. Irrthum über den Gegenstand schließt den Uebergang sowohl des Eigenthums als des Besitzes aus. 2. Irrthum über die Person, deren Eigenthum man aufgibt, hindert den Uebergang des Eigenthums." 3. Auch über die Person dessen, welcher durch die Tradition 9 L. 35 De A. R. D. (41, 1): Si procu- (7, 4 Beispiele: L. 12 § 5 De usufr. rator meus uel tutor pupilli rem suam 1). L. 66 De R. V. (6, 1). Vgl. L. quasi meam uel pupilli alii tradiderint, 69 § 1 De legat. 10. (30). L. 105 De non recessit ab eis dominium, et C. et D. (35, 1). nulla est alienatio, quia nemo errans 5 L. 38 § 1 De A. u. A. Po. (41, 2). rem suam amittit. Vgl. L. 10 § 1 De L. 7 § 3. L. 9 pr. § 1 De iur. dot. (23, cur. fur. (27,10). L. 49 Mand. (17,1): 3). L. 29 De mor. ca. don. (39, 6). 6 Seruum Titii emi ab alio bona fide et § 41 I De R. D. (2, 1). L. 5 § 18 possideo; mandatu meo eum Titius De trib. act. (14, 4). L. 19. L. 53 De uendidit, cum ignoraret suum esse ; C. E. (18, 1). L. 38 § 2 De lib. ca. uel contra ego uendidi illius man¬ (40, 12). Varro de R. R. 2, 2, 6. Ps.datu, cum forte is, cui heres exti-Quinctil. Declam. 336. Tertull. de terit, eum emisset: de iure euictiopoenit. 6. Ganz falsch ist es hier, aus nis et de mandato quaesitum est. der bloßen Tradition zu schließen, daß Et puto Titium, quamuis quasi proder Kaufpreis creditirt sei. Wo aber curator uendidisset, obstrictum emdies wirklich geschehen ist, da kann ptori, neque, si rem tradidisset, uindurch das besondere pactum reseruati dicationem ei concedendam, et idcirco dominii der Uebergang des Eigenthums mandati agere posse, si quid eius inbis zur wirklichen Bezahlung suspenterfuisset, quia forte uenditurus non dirt werden: L. 20 De precario (43, 26). fuerit. Contra mandator, si rem ab Convalescenz des Eigenthums des eo uindicare uelit, exceptione doli Empfängers, welcher von einem Nichtsummouetur, et aduersus uenditoeigenthümer tradirt erhalten hat, in rem [Flor.: uenditionem testatoris dem Fall, wo der Tradent nachher Ei sui habet ex empto iure hereditario, genthum erwirbt: L. 4 § 32 De doli actionem. Dazu vgl. Puchta, Vorl. exc. (44, 4). L. 42 De usurp. (41, 3). Beil. 15. Vangerow § 311 Anm. 3 L. 49 Mand. (17, 1), wo auch noch der § 604. Scheurl, Beitr. I S. 197. Fall vorkommt, daß der Tradent erst Ihering in s. Jahrb. I S. 306 ff. und bespäter die Veräußerungsbefugniß II S. 158 ff. Scheurl das. S. 13 ff. kommt. L. 34 pr. De A. u. A. Po. (41, 2).

§ 129. Resolutiv=Bedingung und Endtermin bei der Tradition. 287 Eigenthümer werden soll, müssen die bei der Tradition Handelnden einig sein, sonst geht kein Eigenthum über. Dagegen soll es in dem Fall, wo der Tradent einem Stellvertreter zu Händen des Herrn tradirt, dieser aber für sich annimmt, zufolge der L. 13 De donat. (39, 5) nach dem Willen des Tradenten zum Effect kommen. 11 Daß es endlich für die Wirkung der Tradition hinsichtlich des Erwerbes des Eigenthums nicht darauf ankommt, aus wessen Geld etwa der Preis und dergleichen bezahlt worden sei, wird aufs deutlichste ausgesprochen. 1 § 129. 4. Resolutiv=Bedingung und Endtermin. Rießer, üb. Resolutiv=Bedingungen, in der Gieß. Zeitschr. II, 1. 8. Thibaut, üb. die Wirkungen des Eintretens auflösender Bedingungen, im Arch. f. civ. Pr. XVI, 14. Zimmern, über Resolutivbedingungen das. V, 9. W. Sell, über bedingte Traditionen. Zürich 1839. Sintenis, von der s. g. Revocabilität der Sachenrechte, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 2. Fritz, üb. das Erlöschen dinglicher Rechte an fremden Sachen durch Aufhören des Rechts des Ertheilers, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 11. Ders. Erläut. S. 265 ff. Eine Tradition geschieht häufig mit der Abrede, daß nach einer gewissen Zeit oder unter einer gewissen Bedingung das jetzt übertragene Eigenthum wieder zu dem Tradenten zurückkehren solle. Gewöhnlich ist dies durch ein obligatorisches Verhältniß vermittelt, wie bei der alten fiducia. Dann hat es auf die Wirkung der Tradition keinen Einfluß, und geht uns hier nicht an. Doch kann auch die unmittelbare Wirkung der Tradition selbst an eine wahre Resolutivbedingung geknüpft werden, und dann ist der Erfolg ein ipso iure bedingt rückfälliges Eigenthum. Wichtige Anwendungen dieses Verhältnisses (aber nicht, wie Göschen sagt, 10 L. 37 § 6 De A. R. D. (41, 1). L. 12 Z. B. L. 12 C. De jur. dot. (5, 43 § 1 De furtis (47, 2). 12) und auf keine Weise widerspricht 11 Zwischen L. 37 L. 13 6 § dem L. 54 De iur. dot. (23, 3). L. 22 und De H. P. (5, 3). — Ueber die Abkürcitt. waltet wohl ursprünglich gewiß ein Widerspruch ob, und die zungen im Verkehr und den gewandten Ver¬ § 26 practischen Sinn der Römer in dieser einigung von Savigny, Besitz S. 306 f. Not. 3 ist kaum für die Beziehung vgl. L. 25 De iur. dot. (23, Com= 3): Pro Sticho, quem mihi debes, X welche pilation genügend, da die L. 37, tibi doti erunt. L. 61. L. 62 pr. De Savigny durch gewaltsame Inter — euict. (21, 2). Wie durch Willenspretation [L. 13] des nihil agetur der bestimmungen bei der Tradition fortanpassen will, wohl der ratio iuris während auf den Eigenthumserwerb mehr entspricht, wenigstens bei dem freien Stellvertreter, während bei dem eingewirkt und sogar das dingliche Schicksal der künftigen Productionen Sklaven eher die Analogie dessen, quod iussu unius domini acquiritur, für die (Sklavenkinder u. dgl.) eigens bestimmt Ansicht der L. 13 geltend gemacht werden werden kann, s. in L. 21 De pact. dot. könnte. Daß L. 59 De A. R. D. (41, 1). (23, 4). und L. 2 C. De his qui a non dom. Vgl. z. B. L. 2. L. 3 C. De pact. int. empt. (4, 54). L. fl. C. De legat. (7, 10) mit diesem Conflict nichts zu 2 II, 1 S. 11 ff. thun haben, ist wohl ganz richtig. (6, 37).

288 Sachenrecht. die einzigen ausdrücklich erwähnten) bilden die in diem addictio und die lex commissoria beim Verkauf. Dasselbe kann wohl auch bei jeder anderen Tradition vertragsmäßig bedungen werden. Doch sind die Römer mit Recht im Zweifel nicht allzu facil in Annahme des bedungenen dinglichen Rückfalles, sondern eher zur Annahme der obligatorischen Vermittelung geneigt. Es versteht sich, daß beim Eintritt einer solchen Resolutivbedingung auch alle aus einem solchen rückfälligen Eigenthum ausgeschiedenen iura in re untergehen, indem sie diesen Keim des Todes schon bei ihrer Geburt (Errichtung durch den dem Rückfall unterworfenen Eigenthümer) in sich aufnahmen.“ Das kann natürlich auch bei anderen Erwerbsarten des Eigenthums als bei der Tradition vorkommen. c. Ersitzung. Titt. I. De usucapionibus et longi temporis praescriptionibus (2, 6); ff. De usurpationibus et usucapionibus (41, 3); C. Communia de usucapionibus (7, 30); Decr. Grat. C. 16 qu. 3. 4; X. u. in VIto De praescriptionibus (2, 26 — 2, 13). Donelli comment. V. 5, 14—31. Maiansii disput. iur. II, 50—68. Thibaut, über Besitz und Verjähr. Unterholzner, die Lehre v. d. Verjähr. durch fortgesetzten Besitz. Bresl. 1815. Ders. Verjährungslehre. Fr. Reinhardt, die Usucapio u. Praescriptio des R. R. Stuttgart 1832. Hameaux, die usucapio u. longi temporis praescriptio, eine hist. dogm. Erläuterung der const. un. C. De usuc. transf. etc. Gießen 1835. Madai, die Usucapio und longi temporis praescriptio des R. R., in s. Beitr. zur Dogmengesch. Riga u. Leipzig 1839. Nr. 1. Sell, röm. Lehre der dinglichen Rechte I S. 109 ff. Scheurl, zur Usucapionslehre, in s. Beitr. II S. 29 ff. Schirmer, die Grundidee der Usucapion im R. R. Berl. 1855. Pagenstecher, Eigenth. II S. 229 ff. § 130. Geschichtliche Uebersicht. 1. Engelbach, über die Usucapion zur Zeit der 12 Tafeln. Marb. 1828. Puchta, civ. Abh. Nr. 1. Ders. Institutionen II §§ 239. 240. Vangerow §§ 315. 316. Usucapion, Ersitzung ist die Erwerbung des Eigenthums durch fortgesetzten Besitz. Schon in den XII Tafeln war sie anerkannt, 1 Jahr für bewegliche, 2 Jahre für unbewegliche Sachen. Als das Eigenthum in zwei Arten geschieden wurde, kam zu 3 L. 2 pr. L. 4 § 3 De in di. addi. bruch § 267. Sintenis § 39. (18, 2). L. 41 pr. De R. V. (6, 1). L. L. 105 De C. et D. L. 11 § 1 4 C. De pact. int. empt. (4,54). L. 4. Quemadm. seru, citt. L. 3 h. t.: Usucapio est adiectio L. 8 De leg. commiss. (18, 3). Andominii per continuationem possesdere Fälle s. in L. 29 De mor. ca. don. (39, 6). sionis temporis lege definiti. — Ueber 4 L. 3 C. De pact. int. empt. (4, den nationalökonomischen Grund des 54). L. 3 in fi. Quib. mod. pign. (20, 6). Instituts s. L. 1 h. t.: Bono publico 5 usucapio introducta est, ne scilicet Resoluto iure concedentis resoluitur ius accipientis: L. 3 Quib. mod. quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent; cum suffipign. (20, 6). L. 4 § 3 De in di. addi. ceret dominis ad inquirendas res suas cit. — Vgl. L. 11 § 1 Quemadm. seru. (8, 6). L. 105 De C. et D. (35, 1). statuti temporis spatium. L. 5 pr. Dazu Göschen § 221. Mühlen¬ Pro suo (41. 10).

289 § 130. Ersitzung. Geschichtliche Uebersicht. der ursprünglichen Bestimmung der Usucapion, den bloßen Besitzer zum Eigenthümer zu machen, noch die andere, dem bonitarischen Eigenthümer das quiritarische Eigenthum zu verschaffen. Diese andere Bestimmung fiel im Justinianischen Recht weg, weil das quiritarische und das bonitarische Eigenthum identisch geworden waren, wie im ältesten Recht umgekehrt das bonitarische Eigenthum mit dem bloßen Besitz identisch gewesen war. Es ist nun oben § 83 gezeigt worden, wie sich neben der Usucapion die longi temporis praescriptio von 10 und 20 Jahren schon in der classischen Zeit und sodann die praescriptio XXX uel XL annorum von Constantin an bildete, jene gerichtet auf die Klagen aus Eigenthum und ius in re, diese auf alle Klagen, beide der Usucapion darin ähnlich, daß sie auf der Idee einer rechtlichen Wirkung des Zeitablaufs beruhen, aber darin von der Usucapion vollkommen verschieden, daß sie nicht, wie diese, auf dispositive Begründung des fraglichen Rechts durch Ausübung, sondern bloß negativ auf Entkräftung der während einer gewissen Zeit nicht angestellten Klage abzielten, und daher auch da, wo sie in ihrem äußeren Wirkungskreise mit der Usucapion zusammentreffen, eine bloß negative und relative Kraft besitzen, während die der Usucapion eine positive und absolute war. Aus der Rechtsgeschichte aber muß es als bekannt vorausgesetzt werden, wie Justinian die usucapio und longi temporis praescriptio zu einem Institut verschmolz, und sich dabei der Elemente von beiden bediente, namentlich der longi temporis praescriptio die Kraft und Wirkung der Usucapion verlieh, die Usucapion aus der Theorie der longi temporis prae scriptio modificirte, und die Einheit und Identität beider Institute durch selbständige Bestimmungen vollendete; sodann wie er die praescriptio XXX uel XL annorum in Anwendung auf die zutreffenden Klagen zu einer ergänzenden wahren Usucapion mit eigenen Bedingungen gestaltete. Nach der so eben bemerkten zwiefachen Bildung der Justinianischen Ersitzung theils aus usucapio und longi temporis praescriptio, theils aus der praescriptio XXX uel XL annorum, theilt man sie heut zu Tage nicht unpassend ein in usucapio ordinaria und extraordinaria. Was aber den Sprachgebrauch in den Justinianischen Rechtsbüchern betrifft, so werden die Ausdrücke usucapio und usucapere 2 Man sehe über alles dies haupt= transf. (7, 31). Vgl. L. un. C. De sächlich L. 8 C. De praescrip. XXX u. nudo iu. Qui. toll. (7, 25). XL ann. (7, 39). L. un. C. De usuc. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 1. 19

290 Sachenrecht. nur für die ordentliche, nie für die außerordentliche Ersitzung gebraucht. Letztere heißt vielmehr fortwährend praescriptio oder exceptio XXX uel XL annorum, obgleich sie virtuell wahre Ersitzung geworden ist. Auch für die ordentliche Ersitzung kommen in Anwendung auf unbewegliche Sachen (wo die Fristen der longi temporis praescriptio beibehalten sind) die Wörter usucapio und usucapere nur selten vor, meistens dagegen longo tempore (oder per longum tempus) capere, longa oder diutina possessione capere, quaerere, capio und dergleichen, welche aber nie von den römischen Juristen, sondern von den Compilatoren herrühren, und die Verwechselung mit der alten, zweijährigen usucapio auszuschließen bestimmt sind. Ueber die Bedeutung und Wirksamkeit der Usucapion ist hier im Allgemeinen noch zu bemerken, daß, wenn dieselbe gleich eine originäre, nicht eine derivative Erwerbsart ist (s. § 119), doch dadurch das Eigenthum cum sua caussa, d. h. wie es der bisherige Eigenthümer hatte, erworben wird, und daß dieselbe an und für sich nicht die Kraft hat, iura in re, welche anderen Personen oder Grundstücken zustehen, zu zerstören. 2. Voraussetzungen der ordentlichen Ersitzung. § 131. a. Fähige Sache. Unterholzner, Verj. 1 §§ 32 ff. 72 ff. Löhr (res dotales) im Arch. f. civ. Pr. X, 2, 2. Sintenis, über fr. 4 § 7 D. de usurp., das. XVIII, 12, 2. Huschke, zur Lehre von der purgatio uitii gestohlener Sachen, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 1. Fritz, über d. Verj. der Klagen der Minderj. u. insbes. der Unmündigen, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesabg. IV, 15. Thibaut, üb. d. Unverjährb. der Pupillengüter, im Arch. f. civ. Pr. IX, 23. Arndts, üb. d. Ersitzung von Sachen der Unmündigen und Minderjährigen, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 9. Haimberger, üb. d. Verj. der Klagen der Unmündigen, im Arch. f. civ. Pr. XXI, 9, 1. Heimbach, über Nou. 22 c. 24 (Aduentitia), in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 2, 6. Buchholtz, zur Lehre v. d. Verj. d. Klagen u. Sachen der Kirche, in s. Abh. Nr. 29. Vangerow § 317. Im Ganzen sind alle Sachen zur Usucapion geeignet, welche Gegenstände des Eigenthums (im älteren Recht natürlich des römi-Eigenthums) sein können. schen Ausnahmen finden sich begründet: A. Objectiv durch gewisse Ereignisse, welche die fragliche ein¬ Sache betroffen haben. zelne B. Subjectiv durch die Persönlichkeit des bisherigen Eigenthümers der fraglichen Sache. A. Objective Hindernisse. 3 L. 44 § 5 h. t. pion im Falle ihres Aufhörens L. 24 h. t. Vgl. über die objectiven uitia und über das spätere Anfangen der Usuca¬

291 § 131. Fähige Sache als Voraussetzung der Ersitzung. 1. Res furtiua.? Dabei wird furtum rei vorausgesetzt, und das bloße furtum possessionis, welches der Egenthümer selbst an dem Pfandgläubiger oder sonstigen Inhaber eines ius in re begeht, macht die Sache nicht furtiv, weil das dem Bestohlenen nichts nützen würde, sondern höchstens dem Diebe selbst. Die Erzeugnisse der gestohlenen Sache sind im Allgemeinen nicht furtiv. Sie werden es allerdings dadurch, daß der Dieb der Hauptsache oder ein sonstiger malae fidei possessor sie percipirt. Nur das Sklavenkind und die Jungen von Thieren werden schon dadurch furtiv, daß sie zur Zeit des Diebstahls oder bei dem Diebe concipirt sind. Die res furtiua wird von diesem uitium gereinigt, sobald sie wieder an den Eigenthümer zurückgekommen ist, und zwar so, daß er es weiß und wieder seine volle rechtliche Macht über dieselbe hat, nicht also, wenn er sie unwissentlich kauft oder ein Interdict zu fürchten hat. Auch Abfindung für die Vindication purgirt das uitium. 6 Ob die Sache dem Eigenthümer selbst oder einem Anderen (z. B. Commodatar oder Pfandgläubiger) gestohlen wurde, macht für das redire ad dominum keinen Unterschied. Nur wenn der Verpfän der, welcher Nichteigenthümer ist, sie gestohlen hat, so ist die Rückkehr an den Pfandgläubiger nothwendig. Die Specification der gestohlenen Sache läßt dagegen das uitium an der neuen Sache fortbestehen." Unter den Gesichtspunkt der res furtiua gehört es 2 §§ 2. 3 I. h. t. eigenthümer sei, ist nicht zu billigen 3 L. 20 § 1 De furtis (47, 2). 5 L. wie Vangerow thut); eher erklärt Proempt. (41, 4). L. 4 § 21 h.t. (Paull. : sich das Schwanken, gerade auch von Si rem pignori datam debitor surri-Paullus selbst aus dem Umstand, daß puerit et uendiderit, usucapi eam wohl die Regel, wonach das neue posse Cassius scribit, quia in popignus nicht wie die alte fiducia der testatem domini uidetur peruenisse, Usucapion erliegt: L. 44 § 5 h. t. (Pap.), qui pignori dederit, quamuis cum eo in Theorie und Praxis noch zuweilen furti agi potest: quod puto rectius übersehen wurde. dici. Dagegen vgl. L. 49 h.t. (Labeo L. 48 §§ 5. 6 De furtis (47,2). L. Si quid est surreptum, id usucapi 26 De sta. ho. (1, 5). L. 4 § 19. L. 33 non potest, antequam in domini po pr. L. 10 § 2 h. t. L. 26 De V. S. (50, testatem peruenerit. Paullus: immo 16). Scävola in L. 10 und L. 26 citt. forsitan et contra; nam si id, quod hatte wohl den Zeitpunkt der Conmihi pignori dederis, surripueris, ception überall nicht berücksichtigen erit ea res furtiua facta, sed simul wollen, sondern nur den der Geburt. atque in meam potestatem uenerit, § 8 1. h. t. L. 4 §§ 6—12 h. t. L. usucapi poterit. L. 6 C. De usuc. 86 De furtis (47, 2). L. 10 C. eod. (6, p. empt. (7,26) (Philipp.]: Cum sit pro¬ 2). Vgl. L. 32 pr. h. t. L. 84 De furbatum, rem pignori fuisse obligatam tis (wenn der Dieb Eigenthümer wird). et postea a debitore distractam, pa¬ L. 7 §§ 3. 7 Pro empt. (41, 4). L. 215 lam est non potuisse eam quasi fur¬ De V. S. (50, 16). tiuam usucapi. Bei den letzten beiden 6 LL. citt. und L. 4 §§ 13. 14 h. t Stellen ist zur Lösung des Widerspru¬ 7 L. 4 § 6. L. 41 h. t. ches an fiducia nicht zu denken, 8 L. 49 h. t. auch Unterholzner's (Verj. I § 71) Ge¬ 9 L. 4 § 20 h. t. L. 12 § 3 Ad exhib. danke, daß hier der Verpfänder Nicht¬ (10, 4). Rudorff, Grundriß, S. 125 19*

292 Sachenrecht. wohl auch, daß die Usucapion an dem fugitiuus ausgeschlossen ist. 10 2. Res ui possessae sind durch die lex Iulia et Plautia de ui den furtiuis gleichgestellt. Bloße Dejectionen ohne Besitzes-Apprehension genügt jedoch nicht. Hinsichtlich der Rückkehr in domini potestatem gilt dasselbe wie bei der res furtiua. 13 3. Unbewegliche Sachen, welche ein malae fidei possessor veräußert, bleiben so lange der Usucapion entzogen , bis der 15 Eigenthümer die Veräußerung erfährt. 4. Nach der lex Iulia repetundarum ist alles der Usucapion entzogen, was ein Provinzial=Magistrat zuwider diesem Gesetze empfängt. Rückkehr in potestatem domini purgirt. 16 5. Die Grenzen von Grundstücken, insofern als bei dem iudicium finium regundorum auf Usucapion nicht abgestellt werden 17 darf. 6. Legirte Sachen (pure, in diem oder sub condicione), welche der Erbe veräußert, sind zu Gunsten des Legatars der 18 Usucapion entzogen. 7. Die gesetzlichen Veräußerungsverbote schließen auch die Usucapion aus, so weit dieselbe die verbotene Veräußerung mittelbar oder unmittelbar zu ihrer Grundlage hat. 8. Unrichtig ist es, das tignum iunctum zu den von der Usucapion besonders ausgenommenen Sachen zu zählen. Denn als solches ist es gar keine selbständige Sache, sondern bloß Theil einer Sache, also für sich ganz ohne Existenz und deswegen unfähig, Gegenstand des Eigenthums zu sein. Das Besondere liegt aber darin: will das auf den malae fidei possesbon. rap. (47, 8). L. 5 C. De usuc. p. emp. (7, 26). sor beschränken zufolge der letzteren 12 LL. 4 und 33 citt. die condictio Stelle. Vgl. betreffend furtiua L. 13. L. 14 § 3 De cond. 13 § 8 1. h. t. L. 86 De furtis (47, und LL. citt. 2) fur. (13, 1). L. 52 § 14 De furtis 14 Nou. 119. c. 7. (47, 2). 10 L. 1 C. De seru. fug. (6, 1). L. 15 So Unterholzner, Rudorff, De Vangerow. Göschen dagegen u. A. 60 De furtis (47, 2). L. 9 § 5 public. (6, 2). § 1 I. h. t. Daß in § wollen die Usucapion nur für den ersten cit. der fugitiuus mit den res extra Erwerber ausschließen. 16 L. 8 De leg. Iul. rep. (48, 11). commercium und nicht mit den fur L. 48 pr. De A. R. D. (41, 1). tiuae zusammengestellt ist, erklärt Schrader h. l. aus dem SC., welches 17 L. 6 C. Fin. reg. (3, 39); vgl. L. 5 eod. die Veräußerung des fugitiuus durch 18 L. 3 §§ 2. 3 C. Comm. de lega. den Herrn verbot: L. 2 De leg. Fab. (6, 43). (48, 15). L. 6 C. eod. (9, 20). L. 5 C. 19 L. 28 pr. De V. S. (50, 16). L. De seru. fug. (6, 1). 11 § 2 1. h. t. L. 4 § 22. L. 33 § 2 12 § 4 (vgl. L. 9 § 5) De public. (6,2). Vi. L. 16 De fun. do. (23, 5). h. t. L. 86 De furtis (47, 2). L. fi.

293 § 131. Fähige Sache als Voraussetzung der Ersitzung. a) daß die actio ad exhibendum während der Verbindung ausgeschlossen ist, 20 b) daß für dasselbe der Satz nicht gilt, wonach der Eigenthümer des Ganzen, wenn dasselbe in Stücke zerfällt, von selbst auch Eigenthümer dieser Stücke wird. 21 9. Ebenso unnöthig ist es, die res extra commercium hier aufzuzählen. Nur kommt allerdings ihre allgemeine Unfähigkeit, im Eigenthum zu sein, bei der Usucapion am häufigsten zur practischen Anwendung. 22 B. Subjective Hindernisse. 1. Res fisci. 23. Das wurde auch ausgedehnt auf die Sachen, welche zum Privatvermögen des Kaisers oder der Kaiserin gehören. 24 2. Die Sachen der Städte (Privateigenthum, nicht publicae) werden wohl von Unterholzner und Puchta mit Unrecht hier 5 aufgezählt. 3. Unbewegliche Güter der Kirchen und milden Stiftungen. 26 4. Unbewegliche Güter der Minderjährigen, abgesehen von dem Veräußerungsverbot und seinem Einfluß auf die Usucapion.?" Für die beweglichen Sachen der Minderjährigen ist dagegen die Usucapion nicht ausgeschlossen, wie sich aus vielen Anwendungen zeigt. Andere nehmen die Ausschließung der Usucapion allgemein, so Unterholzner, Mühlenbruch, Arndts, Rudorff, wieder Andere verwerfen die Ausschließung umgekehrt ganz, so Göschen, Vangerow, wonach dann nur restitutio in integrum Statt findet. 5. Dotal=Sachen (abgesehen von dem fundus dotalis) werden hier ohne Grund von Puchta und Anderen?" aufgezählt. Sie fallen ipso iure an die Frau zurück, wenn sie zur Zeit der Fällig¬ 20 L. 6. L. 7 pr. Ad exhib. (10, (7, 38). Vgl. L. fi. De fun. patrim. 4). 21 L. 7 § 11 De A. R. D. 11, 61). (41, 1). L. 23 § 2 h. t. L. 23 § 7. L. 59 25 Dafür spricht gar nicht L. 9 h. t., De R. V. (6 1). auch nicht L. 12 § 2 De public. (6,2); 22 Hierher gehört auch der liber homo, nur zweifelhaft L. 2 C. Ne rei domin. (7, 38). Dagegen aber sprechen: Paull. bei welchem noch das Verhältniß, welches sonst zur Usucapion führt, Statt 5, 2, 4. L. 1 C. De praescrip. lo. te. findet, nämlich die bonae fidei posses 33). L. 15 § 27 De dam. infe. (7, (39, 2). sio mit allen ihren sonstigen rechtlichen 26 Nou. 111 c. 1. Nou. 131 c. 6. Wirkungen. Dagegen ist die Usuca¬ C. 8 X. De praescrip. (2, 26). pion unmöglich, obgleich sie demnach 27 L. 5 C. In quib. cau. in int. (2, hart an der Grenze des Möglichen liegt. § 1 1. h. t. L. 9 h. t. 41). L. 3 C. Quib. non obic. (7,35). 23 § 9 1. h. t. L. 18. L. 24 § 1 h. t. 28 L. 2 De eo qui pro tut. (27, 5). § 3 L. 2 C. Comm. de usuc. (7, 30). Sen. L. 4 § 11 h. t. L. 2 § 15. L. 7 ep. 79 (lurisconsulti negant quid¬ Pro empt. (41, 4). L. 33 De furtis (47, quam publicum usucapi). 2). L. un. C. Si adu. usuc. (2, 36). 24 L. 2. L. 3 C. Ne rei dominicae 29 Vangerow a. a. O.

Sachenrecht. 294 keit der dos noch in dem Vermögen des Mannes sind. Und von dieser Zeit an läuft gegen die Frau usucapio und Klagverjährung. Der Usucapion entzogen sind also diese Sachen nie, nur muß eine gegen den Mann angefangene, aber zur Zeit der Fälligkeit der dos noch nicht vollendete Usucapion jetzt wieder von vorne anfangen. 31 6. Nicht hierher gehören die Sachen der Unmündigen, und die aduentitia;ss und daß endlich die Sachen der Wahnsinnigen der Usucapion irgendwie entzogen seien, folgt gar nicht aus Stellen wie L. 1 § 2 C. De ann. exc. (7, 40) und L. 5 C. In quib. cau. cessat (7, 34). Die sämmtlichen bisher aufgezählten subjectiven und objectiven Ausschließungsgründe beziehen sich bloß auf die ordentliche Usucapion. Insbesondere ist wohl nicht anzunehmen, daß die P. H.=G.=O. Art. 20934 irgend etwas habe ändern wollen. § 132. B. Bona fides und iustus titulus. Titt. ff. Pro emtore (41, 4) ; Pro herede uel pro possessore (41, 5) ; Pro donato (41, 6); Pro derelicto (41, 7) ; Pro legato (41, 8) ; Pro dote (41, 9); Pro suo (41,10); C. De usucapione pro emptore uel pro transactione (7, 26) ; De usucapione pro donato (7, 27); De usucapione pro dote (7, 28); De usucapione pro herede (7, 29). Unterholzner, Verj. I §§ 91—121. II §§ 183. 185. Löhr, justus titulus, in s. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 2. Stintzing, das Wesen der bona fides und titulus in der röm. Usucapionslehre. Heidelberg 1852. Savigny, Syst. III Beil. VIII S. 369—374. Herrmann in d. Gieß. Zeitschr. N. F. IV S. 353 ff. Schirmer, das. N. F. XV S. 207 ff. XVI S. 1 ff. Roßhirt, zur Lehre von der Ersitzung und insbesondere üb. d. usucapio pro herede, im Arch. f. civ. Pr. IX, 1. Arndts, muß ein rechtskräftiges Urtheil als Grund zur Ersitzung gelten, das. XIII, 15. Stephan das. XXXI, 10. Danz in d. Gieß. Zeitschr. V, 19. Zielonacki, in drei Abh. aus d. R. R. Lemb. 1859 S. 1 ff. Bechmann, üb. d. usucapio ex caussa iudicati. Nürnb. 1860. Möllentbiel, üb. die Nat. des guten Glaubens b. der Verjähr. Hildenbrand, Gesch. des can. R. üb. bon. fid. b. Ersitzung und Klagenverj., im Arch. f. civ. Pr. XXXVI, 2. Ullmann, de ui ac natura erroris in usucapionibus et praescriptionibus. Berol. 1855. Die bona fides ist der gute Glaube, Eigenthümer geworden zu sein. Sie setzt also voraus das Nichtwissen des fremden Eigenthums als eines existirenden und fortdauernden. Die Usucapion setzt daher immer einen Irrthum voraus. Hält man sich für den Eigenthümer und ist es auch, so bedarf es keiner Usucapion; ist aber ein anderer Eigenthümer und weiß man dies, so ist die Usucapion wegen mangelnder bona fides ausgeschlossen. Dieser Irr-Veräußerungsverbot und dessen Wir¬ 30 L. 30 C. De iur. dot. (5,12). Vgl. 9) kung. L. 6 in fi. C. De sec. nupt. (5, 34 Und kann an solcher gestolener 31 Wesentlich so auch Göschen II, 1 oder geraubter Habe durch einige Länge S 99. der Zeit kein Geweer ersessen werden 32 L. 3 C. De praescr. XXX ann. Puchta § 159. Dagegen Göschen II, (7, 39) spricht von der Klagverjährung; S. 130. vgl. L. 48 pr. De A. R. D. (41, 1). L. Das Wissen fremder iura in re, 10 pr. Quem. seru. (8, 6). welche ja mit dem eignen Eigenthum 33 Das gehört lediglich unter das

§ 132. Bona fides und iustus titulus als Voraussetzungen der Ersitzung. 295 thum muß nun aber ein entschuldbarer, ein probabler sein. Unverständiges Nichtwissen schließt die bona fides ebenso aus wie das Wissen selbst. So begründet Rechtsirrthum (d. h. Irrthum über eine Rechtsregel) nicht bona fides.? Aber auch nicht jeder factische Irrthum gilt als entschuldbar. Man kann beim Eigenthumserwerb irren hinsichtlich des Rechtsgeschäfts, durch welches der Erwerb des Eigenthums vermittelt und bewerkstelligt werden sollte, also über das, was oben unter dem Namen der caussa oder des titulus possidendi und tradendi vorgekommen ist; oder über das Rechtsmaterial des Eigenthums, das auf uns kommen sollte, was sich in dem ganzen Hauptgebiet der Successionen als das dominium auctoris darstellt. Dies letztere ist es nun vorzüglich, worüber auch ein verständiger und sorgfältiger Mann sich leicht irren kann, denn die Rechtsverhältnisse, überhaupt die Angelegenheiten und Handlungen Anderer sind unserer richtigen und zuverlässigen Wahrnehmung gar oft unzugänglich. Hingegen das erstere, die caussa, wird factisch dem Besitzer regelmäßig bekannt sein müssen, indem sie eine eigene Handlung, ein Rechtsgeschäft, in sich begreift, und wenn er hierüber irrt, so wird dies in der Regel nicht als ein probabler Irrthum gelten können. Die iusta caussa, wie sie an sich zur Erwerbung des Eigenthums erforderlich ist, wird also in der That und Wahrheit vorhanden sein müssen; sonst weiß ja der Besitzer, daß er nicht Eigenthümer geworden ist, und wenn er sich hierüber irrt, weil er die iusta caussa vorhanden glaubt, während sie wirklich nicht vorhanden ist, so kann dieser Irrthum ihm behufs der Usucapion nicht zu Statten kommen. Hiernach ist unter den Bedingungen der Usucapion die iusta caussa das positive und wahre Element, welches dem Negativen, dem Irrthümlichen zur Grundlage dienen und dadurch ihm den Charakter des Entschuldbaren gewinnen muß. Wer z. B. wirklich gekauft hat, darf glauben, durch die Tradition Eigenthümer geworden zu sein, und wenn er es nicht wurde, weil etwa sein Verkäufer selbst es nicht war, so hilft ihm die Usucapion. Wer aber deswegen irrig glaubt Eigenthümer geworden zu sein, weil er ebenfalls irrig glaubt, die Sache gekauft zu haben, dessen Irrthum über das Eigenthum ist kein probabler, und gewährt ihm die Usucapion keineswegs. Darum hindert es die Usucapion nicht, wenn die caussa in Ordnung ist, ohne daß man es weiß, z. B. wenn man 2 L. 31 pr. L. 32 § 1 De usurp. (41, verträglich wären, schließt die bona 3). L. 2 § 15 Pro empt. (41, 4). L. 4 fides nicht aus: L. 43. §§ 1. 2 De A. De iur. et fa. ignor. (22, 6). u. A. Po. (41, 2).

296 Sachenrecht. unter einer Bedingung gekauft hat, und nicht weiß, daß sie eingetreten ist. Hier hält man sich sogar nicht einmal für den Eigenthümer, aber man würde sich dafür halten, wenn man das Richtigsein der caussa wüßte. Da nun hinsichtlich der caussa das Objective vorherrscht (plus est in re quam in existimatione; substantiam potius intuemur quam opinionem), so wird dies subjective Hinderniß der bona fides (des Glaubens, Eigenthümer zu sein) hinweg gedacht.“ Dieser Satz, daß der Putativ=Titel (error falsae caussae) zur Usucapion nicht ausreiche, findet sich in vielen Stellen ausgesprochen; es finden sich aber allerdings auch Stellen, welche die Sache etwas leichter zu nehmen scheinen, und zwar zum Theil von denselben Juristen.“ Sicher ist nun, daß über gewisse Punkte unter den römischen Juristen ungleiche Meinungen auch in dieser Lehre walteten, und daß daher leicht widersprechende Aeußerungen in die Pandekten gekommen sein können. Allein daß das Gebiet dieses Widerspruchs nicht so groß ist, wie viele glauben, sollte aus folgenden Bemerkungen hervorgehen. 1. Es waltet durchweg der Gedanke, daß in der Regel zur iusta caussa für die Usucapion genügt, was der Tradition bei die Kraft der Eigenthumsübervorhandenem dominium auctoris tragung gibt, d. h. ein Rechtsgeschäft, welches die zweiseitige übereinstimmende Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, involvirt. Deswegen gilt Usucapion, wenn Jemand eine Sache von 3 L. 2 § 2 Pro empt. (41, 4). usucapio ualeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit. Idem 4 So findet sich, freilich aus anderen Gründen, auch in L. 28 De noxal. act. et in litis aestimatione placet, ut, nisi uere quis litis aestimationem (9, 4) ein Fall, wo Jemand um der iusta caussa willen, selbst sciens rem subierit, usucapere non possit. L. alienam esse, usucapirt. Der domi 2 § 2 Pro empt. cit. L. 1 pr. Pro donus darf die rechtmäßige noxae datio nato (41, 6). L. 6 Pro derelicto (41, des bonae fidei possessor nicht un¬ 7). L. 1. L. 2. L. 3. L. 9 Pro legato Vgl. L. 5 eod. L. 4 § 2 Pro wirksam machen, weil er selbst zur Zeit 41, 8). suo (41, 10). § 11 I. De usuc. (2, 6). der Noxalklage hätte litis aestimationem leisten oder noxae geben müssen L. 4 C. De usuc. p. her. (7, 29). L. 5 und nicht verlangen kann, daß der Klä¬ C. De praescr. lo. te. (7, 33). 6 L. 2 pr. § 2 Pro empt. (41, 4). L. sich ger warte, bis er als Eigenthümer 11 eod.: Quod uulgo traditum est zu erkennen gibt. Vgl. auch L. 31 § 6 eum, qui existimat quid emisse nec De usurp. (41, 3) mit L. 2 § 2 in fl. Pro empt. (41, 4). emerit, non posse pro emptore usucapere, hactenus uerum esse ait, si 5 L. 27 De usurp. (41, 3) : Celsus nullam iustam caussam eius erroris libro 34 errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide emptor habeat. Nam si forte seruus uel procurator, cui emendam rem adeptus sit possessionem, pro suo mandasset, persuaserit ei se emisse usucapère eum posse, nihil referre, atque ita tradiderit, magis esse, ut emerit necne, donatum sit necne, usucapio sequatur. L. 48 De usurp. si modo emptum uel donatum sibi existimauerit; quia neque pro legato (41, 3). L. 3. L. 5 § 1 Pro suo. (41, neque pro donato neque pro dote 10).

§ 132. Bona fid es und iustus titulus als Voraussetzungen der Ersitzung. 297 demjenigen tradirt erhält, der sich und den er für den Schuldner derselben hält, wenn auch die Stipulation oder sonst eine Schuld nicht existirt. Man darf hier auch gar nicht vom Putativ=Titel reden, denn die iusta caussa ist nicht jene Obligation, sondern das Rechtsgeschäft der solutio, und diese ist ja vollgültig. Nur wissentlicher Empfang der Nichtschuld schließt die Usucapion aus, wie er ja auch nie Eigenthum gibt. Bei dem Kauf allein gilt die strenge Regel, daß die bona fides utroque momento (Kauf und Tradition) vorhanden sein muß, und so gilt hier der Kauf selbst für die caussa, muß daher als gültiges Geschäft erscheinen. 2. Damit, daß laut des vorhin Gesagten die solutio die eigentliche caussa ausmacht, und daß deswegen auf die Richtigkeit der sie veranlassenden obligatio weniger geachtet wird, stehen die Stellen in keinerlei Widerspruch, welche bei dem derelictum, donatum, legatum, dotis caussa datum strenger auf die Richtigkeit der caussa zu halten scheinen. In allen diesen Fällen liegt regelmäßig bei der Tradition nicht eine solutio vor, welche schon an sich die Absicht Eigenthum zu übertragen involvirte, sondern diese Absicht wird regelmäßig nur aus dem wirklichen Dasein dieser Rechtsgeschäfte geschlossen werden können.“ Man denke nur vorzugsweise an das dare donandi oder dotis caussa, nicht an das promissum exsoluere, bei welchem letzteren gewiß wieder nur auf die Solution, nicht auf die Gültigkeit der Obligation gesehen worden wäre. Ebenso bei dem legatum per damnationem. 10 Dort denke man vorzüglich an das legatum per uindicationem, wo ja der Besitz leicht ohne Tradition anfangen kann, 1 wie er bei der caussa derelicti immer ohne eigentliche Tradition angefangen wird. Wenn nun allein durch Besitznahme einer vom Eigenthümer derelinquirten Sache Eigenthum erworben wird, so soll zwar durch Usucapion bewirkt werden, daß auch die von dem Nichteigenthümer derelinquirte Sache in des Apprehendenten Eigenthum komme, keineswegs aber, daß die von dem Eigenthümer oder Nichteigenthümer nicht derelinquirte Sache Eigenthum des Apprehendenten werde. 3. Wo nun aber nach dem Bisherigen an der caussa wirklich etwas fehlt, also etwas nur im irrigen Gedanken des Besitzers vorinvolvirten, dissentirt wurde: L. 18 De 7 L. 46 De usurp. (41, 3). R. C. (12, 1); vgl. L. 36 De A. R. D. Darum trug man ja auch bei vor¬ (41, 1). handenem dominium auctoris Beden¬ 9 L. 36 cit. ken, Eigenthumsübergang anzunehmen, 10 L. 4 § 2 Pro suo (41,10). LL. 5. wenn bei der Tradition auch nur zwi¬ 9 Pro legato (41, 8). 6. schen zwei Rechtsgeschäften, welche beide 11 L. 8 vgl. L. 5 Pro legato (41,8). die Absicht, Eigenthum zu übertragen,

Sachenrecht. 298 handen ist, was in der Wirklichkeit vorhanden sein sollte, da mögen es allerdings die einen römischen Juristen strenger, die anderen milder genommen haben, so daß vielleicht einzelne die Usucapion wegen fehlenden objectiven Fundamentes der bona fides ganz ausschlossen, die anderen dagegen auch hier den Maßstab des probabilis error angelegt haben, wobei jedoch wohl übereinstimmend von der Ansicht ausgegangen wurde, daß die Annahme eines solchen behufs der Usucapion nicht als das Gewöhnliche gelten, aber doch durch besondere Gründe im einzelnen Falle gerechtfertigt werden — ein Satz, den wir jedenfalls für das Justinianische Recht könne als Theorie des Putativtitels anerkennen müssen. Die Beispiele eines probabilis error betreffend die caussa, welche erwähnt werden, sind folgende: a) Wer von einem Unmündigen oder Geisteskranken, den er für mündig oder gesund hält, also ungültig kauft, der usucapirt. 12 b) Wer seinem Sklaven oder procurator den Auftrag gegeben hat, eine Sache für ihn zu kaufen, und sie von ihm wirklich erhält unter der fälschlichen Versicherung, daß er sie für ihn gekauft habe, der usucapirt. 13 c) Wer irrig, aber auf probable Weise, glaubt, daß sein Sklave oder daß sein Erblasser gekauft habe, der usucapirt. 14 d) Wer dagegen selbst einen bedingten Kauf geschlossen hat, und irrig die Bedingung für erfüllt hält, der usucapirt so wenig, als wenn er überhaupt irrig glaubte, einen Kauf geschlossen zu haben. Was nun die einzelnen caussae oder tituli der Usucapion und ihr Verhältniß zu der allgemeinen caussa pro suo betrifft, so vergleiche darüber oben § 118. Wohl zu beachten ist, daß unter allen Specialtiteln in den Pandekten (pro emptore, pro herede, pro donato, pro derelicto, pro legato, pro dote) nur der erste eine vorher bestandene Obligation voraussetzt, so daß wohl in allen anderen Fällen, wo Tradition in Folge einer solchen geschah, der Titel pro soluto als der wahre Usucapionstitel galt. 12 L. 2 §§ 15. 16 Pro empt. (41, 4). Handschriften vor L. 46 De usurp. (41, die besondere Titelüberschrift Pro 3) Vgl. auch Vat. Fragm. § 1: Irrthum Fälle, wo man in Ermangsoluto. über die Person des rechten Tutor oder zwar eines wirklichen Spelung, nicht über die geschehene Ertheilung der cialtitels, wohl aber eines gangbaren auctoritas 13 L. 11 Pro empt. (41, 4). besonderen Namens für denselben von usucapere pro suo spricht oder spre¬ 14 L. 5 § 1 Pro suo (41, 10). L. 44 s. in L. 15 § 16 De dam. § 4 De usurp. (41, 3). chen kann, infe. (39, 2). L. 17 De usurp. (41, 3). 15 Bekanntlich findet sich in vielen

§ 132. Bona fides und iustus titulus als Voraussetzungen der Ersitzung. 299 Eine ganz besondere Bewandtniß hatte es bekanntlich von Alters her mit dem Titel pro herede. Was der Erbe von der Erbschaft noch nicht in Besitz genommen hatte, das durfte Jeder sich aneignen und wurde durch einjährigen Besitz Eigenthümer, gleichviel, ob er sich irgend ein Recht zuschrieb oder nicht, also ohne alle Rücksicht auf bona fides und iustus titulus. Durch ein Senatusconsultum unter Hadrian 16 erhielt freilich die hereditatis petitio die Kraft, solche Usucapionen wieder unwirksam zu machen, wie das interdictum quorum bonorum wohl seit seiner Einführung diese Kraft gehabt hatte; auch galt (vielleicht von alter Zeit her) diese Usucapion nicht gegen suos heredes. Mit diesen Beschränkungen kam aber doch die pro herede usupio noch ins Justinianische Recht hinüber, und ihre ganze Seite als lucratiua (selbst improba) fiel eigentlich erst von Grund aus weg, als Justinian die bona fides als unerläßliche Bedingung für jede Usucapion aufstellte. 17 Für den bonorum possessor ist aber diese und jede Usucapion auch unnöthig geworden, und es kann sich jetzt um diesen Usucapionstitel nur noch zum Besten dessen handeln, der sich irrig für den Erben hält, und die wirklichen Erbschaftssachen usucapiren möchte. Damit aber dieser Irrthum ein entschuldbarer sein könne, muß in der testamentificatio wenigstens die Möglichkeit, daß er überhaupt Erbe sein könne, vorhanden sein. 18 Auch gilt fortwährend die subjectve Ausnahme zu Gunsten der sui heredes, und die objective für die Sachen, welche der wirkliche Erbe bereits in Besitz bekommen hatte.? Endlich hat die pro herede usucapio auch keine besondere Frist mehr, sondern unterliegt den Justinianischen Fristen der L. un. C. De usuc. transform. (7, 31). Nachdem die bona fides im Allgemeinen und in ihrem Verhältniß zur iusta caussa als ihrer Grundlage betrachtet worden ist, bleiben nunmehr noch die besonderen Bestimmungen für dieselbe, abgesehen von der caussa, übrig. a) Die bona fides ist erforderlich zu Anfang des Besitzes. 22 So wohl auch Tausch hinsichtlich der capio niemals dienen zur Usucapion ersten Tradition u. s. w. Der Fall von fremder Sachen, welche sich in der Erbtransactio in L. 29 De usurp. (41, 3 schaft vorfinden, und die L. 3 Pro hewürde wohl unter den Titel pro soluto rede (41, 5), wo Pomponius die Mögfallen. lichkeit der Usucapion fremder Sachen 16 Gai. 2, 57. 58. durch den Erben zuläßt, muß auf eine 17 L. un. C. De usuc. transform Usucapion pro suo, welche wegen (7, 31). probablen Irrthums auf Putativtitel 18 L. fi. Pro herede (41, 5). ausnahmsweise Statt finden soll, be¬ 19 L. 2 C. De usuc. p. her. (7,29). zogen werden. Göschen § 261. 20 L. 29 De usurp. (41, 3). 22 L. un. C. De usuc. transform. 21 Dem wirklichen oder vermeintli¬ (7, 31). chen Erben kann die pro herede usu-

2 300 Sachenrecht. Ist der Besitz durch eine Tradition erworben und diese in Folge eines obligatorischen Vertrages geschehen, so kommt es auf die bona fides zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht an. Nur beim Kauf ist es, wie schon erwähnt, anders, da die bona fides utroque tempore erfordert wird." Die erst nach dem Besitzerwerb erhaltene Kunde von dem fremden Eigenthum schadet nie, weil man sich jetzt vor dem Erwerbe nicht mehr hüten kann: mala fides superueniens non nocet. 25 Das hat aber das canonische Recht geändert, indem die bona fides für die ganze Usucapionszeit erforderlich sein soll. 26 b) Die mala fides muß von demjenigen, welcher sie behauptet, erwiesen werden, sowie umgekehrt die iusta caussa auch processualisch zum positiven Fundament der Usucapion gehört. Dieser Satz vermindert in bedeutendem Maße die practische Wichtigkeit jener canonischen Veränderung. c) Wenn der Besitz durch Stellvertreter erworben wird, so wird in der Regel allein auf die bona fides des dominus gesehen. Nur wo diesem der Besitz ohne sein Wissen durch jenen erworben werden kann (pro peculio), und wirklich so erworben worden ist, wird auf die bona fides des Stellvertreters gesehen." Nach canonischem Recht hindert natürlich die eigene mala fides immer die Usucapion. d) Wenn Jemand mehrere Sachen zugleich oder ein Ganzes erworben hat, und nur hinsichtlich bestimmter einzelner oder hinsichtlich eines bestimmten Theils (ideellen oder reellen) in mala fide 28 ist, so hindert dies die Usucapion des Uebrigen nicht. § 133. Besitzeszeit. y. Tit. ff. De diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44, 3). Unterholzner, Verj. I § 132 ff. Hugo, noch ein Vorschlag, Justinian's Verordnung über die aus Nähe und Ferne gemischte Zeit zu rechtfertigen, nebst einem Zweifel der Glosse, im Civ. Mag. V, 17. Herrmann in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 3. Denzinger, die Accessio possessionis nach dem römischen und canonischen Recht, Würzburg 1842. Karlowa, iur. Rom. principia de accessionibus possessionum. Goett. 1858. Vangerow § 322. Bei der Verschmelzung der Usucapion von 1 Jahr für bewegliche und 2 Jahren für unbewegliche Sachen und der longi temporis praescriptio von 10 Jahren inter praesentes und 20 Jah¬ 23 L. 15 § ult. De usurp. (41,3). L. 4). Vgl. L. 43 § 1 De usurp. (41, 3), pr. Pro empt. (41, 4). welche Stelle nach Göschen durch die 24 L. 2 cit. frühere näher zu bestimmen ist. 25 L. un. C. cit. 28 L. 4 pr. § 1. L. 6 § 1 Pro empt. 26 C. 20 X. De praescr. (2, 26). 41, 4). L. 43 pr. De A. u. A. Po. (41, 2). 27 L. 2 §§ 10—13 Pro empt. (41,

§ 133. Besitzeszeit als Voraussetzung der Ersitzung. 301 ren inter absentes setzte Justinian 3 Jahre für bewegliche, dagegen für unbewegliche 10 Jahre inter praesentes, 20 inter absentes fest. Als praesentes gelten diejenigen, welche in derselben Provinz ihren Wohnsitz haben, ohne Rücksicht auf die Lage des Grundstückes.? Ist der Zeitraum zwischen praesentia und absentia getheilt, so sind so viel Jahre über 10 hinaus erforderlich, als unter den 10 sich Jahre der absentia befinden, mit anderen Worten, die Jahre der absentia werden nur halb gezählt, auf 10, oder die Jahre der praesentia doppelt, auf 20.3 Wie muß nun diese Besitzeszeit in subjectiver Beziehung erfüllt sein? Wer durch Usucapion Eigenthümer werden soll, mußte wohl ursprünglich in seiner eigenen Person die ganze Zeit erfüllen. Allein erst bei der longi temporis praescriptio, dann aber bald auch bei der Usucapion, machte sich die Ansicht geltend, daß unter gewissen Bedingungen ein Besitzer sich auch die Besitzeszeit eines oder mehrerer Vorgänger im Besitz anrechnen dürfe. Das ist der Begriff der accessio possessionis. Die Bedingungen sind im Allgemeinen folgende: a) Wer sich den Besitz eines Anderen anrechnen will, muß vor allem selbst besitzen. b) Zwischen dem jetzigen und dem früheren Besitzer muß ein Successionsverhältniß bestehen. Diese Succession kann eine universale oder eine singulare sein, und danach gelten auch für die accessio possessionis verschiedene Regeln. a) Im Falle von Universalsuccession: 1. Der Erbe, wenn er überhaupt den Besitz ohne vorhergegangene Unterbrechung erhält, setzt geradezu die von dem Erblasser angefangene Usucapion fort, und fängt nicht eine neue an, so daß also hinsichtlich aller Bedingungen des Anfanges der Usucapion auf den Besitzerwerb des Erblassers und nicht auf den des Erben gesehen wird. Fehlte also dem Erblasser die bona fides, so hilft dem Erben die eigene bona fides nichts, so wenig als ihm die eigene mala fides schadet, wenn der Erblasser bona fide den Besitz erworben hatte." Hinderte ein objectives uitium den Erblasser zu 5 1 L. un. De usuc. transf. (7, 31). § 12 I. De usuc. (2, 6) L. 11 De pr. I. De usuc. (2, 6). diu. temp. (44,3). L. 2 § 19 Pro empt. 2 L. fi. C. De praescr. lo. te. (7, 33). 41, 4). Dagegen schadet, nach cano¬ 3 Nou. 119. c. 8. nischem Recht, in diesem Falle dem 4 L. 13 § 12 De A. u. A. Po. (41, Erben die eigene mala fides. 2) (L. 25 De usurp. (41, 3)?

Sachenrecht. 302 es gehoben usucapiren, so hindert es auch den Erben so lange, bis ist, ganz wie wenn der Erblasser noch lebte.“ 2. Die Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und dem Besitzerwerb des Erben gilt nicht als Unterbrechung des Besitzes, vorausgesetzt nur, daß während derselben nicht ein Dritter den Besitz ergriffen habe. Da zeigt sich wieder, daß hereditas personam defuncti sustinet. Die ganze Zwischenzeit so gut als die frühere Zeit, wo der Erblasser besaß, kommt dem Erben zu gute, ja die von dem Erblasser angefangene Usucapion kann sogar vollendet werden, ehe der Erbe Besitz bekommt, und man scheint bei diesem ius singulare nicht einmal an der Beschränkung allgemein festgehalten zu haben, daß wenigstens der Erbe ein Mal, wenn auch später, den Besitz (ohne vorherige Unterbrechung von Seite eines Dritten) erworben haben müsse, um sich auf jene Vergünstigung berufen zu können. 8 8) Im Falle von Singularsuccession. Hier fängt der Successor eine neue Usucapion an, und alle Requisite einer solchen müssen in seiner eigenen Person erfüllt sein. Ist dies aber der Fall, so mag sich nun der Usucapient die Besitzeszeit seines auctor zurechnen, wenn auch dessen Besitz ein zur Usucapion qualificirter war.? Uebrigens mußte die Singularsuccession auf einem gültigen Rechtsgeschäft beruhen, gleichviel ob dasselbe ein oneroses oder lucratives war. 1 § 134. ö. Ununterbrochene Fortdauer des Besitzes. Unterholzner, Verj. I § 122 ff. Sintenis, zur Erklärung der Ansichten Marcell's über Fortsetzung des Usucapionsbesitzes in fr. 15 pr. de usurp. et usuc. und in fr. 12 § 2 de captiu., im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 12, 1. Huschke, üb. d. usurpatio des vorjustinianischen Rechts im Verhältniß zum späteren (l. 5 D. de usurp.), in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 2. Ed. Fr. Hase, das ius postliminii und die fictio legis Corneliae. Halle 1851 S. 104 ff. Vangerow § 323. Der Besitz der Usacapienten darf in dem ganzen vorgeschriebenen Zeitraum keine Unterbrechung erlitten haben. Eine solche Unterbrechung heißt usurpatio, welcher Ausdruck sich ursprünglich auf den Eigenthümer bezieht, der die unterlassene Ausübung seines 9 L. 13 § ult. De A. u. A. Po. (41, 6 L. 24 § 1 De usurp. (41, 3). 2). L. 5 h.t. L. un. C. De usuc. transf. 7 Angedeutet ist dieselbe in L. 13 § 4 (7, 31). De A. u. A. Po. (41, 2). 10 L. 13 §§ 6. 9—11 De A. u. A. Ueber alles dies s. L. 30 pr. Ex Po. (41, 2). L. 2 § 16 Pro empt. (41, quib. cau. mai. (4, 6). L. 31 § 5. L. L. 11 C. De praescr. lo. te. (7, 4). 44 § 3. L. 20. L. 40 De usurp. (41,3). 33). L. 6 § 2 Pro empt. (41, 4). Beachtens¬ L. 2 De usurp. (41, 3). werthe Beispiele s. in L. 2 § 18. L. 7 pr. eod.

§ 134. Ununterbrochene Fortdauer d. Besitzes als Voraussetzung d. Ersitzung. 303 Eigenthums (durch Besitz) wieder neu in Kraft treten läßt. Rechtlich jedoch kommt es nicht darauf an, von welcher Seite (ob von dem Eigenthümer oder von einem Anderen) der Usucapient um seinen Besitz gebracht worden sei, ebenso wenig, ob dies auf rechtmäßige oder unrechtmäßige Weise geschehen sei; gleichviel auch ob der Besitz verloren gehe durch äußere Veränderung in dem Factum, oder durch Veränderung in dem animus oder in solchen rechtlichen Verhältnissen, von welchen die Fortsetzung des Besitzes durch Stellvertreter abhängig sein kann." Jeder solcher Verlust des Besitzes hebt die Usucapion so auf, daß der bisherige Besitz ganz fruchtlos wird, und auch später bei wieder erworbenem Besitz die Usucapion höchstens wieder von vorne anfangen kann. Diese einzig wahre Usurpation haben nun viele Neuere die natürliche Usurpation genannt und ihr eine andere Art von Usurpation unter dem Namen der civilen entgegengesetzt. Diese soll namentlich in der Anstellung der Eigenthumsklage gegen den Besitzer liegen, und zwar durch die Litiscontestation, nach Einigen sogar schon durch die Citation eintreten. Allein nichts ist gewisser, als daß die Litiscontestation die Usucapion gar nicht unterbricht.“ Es wäre auch gar kein Grund abzusehen, warum die vielleicht ganz erfolglose rei vindicatio des A später dem X Y oder Z gegen die Usucapion zu Statten kommen sollte. Von der Klagverjährung ist natürlich kein Schluß auf die Usucapion zu ziehen, denn daß die Verjährung der Möglichkeit zu klagen gegen schon erhobene Klagen nicht laufen kann, versteht sich wohl von selbst. Auch die L. 2 C. De ann. exc. (7, 40) läßt ihrer wahren Absicht nach für den Fall der Unmöglichkeit, gegen den Besitzer die rei uindicatio anzustellen, in Folge der angeordneten Vorkehrungen nichts weiter als die Wirkung der Litiscontestation eintreten, wie Puchta" mit Recht gegen Göschen, Vangerow und die meisten Anderen erinnert. 2 Z. B. usurpatum ire : Gell. 3, 2. quisque possideat, an ex lucratiua 3 L. 5 De usurp. (41, 3): Naturali caussa. ter interrumpitur possessio, cum quis 4 L. 21 De usurp. (41,3). L. 29 De de possessione ui deiicitur, uel alicui pign. act. (13, 7). res eripitur; quo casu non aduersus L. 17 § 1 in fi. L. 18. L. 20. L. eum tantum, qui eripit, interrumpi¬ 21 De R. V. (6, 1). L. 2 § 21 Pro tur possessio, sed aduersus omnes. empt. (41, 4). Nec eo casu quicquam interest, is, L. 26 C. De R. V. (3, 32). L. 1. qui usurpauerit, dominus sit necne. L. 10 De praescr. lo. te. (7, 33). Ac ne illud quidem interest, pro suo § 160 Not. e.

304 Sachenrecht. § 135. Voraussetzungen der außerordentlichen Ersitzung. Fritz, sind die Erfordernisse der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung nach den Regeln der ordentlichen, oder nach denjenigen, welche von der Klagverjährung gelten, zu bestimmen? in d. Gieß. Zeitschr. III, 23. Herrmann das. N. F. IV, S. 374 ff. Vgl. Savigny, Syst. III S. 371 ff. Vangerow § 325. Die außerordentliche Ersitzung unterscheidet sich von der ordentlichen vorerst dadurch, daß das Requisit des iustus titulus wegfällt, und daß die Dauer ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen, zwischen praesentes und absentes in der Regel auf 30, für bestimmte Ausnahmefälle auf 40 Jahre bestimmt ist. Dieser letztere Unterschied richtet sich nach der Theorie der Klagverjährung, aus welcher die außerordentliche Ersitzung sich herausgebildet hat. 1 Sodann gelten von den objectiven Hindernissen der Usucapion hier nur folgende: a) Das Veräußerungsverbot der Dotalgrundstücke. b) Dasjenige der Adventitien eines Hauskindes. c) Die Eigenschaft gestohlener und geraubter Sachen, laut der P. H.=G.=O. Art. 209.— d) Die Sachen der Unmündigen, denen erst von der Mündigkeit an die außerordentliche Ersitzung laufen soll. Jedenfalls enthalten die litt. a) b) d) erwähnten Punkte nur eine Verschiebung des Anfanges der außerordentlichen Ersitzung, und so begreift es sich, daß Puchta gar keine objectiven Hindernisse aufzählt. Hinsichtlich der Unterbrechung der außerordentlichen Verjährung sind auch hier die Regeln der ordentlichen Ersitzung festgehalten. Namentlich liegt auch hier so wenig wie dort eine solche in der Klaganstellung oder Litiscontestation, indem ja diese sonst dritten Personen auch zu gute käme, was keinen vernünftigen Grund hätte. irgend etwas zu ändern. Sollte das S. oben § 130. Ueber diese Theorie wirklich der Fall sein, so wäre dann s. § 87. selbst unzweifelhaft die Ansicht Göschen's 2 S. oben § 131. 3 § 254 N. 4 und Vangerow's § 325 Doch läugnet Puchta § 159 in richtig, wonach Diebstahl im Sinne des Uebereinstimmung mit Unterholz deutschen Criminalrechts, nicht des röner I § 60 und den älteren Juristen mischen Rechts verstanden werden soll. daß es überhaupt in der Absicht der L. 3 C. De praescr. XXX ann. Stelle liege, an den Bestimmungen des (7, 39) vgl. Göschen § 255. römischen Rechts, wonach nur die or¬ A. M. Göschen § 267 a. E. dentliche Ersitzung ausgeschlossen wäre,

§ 137. Erwerb des Eigenthums durch Dereliction. 305 § 136. d. Dereliction. Leist, Bo. po. I S. 255 ff. Guyet, über L. 8 C. de omni agro deserto, im Arch. f. civ. Pr. XVII, 2, 3. Wer den Besitz einer Sache aufgibt, in der Absicht, zugleich das Eigenthum aufzugeben, hört dadurch auf, Eigenthümer zu sein. Wer das Eigenthum nur zu einem ideellen Theil hat, kann es durch Dereliction aufgeben; wer es aber ganz hat, kann nicht einen ideellen Theil durch Dereliction aufgeben, einen anderen behalten. Die Meinung älterer Juristen, daß man durch Dereliction das Eigenthum erst in dem Augenblick verliere, wo ein Anderer die Sache occupire, ist im Justinianischen Recht, und auch schon früher (seit der festeren Anerkennung der naturalen Erwerbsarten) verworfen worden. Doch finden sich von jener früheren Ansicht, welche die derelictio unter den Begriff der traditio in incertam personam collata brachte, noch verschiedene Spuren. Als Dereliction soll es auch gelten, wenn der Eigenthümer ein Grundstück absichtlich und zum Schaden der Steuern unangebaut liegen läßt, und demjenigen, welcher es in Besitz genommen und angebaut hat, binnen zwei Jahren seine Auslagen nicht vergütet. Das Gesetz ist jedoch wesentlich financieller Art (den Steuern zu liebe), und daher wohl nicht heutigen Rechts.“ C. Erwerb und Verlust durch Veränderung der Sache. § 137. a. Durch Verbindung (Commixtion und Confusion). Buchholtz, Versuche Nr. 10 S. 118 ff. Man pflegt den Fall des Eigenthumserwerbs durch Verbindung commixtio, Vermengung, zu nennen (Göschen). Es ist dies 1 § 47 I. De R. D. (2, 1). L. 1 Pro Theorie der Dereliction waltete, s. in derel. (41, 7). Fälle, wo der Begriff L. fi. Pro derel. (41, 7). 2 L. 3 eod. der Dereliction wegen der fehlenden 3 Absicht, das Eigenthum aufzugeben, bei L. 1. L. 2 eod. L. 43 § 5 De allem Aufgeben des Besitzes ausgefurtis (47, 2). L. 38 § 1 De nox. act. schlossen wird, s. in L. 2 § ult. De lege (9, 4). Rhod. de iac. (14, 2). 1.. 9 § ult. De 4 L. 5 § 1. L. 2 § 1 Pro derel. (41, 7). A. R. D. (41, 1). Umgekehrt genügt Vgl. § 46 mit § 47 I. De R. D. (2, 1) der Wille, das Eigenthum aufzugeben L. 5 L.8 C. De omni agro des. (11,58). ohne Aufgeben des Besitzes, nicht: 6 17 § 1 De A. u. A. Po. (41, 2). Einen Vgl. Puchta, Pand. und Vorles. 8 künstlichen Fall von Dereliction (ohne 154 und Mühlenbruch § 247 Not. 19. Besitz oder Aufgebung des Besitzes), wo mehr fauor libertatis, als trockene v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 20

306 Sachenrecht. eine Verbindung verschiedener Gegenstände, wobei dieselben weder in ihrer äußeren Gestalt noch in ihrer Qualität verändert werden. Die Veränderung ist nur in dem räumlichen Verhältniß, sie sind in einander gerathen, z. B. Heerdenvieh, Getreide. Wenn hier das Eigenthum an den einzelnen Stücken verschiedenen Personen zusteht, so wird die Vermengung entweder durch ihren vereinten Willen oder ohne denselben geschehen sein. Im ersteren Fall ist die Sache nach den Regeln der Tradition zu beurtheilen, und nur für den Fall, wo über ihren Willen nichts Bestimmtes vorliegt, ist zur Aushülfe die Regel aufgestellt, daß eine communio entstehe, wobei der Antheil eines Jeden sich nach Größe und Werth seines Beitrags richte. Ist aber die Vermengung ohne den vereinten Willen der Eigenthümer geschehen, so bringt sie in dem Eigenthum keine Veränderung hervor, sondern jeder kann sein Eigenthum verfolgen und ausscheiden. Wenn dies wegen der Natur des Gegenstandes nicht möglich ist, z. B. beim Getreide, so kann jeder sein Eigenthum doch mit der rei uindicatio verfolgen, aber mit einer Modification, der geringsten, welche die Erreichung ihres Zweckes mit den Umer kann nämlich statt der — ständen des Falles vereinbar macht, einzelnen Stücke eine pars quota an der vereinten Masse vindiciren, und der iudex wird durch die incerta intentio in den Stand gesetzt, die Größe der Quote nach der Proportion des Beitrags in Quantität und Qualität frei zu bestimmen. Nur beim baaren Geld läßt man sich auf die Betrachtung und Theilung der Kasse, in welcher sich fremde Stücke mit den eigenen vermengt haben können, nicht ein, sondern die Vermengung bewirkt hier sofort Eigenthum des Empfängers, und alles Uebrige ist mit persönlichen Klagen abzumachen. Hierher gehört auch der Fall der confusio. Da muß nur vor Allem ausgeschieden werden der Fall, wo eine wirkliche Specification zu Stande gekommen ist. Dann aber bleibt abgesehen von Einwilligung beider Eigenthümer (Tradition) nur übrig, daß die beiden Gegenstände zufällig, also ohne den Willen auch nur des Einen, zusammengegossen oder geschmolzen sind, oder absichtlich zwar von dem Einen, aber ohne daß eine neue Species entstands (z. B. Wein, Metall). Ob in diesen Fällen eine Aenderung im Eigenthum entstehe, hängt davon ab, ob die 1 4 L. 78 De solut. (46, 3). § 28 in. I. De R. D. (2, 1). L. 5 5 § 27 1. De R. D. (2, 1). L. 7 § 9 pr. De R. V. (6, 1). Vgl. L. 7 §§ 8. 9 De A. R. D. (41, 1). De A. R. D. (41, D 2 L. 23 § 5 De R. V. (6, 1). 6 L. 5 § 1 De R. V. (6, 1). 3 § 28 cit. u. L. 5 pr. cit.

§ 138. Eigenthumserwerb durch Accession. 307 Wiederauflösung der Verbindung unmöglich sei oder nicht. Im letzteren Fall bleibt jedem das Seinige. Im ersteren wird das Eigenthum an dem ganzen Gemisch ein gemeinsames." Die Größe der Quoten richtet sich bei dem gemeinsamen Eigenthum nach Größe und Güte des Beitrags, den jeder dazu geliefert hat. b. Insbesondere Accession. Keller, Inst. § 67. § 138. 1. Einer beweglichen Sache zu einer unbeweglichen. Actio de tigno iuncto. Vangerow § 329. Puchta, üb. d. actio de tigno iuncto. in der Gieß. Zeitschr. XI, 10. Hierher gehört vorzüglich der Fall, wenn jemand mit fremdem Material auf eigenem Boden oder mit eigenem Material auf fremdem Boden gebaut hat. In beiden Fällen wird das Eigenthum an dem Gebäude dem Eigenthümer des Bodens erworben, vorausgesetzt nur ein gewöhnliches, cohärirendes, nicht ein bewegliches Gebäude. Von dem Eigenthum an dem Gebäude wird aber in beiden Fällen unterschieden das Eigenthum an den einzelnen Materialien, als außer der Verbindung gedacht. Dies bleibt durch die Verbindung in der Regel ungeändert, nur darf es nicht zum Nachtheil derselben selbst geltend gemacht werden; sondern wird, so lange die Verbindung dauert, gleichsam als ein schlummerndes betrachtet, wacht aber auf, sowie die Verbindung aufhört. Des Näheren ist Folgendes zu bemerken: 1. Im ersteren Fall findet nur gegen den, welcher wissentlich (mala fide) verbaut hat, die actio ad exhibendum auf das Interesse Statt, hingegen steht dem Eigenthümer des Materials ohne Unterschied zwischen wissentlichem und unwissentlichem Verbauen des Anderen die actio de tigno iuncto auf doppelten Ersatz zu. Was hier von dem Gebäude und seinen Materialien gesagt ist, gilt auch von einem Weinberg und dem darin gebrauchten Holze." 7 L. 3 § 2. L. 5 § 1 De R. V. (6,1) iunc. (47, 3). L. 23 § 6 De R. V. (6 L. 12 § 1 De A. R. D. (41, 1), woraus 1). Vgl. L. 2 De tign. iunc. (47, 3). § 27 und L. 7 § 9 citt. näher zu be Der doppelte Werth erscheint nur als stimmen sind. volles präsumtives und durchschnittli¬ L. 3 § 2. L. 4 De R. V. (6, 1), ches Interesse mit billiger Rücksicht auf 1 L. 60. L. 28. L. 7 §§ 10. 12 De das Unfreiwillige des Verlustes der an A. R. D. (41, 1). §§ 29. 30 I. De R. sich wohl begründeten Eigenthumsklage. D. (2, 1). L. 2 in fl. C. De seruit. (3 Die Klage erscheint daher nicht als 34). L. 2 C. De R. V. (3, 32). L. 50 Strafklage und wird also durch das Ad leg. Ag. (9, 2) neuere Wegfallen dieser Klagen an 2 L. 59 De R. V. (6, 1). ihrem unveränderten Fortbestand nicht 3 L. 6 Ad exhib. (10,4). L. 98 in fl. gehindert. De solut. (46, 3). L. 1 pr. § 2 De tign. 4 L. 1 § 1 De tign. iunc. (47, 3). 20* 4 6

Sachenrecht. 308 2. Im zweiten Fall bewirkt der hinzutretende donandi animus des Bauenden, daß der Andere neben dem Gebäude auch unbeschränktes Eigenthum an den einzelnen Materialien bekommt, und der donandi animus wird vermuthet, sobald der Bauende das fremde Eigenthum des Bodens wußte. Wo kein donandi animus vorliegt, da kann der Bauende einzig, wenn er das Gebäude besitzt, vertheidigungsweise gegenüber der rei uindicatio des Eigenthümers seine Auslagen nach den Regeln und Bedingungen der impensae zurück verlangen. Sodann ist hier noch zu erwähnen das Pflanzen und Säen. 1. Ein fremder Baum, der auf meinen Boden verpflanzt ist, wird mein, sobald er Wurzel geschlagen hat, und dies Eigenthum hört auch bei nachheriger Trennung nicht wieder auf, weil dann die Sache nicht mehr als identisch betrachtet wird mit derjenigen vor der Verbindung.“ Den Ersatz kann der frühere Eigenthümer des verpflanzten Baumes mit einer utilis rei uindicatio, verfolgen. Hat jedoch der Eigenthümer des Baumes selbst die Verpflanzung auf fremden Boden vorgenommen, so hat er keine Klage, sondern nur vertheidigungsweise das gewöhnliche Recht der impensae. S Was von dem Baum gilt, gilt auch von jeder anderen Pflanze. 2. Dieselben Bestimmungen in Beziehung auf Eigenthum und Ersatz gelten für den Fall, wo der Same des Einen in den Boden des Anderen gesäet wurde. § 139. 2. Einer beweglichen Sache zu einer beweglichen. Marezoll § 34 1. 2, 1 in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 3. Madai, über die Eigenthumsfrage an Daguerrotypbildern, im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 8, 2. Man pflegt den Fall der Verbindung zweier beweglicher Sachen, ohne daß eine neue Species entsteht und ohne confusio (also ohne Zusammengießen oder Zusammenschmelzen) nicht unund quanti ea res est condemna nichts¬ Die XII Tafeln sprechen zwar ausals den Ersatz des Baumes, wie er bei drücklich nur vom tignum furtiuum, der Verpflanzung gewesen war, begreift. aber man wandte das (in dinglicher Um das dem iudex nicht ganz zu über¬ Beziehung a potiori) auf alles Baulassen, brauchte vielleicht der Prätor material an, das ohne Wissen und statt einer fictio eine in factum actio. Wollen des Eigenthümers verwandt Vgl. unten § 139 bei Gemälden. worden war. L. 63 De don. i. V. et L. 11 C. De R. V. (3, 32). U. (24, 1). § 29 I. De R. D. (2, 1). L. 9 Mit § 31 I. cit. vgl. auch L. 19 § 10 De A. R. D. (41, 1). 7 pr. Comm. diu. (10,3). L. 7 § ult. L. L. 27 § 5. L. 37. L. 38 De R. V. pr. De A. R. D. (41, 1). L. 6 § 2 8 (6, 1). L. 2 C. De seruit. (3, 34). Arb. fur. caes. (47, 7). § 31 I. De R. D. (2,1). L. 26 § 2 10 § 32 I. De R. D. (2, 1). L. 9 pr. De A. R. D. (41, 1). De A. R. D. (41, 1). L. 38 De R. V. Fictio: nisi cum alieno solo coa¬ (6, 1). L. 11 C. cit. luisset, und so daß das nisi restituat,

309 § 139. Eigenthumserwerb durch Accession. passend adiunctio zu nennen. Diese Veränderung kann an und für sich dem Eigenthümer der Hauptsache das Eigenthum an der Nebensache verschaffen. (Es muß also abgesehen werden von dem Fall der Einwilligung der Eigenthümer, weil dann die gewöhnlichen Regeln der Tradition zur Anwendung kommen.) Dabei kommt es wesentlich darauf an, ob die Verbindung ohne Schaden sich wieder aufheben lasse oder nicht. Im ersteren Fall bringt sie im Eigenthum keine Veränderung hervor. Nur muß die rei uindicatio vorerst durch die actio ad exhibendum vorbereitet werden. Im letzteren Fall wird der Eigenthümer der Hauptsache Eigenthümer des Ganzen und zwar absolut, d. h. ohne Rückfall bei späterer Trennung. Die Frage ist hier oft: was ist die Haupsache? Durch Abstraction aus den einzelnen Bestimmungen läßt sich die Antwort geben: Diejenige von beiden, welche, einzeln betrachtet, dem durch die Verbindung bewirkten Ganzen am nächsten kommt. Auf den größeren Werth kommt es hierbei nicht ans und ebenso wenig darauf, wer die Verbindung vorgenommen hat, und ob bona oder mala fide, sondern höchstens kommt das für die Ersatzforderung in Betracht. Hat nämlich der Eigenthümer der Hauptsache die Verbindung vorgenommen, so kann der Eigenthümer der Nebensache auf Ersatz klagen mit einer in factum actio. Hat der Eigenthümer der Nebensache verbunden, so steht ihm, wenn er im Besitz ist, die exceptio wegen des Ersatzes zu. 5 Zwei einzelne Fälle sind zu beachten, die des Schreibens und des Malens. Geht man hier von dem Gesichtspunkt der Specification aus, so muß das Substrat der Schrift weichen, berücksichtigt man den der Adjunction, so findet das Umgekehrte Statt. Unsere Quellen erkennen die letztere Ansicht an.“ Bei dem Gemälde waren die Meinungen der älteren Juristen verschieden. Justinian erklärte sich hier jedoch für die erstere Ansicht. In Beziehung auf den Ersatz und das processualische Vervgl. §§ 13—16 eod. L. 23 § 3 De R. Z. B. Rad am Wagen, Stein in . einem Ring: L. 6. L. 7 §§ 1. 2 Ad (6, 1). L. 26 § 3 De A. R. D. (41, 1). exhib. (10, 4) 4 L. 23 § 5 De R. V. (6, 1). 5 § 4 ibid 2 Z. B. eingewebte Faden, Arm an 6 § 33 1. De R. D. (2, 1). L. 9 § 1 einer Statue, Henkel an einem Gefäß, De A. R. D. (41, 1). L. 3 § 14 Ad Brett an einem Schiff: § 26 I. De R. exhib. (10, 4). D. (2, 1). L. 23 § 2 De R. V. (6, 1). 7 § 34 De R. D. (2,1). L. 9 § 2 De L. 26 § 1 De A. R. D. (41, 1). Haupt= stelle für beide Fälle ist L. 23 § 5 De A. R. D. (41, 1) muß also dieser An¬ R. V. (6, 1). Vgl. L. 61 eod. sicht weichen. 3 L. 19 § 20 De auro arg. (34, 2);

310 Sachenrecht. hältniß enthält § 34 I. De R. D. (2, 1) folgende zum Theil anomale Bestimmung: Ist der ehemalige Eigenthümer des Substrats im Besitz, so hat er gegen die rei uindicatio exceptio doli auf Ersatz. Ist dagegen der Verfertiger des Gemäldes im Besitz, so hat der Andere eine utilis actio auf Herausgabe des Gemäldes, wenn der Andere ihm nicht den Werth des Stoffes ersetzen will. Doch muß er nun dem Beklagten, wenn er in bona fide war, den Ersatz der Malerei leisten, indem er sonst exceptio doli zu gewärtigen hat. s § 140. 3. Einer unbeweglichen Sache zu einer unbeweglichen. Alluuio, auulsio, aluei mutatio, insula in flumine nata. Donelli comment. IV c. 27. 63. Noodt, Prob. I. C. I, 1. Köchi, Erwerb des Eigenthums der Alluvionen, Avulsionen, Inseln u. s. w. in civ. Erört. Leipzig 1791. Pagenstecher, de Regali alluuionum insularumque in flumine publico natarum iure, in Pomp. ad Sab. post Lib. IV p. 39sgg. Gesterding, gibt es bei Bächen ein Recht der Alluvion? und von der Avulsion, im Arch. f. civ. Pr. III, 5, 2. 3 und in Ausbeute III, 10, 2. 3. Schnaubert, de aluei derelicti adquisitione. Jen. 1812. Hermannseder, die Alluvion. München 1856. Guyet, üb. die Entschädigungspflicht bei der durch Naturkräfte bewirkten Accession, in s. Abh. Heidelb. 1829. Nr. 10. Vangerow § 328. Die Veränderung wird hier immer hervorgebracht durch den eines öffentlichen Flusses, und die Erwerber sind hier immer Lauf Eigenthümer der Ufer. Veränderungen, welche das Meer herdie vorbringt, kommen deswegen hier in keine Berücksichtigung, weil die Ufer des Meeres dem Eigenthum entzogen sind. 1 Es sind folgende vier Fälle zu unterscheiden: 1. Alluuio, d. h. das allmählige Anspülen von Erdtheilen. erweiterten Dieser Zuwachs gehört dem Eigenthümer des dadurch Ufers. 2. Auulsio. Wenn durch den Lauf des Wassers ein Stück Land plötzlich losgerissen und mit einem anderen Theil des Ufers verbunden wird, so wird das Eigenthum dem Eigenthümer von diesem erworben, sobald die Natur diese Verbindung consolidirt hat. 3 3. Aluei mutatio. Wenn der Strom sein bisheriges Bett verläßt, und bleibend ein anderes annimmt, so wird jenes Eigens 4 Das Natürliche wäre hier eine utigalten die hier aufgestellten Regeln nur für agri arcifinii, nicht für limitati: lis rei uindicatio, bei welcher dann das nisi restituat und das quanti ea res L. 16 De A. R. D. (41, 1). L. 1 § 6 est condemna nichts als den Werth De fluminibus (43, 12). 2 der tabula begriffe. Aber ohne ex¬ § 20 I. De R. D. (2, 1). L. 7 § 1 De A. R. D. (41, 1). ceptio doli. Ganz wie oben § 138 bei 3 dem verpflanzten Baum. § 21 I. De R. D. (2, 1). L. 7 § 2 1). L. 7 § 3 § 22 I. De R D. (2, De A. R. D. (41, 1). De A. R. D. (41,1). Im älteren Recht

§ 141. Eigenthumserwerb durch Verarbeitung. 311 thum der bisherigen Ufereigenthümer; was man sich gleichsam nur als das Aufwachen eines schon vorher vorhandenen Eigenthums dachte.“ Die Theilung muß so geschehen, daß das trockene Flußbett der Länge nach in der Mitte getheilt und dann von den Grenzpunkten der einzelnen Ufereigenthümer Querlinien gezogen werden.“ Uebrigens hüte man sich, diese Regeln auf bloß vorübergehende Ueberschwemmungen anzuwenden. 6 4. Insula in flumine nata. Vor Allem ist hier nicht zu denken an Fälle, wo durch veränderten Lauf des Flusses ein bisheriges Privatgrundstück zu einer Insel wird.“ Ebenso wenig an schwimmende Inseln.s Sonst gehört auch hier das Eigenthum den Ufereigenthümern, und zwar wird getheilt wie beim trockenen Flußbett, wenn die Insel mitten im Fluß ist, hingegen bloß unter den Eigenthümern des einen Ufers, wenn sie diesem näher ist." Letzteres aber scheint auch mir nur angenommen worden zu sein, wenn die Insel die Mitte des Flusses mit keinem Punkte erreicht. 10 Schließlich ist noch gemeinsam für alle vier Fälle zu bemerken, daß derjenige, welcher durch eines der erwähnten Ereignisse Eigenthum verliert, niemals Entschädigung fordern kann. 11 § 141. c. Durch Verarbeitung (Specification). Koch, de iure eius, qui speciem ex aliena materia fecit, Marb. 1829. Roßhirt in s. Zeitschr. III S. 259 ff. Meykow, v. d. Eigenthumserwerb durch Specification, in Osenbrüggen's Dorpater Studien, S. 149 ff. Leist, Stat. des Eigenth. S. 119 ff., bes. S. 162 ff. Sell, erwirbt der Specificant auch dann Eigenthum an der neuen Species, wenn er mala fide die Specification vorgenommen? in s. Vers. Nr. 5. Vangerow § 310. Unter Specification versteht man eine wesentliche Umwandelung einer Sache. Diese wird angenommen: a) wenn ein roher Stoff durch Verarbeitung eine bestimmte Gestalt annimmt, in welcher er nun als individuelle Sache zum Gebrauch qualificirt erscheint, z. B. ein Gefäß aus rohem Metall, ein Gewebe aus Wolle, ein Schiff aus Holz und dergleichen, ebenso wenn eine Sache wieder als Stoff für eine andere gebraucht wird; b) wenn ein roher Stoff in einen anderen rohen Stoff verwandelt wird, z. B. Oel aus 9 4 L. 30 § 1 De A. R. D. (41, 1); § 22 I. cit. L. 7 § 3. L. 56 § 1. vgl. L. 38 eod. L. 65 § 2 De A. R. D. (41, 1). L. 1 5 § 23 I. De R. D. (2, 1). L. 7 § 5 § 6 De flum. (43, 12). L. 56 § 1 De A. R. D. (41, 1). 10 So Göschen § 270. Daß real § 24 I. De R. D. (2, 1). L. 7 § 6 und nicht pro indiuiso getheilt wird, De A. R. D. (41. 1). s. L. 29 De A. R. D. (41, 1). § 22 I. De R. D. (2, 1). L. 7 § 4 11 Arg. § 23 I. cit. und L. 7 § 5 De De A. R. D. (41, 1). A. R. D. (41, 1). 8 L. 65 § 2 De A. R. D. (41, 1).

312 Sachenrecht. Oliven, Wein aus Trauben und dergleichen. Die Grenze zwischen wesentlicher und unwesentlicher Umformung (Specification und Modification) ist übrigens relativ und schwankend. Gutes Zeichen ist in der Regel der veränderte Name. Dies Ereigniß kann einen selbständigen Einfluß auf den Eigenthumserwerb nur unter der Voraussetzung gewinnen, daß die Verarbeitung nicht von dem Eigenthümer des Stoffes und nicht mit dessen Einwilligung geschehe. Dabei gelten folgende Regeln: 1. Wenn der ganze Stoff fremd ist, so finden sich drei verschiedene Meinungen. a) Das Eigenthum der species folgt dem Stoffe. Specification gibt also kein Recht. Das ist die Meinung der Sabinianer. b) Das Eigenthum an dem Stoffe folgt der Verarbeitung. ist die Meinung der Proculianer. Das c) Es wird unterschieden, ob der frühere Zustand des Stoffes wieder hergestellt werden kann oder nicht. Im ersteren Fall folgt die species dem Eigenthum des Stoffes, im letzteren umgekehrt. Jenes bei einem Gefäß aus rohem Metall, dieses bei Wein oder Oel aus Trauben oder Oliven. Für diese dritte Meinung hat sich Justinian erklärt,“ und damit stimmen auch die meisten übrigen Stellen überein. 2. Wenn dagegen fremder und eigener Stoff zusammen verarbeitet wird, so wurde das Eigenthum unzweifelhaft dem Verarbeitenden erworben. 6 Gleichgültig ist es für den Erwerb des Eigenthums, ob bei der Specification bona oder mala fides waltete. Wichtig ist das hingegen für die Entschädigungsklage. Bei mala fides wird actio ad exhibendum, rei uindicatio (wegen dolo desinere possidere), gewöhnlich auch die Furtivklage Statt finden.“ Bei bona fides bloße Condiction der Bereicherung. 1 Vgl. übrigens L. 7 § 7 De A. R. L. 26 pr. eod. Dagegen richtige ist. hätte L. 12 § 3 Ad exhib. (10, 4) auf¬ D. (41, 1). 2 L. 25 eod. fallender Weise auch von Paullus, wie 3 Vgl. L. 7 § 7 cit. § 25 I. De R. L. 26 cit., nicht in die Pandekten auf¬ D. (2, 1). L. 7 § 2 De in rem uerso genommen werden sollen. Vgl. § 25 I. cit. und Theoph. ad 3). (15, 4 LL. citt. h. I. und § ult. I. Per quas pers. (2,9). 5 L. 9 § 3, vgl. L. 12 § 3 cit. Ad L. 24 De A. R. D. (41, 1), wo die exhib. L. 52 § 14 De furtis (47, 2). Lesart der Vulgata quae ad eandem speciem reuerti possunt ohne non die

313 § 142. Eigenthumserwerb durch Trennung. § 142. d. Durch Trennung (insbesondere Fruchterwerb des bonae fidei possessor). Jo. Ge. Gmelin (praes. Chr. Gmelin), fructuum perceptio modis acquirendi dominii uindicata seu potius restituta. Tubingae 1800. Savigny, Besitz § 222. Bake, bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos faciat. Berolini 1825. Unterholzner, von der Erwerbung des Eigenthums an den Erzeugnissen, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 13. Beide letztere recensirt von Huschke in der Tüb. krit. Zeitschr. II S. 189—212. Vgl. Zimmern in den Erlanger Jahrb. III S. 237. Ders. über bon. Eig. im Rh. Mus. III S. 351 ff. Tigerström, die b. f. possessio §§ 9—15. Heimbach, Frucht Nr. 2. 10. Marezoll, v. d. Fruchterwerb des b. f. possessor, in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 7. Windscheid, üb. d. R. des rechtlichen Besitzers an den Früchten, das. N. F. IV, 1. Scheurl, Beiträge Nr. 11. Leist, Nat. des Eigenth. S. 153 ff. § 33. Jancke, der Fruchterwerb des rechtlichen Besitzers und des Pfandgläubigers. Erlang. 1862. S. 1—185. Vangerow §. 326. Wenn eine Sache durch Zertrennung (Theilung) in mehrere Stücke zerfällt, so ändert das in der Regel an dem Eigenthum nichts, und man kann nur insofern vom Erwerb des Eigenthums, der dadurch an den Theilen geschehe, sprechen, als vorher die Theile oder Stücke als besondere Sachen gar nicht existirten, und als solche erst jetzt fähige Objecte des Eigenthums werden. So ist es im Ganzen auch mit dem Erwerb des Eigenthums an den Früchten einer Sache im natürlichen Sinne, d. h. den organischen Productionen. Auch diese existiren erst in und mit der Hauptsache, ihre Reife bringt Trennung von der Hauptsache mit sich, durch diese Trennung werden sie selbständige Sachen und fallen gleichzeitig in das Eigenthum dessen, welcher es an der Hauptsache hat. Es ist aber doch hier das Eigenthümliche, daß die Hauptsache durch diese Trennung nicht kleiner wird, nicht aufhört, dasselbe Ganze zu sein, das sie zuvor war, und daß diese Erzeugung und Trennung der Frucht mehr oder weniger regelmäßig wiederkehrt, und im Ganzen den ordentlichen Ertrag der Hauptsache ausmacht, häufig zugleich auch den Lohn für Arbeit und Pflege, die der Hauptsache zu Theil werden. Diese Eigenthümlichkeit hat denn gerade für die uns vorliegende Frage ihre practischen Folgen, und begründet von jener einfachen Folge des Eigenthums an der Frucht auf das Eigenthum an der Hauptsache gewisse Ausnahmen. Ich zähle dahin nicht die Fälle des ususfructus und der Pacht, wo ein Nichteigenthümer durch Perception der Frucht das Eigenthum daran erwirbt, nicht einmal den Fall des Emphyteuta, der schon durch Separation Eigenthümer wird. Das Alles beruht auf anderen Gründen. Aber recht eigentlich gehört hierher der bonae fidei possessor, betreffend welchen mit Beschränkung des Fruchterwerbs des Eigenthümers folgende Regeln aufgestellt sind.

314 Sachenrecht. 1. Wer eine fremde Sache bona fide besitzt, erwirbt mit Ausschluß des Eigenthümers das Eigenthum an den Früchten durch die bloße Separation, gleichviel von wem diese geschah. Dabei ist es gleichgültig, ob er Usucapient sei oder nicht. Die Regel gilt auch bei den Sachen, welche der Usucapion entzogen sind, und der Fruchterwerb hört durch die mala fides superueniens auf. Ueber den letzteren Punkt war Julian anderer Meinung, wohl auch Africanus. Frucht wird dabei auf den Begriff des ordentlichen Ertrages beschränkt. Daher ist z. B. der partus ancillae nicht Frucht." An civile Früchte darf hier gar nicht gedacht werden, weil ja bei diesen von einer Production oder Erwerb durch Trennung keine Rede ist. Dagegen scheint bei einigen Juristen der Gedanke mehr oder weniger gegolten zu haben, daß dem bonae fidei possessor nur die durch seine Thätigkeit hervorgebrachten Früchte als Eigenthum zufallen.“ Die Meinung darf aber durchaus nicht als die geltende der Compilatoren angesehen werden, und Unterholzner ist ganz fehlgegangen, indem er die Stelle des Pomponius dieser ganzen Lehre zum Grunde legte. Auch bei den römischen Juristen drang jene Ansicht nicht durch, sondern jene Rücksicht auf die Arbeit des bonae fidei possessor wurde zwar als allgemeiner durchschnittlicher Grund für den ganzen absoluten Satz, nicht aber als Maßstab für den einzelnen Fall anerkannt. Daher das pro cultura et cura in § 35 I. De R. D. (2, 1). 2. Wenn aber der bonae fidei possessor von dem Eigenin [L. 13] fi. Quib. mod. ususfr. (7. kommt er recht pro cultura et cura und gibt es auch nie zurück. Directe 4). L. 25 § 1 De usuris (22, 1). 1 De 2 L. 48 pr. §§ 1. 2. L. 23 § Früchte bekommt er alle, muß aber daür bei der Vindication die extantes A. R. D. (41, 1). L. 48 § 6 De furtis 47, 2). herausgeben. L. 25 § 2 De usuris (22, 1). Si quis a non domino, quem dominum esse crederet, bona fide fun¬ 4 L. 40 De A. R. D. (41, 1), welche dum emerit, uel ex donatione aliaue Stelle Göschen § 282 mit Unrecht für qua iusta caussa aeque bona fide acdie geltende Meinung anführt. 5 L. 28 pr. § ceperit, naturali ratione placuit fru¬ 1 De usuris (22, 1). § 37 1. De R. D. (2, 1) ctus, quos percepit, eius esse pro cultura et cura: et ideo si postea do¬ 6 L. 45 De usuris (22, 1) Pompon. minus superuenerit et fundum uin¬ Fructus percipiendo uir uel uxor ex re donata suos facit, illos tamen, quos dicet, de fructibus ab eo consumtis — suis operis acquisierit, ueluti serendo agere non potest. Mit Hinblick auf nam si pomum decerpserit, uel ex die Meinung von Pomponius: L. 48 pr. silua ceciderit, non fit eius, sicuti De A. R. D. (41, 1): Bonae fidei emtor non dubie percipiendo fructus nec cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus etiam ex aliena re, suos interim facit, non tantum eos, qui diligentia et nascitur. Näher blieb man dieser Anopera eius peruenerunt, sed omnes, sicht bei dem Rechtserwerb des bonae quia, quod ad fructus attinet, loco fidei possessor durch den Sklaven ex operis eius und ex re sua. Das bedomini paene est.

315 § 142. Eigenthumserwerb durch Trennung. thümer belangt wird, so gehören die gezogenen Früchte, soweit sie zur Zeit der Litiscontestation noch in natura bei dem Beklagten vorhanden sind, zur caussa der rei uindicatio, d. h. er ist obligirt, das Eigenthum daran auf den Kläger zurück zu übertragen, und wenn er es nicht thut, so wird er in Folge des nisi restituat in den Werth dieser Früchte ebensowohl condemnirt, als in den Werth der Hauptsache, wenn er diese nicht nach Bedürfniß factisch oder rechtlich restituirt hat.s Dagegen ist er für die Früchte, welche er verzehrt oder veräußert hat, ebenso wenig verantwortlich wie für die percipiendi. Jene sollen sein unwiderruflicher Gewinn sein. 10 So ist auch als mit allem Bisherigen übereinstimmend zu verstehen die L. 4 § 19 de usurp. (41, 3), 11 wo vielleicht der schwankende Ausdruck nur von Abkürzungen der Compilatoren herrührt. 12 Nach dem Gesagten versteht sich, daß die fructus exstantes weder besonders vindicirt, noch mit einer besonderen persönlichen Klage von dem bonae fidei possessor gefordert werden können. Sie sind nur caussa bei der Vindication der Hauptsache, und kommen auf keine andere Weise zur Prästation. Schließlich ist als Grundgedanke dieses ganzen Rechts Folgendes zu bemerken: 1. Wie bei der Usucapion, o verbinden sich auch hier die enteits den Eigenthümer bei seinem gegengesetzten Rücksichten, einer fidei emtorem, contra, quoniam 8 L. 22 C. De R. V. (3,32). § 35 I. in fructu est, nec usucapi debet, sed cit. L. 4 § 2 Fin. reg. (10, 1). § 2 I. statim emtoris fit. Idem in agnis di¬ De off. iud. (4, 17). Doch sagt Paullus in L. 48 pr. cit. ganz richtig: suos cendum, si consumti sint; quod uerum est. interim facit, ohne an ein dinglich 12 Auf solche deutet das „quod uerückfälliges Eigenthum zu denken, und was rum est," dem wohl noch anderes, ohne daß es widersprechend wäre, Gaius in L. 28 pr. De usur. cit. namentlich Allegationen vorhergingen sagt: Statim pleno iure sunt bonae fidei Die ganz abweichende Meinung, welche possessoris, sogl. L. 1 § 2 De pign. Savigny mit eigenthümlicher Beharr¬ 20, 1): fructus numquam debitoris lichkeit, hier aber ohne auf die Widerfuerunt, oder in L. 48 cit. loco dolegungen genug zu achten, vertheidigt, im Besitz § 22a. S. 277—279. Mühmini paene est, d. h. hinsichtlich der lenbruch hat die richtige Ansicht nicht Hauptsache. Vgl. L. 25 § 1 De usur. (22, 1) [Iul.: — bonae fidei possescharf aufgefaßt (Vindication der Früchte). Vangerow vertheidigt mit sor in percipiendis fructibus id iuris habet, quod dominis praediorum tri¬ Puchta die richtige Meinung, zu welbutum est. cher sich auch Göschen neigt, und Vgl. LL. citt. mit L. 62 § 1 De welche wesentlich zuerst Bake aufge¬ R. V. (6, 1). stellt hat. Die L. 4 § 5 De usurp. (41, 10 L. 4 § 2 Fin. reg. cit.: lucrari 3) und L. 2 Pro suo (41, 10) dürfen eum oportet. L. 40 De A. R. D. (41, keine Schwierigkeiten machen. Jene 1): fructus consumptos suos facit. pricht von der objectiven Usucapions¬ 11 Lana ouium furtiuarum, si quifähigkeit, diese von dem Besitz pro suo, dem apud furem detonsa est, usuder auch dem wahren Eigenthümer zucapi non potest; si uero apud bonae geschrieben wird.

316 Sachenrecht. Recht zu schützen und anderseits den bonae fidei possessor deswegen möglichst zu schonen, weil die unterbliebene Rechtsverfolgung doch durchschnittlich mehr oder weniger in einer gewissen Nachlässigkeit des Berechtigten ihren Grund hatte, oder dann in einem unglücklichen Zufall, dessen Tragung wenigstens bis zu einem gewissen Punkte ihm billig selbst zugemuthet wird. Es kommt dazu die Beobachtung, daß der bonae fidei Besitz insbesondere bei einem bedeutenden Gute auf die gesammte Lebensweise des Besitzers ganz tadelloser Weise einen gewissen Einfluß ausübt und seine Consumtion vermehrt, so daß er regelmäßig bedeutend weniger als zuvor (d. h. als wenn er das Grundstück nie inne gehabt hätte) in seinem Vermögen hätte, wenn er zu dem Gute alle Früchte, also auch die verzehrten, herausgeben müßte. Dabei zeigt sich ökonomisch ein gewaltiger Unterschied zwischen Herausgabe dessen, was in natura vorhanden ist, und baarem Geldersatz für das Consumirte. Jenes ist immer möglich, während die Schuld des letzteren den Besitzer plötzlich ruiniren und insolvent machen könnte. Das englische Recht 13 beschränkt die Ersatzpflicht auf sechs Jahreserträge, von demselben Gedanken ausgehend, aber mit viel unvollkommenerem Erfolge. 2. Daß endlich dem bonae fidei possessor wirkliches Eigenthum an den Früchten zugeschrieben wird, ist wegen der Consumtion durch Veräußerung nothwendig; denn sonst könnte der Eigenthümer der Hauptsache die Früchte bei dem Käufer vindiciren, und dieser hätte den Regreß gegen den bonae fidei possessor, welchen dann von dieser Seite alle jene Nachtheile treffen würden, die nach obigen Rücksichten von ihm abgewendet werden sollen. Die erwähnte Grundidee findet sich in unseren Quellen nirgends ausgesprochen, aber in allen einzelnen Bestimmungen consequent befolgt. Es muß dahin gestellt bleiben, ob das mit Bewußtsein oder instinctmäßig geschehen ist. Nach der ganzen Art der römischen Juristen ist mir das erstere wahrscheinlicher. D. Erwerb und Verlust aus anderen Gründen. § 143. a. Adiudicatio. Bei den Theilungsklagen gehört es zu den Attributen des Richters und ist in der Formel als Vollmacht besonders ausgedrückt, 13 Statute of limitation (mesne prop. 50. In Schottland gilt die römische fits), Warren ten thousand a-year II Regel, dort violent profits genannt.

317 § 144. Eigenthumserwerb wegen nicht erstatteter Reparaturkosten. daß er behufs der Auseinandersetzung an der gemeinsamen oder so gut als gemeinsamen Sache jedem der Litiganten nach Gutfinden Eigenthum geben und nehmen und daneben durch festgesetzte Entschädigungen die Sache ausgleichen kann: adiudicationes et condemnationes. Das sind die iudicia familiae erciscundae, communi diuidundo und finium regundorum. Durch den Act der Adjudication geht das Eigenthum ohne weiteres über, versteht sich soweit dasselbe wirklich vorher unter den Litiganten ein gemeinsames war, und nicht etwa in der That und Wahrheit einem Dritten zusteht. § 144. b. Wegen nicht erstatteter Reparaturkosten. Wer ein gemeinsames Haus auf eigene Kosten nothwendiger oder verstandener Weise repariren läßt, und binnen vier Monaten von den Miteigenthümern pro rata nicht Ersatz seiner Auslagen sammt Zinsen zu 12 Procent erhält, wird alleiniger Eigenthümer, wenn er nicht weiterhin die persönliche Klage vorzieht. § 145. c. Verfall wegen Zoll=Defraudation (in commissum cadere). Heineccius, de nauibus ob uecturam uetitarum mercium commissis, in Opusc. uar. No. 8. Wer Gegenstände, welche Ein= oder Ausgangssteuer zu entrichten haben, absichtlich zu declariren unterläßt, dessen Eigenthum an diesen Gegenständen verfällt ipso iure der Steuerkasse. Das heißt in caussam commissi incidere, in commissum cadere. § 146. d. Wegen Vernachlässigung. In einzelnen Städten bestand das Gesetz, daß, wenn jemand sein Haus so verfallen läßt, daß es zusammenstürzt, die Stadt befugt sei, den Platz zu verkaufen. 1 L. un. C. Si curialis relicta ciuitate §§ 4—7 De off. iud. (4, 17). § 20 rus habitare maluerit (10, 37). L. un. De action. (4, 6). L. 17 De usurp. C. De mendicantibus ualidis (11,25). (41, 3). 1 L. 52 § 10 Pro socio (17, 2). L. L. 6 C. De spectaculis et scenicis et lenonibus (11,40). L. 1 C. De aquae¬ 4 C. De aedif. priu. (8, 10). 1 L. 8. L. 14. L. 16 § 10 De publiductu (11, 42). L. 1 C. De fundis et canis (39, 4). L. 9 § 5 De minor. (4 saltibus rei dominicae (11, 66). L. 4 C. De iure reipubl. (11,29). 4). Andere Fälle von Confiscation Vgl. Sueton. in Vesp. 8. oder sonstigem Verfall des Eigenthums:

318 Sachenrecht. V. Schutz des Eigenthums und des Besitzes. § 147. A. Uebersicht der Rechtsmittel. Aus dem Eigenthum entspringen zwei Klagen je nach der verschiedenen Art von Verletzungen, welche dem Eigenthum widerfahren können. Man denkt sich nämlich die Verletzung entweder als eine totale, so daß der Besitz des Eigenthümers aufgehoben ist. Da steht ihm die rei uindicatio zu, in den Quellen gewöhnlich in rem actio oder specialis in rem actio genannt. Oder als eine partielle da, wo das Eigenthum in einer einzelnen Beziehung beeinträchtigt wird oder mit einem Eingriff bedroht ist. Da steht die negatoria oder negatiua actio zu. Drittens kommt dann die actio Publiciana hinzu, eine fingirte Eigenthumsklage, d. h. eine Klage, wodurch gewissen Personen, welche nicht Eigenthümer sind, mit Beziehung auf eine Sache und ihren verlorenen Besitz derselbe Schutz verschafft werden soll, als ob sie Eigenthümer wären. Sodann stehen die beiden Interdicta retinendae possessionis, Uti possidetis und Utrubi nicht allein in einem ähnlichen Verhältniß zu den Eigenthumsklagen, wie der Besitz zum Eigenthum, sondern sie kommen auch, als zur Vorbereitung der Vindication wesentlich bestimmt und mit derselben in regelmäßiger processualischer Verbindung stehend, in Betrachtung, und müssen daher in Zusammenhang mit derselben behandelt werden, wie auch Vangerow thut (§ 336). Daran schließen sich die wesentlich selbständigen Schutzmittel des Besitzes als solchen an, sofern dadurch ein verlorener Besitz wieder erlangt werden kann; die interdicta recuperandae possessionis. Nicht minder gehören hierher die Interdicte, welche dazu bestimmt sind, die partiellen Verletzungen des Eigenthums in seinem natürlichen oder durch das Nachbarrecht modificirten Sinne aufzuheben. Und endlich das Rechtsmittel zum Schutze des Eigenthums und verwandter Rechte gegen ungeschehene, aber vorauszusehende Verletzungen und Schädigungen, die cautio damni infecti nach ihrer Grundlage, ihrem Vorgang und ihrer Wirkung. B. Rei uindicatio. Titt. ff. u. C. De rei uindicatione (6, 1—3, 32); Buchholtz, worin unterscheidet sich die hereditatis petitio und die uindicatio? in s. Abh. Nr. 1. Kritz, über die Vindication und die Publicianische Klage, in s. Darstellung pract. Mat. Bd. I.

§ 148. Klagegrund der rei uindicatio. 319 Wetzell, der röm. Vindicationsproceß. Leipzig 1845. Sell, dingl. Rechte S. 295 ff. Pagenstecher, Eigenthum III S. 5—182. Delbrück, die dingliche Klage des deutschen R. Leipzig 1857. Heimbach in Weiske's Rechtslex. XIII s. v. Vindication. § 148. a. Klagegrund. Ueber den Beweis des Eigenthums: Thibaut im Archiv f. civ. Pr. VI, 15 (vgl. aber Pand. 9. Ausg. § 250). Unterholzner das. VII, 13. Henschel das. IX, 16. Falkenstein das. X, 11. C. G. E. Heimbach, de dominii probatione ex principiis iuris tam Romani quam Saxonici. Lipsiae 1827. Bethmann-Hollweg, Vers. üb. d. Theor. d. Civ.=Pr. S. 360 ff. Gesterding in Ausbeute II, 11, 10. Tigerström, R. d. Bes. § 4 S. 18 ff. Arndts im Rh. Mus. III, S. 215 ff. Fritz, Erläut. S. 298 ff. Girtanner in Ihering's Jahrb. III S. 108 ff. Vangerow § 332. I. Eigenthum des Klägers. Der Kläger muß Eigenthümer sein. Das ist in seiner Person die einzige Bedingung der Klage. Sind aber die Thatsachen, aus welchen er sein Eigenthum ableitet, bestritten, so muß er dieselben nach den allgemeinen Regeln des Beweises genügend darthun; sonst wird er, auch ohne daß der Beklagte irgend ein Recht an der Sache aufrecht stellte, abgewiesen." Dieser Beweis kann unter Umständen, namentlich wo das dominium auctoris u. s. w. bestritten wird, sehr schwierig sein; allein dessen ungeachtet muß der Satz, welchen Thibaut zu begründen versucht hat, nämlich daß das dominium auctoris nicht vom Kläger erwiesen, sondern vom Beklagten widerlegt werden müsse, durchaus verworfen werden (wie Unterholzner und Göschen thun). Ein practisches Bedürfniß für eine solche Abnormität ist auch durchaus nicht vorhanden, und es gibt hier ohnehin auf ordentlichem Wege genug Hülfe in der Usucapion, in der (nach heutigen Einrichtungen von selbst gegebenen) Cumulation der actio Publiciana, ganz besonders aber in vernünftigen und nicht hölzernen Beweisgrundsätzen (bei der Frage, ob der Beweis geführt sei). Nebenher ist hier auch die specielle poena temere litigantis zu bemerken, welche Justinians für den Fall der Abläugnung des Eigenthums vorgeschrieben hat, nämlich daß der Beklagte, nachdem der Beweis vom Kläger geführt ist, mit allen Rechten, die er aus dem Recht des Klägers an der Sache ableitet und exceptionsweise entgegensetzen möchte (z. B. Verpfändung von Seite des Klägers), ad separatum verwiesen und vorerst zur Herausgabe des Besitzes angehalten werden solle. Zur Herstellung des Eigenthums von Seite des Klägers ist vor Allem eine des Eigenthums fähige Sache erforderlich. Nun können aber bloß körperliche Sachen Gegenstand des Eigenthums sein. Daher sind Begriffsganze nur insofern möglicher Gegenstand 1 L. fl. C. h. t. L. 2 C. De prob. (4, 19). 2 Nou. 18 c. 10.

Sachenrecht. 320 einer Vindication, als sie rein zusammengedachte Sachen, d. h. ein Complex von nichts als körperlichen Sachen sind. Deswegen kann eine Heerde vindicirt werden, ein peculium jedoch, das ja auch Obligationen enthalten kann, nicht. 3 Man kann auch einen Theil einer Sache vindiciren; vorerst einen reellen.“ Wenn jedoch eine bewegliche Sache mit einer anderen Sache mechanisch zu einem Ganzen verbunden ist, so kann sie nicht eher vindicirt werden, als bis sie durch Trennung wieder eine selbständige Sache geworden ist. Das kann in der Regel durch die actio ad exhibendum erzwungen und dadurch der Vindication die Bahn gebrochen werden, wenn nur die Verbindung nicht von der Art war, daß dadurch das Eigenthum an der fraglichen Sache aufhörte. Auch ein ideeller Theil kann vindicirt werden, jedoch in der Regel nur unter bestimmter Angabe der Quote.“ Das Eigenthum des Klägers muß nach römischem Recht schon zur Zeit der Litiscontestation vorhanden gewesen sein.“ Nach dem canonischen Recht wird nun aber folgende Theorie aufgestellt: s Hat der Kläger in seiner Klage einen bestimmten Grund seines Eigenthums angegeben, so kommt ihm ein neuer Grund seines Eigenthums, der erst nach der Litiscontestation eintritt, nicht zu Statten, sondern nur der etwaige Eintritt gerade des von ihm angegebenen Grundes nach der Litiscontestation. Wohl aber, wenn er keinen speciellen Grund seines Eigenthums angegeben hat, jeder neue Grund. Natürlich muß jener wenigstens noch vor Ablauf der Beweisfrist Statt gefunden haben. Bei dieser Differenz nimmt Mühlenbruch (§ 269 Note 4) das römische, Göschen (§ 234) das canonische Recht als durch die Praxis bestätigt an. Eher ließe sich die vollstän¬ S. 149). 3 L. 56 h. t. vgl. L. 1 § ult. L. 2. dig erwiesene Regel anführen, daß der Wie der L. 3 pr. L. 23 § 5 eod. — Verlust des Eigenthums, welchen der Gegenstand der Vindication bezeichnet Kläger nach der Litiscontestation erleiwerden muß, s. in L. 6 h. t. det, dem Erfolg der Klage nicht schadet. L. 8 h. t.; ungewiß jedoch, ob L. L. 18. L. 20 h. t. Dazu Keller, 49 § 1 h. t. hierher gehört. Lit. Cont. S. 173 f. 5 L. 23 § 5 h. t. L. 6 Ad exhib. In Folge des C. 3 in VIto De sent. (10, 4). 6 et re iud. (2, 14). L. 8 h. t. Gal. 4, 54. L. 76 § 1 9 Besondere Fälle, wo dem Nichtpr [L. 5]. L. 3 § 2 h.t. L. 8 § 1 Comm. eigenthümer, wie wenn er Eigenthüdiu. (10, 3). mer wäre, eine utilis rei uindicatio Dafür gibt es wohl bessere Argugegeben wird sei es in Gestalt einer mente als die ganz vage und gar nicht ficticia oder einer in factum actio (wohl allgemein anwendbare L. 23 De iudieher das letztere), s. in L. 2 Quan. ex ciis (5, 1). (Vgl. jedoch L. 25 § 7 De fa. tut. (26,9): wenn der Tutor mit dem H. P. (5,3) betreffend die interpellatio.), Gelde des Pupillen eine Sache gekauft auch als die alte Formel der in rem hat; (die L. 3 C. arbitr. tutel. (5, 51) actio per sacramentum (Glück VIII

321 § 148. Klagegrund der rei uindicatio. II. Besitz des Beklagten. Besitz ist in der Person des Beklagten Bedingung der Klage." Doch ist nicht juristischer Besitz erforderlich, sondern es genügt auch die bloße Detention (L. 9 h. t.), aus welcher Stelle jedoch klar ist, daß die Sache bestritten war, indem allerdings die Besitzer in fremden Namen, wie Depositar, Commodatar, Miether, sich gewöhnlich zur Defension der Sache schlecht eignen. Doch konnte dem durch Uebernahme des defendere von Seite des juristischen Besitzers leicht abgeholfen und dadurch wohl größere Verwickelungen besser vermieden werden, als bewenn man von Anfang an nur den juristischen Besitzer hätte langen können. In L. 2 C. Ubi in rem actio (3,19) Constantin. a. 311.11 wird aber dem, welcher ein Grundstück alieno nomine inne hat, die Befugniß gegeben, denjenigen zu nennen, in dessen Namen er besitzt und sich dadurch von der Klage zu befreien (das s. g. beneficium nominationis oder laudationis auctoris), 12 jedoch unter Beibehaltung des forum rei sitae gegen den eigentlichen Besitzer, welcher in contumaciam bloß den Besitz zu Gunsten des Klägers verliert. Nach dem erwähnten Hauptsatze der L. 9 cit. kann es nun allerdings auch kommen, daß der juristische Besitzer mit der 14 rei uindicatio gegen den tenens auftritt. row a. a. O., der die Irrthümer anbezieht sich wohl eher auf actiones in personam); L. 8 C. h. t.: dasselbe bei führt und widerlegt. 14 L. 7 pr. L. fi. Usufr. quemadm. dem Stellvertreter eines miles; L. 55 ; vgl. § 2 I. De action. (4, 6): De don. i. V. et U. (24, 1): dasselbe (7,9) el qui possidet, non est actio probei der Sache, welche der Mann mit per quam neget, rem actoris dem ihm von der Frau geschenkten Gelde dita, esse; sane uno casu qui possidet, gekauft hat. Beides mit Hinsicht au nihilominus actoris partes obtinet, Insolvenz 10 L. 9. L. 36 pr. h. L. 1 C. Ubi in sicut in latioribus digestorum libris opportunius apparebit. Siehe über rem actio (3, 19). 11 diesen unus casus: Cocceji, ius Daraus C. 5 § 7 X. Ut lite non controu. VIII, 5, 3. Doujat in contest. (2, 6). 12 Mittermaier im Arch. f. civ. Pr. excurs. XVIII. ad Theoph. ed. §§ 1—16. Schrader III, 24, dazu Gensler das. Reitz. t. II 25 und ad § 2 cit. Francke, probab. de IV 15. Kori (Zulässigkeit bei peruno casu in § 2 I. De act. commemosönlichen, insbes. bei Schädenund Berato part. I. Jenae 1839. Fritz in d. sitzklagen) in s. u. Langenn's Erört. I, Gieß. Zeitschr. N. F. I, 2. Zimmer¬ Pr. VII, 13. Ders. im Arch. f. civ. 13, 1. mann das. XI, 8. Buechel, de uno Linde, Abb. I, 4. Flach in d. Gieß. Zeitschr. XVII, 3. casu, Marb. 1847. Puchta, Inst. Wirsing II § 232 Not. e. u. Pand. § 168 Not. i. Wesen u. process. Natur der nominatio Bekker in s. Jahrb. III S. 130 auctoris. Würzburg 1848. Fritz, Er-Fritz a. a. O. XVIII S. 457 ff. XIX läut. S. 296 f. Mühlenbruch und Puchta bezieht den unus Göschen stellen dies beneficium ohne S. 116 ff. die possessio plurium in casus au Grund allgemein auch für Mobilien Doch dieser Meinung steht solidum. auf, dagegen beschränkt es richtig Vandaß der iustus possessor entgegen gerow a. a. O. Anm. 3, I. dem iniustus gegenüber gerade am we¬ 13 Ueber den Fall, wo der Beklagte Fall sein wird, die rei uinnigsten im auctorem non nominat, s. Vangev. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 21

322 Sachenrecht. Dem Besitzer gleich haftet aber der s. g. fictus possessor. 15 Als solcher wird bezeichnet: 1. Qui dolo desiit possidere. Daß diese Regel von der hereditatis petitio hierher übertragen wurde, wird durch mehrere Stellen bewiesen. 16. In diesem Fall kann es kommen, daß selbst ein Nichteigenthümer die rei uindicatio mit Erfolg anstellen kann, nämlich wenn der Besitzer dadurch dolo desiit possidere, daß er die Sache zerstörte, in welchem Fall natürlich auch das Eigenthum aufhören mußte. 2. Qui liti se obtulit. Wer bei dem Kläger den irrigen Glauben erregte oder erhielt, daß er die Sache besitze und in diesem Sinne den Proceß bis zur Litiscontestation führte, haftet wie wenn er wirklich besäße. 17 Man bemerke nun noch folgende nähere Bestimmungen über das Requisit des Besitzes des Beklagten: 1. Wenn der Beklagte zur Zeit der Litiscontestation den Besitz nicht hatte, aber ihn vor dem Urtheil erwarb, so ist dem Requisit Genüge geleistet. Umgekehrt, wenn er zur Zeit der Litiscontestation besaß, aber nachher den Besitz ohne Verschuldung verlor, so wird er freigesprochen. 18 Doch bedarf dieser Satz bei dem malae fidei possessor einer näheren Bestimmung. Dieser nämlich haftet, wenn er den Besitz durch einen Nachtheil verlor, welcher die Sache betraf, und welcher sie bei früherer Herausgabe nicht oder doch ohne Schaden für den Kläger betroffen haben würde. 20 2. Wenn der Beklagte den Besitz läugnet, und er ihm bewiesen wird, so wird der Besitz auf den Kläger übertragen, auch ohne daß dieser sein Eigenthum beweist. 21 Dieser Beklagte wird behandelt als einer, qui rem non defendit. am Ende des § 2 cit. dürfte doch wohl dicatio zu gebrauchen. Vgl. L. 15 § 4 De precario (43, 26). L. 3 pr. Uti po. der Unterschied zwischen hereditatis petitio als Klage auf die Erbschaft als 43, 17). 15 Wächter, Erört. III, S. 128, s. Ganzes und der rei uindicatio als Specialklage in Berücksichtigung fallen. überhaupt L. 1 § 32 depos. (16, 3). 16 L. 25 § 2 De H. P. (5,3). L. 27 Und noch ist mir nicht klar, daß die § 3. L. 36 pr. h. t. Frühere Bedendem malae fidei possessor vor der Litiscontestation obliegende praestatio ken s. in § 3 cit. vgl. mit L. 37 De do. i. V. et U. (24, 1). culpae und das Haften wegen dolo de-Schwierig ist mir hingegen, was Göschen nach Glück sinere possidere ganz in Eins zusamauch [VIII S. 208)] von der hereditamenfalle. tis petitio hierher überträgt, daß der L. 25. L. 26. L. 27 pr. h. t. Vgl. malae fidei possessor auf diese Weise L. 13 § 13. L. 45 De H. P. (5, 3). L. 20 § 1 De interrog. i. iu. (11, 1). immer hafte, wenn er auch ohne dolus, 18 und bloß durch culpa aufhörte zu be¬ L. 27 § 1 h. t. 19 L. 40 pr. De H. P. (5, 3). sitzen, wofür L. 27 § 3 h. t. und L. 25 §§ 2. 7. 8. De H. P. (5, 3) angeführt 20 Vgl. L. 15 § 3. L. 16 pr. h. t. 21 L. fi. h. t. werden. Denn bei der Bestimmung

323 § 149. Ziel der rei uindicatio. 3. Wenn der Besitzer vor der Litiscontestation stirbt, so haftet der Erbe nur ex sua persona, 2 ausgenommen daß gegen ihn actio in factum Statt findet, wenn der Erblasser dolo desiit possidere. 23 Schließlich ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Die Frage, wer bei der rei uindicatio als bonae fidei possessor, und wer als malae fidei possessor zu behandeln sei, entscheidet sich wie beim Fruchterwerb. 2. Wer gegen den fictus possessor geklagt hat, kann die Klage doch noch gegen den wirklichen Besitzer geltend machen. Wer dagegen durch den wirklichen Besitzer bereits zufrieden gestellt ist, kann nicht mehr mit Erfolg den fictus possessor belangen. 24 3. Die bloße Bereicherung um den Werth der einst besessenen Sache durch Verkauf derselben und dergleichen von Seite des Besitzers begründet gegen diesen keine rei uindicatio. Also nicht pretium succedit in locum rei. Höchstens findet unter Umständen eine persönliche Klage Statt unter dem Princip der condictio sine caussa. 25 § 149. b. Ziel. Restitution und Condemnation. Madai, Mora § 29 S. 179 ff. Ders. aus welchen Gründen und von welchem Zeitpunkte an haftet der malae fidei possessor für fructus percipiendi? in d. Gieß. Zeitschr. XI, 1 (dag. ders. z. Mühlenbruch § 271 a. E.). Heimbach, Frucht Nr. 4—9 (dagegen Buchholtz in Richter's Jahrb. VIII, S. 516). Wetzell a. a. O. S. 156 ff. Wächter, Erört. I, 3 S. 68 ff. u. III, 13 S. 106 ff. Flach, Entscheid. II, S. 142. Buchka, Einfl. I S. 205 ff. 242 ff. Glück VIII, § 587—591. Kierulff S. 277. Savigny, Syst. VI § 264 S. 84 ff. § 267 S. 116 ff. § 273 S. 177 ff. Vangerow § 333. Wenn der iudex sich von der Richtigkeit der Klage überzeugt, so erscheint der Beklagte als verpflichtet, und wird aufgefordert, die vindicirte Sache cum omni caussa zu restituiren. Zur caussa (wenn nicht schon zur Hauptsache selbst) gehört der Zuwachs, welchen die Sache selbst so erhalten hat, daß das Eigenthum sich darauf erstreckt. Ebenso die neuen Sachen, deren Eigenthum durch das Eigenthum an der Hauptsache bestimmt wird, z. B. das Sklavenkind. Rücksichtlich der Früchte wird unterschieden zwischen bonae fidei possessor und malae fidei possessor vor der Litiscontestation. Letzterer hat zu restituiren extantes, consumptos et percipiendos; ersterer nur die extantes.? Vom Zeitpunkt der Litiscontestation an wird der bonae fidei possessor dem malae 22 L. 55 h. t. 25 L. 23 De R. C. (12, 1), 23 L. 52 h. t. 1 L. 34. L. 53 h. t. L. 2 C. eod. 24 L. 7 h. t. L. 13 § 14 De H. P. 2 L. 22 C. h. t. § 35 I. De R. D. (5, 3). L. 95 § 9 De solut. (46, 3). (2, 1). § 2 I. De off. iud. (4, 17). 4 21

Sachenrecht. 324 fidei possessor gleichgestellt und nur hinsichtlich der fructus percipiendi etwas nachsichtiger behandelt. Ueberhaupt muß der Beklagte alles restituiren, was der Kläger haben würde, wenn schon zur Zeit der Litiscontestation restituirt worden wäre.“ Bei einem Begriffsganzen, wie grex, läßt sich umgekehrt auch Ausnahme einzelner Stücke, an welchen dem Kläger kein Eigenthum zustände, denken. 5 In welcher Form soll das restituere geschehen? Im Justinianischen Recht genügt allerdings in der Regel die Tradition, welche nun zugleich Organ des factischen und des juristischen restituere geworden ist." Im älteren Recht genügt sie für das juristische restituere durchaus nicht immer. Man denke nur an den Fall, wo der Beklagte nach der Litiscontestation die Usucapion einer res mancipi vollendet hatte, wo ein so usucapirter Sklave dem Beklagten Erbschaften, Obligationen und dergleichen erworben hatte, auch an Thiere, die res mancipi wären und die der bonae fidei possessor vor der Litiscontestation als fructus ihrer Alten erworben hatte und als extantes herausgeben müßte. In allen solchen Fällen muß ohne Zweifel die civile Handlung, Mancipation und dergleichen vorgenommen werden, wodurch das restituere nach seinem Gegenstand in bester Form Rechtens bewerkstelligt wird. Wie strenge man es dabei nahm, zeigt schon die cautio de dolo, die man wegen bloß möglicher Verpfändungen und dergleichen noch über die Mancipation hinaus forderte.s Das alles war ja der rei uindicatio mit den übrigen arbitrariae actiogemeinsam." nes Wie nun, wenn der Beklagte das, was ihm zu restituiren ob. liegt, gar nicht oder nicht auf gehörige Weise restituiren kann, weil es zu Grunde gegangen oder factisch oder rechtlich verschlechtert ist. 10 Da muß der malae fidei possessor, wenn die Unmöglichkeit von ihm verschuldet ist, gleichviel ob vor oder nach der Litisconfür zufälligen Schaden einstehen, testation, immer ersetzen, und auch Der wenn derselbe den Kläger nicht betroffen haben würde. 1 bonae fidei possessor dagegen haftet nur für Verschuldung seit 3 L. 62 § 1 h. t. L. 2 C. De fruct. L. 45 eod., wo es scheint, daß auch ohne Usucapion des Beklagten über et lit. exp. (7, 51). seine Restitution hinaus Caution gefor¬ 4 L. 20 h.t. L. 35 De V. S. (50, 16). Ueber den dert werden konnte 5 L. 1 § 3. L. 2 h. t. — 9 S. z. B. L. 9 §§ 5. 7 Quod met. Ort der Restitution s. LL. 10—12 h.t. Doch nicht immer, s. z. B. L. 20 ca. (4, 2). 10 Vgl. L. 13 h. t. in. h. t. 11 L. 15 § ult. h. t. L. 40 pr. De 7 L. 18. L. 20 h. t. H. P. (5, 3). L. 16 pr. h. t. 8 L. 18 cit. L. 20 extr. eod. Vgl.

325 § 150. Exceptio rei uenditae et traditae. der Litiscontestation, denn vorher ist er als einer, der seine eigene Sache zu behandeln glaubte, Niemanden verantwortlich. 12 Wer wegen Schuldlosigkeit freigesprochen wird, kann vorher noch je nach Umständen zu Cautionen für künftige Restitution angehalten werden. Das ist dann Surrogat seines restituere. 13 Beruht die Unmöglichkeit der Restitution auf dem dolus des Beklagten, so wird die litis aestimatio durch unbeschränktes iuramentum in litem des Klägers ausgemittelt, 14 sonst durch Schätzung des Richters." Wenn der Beklagte wegen bloßer culpa in die litis aestimatio condemnirt wird, so muß der Kläger dagegen ihm seine Rechte an der Sache abtreten. Auch steht ihm ohnehin die actio Publiciana zu. 16 Ueber den Fall des dolus scheint jedoch Paullus anderer Meinung gewesen zu sein. Gewiß ist, daß, wenn die Parteien eigentlich übereinkommen, daß statt der Sache die aestimatio geleistet werden soll, dies für wahren Kauf gilt, und dem Beklagten die actio Publiciana verschafft. 18 Wer restituiren kann, aber nicht will und sich ungehorsam weigert, ist nach der Regel dessen, welcher aus dolus die Restitution unterläßt, zu behandeln. Nach Justinianischem Recht findet directer Zwang zur Restitution Statt. Ist die Restitution dem Beklagten nur augenblicklich unmöglich, so kann er mit Caution abkommen. c. Einreden. Vangerow § 334. § 150. 1. Exceptio rei uenditae et traditae. Tit. ff. De exceptione rei uenditae et traditae (21, 3). Michelsen, de exc. rei uenditae ac traditae. Berolini 1824. Albers, de exc. r. uen. et tra. Obss. Gottingae 1824. Buchholtz, Vers. Nr. 13. Mayer in d. Zeitschr. f. g. R. W. VIII, 1 S. 37 ff. Wiebeking, üb. d. Exc. r. u. et trad. München 1847. Es kam im älteren Recht oft vor, daß jemand, der eine Sache verkauft oder sonst veräußert, und statt einer feierlichen Uebertragungsform bloß tradirt hatte, das ihm gebliebene nudum ius 12 L. 36 § 1 h. t. L. 16 § 1. L. 21. amot. (25, 2). L. 5 § 1 Commod. (13,6). 19 eod. L. 68 h. t. (wohl unzweifelhaft 13 L. 21 h. t. ursprünglich von der extraordinaria cognitio); vgl. L. 21 C. h. t. 14 L. 68 h. t. L. 4 § 4. L. 5 pr. § 3 — 20 §2 I. De off. iud. (4,17). De in lit. iur. (12, 3). Ueber 15 L. 71 h. t. den Fall, wo der Beklagte nach der Li¬ 16 L. 63. L. 69. L. 70 h. t. tiscontestation die Sache veräußert hat, und zwar in der Gestalt, daß weder 17 L. 46. L. 47 h. t.; vgl. L. 22 pr. dolus noch culpa darin liegt, und da¬ De act. rer. amot. (25, 2). 18 L. 1. L. 3 Pro empt. (41, 4). L. her bloß der Erlös in restitutione ist, 7 § 1 De publ. (6, 2). L. 21 § 2 De .L. 15 § 1 h. t. euict. (21, 2). L. 22 pr. De act. rer.

326 Sachenrecht. Quiritium zu Anstellung der Eigenthumsklage mißbrauchte Dagegen bildeten sich schon früh, und wohl gleichzeitig mit der steigenden Anerkennung des in bonis als einer auch den Römern zugänglichen minderen Art des Eigenthums die exceptio rei uenditae ac traditae (von dem gewöhnlichsten Fall, des Kaufs her benannt) aus. Später hatte man das als einen ordinären Fall der viel allgemeineren exceptio doli angesehen oder auch von einer exceptio in factum (was ja die exceptio rei uenditae ac traditae war), wie in unzähligen anderen Fällen, gesprochen, und auf diese Weise kommt auch die exceptio rei uenditae ac traditae in unseren Quellen wirklich vor. Allein gerade der Umstand, daß man dabei nicht allein an die unredliche Nichtachtung des persönlichen Contractverhältnisses, sondern an das dingliche Recht des bonitarischen Eigenthümers dachte, erhielt dieser Exceptio eine Anwendung, die über den Kreis der exceptio doli hinausreichte; darin nämlich, daß man sie unbedingter als diese nicht allein für und gegen Universalsuccessoren, sondern auch für und gegen Singularsuccessoren (ohne Unterschied zwischen onerosa und lucratiua caussa 1) als wirksam und zulässig anerkannte. Dies findet sich theils allgemein ausgesprochen, theils in einem merkwürdigen Fall, der von zwei Juristen in drei Stellen fast mit den gleichen Worten, und doch wieder mit merkwürdigen Nuancen behandelt wird, unzweideutig angewendet, und zwar wenigstens in einer derselben mit ausdrücklicher Hinweisung auf das in bonis.“ Daneben aber kommt die exceptio auch nicht selten als bloße specialisirte und in factum concipirte exceptio doli und als mit dieser ganz gleichgeltend vor. et si ipse Titius fundum a te peteret, 1 L. 4 §§ 27. 28 De dol. exc. (44, exceptione in factum comparata uel Vgl. §§ 29. 33 ib. 4). 2 L. 3 pr. § 1 h. t.: Exceptio rei doli mali summoueretur; et si ipse eum possideret, et Publiciana peteuenditae et traditae non tantum ei, res, aduersus exceptionem Si non cui res tradita est, sed successoribus suus esset replicatione utereris: ac etiam eius et emptori secundo, etsi per hoc intellegeret eum fundum res ei non fuerit tradita, proderit; rursum uendidisse, quem in bonis interest enim emptoris primi, senon haberet. Vielleicht läßt sich eine cundo rem non euinci. Pari ratione Spur der erwähnten Eigenthümlichkeit uenditoris etiam successoribus noceauch in der schwierigen L. 50 De A. E. bit, siue in uniuersum ius, siue in V. (19, 1) finden. eam duntaxat rem successerint. 3 4 L. 1 pr. h. t. L. 2 h. t. (wenn Es sind das L. 2 h. t. (Pomp.]. L. 2 De R. V. (6, 1) [Ulp.]. L. 4 § 32 jemand seine Sache vindicirt von dem, De dol. exc. (44,4) [Ulp.): Si a Titio welcher sie von dem Beauftragten des Klägers gekauft und tradirt erhalten fundum emeris, qui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit, pretio sohat, oder von dem, welchem sie sein Erblasser, der nicht Eigenthümer war, luto deinde Titius Sempronio heres verkauft und tradirt hatte). L. 1 § 1 h.t.; extiterit et eundem fundum Maeuio uendiderit et tradiderit, Iulianus ait vgl. L. 14 C. De R. V. (3, 32), wo sie aequius esse praetorem te tueri, quia exceptio doli heißt. — Ein Fall, wo

327 § 151. Exceptio doli wegen Verwendungen. § 151. 2. Exceptio doli wegen Verwendungen. Sell, über das Princip, auf welchem das Recht des beklagten Besitzers bei der rei uindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verwendungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer geltend zu machen, in Sell's Jahrb. III, 8. 9. Francke, zum Retentionsrecht gegen dingliche Klagen, in d. Beiträgen Nr. 2. Dernburg, Compensation S. 342 ff. bes. 346 ff. Der Beklagte kann stets Ersatz der impensae necessariae verlangen, ohne Unterschied zwischen bonae fidei possessio und malae fidei possessio. Bei den übrigen impensae hat der malae fidei possessor kein Recht als das, wegzunehmen (tollere), was ohne Schaden der Sache (wie sie vor den impensae war) weggenommen werden kann. Bei dem bonae fidei possessor kommen auch die impensae utiles zur Berechnung (d. h. diejenigen, wodurch der Werth erhöht ist), doch nicht absolut, sondern so, daß nach billigem Ermessen gemäß den Umständen des Falles und namentlich auch mit Würdigung der Gesammtverhältnisse des Klägers ganzer Ersatz der Wertherhöhung (nur nicht höher als die Auslage) oder ermäßigter Ersatz oder bloßes tollere oder Ersatz für das ius tollendi eintreten kann. Dabei ist noch zu bemerken: 1. Wo der Beklagte auf der einen Seite Früchte lucrirt, auf der anderen Ersatz von Verwendungen fordern kann, da muß er compensiren, und kann nur den Ueberschuß verlangen. 2. Die für Production und Bezug der Früchte gemachten Auslagen vermindern den Betrag der bezogenen Früchte; sie dürfen also bei den in Restitution fallenden Früchten abgezogen werden. Wenn in dieser Beziehung bloß Verwendungen gemacht und nichts gewöhnlichste caussa dieser Art das die exceptio sogar ohne geschehene Traunbezahlte pretium war, und wohl dition dem Käufer gestattet wird, der ehr frühe hatte sich der Satz ausgesine uitio sonst den Besitz der Sache bildet, daß aus diesem Grunde die exerlangt hatte, findet sich in L. 1 § ceptio rei uenditae ac traditae verh. t.: Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed possessionem weigert oder eine replicatio dagegen gegeben werden solle (vgl. § 2 ib.). Und sine uitio fuerit nactus, habet ex ceptionem contra uenditorem, nisi gerade daraus ist wohl bei der genauen Verbindung zwischen exceptio rei uenforte uenditor iustam causam habeat, cur rem uindicet; nam et si ditae ac traditae und bonitarischem tradiderit possessionem, fuerit autem Eigenthum der Satz zuerst entstanden iusta caussa uindicanti, replicatione daß beim Kauf ohne Verständigung über das pretium das Eigenthum durch aduersus exceptionem utetur. Merk Tradition nicht übergehe. würdig ist in dieser Stelle, was über L. 5 C. De R. V. (3, 32). die iusta caussa uindicandi gegenüber 1 der exceptio rei uenditae ac traditae Man sehe die vortreffliche L. 38 De R. V. (6, 1). und daherige Möglichkeit von replicatio 3 L. 48. L. 65 pr. eod. gesagt wird. Ich zweifle kaum, daß die

328 Sachenrecht. percipirt ist, so darf der bonae fidei possessor mit Rücksicht auf die fructus pendentes Ersatz verlangen. 3. Den nothwendigen Auslagen gleich wird das behandelt, was der Beklagte zur Abfindung eines Pfandgläubigers des Klägers bezahlt hat, um die Sache zu behalten und sie demselben nicht verabfolgen zu müssen.“ Das ausgelegte pretium dagegen kann der Beklagte nicht anrechnen, sofern es nicht auch von dem Kläger hätte ausgelegt werden müssen, oder sonst ihm zu gute gekommen ist. 6 4. Der Ersatz der Verwendungen kann nur durch exceptio gefordert werden. Eine Klage gibt es nicht dafür. § 152. C. Actio finium regundorum (Grenzverrückung). Titt. ff. u. C. Finium regundorum (10, 1 — 3, 39); ff. De termino moto (47, 21). Cujac. recit. ad tit. Dig. 10, 1 in opp. (ed. Par.) VII p. 469 sqq. Donelli comment. IX c. 11 §14. Puchta, civ. Abh. hrsg. v. Rudorff Nr. 21. Wiederhold, Bemerkungen über die actio finium regundorum, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 3. Rudorff, über die Grenzscheidungsklage, in d. Zeitschr. f. g. R. W. X, 7. Sternberg, einiges über die actio finium regundorum, in d. Gieß. Zeitschr. XVII, 13. Hassenpflug, Bemerkungen über die Actio finium regundorum, zugleich über Grenzscheidungen nach dem Preuß. Allg. Landrecht, in s. Kl. Schriften I, 9. Hoffmann im Arch. f. civ. Pr. XXXVI, 16 u. XXXV, 10. F. V. Schmidt, de act, fin. reg. Marb. 1850. Vangerow § 658. Wenn die Grenzen zweier oder mehrerer praedia rustica streitig geworden sind, so ist es nicht wie bei gewöhnlichen Eigenhinthumsklagen genügend, die erhobenen Eigenthumsansprüche sichtlich der streitigen Parcellen gutzuheißen oder abzuweisen, sondern es ist zur Vermeidung fortdauernder Verwirrung die Festsetzung einer positiven und fortan festbestehenden Grenze nothwendig, gesetzt auch, daß dadurch an der alten und objectiv wahren etwas verändert würde. Die Klage kann auch von und gegen einen Usufructuar, Emphyteuta, Pfandgläubiger angestellt werden. Der Sicherheit und Zweckmäßigkeit zu liebe kann der Richter auch wissentlich ein Stück Landes von dem Einen auf den Anderen übertragen, gegen Abtrag in Geld oder gegen ein anderes Stück Land. Daher hat auch diese Klage adiudicatio und condemnatio, und gehört zu den s. g. Theilungsklagen. Dabei kommen eben¬ 4 L. 1 C. De fruct, et lit. exp. (7, C. De praediis et al. reb. min. (5, 71). 51). L. 36 § 5. L. 37 De H. P. (5, 3). L. 48 De R. V. (6, 1) vgl. L. 14 Göschen wendet diese beiden Stellen § 1. L. 29 pr. Comm. diu. (10, 3). unrichtig an, indem er von vergeb¬ 1 L. 2 pr. L. 4 §§ 8. 10. ult. L. 5 lich gemachten Auslagen spricht. Fin. reg. (10, 1). L. 65 pr. cit. L. 28 De pign. act. 2 L. 4 §§ 7. 9 eod. (13, 7). 3 L. 2 § 1. L. 3. L. 11 eod. § 6 I. 6 L. 23. L. 3 C. De R. V. (3, 32). De off. iud. (4, 17). L. 2 C. De furtis (6, 2). L. 14. L. 16

329 § 153. Actio uiae reiectae. falls mehrere zufällige Prästationen vor, wie Herausgabe gezogener Nutzungen, Ersatz zugefügten Schadens u. s. w." So weit die Klage das Wesen der rei uindicatio mit in sich trägt, so gelten dabei auch die Regeln von dieser hinsichtlich der Restitution der Früchte. 5 § 153. D. Actio uiae reiectae. Wenn ein öffentlicher Weg auf das anstoßende Grundstück hinüber getrieben oder auf dessen Kosten erweitert worden ist, so haftet derjenige, welcher es gethan, dem an seinem Lande gekürzten Eigenthümer für das Interesse. § 154. E. Actio negatoria, prohibitoria. Titt. ff. Si ususfructus petatur uel ad alium pertinere negetur (7, 6); Si seruitus uindicetur uel ad alium pertinere negetur (8, 5). Puchta, über die Negatorienklage, im Rhein. Mus. I, 7 u. civ. Abh. Nr. 7. Francke, Betrachtungen über die Beweislast bei der Negatorienklage, im Arch. f. civ. Pr. XXI, 1. Hufeland, Beiträge IV, 10. Zachariä, die Prohibitoria actio, eine Eigenthumsklage, in der Zeitschr. f. g. R. W. XII S. 258—288. Stephan, über die actio prohibitoria, das. XIV, 8. Schmidt (v. Ilmenau) das. XV, 6. Sell, dingl. Rechte I S. 386 ff. Pagenstecher III S. 182 ff. Savigny, System VI S. 349 f. Wirth, über die Beweislast bei angestellter Negatorienklage. Erlangen 1853. Herm. Witte, de onere probandi in negatoria actione. Hal. 1855. Pernice, commentationes duae. Hal. 1855 p. 129 sqq. Witte in der Gieß. Zeitschr. N. F. XIII S. 378 ff. Hesse, die Rechtsverh. der Grundstücksnachbarn II S. 8 ff. Vangerow § 353. Die Negatorienklage ist zum Schutze des Eigenthums bestimmt gegen solche Eingriffe, welche nicht auf Entziehung des Besitzes gerichtet sind. Gewöhnlich stellt sich die Sache so, daß der Verletzer sich auf eine Servitut beruft. Es ist aber auch möglich, daß dieser etwas mit dem Eigenthum als verträglich ansieht, der Eigenthümer nicht, oder daß eine Verletzung ohne Anrufung irgend welchen Rechtsgrundes geschehen ist, und nun aufgehoben, für die Zukunft ausgeschlossen oder mit Ersatz gut gemacht werden soll. Der Eigenthümer ist es, der mit dieser Klage auftreten kann, gleichviel ob er hinsichtlich der Ausübung einer allenfallsigen Servitut im Besitz sei oder nicht. Der Grund der Klage ist Eigenthum, der Zweck Schutz gegen die unbefugten Anmaßungen. Siegt also der Kläger, so müssen diese dem Beklagten untersagt werden. Auch kann Sicherstellung für das, was er zu thun oder zu unterlassen 4 § 6 I. cit. L. 4 § 1 Fin. reg. (10, 1). seru. uind. (8, 5). 5 L. 4 § 2 Fin. reg. (10, 1); vgl. L. 2 § 2 I. De action. (4,6). L. 5 § ult. 1 eod. Si ususfr. pet. (7, 6). 3 L. 3 pr. De uia publ. et it. (43,11). L. 14 pr. Si seru. uind. (8, 5). L. 1 L. 11. L. 13. L. 14 § 1. L. 17 Si 8 C. De seruit. (3, 34).

330 Sachenrecht. hat, ihm aufgelegt werden.“ Endlich hat der Beklagte den durch seine Anmaßung schon gestifteten Schaden zu ersetzen. Wenn der Beklagte sich nicht nach Ordnung defendirt,“ so muß er Sicherheit leisten, daß er seine Anmaßung so lange aufgeben werde, bis er selbst als Kläger aufgetreten sein und sein Recht zur gerichtlichen Anerkennung gebracht haben werde. In Beziehung auf die Beweislast hat der Kläger stets sein Eigenthum, der Beklagte aber die Servitut, die er behauptet, zu beweisen, gleichviel wer sich im Besitz befinde, dieser der Servitut oder jener der Freiheit, und daran ändern auch die L. 15 cit. und die L. 6 § 1 Si seru. uind. (8, 5)s nichts. Das und namentlich das letztere ist die jetzt geltende Theorie, worüber vorzüglich Göschen, Vangerow, Puchta und Mühlenbruch wundervoll übereinstimmen. Dennoch wird wohl diese Lehre noch mancher genaueren Bestimmung und Berichtigung bedürfen, die sie freilich vollständig erst im Zusammenhang der Lehre von den Servituten bekommen kann. Hier nur vorläufig Folgendes: 1. Die negatoria ist wohl ohne allen Zweifel eine actio arbitraria, wie die rei uindicatio und confessoria." Alle oben erwähnten Pflichten des Beklagten sind also sein restituere, und wenn er der diesfälligen Aufforderung des iudex nicht Genüge leistet, so folgt das iuramentum in litem und das quanti ea res est condemnare. 10 4 L. 7. L. 12 Si seru. uind. (8, tutibus possessorem esse eum iuris 5) et petitorem, et si forte non habeam 5 L. 5 § ult. si ususfr. pet. (7 6) aedificatum altius in meo, aduer¬ L. 4 § 2 in fi. Si seru. uind. (8, 5). 6 sarius meus possessor est; nam, cum Ein schärferes Verfahren gegen den nihil sit innouatum, ille possidet, indefensus s. L. 18 Si seru. uind. (8,5), et aedificantem me prohibere potest Si L. 15 De O. N. N. (39, 1): et ciuili actione et interdicto Quod priusquam aedificatum esset, agereui aut clam. Idem et si lapilli iactu tur ius uicino non esse aedes altius impedierit; sed et si patiente eo aeditollere, nec res ab eo defenderetur ficauero, ego possessor ero effectus. partes iudicis non alias futuras fuisse Vgl. L. 8 § 3 eod. L. 7 De aq. quot. ait, quam ut eum, cum quo ageretur, et aest. (43, 20). cauere iuberet non prius se aedifi¬ Vgl. L. 7 Si seru. uind. (8,5) mit caturum, quam ultro egisset, ius sibi L. 4 § 2 eod. esse altius tollere. Idemque e con¬ 10 Darum ist von dem officium iuditrario, si, cum quis agere uellet ius cis so die Rede in L. 12 Si seru. uind. sibi esse inuito aduersario altius tol (8, 5). L. 5 § 6 Si ususfr. pet. (7, 6). L. 15 lere, eo non defendente similiter, in¬ De O. N. N. cit.; vgl. L. 4 §§ 3. 4 Si quit, officio iudicis continebitur, ut seru. uind. (8,5). — Die Formula muß cauere aduersarium iuberet, nec opus ungefähr so gelautet haben: Si paret, nouum se nunciaturum, nec aedificanti N. Nio. ius non esse tigna in parietem uim facturum. Eaque ratione hacte¬ A. Aii, immissa habere, nisi. N. Ns. nusis, qui rem non defenderet, punierestituat, N. Nm. A. Aio. quanti ea tur, ut iure suo probare necesse hares est, condemna, s. n. p. a. Vgl. beret; id enim esse, petitoris partes L. 12. L. 13. L. 14 § 1. L. 17 § 1 Si sustinere. 8 seru. uind. (8, 5). Sciendum tamen in his serui¬

331 § 154. Actio negatoria, prohibitoria. 2. Es ist mir noch nicht ausgemacht, was Göschen annimmt, daß in L. 15 De O. N. N. der erste Fall (ius uicino non esse aedes altius tollere) die actio confessoria, der zweite (ius sibi esse inuito aduersario altius tollere) die negatoria sei und nicht umgekehrt. 1 Beides, die seruitus altius tollendi und altius non tollendi, kommt als seruitus vor. 3. Man kann sagen, der Eine muß ius suum (altius tollendi) iudici probare, ohne dem iudex gerade den Satz abzuschneiden, daß der Eigenthümer in der Regel frei bauen kann, bis eine Ausnahme irgend welcher Art (durch Servitut, Gesetz und dergleichen) nachgewiesen wird. Je näher aber eine solche Ausnahme liegt und je specieller sie in Frage gestellt ist, desto eher kann sie aus Gründen präsumirt und der Beweis ihrer Nichtexistenz gefordert werden. 4. Gewiß ist, daß für dieselbe Servitut sich immer in den beiden Personen actio confessoria und actio negatoria parallel gehen, so daß jeder nach Belieben als Kläger auftreten kann. 12 So sagt 13 man auch von der negatoria: de seruitute agere. 5. Daß man mit der actio negatoria sein Eigenthum geltend macht, und daß man die einzelnen Befugnisse seines Eigenthums nicht mit der actio confessoria geltend machen kann, zeigt L. 5 pr. Si usufr. pet. (7, 6) in Beziehung auf das Verhältniß des Eigenthums zu den Personalservituten. Dagegen können die einzelnen Elemente des Eigenthums im Gegensatz zu dem, was Inhalt einer Prädialservitut sein kann, allerdings mit der actio confessoria geltend gemacht werden. 14 6. Neben der actio negatoria wird noch eine besondere actio prohibitoria erwähnt, so in L. 11 Si seru. uind. (8, 5) und L. 5 pr. Si ususfr. pet. (7, 6). Letztere Stelle ist aus der Epitome Digestorum des Antecessor Julianus in die Basiliken (16, 6, 5, 1) übergegangen, und hier hat Zachariä in einer rescribirten Handschrift zu Constantinopel ein Scholium wahrscheinlich aus dem Digesten=Commentar des Antecessor Stephanus gefunden, worin ausdrücklich gesagt wird, daß das Edict neben der formula nega¬ — inuito me) noch besonders toria (si paret tibi non esse ius De dam. infe. (39, 2). 11 Letzteres sagt auch Puchta, Inst. 12 L. 8 pr. Si seru. uind. (8,5); vgl. II § 233 Note b. Doch spricht L. 4 § 7 7 ib. vgl. mit L. 2 pr. Si seru. uind. (8, 5) §§ 6. 13 L. 17 § 2 eod. eher für Göschen. Vgl. L. 5. L. 6 pr. 14 Vgl. L. 11. L. 7. L. 4 § 7 Si seru. eod. Wenn das aber actiones confessoriae sind, so ist actio confessoria uind. (8,5). L. 1 § 7. L. 15 De O. N. und negatoria äußerlich nicht zu un¬ N. (39, 1). terscheiden. Vgl. L. 17 § 1 eod. L. 45

332 Sachenrecht. eine formula prohibitoria (si paret mihi ius esse prohibendi te —) enthalten habe. Das Schwierigste dabei ist, das Verhältniß zwischen den beiden Klagen zu bestimmen und das Bedürfniß nachzuweisen, welches die eine neben der anderen erforderte. Gewiß ist, daß beide das Eigenthum seinem negativen Elemente nach geltend machen. Ueber ihren Unterschied gibt Zachariä Folgendes an: a) Die actio prohibitoria kann nur für bevorstehende Störungen (namentlich opera in solo und dergleichen), nicht für schon vollendete gelten, während die negatoria auch gegen letztere mit bestimmt ist. 15 b) Unter Miteigenthümern findet die negatoria nicht Statt, wohl aber die prohibitoria. 16 c) Nur mit der prohibitoria, nicht mit der negatoria kann der Eigenthümer den Usufructuar am uti frui hindern, wenn dieser die Pflicht zur cautio damni infecti nicht erfüllt. 17 d) Als Publiciana ist, wie Zachariä glaubt, nur die prohibitoria, nicht die negatoria möglich. § 155. F. Actio Publiciana. Tit. ff. de publiciana in rem actione (6, 2). Cujac. opp. VII p. 347—376. Reinoldi opusc. p. 358 sqq. u. 671 sqq. Kritz, Darstell. pract. Materien des R. R. I Dresd. 1831, bes. C. IV S. 79 ff. Tigerström, die bon. fid. poss. S. 112 ff. Obrock, de Publiciana in rem actione. Gottingae 1843. Ihering, die Consolidation der bonae fidei possessio und der jura in re aliena durch die Analogie des Eigenthums, in s. Abh. Nr. 2. Sell S. 379 ff. Pagenstecher, Eigenthum III S. 193 ff. Vangerow § 335. Die Publicianische Klage ist eingeführt zum Schutze des Usucapienten, um ihm, wenn er den Besitz verliert, wie einem Eigenthümer, wieder dazu zu verhelfen. Sie ist ganz eigentlich eine fictitia oder utilis rei uindicatio. Die Regel, wie sie das Edict aufstellt, lautet so: Wer eine Sache, die ihm ex iusta caussa tradirt ist, vor vollendeter Usucapion von einem Nichteigenthümer fordert, dem werde ich zu diesem Behuf eine Klage geben. In der Regel also wird die Klage nur gegen den Min¬ 15 L. 11 Si seru. uind. (8, 5). Das beseitigt Zachariä durch die Bemerwürde freilich, wie Zachariä selbst kung, daß sie von dem iure seruitutis bemerkt, die Einführung der prohibifacere und prohibere spricht, während toria actio, welche doch die neuere Klage von dem letzteren bei der actio prohiein muß, nicht erklären. bitoria iure dominii die Rede ist. 16 L. 11 Si seru. uind. (8,5). L. 28 17 L. 9 § 5 De dam. infe. (39, 2). Comm. diu. (10, 3). L. 27 §. 1. L. 26 Gai. 4, 36. § 4 I. De action. (4, 6). De S. P. U. (8, 2). Die letztere Stelle L. 1 pr. h. t.

333 § 155. Actio Publiciana. derberechtigten wirksam sein. Die besonderen Requisite sind nun folgende. a) In der Person des Klägers: 1. Er muß die Sache früher besessen haben, kurz oder lange, sonst konnte er ja nicht usucapiren. 2. Er muß den Besitz durch Tradition bekommen haben. 3. Die Tradition muß eine iusta caussa gehabt haben, nach der Regel der Usucapion. Hingegen Zufriedenstellung für den Kaufpreis ist hier nicht erforderlich.“ Wenn daher Paulluss den mit einem furiosus unwissentlich geschlossenen Kauf für gut genug hält als iusta caussa für die Usucapion, aber nicht für die Publiciana, so muß diese Inconsequenz der besseren Bestimmung einer anderen Stelle, wo sie für beide zugelassen wird, weichen. 4. Die bona fides wird nur so weit erfordert, als die Regel der Usucapion es mit sich bringt, also für den Anfang derselben." Auch nach canonischem Recht nimmt Göschen und die meisten Neueren an, daß die mala fides superueniens hier nicht schade, weil die actio Publiciana nicht den Eigenthümer, sondern nur den Minderberechtigten gefährde. 5. Objective Hindernisse der Usucapion, z. B. res furtiua, schließen auch die Publiciana aus. Nur wo allein das civile Formalrecht die Usucapion ausschließt, z. B. bei Provinzialgrund¬ 2 L. 12 § ult h. t. Davon ist L. 12 die Usucapion erforderlich ist. Göschen § 1 h. t. nicht als Ausnahme zu be¬ II, 1 S. 117 bejaht dies. 5 L. 2 § 16 Pro empt. (41, 4): Si trachten, wie Göschen II § 285 thut, denn der, welchem ex Trebelliano rea furioso, quem putem sanae mentis, emero, constitit, usucapere utilitatis stituirt ist, ist heredis loco, der heres caussa me posse, quamuis nulla esset aber setzt vor und nach der Antretung emtio; et ideo neque de euictione auch ohne Besitz die von dem Erblasser actio nascitur mihi, nec Publiciana angefangene Usucapion fort, darf sich competit, nec accessio possessionis. also auf die Tradition, wodurch dieser L. 7 § 2 h. t. (Ulp.]: Marcellus die Sache empfing, berufen. L. 20. L. libro septimo decimo Digestorum 31 § 5. L. 40. L. 44 § 3 De usurp. scribit eum, qui a furioso ignorans (41, 3). L. 13 §§ 4. 5 De A. u. A. Po. eum furere, emit, posse usucapere; 41, 2). L. 6 § 2. L. 2 § 18 Pro empt. ergo et Publicianam habebit. 41, 4). L. 30 Ex quib. cau. mai. (4, Der L. 7 L. 11. 14. 15. 12 h. t. 6); vgl. L. 7 § 9 h. t. Eher könnte SS S ult. ib. chärft bloß den doppelten 11 § 2 h. t. als Ausnahme gelten, Zeitpunkt wenn nicht eine ähnliche Rücksicht, wie ür den Titel des Kaufs ein. Die L. 11 § 3 h. t. (Ulp.]: fordert alin §9ib. obwaltete, und daher die Tralerdings bona fides zur Zeit der Andition der Mutter auf das später constellung der Klage, aber für den ganz cipirte Kind erstreckt wurde. Ueber die besonderen Fall des partus ancillae diesfällige Facilität s. auch einen andefurtiuae, wo im Falle der scientia ja ren Fall in L. 15 h. t. 3 Ausnahmen s. in L. 1 § 2. L. 2 pr. von eigentlichem furtum und Contrectapr [L. 7]. h. t. z. B. Erwerb durch Legat tion als Erfolg der Klage die Rede sein könnte. (per uindicationem) und Adjudication. Vgl. L. 18 § 15 De dam. infe. (39,2). L. 9 § 5. L. 12 § 4 h. t. L. 8 h. t. Zweifelhaft, ob es für

334 Sachenrecht. stücken, findet die Publiciana Statt. Daß die Sache noch keine Usucapionsfrist lang existirt, und also die fingirte Annahme nicht bloß nicht wirklich vorhanden, sondern zur Zeit sogar unmöglich ist, schließt die Publiciana nicht aus. 10 6. Außer dem bonae fidei possesser kann sich auch der wahre Eigenthümer der actio Publiciana bedienen, ja selbst der gewesene Eigenthümer mit Beziehung auf seinen früheren Erwerb und Besitz. Jenes ist oft nützlich wegen des leichteren Beweises bei der Publiciana, dieses um ein neu entstandenes Eigenthum ex aequo et bono und klagweise zu entkräften. 11 b) In der Person des Beklagten. 1. Er muß besitzen in gleichem Sinne wie bei der rei uindicatio. 2. Er muß schlechteren Rechts sein als der Kläger. So wird vor Allem gegen den wahren Eigenthümer in der Regel die Publiciana versagt oder durch exceptio dominii entkräftet. 12 Doch wird zuweilen diese exceptio versagt oder durch eine replicatio entkräftet, wenn der Beklagte nur die Form des Eigenthums für sich hat, die er¬ Geltendmachung derselben gegen den Kläger aber als ungerecht scheint. Darum behält sich der Prätor caussae cognitio vor, ob er die exceptio dominii gewähre oder versage. 13 Wenn der Beklagte zwar nicht Eigenthümer, aber selbst bonae fidei possessor ist, dem, wenn er nicht besäße, seinerseits die actio Publiciana zustände, so wird in der Regel der Kläger nichts ausrichten. Einzig dann wird die frühere Tradition den Vorzug geben, wenn an beide von demselben auctor tradirt worden ist. 9 L. 12 § 2 h. t.; vgl. jedoch zu die¬ 12 L. 16. L. 17 h. t. ser Stelle L. 12 § 3 eod. 13 L. 57 Mandati. L. 4 § 32 De 10 L. 12 §5 h. t.; vgl. L. 23 § 7 Ad dol. exc. (44, 4). L. 24 De exc. r. iud. leg. Aquil. (9, 2). (44, 2). 11 L. 57 Mandati (17, 1): Man-14 L. 9 § 4 h. t.: Si duobus datum distrahendorum seruorum dequis separatim uendiderit bona fide functo, qui mandatum suscepit, in ementibus, uideamus, quis magis tercidisse constitit. Quoniam tamen Publiciana uti possit, utrum is, cui heredes eius errore lapsi, non animo priori res tradita est, an is, qui tan tum emit. Et Iulianus libro septimo furandi, sed exsequendi, quod defunctus suae curae fecerat, seruos uen¬ Digestorum scripsit, ut, si quidem diderant, eos ab emptoribus usucaptos ab eodem non domino emerint, potior sit, cui priori res tradita est; uideri placuit; sed uenaliciarium quodsi a diuersis non dominis, melior ex prouincia reuersum Publiciana caussa sit possidentis, quam petentis, actione non inutiliter futiliter Flor. acturum, cum exceptio iusti dominii quae sententia uera est. Hieraus ist caussa cognita detur, neque oporteat L. 31 § 2 De A. E. V. (19, 1), wo eum, qui certi hominis fidem elegit, Neratius ohne Unterschied der früheren ob errorem aut imperitiam heredum Tradition den Vorzug gibt, zu berichaffici damno. Diese Stelle haben Van tigen, wie dafür auch die Analogie von gerow, Burchardi, Glück 2c. gar L. 14 Qui potiores (20, 4) spricht. nicht verstanden.

335 § 156. Interdicta retinendae possessionis. c) Wirkung. Siegt der Kläger, so gilt hinsichtlich der Restitution und Condemnation vollkommen dasselbe wie bei der rei uindicatio. Die Publiciana ist ja fingirte rei uindicatio, d. h. sie gewährt die Wirkung von dieser bei theilweise fehlenden Bedingungen derselben. 15 Actio rescissoria. Wie die actio Publiciana darauf beruht, daß eine nicht vollendete Usucapion als vollendet fingirt wird, so wurde aus besonderem Grunde die Eigenthumsklage auch mit der umgekehrten Fiction ertheilt, daß eine wirklich vollendete Usucapion nicht Statt gefunden hätte. Das war gerade eine Form, in welcher gegen eine Usucapion restitutio in integrum ertheilt wurde. 16. Diese rescissoria actio wird in mehreren Stellen in den Quellen! erwähnt. Da sie aber, wie die ordentliche Publiciana, eine fictitia rei uindicatio war, so ist es begreiflich, wenn man sie zuweilen auch Publiciana nannte. 18 Deswegen darf man aber nicht mit Burchardit daraus ein Publicianisches Edict über die in integrum restitutio propter absentiam machen, welches schon ins sechste Jahrhundert falle und mit der ordentlichen Publiciana denselben Urheber habe, so daß also auch diese eben so alt sei (doch nicht älter als die formula petitoria?). Die L. 57 Mandati übrigens gehört gar nicht hierher, wie die exceptio dominii zeigt, welche doch bei der rescissoria undenkbar ist. § 156. G. Interdicta retinendae possessionis. Titt. ff. u. C. Uti possidetis (43, 17 — 8, 6); De Utrubi (43, 31). Donelli comment. XV c. 33. Keller, über d. deductio quae moribus fit u. d. Interd. uti possid. in d. Zeitschr. f. g. R. W. XI, 9. Rudorff, über den Rechtsgrund der possessorischen Interdicte, das. VII, 4 und XI, 10. Tigerström, über den Ursprung der s. g. possessorischen Interdicte, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 3. Wiederhold, das Interdictum uti Possidetis und die Noui operis Nunciatio. Hanau 1831. Albert, über das interdictum uti possidetis der Römer als die Grundlage zur richtigen Erkenntniß des heutigen, s. g. possessorium summariissimum u. possessorium ordinarium. Halle 1824. Th. A. L. Schmidt, über das possessorische Klagrecht des juristischen Besitzers gegen seinen Repräsentanten. Gießen 1838. Savigny, Besitz §§37.38.39.51. Ders. Syst. V S. 441. 444. Bruns, Besitz §§ 6. 12. 23. 31f. 37. Zielonacki, über d. Serv. Lehre, nebst einem Anh. üb. das Interdictum uti possidetis. Breslau 1849 S. 261 ff. Ders. Besitz S. 134 ff. Theodori, über das Interdict des R. R. 15 L. 7 § 8 h. t. C. De rest. mil. (2, 51). L. 3 pr. § 1 16 So auch gegen andere Läsionen De eo per q. fa. er. (2, 10). durch Eigenthumsverlust mit Fiction 18 Dies ist in L. 35 cit. angedeutet Vgl. Glossarium uetus ap. Brisson. ihres Nichtstattfindens, z. B. L. 13 § 1. L. 39 § 1. L. 41. L. 45 § 1 De min. de V. S. v. Publiciana: Publiciana (4, 4). L. 39 pr. De euict. (21, 2). L. actio rescissoria datur ei, cuius res, cum absens esset reipublicae caussa 9 §§ 4—6 Quod met. ca. (4, 2). L. 28 §§ 5. 6 Ex quib. cau. mai. (4, 6). uel apud hostes, usucapta est. 19 17 §§ 3—5 I. De action. (4, 6). L. Restitution S. 154. Inst. §§ 82. 175. 35 pr. De O. et A. (44, 7); vgl. L. 3

336 Sachenrecht. z. Erhaltung des Besitzes. Inaug. Abh. München 1858. Maaßen, das Int. U. P. u. d. Decretale Licet caussam (c. 9 X. de probationib.), in d. Jahrb. des gem. d. R. II, 13. Bruns, der ältere Besitz u. das possessorium ord., das. IV, 1. Pagenstecher III S. 225—272. Vangerow § 336. Die Interdicta retinendae possessionis sind dazu bestimmt, den gegenwärtigen Besitzer gegen jede Art von eigenmächtigen Störungen im Besitze, seien es partielle oder totale, zu schützen. Denn das Wort uim fieri ueto wird hier in diesem allgemeinen Sinne, und nicht, wie beim Interdictum Unde ui, bloß von körperlicher Gewalt verstanden. 1 Für unbewegliche Sachen gilt das Interdictum Uti possidetis, für bewegliche das Interdictum Utrubi, welche beide gemäß den Gegenständen ihrer Anwendung manche Verschiedenheit haben. Unter gegenwärtigem Besitz verstehen unsere klassischen Juristen den Besitz zur Zeit des Interdictum redditum. Aber auch dies noch mit einer näheren Bestimmung. Beim Interdictum Uti possidetis gilt der gegenwärtige Besitz nur dann rechtlich als solcher, wenn sein Inhaber ihn nicht von dem Gegner ui, clam oder precario erhalten hat; umgekehrt, wer jetzt nicht besitzt, aber nur darum nicht, weil er den Besitz an den Gegner ui, clam oder precario verloren hat, wird als gegenwärtiger Besitzer geschützt. Beim Interdictum Utrubi gilt der als gegenwärtiger Besitzer und wird als solcher geschützt, welcher im letzten Jahr vor dem Interdictum redditum länger als sein Gegner besessen hat, wenn er gleich jetzt nicht besitzt. Und dabei wird bloß der Besitz jedem der beiden Litiganten angerechnet, der nicht ui, clam, precario vom Anderen erworben ist. Der Grund dieser Bestimmung liegt in der leichten Beweglichkeit der Mobilien und der daherigen größeren Zufälligkeit des Besitzes im einzelnen Augenblick, welche Rücksicht sich in dem Normalfall dieses Interdictes, nämlich dem Fall, wo es sich um Besitz von Sklaven handelt, noch dadurch steigert, daß das Object des Besitzes einen Willen und die Macht hat, eigenmächtig den Besitzer für den Augenblick zu wählen, während gerade das Recht diese Macht vollkommen verwirft und in jeder Richtung wirkungslos zu machen strebt. Der Besitz ist nun für den Einzelnen ganz besonders dann von großem Werth, wenn es sich um einen Proceß über Eigenthum oder Dienstbarkeiten an der fraglichen Sache handelt, denn der Besitzer kann sich dabei durchweg als solcher die ungleich vortheilhaftere Stellung des Beklagten sichern. Da nun das Interdictum Uti possidetis und Utrubi stets die Entscheidung darüber herbeiführt, 1 L. 5 De.S. P. U. (8, 2). L. 14 § 1. L. 17 pr. L. 8 § 5 Si seruit. (8, 5).

337 § 156. Interdicta retinendae possessionis. wer im juristischen Sinne gegenwärtiger Besitzer sei, und da bei diesem Interdict so zu sagen jedes Bestreiten des Besitzes für uis gilt, so eignete sich dieses Rechtsmittel vortrefflich dazu, sowohl bei der rei uindicatio als der actio negatoria und confessoria, ohne Zweifel auch bei der actio Publiciana, die dem petitorium oft vorhergehende Besitzesfrage (possessorium) zu reguliren. Daß dabei von Seite des Begriffs der uis kein Zweifel entstehen könne, dafür war zur classischen Zeit durch das eigenthümliche Institut der fructus licitatio wenigstens für den Hauptfall der rei uindicatio an unbeweglichen Sachen gesorgt, was zugleich auch ein wahrhaft summarischer Weg war, das heutzutage s. g. possessorium summariissimum zu entscheiden. So kommt es, daß diese präparatorische Functions der beiden Interdicte ziemlich die einzige ist, die im Corpus Juris zur Sprache kommt, und daß dieselbe auch theoretisch als wesentliche und ursprüngliche Bestimmung derselben aufgestellt wird. Darin hat sich nun freilich im Justinianischen Recht zweierlei verändert: 1. Justinian stellt hinsichtlich der Berechnung des gegenwär tigen Besitzes das interdictum Utrubi dem interdictum Uti possidetis gleich. 2. Die allgemeine Veränderung in der Bedeutung aller Interdicte, wonach sie nicht mehr im einzelnen Fall reddirt, sondern als durch das Gesetz ein für alle Mal reddirt betrachtet werden, so daß, wer dem nicht reddirten Interdicte zuwiderhandelt, so betrachtet wird, wie zur Zeit des ordo iudiciorum nur derjenige, welcher dem im Falle wirklich reddirten zuwidergehandelt hatte, — diese alldaß nun das interdictum Uti posgemeine Veränderung bewirkt, sidetis und nebenher auch das Utrubi in der früher viel mehr zuille possessorio commodo quem con¬ 2 In dieser präparatorischen Funcuenit possidere, ille petitoris onere tion werden sie selbst nöthigenfalls durch die actio ad exhibendum vor fungetur. Sed si inter ipsos contendatur, uter possideat, quia alteruter bereitet: L. 13 C. De R. V. (3, 23). se magis possidere affirmat, tunc si 3 L. 1 §§ 2. 3 Uti po. (43,17): Huius autem interdicti proponendi res soli sit, in cuius possessione concaussa haec fuit, quod separata esse tenditur, ad hoc interdictum remittendebet possessio a proprietate; fieri tur. § 4 I. De interd. (4, 15). Dieser etenim potest, ut alter possessor sit, Notiz steht wohl auch zur Seite, daß schon dominus non sit, alter dominus quiin sehr alter Zeit sich das Bedürfniß zeigen dem sit, possessor uero non sit; fieri mußte, dem Prätor durch ein processua potest, ut et possessor idem et domilisches Organ die Arbeit des eigenen nus sit. Inter litigatores ergo quo uindicias dicere abzunehmen und ihm ties est proprietatis controuersia, aut die Anordnung eines iudicium darüber conuenit inter litigatores, uter posmöglich zu machen. sessor sit uter petitor, aut non con § 41. cit. L. un. § 1 Utrubi (23,31). uenit. Si conuenit, absolutum est, v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 22

338 Sachenrecht. rücktretenden und mehr accessorischen Qualität als Ersatzklage für schon geschehene Störungen weit leichter zur Sprache kommen kann, und daß diese Seite eine größere und mehr selbständige Bedeutung gewinnt, so daß für das Justinianische Recht die Savigny'sche Theorie der drei Functionens Boden und Wahrheit gewinnt, während sie für die classische Zeit als wesentlich irrig betrachtet werden muß. Nur darf seit der Verletzung, wodurch dem Interdict zuwidergehandelt wird, nicht mehr als ein Jahr verflossen sein. Das Requisit bloß partieller Störung, also daß der Kläger zur Zeit der Ausstellung der Klage noch besitze, muß durchaus verworfen werden, gerade nach § 4 cit., den man dafür anführt. Das s. g. possessorium summariissimum endlich“ hat sich seit dem dreizehnten Jahrhundert allenthalben ausgebildet wegen der Langsamkeit des Proceßganges und der bei Besitzfragen besonders nahe liegenden Gefahr von Selbsthülfe. In Folge der K.=G.=O. von 1555 (II. Tit. 21 § 3) gilt es im heutigen gemeinen Recht nur für den Fall, wenn eigenmächtige Störung der öffentlichen Sicherheit bei dem gewöhnlichen Gang des possessorium ordinarium zu besorgen wäre. Auch das summariissimum steht unter der Theorie des interdictum Uti possidetis, nur gilt summarische Behandlung, wobei man sich auch hinsichtlich der Annahme von Thatsachen über die gewöhnliche Beweistheorie der Kürze zu liebe hinwegsetzt. H. Interdicta recuperandae possessionis. § 157. a. De ui. Actio und Exceptio spolii. Titt. ff. De ui et ui armata (43, 16); C. Unde ui (8, 4); Si per uim uel alio modo absentis possessio perturbata sit (8, 5). Geiger, Beitrag zur Lehre vom interdictum unde ui und dem remedium spolii, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 10. Thibaut, Beiträge zur Lehre von den Interdicten Nr. 1 (Anwendung des Interdictum Unde ui auf bewegliche Sachen), im Arch. f. civ. Pr. I, 7. Fleck, commentationes binae de interdictis unde ui et remedio spolii. Lipsiae 1797. Zimmern, über das Verlassen des Besitzes aus Furcht, in s. u. Neustetel's Untersuchungen, Nr. 7. Savigny, Besitz §§ 40. 43. Ders. Syst. V S. 445. Bruns, Besitz §§ 7. 15. Vangerow §. 690. Dieses interdictum restitutorium recuperandae possessionis hat folgende Voraussetzungen: a) Besitz in der Person des Klägers und gewaltsame Entreißung dieses Besitzes durch eine uis atrox, d. h. Gewalt gegen die Person des Besitzers oder seiner Stellvertreter in dem Besitz.] Der 5 Nämlich: Ersatz für gestifteten 6 Vgl. Savigny, Besitz § 51. 1 Schaden, Verhütung künftiger Besitz¬ L. 1 § 3 h. t. störung, Regulirung des possessorium.

339 § 157. Interdictum de ui. Gebrauch von Waffen macht nach Justinianischem Recht keinen Unterschied mehr. b) Beklagter ist derjenige, welcher den Kläger aus dem Besitz entsetzt hat. Hat dieser für einen Anderen gehandelt, und zwar mit vor= oder nachgängigem Willen desselben, so haften beide solidarisch, jeder für beide; wenn ohne den Willen des Anderen, so haftet dieser nur in id quod ad eum peruenit; so auch überall der Erbe des Schuldigen." Die exceptio nisi actor ui, clam, precario a reo possedisset findet nach Justinianischem Recht ohne Unterschied zwischen bewaffneter und gemeiner Gewalt nie mehr Statt. Das Interdict und das daran sich knüpfende arbitrium geht zunächst auf Restitution des Besitzes, in gehörigem Zustand cum omni caussa, also mit den Früchten, perceptis und percipiendis.“ Zu dem restituere gehören auch alle beweglichen Sachen, welche der Kläger zur Zeit der Dejection etwa auf dem Grundstück hatte. Geschieht die Restitution nicht, oder kann sie nicht gehörig geschehen, so erfolgt Condemnation auf das Interesse.“ Der Beklagte haftet selbst für den casus, wenn er nicht beweisen kann, daß er den Kläger auch betroffen haben würde." Nach Ablauf eines Jahres geht das Interdict nur in id quod ad reum peruenit, es wäre denn, daß während des Besitzers Abwesenheit dessen Stellvertreter entsetzt wäre. 8 Durch L. fi. C. Unde ui (8, 4) wird das Interdict auch für den Fall zugelassen, wo Jemand das Grundstück eines Abwesenden, das weder dieser noch ein Anderer besaß, eigenmächtig in Besitz genommen hatte. Schon nach dem Sinne und den einzelnen Ausdrücken dieser Stelle, dann aber besonders nach den in L. 7 C. h. t. aufgestellten Bestimmungen über die Selbsthülfe scheint Savigny's Behauptungs angenommen werden zu müssen, daß das interdictum de ui nach Justinianischem Recht nicht mehr auf unbewegliche Sachen beschränkt werden dürfe, oder, was practisch eben so viel heißt, daß gegen gewaltsame Besitzentsetzung bei beweglichen Sachen ein ganz gleich bedingter und gleich wirkender rechtlicher Schutz Statt finde, wie bei unbeweglichen. 6 L. 1 § 42. L. 6. L. 15 h. t. 2 L. 1 §§ 12—15. L. 2. L. 3 §§ 7 L. 1 §§ 34. 35. L. 19 h. t. L. 14 10—12. L. 9 pr. h. t. L. 152 §§ 1. 2 11 Quod met. ca. (4, 2). De R. I. (50, 17). § 8 L. 1 § 39 h. t. L. 4 De interd. 3 § 6 I. De interd. (4, 15). 1). L. 1 C. Si per uim (8, 5). (43, 4 L. 1 § 40 h. t. L. 4 C. Unde ui 9 Besitz § 40 S. 437 ff. (8, 4). 5 L. 1 pr. §§ 32 - 40. L. 19 h. t. 92*

Sachenrecht. 340 Unter dem Namen des remedium spolii hat das interdictum de ui durch die canonische Gesetzgebung folgende wirkliche Modificationen erlitten: I. Die actio spolii soll nicht bloß gegen den, welcher sich nach den Voraussetzungen des Interdicts der Gewalt schuldig gemacht hat, angestellt werden können, sondern auch gegen den dritten Besitzer, wenn dieser wußte, daß sein auctor durch Gewalt in den gekommen sei. 10 Besitz II. Die exceptio spolii soll demjenigen, welcher gewaltsam beraubt ist, zustehen, um dadurch alle Civilklagen des spoliator gegen ihn so lange abzuweisen, bis die Restitution erfolgt ist, doch findet gegen eine Klage wegen Kirchensachen die exceptio nicht Statt auf Grund von Spoliation in Privatsachen und umgekehrt. Gegen eine Criminalanklage kann die exceptio spolii sogar dann gebraucht werden, wenn die Spoliation nicht dem Ankläger, sondern einem Dritten schuldgegeben wird, nur muß dann dieselbe mehr als die Hälfte des ganzen Vermögens betragen, und es wird auf Verlangen des Anklägers für die ordentliche Anstellung der actio spolii gegen den Spolianten eine Frist gesetzt, nach deren Ablauf die exceptio wirkungslos wird. Endlich muß sowohl in Civil= als in Criminalsachen das Spolium selbst als Grund der exceptio längstens binnen 15 Tagen bewiesen werden. Bis zu dieser gesetzlichen Anerkennung hat sich wohl diese Theorie durch ein Gewohnheitsrecht gebildet, dessen Veranlassung in c. 3 C. 3 qu. 1 sich findet, wie hinwieder die Quelle dieser Decretsstelle keine andere ist als die Pseudo-Isidorische Decretalensammlung. § 158. b. De clandestina possessione. De precario. Titt. ff. De precario (43, 26); C. De precario et Saluiano interdicto (8, 9). Cujac. tr. ad African. Opp. VII p. 1446. Savigny, Besitz § 41. Donelli comment. XV c. 38 §§ 1. 2. Vangerow § 691. I. In älterer Zeit gab es auch ein interdictum recuperandae possessionis wegen heimlicher Entziehung des Besitzes an Grundstücken. Allein dasselbe mußte verschwinden, sobald sich der Satz festgestellt hatte, daß der Besitz eines Grundstücks durch die Occupation eines Anderen gar nicht verloren geht, bis der bisherige Besitzer diese erfährt, und sich nun entweder dabei beruhigt, in welchem Falle gar kein Interdict entsteht, oder in seinem Versuche, 10 C. 18 X. De restit. spoliat. (2,13). Spolium C. 1 in VIto De restitut, spo¬ 11 Vgl. über diese ganze Theorie des liat. (2, 5).

341 § 158. Interdictum de clandestina possessione. den Besitz zu behaupten, scheitert, in welchem Falle er als jetzt mit Gewalt dejicirt behandelt wird. Dieser Satz galt zur Zeit von Labeo noch nicht, dagegen zur Zeit von Papinian, Ulpian und Paullus ganz entschieden. So erklärt es sich, daß wir nur einige Spuren von der Existenz dieses Interdicts aus der älteren und mittleren Zeit besitzen. II. Fortbestehend war dagegen das interdictum de precario, als interdictum recuperandae possessionis. Wenn man einem Anderen den Besitz oder Gebrauch einer Sache oder eines ius in re auf ganz willkürlichen Widerruf überläßt, so wird dies nicht, wie etwa das Commodat, als ein Vertragsverhältniß betrachtet, es entsteht zunächst hin und zurück keine Obligation." Das Verhältniß heißt precarium, weil es gewöhnlich durch die Bitte des Empfängers um diese Gefälligkeit veranlaßt wird." Wenn aber der Empfänger die Rückgabe verweigert, so ist dies ein maleficium, wodurch das Interdict begründet wird.“ Ursprünglich galt dies wohl auch nur bei unbeweglichen Sachen, es unterliegt aber keinem Zweifel, daß es schon zur Zeit der classischen Juristen auch auf bewegliche angewendet wurde.“ Das Interdict steht dem Geber und seinen Erben zu.“ Beklagter ist derjenige, welcher die Sache precario inne hat und die Zurückgabe verweigert, gleichviel ob seine eigene oder eines Anderen Bitte vorangegangen ist. Gegen den Erben als solchen (d. h. ex persona testatoris hinsichtlich Erbittung und Verweigerung) geht das Interdict nur in quantum ad eum peruenit. Ist aber der Besitz auf ihn gekommen, und verweigert er selbst die Rückgabe, so haftet er ex sua persona. 10 Dagegen können die älteren Ansichten, wonach auch in diesem Falle der Erbe gar nicht oder nur, wenn er das precarium wußte, mit dem Interdict belangt werden kann, in keine Betrachtung mehr kommen." Das Interdict und das daran sich knüpfende arbitrium geht zunächst auf Restitution cum omni caussa, also mit den Früchten seit dem interdictum redditum, jetzt seit der Verweigerung. 12 1 S. oben § 121. sonst Gegenstand von Rechtsamen sind, 2 und auf bloßen Besitz, s. L. 15 §§ 2. 4. Namentlich L. 7 § 5 Comm. diu. L. 2 § 3. L. 3. L. 6 § 4 h. t. L. 12 § 2 (10, 3). Cic. in Rullum 3, 3. L. 14 h. t. L. 14 § 11 De furt. De usufr. (7, 1). L. 2 § 2. L. 12 § 1 h. t. (47, 2). Ging es durch stipulatio in 8 L. 4 § 2. L. 6 § 1 h. t. einen Vertrag über, so fand das inter¬ 9 L. 8 § ult. h. t. dictum nicht Statt: L. 15 § 3 h. t. 10 L. 8 § ult. cit. L. 2 C. h. t. 4 L. 1 pr. h. t. L. 2 § 3. L. 3 h. t. 11 L. 12 § 1 h. t. Paull. 5, 6, 12. L. 5 L. 2 pr. h. t. 11 De diu. temp. (44, 3). 6 L. 4 pr. h.t. — Ueber die Anwen¬ 12 L. 2 pr. L. 8 § 4 h. t. dung des precarium auf unkörperliche Sachen, d. h. auf Verhältnisse, welche

342 Sachenrecht. Von diesem Zeitpunkt an haftet der Beklagte auch für jede Verschuldung, für die frühere Zeit nur für dolus. 13 Das interdictum gilt auch post annum, wobei wohl zu beachten ist, daß in L. 8 § 7 h. t. 14 nicht von dem Zeitpunkt des Verweigerns, sondern des Gebens gerechnet wird, was schon ein Hinneigen zu dem Gedanken des Realcontracts involvirt, der sich dann auch anderwärts unumwunden 15 ausgesprochen findet. I. Schutz des Nachbarrechts. § 159. a. Interdicta de arboribus caedendis et de glande legenda. Titt. ff. De arboribus caedendis (43, 27); De glande legenda (43, 28). Schweppe, tertio quoque die, im Jur. Mag. Nr. 10 c. Koch, über das fr. 1 D. de arboribus caedendis, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 18. Thibaut, Beiträge zu der Lehre von den Interdicten, im Arch. f. civ. Pr. I, 7, 3. Ders. üb. d. Interd. de glande leg., in s. Abh. Nr. 1. Guyet, über die auf fremdes Gebiet überhängenden Baumäste, das. XVII, 2, 1. Ders. über tertio quoque die hinsichtlich des Auflesens der übergefallenen Früchte, das. XVII, 2, 4. Dirksen, fr. 1 pr. de glande legenda (tertio quoque die), in den verm. Schriften Nr. 5, 1. Vangerow § 297 Anm. 3) u. 4). Es gibt drei prohibitorische Interdicte betreffend das städtische und das ländliche Nachbarverhältniß in Beziehung auf Bäume und baumartige Gewächse. Wenn ein Baum des einen Nachbars über das Gebäude I. des anderen hinüberragt, so kann dieser verlangen, daß jener den ganzen Baum wegschaffe, widrigenfalls er es selbst thun und das Holz für sich behalten darf, und zum Schutz dieser letzteren Befugniß dieses Interdict genießt. Dasselbe steht auch dem Usufructuar und jedem unter mehreren Miteigenthümern, überhaupt Jedem zu, der die Servitutklagen für das Grundstück geltend zu machen beist. fugt II. Wenn ein Baum über das landwirthschaftliche Grundstück (ager) des Nachbars hinüberragt, so findet dieselbe Befugniß des letzteren Statt hinsichtlich der überhängenden Aeste vom Boden an bis auf die Höhe von 15 Fuß. III. Wenn Baumfrüchte von einem überhängenden Baum auf das Grundstück des Nachbars fallen, so muß dieser dulden, daß der Eigenthümer des Baumes herüberkomme und sich diese Früchte hole, doch nur einen Tag um den anderen, d. h. tertio quoque 13 L. 8 § 6; vgl. L. 1 pr. h. t. L. locum non habere post annum, 23 De R. I. (50, 17). 15 L. 2 § 2. L. 19 § 2 h. t. Paull. 14 Interdictum hoc et post annum 5, 6, 10. L. 23 De R. I. (50, 17). competere Labeo scribit, eoque iure L. 1 pr. §§ 1—3 § 6 De arb caed. utimur; cum enim nonnumquam in (43, 27). 2 L. 1 §§ 4. 5 eod. longum tempus precarium concedatur, absurdum est dicere interdictum 3 L. 1 §§ 7—9 eod.

343 § 160. Actio aquae pluuiae arcendae. die. Zum Schutz dieser Befugniß steht dem Eigenthümer des Baumes ein interdictum prohibitorium de glande legenda zu. 5 § 160. b. Actio aquae pluuiae arcendae. Tit. ff. De aqua et aquae pluuiae arcendae (39, 3). Schneider, über die Erfordernisse der actio aquae pluuiae arcendae, in der Gieß. Zeitschr. V, 22. Schmidt (v. Ilmenau) von der aquae pluuiae arcendae actio und von der uetustas, in den civ. Abh. I S. 91—204. Savigny, Syst. III S. 252. 364. IV S. 487 ff. Hesse, üb. d. Rechtsverh. zwischen Grundstücksnachbarn I. In der Regel darf Niemand auf seinem landwirthschaftlichen Grundstück solche Anstalten oder Veränderungen treffen, wodurch der natürliche Ablauf des Regenwassers zum Nachtheil des Nachbars gehindert oder verändert wird. Für diesen Fall gilt die aquae pluuiae arcendae actio schon nach den zwölf Tafeln. Die Voraussetzungen derselben sind folgende: a) Eine bereits eingetretene Veränderung der bezeichneten Art. b) Ein solches opus manu factum kann dem fraglichen Beklagten in verschiedenem Sinne zugerechnet werden. Das schädliche Werk kann jetzt neu errichtet oder es kann ein nützliches jetzt zerstört oder durch Vernachlässigung untergegangen sein. Hat die Natur allein die Veränderung bewirkt, so kann eine utilis actio finden." Statt Besonderer Rechtsgrund schließt die Klage aus, so c) a) wenn die Veränderung publica auctoritate vorgenommen worden ist; s) oder wenn sie schon über Menschengedenken besteht; y) wenn derselben eine Servitut zur rechtlichen Begründung diente; 6) wenn sie zur einfachen Bestellung des Ackers nothwendig war; timetur; totiesque locum habet, quo¬ 4 Guyet und nach ihm Vangerow ties manu facto opere agro aqua noverstehen tertio quoque die wohl ohne citura est, id est, cum quis manu fezureichenden Grund von dem dritten cerit, quo aliter flueret, quam natura Tag nach zwei anderen Tagen. soleret, si forte immittendo eam aut L. un. De glan. leg. (43, 28). L. 9 § 1 maiorem fecerit, aut citatiorem, aut Ad exhib. (10,4). — Die ebenfalls auf den uehementiorum, aut si comprimendo XII Tafeln beruhende Klage wegen eines Quodsi natura redundare effecit. durch den Wind auf das Grundstück des aqua noceret, ea actione non conti-Nachbars hinübergebeugten (geneigten) §§ 10. 13. 17 ibid. netur. Baumes nach L. 2 De arb. caed. ge¬ 3 L. 1 §§ 2 6. 8. 10. 13. 22. L. 2 hört nicht hierher, sondern ist eine ge¬ §§ 1. 4. L. 24 §§ 1. 2 h. t. setzliche actio negatoria. 4 L. 2 §§ 5. 6 h. t. 1 L. 21 pr. De statuliberis (40, 7). 5 L. 2 § 3. L. 23 pr. h. t. 2 L. 1 pr. h. t. § 1 eod.: Haec 6 L. 2 §§ 3. 8 h. t. autem actio locum habet in damno 7 L. 2 § ult. h. t. nondum facto, opere tamen iam facto, 8 L. 1 §§ 3—5.7—9. L. 24 pr. h. t. hoc est de eo opere, ex quo damnum

344 Sachenrecht. s) wenn sie mit Zustimmung des Nachbars geschah, wofür auch wissentliches und stillschweigendes Geschehenlassen gilt. Kläger ist der jetzige Eigenthümer des benachtheiligten Grundstücks, 10 unter Umständen auch der Inhaber einer Prädialservitut oder der Emphyteuta." Beklagter ist der Eigenthümer des Grundstücks, auf welchem sich die Veränderung befindet. Das Ziel der Klage ist auch hier theils Wiederherstellung des früheren Zustandes, theils Schadensersatz. A. Herstellung. Hat der Beklagte selbst die Veränderung positiv bewirkt, so ist er zur Herstellung auf eigene Kosten verpflichtet. Wenn dagegen bloß durch eine Versäumniß, so muß er es entweder selbst thun oder dem Kläger gestatten, daß er es thue." Wenn dem Beklagten die Veränderung nicht zugerechnet werden kann, so muß er nur patientiam praestare, und kann cautio damni infecti verlangen. 15 B. Schadensersatz. Dafür haftet nur derjenige, welchem die Veränderung zuzurechnen ist. Auch wird nur der Schaden post litem contestatam ersetzt, mit etwaiger Caution für künftigen Schaden post sententiam. 16 Utiliter findet die Klage unter Umständen für und gegen den Fructuar Statt.! Utiliter kann dieselbe auch gegen den gestattet werden, welchem die Veränderung in keiner Weise zuzurechnen ist, aber nie weiter als auf patientia. 18 § 161. c. Cautio damni infecti. Tit. ff. De damno infecto et de sugrundis et protectionibus (39, 2). Donelli comment. XV c. 46. Cujac. ad L. 44 D. h. t. in Opp. I. Hesse, die Cautio damni infecti, nach römischen Principien und in ihrer heutigen Anwendung und Anwendbarkeit dargestellt. 2. Aufl. Leipzig 1838. Groh, Caution wegen zukünftigen Schadens. München 1854. Wydenbrugk, de cond. obiectiuis damni infecti actionis. Jen. 1838. Zimmern, üb. d. Wirkung des zweiten Decrets b. verweigerter cautio damni infecti, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 7, 4. Schneider, d. allg. subs. Klagen, S. 89 ff. Bachofen, Pfandrecht S. 368 ff. Hesse a. a. O. (s. § 160). Vangerow § 678. A. Objective Bedingungen des Rechts auf cautio damni infecti. 1. Der Schaden muß ein künftiger, drohender sein. Nur 9 L. 19. L. 20 h. t. 16 L. 6 § 6. L. 14 §§ 2. 3 h. t. Für 10 L. 6 § 4. L. 16 h. t. weiteres dient das interdictum quod 11 L. 23 § 1. L. 25 h. t. L. 5 § 3 ui aut clam unter seinen Voraus¬ Arb. fur. cae. (47, 7). setzungen. 12 L. 4 pr. §§ 1. 2 h. t. 17 L. 22 pr. § 2. L. 3 § ult. h. t. 13 L. 6 § 7 h. t. 18 L. 2 §§ 5. 6. h. t. 14 L. 2 §§ 1. 4 h. t. L. 2. L. 6. L. 7 § 1 h. t. 15 L. 4 §§ 2. 3. L. 5. L. 6 §7. L. 12 h. t.

345 § 161. Cautio damni infecti. aus besonderen Gründen kann nach eingetretenem Schaden erst von Ersatzpflicht oder deren Uebernahme die Rede sein. 2. Es muß ein Grundstück sein, von welchem her der Schaden droht, und zwar eine in irgend welcher Beziehung fehlerhafte Beschaffenheit dieses Grundstücks. Dabei kommt zur Sprache uitium aedium, operis, arborum, loci. Als fehlerhaft gilt i a) der Zustand, welcher durch Menschenhand fehlerhaft geschaffen worden ist; b) der Zustand, welcher zwar von selbst entstanden ist, aber nach gesunder Oekonomie durch Menschenhand gebessert werden soll.5 So wird die Caution immer nur auf denjenigen Schaden gestellt, welcher als wirkliche Folge der Fehlerhaftigkeit erscheint, nicht auf denjenigen, welcher durch Naturgewalt oder durch persönliches Verschulden oder durch bloße Rechtsausübung herbeigeführt wird. 3. Es muß ebenfalls ein Grundstück sein, welchem der Schaden droht. Nicht Personen oder bewegliche Sachen, unabhängig von dem Grundstück gedacht." 4. Die Grundstücke brauchen nicht unmittelbar angrenzend zu sein. Nur kann die Gefahr, welche dem zweiten von dem ersten droht, dieses zweite selbst auch ohne eigene Fehlerhaftigkeit zu einem gefährlichen für das dritte machen, so daß deswegen diesem auch von Seite des zweiten Caution geleistet werden muß. B. Subjective Bedingungen. 1. Für das bedrohte Grundstück ist nicht bloß der Eigenthümer legitimirt, die Caution zu fordern, sondern auch jeder, welcher durch ein ius in re oder selbst durch ein bloß persönliches Gebrauchs= oder Benutzungsrecht bei dem Grundstück und seiner Gefahr ein Interesse hat, also Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar, Pfandgläubiger, auch Miether, Pächter, Käufer u. s. w. und zwar jeder auch neben dem Anderen, so weit als sein Interesse reicht. 10 Der bonae fidei possessor dagegen ist nicht legitimirt. *) Genauere Nachweisung des fraglichen Rechts wird übrigens für die Forderung der Caution nicht verlangt, sondern es genügt im Ganzen dessen Anführung nebst iuramentum calumniae, weil die Stipulation selbst so eingerichtet ist, daß sie bei Ermangelung 2 L. 7 § 2. L. 8. L. 9 pr. h. t. cautione nur für den Schaden, wel 3 L. 24 §§ 2. 9. L. 19 § 1 h. t. chen es corpore suo stiftet. 4 L. 24 pr. in fi. h. t. L. 18. L. 29 9 L. 18 pr. § 7. L. 13 §§ 5. 8. L. De S. P. U. (8, 2). 11. L. 12. L. 21. L. 38 pr. L. 39 § 2 5 L. 24 §§ 2. 8 h. t. h. t. 6 L. 24 §§ 7—12. L. 25. L. 26 h.t. 10 L. 5 § 2. L. 27 h. t. 7 L. 13 § 4 h. t.; vgl. § 3 ib. 11 L. 11. L. 13 § 9 h. t. 8 L. 13 §2 h.t. Jedes haftet also ex (2

346 Sachenrecht. der nöthigen Legitimation wirkungslos bleibt (non tenet). 12 Ein Stellvertreter des Cautionsfordernden muß de rato caviren, und für denselben schwören. Die Caution findet auch nur insofern Statt, als der, welcher sie fordert, nicht schon ohnehin ein Rechtsmittel hat, um sich wegen des fraglichen Schadens zu erholen. 14 Schon deswegen können diejenigen, welche auf ein und dasselbe Grundstück Recht haben, wie Miteigenthümer, Miether und Vermiether und dergleichen, von einander diese Caution in der Regel nicht fordern. 15 2. Für das gefahrdrohende Grundstück ist zunächst der Eigenthümer verpflichtet, die Caution zu leisten. Daneben aber auch jeder, in dessen Person ein ius in re besteht, also Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar, Pfandgläubiger. 16. Der bonae fidei possessor ist in dieser Beziehung domini loco.! Aber auch der malae fidei possessor ist zur Caution verpflichtet. 18 Mehrere Miteigenthümer haben pro rata zu caviren.“ Sonst ist jede der obigen Personen zu solidarischer Caution verpflichtet, so daß durch die Leistung der Caution von Einem die Uebrigen frei werden. 20 C. Beschaffenheit der Caution. 1. Die Hauptregel ist, daß, wer suo nomine cavirt, repromittirt, wer alieno, Satisdation leistet. Im ersteren Fall ist der Eigenthümer und der bonae fidei possessor, im letzeren alle übrigen obgedachten Caventen. 22 18 Arg. L. 39 § 1 h. t. Auch der 12 L. 13 §§ 3. 12; vgl. L. 7 pr. h. t. propter damnum infectum in posses¬ 13 L. 13 § 13. L. 7 pr. h. t. sionem missus ist insofern zur Caution 14 L. 32. L. 38 pr. L. 18 §§ 4. 7. verpflichtet, als er widrigenfalls das 8 h. t. Ausschließliche seiner Mission verliert: 15 L. 13 § 6. L. 33. L. 34. L. 32 L. 7 pr. h. t. h. t. Doch mag hierbei auch noch der 19 L. 27. L. 40 § 3 h. t. L. 20 § 2. Gesichtspunkt der Realität, welcher De interrog. in iu. (11, 1). zwei sich gegenüberstehende Grundstücke 20 L. 9 §§ 4. 5. L. 10. L. 15 § 25 fordert, mitgewirkt haben. Die Pro¬ — h. t. Ueber ihr Verhältniß unter culianer waren übrigens nach L. 32 L. 9 § 5 h. t. : Celsus einander s. cit. diesfalls anderer Meinung, und certe scribit, si aedium tuarum ususüberhaupt wurde jener Gesichtspunkt fructus Titiae est, damni infecti aut nicht streng festgehalten, so daß zwidominum repromittere, aut Titiam schen Eigenthümer und Usufructar die satisdare debere; quodsi in posses-Cautionspflicht vorkommen kann: L. sionem missus fuerit is, cui damni 20 h. t. infecti cauendum fuit, Titiam uti frui 16 L. 9 §§ 4. 5. L. 10. L. 12. L. 19 Idem ait eum quoque rohibebit. pr. L. 15 §§ 25—27 h. t. Nicht aber fructuarium, qui non reficit, a doder Eigenthümer des Grundstücks, welmino uti frui prohibendum; ergo et chem auf dem gefahrdrohenden Grundsi de damno infecto non cauet, dostück eine Realservitut zusteht. Von minusque compulsus est repromittere, diesem würde man sagen: potiorem prohiberi debet frui. L. 10. L. 22 esse eo qui missus est, wie umgekehrt pr. eod. in L. 12 h. t. Nicht entgegensteht L. 21 L. 7 pr. h. t. 13 § 1 eod., wovon unten. 22 L. 13 pr. L. 9 §§ 4. 5. L. 10. L. L. 13 pr. h. t.

347 § 161. Cautio damni infecti. 2. In der Caution selbst pflegt eine Frist festgesetzt zu werden, binnen welcher der Schaden eintreten müsse, um die Verantwortlichkeit des Caventen zu begründen (ut stipulatio committatur). 23 Ist diese Frist abgelaufen und die Gefahr noch vorhanden, so findet Erneuerung der Caution Statt." Ist keine Frist bestimmt worden, so wird unterschieden, ob das absichtlich zufolge Vereinbarung oder prätorischer Anordnung geschehen ist, oder aber aus bloßem Versehen. Im ersteren Fall gilt die Caution ein für alle Mal, im letzteren kann der Cavent nach Ablauf der üblichen Zeit Liberation verlangen. 25 3. Die Caution pflegt auch auf den Fall von Universal= und Singular=Succession gestellt zu werden. 26 4. Eine andere Frist setzt der Prätor für Leistung der Caution selbst, in der Meinung, daß nach fruchtlosem Ablauf derselben die Folgen verweigerter Caution eintreten. 27 D. Wirkung der geleisteten Caution. 1. Wenn der vorgesehene Schaden eintritt, so ist nunmehr der Cavent ex stipulatione verpflichtet, denselben zu ersetzen, und zwar ohne strenge Beschränkung auf das directe Interesse (auch Kosten für Unterstützung des eigenen Gebäudes, ausfallende Miethszinsen und dergleichen), es doch mit Ausschluß von besonderen Luxusgegenständen. 29 2. Daß der Schaden uitio aedium, operis, loci und dergleichen eingetreten sein muß, nicht durch unvermeidliche Naturgewalt, Handlungen dritter Personen und dergleichen, ist schon in der Anlage der Caution gegründet, gilt aber auch, wo die Worte derselben nicht ausreichen sollten. 30 3. Die Klage kann wegen verschiedener unter die Caution fallender Schädigungen successiv und wiederholt (nicht bloß ein Mal und mit Total-Consumtion) angestellt werden. 31 E. Folgen der nicht geleisteten Caution. 1. Wird die Caution binnen der anberaumten Frist nicht geleistet, so erfolgt die missio in possessionem. Dadurch wird der 11. L. 15 § 25 h. t. Wenn der angeb¬ 25 L. 15 § 1 h. t. liche Eigenthümer von dem Cautions¬ 26 L. 24 § 1. L. 17 § 4. L. 18 § 10 begehrenden als solcher nicht anerkannt h. t. Sonstige Ausdrücke derselben s. wird, so soll jener Satisdation stellen, in L. 18 Rat. rem ha. (46, 8): — si aber mit der ausdrücklichen Bedingung quid ibi ruet, scindetur, fodietur, (sub exceptione), daß er nicht Eigenaedificabitur. thümer sei, so daß also die Bürgen auf 27 L. 4 § 1 h. t. den anderen Fall gar nicht haften: L. 28 L. 28. L. 29 h. t. 7 pr. L. 22 § 1. L. 31. § 1 h. t. 29 L. 40 pr. eod. 23 L. 7 pr. L. 13 § ult. L. 14 h. t. 30 L. 24 §§ 2—6. L. 43 pr. h. t. 24 L. 15 pr. L. 4 pr. h. t. 31 L. 18 Rat, rem ha. (46, 8.

348 Sachenrecht. Eigenthümer noch nicht des Besitzes entsetzt, aber er muß den missus neben sich detiniren und custodiren lassen, so daß dieser jetzt auch befugt ist, die nöthigen Reparaturen und dergleichen selbst vorzunehmen. Sind mehrere Cautionsberechtigte, so erhalten sie auf Verlangen alle neben einander die missio. 33 Ist neben dem Eigenthümer ein Berechtigter, welcher Caution hätte stellen können und sollen, so wird die Ausübung und Verfolgung seines Rechts gegenüber dem missus suspendirt. Die missio wird sogleich wieder aufgehoben, sobald gehörig Caution geleistet wird. Doch muß diese jetzt auch den etwa seit der missio eingetretenen Schaden und die von dem missus gemachten Auslagen begreifen. 35 2. Wird auch nach der missio die Caution nicht geleistet, so kann nach einiger Zeit der missus das zweite Decret auswirken. Dies wird aber nur caussa cognita mit Würdigung aller Umstände, auch etwa besonderer Entschuldigungsgründe, ertheilt. 36 Das zweite Decret enthält ein possidere iubere. Jetzt darf der missus den alten Besitzer verdrängen, und dessen Recht wird als auf ihn übergegangen betrachtet. War er Eigenthümer gewesen, so erhält jetzt der missus bonitarisches Eigenthum, sonst wenigstens condicio usucapiendi. 37 Auch die anderweitigen Rechte dritter Personen, welche Caution hätten leisten sollen, gehen so gut als möglich auf den missus über, und können wenigstens gegen ihn auf keine Weise geltend gemacht werden. 38 Gegen diese zweite missio kann nichts mehr als eine restitutio in integrum aus genügenden Gründen helfen. Uebrigens wird bei diesem secundum decretum schon von Anfang an gegen Abwesende und Minderjährige mit besonderer Schonung verfahren." Sind mehrere Cautionsberechtigte, so erhalten sie auch die zweite missio gleichzeitig und zu gleichen Theilen (nicht pro rata damni). 41 F. Schutzmittel für den missus. 1. Die missio ex primo oder secundo decreto wird gegen jeden aufrecht erhalten durch ein prohibitorisches Interdict. 42 2. Daneben steht aber gegen den Cautionspflichtigen, welcher 32 L. 7 pr. L. 15 §§ 20. 30 h. t. L. 7 pr. h. t. Ueber die nur ausnahmsweise Statt 37 L. 15 §§ 16. 23. L. 5 pr. L. 18 findende Mission in den vitiosen Theil, § 15. L. 44 § 1 h. t. wo dieser für sich ein Ganzes ist, s. L. 38 L. 15 §§ 25—27 h. t. 4 § 1. L. 15 §§ 11—14 h. t. 39 L. 15 § 33 h. t. 33 L. 15 § 15. L. 40 § 4. L. 7 pr. 40 L. 15 § 22. L. 19 pr. h. t. Vgl. h. t. L. 30 De nox. act. (9, 4). 34 L. 15 § 24. L. 9 § ult. h. t. 41 L. 15 § 18 h. t. (concursu partes 35 L. 15 §§ 31. 32. 34 h. t. fiunt. 36 L. 15 §§ 21. 22. L. 4 §§ 4—6. 42 L. 4 pr. § 1 Ne uis fiat ei (43, 4).

349 § 161. Cautio damni infecti. weder Caution leistet, noch den missus ex primo oder secundo decreto zuläßt, wenn inzwischen der vorgesehene Schaden eintritt, eine actio in factum (fictitia) auf so viel zu, als er schuldig wäre, wenn er die Caution in gehöriger Weise geleistet hätte." Diese actio wurde übrigens erst später aus dem edictum praetoris peregrini in das edictum urbanum aufgenommen. 44 G. Das Recht des Geschädigten bei nicht gestellter oder doch nicht durchgeführter Cautionsforderung. 1. Derselbe hat lediglich ein Retentionsrecht an den herübergefallenen Trümmern bis der gestiftete Schaden ersetzt oder dafür Caution geleistet ist. 45 2. Wenn aber die Versäumniß der Cautionsforderung gerechtfertigt (unverschuldet) ist, so kann der Geschädigte Caution de damno praeterito oder Abtretung des Gebäudes und dergleichen selbst fordern.“ Unter Umständen auch obige actio in factum. 47 3. War das Cautionsbegehren bei Eintritt des Schadens nur erst anhängig gemacht, so findet cautio de damno praeterito oder actio in factum nach Ermessen des Prätor Statt, immerhin mit Befugniß zur Dereliction. 18 4. War die missio schon ertheilt, aber noch nicht Besitz ergriffen, so ist der Geschädigte doch zur Ergreifung befugt, und hat im Hinderungsfalle die actio in factum." Jedoch im Falle von eigener Nachlässigkeit nur Retention. 5. Ist durch die Nachlässigkeit des Municipalmagistrates etwas versäumt, so haftet derselbe für den Schaden. 50 H. Die Nebenfälle der cautio damni infecti. 1. Wenn jemand nicht auf seinem Grundeigenthum, sondern in publico ein opus bewerkstelligt, so kann jeder bedrohte Privat-Grundeigenthümer Satisdation verlangen. Dahin gehören namentlich Werke an öffentlichen Flüssen und Wegen, Gebäude auf solum publicum und dergleichen. Für diejenigen an öffentlichen Flüssen wird die Caution allgemein auf 10 Jahre gestellt. 51 Für den Fall von Werken oder Reparaturen, welche in publico 43 L. 7 pr. L. 4 § 2. L. 15 § ult. fecti hinsichtlich der Wegschaffung, und L. 16. L. 17. L. 18 §§ 13—15 h. t. L. daß diese vollständig geschehe, Nützliches 4 §§ 2. 3 Ne uis fiat ei (43, 4). Eine und Unnützes. Vgl. L. 44 pr. h. t. ähnliche actio fictitia oder utilis bei 46 L. 7 § 2. L. 8. L. 9 pr. h. t. unterbliebener Caution kommt bei der 47 L. 4 § 2 Ne uis fiat ei (43, 4). Adrogation vor: L. 19 §1; vgl. pr. L. 48 L. 15 § 28 h. t. 17 § ult. L. 18 De adopt. (1, 7). 49 L. 44 pr. L. 15 §§ 32. 34.35 h.t. 44 Lex Rubr. c. 20. 50 L. 4 §§ 7—10 h. t. 45 L. 6. L. 7 § 2; vgl. L. 9 §§ 1 3 51 L. 7 pr. L. 15 §§ 2—9. L. 19 § 1. h. t. Nach L. 9 § 2 cit. fordert Alfepr [L. 24]. L. 31 pr. h. t. nus und Labeo bloß cautio damni in-

350 Sachenrecht. von Staatswegen (direct oder durch Unternehmer) ausgeführt werden, gelten besondere Bestimmungen, und nicht unsere cautio. 52 2. Wer in Folge einer Prädialservitut auf dem Grundstück eines Anderen eine bauliche Vorkehrung zu treffen befugt ist, muß dabei doch cautio damni infecti leisten, widrigenfalls ihn der Eigenthümer daran hindern darf. Hier ist aber nur repromissio erforderlich. 53 Ebenso auch ohne Servitut, wenn jemand in Nothfällen auf einem fremden Grundstück etwas zu holen oder sonst vorzukehren befugt ist. 54 Zweites Kapitel. Servituten. Hufeland, üb. d. Lehre des R. R. v. den Servituten, in s. eigenthüml. Geist des R. R. II, 9. Luden, die Lehre von den Servituten. Gotha 1837. Hoffmann, die Lehre v. den Servituten nach R. R. Darmst. 1838 u. 1843. Zielonacki, krit. Erört. über die Servitutenlehre nach d. R. R. Bresl. 1849. Elvers, die röm. Servitutenlehre. Marb. 1854—1856. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X s. v. Servituten. § 162. I. Wesen und Arten. Tit. ff. De seruitutibus (8, 1). Löhr, Begriff der Servituten, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 16, 2. Ders. seruitutes regulares und irregulares, das. 16, 4. Goldschmidt, über d. Rechtssatz: seruitus in faciendo consistere nequit, im Arch. f. civ. Pr. I, 25. Thibaut, über d. Grunds. des röm. Rechts: seruitus in faciendo consistere nequit, in s. Versuchen I, 2. Büchel, über jura in re und deren Verpfändung, in s. Erörterungen I, 3. Guyet, über die Regel des römischen Rechts: seruitus in faciendo consistere nequit, in s. Abh. Nr. 1. Uhland (praes. de Gmelin), de juris Romani seruitutum natura diuidua uel indiuidua. Tubingae 1810. Ordolff, de seruitutum indole et principiis communibus. Erlangae 1844. Keller, Inst. §71. Vangerow § 338 f. Servitut bezeichnet das Verhältniß, kraft dessen eine Sache außer ihrem Eigenthümer auch noch in irgend einer Beziehung einem anderen Rechtssubject dient. Da nun aber das Eigenthum das volle und ausschließliche Recht ist, so kann eine Servitut nur dadurch entstehen, daß irgend eine positive oder negative Befugniß von dem Eigenthum ausgeschieden und die entsprechende negative oder positive Befugniß in dem anderen Rechtssubject begründet wird. Jede Servitut enthält also entweder die Befugniß, den Eigenthümer an etwas zu hindern, was er sonst kraft seines Eigenthums zu thun befugt wäre, oder selbst etwas zu thun, was er sonst kraft seines Eigenthums zu hindern im Stande wäre. Das erstere ist die seruitus quae in non faciendo consistit, die nega- § 9 De riuis (43, 21). L. 1 pr. §§ 12. 52 L. 15 § 10. L. 24 pr. L. 31 pr. h. t. 14 De cloacis (43, 23). 54 L. 9 §§ 1—3 h. t. Vgl. L. 5 §§ 4. 53 L. 30. L. 13 § 1 h. t. L. 3 § 11. L. 5 § 4 De itin. act. q. pri. (43, 19). 5. L. 9 § 1. L. 15 Ad exhib. (10, 4). L. 1 § 38 De aq. quot. (43, 20). L. 3 L. 19 § 4 Locati (19, 2).

§ 162. Wesen und Arten der Servituten. 351 tive Servitut. Das andere die seruitus quae in patiendo consistit, die affirmative Servitut. Ein drittes, namentlich eine seruitus quae in faciendo consistit, kann es nicht geben, weil es keine Unterlassung gibt, zu welcher der Eigenthümer kraft seines Eigenthums befugt wäre. Nach allem Bisherigen theilen aber die Servituten lediglich die allgemeine Natur aller iura in re aliena. Was haben sie aber unter diesen Eigenthümliches? Gewiß das, daß sie schon frühe im ius ciuile anerkannt wurden, früher als die übrigen iura in re. Insofern wäre also seruitus nichts als der alte Name für ius in re, wie contractus der alte Name für klagbaren Vertrag, jener Name wäre dann wie dieser zu einer gewissen Zeit stabil geworden, und diejenigen iura in re, welche erst später Anerkennung finden, wären in mehr zufälliger Art davon ausgeschlossen geblieben. Man hat sich nun aber in neuerer Zeit wieder vielfach bemüht, außer diesem bloß nominellen Unterschied zwischen seruitus und ius in re auch einen specifischen aufzufinden. Z. B. Glück (IX S. 5): „Servitut ist ein dingliches Recht, welches dem Berechtigten vermöge einer der dienenden Sache inhärirenden Qualität zusteht, dahin gerichtet, daß der Eigenthümer etwas dulde oder unterlasse, und zum Nutzen ihres bestimmten Subjects bestimmt." Göschen: „Seruitus, Dienstbarkeit ist ein dingliches Recht an einer fremden Sache, welches bei übrigens unverändert fortbestehendem Recht des Eigenthümers demjenigen, welchem es zukommt, die Befugniß gibt, entweder die Sache auf eine gewisse Weise zu behandeln, oder jedem und sonach auch dem Eigenthümer selbst eine gewisse Behandlung der Sache zu untersagen.“ Vangerow: „Servitut ist das zum ausschließlichen Vortheil einer bestimmten berechtigten Person oder eines bestimmten Grundstücks bestellte dingliche Recht, vermöge dessen dem Berechtigten einzelne beliebige Gebrauchsrechte an einer fremden Sache zustehen." Puchta: „Servituten sind Rechte an fremden Sachen auf Benutzung derselben für ein individuell bestimmtes Subject."? Elvers (S. 37 f.): „Den einzelnen Handlungen, zu welchen das Eigenthum die Befugniß gibt, entspricht eine Eigenschaft der 1 L. 15 § 1 h. t.: Seruitutum non in suo pingat, sed ut aliquid patiatur, ea natura est, ut aliquid faciat quis, aut non faciat. 2 ueluti uiridia tollat, aut amoeniorem Ist es eine Benutzung, den Anderen prospectum praestet, aut in hoc, ut am Bauen zu hindern?

352 Sachenrecht. Sache, welche diese Handlungen erst möglich macht; so der Befugniß Früchte zu ziehen, die Eigenschaft derselben Früchte zu tragen, der Befugniß das Höherbauen eines Hauses zu verbieten, die Eigenschaft desselben, vermöge der solcher Höherbau nicht in Folge natürlicher oder rechtlicher Nothwendigkeit eintritt, sondern die Folge willkürlicher menschlicher Handlungen ist. Diese einzelne positive oder negative Eigenschaft erscheint nun durch die Servitutbestellung aus der Sache herausgenommen, sie ist ein innerlicher Bestandtheil der Sache, der von ihr getrennt und dann veräußert ist, und nur insofern in Verbindung mit der Sache steht, welche Gegenstand des Eigenthums ist, als beide körperlich mit einander vereinigt sind und die eine Trägerin der anderen ist. Die Servitut ist ius in re aliena, denn das Object derselben, die fingirte Sache, ist ja in der körperlichen Sache des Eigenthümers enthalten, und darum hat der Servitutinhaber das Recht, aus dieser seine Sache zum Zwecke der Benutzung auszuscheiden. Die dienende Sache wird daher durch die Servitut intensiv kleiner (uti optimus maximus).“ Es sind alle diese Versuche mehr oder weniger mißlungen, weil man die Frage nur von Seite der logischen Form auffaßte und nach einer bloßen Definition der Servitut suchte, welche auf der einen Seite enger als der Begriff des ius in re wäre, und auf der anderen Seite doch die Prädial- und Personalservituten umfassen sollte. Dennoch läßt sich jener specifische Unterschied gar wohl erkennen, nur muß dabei auf das materiell ökonomische Wesen gesehen und daher die Grundverschiedenheit zwischen Prädial= und Personalservituten von Anfang an festgehalten werden. I. Die Vertheilung des Grundbesitzes ist bei allem Guten, das sie hat, doch in ihrem Detail etwas Willkürliches, welches der Natur insofern widerstreitet, als diese nur in viel weiteren Kreisen die Bedürfnisse des Bodens mit seinen Erzeugnissen ausgeglichen und überhaupt eine gewisse Continuität des Bodens begründet hat. Die feste Abgrenzung, wie sie der scharfe Begriff des Eigenthums mit sich brächte, war daher schon im Allgemeinen nicht ganz streng festzuhalten. Aber auch mit jenen obigen allgemeinen Modificationen würde dadurch noch in vielen einzelnen Verhältnissen die Bewirthschaftung, das Gedeihen, gleichsam das individuelle Wohl dieses oder jenes Grundstücks eingeengt und gefährdet. Benachbarte Grundstücke bedürfen einander oft noch in viel weiterem Sinne, theils hinsichtlich ihrer Producte, theils hinsichtlich der Bewegung 3 Vgl. L. 24 § 3 De legat. 10. (30).

353 § 162. Wesen und Arten der Servituten. zu und von dem einzelnen Grundstück und dergleichen, z. B. Wasser, Kalk, Holz; dann Weg, Wasserleitung und dergleichen. In den Städten vollends besteht eine stete und unausweichliche Wechselwirkung zwischen den Nachbarhäusern. Wie vielfach hängt das Wohl und Wehe jedes Hauses von dem Thun und Treiben des Nachbars ab! Wie wenig kann dieser an den Dimensionen seines Gebäudes ändern, ohne daß das nachbarliche Gebäude davon bleibenden Vortheil und Nachtheil spürt! Wie oft kommen sie schon bei ihrer Entstehung so nahe zusammen, daß das eine ohne eine gewisse Einwirkung auf das andere kaum stehen kann! Das alles ruft unter den benachbarten Grundstücken, sowohl städtischen als ländlichen, einen gewissen Verkehr hervor zu dem Zwecke, das Verhältniß des beiderseitigen Grundeigenthums nach dem concreten Bedürfniß zu modificiren. Das geschieht so, daß durch ein Rechtsgeschäft von dem Eigenthum des einen irgend ein bestimmtes positives oder negatives Element abgezogen und dem Eigenthum des Anderen ein entsprechendes negatives oder positives Element zugelegt wird. Durch jede Prädialservitut wird das Eigenthum des Einen künstlich erweitert, das des Anderen verengert." Durch diesen Verkehr treten die Grundstücke unter einander in ein ähnliches Verhältniß wie die Menschen in allgemeiner ökonomischer Beziehung durch die Obligationen. Hier wie dort findet dieser Verkehr sein Motiv und seine Belebung darin, daß häufig der Nachtheil des Gewährens viel kleiner ist als der Vortheil des Empfangens, und daß man sich deswegen über die Gegenleistung leicht einigen kann. Als Gegensatz tritt hingegen auch hier hervor das Veränderliche und Vergängliche des Persönlichen und das Feste und Dauernde der liegenschaftlichen Verhältnisse. II. Ein ganz anderer ökonomischer Gedanke liegt den Personalservituten zu Grunde, Der Verkehr bringt es oft mit sich, daß Jemand einem Anderer rein für dessen Person den Gebrauch oder Genuß eines bestimmten Vermögensstücks gewähren will, um ihm eine lebenslängliche periodische Einnahme oder die Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses zu verschaffen. Dabei pflegt der gedoppelte Gedanke zu walten: a) das Recht des Empfängers soll sich unmittelbar auf die fragliche Sache beziehen und nicht durch irgend eine persönliche Beziehung vermittelt sein; und b) es soll nicht die Sache selbst, überhaupt kein Capitalstück 4 L. 5 § 9 De O. N. N. (39, 1). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 23

Sachenrecht. 354 aus dem einen Vermögen in dasjenige des Anderen übergehen, sondern dieser soll lebenslänglich den Ertrag und Gebrauch haben, und nur diesen will und soll der Eigenthümer für so lange missen. Zu diesem Zweck kann an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache ein ius in re begründet werden, dessen Subject jene Person ist und dessen Inhalt in diesem Gebrauch oder Genuß besteht. So weit dient also hier die Sache ausnahmsweise einem bestimmten Nichteigenthümer wie dort ein Grundstück dem anderen diente, und so gewöhnte man sich auch hier, von seruitus zu sprechen.“ Das Recht erlischt aber hier seiner wesentlichen Natur nach mit dem Tode seines Inhabers. Das ist der Grundgedanke der Personalservituten im Gegensatz der Prädialservituten, denen übrigens ein viel dringenderes Bedürfniß zu Grunde liegt, die sich daher auch früher ausbildeten und oft vorzugsweise seruitutes genannt werden. In dem Gesagten liegt die wahre specifische Eigenthümlichkeit der Servituten, nur ist zwischen den beiden Hauptarten das Verschiedene weit vorherrschend über das Gemeinsame. Gemeinsam ist übrigens allen Servituten die Unveräußerlichkeit, denn es gehört zum Wesen der Prädialservituten, daß sie an das bestimmte Grundstück gebunden sind, zum Wesen der Personalservituten, daß sie an der bestimmten Person hängen. Zur Erklärung dieser Unveräußerlichkeit bedarf es auch gar nicht des Puchta'schen Gedankens, wonach alle Servituten auf den usus wie auf eine gemeinsame Basis zurückgeführt werden; ein Gedanke, der mir an sich verfehlt scheint,“ der völlig unrömisch und für unsere Zeit, wo der usus eine so unbedeutende Rolle spielt, noch unpassender ist. Für die möglichste Freiheit des Eigenthums ist endlich bei beiden Klassen gesorgt, aber auf verschiedene Weise: bei den Prädialservituten durch das geringe Maß, in welchem sie das Eigenthum beschränken, bei den Personalservituten durch ihre relativ kurze Dauer. Weiteres wird sich in dieser Beziehung noch bei einigen einzelnen Klassen ergeben, besonders bei den ersteren. II. Prädial-Servituten. Titt. I. De seruitutibus (2, 3) ; ff. Communia praediorum tam urbanorum quam rusticorum (8, 4); C. De seruitutibus et aqua (3, 34). § 163. A. Gemeinsame Natur. Arten. Stever, de seruitutibus praediorum. Rost. 1817. 2) 1820. Löhr, fr. 19 Dig. 8, 1 im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 16, 3. Pfordten, üb. den Unterschied zwischen seruitutes 5 L. 1 h. t. Was ist das für ein usus, der z. B. in dem ius altius non tollendi liegt?

355 § 163. Gemeinsame Natur der Prädial-Servituten. praediorum urbanorum und rusticorum, im Arch. f. civ. Pr. XXII, 2. Hoffmann, über den Umfang der Servituten, vornehmlich der Prädialservituten, in Sell's Jahrb. II, 7. Zachariä, wissenschaftliche Entwickelung der Lehre des R. R. v. den dingl. Servituten, in Hugo's civ. Mag. II, 15. Schrader, wie kam man auf die vielen auffallenden Sätze bei den dinglichen Dienstbarkeiten? und welchen Gang nahm die Ausbildung dieser Sätze? in d. civ. Abh. Nr. 5. Ders. welche Beschränkung dinglicher Dienstbarkeiten ist in D. 8,1 (d. seruitut.) 1. 8 enthalten? das. Nr. 6. Bucholtz (Unterschied zwischen seruitutes praediorum urbanorum und seruitutes praediorum rusticorum) in s. Abh. Nr. 30 S. 382 ff. Zachariä v. Lingenthal, üb. d. Unterscheidung zwischen seruitutes rusticae u. urbanae. Heidelb. 1844. Kindervater, welche Bedeutung hat die Eintheilung der seruitutes in urbanae u. rusticae, in Bekker's Jahrb. VI S. 116—143. Thibaut, über Real=Servituten, welche zum Vergnügen abzwecken, und einige damit verwandte Lehren; in s. Versuchen I Nr. 1. Ders. über das Zurückbehalten unnützer Real=Servituten, in s. Abh. Nr. 3. Vangerow § 340. Ein Grundstück ist immer nicht allein das Object, sondern auch das Subject der Prädialservituten. Die Eigenthümer kommen nur als solche, nicht in ihrer allgemein menschlichen Persönlichkeit, sondern als Repräsentanten ihrer Grundstücke in Betrachtung, der Genuß der Servitut kommt ihnen nur in und mit dem Genuß ihres Eigenthums, nicht getrennt davon zur Empfindung und ebenso umgekehrt die Last der Servitut. Dieses Wesen der Prädialservitut zeigt seine Realität und Wirksamkeit in folgenden Sätzen: 1. Nur wer ein Grundstück hat, kann zu einer Servitut berechtigt oder damit belastet sein. 2. Die Servitut muß dem herrschenden Grundstück einen Nutzen gewähren, fundo utilis sein. Dadurch werden allerdings Belastungen ausgeschlossen, welche weder einem Menschen noch einem Grundstück etwas nützen. Ganz besonders aber werden diejenigen ausgeschlossen, welche dem Eigenthümer nur als einem Menschen, der etwa Vermögen hat oder für Vergnügungen empfängsind, nicht aber als Eigenthümer, lich ist, und dergleichen, nützlich obgleich nicht nöthig ist, daß die also nicht dem Grundstück selbst, Ausnahme begründet wird für das de¬ §3 I. h. t. L. 1 § 1 h. t. 2 L. 15 pr. De seru. (8,1): Quoties trahere seruitutem s. Thibaut, civ. nec hominum, nec praediorum ser¬ Abh. Nr. 3. Bei Goldschmidt in Löhr's uitutes sunt, quia nihil uicinorum inist [Mag. III S. 480] auf keinen Fall terest, non ualet; ueluti ne per funetwas Pertinentes zu finden. Jedenfalls wird wohl in L. 19 cit. das utile dum tuum eas, aut ibi consistas; et ideo, si mihi concedas ius tibi non in dem gefunden, was dem Grundstück esse fundo tuo uti frui, nihil agitur convenirt, jetzt einzurichten, und der aliter atque si concedas mihi, ius tibi Gegensatz ist hier gar nicht zwischen utinon esse in fundo tuo aquam quaerere litas fundi und hominis. Jene Serminuendae aquae meae gratia. Invitut hat eine Beziehung auf das Grundwiefern diesfalls durch L. 19 eod.: Ei stück, aber wenigstens einstweilen keine fundo, quem quis uendat, seruitutem nützliche. 3 Beispiele dazu finden sich in L. 5 imponi, etsi non utilis sit, posse ex¬ § 1. L. 6 De S. P. R. (8, 3). L. 8 pr. istimo; ueluti si aquam alicui dedere (8, 1): Ut pomum decerducere non expediret, nihilo minus De seruit père liceat, et ut spatiari, et ut coenare constitui ea seruitus possit; quaedam in alieno possimus, seruitus imponi enim debere habere possumus, quamuis ea nobis utilia non sunt; eine non potest. 23*

356 Sachenrecht. Servitut gerade den Geldertrag des Grundstücks vermehre, sondern ihm auch nur Zierde und Anmuth gewähren kann." Nicht daß auf jene persönlichen Vortheile keine Rechtsverhältnisse sich beziehen dürfen; aber für das rein Persönliche benutze man auch die persönlichen Rechtsverhältnisse, d. h. die Obligationen.“ Das erkennen die Römer nach allen Seiten dieser Beschränkungen hin an.“ 3. Die Regel Praedia debent esse uicina sagt nur so viel: die beiden Grundstücke müssen so gegen einander gelegen sein, daß die Servitut dem herrschenden den fraglichen Vortheil in der That gewähren kann. Welche Nähe, und ob insbesondere unmittelbare Nähe hierzu erforderlich sei, hängt von der Individualität der fraglichen Servitut ab. 4. Die Servituten als Eigenschaften des Grundstücks und Modificationen des Eigenthums an demselben können in Gestalt von individuellen Rechten nicht in Verkehr kommen, und weder veräußert noch verpachtet werden. Sie folgen unzertrennlich dem Eigenthum, und können nur in und mit demselben ausgeübt und erduldet werden. 8 daß nur, was im Eigenthum liegt, als 4 L. 3 pr. De aq. quot. (43, 20). 5 Ueber die den seruitutes praedio-Servitut ausgeschieden werden könne, rum urbanorum correspondirenden denn nicht als Grundeigenthümer darf man im Meer fischen: L. 13 pr. Comm. obligatorischen Rechte vgl. besonders praed. (8, 4): Venditor fundi Geroauch L. 19 § 4 Comm. diu. (10, 3). L. niani fundo Botriano, quem re-6 De seru. leg. (33, 3). Ueber usus aquae L. 21 De usu et habit. (7, 8). tinebat, legem dederat, ne contra eum piscatio thynnaria exerceatur. Ein ius pascendi als Personalservitut Quamuis mari, quod natura omnibus s. L. 32 De usufr. (7,1); vgl. L. 4. L. 20 § 3. L. 37 De S. P. R. (8, 3). L. patet, seruitus imponi priuata lege 39 § 4 De legat. 10. (30). non potest, quia tamen bona fides So hinsichtlich des Requisites, daß contractus legem seruari uenditionis exposcit, personae possidentium, aut nur der Eigenthümer eines Grundstücks in ius eorum succedentium, per stieine Prädialservitut erwerben könne: § 3 De alim. leg. (34, 1): pulationis uel uenditionis legem obligantur [L. 14]. Quidam libertis suis, ut alimenta, ita So müssen z. B. bei der seruitus aquam quoque per fideicommissum oneris ferendi, tigni immittendi, stilreliquerat; consulebar de fideicomlicidii uel fluminis recipiendi die beimisso, cum in ea regione Africae uel forte Aepypti res agi proponebatur den praedia unmittelbar neben einanubi aqua uenalis est; dicebam igitur, der liegen, was für die seruitus altius esse emolumentum fideicommissi, non tollendi keineswegs erforderlich ist: siue quis habens cisternas id reli¬ L. 4 § ult. L. 5. L. 6 pr. Si seru. uind. (8,5). L. 1 pr. De S. P. U. (8,2). Daquerit, siue non, ut sit in fideicommisso, quanto quis aquam sibi esset bei ist auch noch eine verschiedene Rückcomparaturus; nec uideri inutile esse sicht auf die Freiheit oder Dienstbarkeit fideicommissum, quasi seruitute praedes dazwischen liegenden Grundstücks: L. 7 § 1 De S. P. R. (8, 3). Näheres dii non possessori uicinae possessionis relicta. Nam et haustus aquae, bei den Wege- und Wasserrechten. 8 L. 86 De V. S. (50, 16). L. 32 § 2 ut pecoris ad aquam appulsus est seruitus personae, tamen ei, qui ui¬ De S. P. R. (8,3). L. 12 Comm. praed. cinus non est, (l. non inutiliter relin- (8, 4). L. 20 § 1 De A. R. D. (41, 1). L. 44 Locati (19, 2). quitur. Ferner hinsichtlich des Satzes,

357 § 163. Gemeinsame Natur der Prädial-Servituten. 5. Die Prädialservituten sind untheilbar. Das zerlegt sich in folgende Sätze: a) Nur auf einem Ganzen kann eine solche Servitut lasten, nicht auf einem einzelnen Theile. Ein solcher müßte zunächst reell gesondert und zu einem selbständigen Ganzen gemacht sein." b) Auch das herrschende Grundstück ist es nur im Ganzen, welchem die Servitut zusteht. 10 c) Bei einem gemeinsamen Grundstück kann nicht durch einen einzelnen, sondern nur durch Mitwirkung aller Eigenthümer eine Servitut erworben oder aufgelegt werden. 11 d) Partielle Aufhebung der Servitut ist nicht möglich, und die Ereignisse, welche bei anderen Rechtsverhältnissen partielle Aufhebung bewirken würden, bleiben ganz wirkungslos, das heißt: seruitus per partes retinetur. So partieller Erlaß, Nichtgebrauch, confusio. 12 Darum ist in denselben Fällen umgekehrt auch der Erwerb der Servitut ausgeschlossen." Der erstere Satz bildet also eine wahre Ausnahme von der Regel, ius intercidere, si in eam caussam inciderit, a qua incipere non potuit. 14 e) Auch die Obligation auf Errichtung der Servitut läßt keine Theilung zu, und wo sie durch Erbgang und dergleichen auf Mehrere kommt, da wird sie activ und passiv jedem ganz zugeschrieben. 15 Erst wenn es sich um Leistung des Geldwerths (quanti ea res est) handelt, so zeigt sich wieder die Theilbarkeit. 16 6. Die Prädialservitut muß eine perpetua caussa haben, das heißt, sagt Göschen, die factischen Verhältnisse sollen von der Beschaffenheit sein, daß durch sie die Ausübung der Servitut auf die Dauer gesichert wird. Ich möchte lieber sagen: es muß eine wesentliche und bleibende Eigenschaft des fraglichen Grundstücks sein, und darf nicht von Zufall oder menschlicher Willkür abhängen, was die Ausübung der Servitut bedingt. Wie die Servitut eine rechtliche Eigenschaft der Grundstücke ist, so muß ihr factisches Substrat eine wirkliche factische Eigenschaft des Grundstücks, bleibend und zu Wesen und Natur des Grundstücks gehörig, sein. Das wird theils allgemein ausgesprochen, theils in verschiedenen Stellen 9 L. 6 § 1 Comm. praed. (8, 4). seruit. (8,1). L. 30 § 1 De S. P. U. (8,2). 10 LL. 6—11 De seruit. (8, 1). L. 13 L. 6 § 3 Comm. praed. (8, 4). 23 § ult. De S. P. R. (8, 3). Warum soll denn nach Göschen II, 1 11 L. 2 De seruit. (8, 1). L. 11. L. S. 207 Not. 11 L. 40 De S. P. U. (8, 19 De S. P. R. (8, 3). L. 5 Comm. 2) etwas Abweichendes enthalten? praed. (8, 4). 14 L. 3 De seru. leg. (33, 3). 12 L. 34 pr. (dagegen L. 27) De S. 15 L. 17 De seruit. (8, 1). L. 2 De P. R. (8, 3). L. 5. L. 6. L. 8 § 1. seru. leg. (33, 3). Quemadm. seru. (8, 6). L. 8 § 1 De 16 L. 76 pr. De legat. 20. (31).

358 Sachenrecht. auf die seruitus fluminis, stillicidii, aquaeductus, aquaehaustus, Auch wird die unter den Neueren vernauigandi angewendet. 17 breitete Meinung, is daß dieses Requisit mehr in der Theorie aufgeführt als in der Praxis fortwährend beobachtet worden sei, wenigstens durch die dafür angeführten Stellen, 1 nicht unterstützt. 7. Ob die Prädialservituten an sich unfähig waren, ex die, ad diem, sub condicione, ad condicionem zu bestehen, oder ob dieses Hinderniß sich nur auf einzelne Rechtshandlungen bezieht, die zu ihrer Errichtung gebraucht wurden, ist zweifelhaft, und scheint auch unter den römischen Juristen nicht ausgemacht gewesen zu sein.2° Unzweifelhaft ist mannigfacher modus bei der Servitut zulässig. 21 8. Ueber den Satz seruitus seruitutis non datur siehe L. 33 § 1 De S. P. R. (8, 3), 22 L. 1 De usu et usufr. leg. (33, 2). 25 Schließlich noch ein Wort betreffend die eigenthümlichen Rücksichten, welche gerade bei den Prädialservituten die Festhaltung der erwähnten Schranken wohlthätig und für jedes Rechtssystem interessant machen. Die Freiheit des Grundeigenthums und die Reduction der Beschränkungen auf das Maß des wahren Bedürfnisses ist eine nationalökonomische Idee, die sich in weiterem Kreise und in vielfachen Beziehungen zunächst für den Wohlstand der Einzelnen, dann 17 L. 28 D. S. P. U. (8, 2). L. 23 D. (35, 1) (Paull.] scheint eher voraus¬ § 1 De S. P. R. (8, 3). L. 1 §. 5 De zusetzen, daß der unter einer Resolutivaq. quot. (43,20). L. un. § 4 De fonte bedingung legirte Ususfructus in der (43, 22) Regel durch Eintritt derselben nicht ipso 8 Göschen II, 1 S. 239. iure erlösche. Die L. 5 C. de usufr. 19 L. 9 De S. P. R. (8, 3). L. 2 (3,33) endlich geht auf den Unterschied, ob der dies ad quem ipso iure oder Comm. praed. (8, 4) 20 L. 4 pr. De seruit. (8, 1) (Pap.) tuitione praetoris wirke, nicht ein. Vgl. hierüber jedoch Vat. Fragm. §§ 48—50 setzt wohl unzweifelhaft in iure cessio, höchstens auch mancipatio voraus (weund L. 28 Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 13 De usu et usufr. leg. (33, 2). gen der Erwähnung von pactum u. dgl.); L. 3 De seru. leg. (33, 3 Marcell. 21 L. 4 §§ 1. 2. L. 5 § 1 De seruit. (8, 1), setzt unzweifelhaft voraus, daß die Ser¬ 22 Per plurium praedia aquam duvitut sub condicione legirt werden cis quoquo modo imposita seruitute, könne. Die Möglichkeit von Bedingung nisi pactum uel stipulatio etiam de und dies beim ususfructus ist umgehoc subsecuta est, neque eorum cuikehrt auch nicht so ausgemacht und uis, neque alii uicino poteris haustum kaum so aus der Verschiedenheit des ex riuo cedere; pacto enim uel stiususfructus an sich von den Prädialpulatione interuenientibus et hoc servituten abzuleiten, wie dies Göschen concedi solet, quamuis nullum praethut. Zwar läßt L. 16 § 2 Fam. erc. dium ipsum sibi seruire, neque ser¬ (10, 2) [Ulp.] ohne Weiteres Adjudicauitutis fructus constitui potest. tion des ususfructus ex die und ad 23 Nec usus nec ususfructus itine diem zu, dagegen spricht L. 6 De usu ris, actus, uiae, aquae ductus legari et usufr. leg. (33, 2) von einem Damnationslegat, also nicht von Errichtung postest, quia seruitus seruitutis esse des ususfructus u. L. 96 § 1 De C. et non potest.

359 § 163. Gemeinsame Natur der Prädial-Servituten. auch politisch wirksam und folgenreich zeigt. Wo die dingliche Belastung des Grundbesitzes allzu frei gegeben ist, da werden die Folgen des Leichtsinns und der Armuth verewigt, statt daß sie so viel wie möglich mit der Person verschwinden sollten. Das Letztere findet annähernd Statt, soweit sie im Gebiet des Obligationsrechts zurückgehalten werden. Es ist ein öffentliches Interesse, daß der Landbau gedeihe und die Grundstücke überhaupt in Verkaufswerth und Ertrag werthvoll seien. Durch rücksichtslose Servituterrichtung aber kommt es gar leicht, daß die Last mehr, viel mehr Werth entzieht, als das active Servitutrecht zulegt. Zudem soll Vermögen und Reichthum eine gewisse Bedeutung und Geltung, selbst politisch haben; aber der Grundbesitz soll auch eine Geltung haben und nicht von dem persönlichen Reichthum verschlungen werden. Der ärmere Grundbesitzer, der sein Grundeigenthum um Geld belastet, wird gewöhnlich um die ganze Last ärmer, weil der Ersatz selten bei ihm zu Capital wird, sondern aufgeht. Ueberhaupt drückt nichts so sehr die freie und freudige Existenz des Grundbesitzers wie allzu viele und schwere dingliche Lasten, welche nach und nach den kleinen Grundbesitzer von Haus und Hof treiben. Die Römer irrten nicht, indem sie zwischen der Freiheit des Grundeigenthums und der Menschen einen engen Rapport annahmen. Den Uebergang zum Einzelnen der Lehre von den Prädialservituten soll uns die Eintheilung derselben in seruitutes praediorum urbanorum und seruitutes praediorum rusticorum bereiten. Unter praedium urbanum verstehen die Römer ein Gebäude, unter praedium rusticum ein Grundstück, worauf kein Gebäude steht oder wobei das Gebäude als Nebensache erscheint. 24 Seruitus praedii urbani ist nun eine Servitut, welche einem praedium urbanum zusteht, seruitus praedii rustici eine Servitut, welche einem praedium rusticum zusteht. Die Benennung richtet sich also nach dem praedium dominans. 25 Das ist nun freilich relativ, indem es Servituten gibt, die bald einem praedium urbanum und bald einem praedium rusticum zustehen. Solche Servituten classificirt man im Ganzen a potiori, nach dem, was das Gewöhnliche ist, und nennt deswegen z. B. das Wegerecht eine seruitus praedii rustici, das ius altius non tollendi eine seruitus praedii urbani. Dagegen im einzelnen Fall nimmt man das genau, und 24 § 1 1. h. t. 26 Z. B. L. 6 De seru. leg. (33, 3): 25 pr. §§ 1. 2 I. h. t. L. 2 De S. Wegerecht als Urbanservitut. P.U. (8,2). L. 1 pr. § 1 De S. P. R. (8,3).

360 Sachenrecht nennt die einzelne Servitut, welche einem Gebäude zusteht, seruitus praedii urbani, die einzelne, welche einem praedium rusticum zusteht, seruitus praedii rustici, gleichviel was im Ganzen und in anderen Fällen ihre gewöhnliche Bestimmung sein möge. 27 In Beziehung auf die practische Bedeutung des Gegensatzes zwischen seruitus praedii urbani und seruitus praedii rustici ist die oben angeführte Schrift von Zachariä (über die Unterscheidung zwischen seruitutes rusticae und urbanae) wesentlich dazu bestimmt, zu zeigen, daß die gewöhnliche Meinung unrichtig sei, wonach die seruitus praedii rustici res mancipi, die seruitus a) praedii urbani nec mancipi sein soll, b) die seruitus praedii rustici verpfändet werden kann, die seruitus praedii urbani nicht, c) die seruitus praedii rustici durch bloßes non uti, die serpraedii urbani aber nur durch libertatis usucapio untergeht. uitus Denn (ad a) res mancipi seien bloß die vier, uia, actus, iter, aquaeductus, welche in den leges coloniarum früher allein constituirt wurden, und nach der Ansicht der Sabinianer die einzigen seruitutes praediorum rusticorum waren. Diese Ansicht war auch die des Gaius, und erst später vereinigte man sich, auch andere Servituten zu den seruitutes praediorum rusticorum zu zählen, aber die Qualität von res mancipi wurde auf diese nicht ausgedehnt. 28 Eine Verpfändung (ad b) könne nur bei denselben vier seruitutes praediorum rusticorum Statt finden, bei den übrigen so wenig als bei den seruitutes praediorum urbanorum. 29 Das non uti (ad c) finde nur bei denselben vier und dem aquaehaustus Statt, und sei auf die später anerkannten seruitutes praediorum rusticorum nie ausgedehnt worden. Diese wie alle seruitutes praediorum urbanorum gehen nur durch usucapio libertatis als das ordentliche und rationelle Zerstörungsmittel unter. 30 Von a bis e werden die Beweise successiv schwächer. Ueber den Unterschied der seruitutes, quae in solo und quae 27 L. 11 § 1 De publ. (6, 2). L. 14. den seien. 28 L. 1 De S. P. R. (8, 3). § 2 I. De L. 7 § 1 Comm. praed. (8, 4). L. 2 seruit. (2,3) Ulp. 19, 1 (wo mit uelut pr. De S. P. R. (8, 3). L. 2 De S. P. und qualis immer vollständige Auf¬ U. (8, 2). Zachariä meint, daß vielzählungen, nicht Beispiele eingeleitet leicht gerade diese Servituten, welche werden). Gai. 2, 17. 29. Vat. Frag. bald urbanae, bald rusticae sind, d. h. 45. bald einem praedium urbanum, bald §. 29 L. 11 § 3. L. 12 De pign. (20, 1). einem praedium rusticum zustehen, 30 L. 6 De S. P. U. (8, 2). L. 17 iura communia praediorum rustico-Quemadm. seru. (8, 6). rum quam urbanorum genannt wor¬

361 § 164. Wegerechte. in superficie consistunt, siehe L. 3 De seruit. (8, 1) 31 und L. 13 pr. De S. P. R. (8, 3). 32 B. Iura praediorum rusticorum. § 164. a. Wegerechte. Sommer, über die Anwendung der 1.7 pr. D. de seruitut. praedior. rusticor., im Arch. f. civ. Pr. III, 20. Gensler, unterscheidet sich das römische uia, actus, iter, dem Sprachgebrauch nach wirklich von dem teutschen Fahr= oder Fuhrweg, Viehtreiberweg, Fußweg? das. IV, 20. Albert, Besitz unkörp. Sachen, Einleitung. Kritz, über die Bedeutung des iter, actus und der uia, in s. Abhandlungen Nr. 1 und: wer hat die Richtung zu bestimmen, in welcher eine durch Vertrag oder letzten Willen errichtete seruitus actus ausgeübt werden soll? das. Nr. 2. Vangerow § 341. Das Wegerecht als seruitus praedii rustici erscheint in dreifacher Gestalt je nach seinem Umfang. A. Iter, das Recht, über das Grundstück des Anderen zu gehen und zwar beladen oder unbeladen, zu reiten und sich tragen zu lassen, von und zu dem herrschenden Grundstück. B. Actus begreift überdies das Recht, Vieh zu treiben und zu fahren. C. Via begreift wesentlich ebenfalls das ius eundi, agendi. Dabei noch die Befugniß, Steine und Balken zu schleifen und Stangen aufrecht zu tragen (hastam rectam ferre), doch letzteres mit Schonung der Baumfrüchte." Während ferner bei iter und actus die Breite des Weges lediglich der Bestimmung des concreten Rechtsgeschäfts oder, wo diese fehlt, dem arbitrium iudicis überlassen ist, so wandte man dagegen auf die uia die gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Straßen an, 8 Fuß in porrectum, 16 Fuß in amfractum. Doch kann durch Rechtsgeschäfte auch mehr oder weniger bestimmt werden.“ Endlich soll nach Puchta zum Wesen der uia eine bestimmte, von dem Berechtigten angelegte und unterhaltene Straße gehören. Das finde ich aber durch die Quellen nicht bestätigt." Soviel ist im Allgemeinen wohl richtig, daß, je ausgedehnter das Wegerecht ist, desto eher ein körperlich zu werden pflegt. bestimmter Weg dafür angewiesen 2 LL. citt. 31 Servitutes praediorum aliae in 3 L. 9 De seruit. (8, 1). L. 9 pr. Si solo, aliae in superficie consistunt. seru. uind. (8,5). L. 6 § 1 Quemadm. 32 Certo generi agrorum acquiri seru. (8, 6). L. 13 § 1 De acceptil. seruitus potest, uelut uineis, quod ea (46, 4). ad solum magis, quam ad superficiem 4 L. 7 pr. De S. P. R. (8, 3). pertinet. Ideo sublatis uineis serui¬ 5 L. 8. L. 13 § 2 eod. tus manebit, sed si in contrahenda 6 L. 23 pr. eod. seruitute aliud actum erit, doli mali 7 Vgl. dagegen L. 6 § 1 Quemadm. exceptio erit necessaria. 1 pr. I. De seruit. (2, 3). L. 1 pr. seru. (8, 6). L. 7 pr. L. 12 De S. P. R. (8, 3).

362 Sachenrecht. Bei allen drei Figuren kann jedoch das begründende Rechtsgeschäft die Befugnisse mehr ausdehnen oder mehr beschränken. Als nothwendiges Minimum erscheint bei dem iter das Gehen, bei dem actus das Viehtreiben, bei der uia das Fahren. Sonst wird actus als iter, und uia als actus oder iter verstanden. Auch können beschränkende Modalitäten der Wegbenutzung festgesetzt werden. 9 Sehr wichtig ist der Unterschied, ob das Recht auf beliebigen Weg über jeden Theil eines gewissen Grundstücks gerichtet ist oder auf einen bestimmten Weg, und bei dem letzteren zeigen sich noch die Verschiedenheiten, daß derselbe schon angelegt oder noch anzulegen und als solcher durch das Rechtsgeschäft bestimmt bezeichnet ist, oder daß er seiner Richtung nach erst noch durch den Eigenthümer des herrschenden oder des dienenden Grundstücks gewählt und bestimmt werden soll. Welcher dieser Fälle in concreto anzunehmen sei, hängt von dem einzelnen Rechtsgeschäft ab, welches die Servitut begründete. Dabei gelten folgende Rücksichten: 1. Wo der Weg fortwährend nach Belieben genommen werden kann, da soll das ciuiliter geschehen, d. h. mit Bescheidenheit und so, daß die Servitut nicht unnöthig erschwert, vielmehr auch das Interesse des belasteten Grundstücks billig berücksichtigt wird. 10 2. Wo das Wegerecht zwar unbestimmt gegeben ist, aber doch unter Voraussetzung eines bestimmten Weges, da soll der Berechtigte diesen sofort wählen, und auch hierbei nach Billigkeit verfahren, so daß darüber richterliches Ermessen eintreten kann. Ebenso muß er dann bei dem ein Mal gewählten Wege bleiben. Auch kann in solchem Falle je nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts die Wahl des Weges in ähnlichem Sinne dem Eigenthümer des dienenden Grundstücks zustehen. 12 3. Man darf übrigens nach unseren heutigen Verhältnissen den fortwährend unbestimmten Weg nicht absolut als die schwerere, den räumlich bestimmten als die leichtere Last ansehen. Gerade unsere Brach= und Winterwege sind oft so constituirt, daß sich kein räumlich bestimmter Weg bilden soll, und daß daher schon jedes Spurhalten als eine unzulässige Erschwerung der Servitut angesehen wird. 4. Uebrigens wird auch bei einem bestimmten Wege niemals 8 L. 4 § 1. L. 13 De seruit. (8, 1). rium est. L. 11 Quemadm. seru. (8, 6). L. 23 pr. De S. P. R. (8, 3). 10 L. 9 De seruit (8, 1). L. 6 § 1 9 L. 14 Comm. praed. (8, 4): Iter sub fi. Quemadm. seru. (8, 6). nihil prohibet sic constitui, ut quis 11 L. 13 §§ 1. 3 De S. P. R. (8,3). interdiu duntaxat eat; quod fere 12 L. 26 eod. circa praedia urbana etiam necessa¬

363 § 165. Wasserrechte. das Eigenthum an dem Wege dem Berechtigten zugeschrieben, sondern nur Servitut, so daß der Eigenthümer ungehindert das Recht, denselben Weg zu benutzen, auch einem Anderen noch constituiren 13 kann. Die größere Servitut begreift immer die kleinere, und zwar nothwendig und unabänderlich in sich.“ Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob das Rechtsgeschäft das agere allein oder das ire agere zusammen bezeichne. 15 Mit dem Wegerecht kann je nach seiner Gestaltung auch die Befugniß, den Weg selbst anzulegen und in Ehren zu halten, verbunden sein. Ein Wegerecht kann nicht bloß über das nächste, sondern auch über weiterfolgende Grundstücke sich erstrecken. 17 Eine Ausnahme utilitatis caussa ist es, daß auch für ein sepulcrum als locus religiosus und extra commercium ein Wegerecht bestehen kann. 18 Zu den Wegerechten gehört auch das ius nauigandi, wobei Glück nicht übel erinnert, daß Plautuses das Schiff einen equus ligneus nennt. Das Wegerecht ist zwar gewöhnlich seruitus praedii rustici. Es versteht sich aber, daß es auch als seruitus praedii urbani vorkommt. 21 Im heutigen Recht gelten im Ganzen die römischen Regeln für die Wegerechte. Nur sind die Arten und ihre Abgrenzung etwas anders bestimmt. Wir unterscheiden Fußwegsrecht, Triftrecht und Fahrwegrecht, und pflegen das Reiten von dem ersten und das Fahren von dem zweiten auszuschließen. Auch gibt es bei diesen einzelnen Hauptarten noch verschiedene, mehr oder weniger allgemeine oder particuläre Abstufungen, wie bei dem Fußweg leer oder mit tragender Last, Braut= und Bahrweg u. s. w. § 165. b. Wasserrechte. Titt. C. De seruitutibus et aqua (3, 34); De aquaeductu (11, 42). Glück X § 682 S. 190—202. Elvers, das Recht des Wasserlaufs, Themis neue Folge I H. 3. De la Harpe (praes. Malblanc), de iure aquaeductus. Tubingae 1805. Brunn Neer-13 L. 4 pr. Si Seru. uind. (8,5). L. 17 L. 1 De S. P. U. (8, 2). L. 7 § 1 15 Comm. praed. (8. 4). De S. P. R. (8, 3). L. 7 § 1 Comm. 14 L. 1 pr. De S. P. R. (8, 3). L. 2 praed. (8, 4). 18 L. 14 § 1 De seruit. (8, 1). Noth= Quemadmod. seru. (8, 6). § 1 I. De seruit. (2, 3). L. 1 De adim. leg. weg dazu: L. 12 De relig. (11, 7). (34, 19 4). L. 58 De V. O. (45, 1). Comment. X S. 144. 20 Im Rud. I, 5, 10. 15 L. 4 § 1 Si seru. uind. (8,5). An= 21 L. 14 Comm. praed. (8, 4). Vgl. ders Göschen und Vangerow. 16 Vgl. L. 10 De seruit. (8, 1). L1§ 1 De it. act. q. pri. (43, 19).

364 Sachenrecht. gaard, de seruitutibus ad aquam ducendam et percipiendam spectantibus. Gotting. 1817. Sintenis, über fr. 1 § 11 de Riuis, fr. 2 u. 3 pr. eod., im Arch. f. Civ. Pr. XVIII, 12, 3. Gesterding, Beitr. z. Wasserr., das. III, 5. I. Aquaeductus ist das Recht, aus einem fremden Grundstück oder durch dasselbe Wasser auf das eigene Grundstück zu leiten. Wesentlich ist nur die Leitung durch das fremde Grundstück, also gleichsam der Weg für das Wasser. Darin begriffen ist die für die Leitung nöthige Anstalt. Diese besteht ordentlicher Weise in Röhren (fistulae) von Holz oder Metall. Die Befugniß, einen steinernen Canal anzulegen, ist schon mehr als die Servitut an und für sich mit sich bringt. Dafür ist daher besondere Bestimmung in dem constituirenden Rechtsgeschäft erforderlich. Außer dem Wege für das Wasser kann aber die Servitut auch die Zueignung des fremden Wassers selbst enthalten.“ Das sollte zwar ursprünglich bloß von der Quelle geschehen können; später wurde jedoch diese Bedingung nicht mehr festgehalten. Es hing dies ursprünglich mit dem Requisit der caussa perpetua zusammen, wovon nachher. In einer weiteren Gestalt kann die Servitut auch auf das Suchen von Wasser gestellt werden, welches dann benutzt und geleitet werden dürfe.“ Wenn die Richtung der Leitung von Anfang an nicht bestimmt ist, so muß sie je nach dem Sinne des Rechtsgeschäfts von dem einen oder anderen Theile sofort bestimmt und dann unverändert beibehalten werden.“ Auch dabei hat der Servitutberechtigte mit seiner Auswahl ciuiliter zu verfahren, d. h. auf das Interesse des belasteten Grundstücks billige Rücksicht zu nehmen, cultivirtes Land zu schonen, wo uncultivirtes oder geringer cultivirtes offen steht und dergleichen.s Bleibende Abwechselung wird hier nicht leicht vorkommen, wie bei den Wegerechten, weil bei diesen eine feste Anstalt viel weniger wesentlich ist als bei der Wasserleitung. Umgekehrt ist die seruitus aquaeductus mancher Beschränkungen bei ihrer Errichtung fähig, insbesondere hinsichtlich der Aneignung des Wassers, und in anderer Beziehung. So kann der Bezug des Wassers auf Tag oder Nacht beschränkt sein, oder auf periodische Tage (je den zweiten, dritten und dergleichen) oder Stunden, oder auf ein bestimmtes Kubikmaß." Die Servitut kann auch mehreren 1 L. 1 pr. De S. P. R. (8, 3). pr. I. L. 9 De S. P. R. (8, 3). Vgl. L. 28 De seruit. (2, 3). De S. P. U. (8,2). L. 2 Comm. praed. 2 L. 15 De S. P. R. (8, 3). (8, 4). 3 L. 17 §. 1 De aqu. et aqu. (39,3). 6 L. 10 De S. P. R. (8, 3). Ueber den Unterschied zwischen offener 7 L. 9 extr. De servit. (8,1). L. 21. und bedeckter Leitung s. L. 2 De riuis L. 22. L. 26. De S. P. R. (8, 3). L. (43, 21). fi. De aq. quot. (43, 20). L. 4 De aq. quot. (43, 20). 8 LL. citt. 5 L. 1 §§ 7.8 De aq. quot. (43,20) L. 2. L. 5 pr. L. 1 § 22 De aq

365 § 165. Wasserrecht. Grundstücken an demselben Wasser und derselben Leitung concedirt werden, sofern nur das ältere Recht nicht geschmälert wird. Hier zeigt sich wieder, daß das Eigenthum an der Leitung dem Belasteten, nicht dem Servitutinhaber zugeschrieben wird. Die Servitut kann nicht bloß gegen angrenzende, sondern auch gegen mehrere auf einander folgende Grundstücke zustehen. Dagegen findet sich dieselbe genau auf das Grundstück und dessen Umfang beschränkt, wie sie demselben aufgelegt wurde, und gilt auch allein zu Gunsten des bei der Errichtung bezeichneten Grundstücks, nicht etwa eines anderen, welches demselben Eigenthümer gehören möchte. 12 Mit dem ius aquaeductus ist auch das Recht verbunden, die Leitung zu reinigen und auszubessern. Davon unten. Der aquaeductus kann auch als seruitus praedii urbani errichtet werden. Uebrigens kommt nun gerade bei dem aquaeductus und bei den übrigen Wasserrechten vorzugsweise das Requisit der caussa perpetua zur Sprache. So konnte an einem lacus oder stagnum, d. h. an einer Cisterne oder einem Teich, der sich nur gelegentlich füllt, oder durch willkürliche Vorrichtungen gefüllt wird, und keine lebende Quelle hat, kein Aquäduct bestellt werden, 1 und ebenso auch an einem Wasser, welches nur einen Theil des Jahres fließt (non perennis). 15 II. Mit Unrecht haben Glückte und Andere unter den Begriff des Aquäducts auch die seruitus aquae immittendae oder educendae ziehen wollen, d. h. das Recht, Wasser von seinem Grundstück mittelst einer besonderen Anstalt auf das Grundstück des Nachbars abzuleiten. Diese Servitut ist allerdings möglich und zulässig, 1 allein ihr Grundgedanke und Zweck ist von dem ius aquaeductus gänzlich verschieden, und dieser Name wird daher auch von den Römern auf sie nicht angewendet. III. Aquaehaustus ist das Recht, auf einem fremden Grundstück Wasser zu holen. 18. Diese Servitut enthält also immer das quot. (43, 20). L. 2 § 1 De S. P. R. 12 L. 3 § 2 De ag. quot. (43, 20). L. 12 C. De seruit. (3, 34). (8, 3). In L. 5 cit. [Iul.] wird in gleichem Sinne auch Sommer und Win¬ 13 L. 11 § 1 De publ. (6, 2). ter unterschieden, wogegen in L. 1 §§ 14 L. 28 De S. P. U. (8, 2). L. un 2. 3 eod. (Ulp.] dieser Unterschied auf § 4 De fonte (43, 22). Vgl. L. 23 § 1 das physische und ökonomische Verhält¬ De S. P. R. (8, 3). niß beschränkt und seine Beziehung auf 15 L. 1 § 5 De aq. quot. (43, 20). 16 Comment. X S. 197. das Recht des Wasserbezuges ausgeschlossen wird. 17 L. 29 De S. P. R. (8, 3). L. 8 § 5 10 L. 2 §§ 1. 2 De S. P. R. (8, 3) Si seru. uind. (8, 5). L. 4 De age quot. (43, 20). 18 § 2 I. De seruit. (2, 3). L. 1 § 1. 11 L. 14 §. 2 De seruit. (8, 1). L. L. 9 De S. P. R. (8, 3). 7 § 1 De S. P. R. (8, 3).

366 Sachenrecht. Recht auf eine solche Art von Benutzung des Wassers (ius aquae) und dazu, wo nöthig, auch das iter ad aquam, welches daneben nicht einer besonderen Bestellung bedarf. 1 Beschränkungen in Beziehung auf Maß, Zeit und dergleichen sind hier ebenso wie bei dem aquaeductus zulässig.? Der ältere Zweifel, ob diese Servitut eine wirkliche seruitus praedii rustici sei, 21 hat für das Justinianische Recht keine Bedeutung mehr. Daß dieselbe in der That ein ius praedii und nicht nur ein persönliches Recht sei, wird ausdrücklich anerkannt. Auch die Beschränkung auf das haurire ex fonte wurde nicht festgehalten, 23 wohl aber das Requisit von Quellwasser im Gegensatz von bloßem Regenwasser und dergleichen. 24 Keinem Zweifel unterliegt es, daß dieses Recht auch als seruitus praedii urbani constituirt werden kann. IV. Das Recht der Viehtränke, ius pecoris ad aquam appulsus (oder appellendi), nämlich für das Vieh, welches zur Bewirthschaftung eines Gründstücks gehört. 25 Auch diese Servitut begreift neben dieser Benutzung des Wassers noch den Weg für das Vieh (actus), so weit er nöthig ist. Es versteht sich, daß auch hier bei der Bestellung der Servitut gewisse Modalitäten, Beschränkungen, Maß festgesetzt werden können. Namentlich auch eine Zahl von Stücken als Maximum. Hingegen hat man aus L. 1 § 18 De aq. quot. (43, 20) ohne Grund eine römische Controverse abgeleitet über die Frage, ob eine Ueberschreitung dieses Maßes den Verlust der Servitut zur Folge habe oder nicht. Sie bezog sich bloß darauf, ob in solchem Falle die ganze Heerde oder nur die Ueberzahl von Benutzung des Wassers abgehalten werden dürfe, und Marcellus entscheidet gegen Trebatius in letzterem Sinne. 19 L. 3 § 3 De S. P. R. (8, 3). L. 8, 4), wo ja noch anerkannt wird, daß 10 De S. P. U. (8, 2). der aquaehaustus keine rechte Servitut 20 L. 2 § 1 De S. P. R. (8, 3). ei, sondern bloß tuitione praetoris 21 § 2 I. De seruit. (2,3). Auch dieconsistit. Namentlich scheinen die Saser Zweifel hängt wohl mit dem Requibinianer die strengere, die Proculianer sit der caussa perpetua zusammen, die freiere Meinung vertheidigt zu haben. weil die Ausübung im Einzelnen durch In L. un. §. 1 De fonte (43, 22) wird Menschenhand und Willkür geschieht: von Ulpian der aquaehaustus mit dem L. 2 Comm. praed. (8, 4). Uebrigens aquaeductus ganz auf eine Linie geerklären sich aus demselben die vielen stellt. 22 L. 20 § 3 De S. P. R. (8, 3). älteren Stellen, wo iter, actus, uia, aquaeductus als die einzigen servitu¬ Vgl. L. 2 Comm. praed. (8, 4). L. 14 tes praediorum rusticorum aufgezählt § 3 De alim. leg. (34, 1). L. 4 § 6 Si seru. uind. (8, 5). werden: L. 3 § 2 De A. E. V. (19, 1). L. 5. L. 17 De seruit. (8, 1). L. 16 23 L. 9 De S. P. R. (8, 3). Comm. praed. (8, 4). L. 7 De aqu 24 L. un. § 4 De fonte (43, 22). quot. (43, 20) L. 1 pr. L. 26 De S. 25 § 2 I. De seruit. (2, 3). L. 1 § 1. P. R. (8, 3). Paull. 1, 17, 1. Gai. 2, L. 4 De S. P. R. (8, 3). 31. 4, 3. Vgl. damit L. 2 Comm. praed.

367 § 166. Weide, Holzschlag, Steinbruch u. dergl. § 166. c. Weide, Holzschlag, Steinbruch und dergleichen. Tit. C. De pascuis publicis et priuatis (11, 60). Glück X §§671—681.683. J. A. Seuffert, Beitrag zur Lehre vom Weiderechte. Würzb. 1822. Vgl. Rudorff, in d. Zeitschr. f. g. R. W. X S. 67 f. I. Seruitus pascendi. Diese Servitut ist zulässig, so weit das Vieh zur Bewirthschaftung des praedium dominans gehört. Sie wird auch in den Quellen des römischen Rechts verschiedentlich erwähnt. Daß sie nicht öfter zur Sprache kommt, zeigt, daß diese Servitut bei weitem nicht die Wichtigkeit für den Verkehr hatte wie bei uns, und dies erklärt sich hinwieder wohl wesentlich aus dem Reichthum an öffentlichen und Gemeindeweiden verschiedener Art, bis zu gemeinsamen Privatweiden herab, deren in L. 20 § 1 Si seru. uind. (8, 5) Erwähnung geschieht. Das Weiderecht begreift, so weit nöthig, auch das Triftrecht. In neuerer Zeit erscheint das Weiderecht in der mannigfachsten Gestalt, und ist dadurch zu einem sehr verwickelten Institut geworden, dessen genauere Ausbildung dem germanischen Recht angehört. Gewöhnlich soll die Abhutung unbeschadet der ordentlichen Bewirthschaftung des fraglichen Grundstücks durch den Eigenthümer Statt finden, also nur nach vollständiger Einsammlung der Früchtes und etwa während der Brache, Doch gestaltet sich dies sehr verschieden, je nachdem das praedium seruiens Wiese, Acker, Wald oder etwa Haide ist. Es kann aber das Weiderecht auch ausgedehnter und mit mehr oder weniger Beschränkung der ordentlichen Bewirthschaftung bestellt werden. Hinwieder sind gewisse Beschränkungen und Modalitäten der Abhutung hinsichtlich der Zahl und Art des Viehs sehr gewöhnlich. In Beziehung auf die Zahl hat man wenigstens in neuerer Zeit (etwa seit der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts) die Natur der Prädialservituten in beschränkendem Sinne mehr festgehalten. So nimmt man als Maximum die Zahl an, welche der Eigenthümer des praedium dominans mit dem selbstproducirten Futter durchzuwintern vermag. Auch steht nicht selten dem Eigenthümer die Mithutung zu Unter Koppelweide versteht man das gegenseitige Weiderecht benachbarter Grundstücke, welches freilich nicht immer als feste Ser¬ 1 L. 3 pr. L. 4. L. 6 § 1 De S. P. 13 § 1 Comm. praed. (8, 4) und L. 6 C. R. (8, 3). De seruit. (3, 34) nicht, wie Göschen 2 Bei Aeckern heißt das dann Stop¬ II, 1 S. 254 thut, als auf eine durchpelhutung. greifende Analogie berufen. Dafür sollte man sich aber auf L.

368 Sachenrecht. vitut, sondern oft auch als bloß factisches und precäres Verhältniß erscheint. II. Ius siluae caeduae, Recht des Holzschlages, Beholzungsrecht. Auch diese Servitut kommt im römischen Recht, wohl aus denselben Gründen wie bei dem Weiderecht, nur selten und sehr im Allgemeinen zur Sprache, speciell fast nur in Beziehung auf Weinpfähle;“ ihre große moderne Ausbildung ist ebenfalls wesentlich germanisch. Dieselbe findet in ganz verschiedener Art und Umfang Statt, von einem bestimmten Maß bis zum vollen Bedarf des praedium dominans an Bau-, Pflanz- und Brennholz. Es gehört dahin auch das Recht der Eichellese (Ackerig, Eckerig von acorn) und dergleichen (Buchnüsse und Anderes), und die Eichelmast, welche schon wieder mehr zum Weiderecht gehört, nämlich das Recht, die Eicheln von den Schweinen wegweiden zu lassen. In allen diesen Erscheinungen ist wenigstens in neuerer Zeit die Ansicht durchgeführt worden, daß Maß und Art der Benutzung der Ordnung des forstwirthschaftlichen Betriebes sich unterordnen muß. Ja nicht zu verwechseln mit dieser Servitut ist das Recht auf statutarische Holzgaben, welches den Corporationsgenossen häufig bei einer Corporationswaldung zusteht. Dieses Recht ist eine einfache Obligation, worin der einzelne Genosse Creditor und die Corporation Debitor ist. Zum Inhalt der Obligation gehört aber die Veränderlichkeit der Holzgabe je nach den zeitigen Bestimmungen des Statuts, dessen Veränderung der Corporation vollkommen freisteht, ohne daß der Einzelne ein ius quaesitum auf unveränderten Fortbestand hätte. Das ius quaesitum geht nur auf so viel, als das jeweilige Statut anweist. III. Noch gibt es verschiedene Mineralien, deren Aneignung und Abholung (nach vorheriger Absonderung) der Gegenstand einer seruitus praedii rustici sein kann. Dahin gehört das ius lapidis eximendi, cretae eximendae (Thonerde), calcis coquendae, arenae fodiendae. Bei allen diesen wird insbesondere das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks selbst (im Gegensatz der Person des Eigenthümers) als Bedingung und Begrenzung der Servitut aufs genaueste festgehalten. Auch schließt die Servitut ordentlicher Weise die eigene gleichartige Benutzung von Seiten des Eigenthümers nicht aus. 4 S. L. 3 § 1. L. 6 § 1 De S. P. R. L. 5 § 1. L. 6 De S. P. R. (8, 3). L. 13 § 1 Comm. praed. (8, 4). 58 2 1. De seruit. (2, 3). L. 1 § 1.

369 § 167. Andere seruitutes praediorum rusticorum. § 167. d. Andere seruitutes praediorum rusticorum. Glück X § 683. Noch werden folgende Rechte dieser Art erwähnt: 1. Das Recht, von dem eigenen Steinbruch Steine und Gerölle auf das Grundstück des Nachbars fallen zu lassen, zu werfen, zu wälzen, und da liegen zu lassen bis zu ihrer weiteren Bestimmung. 1 2. Das Recht, auf dem Grundstück des Anderen eine Hütte, Stallung und dergleichen zu haben, besonders etwa behufs Ausübung eines Weide= oder Tränkerechts. 3. Das Recht, die Früchte des eigenen Grundstücks in einer Scheune oder einem sonstigen Gebäude des Nachbars unterzubringen und aufzubewahren. 3 4. Die negative Servitut, daß der Nachbar auf seinem Eigenthum kein Wasser suchen darf, damit mein Wasser darunter nicht leide. C. Iura praediorum urbanorum. Tit. ff. De seruitutibus praediorum urbanorum (8, 2). § 168. a. Ein= und Ueberbau und dergleichen. Mühlenbruch, über seruitus oneris ferendi, im Arch. f. civ. Pr. XIV, 14. Winckler, de iure protectorum, in Opusc. minor. II p. 303 sqq. Glück X § 667 f. Vangerow § 342. I. Seruitus tigni immittendi, Balken= oder Tramrecht, d. h. das Recht, die Balkenköpfe in die Wand des Nachbars einzulassen. Es versteht sich, daß das Maß der Bestellung hinsichtlich der Zahl, Art und Lage der Balken nicht überschritten werden darf.? II. Seruitus oneris ferendi, das allgemeinere Recht, sein Gebäude oder einen Theil desselben auf der Wand, dem Pfeiler, der Säule und dergleichen des Nachbars ruhen zu lassen.s Dabei muß sich die Frage aufwerfen, was für eine Befugniß 1 L. 3 § 2 De S. P. R. (8, 3). S. (15, 16). 2 L. 6 extr. eod. (vgl. über das 2 L. 14 pr. Si seru. uind. (8, 5): Wort tugurium L. 180 pr. De V. S. Si, cum meus proprius esset paries, 50, 16). passus sim te immittere tigna, quae 3 L. 3 § 1 De S. P. R. (8, 3). antea habueris, si noua uelis immit-4 L. 15 pr. De seruit. (8, 1). L. 1 tere, prohiberi a me potes ; imo etiam § 28 De ad. quot. (43, 20). agère tecum potero, ut ea, quae noua 1 § 1 I. De seruit. (2, 3). L. 2. L. 6 immiseris, tollas. Aus welcher Stelle h. t. L. 18 § 2 Quemadm. seru. man ohne allen Grund hat ableiten (8, 6). L. 8 §§ 1. 2 Si seru. uind. wollen, daß die abgehenden Balken nicht (8, 5). Ueber das Wort immittere und durch neue ersetzt werden dürfen. Vgl. seine Verwandtschaft und Verschieden dagegen Glück § 667 a. E. heit mit proiicere s. L. 242 § 1 De V. 3 § 1 I. De seruit. (2, 3). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 24

370 Sachenrecht. in dieser Servitut enthalten sei für den Fall, da das belastete Grundstück baulich unfähig wird, die Last zu tragen. Man hätte, wie bei der seruitus tigni immittendi, annehmen können, daß der Berechtigte sich mit dem Zustand der nachbarlichen Mauer, wie er gerade sei, jederzeit begnügen müsse, oder daß er sie selbst in gehörigen Stand stellen dürfe, oder daß er etwa auf cautio damni infecti Anspruch habe. Und Ansichten dieser Art sind auch wirklich bei den Römern geltend gemacht worden, indem man sich auf den Satz stützte, daß eine Servitut den Belasteten nie zu einem Thun verpflichten könne. Allein das Bedürfniß des Verkehrs und selbst die üblichen Formen der Bestellung dieser Servitut brachten die Ansicht zur Geltung, daß der Belastete geradezu der Servitut zuwiderhandele, wenn er die Mauer und dergleichen, durch deren Existenz und Tüchtigkeit die Ausübung der Servitut bedingt ist, in Abgang kommen lasse, und daß er daher in Kraft der Servitut zur Reparatur gezwungen werden könne.“ Von einem gewöhnlichen damnum infectum unterscheidet sich der Fall dadurch, daß der Einsturz der belasteten Mauer nicht bloß einen secundären und anderweitigen Schaden für das herrschende Grundstück nach sich zieht, sondern daß er sich mit dessen ganzem oder partiellem Einsturz geradezu indentificirt, und daß schon ein concretes Recht existirt, welches durch dieses Ereigniß verletzt würde. So involvirt die seruitus oneris ferendi gleichsam das ius non esse uicino parietem ita habere, nur daß dieses Recht nicht mit einer besonderen negatoria, sondern mit der positiven Servitutklage (confessoria de onere ferendo) geltend zu machen ist. Art und Maß des reficere bestimmt sich zuvörderst nach dem Inhalt des constituirenden Rechtsgeschäfts, dann nach dem bisherigen Zustand.“ Die Unterstützung des eigenen Gebäudes während der Reparatur des dienenden liegt aber dem Eigenthümer von jenem selbst ob.s Mehrere Miteigenthümer des herrschenden Grundstücks können auch diese Befugniß wie die ganze Servitut in solidum geltend machen; mehrere Miteigenthümer des dienenden Grundstücks haften dagegen pro rata. Daß es sich endlich auch bei diesem reficere um eine dingliche Last handelt, nicht um eine persönliche Verpflichtung des Eigenthümers, wird darin anerkannt, daß dieser sich jedenfalls wie bei der cautio damni infecti durch Dereliction befreien kann. 8 4 L. 33 h. t. L. 6 § 2. L. 8 § 2 Si Unterschied wohl nur auf die litis aestiseru. uind. (8, 5). matio: § 6 ibid., unmöglich auf die in¬ 5 L. 6 §§ 5. 7 eod. tentio beziehen. Vgl. L. 27 De dam. 6 L. 8 pr. eod. infe. (39, 2). § 4 ibid. Doch kann sich dieser 8 L. 6 § 2 Si seru. uind. (8, 5).

371 § 169. Abfluß und Abzug. III. Seruitus fenestrae immittendae, luminis immittendi, luminum, Fensterrecht, das Recht, in der Wand des Nachbars ein Fenster anzubringen, welches dieser nicht bloß körperlich dulden, sondern auch seinem Zwecke nach respectiren muß, so daß er nicht etwa seine eigenen Fenster und dergleichen verbaut, welche jenem Licht zuführen, das heißt excipere lumina uicini. IV. Seruitus proiiciendi et protegendi, das Recht, in den leeren Raum über des Nachbars Grundstück hinüber zu bauen, z. B. einen Erker (maenianum), Balcon, Gallerie, Wetterdach (suggrunda). 10 § 169. b. Abfluß und Abzug. Glück X §§ 667. 671. 673. Weiske, vom Traufrecht, in Behandl. einiger civilr. Gegenst. Leipz. 1829 Nr. 4. Schmidt (v. Ilmenau), die Interdicta de cloacis, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XV, 3. I. Seruitus stillicidii (recipiendi, immittendi, auertendi), Recht der Dachtraufe oder Traufrecht, das Recht, das Regenwasser in seinem natürlichen Tropfenfall von seinem Dache auf das Grundstück des Nachbars abzuleiten. Seruitus fluminis ist das ausgedehntere Recht, das Regenwasser in eine Rinne gefaßt dem Nachbar zuzuleiten. Ob das Wasser auf ein Gebäude oder auf eine area oder in eine Cloake falle, ist dabei gleichgültig. Als perpetua caussa genügt hier das Verhältniß des Regenwassers. Dagegen fehlt dieselbe beim Wasser, welches durch Menschenhand vergossen wird. Hierfür kann also diese Servitut nicht bestellt werden." Durch diese Servitut wird der Eigenthümer des praedium seruiens, wie gewöhnlich, an allem gehindert, was ihre Ausübung verhindern würde, z. B. daran, bis über das Gefälle hinauf zu bauen. Umgekehrt darf der Eigenthümer des praedium dominans auch diese Servitut nicht willkürlich erschweren. Als Erschwerung gilt aber die Erniedrigung des Gefälles, wogegen die Erhöhung als Erleichterung unbedingt zulässig ist. 1 9 L. 4. L. 40 h. t. L. 8 C. De §§ 1. 4 I. De seruit. (2, 3). L. 17 seruit. (3, 34). — Ueber die unendliche § 3. L. 20 §§ 3—6 h. t. L. 2. L. 28 Controverse betreffend die seruitus luextr. eod. Varro de L. L. 4, 5. 2 LL. citt. minum und ihre Identität mit der 3 seruitus fenestrae § 1 cit. s. Vangerow § 342 Anm. 1. 4 L. 28 cit.; vgl. jedoch L. 8 § 6 Si 10 L. 2 h. t. Vgl. L. 3 §§ 5. 6 Uti seru. uind. (8, 5), aus welcher Stelle po. (43, 17). L. 22 § 4 Quod ui aut Glück, Comment. X S. 137 wohl ohne clam (43, 24). Rubr. Tit. ff. De dam. Grund eine besondere seruitus aquae infe, et de suggrundis et protectioniimmittendae macht. bus (39, 2). L. 29 § 1 Ad leg. Aquil. L. 20 § 3. L. 21 h. t. (9, 2). Cic. Top. 4. 6 L. 20 § 5 h. t. 24*

Sachenrecht. 372 In diesem Sinne gilt auch die Vorschiebung des Gefälles als Erschwerung, die Zurückziehung als Erleichterung, und wieder als Erschwerung die Verwandelung eines Ziegeldachs in ein Bretterdach und dergleichen. II. Seruitus cloacae oder cloacae immittendae, das Recht, die häuslichen Unreinigkeiten durch einen Abzugscanal dem Nachbar zu= oder durch sein Grundstück abzuleiten." Mit dieser Servitut ist auch das Recht der Reinigung und Reparatur verbunden, 10 und sie kann ebenfalls nicht bloß gegen den nächsten, sondern auch gegen folgende Nachbarn zustehen. III. Das Recht, dem Nachbar Rauch und Dünste von so beschwerlicher Art zuzuschicken, daß er sich bei ungeschmälertem Eigenthum dies nicht gefallen zu lassen brauchte. 12 IV. Hier schließt sich auch noch die s. g. seruitus latrinae scil. sterculinii an, d. h. das Recht, eine Mistgrube und dergleichen unmittelbar an der Wand des Nachbars oder doch näher, als bei 13 unbeschränktem Eigenthum desselben zulässig wäre, zu haben. § 170. c. Licht und Aussicht. Goldschmidt, über jura und seruitutes luminum der Römer, im Arch. f. civ. Pr. V. 18. Griesinger, de seruitute luminum et ne luminibus officiatur, cum duplici appendice de seruitute prospectus et fenestrae liber singularis. Reutling. 1819. Reinhard, verm. Aufs. Stuttg. 1822—1827 Nr. 27. Pfeiffer, pract. Ausf. IV, 1. VII, 10. Vangerow § 342 Anm. 1. I. Seruitus ne luminibus officiatur, obstruatur, d. h. nach welcher das Einfallen des Lichtes in keiner Weise gehindert werden darf durch Bauen oder Pflanzen. Entziehung von Licht erkennt man in der Regel darin, daß der Anblick des Himmels geschmälert wird. Die Entziehung der Sonnenstrahlen wird nur insofern berücksichtigt, als derselbe nach der Oertlichkeit oder nach der besonderen Bestimmung des praedium dominans wirklich als ein Nachtheil erscheint. Auf die Absicht des constituirenden Rechtsgeschäfts kommt es an, ob bloß die damals schon existirenden oder Fenster des praedium dominans auch die später erst entstandenen 7 § 5 cit. 12 L. 8 §§ 5—7 Si seru. uind. (8, 5), 8 L. 20 §4h.t. — Ueber die seruitus 13 L. 17 § 2 eod. Eine ausführliche stillicidii non recipiendi (L. 2 h. t. Verordnung über Anlegung der Abtritte zur seruitus stilliund ihr Verhältniß und Mistgruben findet sich bei Harmecidii recipiendi s. § 171. nopolus IIoógsioon vonov 2, 4, 78. 9 L. 7 De seruit. (8, 1). L. 1 §§ 4.6 (Glück S. 134). De cloacis (43, 23). LL. 15—17 § 2. L. 4 h. t. § 1 I. 10 L. 1 pr. §§ sqq. De cloacis (43, De seruit. (2, 3). 23) 2 LL. citt. il L. 1 § 11 eod.

373 § 171. Jus altius non tollendi u. dgl. in Berücksichtigung fallen. Doch ist im Zweifel eher das Letztere anzunehmen. Zu beachten ist, daß in Gai. epit. 2, 1, 3 unsere Servitut (wenn die Lesart richtig ist) seruitus luminum genannt wird. II. Seruitus ne prospectui officiatur oder seruitus prospiciendi, prospectus, de prospectu, die Servitut, kraft welcher ein Nachbar dem anderen die Aussicht nicht entziehen darf. Daß auch hier das Pflanzen von Bäumen dem Bauen gleichsteht, muß wohl nach Analogie von L. 17 pr. h. t. angenommen werden. Daß übrigens diese Servitut nie zu positiven Maßregeln behufs der Verschönerung der Aussicht verpflichten kann, ist dem Wesen der Servitut überhaupt gemäß und wird noch besonders ausgesprochen." Auch bezieht sich diese Servitut nicht auf Aufstellung ekelhafter und Abscheu erregender Gegenstände, wie Glück nach Westphal und Münter meint. Unhaltbar sind die Unterschiede, welche man zwischen unserer Servitut und der s. g. seruitus prospectus hat aufstellen wollen. So sollte diese nur das Verbauen der Aussicht in das dienende Grundstück ausschließen, oder sie sollte das ganz verschiedene Recht enthalten, in einer fremden Wand Fenster (fenestras prospectiuas, welche in L. 12 §§ 2—4 C. de aedif. pri. (8, 10) wirklich von fenestrae luciferae unterschieden werden) anzulegen. 8 § 171. d. Ius altius non tollendi und dergleichen. Glück X § 669. Scheurl, Bemerkungen zu der Lehre von den Servituten (2. die seruitus altius tollendi), in d. Zeitschr. f. g. R. W. XII, 7. Busse, de seru. alt. toll. Lips. 1834. Vangerow § 342 Anm. 3. Seruitus altius non tollendi ist das Recht, den Nachbar an allem Bauen auf einer gewissen Stelle seines Grundeigenthums zu hindern, oder wenigstens an dem Bauen über eine gewisse Höhe. Diese Servitut kann also ebensowohl auf einer area als auf einem Gebäude haften, und auch auf einem nicht unmittelbar angrenzenden Grundstück, selbst wenn sie auf dem dazwischen liegenden nicht haftet. 3 L. 22 h. t. — 4 L. 23 pr. h. t. zurück, welche Puchta und Vangrow 5 L. 3. L. 12. L. 15 h. t. L. 5 pr. gar zu unbedenklich mit unserer obigen De O. N. N. (39, 1). Servitut für identisch nehmen. 6 L. 15 § 1 De seruit. (8, 1). § 1 I. De seruit. (2, 3). L. 12. 1.. 7 Commentar I S. 130. 32 pr. h. t. L. 8. L. 9 C. De seruit. (3, 34). 8 Einigen Zweifel lassen freilich § 2 I. De action. (4, 6): (ius sibi esse 2 L. 11 § 1. L. 23 § 1 h. t. altius aedes suas tollendi, prospicien¬ 3 L. 7 § 1 Comm. praed. (8, 4). L. diue, uel proiiciendi aliquid uel im¬ § 1 De S. P. R. (8, 3). L. 4. L 8. mittendi in uicini aedes) und Gai. 4, 3 L. 5 Si seru. uind. (8, 5).

374 Sachenrecht. In gar vielen Stellen wird nun aber neben der seruitus altius non tollendi umgekehrt auch die seruitus altius tollendi erwähnt, und ebenso eine seruitus luminibus officiendi, stillicidii non auertendi, prospiciendi und non prospiciendi. 5 Das ist deswegen auffallend, weil die Befugniß zu bauen und dergleichen schon im Eigenthum liegt, also hierfür die Errichtung einer Servitut überflüssig scheint." Man hat die Sache früher damit erklären wollen, daß etwa allgemeine oder Localgesetze die Baufreiheit des Eigenthümers im Allgemeinen beschränkt hätten, und zwar nicht polizeilich, sondern zum Nutzen der Nachbarn. Die seruitus altius tollendi wäre dann die Aufhebung solcher Beschränkung zu Gunsten eines einzelnen Grundstücks. Allein solche Beschränkungen sind nur in der Wirklichkeit nicht recht nachzuweisen, obgleich sich gewisse unbestimmte Spuren finden, welche an einer ganz unbeschränkten Baufreiheit einigen Zweifel erregen können." Andere sehen in der seruitus altius tollendi und dergleichen nur die Aufhebung der entgegengesetzten Servitut, so Vangerow.s Dafür wird namentlich Theoph. ad § 1 1. h. t. angeführt, welcher allerdings für das stillicidium und flumen etwas der Art ausspricht." Dagegen wenden Puchta, Rudorff und Andere ein, daß durch die Aufhebung einer Servitut nur die Freiheit des Eigenthums, nicht eine neue entgegengesetzte Servitut entstehe. Vielmehr soll diese nur eine partielle Aufhebung der Servitut darstellen und ihr als neue Servitut gegenüberstehen, weil die Servitut als etwas Untheilbares nicht geradezu einer partiellen Aufhebung fähig ist. Daneben soll nach Puchta der Eigenthümer zur Strafe seiner Contumaz gegen den Kläger auf die seruitus altius non tollendi in den Fall kommen, nachher ein besonderes Baurecht mit actio confessoria de altius tollendo nachzuweisen. 11 Folgendes scheint die Sache vollständiger zu erklären: 1. Ein Bau kann nicht bloß durch eine seruitus altius non 4 §2 I. De action. (4, 6). Gai. 2, 31. 7 So L II. L. 24 h. t. L. 1 C. De aedif. pri. (8, 10). 4, 3. L. 1 pr. L. 2 h. t. L. 7 § 1 7 Si Comm. praed. (8, 4). L. 4 § Auch Glück X S. 84 bringt dies seru. uind. (8, 5). L. 21 h. t. Vat. neben Anderem bei. Rogaui te Fragm. 53. L. 2 pr. De S. P. R. (8,3). —, ut mihi liceret, § 2 I. cit. L. 2 h. t. cit. Theoph. stillicidia aut flumina — deriuare in ad §. 1 I. De seruit. (2, 3). —. tua tecta Vel tu habebas tale Wie Mühlenbruch aus L. 7 Si ius aduersus aedes meas, et rogaui te, seru. uind. (8, 5) ableitet, daß die ut ne deriuares in mea tecta —. stillicidia aut flumina seruitus altius tollendi unter anderen das Recht bedeute, das Haus des Nach¬ 10 L. 13 § 1 De acceptil. (46, 4). bars zu erhöhen, ist mir dunkel. 11 L. 15 De O. N. N. (39, 1).

375 § 171. Ius altius non tollendi u. dgl. tollendi gehindert sein, sondern auch durch das einfache Eigenthumsverhältniß, z. B. wenn die Mauer des Nachbars berührt oder beschwert oder sein Boden betreten würde. Insofern kann das ius altius tollendi als wahre ordentliche Servitut erscheinen. Aehnlich wenn dasselbe etwa gegenüber einem hindernden Wegerecht und dergleichen bestellt wird. 2. Ueberhaupt ist bei den vielen möglichen Zweifeln und Einsprachen schon die Liquidität des Baurechts wichtig genug, um seine Bestellung in Gestalt eines besonderen Servitutrechts zu veranlassen. 3. Bei einer negativen Servitut, wie das ius altius non tollendi ist, fehlt dem dienenden Eigenthum ein positiver Bestandtheil. Wird dieser wieder erworben, so kann man sich dies allerdings als Negation der bisherigen Servitut, d. h. als bloße Befreiung denken. Aber ebensowohl als Erwerb eines neuen positiven Rechts. Und diese letztere Vorstellung wird um so natürlicher als es sich gewöhnlich nicht um die bloße Alternative zwischen dem Recht in infinitum zu bauen und der Ausschließung alles Bauens handelt, sondern vielmehr die Befugniß zu bauen durch die Rechtsgeschäfte in den mannigfachsten Abstufungen und Modalitäten normirt zu werden pflegt, so daß gewöhnlich dem ius altius XXX pedibus non tollendi ein ius XXX pedes altius tollendi parallel geht. 13 4. Die Klage, mit welcher die Freiheit von einer negativen Servitut geltend gemacht (die negative Servitut negirt) wird, hat natürlich einen positiven Ausdruck (ius actori esse altius tollere). Und diese Form der Klage ist zugleich die Form des Rechtsgeschäfts, durch welches diese Freiheit ganz oder partiell erworben wird (in iure cessio). 14 Gerade die umgekehrte negative Form hat die Klage und das Rechtsgeschäft für die negative Servitut (ius Negidio non esse altius tollere). Ist es hiernach nicht ganz natürlich, sich hier das positive ius des Einen und das negative des Anderen auf gleicher Linie einander gleichsam entgegen zu setzen? Das ist bei der positiven Servitut anders, weil hier das ius esse oder ius non esse immer auf den angeblichen dominans, nie auf den seruiens bezogen wird, also jede Veranlassung fehlt, in der Freiheit von diesem ein positives Recht zu finden. 5. Unter den positiven Servituten wird ein ähnlicher Gegen¬ 12 L. 20 pr. De S. P. R. (8, 3). 14 L. 4 § 7; vgl. L. 8 § 6 Si seru. 13 L.26 De exc. r. iud (44, 2). Vat. uind. (8, 5). Fragm. 53.

376 Sachenrecht. satz dennoch bei der seruitus stillicidii auertendi uel non auertendi 15 erwähnt. Diese ist an sich etwas zweifelhaft. Die Erklärung müßte besonders in obigem dritten Punkte gesucht werden. III. Personal-Servituten. A. Ususfructus. Titt. I. De usufructu (2, 4); ff. De usufructu et quemadmodum quis utatur fruatur (7, 1); C. De usufructu et habitatione et ministerio seruorum (3, 33). Galuani, de Usufructu Dissertationes uariae tractatibus nonnullis per occasionem intercisae. Pat. 1650 zuletzt Tub. 1788. Noodt, de usufructu libri II, in opp. t. I. Glück IX. Pellat, sur la propriété et sur l’usufruit. Paris 1853 p. 49 sv. p. 84 sv. § 172. a. Wesen und Befugnisse. J. Gothofredus, utrum proprietarius fructuario consentiente seruitutem constituere possit, in animadu. c. 5, opp. min. p. 276 sqq. Reinoldus, proprietatis dominium fundo seruitutem imponere posse, quae fructuarii condicionem non efficiat deteriorem, in opusc. p. 125sqq. Maiansius, de Usufructu proprietati coniuncto et ab ea separato, in Disp. T. I. No. 2. van de Water, de cessione ususfructus ab usufructuario facta (ad L. 66 de I. D. Ulp. 11. 19 und § 3 I. De usufr.), in Obss. III, 11. Goldschmidt, Bemerkungen zu der Römischen Lehre von den Dienstbarkeiten, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 15, 1. Löhr, von den Wirkungen der Cession des Ufusfructus an einen Anderen als den Eigenthümer der Sache, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 7. Dernburg, Kann ein Ususfruct übertragen werden? das. N. F. II, 2. Arndts, zu L. 66 De I. D. und § 3 I. De usufr., das. N. F. VIII, 4, 1. Feuerbach, civ. Vers. Gießen 1803 Nr. 4. Hagemeister, über fr. 13 § 5 De usufructu und dessen neueste Emendation in Hugo's civ. Mag. III, 13. Zachariä v. Lingenthal, zur Erklärung der L. 9 § 7 de usufructu (Ususfructus an Waldungen), in Madai, Beid. Zeitschr. f. g. R. W. XIV, 4, 2 und zu L. 15 in fi. de usufructu, das. 4, 3. trag zur Erklärung der bestrittenen L. 13 § 5 D. de usufructu u. Beurtheilung der von Feuerbach u. Hagemeister darüber aufgestellten Ansichten, im Arch. f. civ. Pr. XV, 16. Laspeyres, vom Nießbrauche an Waldungen, das. XIX, 4. Wartensleben, de lege 13 § 5 de usufr. Jen. 1834. Eichstadii, animaduersiones quaedam in nouissimam commentationem (I. B. Wartenslebenii) de L. 13 § 5 Dig. de usufructu. Jenae 1834. Vangerow § 344. Ususfructus ist das Recht, die Sache eines Anderen zu gebrauchen und zu benutzen, das heißt 1) sie körperlich zu seinem Vortheil dienen zu lassen und sie zu diesem Zwecke zu beherrschen, und 2) ihre Früchte, ihren Ertrag sich anzueignen. Schon darin liegt die Begrenzung, daß die Sache selbst körperlich erhalten werden muß. Gegenstand des ususfructus (als ius in re und wie des Eigenthums) kann nur eine körperliche Sache sein, und zwar (verschieden vom Eigenthum) nur eine solche bei welcher Gebrauch und Genuß ohne specifischen oder individuellen Untergang möglich ist. Dadurch werden also die verzehrlichen und die fungiblen Sachen ausgeschlos¬ 15 L 2 h. t. und Theoph. I. c. gleichzeitig existirend, das wird ein ge¬ 1 L. 1 h. t.: Ususfructus est ius haltvoller, ökonomisch und juristisch alienis rebus utendi fruendi salua rerichtiger Gedanke nur durch die Ausrum substantia. Diese Begrenzung mosicht, daß die Sache den ususfructus tivirt sich auch so: Eigenthum und daneüberdauern werde. ben ususfructus als ius inre, also beide

377. § 172. Wesen des Ususfructus. sen. Eine fähige Sache kann auch erweitert durch körperliche oder juristische Zuthaten (Pertinenzen, z. B. Wirthschafts=Inventar, active Prädial-Servituten) zum Gegenstand des ususfructus werden. Unter den beiden Rechten des Usufructuars, Gebrauch und Genuß, bedarf besonders das letztere einer genaueren Bestimmung: Dem Usufructuar gehören alle organischen Productionen (natürliche Erzeugnisse) der Sache, sofern dieselben dem ordentlichen (regelmäßig wiederkehrenden) Ertrage beizuzählen sind, also Wein, Getreide, Baumfrüchte, forstmäßiger Holzschlag, kurz alle eigentlichen Früchte des Bodens, ebenso die Erzeugnisse der Thiere, wie Milch, Wolle und die Jungen. Daran erwirbt er das Eigenthum sowie er sie in Besitz nimmt (Separation und Perception).“ Ob die Früchte durch seine eigene Arbeit erzeugt sind, darauf kommt es nicht an, nur darauf, daß sie bei Anfang des ususfructus noch nicht separirt waren, und so auch am Ende desselben.“ Das Kind der Sklavin gehört bekanntlich nicht zum ordentlichen Ertrag und also nicht dem Usufructuar. Der Usufructuar kann sich aber statt der natürlichen Früchte und des eigenen Gebrauchs auch s. g. civile Früchte verschaffen dadurch, daß er die Sache vermiethet oder verpachtet. Er kann aber auch die Ausübung seines ganzen ususfructus verpachten, z. B. gegen jährliches Pachtgeld, oder sogar uno pretio verkaufen oder verschenken und dergleichen." Dabei versteht sich, daß das ius ususfructus immer bei ihm bleibt, und nur die Ausübung desselben als eines fremden Rechts dem Käufer und dergleichen zusteht. Der practische Unterschied ist augenfällig. Civile Früchte können aber nicht bloß statt, sondern auch neben 10 Ueber die Veräußerung des ius 2 L. 15 § 6; vgl. L. 9 § 4 h. t. L. 1 pr. Si ususfr. pet. (7, 6). s. L. 66 De iur. dot. (23, 3): Si 3 ususfructus fundi, cuius proprietatem §§ 36. 37 I. De R. D. (2,1). L. 7 pr. L. 9 pr. L. 68 § 1 h. t. mulier non habebat, dotis nomine mihi a domino proprietatis detur, §§ 36. 37 citt. L. 25 § 1. L. 28 pr. difficultas erit post diuortium circa De usuris (22, 1). L. 13 Quib. mod. reddendum ius mulieri, quoniam diususfr. amitt. (7, 4). 5 L. 27 pr. h. t. L. 120 § 2 De ximus usumfructum a fructuario cedi legat. 10. (30). non posse nisi domino proprietatis; t § 36 und rel. modo citt. et si extraneo cedatur, id est ei, qui L. 58. vgl. L. 26 h. t. proprietatem non habeat, nihil ad § 37 cit. L. 68 pr. h. t. L. 28 § 1 eum transire, sed ad dominum pro¬ De usuris (22, prietatis reuersurum usumfructum, 1). 8 L. 15 § 5. L. 27 § 1 h.t. Ueber Quidam ergo remedii loco recte pusein Verhältniß zum früheren Pächter tauerunt introducendum, ut uel locet des Eigenthümers s. L. 59 § 1 h. t. hunc usumfructum mulieri maritus, Vgl. Vat. Fragm. 44 uel uendat numo uno, ut ipsum qui¬ § 1 1. De usu et hab. (2, 5). L. dem ius remaneat penes maritum, 67 h. t.; vgl. L. 29 De usu et usufr. perceptio uero fructuum ad mulieleg. (33, 2). rem pertineat. § 3 I. h. t. Gai. 2, 20.

378 Sachenrecht. den natürlichen von dem Usufructuar bezogen werden, und dies wird besonders nach unseren heutigen Verhältnissen häufig veranlaßt durch die mannigfachen nutzbaren Gerechtigkeiten, welche, ganz abgesehen von activen Servituten, besonders einem Grundstück zustehen können. Dagegen darf der Usufructuar die Sache selbst nicht aufzehren, zerstören, verschlechtern. Verbessern kann er sie, aber auch dies nur mit Rücksicht auf die bekannte Erfahrung, daß Ansicht, Geschmack und Bedürfniß der Menschen, betreffend „gut" und „besser" sehr verschieden sind, und daß es dabei nicht allein und nicht in allen Dingen gleich auf erhöhten Capital= oder Ertragswerth ankommt. Daher darf er auf einem unbebauten Grundstück kein Gebäude aufführen, wenn es nicht etwa zur Einsammlung der Früchte nothwendig ist, 1 aber wohl bei einem zum Ertrag bestimmten ländlichen Grundstück die Art des jährlichen Anbaues ändern, auch Stein= und Kalkbrüche neu eröffnen, wenn das nachhaltigen und entschiedenen Nutzen gewährt, und derjenigen Bewirthschaftung, wozu das Gut bestimmt ist, nicht Eintrag thut. 13 Was aber zur Annehmlichkeit bestimmt ist, das darf er auch bei einem ländlichen Grundstück nicht in Nutzbares umwandeln, 14 und am wenigsten darf er an Gebäuden, zumal an Wohngebäuden, verändern, denn die Menschen sind in nichts eigener als in ihrer Wohnung. Da darf der Usufructuar nichts abreißen und anders bauen, nicht erweitern, nicht erhöhen, nicht einmal die Eintheilung der Zimmer oder sonst die Einrichtung des Hauses verändern. 15 Verzierungen anzubringen und Ausbesserungen behufs Erhaltung, Reinlichkeit und dergleichen vorzunehmen, ist ihm dagegen erlaubt. Umgekehrt ist auch der Proprietar zu nichts befugt, was den Usufructuar in Ausübung seines Rechts, d. h. in Benutzung der Sache, wie sie ist, hindern würde, so daß die dem Usufructuar abgesprochenen Veränderungen durchweg auch dem Proprietar ohne Zustimmung des Fructuars nicht erlaubt sind. 16 Servituten, 11 L. 7 § 3. L. 8. L. 13 § 6 h. t. nas, uel quas paterfamilias instituit, 12 L. 13 § 6 cit. exercere poterit, uel ipse instituere, 13 § 5 ibid.: Inde est quaesitum si nihil agriculturae nocebit. Et si an lapidicinas, uel cretifodinas, uel forte in hoc, quod instituit, plus arenifodinas ipse instituere possit? reditus sit, quam in uineis, uel ar¬ Et ego puto etiam ipsum instituere bustis, uel oliuetis, quae fuerunt, posse, si non agri partem necessaforsitan etiam haec deicere poterit, riam huic rei occupaturus est. Proinde siquidem ei permittitur meliorare uenas quoque lapidicinarum et huiusproprietatem. modi metallorum inquirere poterit; 14 L. 13 § 4 h. t. ergo et auri, et argenti, et sulphuris, 15 L. 13 § 7. L. 44. L. 61. L. 8 h. t. et aeris, et ferri, et ceterorum fodi¬ 16 L. 7 § 1. L. 17 pr. h. t.

379 § 173. Obligation und Caution des Usufructuars. welche mit den im ususfructus enthaltenen Befugnissen collidiren, kann der Eigenthümer nicht einmal mit Zustimmung des Fructuars auflegen. 17 § 173. b. Obligation und Caution. Tit. ff. Usufructuarius quemadmodum caueat (7, 9). Glück IX §§ 653—658. Dem dinglichen Recht des Usufructuars geht eine Obligation parallel, aber nicht eine zweiseitige (etwa wie bei dem praedium dotale), sondern eine einseitige, worin der Usufructuar der Verpflichtete, der Eigenthümer der Berechtigte ist. Die Verpflichtung des Usufructuars bezieht sich theils a) auf die Dauer, theils b) auf das Ende des ususfructus. a) Er soll die Sache so behandeln und benutzen, wie ein guter Hausvater seine eigene Sache behandelt. Er soll für die Erhaltung und für die bleibende Nutzbarkeit der Sache sorgen, den Schaden wenden, wobei er für jegliche culpa verantwortlich ist. Darin liegt: daß er den gegenwärtigen Nutzen nicht auf Unkosten des künftigen steigern darf. 2 Daß er Bäume, Weinstöcke und dergleichen, welche nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge abgehen, nachpflanzen, überhaupt die Grundstücke in gutem Stand und Cultur erhalten muß, für besondere Unglücksfälle hat er nicht einzustehen. Daß er ebenso die Gebäude in gutem Stande erhalten und gewöhnliche Reparaturen auf eigene Kosten besorgen muß. Zwar braucht er nicht herzustellen, was vor Alter ganz einstürzt, aber was durch die tägliche und besonders durch die längere Benutzung abgeht, und von einem guten Wirth vorweg aus dem Nutzen reparirt zu werden pflegt, das muß auch der Usufructuar repariren, und seine Pflicht geht im Ganzen weiter, als die eines Miethers; theils weil sein Verhältniß zur Sache gewöhnlich länger dauert, theils weil er nur ein Recht auf die Sache hat, wie sie ist, während sie dem Miether in der Regel ad usum habilis prästirt und vom Vermiether als solche erhalten werden muß. Daß er die Thiere gehörig behandelt und nährt, und die Heerde aus den nachgeborenen Jungen vollzählig erhält, auch Thiere 17 L. 15. L. 17 pr. h. t. Vgl. L. 2. (7, 1). L. 1 pr. L. 2 h. t. 2 §§ 7. 8. L. 3 De relig. (11, 7). Vgl. L. 9 §§ 6. 7. L. 10. L. 11. L. 12 pr. De usufr. (7, 1). Zachariä a. a. O. XIV, 4, 3. 3 L. 18. L. 59 pr. eod. § 38 I. De R. D. (2, 1). L. 9 pr. 4 L. 7 §§ 2 3 eod. § 2. L. 13 § 2. L. 65 pr. De usufr.

380 Sachenrecht. und Sklaven ihrer Art und Bestimmung gemäß und ohne Uebertreibung gebraucht. Daß er die Rechte der Sache und des Eigenthümers nach außen zu wahren hat. 6 Daß er endlich die Abgaben und öffentlichen Lasten, wie alles Uebrige, was ökonomisch auf den Nutzen und nicht auf das Capital verlegt wird, zu tragen hat. b) Nach beendigtem ususfructus soll er die Sache in specie restituiren und zwar in dem Zustande welcher seinem pflichtmäßigen Gebrauche entsprechend ist. Die nicht percipirten Früchte, pendentes oder separatos, hat er dem Eigenthümer zu lassen, doch gelten alle Früchte für percipirt, welche durch seine Thätigkeit (nicht durch Zufall) separirt sind; bei den Thierjungen genügt die bloße Geburt in seinem Gewahrsam. Die civilen Früchte, welche sich der Usufructuar durch Vermiethung, Verpachtung und dergleichen verschafft hat, gehen den Eigenthümer gar nichts an, er hat jetzt aus diesen Verträgen kein Recht, braucht sie aber auch in keiner Weise zu respectiren. 11 Für Manches nun, womit der Usufructuar seiner gedoppelten Verpflichtung zuwider handeln kann, gibt es Klagen auch ohne Rücksicht auf diese besondere Obligation, z. B. actio legis Aquiliae und dergleichen, allein gerade für den specifischen Inhalt dieser Obligation existirt keine eigene Klage. Darum muß sie der Usufructuar durch eine besondere stipulatio contractlich auf sich nehmen. Diese enthält gerade die beiden erörterten Punkte: a) uiri boni arbitratu uti frui, b) finito usufructu restituere; dabei c) dolum malum abfuturum. 13 Außer dem bloßen Versprechen (repromissio) muß aber auch Sicherheit für die Erfüllung (satisdatio) geleistet werden.“ Die Sicherheitsleistung besteht in Bürgschaft. Bis die Caution in diesem Sinne geleistet ist, darf der Eigenthümer die Sache dem Usufructuar vorenthalten oder sie von ihm vindiciren; er kann auch die Caution condiciren. 15 Ist die Caution bestellt, so kann der Eigenthümer aus der ersten Clausel 5 L. 15 § 2. L. 45. L. 68 § 2. L. 69. Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 70 eod. 10 L. 28 De R. V. (6, 1 6 L. 1. L. 15 § ult. eod. 11 L. 58 pr. De usufr. (7, 1). Vgl. 7 L. 27 § 3. L. 7 § 2 eod. L. 28 De L. 9 § 1 Locati (19, 2). 12 L. 13 § 2 De usufr. (7, 1).-L. I usu et usufr. leg. (33, 2). 8 L. 1 pr. L. 9 § 3 h. t. Wie bei pr. §§ sqq. h. t. 13 L. 5 pr. ; vgl. L. 1 pr. h. t. einer Heerde und ähnlichen Begriffs¬ 14 L. 13 pr. De usufr. (7, 1). L. 4 ganzen die Restitution sich modificirt, C. eod. (3, 33). s. oben in diesem Paragraphen und L. 62 § 1 De usufr. (7, 15 L. 13 pr. cit. und L. 7 pr. h. t. 1 9 L. 48 § 1 De usufr. (7, 1). L. 13

§ 174. Quasi-ususfructus. 381 so oft klagen, als die Verpflichtung verletzt wird, aus der zweiten selbstverständlich erst nach beendigtem ususfructus. 16 Der Eigenthümer kann natürlich auf die Cautionsleistung verzichten, aber der Testator kann sie zum Nachtheil des Eigenthümers nicht erlassen. 17 Sonst fällt die Caution in folgenden Fällen ausnahmsweise weg: 1. wenn der Usufructuar sicher selbst der künftige Eigenthümer ist; 18 2. bei dem ususfructus des Vaters an den Adventitien seiner Kinder; 19 3. nach der Praxis auch wenn der Schenker der Sache sich daran den Nießbrauch vorbehalten hat. § 174. c. Quasi-ususfructus. Tit. ff. De usufructu earum rerum, quae usu consumuntur uel minuuntur (7, 5) Glück IX S. 387 ff. Madai, Nießbrauch an vertretbaren Sachen, in Beiträge zur Dogmengesch. Nr. 3 S. 139 ff. Held, de usufructu earum rerum, quae usu consumuntur uel minuuntur. Würzb. 1848. Puchta, über das Alter des Quasiususfructus, im Rhein. Mus. III S. 82 ff. Spangenberg, üb. ususfr. nominum in Hagemann's pract. Erört. X, 10. Thomas, de usufr. nominum. Jen. 1837. Steinberger, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XI, 5. Der ususfructus als ius in re aliena ist nach dem Obigen nicht möglich bei verzehrlichen und fungiblen Sachen, viel weniger bei Obligationen. Allein abgesehen von der juristischen Form des ususfructus, ist der demselben zu Grunde liegende ökonomische Gedanke anwendbar auf alle zum Vermögen gehörigen körperlichen und unkörperlichen Dinge, bei welchen sich Sachwerth und Gebrauchswerth (Capital und Nutzung) unterscheiden läßt. Und da dies ziemlich durchweg der Fall ist, und sich zumal in Beerbungsverhältnissen das Bedürfniß zeigte, jenen Gedanken so viel möglich am ganzen Vermögen zu realisiren, so bildete sich auch bei denjenigen Vermögensstücken, bei welchen ein eigentlicher ususfructus als ius in re nicht möglich war, ein analoges Rechtsinstitut aus, welches denselben ökonomischen Zweck zu realisiren geeignet war. Ein senatusconsultum aus ungewisser Zeit verordnete nämlich, daß an einem ganzen Vermögen ein ususfructus legirt werden könne. So entstand das Institut des s. g. quasi-ususfructus, dessen 16 L. 1 § 6 h. t. 2 L. 1 h. t. : Senatus censuit, ut 17 L. 7 C. Ut in po. leg. (6, 54). omnium rerum, quas in cuiusque pa¬ 18 L. 9 § 2 h. t. trimonio esse constaret, usustructus 19 L. 8 § 4 extr. C. De bon. q. lib. legari possit; quo senatusconsulto inductum uidetur, ut earum rerum, (6, 61). quae usu tolluntur uel minuuntur, Cic. Top. 3 deutet trotz Puchta, possit ususfructus legari. L. 2 Inst. II § 255 Note x doch wohl eher § eod. § 2 I. De usufr. (2, 4). darauf, daß es später fällt, als diese Stelle.

382 Sachenrecht. juristische Verschiedenheit von dem wahren ususfructus die Römer sehr genau festhielten. Dasselbe fand zunächst seine Anwendung: a) auf die verzehrlichen und fungiblen Sachen. Hier wird der Usufructuar Eigenthümer unter der Verpflichtung, zu der Zeit, wo ein wahrer ususfructus untergeht, das Empfangene zwar nicht in specie, aber in gleicher Art, Güte und Quantität zurückzugeben. Dieser quasi-ususfructus verschafft ihm also für die Zeit seiner Dauer den Gebrauchswerth oder Zins gerade wie der wahre ususfructus bei Sachen, welche dazu geignet sind — das ist die ökonomische Analogie — und der quasi-ususfructus geht nach denselben Regeln unter wie der wahre ususfructus — das ist die juristische Analogie —. Dazu kommt auch die Verpflichtung zur Repromission und Satisdation für Erfüllung dieser obligatorischen Obliegenheit der Erstattung, wobei übrigens bei Sachen, die nicht baares Geld sind, statt Rückgabe in genere auch Ersatz in Geld bedungen werden kann. Es gibt jedoch auch Sachen, welche bald als verzehrliche und fungible, bald als species (wie ja dieser Gegensatz überhaupt relativ ist), also bald als Gegenstand des eigentlichen ususfructus, bald als solche des quasi-ususfructus vorkommen, namentlich Kleidungsstücke, wobei es auch auf die Willensmeinung bei Begründung des Nießbrauchs ankommt." b) Auch an Obligationen wurde der quasi-ususfructus zugelassen, obleich einzelne römische Juristen dagegen partielles Bedenken trugen. Unbedenklich zu Gunsten des Schuldners selbst, welcher dann durante usufructu nicht zu erfüllen und keine Zinsen zu leisten hat. Sodann aber auch zu Gunsten eines Dritten, welcher dadurch die Befugniß erhält, Zinsen und Hauptforderung einzuziehen, so daß er jene gewinnt, an dem Gegenstand von dieser aber je nach seiner Beschaffenheit einen wahren oder einen quasi-ususfructus erhält." Ohne die Befugniß, die Hauptforderung beizutreiben, ist sogar kein quasi-ususfructus an einer Obligation möglich, sondern das bloße Recht, die Zinsen zu beziehen, würde nur ein legatum reditus und dergleichen ausmachen. Auch bei allen Fällen des quasi-ususfructus findet die Caution und Satisdation Statt und kann dem Quasiproprietar gar nicht entzogen werden." 3 33, 2). L. 1 C. de usufr. (3, 33). § 2 I. cit. L. 2 pr. und L. 7 h. t. L. 1 C. eod. L. 8 h. t. Ueber den 4 § 2 I. cit. L. 15 §§ 4. 5 De usufr. Fall, wo die Caution gar nicht oder (7,1). L. 9 § 3 Usufr. quemadm. (7, 9). doch nicht vor Ablieferung des Gegen¬ Vgl. Schott, opusc. jurid. Lips. 1770 standes des quasi-ususfructus bestellt No. 5. 5 L. 3. L. 4 h. t. wird, s. L. 5 § 1 h. t. 6 L. 24 pr. De usu et usufr. leg.

383 § 175. Usus. § 175. B. Usus. Titt. I. u. ff. De usu et habitatione (2, 5—7, 8). Thibaut, Versuch einer neuen Theorie über die eigentliche Beschaffenheit der Dienstbarkeit des Usus nach römischem Recht, in s. Versuchen I, 3. Scheurl, Usus u. Fructus in d. Zeitschr. f. g. R. W. XV S. 199 ff. Keller, Inst. § 80. Bergmann, üb. Juhalt und Umfang der Personalservitut des Usus. Nürnb. 1861. Löhr, Fructus, im Mag. f. R. W. u. Gsabg. III, 16, 5. Loebell, de usu et fructu. Marburg. 1834. Puchta, civ. Abh. S. 121 ff. Keller, über den Fructus sine usu und L. 13 § 3 D. De acceptilatione, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XV, 5. Vangerow § 348. Der usus ist den Worten entsprechend die erste Hälfte des ususfructus, wie sie oben (§ 172) näher bezeichnet wurde; also usus sine fructu. Gerade dadurch wird der usus zu einem Recht, das um eine ganze Stufe persönlicher ist, als der ususfructus. Wer sich die Früchte einer Sache aneigne, ist im Ganzen für die Sache selbst und das Interesse des Eigenthümers daran (vorausgesetzt, daß er es nicht selbst darf, was sein allgemeines ökonomisches Interesse berührt) völlig gleichgültig. Nicht so, wer die Sache körperlich gebrauche und sie zu diesem Zweck beherrsche. So ist es dem objectiven Gehalte nach ein verschiedenes Recht, ob dem A oder dem B diese Befugniß zustehe. Während also bei dem ususfructus die Person des Inhabers einzig für die subjective Beziehung des Rechts von Interesse ist (die Chance des Untergangs durch Tod oder capitis deminutio bewirkt ein entschiedenes Interesse dafür, wer der Inhaber des Rechts sei, und so gehört dieser Umstand zur concreten Individualität des Rechts selbst), so ist bei dem usus die Person des Inhabers außerdem auch noch für den objectiven Gehalt des Rechts von Interesse, und es gehört hier zur concreten Individualität des Rechts nicht allein, daß dasselbe gerade dem A und nicht dem B als seinem Subject zugehört, sondern auch, daß gerade dieser A und nicht der B es ausübt, d. h. das thut, was seinen objectiven Gehalt ausmacht, nämlich körperlich gebraucht und zu diesem Zwecke beherrscht. Deswegen ist der Usufructuar befugt, die Ausübung in beliebiger Art einem Anderen zu überlassen, der Usuar nicht. Im ususfructus ist freilich auch der usus als Element enthalten, aber dieser mehr persönliche Charakter, der den usus vom fructus unterscheidet, hat sich doch nicht auf den ususfructus übertragen, weil das andere Element, der fructus, als das reichere und in dem Getriebe des Verkehrs mehr geübte, wichtigere, regelmäßige, überwog. Gerade hier kann die Frage berührt werden: gibt es auch einen fructus sine usu, wie es einen usus sine fructu gibt? 1 § 1 1. h. t. L. 1 § 1. L. 2 pr. h. t. 2 § 1 I. L. 11 h. t.

384 Sachenrecht. Materiell steht gar nichts entgegen. So genommen, bleibt ja wirklich dem Eigenthümer gegenüber dem Usuar der fructus sine usu, und warum sollte nicht ein Zustand möglich sein, worin A sein Eigenthum inne hätte, gebrauchte, bearbeitete, den Netto=Ertrag aber dem B ablieferte, und zwar kraft eines diesem zustehenden Rechts? Jedoch brächte das den B in keine directe Berührung mit der Sache, und so kann kein Bedürfniß obwalten, ein solches Recht als Servitut, als ius in re zu errichten. Da reichen persönliche Rechtsverhältnisse, Obligationen, vollkommen aus." So sagen die Römer entschieden: als Servitut gibt es keinen fructus sine usu. 4 Der eigentliche usus stellt sich in der äußeren Erscheinung bei weitem nicht so einfach, als man es diesem Begriffe nach erwarten usu, usum uideri constitutum, qui et 3 Man wende nicht ein, der Eigenab initio constitui potest. Sed si thümer gegenüber dem Usuar dürfe ja fructu legato usus adimatur, Aristo nach L. 10 § 4. L. 11 h. t. und anderen scribit, nullam esse ademtionem; quae Stellen doch auf dem Grundstück sein, sententia benignior est. Usu legato soweit es die Bewirthschaftung desselben si eidem fructus legetur, Pomponius erfordert. Daraus ist nichts zu schlieait confundi eum cum usu. Idem ait ßen; der usus als Servitut ist gerade et si tibi usus, mihi fructus legetur, durch die starke Beschränkung auf die concurrere nos in usu, me solum Person viel enger als das gesammte im fructum habiturum. Poterit autem freien Eigenthum liegende Element des apud alium esse usus, apud alium uti, deswegen verträgt das uti, welches fructus sine usu, apud alium prodem Usuar zusteht, auch noch ein geprietas; ueluti si qui habet fundum, wisses uti von Seite des Eigenthümers, legauerit Titio usum, mox heres aber das volle uti als Element des eius tibi fructum legauerit, uel alio Eigenthums würde kein uti des Frucmodo constituerit. Paull. 3, 6, 24. tuars vertragen. Zum vollen uti ge¬ Darin lasse man sich nicht stören hört aber nicht bloß die körperliche Bedurch § 3 cit. [vgl. L. 5 § 2 Usufr. handlung, welche schon an sich Vortheil quemadm. (7, 9), denn der Tu hat die ist, sondern auch die, welche an sich wahre seruitus ususfructus, ist aber Opfer ist, d. h. die Arbeit, ohne welche durch das ältere und bessere Recht des keine Früchte eingehen können. So ist usus des Titius materiell gerade so bedas frui ohne uti in directem Verhältschränkt, wie sonst ein Eigenthümer, der niß zur Sache, scharf genommen, nicht bloß den usus veräußert hat. Ulpian ausführbar; künstlich aber wieder dem zweifelt keinen Augenblick, daß bei dem Fructuar ein Stück des usus zu geben, Untergang des usus des Titius der doch nicht den ganzen, und dafür eine ususfructus von selbst wieder voll würbesondere vom ususfructus verschiedene de. Ebenso wenig durch L. 13 § 3 De Servitut (d. h. den fructus) aufzustelacceptil. (46, 4), wo es sich gar nicht len, dafür zeigte sich wohl kein Bedürfum die Errichtung eines fructus sine niß. usu, sondern bloß um die Schätzung L. 14 §§ 1— 3 h. t. [Ulp.: Ususeines ususfructus, Schätzung eines fructus, an fructus legetur, nihil inusus, und Abzug dieser Schätzung von terest; nam fructui et usus inest, usui jener handelt; so quoad condemnafructus deest ; et fructus quidem sine tionem, welcher aber noch die Möglichusu esse non potest, usus sine fructu keit vorher geht, daß der stipulator den potest. Denique si tibi fructus de¬ Werth des usus bezahlt, und dagegen ducto usu legatus sit, inutile esse trotz der Acceptilation den ganzen ususlegatum Pomponius libro quinto ad fructus constituirt erhält, wie sich ähn¬ Sabinum scribit; et si forte usufructu legato fructus adimatur, totum uideri liche Operationen finden in L. 76 pr. ademtum scribit. Sed si fructus sine De legat. 20. (31).

385 § 175. Usus. sollte. Das kommt aber nicht von der Grundidee oder einer unklaren oder schwankenden Auffassung derselben durch die römischen Juristen her, sondern von der Verschiedenheit der einzelnen Arten von Sachen, welche in Rechtsgeschäften zum Gegenstand des usus gemacht zu werden pflegten. Bei einem Hause, welches mit dem Bedürfniß des Usuars in richtigem Verhältniß steht, macht sich die Anwendung des Begriffs ganz leicht: es ist ihm erlaubt, zu wohnen, aber nicht zu vermiethen.“ Es kann kaum als eine künstliche Erweiterung des usus angesehen werden, daß auch die Familie des Usuars mitwohnen darf, sie macht ja nur eine natürliche Erweiterung seiner Persönlichkeit aus, was die Römer freilich in weiterer Ausdehnung nur allmälig anerkannten.“ So macht sich auch der usus leicht bei einem Garten, Lustwäldchen und dergleichen, und läßt sich auch bei Thieren, welche zum Reiten, Tragen, Ziehen und dergleichen gebraucht werden können, recht wohl als ein bedeutungsvolles Recht von dem fructus scheiden; gerade diese Arbeit gehört zum usus, die Milch, die Jungen zum fructus, ebenso wie das Miethgeld." So gehört die Arbeit der Sklaven zum usus, und zur Arbeit, was sie ex re usuarii erwerben, dagegen ist civile Frucht, was sie operis erwerben. Umgekehrt gibt es nun aber Sachen, bei welchen der usus nach unserem Begriffe desselben ganz unmöglich, namentlich von dem fructus gar nicht zu unterscheiden ist, z. B. ein gewöhnlicher Acker, Wiese oder Wald. Wie nun, wenn Jemandem an einer solchen Sache, z. B. in einem Testament der usus vermacht ist? Schieben wir hier dem Testator unseren rechten, technischen Sinn von usus unter, so müssen wir annehmen, daß er diesem Usuar auf eine piquante Weise nichts habe vermachen wollen (wie wenn er ihm etwa das Eigenthum am Monde vermacht hätte). Allein für das tägliche Leben wäre jene Annahme durchweg sehr unwahrscheinlich, und viel gewöhnlicher und daher wahrscheinlicher ist, daß er ein gutes, bedeutsames Recht meinte und geben wollte, aber es mit dem unrechten Namen des usus belegte. Da liegt denn der ususfructus am nächsten. So nahmen es die Römer, und ein eignes Rescript von Hadrian autorisirte sie, in solchen Fällen usus geradezu für ususfructus zu verstehen." Ganz ebenso versteht man es als quasi-ususfructus, wenn der usus an verzehrlichen Sachen vermacht ist. Am schwiepr 14. h. t. 5 § 2 1. h. t. 6 9 L. 22 pr. h. t. L. 4 § 1. L. 5. L. 6 h. t. Vgl. L. 12 § 5 eod. 10 L. 5 § 2. L. 10 § 1 De usufr. ear. 7 L. 12 § 3. 4 h. t. rer. (7, 5). § 31. h. t. L. 12 § 6. L. 13. L. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 25

Sachenrecht. 386 rigsten stellt sich die Sache in gewissen Mittelfällen, wo zwar usus, geschieden von fructus, möglich ist, aber in den Umständen des Falles eine entschiedene Wahrscheinlichkeit liegt, daß der Urheber dieses usus zwar nicht den vollen ususfructus, aber doch etwas mehr als den bloßen usus im technischen Sinne habe geben wollen, z. B. es wird Jemandem der usus an einem Wohngebäude vermacht, das für viele Familien Raum hat. Da ist es doch nicht wahrscheinlich, daß die übrigen Theile nach dem Willen des Testators leer stehen sollen. Hier soll der Usuar erst selbst da wohnen, dann aber darf er das Uebrige vermiethen, also civile Früchte ziehen. Oder es wird Jemandem der usus an einem Landgute vermacht, an dessen einen Theilen usus, an anderen bloß fructus möglich ist. Da ist es doch wahrscheinlich, daß er nicht bloß wohnen und spazieren, sondern auch an den übrigen Theilen ein nützliches Recht haben soll. So darf er vor allem Gemüse, Obst, Wein, Oel, Getreide, Holz u. s. w. zu seinem Hausgebrauch frei nehmen, aber nicht verkaufen, genießen in natura, so viel er mit seiner Haushaltung kann und mag, aber keinen Gelderwerb daraus machen. 12 Oder endlich es ist Jemandem der usus einer Schafheerde vermacht. Wolle, Lämmer, Milch, das gehört Alles zum fructus. Nur der Mist nicht, den mag der Usuar nehmen. 13 Aber kaum wollte ihm der Testator nur dies geben. Einige Juristen blieben zwar strenge dabei stehen; ganz passend sagt aber Ulpian: er mag sich auch mit Bescheidenheit der Milch bedienen." So steht der anfänglich aufgestellte Begriff des usus als solcher ganz fest, aber die Römer zählen ihn zum vermittelnden, nicht ganz zum absoluten Recht, und lassen daneben im einzelnen Fall den Willen auch etwas gelten. Dem usus geht eine ganz ähnliche Obligation parallel wie dem ususfructus, der Usuar soll als uir bonus uti und finito usu restituere. Dafür hat er Caution mit Satisdation zu 15 leisten. Reparaturkosten und öffentliche Abgaben fallen auf den Eigenthümer allein, wenn ihm neben dem usus noch ein Fruchtgenuß 16 übrig bleibt; sonst auf den Usuar. 14 L. 12 § 2; vgl. § 4 I. h. t. 11 L. 2 § 1. L. 4 pr. h. t. 15 L. 5 § 1. L. 11 Usufr. quemadm. 12 L. 12 § 1 und § 1 I. h. t. 13 Vgl. L. 60 § 3 De legat. 30. (32). 9) (7. 16 L. 18 h. t. L. 9. L. 8 pr. De instructo (33, 7).

387 § 176. Habitatio. § 176. C. Habitatio. Titt. I. u. ff. De usu et habitatione (2, 5—7, 8); C. De usufructu et habitatione et mini sterio seruorum (3, 33). Thibaut, über die Römische Habitatio und den partus ancillae, in s. Abh. Nr. 2. Buchholtz, Vers. (Königsb. 1831) Nr. 15. Klooß, üb. d. Lehre v. d. Habitatio. Rost. 1839. Vgl. Savigny, System II S. 110 ff. Es muß in dem großen römischen Testamentsverkehr häufig vorgekommen sein, daß Jemandem mit Beziehung auf ein bestimmtes Haus die habitatio, gerade mit diesem Ausdruck vermacht wurde. Das konnte vielerlei bedeuten, usus, ususfructus, sogar Eigenthum, im Ganzen kam es dabei auf die Absicht des Testators an." Häufig jedoch scheint dieser Ausdruck nicht ein bloß untechnischer Name für eines jener gangbaren Rechte gewesen zu sein, sondern wirklich einen eigenthümlichen Gedanken enthalten zu haben, und so wurde die habitatio als ein zwar an usus und ususfructus angrenzendes und damit nahe verwandtes, aber doch eigenthümliches Rechtsverhältniß anerkannt. Aehnlich finden wir auf germanischem Boden, unter dem Namen Winkel im Hause, das dingliche Recht, in einem bestimmten Hause nicht ausschließlich, sondern mit und neben einer anderen Haushaltung zu wohnen und gleichsam geduldet zu werden. Dies Merkmal (des nicht Ausschließlichen) ist zwar bei den Römern nicht gerade ausdrücklich erwähnt, aber ich zweifle nicht, daß der Fall einzeln gewiß auch in dieser Gestalt vorkam. Verwandt ist wenigstens die römische Vorstellung darin, daß man sich diese Wohnbefugniß nicht sowohl als ein geldwerthes Recht, als vielmehr wie einen factischen Genuß dachte, den man dem Inhaber, wie Luft und Sonnenschein, nicht entziehen könne. Wohl gab es einen Schutz dafür gegen den, welcher es bestritt oder entziehen wollte, aber hiervon abgesehen, zählte man diese Befugniß nicht zum Vermögen, wie sich heutzutage ein solcher Gedanke in manchen Anwendungen (z. B. im Concurs gegenüber den Creditoren) bei Pensionen, Alimenten und dergleichen wirksam zeigt. Auch jener Schutz wurde wohl nicht auf dem Wege von actio mit Geld=Condemnation, sondern extra ordinem und in natura gewährt. So bilden ususfructus, usus, habitatio eine fortschreitende Stufenfolge: Ususfructus, reines Recht, der Genuß als volle Machterwei¬ 1 Habitatio, Wohnung (L. 12 pr. nicht bloß Besitz, sondern auch Besitzung Quib. mod. ususfr. (7, 4) kann ja das heißt. — L. 10 pr. § 2 h. t. L. 13 C. Haus selbst bedeuten, wie possessio eod. L. 32 De usufr. (7, 1). 25*

Sachenrecht. 388 terung, so daß das Factische, die äußere Erscheinung (ob der Usufructuar persönlich genießt oder verpachtet oder verkauft) ganz gleichgültig und absolut dem Willen des Berechtigten unterworfen ist; — um eines ususfructus fähig zu sein, bedarf es also nur der vollen Eigenschaft eines Rechtssubjects. Usus, gemischtes Recht, der Gebrauch oder Genuß als beschränkte Machterweiterung, nämlich nicht bloß rechtlich, sondern auch factisch gebunden an die Person des Usuars, so daß er selbst zwar frei gebrauchen kann, nicht aber den Gebrauch einem Anderen überlassen darf, und also das Factische, die äußere Erscheinung für sein Recht bedingend und seinem Willen nur halb unterworfen ist; um eines usus fähig zu sein, bedarf es daher außer der Eigenschaft als Rechtssubject auch der zweiten Eigenschaft eines gebrauchs= oder genußfähigen Wesens. Habitatio mit ganz zurücktretendem Gesichtspunkt des Rechts, der Machterweiterung. Hier denken wir uns das fragliche Individuum nicht als Inhaber einer Macht über dieses Gebäude, sondern als ein leidendes, bedürfendes Wesen, dessen Bedürfniß befriedigt werden soll. Daß das gerade durch dieses Wohngemach geschehe, ist fast zufällig; aber ganz wesentlich, daß er für seine Person eine Wohnung bekomme. So geht hier seine ganze Subjectivität gerade in dem factischen, äußeren Verhältniß seines persönlichen Wohnens auf. Man denkt ihn nicht als Inhaber oder Subject einer Macht über das Haus, sondern eher ihn sammt seinem Wohnen als Object der Macht dessen, welcher ihm die Wohnung verschafft hat. (Aehnlich wie wenn man einem hungrigen Menschen ein Stück Brot gibt, und er es ißt, wo der vorherrschende Gedanke auch nicht der ist, daß dieser nun das Eigenthumsrecht an dem Brote erworben und sein Vermögen um den Werth desselben vergrößert habe.) Um der habitatio fähig zu sein, bedarf es sonach nur der Eigenschaft eines (hinsichtlich der Wohnung) genußfähigen Menschen, und gar nicht der Eigenschaft eines Rechtssubjects, so daß zur Noth auch einem Sklaven die habitatio und Schutz dafür zu Theil werden könnte, wie sich dergleichen in der mehr als verwandten Lehre von den Alimenten wirklich findet. Es sollte nun klar sein, warum von der habitatio wie von ähnlichen Rechtsverhältnissen gesagt wird, in facto magis quam in iure consistere, und wie es kam, daß die habitatio nicht wie scri. (34, 8). L. 16 De annuis leg. 2 L. 30 De probat. (22, 3). 1). 3 L. 6. L. 11. L. 17 De alim. leg. (33, 4 L. 10 De cap. min. (4, 5). (34, 1). L. 3 pr. De his q. pro non

389 § 177. Operae. ususfructus und usus durch capitis deminutio untergehen sollte. Im Verlauf der Zeit freilich suchte man dem Verhältniß der habitatio, wo es vorkam (meist in Legaten), mehr den allgemeinen Schnitt der gewöhnlichen Rechte zu geben, wobei auch die wohlwollende Absicht, Wohlthaten eher reichlich zu interpretiren, mitwirkte. So trat schon bei den classischen Juristen jenes Schwanken zwischen usus und ususfructus ein, und jene Eigenthümlichkeiten hinsichtlich des Unterganges dauerten ziemlich inconsequent fort. Dies auch dann, als Justinian dem Inhaber der habitatio das unbedingte Recht der Vermiethung beilegte, die habitatio aber zugleich für ein eigenthümliches, vom ususfructus und usus verschiedenes Recht erklärte. Die Obligation und Caution fand sich auch bei der habitatio, wie beim ususfructus und usus ein. 6 Die habitatio entstand wohl fortwährend nur durch Legat, gewiß nicht durch in iure cessio und dergleichen." § 177. D. Operae. Titt. ff. De operis seruorum (7, 7); C. De usufructu et habitatione et ministerio seruorum (3, 33). Glück IX § 647. Buchholtz (Untergang der operae durch Tod und Usucapion) in s. Abh. Nr. 30 S. 379 ff. Wie Wohnung und Nahrung, so ist, zumal nach römischer Sitte, auch eine gewisse Bedienung Lebensbedürfniß. Auch hierfür kann neben ordentlichen Rechtsverhältnissen wie Eigenthum, ususfructus, usus an einem Sklaven, mehr unmittelbar, factisch, gleichsam ohne Rechtsvermittelung bei einem Anderen gesorgt werden. So bildete sich in ähnlichem Ursprung und Charakter wie die habitatio das Verhältniß der operae seruorum, und dabei später dieselbe Annäherung an usus und ususfructus, dasselbe Schwanken zwischen beiden und dieselben Ueberreste der ursprünglichen Eigenthümlichkeit. Namentlich geht dieses Verhältniß durch capitis deminutio und non usus nicht unter, und hält nicht Stand gegen die Usucapion des Sklaven. Die Befugniß zu vermiethen erkennt schon Papinian an. Daß das Verhältniß sogar auf die Erben übergeht, hat wohl seine Veranlassung darin, daß der Sklave selbst ein sterbliches Object ist, so daß die Familie, welche sich seiner in seinen kräftigen Jahren bedient hat, ihn auch billig im Alter er¬ 5 L. 13 C. h. t.; vgl. §. 5 I. h. t. 1 S. über Alles das: L. 2 De usu 6 L. 5 § 3 Usufr. quemadm. (7, 9). et usufr. leg. (33, 2). L. 2. L. 5. L. 3 7 Vgl. L. 32 De usufr. (7, 1). h. t.

390 Sachenrecht. halten mag, und dann nicht dem Eigenthümer zurückstellen soll, wie es auch oft für den Sklaven selbst hart gewesen sein würde, dann noch seinen Aufenthalt und seine Herrschaft zu ändern. Auch an Thieren ist dieses Verhältniß möglich und noch heute anwendbar. 3 Es entstand das Verhältniß gleichfalls wohl nur durch Vermächtniß. Hinsichtlich parallelgehender obligatio und cautio gilt im Ganzen dasselbe wie bei der habitatio. § 178. IV. Irreguläre Servituten. Löhr, Seruitutes regulares und irregulares im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 4. Zachariä, über die s. g. irregulären Personalservituten im Arch. f civ. Pr. XXVII, 1. Mühlenbruch, im Arch. f. civ. Pr. XV, 1. Cohnfeld, die s. g. irregulären Servituten nach R. R. Leipzig 1862. Vangerow § 339. I. Rechtsame, welche gewöhnlich zum Bedürfniß und Vortheil landwirthschaftlicher Grundstücke bestehen (seruitutes praediorum rusticorum), können, sofern sich ihr Inhalt dazu eignet, auch zu Gunsten eines städtischen Grundstücks (Gebäudes) errichtet werden, also als seruitutes praediorum urbanorum, z. B. Wege- und Wasserrecht, oder umgekehrt, z. B. ius altius non tollendi, 3 und zwar im Ganzen gewöhnlich ohne wesentliche Veränderung in Gehalt und Natur, doch mitunter auch mit einem gewissen Unterschied, wie denn z. B. das possessorische Interdict bei einem städtischen Wegerecht wegfällt, nicht aber bei einem städtischen ius aquaeductus 2). Bis auf Puchtas hat man in dieser Anwendung eigentlich nicht von irregulärer Servitut gesprochen." II. Rechtsame, welche gewöhnlich als Prädialservituten erscheinen, kommen zuweilen mit gleichem oder ähnlichem Inhalt als Personalrechte vor, und nehmen mehr oder weniger den Charakter von Personalservituten an. Das geschieht aber auf verschiedene 2 L. 4 h. t. Puchta § 183 Note g sträubt sich 3 ohne Grund gegen diesen Ausdruck. Z. B. wenn Jemand einem Freunde nicht gerade den Geldwerth seines Pfer¬ 2 L. 11 § 1 De publ. act. (6, 2). L. 20 §1 De S. P. U. (8, 2). L. 7 § 1. sondern den Genuß, es zu gebrau des, L. 14 Comm. praed. (8, 4). chen, und zugleich vielleicht diesem selbst 3 L. 2 pr. De S. P. R. (8, 3). auf seine alten Tage das Gnadenbrot verschaffen will. L. 5 § 3 Usufr. quem¬ 4 L. 1 § 1 De it. act. q. pri. (43, 19). Vgl. L. 14 cit. adm. (7. L. 1 § 11 De aq. quot. (43, 20). Natürlich haben L. 3 De usu et 6 usufr. leg. (33, 2) und ähnliche Stel § 183 Note g; vgl. Vangerow § 339. len damit nichts zu thun. 7 S. Glück IX S. 19. L. 5 § 3 Usufr. quemadm. (7, 9).

391 § 179. Besitz der Servituten. Weise, und die römischen Juristen waren hinsichtlich des zu statuirenden Begriffs nicht ganz einig unter einander. a) Die Prädialservitut, z. B. ius aquae, kann als eine gleichnamige Personalservitut gedacht werden, ius aquae, quod personae (non praedio) competit, so daß es zwar als dingliches Recht gedacht wird, aber nach der Regel der Personalservitut, namentlich auch durch den Tod des Inhabers untergeht. b) Die fragliche Rechtsame wird als ordentliche Prädialservitut errichtet, dabei aber durch Caution dafür gesorgt, daß sie bei dem Tode des Inhabers oder wenn sonst eine Personalservitut untergeht, wie z. B. durch capitis deminutio, in bester Form Rechtens wieder aufgehoben werde." c) Die fragliche Rechtsame wird als usus oder ususfructus an irgend einem betreffenden Theile des fraglichen Grundstücks bestellt, so an einer Lehm= oder Thongrube, wenn die Töpferei nicht für ein praedium dominans, sondern bloß persönlich betrieben wird, 10 oder usus aquae personalis, 1 oder Weiderecht (ususfructus) oder Wohnrecht (usus). 12 d) Der Begriff usus und dergleichen wird zuweilen weniger auf einen bestimmten körperlichen Theil des dienenden Grundstücks, als auf die Handlung, wozu der Berechtigte befugt sein soll, bezogen, z. B. usus transeundi, 13 usus aquae, 14 und dann kömmt die Einwendung der L. 1 De us. et usufr. leg. (33, 2) zur Sprache, daß seruitus seruitutis nicht Statt finde. e) Je nach Umständen wird alles Realrecht geläugnet, und das Rechtsverhältniß rein dem Gebiete der Obligationen zugewiesen. 15 § 179. V. Besitz der Servituten. Die Ausübung der persönlichen Servituten erfordert zunächst Detention der Sache selbst. Die iuris quasi-possessio fällt also hier mit der Detention der Hauptsache zusammen und wird mit 8 L. 4 De S. P. R. (8, 3). (Weide-, 10 L. 6 pr. De S. P. R. (8, 3). Tränkrecht u. dgl.) L. 15 § 1 De usu 11 L. 37 eod. L. 21 De usu et hab. (7 8) et usufr. leg. (33, 2). (Wegerecht). L. 6 12 L. 32 De usufr. (7, 1). De seru. leg. (33, 3) (Durchgang). L. 39 § 4 De legat. 10. (30): (licere lapi¬ 13 L. 6 De seru. leg. (33. 3). dem caedere). L. 14 § 3 De alim. leg. 14 L. 21 cit.; vgl. L. 19 § 4 Comm. (10, 3). diu. (34, 1) (gestari, uuas premere, fru¬ 15 L. 1 De us. et usufr. leg. (33, 2). menta, legumina exprimere, aqua) L. 44 § 9 De legat. 10. (30). L. 12 De 9 L. 1 De usu et usufr. leg. (33, 2). Auch ohne Caution, doch exceptio pacti ann. leg. (33, 1). L. 19 § 4 Comm. diu. (10, 3). nach der Zeit: L. 56 §4 De V. O. (45, 1)

392 Sachenrecht. dieser erworben und verloren. Nur ist zu beachten, daß die juris quasi-possessio dann erhalten bleibt, wenn ein Anderer, z. B. ein Pächter oder Miether, durch den Willen des Usufructuars die Detention der Hauptsache bekommt, und für diesen ausübt. Bei den Prädialservituten sind drei verschiedene Gestaltungen zu unterscheiden. 1. Affirmative Servituten, deren Ausübung durch eine bleibende Anstalt geschieht, welche mit dem beiderseitigen Eigenthum in körperlicher Berührung steht, z. B. seruitus tigni immittendi. Das Bestehen dieser Anstalt begründet den Besitz der Servitut, und diese erscheint also als eine bloße auch sichtbare Modification des beiderseitigen Sachbesitzes. Durch das Anbringen der Anstalt wird der Besitz der Servitut erworben, durch das Aufhören derselben verloren. 2. Affirmative Servituten, deren Ausübung in einer intermittirenden und sich wiederholenden Handlung besteht, z. B. die Wegerechte. Hier besteht der Besitz darin, daß man die fragliche Handlung wirklich vornimmt, und zwar im Gedanken, damit die Servitut auszuüben. Dieser Besitz wird verloren, wenn der Besitzer durch Widerstand an der Begehung der fraglichen Handlung gehindert wird. 3. Negative Servituten, z. B. ius altius non tollendi, ne luminibus officiatur. Hier kann das bloße Unterlassen dessen, was die Servitut zu unterlassen gebietet, an sich zum Besitz der Servitut nicht hinreichen. Da dies nämlich von Seiten des Eigenthümers auch ganz willkürlich geschehen kann, so erscheint dieses Unterlassen an sich als indifferent und zufällig. Dieser Charakter fällt erst weg, wenn eine Nöthigung, ein Bewußtsein der Nothwendigkeit bei dem Unterlassenden hinzutritt. So wenn der Eigenthümer bauen will, und dann von seinem Nachbar durch Gewalt oder richterliches Verbot oder auch durch bloßen Einspruch verhindert wird, und es deswegen unterläßt. Ebenso wenn er es unterläßt, auch ohne einen Versuch gemacht zu haben, aber im Gedanken an eine vorangegangene Rechtshandlung, welche die fragliche Servitut zu begründen geeignet ist, und also das Bewußtsein von der Nothwendigkeit der Unterlassung hervorruft. Durch ein so geartetes Unterlassen wird der Besitz der Servitut begründet. Er hört auf, sobald die fragliche Handlung wirklich vorgenommen wird, oder bei fortdauernder 1 L. 20 pr. De S. P. U. (8, 2). 27 De usurp. (41,3). L. 1 § 6 De itin. 2 L. fi. De seruit. (8, 1). L. fi. act. q. pri. (43, 19). Quemadm. seru. (8, 6); vgl. L. 4 §

393 § 180. Entstehung der Servituten durch Vertrag. Unterlassung das Bewußtsein der Nothwendigkeit aus irgend einem Grunde wegfällt. VI. Entstehung und Untergang. Titt. ff. Quibus modis ususfructus uel usus amittitur (7, 4) ; Quemadmodum seruitutes amittuntur (8, 6). § 180. A. Vertrag. Schmidtlein, de seruit. per pact. constituendis. Gotting. 1823. Ders. im Arch. f. civ. Pr. IX, 9. Zimmern, können Servit. durch Vertr. bestellt werden? das. VII, 17. Michelsen, Servit, können durch bloßen Vertr. bestellt werden, das. VIII, 14. Francke, üb. d. vertragsmäßige Bestell. der Servit., in d. civ. Abh. Nr. 3. Warnkönig, nachträgl. Bemerk. über die Streitfrage, ob nach röm. Just. R. Servit. durch bloßen Vertr. bestellt werden können, im Arch. f. civ. Pr. XII, 4. Hasse, v. d. Bestellung der Servit. durch simple Vertr. u. Stip., im Rhein. Mus. I, 3. Puggé, welche Wirkung tritt ein, wenn d. Usufructuar den Ususfructus an einen Extraneus in Jure cedirt? das. I, 5. Savigny, Syst. II. S. 289 f. Huß, üb. d. Erfordern. der quasi-traditio z. Erwerb. der Servit., in d. Gieß. Zeitschr. N. F. X, 3. Ad. Schmidt, Bestellung der jura in re al. durch Vertr. und durch Trad., in den Jahrb. d. g. D. R. III, 9. Keller, Inst. § 84. Vangerow § 350. Im classischen Recht mußte für Begründung einer iusta seruitus (iure constituta) zu dem Vertrag die in iure cessio, oder bei denjenigen Servituten, welche für res mancipi galten, die mancipatio hinzukommen. Bei Provinzial=Grundstücken finden diese Formen keine Anwendung, und eine seruitus iure constituta war so wenig wie römisches Eigenthum möglich. Da aber auch bei ihnen dasselbe Bedürfniß obwaltete, so nahm man an, daß ein Analogon von Servitut mittelst pactiones und stipulationes erzielt werden könne.? Solche Stipulationen finden sich nun im Corpus luris (freilich ohne daß zu erkennen wäre, ob sie sich auf Provinzial= oder italische Grundstücke beziehen) in folgender Art: Uti frui (sibi) licere (heredique suo); ire agere sibi licere heredique suo; oder per te non fieri neque per heredem tuum quominus mihi ire agere liceat, oder mit beigefügter poena, wie si aduersus ea factum sit, tantum dari. 5 Wenn nun Vangerow ungeachtet des bestimmt lautenden Zeugnisses von Gaius 2, 31 bezweifelt, daß aus einer solchen Stipulation ohne weiteres ein dingliches Recht mit utilis confes-1 Gai. 2, 29. 30. Ulp. 19, 11. Vat. cessionem recipiunt. L. 3 pr. De Fr. 45. usufr. (7, 1). 2 Gai. 2,31:— in prouincialibus prae¬ L. 38 §§ 10—12 De V. O. (45, 1). L. 130 eod. diis siue quis usumfructum siue ius 4 L. 2 § 5 De V. O. (45, 1). L. 38 eundi agendi aquamue ducendi uel § 6. L. 49 § 1. L. 75 § 7. L. 111. L. altius tollendi aedes aut non tollendi, ne luminibus uicini officiatur, ceterapr 131. eod. L. 20 De seruit. (8, 1). que similia iura constituere uelit, Vgl. L. 19 De usufr. (7, 1). L. 85 § 3. L. 4 § 1 De V. O. pactionibus et stipulationibus id efficère potest, quia ne ipsa quidem 45, 1). L. 36 De S. P. R. (8, 3). praedia mancipationem aut in iure

394 Sachenrecht. soria, sei es bei Provinzial= oder italischen Grundstücken entstanden sei, und darauf hinweist, daß auch in den citirten Stellen stets von obligatorischen und nicht von dinglichen Folgen solcher Stipulationen die Rede sei: so kann ich ihm darin nur Recht geben, während er bei seiner Vertheidigung der älteren Theorie, daß nach Justinianischem Recht auch bei normaler Servitutbestellung zum Vertrag noch Tradition hinzukommen müsse, den weiteren Gang der Rechtsbildung völlig zu verkennen scheint. Darüber Folgendes: Wenn bei einem Provinzial=Grundstück zu jener stipulatio oder sonstigen pactio noch die wirkliche Ausübung der verabredeten Rechtsame hinzukam, so konnte es von jeher gar keinem Bedenken unterliegen, dem Berechtigten die Interdicte zu gewähren, und selbst der ältere und rohere Gedanke, daß der Begriff des Besitzes auf Servituten keine Anwendung finde, stand gar nicht entgegen, weil diese Interdicte nie auf Besitz, sondern auf die einfache thatsächliche Ausübung der Rechtsame gestellt waren, Quo ittnere hoc anno non ui — ab aduersario usus es und dergleichen. Und wie dies bei Provinzial=Grundstücken, bei welchen die civile Form der Errichtung unmöglich war, Statt fand, so ließ man in dieser, wie in anderen Anwendungen, denselben Interdictschutz auch bei italischen Grundstücken zu, wenn die civile Form bloß vernachlässigt worden und statt derselben stipulatio oder pactio mit Ausübung der Rechtsame eingetreten war. Auch wohl unter Umständen selbst da, wo der Mangel in der Bestellung nicht in der Form, sondern im materiellen Recht des Bestellers lag. Als sich dann in der Folge das Bedürfniß einer petitorischen Klage zeigte, so mußte sich für eine solche utilis confessoria zunächst die Analogie der gewöhnlichen Publiciana darbieten, wobei aber zwei Punkte Schwierigkeit machten. Erstens war die Usucapions=Fiction nicht zu brauchen, weil es keine Usucapion der Servituten gab. Dem war leicht abgeholfen, indem man die Klage (wie auch in einigen Fällen der gewöhnlichen Publiciana) als reine actio in factum gestaltete, z. B. Si ius eundi agendi in fundo — As. de No. emit, idque ei traditum est, nisi u. s. w. Die andere Schwierigkeit bestand 6 So weit lasse ich ihm auch die L. 3 die traditio selbst zugelassen worden, pr. De O. et A. (44, 7) gelten. die pactiones und stipulationes ganz 7 Vgl. auch L. 2 § 3 Si seruit. (8,5). überflüssig geworden und nur aus Ver¬ Das übersieht Vangerow a. a. O. sehen in die Pandekten aufgenommen gänzlich, und meint, es habe zu Gaius worden seien. Sprachen denn die spä¬ Zeit noch keinen dinglichen Schutz für teren classischen Juristen, welche die Servituten an Provinzialgrundstücken traditio schon annahmen, auch nur aus gegeben, was ihn dann auch auf die Versehen von den pactiones und stifalsche Ansicht bringt, daß später, als pulationes?

395 § 180. Entstehung der Servituten durch Vertrag. aber darin, daß die Begriffe von traditio und possessio auf Servituten als unkörperliche Sachen ganz unanwendbar schienen.s Und an dieser Schwierigkeit scheint wirklich in früherer Zeit die petitorische Klage gescheitert zu sein, und das Bedenken machte sich noch lange wenigstens bei einzelnen Juristen geltend. Der uns einfach scheinende Gedanke, daß Ausübung einer Servitut für Besitz, und die Duldung derselben für Tradition gelte, d. h. die Vollendung des Begriffs der quasi-possessio ist bekanntlich nicht alt, und reicht höchstens in die frühere Kaiserzeit hinauf. Und erst mit dieser Bildungsstufe konnte die Publiciana in der erwähnten Gestalt als zulässig erscheinen, und kam nun für die gedachten Anwendungen auch wirklich in Gebrauch. 10 Aus allem Gesagten geht mit Gewißheit hervor, daß zur classischen Zeit und nach vollendeter Rechtsbildung in den erwähnten Fällen, wo aus formellen oder materiellen Gründen eine seruitus iure constituta nicht entstand, doch ein anderes Recht entstehen konnte, nämlich entweder durch bloße Stipulation ein persönliches Recht auf Respectiren dessen, was sonst den Inhalt einer Servitut ausmacht, mit pecuniärer Verantwortlichkeit für den Fall des Zuwiderhandelns, oder durch Vertrag mit oder ohne Stipulation und hinzutretende Ausübung der fraglichen Rechtsame ein wirkliches dingliches Recht mit Klage und Interdict, eine seruitus quae tuitione praetoris consistit, und zwar mit mehr oder weniger absolutem Schutz, je nachdem die Form der Rechtshandlung oder die Eigenschaft als Provinzial=Grundstück oder aber der Mangel in dem materiellen Rechte des Bestellers die Entstehung rend er von quasi-traditio nichts wissen 8 L. 20 De seruit. (8,1). Gai. 2, 28. wo will. Vgl. L. 3 Si ususfr. (7, 6), 19. L. 3 § 2 De A. E. V. (19, 1). L. chon Julian von ususfructus traditus 43 § 1 De A. R. D. (41, 1). (Vgl. auch pricht. L. 1 pr. Qui. mo. us. (7, 4). L. 4 § 27 De usurp. (41, 3), wo aber Vat. Fragm. 61, bei welchen drei letzdie Rücksicht auf die Ausschließung der ten Stellen nur zu beachten ist, daß Usucapion an res ui possessae obwalman viel eher von ususfructus traditus L. 1 § 8 Quod leg. (43, 3). tet.) 9 L. 1 § 2 De S. P. R. (8, 3). L. 3 reden konnte, als von servitus praedii pr. De usufr. (7, 1): Omnium praetradita, weil bei jenem körperliche Tradiorum iure legati potest constitui dition der Sache Statt findet. Vgl. auch L. 1 § 7 De superf. (43, 18). L. ususfructus, ut heres iubeatur dare 29 De usu et usufr. leg. (33, 2). alicui usumfructum. Dare autem in 10 L. 11 § 1 De publ. (6, 2). Daß telligitur, si induxerit in fundum leauch die persönliche Beziehung der stigatarium, eumue patiatur uti frui. Et pulatio poenae den dinglichen Charaksine testamento autem si quis uelit usumfructum constituere, pactioniter des Rechts nicht hinderte, zeigt L. 36 De S. P. R. (8, 3), welche nicht bus et stipulationibus id efficere potminder wichtig ist, wenn sie auch, was est. Diese Stelle handelt wohl von zu bezweifeln, eine seruitus iure coneinem Provinzialgrundstück und Gaius stituta voraussetzen sollte. Vgl. ganz ist in der Nothwendigkeit, dem dare den besonders L. 3 C. De seruit. (3, 34). Sinn der patientia beizulegen, wäh¬

396 Sachenrecht. einer iusta seruitus gehindert hatte. Das blieb aber immer der außerordentliche Fall, und für die ordentliche Entstehung einer seruitus iure constituta blieb das Requisit der in iure cessio oder mancipatio, natürlich ohne irgend welche quasi-traditio bestehen. Was folgt aber nun aus allem dem für das Justinianische Recht? In diesem sind mancipatio und in iure cessio überall weggefallen. Beide sind positive Formen eines Vertrags, welcher (Vertrag) überall stehen geblieben ist. Und nun nimmt Justinian aus seinen Quellen gerade diejenigen Stellen auf, welche Vertrag als genügenden Entstehungsgrund bezeichnen, und beseitigt noch eigens durch Interpolation die Beschränkungen (auf Provinzial=Grundstücke und dergleichen), welche das ältere Recht mit sich brachte. 11 Daneben nimmt er die Stellen auf, welche die Tradition für die außerordentlichen Fälle erwähnen, und läßt sie in der Gestalt, welche das Außerordentliche andeutet. Aber wo findet sich auch nur die leiseste Andeutung, daß fortan für die ordentliche Errichtung die Tradition an Stelle der aufgehobenen Vertragsformen, der mancipatio und in iure cessio, als neu eingeführtes Requisit neben dem bloßen Vertrag gelten solle? Das ist so in keiner Weise der Fall, daß selbst wenn Gaius 2, 31 für die classische Zeit in der oben angedeuteten beschränkenden Weise interpretirt werden müßte (daß Ausübung noch hinzukäme), doch die angeführten Stellen im Corpus luris schon nach den Regeln der duplex interpretatio eine solche Auslegung gar nicht zuließen, sondern einfach dahin verstanden werden müßten, daß Vertrag zur vollgültigen acquirere, utrum tunc locum habeat, §. 11. 11 § 4 I. De seruit. (2, 3). quoties iure legati ususfructus sit De usufr. De usufr. (2, 4). L. 3 pr. constitutus, an et si per traditionem, 4. C. De (7, 1); vgl. L. 12 §§ 1. 3. uel stipulationem, uel alium quem¬ De seruit. aedif. pri. (8, 10). L. 14 C. cunque modum, uidendum. Et uera sogar einen (3,34). Diese Stelle konnte est Pegasi sententia, quam et Iuliaob schon entfernten Zweifel erregen, nus libro sexto decimo secutus est, zur classischen Zeit Ausübung zur Entomnia somni: Cuiac. cum Bas.] frugewesen stehung der Servitut nöthig ctuario acquiri. (Diese Stelle mache vgl. für solchen Zweifel auch L. 33 pr. ich für das classische Recht gar nicht De S. P. R. (8, 3)), allein wie der Ungeltend, weil dabei, wie auch in L. 3 § tergang durch non usus übertragen 14 De ui (43, 16), seruitus iure conwird von der seruitus iure constituta stituta vorausgesetzt sein kann, und auf die, quae tuitione praetoris conweil Interpolation, wie in L. 53 De sistit, so wird man sich auch nicht durch A. R. D. (41, 1), zu nahe liegt.) noch nicht angefangene Ausübung haben 12 Sie können jetzt natürlich nur entschuldigen können; alles per argunoch für die Fälle materiellen Mangels mentum a potiori. L. 25 § 7 De in dem Recht des auctor Anwendung usufr. (7, 1): Quod autem diximus ex re fructuarii uel ex operis posse finden.

§ 181. Verjährung der Servituten. 397 Errichtung der Servitut genüge, wie denn damit auch die ganze moderne Rechtssitte, welche förmlichen oder formlosen Vertrag, aber keine Tradition fordert, völlig übereinstimmt, so sehr auch sie für Interdicten=Schutz und Ersitzung die Bedeutung der bloßen Ausübung einer Servitut zu schätzen weiß. In der That scheint Vangerow wesentlich durch seine vorgefaßte falsche Ansicht über den Begriff des Vertrags, insbesondere daß daraus eine Obligation entstehen müsse, in der vorliegenden Lehre irregeführt zu sein. Was noch seine Detailgründe betrifft, so ist die Analogie des Eigenthums 1 ohne allen Halt, der Einwand gegen die Analogie des Pfandvertrags fällt mit der falschen Ansicht vom Pfandrecht, worauf er sich stützt, und wenn vorausgesetzt wird, die ältere Theorie der Servituten bei Provinzial=Grundstücken sei im Justinianischen Recht als die allgemeine anerkannt, so fehlt es eben an jeder Aeußerung im Corpus iuris darüber, und was dagegen spricht, ist oben angegeben worden. Darüber ist endlich auch Vangerow einverstanden, daß bei negativen Servituten der bloße Vertrag genügt (er sagt freilich, weil damit auch der Quasibesitz entstehe), daß ferner bei Veräußerung einer Sache die Servitut durch bloßen Vertrag vorbehalten“ und daß endlich dem veräußerten Grundstück durch bloßen Vertrag auch eine Servitut mitgegeben werden kann. 15 Wie aber in dem letzteren Falle der bloße Vertrag an die Stelle der mancipatio und dergleichen trat, warum nicht gerade ebenso in allen den gewöhnlichen Fällen, wo Vangerow es läugnet? § 181. B. Verjährung. Seckendorf, Bemerk. z. d. Lehre der erwerbenden Verj. der Grunddienstbarkeiten, insonderheit üb. den hierzu erforderl. Bew. im Arch. f. civ. Pr. IV, 11. Thibaut, üb. die Verj. der Dienstbarkeiten, das. V, 13, 2. Zimmern, üb. langjähr. Ersitzung der jura in re, in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 5. Hasse, üb. d. Bew. der Servit.=Ersitzung, im Rhein. Mus. II, 19. Unterbolzner, Verj. §§ 11. 187—216. 217 ff. Bessel, üb. d. Lehre v. der Erwerb. der Servit, durch Verj., im Arch. f. civ. Pr. XIII, 19. Busch, Ersitzung der Servit., das. XXXI, 6. 12. Muther, die Ersitzung der Servit. mit bes. Berücks. der Wegservit. Erlang. 1852. Dreves, de non usu seruit. Hal. 1853. Wirth, die libert. usuc. Erlang. 1854. Vangerow §§ 351. 357. I. In alter Zeit gab es eine wahre Usucapion der Servituten. Diese wurde durch die lex Scribonia förmlich aufgehoben. 13 L. 20 C. De pact. (2, 3). 15 LL. 3. 6 Comm. praed. (8, 4). 14 Vgl. mit Vat. Fragm. 47.50. Gai. LL. 32. 33. 36 De S. P. R. (8, 3). 2, 33. L. 32. L. 54 De usufr. (7, 1). Ueber den Fall, wo bei gleichzeitiger L. 34. L. 35 De S. P. U. (8, 2). L. 29. Veräußerung beider das eine dem an¬ L. 30 De S. P. R. (8, 3). LL. 3. 6. 7 deren dienstbar gemacht werden soll, Comm. praed. (8, 4). L. 19 Quemadm. vgl. LL. 6. 8 Comm praed. (8, 4). seru. (8, 6). 1 L. 4 § ult. de usurp. (41, 3).

398 Sachenrecht. Daher die Regel, daß Servituten nicht usucapirt werden können. Nun hat sich aber für die Servituten doch wieder eine Erwerbung durch Zeitablauf gebildet, und wir finden dafür die Ausdrücke: diuturnus usus, longa quasi-possessio, longa oder longi temporis consuetudo und seruitus exemplo rerum immobilium tempore quaesita." Diese Verjährung begründet zwar nicht eine seruitus iure constituta, aber doch eine utilis confessoria.“ Nach der herrschenden Meinung findet diese erwerbende Verjährung bei allen Servituten Statt. 5 Die Verjährung erfordert a) Besitz, d. h. Ausübung der Servitut. b) Die Ausübung darf nicht ui, clam, precario geschehen sein." c) Bona fides ist nach römischem Recht nicht erforderlich, wohl aber nach canonischem Recht. s d) Der Zeitraum ist 10 Jahre inter praesentes, 20 inter absentes. e) Es darf keine Unterbrechung eingetreten sein. Bei den Servituten, deren Ausübung in einer vorübergehenden und sich wiederholenden Handlung besteht, darf nicht ein ungewöhnlich langer Zwischenraum eingetreten sein. Auch die Abwesenheit des uitium und nach canonischem Recht die bona fides müssen fortgedauert haben. f) Veräußerungsverbote schließen auch die Erwerbung einer Servitut auf diesem Wege aus. Wo nur die ordentliche Ersitzung des Eigenthums ausgeschlossen ist, da findet auch diese Erwerbung einer Servitut nicht Statt. Die gewöhnliche Meinung läßt dann aber wie für das Eigenthum, so auch für die Servitut die außerordentliche zu. g) Unrichtig ist es, wenn man erfordert a) Wissen des Eigenthümers wegen L. 2 C. De seruit. (3, 34) und 2 L. 14 pr. De seruit. (8, 1). L. 10 zu überwinden, eher die ausdrückliche § 1 De usurp. (41, 3). Erwähnung des ususfructus in L. 12 3 L. 10 pr. Si seru. uind. (8, 5). C. De praescr. lo. te. (7, 33). L. 1 § ult. De aq. et aq. (39, 3). L. 5 6 L. 10 pr. Si seru. uind. (8, 5). § 3 De itin. act. q. pri. (43, 19). L. fi. L. 1 § ult. de aq. et aq. (39, 3). L. 5 in fl. C. De praescript. lo. te. (7,33). § 3. L. 7 (vgl. L. 1 § 7. L. 3 § 4.) De 4 L. 10 pr. cit. itin act. q. pri. (43, 19). L. 1 C. De 5 So auch Göschen, Vangerow seruit. (3, 34). Unterholzner zweifelt hinsichtlich der 7 LL. citt. 8 C. 20 X. De praescript. (2, 26). Personalservituten. Andere wollen noch mehr beschränken, und der allgemeine 9 LL. citt. besonders L. fl. C. De Ausdruck in L. 1 § ult. de aq. et aq praescr. lo. te. (7, 33). (39, 3) ist nicht geeignet, diesen Zweifel

399 § 181. Verjährung der Servituten. 8) iustus titulus wegen L. 2 C. cit. L. fl. C. De praescr. lo. te. (7,33) und C. 1 in VIto De praescript. (2,13), welche alle diese Requisite nicht beweisen. II. Wie die Servituten durch Zeitablauf (wenigstens tuitione praetoris) entstehen können, so können sie auch (und zwar iure ciuili) durch Zeitablauf untergehen. Man kann sich dies unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten d vorstellen, entweder als reine Extinctiv=Verjährung in Beziehung . auf das Recht der Servitut, oder als Acquisitiv=Verjährung, Usucapion auf Seite des Eigenthümers, so daß dieser den verlorenen und als Servitut ihm beschränkend gegenübergestellten Theil seines Eigenthums wieder zurückusucapirt, wie man sonst das ganze Eigenthum usucapiren kann. Für beide Arten des Untergangs einer Servitut haben die Römer Namen und Anwendung, letztere 2 nur mit abgegrenztem Gebiet. Das erstere ist der Untergang der 6 e Servitut durch Nichtgebrauch, non usus; das letztere ist die libertatis usucapio.) Diese ist nun als Regel aufgestellt für die serui-A tutes praediorum urbanorum, jene für die seruitutes praedioa rum rusticorum 1 und für die Personal-Servituten. 12 Bei der libertatis usucapio wird dem Princip der Usucapion gemäß Sachbesitz erfordert, und zwar in der speciellen Richtung gegen die Servitut, also bei der affirmativen Servitut ein factisches Verhältniß, worin die Ausübung der Servitut ausgeschlossen ist, z. B. bei der seruitus tigni immittendi ein Hinderniß für die Einlegung des Balkens; bei der negativen Servitut Behandlung der Sache durch den Eigenthümer auf eine der Servitut widersprechende Weise, z. B. Bauen gegenüber der seruitus altius non tollendi. Hingegen findet sich von den Requisiten des iustus titulus und der bona fides hier keine Spur, und insofern ist das Princip der Usucapion der Freiheit nicht absolut durchgeführt. Auch geschieht es wohl ohne Grund, wenn Göschen die bona fides fordert, den iustus titulus aber unerwähnt läßt. Bei den seruitutes praediorum rusticorum genügt hingegen das einfache non uti des Servitutberechtigten, ohne daß der Eigenthümer davon irgend etwas zu wissen brauchte, und so, daß auch 10 Vgl. L. 6. L. 32 pr. § 1 De S. lich genommen, von der Ausübung des P. U. (8, 2). L. 18 § 2 Quemadm. Wegerechts unterschieden, und dadurch seru. (8, 6). L. 4 § ult. De usurp. das uitium possessionis für den Eigen¬ (41, 3). thümer beseitigt wird. 11 Vgl. L. 13 Quemadm. seru. (8, 6). 12 Vgl. Paull. 3, 6, 30. § 3 I. De L. 4 § 27 De usurp. (41, 3), wo sehr usufr. (2, 4). Vat. Fragm. 46. L. 28 beachtenswerth der Besitz im Allgemei¬ Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 13 De nen und in Bezug auf den Weg körperusu et usufr. leg. (33, 2).

400 Sachenrecht. darauf gar nicht gesehen wird, ob der Servitutberechtigte aus bloßer Nachlässigkeit oder aus anderen Gründen, vielleicht sogar wegen Unmöglichkeit die Ausübung unterließ. Die Zeiträume der Verjährung sind nach classischem Recht ohne Unterschied zwischen libertatis usucapio und non usus diejenigen der Usucapion, d. h. 1 und 2 Jahre. Ausgenommen von dem Verlust durch non usus sind übrigens a) Die habitatio und operae. 13 Ohne Grund behauptet Unterholzner dasselbe von dem usus. b) Das iter ad sepulcrum. 14 Ausgeschlossen ist ferner sowohl der Untergang durch non usus als durch libertatis usucapio da, wo die Servitut unter einem gesetzlichen Veräußerungsverbot steht. 15 Einige nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Ueber die Unterbrechung siehe L. 32 § 1 De S. P. U. (8, 2). 2. Bei Handänderungen findet Zusammenrechnung (accessio temporis) Statt. 16 3. Ausübung durch Stellvertreter ist im weitesten Umfang 17 zulässig. 4. Ueber partielle Ausübung siehe L. 2. L. 17 Quemadm. seru. (8, 6). L. 20 Quib. mod. ususfr. (7, 4). 18 Ueber unrichtige und übermäßige Ausübung: L. 10 § 1; L. 18 pr. L. 11 pr. Quemadm. seru. (8, 6). L. 9 § 1 Si seru. uind. (8, 5). 5. Ueber die Forderung der Wiederherstellung der Servitut, wo die physische Beschaffenheit der Sache den Nichtgebrauch und dadurch den Verlust der Servitut herbeiführte, siehe L. 34 § 1. L. 35 De S. P. R. (8, 3). L. 14 pr. Quemadm. seru. (8, 6), 19 6. Gewalt hindert die Wirkung des non usus nicht, wohl precarium. 20 aber 7. Ist die Ausübung der Servitut auf eine bestimmte Jahreszeit, oder auf einen einzelnen Monat beschränkt, oder auf Monat um Monat oder Jahr um Jahr, so gilt die doppelte Zeit des non usus. 21 13 L. 10 pr. De usu et habit. (7,8). 18 Vgl. L. 8 § 1. L. 9. L. 6 § 1 L. 2 De usu et usufr. leg. (33, 2). Quemadm. seru. (8, 6). L. 18 De S. 14 L. 4 Quemadm. seru. (8, 6). P. R. (8, 3). L. 14. L. 25 Quib. mod. 15 L. 28 pr. De V. S. (50, 16). L. ususfr. (7, 4). 10 pr. Quemadm. seru. (8, 6). L. 5. 19 Vgl. den besonderen Fall von L. L. 6 De fund. dot. (23, 5). 19 pr. Quemadm. seru. (8, 6). 16 L. 18 § 1 Quemadm. seru. (8, 6). 20 L. 4 § 27 De usurp. (41, 3). L. 17 L. 12 § 2 De usufr. (7, 1). L. 22 32 pr. De S. P. U. (8,2). L. 17 Comm. Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 5. L. 6 praed. (8, 4). pr. L. 12. LL. 20—24 Quemadm. 21 L. 7 Quemadm. seru. (8, 6). seru. (8, 6).

§ 182. Andere Gründe der Entstehung u. des Untergangs der Servituten. 401 Justinian hat nun an diesem ganzen System bloß die Zeiträume geändert. Nämlich ohne Unterschied des Gegenstandes soll stets die Frist von 10 und 20 Jahren, wie bei der Ersitzung unbeweglicher Sachen gelten. 22 Für den vorhin unter 7. erwähnten Fall müssen gleichmäßige 20 Jahre angenommen werden. 23 Das canonische Recht hat wohl höchstens so viel geändert, daß bei der libertatis usucapio bona fides erforderlich ist, aber gewiß nicht, wie Göschens meint, auch für den Untergang durch non usus, wo ja der zu Befreiende weder etwas zu thun noch zu wissen braucht. Schließlich bemerke ich, daß die oben erwähnte Beschränkung der Sphäre des non usus auf die alten fünf rusticae, und die Erweiterung derjenigen der libertatis usucapio auf alle übrigen rusticae, von Zachariäss mir vollkommen grundlos und unwahrscheinlich vorkommt, denn wenn man sich doch zuletzt darüber vereinigte, jene anderen rusticae als solche zu behandeln, so ist nicht abzusehen, warum sie gerade hierin nicht den alten rusticae, sondern den urbanae gleichgestellt worden wären. § 182. C. Andere Gründe. Die Servituten können ferner entstehen: 1. Durch letzten Willen. Das Nähere hierüber im Erbrecht. 2. Durch Adjudication. Die Servituten können ferner untergehen: 1. Durch Confusion oder Consolidation, d. h. Vereinigung des Subjects der Servitut und des durch sie beschränkten Eigenthums." Wiedertrennung des Eigenthums stellt die Servitut nicht wieder her." Mit einem Wiederaufleben der Servitut ipso iure ist nicht zu verwechseln die Obligation zur Herstellung derselben. 22 L. 16 § 1 C. De usufr. (3, 33). § 3 Fam. erc. (10, 2). L. 18 Comm. diu. (10, 3). Vat. Fragm. 47. L. 13 C. De seruit. (3, 34). 3 Bei Personalservituten s. § 3 I. De 23 Nach Analogie von L. fi. pr. C. De seruit. (3, 34). usufr. (2, 4). L. 17. L. 14 Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 4 Usufr. quemadm. 24 C. 20. X. De praespt. (2, 26). 25 Vorles. II, 1 S. 277. (7, 9). Bei Prädialservituten L. 10 in 26 Ueber die Unterscheidung zwischen fi. Comm. praed. (8, 4). L. 1 Quemadm seru. (8, 6). seruit. rust. u. urb. Heidelb. 1844 S. 4 L. 30 pr. De S. P. U. (8, 2); vgl. 82 ff. 1" L. 57 pr. De usufr. (7, 1). Inzwischen vgl. § ult. I. De seruit 5 L. 18 De seruit. (8, 1). L. 116 § (2, 3). § 1 I. De usufr. (2, 4). L. 3 pr ult. De legat. 10. (30). L. 2 § 19 De eod. (7, 1). Titt. ff. De usu et usufr. leg. (33, 2) und De seru. leg. (33, 3). hered. u. act. uen. (18, 4). L. 7 § 1 2 L. 6 § 1 De usufr. (7, 1). L. 22 De fun. dot. (23, 5). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 26

402 Sachenrecht. 2. Durch Untergang des Objects. Dieser kann sein: a) Körperlicher Untergang. Diesem steht bei der persönlichen Servitut auch die wesentliche Veränderung, wodurch die Sache eine ganz andere Bestimmung erhält, gleich." So sind area und Gebäude verschiedene Sachen. Wiederherstellung des Objects begründet Wiederaufleben der Servitut oder Obligation zu deren Herstellung, je nachdem sie vor oder nach Ablauf der Zeit der Verjährung Statt findet. Beim ususfructus gilt es aber nicht für Wiederherstellung der Sache, wenn das Gebäude abgetragen und nachher neu aufgebaut wird. 10 b) Juristischer Untergang, d. h. wenn die Sache dem Verkehr entzogen wird. 3. Durch Untergang des Subjects. Das kann bei den Personalservituten wieder sein: a) Körperlicher oder physischer Untergang, d. h. Tod des Servitutinhabers." Nur die seruitus operarum geht auf die Erben des Berechtigten über, was hier erträglich und mit der allgemeinen Theorie der Servitut dadurch versöhnt wird, daß auch das Object der Servitut ein sterbliches Wesen, gewöhnlich ein Mensch ist. 12. b) Juristischer Untergang, d. h. capitis deminutio. Für die minima capitis deminutio hat Justinian die zerstörende Wirkung aufgehoben. 13 Operae und habitatio gingen schon nach älterem Recht durch capitis deminutio ebenso wenig unter, als durch non 14 usus Nähere Bestimmungen für beide Fälle sind folgende: 1. Ein ususfructus, den ein filiusfamilias dem Vater erwarb, geht beim Tode oder der capitis deminutio des einen auf den anderen über. 15 2. Ueber den Fall, wo Jemand seinem Erben den usus¬ 31 Quib. mod. ususfr. (7, 4). 6 pr. I. De usufr. (2, 4). L. 2 eod. 9 L. 14 pr. Quemadm. seru. (8, 6). 1). 6, L. 5 §§ 2. 3 Quib. mod. ususfr. L. 71 De usufr. (7, 1). L. 5 § 3. L. 6. L. 7 Quib. mod. ususfr. (7, 4). (7, 4). Vgl. L. 10 § 1. L. 11. L. 12 10 eod L. 36 pr. De usufr. (7, 1). L. 10 8 § 3 in fi. I. De usufr. (2, 4). L. §§ 1. 7 Quib. mod. ususfr. (7, 4). 11 53 eod. (7, 1). L. 8. L. 9. L. 10 pr. § 3 I. De usufr. (2, 4). L. 3 § 3 Quib. mod. ususfr. (7, 4). Quib. mod. ususfr. (7, 4). Anders bei 12 L. 2 De usu et usufr. leg. (33, 2). dem ususfructus am ganzen Vermögen 13 § 3 I. cit. L. 16 §2 C. De usufr. hinsichtlich der einzelnen Sache: L. 34 33). (3, § 2 De usufr. (7,1). Ueber den Unter¬ 14 L. 2 cit. L. 10 pr. De usu (7, 8). gang eines Begriffsganzen durch Wegfallen einzelner Theile, s. L 10 § 8. L. 15 L. fl. C. De usufr. (3, 33).

403 § 183. Actio confessoria. fructus einer legirten Sache hinterlassen hat, siehe L. 14 C. De usufr. (3, 33). 3. Der ususfructus, welcher einer juristischen Person zusteht, geht außer bei deren Untergang auch durch den Ablauf von 100 Jahren unter. 16 4. Der ususfructus kann auch theilweise untergehen, wenn die Ursache es erlaubt. 17 Bei Prädialservituten gilt, da Tod und capitis deminutio des Eigenthümers natürlich ganz gleichgültig sind, 18 der Untergang des praedium dominans als Untergang des Subjects. Wird dies aber hergestellt, so lebt die Servitut wieder auf. Dabei ist jedoch die beim Untergang des Objects bemerkte Unterscheidung hinzuzudenken, hinsichtlich der Art der Herstellung (directer oder indirecter). Durch Veränderung der Person des Eigenthümers gehen weder Personal - noch Prädialservituten unter. Das bringt die dingliche Natur mit sich. Falsch ist es, daß der ususfructus durch Mißbrauch untergehe, welche Meinung auf einem bloßen Mißverständniß des § 3 I. De usufr. (2, 4) beruht. 22 Ganz besondere Bestimmungen über den Untergang des ususfructus enthält L. 12 C. De usufr. (3, 33). 23 VII. Schutz der Servituten. § 183. A. Actio confessoria. Titt. ff. Si ususfructus petatur uel ad alium pertinere negetur (7, 6); Si seruitus uindicetur uel ad alium pertinere negetur (8, 5). Veltheim, actio confessoria et negatoria denuo incudi reddita. Kil. 1822. Schmidt (v. Ilmenau), z. d. L. v. d. confess. u. negat. a., in d. Zeitschr. f. g. R. W. XV, 6. Pernice, comment, duae. Hal. 1855. p. 129 sqq. Keller, Inst. § 88. Vangerow § 353. Der Grund der Klage ist das Vorhandensein der Servitut. Dazu kommt bei Prädialservituten noch die Sachlegitimation als Eigenthümer des praedium dominans. Utiliter wird die actio 23 Der dies ad quem incertus an, 16 L. 56 De usufr. (7, 1). L. 8 De certus quando soll einfacher dies sein, usu et usufr. leg. (33, 2). 17 L. 14 Quib. mod. ususfr. (7, 4). bis Jemand mündig wird), der incertus an et quando dagegen Resolutiv¬ Vgl. L. 10 De usufr. accresc. (7, 2). 18 L. 3 Quemadm. seru. (8, bedingung (donec quis resipuerit). 6). 19 L. 20 § 2 De S. P. U. (8, 2). Vgl. Pegert, Erklär, der L. 12 C. De 20 L. 13 pr. De S. P. R. (8, usufr. Pasewalk 1859. 3). 1 21 L. 19 Quib. mod. ususfr. (7, 4). L. 5 pr. Si ususfr. pet. (7, 6). L. 22 Finitur ususfructus non uten¬ 2 § 1 Si seru. uince (8, 5). do per modum et tempus. 26*

404 Sachenrecht. confessoria dem Emphyteuta, Superficiar und Pfandgläubiger gestattet, um die dem Grundstück zustehenden Servituten geltend zu machen. Julian gestattet sie auch dem Usufructuar in gleicher Art. Diese Ansicht wurde aber gemißbilligt, und der Usufructuar darauf verwiesen, seinen ususfructus zu vindiciren.“ Besitz in der Person des Klägers ist gleichgültig. Als utilis actio steht die confessoria auch dem zu, welchem die Servitut bloß tradirt ist, dem, welcher sie ersessen hat, und dem, welchem sie von einem Emphyteuta oder Superficiar bestellt ist. Als Beklagter haftet mit dieser Klage jeder, der den Kläger an Ausübung der Servitut hindert, sei es der Eigenthümer der belasteten Sache oder ein Dritter.“ Ebenso derjenige, qui liti se obtulit." Die Klage ist arbitraria.s. Die intentio ist auf das Vorhandensein der Servitut in ihrer Specialität gerichtet, und Anerkennung von dieser ist also das nächste Ziel. Das restituere geht auf Aufhebung der Verletzung in ihrem Bestand und ihren Folgen, und dabei können die verschiedensten Leistungen zur Sprache kommen, wie Ueberlassung der Detention (etwa bei ususfructus), Herausgabe von Früchten, Schadensersatz (ebenda), Wegschaffung eines Gebäudes oder der Erhöhung desselben (seruitus altius non tollendi), Zulassung der Ausbesserung eines Weges, Wiederherstellung einer schadhaft gewordenen oder eingestürzten Mauer, Dulden der Ausübung der Servitut im Allgemeinen u. s. w. 1. Die Condemnation geht auf die aestimatio, und es wird hier vorzugsweise leicht iuramentum in litem Statt finden, weil das restituere regelmäßiger als bei der rei uindicatio möglich sein und daher die Unterlassung des restituere häufiger absichtlicher Ungehorsam sein wird. Der Beweis dessen, was zur Herstellung der Servitut gehört, liegt dem Kläger ob, also bei Prädialservituten vor Allem die Nachweisung des Eigenthums an dem praedium dominans. Auch der Besitz der Servitut befreit den Kläger nicht von beiden Beweisen. 12 Ist 6 L. 5 § 1 Si ususfr. pet. (7, 6). L. 2 L. 3 § 3. L. 9 De O. N. N. (39, 1). 10 § 1 Si seru. uind. (8, 5). 3 L. un. § 4 De remiss. (43, 25); 7 L. 6 Si ususfr. pet. (7, 6). vgl. L. 2 De O. N. N. (39, 1). 8 L. 7 Si seru. uind. (8, 5). 4 L. 1 pr. L. 5 § 1 Si ususfr. pet. 9 L. 8 § 4 Si seru. uind. (8, 5). (7, 6). Der Unterschied zwischen actio 10 L. 5 C. De seruit. (3, 34). L. 4 §§ hypothecaria und der uindicatio usus-5. 2. L. 6 § 6. L. 7. L. 8 §§ 2. 4 Si fructus ist in dieser Beziehung einleuchseru. uind. (8, 5). L. 5 §§ 3. 4. 5. 6 tend. Jene setzt, wie die rei uindicatio, bei dem Beklagten Sachbesitz voraus, Si ususfr. pet. (7, 6). L. 19 § 1 De usuris (22, 1). diese nicht. Diese ist also für Geltend¬ 11 L. 7. L. 19 § 1 citt. machung der Servituten tauglich, jene 12 L. 10 pr. Si seru. uind. (8, 5). nicht. 5 L. 10 pr. Si seru. uind. (8, 5). L. 9 C. De seruit. (3, 34). L. 16 De exception. (44, 1). L. 1 § ult. De superfic. (43, 18).

405 § 183. Actio confessoria. der beklagte Eigenthümer contumax, so muß er Caution stellen, nichts gegen die Servitut zu thun, bis er seinerseits die actio negatoria durchgeführt habe. 13 Wenn bei der actio de usufructu oder usu der Beklagte die schuldige satisdatio iudicatum solui nicht leistet, so wurde der Kläger nach Analogie des interdictum Quem fundum bei der Eigenthumsklage durch das interdictum Quem usumfructum und dergleichen in den Quasibesitz seiner Servitut eingewiesen. 14 Nach dem Bisherigen wäre nun die actio confessoria die allgemeine Klage behufs Geltendmachung der Servitut, sowie umgekehrt die Freiheit des Eigenthums gegenüber von Servitutansprüchen nur durch die actio negatoria verfolgt werden könnte. Und so wird heutzutage auch ganz allgemein die negatoria als Eigenthumsklage, die confessoria als Servitutklage dargestellt, und es scheinen hierfür auch einzelne Aeußerungen in den Quellen zu sprechen. 15 Wenn nun aber auch im Ganzen diese Auffassung richtig ist, so muß sie doch bei den negativen Servituten, deren Zahl allerdings bei weitem die geringere ist, eine Modification erleiden in dem Sinne, daß bei diesen mit der negatoria die Servitut, mit der confessoria die Freiheit des Eigenthums, welche hier nach dem Obigen auch als contraria seruitus erscheint, geltend gemacht wird. 16 Demnach ist der ursprüngliche Gedanke dieser: das positive Element des Eigenthums sowohl in seinem natürlichen Umfang, als künstlich erweitert, wird durch die actio confessoria geltend gemacht, das negative, ebenfalls in beiderlei Gestalt, durch die negatoria. Als sich sodann der besondere Begriff der Servitut festgestellt hatte, machte sich das Verhältniß ohne alle reale Veränderung von selbst so, daß bei den positiven Servituten mit der confessoria die Servitut, mit der negatoria die Freiheit des Eigenthums verfolgt wird, bei den negativen Servituten dagegen mit der negatoria die Servitut, mit der confessoria die Freiheit des Eigenthums. Bei diesen letzteren müssen wir also ausnahmsweise die negatoria als Servitutklage, die confessoria als Eigenthumsklage anerkennen. Die positive oder negative Fassung der formula ist es, was allein die confessoria und negatoria unterscheiden kann. confessoria, quam negatoria, confes¬ 13 L. 15 De O. N. N. (39, 1). Vgl. soria ei, qui seruitutes sibi compe oben § 171. 14 Vat. Fragm. 92. 93. tere contendit, negatoria domino, qui negat. 15 So L. 2 pr. Si seru. uind. (8,5): 16 Dafür sprechen ganz entschieden: De seruitutibus in rem actiones com¬ § 2 I. De action. (4, 6). Theophil. ad petunt nobis ad exemplum earum, h. I. Gal. 4, 3. quae ad usumfructum pertinent, tam

406 Sachenrecht. Diese Ansicht ist zuerst in der angeführten Dissertation von Veltheim vertheidigt, und dann auch von Fritz!" angenommen worden. Zwar haben sich Puchta, Rudorff und Vangerow wieder dagegen erklärt, aber ohne genügende Widerlegung und mit einem eigenen Resultat, welches mir aller Wahrscheinlichkeit zu entbehren scheint. Es ist wesentlich dieses: Das Recht, höher zu bauen, wird mit der actio negatoria verfolgt, wenn es sich auf freies Eigenthum stützt, 18 mit der actio confessoria, wenn auf Concession (d. h. ius altius tollendi). Die beiden Klagen lauten aber buchstäblich gleich (ius sibi esse altius tollere). 12 Das Recht, das Bauen zu hindern, wird mit der confessoria verfolgt; doch gibt Vangerows wegen des § 2 De action. (4, 6) zu, daß dies nur dann der Fall sei, wenn der Beklagte sich auf freies Eigenthum stütze, daß es hingegen negatoria sei, wenn der Beklagte sich auf ein ius tollendi stütze. Auch diese confessoria und negatoria lautet immer wörtlich gleich, nämlich ius illi non esse altius tollere. Ich kann diese Manier, wörtlich gleiche Klagen unter verschiedene Begriffe, Namen und Theorien zu ziehen, den Römern nicht zuschreiben. § 184. B. Actio Publiciana. Analog dem Verhältniß zwischen rei uindicatio und actio Publiciana geht auch der actio confessoria eine Publiciana actio parallel, ursprünglich wesentlich bestimmt für den Fall der formlosen Servituterrichtung. Dann wohl auch für den bonae fidei possessor, der vom Nichteigenthümer die Servitut förmlich oder unförmlich erhielt, natürlich mit der gewöhnlichen Beschränkung gegenüber dem wahren Eigenthümer und den übrigen Personen mit besserem oder ebenso gutem Recht, und mit dem ordentlichen Er-Unterschied die confessoria annehmen, 17 In s. Erläut. zu Wening-Ingenwenn nur § 2 cit. nicht wäre. S. 359 f. 363 ff. heim 18 L. 11 § 1 De publ. act. (6, 2) : Si Dies soll folgen aus: L. 4 § 7. de usufructu agatur traditio, Publi¬ L. 8 § 6 Si seru. uind. (8, 5). L. 9. ciana datur; itemque seruitutibus L. 10 De S. P. U. (8, 2). L. 8. L. 9 urbanorum praediorum per traditio¬ C. De seruit. (3, 34). nem constitutis, uel per patientiam 19 Nur soll die confessoria ein Maß forte si per domum quis suam passus enthalten, z. B. usque ad XX pedes, est aquaeductum transduci; item die negatoria aus freiem Eigenthum rusticorum, nam et hic traditionem nicht 20 et patientiam tuendam constat. L. 1. § 342 Anm. 3. Er nimmt selbst § 2 De S. P. R. (8, 3). an diesem zugegebenen Resultat einen Anstoß, und würde lieber hier ohne

§ 185. Possessorische Rechtsmittel zum Schutz der Servituten. 407 forderniß der Tradition und bona fides. Doch ist es bemerkenswerth, daß keine Stelle diese letztere Anwendung der Publiciana actio auf den bloßen bonae fidei possessor erwähnt. Auch muß für alle Fälle die Fiction eine andere als die der ordentlichen Publiciana gewesen sein, da es ja eine Usucapion der Servitut nicht gab.-Daß auch der wahre Servitutberechtigte (wie der wahre Eigenthümer) sich dieser actio Publiciana bedienen konnte, ist wohl der Möglichkeit nach nicht zu läugnen. Wohl zu beachten sind die Erörterungen der römischen Juristen über die Möglichkeit von Besitz und Tradition der Servituten und das Analogon, das hier etwa anzunehmen sei. Die älteren läugnen jene Möglichkeit, und ersetzen sie durch eine ganz verschiedene Rechtshandlung, nämlich Stipulation per te non fieri quo minus eo iure uti possit. Die neueren lassen Ausübung (usus) der Servitut für Besitz, und Erlaubniß und Duldung für Tradition gelten." Im Justinianischen Recht haben wir natürlich diese letztere Ansicht als die geltende anzunehmen. § 185. C. Possessorische Rechtsmittel. Titt. ff. De itinere actuque priuato (43, 19) ; De aqua quotidiana et aestiua (43, 20); De riuis (43, 21); De fonte (43, 22); De cloacis (43, 23). Thibaut, Beiträge zur Lehre v. d. Interdicten, im Arch. f. civ. Pr. 1, 7, 2. Savigny, Besitz §§ 45. 46. Heerwart in der Gieß. Zeitschr. XII S. 143 ff. Rudorff in der Zeitschr. f. g. R. W. XI S. 340 ff. Pfeiffer, pract. Ausführ. VII S. 417 ff. Bruns, Besitz S. 86 ff.; vgl. S. 120 ff. S. 203 ff. S. 274 ff. S. 384 ff. S. 406 ff. S. 420 ff. Zielonacki, Erört. üb. d. Servitutenlehre S. 244 ff. Vangerow § 355.— Albert, üb. den Bes. unkörperl. Sachen. Nr. 1. (Vers. einer ausf. exeget. pract. Darst. des possess. interd. de itin. actuque priuato.) Leipz. 1826. Althof, d. interd. de itin. actuque priu. Rinteln 1836. Wie der Sachbesitz, so wird auch die juris quasi-possessio geschützt, und zwar theils durch dieselben Interdicte in directer oder modificirter Anwendung (utiliter), theils durch eigenthümliche und besonders für einzelne Servituten aufgestellte Interdicte. I. Personal-Servituten. Bei diesen galten ursprünglich geradezu die gewöhnlichen interdicta retinendae et recuperandae possessionis. Als man aber diesen Servitutberechtigten nicht mehr Sachbesitz, sondern erst corporis quasi-possesio, dann iuris quasipossessio mit bloßer Detention der Sache zuschrieb, so stellte sich das Verhältniß folgendermaßen: 2 Ob die formula etwa so lautete: 3 L. fi. De seruit. (8, 1). L. 3 § 2 Quod ius eundi etc. Ao. a Nio. tradi¬ De A. E. V. (19, 1). 4 tum est, si iure constitutum esset, L. fl. cit. L. 1 § 2 De S. P. R. tum si Ao. ius eundi etc. esset, nisi (8, 3). Vgl. hierüber weiter L. 1 § 7 De superf. (43, 18). restituat, q. e. r. e. condemna, si n. p. a.?

408 Sachenrecht. A. Das interdictum Uti possidetis steht dem Usufructuar und Usuar utiliter zu (Uti nunc utimini fruimini, oder zwischen Eigenthümer und Usufructuar Uti nunc possidetis utimini fruimini, und analog auch für den usus). B. Das interdictum Utrubi direct. C. Die interdicta de ui utiliter. (Quo fundo tu illum in hoc anno uti frui ui prohibuisti, quod nec ui, nec clam, nec precario a te uti frui rel.), 2 D. Das interdictum de precario direct (habere paßt auch hier). Es versteht sich, daß im Justinianischen Recht ein practischer Unterschied zwischen den beiden utilia und den ihnen entsprechenden directa nicht mehr besteht, und so sind jene in den ordentlichen interdicta Uti possidetis und de ui völlig aufgegangen und in ihren Spuren vielfach verwischt worden. II. Seruitutes praediorum urbanorum, bei welchen die Ausübung in einer bleibenden Anstalt besteht. Da sich die quasi-possessio in der Gestalt des praedium dominans selbst darstellt, so wird durch Störung dieser Ausübung (quasi-possessio) der Besitz der Hauptsache selbst gestört. Daher gilt zum Schutz dieser Servituten auch dasselbe Rechtsmittel wie zum Schutz des Sachbesitzes, nämlich das interdictum Uti possidetis.“ Von den gewöhnlichen interdicta recuperandae possessionis kann hier nicht die Rede sein, weil ein Verlust des Besitzes durch Dejection und dergleichen nicht getrennt von der Hauptsache denkbar ist. (Namentlich auch nicht ein precario habere). Nur in Beziehung auf das ius cloacae ist das interdictum Uti possidetis durch ein besonderes Interdict ersetzt, und zwar deswegen, weil die Reinigung und Unterhaltung der Cloaken nicht allein für den Servitutberechtigten, sondern auch im öffentlichen Interesse so wichtig ist, daß bei dem betreffenden Interdict die exceptio nec ui, nec clam, nec precario nicht zugelassen werden darf. Doch findet dabei cautio damni infecti Statt. 1 Vat. Fragm. 90. 91. L. 4 Uti po Wiederhold, d. interd. Uti poss. S. (43, 17); vgl. L. 52 pr. De A. u. A. 48 ff. S. 57 ff. und Vangerow, wo¬ Po. (41,2), welche nach Rudorff hier nach das interdictum Uti possidetis her gehören soll. bei Prädial-Servituten nie Statt finde, 2 Vat. Fragm. 90. 91. L. 3 §§ 13—18 s. Puchta, Pand. u. Vorl. § 139. 5 De ui (43, 16). L. 60 pr. De usufr. L. 1 pr. De cloacis. (43, 23). L. 1 (7, 1). L. 27 De donat. (39, 5). pr. Uti po. (43, 17). 3 L. 2 § 3 De precario (43, 26). 6 L. 1 §§ 2. 7 De cloacis (43, 23). 4 L. 8 § 5 Si seru. uind. (8, 5). Daher hier auch die operis noui nun-L. 3 §§ 5. 6 Uti po. (43, 17). Gegen ciatio wirkungslos ist: § 13 ibid. die Ansicht von Rauschenplat, de 7 L. 1 pr. §§ 14. 12 eod. on. prob. in neg. act. p. 29 sqq.,

§ 185. Possessorische Rechtsmittel zum Schutz der Servituten. 409 III. Für die negativen seruitutes praediorum gibt es kein possessorisches Rechtsmittel. IV. Unter den seruitutes praediorum rusticorum finden zwar manche ihre Ausübung auch in einer bleibenden Anstalt, allein diese pflegt mit dem praedium dominans nicht in einer so engen körperlichen Berührung zu stehen, daß sie (wie bei jenen seruitutes praediorum urbanorum) als eine bloß körperliche Modification desselben erschiene, also ihr Besitz in dem Besitz des praedium dominans aufginge, und daher durch das für diesen bestimmte Interdict geschützt werden könnte. Vielmehr ist der Quasibesitz der Servitut hier nicht an irgend einem einfachen Sachbesitz zu erkennen, sondern erfordert eigenthümliche Bestimmungen. Daher sind für diese Servituten besondere possessorische Rechtsmittel aufgestellt worden.“ Ebenso für die andere Hauptklasse der seruitutes praediorum rusticorum, nämlich für diejenigen, deren Ausübung in einer sich wiederholenden Handlung besteht. Auch hier läßt sich der Quasibesitz an keinen Sachbesitz anknüpfen, er erfordert vielmehr genauere positive Bestimmungen. So wurden zum Schutze des Quasibesitzes für einzelne Arten von seruitutes praediorum rusticorum folgende besondere Interdicte aufgestellt: A. Für Wegerechte. 1. Das interdictum de itinere actuque priuato. 10 Wer den Weg über ein fremdes Grundstück im letzten Jahre gebraucht hat, und zwar nec ui, nec clam, nec precario, der soll vorerst in der weiteren Benutzung des Weges gegen jeden, der ihn stören würde, geschützt werden, und dem beschwerten Eigenthümer bleibt nur die actio negatoria übrig. Das Wegerecht ist nicht Bedingung dieses Schutzes. 1 Er muß aber den Weg in seinen Gedanken von Rechtswegen gebraucht haben. Ob der Kläger selbst oder Andere für ihn den Weg benutzt haben, macht keinen Unterschied. 13 Auch kann man sich den Quasibesitz des Vorgängers zurechnen. Es genügt aber nicht, daß der Weg nur einzelne wenige Male gebraucht worden sei, sondern es muß dies öfters, wenigstens an 30 Tagen Statt gefunden haben. 15 Althof und nach ihm Vangerow wollen dies so deuten, daß die Ausübung bloß mehrmals geschehen 8 L. 5 § 10 De O. N. N. (39, 1); 14 L. 6 eod. 15 L. 1 §2eod.: — Siue — habuitius sie sind meistens seruitutes praediorum urbanorum. uiae, siue non habuit, in ea condi¬ 9 L. 20 De seruit. (8, cione est, ut ad tuitionem praetoris 1). 10 L. 1 pr. De it. act. pertineat, si modo anno usus est uel q. pri. (43,19). 11 L. 1 §§ 2—5 eod. modico tempore, id est non minus, 12 L. 7 eod. quam triginta diebus. — 13 L. 1 §§ 7. 8 eod.

410 Sachenrecht. sein müsse, und zwar so, daß das erste und das letzte Mal wenigstens 30 Tage auseinander liegen. Das kann jedoch die Stelle ihren Worten nach unmöglich bedeuten. Und wenn es auf der einen Seite allerdings ein strenges Requisit ist, daß der Kläger eine so große Zahl von Ausübungshandlungen nachweisen soll, so ist auf der anderen Seite auch nicht zu vergessen, daß ein Nachbar sehr oft über das Grundstück des anderen seinen Weg nehmen kann, ohne daß dieser es weiß und ohne daß er Heimlichkeit beweisen kann. Die Härte gegen diesen ist aber viel größer, wenn er eine Wegbenutzung weiterhin dulden soll, weil sie früher einige Male Statt fand, ohne daß er es wußte und ohne daß er also Anlaß und Möglichkeit hatte, dieselbe zu wehren. Auch ist zu beachten, daß nach L. 1 § 12 De it. act. q. pri. (43, 19) 16 fehlerhafte Ausübung gar nicht beachtet wird, wenn nur fehlerfreie im Lauf des Jahres und von der gehörigen Dauer (supradicto tempore) vorangegangen ist. Das wäre wieder sehr hart gegen den beschwerten Eigenthümer, wenn nicht jene Dauer eine ansehnliche wäre (er hätte zwei bis drei Male die Benutzung nicht gewußt, und später würde ihm das prohibere nichts mehr helfen!). Was übrigens die uis als Fehler der Ausübung betrifft, so ist dazu nicht körperliche Gewalt nöthig, sondern es genügt jeder Widerspruch von der einen und dessen Nichtbeachtung von der anderen Seite. Umgekehrt fordert Göschen ohne Grund gewaltsame Störung als Bedingung des Interdicts. Auch hierfür ist jeder Widerspruch (im älteren Recht auch jede symbolische Gewalt) hinreichend. Zweck des Interdicts ist Aufhebung der Störung und Ersatz des durch dieselbe gestifteten Schadens. 18 2. Interdictum de itinere actuue reficiendo. 1) Dieses Rechtsmittel ist nicht rein possessorisch, sondern zugleich proprietatis caussam habens. 20 Denn es ist bedingt vorerst freilich durch den Gebrauch des Weges, und zwar im Sinne des interdictum unter 1. Außerdem aber durch das wirkliche ius reficiendi, welches hinwieder das Wegerecht selbst zum mindesten voraussetzt. Es ist ein stärkerer und lästigerer Eingriff in das Eigenthum des Nachbars, auf dessen Boden Arbeiten, Reparaturen, Veränderungen vorzunehmen, 22 als bloß über sein Grundstück auf Wege einem ohnehin vorhandenen 16 Vgl. L. 2. L. 3 pr. L. 6 eod. 21 L. 3 §§ 13. 14 De it. act. q. pri. 17 Vgl. über die uitia im Ganzen L. 43, 19). 3 § 2. L. 6 eod 22 Uebrigens darf bei dem reficere 18 L. 3 § 3 eod. nichts geschehen, was eine Erweiterung 19 L. 3 § 11 eod des Weges und der damit verbundenen 20 L 2 § 2 De interd (43 Belastung enthielte: L. 3 §. 15 eod. 1).

§ 185. Possessorische Rechtsmittel zum Schutz der Servituten. 411 zu gehen und dergleichen. Daher soll jenes nicht ohne das wirkliche Recht geschehen. Das Interdict gilt gegen jeden, welcher die Ausbesserung des Weges hindert, gleichwie das vorige Interdict in seiner Anwendung. Sein Ziel ist Aufhebung des Hindernisses. Dabei ist aber der Kläger schuldig cautio damni infecti zu leisten. Da nun dieses Interdict alle Requisite der actio confessoria (in dieser Anwendung) voraussetzt und noch mehr, und da im heutigen Recht der materielle Unterschied zwischen actio und interdictum weggefallen ist, so nimmt Savigny an, daß dieses Interdiet für das heutige Recht ohne Bedeutung sei." Es ist aber dagegen zu erinnern, daß die Praxis den Interdicten überhaupt und auch dem vorliegenden insbesondere den unbestimmten summarischen Proceß verstattet, was also wenigstens noch eine processualische Eigenthümlichkeit bildet, welche dem Interdict fortwährendes Interesse verleiht. B. Für Wasserrechte. a) Aquaeductus. 1. Wer von oder durch das Grundstück des Nachbars im letztverflossenen Jahre Wasser geleitet hat, nec ui, nec clam, nec precario, dem steht ein Interdict zu gegen jeden, welcher ihn hindert, das Wasser ferner so zu leiten. Das ist das ordentliche Interdict de aqua quotidiana. Für den Fall der Wasserleitung, welche nur im Sommer benutzt wird, gilt das interdictum de aqua aestiua, welches auf das Leiten des Wassers während des letzten Sommers (priore aestate) abgestellt wird, sonst aber unter denselben Bestimmungen steht. Für den selteneren Fall einer auf den Winter beschränkten Leitung wird dieses Interdict utiliter umgestellt (Uti priore hieme u. s. w.), 27 und ebenso für den Fall, wo man sich auf die Ausübung während des gegenwärtigen Sommers oder Winters, nicht während des verflossenen bezieht. 28 In allen diesen Fällen setzt aber das Interdict zwar nicht das Recht selbst, aber doch bona fides voraus, d. h. den Glauben, das Recht zu haben, und zwar muß dieser Irrthum insofern auch ein probabler sein, als er sich nur auf Thatsachen, nicht auf Rechtsregeln beziehen darf. Dagegen braucht die Leitung nicht das ganze Jahr hindurch, auch nicht einmal zu wiederholten Malen Statt gefunden zu haben, sondern es genügt selbst ein einzelner Tag oder eine 26 L. 1 §§ 29—31 eod. 23 L. 3 § 11. L. 5 §. ult. eod. 24 Besitz § 46 S. 490. 27 L. 1 § 35 eod. 28 L. 1 § 36 eod. 25 L. 1 pr. § 1 De aq. quot. (43, 29 L. 1 §§ 10. 19 eod. 20).

412 Sachenrecht. Nacht im Laufe dieses Zeitraums. Bei diesen Interdicten darf man sich auch die Ausübung durch die Vorbesitzer, deren Universaloder Singularsuccessor man ist, zurechnen. Sie gelten gegen jeden, welcher die Ausübung stört, 32 und zwar ist die Form der Störung gleichgültig, und es braucht gar nicht persönliche oder körperliche Gewalt Statt zu finden. Ja auch bloßer Widerspruch, Verbot und dergleichen genügt. Auch bloß mittelbare Störungen durch Graben, Pflanzen, Bauen und sonstige Vorkehrungen, durch welche etwa das Wasser verschlechtert würde, fallen unter das Interdict, und wurden wohl in älterer Zeit in demselben noch ausdrücklich verboten, während man auch dies später in dem uim fieri ueto von selbst begriff. Das Ziel dieser Interdicte ist Ausschließung der Störung und Ersatz des durch eine solche gestifteten Schadens (im classischen Recht natürlich nur des post interdictum redditum gestifteten). 35 Selbstverständlich wird aber die Störung nur soweit ausgeschlossen, als der Kläger bei seiner Ausübung das frühere Maß nicht überschreitet. Uebrigens begründet fehlerfreie Ausübung auch dann das Interdict, wenn daneben auch fehlerhafte Statt gefunden hat. 37 2. Wer sich in dem Verhältniß befindet, welches das vorige Interdict voraussetzt, der ist auch befugt, die Wasserleitung in allen ihren Anstalten und Vorrichtungen zu reinigen und zu repariren, und er wird auch hierfür durch ein besonderes Interdict geschützt, welches de riuis (riuos, specus, septa reficere, purgare u. s. w.) genannt wird. Nur darf er dabei nicht Veränderungen an der Leitung vornehmen. 38. Das ius ducendi oder reficiendi braucht der Kläger nicht zu haben oder nachzuweisen, und dadurch unterscheidet sich dieses interdictum von dem interdictum de itinere reficiendo. 39 Uebrigens liegt auch hier dem Kläger die cautio damni infecti ob. 40 b) Aquaehaustus und pecoris ad aquam appulsus. 1. Zum Schutz des Quasibesitzes gilt bei diesen beiden Servituten das interdictum de fonte (lacu, puteo, piscina). 41 Feh= lerlose Ausübung im letzten Jahre ist auch hier Voraussetzung, und auch die weiteren Requisite in der Person des Klägers und 30 L. 1 § 4 eod. 37 L. 1 § 20 h. t. 31 L. 1 §§ 29. 37 eod. 38 L. 1 pr. § 9 De riuis (43, 21). 39 32 L. 1 § 25 eod. Die natürlichen Gründe dieses 33 Göschen verlangt ohne Grund Unterschiedes s. in L. fi. eod. 40 L. 3 § 9 eod. gewaltsame Störung. 34 L. 1 § 27 eod. 41 L. un. pr. §§ 1. 2 De fonte (43, 35 L. 1 §§ 15. 23 eod. 22). 36 § 15 cit.

§ 185. Possessorische Rechtsmittel zum Schutz der Servituten. 413 des Beklagten sind gleich wie bei dem interdictum für den aquaeductus. Wie diese Servituten selbst das nöthige Wegerecht begreifen, so auch dieses Interdict den Schutz dafür. 13 2. Wie bei dem aquaeductus, so geht auch bei diesen Servituten dem Interdict für unmittelbare Ausübung der Servitut ein anderes Interdict zur Seite, durch welches die Befugniß zur Reinigung und Ausbesserung der Anstalt, welche die Ausübung bedingt, geschützt wird." Auch hier darf das reficere nicht in Veränderung und Erweiterung der zur Ausübung der Servitut bestimmten Einrichtungen ausarten,“ und ebenso steht im Uebrigen dieses Interdict unter denselben Bestimmungen wie das obige de riuis reficiendis, purgandis. 46 C. Uebrige seruitutes praediorum rusticorum. Für diese finden sich im römischen Recht keine possessorischen Rechtsmittel aufgestellt. Es scheint sich dafür ein dringendes Bedürfniß nicht gezeigt zu haben. Ein solches trat aber in den modernen Verhältnissen hervor, besonders weil mehrere dieser Servituten darin eine viel größere Wichtigkeit erhielten, als sie im römischen Verkehr gehabt hatten. So namentlich die Weiderechte und Holzrechte. Man wollte nun für solche Servituten mit einer analogen Anwendung des interdictum Uti possidetis aushelfen so z. B. Mühlenbruch, welcher dafür die L. 8 § 5 in fi. Si seru. uind. (8, 5) und L. 20 in fi. De seruit. (8, 1) anführt oder man ließ außerdem auch noch die interdicta recuperandae possessionis zu, so schon die Glosse und in neuerer Zeit wieder Thibaut, oder endlich sollte die actio spolii zur Anwendung kommen, so Savigny." Allein für das interdictum Uti possidetis fehlt es deswegen an aller Analogie, weil bei jenen Servituten von keinem Sachbesitz, noch auch nur von Detention, wie bei dem ususfructus, die Rede sein kann; das interdictum de ui oder die Spolienklage ist aber für das Bedürfniß gar nicht ausreichend, weil diese Rechtsmittel nur für den Fall persönlicher Gewalt Hülfe gewähren.'s So bleibt denn wohl nichts anderes übrig, als mit Puchta für die genannten speciellen Servituten die Analogie des interdictum de itinere actuque priuato anzunehmen und ein diesem nachgebildetes Rechtsmittel zu gewähren, im Allgemeinen aber 42 L. 1 § 3 eod. 48 Man kann es Thibaut zugeben, 43 § 5 ibid. daß L. 4 § 27 De usurp. (41, 3) nicht 44 L. un. §§ 6. 7 eod. entscheidend sei, denn die Analogie des 45 § 8 ibid. interdictum de ui bei dem ususfructus 46 §§ 9—11 ibid. bliebe immer noch übrig, aber gerade 47 Besitz § 50 S. 518; vgl. Anh. Nr. hier bedurfte man ja auch noch des in¬ 179 S. 722. terdictum uti possidetis.

Sachenrecht. 414 zu unterscheiden, ob die Ausübung der fraglichen Servituten in einer intermittirenden Handlung oder in einer bleibenden Anstalt besteht, so daß bei der ersteren die Analogie des eben gedachten Interdicts, bei der letzteren diejenige des aquaeductus und seines Interdicts zu befolgen ist. Anhang: Gemeinsame Schutzmittel für Eigenthum und Servituten. Hesse, über die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücksnachbarn Bd. II Abth. 1. § 186. A. Operis noui nunciatio und ihr Verhältniß zur confessoria und negatoria. Titt. ff. De operis noui nunciatione (39, 1); De remissionibus (43, 25); C. De noui operis nunciatione (8, 11). Donelli comment. XV c. 46. G. Hasse, üb. die O. N. N., im Rhein. Mus. III, 30. Bachofen, Pfandr. S. 419 ff. Wiederhold, das Int. uti possid. u. d. N. O. N. Hanau 1831. Zimmermann, O. N. N. u. Int. q. ui aut cl., im Arch. f. civ. Pr. XXXVII, 9. Schmidt (v. Ilm.), Abh. S. 26 ff. Ders., das b. d. O. N. N. einzuhaltende Verfahren, in der Gieß. Zeitschr. N. F. VIII, 1 u. in den Jahrb. d. gem. D. R. IV, 7. Rudorff das. IV, 3. Ubbelohde, üb. die Fassung der stipulatio ex O. N. N., in der Gieß. Zeitschr. N. F. XVIII S. 101 ff. Vangerow § 676. Wenn Jemand einen Anderen an einem Bau oder einem anderen opus in solo von Rechtswegen hindern will, so ist ein ordnungsmäßiger Weg, dieses Ziel definitiv zu erreichen, der, daß er seine Einsprache mit einer Klage geltend macht, und diese siegreich zu Ende führt; also jenem Unternehmen das rechtskräftige Urtheil als definitives Verbot und Hinderniß entgegenstellt. Daneben stellt es sich nun aber noch als ein selbständiges Interesse dar, die Ausführung des Unternehmens sofort und auch für die Zwischenzeit bis zum Ausspruch des rechtskräftigen Urtheils zu verhindern und, wie man sagt, bis Austrag der Sache sistiren zu machen. Ob und inwiefern nun dies geschehen könne, oder ob und inwiefern dem Unternehmen während dieser Zwischenzeit freier Lauf gelassen werden müsse, das ist für jede Rechtspflege eine sehr wichtige und aus dem Grunde auch eine mehr oder minder schwierige Frage, weil man ordentlicher Weise während dieser ganzen Zwischenzeit noch nicht wissen kann, ob dem Unternehmen oder der Einsprache das Recht zur Seite steht. Zu den Instituten, welche bei den Römern dazu bestimmt waren, diese Aufgabe zu lösen, gehört die operis noui nunciatio und die daran sich knüpfenden Rechtsnormen. Die operis noui nunciatio ist die Ankündigung, daß man sich der Ausführung des unternommenen opus von Rechtswegen widersetze. Implicite wenigstens liegt darin, daß man sein Recht der Einsprache klagend ausführen werde.

415 § 186. Operis noui nunciatio. I. Die Erfordernisse einer operis noui nunciatio sind folgende: A. Hinsichtlich des Werkes: a) Es muß mit Grund und Boden zusammenhängen (opus in solo) und ein neues Werk sein. Als solches gilt nicht bloß die Errichtung eines ganz neuen, sondern auch die Erweiterung oder Zerstörung eines bestehenden Werkes, nicht aber eines solchen, welches bloß die Erhaltung eines bestehenden bezweckt. 1 b) Das Werk muß angefangen, aber noch nicht vollendet sein. c) Es muß nachtheilig sein entweder für das öffentliche Interesse, oder für dasjenige des Nuncianten. B. Hinsichtlich der Person des Nuncianten. a) Im öffentlichen Interesse ist jeder zur Nunciation befugt, im Privatinteresse jeder nur für sich selbst." b) Und zwar muß sich der Nunciant auf sein Grundeigenthum oder eine Prädialservitut berufen; auch gerade auf eine solche, welche geradezu, und nicht bloß per subsequens die Befugniß zu dem opus negirt.“ Dem Eigenthümer gleichstehend oder seine Stelle zu vertreten befugt sind in dieser Beziehung wie bei der Vindication von Servituten der bonae fidei possessor, der Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar und der Pfandgläubiger. Gegen den Eigenthümer, welchem ihr Recht entgegensteht, ist aber diesen Personen so wenig als einem Miteigenthümer gegen den anderen die operis noui nunciatio gestattet. Wer ein bloß persönliches Recht hat, wie Miether, Pächter und dergleichen, ist in keiner von beiden Beziehungen zur operis noui nunciatio berechtigt. C. Hinsichtlich des Verfahrens. a) Man kann in eigener Person oder durch einen Stellvertreter nunciiren, doch muß dieser de rato caviren. 10. Die Nunciation eines Miteigenthümers gilt an sich nicht für die übrigen. 11 b) Die Nunciation muß an Ort und Stelle des neuen Werkes selbst erfolgen, in re praesenti. 12 1 L. 1 §§ 11—13 De O. N. N. (39, 1). N. N. (39. 1). 2 L. 1 § 1 eod. 9 L. 2. L. 3 §§ 1. 2 eod. L. un. § 4 3 L. 1 § 16 eod. De remiss. (43, 25). Die operis noui 4 L. 3 § ult. L. 4. L. 1 § 16 eod. nunciatio geschieht ja in solchen Fällen 5 L. un. § 3 De remiss. (43,25). L. immer Namens des Grundstücks. 15 De S. P. U. (8, 2). L. 6 § ult. Si 10 L. 1 § 3. L. 13 pr. L. 5 § 18 De seru. uind. (8, 5). O. N. N. (39, 1). 6 L. 14 De O. N. N. (39, 1). 11 L. 5 §. 6 eod. 7 Arg. L. 136 De R. I. (50, 17). 12 L. 5 §§ 2. 4. 16 eod. 8 L. 1 § ult. L. 3 § 3. L. 9 De O. 7/10

416 Sachenrecht. c) Wenn der Einspruch nur einzelne Theile des opus betrifft, so müssen dieselben genau bezeichnet werden. 13 d) Die Nunciation braucht nicht gerade an den Unternehmer selbst gerichtet zu werden, sondern kann auch gegen seine Leute, etwa gegen die Arbeiter geschehen; nur an Jemanden, der dieselbe zu verstehen vermag. Unter mehreren Unternehmern genügt 14 einer. e) Besondere Förmlichkeiten sind nicht zu beobachten, und eine Mitwirkung des Magistrates bei der operis noui nunciatio selbst 15 findet nicht Statt. II. Die Wirkungen der operis noui nunciatio sind folgende: a) Das Werk darf einstweilen nicht fortgesetzt werden, auch nicht von einem Universal= oder Singularsuccessor. 16. Ausgenommen wenn die Fortsetzung durch das öffentliche Interesse oder durch Gefahr im Verzug geboten wird. b) Wird das Werk ungeachtet der operis noui nunciatio und ohne einen solchen Grund fortgesetzt, so steht dem Nuncianten ein eigenes interdictum restitutorium zu auf Wiederherstellung des Zustandes zur Zeit der Nunciation. 18. Die Neueren nennen es interdictum demolitorium. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einsprache begründet war oder nicht." Der Beklagte muß das Werk auf eigene Kosten wegschaffen, es wäre denn, daß er bloß Nachfolger des Nunciaten wäre; dann ist er nur verbunden, patientiam zu prästiren. 20 Neben diesem Interdict steht auch das interdictum Quod ui aut clam offen. 21 III. Die Wirkungen der operis noui nunciatio können aufgehoben werden: a) Durch Verzicht des Nuncianten, sofern dabei nicht ein öffentliches Interesse betheiligt ist. 22 b) Durch Remission von Seiten des Magistrates, was auf Verlangen des Nunciaten caussa cognita geschieht, wenn die erwähnten Bedingungen der operis noui nunciatio fehlen, oder die Einsprache als unbegründet erscheint, oder vor Allem, wenn der 13 L. 5 § 15 eod. 20 L. 22 eod. 14 L. 1 § 5. L. 5 §§ 3. 5. L. 10. L. 21 L. 7 § 2 Quod ui aut clam. (43, eod. 11 24). 15 L. 1 § 2 eod. 22 L. 1 § 10 De O. N. N. (39, 1). 16 L. 1 pr. L. 8 §§ 4. ult. L. fi. eod. L. 7 § 14 De pactis (2, 14). Die Be¬ 17 L. 5 §§ 11—13 eod. rufung auf die auctoritas des Magi¬ 18 L. 20 pr. eod. strates bezieht sich auf das Verbot im 19 L. 1 § 7. L. 20 §§ 1. 3. 4 eod. Edict.

417 § 187. Interdictum Quod ui aut clam. Nunciant das ihm obliegende iusiurandum de calumnia verweigert. 23. Das Recht der Einsprache hat der Nunciant darzuthun; kann er dies, so wird die operis noui nunciatio aufrecht erhalten; sonst wird sie remittirt." Das Verfahren über die Aufrechterhaltung oder Remission ist summarisch, und die Entscheidung läßt den ordentlichen Proceß über das Recht der Einsprache noch offen. 25 c) Durch Caution des Nunciaten (in der Regel Satisdation), daß er den früheren Zustand herstellen und allen Schaden ersetzen werde, wenn dem Nuncianten das Recht der Einsprache zustehe. 26 Nimmt der Nunciant gehörige Caution nicht an, so gilt sie hinsichtlich der Remission für geleistet. Gegen Hinderung von Seite des Nuncianten nach geleisteter Caution schützt den Nunciaten ein eigenes interdictum prohibitorium. 28 Doch ist nach Justinian's Vorschrift 29 der Nunciant nicht mehr verbunden, sofort gegen Caution das Werk fortgehen zu lassen, sondern erst dann, wenn nach drei Monaten über das ius prohibendi noch nicht richterlich entschieden ist. d) Durch Veräußerung des Grundstücks von Seite des Nuncianten, 30 oder des Nunciaten. 31 e) Durch den Tod des Nuncianten. 32 § 187. B. Interdictum Quod ui aut clam. Tit. ff. Quod ui aut clam (43, 24). Donelli comment. XV c. 35. G. Hasse, üb. d. int. quod ui aut clam, im Rhein. Mus. IV, 1. Francke im Arch. f. civ. Pr. XXII, 14. Savigny, Syst. II S. 125 f. Schmidt, üb. d. Stell. des Int. quod ui aut clam im römischen Actionensyst. u. in der röm. Praxis, sowie üb. d. heut. Anwendb. dess. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. I, 7. Zimmermann, üb. d. int. u. d. exc. quod ui aut clam, mit erläuternden Rechtsfällen, im Arch. f. civ. Pr. XLI, 7. Vangerow § 677. Wer gewaltsam oder heimlich ein opus in solo bewerkstelligt hat, der ist verpflichtet, dasselbe wieder ungeschehen zu machen. Das opus hat hier im Ganzen dieselbe positive und negative Bedeutung, wie bei der operis noui nunciatio. Doch wird einigermaßen erweiternd gesagt, daß auch das Abschneiden oder Umhauen von Bäumen, Weinreben, Gesträuchen, nachtheiliges Düngen, Ver-Interdict gehört. Schädigung derben des Brunnenwassers zum Wegnahme wird von demselben an den Früchten dagegen und deren 27 L. 5 § 17 De O. N. N. (39, 1). 23 L. 1 § 9. L. 5 § 14 De O. N. N. 28 L. 20 §§ 9. 10 eod.; vgl. L. 45 (39, 1). 24 L. 1 pr. § 6. L. 5 § 10 eod. L. § 2 De procur. (3, 3). 29 L. un. C. h. t. un. pr. § 2 De remiss. (43, 25). 30 L. 8 § 6 De O. N. N. (39, 1). 25 L. 19 De O. N. N. (39, 1). 31 L. 3 § 3 De alien. iud. mut. ca. 26 L. 8 §§ 2—4. L. 21 § 1 eod. L. (4. 7), un. § 2 De remiss. (43, 25). Vgl. L. 32 L. 8 § 6 cit. 3 § 5 Quod ui aut clam. (43, 24). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 27

418 Sachenrecht. ausgeschlossen. Die uis braucht hier nicht atrox zu sein, sondern es genügt, daß die Sache gegen den Widerspruch des Anderen geschehen sei. Der Widerspruch kann durch Worte oder sonst zu erkennen gegeben werden. Insbesondere wird uns hier eine symbolische Art, der Ausführung eines opus in solo zu widersprechen, in dem s. g. iactus lapilli erwähnt. Zum clam facere wird nicht positive Vorkehrung zum Zweck der Verheimlichung erfordert, sondern es genügt schon die Unterlassung einer Anzeige, wenn man Widerspruch vorhersehen konnte.“ Was die vorgenommene Veränderung selbst betrifft, so muß sie dem Anderen für ein Grundstück nachtheilig geworden sein; dagegen ist es gleichgültig, wo und ob sie mit oder ohne Recht vorgenommen wurde.“ Kläger bei diesem interdictum restitutorium ist der Benachtheiligte, mag sein Interesse auf einem dinglichen Recht an dem betroffenen Grundstücke oder auf einer bloßen Obligation, welche dasselbe zu ihrem Gegenstand hat, beruhen, also Eigenthümer, Usufructuar, Pächter, jeder aus seinem eigenen Interesse.“ Besitz oder Detention des betroffenen Grundstücks zur Zeit des interdictum redditum kommt nicht in Betracht, wohl aber zur Zeit der fraglichen Veränderung. Daß der Kläger gerade selbst den Widerspruch erklärt habe, ist nicht erforderlich. Beklagter ist vorerst der Urheber des Werkes. Mehrere haften solidarisch, einer für alle." Zwischen dem physischen Urheber und dessen Mandanten hat der Kläger die Wahl, und Ratihabition gilt dem Mandat gleich." Der Erbe haftet in quantum ad eum peruenit. 11 Sodann kann jeder Besitzer des Werkes schon als solcher belangt werden. 12 Das unmittelbare Ziel des Interdicts und der Gegenstand des arbitrium ist: A. Wiederherstellung des früheren Zustandes. Hier ist zu unterscheiden zwischen Thäter und Besitzer und demjenigen, der beides zugleich ist. Letzterer muß auf eigene Kosten den früheren Zustand wieder herstellen; der bloße Besitzer muß nur patientiam praestare, daß der Kläger es thue, und der bloße Thäter muß ihm dafür die Kosten vergüten. 13 1 L. 1 § 4. L. 20 § 4. L. fl. § 3. L. L. 20 § ult. h. t. L. 11 §§ 10. 12. ult. L. 12. L. 13 7 §§ 5. 6. 9. 10. LL. 8—11 pr. L. fi. pr. §§. 1. 4 h. t. pr. § 4. L. 15 § ult. L. 16 § 1. L. 19 2 L. 1 §§ 5. 7-9. L. 20 pr. h. t. h. t. 4 L. 73 § 2 De R. I. (50, 17). 7 L. 11 §§ 8—13. L. 16 pr. h. t. 3 L. 5 § 10 De O. N. N. (39, 1). L. 8 L. 17 h. t. — 9 L. 15 § 2 h. t. 1 § 6. L. 20 § 1 h. t. 10 L. 5 §§8. 14. L. 6. L. 13 § 6 h. t. 11 L. 15 § 3 h. t. L. 3 § 7 — L. 5 § 4 h. t. L. 73 12 L. 15 pr. § 1 h. t. § 2 De R. I. (50, 17). L. 1 §§ 2. 3. L. 7 § 7. L. 18 pr. 13 L. 13 § 7. L. 16 § 2. L. 7 pr. L.

§188. Verhältniß d. interdictum Quod ui aut clam z. operis noui nunciatio. 419 B. Sonstiger Schadensersatz. Der Thäter ist immer die volle Leistung des Interesse schuldig, und dafür steht dem Kläger das iuramentum in litem zu. 14 Auf Seite des Beklagten kommen folgende Exceptionen vor: 1. Wegen nachheriger Gestattung des opus von Seiten des Klägers (nach anfänglichem Widerspruch und dergleichen). 15 2. Wegen dringender Gefahr als Veranlassung des Werkes. 16 3. Unter dem Gesichtspunkt erlaubter Selbsthülfe.17 4. Das Interdict dauert in seiner vollen Kraft einen annus utilis von der Veränderung an, nachher, wenn nicht die Verspätung eine besondere Entschuldigung hat, geht es hinsichtlich des Schadensersatzes nur in quantum ad reum peruenit. 18 § 188. C. Dessen Verhältniß zur operis noui nunciatio und Stellung im System. Zimmermann, üb. d. O. N. N. u. d. Int. quod ui aut clam, sowie deren Umwandlung im heut. Recht, im Arch. f. civ. Pr. XXXVII, 9. Der gewöhnliche Fall eines streitigen opus in solo ist der, daß dasselbe angefangen wird auf Grund und Boden, welcher sich in dem unbestrittenen Eigenthum und Besitz des Unternehmers befindet, daß der Nachbar dieses Unternehmen gleich in seinem Anfang oder bald nach demselben bemerkt, und jetzt seine Einsprache sofort erhebt. Für diesen gewöhnlichen Fall reicht das Institut der operis noui nunciatio, wie beschrieben, vollkommen aus. Nun kommen aber nicht selten auch gewisse Abweichungen von jener gewöhnlichen factischen Erscheinung vor, und damit verbinden sich folgende Fragepunkte: 1. Wie wenn das Werk vollendet wurde, ohne daß der Nachbar es vorher wahrnahm? Gewöhnlich wird hier dem Unternehmer zur Last fallen, was unter Nachbarn für Heimlichkeit gilt. Dann wird nach dem Obigen das interdictum Quod ui aut clam gewährt. Oder wenn keine Heimlichkeit Statt gefunden hat, so wird der Einsprecher auf petitorische Klage beschränkt sein, und er wird dabei nur von der Einrede der stillschweigenden Einwilligung befreit bleiben. 2. Wie aber wenn das opus unternommen wird auf Grund 16 L. 7 § 4 h. t. 15 § 1 h. t. L. 4 § 2. L. 13; vgl. L. 12 De aq. et aq. (39, 3). 17 L. 7 § 3. L. fi § 2 h. t. 14 LL. citt. L. 15 §§ 7—9. L. 21 18 L. 15 §§ 3—6 h. t. L. 4 De in- § 3 h. t. terdict. (43, 1). 15 L. 3 § 2. L. 20 § 2 h. t. 27*

420 Sachenrecht. und Boden, welcher sich in dem Besitze des Einsprechers befindet? Soll dieser hier auch auf operis noui nunciatio und Anstellung einer petitorischen Klage beschränkt sein? Das würde gröblich verstoßen gegen den Satz, daß jedem erlaubt ist, uim ui repellere. Denn es ist unzweifelhaft uis, wenn Jemand gegen den Willen des Besitzers opus in solo facit. Dagegen kann also der Besitzer körperliche Gewalt brauchen und dem Unternehmer des opus überlassen, seinerseits sein Recht zu dem opus klagend zu verfolgen, anstatt es uia facti durchzusetzen. Unterliegt er bei dieser Gewalt, so steht ihm ohne allen Zweifel das interdictum Quod ui aut clam zu. Muß er aber wirklich diesen Kampf, diese physische Gewaltausübung wagen, um gegenüber dem beharrlichen und stärkeren Unternehmer des opus und dessen uis das interdictum Quod ui aut clam auf Herstellung des früheren Zustandes zu bekommen? Je mehr die juristische und sonstige Civilisation steigt, desto mehr erleichtert man es dem Einzelnen, physische Gewaltübung auch da, wo er dazu befugt wäre, zu vermeiden, und stellt friedliche Rechtshandlungen auf, durch welche derselbe Zweck erreicht werden könne. Das thaten die Römer auch in diesem Verhältniß, und zwar um so eher, als dabei ohnehin allenthalben gewaltthätige Conflicte besonders leicht entstehen und für den Rechtszustand große Nachtheile und Verwirrung herbeiführen. So sollte für unseren Fall auch symbolische Gewalt genügen, und diese pflegte sich in dem lapilli iactus auszudrücken. Das Wesen dieser Handlung war der erklärte Wille, daß man das opus nicht dulde. So ließ man später mit noch größerer Facilität diese Willenserklärung auch in anderer, ja in beliebiger Form zu mit derselben Wirkung, darin bestehend, daß die Nichtachtung das interdictum Quod ui nach sich zog. Auch war hier gewiß keine Rede davon, daß der Unternehmer durch bloße Cautionsleistung sich im Sinne von L. 3 § 5 Quod ui (43, 24) hätte die Stellung als Beklagter verschaffen können. Anstatt dieser symbolischen Gewalt oder des Verbotes konnte sich der Einsprecher auch des interdictum Uti possidetis bedienen, nur erreichte er damit nicht die Wiederherstellung der zur Zeit des interdictum redditum schon geschehenen Veränderung; wohl aber Strafe für alles weiter Geschehende, weil das interdictum prohibitorium immer cum periculo durchgeführt wurde. Die Wahl 1 Vis iuris retinendi caussa facta: er auch das schon vorhandene opus L. 20 De O. et A. (44, 7). So kann wegschaffen: L. 29 §1 Ad leg. Aq. (9,2).

§ 188. Verhältniß d. interdictum Quod ui aut clam z. operis noui nunciatio. 421 zwischen den beiden Rechtswegen mochte sich also danach bestimmen, ob für den Kläger die Restitution des Geschehenen oder die Prohibition des Ungeschehenen die vorherrschende Rücksicht war. 3. Es ergibt sich aus dem unter 2. Gesagten, daß der Besitzer des Bodens das opus, welches ein Anderer darauf unternimmt, auf possessorischem Wege hindern und aufheben kann, bis der Unternehmer als Kläger in petitorio das Recht der Ausführung zur Anerkennung gebracht hat. Jener Besitzer wird also nie im Falle sein, die operis noui nunciatio zu gebrauchen, durch welche er die lästigere Rolle des Klägers in petitorio übernehmen würde. Wie nun aber, wenn der Besitzer des Bodens selbst auf demselben ein Werk unternimmt, kann hier nicht auch der Nachbar anstatt der operis noui nunciatio diesen vortheilhafteren Weg der Prohibition durch lapilli iactus oder Verbot einschlagen? Wenn er dies thut, so wird allerdings der besitzende Unternehmer das opus sofort einstellen müssen, widrigenfalls gegen ihn das interdictum Quod ui aut clam gelten würde. Aber er hat ein leichtes und possessorisches Rechtsmittel, um den Bann zu heben, welchen ihm jenes Verbot angelegt hat. Dieses Verbot ist nämlich selbst eine Störung seines Besitzes.? Er wird also gegen den Einsprecher das interdictum Uti possidetis auswirken, und ihn damit, wenn er seine Prohibition nicht sogleich aufgibt, neben der gerichtlichen Aufhebung derselben (wenigstens nach classischem Recht) noch in bedeutende Strafe bringen. Auch kann dieser Unternehmer selbst ohne interdictum Uti possidetis unzweifelhaft im Sinne von L. 3 § 5 Quod ui aut clam (43, 24) Caution und Defension anbieten, und sich dadurch ähnlich wie wenn der Einsprecher den richtigen Weg der operis noui nunciatio eingeschlagen hätte, für das petitorium die Stellung als Beklagter sichern. Diese Prohibition wird also dem Nichtbesitzer nie etwas nützen, ihm namentlich das Auftreten als Kläger in petitorio nie ersparen, und die operis noui nunciatio bleibt also für ihn immer das einzig passende Mittel der Einsprache und Inhibition. 2 L. 3 §§ 2. 3. 4 Uti po. (43, 17). quam operis noui nunciatione. Ceterum operis noui nunciatione posses¬ Alles Bisherige macht den ein sorem eum faciemus, cui nunciauerifachen Sinn aus der vielbestrittenen L. 5 § 10 De O. N. N. (39, 1): Memimus. Aut si in suo quid faciat, quod nisse autem oportebit, quoties quis nobis noceat, tunc operis noui dein nostro aedificare, uel in nostrum nunciatio erit necessaria. Et si forte immittere, uel proicere uult, melius in nostro aliquid facere quis perseesse eum per praetorem, uel per uerat, aequissimum erit, interdicto manum, id est lapilli iactum prohibere, aduersus eum Quod ui aut clam, aut

422 Sachenrecht. Die Bestimmung des interdictum Quod ui aut clam als possessorischen Rechtsmittels behufs Regulirung von Grund= und Nachbarverhältnissen scheint bei aller ihrer Wichtigkeit eine mehr secundäre zu sein. Es gehört nicht zum ordentlichen Wesen des Interdicts, daß dabei zwei Grundeigenthümer als solche einander gegenüberstehen. Vielmehr ist eine von irgend einer beliebigen Person als solcher ausgehende Rechtsverletzung der bezeichneten Art ohne alle Rücksicht auf Grundbesitz derselben genügend, das Interdict zu begründen. Dieses erscheint demnach seinem ursprünglichen und eigentlichen Wesen nach allerdings als eine actio ex maleficio, und es ist insofern richtig, demselben im Obligationenrecht seinen Platz anzuweisen, wie gewöhnlich geschieht. Allein die erwähnte Nebenbestimmung ist allmählig so sehr hervorgetreten, und das Interdict greift in Folge derselben so tief in die Grund= und Nachbarverhältnisse ein, daß dieselben nicht vollständig übersehen werden können, ohne auch dieses Organ mit in Betrachtung zu ziehen, wie denn ohne dasselbe namentlich die richtige Stellung der operis noui nunciatio gar nicht begriffen werden kann. Muß aber das interdictum hier einmal zur Sprache gebracht werden, so darf es denn auch nur seinem ganzen Wesen nach geschehen, und die damit verbundene Präoccupation hinsichtlich der einschlagenden reinen Obligationsverhältnisse ist als ein sehr untergeordneter Uebelstand hinzunehmen. Die Verwirrung in der Lehre von der operis noui nunciatio und dem interdictum Quod ui ist mit veranlaßt worden durch die Verrückung dieser beiden Institute aus der Nähe derjenigen Rechtsverhältnisse, auf welche sie ihre natürliche Beziehung haben. Drittes Kapitel. Pfandrecht. Lib. ff. 20; titt. C. 8, 14—35. Balduini comment. de pignorib. et hypoth. in Heineccii lurispr. Rom. et Att. t. 1 p. 253 sqq. Donellus, de pign. et hyp. in opp. t. VI. Bachovius, de pign. et hyp. Francof. 1627. 1756. Westphal, Versuch einer syst. Erläut. sämmtl. röm. Ges. vom Pfandr. Leipz. 1770. 1794. 1800. Gesterding, die Lehre vom Pfandrecht. Greifsw. 1816. 1831. Sintenis, pfandrechtl. Streitfragen H. I. Zerbst 1835. Ders., Handb. des gem. Pfandr. Halle 1836. Bachofen, das röm. Pfandr. I. Basel 1847. Dazu Keller in Richter's krit. Jahrb. XI S. 961 ff. Dernburg, das Pfandr. nach den Grunds. des heut. R. R. 2 Bude. Leipz. 1860 u. 64. eine richtige Bemer¬ Quod ui ist durch Uti possidetis uti. Zur Herstellung ff in Puchta's Pankung von Rudor der richtigen Ansicht hat am meisten Ueber die jüngst vordekten beseitigt. beigetragen Schmidt in der Gieß Irrthümer v. Wiederff [S. 347]. Seine hergegangenen Zeitschr. N. F. I Francke u. s. w. siehe ganz irrige Ansicht dagegen über die hold, Hasse, heutige Anwendbarkeit des interdictum Vangerow §. 677.

423 § 189. Begriff und Wesen des Pfandrechts. § 189. I. Begriff und Wesen. Lang, über den materiellen Gehalt und den wissenschaftlichen Begriff des Pfandrechts an einer körperlichen Sache, im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 14. Büchel, über die Natur des Pfandrechts, Marb. 1833 in s. civilrechtlichen Erörterungen Nr. 2. Keller, Inst. § 93. Vangerow § 363. Das Pfandrecht ist dasjenige Recht an einer fremden Sache, kraft dessen man für eine Schuldforderung darauf seine Befriedigung suchen kann. Daß man eine körperliche Sache so durch ein dingliches Recht an die Forderung fixirt, ist ein Mittel, sich gegen die nachtheiligen Veränderungen in der gesammten Oekonomie des Schuldners und in dem Bestand derjenigen Activen, auf welche im Concurs alle Gläubiger gleichmäßig angewiesen sind, sicher zu stellen. Das Pfandrecht ist ein wahres ius in re aliena, eine Ausscheidung und Beschränkung von dem negativen Bestandtheil des Eigenthums, was Vangerow hier wieder, wie bei den Servituten, übersieht, indem er darauf Gewicht legt, daß ja doch das Pfandrecht keines der im Eigenthum begriffenen (positiven) Befugnisse enthalte; man darf sich hierin auch nicht (wie Büchel) dadurch stören lassen, daß das Pfandrecht, wie das in bonis, nur eine prätorische, keine civile Klage hatte; am wenigsten spricht dies für die angebliche Obligation, worin das Pfand Schuldner sei, denn es wäre doch auch nur eine prätorische Obligation, und diese ist gewiß nicht eher eine Obligation überhaupt, als das prätorische ius in re aliena ein ius in re aliena ist. Ueberhaupt ist die ganze Ansicht Büchel's von der dinglich persönlichen Obligation, welche realen und positiven Sinn geben sie Nach Büchel soll das Pfandrecht nicht ein ius in re aliena sein, sondern selbst nicht an. Ihr Satz erscheint demeine obligatio, ein Forderungsrecht, nach in sich selbst haltlos und sinnlos. Sollte er aber wenigstens den negaworin das Pfand das verpflichtete tiven Werth haben, der Annahme eines Subject, also der Schuldner (persona ius in re aliena entgegenzustehen, welobligata) ist. Nach dem Begriff der ches die Gegner im Pfandrecht nicht obligatio muß dann also das Pfand inden wollen? verpflichtet sein ad dandum aliquid uel faciendum: L. 3 pr. De O. et A. In diesem Sinne wird nun geltend gemacht: (44, 7). Und wenn das einen Sinn a) Das Pfandrecht enthalte keine der haben soll, so muß es bedeuten: der im Eigenthum liegenden Befugnisse. Eigenthümer oder Besitzer des Pfandes Das ist vollkommen falsch. Gerade wie ist als solcher verpflichtet, die Schuld zu jede positive Servitut, z. B. Wegerecht bezahlen, wie das etwa bei Reallasten u. dgl., enthält es die Befugniß, auf die und anderem, was man dingliches For-Sache in einer Weise einzuwirken, welche derungsrecht nennen mag, wirklich der sonst der Eigenthümer kraft seines Ei-Fall ist. Das ist nun aber gerade bei genthums abweisen könnte, und steht dem Pfandrecht unzweifelhaft nicht der insofern dem negativen Element des Fall, wie auch die Gegner zugeben Eigenthums in bestimmter Beziehung diesen Sinn kann also ihre Behauptung beschränkend gegenüber. Denn es entnicht haben; und irgend einen anderen

424 Sachenrecht. das Wesen des Pfandrechts ausmachen soll, mit allen Zuthaten von Sintenis, Mühlenbruch, Madai und Vangerow nicht römisch, nicht juristisch richtig gedacht und von dem allerschlechtesten Geschmack, und wird von Puchta mit allem Recht etwas spöttisch abgefertigt. hält ja sogar, absolut oder eventuell, Recht die Personalservituten auch nur durch longi temporis praescriptio erdie Befugniß, sich den Besitz der Sache anzumaßen resp. zu verschaffen. worben werden? geschweige daß eigentliche Ersitzung bei allen Servituten ausb) Die Entstehung des Pfandrechts aus bloßem Vertrag deute auf obligageschlossen war. Nun gebe es auch tio, denn Vertrag begründe Obligation, keine Publiciana für das Pfandrecht. nicht dingliches Recht: L. 20 C. De Das ist sogar materiell falsch; es gibt ja eine utilis hypothecaria, gerade wie pact. (2, 3). Die Falschheit dieser Bedie gewöhnliche Publiciana eine utilis hauptung ist schon oben gezeigt. Entrei uindicatio ist, wogegen L. 13 § 1 stehung aus bloßem Vertrag ist bei der De publ. act. (6, 2) gar nichts ausmacht. Obligation noch viel mehr Ausnahme Daß aber nach L. 44 § 5 De usurp. als bei den jura in re, welche ja ganz 41,3), vgl. L. 1 § 2 De pign. (20, 1) u. a. gewöhnlich aus bloßem Vertrag enttehen. Wenn dann aber noch gesagt m. (Büchel S. 175) das Pfandrecht durch wird das Pfand stehe bloß als zweidie Usucapion der Sache nicht unterter Schuldner neben dem eigentlichen geht, darin steht es ja gerade den übri-Schuldner, und unterliege nicht der gen iura in re aliena gleich, und Papinian deutet eben darauf hin, daß der privatrechtlichen Herrschaft des Creditor, welcher dasselbe bloß wie den Schuld-Pfandgläubiger jetzt nicht mehr Eigenner durch Anrufen der öffentlichen Gethümer, sondern Inhaber eines ius in re aliena sei. walt in Anspruch nehmen könne, so ist das Widersinnige dieser Vorstellung Das Pfandrecht könne nicht durch Stellvertreter erworben werden und schon nachgewiesen, und vollends verdes sei unveräußerlich. Wohl doch gerade letztere Gleichstellung kehrt ist wie die Servituten! so daß daraus denn Schuldners und des Pfandes, gedies will der Gläubiger, wenn er es in nicht für die Obligationennatur schlossen werden kann. Zudem kann Anspruch nimmt, haben, aber doch nicht das Pfandrecht für sich nicht veräußert den Schuldner. werden, weil es ein bloß accessorisches c) Es gebe keinen Besitz des Pfand-Recht ist, und mit der Obligation nicht, rechts, was zu den Obligationen passe. weil diese nicht veräußerlich ist. Uebri-Sonderbar, daß gerade bei derjenigen gens gibt es ja gerade Realobligatio-Art von Obligationen, zu welchen das es Pfandrecht gehören müßte, wenn nen, die durch Stellvertreter entstehen können: L. 2 § 4. L. 9 § 8. L. 15 De eine Obligation wäre, wenigstens die R. C. (12, 1). L. 2 C. Per quas pers. neuere Zeit die juris quasi-possessio (4, 27) (oben § 61 Not. 5. 6). Vgl. über ausgebildet und anerkannt hat. Auch das Pfandrecht L. 21 pr. De pign. ist zu beachten, daß der Pfandgläubiger (20, 1) mit L. 11 § 6 De pign. act. den Sachbesitz entweder hat oder ihn (13, 7) und L. 2 C. cit. sich durch die actio hypothecaria ver- e) Die deductio des Pfandrechts bei schaffen kann, sobald es die Bedeutung Veräußerung der Sache sei nicht mögeines Rechts mit sich bringt. Der Usulich, weil das Pfandrecht keine matefructuar u. dgl. aber hatte auch keine riellen Eigenthumsbefugnisse enthalte. iuris quasi-possessio, so lange man Daß Letzteres falsch ist, ist unter a) geihm Sachbesitz zuschrieb. Ganz absurd zeigt. Die deductio geschieht übrigens vollends ist die Behauptung, daß alle bei den Servituten durch mancipatio Servituteninhaber quasi domini seien, oder in iure cessio, welcher Rechtsund die Schlüsse daraus. Auch die handlungen das Pfandrecht als ein damit in Zusammenhang gestellte Erbloß prätorisches Recht nicht fähig ist. scheinung, daß es keine Ersitzung des Bei Tradition kann aber ein Pfand-Pfandrechts gebe, erklärt sich genugsam recht ohne alles Bedenken vorbehalten aus der accessorischen Natur und der werden, wenn nur nicht specielle Hinvorübergehenden Dauer des Pfandrechts. Und konnten denn im classischen dernisse, wie in L. 1 § 4 De reb. eor.

425 § 189. Begriff und Wesen des Pfandrechts. Die gewöhnlichen Ausdrücke für Pfandrecht und verpfändete Sachen sind pignus und hypotheca, welche beide theils als gleichbedeutend gebraucht, theils so unterschieden werden, daß pignus das Faustpfand, hypotheca jedes andere Pfandrecht ohne Besitz des Creditor bedeutet. Für die Handlung der Verpfändung sind die Ausdrücke gebräuchlich rem pignori obligare, s. nectere, rem pignerare, supponere, res obligata und dergleichen. Die Sache wird allerdings zum Pfand verbunden, es wird ihr das Pfandrecht gleichsam wie eine rechtliche Fessel angelegt; woraus man aber nicht folgern darf, daß nun im Sinne des Obligationenrechts eine neue Obligation entstehe, und das Pfand darin Debitor werde, welchen Debitor dann der jeweilige Eigenthümer vertreten müsse, welches letztere ja auch wieder practisch nicht recht wahr wäre, da er nicht für die Schuld selbst aufkommen muß, wenn er nicht will. (27, 9) (vgl. L. 2 eod.) die minor aetas Anwendungen allenthalben mit den iura des Verpfänders, entgegentreten. in re zusammengestellt und als ihnen f). Die Unmöglichkeit des Pfandrechts gleichartiges Recht behandelt wird, wie namentlich bei der cautio damni inan eigenen Sachen soll sich nur dadurch richtig erklären lassen, daß der Eigenfecti, activ: L. 11 De dam. infe. (39, thümer an die ihm ganz unterworfene 2) und passiv: LL. 11. 12. 19 pr. 15 Sache keine Forderung haben könne, § 25 eod., bei der operis noui nunso wenig wie der Herr an seinen Sklaciatio: L. 9 De O. N. N. (39, 1), bei ven, und die Ausnahmen werden dann der actio confessoria: L. 9 eod. u. s. w. auf eine Linie gestellt mit dem Abzugs¬ 2. Das Pfandrecht auch ausdrücklich recht des Herrn bei der actio de pecuden jura in re beigezählt und mit dielio. Man sollte denken, es gebe nichts em Namen belegt wird: L. 30 De nox. Natürlicheres als jene Regel bei voract. (9, 4). L. 19 pr. De dam. infe. 39, 2). ausgesetztem ius in re, denn was Einer 3. schon hat, darauf kann er sich doch nicht Und was endlich den Sprachgeerholen für etwas, was er erst noch zu brauch rem pignori obligare u. dgl. fordern hat. Und was die Ausnahmen betrifft, so möge man doch bedenken: obligare im eigentlichen Sinne heißt betrifft, so finden wir dafür natürlichere Erklärung als jenes selbst unbegreifliche verbinden, z. B. uulnus, crus u. dgl. Gleichniß, welches ja die Ausnahmen Dann heißt es tropisch: a) einen Menüber alles Richtige hinaus vermehren schen verpflichten zu einem Thun oder — rechtlich oder moralisch würde. (Dabei ganz verkehrte Erkläb) Lassen, / rung der L. 30 § 1 De exc. r. iud. eine Sache zu Pfand verbinden, ihr die (44, 2), das Faustpfand gehe durch rechtliche Fessel eines Pfandrechts anlegen. Und diese tropischen Bedeutunden Erwerb des Eigenthums unter, während Maeuius vor letzterem die gen lassen sich leicht vermehren (obli-Sache nie besessen hat.) gare se scelere u. dgl.). Ist es nun g) Es folgt dann der Satz, daß das nicht ganz lächerlich, gerade jene zweite Pfandrecht bloß in der Pfandklage bezu läugnen, um für den Fall derselben stehe, welchen ich in der Recension von die erste anzunehmen? Als ob irgend Bachofen widerlegt habe. Daß L. 27 erwiesen wäre, daß jene erste die einzige pr. De nox. act. (9, 4) nur aus der tropische Bedeutung des Wortes oblisei! prätorischen Natur des Pfandrechts gare 2 L. 5 § 1 De pign. (20, 1) ließt und weiter nichts beweist, ist klar. 3 Vgl. L. § 7 I. De action. (4, 6). Nun kommt aber noch gegen die 9 Büchel'sche Theorie positiv hinzu, daß § 2. L. 35 § 1 De pign. act. (13, 7). 1. das Pfandrecht in den practischen L. 238 § 2 De V. S. (50, 16).

426 Sachenrecht. Daß übrigens das Pfandrecht als ius in re aliena seiner Entstehung nach erst dem mittleren römischen Recht angehört, indem früher für das betreffende ökonomische Bedürfniß auf anderem Wege gesorgt wurde, nämlich theils durch die fiducia (mit Eigenthum des Creditor), theils durch das pignus (ohne eigentliches Recht des Creditor, aber mit Besitz als höchster factischer Sicherheit), und was der Anfang der Verpfändung mit ius in re war (actio Seruiana), ist aus der Rechtsgeschichte bekannt. Wie sodann das Pfandrecht, ähnlich dem ususfructus, über die Grenzen eines ius in re ausgedehnt und auch da anwendbar gemacht wurde, wo ein solches nicht möglich war, wird sich im Folgenden ergeben. II. Voraussetzungen. § 190. A. Forderung. Thibaut, üb. d. Zulässigkeit der Rückforderung eines für eine Nichtschuld bestellten Pfandes, in s. Abhandl. Nr. 14. Büchel, üb. d. Verpfändung für nicht vollgültige Obligationen. Marb. 1836, in s. Erört. II, 1. Vangerow § 364. Der ausschließlich ökonomische Zweck des Pfandrechts, Sicherstellung für eine Forderung, bringt es nothwendig mit sich, daß dasselbe keine selbständige Existenz haben kann, sondern stets als ein accessorisches und gleichsam dienstbares Recht erscheint, und als solches zu einer bestimmten Obligation in fortdauernder Beziehung steht. Wenn also diese Obligation gar nicht existirt oder, was gleich viel heißt, auf eine Weise begründet wurde, daß sie im Recht keine Art von Anerkennung findet, oder nach gültiger Entstehung eine Veränderung erlitten hat, wodurch sie im Recht jede Anerkennung verliert, so kann auch das auf sie bezügliche Pfandrecht nicht bestehen. Dagegen ist es für die Möglichkeit eines Pfandrechts nicht erforderlich, daß die Obligation, auf welche es sich bezieht, den höchsten Grad von rechtlicher Anerkennung genieße. Ist ihre Gültigkeit nicht eine vollkommene, sondern eine bloß partielle und relative, so wird es auf den rechtlichen Gedanken ankommen, welcher der partiellen Nichtanerkennung zu Grunde liegt. Ist die Existenz und Wirksamkeit des Pfandrechts mit diesem Gedanken im Widerspruch, so wird die Obligation keine taugliche Grundlage für das Pfandrecht sein, ist das nicht der Fall, so wird sich dafür ein gültiges Pfandrecht bestellen lassen. So wird z. B. diejenige Obligation, welcher die allgemeine materielle Idee der Gerechtigkeit zur Seite steht, welcher aber die vollkommene Wirksamkeit nur deswegen abgeht, weil sie sich nicht zu der eigenthümlichen Form

427 § 190. Forderung als Voraussetzung des Pfandrechts. durchgebildet hat, durch welche ihre vollkommene Wirksamkeit als Obligation bedingt ist, gut genug sein, um die Grundlage eines Pfandrechts auszumachen. Dagegen wird die formgerechte Obligation, welcher die Idee der Gerechtigkeit in irgend einer Beziehung entgegensteht, und auf indirectem Wege ihre Wirksamkeit als Obligation ausschließt oder beschränkt, stets ihre Fehlerhaftigkeit auch auf das für sie bestellte Pfandrecht übertragen, so weit durch dieses eine Wirksamkeit der Obligation indirect erzielt würde, welche mit jener durch die Idee der Gerechtigkeit gewollten Unwirksamkeit im Widerspruch stände. Das Nähere hierüber wird unten beigebracht werden. Ist nun eine taugliche Obligation als Grundlage vorhanden, so hat das Pfandrecht selbst für seine Entstehung und seinen Bestand erst noch seine eigenthümlichen und selbständigen Bedingungen, und die accessorische Natur zeigt sich eben darin, daß, wenn auch diese letzteren erfüllt wären, doch kein Pfandrecht existiren könnte ohne jene Grundlage, die in der Obligation besteht. Wenn sich daher bei den Römern Aeußerungen finden, welche andeuten, daß das Pfandrecht allgemein seine eigenthümlichen, von dem Schicksal und von der Existenz der Obligation unabhängigen Bedingungen habe, so kann dies nur in einem rein formellen, relativen und uneigentlichen Sinne gemeint sein, der sich an seiner Stelle völlig aufklären wird. Endlich bringt die accessorische Natur des Pfandrechts mit sich, daß der Creditor und der Inhaber des Pfandrechts dieselbe Person sein muß; dagegen ist gar nicht nöthig die Identität des Debitor mit dem Verpfänder oder mit dem Pfandeigenthümer. Um als Grundlage eines Pfandrechts zu dienen, braucht die Obligation nicht fällig zu sein, und auch eine bedingte (also künftige und ungewisse) Obligation kann Substrat einer wirkamen gegenwärtigen Verpfändung und eines eventuellen Pfandrechts sein, wie es denn auf den Gehalt und auf das Object der uerum etiam de parte eius, et uel pro 1 L. 5 pr. De pign. (20, 1): Res ciuili obligatione, uel honoraria, uel hypothecae dari posse sciendum est tantum naturali; sed et in condiciopro quacunque obligatione, siue munali obligatione non alias obligantur, tua pecunia datur, siue dos, siue nisi condicio extiterit. L. 14 § 1 eod. emtio uel uenditio contrahatur, uel L. 2 C. De luit. pign. (8, 31). etiam locatio et conductio, uel man¬ 2 Vgl. inzwischen L. 13 § 4 De pign. datum, et siue pura est obligatio, uel 20, 1); vgl. L. 6 pr. Quib. mod. pign. in diem, uel sub condicione, et siue in praesenti contractu, siue etiam 20, 6). L. 59 pr. Ad SC. Trebell. praecedat; sed et futurae obligatio¬ 1). (36. 3 L. 33. L. 5 § 2. L. 28 De pign. nis nomine dari possunt; sed et non soluendae omnis pecuniae caussa, (20, 1).

428 Sachenrecht. Obligation für die Möglichkeit eines Pfandrechts gleichfalls nicht ankommt." § 191. B. Gegenstand. Titt. ff. Quae res pignori uel hypothecae datae obligari non possunt (20, 3); C. Si aliena res pignori data sit (8, 16); Quae res pignori obligari possunt uel non, et qualiter pignus contrahatur (8, 17); Si pignus pignori datum sit (8, 24). Lang, üb. die Verpfändung der Servit., im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 10. Ders. die Servit, als Gegenst. der Verpfänd. Würzb. 1846. Büchel, üb. jura in re u. deren Verpf. Marb. 1834 u. in Erört. I, 3. Cohnfeld, die s. g. irreg. Servit. S. 87 ff. Gaupp, de nominis pignore. Berol. 1820. Huschke, de pignore nominis. Gotting. 1820. Buchka, de pign. nominis. Rost. 1843. Hepp, üb. die Verpfänd. v. iura in re, insbes. des Pfandr. im Archiv f. civ. Pr. XIII, 18. XV, 4. Trotsche, Verpfänd.=R. des Pfandgläubigers. Güstr. 1834. Sintenis, Streitfragen Nr. 1. Mühlenbruch, Cession § 52. Berlin, üb. d. Verpf. v. Forderungen. Jen. 1856. Schmid, die Grundlehren der Cession I. Braunschw. 1863 S. 114 ff. Vangerow §§ 367—369. Fähig, Gegenstand eines Pfandrechts zu sein, sind alle körperlichen Sachen, welche nicht dem Verkehr entzogen sind. Die Römer sagen: Was verkauft werden kann, kann auch verpfändet werden. So können denn auch künftige Sachen auf die Zeit ihrer Existenz hin verpfändet werden. Daß eigene Sachen des Creditor ihm nicht zum Pfand bestellt werden können, bringt die Bestimmung des Pfandrechts von selbst mit sich. Ueber das Gebiet der körperlichen Sache hinaus kann nun aber ein eigentliches Pfandrecht in der ordentlichen Gestalt eines ius in re nicht Anwendung finden. Allein der ökonomische Zweck des Pfandrechts, dem Creditor für seine Forderung Sicherheit zu gewähren, kann auch mittelst der meisten anderen Arten von Vermögensstücken erreicht werden, und so hat man darauf Bedacht genommen, auch bei diesen anstatt des unmöglichen ius in re ein mögliches anderes Rechtsverhältniß auszubilden, durch welches auf analoge Weise jener Zweck zu erreichen wäre. Die Analogie ergab sich um so leichter, als das Mittel der Begründung des eigentlichen Pfandrechts (Vertrag) und die ordentliche Art der Realisirung seines letzten Zweckes (Verkauf des Pfandes), beides weit über die Grenze der körperlichen Sachen hinaus ziemlich bei allen anderen Vermögensstücken anwendbar ist. So erkannte man denn namentlich auch iura in re aliena und Forderungen, so weit immer möglich, als zulässigen Gegenstand eines Pfandrechts an. Im Einzelnen ist diesfalls Folgendes zu bemerken: 4 L. 5 pr. cit. L. 9 pr. Qui pot. (8, 17). Vgl. L. 21 C. De SS. eccl. (20, 4). L. 9 § 1 De pign. act. (1, 2). (13, 7). 2 L. 15 pr. De pign. (20, 1). L. 9 § 1 De pign. (20, 1). L. 1 § 3 L. 45 pr. De R. I. (50, 17). 2 Quae res pign. (20,3). L. 3 C. eod.

429 § 191. Gegenstand des Pfandrechts. a) Die persönlichen Servituten können allerdings substantiell nicht veräußert werden; allein bei der wichtigsten derselben, bei dem ususfructus, kann doch die Ausübung jedem beliebigen Dritten kaufweise und sonst überlassen werden. In diesem Sinne ist denn der ususfructus auch zulässiger Gegenstand eines Pfandrechts, so daß der Pfandgläubiger die Ausübung, wenn nicht bezahlt wird, selbst an sich nimmt und sich durch den Verkauf der Früchte bezahlt macht, oder aber die Ausübung selbst verkauft." So kann aber auch der Eigenthümer selbst seinem Creditor den ususfructus von Anfang an (schon ehe die Forderung fällig ist) constituiren, in der Meinung, daß die Früchte, welche der Gläubiger ziehen werde, sein Pfand sein sollen.“ Der Fall dagegen, wo der Eigenthümer oder Usufructuar bloß die künftigen Früchte selbst verpfändet, gehört zum eigentlichen Pfandrecht, und unterscheidet sich als ökonomische Maßregel dadurch von dem vorhergehenden, daß dort der Pfandgläubiger für die künftige Ergreifung des Besitzes an den Früchten auch factisch gesichert ist, hier nicht. Bei den übrigen Personal-Servituten ist ihrer Natur gemäß eine Verpfändung irgend welcher Art nicht möglich. Auch Prädial-Servituten können von dem Servitutinb) haber nicht verpfändet werden. Dagegen nahm man an, daß der Eigenthümer eines praedium rusticum diesem zu Gunsten des Pfandgläubigers eine ländliche Servitut auflegen könne, und zwar so, daß er ihm entweder von Anfang an die Servitut verkaufsweise bestellt unter der Suspensivbedingung nicht gehöriger Zahlung zu seiner Zeit, oder daß er sie ihm definitiv bestellt, und ihm auch die Ausübung anweist, aber unter der Resolutivbedingung gehöriger rechtzeitiger Zahlung. Das und nichts anderes ist der Sinn der allgemein mißverstandenen L. 11 § ult. und L. 12 De pign. (20, 1). Man hat daraus das ganz verkehrte Resultat ableiten wollen, der Eigenthümer eines praedium rusticum könne zu Gunsten des Pfandgläubigers eine ländliche Servitut auflegen, und diesem dabei die Befugniß geben, jene Servitut nöthigenfalls an nius ait, ut si talis pactio fiat sut), 4 L. 11 § 2. L. 15 pr. De pign. quamdiu pecunia soluta non sit, eis (20, 1). Vgl. L. 8 pr. Quib. mod. seruitutibus creditor utatur, scilicet pign. (20, 6). 5 si uicinum fundum habeat, et si intra LE. citt. diem certum pecunia soluta non sit, 6 Vgl. L. 11 § 3 Qui pot. (20, 4). uendere eas (debitorem) uicino (crelura 7 praediorum urbanorum piditori) liceat; quae sententia propter gnori dari non possunt; igitur nec utilitatem contrahentium admittenda conuenire possunt, ut hypothecae est. Vgl. L. 81 pr. L. 80 § 1 De C. sint. Sed an uiae, itineris, actus, E. (18, 1). L. 16 § 9 De pign. (20,1). aquaeductus pignoris conuentio locum habeat, uidendum esse Pompo¬

430 Sachenrecht. einen Nachbar zu verkaufen. Nicht besser ist noch eine andere Auffassung, wonach die Stelle sagen solle, der Schuldner könne dem Gläubiger pfandweise die Vollmacht geben, statt seiner einem Dritten auf seinem, des Schuldners, Grundstück eine Servitut zu gewähren, so daß er den Preis, den er hierfür von dem Dritten bekomme, einziehe und von der Schuld abziehe. c) Auch der Emphyteuta und Superficiar kann sein Recht verpfänden. d) Obligationen können in weitem Umfang verpfändet werden; und zwar gestaltet sich hier die Realisirung des Pfandrechts noch mannigfacher als bei körperlichen Sachen, indem außer dem Verkauf hier dem Creditor auch noch die Eintreibung der perpfändeten Forderung eröffnet wird. Darüber an seinem Orte. e) Daß bei einer verpfändeten Obligation auch das mit derselben verbundene Pfandrecht dem creditor creditoris zu gute kommen kann, versteht sich, aber daraus folgt nicht, daß ein Pfanrecht selbständig Object eines Pfandrechts sein kann, auch dann nicht, wenn das erhaltene Pfand ohne die Forderung weiter verpfändet wurde. Nach allem diesem war denn beinahe von selbst auch die Möglichkeit gegeben, ein ganzes Vermögen zum Pfande zu setzen. III. Entstehung. A. Durch Rechtsgeschäft. § 192. a. Im Ganzen. Meißner, vollst. Darst. der Lehre v. stillschw. Pfandr. Th. I § 5 ff. Meyer, üb. d. Verpfänd. einer fremden Sache, im Arch. f. civ. Pr. IX, 12. Hepp, Beitr. z. Lehre v. d. Datirung des Pfandr. das. X, 12. Müller, üb. d. Verpfänd. einer fremden Sache, das. XI, 17, 3. Trotsche, zur Controv. üb. d. Prior. der Pfandrechte an Sachen, die zur Zeit der Bestellung dem Vermögen des Schuldners nicht angehört haben, in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 3. Huschke, v. d. Verpfänd. v. Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist, das. XX, 6. Windscheid, üb. L. 9 § 3 Qui pot. das. N. F. III, 10. Vangerow § 372 Anm. 1 u. 2. § 373 Anm. 1. Das Pfandrecht kann durch bloßen formlosen Vertrag begründet werden. Das eben unterscheidet es von den älteren Arten der Sicherheitsbestellung, welche nicht auf dem Wege eines ius in re bewerkstelligt wurden. Ob die Verpfändung auch noch mit 8 L. 16 § 2 De pign. act. (13, 7). L. 15 §§ 8. 10 De re iud. (42. 1). L. 31. L. 13 § 3 De pign. (20, 1). L. 10 L. 40 § 2 De pign. act. (13, 7). 15 Qui pot. (20, 4). L. 1. L. 2 C. Si pign. pign. (8, 24). 9 Inzwischen s. L. 18 pr. De pign. L. 13 § 2 De pign. (20, 1). act. (13, 7). L. 13 § 2. L. 20 De pign. 1 L. 4 De pign. (20, 1). L. 1 pr. (20, 1). L. 4 C. Quae res pign. (8,17). De pign. act. (13,7). § 7 I. De action. L. 7 C. De her. u. act. uend. (4, 39). (4, 6).

431 § 192. Entstehung des Pfandrechts durch Rechtsgeschäft. Besitzübertragung verbunden werde, also ob pignus oder bloß hypotheca bestellt sei, ist für die Entstehung des ius in re und der damit verbundenen actio hypothecaria ganz gleichgültig. 2 Es versteht sich daher, daß der Vertragswille auch aus allen dazu geeigneten Worten und Handlungen geschlossen werden darf, so z. B. Hinterlegung eines Kaufsbriefs, eines Schuldscheins, Ertheilung der Befugniß, im Falle der Nichtbezahlung eine Sache zu verkaufen und dergleichen. Materielles Erforderniß ist Eigenthum des Verpfänders" oder Einwilligung des Eigenthümers zu der Verpfändung.“ Das Requisit des in bonis steht ausdrücklich in der actio Seruiana. 6 Eine gemeinsame Sache haftet also nur zu dem ideellen Theile des Verpfänders." Ist der Verpfänder bloß bonae fidei possessor, so wird der Pfandgläubiger so weit geschützt, als jener durch die Publiciana. Wenn Jemand eine fremde Sache ohne Einwilligung des Eigenthümers, aber unter der ausdrücklichen Bedingung, daß er selbst Eigenthümer werde, verpfändet, so ist das insofern gültig, als das Pfandrecht wirklich durch Erfüllung der Bedingung, aber auch nicht früher, entsteht." Unter dieser Regel steht auch die Verpfändung des ganzen Vermögens, sofern sie den künftigen Erwerb mitbegreift. Diese Bedingung gilt als stillschweigend verstanden, wenn dem Verpfänder auf die Sache ein obligatorischer Anspruch zustand. Falls abgesehen von einer solchen Bedingung derjenige, welcher eine fremde Sache verpfändet hat, nachher Eigenthümer derselben wird, so convalescirt das Pfandrecht, so weit dem Verpfänder bei der Anfechtung dolus vorgeworfen werden kann, und so weit dem Gläubiger behufs Erlangung einer utilis actio hypothecaria die bona fides zur Seite steht. 1 Damit aber die Ver¬ 2 LL. citt. ult. Quib. mod. pign. (20, 6). 3 L. 2. L. fl. C. Quare res pign. (8, 8 L. 18. L. 21 § 1 De pign. (20, 1). 9 L. 16 § 7 De pign. (20, 1). L. 7 1). 16). L. 20 De pign. (20. § 1 Qui pot. (20, 4). 4 L. 4 § 3 De in di. addict. (18,2). 10 L. 1 pr. De pign. (20, 1) : Con-5 L. 11 § ult. L. 12. L. 18 § ult. L. uentio generalis in pignore dando bo¬ 19. L. 20 pr. De pign. act. (13,7). L. norum uel postea quaesitorum re¬ 16 § 1 De pign. (20, 1). Nach diesen cepta est; in speciem autem alienae Stellen darf man den Verpfänder nicht rei collata conuentione, si non fuit als bloßen Stellvertreter des Eigenei, qui pignus dabat, debita, postea thümers betrachten, wie Göschen thut debitori dominio quaesito difficilius II, 1 S. 329 f.), sondern vielmehr den creditori, qui non ignorauit alienum, welcher wirklich an der Stelle des Eigenutilis actio dabitur, sed facilior erit thümers verpfändet, als einen, der selbst possidenti retentio. Verpfänder einer fremden Sache ist, 11 L. 1 pr. verbis „in specie autem.“ aber mit Einwilligung des Eigenthü¬ L. 3 § 1 Qui pot. (20, 4). mers. 12 L. 1 pr. cit. L. 41 De pign. act. 6 L. 6 C. Si al. res pign. (8, 16). 7 (13,7) (Paull.]: Rem alienam pignori L. un. C. Si comm. res (8, 21). dedisti, deinde dominus rei eius esse L. 6 § 8 Comm. diu. (10, 3). L. 7 §

432 Sachenrecht. pfändung oder die Einwilligung des Eigenthümers wirksam sei, dafür muß er ad hoc handlungsfähig sein, oder es muß sein rechter Stellvertreter gehandelt haben. Auch darf die Verpfändung nicht durch eine allgemeine Rechtsregel untersagt sein, wie bei dem praedium dotale und bei den Adventitien. Ebenso gibt es besondere Erschwerungen und Vorsichtsmaßregeln für gewisse Fälle von Verpfändung, z. B. bei Sachen von Bevormundeten oder von Minderjährigen ohne Vormund. Davon unten. 13. Endlich steht auch ein allgemeines Veräußerungsverbot der Verpfändung entgegen, denn diese fällt schon unter den Begriff des alienare. So dürfen res litigiosae auch nicht verpfändet werden. 14 Aus dem Bisherigen ergibt sich, daß ein Pfandrecht nicht entstehen kann, bis folgende drei Punkte zusammentreffen: a) Existenz der zu sichernden Obligation, b) Existenz des Pfandes als selbständiger Sache, c) Eigenthum des Verpfänders oder Einwilligung des 15 Eigenthümers. Ein Pfandrecht kann auch durch Legat begründet werden. 16 Dasselbe entsteht dann hier ordentlicher Weise zur Zeit, wo der Erbe die Erbschaft erwirbt, oder erst später, wenn das Legat eine Bedingung oder einen dies hatte welche erst später eintraten. 17 coepisti; datur utilis actio pignora ner und Pfand=Eigenthümer eine Perticia creditori. Non est idem dison werden, ist wahr, aber unerheblich. cendum, si ego Titio, qui rem meam Denn in unserem Falle wird Verpfänobligauerat sine mea uoluntate, heres der und Eigenthümer eine Person. extitero; hoc enim modo pignoris Allerdings wenn A die Sache des B für persecutio concedenda non est cre die Schuld des X dem Z verpfändet, ditori, neque utique sufficit ad comso convalescirt das Pfandrecht dadurch petendam utilem pignoraticiam actionicht, daß B Erbe des X wird. nem eundem esse dominum, qui etiam 13 Inzwischen s. über alles das L. pecuniam debet. Sed si conuenisset un. § 15 C. De rei ux. act. (5, 13). L. de pignore, ut ex suo mendacio ar 8 §. 5 C. De bon. q. lib. (6, 61). L. 1 guatur, improbe resistit, quominus § 2 De reb. eor. q. sub tut. (27, 9). utilis actio moueatur. L. 5 C. Si al. L. 22 C. De adm. tut. (5,37). L. 3 C. res pign. (8, 16). L. 22 De pign. (20 De his q. ueniam (2, 45). 1) [Modest.): Si Titio, qui rem meam 14 L. 1 § 2 Quae res pign. (20, 3). ignorante me creditori suo pignori 15 Wie durch den Inhalt des Pfandobligauerit, heres extitero, ex postvertrags die Entstehung des Pfandfacto pignus directo quidem non conrechts noch weiter hinausgeschoben ualescit, sed utilis pignoraticia dabiwerden kann, und wie das wirklich enttur creditori. Der Widerspruch zwistandene Pfandrecht doch ein älteres schen L. 41 und L. 22 ist offenbar, und Datum, als der Zeitpunkt seiner wirkdie letztere Entscheidung (der Fall ist lichen Entstehung ist, erhalten kann, der, daß der Eigenthümer Erbe des darüber s. § 193. Verpfänders wird) ist deswegen wohl 16 L. 26 De pign. act. (13, 7). L. 1 vorzuziehen, weil bei der ersten die C. Comm. de leg. (6, 43). L. 9 De Einheit der Person zwischen Erblasser ann. leg. (33, 1). L. 12 De alim. leg. und Erben, und daß dieser auch den (34, 1). — Hier kann also ausnahmsdolus von jenem zu vertreten hat, nicht weise Gegenstand eines Legates sein, gehörig beachtet wird. So auch Göwas unter Lebenden nicht Gegenstand schen II, 1 S. 331 f. Der Grund von Schenkung sein könnte. einer Paullus, es sei nicht genug, daß Schuld¬ Göschen § 335. II, 1 S. 338.

433 § 193. Bedingungen und Termine beim Pfandvertrag. § 193. b. Bedingungen und Termine. Huschke, vom bedingten und dem mit einem dies behafteten Pfandrecht, in d. Gieß. Zeitschr. XX, 5. Vangerow § 372 Anm. 3. Zeitbestimmungen oder Bedingungen können entweder der zu versichernden Obligation oder dem Pfandvertrag beigefügt sein. a) Da Zeitbestimmungen die gültige Existenz der Obligation nicht verschieben, so kann für solche Obligationen ohne weiteres ein sofort gültiges Pfandrecht bestellt werden. Bedingungen verschieben allerdings die gültige Existenz einer Obligation, und so kann pendente condicione obligationis ein gültiges Pfandrecht nicht entstehen. Da aber die erfüllte Bedingung retrotrahirt wird, so wird nunmehr das Pfandrecht ex post als in dem Zeitpunkt entstanden betrachtet, in welchem es entstanden wäre, wenn die Obligation von Anfang an pure bestanden hätte. Ausgenommen ist einzig der Fall, wenn die Bedingung ohne den Willen des Schuldners nicht erfüllt werden konnte, also keine wahre Bedingung war, und deswegen bei ihrer Erfüllung nicht retrotrahirt wird. b) Wird dem Pfandvertrag ein dies beigesetzt, so steht zwar ante diem der hypothecaria actio eine exceptio entgegen, aber hinsichtlich seines Alters und Ranges gilt doch das Pfandrecht von Anfang an als bestehend. Dagegen begründet der bedingte Pfandvertrag pendente condicione noch kein Pfandrecht; die erfüllte Bedingung aber wird auch in dieser Beziehung retrotrahirt, sobald sie eine wahre Bedingung ist. Letzteres ist z. B. bei der Bedingung, „wenn die Sache in das Eigenthum des Verpfänders kommen würde", nicht der Fall, weil sie sich von selbst versteht." In dem vorher Angeführten liegt auch der Grund, warum bei der Generalhypothek alles später Erworbene erst vom Tage des Erwerbes an als Pfand haftet und sein Pfandrecht fortwährend erst von diesem Tage datirt. 5 § 194. c. Nebenbestimmungen. Tit. C. De pactis pignorum et de commissoria lege in pignoribus rescindenda (8,35). Seuffert, Erört. II, 21. Warnkönig, dogmengeschichtl. Darst. d. Lehre v. d. Lex commis¬ 1 L. 18 Qui pot. (20, 4). 4 L. 7 § 1 Qui pot. (20, 4). — Eine 2 L. 9 § 1. L. 11 pr. § 1 Qui pot. uneigentliche Bedingung aus dem oben (20, 4). L. 4 Quae res pign. (20, 3) bei der Obligation angeführten Grunde 3 L. 13 § 5 De pign. (20, 1). L. 12 in L. 11 § 2 Qui pot. (20, 4) (indu¬ § 2 Qui pot. (20, 4) — Auf ein Pfandcta, illata vor der Illation verpfändet). 5 recht mit dies ad quem wird bezogen Ueber die entgegengesetzte Meinung, L. 6 pr. Quib. mod. pign. (20, 6). s. Göschen II, 1 S. 337. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 28

434 Sachenrecht. soria beim Pfandr. im Arch. f. civ. Pr. XXIV, 1. 8 XXV, 2. 7. 13. Teubern, ad I. ult. C. De pactis pignorum. VIII, 35. (Lex commissoria) Lips. 1836. Breidenbach, de pign. per debitorem distr. Heidelb. 1817. Vangerow §§ 383. 384. a) Auf Gebrauch und Fruchtgenuß hat der Pfandgläubiger auch bei dem Faustpfand kein Recht. Allein dasselbe kann ihm durch besondere Nebenabrede ertheilt werden, und zwar in verschiedenem Sinne, nämlich, entweder so, daß er dafür Rechnung zu halten und das Bezogene erst an den Zinsen, dann am Capital abzurechnen hat, oder so, daß ihm die besondere Befugniß ertheilt wird, jenen Vortheil kurzweg anstatt der Zinsen von seiner Forderung zu genießen — Antichrese.s b) Wesentliche Befugniß des Pfandgläubigers ist der Verkauf des Pfandes zu seiner Zeit. Diese Befugniß kann durch Nebenbestimmung bei der Verpfändung wohl äußerlich beschränkt, aber nicht ausgeschlossen werden. Wird dem Creditor durch den Pfandvertrag der Verkauf geradezu untersagt, so bewirkt dies bloß, daß er nicht ohne vorhergegangene dreimalige Warnung verkaufen darf, und daß er sich durch Versäumniß dieser Maßregel bei dem Verkauf eines furtum schuldig machen kann." Umgekehrt kann durch Nebenvertrag die Befugniß des Creditor zum Verkauf auch über das ius ordinarium creditoris hinaus erweitert werden. c) Die lex commissoria bei der Verpfändung, d. h. die Abrede, daß im Falle der Nichtbezahlung das Pfand dem Creditor als Eigenthum verfallen solle für die Schuld, ist durch Constantin verboten worden, und dies Verbot ist durch die R. P. O. von 1577 Tit. 20 § 5 ausdrücklich bestätigt und durchgängig in die neueren Gesetzgebungen übergegangen. Der leitende Gedanke ist derjenige, welcher allen Wucherbestimmungen zu Grunde liegt. Gerade deswegen ist denn die Abrede vollkommen erlaubt, daß die Sache dem Creditor verfallen solle zu dem dannzumal zu bestimmenden billigen Preise.“ War der Preis zum voraus bestimmt, so gilt die Abrede höchstens, wenn er in dem eintretenden Falle als De pign. act. (13, 7). L. 4 C. eod. (4, § 6 I. De obl. q. ex del. (4, 1). 24). L. 75 De furt. (47,2). L. 3 Quae 2 L. 5 § 21 Uti in po. leg. (36, 4). res pign. (20, 3); dann nahm man das¬ L. 2. L. 3 C. De pign. act. (4, 24). selbe als von selbst im Pfandrecht lie¬ L. 2 C. De part. pign. (8, 25). gend an: L. 3 § 2 Qui pot. (20, 4). 3 L. 11 § 1 De pign. (20, 1). L. 17 LL. 11. 14. 16. 19 C. De distr. pign. (8, C. De usur. (4, 32). 28). L. 1 C. deb. uend. (8,29). L. 1 § 1. 4 L. 4 De pign. act. (13, 7). L. 7 § L. 35 De pign. (20, 1). L. 4 De pign. 2 De distr. pign. (20, 5) (vgl. § 125 act. (13, 7); dann auch als wesentlich Not. 9). Ursprünglich pflegte das Recht und unabänderlich (Bachofen). des Verkaufs für den Creditor beson¬ 5 L. fin. C. h. t. ders bedungen zu werden: Gai. 2, 64. 6 L. 16 § ult. De pign. (20, 1). L. 14 § 5 De diu. te. (44, 3). L. 8 § 4

435 § 195. Entstehung des Pfandrechts kraft einer Rechtsregel. billig erfunden wird. Ebenso wird durch dies Verbot die freie datio in solutum keineswegs ausgeschlossen." d) Die Abrede, daß bei nicht erfolgter Bezahlung der Creditor befugt sein solle, sich in Besitz der Hypothek zu setzen, gibt diesem nie (auch nicht wenn die Abrede so gelautet hätte) das Recht, eigenmächtig und gegen den Willen des Verpfänders, ohne Intervention des Richters den Besitz sich anzumaßen.s e) Die Veräußerung ist dem Eigenthümer in der Regel erlaubt, und thut dem Pfandrecht keinen rechtlichen Eintrag. Dabei bleibt es auch bei unbeweglichen Sachen ganz einfach stehen. Dagegen ist es bei beweglichen Sachen sehr leicht möglich, daß durch die Veräußerung der ganze Zweck des Pfandrechts uia facti vereitelt werden kann, indem die Sache außer den Bereich des Pfandgläubigers gebracht und dadurch factisch untauglich gemacht wird, zu seiner Sicherheit zu dienen. Sehr leicht kann daher in einer solchen Veräußerung, wenn sie hinter dem Rücken des Pfandgläubigers geschieht, eine eigentliche Unterschlagung des Pfandes und ein arger Mißbrauch des Vertrauens des Pfandgläubigers liegen. Daher nehmen denn die Römer in solchen Fällen ganz sachgemäß ein furtum an. Insofern wird aber auch die Veräußerung dinglich ungültig sein, da die Sache furtiv und sogar der Usucapion entzogen wird. 11 § 195. B. Kraft einer Rechtsregel. Titt. ff. u. C. In quibus caussis pignus uel hypotheca tacite contrahitur (20, 2 — 8, 15). Meißner, vollst. Darstell. der Lehre vom stillschweigenden Pfandrecht. 2 Thle. Leipz. 1803. Huß, üb. d. Pfandr. des Vermiethers an den Inuecta et Illata des Aftermiethers, in d. Gieß. Zeitschr. XVII, 12. Madai, üb. d. Pfandrecht des creditor in restitutionem aedificii, das. XIX, 4. Rudorff, Vormundsch. II S. 325. Löhr, hat der Mündel ein Eigenth. an der v. d. Vormunde für pecunia pupillaris erkauften Sache? im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 5. Ders. üb. d. Pfandr. der Legatare, im Arch. f. civ. Pr. V, 7. Hepp das. X S. 272 ff. Schröter, zur Lehre vom Pfandr. in d. Gieß. Zeitschr. I, 16, 2. 3. 4. Gensler, üb. d. gesetzliche Pfandr. des Pupillen an dem Verm. des Tutor, Protutor u. Procurator, im Arch. f. civ. Pr. I, 27. Hepp das. X S. 267 ff. Rudorff, Vormundsch. II S. 194. III S. 90. Marezoll, üb. d. gesetzl. Hyp. der Kinder zur Sicherung ihres Anspruchs auf d. Lucra nuptialia am Verm. ihres Parens, in der Gieß. Zeitschr. III, 5, 1. Löhr, üb. d. gesetzl. Pfandr. der Kinder an dem Verm. ihres Vaters wegen der bona materna u. materni generis, im Arch. f. civ. Pr. IX, 4. Ders., steht den Kindern wirklich ein generelles Pfandr. zu an d. Verm. des Parens wegen der bon. mat. u. mat. gen.? das. X, 17. Heimbach, üb. Nou. 98 c. 1 (betr. die stillschw. Hyp. f. lucra nupt.), in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 2, 9. Kämmerer, Bew., daß das b. der letztwillig gemachten Bedingung der Viduität entstehende stillschw. Pfandr. in Justinian's Novelle wirkl. begründet 7 L. 13 C. De pign. (8, 14). (7, 26). L. 3 C. De seru. pign. da. 8 L. 3 C. eod. (7, 8). 11" 9 L. 18 § 2 de pign. act. (13,7). L. Ich sehe nicht ein, daß man mit 15 C. De pign. (8, 14). L. 12 C. De Göschen II, 1 S. 365 die Veräußedistr. pign. (8, 28). rung, worin ein furtum liegt, als ding¬ 10 L. 19 § ult. L. 66 pr. De furt. lich gültig anerkennen müsse. (47, 2). L. 6 C. De usuc. pro empt. 28*

Sachenrecht. 436 sei, das. VI, 7. Dazu Marezoll, das. VI, 8. Ders. Nou. 22 cap. 44, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 9. Heimbach, kann aus N. 22 cap. 44 durch Interpretation eine neue stillschw. Hyp. erwiesen w., in d. Gieß. Zeitschr. XVI, 2, 7. Vermehren, üb. einige angebl. Erlöschungsarten des Pfandr. u. eine Bemerk. üb. eine generelle gesetzl. Hyp. im Arch. f. civ. Pr. XIII, 2. Vangerow §§ 375. 376. Wie ein Pfandrecht durch Vertrag einer obligatio beigefügt werden kann, so kommt es auch vor, daß für die Sicherstellung einer Obligation mittelst eines Pfandrechts schon ohne Vertrag durch eine allgemeine Rechtsregel gesorgt ist; und zwar kann auch ein solches gesetzliches Pfandrecht sich entweder auf bestimmte einzelne Vermögensstücke oder auf das gesammte Vermögen des Schuldners beziehen. Es ist immer Hypothek, nicht Faustpfandrecht. Solche gesetzlichen Pfandrechte haben nun A. Specielle: 1. Der Vermiether an den Invecten und Illaten des Miethers wegen der Forderung aus dem Miethsvertrage. 2. Der Verpächter eines praedium rusticum an den darauf gezogenen Früchten, wegen der Forderung aus dem Pachtvertrage. 3. Der, welcher zum Wiederaufbau eines zerstörten Gebäudes ein Darlehn gegeben hat, an dem wiederhergestellten Gebäude wegen dieser Forderung.“ 4. Pupillen und Minderjährige an den Sachen, welche der Vormund mit ihrem Gelde gekauft hat, wegen der Rückerstattung dieses Geldes. 5. Legatare und Fideicommissare an allem, was der Onerirte der Erbschaft erworben hat wegen ihrer Vermächtnisse.“ aus B. Generelle: 1. Der Fiscus wegen aller Forderungen, ausgenommen fiscalische Strafen. 8 2. Pupillen an dem Vermögen ihrer Vormünder wegen der der Vormundschaft fließenden Verbindlichkeiten derselben." aus 3. Kinder am Vermögen des Vaters wegen Verwaltung der bona materna (?). 10 Gemahlin, und die Praxis hat die Städte 1 Ueber die Fiction eines Vertrags hinzugefügt, wegen der Ansprüche an vgl. Savigny Syst. VIII S. 192. 2 ihre Verwaltungsbeamten aus der Ad¬ LL. 2—4. L. 6. L. 7 § 1 h. t. L. ministration, und wegen der städtischen 32 De pign. (20, 1). Abgaben. 3 L. 7 § 1 h. t. L. 24 § 1 Locati L. 17. L. 37 De iure fisci (49, 14). (19, 2). 9 4 L. 20 C. De adm. tut. (5, 37). L. L. 1 h. t. un. C. Rem alien. ger. (4, 53). L. 6 5 L. 7 pr. Qui pot. (20, 4). L. 17 C. § 4 C. De bon. q. lib. (6, 61). L. 7 §§ De pign. (8, 14). 5. 6 C. De cura fur. (5, 70). L. 1. L. 2 C. Comm. de leg. (6, 10 L. 8 § 5 C. De sec. nupt. (5, 9). 43). Nou. 108 c. 2. L. 6 §§ 2. 4 C. De bon. q. lib. (6, 61). L. 46 § 3 De iure fisci (49, 14); ihm gleich steht der Regent und seine

437 § 196. Entstehung des Pfandrechts durch Richteract. 4. Kinder am Vermögen des zur zweiten Ehe schreitenden Vaters oder der Mutter, wegen alles dessen, was ihnen dadurch 11 verfällt. 5. Die Ehefrau (nach Nou. 109 die rechtgläubige) für dos, Paraphernen und donatio propter nuptias an dem Vermögen des Mannes. 12 6. Der Ehemann an dem Vermögen des Schuldners der dos. 13 7. Die Kirche an dem Vermögen ihres Emphyteuta wegen Deterioration der Emphyteuse. 14 8. „Derjenige, an welchen das einer Person unter der Bedingung nicht wieder zu heirathen Hinterlassene fällt, wenn dieselbe die Bedingung nicht erfüllt, an dem Vermögen derselben, wegen Restitution des Hinterlassenen." 15 § 196. C. Durch Richteract. Titt. C. De exsecutione rei iudicatae (7,53); De praetorio pignore et ut in actionibus etiam debitorum missio praetorii pignoris procedat (8,22); Si in caussa iudicati pignus captum sit (8, 23); De capiendis et distrahendis pignoribus tributorum caussa (10,21). (Nou. 52 c. 1; 134 c. 7.) Schroeder, de nat. et effect. pignoris praet, atque iud. Marb. 1751. Kuestner, pign. in caussa iud. capt. Lips. 1744. a) Pignus praetorium. Jede missio in possessionem. betreffe sie ein ganzes Vermögen oder einzelne Sachen, begründet ein Pfandrecht des missus, welches mit seiner Apprehension den Anfang nimmt, und sich auf die Forderung bezieht, welche die missio veranlaßt hat. Es gestaltet sich dieses Pfandrecht also immer als Faustpfand. b) Pignus iudiciale (wie die Neueren es nennen). Die Pfändung ist ein Executionsmittel, und besteht in der gerichtlichen Wegnahme von Vermögensstücken behufs der Befriedigung eines Gläubigers. Auch hier fängt das Pfandrecht mit der Wegnahme des Pfandes an. Es ist ebenfalls Faustpfand, gleichviel ob der Gläubiger selbst oder der Richter für ihn detinire. Bei der Pfändung werden zunächst bewegliche Sacher genommen, und erst, wenn diese nicht ausreichen, unbewegliche. Auch unter den beweglichen zu¬ 11 L. 6 § 2. L. 8 §4 C De sec. nupt. 1 L. 26 pr. § 1 De pign. act. (13,7). (5, 9). L. 3 § 1 De reb. eor. q. s. tut. (27,9). 12 L. un. § 1 C. De rei ux. act. (5 L. 3. L. 5 C. Ut in po. leg. (6,54). L. 13). L. 19 C. De don. ante nupt. 18 § 6 Fam. erc. (10, 2). (5, 3). L. 11 C. De pact. conu. (5, 14). 2 L. 10 Qui pot. (20, 4). L. 58 De 13 L. un. § 1 C. De rei ux. act. (5, re iud. (42, 1). L. 1 C. Si in ca. iud. 13) (8, 23). L. 2 C. Qui pot. (8, 18). 14 Non. 7 c. 3 § 2. 3 L. 15 § 2 De re iud. (42, 1). 15 Nou. 22 c. 44 §§ 2. 3. 9.

438 Sachenrecht. nächst das Entbehrlichere und gewisse ganz unentbehrliche Sachen, wie Ackergeräthe und dergleichen, gar nicht." c) Auch durch adiudicatio in den iudicia diuisoria kann ohne Zweifel ein Pfandrecht bestellt werden. IV. Umfang des Pfandrechts. § 197. A. Nach dem Gegenstande. Tit. C. De partu pignoris et omni caussa (8, 25), Huschke, in der Gieß. Zeitschr. XX S. 246 ff. Ders. Studien I S. 368 ff. Warnkönig, in wie weit erstreckt sich das Pfandrecht auf die Früchte d. verpfändeten Sache? im Arch. f. civ. Pr. XXII, 15. Francke das. XXX, 6. Janke, das Fruchtrecht des redlichen Besitzers und Pfandgläubigers. Erl. 1862 S. 187 ff. Poelchau, de fructibus rei pigneratae. Berolini 1844. Madai, hat der hyp. Gläubiger ein Recht auf die Assecuranzgelder, zu deren Belauf das ihm verpfändete Haus versichert ist? im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 8, 1. Zimmermann, üb. d. Pfandr. an einer s. g. uniu. facti, in d. Gieß. Zeitschr. I, 2, 2. Arnold, üb. d. Rechtsverh., wenn wegen ders. Forderung mehrere Objecte als Specialhypotheken gemeinschaftl. verpfändet sind, in s. pract. Erört. Hft. 2 Nr. 9 S. 163—234. Hoffmann, Einfl. allg. Pfandr. auf die einzelnen Sachen des Schuldners. Darmst. 1830. Thibaut im Arch. f. civ. Pr. XVII, 1. Warnkönig das. XXI, 6. Trotsche in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 3. Schmidt das. N. F. VIII, 13. Simon im Arch. f. civ. Pr. XLI, 2. Vangerow § 370. Das Pfandrecht an einer Sache erstreckt sich auch auf den späteren Zuwachs oder die Erweiterung derselben, und wird durch die Verminderung oder Verkleinerung der Sache an dem Reste nicht aufgehoben. Bei einem Grundstück erstreckt sich dasselbe also auf die Alluvion, auf das hinzugekommene Gebäude, wie umgekehrt die Zerstörung des verpfändeten Gebäudes das Pfandrecht an der area nicht aufhebt.? So bezieht sich das Pfandrecht auf die ganze freie Sache, sobald der ususfructus untergegangen ist, welcher zur Zeit der Verpfändung einem Dritten zustand. So begründet das Pfandrecht an der Hauptsache auch Pfandrecht an den Früchten (im weiteren Sinne als organischen Producten), sobald dieselben durch die Separation (wo sie ja erst selbständige Existenz bekommen) in das Eigenthum des Verpfänders fallen." Das Pfandrecht an einem Begriffsganzen erfaßt immer die Sachen, welche in dem fraglichen Zeitpunkt dazu gehören, so daß also stets die austretenden 4 L. 7. L. 8 C. Quae res pign. (8, Quamuis fructus pignori datorum praediorum, etsi id aperte non sit 1 L. 18 § 1 De pign. act. (13, 7). expressum, et ipsi pignori credantur L. 16 pr. De pign. (20, 1). tacita pactione esse, praedia tamen, 2 L. 21 De pign. act. (13, 7). L. quae emuntur ex fructuum pretio, ad 29 § 2 De pign. (20, 1). — Das Pfandeandem caussam uenire, nulli prurecht dessen, qui ad refectionem credidentium placuit. L. 1 C. De partu dit, an dem Gebäude, erstreckt sich auf pign. (8, 25). Vgl. aber Paull. 2, 5, 2: die Miethszinsen: L. 20 De pign. (20, 1). Foetus uel partus eius rei, quae pi¬ 3 L. 18 § 1 cit. gnori data est, pignoris iure non 4 L. 1 § 2. L. 29 § 1 De pign. (20 tenetur, nisi hoc inter contrahentes 1). L. 3 C. In quib. cau. pign. (8,15): conuenerit. ol

439 § 198. Umfang des Pfandrechts nach der Obligation. Sachen frei werden und die eintretenden in den Pfandnexus fallen, z. B. bei einer Heerde, einer Bibliothek, einem Waarenlager.“ Das Pfandrecht an einem ganzen Vermögen begriff ursprünglich den späteren Erwerb nur, wenn das ausdrücklich bedungen war, nach Justinianischem Recht versteht sich das aber von selbst.“ Doch kann das Gegentheil ausdrücklich bedungen werden, und bei den nothwendigsten Sachen nimmt man stillschweigendes Wegbedingen an." So bleibt bei der Generalverpfändung auch die Freilassung eines Sklaven frei. Das Veräußerte tritt bei der generellen Hypothek nicht aus dem Pfandnexus, so wenig als bei verpfändeten einzelnen Sachen. Will man das Gegentheil (wozu sich der practischen Bequemlichkeit zu liebe hier und auf gewissen verwandten Punkten manche geneigt haben), so muß man das Generalpfandrecht als solches im Range gegenüber allen Specialpfandrechten zurücksetzen, es zu einem bloßen priuilegium exigendi machen, es dann für seinen ganzen Inhalt vom Tage seiner Errichtung datiren, und als diesen Inhalt das jeweilige Vermögen annehmen. Dieser Gedanke ist aber nicht der römische. § 198. B. Nach der Obligation. Tit. C. Etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri (8, 27) Weber, Versuche üb. d. Civilr. Schwer. 1801 S. 151 ff. Gesterding, üb. d. vorgebl. Untheilb. des Pfandr. der Vermächtnißnehmer, in Ausbeute III, 7, 1. Spangenberg, üb. d. Retentionsrecht des Faustpfandgläubigers, nach eröffnetem Concurse über das Verm. seines Schuldners, in d. Gieß. Zeitschr. V, 13. Pfeiffer, pract. Ausführ. II, 3. VII, 11. Schenck, die Lehre v. Retent. R. § 69 ff. Vangerow § 382. a) Das für die Hauptforderung bestellte Pfand haftet ordentlicher Weise auch für die Nebenforderungen; dahin gehören Zinsen sowohl aus Verzug als Vertrag und Conventionalstrafen; doch ist dabei immerhin auf die Willensmeinung bei der Verpfändung zu achten, indem diese auch das Gegentheil mit sich bringen kann. Die Auslagen für das Pfand selbst (Reparaturen, öffentliche Abgaben und dergleichen) vermehren immer die Schuld, welche durch das Pfand gedeckt wird. b) Für jeden Theil der Forderung haftet das ganze Pfand. Dies wird also durch partielle Tilgung der Schuld zu keinem Cum pignus ex pactione uenire pot¬ 5 L. 13 pr. L. 34 pr. De pign. (20, 1). est, non solum ob sortem non solu¬ 6 L. fl. C. Quae res pign. (8, 17). tam uenire potest, sed ob cetera quo¬ 7 L. 6. L. 7 De pign. (20, 1). L. 1 que, ueluti usuras, et quae in id im¬ C. Quae res pign. (8, 17). pensa sunt. L. 4 C. De usur. (4, 32). 8 L. 3 C. De ser. pign. da. (7, 8). 2 L. 8 cit.; vgl. L. 6 C. De pign. L. 29 pr. Qui et a qui. (40, 9). 1 L. 8 § ult. De pign. act. (13, 7): (8, 14).

440 Sachenrecht. Theile befreit.“ Ebenso wenig einzelne von mehreren verpfändeten Sachen." So haftet das Pfand, wenn der Creditor oder Schuldner mehrere Erben hinterlassen hat, ganz für die Quote eines jeden an der Forderung oder Schuld.“ Das ist die Untheilbarkeit des Pfandrechts.“ c) Durch das Pfandrecht für eine Forderung kann auch einer anderen Forderung desselben Creditors an denselben Debitor, welche kein Pfandrecht hat, und auch mit jener Forderung in keiner Verbindung steht, eine gewisse mittelbare Deckung zu Theil werden. Wenn nämlich das Pfandrecht ein vertragsmäßiges und von dem Schuldner an seiner eigenen Sache bestellt ist (also Identität von Verpfänder und Schuldner), die Pfandschuld getilgt, das Pfand aber noch im Besitz des Creditor ist, so darf dieser die Auslieferung desselben dem Schuldner verweigern, wenn er an diesen noch andere unversicherte Forderungen hat. Das ist ein bloßes Retentionsrecht und nicht zu verwechseln mit einem wahren Pfandrecht, worin auch das Recht des Verkaufs und dergleichen enthalten wäre; was in dem erwähnten Falle durchaus nicht Statt findet. V. Inhalt des Pfandrechts. A. Im Ganzen. § 199. a. Verkauf. Titt. ff. De distractione pignorum et hypothecarum (20,5); C. Si antiquior creditor pignus uendiderit (8, 20); De distractione pignorum (8, 28); Debitorem uenditionem pignoris impedire non posse (8, 29); Si uenditio pignore agetur (8, 30); Creditorem euictionem pignoris non debere (8, 46). Berger, de iure distr. pign., in dissert. sel. Lips. 1707 No. 1. Wening-Ingenheim, Beitr. z. Lehre v. d. Gültigk. der Pfandveräußerungen in d. Gieß. Zeitschr. I, 18. Müller, Pfandveräußerung, in s. civ. Abh. Gieß. 1833. Nr. 3. Zimmern, üb. d. dreimalige Mahnung vor Verkauf des Pfandes, in d. Gieß. Zeitschr. I, 2, 3. Löhr, fr. 6 pr. D. 13, 7, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 4. Marezoll das. IV, 19, 7. Bopp, Beitr. zur Erört, der Frage, ob der Pfandgläubiger zum Präjudiz des Pfandschuldners verlangen kann, daß das Unterpfand gegen alsbaldige Bezahlung des Erlöses, insoweit dieser zu seiner Befriedigung erforderlich ist, veräußert werde, od. ob der Pfandschuldner dagegen rechtsgültig Einsprache thun kann? im Arch. f. civ. Pr. XIV, 12. Guyet, üb. d. Princ., nach welchem ein, zur Sicherh. der näml. Forderung, mit mehreren Specialhyp. auf verschiedene Gegenst. versehener Gläubiger zu befriedigen ist, das. XVIII, 14. Vangerow §§ 379. 380. Der Verkauf ist das ordentliche Mittel, um den Zweck des Pfandrechts zu verwirklichen. ist daher eine wesentliche Be¬ Er 3 L. 6 C. De distr. pign. (8, 28). 7 L. un. C.h.t. [Gordian: — si in L. 2 C. Deb. uend. (8, 29). possessione fueris constitutus, nisi 4 L. 19 De pign. (20, 1). ea quoque pecunia tibi a debitore 5 L. 1 C. De luit. pign. (8, 31). L. reddatur uel offeratur, quae sine 1. L. 2 C. Si unus ex plu. (8, 32). L. ignore debetur, eam restituere pro¬ 16 C. De distr. pign. (8, 28). oter exceptionem doli mali non co¬ 6 Ueber diese vgl. jedoch im Allgegeris. Jure enim contendis debitores meinen L. 29 Fam. erc. (10, 2). eam solam pecuniam, cuius nomine

441 § 199. Verkauf als Inhalt des Pfandrechts. fugniß des Pfandgläubigers. Dieselbe existirt aber nur eventuell, nämlich auf den Fall, daß er zur rechten Zeit für seine Forderung nicht befriedigt wird. Dann aber steht ihm der Verkauf unbedingt und in beliebiger Form frei. Nur scheint Denunciation des Vorhabens an den Schuldner erforderlich gewesen zu sein. Unter mehreren Pfändern kann er, wenn nicht besondere Abrede ihn bindet, jedes beliebige vor oder nach oder mit dem anderen verkaufen. Bei dem Verkauf handelt er als Stellvertreter des Verpfänders, aber diese Stellvertretung ist eigentliches Recht des Pfandgläubigers und ganz unabhängig von dem dauernden oder gegenwärtigen Willen des Vertretenen. So hat er die Fähigkeit, das Recht an dem Pfande durch seinen Verkauf so gut und so vollständig zu übertragen, als der Vertretene selbst es zur Zeit der Entstehung des Pfandrechts hatte. Ueber das Verfahren bei dem Verkauf gab Justinians folgende Vorschriften: Wo über die Art des Verkaufs nichts verabredet ist, da soll der Creditor vorerst dem Schuldner anzeigen, daß er verkaufen wolle; es wäre denn, daß jener schon ein condemnirendes Urtheil in Rechtskraft für sich hätte. Von der Denunciation oder dem Urtheil an soll dann aber der Creditor noch zwei Jahre lang mit dem Verkauf warten. Der Verkauf kann gerichtlich oder außergerichtlich, und muß auch nicht nothwendig im Wege öffentlicher Versteigerung geschehen.“ Käufer kann jeder sein, nur nicht der verkaufende Gläubiger oder der Eigenthümer selbst, was hinsichtlich des Schuldners und bei öffentlichen Versteigerungen noch einen besseren Grund hat, als daß man seine eigene Sache nicht kaufen kann, nämlich den, daß darin eine Störung des Verkaufs liegt." Erscheint der Gläubiger direct oder indirect als Käufer, so macht das den Verkauf nichtig, s ausgenommen wenn der Verpfänder darin willigt, und bei gerichtlichem Verkauf. 10 Für Eviction und dergleichen haftet der pignora obligauerunt, offerentes au¬ 4 L. 1. C. deb. uend. (8, 29). § 1 I. diri non oportere, nisi pro illa etiam Quib. alien. lic. (2, 8). L. 29 in fi. satisfecerint, quam mutuam simpli¬ Fam. erc. (10, 2). citer acceperunt. Quod in secundo 5 L. fl. § 1 C. De iur. dom. impetr. creditore locum non habet; nec (8, 34). 6 enim necessitas ei imponitur chiro¬ Vgl. L. fi. cit. pr. 7 grapharium etiam debitum priori crepr [L. 40]. De pign. act. (13, 7). ditori offerre. 8 L. 10 C. De distr. pign. (8, 28). 1 L. 4 De distr. pign. (20, 5). LL. 9 L. 34 De pign. act. (13, 7). 5. 6. 8. 14. 16 C. eod. (8, 28). 10 L. 2 C. Si in cau. iud. pign. ca. 2 L. 4 C. eod. S. (8, 23). 3 L. 8 De distr. pign. (20, 5).

442 Sachenrecht. verkaufende Gläubiger nicht, wenn er dieselbe nicht besonders versprochen hat. Doch muß er dem Käufer wenigstens seine actio pigneratitia contraria cediren und natürlich für dolus einstehen, auch für die Richtigkeit seines Pfandrechts und für den Rang desselben, welcher zum Verkauf berechtigt. Bei dem ganzen Verkauf muß übrigens der Pfandgläubiger neben seinem Interesse, das er allerdings zunächst verfolgt, auch das des Verpfänders so weit wahrnehmen, als die bona fides in der Pfandobligation mit sich bringt, und er ist dafür mit der actio pigneratitia verantwortlich. Hat er dolos dabei gehandelt, und hat der Käufer an seinem dolus Theil genommen, so kann auch dieser in subsidium auf Rückgabe der Sache gegen Erstattung des pretium in Anspruch genommen werden. Wenn der Verkauf geschah, ohne daß der Creditor die Sache besaß, so muß er wenigstens dem Käufer die actio hypothecaria cediren." Durch den Verkauf und die Tradition erhält der Käufer das Recht des Verpfänders in dem oben bezeichneten Sinne; ordentlicher Weise also volles, freies Eigenthum, 15 und daher braucht er sich alle durch den Eigenthümer während des Bestehens des Pfandrechts bewirkten Rechtsverschlechterungen nicht gefallen zu lassen.“ Danach versteht sich von selbst, daß durch den Verkauf alle nachgehenden Pfandrechte zugleich mit dem bisherigen Recht des Verpfänders erlöschen.“ Dem letzteren steht auch, ohne besondere Gründe, kein Wiederlösungsrecht zu. 18 Den Erlös nimmt der Creditor an Zahlung so weit er reicht. Für den Ueberschuß ist er zunächst den nachgehenden Pfandgläubigern, dann aber nach dem Recht der Pfandobligation dem Verpfänder verantwortlich. hoc tamen iure utimur, ut liceat dis¬ 11 L. 10 De distr. pign. (20, 5). L. trahere, si modo non conuenit, ne L. 38 De euict. (21, 2). (L. 50 eod.) liceat; ubi uero conuenit, ne distra¬ L. 11 § 16 De A. E. V. (19, 1). L. 1. heretur, creditor, si distraxerit, furti L. 2 C. Creditor. euict. pign. non deb. obligatur, nisi ei ter fuerit denuncia¬ (8, 46). L. 59 § 4 Mand. (17, 1). L. 12 tum, ut soluat, et cessauerit. L. 46 § 1. L. 10 De distr. pign. (20, 5). Aus De A. R. D. (41, 1). L. 15. L. 18 C. diesen Stellen hat man ohne Grund den De distr. pign. (8, 28). weiteren Satz gezogen, daß der Ver¬ 16 L. 21 Quae in frau. cre. (42, 7). pfänder dem Käufer für Eviction hafte; 17 L. 3 pr. De distr. pign. (20, 5): dagegen Bachofen S. 582. Cum prior creditor pignus iure con¬ 12 L. 4 De distr. pign. (20, 5). L. 7 uentionis uendidit, secundo creditori C. eod. (8, 28). non superesse ius offerendae pecuniae 13 LL. 1. 3. 4 C. Si uend. pign. (8, conuenit. L. 1 C. Si antiq. cred. (8, 30). 20). 14 L. 13 De distr. pign. (20, 5). 18 L. 2 C. Si antiq. cred. (8, 20). 15 L. 4 De pign. act. (13, 7): Si L. 13 pr. De pign. act. (13, 7). L. conuenit de distrahendo pignore siue § 1. L. 5 § 1. L. 6 De distr. pign. ab initio, siue postea, non tantum 20, 5). L. 59 § 1 Mand. (17, 1). uenditio ualet, uerum incipit emtor 19 L. 9 § 1 De distr. pign. (20, 5). dominium rei habere. Sed et si non L. 3. L. fl. C. eod. (8, 28). L. 10 C. conuenerit de distrahendo pignore,

443 § 200. Zuschlag als Inhalt des Pfandrechts. Bei dem pignus iudiciale kann der Creditor zwei Monate nach der Pfändung den Verkauf verlangen, und derselbe geschieht von Gerichtswegen. 21 Nach heutigem Recht pflegt aller Verkauf verpfändeter Sachen durch öffentliche Versteigerung und unter der Autorität des Gerichts zu geschehen, und die zweijährige Frist wird als mit belebtem Verkehr durchaus unverträglich für obsolet gehalten. § 200. b. Zuschlag. Tit. C. De iure dominii impetrando (8, 34). Müller a. a. O. S. 114 ff. S. 131 ff. Vangerow § 381. Wenn sich für das Pfand kein Käufer findet, so kann der Gläubiger verlangen, daß ihm das Eigenthum daran zuerkannt werde. Darüber gibt Justinian folgende Bestimmungen: Der Creditor hat den Schuldner von dem fehlgeschlagenen Verkauf zu benachrichtigen; oder, wenn dieser abwesend ist, dem Gerichte Anzeige zu machen. Darauf gibt dieses dem Schuldner, wenn er zu finden ist, auf, binnen einer bestimmten Frist Zahlung zu leisten. Geschieht dieselbe nicht, so darf der Creditor bei dem Kaiser um Zuschlag des Eigenthums bitten. Wird seinem Verlangen entsprochen, so hat der Schuldner noch zwei Jahre lang das Recht der Wiederlösung. Ist das Pfand laut gerichtlicher Schätzung mehr werth, als die Forderung mit Zinsen, Kosten und Schaden, so entsteht durch den Zuschlag eine Gemeinschaft des Eigenthums zu ideellen Theilen, welche der Creditor aber heben und sich das ganze Eigenthum verschaffen kann dadurch, daß er dem Schuldner den Rest herausbezahlt. Beträgt der Werth des Pfandes weniger als die Forderung mit Zubehör, so bleibt die Forderung hinsichtlich des Restes stehen. Auch nach dem Zuschlag darf der Creditor einen neuen Versuch zum Verkauf machen, und nach dem Erlös richtet es sich, ob er noch eine Nachforderung behalte oder Ueberschuß heraus zu bezahlen habe. Auch bei dem pignus iudiciale kann nach mißlungenem Verkauf der Creditor den Kaiser um Zuschlag bitten. Damit ist dann aber die Schuld einfach getilgt, und es findet weder Nachforderung noch Herausbezahlung von Ueberschuß Statt. De O. et A. (4, 10). L. 24 § 2 De 20 L. 31 De re iud. (42, 1). Ueber den Fall 21 L. 2 C. Si in cau. iud. (8, 23). pign. act. (13, 7). — 1 L. fl. §§ 2—6 C. h. t. wo sich der Pfandgläubiger aus dem 2 L. 3 C. Si in cau. iud. (8, 23). Erlös für mehrere Forderungen nach 3 L. 15 § 3 De re iud. (42, 1). Auswahl befriedigen kann, s. Göschen § 444. II, 2 S. 224.

444 Sachenrecht. Anstatt des Kaisers wird übrigens in allen obigen Fällen nach heutigem Recht der Richter um den Zuschlag angegangen. § 201. B. Insbesondere bei verpfändeten Obligationen. Vangerow §§ 368. 391. Bei einer verpfändeten Obligation liegt nach dem Obigen in dem Pfandrecht theils die ordentliche Befugniß des Verkaufs wie bei einem körperlichen Pfand, theils die Befugniß der Einziehung. Diese letztere Befugniß ist es, welche besonders actionenrechtliche Erscheinungen hervorruft, und daher hier noch betrachtet werden muß, wie sich denn zugleich darin auch ein eigenthümlicher Schutz ergeben wird, dessen der Creditor bei den verpfändeten Obligationen auch für sein Verkaufsrecht bedarf. Behufs der Einziehung also gibt der Prätor dem Pfandgläubiger die ordentliche Schuldklage, welche dem Verpfänder gegen seinen Schuldner zustände, als actio utilis, d. h. ohne Zweifel in der Gestalt, wie sie ein procurator erhält, denn der Pfandgläubiger ist ja seiner allgemeinen Stellung nach hier recht eigentlich procurator in rem suam. Dabei ist nur noch dafür zu sorgen, daß der Verpfänder als eigentlicher Creditor nicht etwa seinem Pfandgläubiger durch eigene Anstellung der Schuldklage oder durch Annahme freiwilliger Zahlung zuvorkomme, so die Obligation zerstöre und den Zweck der Sicherheit für den Pfandgläubiger vereitele: Dies wird wirksam verhütet durch eine einfache Denunciation des Pfandgläubigers an den debitor der verpfändeten Obligation, ganz wie bei jeder Cession. In Folge dieser Denunciation kann der Schuldner an seinen Creditor nicht mehr gültig Zahlung leisten, und deswegen wird er auch im Falle der gerichtlichen Belangung von Seite desselben entweder eine exceptio oder actionis denegatio bei dem Prätor auswirken. Wenn nun der Schuldner die verpfändete non facit, cui tu credidisti, ille, cuius 7): 1 L. 18 pr. De pign. act. (13, nomen tibi pignori datum est, (nisi Si conuenerit, ut nomen debitoris ei, cui debuit, soluit, nondum certior mei pignori tibi sit, tuenda est a praea te de obligatione tua factus) utilitore haec conuentio, ut et te in exibus actionibus satis tibi facere usque genda pecunia, et debitorem aduerad id, quod tibi deberi a creditore sus me, si cum eo experiar, tueatur eius probaueris, compelletur, quate-Ergo si id nomen pecuniarium fuerit nus tamen ipse debet. L. 20 De pign. pensabis: exactam pecuniam tecum Daß übrigens auch dieser id, quod (20, 1). si uero corporis alicuius, debitor debitoris den creditor crediacceperis, erit tibi pignoris loco. L. toris durch rechtzeitige Bezahlung seiner 4 C. Quae res pign. (8, 17): Nomen Forderung klaglos stellen konnte, wenn quoque debitoris pignorari et genegleich seine Schuld mehr betrug, ist nicht raliter et specialiter posse iam pridem zu bezweifeln; das aber darf man wegen placuit. Quare si debitor is satis

§ 202. Priorität. 445 Forderung freiwillig oder gezwungen an den Pfandgläubiger erfüllt, so befriedigt sich dieser damit unmittelbar, so weit seine Forderung dadurch dem Betrage nach erreicht wird; vorausgesetzt, daß Geld oder dieselbe Art fungibler Sachen oder eine identische Species Object beider Obligationen sei. Ist das nicht der Fall, so kann die Erfüllung des debitor debitoris dem Pfandgläubiger nicht auch als Erfüllung dienen, sondern er wird das Empfangene nunmehr als Pfand behalten, und so sein uneigentliches Pfandrecht in ein eigentliches verwandeln. Uebrigens wird gegenüber dem Fiscus und seiner Befugniß, die debitores debitorum suorum zu belangen, eine Art beneficium excussionis aufgestellt, indem dieselben nicht belangt werden sollen, so lange der Fiscus sich bei seinem eigentlichen und unmittelbaren Schuldner erholen kann. 3 Ueber die andere Befugniß des Pfandgläubigers, nämlich den Verkauf des nomen pignori datum siehe L. 7 C. De hered. u. act. uen. (4, 39) und oben, § 199. VI. Priorität. Titt. ff. Qui potiores in pignore uel hypotheca habeantur et de his, qui in priorum creditorum locum succedunt. (20, 4); C. Qui potiores in pignore habeantur (8, 18). § 202. A. Ueberhaupt. Buchholtz, qui potiores sint in pignorib. Regiom. 1829. Mittermaier, über die Fortschritte der Gesetzgebung über Hypotheken, und über die Forderungen, welche an die Gesetzgebung in dieser Beziehung gestellt werden können, im Arch. f. civ. Pr. XVIII, 7. 17. XIX, 6. XXVIII, 16. XXIX, 9. Vangerow § 385. An einer und derselben Sache können zugleich mehrere Pfandrechte für verschiedene Forderungen existiren, so daß eine Collision L. 4 cit. nicht glauben, daß auch die 2 L. 18 pr. cit. L. 13 § 2 De pign. condemnatio in der formula und da¬ (20,1): Cum pignori rem pignoratam raufhin die des iudex auf den Betrag accipi posse placuerit, quatenus utrader durch die Obligation gedeckten Forque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur, et tam exceptio, derung regelmäßig reducirt worden wäre. Denn es war viel natürlicher, quam actio utilis ei danda est. Quodsi den Pfandgläubiger unter der gewöhndominus soluerit pecuniam, pignus lichen Verantwortlichkeit sein Stellverquoque perimitur. Sed potest dubitretungsverhältniß vollständig ausüben tari, numquid creditori numorum solutorum nomine utilis actio danda zu lassen, als den Pfandschuldner gesit, an non; quid enim, si res soluta genüber seinem Schuldner den Gefahren der Consumtion auszusetzen fuerit? Et uerum est, quod Pom¬ [vgl. edoch L. 30 § 1 in fi. Ad leg. Aquil. ponius libro septimo ad Edictum (9, 2). So ist es auch heutzutage, nur scribit, si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exwird für alles, was der Pfandgläubiger acta ea creditorem secum pensatuüber seine Forderung hinaus eincassiren will, der Wille des Pfandschuldners rum; si uero corpus is debuerit, et wieder wirksam, weil mit der vollen solverit, pignoris loco futurum apud Befriedigung des ersteren seine Stellsecundum creditorem. vertretung aufhört, von eigenen Rechts 3 L. 4 C. Quando fiscus (4, 15). wegen zu sein.

446 Sachenrecht. mehrerer Creditoren entsteht, und es sich fragt, in welcher Rangordnung dieselben auf die Sache ihre Befriedigung suchen dürfen. Das ist der Punkt der Priorität. Dieses Verhältniß ist jedoch da bloß scheinbar vorhanden, wo die verschiedenen Pfandrechte sich auf verschiedene reelle oder ideelle Theile derselben Sache beziehen, indem hier jedes Pfandrecht in der That ein verschiedenes und eigenes Object hat. Die Rücksichten und Gründe nun, wonach sich bei wirklicher Collision die Priorität bestimmt, stellen sich im Ganzen so, daß das Alter als der regelmäßige Bestimmungsgrund erscheint, daneben aber eine Reihe von Ausnahmen sich anerkannt findet, kraft welcher gewisse Pfandrechte in Folge ihrer besonderen Verhältnisse auch älteren Pfandrechten vorgehen. Diese Verhältnisse liegen theils in der Persönlichkeit des Creditor, theils in der Natur der Forderung, theils in der Beziehung der Forderung zum Pfand. Der moderne Verkehr hat die Neigung, vorzugsweise in der Art der Errichtung des Pfandrechts den Grund für solche Ausnahmen zu finden. Drei Punkte werden dabei vorzugsweise berücksichtigt: Publicität, Specialität, Besitzübertragung. Im römischen Recht hat der erste dieser Punkte einen schwachen Anfang von Beachtung gefunden, die beiden anderen gar keine, und das heutige gemeine Recht ist auf dem Standpunkte des römischen Rechts verblieben. Die moderne Rechtsbildung ist daher hierin eine particuläre geblieben, aber geleitet von allgemeinen und weit verbreiteten Verkehrsgedanken. B. Bestimmungsgründe. § 203. a. Alter. Hepp, ex quo tempore hypotheca bona debitoris afficiat. Lips. 1825. Ders. in d. Gieß. Zeitschr. IV, 13. Löhr, über die Rechte mehrerer Pfandgläubiger, im Arch. f. civ. Pr. XIV, 7. Thibaut, civ. Abh. I, 13. Ders. im Arch. f. civ. Pr. XIV, 10. Wächter, das. XIV, 13. Warnkönig, die Prioritätsfrage allgemeiner Pfandrechte rücksichtlich später vom Verpfänder erworbener Sachen. Versuch einer neuen Begründung der Behauptung, daß ein generelles Pfandrecht nur ein Datum habe, und auch rücksichtlich erst später vom Verpfänder erworbener Sachen schon vom Tage seiner Bestellung an datirt werden muß, das. XXI, 6. Regelsberger, zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandrechte. Erl. 1859. Vangerow § 387. Die allgemeine Natur der iura in re bringt es von selbst mit sich, daß bei eine Collision unter denselben das ältere dem jüngeren vorgeht; denn das Element des Eigenthums, welches einmal ausgeschieden und zum Inhalt eines ius in re geworden ist, kann nicht noch ein Mal ausgeschieden werden. So gilt, wie unter allen colli¬ 1 L. 10 in fi. De pign. (20, 1).

447 § 203. Alter, als Bestimmungsgrund der Priorität. direnden jura in re, so insbesondere unter collidirenden Pfandrechten die Regel prior tempore potior iure, und deswegen eben mußte oben der Anfangspunkt der Pfanrechte so genau bestimmt werden. Diese Regel ist auch im täglichen Verkehr so bekannt und geläufig, daß man sich bei mehrfacher successiver Verpfändung derselben Sache oft die Pfandrechte nicht bloß im Range, sondern sogar im Object verschieden vorstellt und daher den Ausdruck braucht, daß dem späteren Pfandgläubiger nur der Ueberschuß des Werthes des Pfandes über den Betrag der früheren Pfandschuld verpfändet werde. Wäre diese Vorstellung genau, so würde hier jede Collision beseitigt sein, und die Pfandrechte hätten gleichsam verschiedene Theile des Pfandes zu ihrem Gegenstand, so daß z. B. durch das Wegfallen des prior der posterior nicht nachrücken, sondern der voranstehende Theil von jenem frei würde. Allein so pflegt die Sache im Verkehr nicht gemeint zu sein, und die römischen Juristen fassen es daher mit Recht als einen bloß ungenauen und deswegen nicht zu urgirenden Ausdruck für ein gewöhnliches Concurrenz= und Prioritätsverhältniß auf. In der angegebenen Regel liegt natürlich von selbst, daß collidirende Pfandrechte, welche in demselben Zeitpunkt entstanden sind, auch in gleichem Range und mit gleicher Kraft concurriren. Ob das Pfandrecht an einer bestimmten Sache durch specielle oder generelle Verpfändung entstanden sei, macht hinsichtlich des Rangverhältnisses keinen Unterschied," und ebenso wenig, ob das Pfand pignus oder hypotheca sei, was heutzutage meistens so wichtig ist. Einige nähere Bestimmungen, welche aber schon durch die Grundidee unserer Regel gegeben, oder doch damit völlig verträglich sind, sind folgende: a) Wenn die verschiedenen Pfandrechte nicht von dem Eigenthümer, sondern von verschiedenen bonae fidei possessores bestellt sind, so kann die Zeit den Rang nicht bestimmen, weil diese Pfandrechte nicht aus demselben Rechtsstoffe ausgeschieden sind; sie weralso gegen einander ohne Erfolg bleiben.“ den b) Bei dem pignus praetorium entsteht zwar das Pfandrecht durch die in Folge der missio geschehende Apprehension, allein bei 1 LL. 2. 4. 7. 8 C. h. t. aber doch der Zeit nach geschieden dachte, 2 L. 15 § 2 De pign. (20, 1). Ein jedoch auch nur uneigentlich und ohne merkwürdig ähnliches Beispiel außerpractischen Erfolg, s. in L. 12 § 8 h. t. 3 L. 10 De pign. (20, 1). halb des Gebietes des Pfandrechts finden wir in L. 14 § 3 De usu et habit. 4 L. 2 h. t. (wo wohl die Florentina (7, 8). Ein anderes in dem des Pfandnicht zu halten ist); vgl. L. 7 § 1 eod. L. 6 C. eod. rechts, wo man sich die collidirenden 5 L. 12 § 10 h. t. — 6 L. 14 h. t. Pfandrechte zwar nicht dem Object,

448 Sachenrecht. der missio rei seruandae caussa kommt jede Apprehension eines einzelnen missus allen übrigen zu gute, und begründet also auch für sie ein Pfandrecht, welches allen später bestellten Pfandrechten dritter Personen vorgeht. Bei allen Arten von missio sodann begründet die frühere Apprehension eines missus keinen Vorzug in dem Pfandrecht an der apprehendirten Sache vor den übrigen missi. Von der jetzt besprochenen Hauptregel, betreffend den Rang der Pfandrechte nach ihrem Alter, gibt es nun aber eine Anzahl von Ausnahmen, wovon in den nächstfolgenden Paragraphen zu handeln ist. § 204. b. Privilegien. Zimmern, geschichtl. Uebersicht der Pfandprivil. in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 11. Spangenberg, einige Bemerk. üb. d. angebl. bevorzugte Pfandr. des Fiscus an dem nach dem Contractsabschlusse erworbenen Vermögen seiner Contrahenten, im Arch. f. civ. Pr. XI, 20. Unterholzner, Vers. einer neuen Erklär. des fr. 28 D. de iure fisci, in s. Abh. Nr. 2. Riedel, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XIII, 9. Slayer, üb. d. angebl. bevorzugte Pfandr. des Fiscus an den nach dem Contract erworbenen Gütern des Schuldners, das. XX. S. 186 ff. Löhr, üb. d. Privil. der zur Sicherheit der dos stattfindenden Pfandrechte, im Arch. f. civ. Pr. V, 12. Ders. (Pfandr. an d. res dot. et ex his comparatae) das. VII, 15, 2. Schweppe, v. d. privil. Pfandr. wegen eines Creditum zum Besten einer Sache, im Jur. Mag. Nr. 6. Vangerow § 386. Gewisse Pfandrechte genießen in Vergleichung mit der besprochenen Regel einen exceptionellen besseren Rang, und heißen privilegirte Pfandrechte. Die Gründe dieser Privilegien daher theils in der Persönlichkeit des Creditor, theils in der Art liegen der Forderung, theils in besonderen Verhältnissen zwischen Forderung und Pfand. I. Der Fiscus. Pfandrecht des Fiscus für die öffentlichen a) Das gesetzliche Abgaben geht zugleich als privilegirtes auch den älteren Pfandrechten vor. b) Ebenso das gesetzliche Pfandrecht für die Primipilarschuld. c) Das gesetzliche Pfandrecht des Fiscus in seinen übrigen Anwendungen ist insofern privilegirt, als es zwar nicht den älteren, aber doch den gleichzeitigen Pfandrechten anderer Personen vorgeht. 2 L. 3 C. De primipilo (12, 63). Vgl. 7 L. 12 pr. De reb. auct. iud. po. Göschen § 338 S. 312. (42, 5). L. 5 §§ 2. 3 Ut in po. leg. 3 L. 8 h. t. L. 22 § 1 De iure fisci (36, 4). L. 10 C. De bon, auct. iud (49, 14). L. 28 eod. Dagegen dürfen (7, 72). Vgl. L. 3 C. Ut in po. leg auch gar nicht angeführt werden L. 2 (6, 54). L. 2 C. h. t. C. De priuil. fisc. (7, 73) und L. 21 L. 1 C. Si propt. pu. pensit. (4, 46). pr. h. t., worüber s. Göschen § 380 f.

449 § 204. Privilegirte Pfandrechte. II. Die Ehefrau. Unter den gesetzlichen Pfandrechten, welche der Ehefrau zustehen, ist einzig dasjenige für Restitution ihrer dos privilegirt, und geht auch älteren Pfandrechten vor, welcher Art diese auch sein mögen (ob gesetzliche oder vertragsmäßige). Das Privilegium gilt auch für spätere Vermehrung der dos, aber nur, wenn diese Vermehrung in Grundstücken besteht, oder durch den schuldenfreien Zustand des Mannes zur Zeit dieser Vermehrung jeder Verdacht, daß dieselbe nie geschehen, sondern nur in fraudem creditorum fälschlich bescheinigt worden sei, wegfällt. Dieses Privilegium ist eng persönlich; es geht auf die Erben der Frau nur dann über, wenn diese ihre Descendenten sind." III. Besonderes Verhältniß der Forderung zum Pfande. a) Wenn die Forderung aus einer Leistung herrührt, welche zur Erhaltung oder Wiederherstellung der verpfändeten Sache diente, so daß das Pfand dadurch auch für die übrigen Pfandgläubiger seinen Werth erst erhielt oder behielt oder um so viel vergrößerte, und man davon sagen kann, eam saluam fecisse totius pignoris caussam. Von diesem Gesichtspunkte ist das gesetzliche Pfandrecht dessen, welcher zum Wiederaufbau eines Gebäudes Geld vorgeschossen hat, zugleich ein privilegirtes. Ebenso steht das Privilegium demjenigen zu, welcher zu demselben Behuf Baumaterialien oder Arbeit geliefert hat, sofern er sich für seine Forderung ein Pfandrecht an dem Gebäude hat bestellen lassen. Dies letztere gilt auch von der Forderung dessen, welcher zur Ausrüstung oder Reparatur eines Schiffes oder zur Erhaltung oder Herstellung irgend einer anderen Sache eine Leistung gemacht hat. b) Wenn die Sache mit des fraglichen Pfandgläubigers Gelde angeschafft worden ist, so sind alle Pfandrechte, welche von dem Eigenthümer bestellt wurden, erst durch die Leistung von jenem möglich geworden. Daher soll derselbe, wenn überhaupt ein Pfandrecht begründet ist, damit den Vorrang haben vor Allen, welche erst von diesem Erwerber ihr Pfandrecht ableiten." Dahin gehört das gesetzliche Pfandrecht des Pupillen an den mit seinem Gelde erkauften Sachen, dahin das Vertragspfandrecht dessen, der zu einem Neubau oder zum Ankauf einer Sache Geld vorgeschossen hat, 10 und ebenso 4 L. 12 § 1 C. h. t. Nou. 97 c. 2.3. c. 1. Ganz falsch ist, daß diese Dec [Nou. 109.]. 1. scendenten sich des Privilegiums bloß 5 Nou. 97 c. 2. gegen ihre Stiefmutter bedienen können. 6 § 29 I. De action. (4, 6). Nou. 61 L. 5. L. 6 h. t. Nou. 97 c. 3. c. 1 extr. 9 L. 7 C. h. t. Nou. 97 c. 3. 7 L. 12 § 1 C. h. t. Nou. 91 praef. 10 L. 7 pr. h. t. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 29

Sachenrecht. 450 dessen, welcher das Geld zum Ankauf einer militia herlieh. In Privilegium auch dem Verkäufer zugeder Praxis pflegt dieses schrieben zu werden, welcher sich ein Pfandrecht für das pretium vorbehalten hat. Die Rangordnung der privilegirten Pfandrechte untereinander ist folgende: 1. Das Privilegium des Fiscus für Abgaben und Primipilarschuld 12. 2. Die Forderung für Vorschuß zum Ankauf einer militia, wenn der Creditor durch ein förmliches, von Zeugen unterschriebenes Instrument beweisen kann, daß er zu jenem Zwecke creditirt, und sich dabei nicht bloß ein Pfandrecht, sondern auch das Privilegium vor allen Creditoren ausbedungen habe. Auch dieser soll Nou. 97 c. 4 der Ehefrau vorgehen. nach 3. Die Frau mit ihrer dos. 13 4. Die unter III. aufgezählten Creditoren. c. 1 5. Das übrige Privilegium des Fiscus, unter Pfandrechten Im Uebrigen gilt auch unter den privilegirten wieder die Regel prior tempore potior iure. § 205. c. Oeffentlichkeit. Bolley, Lehre v. den öff. Pfändern. Tübing. 1802. Schweppe, ist das privil. od. das öff. Pfandr. das stärkere? im Jur. Mag. Nr. 10 E. Francke, üb. den Vorzug des öff. Pfandr. in s. Beitr. Nr. 5. Löhr, noch einige Worte üb. das öff. Pfandr. nach R. R. im Arch. f. civ. Pr. VI, 6. Ders. üb. die Eintheil. des Pfandr. in öff. u. Privat=Pfandr. das. XII, 9. Haimberger, zu c. 11 C. VIII, 18 qui potior. in pign. das. XXI, 9, 2. Vangerow § 387. Bei Schuldbekenntnissen pflegt man in der Regel unbedenklich Beweiskraft gegen den Aussteller zu Gunsten des Creditor anzunehmen, weil nicht leicht Jemand ein solches ausstellt und sich den damit verbundenen Nachtheil auflegt, wenn es damit nicht seine völlige Richtigkeit hat. Mit solchen Schuldbekenntnissen pflegen nun ganz gewöhnlich auch die Verpfändungen verbunden zu werden, und damit hat es im Ganzen hinsichtlich der Begründung des Pfandrechts dieselbe Bewandtniß. Anders verhält es sich mit denjenigen Erklärungen des Schuldners, durch welche die Priorität bestimmt werden soll. Diese bestehen in der Regel ganz einfach in dem Datum, welches er der Schuld= und Pfandurkunde beisetzt. Damit nun, daß er dem Pfandrecht einen höheren Rang gibt, nimmt er gewöhnlich keinen rechtlichen Nachtheil auf sich; wohl 11 Nou. 97 c. 4. wird, welches sonst nach dem Recht des 12 LL. citt., wo dasselbe ausdrück-Codex das erste ist. 13 L. 12 § 1 cit. lich demjenigen der Frau vorgestellt

451 § 205. Oeffentlichkeit des Pfandrechts. aber kann er zumal bei Bewußtsein von Insolvenz oder bevorstehendem Concurs sich selbst indirecten Vortheil verschaffen oder doch gegen einzelne Creditoren eine ungerechte Begünstigung ausüben, daß er durch Antedatirung ihrem neuen Pfandrecht das Ansehen höheren Alters und dadurch den Rang vor anderen schon bestellten Pfandrechten, die in der That älter sind, verschafft. Deswegen verordnete Kaiser Leo im Jahre 469 durch die berühmte und bestrittene L. 11 C. Qui pot. (8, 18), daß jedes Pfandrecht, welches durch eine öffentliche Urkunde errichtet ist, ohne Rücksicht auf das Datum jedem privatim verschriebenen Pfandrecht vorgehen solle, es würde denn die Privaturkunde die eigenhändigen Unterschriften von wenigstens drei glaubwürdigen Zeugen tragen, in welchem Falle sie einer öffentlichen Urkunde gleichgehalten werden solle. (Letzteres ist was die Neueren das instrumentum quasi publicum nennen). Diese Vorschrift muß nun ihrem ganzen Grundgedanken nach auf alle vertragsmäßigen Pfandrechte bezogen werden, wenngleich gar keine Urkunde dafür errichtet wäre. Die Constitution verwirft gar nicht absolut, wie Vangerow meint, die Beweiskraft einer Privaturkunde für das Alter des Pfandrechts, sondern läßt dieselbe, sobald sie mit ihresgleichen concurrirt, wie bisher so gelten, daß sich ihr Werth oder Unwerth durch die Erörterung im einzelnen Falle entscheiden mag; sie behandelt auch den Fall, daß ihre Richtigkeit noch durch andere Beweise vollkommen aufrecht gehalten werden könnte, nicht anders. Daraus geht unzweideutig hervor, daß nicht allein auf die bessere Beweiskraft der öffentlichen Urkunde gesehen wird, sondern auch auf die Liquidität und leichte und sichere Erkennbarkeit dieser Beweiskraft, welche sie vor der Privaturkunde und vor allen anderen Beweismitteln immer oder wenigstens durchschnittlich voraus hat, indem bei jener und noch mehr bei die sen sehr häufig das Urtheil zwischen Annahme und Nichtannahme 1 Scripturas, quae saepe assolent non, quasi publice scriptas, si per sonalis actio exerceatur, suum robur a quibusdam secrete fieri, interue habere decernimus. Sin autem ius nientibus amicis, nec ne, transigendi pignoris uel hypothecae ex huiusfoenerandi uel uel paciscendi seu societatis coëundae modi instrumentis uindicare quis sibi gratia, seu de contenderit, eum, qui instrumentis pualiis quibuscunque caussis uel contractibus conficiuntur, quae idiochira blice confectis nititur, praeponi decernimus, etiamsi posterior is congraece appellantur, siue tota series tineatur, nisi forte probatae atque earum manu contrahentium uel notarii aut alterius cuiuslibet scripta integrae opinionis trium uel amplius uirorum subscriptiones isdem idiofuerit, ipsorum tamen habeant subscriptiones, siue testibus adhibitis chiris contineantur; tunc enim quasi siue non, licet condicionales sint publice confecta accipiuntur. quos uulgo tabularios appellant, siue 29*

452 Sachenrecht. eines völlig genügenden Beweises schwanken wird. Daher der durchgreifende Vorzug des instrumentum publicum und quasi publicum. Die untereinander ganz verschiedenen Ansichten von Göschen und Vangerow (bei welchem letzteren auch die übrigen Schriftsteller nachzusehen sind) scheinen mir von Grund aus verwerflich. Was endlich das Verhältniß des Vorzugs wegen Oeffentlichkeit zu einem Privilegium betrifft, so wird jene nur insofern in Betrachtung kommen, als das privilegirte Pfandrecht ein vertragsmäßiges ist, und nur durch sein Datum den Vorzug vor oder den Rang neben dem anderen hätte. Dann wird die Oeffentlichkeit diesem anderen den Vorzug verschaffen, sonst nicht. Uebrigens hat erst die neuere Zeit, und zwar bloß particularrechtlich und in sehr verschiedenem Grade, die höhere Idee der Oeffentlichkeit der Pfandrechte ihrer Entstehung nach ausgebildet, wonach nicht bloß eine sichere Verificirung des Datums, sondern auch der große Vortheil für den Verkehr erzielt wird, daß derjenige, welcher sich ein Pfandrecht bestellen lassen will, durch öffentliche Bücher sich auf zuverlässige Weise überzeugen kann, ob und welche Pfandrechte schon auf dem Pfande haften, und welchen Rang daher das für ihn bestimmte Pfandrecht erhalten wird. § 206. d. Separation und Reservation. Thibaut, üb. Pfandseparatisten, in s. Abh. Nr. 13. Hepp, ist der Pfandgläubiger, welcher ein Pfandr. an der Sache hatte, bevor dieselbe vom Gemeinschuldner erworben wurde, Separatist? in der Gieß. Zeitschr. IV, 3. Spangenberg, üb. das Separationsr. ex iure crediti bei Concursen, im Arch. f. civ. Pr. X, 19. XIV, 6. Thibaut, üb. Pfandseparatisten, das. XIV, 10. Wächter, üb. das Verhältniß des Pfandr., welches bei einem früheren Eigenthümer erworben wurde, zu den bei späteren Eigenthümern an derselben Sache erworbenen privil. Pfandr., im Arch. f. civ. Pr. XIV. 15. Vangerow § 385. Bis auf Thibaut war der Satz allgemein anerkannt, daß Privilegien nur gegen diejenigen Pfandrechte gelten, welche alle von dem Schuldner der privilegirten Pfandschuld selbst oder seinen Universalvorgängern oder von seinen Universal= oder Singularsuccessoren bestellt sind, nicht aber gegen diejenigen, welche schon bei seinen Singularvorgängern ihre Entstehung gefunden haben. Dieser Satz ist nun gewiß richtig hinsichtlich des Privilegiums, welches sich auf Leistung der Mittel zur Anschaffung gründet (§ 204 III b), weil diese Leistung offenbar nur denjenigen Pfandrechten 2 Beispiele: A 1000, Privaturkunde; auf Privaturkunde beruhende Pfand¬ B 1200, ohne Urkunde; C 800, öffentrecht auch jedem anderen (nicht öffentliche Urkunde. Rang: 1) C mit 800. lichen) nachstehen, wenn dessen Datum 2) A mit 200. 3) B mit 1200. 4) A. irgendwie erwiesen wäre. mit 800. Nach Vangerow würde das Darüber Göschen § 354.

453 § 207. Wirkungen der Priorität des Pfandrechts. zu gute kommen kann, welche von den Anschaffenden bestellt wurden, nicht aber denjenigen, welche von den früheren Eigenthümern herrühren. Dagegen fehlt es dem Satze hinsichtlich aller übrigen durchaus an gesetzlicher oder juristischer Begründung, und die guten Gründe, die man dafür anführen kann, sind rein legislatorischer Art, und fallen wesentlich zusammen mit denjenigen, welche für möglichste Beschränkung aller Privilegien im Pfandrecht, für jene höhere Oeffentlichkeit der Pfandrechte und für den Vorzug des Besitzes bei beweglichen Sachen und der Specialität überhaupt sprechen, und welche die Ueberzeugung bewirken, daß das Justinianische System in dieser Beziehung den Bedürfnissen unseres heutigen Verkehrs auf keine Weise entspricht, und gesetzgeberische Verbesserung fordert, welche particularrechtlich in sehr verschiedenem Grade und meist noch sehr unvollkommen gewährt worden ist. Ebenso herrschte früher die Lehre, daß dem s. g. reservirten Pfandrecht ein Vorzug zustehe vor allen privilegirten Pfandrechten, welche erst nach der Reservation begründet worden wären. Man versteht unter dem reservirten Pfandrecht den Fall, wo Jemand bei der Veräußerung der Sache sich für die Gegenleistung oder sonst ein Pfandrecht vorbehalten hat, wobei man sich denn das Pfandrecht gleichsam als detrahendo errichtet vorstellte. Daß dies aber nicht die römische Vorstellung ist, geht aus L. 1 § ult. De reb. eor. q. s. tut. (27, 9)? unzweideutig hervor, und findet seinen Grund in der prätorischen Natur des Pfandrechts und in der daherigen Unanwendbarkeit der Mancipation, in iure cessio und dergleichen. Sonach entbehrt auch dieser Satz aller gesetzlichen Begründung; nur daß allerdings einem solchen Veräußerer das oben (§ 204 III b. a. E.) erwähnte Privilegium wegen des Verdienstes um die Anschaffung unter Umständen zukommen kann. § 207. C. Wirkungen der Priorität. Bopp, Beitr. zur Erört, der Frage: Versagt das R. R. dem nachstehenden Pfandgläubiger das Veräußerungsr.? in d. Gieß. Zeitschr. III, 12 u. im Arch. f. civ. Pr. XV, 17. Vangerow § 388. Die Wirkungen der Priorität sind folgende: a) Der posterior kann sein Pfandrecht gegen Jedermann, ausgenommen den prior, so wirksam geltend machen, als wenn er 1 pignus ualere; nam ubi dominium S. besonders Wächter a. a. O. 2 Siminor XXVannis emit praedia, quaesitum est minori, coepit non ut, quoad pretium solueret, essent posse obligari. Vgl. L. 2 eod. pignori obligata uenditori, non puto

454 Sachenrecht. einziger Pfandgläubiger wäre. Sobald er dagegen activ oder passiv mit dem prior collidirt, so wird er gegen diesen ebenso unterliegen, wie wenn ihm gar kein Pfandrecht zustände. b) Wenn der posterior das Pfand verkauft, so hat der prior diesen Verkauf in keiner Weise zu respectiren, und kann dem Käufer und jedem anderen Besitzer die Sache nach wie vor evinciren, wofür natürlich der Verkäufer seinem Käufer hinwieder einzustehen hat. Dagegen steht dem prior das Recht des Verkaufs zu in dem oben (§ 201) bezeichneten Sinne und mit den dort angegebenen Wirkungen. Der posterior hat dazu nichts zu sagen. Dabei haben jedoch die posteriores gegenüber dem prior nach ihrer Ordnung das Recht auf den Mehrerlös." Ist aber dem prior das Pfand zugeschlagen worden, so bleibt das nachgehende Pfandrecht stehen, so weit der Werth des Pfandes den Betrag der Forderung des prior überschießt. Unter mehreren Pfandgläubigern von gleichem Range heißt es: possidentis melior est condicio, und wenn dieser verkauft, so wird der Andere auch gegen den Käufer nicht mehr als ein posterior ausrichten können. s § 208. D. Uebertragung. Tit. C. De his qui in priorum creditorum locum succedunt (8, 19). Haubold, de iure offerendi. Lips. 1783. Zimmern, üb. das ins offerendi des besseren Pfandgläubigers gegen den schlechteren, in d. Gieß. Zeitschr. 1, 2, 4. Linde, Beitr. zur Lehre v. der hyp. Succession, das. V, 20. VI, 5. Müller, was hat der offerirende Pfandgläubiger zu zahlen? im Arch. f. civ. Pr. XI, 17, 1. Ders. auch dem Creditor potior steht das ins offerendi zu, das. Nr. 17, 2 und civ. Abh. Nr. 2. Vangerow § 377. Der posterior, und zwar jeder ohne Unterschied, kann sich jeden Augenblick die Vortheile der Priorität bis auf einen gewissen Punkt dadurch verschaffen, daß er den prior für die ganze Forderung, auf welche sich das eigentliche Pfandrecht bezieht, vollständig befriedigt. Das ist das s. g. ius offerendi. Dieses Anerbieten Es steht ihm exceptio oder repli-5 S. oben § 202. 6 catio entgegen: L. 12 pr. h. t. L. fi. § 4 C. De iur. dom. impetr. 2 L. 1 De distr. pign. (20, 5). L. 8 (8, 34). C. h. t. L. 1 Cred. euict. pi. n. deb. L. 10 De pign. (20, 1). L. 14 h. t. (8, 46). Vgl. L. 1 § 1 De Salu. interd. (43,33). 8 3 L. fl. C. Si antiq. cred. (8, 20). Göschen § 356 S. 400. L. 20 Qui pot. (20, 4). L. 5 C. Daß durch den Verkauf des prior alle späteren Pfandrechte erlöschen (s. oben eod. (8, 18); vgl. L. 3 § 1 ff. eod. 7 § 201), darüber vgl. auch L. 12 § Daß das bloße Retentionsrecht dem h. t. L. 6 C. eod. LL. 6. 7 C. De O. eigentlichen Pfandrecht nicht gleich steht, et A. (4, 10). s. L. un. C. in fi. Etiam ob chirogr. 4 S. oben § 201. L. 12 § 5 h. t. (8, 27).

455 § 208. Uebertragung der Priorität des Pfandrechts. darf der prior nicht ablehnen, sonst findet gerichtliche Deposition Statt, welche als Zahlung wirkt. Durch diese Abfindung geht die Forderung des prior sammt ihrem Pfandrecht ohne Cession oder irgend welche besondere Abrede auf den zahlenden posterior über." Dadurch wird aber das ursprüngliche Pfandrecht des posterior in keiner Weise verändert oder in seinem Range verbessert, sondern die beiden Forderungen bestehen jede mit ihrem Pfandrecht nach wie vor fort, nur daß sie jetzt in einer Person vereinigt sind. 5 Aber er „confirmirt" doch sein ursprüngliches Pfandrecht, indem er die Prioritätsrechte auf seine Person bringt und bei deren Ausübung nun auch die Convenienz seiner ursprünglichen Forderung wahrnehmen, bei dem Verkauf nachtheilige Zögerung oder Eile vermeiden kann, u. s. w." Daß der prior auch dem posterior offeriren kann, kommt im Corpus Juris nicht zur Sprache, ist aber bei Paullus ausdrücklich anerkannt." Ein Interesse dafür ist namentlich im neueren Recht (wegen des Retentionsrechts ohne Pfandrecht) noch eher denkbar, als im älteren, und es ist kaum zu glauben, daß die Unterlassung der Erwähnung im Corpus Juris absichtlich und im Sinne der Abschaffung geschehen sei. Daß dem Pfandgläubiger gegen das ius offerendi dieselbe Verjährung zu gute kommt, wie gegen die actio hypothecaria, wird deutlich ausgesprochen. Es liegt nun schon in dem ius offerendi das Besondere, daß durch die Zahlung des posterior die Forderung des prior nicht getilgt und das Pfand nicht davon ganz befreit wird, sondern sammt ihrem Pfandrecht ohne den Willen des prior auf den Zahlenden übergeht. Dadurch wird aber Niemandem geschadet, und dieses dem posterior creditor oft nützliche Geschäft müßte ohne jenes Besondere ganz unterbleiben, weil ihm die gemeine Zahlung mit ihren ordentlichen Folgen nur schädlich wäre. So haben die Römer in dieser ganzen Lehre von der Succession in Pfandrechte und Priorität 2 L. 11 § ult. Qui pot. (20, 4). (8, 14). L. 1. L. 5 C. citt. L. 5 3 L. 1 C. eod. (8, 18). pr. cit. L. fl. C. Si antiq. cred. (8, 4 L. 16 Qui pot. (20, 4). L. fl. C. 20). Paull. 2, 13, 8 : Nouissimus credi-De his qui in prior. loc. (8, 19). 5 L. 12 § 6 Qui pot. (20, 4). L. 5 tor priorem oblata pecunia, quo pospr. De distr. pign. (20, 5). So z. B. sessio in eum transferatur, dimittere potest. Sed et prior creditor secun¬ A 200, B 300, C 400. Wenn C dem A dum creditorem, si uoluerit, dimittere offerirt und das Pfand verkauft, so benon prohibetur, quamquam ipse in hält er von dem Erlös erst 200, gibt pignore potior est. dann 300 dem B und erst dann darf er L. 7 §3 C. De praeser. XXX ann. so viel übrig und nöthig an seine ur¬ (7, 39). sprüngliche Forderung nehmen. Man s. hierüber L. 22 C. De pign.

456 Sachenrecht. auch zur Erleichterung des Verkehrs und in ähnlichem Sinne noch manches andere Besondere angenommen, was genauer Beachtung werth ist. a) Wenn die Pfandschuld novirt wird, so kann dabei durch besondere Abrede das Pfandrecht der alten Forderung für höchstens deren Betrag mit seinem Range auf die neue Forderung übertragen werden, so daß der Creditor hinsichtlich des Pfandrechts in locum suum succedit." Die Contrahenten müßten und würden ja auf die nützliche Entwickelung, welche ihr Schuldverhältniß durch die Novation empfangen kann, verzichten, wenn sie nicht anders zu heben wäre, als mit dem Verlust des Ranges des bestehenden Pfandrechts, was dann wieder Niemandem nützen würde. b) Wer Geld leiht, um einen Pfandgläubiger damit zu befriedigen, der kann sich das Pfandrecht desselben mit seinem Range für seine neue Forderung, nur nicht in höherem Betrage, ausbedingen. Ja man pflegt dies als verstanden anzunehmen, sobald sich überhaupt der neue Creditor die Sache gleich anfangs hat verpfänden lassen. 10 c) Wenn der Schuldner das Pfand verkauft und den Erlös zur Befriedigung eines Pfandgläubigers verwendet, so succedirt der Käufer ohne alle besondere Abrede in das Pfandrecht des Abgefundenen. 11 d) Wenn das Pfand dem Creditor verkauft oder an Zahlungsstatt gegeben wird, so behält er auch als Eigenthümer den Rang seines früheren Pfandrechts, so daß ein posterior ihm die Sache nur gegen Bezahlung seiner ehemaligen Forderung evinciren kann. 12 e) Ueber das Recht des iustus possessor, bei der actio hypothecaria als Beklagter Cession von Forderung und Pfandrecht zu verlangen, siehe unten § 209. f) Wenn der Bürge oder nachgehende Pfandgläubiger das Pfand von dem prior kauft, und ihn mit dem pretium abfindet, so gilt das nicht als Verkauf iure creditoris, wodurch Eigenthum des Verpfänders und der nachgehenden Pfandgläubiger unwiderruflich untergingen, sondern bloß als Succession in die Priorität, wobei 9 L. 11 § 1 De pign. act. (13, 7). det; B: a; C: b. Dieser C erlaubt den L. 3 pr. L. 12 § 5. L. 21 pr. Qui pot. Verkauf seines Pfandes, um den A ab¬ (20, 4). L. 30 De nouat. (46, 2). zufinden, und die Priorität in der 10 L. 3 Quae res pign. (20,3). L. 12 Sache b zu erhalten. § 8 Qui pot. (20, 4). L. 1 C. De his 11 L. 17 Qui pot. (20, 4). L. 3 C. eod. (8, 18). L. 3 § 1 De distr. pign. qui in pri. (8, 19). Eine bloß weitere Entwickelung des Falles enthält L. 12 20, 5). L. 3 C. De his qui in pri. (8, 19). § 9 Qui pot. (20, 4). (Göschen II, 1 12 L. 1 C. Si antiq. cred. (8, 20). S. 362): Dem A ist a und b verpfän¬

457 § 209. Actio hypothecaria. diesen Personen die Auslösung und das ius offerendi erhalten bleibt. 13 VII. Schutz des Pfandrechts. § 209. A. Actio hypothecaria (Seruiana und Quasi-Seruiana). Rudorff, üb. die Pfandklagen, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XIII, 4. Francke, Beitr. z. Lehre von der Pfandklage, vornämlich zur Revision der Lehre von dem für eine naturalis obligatio haftenden Pfande, u. dem Pfandrechte an eigener Sache, in s. civ. Abh. Nr. 2. Köchy, die Pfandklage kann gegen einen dritten Besitzer nicht angestellt werden, in d. Meditationen Nr. 17. Knorr, 1) kann ein Gläubiger zum Nachtheil eines Bürgen od. des Besitzers einer für seine Schuldforderung bestellten Hypothek andere hierfür constituirte Sicherheiten aufgeben? 2) hat der mit der act. hyp. belangte dritte Besitzer des Pfandes das Recht, von dem klagenden Gläubibiger, sobald er ihn gänzlich befriedigt, die Abtretung seiner Klagen ganz od. pro rata gegen sonstige Besitzer wegen derselben Forderung verpfändeter Sachen zu verlangen? im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 8. Heimbach, ist die persönliche Rechtswohlthat der Vorausklage, welche den dritten Besitzern verpfändeter Sachen nach Nou. 4 c. 2 zusteht, an dieselben Voraussetzungen, wie das den Intercessoren zustehende beneficium excussionis gebunden? in der Gieß. Zeitschr. XIII, 14, 4. Löhr, üb. das s. g. benef. excussionis pers., im Arch. f. civ. Pr. XXVI, 1. Zimmern, üb. das benef. excussionis real. in der Gieß. Zeitschr. 1, 2, 1. Schröter, ebendas. Nr. 16. Hepp, steht dem Pfandschuldner das benef. excuss. real. zu, wenn er seinem Gläubiger neben der Generalhyp. eine specielle bestellt? im Arch. f. civ. Pr. IX, 19. Thibaut, üb. die unbestimmte Verbindung eines General=Pfandes mit einem Special-Pfande u. umgekehrt, das. XVII, 1. Burchardi, üb. Ersatz der Verwendungen bei der Pfandklage, das. XX, 6, Dazu Sintenis das. S. 475. Köchy, Verjährung der Pfandklage, in den Medit. Nr. 18. Keller, Inst. § 97. Vangerow § 389. Ueber die actio Seruiana als Specialklage für den ursprünglichen Fall des Vertragspfandrechts und über ihre nachherige Ausdehnung unter dem Namen utilis oder quasi Seruiana oder hypothecaria actio siehe § 7 I. De action. (4, 6) und L. 1 C. Comm. de legat. (6, 43). 1 A. Die Voraussetzungen sind: a) In der Person des Klägers ein bestehendes Pfandrecht. Da aber die Klage vom Prätor neu eingeführt ist, und sonach auch das Pfandrecht bloß auf prätorischer Anerkennung beruht (zumal die Klage sua ui ac potestate consistit und sich auch nicht durch Fiction an eine Civilklage anschließt); so kann dieselbe nicht einfach auf die Existenz des Pfandrechts, als eines bekannten Rechtsverhältnisses, als auf ihre Bedingung gestellt sein, etwa wie die Eigenthumsklage auf das Vorhandensein des Eigenthumsrechts, sondern sie ist in factum concepta; d. h. es werden in der intentio die factischen Bedingungen, unter denen der Prätor ordentlicher Weise ein Pfandrecht annimmt und den Schutz seiner Klage gewährt, gest. (3, 5). 13 L. 2. L. 5 § 1. L. 6 De distr. Ueber die Bezeichnungen uindicatio pign. (20, 5). L. 59 § 1. Mand. (17, 1). pignoris, pigneratitia, oder pignera-Ueber den Fall, wenn der Bürge titia in rem actio s. L. 16 § 3 De pign. für eine Schuld des A diese und noch (20, 1). L. 7 § 12 Comm. diu. (10,3). eine andere Schuld des A bezahlt, und L. 11 § ult. De exc. r. iud. (44, 2). damit die für jede besonders bestellten Pfandrechte auslöst, s. L. 32 De neg.

458 Sachenrecht. detaillirt angegeben." Diese aber sind die Verpfändung für eine bestehende Forderung, das in bonis des Verpfänders dabei, und (als stehende exceptio) die nicht erfolgte Befriedigung des Creditor. Fällig aber braucht die Forderung nicht absolut zu sein, obgleich nicht selten der Vertragswille, der bei der Verpfändung waltete, der Klage bis zur Fälligkeit entgegenstehen und besonders zu Gunsten des besitzenden Schuldners (leichter als für Dritte) eine exceptio begründen wird. b) In der Person des Beklagten. Besitz wird ganz in demselben Sinne wie bei der rei uindicatio vorausgesetzt, mit Einschluß des fingirten Besitzes. 6 B. Restitution und Condemnation. Findet der iudex die Klage begründet, so gibt er dem Beklagten auf, das Pfand cum omni caussa zu restituiren. Dazu gehören alle seit der Litiscontestation gezogenen Früchte, auch die früher gezogenen, so weit sich das Pfandrecht auf sie erstreckt, und sie noch vorhanden sind.“ Kann die Sache nur nicht sogleich herausgegeben werden, so mag der Beklagte die künftige Herausgabe durch angemessene Caution auf sich nehmen und damit dem ihm obliegenden restituere genügen. Immer aber ist es von Seite des wirklichen Inhabers der Sache ein genügendes restituere, wenn er 2 Ueber diese Bestandtheile der indingung des in bonis auch exceptio tentio s. L. 13 § 1 Ad SC. Vellei. (16, 1). heißen, wie die nisi solutum etc., so L. 30 § 1 De exc. r. iud. (44, 2). L. 6 daß also was auch sonst kaum zu C. Si ali, res pi. (8, 16). L. 13 § 4. L. bezweifeln auch gegen eine stehende 15 § 1 De pign. (20, 1). L. 23 De exceptio eine replicatio vom Kläger probat. (22, 3). L. 59 pr. Ad SC. begehrt werden könnte, wenn der Be-Trebell. (36, 1). L. 19 C. De usuris klagte auf jene schon vor dem Prätor 4, 32). Daß eine gültige Forderung abstellt oder sogar bloß auf die Mögüberhaupt entstanden sei, wird in der hin lichkeit daß er es vor dem iudex Formel als Bedingung nicht besonders Ueber die utilis hypothecaria, thäte? ausgedrückt. Für gewöhnlich nimmt welche ad modum Publicianae Statt man das aber als in dem Requisit der indet, s. L. 18. L. 21 § 1 De pign. Verpfändung enthalten an, weil diese 20, 1); über andere Fälle einer utilis hypothecaria s. L. 1 pr. L. 22 eod. ohne jenes nicht als möglich gedacht wird (wegen Convalescenz durch späteren 3 L. 10 C. De pign. act. (4, 24). L. Erwerb). L. 10 eod. (wegen partieller 1 C. Si pign. conu. (8, 33). Verpfändung). L. 13 § 1 eod. (wegen 4 Gegen die Bedingung des in bonis pignus pignori datum). könnte man L. 21 § 1 De pign. (20, 1) So vereinigen sich leicht L. 14 pr. anführen wollen, allein hier wird wohl De pign. (20, 1) und L. 10 C. eod. (8, das Recht der Publiciana vorauszusetzen 14). Vgl. auch L. 13 §. 5 eod. sein, also unter der exceptio die exceptio L. 16 § 3 De pign. (20, 1). 7 dominn (wenn der Besitzer inzwischen § 4 ibid.; vgl. Göschen II, 1 S. usucapirt hat) verstanden werden müs¬ 404 Not. 2., welcher aber die Restitusen. Oder hätte die eigentliche Seruiana tion von der Condemnation nicht genug die Bedingung des in bonis nicht gescheidet. habt? Oder kann die ordentliche Be¬ 16 § 3 cit. L.

459 § 209. Actio hypothecaria. dem Kläger für seine Forderung vollständig Zahlung leistet." Ja wenn der Beklagte iustus possessor ist, so darf er verlangen und mit der exceptio doli erzwingen, daß der Kläger ihm gegen diese volle Befriedigung seine Forderung mit dem Pfandrecht abtrete. 10 Letzteres kann einen jener annomalen Fälle begründen wo selbst der Eigentümer in die Priorität wirksam succediren kann. Die Condemnation erfolgt, wenn der Beklagte in keiner Weise das ihm obliegende restituere bewirkt. Unverschuldete Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache befreit ihn aber, und hat wie bei der rei uindicatio, gleich als wäre das restituere geschehen, Absolution zur Folge. Die litis aestimatio begreift nie mehr als den Betrag der Pfandschuld, wenn der Beklagte der Verpfänder selbst ist. Ist es dagegen ein Dritter, so wird die Sache regelmäßig so angesehen, als ob der Kläger mit der actio hypothecaria nicht allein sein unmittelbares Interesse als Pfandgläubiger, sondern zugleich das des Eigenthümers als Vindicanten verfolgen würde. So begreift die litis aestimatio der actio hypothecaria regelmäßig die ganze litis aestimatio der rei uindicatio in sich. Damit sind denn von selbst gewisse Ausnahmen und Beschränkungen gegeben; so würde z. B. wenn der prior gegen den secundus creditor klagte, die litis aestimatio ganz gewiß nur den Betrag der Forderung des prior begreifen, oder es würde von dem Mehrbetrag zum mindesten die Forderung des secundus abgezogen werden." Natürlich ist der Kläger für das, was er über seine Forderung hinaus bekommt, dem Schuldner mit der actio pigneratitia verantwortlich Befindet sich der Beklagte in dolo (wozu auch hier die contumacia mitgehört), so gibt dies dem Kläger das Recht, die litis aestimatic durch iusiurandum in litem zu bestimmen. Was der Kläger in Folge der Condemnation als litis aestimatio bekommt, das muß er zunächst an seine Forderung für empfangen rechnen, und die gänzliche Leistung der litis aestimatio, welches auch ihr Betrag sei, hebt sein Pfandrecht völlig auf. Dagegen gilt die geleistete Condemnationssumme (litis aestimatio) weder als pretium eines iure creditoris geschehenen Verkaufs, noch trägt sie Pfandrecht oder Priorität des Klägers auf den Condemnaten über, sondern sie wird einer einfachen Zahlung durch den Schuldner gleichgehalten, so daß also die nachgehenden Pfand¬ 11 So erklären sich die beschränken¬ 9 L. 16 § 3 cit. L. 12 § 1 Quib. mod. pign. (20, 6). L. 2 C. Si unus den Aeußerungen in den einschlagenden Stellen. L. 16 § 3. L. 21 § ult. De ex plur. (8, 32) 10 L. 19 Qui pot. (20, 4). L. 32 § 5 pign. (20, 1). De don. i. V. et U. (24, 1).

460 Sachenrecht. rechte nicht allein unversehrt stehen bleiben, sondern auch nachrücken und daher durch den Wegfall des vorgehenden besser werden. Ebenso bleibt also auch das Eigenthum des bisherigen Eigenthümers unverändert, nur daß dieser, wenn er nachher von diesem Beklagten die Sache vindicirt, die für ihn bezahlte Summe unter dem Gesichtspunkt der Impensen dem Beklagten ersetzen muß, und zwar ohne Unterschied, ob er die Pfandschuld auf dem Wege des freiwilligen restituere oder als litis aestimatio in Folge einer Condemnation bezahlt habe, wie denn unter diesem Gesichtspunkt auch nie mehr als der Betrag der Pfandschuld als für den Eigenthümer ausgelegt erscheinen kann, selbst wenn die litis aestimatio 12 höher gewesen wäre. Aus allem Bisherigen geht sattsam hervor, daß die actio hypothecaria eine actio arbitraria ist. 13 Ganz nach der allgemeinen Art, wie alle solche in der heutigen Proceßform sich stellen, wird heutzutage die Condemnation selbst zunächst auf jene Objecte des restituere gerichtet, unter denen jetzt nur die Bezahlung der Pfandschuld, als allein noch bloß in praestatione, nicht in obligatione befindlich, ausgenommen ist. Was wir als ausschließlichen Gegenstand der römischen Condemnation angetroffen haben, das wird jetzt nur subsidiär als solcher erscheinen, wegen Unmöglichkeit der eigentlichen Obliegenheit hinsichtlich der Leistung oder des Zwanges. Die erstere Rücksicht wird schon bei Fassung des Urtheils, die letztere in der Executionsinstanz sich wirksam zeigen. C. Einreden. a) Die Einrede des besseren oder ebenso guten Pfandrechts ist schon oben § 207 erwähnt. Ebenso die stehenden und andere Special-Einreden an ihrem Orte. b) Exceptio excussionis seu ordinis. Unter Umständen kann der Beklagte verlangen, daß der Kläger sich erst der Schuldklage bediene (Neuere: exceptio excussionis personalis); oder daß er mit der Pfandklage erst andere Sachen verfolge. (Neuere: exceptio excussionis realis). a) Exceptio excussionis personalis. Nach älterem Recht mit Einschluß von Institutionen, Pan¬ 12 Nur wird auch der Mehrbetrag, thecaria actio schon die rei uindicatio wenn er dem Eigenthümer schon zugeangestellt worden wäre. Ueber alles kommen ist, durch die Abrechnung mit das s. L. 65 pr. De R. V. (6, 1). L. dem Pfandgläubiger, unter Umständen 28 pr. De pign. act. (13, 7). L. 12 § 1 bei der nachherigen rei uindicatio in Qui pot. (20, 4). L. 8 § 19 Quib. mod. Berücksichtigung gezogen werden könpign. (20, 6). L. 29 Fam. erc. (10, 2). nen mittelst exceptio doli u. dgl., ähn¬ 13 § 31 I. De action. (4, 6). lich wie wenn früher statt der hypo¬

461 § 209. Actio hypothecaria. dekten und Codex steht es dem Creditor völlig frei, sich zunächst an Schuldner oder Bürgen oder Pfänder zu halten." Nach einer neuen Vorschrifts soll aber der dritte Besitzer des Pfandes verlangen können, daß der Pfandgläubiger vor ihm den Schuldner und die Bürgen ausklage. Dabei sind folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: 1. Von selbst versteht sich, daß die exceptio excussionis wegfällt, wenn der Creditor etwa keine persönliche Klage hat, weil bloß naturalis obligatio existirt und dergleichen. Auch pflegt ihm die Belangung derjenigen Personen nicht zugemuthet zu werden, von denen er zum Voraus nachweisen kann, daß nichts bei ihnen zu erholen ist. 2. Wenn derjenige, an welchen der Beklagte den Kläger verweisen will, abwesend ist, so soll das Gericht dem Beklagten eine Frist setzen, um denselben zu sistiren. Nach deren fruchtlosem Ablauf fällt die exceptio excussionis weg. 3. Unrichtig ist es, daß die Nou. 112 c. 1 die exceptio excussionis auf die Pfandklage aus General=Pfandrechten beschränkt habe. Ebenso ist es nur in heutigen Particularrechten, nicht im römischen Recht begründet, wenn Göschen und viele Andere die exceptio excussionis bei der Klage aus Faustpfandrecht ausschließen. 8) Exceptio excussionis realis. 1. Wenn Schuldner und Bürge verschiedene Pfänder bestellt haben, so können die Besitzer der von dem Bürgen bestellten Pfänder verlangen, daß man zuerst die Besitzer der von dem Schuldner bestellten belange. 16 2. Wenn Jemand Special= und zugleich General=Pfandrecht hat, ein anderer Creditor aber bloß Special-Pfandrecht an Sachen, die nicht unter die Special=, sondern nur unter die General=Pfandrechte des Ersteren fallen, so soll der Zweite, wenn der Erstere, gestützt auf sein älteres General=Pfandrecht, gegen den Zweiten die actio hypothecaria auf die diesem haftenden Specialpfänder anstellt, geschützt werden, falls er beweisen kann, daß der Kläger sich aus seinen eigenen Specialpfändern vollständig erholen könne. Dies beruht schon auf einem Rescript von Sever und Antonin. 17 Bestritten ist es, ob in Folge der L. 9 C. De distr. pign. (8, 28 Dioclet.) dieser Satz so weit auszudehnen sei, daß überhaupt die 14 L. 14 C. De O. et A. (4, 10). L. beneficium excussionis der Bürgen 14. L. 24 C. De pign. (8, 13). selbst hinsichtlich der persönlichen Klage 15 Nou. 4 c. 2; vgl. c. 1. zusammen. 16 Nou. 4 c. 2. Das hängt mit dem 17 L. 2 C. De pign. (8, 14).

462 Sachenrecht. actio hypothecaria aus General=Pfandrechten nicht zulässig sei, so lange man aus Specialpfändern seine Befriedigung finden könne. 18 c) Auch auf gemachte Impensen kann eine Einrede gegründet und damit deren Ersatz erzwungen werden, wobei wohl durchgehends die Analogie der bei der rei uindicatio diesfalls geltenden Regeln zu beobachten ist. 19 d) Die actio hypothecaria unterliegt hinsichtlich der Verjährung folgenden eigenthümlichen Bestimmungen: 1. Der Schuldner selbst bedarf des Ablaufs von 40 Jahren, um sich dagegen zu schützen. 2. Ebenso derjenige, welcher die Sache als Pfandgläubiger besitzt, es wäre denn, daß seit dem Tode des Schuldners sein Besitz schon 30 Jahre gedauert hätte. 3. Ist der Beklagte nicht der Schuldner, und besitzt er die Sache als Eigenthümer, und zwar ex iusta caussa und bona fide, insbesondere auch ohne Wissen von dem Pfandrecht des Klägers, so ist er schon durch den Ablauf von 10 und 20 Jahren mit longi 0 temporis praescriptio geschützt. § 210. B. Interdictum Saluianum. Titt. ff. De Saluiano interdicto (43, 33); C. De precario et Saluiano interdicto (8, 9). Rudorff a. a. O. S. 209 ff. Zimmern, Erklärung der L. 1 C. De precario et Saluiano interdicto, in der Gieß. Zeitschr. I, 2, 5. Thibaut, über das Salvianische Interdict, im Arch. f. civ. Pr. XI, 7. Zimmern, noch ein Wort über das Salvianische Interdict, das. XI, 15. Huschke, Studien I, 4. Leist, Bo. Po. I § 58. Keller a. a. O. Vangerow § 390. Das erste Rechtsmittel, welches dem bloßen Vertragspfand zu Theil wurde, war ohne Zweifel das Saluianum interdictum, wodurch der Verpächter gegenüber dem Pächter sein vorerst bloß in den Gedanken bestehendes Verhältniß zu den inducta, illata, ibi nata in körperliches Faustpfand verwandeln und so den Verkauf einleiten und bewerkstelligen konnte. Es war interdictum adiprohibitorium. Es war der piscendae possessionis, und wohl von dem Pächter verschuldete durch Nichtbezahlung des Pachtzinses erlassene Befehl des Prätors an und auf Verlangen des Verpächters jenen, zu dulden, daß die bisher ihm gleichsam anvertraut ge¬ L. 3. L. 7 pr. §§ 1. 2. L. 8 pr. § 1 C. 18 Die Gründe der Verneinung s. bei De praescr. XXX ann. (7, 39). Glück XVIII S. 236 ff. Daß ein interdictum adipiscendae 19 L. 29 § 2 De pign. (20, 1). L. 44 possessionis auch prohibitorium und § 1 De dam. infe. (39, 2). nicht bloß restitutorium sein konnte, 20 Ueber alles das s. Tit. C. Si adu. zeigt L. 2 § 3 De interdict. (43, 1). cred. (7, 36). L. 5 § 1 De diu. temp. Vgl. L. 52 § 2 De A. u. A. Po. (41,2). (44, 3). L. fl. C. De O. et A. (4, 10).

463 § 210. Interdictum Saluianum. wesenen Pfänder von dem Verpächter jetzt zu seinen Händen genommen werden. Besitz, also die factische Sicherheit des Klägers war das wesentliche Ziel des Interdicts, und wenn hierauf auch nicht eine unmittelbare Execution gerichtet und körperlich vollzogen wurde, so kann es doch als Surrogat davon gelten, daß es vom interdictum redditum an eine rechtswidrige und strafbare Handlung war, wenn der Schuldner durch directen Widerstand oder durch Wegschaffen der Sachen dem Creditor und seiner Besitzergreifung irgend ein Hinderniß in den Weg legte. Gerade weil nur die factische Sicherheit, nicht aber, wie bei der actio Seruiana und dergleichen die Befriedigung oder Entschädigung des Klägers das Ziel war, so ist es auch ganz natürlich, daß das Interdict nur gegen den Schuldner, nicht auch gegen dritte Besitzer Statt fand, denn diesen gegenüber war die factische Gefahr (die durch Nichtbezahlung des Pachtzinses beurkundete Gefahr der Insolvenz) nicht vorhanden, welche rechtfertigen würde, es auch ihnen zu Gefahr und Ungehorsam anzurechnen, wenn sie ohne gutes Recht (vielleicht nur auf beglaubtes Recht hin) der Besitzergreifung des Klägers sich widersetzten. Gegen Dritte genügt daher die actio Seruiana, welche für die bona fide Litiganten mit keinem periculum verbunden ist. Daher ist es ganz begreiflich, daß das Interdict so entschieden und bestimmt auf den Schuldner beschränkt wird.? Dennoch darf man diese Beschränkung nicht zur ursprünglichen Natur des Interdicts rechnen, noch weniger sie in der Formel des Interdicts ausgedrückt erwarten. Diese enthielt wohl dieselben Bedingungen wie die actio Seruiana, und zwar nicht etwa wörtlich an die Person des Schuldners gerichtet. Das Interdict ging ursprünglich gegen jeden Besitzer, und muß seiner Formel nach auch gegen jeden gepaßt haben." Das erklärt sich daraus, daß es älter als die actio hypothecaria ist, und eine Zeit lang das einzige Rechtsmittel für das Vertragspfand war. Erst als man die actio Seruiana und dergleichen 2 L. 1 C.h.t. [Gordian.: Si, te non mine intulerit, ita ut utrique in soliremittente pignus, debitor tuus ea, dum obligatae essent, singuli adverquae tibi obnoxia sunt, uenumdedit, sus extraneum Saluiano interdicto integrum tibi ius est ea persequi, non recte experientur; inter ipsos uero si interdicto Saluiano (id enim tantumreddatur hoc interdictum, possidenmodo aduersus conductorem debiid tis condicio melior erit. At si toremue competit), sed Seruiana actum fuerit, ut pro partibus res obliactione, uel quae ad exemplum eius garetur, utilis actio et adversus exinstituitur utili aduersus emtorem traneos, et inter ipsos dari debebit, exercenda. per quam dimidias partes possessio¬ 3 L. 1 § 1 h. t. [Julian.: Si colonus nis singuli apprehendent. res in fundum duorum pignoris no¬

464 Sachenrecht. hatte, konnten die obigen Rücksichten auf die Beschränkung des interdictum Saluianum hinwirken; doch scheint es noch zu Ulpian's Zeit formell auch gegen Dritte zulässig gewesen zu sein. Daß das interdictum Saluianum auch auf andere Fälle ausgedehnt wurde, als auf den ursprünglichen des Verpächters, ist zweifelhaft, obgleich L. 1 C. cit. und Paull. 5, 6, 16 einigermaßen dafür zu sprechen scheinen. Der Bestimmung des Interdicts nach stände nichts entgegen; und so ist die Ausdehnung in der heutigen Praxis des gemeinen Rechts unzweifelhaft. Daß bei diesem interdictum derselbe Beweis der Verpfändung nöthig war wie bei der actio Seruiana, und daß dabei von einem provisorischen Effect und von einem summarischen Verfahren bei den Römern keine Rede war, unterliegt wohl, aller abweichenden Meinungen ungeachtet, keinerlei Bedenken. Dagegen entspricht es der ursprünglichen Bestimmung des Interdicts und den veränderten Proceßverhältnissen, daß wir jetzt für den gemeinen Proceß in demselben das Rechtsmittel erblicken, wodurch sich der Pfandgläubiger mit bloßem Vertragspfand von dem säumigen oder sonst Gefahr drohenden Schuldner den Besitz des Pfandes und dadurch schleunige factische Sicherheit verschafft; wonach denn auch das Verfahren summarisch und schleunig, daher Bescheinigung des Pfandrechts hinreichend, aber aus gleichem Grunde auch die Rechtskraft in dieser Beziehung ausgeschlossen sein muß. 5 § 211. C. Interdicta retinendae et recuperandae possessionis. Dem Faustpfandgläubiger wird wirklicher Sachbesitz zugeschrieben, obgleich es ihm an dem animus domini fehlt. Würde man ihm deswegen, wie dem Miether und dergleichen, bloß Detensich gegen Störungen nur durch tion zuschreiben, so könnte auch er schützen. Nun soll er aber durch die Vermittelung des Verpfänders 4 L. 2 h. t. In Saluiano interdicto, wie denn im zwanzigsten Buche der Pandekten kein Fragment von Julian si in fundum communem duorum pivorkommt. Sollte er wirklich die actio gnora sint ab aliquo inuecta, posses-Seruiana und hypothecaria noch gar sor uincet, et erit iis descendendum ad Seruianum iudicium. Ulpian starb nicht gekannt haben? Vgl. L. 21 § 1 De pign. (20, 1). L. 7 pr. De distr. vor Alexander Sever (a. 235), die L. 1 C. cit. aber ist vom Jahre 239. Der Zeitpign. (20, 5). 5 Ueber die Controversen in dieser verhältnisse wegen ist übrigens wohl zu Lehre und als Probe der darin herrbeachten, daß Julian in L. 1 § 1 cit. das als eine dem Interdict nachgebilschenden Verwirrung selbst s. Sintenis, Pfandrecht § 60. dete utilis actio bezeichnet, was wir sonst als actio hypothecaria kennen,

465 § 212. Untergang. das Pfandrecht gerade in ein unmittelbares Verhältniß zu dem Pfande kommen und in diesem von der Person des Verpfänders ganz unabhängigen Verhältniß eben Sicherheit finden gegen die Gefahren, welchen seine bloß persönliche Forderung von Seite der Person des Schuldners ausgesetzt ist. Damit wäre es in völligem Widerspruch, wenn er im Besitze des Pfandes sich nur durch Vermittelung der Person des Verpfänders schützen könnte. Dazu kommt, daß die Störung gar oft von dem Verpfänder selbst ausgeht, in welchem Falle natürlich von dessen Vermittelung zu ihrer Aufhebung nicht die Rede sein kann. Endlich hat wohl das Faustpfand lange Zeit bestanden, ehe der Gedanke einer zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger entstehenden Pfandobligation ausgebildet wurde. So stehen auch dem Faustpfandgläubiger als wirklichem Besitzer aus eigener Person die sämmtlichen interdicta retinendae und recuperandae possessionis zu, und es scheint insbesondere sehr häufig precarium possessionis vorgekommen zu sein. In demselben Verhältniß wie der Faustpfandgläubiger steht in obiger Beziehung der bloße Vertragspfandgläubiger, nachdem er sich mittelst actio Seruiana, interdictum Saluianum oder sonst auf rechtliche Weise den Besitz des Pfandes verschafft hat. § 212. VIII. Untergang. Titt. ff. Quibus modis pignus uel hypotheca soluitur (20, 6); C. De remissione pignoris (8, 26) ; De luitione pignoris (8, 31); Si unus ex pluribus heredibus creditoris uel debitoris partem suam debiti soluerit uel acceperit. (8, 32). Bekker in s. Jahrb. IV S. 417 ff. Schmid, Grundlehren der Cession I S. 107 ff. Wening-Ingenheim, das Pfandr. an eigener Sache, im Arch. f. civ. Pr. VI, 5. Vermehren, üb. einige angebliche Erlöschungsarten des Pfandr.; und eine Bemerk. üb. eine generelle gesetzl. Hyp. das. XIII, 2. Vangerow § 392. Das Pfandrecht geht unter: A. Durch Entsagung, remissio. Dieselbe ist vollkommen formlos, und kann also nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geschehen. Unter den concludenten Handlungen dafür ist insbesondere zu bemerken die Zurückgabe der Pfandverschreibung und die Einwilligung des Pfandgläubigers in die Veräußerung des Pfandes ohne Vorbehalt des Pfandrechts. Nur ist auch dieser Vorbehalt keiner Form unterworfen, und wird also um so leichter angenommen werden, je näher eine andere Veranlassung zur Einwilligung liegt als die Absicht, auf das Pfandrecht zu verzichten. Die Leichtigkeit der Annahme des Verzichts findet eben ihren Grund darin, daß in der Regel diese Einwilligung sonst zur 1 L. 6 § 4. L. 11 De precario (43, fallsigen Interdicte s. oben § 156 ff. 26). Ueber dieses und alle anderen des¬ L. 7 C. De remiss. pign. (8, 26). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 30

466 Sachenrecht. Veräußerung gar nicht erforderlich ist; wo also hiervon eine Ausnahme Statt findet, wie häufig bei beweglichen Sachen, da wird auch der Vorbehalt des Pfandrechts eher angenommen werden. Bloßes Wissen und Geschehenlassen kann gerade aus dem angeführten Grunde den Verzicht nicht involviren, es wäre denn, daß eine besondere Veranlassung gegeben wäre sich zu melden, wenn man das Pfandrecht behaupten wollte, z. B. wenn vor dem Verkauf eines Grundstücks die Gläubiger öffentlich aufgefordert werden, und Einer, obgleich gegenwärtig, sich nicht gemeldet hat," oder wenn der Pfandgläubiger einen Verkauf gerade durch den Fiscus stillschweigend und wissentlich geschehen läßt.“ Dagegen involvirt es Verzicht, wenn der Pfandgläubiger die Kaufsurkunde mit unterschreibt.“ Wenn aber die Veräußerung nicht zu Stande gekommen oder wieder rückgängig geworden oder von Anfang an ungültig gewesen ist, so bleibt auch das Pfandrecht ungeachtet der ertheilten Einwilligung stehen." Durch eine selbständige neue Erwerbung lebt es jedoch nicht wieder auf, nicht einmal (dies jedoch erst zufolge einer sonderbaren Constitution von Justinians) das General=Pfandrecht in Beziehung auf diese Sache. Dieselbe Wirkung wie die Einwilligung zur Veräußerung hat im Zweifel auch die zu weiterer Verpfändung, doch kommt es auf die Umstände an, ob der Pfandgläubiger damit vielleicht nur auf die Priorität verzichtet habe. Wenn sich nun schließlich fragt, vermittelst welches processualischen Organes diese ganze Art der Zerstörung des Pfandrechts durch Verzicht geltend gemacht worden sei, so konnte man, weil die Formel nicht in ius concepta war, eine besondere exceptio zu diesem Zweck für nöthig halten. Man subsumirte aber lieber diesen Aufhebungsgrund, wenn auch etwas gewaltsam, doch der Sparsamkeit mit Clausel=Requisiten zu liebe, unter die stehende exceptio — satisfactum — sit. 10 nisi B. Durch Confusion. Man kann kein Pfandrecht an seiner eigenen Sache haben. Wenn also die Personen des Pfandgläubigers und des Eigenthümers durch irgend ein rechtliches Ereigniß zusammentreffen, so erlischt das Pfandrecht, und geht im Eigenthum § 1. L. 12 pr. h. t. 2 L. 2 C. eod. L. 4 § 1 h. t. L. 158. 10 L. 9 § 3 De pign. act. (13, 7); De R. I. (50, 17). vgl. L. 6 pr. h. t., aus welchen Stellen 3 L. 8 § 15 h. t. man also ja nicht mit Göschen II, 4 L. 6 C. De remiss. pign. (8, 26) S. 414 schließen darf, die Römer hätten 5 L. 8 C. eod. die remissio recht eigentlich und gleich¬ 6 L. 8 § 15 cit. sam im technischen Sinne satisfactio 7 L. 4 § 2. L. 8 § 6. L. 10 pr. h. t. genannt, so daß beide Ausdrücke fast 8 L. fi. C. De remiss. pign. (8, 26). gleichbedeutend würden. 9 L. 12 § 4 Qui pot. (20, 4). L. 9

467 § 212. Untergang. auf. Wie man aber nicht selten aus bestimmten Gründen der Gerechtigkeit nicht zwar eigentlich ein absolutes Fortbestehen des Pfandrechts in der Person des Eigenthümers annahm, aber doch in irgend einer bestimmten Beziehung denselben processualischen Schutz gewährte, wie wenn das Pfandrecht in der Person des jetzigen Eigenthümers wirklich noch bestünde, davon ist oben § 208 eine Reihe von Beispielen angeführt worden." Wie sehr dabei die Formel der actio hypothecaria zu Statten kam, sobald materielle Gründe es rechtfertigten, ist oben § 209 gezeigt worden. Daß diese Abweichungen aber, wie gesagt, relativ zu verstehen sind, und ihre Grenze fanden, sobald in dem materiellen Recht nicht ein entschiedenes Motiv zu finden war, geht deutlich hervor aus Beispielen wie in L. 9 pr. h. t. C. Untergang des Pfandes hat natürlich auch Untergang des Pfandrechts zur Folge. Für Untergang gilt auch die Specification; 1 ebenso kann eine verpfändete Obligation, ususfructus und dergleichen auf unkörperliche Weise mit gleichem Erfolge untergehen. Nicht gilt dagegen für Untergang die bloße Veränderung (z. B. Haus und area, Gebäude und Garten oder Feld und umgekehrt), 1 der Wechsel der einzelnen Stücke bei Begriffsganzen und dergleichen. 15 Im Falle der Tödtung (auch Verwundung) eines verpfändeten Sklaven oder Thieres kann im Nothfall dem Pfandgläubiger eine utilis actio legis Aquiliae als Ersatz zu Theil werden. 16 D. Veräußerung des Pfandes (ausgenommen diejenige iure creditoris) hebt im Ganzen das Pfandrecht nicht auf. Davon gibt es folgende Ausnahmen: 1. Wenn der Erbe cum beneficio inuentarii verpfändete Erbschaftssachen veräußert, um Erbschaftsgläubiger oder Legatare zu befriedigen. 18 2. Die Veräußerung einer fremden Sache durch Fiscus, Kaiser und Kaiserin hat für die Pfandrechte dieselbe Folge wie für das Eigenthum. E. Die Zerstörung der Forderung bewirkt in Folge der 11 L. 29 De pign. act. (13, 7). L. 16 L. 30 § 1 Ad lég. Aquil. (9, 2). 30 § 1 De exc. rei iud. (44, 2). Vgl. L. 27 De pign. (20, 1). 12 Andere finden sich in L. 30 § 1 17 L. 8 in fl. C. De sec. nupt. (5, 9). extr. De exc. rei iud. (44, 2). L. 59 L. 15 C. De pign. (8, 14). L. 44 § 5 pr. ad SC. Trebell. (36, 1). De usurp. (41, 3). Zu letzterer Stelle 13 L. 18 § 3 De pign. act. (13, 7). s. litt. F. Vgl. L. 1 § 2 De pign. 14 L. 16 § 2. L. 29 § 2 De pign. 20, 1). (20, 1). 18 L. fi. § 8 C. De iur. delib. (6, 15 L. 13 pr. eod. 30). 30*

468 Sachenrecht. accessorischen Natur des Pfandrechts auch dessen Untergang. Die Zerstörung muß aber die ganze Forderung, quantitativ ohne Ueberrest, treffen. Was die qualitativen Unterschiede bei der Aufhebung der Obligationen betrifft, so unterliegt die Zerstörung des Pfandrechts vorerst keinem Zweifel bei der Aufhebung ipso iure, 20 und ebenso bei derjenigen Aufhebung der obligatio per exceptionem, welche auch den naturalen Bestandtheil zerstört. Bei derjenigen hingegen, wo der naturale Bestandtheil stehen bleibt, findet sich die Regel ausgesprochen, daß das Pfandrecht fortbestehe. Daß dies aber nicht immer der Fall ist, beweist hinsichtlich der exceptio rei iudicatae L. 13 h. t. Die Grenzscheidung muß sich nach der relativen Natur der naturalis obligatio und nach den Rücksichten bestimmen, die schon oben § 190 angedeutet worden sind. Anomalien, wo eine Art von Fortdauer des Pfandrechts auch nach ipso iure gestörter Obligation Statt findet, siehe oben § 208. 23 F. Durch Verjährung erlischt das Pfandrecht selbst nicht, auch nicht durch Usucapion des Eigenthums, welches letztere die Römer gegenüber der fiducia besonders hervorheben. 25 G. Zwei ganz specielle Fälle sind enthalten a) in L. 24 § ult. De pign. act. (13, 7), wonach Prostitution einer verpfändeten Sklavin und Aehnliches durch den Pfandgläubiger das Pfandrecht sofort erlöschen macht. Indem man die sittlichen Rücksichten, die hier bestimmend waren, gänzlich verkannte, leitete man verkehrtermaßen aus dieser Stelle (durch Analogiel) einen allgemeinen Zerstörungsgrund wegen Mißbrauchs der verpfändeten Sache (!) ab; b) in L. 15 § 25 De dam. infe. (39, 2), wonach wegen selbstversäumter cautio damni infecti auch der Pfandgläubiger sein Pfandrecht, wie der Eigenthümer sein Eigenthum, durch das secundum decretum verlieren soll. Diesen Zerstörungsgrund und die Beweiskraft dieser Stelle dafür scheint mir Göschenes ohne allen Grund in Abrede zu stellen. B. Gesagten. Dazu mag auch noch der 19 L. 43 De solut. (46, 3). eigens hierher gehörige Fall der L. 38 20 L. 6 pr. h. t. L. 11 §§ 2. 5 De § 5 De solut. (46, 3) erwähnt werden pign. act. (13, 7). L. fl. C. De luit. (Fortdauer des von dem Bürgen bestellpign. (8, 31). L. 19 C. De usuris (4, ten Pfandrechts, wenn dieser von dem 32) Schuldner beerbt wird). 21 L. 17 § 2 De pactis (2,14). L. 5 24 L. 1 § 2 De pign. (20, 1). L. 44 pr. L. 13 h. t. § 5 De usurp. (41, 3) L. 2 pr. Pro 22 L. 14 § 1 De pign. (20, 1). L. 2 herede (41, 5). L. 7 C. De pign. (8, C. De luit. pign. (8, 31). L. 59 pr. ad 14). 1). SC. Treb. (36, 25 Vgl. im Allgemeinen L. 12 pr. 23 Die Aufklärung darüber findet De distr. pign. (20, 5). sich in dem bei der Zerstörung des 26 II, 1 S. 413. Pfandrechts durch Confusion oben litt.

469 § 213. Erbpacht im Allgemeinen. Viertes Kapitel. Erbpacht mit ius in re. Gesterding, iura dominii analoga, in der Lehre vom Eigenthum S. 405 ff. Buchholtz, üb. die Unterschiede zwischen der Emphyteusis u. Superficies, in s. Abh. Nr. 25. Büchel, üb. lura in re und deren Verpfändung, in s. Erört. I, 3; 2. Aufl. S. 304 ff. S. 430 ff. § 213. I. Im Allgemeinen. Die beiden Rechtsverhältnisse des ususfructus und der Pacht oder der Miethe haben in den äußeren Erscheinungen besonders in Anwendung auf Grundstücke eine große Aehnlichkeit. In ihrer rechtlichen Natur unterscheiden sie sich dagegen wesentlich dadurch, daß in dem einen Falle eine directe rechtliche Beziehung zur Sache mit actio in rem, in dem anderen nur eine directe Beziehung zwischen den Contrahenten Statt findet, so daß die ganze Beziehung des Pächters zur Sache unmittelbar nur eine factische ist, die rechtliche aber nur indirect, durch die Person des Verpächters vermittelt erscheint. Die practische Folge davon ist, daß der Miether und Pächter für allen rechtlichen Schutz seines Rechts gegen Dritte der Intervention und Hülfe des Verpächters bedarf. Dies macht sich ganz leicht und einfach, wenn der Verpächter ein Mensch ist und die gewöhnliche Thätigkeit und Beweglichkeit eines Menschen in Besorgung seiner eigenen Oekonomie besitzt. Sehr lästig kann hingegen jenes Verhältniß werden, wenn der Verpächter eine juristische Person ist, also im Ganzen viel schwerfälliger, unbeweglicher und von fremder Hülfe abhängiger, als ein einfacher Mensch. Gerade diese Eigenschaften bringen es auch mit sich, daß juristische Personen solche Pachtverhältnisse eher als einzelne Menschen auf lange Zeit, namentlich in Gestalt von Erbpacht und dergleichen eingehen. So führt bei derartigen Verhältnissen die Convenienz darauf, den Pächter oder Miether gegen Verletzungen von Seite dritter Personen selbständig und ohne Vermittelung des Eigenthümers mit rechtlichen Waffen zu versehen, d. h., ihm ein dingliches Recht mit actio in rem gegen jeden Verletzer zuzuschreiben. Und auf diesem Wege bildeten sich im späteren römischen Recht zwei Rechtsverhältnisse aus, die, an Umfang dem ususfructus, an Dauer den Prädialservituten ähnlich, dem Eigenthum so nahe kommen, daß die Römer sie als iura in re aliena gegenüber gewöhnlichem Privateigenthum nie zugelassen haben würden, und die Neueren ihnen häufig den Namen dominium utile gegenüber dem dominium directum beigelegt haben.

470 Sachenrecht. II. Insbesondere. A. Emphyteuse. Titt. ff. Si ager uectigalis i. e. emphyteuticarius petatur (6, 3); C. De iure emphyteutico (4, 66); De fundis patrimonialibus et saltuensibus et emphyteuticis et eorum conductoribus (11, 61); De mancipiis et colonis patrimonialium et saltuensium et emphyteuticorum fundorum (11, 62); De fugitiuis colonis patrimonialibus et emphyteuticis et saltuensibus (11, 63); De collatione fundorum patrimonialium et emphyteuticorum (11, 64); De locatione praediorum ciuilium uel fiscalium, siue templorum, siue rei priuatae uel dominicae (11, 70); Nou. 7. 120. Vuy, de originibus et natura iuris emphyteutici Romanorum. Heidelb. 1838. Arndts in Weiske's Rechtslexicon III s. v. Emphyteuse. Ders. zur Lehre von der Emphyteuse, in d. Gieß. Zeitschr. III, 7. 9. § 214. a. Entstehung. Marezoll, üb. die äußere Form des emph. Contr., in d. Gieß. Zeitschr. II, 11. Vangerow § 360. Ager uectigalis heißt in älterer Zeit der Provincial=Grund und Boden, welcher durch eine jährliche Abgabe an Rom das Obereigenthum des römischen Staates anerkennen mußte. Zur Zeit unserer classischen Juristen heißt ager uectigalis derjenige Theil des Grundeigenthums der Städte, welcher nicht wie gewöhnliches Privateigenthum selbst bewirthschaftet oder verpachtet, sondern auf Erbpacht ausgegeben wurde. Man sah einen solchen Erbpächter zwar nicht als dominus an, aber es stand ihm doch eine actio in rem zu, und er konnte ohne bestimmte eigene Verschuldung nie von dem Grundstück vertrieben werden. Als Verschuldung erschien aber besonders die Nichtbezahlung des Vectigal. Auf ähnliche Weise pflegten die Patrimonialgüter des Kaisers ausgegeben zu werden, und dafür bildete sich schon in der späteren cassischen Zeit der Name Emphyteuse oder ius emphyteuticum, welches dann besonders in der christlichen Kaiserzeit häufig vorkommt, und von dem ius in agro uectigali dem Begriff nach unterschieden, der Art nach aber damit zusammengestellt wird. Die beiden Institute, das eine wohl auf italischem, das andere auf griechischem Boden gebildet, waren offenbar innerlich verwandt, und das letztere, welches wir im Anfang immer in Anwendung auf kaiserliche Patrimonialgüter antreffen, fand doch auch andere Anwendung und wurde wohl früher als das erstere auch bei ganz gewöhnlichem Privateigenthum Einzelner angewendet und zugelassen. Unter Zeno wurde es streitig, ob die Emphyteuse ein Verkauf oder Pacht sei. Der Kaiser entscheidet, es sei ein ganz eigenes Rechtsgeschäft.! Justinian aber tut. (27, 9). L. 13 C. De praed, et al. 1 L. 1 pr. h. t. reb. min. (5, 71). 2 L. 1 § 1 h. t. 3 L. 3 §§ 4. 5 De reb. eor. q. s. 4 L. 1 C. De iur. emph. (4, 66).

471 § 215. Inhalt, Ausübung, Schutz der Emphyteuse. verordnete oder erkannte die sonst entstandene Rechtsansicht an, daß die beiden Institute, das lateinische und das griechische, ein und dasselbe seien. 5 Die Emphyteuse entsteht durch formlosen Vertrag,“ und mit diesem ist auch zugleich das dingliche Recht begründet, ohne daß erst Tradition hinzukommen darf. Daß die Emphyteuse nicht durch Ersitzung entstehen kann, muß nicht bloß (was Göschen hervorhebt) deswegen angenommen werden, weil in den Quellen davon theils nicht die Rede ist, theils die Usucapion ausgeschlossen wird, sondern ganz besonders um der principal obligatorischen Natur dieses Verhältnisses willen, zu welchem die actio in rem und die ganze dingliche Qualität nur als ein Verstärkungs= und Schutzmittel hinzutritt Aus demselben Grunde muß aber wohl auch geläugnet werden, was Göschen inconsequenter Weise annimmt, daß die Emphyteuse durch Legat direct entstehen könne." Hier tritt nämlich noch die zweiseitige Natur der vorliegenden Obligation hindernd dazwischen. § 215. b. Inhalt. Ausübung. Schutz. Thibaut, Bemerk. zu der Lehre v. der Emph. in s. Vers. II, 15 und üb. die Natur der Rechte des Emphyteuta, in s. Abh. Nr. 11. H. Muehler, de iure emph. transferendo. Berol. 1835. Vangerow § 358 f. Der Emphyteuta hat alle Rechte des Usufructuars und darüber hinaus noch Besitz der Sache, so daß er schon durch Separation Eigenthum an den Früchten erwirbt. Ueber die ganze Bewirthschaftungsart hat er viel freiere Hand, wie das die längere Dauer des Verhältnisses mit sich bringt. Er darf auch Servituten auflegen, die natürlich nur sein Recht belasten, und mit demselben zerfallen, und ebenso in demselben Sinne Pfandrechte bestellen. geht regelmäßig auf die Erben Das Recht des Emphyteuta schenkt, legirt werden und dergleiüber, und kann auch verkauft, ver chen.“ Doch muß von einer Veräußerung dem Eigenthümer An¬ 5 S. Rubr. h. Tit. ff. L. 15 § theils die Veranlassung und Bestimmung 1 der außerordentlichen actio in Qui satisd. cog. (2, 8) (unzweifelhaft rem, wie sie oben angegeben wurde. interpolirt). 6 § 3 I. De locat. et cond. (3, 8 L. 12 § 2 De publ. (6, 2); vgl. L. 25). 15 §§ 26. 27 De dam. inf. (39, 2). Daß im weiteren oder engeren Umfang 90 In L. 219 De V. S. (50, 16) wird wegen Nou. 120 c. 6 § 2. c. 5 pr. und L. 1. L. 3 C. De iur. emph. (4, 66) die Emphyteuse wohl durch Legat überschriftliche Abfassung als Solennitätstragen. 1 L. 25 § 1 De usur. (22, 1). form erfordert, und § 3 I. cit., wo auf 2 L. 1 pr. Quib. mod. ususfr. (7, 4) Consensual-Contract hingewiesen wird, als abgeändert angesehen werden müsse, L. 16 § 2 De pign. (13, 7). L. 31 De pign. (20, 1). ist mir noch nicht klar. Vgl. Mühlen 4 L. 9. L. 10 Fam. ercisc. (10, 2). bruch, Pand. § 297. Göschen § 519. L. 1 Si ager uectig. (6, 3). und § 3 I. Dafür spricht theils L. 1 § 1 h. t.,

472 Sachenrecht. zeige gemacht werden, und es steht demselben binnen zwei Monaten ein Vorkaufsrecht zu, oder ein Laudemium (Lehnwaare, Handlohn) von zwei Procent des pretium. Die Praxis legt dasselbe dem neuen Erwerber auf. Bei der Vererbung gilt kein Laudemium. Es kann jedoch dies alles, sowie auch die Dauer durch Vertrag anders bestimmt werden. Der Emphteuta ist verpflichtet, a) im Ganzen wie der Usufructuar gehörig zu wirthschaften und das Gut in gehörigem Stande zu erhalten, auch die öffentlichen Abgaben zu entrichten; b) zur Entrichtung des jährlichen Kanon (pensio, reditus, uectigal), welcher in Geld oder Früchten bestehen kann. Derselbe ist regelmäßig geringer als ein gewöhnlicher Pachtzins, so daß die Ereignisse, welche etwa auf Nachlaß an einem solchen das Recht geben, hier bedeutungslos sind." Dem Emphyteuta steht zum Schutze seines Rechts gegen jeden Besitzer (wie bei der rei uindicatio verstanden) eine in rem actio zu, die s. g. actio uectigalis, und ferner als gewöhnlichem Sachbesitzer die sämmtlichen interdicta retinendae und recuperandae possessionis. Wer bona fide die Emphyteuse von einem Nichteigenthümer oder unberechtigten Emphyteuta tradirt erhalten hat, dem wird, ob er gleich das Recht der Emphyteuse durch Usucapion nicht erwerben kann, die actio Publiciana gewährt. Dem Emphyteuta steht auch für die dem Grundstück zustehenden Servituten die confessoria zu Gebote, wohl auch gegen Anmaßungen die negatoria. Dem Eigenthümer steht auf Erfüllung der dem Emphyteuta obliegenden Verpflichtungen die von den Neueren s. g. actio emphyteuticaria zu. § 216. c. Beendigung. Köchy, ein Erbzinsmann kann — entsetzt werden, wenngleich der — Verzug (in Bezahlung des Kanon) weder durch — Vorsatz noch durch grobes Versehen veranlaßt ist, in s. Medit. Nr. 26. Vangerow § 361. Die Emphyteuse geht unter a) durch Confusion, Vereinigung des Eigenthümers und Emphyteuta in einer Person. De locat. (3,25). — L. 71 §§ 5. 6 De 7 L. 1. L. 2 C. eod. § 3 I. De locat. legat. 10. (30). L. 3 C. De iur. emph. (3,25). (4, 66). L. 1 C. de fun. patrim. (11, 61). 8 L. 1 § 1. L. 3 Si ager uectig. (6, 5 L. 3 C. De iur. emph. (4, 66). 3). L. 15 § 26 De dam. infe. (39, 2). 6 Nou. 7 c. 3 § 2. Nou. 120 c. 8. 9 L. 12 § 2 De publ. act. (6, 2); Auth. Qui rem C. De SS. eccl. (1, 2). vgl. § 3 ibid. L. 15 § 26 De dam. infe. L. 2 C. De iur. emph. (4, 66). (39, 2).

473 § 216. Beendigung der Emphyteuse. b) Untergang des Objects. c) Arge Verletzung der dem Emphyteuta obliegenden Pflichten. Das sind die s. g. Privationsfälle, welche Statt finden im Fall 1. der Deterioration des Grundstücks durch den Emphyteuta. Die Nou. 120 c. 8 schreibt dies nur hinsichtlich der kirchlichen Emphyteuse vor, die Praxis nimmt es aber mit Recht auch für die weltlichen an. 2. Der Nichtbezahlung des Kanon während drei Jahren, bei kirchlicher Emphyteuse während zwei Jahren. 3. Der Nichtbezahlung der öffentlichen Abgaben während drei Jahren. 4. Der Unterlassung der Anzeige im Falle der Veräußerung. Dabei ist noch zu bemerken: Die Privation ist ein reines Recht des dominus. Deswegen fängt wohl auch nicht, wie Göschen meint, schon mit dem eingetretenen Grunde, sondern erst mit dem erklärten Willen ihre Wirksamkeit an. Endlich darf der dominus den Emphyteuta nicht eigenmächtig vertreiben, sondern er muß eine Privationsklage anstellen. 5. Einseitige Entsagung des Emphyteuta hat keine Wirkung wegen der gegenseitigen obligatorischen Natur des Verhältnisses." 6. Wenn Jemand durch vollen freien Besitz des Grundstücks das Eigenthum ersitzt, so ist damit wohl auch das Recht des Emphyteuta zerstört, und man kann die Emphyteuse in dieser Beziehung nicht einem Pfand= oder Wegerecht gleichstellen.“ Auch der Emphyteuta kann das Eigenthum ersitzen, wenn er nicht allein seine Emphyteuse, sondern auch das Eigenthum ausgeübt hat und die übrigen Requisite der Usucapion auch in dieser Hinsicht vorhanden sind. Für die bloße Klage gilt wohl die dreißig= und vierzigjährige Klagverjährung, nicht, wie Unterholzner meint, schon die zehnund zwanzigjährige. Hingegen ist ein Untergang des Rechts der Emphyteuse selbst durch bloßen non usus nicht anzunehmen. Schließlich ist hinsichtlich des obligatorischen Verhältnisses zu bemerken: 2 L. 2 C. cit. 1 L. 2 C. De iur. emph. (4, 66). 3 L. 3 C. De iur. emph. (4, 66). Nou. 7 c. 3 § 2. Nou. 120 c. 8. 4 L. 3 C. De fun. patrim. (11, 61). Hinsichtlich einiger untergeordneter und A. M. Göschen II, 1 S. 304. zweifelhafter Abweichungen des canonischen 6 Rechts s. c. 4 X. De locat, et Dann ist nicht entgegen L. 7 § 6 C. De praescr. XXX ann. (7, 39). conduct. (3, 18) und Göschen II, 1 7 S. 307. Verjährung § 241.

474 Sachenrecht. 1. Wegen Deterioration muß der Emphyteuta Ersatz leisten, auch ungeachtet der Privation den Kanon nachzahlen und die später gezogenen Früchte herausgeben. 2. Für nützliche Verwendungen über die Unterhaltung hinaus kann der Emphyteuta bei Beendigung der Emphyteuse Ersatz fordern. Dieses Rechts wird er in Privationsfällen verlustig, 8 was jedoch die Praxis nicht strenge festhält. § 217. B. Superficies. Titt. ff. De superficiebus (43, 18); C. De diuersis praediis urbanis et rusticis templorum et ciuitatum et omni reditu ciuili (11, 69). Niegolewski, de iure superficiario. Bonnae 1846. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X S. 695 ff. Rudorff, Beitr. z. Gesch. der Superf. in d. Zeitschr. f. g. R. W. XI, 7 (welcher merkwürdige Beispiele u. Ausführungen gibt). Im allgemeinen Sinne heißt superficies alles, was über der Oberfläche des Bodens sich befindet, und mit derselben zusammenhängt. So ist jedes Gebäude superficies. Dann aber bezeichnet dieser Ausdruck ein Recht an einem Gebäude, das der Berechtigte gewöhnlich selbst auf fremdem Boden, aber unter einem bestimmten Vertrag mit dem Eigenthümer erbaut hat. Dieses Recht ist mit Rücksicht auf das Gebäude ähnlich der Emphyteuse in Beziehung auf landwirthschaftliche Grundstücke. Wegen der Regel superficies solo cedit denkt man sich den Eigenthümer des Bodens auch als Eigenthümer des Gebäudes, den Superficiar aber als Inhaber eines ewigen Nutzungsrechts gegen eine Abgabe, solarium. Als Grund denkt man sich eine Art locatio soli. Daß auch die Superficies als ius in re, nicht als Eigenthum gedacht wurde, ergeben die Quellen deutlich. Die Superficies ist ursprünglich ein obligatorisches Recht, aber vom Prätor mit einer dinglichen Klage versehen um seiner Dauer willen, wohl auch, weil ursprünglich die Concession meist oder immer von einer öffentlichen Behörde ausging. Die Bedingung der langen Dauer wird hier auch wirklich strenger als bei der Emphyteuse festgehalten. Der Superficiar hat das volle Benutzungsrecht, aber nicht Sachbesitz, sondern bloß Detention.“ In gleichem Sinne wie der Emphyteuta kann er Servituten bestellen und verpfänden.“ Das 8 Nou. 7 c. 3 § 2. Nou. 120 c. 8. 3 L. 1 § 3 h. t.; vgl. L. 3 Si ager 1 uectig. (6, 3). Der Gegensatz dazu ist solum. 2 L. 2 h. t. L. 19 pr. De dam 4 L. 3 § 7 Uti po. (43, 17); vgl. L. infe. (39, 2). L. 86 § ult. de legat. 10. §§ 1. 2 h. t. (30). L. 1 pr. Quib. mod. ususfr. (7, 4).

475 § 217. Superficies. Recht vererbt sich und ist veräußerlich.“ Der Superficiar ist zu Entrichtung der öffentlichen Abgaben verpflichtet, und hat an den dominus das solarium (pensio, Grundzins, Boden= oder Platzgeld)? zu entrichten. Von Deterioration ist hier wohl nicht zufällig, sondern aus gutem Grunde keine Rede, weil bei der Aufhebung dem Superficiar der Auskauf für das Gebäude zukäme. Der Eigenthümer behält die rei uindicatio, s der Superficiar hat die dingliche actio de superficie." Derselben geht auf bekannte Weise die actio Publiciana parallel. Für die gegenseitigen obligatorischen Verhältnisse gilt die actio locati. 1. In Beziehung auf Legat und Usucapion gilt das bei der Emphyteuse Gesagte. Die Superficies hört auf wie die Emphyteuse, nur gibt es dabei keine Privationsfälle 12. Wie aber, wenn das Gebäude zerstört wird; lebt mit der Herstellung desselben die Superficies wieder auf? Göschen verneint es. Es ist jedoch wohl für den Fall, wo es der Superficiar wieder herstellt, nach der ganzen ursprünglichen Bedeutung des Geschäfts unzweifelhaft zu bejahen. Nachträglich ist zu bemerken, daß der Superficiar auch ein interdictum de superficiebus, possessorisches Rechtsmittel hat, das interdictum Uti possidetis für welches unter der Analogie des den Quasibesitz des Usufructuars steht. So ist ihm auch wegen Besitzentsetzung das interdictum Unde ui gestattet. 14 cedere. Sed longe utile uisum est, L. 1 §§ 6. 9 h. t. L. 16 § 2 De pign. quia et incertum erat, an locati exact. (13,7). L. 13 § 3 De pign. (20, 1). isteret, et quia melius est possidere L. 15 Qui pot. (20, 4). potius, quam in personam experiri, L. 9 Fam. erc. (10, 2). L. 86 cit. hoc interdictum proponere et quasi L. 1 § 7 h. t. 7 L. 73 § 1. L. 74 De R. V. (6, 1). in rem actionem polliceri. Nach die ser Stelle nimmt der Vertrag, wodurch L. 15 Qui pot. (20, 4). 8 L. 1 § 4 h. t. dies Verhältniß begründet wird, bald 9 L. 73 § 1. L. 74. L. 75 De R. V. mehr die Gestalt einer Miethe, bald die (6, 1). L. 1 §§ 1. 3. 6 h. t. eines Kaufes an, ist aber auf jeden Fall 10 L. 12 § 3 De publ. act. (6, 2). formlos. 12 11 L. 1 § 1 h. t.: Qui superficiem Man hat dies behauptet durch in alieno solo habet, ciuili actione bloßes Mißverständniß der L. 15 Qui subnixus est, nam si conduxit superpot. (20, 4): Etiam superficies in alieno solo posita pignori dari potest, ficiem, ex conducto, si emit, ex emto ita tamen, ut prior caussa sit domini agere cum domino soli potest. Etenim si ipse eum prohibeat, quod soli, si non soluatur ei solarium. 13 L. 1 pr. h. t. interest, agendo consequetur; sin 14 L. 1 § 5 De ui (43, 16). autem ab alio prohibeatur, praestare ei actiones suas debet dominus, et

Dritter Theil. Obligationenrecht. Bucher, das Recht der Forderungen, nach den Grundsätzen des Justinianischen Rechts dargestellt. Leipz. 1815. 2) 1830. Unterholzner's quellenmäßige Zusammenstellung der Lehre des R. R. von den Schuldverhältnissen mit Berücksichtigung der heutigen Anwendung. Herausg. von Huschke Leipz. 1840. 2 Bde. Koch, das Recht der Forderungen nach gem. u. nach preuß. R. Bresl. 1836—1843. 3 Bde. Molitor, les Obligations en droit Romain, avec l’indication des rapports entre la législation Romaine et le droit Français. T. 1—3. Gand 1851—1853. Savigny, das Obligationenrecht als Theil des heut. R. R. Berlin 1851. 1853. 2 Bde. Erstes Kapitel. Allgemeines. § 218. I. Wesen und Arten. Titt. I. De obligationibus (3, 14); ff. u. C. De obligationibus et actionibus (44, 7 — 4, 10). Souchay, einige Bemerkungen über Obligationen und Coupons au porteur, in d. Gieß. Zeitschr. V, 4. Thibaut (mittelbare und unmittelbare Verbindlichkeiten) in s. Vers. I, 12. Brinz, krit. Blätter Nr. 3. Vangerow § 566 f. Die Obligation ist eine partielle Dienstbarkeit der Person gegen die Person. Ein Theil der Macht und Freiheit des Einen wird der Macht und Willkür des Anderen unterworfen. Dieser kann fordern, daß jener etwas thue oder unterlasse, und diese Forderung macht einen Theil seines Vermögens aus. So stehen sich hier immer ein bestimmter Berechtigter und ein bestimmter Verpflichteter einander gegenüber, und ohne dieses Verhältniß gibt es keine Obligation. Sehr häufig ist die Obligation auf das Geben einer körperlichen Sache gerichtet. Aber deswegen enthält sie doch keine rechtliche Herrschaft über diese. Eine solche kann durch die Obligation vorbereitet und angebahnt werden, aber die Obligation selbst enthält nur eine indirecte Beziehung zu der fraglichen Sache, vermittelt und bedingt durch die Persönlichkeit des Schuldners und durch die Erfüllung von seiner Seite. Das Geben, auf welches 1 L. 3 pr. h. t. : Obligationum sub- stram faciat, sed ut alium nobis obstantia non in eo consistit, ut aliquod stringat ad dandum aliquid, uel facorpus nostrum, aut seruitutem no- ciendum, vel praestandum.

477 § 218. Wesen und Arten der Obligationen. viele Obligationen gerichtet sind, ist häufig ein bloßes Zurückgeben in specie oder in genere. Dann liegt der Obligation geradezu ein Anvertrauen eines Vermögensstückes zu Grunde. Daher der Name Creditor, Gläubiger, welcher dann aber auch übertragen wurde auf die Fälle, wo das Geben einer anderen Sache bedungen und auf die fides des Debitor abgestellt ist, endlich auf alle übrigen Fälle, selbst auf diejenigen, wo die Obligation auf gar keinem Versprechen, sondern auf einer anderweitig gerechtfertigten Erwartung beruht. Durch jene bloß mittelbare Beziehung auf den Gegenstand der Leistung unterscheiden sich die Obligationen von den Verhältnissen des Sachenrechts, durch das Bestimmte und Begrenzte und Geldwerthe der Leistung von denen des Familienrechts; von beiden dadurch, daß die volle Verwirklichung und Ausübung des Obligationenrechts zugleich auch das Ende desselben ist. Der Ausdruck obligatio bezeichnet gewöhnlich das wechselseitige Verhältniß, nicht vorzugsweise das Verhältniß des Creditor oder dasjenige des Debitor, und es ist charakteristisch, daß überhaupt hier fast alle Bezeichnungen von dem Bilde des Bindens und Lösens genommen sind, so obligare, contrahere, nectere, obstringere soluere. Unter den Obligationen lassen sich verschiedene Arten unterscheiden, und zwar nach verschiedenen Theilungsgründen. A. Nach der Kraft und Geltung gibt es nicht bloß absolut gültige und absolut ungültige Obligationen, sondern auch relativ gültige, die s. g. naturales obligationes. B. Nach der Bestimmung sind die Obligationen entweder selbständig oder bloß zur Bestärkung und Sicherstellung anderer Obligationen vorhanden: principale — accessorische Obligationen. C. Nach Subject und Gehalt sind sie entweder einseitig oder zweiseitig, je nachdem der Eine bloß Creditor, der Andere bloß Debitor ist, oder aber jeder die zwiefache Stellung einnimmt, so daß gegenseitige Ansprüche Statt finden, welche sich in gewisser Weise kreuzen und binden. D. Nach dem Ursprung theilen sich die Obligationen in solche, welche aus freien Handlungen und solche, welche aus Zuständen und zufälligen Ereignissen entstehen. Unpassend wird dieser Gegensatz durch „mittelbare und unmittelbare Obligationen" bezeichnet (Mühlenbruch). Die freien Handlungen sind entweder Rechtsgeschäfte oder Rechtsverletzungen. So weit ist die Verschiedenheit der Obligationen nach ihrem Ursprung für altes und neues Recht

478 Obligationenrecht. so vorherrschend wichtig, daß wir die sämmtlichen einzelnen Obligationen unter die genannten drei Theilungsglieder ordnen werden. Für das ältere Recht ist jene Verschiedenheit nach dem Ursprung auch noch in weiterer Specialität entscheidend. Dagegen für das heutige römische Recht scheint es richtiger, die Obligationen aus Rechtsgeschäften weiter einzutheilen nach dem Grade ihrer Ein= oder Zweiseitigkeit, diejenigen aus Rechtsverletzungen aber zunächst nach den Arten der verletzten Rechte, dann nach den Formen und Arten der Verletzungen. Diese vierte Haupteintheilung (D) ist für uns an dieser Stelle eigentlich die Hauptsache, denn die zweite und dritte sind schon ganz den Obligationen aus Rechtsgeschäften, als einzelnem Gliede dieser vierten Eintheilung untergeordnet, und ebenso wenigstens größtentheils, auch die erste. Einen allgemeinen Theil müssen wir aber der Erörterung der einzelnen Obligationen deswegen vorhergehen lassen, weil theils diesen einzelnen Obligationen gar Vieles gemeinsam ist, theils weil dieselben keine geschlossene Zahl bilden, sondern täglich durch neu erfundene Gebilde des Verkehrs vermehrt werden können, so daß eine erschöpfende Erörterung des Einzelnen unmöglich und eine klare Auffassung der allgemeinen Obligationennatur desto nothwendiger ist. II. Entstehungsgründe. A. Rechtsgeschäfte. § 219. a. Classification. Pfordten, üb. die Aufstellung eines prakt. Syst. der Verträge, in den Abh. aus dem Pandekten¬ Recht. Erlang. 1840 Nr. 4. Liebe, üb. Wesen und Eintheilung der materiellen Contracte des R. R. in d. Gieß. Zeitschr. XV, 3, 10. Buchholtz, üb. die Eintheil. der pacta, in s. Abh. Nr. 22. Vangerow §§ 595—597. 600. Unter den Rechtsgeschäften, durch welche Obligationen begründet werden, nimmt der Vertrag weitaus die wichtigste Stelle ein. Der vereinte Wille von Creditor und Debitor, gerichtet auf die Entstehung der fraglichen Obligation, ist so sehr der eigentliche Normalfall für die Obligation aus Rechtsgeschäften, daß bei den Römern alle übrigen aus Rechtsgeschäften entstehenden Obligationen theils unter dem Namen obligationes quasi ex contractu bloß an sie angehängt, theils unter dem Namen obligationes ex uariis caussarum figuris, nebst anderen gar nicht aus Rechtsgeschäften

479 § 219. Classification der Rechtsgeschäfte. entstehenden Obligationen ihnen gegenübergestellt werden, ohne irgend einen positiven Gattungs=Charakter. Neben dem Vertrag kommt auch das einseitige Versprechen ohne concurrirenden Willen dessen, welcher Creditor werden soll, als Entstehungsgrund von Obligationen vor, jedoch nur ganz ausnahmsweise. Dann auch andere Rechtsgeschäfte, bei welchen die Absicht auf Begründung der fraglichen Obligation gar nicht gerichtet ist, oder darauf wenigstens nicht zusammentrifft. Endlich können Obligationen auch durch Rechtsgeschäfte auf den Todesfall, also wieder durch einseitige Willenserklärung begründet werden. Diese gehören aber in's Erbrecht, sowie diejenigen obligatorischen Rechtsgeschäfte, welche durch — Familienverhältnisse bedingt sind, — Verträge oder andere im Familienrecht abgehandelt werden. Die Obligationen aus Verträgen werden nach dem Institutionen-System eingetheilt nach den Arten und Formen der Begründung ihrer Klagbarkeit, Real=, Verbal=, Litteral=, Consensualcontracte u. s. w. Und diese Eintheilung, welche auch noch von vielen Neueren befolgt wird, so von Thibaut, Mackeldei, Schweppe (früher Donellus, Hofacker), eignet sich sehr wohl für historische Vorträge. Nicht so für eine dogmatische Darstellung des heutigen römischen Rechts, aus dem einfachen Grunde, weil jene Formen und Arten ihre ursprüngliche Bedeutung wesentlich verloren haben. Man versuchte daher eine selbständige Classification, zuerst Heise, welcher Vertrag mit anderen Entstehungsgründen vermischt, und die Obligationen überhaupt vorzüglich nach ihrem Object eintheilt, doch ohne dieses Theilungsprincip consequent durchzuführen, nämlich 1. wesentlich zweiseitige Obligationen, 2. Obligationen auf ein Geben oder Leisten, 3. auf ein Zurückgeben, 4. auf ein Handeln, 5. auf ein Unterlassen oder Wiederherstellen, 6. auf Schadensersatz und Strafe. Dabei werden die verschiedenartigsten Obligationen verbunden, und mit den Quellen steht diese Anordnung außer allem Zusammenhang. Dieselbe wird wesentlich auch von Wening und Seuffert befolgt, und auch Mühlenbruch hat wenigstens dasselbe Theilungsprincip angenommen. Gans wollte den Gegensatz der actiones stricti iuris und bonae fidei für das ganze Obligationenrecht zu Grunde legen, was bei der veränderten Bedeutung dieses Gegensatzes im heutigen Recht auch nicht passen will. Am richtigsten und zweckmäßigsten scheint die von Pfordten vorgeschlagene Eintheilung in wesentlich einseitige Obligationen aus Verträgen, in einseitige mit zufälligen Gegenklagen, und wesentlich zweiseitige zu sein. Die erste Classe enthält die

480 Obligationenrecht. eigentlichen Condictionen (ex credito im engeren Sinne), die zweite die Restitutionsklagen und die Klage aus Geschäftsbesorgung, die dritte die Verhältnisse von Gemeinschaft und die Verträge auf Austausch bestimmter Gegenleistungen. Diese Classification findet insofern auch in den Quellen ihren Anhalt, als sie der Anordnung in Dig. 12—19 wesentlich zum Grunde liegt. b. Schuldverträge. 1. Formelle Erfordernisse. Pfordten, üb. die Klagbarkeit der Verträge nach röm. u. heut. Rechte, in s. Abh. Nr. 3. Gneist, die formellen Verträge des neueren röm. Obligationenr. in Vergleichung mit den Geschäftsformen des griechischen Rechts. Berlin 1845. § 220. a. Classisches Recht. Liebe, die Stipulation und das einfache Versprechen. Braunschw. 1840. Schlesinger, zur Lehre von den Formalcontracten 2c. Leipzig 1858. Girtanner, die Stipulation. Kiel 1859. Vangerow §§ 598. 606. Die Römer gehen von der Grundansicht aus, daß in der Regel der bloße Vertrag nicht genügt, um eine klagbare, vollgültige Obligation zu begründen, sondern daß zu dem Vertrag noch irgend etwas hinzutreten muß, was die ciuilis caussa enthält, und ihm erst die vollaus verbindliche Kraft beilegt. Diese ciuilis caussa kann nun vor allem bestehen A. in einer Form. Als solche dient a) die Stipulation, die in Frage und Antwort eingekleidete mündliche Erklärung. Diese Form ist ganz allgemein, d. h. alles, was überhaupt durch einen obligatorischen Vertrag versprochen werden kann, kann durch Stipulation versprochen und durch diese Form mit der ciuilis caussa versehen werden. Diese Form reicht sogar über die Errichtung von Obligationen, von der hier allein die Rede ist, hinaus, und findet auch auf die zerstörenden Verträge in Gestalt der Acceptilation Anwendung. Es hängt übrigens mit dem formellen Wesen der Stipulation nothwendig zusammen, daß dadurch nur eine einseitige Obligation begründet werden kann. Wohl können mehrere Stipulationen in verschiedener Richtung neben einander geschlossen werden, aber der organische Zusammenhang zwischen den sich kreuzenden Rechten und Verpflichtungen einer zweiseitigen Obligation kann auch durch eine Mehrheit gleichzeitiger Stipulationen nicht direct und vollkommen hervorgerufen werden. 1 L. 7 § 2. § 4 De pact. (2, 14). L. 40 De R. C. (12, 1). 2 S. Keller, Inst. § 116.

§ 220. Formelle Erfordernisse der Schuldverträge nach classischem Recht. 481 Neben der Stipulation erscheint die mündliche Rede auch noch ohne Frage und Antwort, in Gestalt einseitiger Erklärung als Vertragsform zur Begründung von Obligationen, aber nicht mit allgemeiner, sondern nur ganz specieller Anwendbarkeit, nämlich die dotis dictio und die promissio operarum, letztere auch im Justinianischen Recht erhalten, erstere verschwunden. b) Die Eintragung in die Rechnungsbücher, wodurch der s. g. Litteral=Contracts entsteht. Im Justinianischen Recht in der That und Wahrheit verschwunden." B. In der Leistung von Seite des Creditor, welchem der Schuldner zur Rückgabe oder Gegenleistung verpflichtet werden soll. Hier sagen die Römer: re contrahitur obligatio, ein Begriff, dessen Anwendung aber weit über das Gebiet der Contracte hinaus in das der Quasi-Contracte und Delicte hinüberreicht. Unter diesen s. g. Real=Contracten beziehen sich vier auf Rechtsgeschäfte, welche zu den allergewöhnlichsten und häufigsten des ganzen Verkehrs gehören, nämlich Darlehn, Commodat, Depositum, Pignus. Diese sind daher individuell aufgefaßt, mit besonderen Namen, Theorie und Klage versehen worden, und heißen daher benannte Real=Contracte. Viele andere, welche sich durch ihren Inhalt nicht artweise auszeichnen, und daher meist auch im gemeinen Leben keine besonderen Namen tragen, bleiben massenweise unter dem Formalgesichtspunkt stehen, daß ihnen die Leistung von Seite des Creditor die ciuilis caussa, also die Klagbarkeit gibt. Nach Art von Leistung und Gegenleistung werden sie wieder massenweise, nach Kategorien und Klassen, nicht nach individuellen Artbegriffen, eingetheilt, welche Eintheilung aber von viel weniger Bedeutung, als das auch nach derselben übrigbleibende Gemeinsame ist, was sich auch von der Natur der benannten Real=Contracte nicht unbedeutend unterscheidet. Jene Kategorien sind do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Das sind die unbenannten oder Innominat-Contracte. C. Endlich gibt es eine Anzahl obligatorischer Verträge, welche ausnahmsweise schon als solche und ohne daß irgend eine besondere ciuilis caussa hinzukäme, vollgültig und klagbar sein sollten. Auch diese gehören zu den im Verkehr gangbarsten und gewöhnlichsten Rechtsgeschäften, welche eben deswegen allenthalben schon im gemeinen Leben bestimmte Namen tragen, und auch in der Rechtstheorie und Praxis als individuelle Arten aufgefaßt und 3 S. Keller, Inst. § 125. 5 Gai. 3, 91. Vgl. L. 4 De O. et A. 4 Vgl. Tit. I. De litt. obl. (3, (44, 7). 21). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 31

482 Obligationenrecht. mit Theorie und Klage versehen wurden. Es sind die bekannten vier: Kauf, Miethe, Mandat, Societät. Hier ist also der nudus consensus zur Vollgültigkeit und Klagbarkeit der Obligation hinreichend. Daher der Name: Consensual=Contracte.“ Diesen vier Consensual-Contracten darf nach den Constitutionen von Zeno und Justinian die Emphyteuse als der fünfte angereiht werden. Das waren nun nach älterem Recht die einzigen Arten und Wege, wie durch Vertrag eine vollgültige und klagbare Obligation selbständig entstehen konnte (abgesehen nur vom Nexum" und allem frühe Antiquirten). Das sind auch die Fälle, auf welche nach römischem Sprachgebrauch der Name contractus beschränkt blieb, selbst als später noch andere Verträge durch civiles oder prätorisches Recht als klagbar anerkannt wurden. Zunächst ist hier die Regel zu bemerken, daß bei den s. g. bonae fidei Contracten die pacta adiecta, wenn sie mit dem Haupt=Contract gleichzeitig sind (in continenti adiecta), als Bestandtheil des letzteren und seiner Klage theilhaftig anerkannt wurden. 8 Die Klagbarkeit eines obligatorischen Vertrags kann nun aber außer dem alten ius ciuile auch noch begründet werden 1. durch das prätorische Recht. Solche Verträge nennen die Neueren pacta praetoria. Dahin gehören z. B. das receptum arbitrii und das constitutum; 2. durch das spätere Civilrecht. Diese nennen die Neueren unpassend pacta legitima.“ Dahin gehören ganz a) der Vertrag, wodurch das Leisten einer dos versprochen wird. Dieser soll auch ohne Stipulation und ohne dictio klagbar 10 sein; Schenkung, abgesehen von dem Requisit der Insinuation. b) Im Uebrigen vermag der bloße Vertrag ohne weitere caussa ciuilis keine vollgültige, namentlich keine klagbare, sondern bloß eine naturale Obligation mit exceptio und den übrigen Folgen einer solchen hervorzubringen. 6 lex commissoria etc.: L. 7 §§ 5. 6 De pr. § 1 I. De obl. ex cons. (3,22). pactis (2, 14). L. 72 De C. E. (18, 1). L. 2 pr. §§ 1. 2 De O. et A. (44, 7 L. 40 De R. C. (12, 1). Das sind gerade die Verhältnisse, welche 9 Vgl. über den älteren Sinn von man sich früher gleichsam als außer legitima conuentio L. 6 De pactis dem Rechtsgebiet stehend dachte, und sie (2, 14). Beispiele dazu s. L. 17 § 1. daher im Fall des Streites nicht einem L. 7 § 14 eod. iudex zur Rechtsfindung, sondern einem 10 L. 6 C. De dot. prom. (5, 11 arbiter zur selbständigen Regulirung Theodos. II.). nach individueller Willkür überwies. 11 L. 35 C. De donat. (8, 54 Iusti¬ S. Keller, Inst. § 115. nian.). 8 Beispiele: pactum displicentiae, de retrouendendo, in diem addictio,

§ 221. Formelle Erfordernisse der Schuldverträge nach neuerem Recht. 483 Die Neueren aber haben nun die Verträge hinsichtlich der Klagbarkeit auf folgende, im Ganzen richtige, aber in der Terminologie sehr verfehlte und geschmacklose Weise eingetheilt. Alle Verträge sind entweder contractus oder pacta im engeren Sinne. Die pacta aber sind entweder nuda (ohne Klage) oder uestita (mit Klage). Die pacta uestita sind entweder pacta adiecta oder praetoria oder legitima. § 221. S. Neueres Recht. Tit. C. De contrahenda et committenda stipulatione (8, 38); Nou. 73. Marezoll, üb. d. Wesen u. üb. einige Eigenthüml. der Scriptura nach dem neuesten R. R., in d. Gieß. Zeitschr. III, 14. Batz, üb. die heut. Anwend, der röm. Contractslehre, im Arch. f. civ. Pr. III, 1. Unterholzner, eine deutsche Rechtsgewohnheit, als Seitenstück zur röm. stipulatio, das. IX, 26. Einert, üb. d. Wesen u. d. Form des Literalcontracts zur Zeit der Justinianischen Gesetzg. u. Vergleichung desselben mit dem Wechsel. Leipzig 1852. Vangerow §§ 598. 606. Noch im Justinianischen Recht ist das dargestellte System der obligatorischen Vertragsformen im Ganzen anerkannt. Doch finden sich darin neben den zuletzt erwähnten Modificationen, welche in den s. g. pacta legitima bestehen, und neben den übrigen schon angemerkten, noch folgende andere Modificationen: a) Unter den christlichen Kaisern war die neue Form der gerichtlichen Insinuation aufgekommen (s. oben § 57), und hatte vorzüglich in der Lehre von der Schenkung die oben dargestellte wichtige Stelle eingenommen (s. oben § 67). b) Die Stipulation insbesondere ist zwar noch im Justinianischen Recht als die allgemeine und in der Regel nothwendige Vertragsform, wie früher, anerkannt; dennoch ist es aber unzweifelhaft, daß die Stipulation, ein von Grund aus italisches Institut, auf griechischem Boden nie recht Wurzel fassen wollte, daß man sich hier vielmehr zur schriftlichen Abfassung der Verträge hinneigte, und sich damit lieber ohne jede feierliche Rede begnügte. Ein Vereinigungspunkt zwischen der römischen und griechischen Sitte scheint sich darin gefunden zu haben, daß auch die Römer regelmäßig mit der Stipulation als Solennitätsform die schriftliche Abfassung als Beweisform zu verbinden pflegten. Wo einmal die schriftliche Abfassung gewöhnlich wird, da verdrängt sie leicht die concurrirende mündliche Form, wenn dieser nicht eine feste und naturgemäße Sitte zur Seite steht. Es kommt dann leicht dahin, daß man schreibt und unterschreibt, es solle das Geschäft so gelten, wie wenn die andere Form beobachtet worden wäre (so in den deutschen 1 S. z. B. L. 1 §§ 2. 4 De edendo (2, 13). 31“

484 Obligationenrecht. Notariats-Instrumenten mit der gerichtlichen Auflassung oder Fertigung). Oder man schreibt wohl auch, die andere Form sei wirklich beobachtet worden, während das gar nicht geschehen ist. So wurden ohne Zweifel, zumal auf griechischem Boden und allgemein in der späteren Zeit, eine Menge, zuletzt die meisten oder alle Stipulationen verschrieben und als in bester Form vor sich gegangen bezeichnet, während den Contrahenten nie in den Sinn gekommen war, die ordentliche Stipulationsformel mündlich gegen einander auszusprechen. Nach ächt römischen Rechtsbegriffen hätte dies, sobald es zu Tage gekommen wäre, die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben müssen, obgleich wir schon aus der späteren classischen Zeit Spuren haben, daß es mit der mündlichen Formel nicht mehr so strenge genommen wurde, und daß man geneigt war, auch die bloße Schrift gelten zu lassen, wenn nur dieselbe wenigstens in persönlicher Gegenwart beider Contrahenten vollzogen worden war.? Und es mochte in der That in einzelnen Fällen versucht werden, entgegen der neuen allgemeinen Sitte eine solche Ungültigkeit zu behaupten. Dagegen spricht sich aber eine eigene Constitution vom Kaiser Leo ausdrücklich aus, indem sie der neuen Sitte und dem Bedürfniß der Zeit mit der Verordnung zu Hülfe kommt, daß man bei der Stipulation nicht mehr genau danach fragen solle, wie die Worte concipirt gewesen seien, sondern sich mit dem wirklich ausgedrückten Consens der Contrahenten begnügen solle. Ja nach einer weiteren Constitution von Justinian: soll man selbst nach der persönlichen Gegenwart der Contrahenten nicht so genau fragen, wenn Alles als gehörig zugegangen verschrieben steht, und der prompte Bees soll gegen eine solche Verschreibung höchstens weis, daß der eine oder andere zu dieser Zeit gar nicht in der Stadt und dergleichen sich befunden habe, folglich seine Gegenwart ganz unmöglich gewesen sei, zugelassen werden.“ Von dieser Zeit an und wohl schon lange vorher mag es denn mit der eigentlichen Anwendung der Stipulation mehr auf dem Papier gestanden, als in alter Weise seine wirkliche Richtigkeit gehabt haben. Die Schrift aber und ihre Erwähnung der Stipulation, als geschehen, deckte den Riß zwischen der fortdauernden Rechtsregel und der veränderten Rechtssitte. 6 5 2 L. 134 § 2. L. 30 De V. O. (45, Vgl. über diese größere Facilität 1). Paull. 5, 7, 2. Vgl. L. 38 De V. auch § 17 I. De inut. stip. (3,19). § 8 I. De fidei. (3, 20). Sodann selbst brieflich L. O. (45, 1). 57 De don. i. V. et U. (24, 1). A. M. Pfordten, Abh. S. 234 u. 3 L. 10 C. De contr. stip. (8, 38). Frage Walter, Rechtsgesch. §. 531. 4 L. 14 C. eod. und Antwort sollen noch nöthig sein.

§ 221. Formelle Erfordernisse der Schuldverträge nach neuerem Recht. 485 c) Eine wichtige Veränderung bewirkte die L. 17 C. De fide instrum. (4, 21 Iustinian, a. 528)." Durch diese wurde verordnet: Wenn ein Kauf, Tausch oder irgend ein anderer obligatorischer Vertrag abgeschlossen wird mit der Abrede oder in der Meinung, daß darüber eine schriftliche Urkunde gefertigt werden solle, so ist dieser Vertrag für keinen Theil bindend, bis die Urkunde vollständig gefertigt und durch die Unterschrift beider Theile vollzogen ist. Selbst wenn von dem Vertrag vorläufig schriftliche Notiz gemacht, ja wenn eine vorläufige Redaction oder Punctation gefertigt und sogar mit den Unterschriften beider Theile bekräftigt worden wäre, so soll daraus kein Theil gegen den anderen auf Erfüllung klagen können, sondern bis zur Vollziehung des mundirten Instruments jedem der freie Rücktritt offenstehen. Ob die Contrahenten die Absicht gehabt oder nicht gehabt haben, schon durch die mündliche Abrede oder durch die schriftliche Punctation sich zu binden, macht durchaus keinen Unterschied. Dadurch ist die schriftliche Abfassung, sobald sie von den Contrahenten selbst beliebt wurde, aus einer bloßen Beweisform zu einer wirklichen Solennitätsform geworden, und es können sich auf diese Weise selbst Consensual-Contracte in wirkliche Formal=Contracte für den einzelnen Fall umwandeln. Dieser ganzen Bestimmung scheint folgende richtige Beobachtung zum Grunde zu liegen: Es kommt nach Art und Sitte der Menschen gar häufig vor, daß Contrahenten nach mündlicher Besprechung und Einigung in Voraussicht der noch bevorstehenden schriftlichen Abfassung (die man sich als gar leicht vorzustellen pflegt) gegen einander Aeußerungen thun, welche einen vollendeten Abschluß zu involviren scheinen, während sie sich doch für die ganze Fassung des Vertragsinstruments völlig freie Prüfung und Entschließung vorzubehalten gemeint sind. Noch öfter geschieht es, daß sie, nachdem sie über die Hauptsache einig geworden, in der That definitiv abschließen und die Nebenpunkte oder überhaupt die Entwickelung der speciellen Bestimmungen als etwas das sich so gut als von selbst ordnen werde, der späteren schriftlichen Abfassung anheim stellen, während sich dann erst bei dieser selbst die Schwierigkeiten zeigen, indem auch nach Festsetzung der Hauptsache noch über manche mehr oder weniger wichtige Nebenpunkte verschiedene Bestimmung und daher auch verschiedene Willensmeinung der Contrahenten möglich ist, und indem überhaupt 7 Vgl. pr. I. De empt. et uend. (3, 2c. für die Praxis des ges. im Groß¬ 23). L. 2 De C. E. (18, 1), über L. 17 C. herzogth. Oldenburg gelt. Rechts I (1844) . Archiv von Großkopf, Ruhstrat S. 194—206. l

486 Obligationenrecht. nicht jeder die rechte Fähigkeit besitzt, aus einer gegebenen Gesammtgehörig herauszuwickeln, und umgekehrt in vorstellung das Einzelne schon zum Voraus das Einzelne vollständig der Gesammtvorstellung und genau zu übersehen. Nimmt man nun in solchen Fällen schon die mündliche Erklärung als bindend an, so ist eine gedoppelte Gefahr vorhanden, einmal, daß ein bloß scheinbarer Consens wie ein wirklicher behandelt werde, und zweitens tritt gar zu leicht der Uebelstand ein, daß ein Rechtsverhältniß, welches einzig der Contractwille zur Existenz gebracht hat, anstatt seine volle Gestaltung, so weit die Contrahenten es wollen und vermögen, auf dem Wege des Vertrags und gleichsam aus einem Gusse zu erhalten, vielmehr auf halbem Wege und gleichsam in unreifer Ausbildung stehen bleibt, und seine Ergänzung und Vollendung auf dem zwar möglichen, aber immerhin unerwünschten Wege des richterlichen Ermessens suchen muß. Es erscheint hiernach als vollkommen gerechtfertigt, daß die erwähnte Verordnung für den gedachten Fall die Abrede vor der Vollziehung des schriftlichen Instruments absolut und ohne alle Rücksicht auf die Willensmeinung der Contrahenten für nicht bindend und dem frien Rücktritt ausgesetzt erklärt. Und diesem Sinne des Gesetzes sind auch die Worte entsprechend, wie von der anderen Seite die inneren Gründe dafür sprechen. Es ist daher die entgegengesetzte Ansicht, nach welcher unterschieden werden sollte, ob die Contrahenten die bindende Kraft sogleich eintreten lassen oder bis nach Vollziehung der Urkunde verschieben wollten, entschieden zu verwerfen, eine Controverse, welche sich übrigens von den byzantinischen Juristen durch die Glossatorenschule hindurch bis auf den heutigen Tag fortgepflanzt hat. Diese wichtige Verordnung Justinian's ist auch in die neueren Particulargesetzgebungen großen Theils übergegangen. So stellt auch das Preußische Landrecht (Thl. I Tit. 5 § 117) dieselbe Regel auf; nur findet dann von Seite des deutschrechtlichen Instituts der Punctation insofern eine Beschränkung Statt, als nach § 120 ibid. eine unterschriebene Punctation, aus welcher der Consens in alle wesentlichen Bedingungen des Geschäfts erhellt, bindend sein und zur Klage auf Erfüllung des Vertrags, respective Vollziehung der Vertragsurkunde und dergleichen, berechtigen soll, wogegen die Punctation gleich bloßen Tractaten unverbindlich sein soll (§ 125), wenn wesentliche Bestimmungen fehlen oder die Verabredung gewisser Nebenbedingungen darin ausdrücklich vorbehalten worden ist. 8 Aber nur als „Vermuthung," also Willenscorrectiv; also nach der unrichals Willensinterpretation, nicht als tigen Auffassung der L. 17 C. cit.

§ 221. Formelle Erfordernisse der Schuldverträge nach neuerem Recht. 487 So viel von den Modificationen, welche das römische Contractssystem unter den christlichen Kaisern bis auf Justinian erlitten hat. Viel größere Veränderungen sind aber eingetreten bei der Reception des römischen Rechts für das neuere Europa und besonders Deutschland und bei seiner Ausbildung zum heutigen gemeinen Recht. Da sind nämlich die beiden wichtigen caussae ciuiles, die Stipulation und die Idee der Realcontracte ganz bedeutungslos geworden / und die Ausnahme der Consensualcontracte ist jetzt zur Regel erwachsen, indem im heutigen Recht ordentlicher Weise der formlose Vertrag zur Errichtung einer vollgültigen Obligation genügt. Und zu diesem Resultat hat wohl weit mehr die Fremdartigkeit der römischen Formen und dergleichen als die Bestimmung des C. 1 X. De pactis (1, 35) gewirkt. So sind nun namentlich auch die benannten Realcontracte aus wesentlichen oder vorherrschend einseitigen Verträgen ordentlich zweiseitige geworden, oder haben doch die unbeschränkte Fähigkeit bekommen, es zu sein. Denn wer erst leisten mußte, um den Anderen zu verpflichten, und um überhaupt selbst in irgend eine obligatorische Beziehung zu kommen der kann jetzt schon zu seiner Leistung durch bloßes Versprechen sich verpflichten, und es ist etwas vollkommen Müßiges, z. B. bei dem Darlehen das pactum de mutuo dando von dem mutuum selbst zu unterscheiden, und hier oder bei dem Commodat und dergleichen zwei getrennte einseitige Verträge anstatt eines zweiseitigen anzunehmen, wie z. B. noch Göschen (§ 440) thut. Hierfür liegt namentlich darin kein hinreichender Grund, daß bei diesen Contracten die Gegenleistung durchweg die Restitution der Leistung in specie oder in genere enthält, was allerdings bei den Consensualcontracten anders ist. Formale Requisite für die Vollgültigkeit von obligatorischen Verträgen sind jetzt zur Ausnahme geworden. Aus dem römischen Recht ist nur Einiges übrig geblieben, so insbesondere die Bestimmung der L. 17 C. De fide instrum., wovon eben die Rede gewesen ist. Dagegen hat die germanische und die allgemeine moderne Rechtsbildung einen Reichthum von neuen Formen für einzelne Arten von obligatorischen Verträgen producirt, und diese modernen Formen sind sogar mit einer größeren Intensität als die römischen ausgestattet und dadurch befähigt worden, eine gewisse höhere Function der Obligationen möglich zu machen und dadurch dem ganzen Verkehr mit Obligationen einen weit höheren Schwung zu geben. Man denke an Wechsel, Hypothekardarlehn, Staatspapiere, Bank=, Eisenbahn- und andere

488 Obligationenrecht. Actien. Von diesen modernen Formen ist oben § 57 das Nöthige gesagt worden. § 222. 2. Materielle Erfordernisse. Titt. I. u. ff. De uerborum obligationibus (3, 15 — 45, 1); I. u. C. De inutilibus stipulationibus (3, 19 — 8, 39); C. De contrahenda et committenda stipulatione (8, 38). Gesterding, üb. die Regel: Contractus super re aliena ualet inter contrahentes, in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 8. Thon, von der Unabänderlichk. der dem Mitcontrahenten überlassenen Preisbestimmung, das. X, 7. Hasse, üb. d. Abschließung eines Contracts durch Briefe, im Rhein. Mus. II, 15. Wening, üb. den Zeitp. der Gültigk. eines unter Abwesenden geschlossenen Vertrags, im Arch. f. civ. Pr. II, 25. Wächter, üb. Auslegung der unter Abwesenden geschlossenen Vertr. das. XIX, 5. Scheurl, Beitr. No. 12 und in Ihering's Jahrb. f. Dogm. II, 5. Bekker, üb. Verträge unter Abwesenden in s. Jahrb. II, 11. Van gerow §§ 601—603. Der Schuldvertrag steht vorerst natürlich unter den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäfte (§ 50—59) und der Verträge überhaupt (§ 62). Es ist demnach erforderlich der übereinstimmende Wille betreffend die Obligation in ihrem ganzen Wesen, und die Aeußerung dieses Willens. Was zum Wesen der einzelnen Obligationen gehört, das richtet sich nach den besonderen Gattungs= und Artbegriffen, welche im besonderen Theil darzustellen sind. Gemeinsame Bestimmungen und Schranken für den möglichen Inhalt des obligatorischen Vertragswillens und für die Aeußerung desselben sind folgende: 1. Die Erfüllung des Versprechens, welches in jedem Vertrage enthalten ist, der eine Obligation begründen soll, muß objectiv möglich sein, impossibilium nulla obligatio est. Bloß subjective Unmöglichkeit hindert die Gültigkeit nicht. Das zeigt sich unter anderen in folgenden Anwendungen: a) Wenn Jemand verspricht, eine bestimmte Sache zu leisten, die schon jetzt zu existiren aufgehört hat, so ist das Versprechen ungültig. Nur wenn der Versprechende den Sachverhalt weiß und dem Anderen verheimlicht, so kann ein Anspruch auf das Interesse entstehen." b) Ungültig ist auch das Versprechen, eine Sache zu leisten, welche dem Verkehr entzogen ist. Doch kann auch hier Wissen und Verheimlichen von der einen Seite eine ähnliche Wirkung, wie unter a) hervorbringen.“ 1 L. 35 pr. L. 97 pr. L. 141 § 4 h. t. 6 L. 62 § 1 De C. E. (18, 1). Be¬ Eine verkehrte Anwendung des Satzes sondere Verhältnisse bei Verkauf von erzählt Ulpian in L. 31 De euict. Sklaven (wegen der besonderen Evic¬ (21, 2). tionsforderung) s. in L. 70 eod. L. 39 2 L. 137 § 5 h. t. § 3 De euict. (21, 2). Ueber den Fall, 3 L. 1 § 9 De O. et A. (44,7). L. 15 wo die Sache relativ dem commercium pr. L. 57 pr. § 1 De C. E. (18, 1). entzogen ist, hinsichtlich des stipulator 4 L. 57. § 1 cit. oder hinsichtlich des promissor s. L. 34 6 L. 83 § 5. L. 103. L. 137 § 6 h.t. h. t. (45, 1). Vgl. L. 62 pr. De C. E.

489 § 222. Materielle Erfordernisse der Schuldverträge. c) Es gibt Verträge, mit deren Wesen es unvereinbar ist, daß die Sache im Eigenthum dessen sei, welchem sie versprochen wird. So kann man sich das dare (Eigenthumsübertragung) hinsichtlich seiner eigenen Sache nicht versprechen lassen, auch sie nicht kaufen, wohl aber den bloßen Besitz der eigenen Sache und dergleichen. Ebenso wenig sie miethen, pachten oder sich commodiren, deponiren oder verpfänden lassen." Dieses Hinderniß steht aber nicht entgegen bei bedingten Verträgen, sobald bei Erfüllung der Bedingung das Eigenthum nicht mehr bei dem Creditor ist." Umgekehrt hindert es die Gültigkeit des Vertrags nicht, wenn derjenige nicht Eigenthümer ist, welcher die Sache geben soll. Das kann höchstens für die Erfüllung so weit hinderlich sein, daß die Leistung von Ersatz, Interesse und dergleichen an die Stelle treten muß. So kann selbst der Dieb die Sache gültig commodiren oder deponiren. 1 rtif 2. Jeder Vertrag ist ungültig, wenn in der bedungenen Leistung oder in ihrem Verhältniß zur Gegenleistung etwas Unrechtliches oder Unsittliches liegt.“ Ebenso falls darin eine Anreizung oder Versuchung zu Schlechtem liegt, wenn auch unabsichtlich, namentlich die Zusicherung, wegen eines künftigen Vergehens nicht klagen zu wollen, ne dolus praestetur und dergleichen. Mit diesen allgemeinen Gesichtspunkten hängt mehr oder weniger die Ungültigkeit folgender einzelner Verträge zusammen: a) Lex commissoria bei Verpfändungen. 16 b) Pactum de quota litis et de palmario. 17 c) Verträge über die Erbschaft eines noch Lebenden. 18 3. Der Inhalt des Vertrags muß ein pecuniäres Interesse, 12 L. 137 § 4 h. t. L. 28 De C. E. (18, 1). L. 49 §§ 2. 3 De legat. 20. L. 114 § 5 De legatis 10. (30) (18, 1). L. 9 pr. L. 7. L. 24 § 1. Locati (31). 19, 2). L. 6 C. eod. (4, 65). L. 15 Ueber Leistungen, die auch in Beziehung Commod. (13, 6). L. 31 § 1 Depos auf res extra commercium möglich (16, 3). L. 9 § 4. L. 22 § 2 De pign sind, s. L. 38 § 25. h. t. §. act. (13, 7). 7 L. 1 § 10 De O. et A. (44, 7). 13 L. 16 Commod. (13, 6). L. 1 § 14 I. De action. (4, 6). L. 82 pr. L. 39 Depos. (16, 3). 87 h. t. 14 L. 26. L. 27 pr. L. 35 § 1. L. 66. 8 L. 16 pr. De C. E. (18, 1). L. 4. L. 123 h. t. L. 57 Pro socio (17, 2). L. 10 C. eod. (4, 38). L. 21 in fi. De § 7 I. De mand. (3, 26). L. 7 § 3 usurp. (41, 3). L. 45 pr. De R. I. (50 De pactis (2, 14). L. 1 § ult. L. 2 pr. 17) 9 L. 34 § 4. L. 16 § 1 De C. E. (18, § 1. L. 9 De cond. ob tur. cau. (12, 5). 15 L. 27 §§ 3. 4 De pactis (2, 14). 1). L. 28 De A. u. A. Po. (41, 2). 16 S. oben § 194. 10 L. 15. L. 31 § 1 Depos. (16, 3). 17 L. 53 De pactis (2, 14). L. 1 § L. 21 De usurp. (41, 3). L. 45 cit. 12 De extraord. cogn. (50, 13). L. 5 Doch s. auch hinsichtlich der bloßen pos¬ C. De postul. (2, 6). sessio L. 37 De A. u. A. Po. (41, 2). (39 18 L. 29 § 2. L. 30 De donat. L. 35 § 1. L. 37 De pign. act. (13,7 11 L. 31. L. 98 h. t. L. 61 De C. E. 5). L. fl. C. De pactis (2, 3). (18, 1).

490 Obligationenrecht. eine ökonomische Bedeutung haben.“ Bei den Römern war jede Obligation nur in Geld oder durch Umsatz in Geld erzwingbar. Das ist bei uns in diesem Umfang zwar nicht mehr anerkannt, aber so viel ist doch übrig geblieben, daß dieser Umsatz etwas Mögliches sein muß. Wenn Einer dem Anderen in bester Form verspräche, nie zu spazieren oder zu studiren, so würde das nicht gelten. Wie aber die Römer bei bonae fidei negotia den affectus berücksichtigen, und auch für ihn, wenn er gleich zunächst nichts Pecuniäres berührt, doch im Interesse menschlichen Wohlwollens, nicht aber bloßen Uebelwollens Klage und Zwang mittelst Geldumsatzes zuwege bringen, darüber siehe L. 54 pr. Mand. (17, 1). L. 6. L. 7 De seru. export. (18, 7). 4. Der Vertrag muß eine Handlung oder Unterlassung betreffen, hinsichtlich welcher man seine Freiheit aufgeben kann. Das hängt theilweise mit dem Vorigen (3) zusammen, und leicht kann hier auch der Gesichtspunkt der Unsittlichkeit zur Sprache kommen. Auch gibt es hier Mittelfälle zwischen Gültigkeit und Ungültigkeit, nämlich solche, wo directe Erfüllung, wenn sie auch möglich und des directen Zwanges fähig wäre, ausgeschlossen und nur Umsatz in Geld zulässig ist. Hierher gehört z. B., wenn Jemand ein Geschäft verkauft, und sich verpflichtet, kein Gleiches an diesem Orte wieder anzufangen, gar nicht an diesem Orte zu leben und dergleichen. Es wird hier oft schwanken zwischen gänzlicher Ungültigkeit und Umsatz in eine Geldleistung. Von directem Zwang zur Erfüllung wird nie die Rede sein können. Dahin gehört nach unseren modernen Begriffen auch das Eheversprechen. Wo der Vertrag wenigstens noch mit der Beschränkung des Umsatzes in Geld als gültig betrachtet wird, da ist auch von Anfang an seine Sicherstellung durch Conventionalstrafe zulässig, ja es wird die Aufstellung einer solchen oft das einzige Mittel sein, sich den Umsatz in Geld effectiv zu sichern, weil derselbe ohne dieses, wenn auch zulässig, doch oft nicht zu ermitteln ist. 5. Der Vertrag muß die gehörige Bestimmtheit haben. Die Leistung muß so festgesetzt sein, daß man sich davon nach den ordentlichen Begriffen des Verkehrs eine deutliche concrete oder collective Vorstellung machen kann. So ist es z. B. nicht gültig, wenn Jemand ein Gebäude aufzuführen verspricht, ohne daß der Platz dafür bestimmt wird.2° Unrichtiger Name der zu leistenden Sache schadet nicht, wenn nur beide Contrahenten dieselbe Sache 20 L. 95. L. 115 pr. h. t. L. 1 C. 19 L. 8 § 6 Mand. (17, 1). L. 97 § 1 h. t. De dot. prom. (5, 11).

491 § 222. Materielle Erfordernisse der Schuldverträge. wirklich verstanden haben. Möglich ist auch mittelbare Bestimmung einzelner Punkte. Diese kann vorerst geschehen durch Bezugnahme auf ein anderweitig Bestimmtes, wenn dies auch im Bewußsein der Contrahenten unbestimmt ist, z. B. pretium, so hoch als die Sache den Verkäufer gekostet habe, oder zu einem noch unbekannten Tagescurs. Dergleichen kommt vorzüglich bei dem Kauf zur Sprache, und ist dort näher zu erörtern. Zur mittelbaren Bestimmung gehört auch die Stellung einzelner Punkte in das arbitrium eines Dritten, z. B. Größe der Antheile bei einer Societät.23 Dabei neigen sich die Römer im Zweifel eher dahin, ein solches arbitrium nicht als reine Willkür, sondern als arbitrium uiri boni anzusehen, also als an einen gewissen objectiven Maßstab gebunden. Auch erscheint solcher Vertrag immer insoweit als ein bedingter, als er zerfällt, wenn dieses arbitrium versagt wird oder sonst unterbleibt. Unzulässig ist die Verstellung in die reine Willkür der Contrahenten selbst, namentlich des Schuldners. Es fehlt hier das Gebundensein des Willens, was doch zum Wesen der Obligation gehört." Das gilt vor allem, wenn die Frage, ob die Leistung geschehen solle, in die Willkür des Schuldners gestellt wird. 25 Dagegen ist es zulässig, daß das Versprechen durch eine besondere Handlung bedingt wird, welche in der reinen Willkür des Schuldners steht (Potestativbedingung). Die volle Willkür wird hier schon wenigstens in eine Alternative verwandelt, und insofern ist ein schon wirksames Gebundensein vorhanden. Auch die Frage, was geleistet werden solle, darf nicht in die reine Willkür des Schuldners gestellt sein. Doch ist damit ja nicht zu verwechseln die bloße Willkür, den Gegenstand der Leistung aus einem bestimmten genus oder aus einer Alternative zu bestimmen. 28 Auch ist es zulässig, das Was wie das Ob in das Ermessen des Schuldners zu stellen, wenn das als arbitrium boni uiri verstanden wird, und demnach das Quantitative sich nach anderen, gegebenen Umständen bestimmen läßt. 29 6. Bei jedem Vertrag ist wohl zu unterscheiden der definitive Abschluß von den vorhergehenden Unterhandlungen, Propositionen, 21 L. 32. L. 83 § 1. L. 136 pr. L. E. (18, 1). 26 L. 115 § 1 h. t. 137 § 1 h. t. 27 L. 1 C. De dot. prom. (5, 11). 22 L. 7 § 1 De C. E. (18, 1). 28 L. 75 § 1 h. t. Göschen II, 2 23 LL. 75—80 Pro socio (17, 2). 24 L. 108 § 1. L. 17 h. t L. 8 De S. 177 hält das nicht gehörig auseinander. O. et A. (44, 7). 29 L. 69 § 4 De I. D. (23, 3). L. 25 L. 46 § ult. h. t. (s. in § 2 ibid. 3 C. De dot. promiss. (5, 11). die sehr subtile Unterscheidung zwischen si und cum uolueris) L. 7 pr. De C.

492 Obligationenrecht. Tractaten, welche an und für sich noch nichts Bindendes haben. In dieser Beziehung verdienen folgende Erscheinungen besondere Beachtung: a) Vertragsabschluß zwischen Personen, die sich an verschiedenen Orten befinden, durch Correspondenz, Boden und dergleichen. Die Quellen geben uns keinen unmittelbaren Aufschluß über die Frage, in welchem Zeitpunkt hier der bindende Vertragsabschluß anzunehmen sei, und so machen sich darüber die verschiedensten Meinungen geltend. 30 Wening nahm den Augenblick an, in welchem die Proposition des Einen von dem Anderen angenommen wird. Ein Widerruf der Proposition wäre also nur zuläsig, wenn er diesem zur Kenntniß kommt, ehe er acceptirt hat. Dabei wird natürlich abgesehen von dem Falle, wo der Proponent für den Acceptanten eine Frist setzte und diese ohne Acceptation verstrichen ist, und von dem Falle, wo der Andere auch ohne gesetzte Frist so viel Zeit ohne Erklärung verstreichen ließ, als zur Abgabe seiner Erklärung füglich genügt hätte; für welche beiden Fälle kein Streit waltet. Hasse behauptete dagegen, daß der Vertrag erst dann abgeschlossen sei, wenn der Proponent die Anzeige von der Acceptation erhalten habe, so daß also bis zu diesem Augenblick beiden, namentlich auch dem Proponenten, der Rücktritt offen stehe. Puchta vertheidigt die Mittelmeinung, daß der Widerruf bis zur Acceptation zulässig sei, wenn er auch dem Anderen erst nach der Acceptation bekannt werde. Von diesen drei Meinungen scheinen nun die beiden letzteren als allgemeine Regeln ganz augenfällig unrichtig und mit allem, was die Sitte des Verkehrs und die bona fides erfordert, im Widerspruch zu stehen. Dennoch ist auch die erste Ansicht nicht zu absolut oder wenigstens nur mit Vorsicht anzunehmen. Nicht zwar, daß ihr die höchst unpraktischen Beispiele entgegen ständen, welche Puchtas dagegen anführt (nämlich mündlicher Widerruf, welchen der Andere aus Zerstreuung nicht hört, und schriftlicher Widerruf Briefes, welcher den ersten Vorschlag in einem Postscript desselben enthält); allein es wird im einzelnen Fall immer quaestio facti Paris, der Adressat thut sogleich nach 30 Vgl. auch Savigny, Syst. VIII S. 235 ff. S. 256 ff. Vorschrift. Zwei Tage nach dem ersten Brief schreibt der Besteller einen zweiten 31 Beispiel: Kaufen Sie für mich, mit Widerruf, — also vor der Ausfühoder verkaufen Sie mir und schicken Sie Soll er jetzt die Sendung als sogleich 100 Ballen Baumwolle oder rung. nicht bestellt von der Hand weisen und 10000 Franken dreiprocentige Rente zu Zahlung verweigern dürfen? höchstens dem und dem Preise. Gesetzt 32 Vorles. § 251. Jemand schreibt dies von hier nach

493 § 223. Bestärkung der Verträge durch arrha. sein, ob und in welchem Maße der Proponent durch seinen Vorschlag sich wirklich habe binden wollen. Daneben wird häufig auch darauf zu sehen sein, ob dem Empfänger des Vorschlags gewisse Vorkehrungen, Auslagen und dergleichen verursacht worden seien. Der allgemeine Maßstab der bona fides, der Sitte redlichen Verkehrs wird im einzelnen Falle entscheiden müssen, und es pflegt hiernach wenig Zweifel übrig zu bleiben, während eine durchgreifende mathematische Regel kaum zu finden sein dürfte. 7. Eine eigenthümliche Art, Verträge zu schließen, sind die Auf= oder Absteigerungen (Licitation, Auction, Subhastation). Ganz richtig ist die Auseinandersetzung von Puchta, daß von einem geschlossenen Geschäft keine Rede sein könne, bis Angebote erfolgen. Weniger richtig scheint seine Bestimmung der rechtlichen Bedeutung von diesen (Abschluß unter Resolutivbedingung, gleichsam addictio in diem zu Gunsten beider Theile), und es ist dabei wieder die Mannigfaltigkeit der Fälle nicht hinreichend berücksichtigt (z. B. Behaftung der zwei, drei höchsten Bieter, oder Befugniß loszuschlagen oder nicht, unter Behaftung der Bieter für gewisse Zeit und dergleichen). Mir scheint die natürliche Vorstellung diese: Der Versteigerer offerirt jedem Beliebigen ein Geschäft, welches von allen Seiten bestimmt ist mit Ausnahme des Preises. Dieses Geschäft in seinen gegebenen Bestimmungen acceptirt jeder Bieter und offerirt den noch fehlenden Preis, und zwar offerirt er verbindlich und unwiderruflich, so weit als die Steigerungsbedingungen das mit sich bringen, so daß er z. B. wieder frei wird, wenn er ein oder zwei oder so viel Male, wie bedungen, überboten ist. Am Ende acceptirt der Steigerer das Gebot, welches noch haftet (gewöhnlich das Meistgebot) oder unter mehreren solchen, welches er will, oder gar keins. Wo aber die Steigerungsbedingungen ihm zur Pflicht machen, jedenfalls loszuschlagen, da kann das Meistgebot als zum Voraus acceptirt betrachtet werden, oder es bleibt ihm doch bloß noch die etwa vorbehaltene Wahl unter mehreren der höchsten Angebote übrig. 3. Bestärkung der Verträge. § 223. a. Arrha. Donelli comment. XIII c. 1 § 15 sqq. Glück XVI § 982. Vangerow § 613. Die arrha (Angeld, Haftgeld, Handgeld) kann in sehr verschiedener Bedeutung bei Eingehung einer Obligation vorkommen: 33 Pand. u. Vorles. §. 252.

494 Obligationenrecht. a) Als Zeichen des fertig abgeschlossenen Vertrags, arrha confirmatoria. Bei Erfüllung des Vertrags wird sie hier dem Geber zurückgegeben oder an die Zahlung angerechnet. Ebenso wenn der Vertrag mit beiderseitiger freier Zustimmung aufgehoben wird; sonst dient sie als Strafe der Nichterfüllung. Das ist die gewöhnliche Bedeutung der arrha im römischen Recht. (Wo sie bei uns in diesem Sinne vorkommt, da findet mitunter auch keine Rückgabe oder Anrechnung Statt, indem nebenher die arrha als Antrittsgabe verstanden wird, z. B. das Dinggeld von Dienstboten.) b) Als bedingende Form des Vertragsabschlusses. In dieser Eigenschaft ist die arrha dem römischen Recht unbekannt. (Neuere Particular=Gesetze und =Uebungen neigen sich hierzu, wie z. B. bei Dingen von Dienstboten, Handerern und dergleichen.) c) Als Bindungsmittel für den formalen Abschluß nach eingetretenem materiellen Vertragswillen. Hier kann zwar jeder noch zurücktreten, weil dem Vertrage, um bindend zu sein, noch die Form fehlt. Aber der Geber soll in diesem Falle die arrha verlieren, der Empfänger sie doppelt zurückgeben. Die Neueren nennen dies die arrha pacto imperfecto data. Justinian gibt ihr diese Bedeutung in der berühmten L. 17 C. De fide instrum. (4, 21). 2 d) Die arrha kann auch als Schwächungsmittel für das obligatorische Band gegeben sein, nämlich in der Meinung, daß der Gläubiger gegen Zurücklassung der arrha die Befugniß haben solle, von dem schon abgeschlossenen Vertrag wieder zurückzutreten; das ist die arrha poenitentialis, Reugeld, welche im römischen Recht nicht, wohl aber heutzutage vorkommt. Schließlich ist die Conventionalstrafe gar oft als Versprochenes zu demselben Zwecke bestimmt, wie die arrha (in ihren obigen Functionen) als Gegebenes. § 224. s. Conventionalstrafe. Liebe, Pönalstipulation, in s. Stipulation § 24. Heimbach, Conventionalstrafe in Weiske's Rechtslex. Vangerow §. 614. Zur Sicherung und Verstärkung der Obligationen dient die Conventionalstrafe dann am reinsten, wenn sie ganz unabhängig von dem Object derselben so festgesetzt ist, daß sie im Falle der 1 Pr. I. De empt. et uend. (3, 23). 2 Vgl. pr. I. De empt. et uend. (3, L. 35 pr. De C. E. (18, 1). L. 11 § 6 23). L. 3 C. De A. E. V. (4, 49). Arrhale pactum heißt hier wohl die De A. E. V. (19, 1). L. 6 pr. De leg. commiss. (18, 3). Abrede bei dem Geben der arrha.

495 § 224. Conventionalstrafe. Nichterfüllung mit und neben der Erfüllung gefordert werden kann. Darauf folgt der Fall, wo die Strafe mit der Erfüllung alternativ gestellt ist, aber so, daß der Creditor zwischen Beiden die Wahl haben soll. Diese Bedeutung ist diejenige, wozu die Römer sich im Zweifel vorzugsweise hinneigen. Möglich ist es auch, daß die Erfüllung in natura und die Leistung der Strafe (gewöhnlich in Geld) geradezu als eine freie Alternative dem Schuldner anheim gegeben wird. Endlich kann es auch geschehen, daß die fragliche Handlung oder Leistung gar nicht zum Object der Obligation gemacht, sondern nur in Bedingung gestellt (non in obligatione, sed in condicione ponirt) wird, so daß dann von Strafe nur noch uneigentlich die Rede sein kann. Das Letztere kommt häufig vor in Fällen, wo man geradezu die Absicht hat, den Willen des Schuldners hinsichtlich der Hauptleistung nicht weiter zu binden, als daß er sie nicht solle unterlassen können, ohne in die Strafe zu verfallen, dagegen aber, wenn er nur diese erlege, ganz ohne den Vertrag zu verletzen jene solle unterlassen mögen. Die dritte Erscheinung aber wird oft dadurch motivirt, daß man sich zwar wohl die Leistung als das eigentlich Beabsichtigte denkt, allein gar keinen Werth darauf legt, ein Zwangsrecht darauf zu richten, weil man sich den Zwang in natura als unmöglich und selbst den gerichtlichen Umsatz in Geld als schwierig und unersprießlich vorstellt, und daher auch auf den Zwang zur umgesetzten Leistung nicht rechnen will. Man zieht vor, die Strafe so zu bestimmen, daß darin, namentlich etwa in deren Betrag, entweder ein indirecter Zwang liege, von dem man für die Leistung selbst bessere Wirksamkeit erwartet, oder aber ein Ersatz für dieselbe, mit welchem man sich trösten kann. Wo man solche Verhältnisse mehr als möglich denn als entschieden muthmaßlich voraussetzt, und daher die Hauptleistung fester im Auge behält, und sich wenigstens den Versuch, sie zu erzwingen, offen behalten will, da wird sich eher die zweite Erscheinung gestalten. Je nach diesen Verschiedenheiten herrscht denn bald mehr das Accessorische, die Strafe mit einem gewissen Bedürfniß von Zurechnung, das mittelbar Zwingende vor, oder aber das Principale, Befriedigende, (durch Umsatz) Vergütende, gleichsam nur durch eine Bedingung suspendirt. Das zeigt sich auch noch in folgender einzelnen Bestimmung: Die Ungültigkeit der ursprünglichen Verpflichtung hindert nicht 1 S. z. B. L. 16 De transact. (2,15). 12 § 2 De pact. dot. (23, 4). L. 4 § 7 L. 115 § 2 De V. O. (45, 1). De dol. exc. (44, 4). L. 14 C. De pa¬ 2 L. 10 § 1 De pactis (2, 14). L. ctis (2, 3).

496 Obligationenrecht. die Gültigkeit der bedungenen Strafe. Doch darf die erstere weder unmöglich noch unerlaubt sein, und zwar Letzteres weder hinsichtlich der Handlung selbst noch hinsichtlich der Verpflichtung dazu. Sonst kommt im Einzelnen ziemlich Alles auf den concreten Contractwillen an; so namentlich hinsichtlich der Qualität und Quantität der Strafe, ebenso hinsichtlich der Zeit, wo (poena committitur) die Strafe verfällt." § 225. Eid. 7. Gesterding, üb. d. Einfl. promissorischer Eide auf die Rechtsbeständigkeit der Geschäfte, in Ausbeute I, 3, 1 und über die Verbindlichkeit des Eides bei ungültigen Rechtsgeschäften für den Erben, das. Nr. 3, 2. Vangerow § 170. Abgesehen von dem Eid bei Freilassungen, hielten die Römer die Regel fest, daß der promissorische Eid ein Versprechen oder einen Vertrag nicht bindender machen könne, als sie ohne denselben wären. Nur die in integrum restitutio wird durch ein Rescript von Alexander Severs einem minor unter Beziehung auf den von ihm geschworenen Eid abgeschlagen, wobei aber ohne Zweifel auch die übrigen Verhältnisse des Falls wesentlich mitbestimmend waren. Durch L. 5 § 1 C. De legibus (1, 14 Theodos, und Valentinian.) wird auch vorgeschrieben, daß alles, was einem gesetzlichen Verbot zuwiderlaufe, auch durch Eid nicht zu Kräften kommen könne. Dagegen verordnete nun Friedrich I. durch die Authentica Sacramenta puberum C. Si adu. uend., daß der Eid eines Mündigen, er wolle einen eingegangenen Vertrag nicht anfechten, unverbrüchlich gehalten werden müsse. Darauf erklärten die Päpste Innocenz III. und Bonifaz VIII. durch C. 28 X. De iurei. (2, 24) und C. 2 in VIto De pactis (1, 18) die eidliche Einwilligung der Ehefrau zur Veräußerung des fundus dotalis und den eidlichen Verzicht der dotirten Tochter auf die künftige Erbschaft des Vaters (wenn frei und ohne dolus) für bindend; woraus dann die Canonisten nicht ermangelten (aus der ausgesprochenen ratio des C. 28 und C. 2 citt.), die allgemeine Regel zu bilden, daß jedes iuramentum promissorium gehalten werden müsse, sobald das ohne Schaden eines Dritten (namentlich auch des Staatswohls) und der ewigen Seligkeit 115 § 2. L. 122 § ult. De U. O. (45, 3 §§ 19. 21 I. de inut. stip. (3, 19). 1). L. 23 De O. et A. (44, 7). L. 21 § L. 38 §§ 2. 4. 13. 17 De V. O. (45, 1). ult. — L. 25. L. fi. De recept. q. arb. 4 L. 69 De V. O. (45, 1); vgl. L. 4, 8). L. 47 De A. E. V. (19, 1). L. 61 pr. L. 134 pr. eod. 5 L. 44 De usuris (22, 1). 12 C. De c. stip. (8, 38). L. 7 pr. De op. lib. (38, 1). L. fi. 6 L. 11 § 2. L. 32 pr. De recept. q pr. De lib. ca. (40, 12). arb. (4, 8). L. 38 § 17 cit. 2 L. 1 C. si adu. uend. (2, 28). 7 L. 5 §§ 3. 4. L. 8. L. 85 § 6. L.

497 § 226. Begründung einer naturalis obligatio. geschehen könne. So sollten denn Schenkungen unter Ehegatten, Intercessionen der Weiber und alle möglichen ungültigen Geschäfte durch den Eid gültig gemacht werden können, und diese Ansicht hat sich auch in der deutschen Praxis sehr stark geltend gemacht. Allein da die geistliche Gerichtsbarkeit sich die Cognition über solche Eide und nach Befinden auch die Entbindung von denselben vorbehielt, so müssen diese Vorschriften und Analogien als obsolet betrachtet werden, da die gemeinrechtliche Justiz kein solches Organ mehr, weder in katholischen, noch viel weniger aber in protestantischen Ländern besitzt. — So ist auch das Preußische Landrecht (Thl. I. Tit. 5 § 199) und viele andere Particularrechte zu dem alten, einfachen und gesunden römischen Satze zurückgekehrt. 4. Relative Gültigkeit. Brandis, üb. abs. u. relat. Nichtigkeit, in d. Gieß. Zeitschr. VII, 4, 5. § 226. a. Intensiv: Begründung einer naturalis obligatio. A. D. Weber, syst. Entwickelung der Lehre v. der natürl. Verbindl. u. deren gerichtl. Wirkung. 4. Ausg. Leipz. 1811. Pferdten, de obligationis ciuilis in naturalem transitu. Lips 1843. Christiansen, zur Lehre v. der naturalis obligatio u. condictio indebiti. Kiel 1844. Erxleben, die condictiones sine caussa. Leipz. 1850. I S. 118—152. Brinz, krit. Blätter Nr. 3. Schwanert, die Naturalobl. des R. R. Rost. 1861. Bekker, üb. die Naturalobl., in s. Jahrb. des gem. R. IV, 13. Flach, üb. d. Lehre der nat. obl. des mit Unrecht freigesprochenen Schuldners, in d. Gieß. Zeitschr. XIX, 12. Wächter, üb. die Wirkungen eines mit Unrecht freisprechenden Urtheils, in s. Erört. Heft 3 Nr. 14. Keller, üb. d. nat. obl. pupilli, in Bekker's Jahrb. des gem. R. IV, 12. Vangerow § 567. Unter den Obligationen gibt es in jedem Rechtssystem gewisse Gegensätze. Vorzüglich wichtig ist der zwischen ciuilis und naturalis obligatio, welcher sich auf die Kraft der Obligationen bezieht, ein unreiner Gegensatz, dem ein reiner, der zwischen gültigen und ungültigen Obligationen, zu Grunde liegt. Jedes Recht ist entweder vorhanden oder nicht vorhanden; dieser logische Formalsatz erhält ein reales und practisches Interesse dadurch, daß häufig im Verkehr das nicht vorhandene als ein vorhandenes fälschlich behauptet und geltend gemacht wird, also durch den menschlichen Irrthum. Jede Obligation, jedes Recht überhaupt ist für seine Existenz (Entstehung und Fortdauer) an gewisse Bedingungen geknüpft. Mit Beziehung auf diese kann jener Irrthum ein totaler oder, was weit gewöhnlicher ist, ein partieller sein, so daß entweder alle Bedingungen fehlen, während man alle als vorhanden setzt, oder von den Bedingungen, welche alle vorhanden sein müssen, damit das fragliche Recht existire, einige vorhanden sind, andere nicht. Jemand behauptet z. B. Recht aus sprecher davon nur geträumt, oder er einem Kauf, während von einem solchen den ganzen Kauf von Grund aus ernie die Rede gewesen, sondern dem An= logen hat. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 32

498 Obligationenrecht. Da kann ein gewisser Schein für die Existenz der Obligation entstehen. Hier ist also partieller Mangel, aber da der Theil einer Totalität angehört, welche als solche Bedingung der Obligation ist, so ist das Resultat in Beziehung auf die Obligation bei dem totalen und bei dem partiellen Mangel der Bedingungen vollkommen dasselbe, d. h. Nicht=Existenz der Obligation, und wir haben also hier immer den reinen Gegensatz zwischen Sein und Nichtsein, Wahrheit und Irrthum, Realität und Schein. Die reine Negative in diesem Gegensatz wird bezeichnet durch den Ausdruck obligatio nulla, Nichtigkeit. Soll nun zwischen diesen reinen Gegensatz der gültigen, wirklichen und der nichtigen Obligation ein Mittelglied eingeschoben werden, so muß die Gültigkeit und Ungültigkeit aus einer absoluten zu einer relativen werden, es muß einen Fall geben, der aus Gültigkeit und Ungültigkeit gemischt erscheint, eine Obligation, die in gewissen Beziehungen gültig, in anderen ungültig ist. Diese Erscheinung nun findet sich in jedem Rechtssystem; bei den Römern erscheint sie in folgender Gestalt: Es kann eine Obligation nach allgemeinen menschlichen Rücksichten (jure gentium) eine gewisse Geltung verdienen, aber im römischen Recht noch nicht die positive Berücksichtigung gefunden haben, welche zur vollen Wirksamkeit, namentlich zum Schutz durch eine Klage, die ja nur durch eine nationale Rechtsregel oder durch die nationale Jurisdictionsgewalt erreichbar ist, erfordert wird. Dieser Mangel an Berücksichtigung kann absichtlich oder zufällig, in beiden Fällen aber so gemeint sein, daß der Forderung weiter nicht hindernd in den Weg getreten, sondern bloß das Organ der Klage, das vorzugsweise an positive Schöpfung gebunden ist, versagt bleiben soll. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß eine solche Forderung in anderweitiger Hinsicht eine gewiß nicht so absolut durch positive Anerkennung bedingte Berücksichtigung und Geltung, sogar in der Jurisdiction, und noch leichter sonst finden kann, wodurch sie sich dann, immerhin noch verschieden von einer vollgültigen Obligation durch den Mangel der Klage, doch auch von der ungültigen Obligation wesentlich zu unterscheiden anfängt. ganz Dieser Fall partieller Gültigkeit tritt ganz besonders ein, wo alles Materielle, was zur Begründung einer vollgültigen Obligation tet, oder es ist ein Betrug dabei vorge¬ 2 Z. B. der Kauf ist äußerlich in kommen, oder die schon entstandene allen dazu gehörigen Handlungen ge¬ Obligation ist nachher durch Erfüllung schlossen, aber es fehlt einem Contraoder durch neuen Vertrag getilgt und henten die Handlungsfähigkeit, oder es aufgehoben worden. ist eine wesentliche Form nicht beobach¬

499 § 226. Begründung einer naturalis obligatio. erfordert wird, wie übereinstimmender Wille und dergleichen, vorhanden ist, die civile Form aber fehlt, welche das Klagsystem gleichsam als Bekräftigung und äußeres Kennzeichen fordert; mitunter auch, wo die rein civilen Requisite der Rechtsfähigkeit bei einem Subject fehlen, bei welchem sie nach allgemein menschlicher Betrachtung vorhanden scheinen, z. B. Sklaven und filiifamilias. Die partielle Wirksamkeit selbst aber zeigt sich darin, daß die Erfüllung einer solchen Obligation nicht unter den Gesichtspunkt eines geleisteten indebitum gezogen; daß die Forderung einer anderen sogar klagbaren, in Gestalt von Compensation oder sonst vertheidigungsweise entgegengesetzt, und die Nichterfüllung von dieser als Folge der Nichterfüllung von jener gerechtfertigt werden kann, daß endlich eine solche Obligation zum genügenden Substrat eines accessorischen, auf ihre Sicherung und bessere Wirksamkeit berechneten Rechtsgeschäfts gemacht werden, und so durch ein ihr angehängtes vollgültiges Rechtsverhältniß mittelbar selbst eine Klage gewinnen kann. Solche accessorische Rechtsgeschäfte sind Pfandrecht, Constitutum, s Bürgschaft," Novation. Das ist nach Grund und Bedeutung der ursprüngliche und normale Fall der naturalis obligatio. 11 Daneben ist nun aber noch eine andere Veranlassung für die beschränkte Gültigkeit von Obligation zu bemerken. Wie eine vom Civilrecht nicht positiv anerkannte Obligation aus dem Gebiete der totalen Nichtigkeit sich im angegebenen Sinne zu einer partiellen Gültigkeit erheben kann, so kann umgekehrt auch eine den allgemeinen civilen Erfordernissen genügende Obligation, sei es in Folge specieller positiver Bestimmungen, sei es durch Combination verschiedener civiler Rechtsregeln, sei es endlich durch Berücksichtigung gewisser allgemein menschlicher Rechtswahrheiten gegenüber dem positiven Klagorganismus, in ihrer Gültigkeit herabgedrückt werden, aber nicht allein auf Null, sondern auch auf einen in ähnlicher 3 L. 22 pr. De R. I. (50, 17). Feh= 3, 117 adstipulator) L. 7. L. 6 § 2 eod. lerhafte Form begründet keine natu¬ 10 L. 1 § 1 De nouat. (46, 2). V. ralis obligatio: L. 1 § 2 De O. 11 L. 84 § 1 De R. I. (50, 17). L. (45, 1). 4 L. 16 § 4. L. 7. L. 21 § 2 De Vgl. L. 16 21 § 2 De fidei. (46, 1). fidei. (46, 1). L. 10 De O. et A. (44,7). §§ 3. 4 eod. Ueber den mehr zufällig 5 L. 6 De compens. (16, 2). und vereinzelt als technisch oder regel¬ 6 L. 7 pr. § 4 De pactis (2, 14). mäßig vorkommenden Sinn von natu¬ 7 L. 5 pr. L. 14 § 1 De pign. (20 ralis obligatio, wonach jede juristische 1). L. 2 C. De luit. pign. (8, 31). L. Bedeutung negirt und das Verhältniß 59 pr. Ad SC. Trebell. (36, 1). in ein ganz anderes Gebiet, etwa das 8 L. 1 §§ 6. 7 De pec. constit. der Moral (Dankbarkeit) verwiesen wird, (13, 5). s. L. 25 § 11 De H. P. (5, 3); vgl. L. 9 L. 16 § 3 De fidei. (46, 1). (Gai. 54 § 1 De furtis (47, 2). 32

500 Obligationenrecht. Weise beschränkten Grad, wie wir dies bei der naturalis obligatio angetroffen haben. Auch für diesen Fall partieller Gültigkeit einer Obligation wird Ausdruck und Begriff der naturalis obligatio angewendet. Es kann nun die Herabsetzung gerade auch in bloßer Entziehung der Klage bestehen, und dann bleiben die erwähnten Aeußerungen der Gültigkeit wie im ersteren Fall übrig. Der große und allgemein verbreitete Irrthum liegt hier aber darin, daß man auch von diesen Fällen der naturalis obligatio so zu sprechen pflegt, als ob sich dies bei allen von selbst verstände. In der That ist es bei den wenigsten der Fall, und die Ungültigkeit geht meistens weiter als in dem Normalfall von naturalis obligatio, nur nicht ganz bis auf Null. Am regelmäßigsten bleibt die soluti retentio, 13 am ehesten weicht die erfolgreiche defensive Geltendmachung auf gerichtlichem Wege gegen eine Klage, wie Compensation und dergleichen. Das gestaltet sich aber bei den einzelnen Fällen dieser nachgebildeten zweiten Art von naturalis obligatio verschieden, und muß bei jedem derselben besonders ins Auge gefaßt werden. 14 12 SC. Macedonianum; res iudifidei. (46, 1). L. 25 De V. O. (45, 1). cata; Verjährung; Obligation des Pu¬ In den Ausnahmefällen aber, namentlich der exceptio temporis, SCti. Mapillen. cedoniani, rei iudicatae thut man sehr 13 Aber auch diese nicht immer, u. Scheurl, Beitr. S. 171 sagt mit Un-Unrecht, die übrig bleibende Wirksamrecht: „die naturalis obligatio erweist keit der Obligation dem Normalfall der naturalis obligatio gleich zu stellen, da ihre Wirksamkeit immer jedenfalls durch soluti retentio.“ sie vielmehr zu der zweiten Classe der 14 Nicht zu verwechseln mit dem Unnachgebildeten Fälle gehören, wo nur terschied zwischen obligatio nulla und einzelne der verschiedenen aufgezählten obligatio naturalis ist der rein formelle, Wirkungen übrig bleiben. Die ciuilis zwischen der Unwirksamkeit einer obliobligatio, welche im Gegensatz der gatio, die ipso iure und die ope exnaturalis obligatio erwähnt zu werden ceptionis sich äußert. Die naturalis pflegt, bedeutet bald die vollgültige, obligatio in dem erwähnten Normalauch mit Klage versehene obligatio: fall findet die Beschränkung ihrer Wirkpr [L. 1]. De contr. tut. (27, 4), bald samkeit ipso iure, und die Obligatiodie ganz oder größtentheils leere Form, nen, welchen eine exceptio entgegenwelche in Folge der Entkräftung durch die teht, werden dadurch in der Regel entgegenstehende exceptio übrig bleibt. gänzlich wirkungslos, in Realität in Der Ausdruck ciuilis obligatio bezieht jeder Beziehung der obligatio nulla sich aber auch auf den Ursprung der gleich. Sie besteht höchstens als civile Klage, steht dann im Gegensatz mit der prätorischen Klage, und hat insofern Form, welcher aber die Jurisdiction mit der hier in Frage stehenden Eintheijede Wirksamkeit entzieht, und welche nur in der Zukunft die Möglichkeit des lung der Obligation nach ihrer Kraft Auflebens der obligatio in dem Fall und Wirksamkeit nichts zu thun: L. 8 § 4 De acceptil. (46, 4). Ueber die gewährt, wo der Fehler, welcher die exnaturalis hat Göschen § 371 den geceptio begründet, weggeräumt würde. Es ist also kaum als constanter Sprachwöhnlichen Irrthum. Mühlenbruch gebrauch zu rechtfertigen, wenn man § 327 definirt sie sogar als die durch ie zum Unterschied von der obligatio eine exceptio geschützte Obligation. nulla durch obligatio inanis, inefficax Ueber den Ausdruck creditor und seine Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit hat bezeichnen wollen. Vgl. z. B. L. 95 § 2 De solut. (46, 3). L. 21 § 4 De auf naturalis obligatio (wobei aber

501 § 226. Begründung einer naturalis obligatio. Fälle aufzuzählen, in welchen eine Hier sind bloß noch die oder jenem Sinne angenommen wird. naturalis obligatio in diesem Formloser Vertrag. a) Aeia gegen wen immer, und Forderung an Schuld des Sklaven b) Herrn. 15 seinen Schuldverhältnisse zwischen Vater und Kind in potestate. c) Aeußerste Grenze von Ehrenschuld. d) e) SC. Macedonianum. f) Exceptio rei iudicatae 1 und exceptio rei in iudicium 18 deductae. g) Praescriptio temporis. 19 Beneficium competentiae. h) Pupillus sine tutoris auctoritate. Furiosus. 20 i) k) Obligation, welcher das edictum Quod quisque iuris entgegensteht 21. 1) Natura operas patrono libertus debet. 22 m) Mulier dotem pietatis caussa debet. 23 n) Untergegangene Obligation, welcher noch in integrum restitutio 24 offen steht. Wie wichtig es ist, die relative Bedeutung der naturalis obligatio festzuhalten, zeigt sich namentlich an dem Falle des Vertrags, welchen der Pupill sine tutore eingeht. In L. 59 De O. et A. (44, 7) (Licinius Rufinus) wird gesagt, daß der Pupill durch Empfang eines Darlehns nicht einmal naturaliter obligirt werde, und ebenso in L. 41 De cond. indeb. (12, 6) [Neratius 25 von der stipulatio, so daß der Pupill selbst die Zahlung zurückfordern könne. Auch steht ihm aus seinem pactum de non petendo keine exceptio pacti entgegen. 26 Nur wenn der Pupill aus einem solchen Geschäft bereichert ist, so haftet er insoweit sogar civiliter nach einem Rescript von Pius.?“ Daneben wird nun aber ausdrücklich 28 De cond. ind. (12, 6). immer auf die specielle Beziehung zu 18 L. 8 § 3 De fidei. (46, 1); vgl. sehen ist, in welcher gesprochen wird), s. L. 8 § 1 Ra. r. ha. (46, 8). L. 10. L. 108 De V. S. (50, 16). L. 19 L. 19 pr. De neg. gest. (3, 5). 16 § 4 De fidei. (46, 1). 20 L. 1 § 14 depos. (16, 3). 10 L. 41. L. 49 § 2. L. 50 § 2 De 21 L. 3 § 7 Quod quisque iur. (2,2). pactis (2, 14). L. 19 pr. De neg. gest. 22 L. 26 § 12 De cond. ind. (12,6). (3, 5). Savigny, Syst. II Beil. 4. L. 23 L. 32 § 2 De cond. ind. (12, 6). 11 § 8 De inst. act. (14, 3). L. 14 De 24 L. 38 § 4 De solut. (46, 3); vgl. O. et A. (44,7). L. 83 De solut. (46, 3). L. 2 § 2 De cap. min. (4, 5). 16 L. 32 § 2. L. 26 § 12 De cond. 25 Vgl. L. 9 pr. De auct. et cons. indeb. (12, 6). L. 25 § 11 De H. P. (26, 8). L. 29 De cond. ind. (12, 6). (5, 3); dos von der Frau bezahlt, vgl. 26 L. 28 De pactis (2, 14). L. 46 § 2 De I. D. (23, 3), operae 27 L. 3 § 4 De neg. gest. (3, 5). officiales, Gegengeschenk. Vgl. L. 6 pr. L. 37 pr. eod. L. 3 pr. 17 L. 50 § 2 De pactis (2, 14). L.

502 Obligationenrecht. anerkannt, daß für eine solche Vertragsschuld des Pupillen, ohne Rücksicht auf seine Bereicherung, ein Bürge gültig bestellt werden kann, as ferner daß dieselbe der Novation fähig ist, endlich, daß unter Umständen Rückforderung der Zahlung nicht Statt finde, 30 und mit Hinsicht auf diese partielle Wirksamkeit wird in diesen und anderen Stellens von obligatio naturalis des Pupillen ausdrücklich gesprochen. Dennoch soll nun nach Puchta der Pupill in allen Fällen nicht naturaliter obligirt sein, sondern man soll in allen diesen Stellen Bereicherung voraussetzen, 32 und diese civile Verpflichtung soll naturalis obligatio heißen, weil sie einen naturalen Grund hat.33 Und das alles, obgleich jene Stellen keine Andeutung von dieser Voraussetzung enthalten, vielmehr wenigstens L. 95 § 2 De solut. (46, 3) sie ausdrücklich ausschließt. 34 Vangerow (§ 279) dagegen nimmt naturalis obligatio an, und erklärt die condictio indebiti in den angeführten Stellen bloß aus der Ungültigkeit der Zahlung, 35 welche den Pupillen immer zur Rückforderung alles dessen berechtigte, was nicht mit einer actio von ihm hätte gefordert werden können. Sonst aber sollen nun alle Wirkungen einer naturalis obligatio eintreten, vor allem: darauf gestützte exeptio compensationis und dergleichen, wegen L. 3 § 4 De neg. gest. (3, 5), wo doch unzweifelhaft die compensatio sich bloß auf die vom Pupillen erhobene actio negotiorum gestorum bezieht. 36 Man denke nur die schreiende Iniquität dieser An-Commod. (13, 6). L. 10. L. 11 pr. L. 30 L. 64 pr. Ad SC. Treb. (36, 1) 17 §§ 2. 3 De inst. act. (14, 3). L. 5 Marcian.). pr. De auctor. tut. (26, 8). L. 13 § 31 L. 25 § 1 Quando dies leg. (36, 1. L. 14 De cond. indeb. (12, 6). Doch 2). L. 44. L. 95 § 4 De solut. (46, 3). wirkt Zahlung an den Pupillen ohne L. 21 pr. Ad leg. Falc. (35, 2). L. 43 Tutor auch im Fall der Bereicherung De O. et A. (44, 7). L. 1 § 1 De nouat. (46, 2). L. 44 De sol. (46, 3). nicht ipso iure Liberation: L. 4 § 4 De 32 So schon Giphanius und Ritdol. exc. (44,4); vgl. § 26 ibid. Auch wird die actio commodati gegen den tershusius, s. d'Arnaud, Var. Coni. II, 22 p. 362. Pupillen selbst im Fall der Bereiche rung utilis genannt: L. 3 pr. Commod. 33 Letzteres ist so in L. 5 pr. De auct. tut. (26, 8). (13, 6). — L. 2 C. De neg. gest. (2, 19). 34 Auch die L. 95 § 4 eod. erklärt 28 L. 42 pr. De iurei. (12, Puchta, Inst. § 170 w. ganz falsch. 2) 35 L. 9 § 2 De auct. tut. (26, 8). Pompon. J. L. 127 De V. O. (45, 1) Scaeuolal. L. 25 De fidei. (46, Vgl. L. 29 De cond. ind. (12, 6). 1) 36 L. 3 § 4 De neg. gest. (3, 5): Ulp.). L. 95 § 4; vgl. § 2 De solut. (46, 3) [Pap.). L. 35 De receptis (4, Pupillus sane, si negotia gesserit, post rescriptum Diui Pii etiam con¬ 8) (Gai.J. Gai. 3, 119. L. 1 §§ 14. 15 ueniri potest in id, quod factus est Depos. (16, 3). L. 12 § 1 De duo, re. (45, 2). locupletior; agendo autem compen¬ 29 L. 19 § 4 De donat. (39, 5) sationem eius, quod gessit, patitur, Nerat.). L. 1 § 1 De nouat. (46, 2) Vgl. L. 15 pr. De dolo (4, 3). L. 28 Ulp.). Letztere Stelle spricht aber von pr. De pactis (2, 14). L. 4 § 4 De dol. exc. (44, 4). der novirenden, nicht von der novirten Obligation.

503 § 227. Hinkende Verträge. nahme. Auch L. 7 § 1 De rescind. uend. (18, 5) ist weit entfernt, so etwas zu beweisen. Mir scheinen folgende Sätze in der Natur der Sache wie in den angeführten Gesetzen zu liegen. 1. Der Pupill darf aus seinem Vertrage in keiner Weise gerichtlich in Anspruch genommen werden, weder durch actio noch exceptio, abgesehen von Bereicherung. 2. Erfüllung tutore auctore oder nach erreichter Pubertät oder durch die Erben der Pupillen ist vollgültig und unwiderruflich; dagegen findet für Erfüllung durch den Pupillen als solchen Rückforderung Statt. Ungewiß bleibt, ob der Gedanke der naturalis obligatio hiergegen bei einzelnen Juristen Zweifel erregte. 3. Novation, constitutum ist gleich der Erfüllung anzusehen. 4. Bürgschaft ist vollkommen zulässig, denn sie erleichtert dem Pupillen nützliche Geschäfte, und gefährdet ihn für schädliche gar nicht. Auch hat die Bürgschaft gerade gewöhnlich den Zweck, den Mitcontrahenten gegen die Einwendung der Handlungsunfähigkeit zu decken. Auch Pfandbestellung durch einen Dritten ist zulässig. § 227. 8. Extensiv: Hinkende Verträge. Dernburg, Compensation S. 71 ff. Vangerow § 279 Anm. 3. Bei zweiseitigen Verträgen kann ordentlicher Weise jeder den Anderen zur Erfüllung zwingen, aber er gelangt zu diesem Zwange nur, wenn er seine Gegenleistung, so weit sie fällig ist, entweder schon gemacht hat oder gleichzeitig mit dem Anderen zu machen bereit ist. Die hinkenden Verträge enthalten eine Ausnahme von dem ersten Theil dieses Satzes, lassen dagegen den zweiten völlig unangetastet. Es kommt nämlich aus verschiedenen Gründen und gar nicht selten vor, daß bei einem zweiseitigen Vertrag der Eine nach Belieben die beiderseitige Haltung beanspruchen oder verwerfen darf, während der Andere diesem Entscheide sich fügen muß. Die Veranlassung dieses außerordentlichen Verhältnisses kann in verschiedenen Gründen liegen: a) In der beschränkten und doch nicht ganz aufgehobenen Handlungsfähigkeit des einen Contrahenten. So steht es, wenn ein Pupill sine tutore ein zweiseitiges Geschäft abgeschlossen hat, ganz bei ihm und seinem Tutor, ob dasselbe ganz und beiderseitig gehalten oder gebrochen werden soll. Aehnlich wenn ein minor 37 Daran erinnertschon d'Arnaud, 1 pr. I. De auctor. tut. (1,21). L. Var. Coni. p. 364 gegen Osius Au-13 § 29 De A. E. V. (19, 1). L. 1. L. relius. 7 § 1 De rescind. uend. (18, 5). Die

504 Obligationenrecht. Restitution zu verlangen befugt ist, oder wenn er sie sogar schon erlangt hat. In dem Verhältniß eines Stellvertreters, welcher zum b) Rechtserwerb, aber gar nicht oder nicht vollständig zur Rechtsveräußerung legitimirt ist, wie namentlich Kinder und Sklaven. In einer besonderen Vertragsclausel, durch welche der eine c) Contrahent gegenwärtig behaftet, dem anderen aber noch eine gewisse Bedenkzeit gegeben wird. Es kommt dies besonders oft bei Versteigerungen, aber auch bei gewöhnlichen Privatgeschäften heutzutage sehr häufig vor. Ebenso kann auch in diesem Sinne lex commissoria, in diem addictio festgesetzt werden. 4 d) In der totalen Anfechtbarkeit des Geschäfts von der einen Seite, z. B. wegen Betrugs, Zwanges und dergleichen. e) In der partiellen Ungültigkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts, nämlich wenn unter mehreren Bestimmungen eines Vertrags eine sich als ungültig darstellt, und zwar eine derartige, daß einerseits das ganze Rechtsgeschäft auch ohne sie möglicher Weise bestehen kann, und daß dieselbe andererseits im alleinigen Interesse des einen Contrahenten getroffen war. Hier kommt es auf den Willen des letzteren an, ob der ganze Vertrag ohne diese Bestimmung bestehen oder zerfallen soll. Was übrigens die Modalität des Entscheides von Seite dessen, welchem er zusteht, betrifft, so hat der andere Contrahent in allen solchen Fällen das Recht zu fordern, daß derselbe entweder zu der bedungenen Zeit oder, wo keine Zeit bedungen, sogleich erfolge. Das ist namentlich in den Fällen, wo das ganze außerordentliche Verhältniß nicht ex pacto, sondern necessitate iuris eingetreten ist, ein entschiedenes Postulat von Treu und Glauben. § 228. 5. Spielverträge und Wetten insbesondere. Titt. ff. De aleatoribus (11, 5) ; C. De aleatoribus et alearum lusu (3, 43). Pfordten, Abhandlungen, S. 327—333. Heimbach in Weiske's Rechtslex. X s. v. Spiel u. Wette. Wilda, die Lehre v. Spiel, in d. Zeitschr. f. D. R. II, S. 133 ff. Ders., die Wetten, das. VIII, 8. Vangerow § 673. wurde das Spielen um Geld ver¬ Durch ein Senatusconsult boten, ausgenommen bei Spielen, wo es allein auf Muth und 5 Noch einen anderen Fall partieller ganz eigenthümliche Ansicht von Van-Ungültigkeit enthält L. 47 § 1 De min. gerow a. a. O. fällt mit seiner Auf¬ 4, 4). fassung der naturalis obligatio von Der Curator hatte sein und des minor gemeinsames Grundstück selbst, s. oben § 226. 2 L. 41 De min. (4, 4). verkauft. Dieser wird restituirt. Jetzt 3 L. 31 § 1 De R. C. (12, 1). L. 57 kann der Käufer wählen, ob der Kauf De aed. ed. (21, 1). für den Theil des Curator gelten soll L. 6 § 1 De C. E. (18, 1). oder nicht.

505 § 229. Pollicitationen und Gelübde. Geschicklichkeit ankommt. Bei solchen sind auch Wetten zulässig. Der Prätor bedroht auch denjenigen mit Strafe, der einen Anderen zu spielen zwingt, wie das etwa ein Verlierender thut, und stellt denjenigen, welcher bei sich spielen läßt, für Diebstähle, Eigenthumsschädigungen und Realinjurien, die er während des Spieles erleidet, recht= und klaglos." Nähere Bestimmungen sind folgende: Die Spielschuld ist nicht allein nicht klagbar, sondern das Bezahlte kann auch zurückgefordert werden, und diese Rückforderung verjährt erst in 50 Jahren." Fordert der Verspielende nicht zurück, so kann es sein Vater, oder der städtische oder Fiscalbeamte (in England jeder, es ist dort in subsidium popularis actio). Ueber Hülfsgeschäfte beim Spiel siehe L. 2 § 1 Quar. rer. act. n. d. (44, 5), nach welcher Analogie auch das Darlehn zum Spiel nicht klagbar ist. Ueber das Verbot gegen Geistliche siehe Nou. 123 c. 10. Ueber die von Justinian erlaubten Spiele l. 3 C. h. t. Die Regeln des römischen Rechts sind noch jetzt im Ganzen geltend. Doch betrachtet man die s. g. Commerzspiele als erlaubt. Die Hazardspiele bleiben dagegen ohne besonderes Privilegium verboten. Wetten, d. h. Verträge, wodurch man sich wechselseitig auf den Fall der Richtigkeit, resp. Unrichtigkeit etwas verspricht, oder einander, oder einem Dritten zum Voraus gibt, sind im Allgemeinen gültig, und waren bei den Römern sehr gebräuchlich. Ungültig sind sie nur, wenn sie sich auf verbotenes Spiel beziehen oder sonst etwas Unsittliches an sich tragen.“ Daß das Wetten à coup sûr einen dolus enthalte (Göschen), dürfte wohl eher aus dem Rechtsgebiet zu entfernen sein, und als etwas bloß Unehrbares betrachtet werden, es wäre denn, daß bei einer nackten Thatsache das Nichtwissen vorgespiegelt würde. § 229. c. Pollicitationen und Gelübde. Tit. ff. De pollicitationibus (50, 12). Marezoll, gehört zur Gültigkeit der Pollicitation die persönliche Gegenwart der Pollicitanten? in d. Gieß. Zeitschr. I, 19. Vangerow § 615. Pollicitatio ist eine einseitige, von Niemandem acceptirte Verheißung und begründet in der Regel keine Obligation. Ausnahmsweise ist sie jedoch bindend: 1 L. 2 § 1 h. t. 5 L. 3 C. h. t.; vgl. L. 4 §§ 1. 2 ff. 2 L. 3 eod. eod. 3 L. 1 pr. § 4. L. 2 pr. eod. 6 L. 3 h.t. L. 17 § ult. De praescr. 4 L. 1 pr. §§ 2. 3 eod. uerb. (19, 5).

506 Obligationenrecht. a) Wenn sie eine religiöse Beziehung hat, — sie heißt dann uotum, Gelübde — welche jedoch in vermögensrechtlicher Bedeutung genommen werden muß (etwas geben und dergleichen, nicht etwa nach Loretto wallfahrten). Auch der Erbe haftet für Erfüllung. b) Wenn sie zu Gunsten der respublica, der Stadt geschehen ist. Sie muß aber bestimmt, und ob iustam caussam gemacht sein, z. B. wegen einer Ehrenbezeigung, eines öffentlichen Unglücks und dergleichen. Auch die angefangene Ausführung eines verheißenen Werks gilt für iusta caussa. In der Regel kann der Pollicitant, wenn er verarmt, sich mit dem fünften Theil seines Vermögens abfinden. Auf die Erben geht die Verpflichtung nur bei einem opus coeptum über. Auch sie können sich mit einer Quote der Erbschaft losmachen, und zwar ebenfalls mit dem fünften Theil, nur Kinders mit dem zehnten Theil. Alle diese Erleichterungen für den Pollicitanten und seine Erben fallen weg, wenn die Pollicitation ob honorem, d. h. für eine Ehrenstelle gemacht war. 5 d. Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. § 230. 1. Im Ganzen. Tit. C. Ut actiones et ab heredibus et contra heredes incipiant (4, 11). Ruhe best Donelli comment. XV c. 53. Nood, de Pactis etc. Cap. 23 sqq. Ruhstrat über Savigny's Lehre von der Stellvertretung. Oldenburg 1854. Ders. Bemerkungen über außergerichtliche Repräsentation, im Archiv f. d. Praxis des Oldenburgischen Rechts T. I, 1 S. 35 ff. Brinz, krit. Bl. Nr. 2. Scheurl, Beitr. Nr. 3. Heyer, ist ein Vertr. z. Vortheil eines Dritten ungiltig? in d. Gieß. Zeitschr. N. F. III, 1. Vangerow § 608. Die Beziehung eines obligatorischen Rechtsgeschäfts auf einen Dritten kann entweder eine ausschließliche sein, so daß dasselbe seinem Effecte nach bloß für oder gegen diesen und gar nicht für oder gegen den wirklich Handelnden gelten soll — Stellvertretung; oder sie ist eine cumulative, so daß das Rechtsgeschäft zunächst für oder gegen den Handelnden seine ordentliche Wirksamkeit haben, außerdem aber auch den Dritten activ oder passiv betheiligen soll. Hiervon werden die §§ 233—238 auf der passiven Seite Beispiele liefern. Von der Stellvertretung ist oben § 31 und § 61 die allgemeine Grundlage festgestellt worden, so daß uns hier nur noch einige Specialitäten, Modificationen und Ausnahmen, welche dem Obligationenrecht eigenthümlich sind, übrigbleiben. 1 L. 3 pr. L. 2 h. t. 3 L. 15 h. t. 2 L. 19 pr. De donat. (39, 5). L. 1 4 L. 9. L. 11. L. 14 h. t. 5 L. 6. L. 9 h. t. §§ 1—5. L. 4. L. 7 h. t.

507 § 230. Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. 1. Die Beziehung eines obligatorischen Vertrags auf einen Dritten ist in zwiefachem Sinne denkbar, subjectiv und objectiv. a) Subjectiv so, daß das obligatorische Band den Dritten umschlingen soll, activ oder passiv. Er soll allein Creditor oder Debitor werden. Der Wille des einen Contrahenten soll zu seinen Gunsten gebunden, seiner Willkür unterworfen werden — activ oder sein (des Dritten) Wille soll zu Gunsten des einen Contrahenten gebunden, und dessen Willkür unterworfen werden — passiv. Als Resultat wird also hier gedacht, daß aus dem Vertrag zwischen A und B für den Dritten Rechte oder Pflichten oder beides so entstehen sollen, wie wenn er selbst mit dem A oder B diesen Vertrag geschlossen hätte. Das ist die reine, unmittelbare und absichtliche Stellvertretung. b) Objectiv so, daß der Wille der unmittelbaren Contrahenten (allein gebunden, resp. erweitert werden soll, aber nicht bloß in Beziehung auf eigene Handlungen, sondern auch in Beziehung auf Handlungen des Dritten, nicht bloß auf Handlungen des einen Contrahenten gegen den anderen, sondern auch auf Handlungen des einen Contrahenten gegen den Dritten. Hier soll der Dritte kein Recht erhalten und zu nichts verpflichtet werden, aber A soll den B zwingen können, dem Dritten etwas zu geben oder zu thun, oder dazu, daß der Dritte ihm, dem A, etwas gebe oder thue. Die Leistung des Dritten oder an den Dritten gehört also hier nur zum Inhalt der Obligation, und ändert nichts an der subjectiven Beziehung derselben; diese bleibt bloß unter den Contrahenten bestehen, der Dritte soll nicht Creditor oder Debitor werden.“ So gewiß nun aber diese beiden Beziehungen im Begriffe sich unterscheiden lassen, und auch wirklich in gewissem Maße unter verschiedene rechtliche und ökonomische Gesichtspunkte fallen, so würde doch ihre durchgängige practische Unterscheidung für die Anwendung auf den Verkehr und dessen tägliche Geschäfte schwierig sein und mehr zu Verwirrung als Aufklärung führen. Schon das einfache Titio dare spondes würde zweideutig sein, je nachdem man Titio mit spondes oder mit dare verbände. Deswegen haben die Römer die beiden Begriffe, ohne den Gegensatz aus dem Auge zu verlieren, practisch der Hauptsache nach indifferenzirt. Es soll nämlich für die Fälle zulässiger directer Beziehung des Vertrags 1 L. 11 De O. et A. (44, 7). 4 L. 44 § 1 De lib. ca. (40, 12). 2 L. 38 pr. De V. O. (45, 1). L. 65 5 Gemischt sind beide Beziehungen in De fidei. (46, 1). L. 19 Ra. r. ha. L. 73 § 4 De R. I. (50, 17). L. 45 Sol. (46, 8). matr. (24,3). L. 8 C. Ad exhib. (3,42). 3 L. 15 § 1 De statul. (40, 7). L. 26 C. De iur. dot. (5, 12).

508 Obligationenrecht. auf einen Dritten (d. h. wenn der Dritte potestas über den einen Contrahenten hat, und die Beziehung activ ist) die subjective Beziehung regelmäßig die ojective ganz absorbiren, auch wo die Anwendung von dieser denkbar wäre, und es soll z. B. ganz gleich sein, ob der Sklave oder filiusfamilias stipulirt Mihi dare spondes oder Domino meo dare spondes, so daß also auch im ersteren Fall der Herr nicht bloß fordern kann, daß man dem Sklaven gebe, sondern, wie im zweiten, daß man ihm selbst gebe. Für andere Fälle (abgesehen von potestas) wird die subjective Beziehung vorerst ganz ausgeschlossen; aber die objective ebenfalls. Nur werden hier Auswege eröffnet, durch welche sie mittelbar, d. h. dem ökonomischen Erfolg, nicht der juristischen Form nach mehr oder weniger erzielt werden kann. Man kann nämlich seine eigene Handlung zum unmittelbaren und principalen Gegenstand der Obligation machen, so daß aber die fremde Handlung als Object erscheint, worauf die eigene Handlung gerichtet ist, oder aber als zufälliges Ereigniß, an welches diese als an ihre Bedingung geknüpft ist. Doch ging man später noch einen Schritt weiter, indem man die Stipulation, durch welche zum Vortheil eines Dritten etwas bedungen wurde, für die Person des Stipulirenden insofern als gültig anerkannte, als er selbst bei dieser Leistung an den Dritten ein eigenes pecuniäres Interesse hätte. Ebenso erkannte man die Stipulation, durch welche die Handlung eines Dritten versprochen wurde, mit mehr Facilität als für den Promittirenden bindend an, theils indem man bloß das Interesse des Stipulator als den eigentlichen Gegenstand der Stipulation annahm, 1 theils indem man als stillschweigend verstanden annahm, das Versprechen sei auf das eigene Bewirken der Handlung des Dritten gerichtet. In beiden Fällen (activ und passiv) ist also von einer wirklichen Betheiligung des Dritten an der rechtlichen Wirkung der Obligation keine Rede. 2. Auch der künftige Erbe gilt als dritte Person, sofern die Obligation nicht in der Person des Contrahenten anfangen und bloß auf den Erben übergehen, sondern in dessen Person neu entstehen und anfangen soll. Auf diese Weise kann man seinen Erben weder activ noch passiv in obligationem bringen; obligatio ab 6 L. 11 cit. — 7 LL. citt. § 1 De pactis (2, 14). L. 28 De neg. 8 L. 38 § 24. L. 83 pr. De V. O. (45,1). gest. (3,5). — Zu beachten ist der Fall, 9 L. 38 § 17 eod. § 19 I. De inut. wo ein Stellvertreter das Interesse des stip. (3, 19). — Beides s. in L. 81 pr. Vertretenen von einem Dritten für sich De V. O. (45, 1). stipulirt: L. 14 Si quis caut. (2, 11). 10 § 20 I. De inut. stip. (3, 19). L. 11 L. 19 Ra. r. ha. (46, 8). 38 §§ 20—23 De V. O. (45, 1). L. 3 12 L. 14 § 2 De pec. const. (13,5). C. De inut. stip. (8, 39). Vgl. L. 27 L. 83 pr. De V. O. (45, 1).

509 § 231. Active Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. herede incipere non potest. 13 Als bloß variirte Form dieses unzulässigen Vertrags galt es, wenn der Contrahent sich selbst als Subject bezeichnete, die Zeit der Erfüllung aber über den Tod hinaus setzte (post mortem meam stuam dare spondes). Justinian hat 14 jedoch für diese Fälle die Gültigkeit anerkannt. § 231. betrent der 2. Activ. Titt. I. u. ff. De stipulatione servorum (45, 3 — 3, 18); I. u. C. Per quas personas nobis acquiritur (3, 29 — 4, 27). Brandis, üb. d. solutionis caussa adiectus, im Rhein. Mus. V, 11. Gesterding, Betrachtungen üb. einige Stellen des Codex oder: von Contracten, die auf eines Andern Namen geschrieben werden, in Irrthümer Nr. 8. Bähr, über die s. g. Verträge zu Gunsten Dritter, in Ihering's Jahrb. VI S. 131 ff. Busch, Doctrin und Praxis über die Gültigkeit von Verträgen zu Gunsten Dritter. Vangerow § 608. Wie auf der einen Seite der unmittelbare Erwerb von Obligationen durch freie Stellvertreter in der Regel nicht Statt findet, so erscheinen hingegen die subiectae personae, namentlich Sklaven und Kinder, als zulässige, ja nothwendige (selbst unfreiwillige) Stellvertreter, wie für den Rechtserwerb überhaupt, so insbesondere auch für den Erwerb von Obligationen." Darüber ist des Näheren Folgendes zu bemerken: a) Erwerb durch Sklaven insbesondere. 1. Nicht allein der Eigenthümer, sondern auch der Usufructuar und bonae fidei possessor kann durch den Sklaven erwerben, aber nur ex re sua und operis serui, der Usuar nur aus der ersteren dieser beiden caussae.s Insoweit erscheint daher zugleich der Erwerb des Eigenthümers durch den Sklaven beschränkt und die Möglichkeit des Erwerbs durch einen freien Menschen gestattet, wenn derselbe nur in gutem Glauben als Sklave besessen wird. 2. Ein seruus communis erwirbt durch seine obligatorischen Verträge, wie sonst, jedem der Eigenthümer pro rata dominii. 4 3. Ausnahmsweise demjenigen unter seinen domini, welcher ihm die Abschließung des Geschäfts befohlen hat. 4. Abgesehen von einem solchen Befehl einem allein oder wenn der Sklave ausdrücklich so mehreren zu anderen Theilen, contrahirt hat. 5. So kann er durch seinen Willen bei Fassung des Contracts wo er nach obiger Regel eigentlich auch da dem dominus erwerben 2 L. 21 De usufr. (7, 1). 13 L. 38 §§ 12, 14 eod. Gai. 3, 100. 117. Vgl. L. 17 §§ 3. 4 De pactis 3 L. 14 pr. L. 16 § 2 De usu et (2, 14) (L. 23 De pact. dot. (23, 4)). hab. (7, 8). 4 L. 5 h. t. 14 L. un. C. Ut action. (4, 11). §§ 5 L. 6 eod. 13. 15 I. De inut. stip. (3, 19). 6 L. 37 eod. L. 45 § 4 De V. O. (45, 1). Ca

510 Obligationenrecht. dem bonae fidei possessor oder Usufructuar oder Usuar erwerben würde." 6. Was der Sklave einem seiner Herren nicht erwerben kann, das erwirbt er in der Regel den übrigen.s b) Hinsichtlich des Erwerbs durch Kinder und Sklaven gemeinsam ist Folgendes zu bemerken: 1. Abgesehen von dem bezeichneten Spielraum für die Willkür des Sklaven, ist es im Ganzen gleichgültig, ob der Sklave oder Sohn beim Contrahiren sich selbst oder den Herrn als den Creditor bezeichnet hat. 2. Der Erwerb durch filiifamilias und Sklaven ändert an der zu erwerbenden Obligation nichts als die active subjective Beziehung, und läßt den Inhalt, den objectiven Gehalt der Obligation ganz unberührt. Das läßt sich — im Ganzen richtig — auf doppelte Weise ausdrücken: Der Herr oder Vater erwirbt die Forderung gerade mit dem Inhalt und mit der Kraft, wie der Sklave oder filiusfamilias sie für sich selbst erwerben würde, wenn er sui iuris wäre. Oder: wie wenn er alles, was der Sklave oder filiusfamilias bei deren Contrahirung gethan hat, selbst gethan hätte." Das ist namentlich wichtig und mitunter nicht ganz einfach hinsichtlich der inneren Thatsachen des Wissens, Nichtwissens, Irrens und dergleichen. 10 Auch für diese kommt es also, so weit Gültigkeit oder Inhalt der Obligation davon abhängt, zunächst auf die Person des contrahirenden Sklaven oder filiusfamilias an. 1. Das kann aber ausnahmsweise anders sein, so daß auf den animus des Herrn, und gar nicht auf den animus des Sklaven gesehen wird, wenn dieser hinichtlich des dabei wesentlichen Punktes nicht selbständig mit freiem Willen, sondern auf Befehl und als Werkzeug des Herrn handelte. 12 Auch kann das fragliche Requisit sowohl bei dem Sklaven als bei dem Herrn gefordert werden, wenn es nicht bloß dem Erwerben, sondern auch dem Haben des fraglichen Rechts gesetzt ist. Die Hauptregel wird auch so ausgedrückt: Quae facti sunt, ad domi-11 L. 12 De C. E. (18, 1). L. 16 § 7 L. 39 eod. L. 25 § 3 De usufr. (7,1). 3 De lib. ca. (40, 12). L. 51 pr. De 8 L. 1 § 4. L. 7 § 1. L. 17 h. t. L. 12 De auct. tut. (26, 8). aed. ed. (21, 1). L. 39 § 1 De euict. 9 L. 5 De seru. leg. (33, 3). L. 21 (21, 2). L. 2 De litig. (44, 6). L. 27 De adim. leg. (34, 4). L. 23 De 1 Ad SC. Vellei. (16, 1). § 12 L. 17 De lib. ca. (40, 12). L. 2 manum. (40, 1). L. 16 §§ 3. 4 De lib. ca. (40, 12). De litig. (44, 6). 10 Auch des Wollens und Wählens: 13 L. 16 § 4 De lib. ca. (40, 12). L. L. 141 pr. De V. O. (45, 1). 13 De C. E. (18, 1). L. 51 pr. cit.

511 § 231. Active Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. num non transeunt, 14 in welchem Sinne sie weit über das Gebiet der obligatorischen Verträge hinausreicht. c) Erwerb von Forderungen durch freie Stellvertreter. Es ist oben (§ 61) gezeigt worden, daß der Erwerb von Forderungen durch freie Stellvertreter auf dem Wege des Vertrags direct in der Regel nach römischem Recht nicht zulässig ist. Vielmehr ist hier ordentlicher Weise nur indirecte Stellvertretung möglich, so daß der Stellvertreter für sich contrahirt und selbst Creditor wird, dann aber über den Erfolg der erworbenen Forderung sich mit dem Vertretenen berechnet, wie es das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältniß, z. B. Mandat, negotiorum gestio, Tutel und dergleichen, mit sich bringt. Er wird ihm also das durch die Erfüllung der Obligation Erhaltene abliefern, und dazu auch durch die bezügliche Klage gezwungen werden können u. s. w. 15. Die nächstliegende Abkürzung des Verfahrens ist, daß der Stellvertreter dem Anderen den Einzug selbst überläßt, ihm zu diesem Behuf die Klage cedirt und ihn so zum procurator in rem suam macht. Darauf wird dem Vertretenen auch je nach dem zwischen ihm und dem Stellvertreter bestehenden Rechtsverhältniß ein wirkliches Recht zugeschrieben." Allmählig bildete sich sogar der Satz, daß die rechtlich nothwendige Cession, selbst ungeschehen, für den Vertretenen eine utilis actio begründe, so daß diese auch ohne den Willen des Vertreters jenem gewährt wird." Ob das Stellvertretungsverhältniß auf dem Willen des Vertretenen, Mandat und dergleichen beruhe, oder auf einem Amte und dergleichen des Vertreters (tutor, actor und dergleichen), macht in dieser Beziehung keinen Unterschied. 18 Ganz besonders in fauorem pupilli ist vorgeschrieben, daß, wenn der Tutor ex re pupilli eine Forderung für sich selbst erwirbt, sogar ohne den Willen, sie für den Pupillen zu erwerben, diesem doch die actio utilis daraus verstattet wird, zu seiner größeren Sicherheit. 19 In gewissen besonders begünstigten Verhältnissen wird es ausnahmsweise zugelassen, daß die zu Gunsten eines Dritten bedungene Leistung (objective Beziehung der Obligation auf den Dritten, siehe oben § 230) von diesem mit einer utilis actio verfolgt werde. 20 14 L. 44 pr. De C. et D. (35, ,1). 17 L. 13 § 25 De A. E. V. (19, 1). 15 Wo also scientia und dgl. in Be¬ L. 68 De procur. (3, 3). tracht kommt, da wird hier immer, und 18 L. 5 §§ 9. 6 De pec. const. (13, absoluter als bei den Sklaven, auf die 5). L. 2. L. 4 C. Quan. ex fa. tut. (5, Person des procurator gesehen: L. 51 39). L. 2 pr. De admin. tut. (26, 7). § 1 De aed. ed. (21, 1). Vgl. L. 22 19 L. 2 Quan. ex fa. tut. (26, 9). L. fi. §§ 1. 5 De lib. ca. (40, 12). C. eod. (5, 39). 16 L.8 § ult. L. 10 § 6 Mand. (17, 1). 20 L. 1 §§ 15.16 De mag. conu. (27,8).

512 Obligationenrecht. So wenn der Geber einer dos (Puchta beschränkt es wohl mit Unrecht auf den Ascendenten der Frau) die Rückgabe derselben an die Frau oder ihre Kinder bedingt. Daß dies aber für andere Fälle, wo der eigentliche fauor dotis nicht Anwendung findet, selbst nicht einmal bei der dos gilt, zeigen L. 4 C. De pact. conu. (5,14), L. 26 C. De iur. dot. (5,12), und noch viel weniger darf daraus der allgemeine Satz abgeleitet werden, daß Ascendenten unbeschränkt zu Gunsten ihrer Descendenten mit Wirksamkeit für diese pacisciren können. 22 Ferner wenn der Schenker dem Beschenkten den modus aufgelegt hat, die Sache an einen Dritten zu restituiren, so wird diesem eine utilis actio gewährt. 3 Wenn Jemand eine fremde Sache deponirt oder commodirt hat, mit dem Auftrage, sie dem Eigenthümer zu restituiren, so steht diesem eine utilis actio depositi oder commodati zu. Wenn der Creditor bei Veräußerung des Pfandes dem Pfandeigenthümer die Einlösung vorbehält, so steht diesem eine utilis actio darauf gegen den Käufer zu. Endlich galt es für zulässig, daß der Vater für sein Kind in potestate auf die Zeit nach seinem (des Vaters) Tode stipulire, und es wurde dem Kinde aus solcher Stipulation eine utilis actio gewährt, 26 auch wenn es nicht Erbe war. Verschieden von jeder Art der Stellvertretung oder des Erwerbs von Obligationen für Dritte ist endlich das Verhältniß des solutionis caussa adiectus oder die Stipulation Mihi aut Titio dare spondes. Dies unterlag nie einem Bedenken, weil hier weder dem Dritten ein Recht erworben werden soll, noch dem Stipulator ein Recht auf eine Leistung an den Dritten. Es liegt darin vielmehr bloß die Vollmacht für den Schuldner, gültig eben sowohl an den Dritten als an den Creditor selbst zu bezahlen.?" Im Gegensatz dieses Falles wurde daran streng festgehalten, daß man auch neben sich selbst nicht einen Dritten zum Creditor machen könne, wie Mihi et Titio dare spondes? Es fragte sich dabei einzig, ob der Theil des Dritten ungültig sei oder mit dem anderen für den Stipulator gelte. Allein das Erstere wurde vorgezogen. 28 Wie sich übrigens die römische Theorie der Stellvertretung im heutigen Recht verändert hat, ist oben § 61 gezeigt worden, 21 L. 45 Sol. matr. (24, 3). L. 7 C. 7 § 1 De distr. pign. (20, 5). De pact. conu. (5, 14). 26 L. 45 § 2 De V. O. (45, 1). 22 L. 21 § 2 De pactis (2, 14). Ein 27 § 4 I. De inut. stip. (3, 19). L. ganz anderer Specialsatz wird nachher 56 § 2. L. fl. § 3 De V. O. (45, 1). L. erwähnt werden. 23 De fidei. (46, 1). L. 9 pr. L. 10 De 23 L. 3 C. De don. sub mo. (8,55) solut.) (46, 3). 24 L. 8 C. Ad exhib. (3, 42) 28 Gai. 3, 103. § 4 I. De inut. stip. 25 L. 13 pr. De pign. act. (13,7). L. (3, 19). L. 110 pr. De V. O. (45, 1).

§ 232. Passive Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. 513 und es geht daraus hervor, daß alles Angeführte noch heute Geltung hat, so weit die jetzt zulässige directe Stellvertretung nicht zur Anwendung kommt, und daß, wo dies hingegen der Fall ist, die Analogie des oben unter litt. b. über den Erwerb durch Kinder und Sklaven Gesagten wesentlich maßgebend bleibt. Von der größeren Facilität der Stellvertretung unter dem Gesichtspunkt des re contrahere, sowie von dem Gegensatz der Stellvertretung, welcher in der Function des bloßen nuncius und in dem officium praestare liegt, ist oben § 61 die Rede gewesen. 3. Passiv. § 232. aa. Ueberhaupt. Titt. C. Ne uxor pro marito, uel maritus pro uxore, uel mater pro filie conueniatur (4,12); Ne filius pro patre, uel pater pro filio emancipato, uel libertus pro patrono conueniatur (4, 13). Gensler, der mandans oder praeponens kann aus dem Vertrag des Mandatars oder Institors mit einem Dritten nicht belangt werden, wenn der Mandatar oder Institor nicht in dieser Qualität contrahirte, im Arch. f. civ. Pr. I, 26. Gesterding, promissio facti alieni, in Irrthümer. Nr. 11. Vangerow § 608. In Beziehung auf Kinder und Sklaven gilt auch im Obligationenrecht als Regel, daß der Inhaber der potestas durch sie in seinem Recht nicht geschmälert, d. h. durch ihre Rechtsgeschäfte nicht zum Schuldner gemacht werden kann, während der filiusfamilias sich selbst gegenüber einem Dritten vollgültig, der Sklave naturaliter verpflichten kann. Die Ausnahmen von dieser Regel in ihrer ersten Hälfte werden sich in den folgenden Paragraphen ergeben. Bei freien Stellvertretern ist auch hier das normale Verhältniß, daß der Stellvertreter selbst die contrahirte Schuld trage und erfülle, und sich für seine Auslage mit dem Vertretenen kraft des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses auseinandersetze. Doch kann dieses Verhältniß auch die Verpflichtung des Vertretenen mit sich bringen, selbst für den Vertreter zu erfüllen oder ihn gerichtlich als procurator in rem suam zu defendiren. Allmählig ließ man auch hier auf der passiven Seite utilis actio des Creditor gegen den Vertrenen besonders dann zu, wenn die Stellvertretung nicht auf freiwillig gegebenem und übernommenem Auftrag, sondern auf einem Amt beruhte, wie demjenigen des Tutor, actor municipum und dergleichen. Nur ging man hier wegen der größeren Nothwendigkeit der Vertretung eher einen Schritt weiter und ver¬ 2 L. fi. Quan. ex fa. tut. 26, 9). L. 1 L. 8 § 4 De acceptil. (46, 4). L. 5 39 De O. et A. (44,7). L. 141 § 2 De 3 C. eod. (5, 39). L. 18 § 1 Ut legat. V. O. (45, 1). 36, 3). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 33

Obligationenrecht. 514 sagte sogar die Klage gegen den Stellvertreter, was bei freiwilligen und vertragsmäßigen Stellvertretern nur hinsichtlich der actio iudicati zu Gunsten des cognitor, nicht aber hinsichtlich gewöhnlicher Geschäftsobligationen Statt fand. Aus widerrechtlichen Handlungen der Stellvertreter haften solche Personen nur, so weit sie dadurch bereichert sind. Ebenso wenn jene ihre Vollmacht überschritten haben.“ Bei Darlehen wird überhaupt darauf gesehen, ob sie wirklich der vertretenen Person zugeflossen sind. bb. Actiones adiecticiae. Titt. I. u. ff. Quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicatur (4,7— 14, 5); C. Quod cum eo — dicetur uel de peculio, siue quod iussu, aut de in rem uerso (4, 26). Glück XIV § 876. Keller, Inst. § 184. § 233. a. Quod iussu. Tit. ff. Quod iussu (15, 4). Thibaut, üb. d. actio quod iussu, im Arch. f. civ. Pr. XII, 10. Müller, inwiefern kann heut zu Tage die actio quod iussu noch Anwendung finden? in s. civ. Abh. Nr. 4. Schmidt, üb. d. actio quod iussu, im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 3. Buchholtz (actio quod iussu bei Delicten und noxae deditio bei Verträgen) in s. Abh. Nr. 30 S. 389 f. Chambon, üb. d. actio quod iussu, in s. Beitr. zum Obl. R. Jena 1851. I S. 175 ff. Vangerow § 240. Der vorerwähnte Hauptsatz, daß der Vater und Herr durch die Rechtsgeschäfte des filiusfamilias und Sklaven nicht verpflichtet wird, hat durch die Uebung und Sitte, das Bedürfniß des Verkehrs und die diesfällige Vorsorge des Prätor verschiedene Ausnahmen erlitten: Actio Quod iussu. Wenn der Vater oder Herr dem Kinde oder Sklaven zur Eingehung einer Verbindlichkeit den Auftrag gegeben, oder auch dieselbe nachher genehmigt hat, so haftet er dem Mitcontrahenten für die vollständige Erfüllung. Die Klage ist von dem Prätor eingeführt, und hat ihren Namen von den Anfangsworten der Edictclausel, wohl auch von den Anfangsworten der Klagformel, welche unzweifelhaft sich je nach dem vorliegenden Rechtsgeschäft folgendermaßen gestaltete, z. B. bei einer actio empti: „Quod Aulus Agerius a Titio, Seii filio, iussu Seii patris überhaupt aus den Verträgen eines ge¬ 3 L. 5 § 1 Quan. ex fa. tut. (26, 9). wöhnlichen procurator unter dem Ge¬ L. 1. C. eod. (5,39). L. 2 pr. De admin. sichtspunkt der in rem uersio belangt tut. (26, 7). L. fi. Si quis caution. (2, werden könne, darüber s. § 235. 11). Vgl. L. 43 § 1 De admin, tut. S. im Allgemeinen § 5 I. Quod (26, 7). Die Grenze zwicum eo qui (4, 7). — 4 L. 15 pr. De dolo (4, 3). L. 13 § chen actio de peculio und actio noxa¬ 7 De A. E. V. (19, 1). L. 3 Quan. ex lis s. L. 4 § 1 De aleat. (11, 5). fa. tut. (26, 9). 5 2 L. 1. L. 3 De pecul. (15, 1). § 1 L. 27 De R. C. (12, 1). Vgl. Nou. Quod cum eo qui (4, 7). I. 120 c. 6 § 3. Inwiefern der Vertretene

515 § 234. Actio de peculio. hominem emit, q. d. r. a., quicquid ob eam rem Titium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, tanti Seium patrem condemna.“ § 234. 2. De peculio. Titt. ff. De peculio (15, 1) ; Quando de peculio actio annalis est (15, 2). Unterholzner, Schuldverh. I S. 425 ff. Marezoll in d. Gieß. Zeitschr. N. F. V. S. 211 ff. . auch Keller, comm. ad L. Si ex duobus 32 pr. § 1 De pecul. Gott. 1828. Ders. Litiscont. S. 420 ff. S. 544 ff. Dietzel in Bekker's Jahrb. des gem. D. R. II S. 1 ff. bes. S. 19 ff. u. S. 415 ff. Keller, das. III S. 153 ff. Bekker in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. IV S. 506 ff. Wenn der Vater oder Herr dem Kinde oder Sklaven ein peculium gewährt, d. h. ein Stück oder einen Theil seines Vermögens demselben zur Verwaltung überläßt, so haftet er aus der Geschäftsobligation desselben so weit als das peculium reicht. Zu den Geschäftsobligationen werden aber in dieser Beziehung solche nicht gezählt, die in der bloßen Befugniß, fremdes Gut zu verwalten, nicht begriffen zu werden pflegen, wie z. B. Schenkung, und gar nicht die eigentliche obligatio ex delicto uel quasi ex delicto. 3 Der Betrag des peculium wird nach der Zeit der Condemnation berechnet, und dabei wird die Verminderung des peculium durch dolus des Herrn als ungeschehen betrachtet. Was der Vater oder Herr bei dem Sohne oder Sklaven zu gute hat, dafür wird die Deckung zu Gunsten von jenen vorweg gerechnet.“ Unter den übrigen Creditoren, welche auf das peculium Anspruch haben, können auch die priuilegia exigendi (die Rangordnung im Concurs eines Freien) zur Geltung kommen, sonst gilt occupantis melior condicio est.s Was jetzt wegen zu geringen Betrags des peculium nicht erhalten werden kann, darf später bei wieder vorhandenem Inhalt des peculium nachgefordert werden." In und mit der actio de peculio kann der Vater oder Herr auch für seinen eigenen dolus, und zwar in solidum verantwortlich gemacht werden. 10 Die Obligation bleibt aber auch culio nicht, weil hierfür der filiusfamilias als paterfamilias gilt: L. 18 § ult. gegenüber dem Vater so, wie das Kind De castr. pec. (49, 17). sie contrahirt hat, und wird durch 4 § 4 I. Quod cum eo qui (4,7). L. eigene Handlungen des Vaters nicht 30 pr. De pecul. (15, 1). verändert: L. 6 § 6 Ra. r. hab. (46, 8). 2 L. 7 pr. De donat. (39, 5). L. 28 5 L. 21 pr. eod. § 2 De pactis (2, 14). 6 L. 9 §§ 2—4. L. 42 eod. §§ 4. 5 3 L. 58 De R.I. (50, 17). — Quod cum eo qui (4, 7). I. Ueber die besondere Natur der condictio furtiua L. 52 pr. § 1 De pecul. (15, 1). L. unten § 303; diese geht de peculio in 22 § ult. Sol. matr. (24, 3). 8 id quod ad patrem dominumue per¬ L. 10 De pecul. (15, 1). L. 52 pr. uenit: L. 3 § 12 De pecul. (15, cit. L. 6 De tribut. act. (14, 4). 1). Auch für Schulden des castrense pe-9 L. 30 § 4 De pecul. (15, 1). 10 L. 36 eod. culium und dgl. gilt die actio de pe-33“

516 Obligationenrecht. Das kommt besonders bei den Klagen mit einem restituere, exhibere (also den arbitrariae) zur Anwendung, und es wird hier dem Beklagten zum eigenen dolus angerechnet, wenn er selbst restituiren und dergleichen kann und es nicht thut, z. B. wenn ein dem Sklaven gemachtes Depositum oder Commodat zurückgefordert wird." Mehrere domini eines Sklaven haften einzeln für den ganzen Betrag des peculium, wenn sie socii sind. 12. Die Klage dauert noch ein Jahr über die beendigte potestas hinaus. 13 Die Formel der actio de peculio, z. B. wenn es eine actio empti ist, lautet: „Quod Aulus Agerius a Titio, Seii filio, hominem emit, q. d. r. a., quicquid ob eam rem Titium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, Seium patrem Aulo Agerio de peculio et si quid dolo malo Seii patris factum est, quominus in peculio esset, praeterea si quid ab ipso Seio patre dolo malo factum commissumue est, quanti ea res erit, in solidum condemna." § 235. y. De in rem uerso. Tit. ff. De in rem uerso (15, 3). Ferd. Kämmerer in d. Gieß. Zeitschr. VIII, 3. 4.8. Unterholzner, Schuldverh. I S. 421 ff. Buchka, Stellvertretung S. 29 ff. Leist, das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermögens=Angelegenheiten. Jena 1855. S. 61 ff. Witte, Bereicherungsklagen S. 256 ff. Vgl. auch Keller in den § 234 angef. Schr. Jacobi in Ihering's Jahrb. IV S. 224 ff. Wenn das Kind oder der Sklave aus einem Rechtsgeschäft dem Mitcontrahenten eine Leistung erhalten hat, und hinwievon etwas schuldig geworden ist, so wird durch jene Leistung, wenn der sie in das peculium gekommen ist, einfach dieses bereichert und bloß factisch etwa die Chance, daß aus diesem peculium jener Mitcontrahent für seine Gegenforderung befriedigt werden könne, um so viel vergrößert. Wenn aber jene empfangene Leistung nicht in das peculium gebracht, sondern in den unmittelbaren Nutzen des Vaters oder Herrn verwendet worden ist, so daß dieser, wenn es von einem Fremden so geschehen wäre, mandati oder negotio¬ L. 19 §§ 1. 2. L. 32 pr. L. 37 § 3 eod. 11 Man vgl. auch L. 30 §§ 6. 7. L. 31 eod. Ueb. d. Verh. zwischen uenditor u. 12 L. 11 § ult. L. 12. L. 15 in fl. emptor: L. 11 §§ 7. 8. L. 13. L. 21 L. 19 § 2. L. 20. L. 27 § ult. L. 51 § 2. L. 27 §§ 2—7. L. 30 § 5. L. 32 §§ 1. 2. L. 43. L. 47 §§ 3—6 eod. eod. L. 8 § 4. L. 9. L. 15. L. 25 Comm. diu. (10, 3). Ueb. d. Fall, wo Ueb. vieles andere Detail: passim h.t. sie es nicht sind, vgl. L. 13. L. 14. L. und Quando de pec. act. (15, 2). 13 15. L. 29 pr. L. 30 § 1. L. 32 pr. De L. 1 pr. § 1 sqq. Quando de Ueb. d. Verh. zwischen pecul. (15, 1). pec. act. (15, 2). L. 32 pr. De pecul. dominus und Fructuar, Usuar oder 15, 1). bonae fidei possessor vgl. L. 2. L. 13.

517 § 235. Actio de in rem uerso. rum gestorum contraria actione belangt werden könnte, so soll zwar eine solche Activforderung nicht dem peculium zugeschrieben, wohl aber dem Mitcontrahenten die ordentliche Geschäftsklage gegen den Vater oder Herrn gegeben werden, in der Meinung, daß ihm dieser aus dem Geschäft bis auf den Betrag condemnirt werde, welcher von demselben mit der actio mandati oder negotiorum gestorum contraria unter jenen Umständen gefordert werden könnte.? Doch findet diese Klage nicht Statt, wenn etwa der Sklave mit jener Leistung dem Herrn nur eine Schuld bezahlte oder ein Geschenk machte, oder wenn der Herr diese natürliche Schuld dem Sklaven schon vergütet hat." Unter mehreren Klägern, welche concurriren können, gilt auch hier der Satz occupantis melior condicio est.“ Diese Klage steht formell in der engsten Verbindung mit der actio de peculio, indem sie mit derselben eine formula hat, und der Klagconsumtion wegen auch stets mit ihr verbunden werden mußte, sobald zugleich von peculium und in rem uersio die Rede sein konnte. Man schob dann bloß die Worte „si quid“ oder „quantum in rem Seii patris uersum est“ in die condemnatio hinter der Erwähnung des peculium ein. Es ist daher wörtlich wahr, was in § 4 I. Quod cum eo qui (4, 7) gesagt wird, unam esse actionem, sed duas habere condemnationes. Eine wichtige Frage ist übrigens, ob die actio de in rem uerso auch auf Handlungen eines homo sui iuris gegen einen Anderen angestellt werden könne. Es finden sich allerdings einige Stellen, wonach derjenige, welcher mit einem freien negotiorum gestor contrahirt hat, den negotiorum dominus soll belangen können, wenn die dem negotiorum gestor gemachte Leistung in das Vermögen des dominus gekommen ist." Allein das wird durchaus nicht unter dem Gesichtspunkt der actio de in rem uerso statuirt, Kein römischer Jurist hätte hier die weder formell noch materiell. actio de in rem uerso zugelassen, und der materielle Gesichtspunkt cius non obligatur, nisi in communem 1 Vgl. jedoch L. 19 h. t. 2 L. 3 §§ 1. 2. L. 5 § 3 h. t. L. 10 arcam pecuniae uersae sunt. L 7 § 1 §§ 4. 7 eod. C. Quod cum eo (4, 26): Alioquin si 3 L. 7 § 12 De SC. Macedon. (14, cum libero, rem agente ejus, cuius precibus meministi, contractum ha¬ 6). L. 10 § 7 h. t. 4 L. 10 § 2 h. t. buisti, et eius personam elegisti, peruides contra dominum nullam te 5 § 6 ibid. Andere nähere Bestimhabuisse actionem, nisi uel in rem mungen s. in L. 3. L. 10 pr. § 1. L. 15. eius pecunia processit, uel hunc conpr [L. 17]. L. 5 pr. L. 12 h. t. 6 L. 3 § ult. L. 4 h. t. tractum ratum habuit. Vgl. L. 3 C. 7 L. 82 Pro socio (17, 2): Iure Quan. ex fa. tut. (26, 9). societatis per socium aere alieno so¬

518 Obligationenrecht. ist durchaus der der bleibenden und grundlosen Bereicherung des fraglichen Beklagten, also der condictio, namentlich sine caussa. Das wird auch in den beiden Stellen ausdrücklich erwähnt. Vollends verwerflich ist daher die noch weitere Ausdehnung, wonach die actio de in rem uerso als utilis immer zustehen soll, sobald die Leistung, wofür man jetzt die Gegenleistung oder Zurückgabe fordert, irgendwie in das Vermögen des jetzigen Beklagten gekommen ist, gesetzt auch, daß zwischen ihm und dem eigentlichen Schuldner gar kein Verhältniß von Mandat oder negotiorum gestio Statt gefunden hätte, so daß dieses persönliche Verhältniß überhaupt ganz gleichgültig wäre. Die römische Ansicht hierüber ersehe man aus L. 49 De cond. indeb. (12, 6). L. 15 C. Si cer. pet. (4, 2). L. 8 C. Depositi (4, 34). Es ist practisch um so wichtiger, den Gesichtspunkt der condictio für alle solche Fälle ausschließlich festzuhalten, als damit die wesentliche Bedingung der bleibenden und gegenwärtigen Bereicherung erst recht gesichert ist. Ganz über das Maß absurd war es, wenn Leyser die actio de in rem uerso sogar zu einer dinglichen Klage stempeln wollte, sofern nur die fragliche Leistung einer körperlichen Sache bleibend zu gute gekommen sei. s § 236. ö. Tributoria. Tit. ff. De tributoria actione (14, 4). Glück XIV § 894 f. Unterholzner, Schuldverh. I S. 435 ff. Wenn der Sklave oder das Kind mit Zulassung des Herrn oder Vaters einen Handel treibt, mit dem ganzen peculium oder einem Theil desselben, so ist jeder, der ihm in Beziehung auf diesen Handel creditirt, berechtigt, falls ihm vollständige Zahlung vorenthalten oder verweigert wird eine Art von Concurs über das Handelsgut zu verlangen, wobei in Beziehung auf Rangordnung und Vertheilungsweise bis auf einen gewissen Punkt die Regeln des ordentlichen Concurses beobachtet werden sollen, so daß Vindicanten! und priuilegia exigendi, wenn es bei Handelsschulden solche gibt, vorkommen können. Der dominus oder pater selbst aber muß für seine eigenen Forderungen an diesem Concurs wie ein gewöhnlicher Creditor pro rata und ohne besseren Rang Theil Ueber alle diese Irrthümer der terialienlieferanten an den Baumeister, Praxis s. Glück XIV S. 419. Göschen mit welchem der Bauherr allein con¬ II, 2 S. 152. — Beispiele, wo die Sache trahirt hat. zur Sprache kommt, sind namentlich: L. 5 § 18 h. t. Forderungen der Handwerker und Ma¬

519 § 237. Actio exercitoria. nehmen." Die Leitung des Concurses steht ihm jedoch selbst zu, und er ist für richtige Vollziehung gerade mit dieser actio verantwortlich. Doch kann er sich dieser Verantwortlichkeit entziehen, wenn er die Handelsactiven preis gibt, und vom Prätor einen arbiter zur Vertheilung ernennen läßt. § 237. s. Exercitoria. Titt. ff. De exercitoria actione (14, 1); C. De institoria et exercitoria actione (4, 25). Vangerow § 661. In ähnlicher Weise wie der Herr und der Vater aus den Nechtsgeschäften ihrer subiecti, müssen sich auch der exercitor (Rheder, der ein Handelsschiff für sich gehen läßt) aus den Rechtsgeschäften seines magister und der Principal aus den Rechtsgeschäften des institor, soweit dieselben für das übertragene Gesammtgeschäft eingegangen sind, belangen lassen. Zuerst unter diesen prätorischen Klagen wurde die actio exercitoria eingeführt, über welche schon von Labeo und Pegasus Stellen vorhanden sind. Das Bedürfniß zeigte sich hier am ehesten und dringendsten. Auf Seereisen, oft in entfernten Gegenden, konnte der Magister sein Geschäft nicht gehörig und wie es das Interesse des Exercitor selbst erforderte, führen, wenn er nicht dessen Credit benutzen konnte. So bildete sich die actio exercitoria unter folgenden Bestimmungen aus: Wer mit dem magister nauis in Beziehung auf die diesem übertragene Unternehmung contrahirt, kann die aus diesem Rechtsgeschäft ihm gegen den magister zustehende Klage (oder die Klage aus dessen Obligation) auch gegen den Exercitor richten, so daß jede Klage durch bloße Umstellung der condemnatio auf dessen Person zur exercitoria wird.? Ob der exercitor Eigenthümer des Schiffs sei, ist gleichgültig. Ist er filiusfamilias und treibt das Geschäft mit dem Willen des Vaters, so haftet dieser." Was gerade der Zweck der Reise sei, ist gleichgültig. Das hängt von der Instruction des exercitor ab. Der magister kann ein Freier oder ein Sklave sein,“ und zwar ein eigener oder fremder. Das Rechtsgeschäft muß in den Kreis der dem magister aufgetragenen Verrichtungen, nach ertheilter Vollmacht für dieselben, fallen.“ Bei Gelddarlehen und dergleichen wird erfordert, daß das Geld ausdrücklich zur Bestrei¬ 2 L. 5 § 7 L. 1 pr. h. t. § 5 Quod I. Quod cum eo qui (4, 7). cum eo qui (4, 7). 3 L. 1 § 15 h. t. — 4 L. 1 § 19 h.t. 3 L. 7 § 2 h. t. — 4 L. 7 § 1 h. t. 5 L. 1 § 3 h. t. 1 L. 1 pr. h. t. 6 L. 1 § 4 h. t. 2 L. 1 §§ 7. 12 u. passim h. t. § 2 7 L. 1 §§ 7. 12 h. t.

520 Obligationenrecht. tung von solchen Auslagen, die in den Geschäftskreis fallen, gegeben und empfangen worden sei, und daß der Creditor sich nach besten Kräften nach dem vorgegebenen Bedürfniß und nach der Möglichkeit der Verwendung dafür erkundigt habe. Hat dann der magister das Empfangene doch anders verwendet (also eine Unredlichkeit begangen), so muß der Exercitor dennoch für ihn aufkommen.s In gleichem Sinn gilt die Klage auch, wenn ein Substituirter des magister contrahirt hat, obgleich diesem die Ernennung eines Substituten untersagt war. Der Gläubiger hat die Wahl zwischen der actio directa gegen den magister und der exercitoria. 1. Jede consumirt die andere, wie das bei allen s. g. actiones adiectitiae qualitatis der Fall war. § 238. g. Institoria. Tit. ff. De institoria actione (14. 3); C. s. § 237. Gensler, (s. § 232) im Arch. f. civ. Pr. I, 26. Gesterding, Irrthümer IV, 2. Weiske, Grenzen der inst. Klage, in scept. pract. Behandl. civilr. Gegenst. Leipz. 1829 Nr. 2. Dedekind, Beitr. z. Lehre v. Institor, mit besonderer Beziehung auf L. 5 § 10 De inst. act., im Arch. f. civ. Pr. XLI, 8. Vangerow § 661. Die actio institoria ist der exercitoria nachgebildet, und überträgt das Princip derselben auf alle übrigen etablirten Handelsgeschäfte, die nicht gerade Seefahrtsgeschäfte sind. Die Klage hat hier den Namen von dem zum Betriebe des Geschäfts angestellten Factor. Für den Geschäftsherrn gibt es in diesem Verhältniß keine Specialbezeichnung. Die Neueren nennen ihn Principal oder praeponens. Es ist übrigens im Ganzen gleichgültig, ob das Geschäft auf großem oder kleinem Fuß betrieben werde, nur daß natürlich der Umfang der Vollmacht danach ein sehr verschiedener sein wird, doch kann sogar der angestellte Feilträger oder Hausirer (circitor) noch institor sein. Auch hier wird aus der von dem institor für sich contrahirten Schuld, soweit dieselbe sich auf das Geschäft bezieht und innerhalb der Vollmacht fällt, die Klage mit gegen den Principal gegeben.? Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 1. Bei Gelddarlehen und dergleichen verhält es sich ganz wie bei der exercitoria actio bemerkt worden ist. 8 L. 1 §§ 8. 9. L. 7 pr. § 1 h. t. 10 L. 1 § 17 h. t. 9 L. 1 § 5 h. t. Ueber den Fall, wo 1 L. 3. L. 5 pr. §§ 1—10 h. t. § 2 I. mehrere magistri aufgestellt sind mit Quod cum eo qui (4, 7). 2 L. 5 §§ 11—16. L. 7 § 1. L. 11 getrennten Geschäftskreisen oder zu vereinter Führung, s. L. 1 §§ 13. 14 h. t. § 5 h. t. § 2 I. cit. L. 7 § 11 De SC. Ueber den Fall mehrerer exercitores Maced. (14, 6). mit gemeinsamem oder ohne magister 3 L. 7 § 2 De exerc. act. (14, 1). .L. 1 § ult. L. 2. L. 3. L. 4 pr. § 1 h. t.

521 § 238. Actio institoria. 2. Wenn Jemandem die Aufsicht über einen Laden anvertraut ist, so wird er als institor vermuthet, mit Vollmacht, die zum Ladenverkehr gehörigen Geschäfte abzuschließen. Meint der Herr des Ladens das anders, so muß er es gehörig bekannt machen. 3. Mehrere Principale haften für einen gemeinsamen institor solidarisch, wie oben die exercitores in demselben Falle. 4. Ganz falsch ist es, daß der Principal auch mit Delictsklagen institoris nomine belangt werden könne, was man dann auch auf den exercitor anwenden wollte. Besonders zu beachten ist die Ausdehnung des Gedankens der actio institoria auf manche Fälle von Specialvertretung für ein einzelnes Rechtsgeschäft, so daß auch aus einem solchen die Schuld des Stellvertreters (procurator) gegen den Auftraggeber ad exemplum institoriae (also auch intentio auf den Contrahenten, condemnatio auf den Auftraggeber) sollte eingeklagt werden können. Zwar liegt in der L. 31 pr. De neg. gest. (3, 5) 6 nur der materielle Gedanke der actio institoria (Klage des Dritten gegen den dominus aus der Handlung des Beauftragten) als motivirend vor, dagegen formell handelt es sich nicht um Anwendung der actio institoria oder überhaupt einer actio adiectitiae qualitatis, sondern der selbständigen actio negotiorum gestorum. In der L. 19 pr. h. t. (procurator mutuis accipiendis pecuniis praepositus) dagegen wirkt der ganz eigenthümliche Gedanke der actio institoria, und sie wird wohl nur deswegen utilis genannt, weil nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch ein solcher procurator nicht institor genannt zu werden pflegte." Allein in L. 10 § 5 Mand. (17, 1). L. 5 C. h. t. wird dann allerdings der ersterwähnte Fall auch formell unter den Gesichtspunkt der actio institoria gezogen, und die Neigung dieselbe auf Fälle bloßer Specialvertretung (für ein oder mehrere bestimmte einzelne Geschäfte) auszudehnen, zeigt sich unzweideutig in L. 6 C. eod. L. 13 § 25 De A. E. V. (19, 1). Das endliche Resultat war sonach, daß es ziemlich Regel wurde: Wenn der Bevollmächtigte gemäß erhaltenem Auftrag mit einem Dritten contrahirt hat und ihm verpflichtet wurde, so kann dieser daraus auch gegen den Auftraggeber klagen. Dem Auftrag wurde bald auch die Ratihabition gleichgesetzt. Der 4 L. 11 §§ 2—4 h. t. bitur in eum negotiorum gestorum 5 L. 13 § 2. L. 14 h. t. actio creditori uel fideiussori, scilicet 6 Liberto uel amico mandauit pead exemplum institoriae actionis. cuniam accipere mutuam, cuius liteeod [L. 18].; vgl. L. 37 § 1 De ras creditor secutus contraxit, et admin. tut. (26, 7). fideiussor interuenit; etiamsi pecunia L. 7 § 1 C. Quod cum eo qui (4, non sit in rem eius uersa, tamen da- 26).

522 Obligationenrecht. Bevollmächtigte haftete aber (wie der institor) deswegen nicht minder. B. Rechtsverletzungen. § 239. a. Im Allgemeinen. Tit. ff. De priuatis delictis (47, 1). Alle Rechte werden vom Staate geschützt, und dieser Schutz ist es gerade, woran man sie erkennt, und wodurch sie sich von anderen Ansprüchen, welche in das Gebiet der Moral gehören, unterscheiden. Die Verletzung der Rechte muß daher wieder aufgehoben werden. Dazu hilft der Staat, und das ist eben sein Schutz der Rechte. Das Hauptmittel, diesen Schutz zu erlangen, ist zunächst die Klage, welche den einzelnen Rechten je nach ihrer besonderen Natur dient, und durch die bloße Verletzung des Rechts hervorgerufen und gleichsam aufgeweckt wird. Von diesen Klagen pflegen wir bei den einzelnen Rechten, wo wir sie ihrem Wesen und Inhalt nach darstellen, zu sprechen. Wenn daher eine Rechtsverletzung kein anderes Interesse hat als die feindselige Wirkung, welche sie gegen den Inhalt eines Rechts ausübt, so bedarf sie einer besonderen Betrachtung nicht, sondern findet sich von selbst in der Lehre von den einzelnen Rechten und ihren Klagen berücksichtigt. Ein solches weiteres Interesse aber, welches eine eigenthümliche Berücksichtigung verdient, kann eine Rechtsverletzung nur durch ihre Form finden, und eine Rechtsverletzung, deren rechtliche Folge nicht allein durch den verletzten Inhalt des fraglichen Rechts, sondern überdies auch durch die Form der verletzenden Handlung bestimmt und gestaltet wird, nennen wir Vergehen, Verbrechen, maleficium, oder im weiteren Sinne des Wortes delictum. So verschieden aber die einzelnen Vergehen unter sich sind, so treffen doch alle wieder darin überein, daß sie eine Verschuldung voraussetzen, nur wieder mit dem allgemeinen Unterschied, daß es bei dem einen gerade dolus sein muß, während bei dem anderen schon culpa hinreicht. Deswegen sind auch die Personen, welchen ein rechtlicher Wille gar nicht oder nur unvollständig zugeschrieben wird, in gleichem Maße unfähig, ein Vergehen mit rechtlichem Erfolg zu begehen, z. B. furiosi, infantes, impuberes. 2 9 L. 67 De procur. (3, 3). L. 13 C. nach dem verletzten Eigenthum, son¬ Si cert. pet. (4, 2). Form dern auch wesentlich nach der 1 Ein Diebstahl ist z. B. eine Verder Handlung, welche sie zu einem Diebeine stahl macht. letzung des Eigenthums, aber rechtliche Folge richtet sich nicht bloß - L. 5 § 2 Ad leg. Aquil. (9, 2).

523 § 240. Beziehung der Rechtsverletzungen auf Dritte. Einige Vergehen werden von den Römern dadurch ausgezeichnet, daß sie gleichsam als die ordentlichen, gewöhnlichen, zunächst liegenden behandelt, und in einem engeren Sinne allein mit dem Namen delicta bezeichnet werden. Es sind diejenigen, welche schon in dem alten Recht mit besonderer Klage versehen worden sind, namentlich furtum, rapina, damnum iniuria datum, iniuria. Dieselben verhalten sich also zu den anderen Vergehen ungefähr wie die contractus zu den übrigen klagbaren und nicht klagbaren Verträgen. Diejenige Art von rechtlichen Folgen der Vergehen, welche in öffentlicher Strafe besteht, gehört nicht hierher; nur die negative Bemerkung ist hier zu machen, daß die privatrechtliche Wirksamkeit der Vergehen in der neueren Zeit durch diese publicistische Seite derselben in Vergleichung mit dem römischen Recht in sehr bedeutendem Maße zurückgedrängt und vermindert worden ist. § 240. b. Beziehung auf Dritte. Noxalklagen. Titt. I. ff. u. C. De noxalibus actionibus (4, 8—9, 4—3, 41); ff. Si ex noxali caussa agatur, quemadmodum caueatur (2, 9). Zimmern, d. Syst. der röm. Noxalklagen. Heidelb. 1818. Bachofen, die Mission wegen Nichtvertheidigung des schuldigen Sklaven, in s. Pfandrecht S. 396 ff. Vangerow §§573.689. Wenn ein Sklave oder filiusfamilias ein Delict begeht, so P wird dasselbe dann auch dem Vater oder Herrn als Urheber zugeschrieben, wenn er seine potestas gemißbraucht hat, um es zu veranlassen, oder wenn er sie auch nur nicht gebraucht hat, um es, so viel an ihm stand, zu verhindern. Wenn dagegen auf den Inhaber der potestas wegen des vorliegenden Delicts keine concrete eigene Schuld fällt, so geht wegen desselben die Klage gegen ihn in Gestalt einer Noxalklage, d. h. so, daß er zwar ebenfalls die volle litis aestimatio schuldig ist, von dieser Schuld aber sich dadurch befreien kann, daß er, in einem beliebigen Zeitpunkt des Processes, auch nach dem Urtheil noch den Sklaven noxae dat, d. h. alle seine Rechte an denselben auf den Kläger überträgt; ja er kann auch von Anfang an durch bloßes passives Ueberlassen des Sklaven jede Verantwortlichkeit und Defension von sich abwenden. Die Klage findet niemals ihre Entstehung zu Gunsten dessen, der zur Zeit des Delicts die Gewalt hat, ist sie aber einmal entstanden, so 3 L. 4 De O. et A. (44, 7). Zu besualcontracten eine ursprünglich präachten ist übrigens (Göschen II, 2 S torische Natur zugeschrieben werden 212 vergißt es), daß die actio ui bonomuß. rum raptorum pratorischen Ursprungs L. 2 pr. § 1. L. 4 De nox. act. (9, 4). ist. Doch darf man sich daran nicht stoßen, indem wohl auch den Consenh 4

524 Obligationenrecht. folgt sie dem Schuldigen in jede Gewalt, auch in seine eigene, d. h. in die Freiheit. Das drückt der römische Satz aus: Noxa caput sequitur. Die Noxalklage Namens des filiusfamilias hat Justinian aufgehoben. § 241. C. Zustände. Die Obligationen, welche ohne eine freie Handlung des Schuldners entstehen, also weder aus Rechtsgeschäft noch aus Delict, sondern aus einem Zusammentreffen von Zuständen und zufälligen Ereignissen, welche einzeln eine Obligation nicht zu begründen vermöchten, weder in Folge des Willens von Jemandem, noch in Kraft einer Rechtsregel (juris necessitate), sind unter sich so verschieden, daß sie eine gemeinsame Darstellung nicht zulassen, sondern nur einzeln betrachtet werden können. Und zwar werden sie uns am Ende des besonderen Theils gleichsam als Nachlese übrig bleiben, welche in möglichst engen Schranken zu halten ist. Insbesondere gibt es Obligationen, welche bald in der erwähnten Art entstehen, bald aber sich direct oder indirect auf ein Rechtsgeschäft als ihre Quelle zurückführen lassen, und diese werden denn in beider Gestalt unter den Obligationen aus Rechtsgeschäften abgehandelt. Das ist allen Obligationen, welche unter obigen Begriff fallen, von selbst gemeinsam, daß ihre Entstehung nicht durch irgend welche Handlungsfähigkeit des fraglichen Schuldners bedingt sein kann, und dies gilt natürlich ohne Unterschied, wo ihnen im System für die Darstellung ihr Platz angewiesen wird. III. Subjecte. § 242. A. Ein-, zwei- und mehrseitige Obligationen. Heerwart, üb. d. exc. non adimpleti contractus u. non rite adimpl. contr., im Arch. f. civ. Pr. VII, 18. Dazu Nachtrag, das. XIV, 9. Schenk, üb. d. exc. non adimpl. contr. u. das Retentionsrecht bei gegenseitigen Verträgen, das. XVII, 4. 9. Heerwart, üb. d. Einrede des nichterfüllten Vertrags, das. XVIII, 15. Schenck, üb. d. exc. non adimpl. contr., das. XX 15. Treitschke, noch einige Bemerk. üb. d. s. g. Einrede des nicht erfüllten Vertrags, das. XXII, 11. 16. Sintenis, üb. d. s. g. Exc. non adimpl. contr. in der Gieß. Zeitschr. XVI, 7. XVII, 5. Helmolt, s. g. Exc. non u. non rite adimpl. contr. od. Einrede der synallag matischen Rechtsgeschäfte, in dessen Beitrag zur Lehre des Unterschiedes zwischen Klagableugnung u. Einrede. Gießen 1849 § 16 ff. Scheurl, Beiträge S. 151 ff. Keller, noch etwas üb. die Exc. non impl. u. non rite adimpl. contr., in Bekker's Jahrb. d. g. R. IV, 11. Dernburg, Compens. S. 81 ff. Schmidt, Röm. u. Germ. R. S. 262. W. A. Puchta, die exc. non adimpl. contr. ist eine wahre Einrede, das. V S. 94—115. Bekker, zur Controverse über die exc. non adimpl. contr., das. S. 116—128. Vangerow § 607. Die Obligationen sind entweder einseitige, so daß eine Handoder ein Complex von Handlungen ihren ausschließlichen oder lung 2 § 7 1. h. t. Ausdruck „ex re actio uenit“ zu L. 46 De O. et A. (44,7), wo der beachten ist.

525 § 242. Ein=, zwei- und mehrseitige Obligationen. doch ihren ordentlichen Gegenstand ausmacht, welche Handlungen der Eine zu fordern befugt, der Andere zu gewähren verpflichtet ist, oder sie sind zweiseitig, so daß schon ihrer Anlage nach in jeder der beiden einander gegenüberstehenden Personen das Recht, eine gewisse Handlung zu forden, und die Pflicht, eine gewisse andere Handlung zu gewähren, sich verbindet. Diese ganze Eintheilung ist jedoch den Obligationen aus Rechtsgeschäften (mit Inbegriff derjenigen quasi ex contractu) eigenthümlich, denn alle anderen Obligationen, insbesondere alle ex maleficio sind einseitig. Die zweiseitigen Obligationen dürfen nun gar nicht so angesehen werden, als wären es bloß zwei neben einander stehende eineitige Obligationen, vielmehr ist wohl zu beachten, daß die einander entgegenstehenden Rechte und Pflichten in einer genauen inneren Verbindung zu einander stehen, daß sie einander kreuzen, binden und bedingen. Das ist zwar je nach der Individualität des Rechtsgeschäfts in verschiedenem Grade der Fall, und es tritt da weniger hervor, wo der Vertrag für die einander entgegenstehenden Leistungen verschiedene Zeitpunkte festgesetzt hat, wie z. B. gewöhnlich bei Pacht und Miethe, mitunter auch bei Kauf und dergleichen, aber abgesehen davon ist namentlich in den gewöhnlichen Fällen von Kauf, Tausch und dergleichen jede Leistung durch die Gegenleistung insofern bedingt, als kein Theil die Leistung des anderen fordern kann, wenn er nicht seine Gegenleistung entweder schon gemacht hat, oder doch sie Zug um Zug zu machen bereit ist. Jeder ist zu seiner Leistung nur verpflichtet unter der Bedingung, daß der Andere die seinige auch mache, und zwar wenigstens gleichzeitig. Keinem kann zugemuthet werden, daß er dem Anderen creditire weiter als ihn der Vertrag dazu verpflichtet. Letzteres ist der Punkt, auf welchem scheinbar kleine Differenzen für den Verkehr die größte Wichtigkeit erlangen. Man kann von dem einen Theil auch nicht verlangen, daß er etwa seine Leistung gerichtlich deponire, um sich von der Forderung des Anderen zu befreien, nein, er darf seine Sicherheit für die ihm gebührende Leistung in dem selbständigen Zurückhalten der Gegenleistung suchen. In dem Gesagten liegt von selbst, daß bei jeder Klage aus einer zweiseitigen Forderung der jetzt in Frage liegenden gewöhnlichen Art es allerdings 1 Daß dabei je nach der Art dieser 2 Auch kann die eine Forderung un¬ Obligationen Gegenforderungen ganz beschadet der Gegenforderung erlassen ausgeschlossen sind oder zufällig voroder sonst getilgt werden: L. 56 De pactis (2, 14); vgl. L. 23 De acceptil. kommen können, ist schon oben gezeigt worden. (46, 4).

526 Obligationenrecht. Klagegrund gehört, daß der Kläger entweder schon erfüllt zum oder Zug um Zug zu erfüllen bereit sei. habe, Im Gegensatz dazu behauptet nun Heerwart a. a. O., welchem G. F. Puchta und Vangerow mit völliger Uebereinstimmung und gewaltiger Zuversicht gefolgt sind, Folgendes: Der Kläger habe einfach seinen Anspruch aus dem zweiseitigen Geschäft geltend zu machen. Sache des Beklagten sei es dann, sich auf seine Gegenforderung zu berufen und darauf eine exceptio doli gegen die Forderung zu begründen. Dann möge replicando Kläger die Erfüllung dieser Gegenforderung behaupten, wovon ihm natürlich auch der Beweis obliege. Der practische Unterschied von unserer obigen Ansicht besteht darin, daß hier der Kläger diese Exception nicht anders los werden und seine Forderung entgegen derselben durchsetzen und zur Condemnation bringen kann, als wenn er entweder seinerseits schon erfüllt hat und dies beweist, oder jetzt erfüllt. Er wird also in die Nothwendigkeit versetzt, seine Leistung zu creditiren, ehe er die Gegenleistung bekommt oder auch nur zur Condemnation bringen kann, und dies ist es gerade, was die Natur und das Bedürfniß des Verkehrs nicht duldet, und was auch in den Gesetzen auf keine Weise begründet ist. Man beruft sich zwar auf Gai. 4, 1264 und L. 25 De A. E. V. (19, 1), welche beide Stellen aber offenbar nicht von der Klage aus dem zweiseitigen Contract, sondern von der actio de certa credita pecunia aus der Novation sprechen. Ferner auf L. 5 § 4 De dol. exc. (44, 4), welche Stelle von quam si pretium emtor sol¬ 3 L. 13 § 8 De A. E. V. (19, 1): uerit. Offerri pretium ab emtore debet, cum 5 Qui pendentem uindemiam emit, ex emto agitur, et ideo et si pretii si uuam legere prohibeatur a uendipartem offerat, nondum est ex emto tore, aduersus eum petentem pretium actio; uenditor enim quasi pignus reexceptione uti poterit: si ea pecutinere potest eam rem, quam uendinia, qua de agitur, non pro ea dit. Vgl. L. 31 § 8 De aedil. ed. (21, re petitur, quae uenit, neque 1). L. 22 De her. uend. (18, 4), auch Ceterum post traditradita est. L. 31 § 1 De R. C. (12, 1). Ueb. pignotionem, siue lectam uuam calcare, ris nomine L. 5 De dot. prael. (33, 4). siue mustum euehere prohibeatur, ad L. 14 § 1. L. 15 § 2 De furt. (47, 2) exhibendum, uel iniuriarum agere Vgl. Glück XVII S. 227 ff. quemadmodum si aliam 4 poterit, item si argentarius pretium quamlibet rem suam tollere prohirei, quae in auctione uenierit, per beatur. sequatur, obicitur ei exceptio: ut ita seruus ueniit ab eo, cui hoc Si demum emptor damnetur, si ei res, permisit, et redhibitus sit dominus quam emerit, tradita esset; quae est agenti uenditori de pretio domino iusta exceptio: sed si in auctione exceptio opponitur redhibitionis, licet praedictum est, ne ante emtori traiam is, qui uendidit, domino pretium deretur res, quam si pretium soluerit soluerit. Etiam mercis non traditae replicatione tali argentarius adiuuaexceptione summouetur, et qui petur: aut si praedictum est, ne cuniam domino iam soluit; et ideo is, aliter emtori res traderetur,

527 § 242. Ein=, zwei- und mehrseitige Obligationen. einem Fall mit besonderen Verwickelungen spricht, und deswegen auf den einfachen Fall, der in Frage liegt, keinen Schluß gewährt. Endlich L. 5 C. De euiction. (8,45), welche schon dadurch etwas Zweifelhaftes und Verdächtiges, wenigstens Uneigentliches bekommt, daß darin gegenüber einer actio uenditi (actio bonae fidei) von einer exceptio doli gesprochen wird. Diese ganze Theorie ist demnach gerade ebenso unrichtig, wie die ältere von der s. g. exceptio non adimpleti contractus, welche dadurch dem Wesen nach, nur in einer neuen Form, reproducirt wird, freilich mit dem Unterschied, daß wenigstens dem Beklagten der Beweis der Nichterfüllung nicht mehr aufgebürdet wird. Und wenn endlich Puchta die Unterscheidung zwischen exceptio non adimpleti und non rite adimpleti contractus mit gewaltiger Geringschätzung verwirft, so scheint auch hierbei ein Mangel an practischer Anschauung untergelaufen zu sein. Allerdings ist es nämlich hinsichtlich der Beweislast gleichgültig, ob der Beklagte die ganze Erfüllung oder nur einen Theil derselben läugnet, allein sehr häufig wird von dem Beklagten die anerkanntermaßen ganz geschehene Erfüllung ihrer Modalität nach angegriffen, um sich der Gegenleistung ganz oder theilweise zu entziehen, und in solchen Fällen wird denn allerdings, besonders dann, wenn die Erfüllung seiner Zeit ohne Widerspruch und Vorbehalt angenommen worden ist, der Beweis dem Beklagten aufzulegen sein, wenn er nicht geradezu auszuschließen ist, was die Regeln ordentlichen und ehrlichen Verkehrs gar nicht selten mit sich bringen werden. Demnach reicht denn auch die Unterscheidung, welche Vangerow aufstellt, gar nicht aus, daß nämlich der Beklagte nur gehörige Erfüllung oder vielmehr Rückbehaltung seiner eigenen Leistung erzwingen wolle, oder aber Aufhebung des Vertrags oder Entschädigung, — so daß in jenem Falle immer dem Kläger, in diesem dem Beklagten der Beweis obläge. In der Ueberschrift des Paragraphen ist noch von mehrseitigen Obligationen die Rede. Bei jeder concreten Forderung nämlich, die auf ein bestimmtes Handeln gerichtet ist, müssen sich natürlich gerade zwei Personen, nicht mehr und nicht weniger, gegenüberstehen. Nun erscheinen aber solche concrete Forderungen mitunter als bloß einzelne Produkte einer Gesammtobligation, gleichsam eines qui uendidit, agit adversus dominum. tibi tradita sunt, ex emto actione Eandem caussam esse Pedius ait consequeris, ut ea a creditore libeeius, qui negotium nostrum gerens rentur. Idem etiam fiet, si aduersus uendidit. uenditorem, ex uendito actione pre¬ Ex praediis, quae mercata es, si tium petentem, doli exceptionem opaliqua a uenditore obligata et necdum posueris.

528 Obligationenrecht. Mutterverhältnisses, so z. B. einer Societät, eines Mandats. Und unter diesen Collectiv=Obligationen gibt es nun allerdings einige, welche zugleich eine größere Mehrheit von Personen umschlingen können, so namentlich Societät und sonstige Gemeinschaft. Wenn wir also hier von mehrseitigen Obligationen sprechen, so erscheinen dann im Gegensatz von diesen alle anderen Obligationen als zweiseitige, und das Theilungsprincip zwischen diesen und jenen ist ein ganz anderes als das obige zwischen einseitigen und zweiseitigen Obligationen. 8 § 243. B. Correal- und Solidar=Obligationen. Titt. I. u. C. De duobus reis stipulandi et promittendi (3, 17 — 8, 40); ff. De duobus reis constituendis (45, 2). Ribbentrop, zur Lehre von den Correal=Obligationen. Gött. 1831. Rückert, zur Theorie der Correalobl. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XII, 1. Brinz, krit. Blätter Nr. 4. Erl. 1853. Bekker, process. Consumtion. S. 217 ff. Helmolt, Correalobl. Gießen 1857. Dazu Zimmermann in d. Heidelb. krit. Zeitschr. V S. 146 ff. Fitting, Natur der Correalobl. Erl. 1860. Samhaber, zur Lehre v. d. Correalobl. im röm. u. heut. R. Erl. 1861. Fritz, Beitr. z. Lehre v. d. Correalobl. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XVII S. 145 ff. Ders. üb. den Musterfall der röm. Correalobl. das. XVIII S. 355 ff. XIX S. 55 ff. W. Sell, üb. d. Recht des correus debendi, v. dem anderen correus theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld zu verlangen, in d. Gieß. Zeitschr. III, 21. IV, 2. Schröter, z. d. Lehre v. d. Correalobl. (Regreß u. auxil. diuis.), das. VI, 12. Heimbach, kann die in Nou. 99 ertheilte Rechtswohlthat auf duo rei promittendi bezogen werden? das. XVI, 2, 10. Appelius, üb. d. Entsteh. u. Behandl. der Correal=Forderungen mit bes. Rücks. auf das benef. diuis., im Arch. f. civ. Pr. XVI, 12. Burchardi, die Nov. 99 Cap. 1 betrifft nicht Correalobl. das. XIX, 3. Vangerow § 573. Es kann eine und dieselbe Obligation auf der activen oder passiven oder beiden Seiten eine mehrfache subjective Beziehung haben, ohne daß im Uebrigen irgendwie die Identität der Obligation aufgehoben würde. Das ist der Begriff der Correal=Obligation. Vor allem müssen hier die fremdartigen, aber äußerlich mehr oder weniger ähnlichen Fälle ausgeschieden werden. In dieser Beziehung bemerke man Folgendes: 1. Getheilte Obligation, activ oder passiv, wie z. B. unter mehreren Miterben. Hier hat die Einheit der Obligation durch den Tod des Erblassers aufgehört, sie ist in mehrere Theile zerfallen, welche nun getrennte und selbständige Obligationen geworden sind. 2. Getrennte Obligationen, so daß jeder Gläubiger auch neben und nach dem anderen das Ganze fordern kann, oder jeder Schuldner auch neben und nach dem anderen das Ganze leisten muß. 8 Hier Einseitigkeit oder Gegenseitig¬ X über dieselbe Thatsache und jeder bekeit des Rechts und der Pflicht, dort sonders 100. 2 Beisp.: A, B, C stehlen mit einannur der Gegensatz des Minimum von zwei Betheiligten bei der Obligation, der die Sache des X, jeder haftet mit oder aber einer größeren Mehrheit von der actio furti, und die Bezahlung durch Personen. den Einen befreit den Anderen nicht. Beisp.: A, B, C wetten jeder mit

§ 244. Dare, facere. Bestimmte, unbestimmte, alternative Leistungen. 529 3. Mehrere haben das Gleiche zu leisten oder zu fordern, aber so, daß die Befriedigung oder die Leistung von Einem die Forderung oder Schuld Aller tilgt. Hier ist schon Solidar=Obligation vorhanden, jedoch kann noch die Berechtigung oder die Verpflichtung der mehreren Personen auf verschiedenen Gründen beruhen, so . daß die objective Identität der Obligation doch noch fehlt; z. B. mehrere mandatores für eine Schuld, von denen jeder dem Creditor ein besonderes Mandat ertheilt hat. 4. Wo nun aber auch die objective Identität wirklich vorhanden ist, da muß erst noch der Fall ausgeschieden werden, in welchem die Beziehung auf mehrere Subjecte so vorhanden ist, daß sie sich wie eine directe und indirecte verhält, z. B. wenn der Tutor für 6 den Mündel eine Obligation contrahirt, so hat diese Obligation auf ihn eine directe, auf den Mündel eine indirecte Beziehung. 5. Wo aber bei objectiver Identität die mehrfache subjective Beziehung wirklich eine directe ist, da darf im römischen Sinne 3 schon von Correal=Obligationen in weiterem Sinne gesprochen werden. Da erscheinen auch schon Hauptschuldner und Bürgen im Verhältniß von Correalschuldnern zu einander, obgleich die Bezie¬ U hung noch immer eine ungleiche, nämlich die des einen eine principale, die des anderen eine accessorische ist. 6. Erst wo die mehrfache Beziehung eine ganz gleiche, entweder bei allen eine principale oder bei allen eine accessorische ist, ist Correalität im eigentlichen Sinne vorhanden." Das hindert . jedoch die Gleichheit der Beziehung nicht, daß der eine pure, der andere ex die oder sub condicione haftet. 5 Der römische Ausdruck ist rei credendi und rei debendi. Ist die Obligation aus Stipulation entstanden, so heißen sie gewöhnlich rei stipulandi und rei promittendi, welcher letztere Ausdruck auch ohne Stipulation uneigentlich vorkommt. Ganz selten correi.“ IV. Gegenstand und Inhalt. A. Im Allgemeinen. § 244. a. Dare, facere. Bestimmte, unbestimmte, alternative Leistungen. Marezoll, über Dare, Facere und Prästare, als Gegenstand der Obligationen, in d. Gieß. Zeitschr. X, 8. Keller, Inst. § 105. Vangerow § 568 f. Der nächste Gegenstand einer Obligation ist immer eine Hand¬ 3 L. 52 § 3 De fideiuss. (46, 1). De pactis (2, 14). 5 § 2 1. h. t. L. 7 h. t. Ein anderes Beispiel s. in L. 1 § 10 L. 3. L. 4 De his qui effud. (9, 3). 6 L. 3 § 3 De lib. leg. (34, 3). § 1 1. h. t. L. 3 § 1 h. t. L. 9 pr. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 1. 34

530 Obligationenrecht. lung des Schuldners im weitesten Sinne des Wortes. Das kann vorerst eine positive oder negative Handlung sein, Handlung oder Unterlassung. Sodann kann die Handlung schon bei Eingehung der Obligation individuell bestimmt sein, nach Art, Umfang, Zeit und Ort, oder die Bestimmung kann der selbständigen Entwickelung der Obligation, welche nach deren Errichtung noch wie ein natürliches Wachsthum eintreten kann, ganz oder theilweise anheim gestellt werden. Darauf beruht der Gegensatz zwischen certa und incerta obligatio, wie derselbe in den römischen Klageformeln so vollständig ausgeprägt ist. Dabei genügte es bei manchen Obligationen, welche von Hause aus ganz bestimmte Hauptleistungen zu enthalten pflegen (z. B. Kauf, Miethe), um sie doch ein für alle Mal den incertae beizuordnen, daß wenigstens die Möglichkeit anderweitiger Entwickelung stets nahe liegt. Die positive Handlung, welche Gegenstand einer Obligation ist, erscheint sehr häufig als ein dare. Darunter versteht man technisch immer das Verschaffen eines dinglichen Rechts. So sagt man usumfructum dare, iter dare, am allerhäufigsten aber rem dare, d. h. das Eigenthüm übertragen. Den Gegensatz von dare bildet in diesem Sinne das facere, welches technisch jede positive Handlung, die kein dare ist, bedeutet, also auch das dare, wie es in bloß vulgarem Sinne vorkommt, mitbegreift. Unter das facere in diesem Sinne fallen die häufig erwähnten besonderen Erscheinungen des tradere, exhibere, praestare, reddere, restituere, repromittere u. I. W. Tradere bezeichnet eigentlich die Uebertragung des Besitzes, doch nicht selten auch die bloße Uebergabe zur Detention. Exhibere heißt praesentiam corporis praebere. Reddere bezeichnet nicht nur retro dare, sondern auch jedes Zurückgeben von Besitz oder Detention. Praestare soll sich nach Göschen (II, 2 S. 42) auf Nebenleistungen, nach Puchta auf die Obligationen mit einem damnum decidere oportere (also auf gewisse Delicts-Obligationen) oder auch auf Obligationen mit actiones in factum conceptae beziehen, s nach 5 L. 16 De per. et comm. r. u. (18, 6). 1 Man sehe z. B. L. 6 De R. C. (12, 6 L. 22 De V. S. (50, 16); vgl. L. 1). L. 75 De V. O. (45, 1). 2 L. 37 De usufr. (7, 1). L. 19 De 3 § 8 De ho. li. exhib. (43, 29). L. 21 De legat. 20. (31). L. 15 S. P. R. (8, 3). 3 De pign. act. (13, 7). L. 3 § 1 Commod. § 14 I. De action. (4, 6). L. 75 § ult. De V. O. (45, 1). (13, 6). L. 1 § 16 Depos. (16, 3). 8 Vgl. L. 3 pr. De O. et A. (44,7). 4 L. 2 pr. L. 72 pr. L. 75 § 7 De V. O. (45, 1). L. 37 pr. De op. libert. (38, 1).

§ 244. Dare, facere. Bestimmte, unbestimmte, alternative Leistungen. 531 Rudorff" auf Satisdation und Repromission. Restituere bezeichnet die allerverschiedensten Handlungen, so viele deren bei den actiones arbitrariae (abgesehen von den auf ein exhibere gehenden) den Gegenstand des arbitrium, welches der condemnatio oder absolutio vorhergeht, ausmachen können." Repromittere geht auf Cautionen, zu denen man verpflichtet sein und angehalten werden konnte, was die älteren Formeln ausdrücklich erwähnten, 12 die neueren dagegen stillschweigend unter dem facere und restituere begriffen. Wie eine genau bestimmte Sache den Gegenstand der durch die Obligation vorgeschriebenen Leistung ausmachen kann, so kann die Sache auch generell oder alternativ bestimmt sein, so daß vorerst eine Ungewißheit übrig bleibt, entweder unter allen einzelnen individuellen Gegenständen, die zu einem genus gehören, oder unter einer beschränkten Zahl individueller Gegenstände. a) Hinsichtlich der alternativen Obligation ist Folgendes zu bemerken: 1. Es kann durch Vertrag oder sonst ausdrücklich bestimmt sein, ob die Wahl dem Creditor oder Debitor zustehen soll. Dann gilt diese Bestimmung, wie sie immer zu erkennen sein möge. Ist das nicht der Fall, so hat in der Regel der Schuldner die Wahl. 13 2. Bis zur wirklichen Erfüllung bleibt die Wahl dem Schuldner in diesem Falle völlig frei, und ein vorher gefaßter und selbst geäußerter Entschluß hebt dieses Wahlrecht nicht auf. Steht die Wahl dem Gläubiger zu, so gilt sie ebenfalls bis zur Empfangnahme der Leistung oder wo Proceß entsteht, bis zur Litiscontestation. Doch kann sich dies letztere je nach der Fassung des Rechtsgeschäfts und dem daraus und sonst erkennbaren Willen der Contrahenten und dergleichen verschieden gestalten, so wie ja überhaupt alle diese Bestimmungen bloße Willensinterpretation sind. 14 Ueber die eigenthümlichen Bestimmungen bei Legaten muß im Erbrecht die Rede sein. Das Wahlrecht des Creditor und Debitor geht auf den Erben über, 16 auch auf den Cessionar, aber nicht vom 9 13 L. 25 pr. L. 34 § 6 De C. E. (18 Zeitschr. f. g. R. W. XIII, 187. 1). L. 10 § ult. De iur. dot. (23, 3). 10 Haubold, Monum. No. 7. 14 L. 138 § 1. L. 112 pr. L. 106 De Brisson. de uerb. sign. 6, 5. 6. 19. V. O. (45. 1). Gai. 4, 2. § 1 I. De action. (4, 6). Catc 15 Inzwischen vgl. L. 84 § 9 De de R. R. 46 ; vgl. L. 38 Pro socio legat. 10. (30). L. 19 De legat. 20. (31); (17, 2). L. 41 De iudiciis (5, 1). auch L. fi. § 1 C. Comm. de legat. Schilling § 225 Not. t. (6, 43). 11 L. fl. § 1. L. 22. L. 81 De V. S. 16 L. 75 § 3 De legat. 10. (30). L. (50, 16). Keller, Sem. ad M. T. C. II S. 299. 76 pr. De V. O. (45, 1). L. fl. pr. C. Comm. de leg. (6, 43). 12 Cic. p. Ro. Co. c. 4. 34“

532 Obligationenrecht. filiusfamilias oder Sklaven auf den Vater oder Herrn, welcher aus dem Rechtsgeschäft von jenem die Obligation erwirbt. Der Fall endlich, wo die Wahl einem Dritten überlassen ist, steht unter der Regel der obligatio in arbitrium tertii collata. 18 b) Bei den generellen Obligationen bemerke man: 1. Auch hier hat, abgesehen von besonderer Bestimmung des Rechtsgeschäfts, der Schuldner die Wahl des Individuum, und zwar unbeschränkt. 2. Bei Legaten hat wenigstens nach Justinianischem Recht im Zweifel der Legatar die Wahl, 29 doch soll hier beiderseits eine gewisse Billigkeit beobachtet und weder das Beste noch das Schlechteste genommen oder gegeben werden. 21 3. Hinsichtlich der Aenderung der getroffenen Wahl und des Zusammenhanges dieser Wahl mit der Person gilt das bei der alternativen Obligation Gesagte. § 245. b. Theilbare und untheilbare Leistungen. Rubo, Versuch einer Erklärung der Fragmente lex II, III, IV, LXXXV Dig. de verborum obligationibus (45, 1). Ueb. d. Theilbarkeit und Untheilbarkeit der Obl. nach den Grunds. des R. R. Berl. 1822. Scheurl, commentatio ad LL. 2. 3. 4. 72 et 85 D. De V. O. inserta de diuiduis et indiuiduis obligationibus disquisitione. Erlang. 1835. Übbelohde, die Lehre von den untheilbaren Obligationen. Vangerow § 567. Die Obligationen sind in der Regel theilbare Rechte, in dem Sinne, daß so gut wie Einer das Ganze zu fordern haben oder schulden kann, ebenso gut auch dieses Ganze in Bruchtheile aufgelöst, und diese als Forderung oder als Schuld verschiedenen Personen zugeschrieben werden können. Veranlassung zu einer solchen Veränderung oder auch zur Theilung einer Obligation von Anfang an findet sich in mancherlei Verhältnissen, z. B. zu ersterem, wenn ein Creditor oder Debitor mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, zu letzterem, wenn ein communis seruus eine Summe stipulirt, oder wenn ein Testator, der mehrere Erben hinterläßt, Jemandem eine Summe legirt. Schwierigkeit kann aber entstehen, wenn entweder das Object der Obligation untheilbar ist, oder wenn durch Theilung desselben ein Resultat herauskäme, das mit dem ursprünglichen Sinne und der ursprünglichen Bestimmung der Obligation geradezu im Widerspruch stände, welches letztere Verhältniß durch die besondere Modalität der Obligation begründet sein kann. Aus 19 L. 52 Mand. (17, 1). 17 L. 76 pr. L. fl. pr. De V. O. 20 § 22 I De legat. (2, 20). (45, 1). 21 L. 37 pr. L. 110 De legat. 10. 18 Vgl. L. fl. § 1 De V. O. (45, 1). L. fl. C. De C. E. (4, 38). (30).

533 § 245. Theilbare und untheilbare Leistungen. jedem dieser beiden Gründe kann ausnahmsweise eine Obligation als untheilbar sich darstellen. A. Untheilbarkeit des Objects. Hierher gehören 1. Forderungen, gerichtet auf Gewährung eines untheilbaren Rechts, z. B. einer Prädialservitut oder untheilbaren Personalservitut. 1 2. Forderungen, gerichtet auf ein eigentliches facere oder non facere, z. B. Tradition einer Sache oder Herstellung eines opus. Handlungen sind an sich untheilbar, sie können nur entweder ganz geschehen oder ganz unterbleiben. Nur Handlungen, welche ihrer rechtlichen Bedeutung nach ein plus oder minus zulassen, können in Beziehung darauf mittelbar sich als theilbar darstellen, z. B. amplius non agere, ratam rem habere. B. Modalität der Forderung. Wenn Jemand eine unbestimmte Sache aus einem genus (z. B. hominem incertum) oder eine unter mehreren bestimmten Sachen alternativ, mit Auswahl des Schuldners, zu fordern hat (z. B. fundum aut decem, Stichum aut Pamphilum), so sind alle diese Leistungen an und für sich vollkommen theilbar, und demnach auch die auf sie gerichtete Obligation. Allein diese Theilbarkeit kann in der Anwendung ein Resultat herbeiführen, welches mit der materiellen Bedeutung der Obligation und dem dadurch bestimmten Interesse des Creditor in augenfälligem Widerspruch steht. Durch die Theilung könnte es nämlich so herauskommen, daß der Creditor statt einer ganzen Sache Bruchtheile von verschiedenen erhielte. Dies soll er sich z. B. von den Erben seines Schuldners ebenso wenig gefallen lassen müssen, als von dem Schuldner selbst. Doch steht dem Creditor völlig frei, es sich wirklich gefallen zu lassen, da diese Untheilbarkeit nicht durch die Natur der Leistung, sondern bloß durch das Interesse des Creditor und in Folge von interpretatio uoluntatis geboten ist. 5 So viel über die Gründe der Untheilbarkeit von Obligationen. Was nun aber die practische Wirkung derselben betrifft so findet sich dieselbe auf mannigfache Weise bestimmt, je nach den verschiedenen Gestalten der einzelnen Rechtsverhältnisse, und es scheint im Detail unter den römischen Juristen manche Controverse 1 L. 11 De seruit. (8, 1). L. 13 § 1 1). L. 11 § 23 De legat. 30. (32). L. De acceptil. (46, 4). L. 136 § 1. L. 21 § 5 De O. N. N. (39, 1). 3 L. 4 § 1 De V. O. (45, 1). 140 § 2 De V. O. (45, 1). L. 80 § 1 Ad leg. Falc. (35, 2). L. 11 § 24 De 4 L. 15 De legat. 20. (31). L. 2 §§ 1—4. L. 85 § 4 De V. O. (45, 1). legat. 30. (32). L. 2 § 5. L. 85 § 2 De V. O. (45, 5 L. 17 De acceptil. (46, 4).

534 Obligationenrecht. gegeben zu haben. Dieselben scheinen hierbei durch folgende Rücksichten bestimmt worden zu sein. 1. Nach dem classischen Recht war jede gerichtliche Condemnation auf eine bestimmte Summe Geldes gerichtet. Jede Forderung einer bestimmten Summe Geldes aber ist an und für sich theilbar. Demnach würde jede Obligation, wenn sie auch nach Object und Modalität mit Hinsicht auf ihre normale und freiwillige Erfüllung untheilbar wäre, doch mit Hinsicht auf Condemnation und Execution wieder theilbar, so daß einfach die intentio auf das Ganze, die condemnatio dagegen auf eine bloße Quote zu stellen wäre. Und das findet sich denn auch für manche Fälle, in welchen Theilung ordentlicher Weise überhaupt motivirt wäre, so anerkannt. 2. Daneben kommt nun aber auch der materielle Gesichtspunkt zur Geltung, daß der Creditor, welchem eine untheilbare Forderung zusteht, nicht ohne seinen Willen durch Erbgang bei dem Schuldner und dergleichen die Zerstückelung seiner Forderung unter mehrere Schuldner erleiden soll. Deswegen wird z. B. in L. 25 § 10 Fam. erc. (10, 2) die Theilung der Geldcondemnation auf der passiven Seite für denselben Fall (Via debita) ausgeschlossen, für welchen sie auf der activen Seite in § 9 ibid. zugelassen wird. 3. Eine an sich völlig theilbare Leistung kann dadurch zu einer untheilbaren werden, daß sie zur Bedingung einer anderen Leistung (Conventionalstrafe) gemacht worden ist." Dahin gehört auch jede Leistung, sobald es sich nicht darum handelt, sie zu erzwingen, sondern durch sie den Zwang zur Gegenleistung zu bedingen. 8 4. Eine Forderung auf ein facere oder non facere nähert sich insofern der theilbaren Forderung, als man annimmt, sie sei eigentlich auf das Geldinteresse, welches der Creditor dabei hat, gerichtet. Dieses Geldinteresse aber ist theilbar. Wenn also z. B. der Stipulator (Sibi heredique suo agere licere, habere licere) mehrere Erben hinterläßt, und nur einer derselben gestört wird, so verfällt die Stipulation nur für diesen und für seine Quote. Ist die Stipulation in diesem Falle durch eine Conventionalstrafe unterstützt, so verfällt diese zwar zu Gunsten Aller, aber den Nichtgestörten steht für ihre Quote die exceptio doli entgegen. Anders auch hier, wenn die mehreren Erben auf Seite des Schuldners 6 L. 25 § 9 Fam. erc. (10, 2). Vgl. 7 L. 5 §§ 3. 4 De V. O. (45, 1). 8 L. 78 § 2 De C. E. (18, 1). L. 13 L. 76 pr. De legat. 20. (31). L. 4 § 3 Si seru. uind. (8, 5). L. 22 Depos. § 8 De A. E. V. (19, 1). (16, 3).

535 § 246. Geldschulden. sind. Denn für den Creditor reicht es hier zum Verfall der Forderung (mit oder ohne Strafe) gegen Alle vollkommen hin, daß auch nur Einer ihn gestört habe. Die unschuldigen Erben mögen sich dann mit ihrem schuldigen Miterben abfinden. Nur wenn das Zuwiderhandeln eines von mehreren Erben des Schuldners den Creditor wirklich allein zur Quote von jenem berührt (z. B. amplius non agi, rem ratam habiturum), so wird dadurch auch die Stipulation bloß gegen den Zuwiderhandelnden und zu dessen Quote committirt. 10 5. Bei der Evictionsforderung findet Theilbarkeit auf activer Seite Statt, denn das Interesse jedes Erben betrifft nur seinen Theil. 1 Dagegen ist auf der passiven Seite die Forderung als solche untheilbar, und geht gegen alle Erben des Schuldners solidarisch, doch theilt sich die Condemnation, und die Solidarität schwindet bis auf subsidiäre Haft herab. 12 Ebenso im Ganzen bei der stipulatio damni infecti, ex operis noui nunciatione und fructuaria, nur daß nie partielle Restitution zur Abwendung der Condemnation genügt. 13 6. Eine hübsche Uebersicht der verschiedenen Arten und Grade der Untheilbarkeit gibt Paullus in L. 85 pr. §§ 1—6 De V. O. (45, 1). 7. Wenn eine Forderung einfach wegen der Untheilbarkeit des zu leistenden Rechts untheilbar ist (z. B. stipulatio uiae), und nun der Creditor mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, so ist einstweilen die formgerechte Erfüllung (d. h. Bestellung des ius uiae durch in iure cessio) geradezu unmöglich. Deswegen nahmen mehrere ältere Juristen an, die Forderung gehe jetzt unter. Allein diese Meinung wurde aufgegeben, wohl deswegen, weil dieser Zustand sich wieder ändern kann, und eine unvollkommenere Erfüllung (durch patientia und dergleichen) gar wohl zulässig ist. 14 § 246. c. Geldschulden. Fels (praes. Schrader), quid debito pecuniario contracto, praesertim mutationibus circa pecuniam interim factis, soluendum sit? Tubing. 1814. Pfeiffer, pract. Ausführ. I, 7. Vangerow § 570. Aus der oben (§ 47) angegebenen Natur des Geldes ergeben sich für die Geldschulden folgende Bestimmungen: Jede Geldzahlung muß in gangbarer, landesüblicher, anerkannter Geldsorte geschehen. Auch die einzelne Münze muß unge¬ 12 L. 85 § 5 eod. 9 L. 2 §§ 5. 6. L. 3. L. 4 pr. L. 72 13 L. 4 § 2 cit. pr. L. 85 § 3 De V. O. (45, 1). 14 L. 2 § 2 eod. 10 L. 4 § 1 eod. 11 L. 4 § 2 eod.

536 Obligationenrecht. schädigt und gehörig beschaffen sein. Abgesetzte, verrufene Münzen (reprobos nummos) braucht man nicht anzunehmen. Die Münzen müssen nach ihrem gesetzlichen Werth in Zahlung gegeben und genommen werden. Unter den verschiedenen anerkannten Münzsorten hat der Schuldner, sofern nichts besonders bedungen ist, die Wahl. Nur darf nach einer sehr naturgemäßen Bestimmung der Reichsgesetze bei großen Zahlungen (d. h. über 25 Gulden) der Schuldner nicht in Scheidemünze (Batzen und dergleichen) zahlen. Der gesetzliche Werth der einzelnen Münzsorten gilt auch dann (abgesehen von besonderer Abrede), wenn nach dem freien Curse eine Sorte (z. B. Goldmünzen) gegen die andere Agio genießt. Wo gerade das Auswechseln verschiedener Geldsorten das Wesen des Geschäfts ausmacht, da fällt natürlich die Bestimmung des Verhältnisses der Uebereinkunft anheim. Man kann sich hier gewöhnlich die eine Lieferung von Geld als die Waare denken, wofür die andere den Preis (also eigentliche Geldzahlung), oder aber den Tauschwerth (also auch Geld als Waare) enthält. Hat die bestimmte Münzsorte, in welcher die Zahlung bedungen ist, oder der Münzfuß überhaupt zwischen der Begründung der Obligation und der Zahlung eine Veränderung erlitten, so darf dadurch die Obligation an ihrem ökonomischen Werthe nicht verlieren. Das bringt die bezeichnete Natur des Geldes von selbst mit sich. Ist also eine Zahlung bedungen von 100 Gulden zu einer Zeit, wo der Münzfuß von 20 Gulden auf die feine Mark galt, und es wird nachher der Vierundzwanzigguldenfuß eingeführt, so müssen jetzt statt jener 100 natürlich 120 Gulden bezahlt werden. Ebenso müßten wenn 100 Friedrichsd'or bedungen sind zu einer Zeit, wo sie 52 gelten, und man finge nachher an die Friedrichsd'or zu 25 auszuprägen, jetzt 200 dieser neuen Stücke für jene 100 bezahlt werden. § 247. B. Zinsen. Noodt, de foenore et usuris libri III, in opp. t. I. Glück, Comment. §§ 1129—1138. Ostertag, Berechn. der Zinsen b. Griechen u. Römern. Regensb. 1784. Savigny, Syst. VI S. 124 ff. Keller, Inst. § 109. Thibaut, üb. d. Verzinsung illiquider Schulden, bes. mit Rücks. auf die Quarta Falc. im Arch. f. civ. Pr. IX, 6. Emmerich, üb. d. Verzinslichk. illiquider Schulden, in der Gieß. Zeitschr. XII, 2. Ders. besondere Klage wegen nicht stipulirter Zinsen, das. Nr. 6. Buchholtz, Beitr. z. d. Lehre v. d. gesetzl. Zinsen, in s. Abh. Nr. 23. W. Sell, üb. d. Verbot der Zinsen supra duplum od. ultra alterum tantum, in s. Jahrb. I, 2. Herm. Keller, üb. d. rechtl. Bedeutung des Factums langjähriger Zinszahlung Zur Verständigung üb. L. 6 pr. Dig. de usuris, das. III, 5. Kritz, inwiefern erlischt die Verbindl. zu versprochenen höheren Zinsen, wegen fortgesetzter Bezahlung niederer Zinsen? in s. Abh. Nr. 3. Winckler, de condictione immodici foenoris, in L. 24 § 1 De pign. act. (13, 7).

537 § 247. Zinsen. opusc. t. II p. 72sqq. Michaelis, de mente et ratione legis Mosaicae usuram prohibentis, in Fellenberg. iurispr. ant. t. I. No. 2. Neumann, de uicissitudinibus, quas canonici iuris de usuraria prauitate placita in Germania inde a sec. XIII. usque ad medium sec. XVII subierunt. Berol. 1860. Ders. Geschichte des Wuchers in Deutschl. bis zur Begründung der heutigen Zinsges. Halle 1865. Hugo, üb. Wucher u. Wucherges. im civ. Mag. II, 6. Ders. v. dem Zinsfuße der Reichsges. das. Nr. 7. Vangerow §§ 76. 77. — Ben. Carpzov, decis. for. p. III dec. 275. Hoffmann, von richtiger Berechn. des Interusurii; auch in Polack, mathesis forensis ed. III p. 129 sqq. G. G. L(eibnitz) meditatio juridico-mathematica de interusur. simplici in den Actis Eruditor. v. Oct. 1683 u. in opp. ed. Lud. Dutens tom. III p. 151—157. Oettinger, üb. d. richtige Berechnungsweise des Interusuriums, im Arch. f. civ. Pr. XXIX, 2. Schrader, das Interusurium ist nach Hoffmannischen, nicht Leibnitzischen Grunds. zu berechnen, in s. civ. Abh. Nr. 2. Vangerow § 587. Zins ist das Aequivalent für den Gebrauch oder Genuß eines Vermögensstücks. Im engeren und eigentlichen Sinne setzt man als solches ein Quantum fungibler Sachen voraus, und denkt sich als jenen Gegenwerth eine Quote, welche in gleicher Art periodisch geleistet werden muß. Das nennen die Römer usurae oder foenus. Die Verpflichtung, eigentliche Zinsen zu bezahlen, ist sonach reell immer eine accessorische, und verbunden mit einer Hauptverpflichtung, welche auf Leistung des Capitals (Hauptsumme, sors) gerichtet ist; obgleich formell die accessorische Natur der Zinsobligation je nach der Art der Obligation, zu deren Inhalt sie gehört, mehr oder weniger hervortritt. Die Zinsobligation gehört zu denen, bei welchen die Vertragsfreiheit von dem Gesichtspunkt des Wuchers aus auf mehrfache Weise beschränkt ist, sowohl bei den Römern als in dem heutigen Recht. Ja es liegt ein großer Zeitraum in der Mitte, während dessen die vertragsmäßigen Zinsen überhaupt dem canonischen Recht gemäß als völlig verboten betrachtet werden. Ich verweise darüber hinsichtlich des römischen Rechts auf meine Institutionen a. a. O. und beschränke mich hier auf die Lehre vom Disconto (interusurium). Wenn eine unverzinsliche Forderung vor der Verfallzeit bezahlt wird, so gibt dies an und für sich dem Schuldner kein Recht, hierfür dem Creditor, obleich es für diesen vortheilhaft gewesen sein mag, einen verhältnißmäßigen Abzug zu machen. Allein sehr häufig kommt (besonders im heutigen kaufmännischen Verkehr) der Fall vor, daß diese Befugniß dem Schuldner vertragsmäßig zugesichert ist, oder daß er sich zur Zeit der Zahlung darüber mit ihm verständigt, und auch der Fall ist nicht selten, daß eine noch nicht fällige Forderung zwar nicht bezahlt, aber doch ihrem jetzigen Werthe nach geschätzt werden muß (z. B. bei der Berechnung der Quarta Falcidia, bei Fertigung eines Inventars und dergleichen). 1 L. 88 § 5 De legat. 20. (31).

538 Obligationenrecht. Dieser Abzug nun heißt das interusurium, commodum repraesentationis, Disconto. Hier geht uns bloß die Berechnung desselben an, und diese läßt sich in dreierlei Weise denken, woraus drei besondere Methoden geworden sind, über die man sich zwar nicht bei den Römern, wohl aber in neuerer Zeit vielfach gestritten hat. a) Die s. g. Carpzov'sche Methode. Wenn 500 bezahlt werden ein Jahr vor Verfall, so beträgt der Disconto einen Jahreszins, also z. B. zu 5% 25. Also sind jetzt zu bezahlen 475. Diese Berechnungsart ist in der Handelswelt, wo der Disconto sehr häufig und immer für ganz kurze Zeiträume von wenigen Monaten, höchstens 1—1½ Jahren vorkommt, allgemein angenommen und in derartiger Anwendung als feste Uebung zu respectiren, obgleich arithmetisch nichts unrichtiger und absurder sein kann. b) Die s. g. Hoffmann'sche Methode. Hier kommt folgende ux Juge X = C.) Auf das obige Beispiel vormel zur Anwendung: X + in, a, 7 105 angewendet, erhalten wir daher x + sx=500; also zox=500; Gengage der = 500 also X 100; also X — 30000, also X = 476, 19.... Wären 7 vepn es drei Jahre, so: x + 15 x = 500 u. s. w.; also X = 433, 11 der Procant . ) Die s. g. Leibnitz'sche Methode. Die Formel lautet hier 1053 /100 + pyn 500; also X 100) = C./ Somit bei drei Jahren X (100/ . 1000000 1157625 500000000 X — = 500; also x = 500 M 1157635; also X 1000000 1157625 431, 9... . Diese beiden letzteren Methoden sind arithmetisch vollkommen tweiserl. richtig, und verhalten sich zu einander wie einfache und zusammengesetzte Zinsrechnung. Sobald es sich also um irgend bedeutendere Zeiträume handelt, d. h. um solche, welche sich nach Sitte und Uebung nicht mehr nach Monaten, sondern nach Jahren zählen, so muß die eine oder die andere derselben, ja nicht die obige erste, angewendet werden. Welche von beiden aber juristisch den Vorzug verdiene, das richtet sich danach, ob der Discontirende auf zusammengesetzte Zinsrechnung einen Anspruch habe. Wird ein solcher nicht begründet, so wird einfache Zinsrechnung als das Gewöhnliche eintreten. Daß aber wegen des Verbots des Anatocismus die zusammengesetzte Zinsrechnung immer und absolut ausgeschlossen sei, darf durchaus nicht behauptet werden. Nur in diesem Sinne ist die Hoffmann'sche Methode als die ordentliche und regelmäßige anzuerkennen. Die Natur der Sache aber, d. h. die Wahrheit und

539 § 248. Dolus, culpa, casus. Billigkeit des Verkehrs, wird um so häufiger auf die zusammengesetzte Zinsrechnung führen, je länger der auszugleichende Zeitraum ist. Für Zeiträume unter einem Jahr vereinfacht man sich übrigens heutzutage die Berechnung dadurch, daß man das Jahr zu 360 Tagen und dagegen jeden ganzen Monat ohne Unterschied zu 30 Tagen berechnet. Dabei ergibt sich beim preußischen Gelde das Verhältniß, daß ein Tageszins so viel Pfennige beträgt, als ein Jahreszins Thaler. Wenn man ein Capital in Thalern ausdrückt, mit der Zahl der Tage und mit der Zahl der Jahresprocente multiplicirt und durch 100 dividirt, so bekommt man den Zins für den fraglichen Zeitraum in Pfennigen. Läßt man den Factor der Procente weg, so bekommt man die Zahl der s. g. Nummern, was für Contocurrentrechnungen häufig veranlaßt und geübt wird. C. Schadensersatz. Wening=Ingenheim, die Lehre vom Schadensersatze nach R. R. Heidelb. 1841. a. Gründe. 1. Dolus, culpa, casus. Donelli comment. XVI, 6 u. 7. Löhr, die Theorie der Culpa, Gießen 1806. Ders. Beitr. zur Th. der Culpa 1808. Ders. Uebersicht der Lehre v. d. Culpa, im Mag. f. R. W. u. Gesabg. IV, 25. Gönner, Begriff u. Eintheil. des Dolus. Landshut 1810. Christ. Hasse, die Culpa des R. R. Kiel 1815. 2) besorgt von Bethmann-Hollweg. Bonn 1838. Essai sur la prestation des fautes, où l'on examine, combien les lois romaines en distinguent d'espèces par Le Brun, avec une dissertation du célèbre Pothier sur cet essai. Paris 1813. Recens. v. Hasse in d. Zeitschr. f. g. R. W. IV, 5. Gensler, Beitr. z. d. Lehre v. der Diligenz u. Culpa nach den Begriffen der röm. Rechtsgelehrten, Beil. zum Arch. f. civ. Pr. I. Ders. üb. den Begriff u. d. Arten des Dolus. Elvers, doctrinae iuris ciuilis Romani de culpa prima lineamenta. Gotting. 1822. Kritz, üb. d. Culpa nach R. R. Leipz. 1823. Hepp, Zurechn. auf dem Gebiet des Civilr. Tüb. 1838. Zirkler, in Weiske's Rechtslex. III s. v. Culpa. Ders. das. s. v. Dolus. Schaaff, Abh. aus dem Pandektenr. Heidelb. 1857. I, 1. Goose, de casu quaedam observationes. Berol. 1866. § 248. a. Im Allgemeinen. Hagemeister, welchen Einfl. hat das zwischen dem Beschädigten und dem Beschädiger vorhandene Obl.=Verh. auf die Zulässigk. der Klage aus der Lex Aquilia? in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 6. Jede Rechtsverletzung soll in ihren Folgen bestmöglich aufgehoben werden. Das kann entweder direct geschehen, so daß der nächste Erfolg der rechtswidrigen Handlung geradezu in natura rückgängig gemacht wird; oder aber durch einen Umsatz, so daß die dadurch bewirkte ökonomische Veränderung nur als solche, nicht aber ihrer Specialität nach, rückgängig gemacht wird. Das ist der Begriff des Schadensersatzes. Der Begriff des Schadens ist an und für sich ein juristisch ganz indifferenter, und es gibt nichts Unrichtigeres, als den absoluten

540 Obligationenrecht. Satz, daß Niemand dem Anderen Schaden verursachen, oder daß Niemand, sich mit dem Schaden des Anderen bereichern dürfe und was dergleichen mehr ist. Der Begriff des Schadens wird erst dadurch juristisch interessant, daß sich damit eine Rechtsverletzung als Ursache desselben verbindet. Diese und die damit sich verbindende Ersatzpflicht liegt nun am klarsten und allgemeinsten vor bei den wirklichen Delicten im weiteren Sinne. Hier erscheint eine bestimmte, juristisch begrenzte und normirte Art von Handlungen gleichsam als absolute Rechtsverletzung, d. h. wo immer eine unter eine solche Art gehörige Handlung vorkommt, ganz gleichviel von wem sie herrühre und wen sie treffe, da ist Rechtsverletzung und als unmittelbare Folge davon auch Recht und Pflicht zu Schadensersatz vorhanden. Bei jedem Delict wird in bestimmter Art und Umfang und in bestimmter Richtung gegen ein oder mehrere einzelne Rechtssubjecte eine negative Pflicht verletzt, welche dem Urheber wie jedem Anderen gegen den Betroffenen wie gegen jeden Anderen oblag. Die Begriffe der Delicte und übrigen obligationsbegründenden maleficia sind nun aber nicht so gestaltet, daß der nackte Caussalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Erfolg und der bestimmten handelnden Person hinreichen würde, die Verantwortlichkeit der letzteren für den eingetretenen Schaden zu begründen, sondern es muß nicht allein die Handlung, sondern auch der rechtsverletzende Erfolg regelmäßig auf den Willen des Handelnden als Quelle zurückgeführt werden können, mit anderen Worten: zu den wesentlichen Merkmalen, welche den Begriff der meisten einzelnen Delicte ausmachen, gehört der dolus des Handelnden, so z. B. bei Diebstahl, Raub und vielen anderen. Sobald also diese rechtswidrige Absicht (dolus) fehlt, so wird der eingetretene Schaden, wenn er gleich auf die fragliche Person oder sogar auf eine freie Handlung derselben als auf seine Ursache zurückgeführt werden könnte, von dem Gesichtspunkte dieses Delicts aus dieser Person gegenüber wieder indifferent, gleich als ob ein bloßer Zufall mit oder ohne Thätigkeit dieser Person den Schaden herbeigeführt hätte. So steht bei den Delicten gewöhnlich die directe Beziehung des rechtswidrigen Erfolgs auf den Willen des Urhebers und die absolute Negation jener Beziehung einander gegenüber, also dolus und casus, jener als Bedingung und Grund der Ersatzpflicht, dieser als Grund für die gänzliche Negation derselben, so daß unter diesen alles gezählt wird, was nicht die Merkmale von jenem trägt.

541 § 248. Dolus, culpa, casus. Doch gibt es ausnahmsweise auch Delicte, bei welchen sich zwischen den verbindlichen (verpflichtenden) dolus und den ganz unverfänglichen casus das Mittelglied der culpa hineinstellt. Hiervon findet sich der Normalfall in dem Delict der körperlichen Eigenthumsschädigung und in dem hierauf bezüglichen Recht der lex Aquilia. Hier geht nämlich die allgemeine Bürgerpflicht nicht bloß so weit, daß man es unterlasse, absichtlich das Eigenthum der Anderen körperlich zu schädigen, sondern auch weiter dahin, daß man in seinem täglichen Benehmen den Grad von Sorgfalt, welcher einem verständigen, besonnenen, gewissenhaften Manne natürlich ist, anwende und bethätige, um eine solche Schädigung auch unabsichtlich nicht zu veranlassen. Wer diese allgemeine Pflicht in diesem weiteren Umfang nicht erfüllt, der haftet für den Ersatz des hierdurch verursachten Schadens, und dieser wird erst dann einem unverfänglichen Zufall (casus) zugeschrieben, wenn derjenige, welcher ihn veranlaßte, jene Pflicht vollständig erfüllte, und der Schaden doch eintrat. Während also bei den meisten Delicten bloß der dolus zum Schadensersatze verpflichtet, so haftet in dem Recht der lex Aquilia jeder für seinen dolus und für seine culpa, nur nicht für den casus. Die culpa aber überhaupt ist auf der einen Seite dem casus darin ähnlich, daß der nachtheilige Erfolg nicht aus dem positiven Willen des Betreffenden als aus seiner Quelle floß: auf der anderen Seite dagegen dem dolus darin, daß eine gewisse Fehlerhaftigkeit der Willensbestimmung (wenn auch eine mehr negative) dazu mitwirkte, jenen nachtheiligen Erfolg herbeizuführen. Wie nun aber bei den Delicten eine allgemeine Bürgerpflicht zum Ersatz des durch ihre Verletzung verursachten Schadens verbindlich macht, so kann der Einzelne zu einem bestimmten Anderen durch Vertrag oder sonst in mancherlei andere Pflichtverhältnisse treten, welche ihn diesem gegenüber für absichtlich zugefügten oder durch culpa veranlaßten oder gar für zufällig eingetretenen Schaden in gewisser Art verantwortlich oder ersatzpflichtig machen, und solche Pflichtverhältnisse sind namentlich die meisten Obligationen Wer in solchen steht, wird oft gerade durch die allgemeine oder besondere Natur derselben neben den Hauptleistungen, worauf sie gerichtet ist, zu einer gewissen Handlungsweise verbindlich, die ihm ohne diese Obligation Niemand zumuthen könnte, von welcher aber gerade er nicht abweichen darf, ohne sich für den Schaden, der durch diese Abweichung veranlaßt wird, verantwortlich und ersatzpflichtig zu machen. Hier nimmt die Pflicht allerdings einen mehr positiven Charakter an, als dort, namentlich den einer gewissen / 2

542 Obligationenrecht. Sorge und gewissenhaften Rücksicht für das Interesse des Anderen in der durch die Obligation gegebenen Beziehung, während dort die rein negative Pflicht zum Grunde lag, die Rechte der Anderen in der durch das fragliche Delict gegebenen Form nicht zu verletzen, d. h. diejenige Art von Handlungen nicht zu begehen, worin das Delict besteht. Nur darf man dies nicht so concret verstehen, als ob dort immer durch ein Thun, hier immer durch ein Unterlassen unmittelbar gefehlt würde, mit anderen Worten, als ob es sich bei den Delicten immer um dolus oder culpa in faciendo, bei den Obligationen um solche in non faciendo handeln würde. Je nachdem nun die culpa bei einem Delict oder bei einer Obligation zur Sprache kommt, spricht man von aquilischer und außervertraglicher oder von vertraglicher und außeraquilischer culpa, gegen welche Bezeichnung sich manches (von Seite der Genauigkeit und des Geschmacks) einwenden läßt, besonders aber, daß von culpa gar nicht bloß bei den Obligationen aus Verträgen die Rede ist. § 249. s. Grade und Arten. Gesterding, v. d. Pflicht, bey entstandener Gefahr fremde Sachen vor den eigenen zu retten, in Irrthümer Nr. 12, 1. Gries, de generibus et gradibus culpae. Gotting. 1805. Vangerow § 107. Culpa bedeutet im Allgemeinen jede Schuld, jeden Verstoß gegen das Recht oder gegen irgend eine andere Ordnung. In besonderer Beziehung auf unsere dreigliedrige Eintheilung begreift es daher oft neben der culpa als zweitem Glied auch das erste, den dolus. In dieser Eintheilung nun ist der dolus und der casus absolut einfach, jener durch seine bestimmten Merkmale positiv begrenzt, dieser seinem Wesen nach eine bloße Negation, beide also in jedem concreten Falle entweder vorhanden oder nicht vorhanden, ohne die Möglichkeit eines plus oder minus. Beide Begriffe sind daher wohl einer genaueren Bestimmung fähig, lassen aber keine Grade zu. Bei dem dolus ist etwa noch zu bemerken, daß er einen bösartigen, absolut verwerflichen und unsittlichen Willen, der sich aus der Vergleichung des fraglichen Benehmens mit allen begleitenden Umständen und Verhältnissen ergäbe, nicht voraussetzt; es genügt völlig, daß der rechtswidrige Erfolg mit Wissen und Willen herbeigeführt wurde, möchten dabei auch an sich löbliche Triebfedern, wie Mitleid, Menschlichkeit, Wohlthätigkeit, gewirkt haben. Bei Sklaven mit Verletzung des obligatori¬ Z. B. factisches Freilassen eines Thieres mit Verletzung des Eigenschen Anspruchs dessen, welchem man thums, rechtliches Freilassen eines ihn verkauft hat.

543 § 249. Grade und Arten der Culpa. dem casus ist noch zu bemerken, daß man denselben genau nach der oben bezeichneten Abgrenzung gegen dolus und culpa hin, und nicht etwa bloß in festem physischem Sinne zu verstehen hat; also nicht etwa so, als ob die darin liegende juristische Negation nur dann begründet wäre, wenn die physische Unmöglichkeit vorliegt, den eingetretenen nachtheiligen Erfolg zu vermeiden. Wer sich so benommen hat, wie ein guter Hausvater unter richtiger Würdigung der Bedeutung und der Wahrscheinlichkeit des fraglichen Schadens und mit Berücksichtigung der möglichen Mittel für seine Verhütung und seiner gesammten übrigen Verhältnisse u. s. w. sich benommen haben würde, der ist schon frei von culpa, und darf sich auf casus berufen, wenn auch ein ganz besonders begabter oder ein ganz besonders ängstlicher oder ein für nichts als für dieses Verhältniß lebender Mensch noch im Stande gewesen wäre, diesen Schaden zu verhüten. Was endlich die culpa betrifft, so erscheint dieselbe so einfach wie dolus und casus, so lange man bei dem Begriffe stehen bleibt, wie er oben (§ 248) für das Recht der lex Aquilia aufgestellt wurde. Dort gab es nur eine Art von culpa, und was dahin nicht gehörte, war gar nicht culpa, sondern dolus oder casus. Allein sobald wir das Gebiet der allgemeinen Bürgerpflichten verlassen, und dasjenige der besonderen Pflichtverhältnisse betreten, welche im ökonomischen Verkehr durch Vertrag oder sonst eine individuelle Begründung erhalten, so kommen in diesem Gebiete der Obligationen so mannigfache Thätigkeiten vor, und die Sorgfalt, Umsicht, Geschicklichkeit, Gewissenhaftigkeit des Einzelnen, sowie auch die entgegengesetzten Eigenschaften, können in so verschiedener Art und Grad und Richtung geübt und in Anspruch genommen werden, daß sich auch der Begriff der culpa und seines Gegensatzes verschiedentlich nuanciren muß. Vor Allem kommt hier in Folge des mehr positiven Charakters der vorhandenen Verpflichtungen auch der positive Gegensatz des Begriffs der culpa häufig zum Vorschein, das ist diligentia, industria, oder in besonderer Anwendung auf Bewahrung körperlicher Gegenstände custodia, so daß es hier gewöhnlich ganz gleichbedeutend ist, ob man sage, culpam praestare oder diligentiam, custodiam praestare und dergleichen. Sodann findet sich auf diesem Gebiete mitunter auch die Veranassung, Fleiß und culpa mit einem anderen Maßstab zu messen, als mit dem oben dargelegten der Art und Sitte eines bonus et diligens paterfamilias. Man stellt sich hierfür zuweilen auf eine 2 S. z. B. L. 25 § 16 Fam. erc. (10,2). L. 18 § 9 De damn. infe. (39, 2). L. 35 § 4 De C. E. (18, 1). o ad. & 6

6 C. 544 Obligationenrecht. niedrigere Stufe, und nimmt zum Maßstab die Art und Sitte eines ganz gewöhnlichen Menschen, an welchem im Punkte von Fleiß, Umsicht, Sorgfalt und dergleichen gar nichts besonders zu loben ist, der aber doch in dieser Beziehung nicht unter das Gewöhnliche fällt, und nicht durch die entgegengesetzten Fehler sich auszeichnet und ins Ungewöhnliche übergeht. Wo das zur Frage gestellte Benehmen auch nicht einmal bei diesem Maßstab bestehen kann, sondern auch so gemessen noch ins Tadelnswerthe fällt, da spricht man von lata culpa, grober Nachlässigkeit, grobem Versehen und dergleichen (auch lata, magna, dissoluta negligentia). *) Dieser setzt man dann entgegen die leuis culpa oder leuis negligentia, und findet dieselbe in demjenigen Benehmen, welches nach diesem letzteren, leichteren Maßstab wohl ohne Tadel bestehen nach jenem obigen, strengeren aber nicht bestehen kann. Den früher allgemein angenommenen dritten Grad von culpa, nämlich in der s. g. culpa leuissima, hat Hasse mit dauerndem Erfolge widerlegt. Noch ist aber in Beziehung auf die Vorstellungen von der culpa wichtig die Unterscheidung zwischen culpa in abstracto und culpa in concreto. Es ist oben für die culpa und ihre zwei verschiedenen Grade ein objectiver Maßstab aufgestellt worden. So lange man rein mit diesem mißt, bleibt es bei der culpa in abstracto. Nun können aber in einzelnen Fällen oder Arten von Fällen zwei bestimmte Gedanken und Rücksichten eine Modification des Resultates, welches bei Anlegung jenes objectiven Maßstabes herauskommt, herbeiführen, und zwar in der Art, daß etwas, was sonst als culpa leuis erschiene, nun als culpa lata oder aber, daß es als casus behandelt wird. Diese beiden Gedanken und Rücksichten sind folgende: a) Die Römer sehen etwas besonders Tadelnswerthes und Unredliches darin, wenn Jemand, welcher sich kraft eines obligatorischen Verhältnisses mit fremden Sachen oder Angelegenheiten zu befassen hat, dabei nicht ebenso viel Sorgfalt anwendet, als er in seinen eigenen Angelegenheiten gewohnt ist, sondern hierin zwischen den eigenen und den fremden Angelegenheiten zum Nachtheil der letzteren einen Unterschied macht. Kann gerade dieser Vorwurf De admin. tut. (26, 7). L. 47 § 5 De 3 S. z. B. L. 213 § 2. L. 223 pr. De V. S. (50, 16). legat. 10. (30). L. 54 § 2 De A. R. D. 4 L 32 Depos. (16, 3). L. 54 § 2 (41, 1). L. 20 C. De negot. gest. (2, 19). L. 7 C. Arbitr. tut. (5,51). L. 22 De A. R. D. (41, 1). L. 226 De V. S. Fünf Mal (50, 16). L. 6 De admin, rer. ad ciu. § 3 Ad SC. Treb. (36, 1). (50, 8). L. 1 § 5 De O. et A. (44, 7). der erste, ein Mal der zweite, sonst im L. 29 pr. Mand. (17, 1) ganzen Corpus luris nicht. Göschen 5 II, 2 S. 56. Ueber diese Ausdrücke s. L. 39 § 6

545 § 249. Grade und Arten der Culpa. Jemandem gemacht werden, der sich nach dem objectiven Maßstab (in abstracto) eine leuis culpa hat zu Schulden kommen lassen / so wird nun in diesem Falle (in concreto) diese culpa ihm als lata culpa zugerechnet. S b) Manche obligatorischen und andere Rechtsverhältnisse haben das Eigene, entweder daß jeder verständige Contrahent bei ihrer Eingehung die allgemeine Persönlichkeit, insbesondere die ökonomische Tüchtigkeit des Mitcontrahenten in wesentliche Berücksichtigung zieht, und davon seinen Entschluß zur Eingehung überhaupt wesentlich mit abhängen läßt, z. B. Societät, Ehe; oder aber, daß man in dieselben gerathen kann, ohne recht zu wollen, z. B. Gemeinschaft, Tutel. Im ersteren Falle kann man sagen, daß der Contrahent sich die Persönlichkeit des Anderen gleichsam im Allgemeinen habe gefallen lassen; im anderen wird durch die Unfreiwilligkeit der Einmischung in die fremden Angelegenheiten eine gewisse ähnliche Milde für die Beurtheilung seiner Handlungsweise motivirt. Und so nimmt man in beiden Arten von Fällen an, daß eine leuis culpa, wenn sie nur in Verbindung mit der Obligation, und nicht etwa als selbständiges Delict (etwa e lege Aquilia) in Frage liegt, dann ausnahmsweise dem casus gleich behandelt werden soll, wenn t der Schuldige nachweisen kann, daß er in diesem Falle so sorgfältig gewesen sei, als seine Gewohnheit in seinen eigenen Sachen es mit sich bringe, also daß diese culpa leuis in abstracto, sobald man den subjectiven Maßstab seiner Individualität anlege (also in concreto) gar keine culpa, sondern ein purer casus sei. Man sagt hier diligentiam praestat, qualem suis rebus adhibere 7 solet. Endlich ist in Beziehung auf das Verhältniß zwischen dolus und culpa lata noch Folgendes zu bemerken: Bei den Delicten, zu deren Wesen der dolus gehört, bleibt es bei dem aufgestellten Begriff des dolus rein stehen. Dagegen wo die Verpflichtung zur Sorgfalt auf einem concreten obligatorischen Verhältniß beruht, da hat durchgängig jeder wie für dolus so auch zum allermindesten für culpa lata einzustehen. Und deswegen wird denn hier gar häufig selbst sprachlich unter dem dolus die lata culpa ohne besondere Erwähnung mit begriffen. s 6 L. 32 Depos. (16, 3). Aus dem¬ 24, 3). L. 1 pr. De tut, et ration. (27, 3). L. 1 § 4 De O. et A. (44, 7). selben Grunde casus für culpa: L. 5 § 2 I. Quib. mod. re contrah. obl. (3, § 4 Commod. (13, 6). 7 L. 72 Pro socio (17, 2). L. 25 § 14). Vgl. L. 3 De peric. et comm. r. u. (18, 6). 16 Fam. erc. (10, 2). L. 17 pr. De 8 L. 32 Depos. (16, 3). iur. dot. (23, 3). L. 24 § 5 Sol. matrim. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 35 d mwin und

546 Obligationenrecht. § 250. y. Prästation. Ottonis diss. theoretico-practica de Praestatione casuum solitorum, inselitorum et insolentissimorum ad L. LXXVIII § f. D. De Contr. emt. et L. XV § 2 C. Locati, in diss. jur. pu. et pri. No. 6. Wächter, wer hat b. Obl. die Gefahr zu tragen? im Arch. f. civ. Pr. XV, 6. 9. Brackenhöft, zur Lehre v. d. Culpa in Verträgen, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XV S. 389 ff. Demelius, Compensation der Culpa in Ihering's Jahrb. V S. 52 ff. Vangerow § 109. Wo die Verantwortlichkeit nicht auf allgemeiner Bürgerpflicht, sondern auf einem concreten Rechtsverhältniß beruht, da sind die allgemeinen Regeln folgende: 1. Wer aus dem Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniß, auf welches sich seine Verantwortlichkeit stützt, keinen Vortheil zieht, der darf bloß für dolus mit Inbegriff der culpa lata einstehen, so z. B. der Depositar. Wer hingegen aus jenem Rechtsverhältniß Vortheil zieht, gleichviel ob allein oder mit und neben den Mitcontrahenten und dergleichen, der steht hinsichtlich seiner Obliegenheiten auch für leuis culpa ein; so z. B. der Commodatar, Käufer, Verkäufer, Miether, Vermiether. Bei den meisten obligatorischen Verhältnissen läßt sich das nach ihrer Art allgemein bestimmen, ob sie auf den Vortheil des einen oder des anderen oder beider Contrahenten berechnet seien, so bei Kauf, Miethe und dergleichen, und da kommt es denn auf den zufälligen Erfolg des concreten Geschäfts gar nicht an, z. B. darauf, ob Jemand theuer oder wohlfeil gekauft habe, und dergleichen. Wo aber ein solches Rechtsgeschäft ausnahmsweise einmal wirklich von seinem allgemeinen Charakter abweicht, und zwar seiner Anlage, nicht nur seinem zufälligen Erfolge nach, da ändert sich dem entsprechend auch die Prästation der culpa, wie das z. B. auf mehrfache Weise bei dem Commodat vorkommen kann." Bei anderen Rechtsverhältnissen dagegen findet ein solcher regelmäßiger Charakter nicht Statt, so z. B. bei der Verpflichtung des Erben zur Leistung eines Legats. Hier muß sich die Prästation der culpa nach dem Charakter des einzelnen Falls richten. 2. Wer aber als Stellvertreter eines Anderen handelt, haftet immer für jegliche culpa, auch wenn er keinen Vortheil hat.“ Ebenso wer sich zu dem Verhältniß, welches seine Verantwortlichkeit begrünhinzugedrängt hat (z. B. als Depositar). 5 det, 3. Wie durch die Rücksicht auf culpa in concreto die Prästa-1 L. 5 § 2 Commod. (13, 6). L. 2 L. 5 § 10. L. 18 pr. Commod. (13,6). 23 De R. I. (50, 17). L. 17 § 2 De 3 L. 47 §§ 4. 5. L. 108 § 12 cit. praescr. uerb. (19, 5). L. 108 § 12 4 L. 23 De R. I. (50, 17). De legat. 10. (30). 5 L. 1 § 35 Depos. (16, 3).

547 § 251. Mora soluendi. tion der culpa erweitert und beschränkt werden kann, ist in § 249 angegeben worden. 4. Wer sich in mora befindet, dessen Verantwortlichkeit steigt dadurch auf den höchsten Grad, sowie diejenige seines Mitcontrahenten auf den bloßen dolus herabsinkt. 5. Durch besondere Verabredung kann die Verantwortlichkeit für culpa erhöht und selbst für den casus angeordnet werden.“ Eine Ausdehnung auf jegliche culpa (oder sonst begründete Beschränkung etwa auf diligentia quam suis) schließt man unter Umständen aus der Taxation der Sache, welche Jemandem unter Pflicht der Rückgabe übergeben wird." Die Prästation der culpa kann durch Vertrag auch herabgesetzt werden, nur ist es ungültig, die Prästation des dolus auszuschließen. 8 6. Abgesehen von besonderer Abrede und dergleichen muß in der Regel Niemand für den casus einstehen." Oft wird von dem casus der Ausdruck periculum gebraucht. Allein außer der Gefahr des Zufalls wird periculum auch gar häufig auf dolus und culpa bezogen. * Der Zusammenhang muß daher immer bestimmen, welche Gefahr gemeint sei. Von der exceptionellen Verantwortlichkeit für den casus wegen mora und aus besonderen Specialgründen wird an seinem Orte die Rede sein. 2. Mora. Tit. ff. De usuris, et fructibus, et caussis, et omnibus accessionibus, et mora (22, 1). Donell. de mora, opp. X p. 1427 sqq. Comment. XVI, 2. Contius, de diu, morae gener. opp. p. 534 sqq. Madai, die Lehre v. d. Mora. Halle 1837. Wolf, zur Lehre v. d. Mora. Götting. 1841. Heimbach, in Weiske's Rechtslex. XII s. v. Verzug. Friedr. Mommsen, die Lehre v. d. Mora nebst Beitr. z. L. v. d. Culpa (Beitr. z. Obl. R. III). Braunschw. 1855 Brackenhöft in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XV, 5. 6. 12. § 251. a. Soluendi. Schröter, üb. d. Regel: dies interpellat pro homine, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 5. Ders. gegen d. Regel: dies interpellat pro homine, das. VII, 3. Emmerich, üb. d. Verzinslichkeit illiquider Schulden, das. XII, 2. Zachariä v. Lingenthal, dies interpellat pro homine, in d. Zeitschr. f. g. R. W. XIV, 4. 5. Seuffert, Rechtsfall zur Erläuterung der Lehre v. d. Verzugszinsen, im Arch. f. civ. Pr. I, 17. Neustetel, die Regel: dies interpellat pro homine, ist unrichtig, das. V, 8. Thibaut, Vertheidigung der Regel: dies interpellat pro homine in ihrem herkömmlichen Sinne, das. VI, 2. Ders. üb. d. Verzins. illiquider Schulden, das. IX, 6. 6 L. 23 De R. I. (50, 17). L. 5 §§ ich rein zufälligen Ereigniß auf schuldhafte Weise aussetzen kann; 3 Commod. (13, 6). L. 1 § 6 Depos. que 2. gadiable allait-il faire dans cette 3). (16, lère?) — casus dolo uel culpae sub¬ L. 52 § 3 Pro socio (17, 2). 8 L. 1 §§ 7. 10 Depos. (16, 3). L. 23 ordinatus. 10 Titt. ff. et C. De peric. et comcit. 9 L. 1 § 4 De O. et A. (44, 7). In mod. r. u. (18, 6 — 4, 48). 11 L. 14 §§ 3. 16 De furt. (47, 2). dieser Stelle wird auch darauf aufmerksam gemacht, daß man sich einem an 35“

548 Obligationenrecht. Ders. üb. d. Regel: dies interpellat pro homine, das. XVI, 7. Buchholtz (Zeitpunkte für die Schätzung) in s. Abhandlungen Nr. 30 S. 382 ff. Gerau, üb. Verzugszinsen nach erkanntem Concursprocesse sowie über Verzug im Allg., in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 7. Vangerow § 588. Mora, Verzug, erhält seine juristische und technische Bedeutung dadurch, daß sich damit objectiv die Verletzung eines Obligationenrechts und subjectiv ein Verschulden verbindet. Man unterscheidet zwischen mora soluendi und accipiendi, je nachdem die mora auf Seite des Creditor oder des Debitor ist. Sehr häufig wird der Begriff der mora durch die Worte ausgedrückt: per eum stetit quominus solueret oder acciperet, und dergleichen. Die Voraussetzungen der mora soluendi sind folgende: Der Schuldner muß wissen oder doch Ursache haben, als verständiger Mann zu glauben, daß er schuldig sei. Die bloße gerichtliche Klage oder Litiscontestation begründet also nicht nothwendig mora.“ Die Schuld muß fällig sein." Da manche Schulden auch über den Zeitpunkt der Fälligkeit selbst mit dem Willen des Creditor stehen bleiben, so wird außer derselben in der Regel eine Mahnung, interpellatio, für die mora erfordert.“ Wo diese Statt gefunden hat, findet mora ex persona Statt. Wo ausnahmsweise ohne eine Mahnung mora eintritt, da ist mora ex re. (So: 1. Wenn die Interpellation durch Abwesenheit des Schuldners unmöglich gemacht ist." 2. Wenn Jemand durch Delict in den Besitz einer fremden Sache gekommen ist; dieser ist von dem Zeitpunkt seiner Besitzergreifung an in mora. 8 3. Bei Forderungen der Minderjährigen, des Fiscus und bei Vermächtnissen zu Gunsten von Kirchen und milden Stiftungen. Daß der Satz dies interpellat pro homine aus L. 114 De V. O. (45, 1) 10 nicht absolut folgt, ist richtig. Auf der anderen Seite darf wohl auch in römischem Sinne nicht absolut geläugnet werden, daß unter Umständen der bloße Eintritt des dies den Schuldner von der Unrechtmäßigkeit jeder Zögerung zu überzeugen geeignet ist, und insofern ist die Praxis, welche jenen Satz annimmt, nicht zu tadeln. — L. 17 § 5. L. 43 h.t. Nou. 131 c. 12. 1 L. 105. De V. O. (45, 1). Auch die Fälle der gesetzlichen Zinsver¬ 2 L. 37 Mand. (17, 1). L. 51 § 1 De bindlichkeit können hier aufgezählt wer¬ A. E. V. (19, 1), den. 3 L. 5 extr. De R. C. (12, 1). L. 10 Si fundum certo die praestari 42 De R. I. (50, 17). stipuler, et per promissorem steterit, 4 L. 63 eod. — 5 L. 88 eod. quominus ea die praestetur, consecu¬ 6 L. 32 pr. h. t. — [7 L. 23 § 1 h.t. turum me quanti mea intersit, moram 8 L.8 § 1. L. ult. De cond. furt. (13, factam non esse. 1). L. ult. C. De cond. ob turp. ca. (4, 7). 11 Göschen II, 2 S. 140. L. 3 C. In quib. c. i. i. r. (2, 41).

549 § 252. Mora accipiendi. Damit mora eintreten könne, darf auch nicht ein unverschuldetes äußeres Hinderniß die Erfüllung unmöglich gemacht haben. Hierfür genügt aber nie der bloße Mangel an den Mitteln der Erfüllung an und für sich. 12 Die allgemeine Wirkung der mora ist, daß der ganze Nachtheil davon auf den gebracht werden soll, welcher sich derselben schuldig gemacht hat. 13 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 1. Der Schuldner fängt an für omnis culpa zu haften, wenn vorher seine Verantwortlichkeit eine geringere war, und er wird selbst für den Fall zum Ersatz der zu leistenden Sache verpflichtet, wenn dieselbe durch Zufall, der ihn sonst liberirt haben würde, untergegangen ist." In letzterer Beziehung wird der Fall ausgenommen, wenn der Zufall auch den Creditor bei zeitiger Leistung betroffen haben würde, was aber nicht angenommen wird, wenn dieser etwa die Sache hätte verkaufen können und dergleichen. Dem Diebe kommt diese Ausnahme überall nicht zu Statten. 15 2. Die Schätzung wird für den Schuldner hinsichtlich der Zeit und des Orts, welche dabei berücksichtigt werden, ungünstiger, was bei dem Diebe sich so verstärkt, daß man überall den höchsten Preis 16 annimmt, den die Sache in der Zwischenzeit je hatte. 3. Bei den bonae fidei iudicia entsteht die Verpflichtung, Früchte und Zinsen zu leisten, wo sie sonst nicht Statt gefunden hätte. Mit Recht wird dieser Satz heutzutage auch für stricti iuris iudicia, selbst wenn sie diesen Charakter noch jetzt tragen, angenommen 17. § 252. B. Accipiendi. Zimmern, in wie fern wird eine Forderung durch des Gläubigers Verzug getilgt? im Arch. f. civ Pr. III, 9. Dazu Thibaut, üb. die gerichtl. Niederlegung als ein Erforderniß bei allen Arten bewegl. Sachen, das. V, 13, 4. Fritz, üb. die gleichzeitige Mora des Gläubigers u. des Schuldners, das. X, 6. Gesterding, rechtl. Folgen der mora des Gläubigers bei schuldigen Quantitäten, in Ausbeute I, 9. Vangerow § 588. Die mora accipiendi entsteht gewöhnlich dadurch, daß der Creditor die gehörig angebotene vollständige Erfüllung nicht annimmt. Obsignation und gerichtliche Deposition ist hierfür 12 L. 17 § 3. LL. 21—23 h. t. L. 14 § 1 Depos. (16, 3). L. 40 pr. 13 L. 173 § 2 De R. I. (50, 17). L. De H. P. (5, 3). L. 15 § 3 De R. V. 37 extr. Mand. (17, (6, 1). L. 47 § ult. De legat. 10. (30). 1). 4 14 L. 25 § 2 Sol. matr. (24, 3). L. 16 L. 3 § 3. L. 21 § 3 De A. E. V. 39 § 1. L. 108 § 11 De legat. 10. (30). (19, 1). L. 3 extr. De cond. tritic. L. 82 § 1 De V. O. (45, 1). I.. 3 C. (13,3). L. 8 § 1 De cond. furt. (13, 1). De usur. et fruct. legat. (6, 47). 17 L. 3 pr. § 1. L. 38 § 7 h. t. 1 L. 72 pr. De solut. (46, 3). 15 L. 14 § 11 Quod met. ca. (4,2).

550 Obligationenrecht. durchaus nicht erforderlich, sondern nur zur Liberation. Sie kann aber auch dadurch entstehen, daß der Creditor eine Obliegenheit unterläßt, welche der Erfüllung als Vorbereitung vorhergehen muß, oder die Gegenleistung, sofern der Schuldner die Leistung jener abzuwarten befugt ist; oder dadurch, daß der Gläubiger, ungeachtet geschehener Aufforderung, es unterläßt, eine illiquide Forderung aufzuklären. Die Wirkungen der mora accipiendi sind folgende: 1. Die Verantwortlichkeit des Schuldners schwindet auf den dolus (culpa lata inbegriffen) herab, wenn sie vorher ausgedehnter war. 2. Für den Fall der Unmöglichkeit der Leistung geht die Gefahr des Zufalls, wenn sie der Schuldner trug, auf den Gläubiger über (z. B. Verlust des zu zahlenden Geldes). 5 3. Die mora accipiendi kann hinsichtlich der Schätzung, namentlich für Zeit und Ort des zu berücksichtigenden Preises, eine nachtheilige Wirkung für den Creditor äußern.“ 4. Die mora accipiendi hebt den Zinsenlauf an und für sich nicht auf, sondern nur die Deposition, welche für Erfüllung gilt. § 253. y. Purgatio morae. Stryck, de purg. morae. Francof. 1767. Vangerow § 588. Wenn der in mora befindliche Schuldner seine Schuld so, wie sie sich durch die mora gestaltet hat, erfüllt, oder der in mora befindliche Gläubiger die Leistung, wie sie sich durch die mora gestaltet hat, annimmt, so ist die Obligation getilgt, und es kann also von weiteren Folgen der mora von selbst keine Rede sein. Wenn aber der in mora Befindliche die gehörige Zahlung in jener Gestalt anbietet oder sich zu deren Annahme bereit erklärt, es aber zur wirklichen Zahlung nicht kommt, sei es, daß man sich über die längere Fortdauer der Obligation verständigt, oder daß jetzt der Andere sich einer mora schuldig macht, so sind damit alle weiteren Folgen der mora aufgehoben, und der bisher in mora Gewesene ist jetzt nicht mehr in mora; das heißt mora purgatur, emendatur; dagegen 2 L. 39 De solut. (46, 3). L. 5 De C. eod. (4, 8). 6 L. 3 § 4 De A. E. V. (19, 1). peric. et comm. r. u. (18, 6). 7 L. 1 § 3 De peric. et comm. r. u. 3 L. fl. C. De usur. pup. (5, 56). (18, 6). L. 1 § 3. L. 7. L. 18 § 1. L. 4 L. 5 cit. L. 17. L. 1 § 3 De peric. 41 § 1 h. t. L. 9. L. 19 De usuris (4, et comm. r. u. (18, 6). L. 9 Sol. matr. 32). L. 28 § 1 extr. De admin, tut. (24, 3). 26, 7). 5 LL. citt. L. 72 De solut. (46, 3). L. 8 pr. De cond. furt. (13, 1). L. 2

551 § 254. Berechnung des Interesse. wird nun im letzteren Falle der Andere als in mora befindlich angesehen, das heißt posterior mora nocet. b. Gegenstand. Interesse. Fr. Mommsen, die Lehre vom Interesse (Beitr. z. Obligationenr. 11). Braunschw. 1855. Cohnfeld, die Lehre vom Interesse. Leipz. 1865. 254. § Berechnung. 1. Tit. C. De sententiis, quae pro eo, quod interest, proferuntur (7,47). Euler (praes. Malblanc), obseruationes de eo quod interest. Tubingae 1801. Gesterding, über das Lucrum interceptum, in Ausbeute I, 1, 1. Vangerow § 571. Der Gegenstand des Schadensersatzes ist natürlich der Werth des Schadens. Das ist es, was wir das Interesse nennen, die Römer id quod (oder quanti) interest, scil, hoc esse uel non esse factum. Es fragt sich nun für alle Fälle: A. Worin der Schaden bestehe, und wie weit er zum Ersatz komme; sodann: B. Wie der ausgemittelte Schaden in Geld umzusetzen, d. h. zu schätzen sei. In diesem Paragraphen wollen wir uns mit der Beantwortung der ersten Frage beschäftigen. 1. Man kann bei Ausmittelung des Schadens entweder nur das in Anschlag bringen, was wirklich schon Vermögensstück war, und nun durch das fragliche Ereigniß aufgehört hat es (wenigstens effectiv) zu sein; oder aber auch einen bevorstehenden sicheren Erwerb und Gewinn, der nun dadurch abgeschnitten worden ist: damnum emergens, positiver Schaden — lucrum cessans, negativer Schaden. Der Gedanke dieses Gegensatzes kommt bei den Römern vor, ist aber wesentlich ohne Realität geblieben. in integro essent, uenditor moram L. 17 De peric. et comm. r. u. (18, 6): Illud sciendum est, cum moadhibuerit, cum posset se exsoluere, aequum est posteriorem moram uenram emptor adhibere coepit, iam non ditori nocere. L. 51 pr. De A. E. V. culpam, sed dolum malum tantum (19, 1): Si et per emptorem, et uendipraestandum a uenditore. Quodsi torem mora fuisset, quominus uinum per uenditorem et emptorem mora praeberetur et traderetur, perinde fuerit, Labeo quidem scribit emptori esse ait, quasi si peremptorem solum potius nocere, quam uenditori moram stetisset; non enim potest uideri adhibitam; sed uidendum est, ne mora per uenditorem emptori facta posterior mora damnosa ei sit. Quid esse ipso moram faciente emptore. enim, si interpellauero uenditorem, L. 73 § 2. L. 91 § 3 De V. O. (45, 1), et non dederit id, quod emeram, L. 26 Sol. matr. (24, 3) deinde posteriore offerente illo ego 1 L. 27 Ex qui. ca. mai. (4, 6). L. non acceperim? Sane hoc casu nopr 13. Rat, rem hab. (46, 8). cere mihi deberet. Sed si per emptorem mora fuisset, deinde, cum omnia

552 Obligationenrecht. 2. Man kann entweder nur den Schaden in Anschlag bringen, der unmittelbare Folge des fraglichen Ereignisses ist, oder auch noch denjenigen, welcher erst durch Vermittelung anderer Umstände Verhältnisse, Ereignisse, welche hinzukamen, auf jenes fragliche Ereigniß als auf seine Ursache oder Veranlassung zurückgeführt werden kann:? directes — indirectes Interesse. Als das directe Interesse erscheint gar häufig ein einfacher Sachwerth, rei aestimatio, utilitas quae circa ipsam rem consistit. Als umfassender Ausdruck für das directe Interesse wird ordentlicher Weise verstanden das quanti ea res est. Für das gesammte Interesse, directes und indirectes, dient der Ausdruck id quod interest, welcher in diesem Sinne jenen oft entgegengesetzt wird, und in diesem Gegensatz mitunter die bloße Differenz bezeichnet. 3. Der Gegensatz zwischen gemeinem und besonderem Interesse bezieht sich mehr auf die Schätzung des Schadens, als auf den Schaden selbst, und hängt mit dem eigenthümlichen Begriff des Affectionswerthes zusammen. Wenn es sich nun fragt, wie weit, d. h. nach welchem dieser Begriffe der Schaden zum Ersatz komme, so ist die Antwort diese: In der Regel wird als der zu ersetzende Schaden nur das directe Interesse berücksichtigt. Ausnahmsweise auch das indirecte, theils wenn die Ersatzpflicht Folge eines Delicts ist, theils wenn bei einer gewöhnlichen Obligation diese nebenher vorkommende Ersatzpflicht auf dem dolus des Verantwortlichen beruht.“ Auch dieser Punkt kann bei Eingehung der Hauptobligation zum Voraus anders bestimmt werden. Wo aber die fragliche Ersatzpflicht gerade den unmittelbaren Hauptgegenstand der Obligation oder des Contracts ausmacht, wie z. B. bei der Evictionsverpflichtung, da muß natürlich die allgemeine und concrete Natur der Obligation selbst, namentlich der ausgesprochene oder muthmaßliche Contractwille den Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimmen, und hiervon miß sein. bei diesen einzelnen Geschäftsobligationen besonders die Rede Eine allgemeine Beschränkung der Pflicht zum Schadenersatz liegt 2 L. 1 § 41. L. 6 De ui (43, 16). §2 ff. eod. (9,2). L. 1 § 41. L. 6 De ui 3 L. 1 § 20 De tut. et rat. (27, 3). (43, 16). L. 45. L. 13 pr. §§ 1. 2. L. L. 179. L. 193 De V. S. (50, 16). 21 § 3 De A. E. V. (19, 1). Auch in 4 LL. 179. 193 citt. L. un. § ult. Si dieser Beziehung wird gewöhnlich die so quis ius dic. (2, 3). L. 4 § 11 De ui culpa lata dem dolus gleichstehen, bon. rap. (47, 8). z. B. wo der dolus auf dem Wissen des 5 L. un. § ult. cit. L. 1 § 20 cit. Umstandes beruht, welcher den Schaden verursacht hat, da wird das nescire L. 193 cit. L. 2 § 13 De ui bon. rap. (47, 8). aus culpa lata dem scire gleichstehen: § 10. I. De leg. Aq. (4, 3). L. 23 L. 32 Depos. (16, 3).

553 § 255. Schätzung des Interesse. in folgender Regel: Wenn der durch dolus oder culpa des A dem B gedrohte oder gestiftete Schaden durch die eigene freie Handlung des B verwirklicht oder resp. vergrößert wird, so haftet A niemals für den Schaden resp. für die Vergrößerung desselben." § 255. Schätzung. 2. W. Sell, üb. d. Vorschrift von Kaiser Justinian, daß das Interesse in allen Fällen, qui certam habent quantitatem uel naturam, das duplum nicht übersteigen dürfe, in Verbind. mit dem gesetzl. Verbot der Zinsen supra duplum oder ultra alterum tantum, in s. Jahrb. I, 5. Büff, üb. d. Zeitp. der Schätzung beim Werthersatz, im Arch. f. civ. Pr. XXXIII, 5. 10. Vangerow § 571. Wenn ein Schaden zu Gelde angeschlagen werden soll, so darf derselbe zunächst nur als ökonomische Thatsache ins Auge gefaßt werden. Nur für ökonomische Verhältnisse ist Geld der unmittelbare Maßstab und Gegenwerth, und indem wir den Umsatz in Geld machen, denken wir auch hinsichtlich des vorliegenden ökonomischen Verhältnisses gerade an den allgemeinen, durch die gesammten Verhältnisse des Verkehrs gegebenen Werth, nicht an etwas, was durch die Persönlichkeit des Geschädigten bedingt und derselben durchaus eigenthümlich wäre, wie denn letzteres gar nicht anders zur Erscheinung kommt, als wenn außer der ökonomischen Idee auch ganz andere Gedanken, Gefühle, Interessen zur Wirksamkeit gekommen sind. Diese aber sind gerade, weil sie nicht ökonomischer Art sind, auch keines Umsatzes in Geld fähig, und eignen sich also auch in Wahrheit nicht dazu, auf den wirklich ökonomischen Umsatz einen erhöhenden Einfluß auszuüben. Daher die Regel, daß bei der Schätzung des Schadens nur auf den allgemeinen Verkehrswerth, nicht aber auf den s. g. Affectionswerth Rücksicht zu nehmen ist. Uebrigens ist der Werth des Schadens im Falle des factischen Zweifels und Streites natürlich mit den gewöhnlichen processualischen Mitteln zu eruiren, wobei Experten, Zeugen und dergleichen, auch ein gewöhnlicher von der einen oder anderen Partei zu schwörender Eid zur Anwendung kommen kann." Hinsichtlich des Maßes können, darüber s. L. 22 De R. C. (12, Aq. 7 L. 30 § 4. L. 52 pr. Ad leg. 1). L. fi. De cond. trit. (13, 3). L. 3 De (9, 2). Vgl. auch L. 138. L. 203 De A. E. V. (19, 1). L. 3 § 2 Commod. R. I. (50, 17). 1 13. 6). Sie dürfen Einem nicht bloß um 3 L. 33 pr. Ad leg. Aq. (9, 2). L. feil höheres, sondern um gar kein Geld 2 De op. seru. (7, 7). L. 63 pr. fi. 8. wie ein; sonst taugen sie gar nichts Ad leg. Falc. (35, 2). denn auch die aestimatio bei den In¬ 4 L. 5 § ult. De in lit. iur. (12, 3). jurienklagen nicht unter dem Gesichts¬ L. 3 C. De R. C. (4, 1). Dieser Eid punkt des Schadensersatzes aufgefaßt ist mit dem iusiurandum in litem, wowerden darf. von nachher, nicht zu verwechseln. 2 Wie Zeit= und Ortsverhältnisse auf die Größe des Werthes einwirken

554 Obligationenrecht. des auf diesen gewöhnlichen Wegen zu ermittelnden Ersatzes bestimmte Justinian, daß, wo es sich um den Verlust einer quantitativ oder qualitativ bestimmten Sache handelt, der Ersatz niemals den doppelten Verkehrspreis übersteigen solle. Daß aber diese Bestimmung keine Anwendung finden soll auf Schaden durch Delict und auf Fälle, wo das iusiurandum in litem zulässig ist, geht aus den Specialregeln in den Pandekten und Institutionen hervor. § 256. 3. Iusiurandum in litem. Titt. ff. u. C. De in litem iurando (12, 3 — 5, 53). Drummer, Würderungseid. Bamb. 1806. Müller, Schätzungseid. Jena 1806. Schröter, üb. d. iusiurandum in litem, in d. Gieß. Zeitschr. VII, 10. VIII S. 159 f. Gensler, einige Worte üb. d. Juramentum in litem, im Arch. f. civ. Pr. IV, 22. Gesterding, v. Bew. des Schadens, in Ausbeute I, 1, 2. Vangerow § 171. Ausnahmsweise ist der Geschädigte befugt, mit Umgehung der gewöhnlichen Beweismittel die Schätzung des Schadens auf sein Gewissen zu nehmen und nur durch seinen Eid zu bewerkstelligen. Das ist das iusiurandum in litem, der Schätzungs- oder Würderungseid. Es liegt darin ein bloßes Recht, keine Verpflichtung. Dieser Eid dient nie dazu, die Existenz eines Schadens überhaupt zu beweisen, sondern bloß dessen Umfang und Geldwerth. Er findet Statt vorerst bei den in rem actiones, sodann auch bei den arbitrariae in personam, überhaupt bei den fidei iudicia; dagegen bei den stricti iuris iudicia nur als Surrogat oder Supplement für die Nothdurft des Beweises.? Vorzugsweise kommt er vor, wo der Beklagte aus bloßem Ungehorsam der ihm arbitrio iudicis obliegenden Verpflichtung nicht Genüge leistet, aber auch wo sonst dem Beklagten dolus zur Last fällt, welchem auch hier die lata culpa gleichgestellt wird.“ Namentlich, wo dolus oder lata culpa des Beklagten dem Kläger den Beweis des Betrugs unmöglich gemacht hat. Niemals wegen leuis culpa; auch dann nicht, wenn das Interesse des Klägers schon vollkommen liquid vorliegt." Aus genügendem besonderen Grunde kann der Richter den sonst begründeten Eid abschlagen, und jedenfalls muß demselben ein Gesuch und eine Verfügung vorhergehen. s Auch ist der Richter befugt, ein 5 L. un. C. De sentent. quae pro A. E. V. (4, 49). eo (7, 47). 3 L. 18 pr. L. 3 § 2 citt. L. 1. L. 2 1 L. 2 C. h. t. § 1. L. 8 h. t. 2 L. 5 pr. § ult. L. 2 § 1 h. t. L. LL. 25. 68. 16. L. 2 § 1. L. 5 § 3 h. 25 § 10. L. 68 De H. P. (5, 3). L. 16 t. L. 2 C. eod. § 3 extr. De pign. (20, 1). L. 7 extr 5 L. 7 pr. De admin. tut. (26, 7), Si seru. uind. (8, 5). — L. 1 § 26 6 LL. citt. L. 4 § ult. h. t. 7 L. 3 h. t. Depos. (16, 3). L. 15 § 9 Quod ui (43, 8 24). L. 18 pr. De dolo (4, 3). L. 3 § L. 4 §§ 1. 2. L. 5 § 1 h. t. 2 Ad exhib. (10, 4); vgl. L. 4 C. De

555 § 257. Strafe. Maximum aus genügendem Grunde vorzuschreiben, ja sogar in ganz besonderen Fällen auch nach dem Eid zu ermäßigen oder allen Ersatz wegfallen zu lassen. 10 Daß das iuramentum in litem seiner Bestimmung nach ein iuramentum affectionis sei, darf nach den angeführten Grundsätzen eigentlich nicht gesagt werden. Es wird eigentlich dem Geschädigten ins Gewissen gegeben, die objective Wahrheit zu beschwören, und darin liegt es doch, daß nur, was sich in Geld umsetzen läßt, also das ökonomische Interesse in Anschlag gebracht werde. Aber die Menschen pflegen ihre Gedanken, Gefühle und Interessen nicht so scharf zu unterscheiden, und die Fälle, wo das iuramentum in litem Statt findet, sind von der Art, daß das gewöhnliche Schwanken, welches bei Schätzungen vorkommt, ganz der Gerechtigkeit gemäß eher zu Gunsten des Geschädigten als seines Gegners ausschlagen darf. Deswegen hat das Recht mit gutem Grunde diese Chance eines recht vollen Ersatzes dem Geschädigten ganz oder bis auf einen gewissen Punkt in die Hand gegeben und nur durch den Eid in seinem Gewissen einen Schutz gegen ungerechten Exceß gesucht. Als solchen mochte man es vielleicht nicht einmal ansehen, falls er sich für jene anderen Gedanken, Gefühle und Interessen durch Erhöhung der Schätzung, wenn auch nicht directen Geldersatz, doch (wie bei der aestimatio iniuriarum) eine Art von Genugthuung verschaffte. 12 Schließlich ist noch das s. g. iuramentum Zenonianum als 13 ein besonderer Fall des iuramentum in litem zu erwähnen. Wenn Jemand einem Anderen gewaltsam körperliche Sachen wegnimmt, oder doch bei ihm eindringt, und solche Sachen zerstört oder beschädigt, so ist dieser befugt, in Ermangelung eigentlichen Beweises dafür, was ihm weggenommen oder beschädigt worden sei, sowohl die Existenz als die Größe des Schadens bis auf ein richterlich vorgezeichnetes Maximum (sub taxatione) mit seinem Eide zu erhärten. § 257. D. Strafe. Savigny, Syst. V § 210. Vangerow § 572. Sinne versteht man jedes Uebel, Unter Strafe im weitesten Rechtswegen begleitet über das welches eine Rechtsverletzung von 12 Vgl. L. 54 pr. Mand. (17, 1). L. 9 LL. citt. ; vgl. L. 18 pr. De dolo 6 pr. L. 7 De seru. export. (18, 7). (4, 3). L. 3 § 2 Ad exhib. (10, 4). 13 L. 9 C. Unde ui (8, 4) (Zeno); 10 L. 4 § 3. L. 5 § 2 h. t. vgl. C. ult. X. De his quae ui (1, 40) 11 Göschen II, 2 S. 87.

556 Obligationenrecht. hinaus, was zur directen oder indirecten Aufhebung derselben gehört, inbesondere also über den Ersatz des erweislich gestifteten Schadens hinaus. Dem Object nach kann sich die Strafe entweder auf Vermögensrechte des Verletzers beziehen oder auf andere Rechte und Güter desselben. Dem Subject nach tritt sie ein entweder im öffentlichen Interesse oder im Privatinteresse des Verletzten. Dem Rechtsgrunde nach beruht sie entweder auf einer allgemeinen Rechtsregel oder auf Vertrag. Von dem letzteren ist oben § 224 die Rede gewesen, von dem ersteren in § 80. Diejenigen älteren Privatstrafen, welche an Leib und Leben gingen (Injurie, Concurs), sind im Justinianischen Recht längst verschwunden. Die Infamie ist aus diesem wenigstens nicht auf die neuere Zeit übergegangen. Sie war von Alters her eine öffentliche Strafe, doch darin, so weit sie mit Obligationen zusammenhängt, den Privatstrafen ähnlich, daß sie nicht ohne Klage des Verletzten eintrat und nur den condemnatus, höchstens auch den pactus (der die Klage durch Abfindung des Klägers abwandte) traf. Die eigentlichen pecuniären Privatstrafen erscheinen als mehr oder weniger selbständige Vermögensrechte des Verletzten. Vorerst als selbständige Forderung, getrennt von der Ersatzforderung, und mit besonderer Klage, z. B. actio furti. Dann als Erhöhung des Ersatzes, in derselben Klage mit dieser begriffen, z. B. actio ui bonorum raptorum. Ferner als bloße Chance eines erhöhten Ersatzes, in Folge besonderer Modalität seiner Ausmittelung und Berechnung, z. B. actio legis Aquiliae. So weit beziehen sich die Strafen und Strafzusätze auf wirkliche Delicte. Dazu kamen im älteren Recht die verschiedenen poenae temere litigantis, sponsio, restipulatio, contrarium iudicium, calumniae iudicium, crescere in duplum, welche schon im Justinianischen Recht mit Ausnahme des letzteren weggefallen sind. Neu kam im mittleren Recht hinzu die Strafe der Selbsthülfe mit ihrer Beziehung auf Obligationen wie auf andere Rechte, eigenthümlich darin, daß die Strafe sich nicht neben ein bestimmtes verletztes Recht hinstellte, sondern entweder in der Zerstörung eines vorhandenen oder in der Errichtung eines conträren Rechts bestand. In das heutige Recht sind alle bisher erwähnten Strafen nicht übergegangen, vielmehr ist an ihre Stelle öffentliche Strafe getreten, und die poenae temere litigantis sind vollends untergegangen. Uebrig geblieben sind dagegen einige processualische Nachtheile, welche ebenfalls unter den Begriff der Strafe im weitesten Sinne gezogen werden können. Das ist das iusiurandum in litem und

557 § 258. Gegenstand der Klage aus Obligationen. die besondere Beweisregel bei der condictio indebiti für den Fall des Abläugnens der Zahlung. V. Schutz der Obligationen. A. Klage. § 258. a. Gegenstand. Sintenis was ist der Gegenstand der Klagen aus Obl. ad faciendum überhaupt und der actio emti im Besondern, d. i. worauf sind diese nach heutigem Rechte zu richten, wie ist die Vertheilung zu fassen, und wie die Hülfe zu vollstrecken? in d. Gieß. Zeitschr. XI, 2. Vangerow § 583. Die Obligation genießt in der Regel den rechtlichen Schutz ganz und vollständig. Soweit als die Obligation reicht, soweit darf also auch die Klage reichen. Der Kläger ist daher namentlich befugt, nach Art und Umfang (Qualität und Quantität) Alles zu fordern, was die Obligation ausweist. a) Auch im älteren Recht war der Gegenstand der Klage mit dem Inhalt der Obligation im Allgemeinen identisch, und nur für den endlichen Effect der Klage, für die gerichtliche Condemnation galt die Regel, daß dieselbe immer auf Geld lauten, mithin bei allen Obligationen, deren Inhalt nicht schon auf eine bestimmte Summe Geldes gerichtet war, ein Umsatz in eine solche Statt finden müsse. Jene Beschränkung der Execution und Condemnation auf Leistung baaren Geldes ist nun schon im Justinianischen Recht weggefallen, und auch im heutigen römischen Recht gilt die Regel, daß für jeglichen Inhalt einer Obligation, wenn nur die Erfüllung objectiv möglich ist, Condemnation und Execution gewährt wird. Jedoch findet sich für die römischen Regeln des Umsatzes in Geld und der verschiedenen Arten und Grade desselben noch genugsame Anwendung in den Fällen, wo jene Unmöglichkeit vorhanden ist oder doch als vorhanden angenommen werden muß. b) Sehr gefährlich war es für den Kläger, in irgend welcher Beziehung mehr zu fordern, als die Obligation auswies. Allein die Lehre von der pluspetitio hing aufs engste mit der alten Proagt. Im letzteren Falle hätte der Daraus darf aber nicht der Satz Schuldner immer ein Recht, statt der gemacht werden, daß bei Verpflichtung Sache oder der Handlung den Werth zum Geben einer anderen Sache oder in Geld zu geben. Das schreiben ihm zu einem facere oder non facere eigentaber die Römer durchaus nicht zu, und lich schon die Obligation nur auf den er muß vielmehr das Unrecht, das ihm Geldwerth gerichtet gewesen sei. Es ist in einem solchen Falle zur Last fällt, ein großer Unterschied, ob die Execution namentlich auch damit büßen, daß er nur auf Leistung von baarem Geld gezu schwererem Geldersatz auf diesem oder richtet sein kann, oder ob man dieses jenem Wege verurtheilt wird. schon von der ursprünglichen Obligation

558 Obligationenrecht. ceßtheorie, insbesondere mit der Trennung von ius und iudicium und der Formelconception zusammen, und mußte mit dieser verschwinden." Was davon übrig blieb oder vielmehr an die Stelle trat, sind positive poenae temere litigantis für bestimmte Specialfälle — ein Gesichtspunkt, welcher der alten Regel der pluspetitio völlig fremd war —, und ist nicht als geltendes Recht zu betrachten. c) Der Creditor kann ganze Erfüllung fordern, und braucht Stückzahlung nicht anzunehmen, wenn der Inhalt der Obligation nicht eine solche Befugniß des Schuldners besonders begründet. § 259. b. Ort. — Actio de eo quod certo loco. Titt. ff. De eo quod certo loco dari oportet (13, 4) ; C. Ubi conueniatur, qui certo loco dare promisit (3, 18). Vangerow § 584. Wir sind gewohnt, die beiden Fragen, wo Jemand eine Obligation zu erfüllen habe und wo er dafür belangt werden könne, scharf aus einander zu halten, ja ihre Beantwortung ganz verschiedenen Rechtsdisciplinen, dem Civilrecht und dem Civilproceß zuzuschreiben. Das war bei den Römern in früherer Zeit anders; sie dachten sich die beiden Punkte als eng verbunden, schon wegen der Schwierigkeit der Execution eines Urtheils an einem anderen Orte, als wo es gesprochen war. Diese Schwierigkeit namentlich war auch damit nicht beseitigt, daß man zur Vermeidung der pluspetitio in der Klage, dann auch in der Condemnation den Ort der Erfüllung ausdrücklich erwähnte. Diesem Uebelstand zu begegnen, gab daher der Prätor aus Stipulationen mit Ortsbestimmung eine arbitraria actio, die an jedem Orte erhoben werden konnte, und eine Condemnation nach sich zog, wobei das beiderseitige Interesse bei der Verschiedenheit des Zahlungsorts vollständig berücksichtigt und durch Unterschied in dem Betrag der Condemnationssumme ausgedrückt wurde. Dadurch wurde nun die Execution auch an dem Orte der Klage möglich und gerecht, und dabei blieb in Folge der Natur der Klage als einer arbitraria dem Beklagten immerhin noch bis zum Urtheil die Freiheit, am rechten Zahlungsorte zu erfüllen und sich dadurch oder sogar durch genügende Caution, daß er dies thun wolle, die Condemnation abzuwenden. Unsere classi¬ 2 § 33 I. De action. (4, 6). 2 § 33 I. De action (4, 6). 3 Vgl. LL. 1—3 C. De pluspetit. 3 L. 2 pr. § ult. L. 4 § 1 h. t. L. (3, 10). un. C. eod. L. 1 h. t.

559 § 260. Zeit der Klage aus Obligationen, schen Juristen nehmen aber das Bedürfniß einer solchen actio arbitraria nur bei obligationes ex stipulatu an; bei den bonae fidei iudicia bringt schon die Natur des Rechtsverhältnisses und die Fassung der Klage von selbst mit sich, was dort erst durch jene prätorische Klage erreicht werden konnte.“ Heutzutage aber tragen alle Klagen diesen letzteren Charakter. Schon vor der prätorischen Klage wurde wohl der Satz angenommen, daß eine Stipulation, welche dem Schuldner die Wahl zwischen zwei Orten gibt, die Belangung desselben an jedem der beiden Orte nach Auswahl des Creditor nicht ausschließt, so daß also bei freiwilliger Leistung dem Schuldner die Wahl erhalten bleibt, durch die Anstellung der Klage aber auf den Creditor übergeht." Sind mehrere Orte conjunctiv bestimmt, so gilt das für Theilung der Leistung." Ist kein Ort der Leistung bestimmt, so kann im Ganzen der Schuldner leisten, wo er will, nur muß es loco opportuno geschehen. Wenn es zur Klage kommt, so muß in der Regel der Schuldner leisten ubi petitur, nur daß freilich insbesondere bei arbiträren und bonae fidei Klagen auch ohne ausdrückliche Bestimmung der Sinn des Geschäfts oft für den Ort der Erfüllung maßgebend sein, und namentlich den Ort ubi res est anweisen wird, vorzugsweise bei species und bei Leistung fungibler Sachen aus einer bestimmten Masse, wobei sich der Schuldner dieser Befugniß verlustig macht, wenn er die Sache arglistig an den anderen Ort hingebracht hat. Doch kann sich der Kläger dadurch regelmäßig Leistung am Orte der Klage sichern, daß er dies unter Uebernahme der Transportkosten verlangt.“ Bei Leistungen, welche durch den Ort, wo sie geschehen sollen, erst ihre eigentliche Bedeutung erhalten, wie z. B. das Aufführen eines Gebäudes, muß übrigens der Ort schon durch das Rechtsgeschäft bestimmt sein, sonst fehlt es der ganzen Obligation an der zu ihrer Gültigkeit erforderlichen Bestimmtheit. § 260. c. Zeit. Vangerow § 585. Auch hier läßt sich die Frage, wann ein Schuldner zu erfüllen schuldig, und wann er für die zeitige Erfüllung belangt werden könne, vollkommen unterscheiden, und wir sind auch practisch an (10, 4). L. 12 § 1 Depos. (16, 3). 4 L. 7 pr. § 1 h. t. LL. 10. 11. 12 De R. V. (6, 5 L. 2 § 3 h. t. — 6 L. 2 § 4 h. t. 1). 8 S. oben § 222. L. 2 § 5 h. t. L. 7 L. 38 De iudic. (5, 1). L. 47 pr. 95 De V. O. (45, 1). . De legat. 10. (30). L. 11 § 1 Ad exhib.

Obligationenrecht. 560 diese Unterscheidung gewöhnt. Bei den Römern scheint sich hierfür kein Bedürfniß gezeigt zu haben, und wir finden von den adiecto tempore seu die Klagen nichts, wie das hingegen hinsichtlich des locus der Fall ist. Vielmehr fällt bei ihnen stets die Zeit der Erfüllung und die Zeit der möglichen Klage in Eins zusammen. Dieser Zeitpunkt ist nun dem Vertrag und den übrigen Rechtsgeschäften und Rechtsregeln, aus welchen Obligationen entstehen, mit dem übrigen Inhalt der Obligation rein unterworfen, und nur untergeordnet diesem Satze gilt der andere Satz: Quod sine die debetur, statim debetur. So begreift sich auch leicht die moderirende Bestimmung in L. 105 De solut. (46, 3) und die andere, daß die Bestimmung eines Orts von selbst auch die Bestimmung einer Zeit involviren kann." Durch die Obligation kann nun die Zeit der Zahlung entweder absolut und unmittelbar bestimmt sein, oder so, daß nur von einem gewissen Zeitpunkt an der Creditor dem Schuldner seinen Willen, daß bezahlt werde, unter einer neuen Frist für die Zahlung verkünden kann: — Zahlung auf Kündigung gestellt. In allen Fällen ist der Schuldner verpflichtet, auf das Ende der Frist zu erfüllen, die ganze Frist ist aber zu seiner freien Willkür gelassen, und er kann vor dem gänzlichen Ablauf derselben nicht zur Zahlung gezwungen werden.“ Dabei macht es durchaus keinen Unterschied, ob der dies in Form eines Termins oder einer Frist gesetzt ist.“ Früher hingegen kann er, wenn er will, erfüllen, denn in der Regel wird der dies als einzig im Interesse des Schuldners hinzugefügt angesehen.“ Doch kann möglicher Weise der dies auch im Interesse des Creditor beigesetzt sein, und das kann ihm ein Recht zu Verweigerung der Annahme geben oder die Ungültigkeit einer früheren Zahlung bewirken.s Solche Fälle werden bei gesteigertem Verkehr und höherer Ausbildung der Geldgeschäfte häufiger, als sie bei den Römern waren, und da muß die Regel festgehalten werden, daß der Creditor so lange die Zahlungsannahme und Liberation verweigern kann, bis seinem erwähnten Interesse an dem dies vollständig Genüge geschehen ist. Ist die 1 § 33 I. D. action. (4, 6). §§ 2. 3. L. 41 § 1. L. 14. L. 98 § 1. 2 § 2 I. De V. O. (3, 15). L. 41 § L. 73 pr. ff. eod. (45, 1). § ult. I. De inut. stip. (3, 19). 1 eod. (45, 1). L. 14 De R. I. (50,17) 3 5 Quod dicimus in eo herede, qui § 21. De V. O. (3, 15). L. 42 eod. 1). fideiussori testatoris id, quod ante (45. 6 aditam hereditatem ab eo solutum L. 133 De V. O. (45, 1). Gell. 12, est, debere statim soluere, cum aliquo 13. 7 scilicet temperamento temporis in¬ L. 41 § 1 De V. O. (45, 1). L. telligendum est; nec enim cum sacco 17 De R. I. (50, 17). L. 170 De solut. adire debet. 3). (46, §5 I. De V. O. (3, 15). L. 137 8 L. 15 De ann. leg. (33, 1).

561 § 261. Beneficium competentiae. Zeit der Erfüllung endlich ganz in den freien Entschluß des Schuldners gestellt, und hat er den Zahlungstermin nie angesetzt, so unterscheiden die Römer, ob die Obligation auf einem Vermächtniß oder auf einem Vertrage beruht. Im ersteren Falle ist beim Tode des Schuldners dessen Erbe sogleich schuldig zu erfüllen, im letzteren zerfällt die Obligation durch den Tod des Schuldners in nichts, indem sich nun zeigt, daß es mit Eingehung der Verpflichtung gar kein Ernst war. B. Beschränkungen des Klagrechts. § 261. a. Beneficium competentiae. Tit. ff. Quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur (14, 5). Sintenis, v. d. process. Nat. des Benef. competentiä, in der Gieß. Zeitschr. XV, 13. Francke, üb. d. Rechtswohlthat der Competenz nebst Bemerk. üb. d. s. g. processualische Consumtion der Klagen, im Arch. f. civ. Pr. XXIII, 14. Meyer, de condemn. in quantum debitor facere potest s. de beneficio competentiae. Hal. 1846. Gans, kann auch der socius unius rei nur in id, quod facere potest, verurtheilt werden? im Arch. f. civ. Pr. II, 21. Gensler, auch einige Worte üb. fr. 63 D. 17, 2. und fr. 16 D. 42, 1 v. d. legislat. u. pract. Gesichtsp. aus, das. Nr. 22. Gans, noch einige Worte üb. fr. 63 D. 17, 2. u. fr. 16 D. 42, 1, das. Nr. 33. Marezoll, kann auch der socius unius rei nur in id, quod facere potest verklagt und verurtheilt w.? in der Gieß. Zeitschr. XIV, 9. Thibaut, üb. d. Verh. u. die Rechte neuer u. alter Gläubiger b. einer abermaligen Verarmung des Gemeinschuldners, in s. Abh. Nr. 16. Vangerow § 174. Von der Regel, daß der gerichtliche Zwang, Condemnation und Execution so weit reicht, als die Obligation selbst, bildet in quantitativer Beziehung das s. g. beneficium competentiae eine Ausnahme. Gewisse persönliche Eigenschaften des Schuldners, gewisse gewisse allgemeine Verhältnisse ökonomische Schicksale desselben und enem nämlich ausnahmsweise zu der Person des Creditors geben 2 Der Schuldner, welcher bonis cedirt 9 L. 11 § 6. L. 41 § 13 De legat. hat, hinsichtlich des neu erworbenen 30. (32). 10 Vermögens, jedoch nicht gegenüber den Sie L. 46 § 2 De V. O. (45, 1). Gläubigern, mit denen er erst nach geunter Voraussetzung der Zeitbestimschehener cessio contrahirt hat: L. 4 mung als möglicher Weise gültig an¬ § 1 De cess. bon. (42, 3). zuerkennen, hatte den Vortheil, daß 3 a) Die Eltern und Patrone gegen diese bloße Zeitbestimmung formlos ge¬ Kinder und Freigelassene: L. 16. L. 17 schehen konnte, statt daß man sonst neu De re iud. (42, 2). § 38 I. de action. hätte stipuliren müssen. 4, 6). L. 54 Sol. matr. (24,3). b) Die a) Die Soldaten gegen alle Forde-Ehegatten gegen einander: L. 20 De rungen: L. 6 pr. L. 18 De re iud (42, re iud. (42, 1). c) Der Vater der Ehe¬ 1). b) Die, welche, während sie in väterrau, wenn er für eine promittirte dos licher Gewalt waren, Schulden contravon dem Gatten seiner Tochter während hirt haben, wenn sie bald nach der der Ehe belangt wird: L. 84 De I. D. Emancipation deswegen belangt werpr [L. 17]. Sol. matr. (24, 3). 23, 3). den, oder auch bald nach dem Tode des d) Der Ehemann, sein Vater, und seine Vaters, falls sie von diesem nichts oder Kinder gegen die Klage auf Rückfordenur Unzureichendes ererbt haben: LL. rung der dos nach getrennter Ehe, falls 2—7 h. t. L. 49 De re iud. (42, 1). 36 v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I.

562 Obligationenrecht. die Befugniß, zu verlangen, daß der Creditor sich einstweilen mit so viel begnüge, als er jetzt leisten kann, und zwar ohne seiner Subsistenz ganz beraubt zu werden, und dasselbe kann auch vertragsmäßig bestimmt werden.“ Die näheren Bestimmungen dieses exceptionellen Verhältnisses sind folgende: 1. Dasselbe ist höchst persönlich, und geht also nie auf die Erben über. Auch dem Bürgen des Schuldners kommt es nicht zu Statten.“ Wohl aber dem procurator." 2. Dem Schuldner muß der nothdürftige Unterhalt gelassen werden. 8 3. Bei der Berechnung, was für die Subsistenz übrig bleibe, wird von den sämmtlichen Activen des Schuldners nur die jetzt in Frage liegende Schuld, nicht die übrigen Passiven abgezogen. Einzig" dem Schenker steht das beneficium in letzterem, ausgedehnterem Sinne zu. 10 Bei der Berechnung wird immer auf die Zeit des Urtheils gesehen. 11 4. Das beneficium kann nur in Gestalt einer dilatorischen Einrede, nicht einer Klage, viel weniger einer Replik geltend gemacht werden. Rückforderung findet nicht Statt. Hingegen wird die exceptio auch noch gegen die iudicati actio gewährt, da sie eben wesentlich gegen Zwang und Execution, nicht gegen das obligatorische Band gerichtet ist. 13 5. Bei verbesserten Vermögensumständen muß das Rückständige später nachgezahlt werden." Die promissorische Caution dafür hatte ursprünglich ihren Grund in der Regel der processualischen Consumtion. dieselbe nicht receptitia ist: L. 12. L. L. 25 De re iud. (42, 1). L. 4 § 3 h. t. 6 13. L. 15 § 2. L. 16. L. 17 § 2. L. 18 L. 24 pr. De re iud. (42, 1). L. 7 pr. De except. (44, 1). pr. Sol. matr. (24, 3). L. 21. L. 23. 7 L. 24 § 1 De re iud. (42, 1). e) Die L. 51 § 1 De procur. (3, 3). 8 § 28 socii gegen die actio pro socio: L. 173 pr. De R. I. (50, 17) 9 I. De action. (4, 6). L. 63 pr. Pro Näheres findet sich auch für andere socio (17, 2). Diese beiden widerspre-Fälle in L. 3 h. t. 10 L. 54 Sol. matr. (24, 3). LL. 16 chenden Stellen heben sich gegenseitig — -19. L. 49 De re iud. (42, 1). auf, und damit fällt die Beschränkung 11 L. 63 § 6 Pro socio (17, 2), L. auf eine bestimmte Art der Societäten. 15 pr. L. 28. L. 32. L. 36. L. 43. L. f) Nach Analogie von e) die Geschwister: L. 63 pr. Pro socio (17, 2). g) Der 53 Sol. matr. (24, 3). 12 L. 9 De cond. indeb. (12, 6). Schenker gegen die Klage aus dem Schenkungsversprechen: L. 33 De I. D. 13 L. 17 § 2 Sol. matr. (24, 3). L. 33 De donat. (39, 5). L. 41 § 2 De (23, 3). L. 19 § 1. L. 10 De re iud. re iud. (42, 1). (42, 1). L. 49 De pactis (2, 14). 14 L. 8 C. Sol. matr. (5, 18). L. un. 5 L. 63 § 2 Pro socio (17, 2). L. 12. C. § 7 De rei ux. act. (5, 13). L. 63 § L. 13 Sol. matr. (24, 3). L. 24 § 1. 4 Pro socio (17, 2).

563 § 262. Cessio bonorum. 6. Das beneficium fällt weg bei actiones ex maleficio, 15 und wenn die Klage sich sonst auf dolus gründet. 16 § 262. b. Cessio bonorum. Titt. ff. De cessione bonorum (42, 3); C. Qui bonis cedere possunt (7, 71). Funke, üb. außerger. Concurse u. die rechtl. Wirkungen der diesfallsigen Insolvenz=Erklär., in d. Beiträgen Nr. 1. Bethmann-Hollweg, Civ. Pr. § 114. Vangerow § 586. Wenn der Insolvente, anstatt es zur Execution und zum Concurs kommen zu lassen, aus freien Stücken alle seine Activen aufrecht und redlich an seine Gläubiger abgetreten hat, so wird er zwar dadurch von seinen Schulden nicht weiter befreit, als die Gläubiger Befriedigung finden, aber er wird dadurch gesichert vor Personalexecution und Infamie, und darf für die Rückstände nicht eher belangt werden, als bis er wieder Vermögen von einiger Bedeutung erworben hat. Für den Fall, wo er wieder belangt werden kann, genießt er das beneficium competentiae. Doch wird bei allem dem erfordert, daß er den Zustand der Insolvenz nicht auf gewissenlose Weise herbeigeführt habe. § 263. c. Datio in solutum. Marezoll, Nou. 4 c. 3 üb. d. datio in solutum, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 11. Vangerow § 583. Wer von seinem Schuldner Geld zu fordern hat, kann sich mit ihm vertragsweise dahin abfinden, daß er eine andere Sache als Eigenthum anstatt der Zahlung bekomme und damit die Schuld für getilgt halte. Für einen solchen Fall gilt die solutio wie gewöhnlich als Eigenthums= oder Usucapionstitel. Allein gegen seinen Willen kann natürlich dem Creditor eine solche Erfüllung nicht aufgedrungen werden. Erst Justinian hat (in einem unbewachten Augenblick) verordnet: wenn der Schuldner kein Geld hat und auch keine beweglichen Sachen, die er versilbern kann, sondern nur Grundstücke, für die sich aber kein Käufer findet, so soll der Creditor verpflichtet sein, diese dem Schuldner nach einer unparteiischen Taxe an Zahlungsstatt abzunehmen. Etwas Aehnliches verordnet der I. R. A. (1654) § 172, jedoch transitorisch „für diese geld¬ 15 L. 4 § 2 h. t. L. 21. § ult. De 12). L. 1. L. fl. C. h. t. §. ult. I. De act. rer. am. (25, 2). L. 52 De re iud. replic. (4,14). L. 6 h.t. L. 3 C. De bon. 42, 1). auct. iud. po. (7, 72). 16 L. 4 § 1 h t. L. 22 § 1. L. 51 1 L. 16 C. De solut. (8, 43). pr. De re iud. (42, 1). L. un. § 7 C. 2 Nou. 4 c. 3; vgl. Nou. 120 c. 6 cit. § 2. 1 L. 11 C. Ex quib. cau. infa. (2, 36*

564 Obligationenrecht. klemmen Zeiten", und so, daß man gerade durch diese Art der Vorschrift sich darin bestärken kann, daß jene Bestimmung Justinian's nicht als geltendes gemeines Recht anzusehen ist. § 264. d. Moratorien. Mittermaier, Bemerk. üb. Moratorien, im Arch. f. civ. Pr. XVI, 17. Neustetel, üb. d. Compensation während der Dauer eines Moratoriums, in s. u. Zimmern's Untersuchungen Nr. 12. Vangerow § 586. Es gehört zu den äußersten Befugnissen der Staatsgewalt, ein s. g. Moratorium einem Einzelnen aus ganz besonderen Gründen zu ertheilen. Andere Namen für denselben Begriff sind: litterae induciales, dilatoriae, respirationis, securitatis, Quinquennel, Anstandsbrief, eiserner Brief. Es liegt darin geradezu eine Versagung des Rechtsschutzes gegen einen Einzelnen, daher die ganz außerordentliche Natur dieser Verfügung. Es wird dafür erfordert: 1. Der Supplicant muß nachweisen, daß er hinreichendes Vermögen besitze, um seine Gläubiger zu befriedigen, daß er aber durch sofortigen Zwang zur Zahlung insolvent werden würde, und nur durch Stundung sich retten könne. 2. Er darf in die bedrängte Lage nicht durch eigene Schuld gekommen sein. 3. Nach L. 4 C. De precibus imper. (1, 19) soll selbst das erlangte Moratorium nicht anders gültig sein, als wenn der Impetrant seinen Gläubigern genügende Bürgschaft stellt. Weil er das nun gewöhnlich nicht kann, so meinen manche, es müsse juratorische Caution oder gerichtliche Administration des Vermögens an die Stelle treten. Ersteres ist aber ganz unnütz und letzteres regelmäßig schädlich. Man fühlt hier, daß die Sache sich auf dem Gebiet der Gnade bewegt, und auf juristischem Wege nicht fertig normirt werden kann. Nach der R. P. O. a. a. O. soll Obreption des Moratoriums durch falsche Vorgebungen dasselbe wirkungslos machen. Die Länge der Befristung hängt von dem Willen des Regenten ab. Das Höchste pflegt indessen fünf Jahre zu sein. Das Moratorium schützt nur gegen Forderungen, die schon zur Zeit der Ertheilung vorhanden waren, nicht gegen später contrahirte. 1 R. P. O. v. 1577 Tit. 23 § 4.

565 § 265. Vertrag und letzter Wille. § 265. e. Vertrag und letzter Wille. Spangenberg, b. einem v. d. Gemeinschuldner nach bereits eröffnetem Concurse in Antrag gebrachten Stundungsvergleiche fällt das der Mehrheit der Gläubiger gegen die Minderheit zustehende Zwangsrecht zum Beitritt hinweg, in der Gieß. Zeitschr. VI, 6, 2. Wie die Klage aus einer Obligation durch Vertrag oder letzten Willen ganz aufgehoben werden kann (pactum de non petendo, legatum u. s. w.), so kann dieselbe durch eben diese Rechtsgeschäfte auch bloß verschoben werden, so daß ihr dann für die Zwischenzeit Immerhin von daher eine exceptio dilatoria entgegensteht. aber liegt die Begründung des Rechtsgeschäfts wodurch ein solcher Aufschub bewirkt werden soll, in der freien Willkür des Creditor. Nachlaß= Nur eine Ausnahme hat Justinian, ähnlich wie bei den verträgen, festgesetzt, nämlich: er¬ Wenn ein Schuldner insolvent und zur cessio bonorum bötig ist, und es sich nun fragt, ob die Creditoren diese annehmen und den Concurs vollziehen oder aber ihm sein Vermögen lassen der und Stundung gewähren wollen, so soll dieser Entscheid bei und Mehrheit der Gläubiger, ohne Unterschied ihres Ranges, stehen sich die Minderheit sich unterwerfen müssen. Und zwar bestimmt der die Mehrheit nach dem Betrag der Forderungen, nicht nach Personenzahl der Creditoren. Die Zeit der Stundung darf aber nicht über fünf Jahre betragen. § 266. C. Collision. Rangordnung im Concurs. Titt. I. De successionibus sublatis, quae fiebant per bonorum uenditionem et ex senatusconsulto Claudiano (3, 12); ff. De rebus auctoritate iudicis possidendis seu uendundis (42, 5); C. De bonis auctoritate iudicis possidendis seu uenumdandis et de separationibus bonorum (7, 72); De priuilegio fisci (7, 73); De priuilegio dotis (7, 74). Schenk, üb. d. Uebergang des Verm. des Gemeinschuldners auf die Gesammtheit der Concursgläubiger u. üb. d. Wirkung jenes Ueberganges auf Verhältnisse Dritter zu diesem Verm. in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 4. Gerau (s. § 251) in d. Gieß. Zeitschr. N. F. II, 7. Spangenberg, üb. d. Separationsr. ex iure crediti b. Conc., im Arch. f. civ. Pr. X, 19. XIV, 6. Winckler, de iure compensationis in concursu creditorum, in opusc. t. II, 2 p. 65 segg. u. de famulorum mercenariorum locatione, eod. p. 100 sqq. Samhaber, üb. d. Priorität der Leichenkosten des Gemeinschuldners im Conc., in d. Gieß. Zeitschr. XIII, 16. Emmerich, üb. L. 7 §§ 2 u. 3 D. Depos. (16, 3) u. L. 24 § 2 D. De reb. auct. iud. poss. (42, 5), das. V, 5. Schmid, im Arch. f. civ. Pr. XXX S. 84. Nr. 3. Vangerow § 592 ff. So lange der Schuldner aufrecht steht, d. h. sich nicht in dem Zustande des Concurses befindet, ist eine eigentliche Collision seiner Creditoren gar nicht denkbar, vielmehr bleibt es jedem anheimgestellt, selbständig und ohne alle Rücksicht auf die übrigen sein Recht gerichtlich und außergerichtlich mit allen erlaubten Mitteln zur An¬ Vigierkennung und Realität, d. h. zur Erfüllung zu bringen. 2 L. 8 C. qui bon, ce. po. (7, 71). § 9 I. De except. (4, 13).

566 Obligationenrecht. lantibus iura! und keiner hat sich, falls er auch zum Verluste kommt, darüber zu beschweren, daß ein Anderer, wenn auch ohne ein besseres Recht, noch zu rechter Zeit seine volle Befriedigung sich zu verschaffen gewußt hat. Der ausgebrochene Concurs hebt freilich die Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners in Beziehung auf das noch vorhandene Vermögen größtentheils auf, und jetzt dürfen Begünstigungen der einen Creditoren vor den anderen durch den Willen desselben nicht mehr geschehen und können nicht zu Recht bestehen. Ja diese Ursache von Handlungsunfähigkeit wirkt ausnahmsweise auch zurück auf den vorhergehenden Zeitraum, und kann auch für einzelne besonders qualificirte Rechtsgeschäfte in diesen Fällen einen Anfechtungsgrund abgeben oder andere besondere rechtliche Folgen nach sich ziehen; wovon im besonderen Theil des Obligationenrechts an seinem Orte die Rede sein wird. Hier geht uns nur die wirkliche Collision an, welche durch den Concurs unter den Creditoren des Gemeinschuldners entsteht, und deren Lösung und Regulirung gerade zur Hauptaufgabe des Concursverfahrens gehört. Die materielle Rechtsregel nun für die Vertheilung der Activen unter die sämmtlichen Gläubiger des Cridars ist auf das Princip der Gleichheit gegründet, und geht dahin, daß jeder neben allen übrigen pro rata seiner Forderung so weit möglich befriedigt werden soll. Diese Regel unterliegt nun aber einer gedoppelten weitgreifenden Beschränkung, nämlich a) durch die Pfandrechte, welche alle, und zwar je hinsichtlich ihres Objects, das einen größeren oder geringeren Theil der Concursmasse umfassen kann, ihrer Natur nach einen Vorzug ihres Inhabers vor allen bloß persönlichen Gläubigern begründen; b) durch die s. g. priuilegia exigendi, d. h. directe Ausnahmen von jener Regel der gleichen Vertheilung zu Gunsten einzelner, auch bloß persönlicher Forderungen, sei es, daß Grund und Inhalt der Forderung (caussa), oder die Persönlichkeit des Creditors (persona) ihnen diesen Vorzug verschafft hat. Diese priuilegia exigendi sind nun ihrer Kraft nach verschieden unter einander. Gewöhnlich begründen sie den gänzlichen Vorrang vor den übrigen einfachen Forderungen, lassen aber den Vorrang, welcher durch Pfandrecht begründet wird, unangetastet, und respectiren denselben. Das sind die einfachen Privilegien, welchen sodann die absoluten entgegengesetzt werden, d. h. diejenigen, welche einer bloß persönlichen Forderung sogar den Vorzug vor allen Pfandrechten gewähren. [Die einzelnen Privilegien sind aber folgende:

567 § 266. Rangordnung im Concurs. I. Priuilegia caussae. Solche genießen 1. die Forderungen, die durch das Begräbniß, und nach der Praxis auch durch die letzte Krankheit des Schuldners veranlaßt sind. 2. Die Forderungen aus dem Gelddarlehn, welches zum Wiederaufbau eines Gebäudes gewährt ist. 3. Die Forderungen aus einem Darlehn zum Erwerb und zur Ausrüstung eines Schiffes. 4. Die Forderungen des Miteigenthümers eines Hauses wegen der Reparaturkosten. 5. Die Forderungen wegen unverzinslich bei einem argentarius deponirter Gelder; nach der Praxis überhaupt alle Depositenforderungen. 6. Nach der Praxis der Gesindelohn. II. Priuilegia personae. Solche genießen 1. die Forderungen des Fiscus (mit Ausnahme der Strafforderungen), sowie des Landesherrn und seiner Gemahlin. 2. Die Forderungen der Städte, und nach der Praxis auch der Kirchen. 3. Die Dotalforderung der Braut und Ehefrau. 4. Die Forderungen der Bevormundeten aus der Vormundschaft. Absolut privilegirt sind nun die Forderungen der öffentlichen Abgaben, der Begräbnißkosten und des Gesindelohns, einfach privilegirt die übrigen Forderungen des Fiscusse wie die aus dem Depositum, wenn es auf Rückgabe derselben Geldstücke eingegangen ist. Die letzte Stelle hat das uneigentliche Depositum auf Rückgabe derselben Quantität. 12) Jetzt bleibt uns nur noch übrig, die Regel für die Befriedigung der Gläubiger im Concurs nebst ihrer Ausnahme, wie sie in dem Privilegium liegt, mit der obigen Regel über die Bedeutung der Pfandrechte und über ihre natürliche Priorität unter einander nebst der hier einschlagenden Ausnahme, wie sie in den privilegirten 7 L. 38 h. t. [1 L. 45. L. 46 § 2 De relig. (11, 7). 8 L. un. C. De priu. dot. (7, 74). L, 17 pr. h. t. L. 19 pr. L. 17 § 1 h. t. L. 22 § 13 2 L. 24 § 1 h. t. L. 1 De cess. bon. Sol. matr. (24, 3). (42, 3). 9 LL. 19—23 h. t. L. 42. L. 44 § 1 3 L. 26. L. 34 h. t. De adm. tut. (26, 7). 4 L. 52 § 10 Pro socio (17, 2). 10 L. 34 h. t. L. 38 § 1 h. t. 5 L. 24 § 2 h. t. L. 7 § 2 Depos. 11 L. 7 § 2. L. 8 Depos. (16, 3). (16, 3). 6 L. 34 pr. h. t. L. 10 pr. De pactis 12 L. 24 § 2 h. t.] (2, 14). L. 6 De iure fisci (49, 14).

568 Obligationenrecht. Pfandrechten liegt, zusammenzufassen und die sämmtlichen aus alle dem entstehenden Rangklassen des Concurses aufzuzählen. Diese sind: I. absolut privilegirte Forderungen. II. Forderungen mit privilegirtem Pfandrecht. III. Forderungen mit einfachem Pfandrecht. IV. Forderungen mit einfachem Privilegium. V. Alle gewöhnlichen, einfachen, laufenden, chirographarischen, Current=Forderungen. 13 VI. Aufhebung der Obligationen. Tit. I. Quibus modis obligatio tollitur (3, 29). Donelli comment. XVI. Brissonii de solutionibus et liberationibus libri tres, in oper. jur. Nor. 1756 II p. 417 seqq. A. Erfüllung. Zahlung. Titt. ff. u. C. De solutionibus et liberationibus (46, 3 — 8, 43). § 267. a. Erfordernisse. Gesterding, üb. d. Rückzahlung, in Ausbeute III, 11, 3. Müller, wann wird der Schuldner durch Zahlung an den Gläubiger seines Gläubigers liberirt? im Arch. f. civ. Pr. XV, 12. Funke, üb. d. Recht des Schuldners, bei Zahlungen und Abschlagszahlungen zu bestimmen, worauf er sie gerechnet wissen wolle, in d. Beitr. Nr. 4. Buchholtz, auf was für eine Schuld wird eine bezahlte Summe angerechnet? in s. Abh. Nr. 28. Francke, wann wird ein furtum begangen durch wissentl. Annahme nicht geschuldeter Gelder? in d. Beitr. Nr. 4. Vangerow §§ 582— 585. 587. Die ordentliche Art der Zerstörung oder Lösung (solutio) der Obligation ist ihre Erfüllung, was die Römer solutio im engeren Sinne, wir Zahlung in einem künstlich erweiterten Sinne des Wortes (welches eigentlich nur Abtragung einer Geldschuld bezeichnet) zu nennen pflegen. Die Voraussetzungen einer gültigen Zahlung sind folgende: 1. Zunächst kann die Zahlung von dem Schuldner geschehen, und das ist sogar in dem besonderen Fall nothwendig, wenn die Obligation eine Leistung enthält, welche gerade nur durch die Person des Schuldners gehörig gemacht werden kann, oder doch bei Eingehung der Obligation als solche gedacht und verstanden wurde. Sonst kann auch jeder Andere mit oder ohne oder gegen den Willen des Schuldners bezahlen, wenn er nur wirklich den Willen hat, es für ihn und statt seiner zu thun. So muß aber auch der Schuldner selbst, damit seine Zahlung gültig sei, bei seiner 13 Das sind alles gleichbedeutende 2 pr. I. h. t. L. 53 h. t. Vgl. L. 31 Ausdrücke. pr. De H. P. (5, 3). L. 65 § 9. L. 6 L. 54 h. t. § 3 De cond. indeb. (12, 6).

569 § 267. Erfordernisse der Zahlung. Leistung die Absicht gehabt haben, durch sie diese Schuld zu tilgen (soluendi animus). 3 an den Creditor oder seinen 2. Die Zahlung muß geschehen Stellvertreter. Dieser kann gegeben sein a) durch die Obligation selbst, so daß die Möglichkeit der Zahlung an denselben ein contractliches Recht des Schuldners ist. Das ist die Bedeutung des solutionis caussa adiectus. 4 b) Durch willkürliche Special- oder Generalvollmacht des Creditor, welcher auch die nachherige Ratihabition gleichkommt. Der Widerruf der Vollmacht steht der allgemeinen Regel nach frei, hebt aber die Möglichkeit gültiger Zahlung erst von dem Zeitpunkt an auf, wo der Zahlende denselben erfahren hat. 6 Durch Amt und sonstiges Rechtsverhältniß, welches die c) Stellvertretung involvirt, z. B. Tutel, Curatel, Stellung eines Quästors bei juristischen Personen und dergleichen. d) Mit einer gewissen Facilität wird die Möglichkeit zugelassen, an den creditor creditoris gültige Zahlung zu leisten, vorausgesetzt nur, daß die Zahlung dem Creditor vollständig so zu gute gekommen ist, als ob er sie selbst empfangen hätte. Diese Befugniß des Schuldners findet in der Natur der individuellen Obligation mitunter eine Begründung (z. B. bei dem Aftermiether wegen der inuecta), welche ihr eine gewisse Aehnlichkeit gibt mit der sub a) erwähnten Befugniß des Schuldners. S 3. Die Erfüllung muß auch ihrer Art und ihrem Gehalt nach mit dem Inhalt der Obligation übereinstimmen, mit anderen Worten, es muß gerade das geleistet werden, was der Creditor zu fordern hatte. Und zwar gilt dies sowohl für das äußerliche, körperliche Object der Leistung, als für das juristische und seine Intensität. a) In der ersteren Beziehung darf ohne besondere Einwilligung des Creditor nicht aliud pro alio geleistet werden. b) Die Zahlung darf auch nicht wegen Mangels in der Handlungsfähigkeit oder in dem Recht des Zahlenden verfehlt haben, dem Creditor das Recht zu verschaffen, welches er nach dem Inhalt der Obligation zu erwarten hatte. Doch kann die anfänglich 8 L. 11 § 5 De pign. act. (13, 7) 3 L. 55 h. t. L. 6 De dol. exc. (44, 4). L. 61 h. t. 4 L. 12 §§ 1. 3. L. 106 h. t. L. 22 9 pr. I. h. t. L. 2 § 1 De R. C. (12, pr. De cond. indeb. (12, 6). 1). Wie dabei auch Zeit und Ort der L. 12 pr. § 4. L. 86 h. t. L. 58 Erfüllung in Betrachtung kommt, s. oben pr. h. t. 6 L. 12 § 2. L. 34 § 3. L. 38 § 1 h.t. § 259 f. 7 L. 14 § 7 h. t.

570 Obligationenrecht. ungültige Zahlung nachher durch Eintritt jenes Rechts, oder was demselben gleichkommt, in der Person des Creditor gültig werden, z. B. im Fall ungültig gezahlter Geldstücke durch Vermischung oder bona fide Ausgaben derselben von Seite des Zahlungsempfängers. 10 Uebrigens setzt die Zahlung zu ihrer Gültigkeit auch in der Person des Creditor diejenige volle oder gehörig ergänzte Handlungsfähigkeit voraus, welche zur Veräußerung (nicht bloß diejenige, welche zum Erwerb) erforderlich ist. Denn gültige Zahlung bringt ja für den Creditor die wirkliche Veräußerung, d. h. die Zerstörung der Obligation hervor. 11 § 268. b. Wirkungen. Gesterding, v. Schlüssen, die aus der Bezahlung v. Zinsen abgeleitet werden, in Irrthümer Nr. 1. Vangerow § 589. Die allgemeine und absolute Wirkung jeder gültigen Zahlung ist vollkommene und substanzielle Zerstörung der so erfüllten Obligation. Alle Formalhandlungen, wodurch Obligationen aufgehoben werden können, sind nur Surrogate der Erfüllung, und verlieren jede Bedeutung, sobald das Normale, die Erfüllung selbst vorhanden ist. Sie sind nur als Bedingungen und Wahrzeichen des Willens vorgeschrieben, wenn dieser ohne Erfüllung die Kraft haben soll, die Obligation aufzuheben, sowie die Formen für die Errichtung, wenn der Wille ohne Leistung die Kraft haben soll, die Obligation zu begründen. Eine andere Beziehung aber als diese auf den bindenden und lösenden Willen haben die Römer ihren Formen im Obligationenrechte nicht gegeben. Wo daher der Wille das Binden oder Lösen nicht selbständig bestimmen soll, da verliert die Form ihr Interesse, und der Satz „quibuscunque modis obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur“ seine Geltung. Die Römer haben sich zu derjenigen Bedeutung der Formen, welche in dauernder Verkörperung der Obligation selbst als eines substanziellen Rechtsverhältnisses besteht, nicht erhoben, und diese Bedeutung erst hat bei uns jenem römischen Sprichwort einen volleren Gehalt gegeben und ihm als einer wahren Rechtsregel in dem Gebiete unserer eigentlichen Formalobligationen auch die Zahlung gleich den übrigen Zerstörungsgründen der Obligationen untergeordnet. 11 10 L. 9 § 2 De auct, et cons. tut. § 2 I. cit.; vgl. L. 15 h. t. L. 28 (26, 8). § 2 l. Quib. alien. lic. (2, 8). pr. De pactis (2, 14). L. 14 § ult. L. 78 h. t. L. 19 § 1 De pr. 1. h. t. L. 80 h. t. Gai. 3, 168. R. C. (12, 1).

571 § 269. Beweis der Zahlung. Im Einzelnen ist über die Wirkung der Zahlung noch Folgenzu bemerken: des 1. Wenn eine und dieselbe substanzielle Obligation eine mehrfache subjective Beziehung hat, so zeigt sich auch darin die substanzielle Wirksamkeit der Zahlung, daß, wenn diese von irgend Einem oder an Einen geschieht, dadurch alle, und zwar ipso iure frei werden oder ihre Forderung verlieren, während da, wo in gleichem Falle ein befreiendes oder der Forderung beraubendes Ereigniß bloß das Subject eines einzelnen Debitor oder Creditor trifft, das Verhältniß in der Person der übrigen ganz unverändert stehen bleibt. 2 2. Daß zunächst der Wille des Zahlenden der Zahlung ihre Kraft gibt, zeigt sich in dem viel besprochenen Falle, wo derselbe Creditor mehrere Forderungen an denselben Schuldner hat, deren Gesammtbetrag durch die geschehene Zahlung nicht gedeckt wird. Dabei kommt es zunächst auf den bei der Zahlung selbst geäußerten Willen des Zahlenden an. Ist dieser nicht geäußert worden, so soll der Creditor denselben suppliren, und zwar wie es das Interesse des Schuldners mit sich bringt. § 269. c. Beweis. Titt. C. de apochis publicis et descriptionibus curialibus (10, 22); de solutionibus et liberationibus debitorum ciuitatis (11, 39). Linde, üb. d. Beweis der Darleihung und Bezahlung einer Geldschuld, in d. Gieß. Zeitschr. I, 10. Vermehren, üb. d. durch Zurückgabe der Schuldurk. angeblich begründete Rechtsvermuthung geschehener Zahlung, das. XI, 7. Gesterding, üb. d. Rechtsvermuthung, die aus der drei Jahre nach einander geleisteten Zahlung jährlicher Abgaben, z. B. Zinsen, entstehen soll, daß von früherer Zeit her dergleichen nicht rückständig seien, im Arch. f. civ. Pr. IV, 3 u. in Ausbeute III, 11, 8. Ders., kann der Schuldner eine Quittung fordern? im Arch. f. civ. Pr. IV, 4 u. in Ausbeute III, 11, 5. Marezoll, kennt das neuere R. R. noch eine Aufhebung der Obl. durch Litterä, in d. Gieß. Zeitschr. I, 10. Unterholzner, üb. d. exc. non num. pec. im Arch. f. civ. Pr. VII, 1. Vangerow § 590. Die ordentlichen processualischen Regeln über den Beweis einer behaupteten Zahlung erleiden, zum Theil nach den verschiedenen Arten von Schuldverhältnissen, einige Modificationen, welche daher im materiellen Rechtssystem einen Platz zu finden pflegen. 1. Es gilt eine Rechtsvermuthung für die Zahlung oder sonstige Tilgung, wenn die Schuldurkunde durchstrichen oder zerrissen zurückgegeben ist. 1 2. Wenn Jemand sich über die Entrichtung öffentlicher Ab¬ 1 L. 24 De probat. (22, 3). L. 14. 2 L. 19 De duo. re. (45, 2). 3 L. 1 h. t. Ueber die Details siehe L. 15 C. De solut. (8, 43). Auch gibt ja Zahlung ein Recht auf Herausgabe L. 3 pr. § 1. L. 4. L. 5 pr. § 2. L. 8. des Schuldscheins: L. 9 C. Ad exhib. L. 97. L. 101 § 1. L. 103 h. t. L. 1 (3, 42). C. eod.

572 Obligationenrecht. gaben für drei auf einander folgende Jahre durch Quittungen ausweisen kann, so wird vermuthet, daß er sie auch für die vorhergehende Zeit entrichtet habe. Diese Vermuthung pflegt man in der heutigen Praxis auch bei Zins= und sonstigen Terminzahlungen anzunehmen, nach einer Analogie, die wohl nichts gegen sich hat. 3. Bei einer schriftlich anerkannten Schuld sind behufs des Zeugenbeweises fünf unverdächtige Zeugen erforderlich, welche entweder bei der Zahlung selbst oder bei einem späteren Geständniß des Zahlungsempfanges eigens zugezogen worden waren. 4. Gegen eine Quittung kann der Aussteller innerhalb 30 Tagen protestiren; erst wenn dies nicht geschehen ist, beweist dieselbe vollständig und mit Ausschluß des Gegenbeweises." Ausgenommen sind aber Quittungen über Zahlungen an öffentliche Kassen, welche von den Einnehmern derselben ausgestellt sind. Diese haben sogleich ordentliche Beweiskraft. § 270. d. Uneigentliche Zahlung. Deposition mit Obsignation. (Concursus caussarum lucratiuarum.) Mommsen, Beitr. I § 22. Spangenberg, üb. d. rechtl. Wirkungen der Deposition einer Geldschuld, in Bezug auf einen, nachmals über das Vermögen des Schuldners ausgebrochenen Concurs, in d. Gieß. Zeitschr. I, 6. Thibaut, üb. d. gerichtl. Niederlegung als ein Erforderniß bei allen Arten beweglicher Sachen, im Arch. f. civ. Pr. V, 13, 4. W. Sell, d. römischrechtl. Aufhebungsart der Obl. durch concursus duarum causarum lucrativarum. Zürich 1839. Vangerow §§ 617. 622. 645. Einige auf der Grenze des Gebiets der Zahlung liegende Zerstörungsarten von Obligationen sind folgende: I. Die Zahlung an den creditor creditoris. Davon ist oben § 267. 2 litt. d. gehandelt worden. II. Wenn das Object der Obligation in der Leistung körperlicher Sachen besteht, und der Creditor die gehörig angebotene vollständige Leistung anzunehmen verweigert, so darf der Debitor die Sachen, sofern sie sich dazu eignen, auf eingeholte Anweisung des Richters deponiren, und zwar, wo möglich versiegelt. Die depositio und obsignatio wirkt sodann vollkommen wie Zahlung, und erscheint als wahres Surrogat derselben, nur daß diese Wirkung wieder wegfällt, wenn der Debitor zeitig, d. h. ehe der Creditor das Depositum wieder an sich zieht, dasselbe wieder zurücknimmt, was ihm freisteht. Dieses Ausweges kann sich der Debitor auch 2 L. 3 C. De apoch. publ. (10,22). der exceptio non numeratae pecuniae 3 L. 18 u. Auth. Rogati C. de zusammen, wovon unten. testib. (4, 20). Nou. 90 c. 2. 5 L. fl. C. De apoch. publ. (10,22) 1 4 L. 14 § 2 C. De non num. pec. L. 6. L. 19 C. De usur. (4, 32). (4, 30). Das hängt mit der Lehre von L. 9 C. De solut. (8, 43).

573 § 271. Compensation. dann bedienen, wenn die ordentliche Zahlung auf andere Schwierigabkeiten stößt, z. B. wenn der Gläubiger ohne Stellvertreter wesend ist, oder wenn die Person des Gläubigers ungewiß ist, etwa zwischen mehreren Erbansprechern und dergleichen; oder wenn die Forderung mit Arrest belegt, also dem Schuldner die Zahlung an den Creditor gerichtlich untersagt ist. Bei unbeweglichen Sachen ist die gerichtliche Deposition auch in modificirter Gestalt nicht zulässig. III. Wenn Jemand eine bestimmte Sache ex caussa lucratiua (Schenkung, Legat und dergleichen) erhält, so wird dadurch die Forderung, welche auf diese Sache gerichtet und auch ex caussa lucratiua entstanden ist, ipso iure aufgehoben. § 271. B. Compensation. Titt. ff. u. C. De compensationibus (16, 2 — 4, 31). Krug, die Lehre v. d. Compensation. Leipz. 1833. Hartter, das röm.=deutsche R. der Comp. München 1837. Brinz, die Lehre v. d. Comp. Leipz. 1849. Scheurl, Beitr. Nr. 7. Dernburg, die Comp. nach R. R. Heidelb. 1854. Bethmann=Hollweg, Beitr. z. Lehre v. d. Comp., im Rhein. Mus. I, 10. Sintenis, v. d. process. Nat. der Comp., in d. Gieß. Zeitschr. XVIII, 1. Hartter, zur Berichtigung der Theorie der compensatio u. deductio, das. XIX, 6. Reh, wann darf der Richter die illiquide exceptio compensationis zur besonderen Ausführung verweisen (nebst Zusatz von Gensler), im Arch. f. civ. Pr. II, 17. Hasse, üb. d. Comp. u. ihre Liquidität, das. VII, 9. Tellkampf, üb. d. Erforderniß der Liquidität b. d. Comp., das. XXIII, 11. Krug, üb. d. röm. rechtl. Auffassung der compensatio, das. XXV, 6. Seuffert, üb. d. Comp. einer Forderung auf Rechnungs=Ablage mit einer Geldforderung, das. III, 13. Dazu Gensler das. Nr. 14. Seuffert, das. XI, 16, 6. Valett, nach dem Justinianischen Rechte können auch solche Ansprüche, die auf ungleichartige Gegenstände gerichtet sind, gegen einander compensirt werden, in s. Abh. Nr. 3. Gesterding, üb. d. Zulässigkeit der Comp. b. dinglichen Klagen, in Ausbeute III, 6. Vangerow § 618. Wenn A dem B und hinwieder B dem A etwas schuldig geworden ist, und sie nun zusammentreten und so oder anders gegen einander aufrechnen, so daß der aufgerechnete Betrag gegenseitig getilgt sein solle, so kann man dies entweder als Aufhebung durch bloße Willenserklärung ansehen, so daß nun bei Formalcontracten noch der contrarius actus erforderlich wäre; oder aber als wirkliche breui manu geschehene Erfüllung, so daß hinsichtlich der Zerstörung der Obligation die res über den Willensact überwiegen würde. Die Römer scheinen, zumal bei Aufrechnung von Geld gegen Geld oder sonst von objectiv gleichartigen Forderungen gegen einander, zu der letzteren Auffassung geneigt gewesen zu sein. Das ist nun allerdings Compensation, und in dem ange¬ 2 L. 7 § 2 De minor. (4, 4). L. 18 —6 De legat. 10. (30). (L. 82 pr. § 1 De usur. (22, 1). L. 73 De procur. § 4. § 6 eod.). L 66 § 1 L. 73. L. 87 pr. L. 88 § 7 eod. 20. (31). L. 21 § 1 (3, 3). 3 eod. 30. (32). L. 17 De O. et A. (44, 7). § 6 I. 1 De legatis (2, 20). Vgl. auch L. 83 L. 76 De V. S. (50, 16). L. 4 Qui § 6 De V. O. (45, 1). L. 108 §§ 1. 4 pot. (20, 4). L. 19 De lib. ca. (40, 12).

Obligationenrecht. 574 gebenen Sinne erscheint dieselbe als eigentliches Rechtsgeschäft, verwandt oder gar identisch mit wirklicher Solution, und reiht sich insofern den in § 270 erwähnten Ereignissen an. Hier aber haben wir nicht sowohl von dem Rechte aus geschehener Compensation zu reden, als vielmehr von dem Rechte auf Compensation, d. h. von der Frage, inwiefern der Creditor seine Forderung unter anderen auch dazu gebrauchen und geltend machen könne, die Forderung eines Anderen, namentlich des Schuldners jener seiner Forderung, zu bestreiten, und diesen Anderen auch gegen dessen Willen für seine Forderung an seine Schuld zu verweisen, d. h. ihm zuzumuthen, daß er, anstatt Erfüllung seiner Forderung zu verlangen, sich damit begnüge, seine eigene Schuld nicht erfüllen zu dürfen, — alles natürlich so weit, als die beiden Forderungen ihrem Betrage nach einander decken. Dieser Punkt hat bei den Römern folgenden Entwickelungsgang genommen: Bei den wesentlich oder zufällig zweiseitigen Obligationen verstand sich von jeher, daß keiner von dem Anderen mehr zu fordern berechtigt war, als nach Abzug dessen, was er aus demselben Rechtsverhältniß dem Anderen hinwieder schuldig war, übrig blieb. Das Recht auf Compensation bei gleichartiger Gegenforderung ging hier geradezu parallel dem Recht auf Nichterfüllung bei ungleichartiger, welches so lange Statt fand, als die Gegenleistung nicht gemacht, creditirt oder angeboten war, und dazu paßten die Klageformeln der bonae fidei iudicia vollkommen.? Das mußte ganz besonders hervortreten bei denjenigen unter den zweiseitigen Geschäftsobligationen, bei welchen eine Mehrzahl gleichartiger und sich durchkreuzender Forderungen gerade zum ordentlichen Wesen des Rechtsverhältnisses gehört, wie z. B. bei der Societät, und es läßt sich fragen, ob nicht bei diesen (vielleicht noch in weiterem Umfange) wenigstens in älterer Zeit sogar die Klagformel geradezu zweiseitig, d. h. auf ein alterum alteri dare oportere gerichtet war. Daß jedenfalls jede Gegenforderung aus demselben Rechtsverhältniß zum Abzug und unbeschränkt auch zur Rechtserörterung gebracht werden konnte, und zwar ohne exceptio, vielmehr durch die erwähnte bloße Interpretation der Klagformel, also ipso iure, das unterliegt keinem Zweifel. Bald scheint man aber bei den bonae fidei iudicia noch einen Schritt weiter gegangen zu sein, und auch eben demselben entstandenen Gegenfor¬ 2 Man kann von Niemandem sagen, ob eam rem eum dare oportere ex fide derung mit sich bringt. 3 § 39 I. De action. (4, 6). Gal. 4, bona, mehr als das fragliche Rechtsverhältniß (ea res) nach Abzug der aus 63. Vgl. L. 4. L. 10 h. t. L. 4 C. eod.

§ 271. Compensation. 575 andere Gegenforderungen, nämlich solche, welche aus einem anderen Rechtsgrunde und Rechtsverhältnisse abgeleitet werden mochten, zugelassen zu haben. Wenigstens ein condemnari oportere ex fide bona (und in ein solches verwandelt sich ja das dare oportere durch die Litiscontestation, kommt also in jener Gestalt unter das officium iudicis) fing man auch an für unzulässig zu halten, so weit als dem Beklagten das Recht zustand, die Summe, zu welcher er jetzt condemnirt werden sollte, sogleich, wenn auch aus einem anderen Rechtsgrunde und Rechtsverhältnisse und mit einer anderen Klage, wieder zu fordern. Man mag auch hierauf den Satz bezogen haben: Dolo facit qui petit quod redditurus est.“ Doch mochte nun bei dieser Ausdehnung der Compensation auf fremdartige Forderungen schon der Punkt der Liquidität der Gegenforderung oder der Unterschied zwischen Forderung und Gegenforderung im Punkte der Liquidität nicht selten Berücksichtigung fordern und die Weisung der Gegenforderung ad separatum gerade von dem Standpunkt der bona fides und aequitas genügend motiviren. Auch dei den stricti iuris iudicia wurde die Zulässigkeit der Compensation allgemein, wenigstens seit Marc Aurel. Diese Rechtsverhältnisse waren alle wesentlich einseitig, so daß der Ursprung der Gegenforderung aus demselben Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniß unmöglich zur Bedingung gemacht werden konnte. Das Organ des Rechts auf Compensation war aber hier für den Beklagten die exceptio doli. Habe diese nun allgemein gelautet: s si in ea re nihil dolo malo actoris factum sit neque fiat, oder mehr speciell: nisi dolo faciat actor qui quod inuicem debet deduci non patitur, so viel ist gewiß, — ein Mal, daß mittelst dieser exceptio die Gegenforderung, wenn sie ihrem Bestande nach streitig war, zur Verhandlung und Untersuchung in iudicio gebracht werden konnte, zweitens, daß mittelst eines dieser Untersuchung gemäß eintretenden arbitrium iudicis der Kläger noch ohne Gefahr die ausgemittelte und richtig gestellte Compensationssumme freiwillig zum Abzug zulassen konnte, und drittens, daß er, falls er das nicht that, sondern sich dem Abzug beharrlich widersetzte, mit seiner Forderung, wenn sie auch ganz richtig gestellt und größer als die Gegenforderung war, gänzlich abgewiesen werden mußte." Das 4 L. 8 pr. De dol. exc. (44, 4). L. except. (4, 13). Dagegen ist freilich 173 § 3 De R. I. (50, 17). L. 44 § 1 Theoph. ad § 30 cit., aber wohl ohne Sol. matr. (24, 3). Auctor. Dagegen auch Vangerow § 30 I. De action. (4, 6). a. a. O. Dafür aber das male peto 6 Gai. 4, 119. in L. 4 h. t. 7 Gai. 4, 123 sq. Vgl. § 10 I. De

576 Obligationenrecht. Letztere war einfache Folge der Formelconception, wie die pluspetitio, obgleich jene Wirkung der Compensation, unter der angegebenen Form gedacht, nicht unter diesen Begriff gezogen werden konnte. Eine eigene Bewandtniß hatte es mit der Condemnation in folgenden beiden Anwendungen: a) Bei der Contocurrentforderung des argentarius. Die einzelnen Zahlungen und sonstigen Geschäfte, die ein einzelner Private mit diesem macht, sind eigentlich als solche ihrer Art nach stricti iuris negotia, und würden jedes ein stricti iuris iudicium begründen. Nun stehen sie aber im Sinne des täglichen Verkehrs alle im innigsten Verbande unter einander, und sind nicht dazu bestimmt, einzeln irgend eine rechtliche Wirkung zu äußern, sondern nur in ihrer Einheit und Concentrirung, d. h. in ihrem Saldo. Dazu kommt, daß der argentarius zu treuer und genauer Buchhaltung und Rechnungsführung verpflichtet ist, nicht nur für sich, sondern auch für seine Contrahenten, und ihnen nicht allein über ihr Soll, sondern auch über ihr Haben Aufschluß schuldig ist. Deswegen scheint man sich denn hier die einzelnen Zahlungen und perscriptiones nicht als getrennte Quelle eben so vieler selbständiger Obligationen gedacht zu haben; sondern jede einzelne in ihrer Einwirkung auf den bei ihrer Entstehung bestehenden Saldo, so daß, wenn man am 1. Januar von dem Argentarius 100 bekommt, und ihm am 15ten 200 gibt, durch diese jene 100 bezahlt werden und nur der Ueberschuß ein eigentlich rechtliches Guthaben begründet, oder mit anderen Worten, jene Zahlung wo möglich erst soluendi und nur für den Ueberschuß obligandi uim äußert. So erklärt sich ganz natürlich, daß der Argentarius von Grund aus bloß den Saldo intendiren darf, und widrigenfalls in pluspetitio verfällt. Bei den fictitiae actiones des bonorum emptor, welche b) von allen Arten, namentlich sowohl stricti iuris als bonae fidei sein können, wird gegen die Klage der Abzug der Gegenforderung in und bei der condemnatio vorbehalten. Diese deductio ist ganz besonderer Art. Denn vorerst muß dadurch auch materiell der Beklagte für seine Gegenforderung vor der Verlust=Procentrechnung geschützt werden, der er als Kläger unterworfen wäre. Sodann muß die General=Liquidation, welche der Concurs erfordert, möglich gemacht werden dadurch, daß auch nicht Fälliges und dergleichen 8 Gai. 4, 64. 66—68.

577 § 271. Compensation. zum Gegenstand der deductio wird. Das wäre weder bei bonae fidei iudicia ipso iure, noch bei stricti iuris iudicia per exceptionem doli zu erreichen. Daher die gänzliche Umgestaltung aller ohne Unterschied bei der condemnatio, nicht bei der unter ihnen so ungleichen intentio. 9 Im Justinianischen Rechte nun, wo mit der veränderten Gerichtsverfassung der wesentliche Formalunterschied zwischen bonae fidei und stricti iuris iudicia weggefallen war, wo auch die pluspetitio und die ihr ähnlichen Wirkungen der alten Formelconception nicht mehr bestanden, so wenig als der alte Concursproceß oder die alten argentarii, konnte nur diejenige Bedeutung der Compensation Geltung behalten, welche früher bei den bonae fidei iudicia Statt gefunden hatte, und diese mußte nunmehr die allgemeine werden. Nach dieser aber hatte ja die Compensation ipso iure (d. h. nicht, wie bei den stricti iuris iudicia, per exceptionem) gewirkt, und ihre Folge war bloß Abzug, nicht absolute Abweisung der Klage. So ist es auch ganz natürlich und begreiflich, daß Justinian vorschreibt, die Compensation solle allgemein ipso iure wirken, d. h. so wie bisher bei den bonae fidei iudicia, und so viel wenigstens mag auch bei der Compilation deutlich vorgeschwebt haben, da man gewiß in den Schriften der römischen Juristen eine Menge Erwähnungen und Erörterungen jenes Gegensatzes zwischen der Wirkung bei bonae fidei und bei stricti iuris iudicia vor sich hatte; sowie mir dann aber auf der anderen Seite auch die Vermuthung höchst wahrscheinlich vorkommt, daß Aeußerungen wie in L. 21 h. t. auf Interpolation beruhen, indem man die neue Justinianische Theorie (der allgemeinen ipso iure Wirkung) irrthümlich in den Aeußerungen der Römer über die Compensation der argentarii zu erkennen glaubte, und daher solche Aeußerungen mit bloßer Weglassung der erwähnten argentarii für die neue Theorie brauchen zu können glaubte. Mit Recht wird wohl auch Paull. 2, 5, 3 als in ähnlicher Weise interpolirt angesehen. Die näheren Bedingungen der Compensation sind folgende: 1. Identität der Subjecte beider Forderungen, d. h. der Creditor der einen muß der Schuldner der anderen sein und umgekehrt. Da nun der Erbe mit seinem Erblasser eine Person ausmacht, so darf er sowohl seine eigenen als die ererbten Forderungen den Erbschaftsgläubigern gegenüber zur Compensation bringen, und 9 Gai. 4, 65—68. 11 L. 18 § 1. L. 23 h. t. L. 9 C. 10 L. fl. C. h. t. Vgl. § 30 I. De eod. action. (4, 6). v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 37

Obligationenrecht. 578 muß sich von seinen und den Erbschaftsschuldnern auch die Compensation dessen gefallen lassen, was er oder was der Erblasser ihnen schuldig ist oder war. Da umgekehrt der Fiscus nach seinen verschiedenen öffentlichen Kassen (stationes) sich in verschiedene Personen theilt, so kann gegen die eine nicht zur Compensation gebracht werden, was man an die andere zu fordern hat, und umgekehrt. 1 Bei einer cedirten Forderung darf der cessus zur Compensation bringen, was er an den Cessionar! und was er an den Cedens zu fordern hat, vorausgesetzt nur, daß letztere Forderung schon existirte, als er von der Cession Kunde erhielt. Wenn der Vater aus einem Rechtsgeschäft des Kindes klagt, so darf der Beklagte alles in solidum zur Compensation bringen, was er an das Kind aus demselben Rechtsgeschäft zu fordern hat. Ebenso das Kind, was es von Forderungen aus demselben dem Vater erworben hat, dies jedoch bloß sub cautione de rato. 15. Der Bürge darf sowohl seine als des Hauptschuldners Gegenforderungen zur Compensation bringen (wenn er dem Hauptschuldner besser traut, so wird er eher seine eigenen, wenn dem Gegner, eher des Hauptschuldners Gegenforderungen zur Compensation bringen). 16. Von correi kann jeder die Gegenforderungen des anderen nur dann zur sie socii sind. 17 Compensation bringen, wenn muß gültig sein, doch genügt dazu 2. Die Gegenforderung 18 eine naturalis obligatio. auch 3. Die Gegenforderung darf nicht durch Bedingung oder dies Für einen solchen (echten) dies gilt ungewiß oder künftig sein. 19 aber nicht das tempus iudicati (Frist für Execution, nicht für Schuld). 4. Die Gegenforderung muß liquid sein, d. h. ihrer Richtigkeit nach unzweifelhaft. Ist dies nicht der Fall, so soll sie nach Justinian's Vorschrift ad separatum verwiesen werden. Ueberhaupt deutet Justinian hier an, daß man im Zweifel die Compensation eher versagen als gestatten solle.? Der leitende Gedanke ist: die liquide Forderung darf durch die illiquide Gegenforderung in ihrer Wirksamkeit nicht aufgehalten werden. Danach stellt sich die Sache für die heutige Praxis so: Im Executivproceß darf die Einrede der Compensation nur berücksichtigt werden, wenn sie liquid ist. Im ordentlichen Proceß dagegen ist die Einrede der 16 L. 4. L. 5 h. t. — 13 L. 1 C.h.t. 12 L. 16 pr. h.t. 17 L. 10 De duo, reis (45, 2). 14 L. 18 pr. h. t. Zeitpunkt der 18 L. 6. L. 14 h. t. Litiscontestation, weil durch diese die 19 L. 7 pr. L. 16 § 1 h. t. Succession vollendet wurde. 20 L. fl. § 1 C. h. t. 15 L. 9 pr. § 1 h. t.

579 § 271. Compensation. Compensation, wenn sie nur rechtzeitig vorgebracht ist, in der Regel auch ohne Liquidität zulässig und neben der Hauptforderung zum Beweise zu verstellen. Ausnahmsweise dagegen wird die Illiquidität der Gegenforderung dann ihre Verweisung ad separatum motiviren, wenn sie aus einem verschiedenen Rechtsgrund abgeleitet wird und eine Beweisführung veranlassen würde, welche für die Wirksamkeit der Forderung einen nachtheiligen und unbilligen Verzug mit sich führte. Nur zu Gunsten des Fiscus gilt die besondere Bestimmung, daß die ihm opponirte Einrede der Compensation absolut binnen zwei Monaten bewiesen sein muß. 21 5. Sonst ist es nicht in weiterem Umfange erforderlich, daß die Gegenforderung auf demselben Rechtsgrunde beruhe, wie die Forderung. Sogar Forderungen aus Delict können mit Forderungen aus Vertrag compensirt werden, verzinsliche mit unverzinslichen, ebenso an verschiedenen Orten fällige u. s. w. 22 6. Beide Forderungen müssen sich auf Quantitäten gleichartiger fungibler Sachen beziehen. 23 Hinsichtlich der Bedeutung und Wirksamkeit der Compensation ist noch Folgendes zu bemerken: a) Es steht dem Creditor auch bei begründeter Compensation frei, davon Gebrauch zu machen, oder aber die selbständige Geltendmachung seiner Gegenforderung sich vorzubehalten, und die Compensation ist für eine liquide Gegenforderung auch noch gegen die actio iudicati, also in der Executionsinstanz zulässig. Es bedarf besonderer concludenter Umstände, um aus der absichtlichen Versäumniß der Compensation, sei sie gerichtlich oder außergerichtlich geschehen, einen wirklichen Verzicht auf die Gegenforderung selbst zu schließen. 25 b) Wenn die Forderung wegen irrthümlich unterlassener Compensation der Gegenforderung bezahlt wurde, so steht die Wahl offen, den Betrag der Gegenforderung mit der condictio indebiti oder mit der ursprünglichen eigenen Klage der Gegenforderung einzufordern 26. c) Wenn der Beklagte ohne Rücksicht auf die eingewendete Compensation condemnirt wird, so kommt es darauf an, ob die 21 L. 46 § 4 De iur. fisci (49, 14). 24 L. 2 C. h. t. L. 1 § 4 De contrar. tut. (27, 4). 22 L. 10 § 2. L. 11. L. 12. L. 15 h. t. Die Andeutung in § 39 I. De 25 L. 26 De probat. (22, 3). 26 L. 10 § 1 h. t. L. 1 § 4 De conaction. (4, 6) hinsichtlich der Identität trar. tut. (27, 4). L. 30 De cond. indeb. des Rechtsgrundes hat nur historische Bedeutung. (12, 6). 23 L. 4. L. 8 C. h. t. Gai. 4, 66. 37*

7 580 Obligationenrecht. letztere aus Versehen oder in der bloßen Absicht, sie ad separatum zu verweisen, unberührt oder unberücksichtigt blieb, oder aber weil das Gericht die Gegenforderung nach geschehener Untersuchung materiell unbegründet fand. Nur in dem letzteren Falle steht ihr nachher in jeder Gestalt materiell die Rechtskraft des Urtheils entgegen. 27 d) Wo die Compensation begründet ist, da hebt sie die Forderung bis auf den concurrirenden Betrag mit demselben Erfolg auf, wie wenn sie schon bei ihrer Entstehung mit der Forderung an Zahlungsstatt aufgerechnet worden wäre, so daß z. B. von diesem Zeitpunkt an die verzinsliche Forderung auch durch eine unverzinsliche Gegenforderung in dem Zinsenlauf sistirt wird. 28 § 272. C. Lösender Vertrag. Acceptilation, pactum de non petendo. Nachlaßvertrag, mutuus dissensus. Titt. ff. u. C. De pactis (2, 14 — 2, 3) ; ff. De acceptilatione (46, 4) ; C. De acceptilationibus (8,44). Völderndorff=Waradein, zur Lehre v. Erlaß. München 1850. Scheurl, Erlaßvertr. in s. Beitr. II, 14. Keller, Inst. § 197. Spangenberg, das b. Nachlaßvertr. gesetzlich gestattete Zwangsr. der Majorität der Erbschaftsgläubiger gegen deren Minorität fällt hinweg, wenn die Erbschaft cum beneficio inuentarii angetreten ist, in d. Gieß. Zeitschr. VI, 6, 1. Heffter, v. Behandl. der Gläubiger zur Erlangung eines Nachlaßvertr. u. zur Abwendung eines Concurses, im Arch. f. civ. Pr. X, 15. Guyet, üb. d. Wirkung der Nachlaßvertr. b. d. s. g. Correalobl., in s. Abh. Nr. 11. Vangerow § 621. (583 Anm. 2.) Abgesehen von der Erfüllung, wird für die Aufhebung der Obligationen, wie für die Errichtung neben bloßem Vertrag eine ciuilis caussa erfordert, ja es soll in der Regel die aufhebende Form der errichtenden entsprechen und zu ihr in dem Verhältniß des contrarius actus stehen, also Verbalobligation durch uerba, Realobligation nur durch res d. h. durch Erfüllung, ausnahmsweise die Consensualobligationen durch formlosen mutuus dissensus, gewiß endlich im älteren Recht die Litteralobligation contraria perscriptione, wie die nexi obligatio durch nexi liberatio aufgehoben werden. Bloßer Vertrag ohne die zugehörige caussa wirkt unvollständig und mehr indirect. Im Justinianischen Recht finden wir als lösende Formal¬ I. handlung nur noch die acceptilatio, von welcher jetzt zuerst gesprochen werden soll. Die Acceptilation ist die umgekehrte Stipulation, Quod ego 27 L. 8 § 2 De neg. gest. (3, 5). L. 39 I. De action. (4, 6). § 1 h. t. L. 80 De solut. (46, 3). L. 46 De 28 L. 4. L. 5. L. 12 C. h. t. L. 11 ff. A. u. A. Po. (41, 2). eod. L. 7 C. De solut. (8, 43). §§ 30.

581 § 272. Lösender Vertrag. promisi habesne acceptum? Habeo. Sie kann wie diese neben oder ohne wirkliche Leistung (hier also Erfüllung) vor sich gehen, und geschah wohl in älterer Zeit mehr auf die erstere, in späterer mehr auf die letztere Art. Treu der Regel des contrarius actus ließ man die acceptilatio nur bei obligationes uerbis contractae zu; dem Bedürfniß, für alle Arten von Obligationen eine Liberationsform zu haben, wurde aber dadurch entsprochen, daß man jede mögliche Obligation durch Novation mittelst Stipulation in eine obligatio uerbis contracta verwandeln konnte. Wie man dies insbesondere für Generalabrechnungen und behufs unmittelbar nachfolgender Acceptilation zweckmäßig thun könne, das zeigte ein von Aquilius Gallus hierfür eigens componirtes Formular.“ Die Acceptilation hebt die Obligation, welche sie betrifft, vollständig, substanziell und ipso iure auf, ganz gleich der Zahlung, deren Fiction ja ihr Grundgedanke ist (imaginaria solutio). Eine bloß subjective Beziehung ist bei der einen wie bei der anderen gar nicht möglich.“ Daher wirkt sie für Hauptschuldner und Bürgen und zwischen rei promittendi und stipulandi gegenseitig.“ Die Acceptilation kann auch nicht mit dies oder condicio geschehen.s Sie wird auch darin der Zahlung verglichen, zu der sie überhaupt im Verhältniß des künstlichen Lösungsmittels zum natürlichen steht. II. Der formlose Vertrag zum Zweck der Aufhebung irgend einer Obligation heißt pactum de non petendo. Er kann mit Wirksamkeit bei jeder Art von Obligation, ohne Unterschied des Entstehungsgrundes vorkommen. Seine äußere Erscheinung ist ganz gleichgültig, der materielle Begriff des Vertrags genügt, es ist also nicht einmal das Wort nothwendig, wenn der Vertragswille aus irgend welchen anderen Zeichen, z. B. aus schlüssigen Handlungen, gefolgert werden kann." Da diese Art der Aufhebung von Obligation in der Regel dem Erforderniß des contrarius actus nicht genügt, so kann sie ordentlicher Weise auch die Substanz der Obligation nicht zerstören, sondern nur deren äußere Wirksamkeit berühren, d. h. die Klage beschränken, sie zu einer iniqua machen und also eine exceptio dagegen begründen (wo nicht, wie bei den 2 Gai. 3, 169. § 1 I. Quib. mod. toll. Vgl. jedoch L. 5 § 1 De don. i. V. et obl. (3, 29). L. 1 De accept. (46, 4). U. (24, 1). 3 LL. citt. u. L. 19 § 1 De accept. 7 L. 13 §§ 7. 12. L. 16 pr. De accept. (46, 4). 4). 46, 4 L. 19 § 1. L. 8 § 3 eod. 8 L. 4. L. 5 eod. L. 77 De R. I. 17), (50, 5 L. 18 § 1 eod. § 2 I. Quib. mod. toll. obl. (3, 29). 9 L. 107 De solut. (46, 3). 10 L. 2 De pactis (2, 14). L. 5 L. 16 pr. De accept. (46, 4).

l Obligationenrecht. 582 bonae fidei iudicia, dieses Verhältniß ipso iure wirkt). Daher auch der Name pactum de non petendo. 12 Eine Ausnahme fand in dieser Beziehung Statt bei den actiones furti und iniuriarum, welche, in Folge besonderer gesetzlicher Erwähnung des befreienden pactum, durch ein solches ipso iure aufgehoben werden. 13 Der Ausdehnung nach kann die Wirksamkeit des pactum de non petendo für Aufhebung der Obligation so verschieden sein, wie der Vertragswille selbst. Dieser muß hier Alles bestimmen, keine äußere Form oder Kennzeichen kommt zur Hülfe, wie bei der Acceptilation, welche das Absolute und Substanzielle der Aufhebung unzweideutig ausdrückt und zur Erkenntniß bringt. Hier dagegen herrscht das Relative, Mannigfaltige und der Abstufung Fähige des materiellen Vertragswillens vor. Es ist möglich, daß die Geltendmachung der Obligation durch das pactum nur für eine begrenzte Zeit ausgeschlossen werden soll, z. B. für bestimmte Jahre, oder für die Lebenszeit des Schuldners, oder des Creditors, oder mit anderweitiger Begrenzung des pactum auf Ort, Quantum, Modalität in irgend welchem Sinne; oder aber ohne solche Begrenzung. Ganz besonders wichtig und durchgreifend ist aber der Unterschied, ob das pactum, wie die Römer sagen, in rem oder in personam gemeint sei. Dies zielt bloß auf die subjective Beziehung der Obligation, jenes (der Absicht, nicht ganz dem Erfolge nach) auf die Substanz ab. Jenes wird also nur dem paciscirenden Creditor entgegenstehen, höchstens etwa noch denjenigen, welche mit ihm in Personaleinheit stehen, und ebenso nur dem paciscirenden Debitor in derselben Ausdehnung zu gute kommen, es wird aber wirkungslos sein für und gegen die correi credendi seu debendi, die Bürgen und dergleichen. Auf diese Personen wird dagegen dies mit seine Wirkung äußern. Im Einzelnen ist noch Folgendes zu bemerken: a) Das pactum in personam gilt im Zweifel nicht einmal für und gegen den Erben der bezeichneten Person. 15 b) Dasselbe pactum kann auf Seite des Creditor in personam, auf Seite des Debitor in rem gelten, und umgekehrt. 16 c) Auch bei dem pactum in rem wird der Satz festgehalten, Vortheil, nicht zum Vorheil Anderer daß man nur zu seinem eigenen einer von mehreren Schuldnern so pacisciren kann. Wenn daher 13 L. 17 § 1 De pactis (2, 14) 11 L. 3 De rescind. uen. (18, 5). 14 Vgl. im Allgemeinen L. 7 § 8 De 12 L. 27 § 2 De pactis (2, 14) § 4 pactis (2, 14) I. De replic. (4. 14); vgl. betreffend 15 L. 17 § 3. L. 25 § 1 eod. Aufhebung des naturalen Bestandtheils 16 L. 57 § 1 eod. L. 32 § 1. L. 40 § 2 De cond. indeb. (12, 6).

583 § 272. Lösender Vertrag. paciscirt hat, so gibt das den anderen nur soweit die exceptio, als der Paciscent dabei interessirt ist. Deswegen steht aus dem pactum des Hauptschuldners dem Bürgen die exceptio zu (weil jener diesen remboursiren muß), nicht aber umgekehrt.“ Ebenso aus dem pactum eines correus debendi den übrigen nur dann, wenn sie socii sind. 18 Wo aber der Paciscent als procurator dessen gedacht werden kann, von dem es sich fragt, ob ihm das pactum zu gute kommen solle, da wird diesem leicht anstatt der für ihn nicht zulässigen exceptio pacti die exceptio doli gegeben und dadurch die Wirksamkeit des pactum indirect doch gewährt. 19 d) Ganz festgehalten wird der Satz, daß man nur zu seinem eigenen Nachtheil, nicht zum Nachtheil Anderer pacisciren kann. Deswegen kann der Schuldner das pactum mit einem correus credendi, wenn es gleich in rem geschlossen ist, einem anderen correus credendi nicht entgegensetzen.? Doch kann auch hier die exceptio doli zur Aushülfe kommen, sobald der Paciscent mit Vollmacht dessen paciscirt hat, gegen welchen das pactum jetzt wirken soll. 21 Wenn das pactum de non petendo von einer Convene) tionalstrafe begleitet ist, so ist es quaestio facti, ob das petere als bloße Bedingung der Strafe oder als vertragsmäßig ausgeschlossen, die Strafe also nur als Verstärkung dieser Vertragspflicht verstanden sei. Im Zweifel wird das Letztere angenommen, so daß der Schuldner zwischen der exceptio pacti und der actio ex stipulatu die Wahl hat, diese aber definitiv (durch Acceptilation) aufgeben 2 muß, wenn er von jener Gebrauch macht. f) Eine bloße naturalis obligatio wird durch pactum natürlich ipso iure aufgehoben, weil hier keine civile Form und keine actio aufzuheben ist. Daraus folgt, daß in solchem Falle eine bloße accessorische Obligation, wenn sie auch in bester Form Rechtens begründet ist, ebenfalls ipso iure wegfällt. 23 g) Die exceptio pacti wird durch ein entgegengesetztes pactum nicht ipso iure, sondern nur ope replicationis aufgehoben, denn beide sind ja in factum concipirt." Daraus folgt, daß hingegen die auf ein solches pactum gegründete exceptio doli durch jedes entgegengesetzte pactum ipso iure zerfallen wird. 17 1.. 21 § ult. L. 22. L. 23. L. 32; 21 L. 10 § 2. L. 11. LL. 12—16 eod vgl. L. 24 eod 22 L. 10 § 1 eod. 18 L. 23. L. 25 pr. eod. L. 9 § 1 De duo, re (45. 2) 23 1, 95 § 4 De solut (46, 3); vgl. L. 3 De rescin. uen. (18. 5). 19 L. 25 § 2 L 26. 1.. 21 § 2 eod. ; besonders I. 10 § 2. L. 15 eod. 24 L. 27 § 2 De pactis (2, 14). 20 L. 27 pr. eod.

584 Obligationenrecht. Was nun das heutige Verhältniß zwischen Acceptilation und pactum de non petendo betrifft, so ist ganz gewiß, daß wir die Form der befreienden Stipulation ebenso wenig anwenden, als die der verpflichtenden, daß vielmehr, abgesehen von unseren germanistischen Formalcontracten, der formlose Vertrag ebenso vollwirksam ist in befreiendem, wie in verpflichtendem Sinne. Und daraus folgt denn von selbst, daß, wenn wir die absolute und substanzielle Wirkung der Acceptilation und alle die möglichen relativen und mehr subjectiven Wirkungen des pactum de non petendo neben einander stellen, unter allen diesen heutzutage in jedem einzelnen Falle diejenige angenommen werden muß, für welche der materielle Vertragswille ohne Rücksicht auf Formen und Worte als solche zu erkennen ist. 25 III. In Beziehung auf die vorzugsweise s. g. Nachlaßverträge, 26 wie sie behufs der Vermeidung des Concurses vorzukommen pflegen, findet sich schon im classischen Recht eine ähnliche Zwangseinrichtung, wie wir oben hinsichtlich des Stundungsvertrags im Justinianischen Recht vorgefunden haben. Wenn ein Erbe nur unter der Bedingung antreten oder sich immisciren will, daß die Creditoren einen Theil ihrer Forderungen schwinden lassen, und mit bestimmten Procenten vorlieb nehmen, so kann über die Annahme eines solchen Accommodement die Mehrheit der Gläubiger (auch hier nach dem Betrag der Forderungen berechnet) unter Bestätigung des Magistrats so entscheiden, daß die Minderheit, mit Ausnahme der Pfandgläubiger, sich unterwerfen muß.?“ Die Praxis sucht dies auf alle Fälle auszudehnen, wo man nur zwischen dem Nachlaßvertrag und dem Concurse die Wahl hat, jedoch mit dem Requisit, daß der Schuldner an der Zerrüttung seines Vermögens keine Schuld trägt. Diese Ausdehnung scheint theoretisch so unrichtig, daß jede Anwendung derselben als Mißbrauch und Irrthum betrachtet werden sollte. IV. Ganz gemäß der Regel des contrarius actus ist, daß diejenigen Obligationen, welche ausnahmsweise nudo consensu vollgültig errichtet werden konnten (Consensualcontracte), in derselwerden konnten, d. h. contrario ben Weise auch wieder aufgehoben consensu, oder, wie die Neueren sagen, mutuo dissensu, und zwar natürlich vollständig und ipso iure. Damit es aber der 25 Unrichtig will Göschen II, 2 S. 26 S. überhaupt L. 59 De adm. 234 die Wirkung der Acceptilation mit tut. (26, 7). 27 L. 7 §§ 17. 19. L. 8. L. 9. L. 10 allen ihren Folgen als das Regelmäßige aufstellen, und für alles Andere auspr. De pactis (2, 14). Vgl. L. 58 § 1 drückliche Bevorwortung verlangen. Mand. (17, 1).

585 § 273. Wegfallen der Subjecte der Obligation. Consens und nicht etwas anderes sei, was die gegenseitige Obligation aufhebt, so darf dieselbe nicht zur Zeit des Consenses schon ein- oder zweiseitig erfüllt sein, sondern es muß res integra sein; nur ist in letzterer Beziehung bei wesentlich dauernden Obligationsverhältnissen, wie Societät, das Mutterverhältniß nicht mit den speciellen Obliegenheiten und Leistungen zu verwechseln. 28 In Bezug auf die heutige Bedeutung des contrarius consensus ist auf der einen Seite zu bemerken, daß die Möglichkeit der Eingehung von Contracten nudo consensu nicht mehr Ausnahme, sondern Regel ist, wie denn das auch für die Aufhebung gilt; und auf der anderen Seite, daß der Unterschied zwischen Aufhebung ipso iure und per exceptionem, abgesehen von den modernen Formalcontracten, bedeutungslos geworden ist. Danach verhält sich also das pactum de non petendo, wenn es in seiner höchsten Ausdehnung gemeint ist, jetzt zum contrarius consensus nur noch wie das Einseitige zu dem Gegenseitigen; sonst aber (wenn jenes beschränkter eingegangen ist) überdies noch wie das Relative und Partielle zu dem Absoluten und Totalen. § 273. D. Wegfallen der Subjecte. Confusion und dergleichen. Vangerow § 620. Durch den natürlichen Tod des Creditor oder Debitor gehen in der Regel die Obligationen nicht unter, sondern übertragen sich activ und passiv auf den Erben. Dagegen konnte im älteren Recht die Obligation durch juristische Ereignisse verschiedener Art untergehen, was im Justinianischen Recht verschwunden ist; so durch capitis deminutio des Schuldners, wogegen schon das classische Recht practische Gegenmittel hatte, und durch in iure cessio der erworbenen Erbschaft von Seite des Creditor. Im Justinianischen Recht sind dagegen folgende Ereignisse in der Person des Creditor oder Debitor übrig geblieben, bei welchen Untergang der Obligation als Folge eintritt, oder doch in Frage kommt. I. Vereinigung des Creditor und Debitor in einer Person, wie solche durch Universalsuccession, namentlich durch Beerbung bewirkt wird. Das ist der eigentliche Fall der Confusion, gleichviel 28 Ueber alles das vgl. § ult. I. (50, 17). L. 1. L. 2 C. Quando lic. ab Quib. mod. toll. obl. (3, 29). L. 7 § 6. emp. (4, 45). Gai. 4, 38. 3, 84. L. 58 De pactis (2,14). L. 2. L. 3 De 2 Gai. 2, 35. 36. rescind. uen. (18, 5). L. 35 De R. I.

586 Obligationenrecht. ob der Creditor den Debitor oder dieser jenen beerbt. Daß die Aufhebung der Obligation ipso iure geschieht, unterliegt gar keinem Zweifel, denn nach ius und aequitas ist nichts gewisser, als daß keiner sich selbst etwas schuldig sein kann. Die subjective Beziehung zwischen Creditor und Debitor als zwei verschiedenen Personen, ohne welche Beziehung keine Obligation bestehen kann, ist weggefallen. Allein man will sich damit nicht begnügen, sondern behauptet, die Confusion bewirke substanziell Zerstörung, absolut wie die Zahlung und die Acceptilation.“ Freilich ist, wenn gerade Creditor und Hauptschuldner zusammenfallen, der Unterschied nicht merklich, da nach jeder Meinung Haupt= und Nebenobligation jeder Art untergehen; allein unsere Auffassung bewährt sich, sobald der Unterschied sich hervorthun kann. Man bemerke nämlich: a) Wenn der Creditor den Bürgen beerbt oder umgekehrt so geht natürlich die Obligation aus der Bürgschaft unter, aber keineswegs die Hauptobligation zwischen Creditor und Schuldner. b) Wenn der Creditor einen von mehreren correi debendi beerbt, so bleiben die übrigen verpflichtet; und zwar ganz, wenn sie nicht mit dem Verstorbenen in Societät standen, in welchem Falle ein so großer Theil confundirt wird, als für welchen sie gegen ihn Regreß gehabt hätten. II. Vereinigung mehrfacher activer oder mehrfacher passiver (also gleichartiger) Subjectivbeziehung in einer Person. Hier nehmen die Römer als Regel an: Wenn die mehrfache Beziehung (Berechtigung oder Verpflichtung) gleich stark und voll ist (eiusdem potestatis), so bleibt sie als solche auch in einer und derselben Person stehen; sind sie darin verschieden, so hebt die plenior die andere auf. Die einzelnen Erscheinungen sind diese: a) Wenn der Hauptschuldner den Bürgen beerbt oder umgekehrt, so erlischt die Bürgschaftsverpflichtung, es wäre denn, daß diese ciuilis, jene bloß naturalis wäre, in welchem Falle beide Verpflichtungen neben einander fortbestehen." 3 L. 75. L. 95 § 2 De solut. (46. 3) Ueber den Einfluß des Justinianischen L. 7 C. De pactis (2, 3). L. 5 C. De beneficium muentarii auf die Conhered. act (4, 16) fusion wird im Erbrecht gehandelt wer¬ 4 Göschen II, 2 S. 257. den. 5 L. 43 De solut. (46, 3). L. 21 § 3 L. 5. L. 14 L. 21 § 2 De fidei. L. 71 pr. De fidei. (46, 1). (46. 1) l. 38 § ult. I. 93 §§ 2. 3 De 6 L. 71 pr. cit. Ueber die Art, wie solut. (46,3): Sed et si reus heredem die Confusion von selbst oder durch in fideiussorem scripserit. (non) das integrum restitutio u. dgl. wieder non ist nach Mss. zu streichen conrückgängig werden kann, s. 1.. 21 § 2 funditur obligatio; et quasi generale De inoff. (5, 2) L. 22 C. end. (3, 28) quid retinendum est, ut, ubi ei obli¬ L. 87 § 1 De A. u. O. H. (29, 2). gationi, quae sequelae locum ob¬

587 § 273. Wegfallen der Subjecte der Obligation. b) Wenn ein correus credendi oder debendi den anderen beerbt, so bleibt die zwiefache Berechtigung oder die zwiefache Verbindlichkeit stehen. c) Wenn die mehreren jetzt in einer Person zusammentreffenden Obligationen nicht bloß verschiedene subjective Beziehung einer und derselben Obligation (Berechtigung oder Verpflichtung) waren, sondern auch substanziell geschieden, nur mit demselben äußerlichen Gegenstand, so bestehen um so eher beide Berechtigungen oder beide Verbindlichkeiten in einer und derselben Person wirksam fort." III. Aufhebung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners und ihr Einfluß auf die Verbindlichkeit der accessorischen Schuldner, und umgekehrt. A. Wenn der Hauptschuldner liberirt wird, so fallen damit auch alle Accessionen, wie Zinsverpflichtung, Pfandrecht, und auch die Verpflichtung des Bürgen weg. Das ist verstanden für alle eigentliche Liberation, welche ipso iure geschieht, d. h. welche die Verbindlichkeit (Obligation) selbst löst. Wo es sich dagegen bloß um die Verfolgung handelt, d. h. um die Klage und die ihr entgegenstehenden Exceptionen, da kann man nicht absolut sagen, daß alle Vertheidigungsmitttel des Hauptschuldners unbedingt auch dem Bürgen zu gute kommen. Richtig drückt sich hierüber § ult. I. De tione iuris praetorii. Auxilium igitur tinet, principalis accedit, confusa sit obligatio, quoties duae sint princirestitutionis fideiussori, qui adolescenti heres extitit, intra constitutum pales, altera alteri potius adici ad tempus saluum erit. actionem, quam confusionem parere 8 L. 13 De duo, re. (45, 2). L. 5. uideatur. Quid ergo si fideiussor L. 21 § 1 De fidei. (46, 1). L. 93 pr. reum heredem scripserit? Confunde¬ § 1 De solut. (46, 3): Si duo rei sint tur obligatio secundum Sabini senstipulandi, et alter alterum heredem tentiam, licet Proculus dissentiat. scripsit, uidendum, an confundatur L. 95 § 3 eod.: Quod uulgo iactatur Placet non confundi. fideiussorem, qui debitori heres exobligatio. Quo bonum est hoc dicere? Quodsi titit, ex caussa fideiussionis liberari, intendat dari sibi oportere, uel ideo toties uerum est, quoties rei plenior dari oportet ipsi, quod heres extitit, Nam promittendi obligatio inuenitur. uel ideo, quod proprio nomine ei si reus sadd. n. d. Bas. natura dundeberetur. Atquin magna est huius taxat fuit obligatus, fideiussor add. conrei differentia; nam si alter ex reis n. d. Bas. non liberabitur; e pacti conuenti temporali exceptione trario non potest dici non tolli fidesummoueri poterit, intererit, is, qui iussoris obligationem, si debitor proheres extitit, utrumne suo nomine, priam et personalem habuit defen an hereditario experiatur, ut ita possionem; nam si minori uiginti quinsis animaduertere, exceptioni locus que annis bonae fidei pecuniam sit, nec ne. § 1. Item si duo rei sint credidit, isque numos acceptos perpromittendi, et alter alterum heredem didit, et intra tempora in integrum restitutionis decessit herede fideiusscripsit, sadd. non confunditur obligatio. sore, difficile est dicere caussam iuris 9 L. 10 De A. E. V. (19, 1). L. 18 honorarii, quae potuit auxilio minori De O. et A. (44, 7). esse, retinere fideiussoris obligatio¬ 10 L. 43 De solut. (46, 3). nem, quae principalis fuit, et cui fideiussoris accessit sine contempla¬

588 Obligationenrecht. replicat. (4, 14) aus, und man darf sich dabei durch die allgemeine Aeußerung der aus ihrem Zusammenhang gerissenen L. 19 De except. (44, 1) nicht irre machen lassen. Man muß unterscheiden zwischen den exceptiones rei cohaerentes und personae cohaerentes, wie oben (§ 272) bei dem befreienden pactum. Die ersteren, wenn sie in der Person des Hauptschuldners begründet sind, stehen auch dem Bürgen zu. So die exceptio rei iudicatae, iurisiurandi, SCti. Velleiani, selbst die exceptio SCti. Macedoniani, obgleich diese den naturalen Bestandtheil nicht antastet, sobald der dem Bürgen zustehende Regreß sonst die Wirksamkeit der exceptio für die Person des Hauptschuldners indirect gefährden würde. Die letzteren dagegen stehen dem Bürgen nicht zu, z. B. beneficium competentiae oder pactum in personam. 12 B. Die Exceptionen, welche dem Bürgen zustehen, können nur insofern dem Hauptschuldner zu gute kommen, als ihr Grund sich auf die Substanz der Obligation und nicht bloß auf die subjective Verbindlichkeit des Bürgen bezieht. Das gilt ja selbst von der Liberation des Bürgen, welche ipso iure geschieht, wie z. B. die capitis deminutio des Bürgen den Hauptschuldner nie befreite. 13 So kann z. B. der Eid des Bürgen je nach seiner Bedeutung dem Hauptschuldner zu gute kommen oder nicht. 14 § 274. E. Wegfallen der Objecte und eigenen Voraussetzungen. Unmöglichkeit der Erfüllung. Zimmern, über das Erlöschen alternativer Forderungsrechte, im Arch. f. civ. Pr. I, 23. Wächter, a. a. O., (s. § 250). Reatz, casuell. Untergang obl. R. in d. Gieß. Zeitschr. N. F. XV, 11. Fr. Mommsen, die Unmögl. der Leistung (Beitr. z. Obl. R. II). Braunschw. 1853. Gleichwie die Obligation dadurch aufgehoben werden kann, daß die Person, welche etwas zu fordern hat, ganz und unersetzt wegfällt, oder diejenige, welche etwas zu leisten pflichtig ist; so kann die Obligation auch dadurch bedeutungs= und wirkungslos werden, daß ihr Inhalt selbst nichts mehr in sich faßt, wozu der Eine dem Anderen verpflichtet würde, vielmehr aus einer verpflichtenden und bindenden Kraft zu einer befreienden und lösenden wird, so daß also der Debitor gemäß der Obligation selbst nichts zu thun und nichts zu lassen braucht. Wir meinen hier nicht die Fälle, wo 11 L. 7 § 1 De except. (44, 1). L. kommt, darüber s. oben § 103. Vgl. § 3 De SC. Maced. (14, 6). L. 95 § 3 cit. 12 L. 7 pr. De except. (44, 1). § ult. 13 Arg. L. 19 De duo, re. (45, 2). I. De replic. (4, 14). Inwiefern das 14 L. 1 § 3 Quar. rer. act. non dat. Recht des Hauptschuldners auf resti¬ (44, 5). L. 28 § 1 De iureiur. (12, 2). tutio in integrum dem Bürgen zu gute

589 § 275. Verwirkung der Forderung. spätere Ereignisse in directer Beziehung auf die Obligation eintreten und ihre Kraft zerstören, wie die Erfüllung, befreiender Vertrag und dergleichen, sondern wo ohne solche die Obligation ihrer eigenen, selbständigen Anlage und Entwickelung nach in das bezeichnete Verhältniß tritt, und hierbei bleibt immer noch der Fall ausgeschlossen, wo die Bedingung der Obligation deficirt, diese also gar nie entstanden ist. Dagegen ist im Einzelnen hier Folgendes zu bemerken: a) Wer als eigentlichen Gegenstand seiner Leistung die Garantie für eine bestimmte Gefahr übernimmt, der hat natürlich gar nichts zu leisten, bis diese Gefahr sich verwirklicht, und wird ganz frei, wenn es gewiß wird, daß dieselbe sich nie verwirklichen werde. Solche Fälle sind eigentlich eher unter dem Gesichtspunkt einer bedingten Obligation und einer deficirten Bedingung zu betrachten, als daß sie hier unter eine besondere Rubrik gehörten. b) Wenn die Obligation ad diem oder unter einer Resolutivbedingung eingegangen ist, so bewirkt der Eintritt des dies oder der condicio in der Regel nicht Aufhebung ipso jure, sondern bloß per exceptionem pacti oder doli.? Doch tritt bei bonae fidei iudicia die Wirkung unzweifelhaft ipso iure ein, und Letzteres ist heutzutage allgemein der Fall. § 275. F. Verwirkung. Der Gläubiger kann seine Forderung verwirken, und zwar so, daß der Schuldner frei wird: a) Durch unerlaubte Selbsthülfe. b) Durch verbotene Abtretung an gewisse Personen. c) Wer zur Tutel oder Curatel über seinen Schuldner berufen Wenn wird, der soll von seiner Forderung sogleich Anzeige machen. er sie wissentlich verschweigt, und die Vormundschaft antritt, so wird Schuldner frei. der VII. Aenderung und Sicherung der Obligationen. A. Novation. Titt. ff. u. C. De nouationibus et delegationibus (46, 2 — 8, 42). Brissonius I. c. (s. o. S. 568). Fein, Beitr. z. Lehre v. d. Novation u. Delegation. Jena 1850. Salpius, d. Novation u. Delegation nach R. R. Berl. 1864. Salkowski, z. Lehre v. d. Novation nach R. R. Leipz. 1866. 3 L. 1. L. 8 De leg. commiss. (18, 3). S. z. B. L. 97 § 1 De V. O. (45, 1). 1 2 S. oben § 110. § 3 I. De V. O. (3, 15). L. 44 §§ 2 S. unten § 281. 2 De O. et A. (44, 7). L. 56 § 4 De 1. 3 Nou. 72 c. 4. V. O. (45, 1).

590 Obligationenrecht. § 276. a. Im Ganzen. Huschke, z. Lehre v. d. nouatio, dotis dictio u. Correalobl. (L. 31 § 1 De nouat.), in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 5. Kniep, Einfl. der bedingten Novat. auf d. urspr. Obl. Wism. u. Ludwigsl. 1860. Löhr, c. 8 C. De nouat. et deleg. 8, 42, im Mag. f. R. W. u. Gesabg. IV, 3 u. S. 537 f. Sintenis, üb. stillschw. Novat., in der Gieß. Zeitschr. IX, 5. Hepp, üb. d. nouat. tac. im Arch. f. civ. Pr. XV, 11. Huschke, d. Novat. der Schuld alternativer Schuldner (L. 32 De nouat.), in der Gieß. Zeitschr. N. F. II, 6, 6. Vangerow § 619. Die Novation ist die Umformung einer Obligation, d. h. die Uebertragung des wesentlichen Stoffs einer Obligation in eine neue Formalobligation. Untergang der alten Obligation als erkennbare und wirksame äußere Erscheinung durch die Entstehung einer neuen Obligationsform, welche alles, was von dem Stoffe der alten Obligation fortdauern soll, in sich aufgenommen hat, ist das Charakteristische der Novation. Ein bloß formloser Vertragswille, der auf eine bestehende Obligation einwirkt, kann keine Novation begründen, weil er entweder nur die bisherige Obligation zerstört, oder eine bloß materielle Entwickelung derselben ohne Aufhebung ihres äußeren Fortbestandes zur Folge hat. Die Novation kann entweder bloß auf Form und Inhalt der bisherigen Obligation einwirken, oder auch auf die subjective Beziehung derselben. Im letzteren Falle nimmt die Novation den besonderen Charakter von Delegation oder Expromission an, wovon unten § 278 gehandelt werden soll. Der Grund der Novation kann entweder in einem Formalcontract oder in einer Handlung des Processes, betreffend die ursprüngliche Obligation, liegen, und so unterscheidet man vertragsmäßige und gerichtliche Novation, oder nouatio uoluntaria und necessaria. Von der letzteren wird unten § 277 die Rede sein. Die Erfordernisse der Novation sind folgende: a) Eine bestehende Obligation, gleichviel was ihr Entstehungsgrund und ob sie ciuilis oder naturalis, fällig oder nicht fällig sei. Selbst eine künftige, also auch jede bedingte Obligation ist fähig novirt zu werden, nur kann die Novation nicht eher wirksam werden (weder begründend noch zerstörend), als bis die Bedingung der alten Obligation eingetreten ist." Wenn man also die Absicht hat, eine bedingte Obligation zu einer unbedingten zu machen, so kann das nicht durch Novation geschehen, sondern man muß die alte acceptoferiren und durch neue Stipulation eine andere errichten. b) Das novirende Rechtsgeschäft muß ein Formalcontract sein, also nach Justinianischem Recht eine Stipulation, während nach 1 L. 1 pr. h. t. 3 L. 1 § 1. L. 2. L. 5. L. 8 § 1 h. t. 2 L. 29 h. t. Vgl. Gai. 3, 176. 180. 4 LL. citt. L. 8 § 2. L. 14 § 1 h. t.

591 § 276. Novation. classischem Recht auch Litteralcontract zulässig war. Daß daraus gerade eine vollgültige und klagbare Obligation entstehe, ist nicht erforderlich, nur muß sie wenigstens eine relative und mögliche Gültigkeit haben, wie z. B. aus der promissio eines pupillus, die sine auctoritate tutoris geschieht, eine solche obligatio entsteht, die noch immer vollgültig werden kann, und deswegen auch oft naturalis genannt wird, weil hier nur beschränkte Handlungsfähigkeit entgegensteht, wogegen die promissio eines Sklaven wegen mangelnder Rechtsfähigkeit absolut ungültig ist, und daher auch keine Novation, weder in zerstörendem noch verpflichtendem Sinne bewirken kann. 6 Die Obligation mit einem dies unterscheidet sich nicht von der 10 pura, dagegen gewinnt die obligatio sub condicione ihre novirende Kraft erst mit der Erfüllung der Bedingung. Wenn man also die Absicht hat, eine unbedingte Obligation zu einer bedingten zu machen, so kann das nicht durch Novation geradezu geschehen, sondern man müßte wieder das Mittel von Acceptilation und neuer Stipulation gebrauchen. Indessen könnte doch hier pendente oder deficiente condicione mit einer exceptio doli geholfen werden. Die neue Obligation darf einerseits nicht einen ganz verschiedenartigen Stoff von demjenigen der alten haben, 1 andererseits darf sie mit derselben doch nicht in Stoff, Form und subjectiver Beziehung ganz gleich sein, sondern sie muß in der einen oder anderen dieser Beziehungen etwas Neues haben. Dafür genügt aber die Beifügung oder Weglassung einer Bedingung, eines dies, eines Bürgen, 1 ebenso jegliche subjective Veränderung; auch Vermehrung oder Verminderung des Betrags, Beifügung, Weglassung, cheint nicht Beifall gefunden zu haben: 5 L. 1 § 1. L. 2 h. t. L. 2 C. De Gai. 3, 179. L. 36 De R. C. (12, 1). execut. r. iud. (7, 53). 6 Vgl. die in der specielleren Durchfüh¬ § 3 I. Quib. mod. toll. obl. (3,29). §§ 1 rung sich widersprechenden L. 72 L. 1 § 1 cit. Gal. 3, 176. L. 9 § 5 De 3 De solut. (46, 3). Marcell.] u. L. R. C. (12,1). Wirklich scheint Gai. I. c. 31 pr. h. t [Venulei J. Vgl. L. 17 De nur die Rechtsfähigkeit des promissor cond. furt. (13, 1). Der Grund davon zu verlangen, um auch einer ganz nichlag wahrscheinlich in den Fällen, wo tigen Obligation wenigstens die zerdie Novation mit Veränderung des störende Kraft der Novation zuzuschrei-Subjects verbunden war, denn hier ben, indem er diese auch in dem Falle konnte ja gar leicht die Bedingung nur zuläßt, wo Jemand post mortem suam die subjective Beziehung auf das neue dare promisit. Subject und gar nicht die Substanz der 7 L. 5 L. 8 § 1 h. t. 8 Obligation betreffen: L. 30 § 2 De L. 8 § 1 cit. pactis (2,14). Weiter aber ging die römische 10 L. 4. L. 6 pr. h. t. Praxis nicht, und die Meinung von 11 § 3 1. Quib mod. toll. obl. (3,29). Servius Sulpicius, daß die zerstörende läugneten die Proculianer Letz-Wirkung der Novation von Anfang an Doch teres: Gal. 3, 178. da sei, auch ehe die obligirende durch 12 § 3 cit. Gai. 3, 177. Erfüllung der Bedingung eintrete,

592 Obligationenrecht. Erhöhung, Erniedrigung einer Conventionalstrafe, 13 wohl gewiß auch Beifügung oder Weglassung einer Alternative, 1 und überhaupt ohne Zweifel jede Verwandelung eines incertum in ein certum, oder umgekehrt. Endlich genügt schon ganz an und für sich die Verschiedenheit der formalen Begründung, so daß jede Obligation, die auf Consensualvertrag, pactum, Delict, Realvertrag und dergleichen beruht, schon deswegen ohne irgend welche Veränderung des Inhalts der Novation fähig ist. 15 c) Der animus nouandi. * Wenngleich die Novation stets durch einen Formalcontract bewerkstelligt werden muß, so daß der animus obligandi keinem Zweifel unterliegen kann, so ist doch Ungewißheit darüber möglich, ob mit der Errichtung der neuen Obligation auch der animus liberandi für die alte Obligation verbunden sei, oder ob beide Obligationen neben einander fortdauern sollen. Für diese Seite des Willens hat das ältere Recht keine Form, sondern es muß dieselbe aus formlosen Erklärungen oder irgend welchen anderen Zeichen entnommen werden. Erst Justinian" hat vorgeschrieben, daß der nouandi animus nicht angenommen werden dürfe, wenn die Contrahenten ihn nicht auf positive Weise zu erkennen gegeben hätten. Dieser Gedanke scheint dann auch in den Pandekten hier und da interpolirt worden zu sein. 18 Der animus nouandi muß nun aber vorerst vorhanden sein bei demjenigen, welcher die bisherige Forderung verlieren soll. Handlungsfähigkeit erfordert, wie Bei diesem wird dafür dieselbe 19 Bei einem Stellvertreter des biszur Annahme von Zahlung. herigen Creditor dagegen involvirt die Vollmacht zum Zahlungsempfang oder zur Beitreibung nicht unbedingt auch die Vollmacht rem acceperit, uel aliquid fecerit, ex 13 L. fl. C. h. t; hier geschieht sogar quo ueteris iuris conditores introeine ähnliche Erwähnung des Pfandducebant nouationes, nihil penitus rechts. 14 prioris cautelae innouari, sed ante¬ Die L. 8 § 4 und L. 26 h. t. riora stare, et posteriora incrementum reden von dem ganz anderen Falle, wo illis accedere, nisi ipsi specialiter redie Alternative in der neuen Obligation miserint quidem priorem obligationicht die Leistung betrifft, ondern die hoc expresserint, quod et nem, zu novirende Obligation ungewiß macht, magis pro anterioribus secundam was nicht angeht. elegerint. Et generaliter definimus, 15 Arg. L. 6 § 1. L. 7 h. t. 16 L. 28 h. t. uoluntate solum esse, non lege nouandum, et si non uerbis exprimatur, 17 L. fi. C. h. t. : Nouationum nout sine nouatione, quod solito uocacentia corrigentes uolumina et uetebulo avoßarsuros dicunt, caussa ris iuris ambiguitates resecantes procedat; hoc enim naturaliter inesse sancimus, si quis uel aliam personam rebus uolumus, et non uerbis exadhibuerit, uel mutauerit, uel pignus acceperit, uel quantitatem augendam trinsecus superuenire. Vgl. § 3 I. cit. 18 Z. B. L. 8 § 5 h. t. uel minuendam esse crediderit, uel condicionem seu tempus addiderit 19 L. 10. L. 20 § 1 h. t. uel detraxerit, uel cautionem iunio¬

§ 276. Novation. 593 zur Novation." Fähig sind aber: der filiusfamilias und Sklave für Forderungen des peculium (mit Ausschluß des donandi animus), 21 und der Vormund und procurator omnium bonorum, sowie natürlich der speciell für die Novation Bevollmächtigte. Sodann muß aber auch bei dem Schuldner der neuen Obligation der animus nouandi vorhanden sein, denn seine Verpflichtung soll ja für die alte Obligation als Zahlung wirken. Dagegen ist endlich nicht erforderlich irgend eine Zustimmung von Seite des Schuldners der alten Obligation, so wenig als bei der Zahlung. 24 Die Wirkung der Novation ist substanzielle Zerstörung der bisherigen Obligation mittelst Begründung der neuen, und zwar ipso iure. 25 Die Novation kommt also in ihrer zerstörenden Kraft der Solution und Acceptilation gleich. Daher gehen auch die Accessionen der bisherigen Obligation unter, wie Conventionalstrafe, Zinsenlauf, Bürgschaft, Pfandrecht, nur daß diese durch besondere Verabredung auf die neue Obligation, selbst mit ihrem Range, übertragen werden können.? Ebenso wird die mora purgirt, und die Privilegien fallen weg, wenn sie nicht der neuen Obligation nach ihrer eigenen Natur gebühren. Sodann gehen auch die hinderlichen Accessionen der bisherigen Obligationen, d. h. 29 die derselben entgegenstehenden Exceptionen sämmtlich unter. Mehrere correi debendi werden durch die Novation sämmtlich frei, 30 und ebenso mehrere correi credendi durch die Novation, welche Einer von ihnen vornimmt, alle klaglos. Zwar scheint über den letzteren Punkt Zweifel gewesen zu sein, indem man den einen correus auch als Stellvertreter des anderen betrachten und also, wie beim pactum de non petendo, Vollmacht requiriren konnte. Allein das eigene Recht wurde hier als überwiegend angesehen 32. 20 L. 21. L. 25. L. 10 h. t. L. 4 L. un. C. Etiam ob chirogr. (8, 27). C. eod. L. 10 De solut. (46, 3). L. 4 C. De fidei. (8, 41) 21 L. 48 § 1 De peculio (15, 1). L. 28 LL. citt. 31 h. t. 72 De solut. 34 pr. h. t (46, 3). 22 L. 20 § 1. L. 34 § 1 h. t. L. 58 29 L. 12. L. 19. L. 33 h. t. L. 4 § De procur. (3, 3). 20 De dol. exc. (44, 4). 23 S. oben § 267. 30 L. 20 Ad SC. Vellei. (16, 1). 24 L. 8 § 5 h. t. und oben § 267. 31 L. 31 § 1 h. t. 25 Dem steht ja nicht entgegen L. 91 32 So müssen wir allerdings die De solut. (46, 3). Denn hier wird die Schlußworte der L. 27 pr. De pactis exceptio doli dem neuen Schuldner (2, 14) (Si unus ex argentariis sociis zugeschrieben, weil er bloß um den alten cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat exceptio? Neratius, zu liberiren promittirt hat, was z. B. Dernburg, Her. pet. S. 39 übersah. Atilicinus, Proculus nec si in rem 26 § 3 I. cit. L. 2. L. 3 C. h. t. pactus sit, alteri nocere; tantum enim 27 L. 8 pr. L. 15. L. 18. L. 27. L. constitutum, ut solidum alter petere 29 h. t. L. 17 De cond, furt. (13, 1). possit. Idem Labeo, nam nec nouare v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. 1. 38

594 Obligationenrecht. Schließlich ist die Frage aufzuwerfen, welche Stellung die Novation im heutigen Recht einnehme. Mit der Stipulation ist der letzte römische Formalcontract weggefallen. Daher, sagt Göschen mit vielen Anderen, kann jetzt die Novation durch formlosen Vertrag geschehen. Dann fehlt aber diesem ganzen Begriff jedes Interesse neben denen des begründenden und des aufhebenden Vertrags. Wir müssen jedoch das formale Wesen der Novation um so gewisser festhalten, als wir zwar nicht römische, aber germanische und moderne Formalcontracte, sogar in größerer Zahl und höherer Ausbildung als die Römer, besitzen. Man denke nur an die grundversicherten Forderungen und an den Wechsel. Für diese müssen wir die Novation in ihrer Formalnatur rein erhalten, und sie nimmt hier eine äußerst wichtige Stelle ein, und hat entsprechend diesen Formalverträgen eine weitere und eigenthümliche Ausbildung erhalten, welche aber nur im Zusammenhang dieser germanischen und modernen Institute dargestellt werden kann. § 277. b. Nouatio necessaria. Ribbentrop, de necessaria, quam uocant, nouatione. Gotting. 1822. Keller, Civ. Pr. § 60. Vangerow § 160. In dem Normalfalle der Solution erfüllt die Obligation mit einem Male ihre Bestimmung, und geht damit vom Sein zum Nichtsein über. Bei der contractlichen Novation wird dieses Ereigniß erst noch durch eine Transmigration in einen anderen Körper, worin die Obligation noch eine Zeit lang fortdauert, vermittelt. Wenn endlich die Obligation zum Gegenstand eines Rechtstreits wird, so bringt es die römische Organisation dieses letzteren mit sich daß jene Transmigration zwei Mal geschehen muß, ehe die Obligation das erwünschte Ziel der einfachen Solution erreichen und damit ihre Tage beschließen kann. Zuerst durch das Verfahren in iure. Was bisher eine auf der alleinigen Privatthätigkeit der Litiganten beruhende Nothwendigkeit zu geben oder zu thun (dare facere oportere) war, das wird jetzt eine auf der gerichtlichen Thätigkeit der Litiganten und auf dem vermittelnden und entscheidenden Willen des Magistrats beruhende Nothwendigkeit einer Condemnation (condemnari oporalium posse, quamuis ei recte soluareis stipulandi dicendum est) nur auf tur; sic enim et his, qui in nostra die Wirkung des pactum de non pepotestate sunt, recte solui, quod cretendo beziehen (Göschen II, 2 S. 251), diderint, licet nouare non possint; obgleich es sehr dahin steht, ob Paullus quod est uerum. Idemque in duobus es so gemeint habe.

595 § 277. Nouatio necessaria. tere), ein hypothetischer Condemnationsbefehl, dessen Ziel und Voraussetzungen wesentlich aus dem Stoffe der bisherigen Obligation gezogen werden, jedoch so, daß auch aller anderweitige Rechtsstoff, der für den Uebergang jenes ursprünglichen Privatverhältnisses zu gerichtlichem Zwang hemmend oder fördernd zu wirken geeignet ist, jenes Ziel und jene Voraussetzungen mit bestimmen hilft. So bekommen wir als Product des Verfahrens in iure eine neue Obligation mit dem alten Stoff, möglicher Weise mit dessen materiellen Modificationen in objectiver oder subjectiver oder in beiden Beziehungen, und alles in der neuen Form des Condemnationsbefehls. Alles also genau wie bei der contractlichen Novation, und zwar nicht nur, wie aus dem Bisherigen hervorgeht, auf der positiven Seite, sondern auch auf der negativen, indem die bisherige Obligation als substanziell und ipso iure zerstört gedacht wird, gemäß dem sehr natürlichen Gedanken, daß die durch das Verfahren in iure geschehene Umarbeitung der ursprünglichen Obligation nie wieder erfolglos und ungeschehen gemacht werden dars dadurch, daß die ursprüngliche Obligation wieder auf's Neue, wie wenn nichts geschehen wäre, geltend gemacht würde. Aus der alten Obligation kann und soll jetzt gerade so viel werden, als der Condemnationsbefehl mit sich bringt. Ganz natürlich ist daher die Vorstellung, sie sei in dieser neuen Form aufgegangen und habe jede selbständige äußere Existenz verloren. Dann das Verfahren in iudicio. Dessen Ziel ist Verwandelung des hypothetischen Condemnationsbefehls in eine kategorische Condemnation oder Absolution. Zu diesem Behuf ist es das Geschäft des iudex, die factischen und juristischen Voraussetzungen auftragsgemäß durch Erörterung und Untersuchung in Gewißheit zu verwandeln, das Unbestimmte in Bestimmtes, das Illiquide in Liquides, das zum Zwang Unreife in Reifes (d. h. in Geldleistung), den umwundenen Befehl zu condemniren oder zu absolviren in eine runde und unbedingte eigene Condemnation oder Absolution. Erfolgt die letztere, so ist nun jene bisherige Form der fraglichen Obligation als eine leere dargestellt und in nichts aufgelöst. Erfolgt die Condemnation, so ist diese die einzige gültige Form der ganzen Obligation, wozu das condemnari oportere nur den Weg bahnte (die Larve, in welche sich die Raupe der ursprünglichen Obligation eingesponnen hatte, um als Schmetterling der fixen, runden Condemnationssumme wieder zu Tage zu kommen). Die Form des condemnari oportere verschwindet, sobald es purificirt aus der sententia iudicis als liquides iudicatum facere oportere 38“

Obligationenrecht. 596 hervorgeht. Darin liegt also die zweite Novation, das eigentliche Ziel des ganzen Processes, im Ganzen gleichartig mit der ersteren, nur nicht so auf Combination und materielle Modification in subjectiver oder objectiver Beziehung, sondern umgekehrt auf bloße Entwickelung und absolute Vereinfachung, kurz auf ein Endresultat abgesehen und auslaufend. Das ist die s. g. nouatio necessaria, welche sich nach dem Gesagten auch als Delegation und Expromission gestalten kann. Allein ungeachtet der wesentlichen Verwandtschaft zwischen der nouatio uoluntaria und necessaria brachte doch gerade das Unfreiwillige der letzteren und ihre ganze practische Bestimmung folgende bedeutende Eigenthümlichkeiten mit sich, wodurch sie sich von dieser unterscheidet, und welche besonders in L. 29 De nouat. (46, 2) eigens auseinandergesetzt werden. Mit Ausnahme der Bürgschaft gehen die Accessorien der Obligation nicht unter, wie bei der nouatio uoluntaria, so namentlich die priuilegia exigendi (selbst bei Veränderung des Schuldners nicht), die Pfandrechte, der Zinsenlauf. Ueberhaupt bleibt eine naturalis obligatio stehen, welche zum mindesten die condictio indebiti ausschließt, als Grundlage für neue Bürgschaft und Pfandrechte dient, und auch zur Compensation berechtigt. Daß übrigens diese ganze novirende Wirkung von Litiscontestation und Urtheil nur in dem Normalfalle einer actio in ius concepta und zugleich eines legitimum iudicium direct eintrat, wogegen in allen übrigen Fällen dieselbe practische Wirkung auf dem Wege der exceptio rei in iudicium deductae und iudicatae erreicht wurde, darf der Rechtsgeschichte anheimgestellt werden. Mit dem Untergang des ordo iudiciorum mußte aber diese ganze nouatio necessaria wegfallen, und der Effect von Litiscontestation und Urtheil reducirte sich auch bei Obligationen auf jene allgemeine und für alle Klagen mehr gleichartige Bedeutung, welche oben § 94 ff. dargestellt worden ist. Diese Bedeutung aber ist allein auf die neuere Zeit übergegangen. De iudiciis (3, 1). Ueber die ganze Vorstellung s. Gai. 5 L. 60 pr. L. 38 De cond. indeb. 3, 180 seq. 4, 106 seq. (12, 6). L. 50 § 2 De pactis (2,14). L. 2 L. 22 De tut. et rat. (27, 3). 8 § 3 De fidei. (46, 1). L. 8 De compens. 3 L. 11 pr. De pign. act. (13, 7). L. (16, 2). Vgl. L. 8 § 1 Ra. rem ha. 13 § 4 De pign. (20, 1). Vgl. L. 13 8). (46, Quib. mod. pign. (20, 6). 4 L. 35 De usur. (22, 1). L. 1 C.

597 § 278. Delegation und Expromission. § 278. c. Delegation und Expromission. Gesterding, Beitr. z. d. Lehre v. d. Delegation, im Arch. f. civ. Pr. II, 19. Hoffmann, Beitr. z. d. Lehre v. d. Delegation, in Sell's Jahrb. III, 12. Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden nach gem. u. preuß. R. Berl. 1853. Vangerow § 574 Anm. 1. Delegation ist die Handlung, wodurch der Creditor seinen Debitor einem Anderen überweist, der nun durch Novationshandlung neuer Creditor dieser Forderung werden soll. Die gewöhnliche Veranlassung dieser Handlung ist, daß der Delegirende selbst dem Delegatar etwas schuldig ist, und denselben nun durch diese Delegation seines Schuldners befriedigen will. Doch ist das nicht nothwendig, und man kann seinen Schuldner auch dem delegiren, welchem man nichts schuldig ist, z. B. um ihm zu schenken oder ihn sich zu verpflichten. Gewiß ist, daß die Delegation wesentlich ein Act der Alienation einer Forderung, nicht wesentlich ein Act der Solution einer Schuld ist. In jenem gewöhnlichen Falle, aber nicht immer, ist also mit der Delegation, als Handlung des Delegans, auch eine Expromission als Handlung des Delegatus verbunden, sowie übrigens auch eine Expromission ohne Delegation vorkommt. Expromissio ist nämlich die Handlung dessen, welcher an der Stelle des Schuldners in eine Obligation eintritt. Das kann geschehen, ohne daß der bisherige Schuldner es auch nur wüßte; also natürlich ohne Delegation von seiner Seite, welche ja nicht bloß sein Wissen, sondern sogar sein Handeln voraussetzt. 3 er¬ Zur Eingehung und Vollziehung der Delegation wird fordert, daß der Delegatus dem Delegatar durch Stipulation sich verpflichte, und zwar wesentlich zu dem, was den Gegenstand seiner Verpflichtung gegen den Delegans ausmachte." Das muß natürlich mit Einwilligung des Delegans geschehen, welche Einwilligung aber an keinerlei Form gebunden ist. Die Delegation steht un¬ Deswegen paßt die Definition in 3). L. 59 § 1 De I. D. (23, 3). Nicht L. 11 pr. h. t.: Delegatio est uice entgegen steht L. 33 h. t., wo freilich sua alium reum dare creditori, uel die Entstehung der Forderung des delecui iusserit; zwar wohl auf den ge gans an den delegatus mit der Delegawöhnlichen Fall, sie ist aber nicht ganz tion und daherigen Zerstörung und scharf und erschöpfend. — Ueber den Uebertragung jener Forderung in Eins wahren Begriff vgl. namentlich die Anzusammenfällt. 2 wendungen in L. 2 C. De O. et A (4, Vgl. insbesondere L. 4 h. t. L. 29 10); vgl. L. 13 h. t. L. 57 § 1 De De lib. leg. (34, 3). 3 cond. indeb. (12, 6). (L. 17 De cond L. 8 § 5 h. t. furt. (13, 1) „wie wenn der Dieb einen 4 Vgl. L. 4. L. 11 § 1 h. t. L. 1 C. anderen Schuldner gestellt hätte?") L. eod 19 § 5 Ad SC. Vellei. (16, 1). L. 75 5 L. 17. L. 22 h. t. De furt. (47, 2). L. 29 De lib. leg. (34,

naden 4/ 2 e 0 ai 598 Obligationenrecht. gefähr den Personen zu, welche zur Zahlungsannahme befugt sind; natürlich nicht dem solutionis caussa adiectus; auch sonst kommen einige Beschränkungen, z. B. bei Sklaven und Kindern, zur Sprache.“ Die gehörig bewerkstelligte Delegation bewirkt gleichzeitige Verpflichtung des Delegatus gegen den Delegatar und Liberation des Delegatus vom Delegans, und zwar ipso iure.“ Fehler, welche die Obligation als Forderung des Delegans trug, stehen dem Delegatar mit seiner novirten Forderung nicht entgegen, sie sind durch die neu eingegangene Verpflichtung getilgt. § 279. d. Cession. Keller, Inst. § 194. D’Avis, üb. Cession einer natur. obl., in der Gieß. Zeitschr. N. F. X, 5, Vangerow § 574 Anm. 1 u. 3. Es gibt keine directe Singularsuccession in Obligationen. Ein Surrogat dafür auf dem Wege des Contracts haben wir im Vorhergehenden kennen gelernt. Es gibt nun aber noch ein zweites auf dem Wege des Processes. /Wie man nur für sich selbst contrahiren kann, so kann man auch nur für sich selbst litigiren // Diese Ausschließung der processualischen Stellvertretung wurde ursprüng lich strenge festgehalten und nur zwei ganz specielle Ausnahmen zugelassen. Aber schon frühe wurde von dieser Strenge nachgelass en, indem man die zwei natürlichen Elemente aller Proceßführung zu unterscheiden anfing, nämlich Geltendmachung oder Bestreitung eines Rechts, und Bewirkung oder Abwendung einer Condemnation.) Für das Letztere blieb der Satz feststehen: Man kann nur für sich eine Condemnation bewirken oder abwenden; Für das Erstere ließ man den Satz zu: Man kann auch ein fremdes Recht geltend machen oder bestreiten.) Um diese heiden Sätze combinirt zu realisten, muß also die Möglichkeit anerkannt werden, daß A durch die gerichtliche Geltendmachung meines Rechts eine Condemnation zu seinen eigenen Gunsten auswirken kann, und umgekehrt, daß A durch die gerichtliche Vertretung eines Anspruchs an mich auch selbst condemnirt oder absolvirt werden kann. Diese Möglichkeit wird verwirklicht und verdeutlicht durch diejenige Fassung der Gerichtsformel, wodurch die intentio den Namen des Berechtigten oder Verpflichteten, die condemnatio den Namen des Litigirenden annimmt. Was ist nun aber in concreto erforderlich, damit auf diese 6 Vgl. L. 10. L. 16. L. 21. L. 31 7 L. 8 §2h.t. L. 29 De lib. leg. (34,3). § 1. L. fi. pr. § 1 h. t. 8 L. 12. L. 19 h. t.

599 § 279. Cession. Weise Einer über die Rechte oder Verbindlichkeiten eines Anderen litigiren und den Erfolg, Condemnation oder Absolution, auf sich ziehen könne? Zunächst der Wille des Berechtigten und des statt seiner auftretenden Litiganten. Dieser Wille kommt zur Betrachtung in formeller und in materieller Beziehung. In formeller wird derselbe entweder durch eine feierliche gerichtliche Handlung ausgedrückt cognitor / oder formlos. — procurator. In materieller ist der Wille entweder gerichtet / auf wirkliche Veräußerung des Erfolges der actio, der auf bloße Besorgung der Herbeiführung dieses Erfolges für den eigentlichen Berechtigten.) Im letzteren Falle erscheint der cognitor und procurator als reines Organ der Stellvertretung im Proceß; er ist über den Erfolg des Processes dem Berechtigten Rechnung und Saldo schuldig; dazu auch, wenn die Stellvertretung auf der passiven Seite Statt fand, berechtigt. 7 Im ersteren Falle erscheint der cognitor und procurator als Erwerber der actig, und das ganze processualische Verhältniß wird ein Surrogat der Singularsuccession in Obligationen. Hier nennt man den Successor cognitor oder procurator in rem suam, der Erfolg der actio, actid oder pasto, ist seine eigene Sache, über die er Niemandem Rechnung schuldig ist. Dieser cognitor oder procurator in rem suam nun, wenn er auf der activen Seite steht, ist der wahre und eigentliche Cessionar.2 Ob aber das Auftreten eines cognitor oder procurator die eine oder die andere Bedeutung habe, bestimmt sich wieder lediglich nach dem Willen, und zwar nach dem formlosen Willen der beiden Betheiligten. So hing es also von dem freien Willen des Creditor ab, seine Forderung ihrem gerichtlichen Erfolge nach auf einen cognitor unter Beobachtung einer gerichtlichen Formalhandlung, auf einen procurator auch ohne eine solche durch bloß formlosen vor= oder nachgängigen Willen zu übertragen, und da nun jede Litiscontestation formell oder virtuell eine Novation bewirkt, so ging in Folge jeder Cestion (sowie unch bet der bloßen Stellvertretung durch cognitor oder procurator) durch das bloße Hinzutreten der Litiscontestation eine wahre und vollkommene Delegation vor sich, welche sich von der Belegation durch Stipulation wesentlich 1 sich wieder auf den Berechtigten selbst Ja dieser Fall war in früherer beziehe. Zeit so sehr der gewöhnlichere, daß sich 2 L. 55 De procur. (3, 3). ür die ältere Gestaltung der Sache, den 3 L. 11 § 1. L. 29 De nouat. (46, 2). Fall des cognitor, sogar die Regel bil¬ L. 29 De lib. leg. (34, 3). det, daß die actio iudicati weder ihm noch gegen ihn gegeben werde, sondern a / 2/ A e

600 Obligationenrecht. und dadurch unterscheidet, daß sie ohne Zustimmung des Schuldners geschehen kann, wie denn auch umgekehrt auf ganz gleichem Wege passiverseits eine Veränderung des Schuldners, ähnlich der Expromission, auch ohne Zustimmung des Creditor bewerkstelligt werden kann; nur daß hier Satisdation hinzukommen, und dadurch das Interesse des Creditor gewahrt werden muß. Sobald aber einmal der bloß formlos geäußerte, selbst der nachgängige Wille des Berechtigten und des procurator genügte, um die Cession zu bewerkstelligen, so konnte man bald in einzelnen Fällen die vorhandene Pflicht als Surrogat des Willens betrachten, und es wurde wirklich immer mehr als zulässig betrachtet, die rechtlich nothwendige Cession der factisch gewollten gleichzustellen, so daß dem Berechtigten auch ohne den Willen des Anderen die Klage in derselben Gestalt gewährt wurde, als ob dieser ihn zum procurator in rem suam bestellt hätte, womit denn von selbst die Verweigerung der Klage für den fingirten Cedenten verbunden war. Hier sind denn auch namentlich die Fälle zu beachten, wo die Zahlung und daherige Tilgung einer Forderung und die Zahlung als Aequivalent einer Cession an einander gränzen, in einander übergehen, und oft mehr nach Recht und Pflicht, als gerade nach dem factischen Willen der Contrahenten unterschieden werden." Nach Aufhebung des ordo iudiciorum verschwand freilich auch hier die formelle Wirkung der Litiscontestation als Novation. Was aber übrig blieb, davon im folgenden Paragraphen. B. Die Cession des neueren Rechts. Mühlenbruch, d. Lehre v. d. Cession der Forderungsrechte. Nach den Grundsätzen des R. R. dargestellt. Greifsw. 1) 1817. 2) 1826. 3) 1836. Puchta in Weiske's Rechtslex. II s. v. Cession, auch in dessen civ. Abh. ed. Rudorff Nr. 27. Schmid, die Grundlehren der Cession nach R. R. 2 Bde. Braunschw. 1863. 1866. 4 L. 1 C. De nouat. (8, 42). L. C. De hered. u. act. uend. (4,39). L. 2 C. De donat. (8, 54). 5 C. Quan. fisc. u. priu. (4, 15). L. 5 Wie übrigens der materielle Wille 55 De procur. (3, 3). L. 18 C. De bei der Cession sich weiter individualilegat. (6, 37). § 21 I. eod. (2, 20). L. sire, das geht uns hier nicht näher an. 2 C. De O. et A. (4, 10). L. 16 pr. Das kann sich so mannigfach gestalten, De pactis (2, 14). Vgl. L. 39. L. 41 als die veräußernden Geschäfte über¬ § 1 De fidei. (46, 1). L. 1 §§ 13. 14. haupt sind, also als Kauf, Tausch, 18. L. 21 De tut. et rat. (27, 3). L. 2 Schenkung, datio in solutum u. s. w. C. De diuid. tut. (5,52). L. 1 C. De und so ist bei diesen Geschäften und contr. tut. (5, 58). L. 38 § 2 De adm. ihrer Darstellung die Frage zu erörtern, tut. (26, 7). wie sie sich besonders gestalten, wenn 7 L. 76 De solut. (46, 3). L. 36 De ihr Gegenstand eine Forderung ist. fidei. (46, 1). L. 42 De admin, tut. Vgl. L. 36 De fidei. (46, 1). L. 8 (26, 7).

601 § 280. Die Cession des neueren Rechts. § 280. a. Im Ganzen. Souchay, üb. d. Nat. der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibungen, im Arch. f. civ. Pr. X, 5. Francke, üb. d. dem Cessionar aus d. Person des Cedenten entgegenstehenden Einreden, das. XVI, 15. Gesterding, v. Uebergange der Nebenrechte bei veräußerten persönl. Forderungen, in Ausbeute. Nr. 11, 1; u. v. d. Veräußerl. dinglicher Ansprüche, das. Nr. 11, 3; u. v. d. Abtretung des Pfandr. od. der actio hyp. insbesondere, das. Nr. 11, 4. Arnold, z. Lehre v. d. Cession, in s. prat. Erört. aus d. Rechtsgeb. Heft 1. Erl. 1844. Nr. 7 S. 149—152. Vangerow § 575. Nach dem Untergang der alten Gerichtsverfassung mußte die Cession von selbst aus einer gerichtlichen Handlung zu einer außergerichtlichen werden. Während früher zur Vollendung der Cession die Regulirung des Verhältnisses zwischen Cessionar und Cessus mitgehörte, daher auch die Mitwirkung des letzteren in der Gestalt ordentlicher Defension erforderlich war, so wird jetzt die Cession außergerichtlich zwischen dem Cedenten und Cessionar abgemacht, der Erfolg gegenüber dem Cessus dem weiteren Verkehre unentschieden anheimgestellt, und der Charakter der Cession als einer Delegation (welche Theilnahme des Schuldners voraussetzt) aufgegeben. Als maßgebende Grundlage dieser weiteren Entwickelung gegenüber dem Cessus ist aber der materielle Satz stehen geblieben, daß der Cessionar die ursprüngliche Forderung des Cedens geltend macht, und daß sie daher in seiner Person keine bessere Wirksamkeit haben kann, als die Gestalt mit sich bringt, welche sie ursprünglich in der Person des Cedenten erhalten hat. Mit anderen Worten: der Cessionar muß sich von dem Cessus alle Einwendungen gefallen lassen, welche diesem gegenüber dem Cedenten zustanden. Dabei mußte seit der Verwandlung der Cession aus einer gerichtlichen Handlung in eine außergerichtliche auch eine umfassendere Rücksicht auf den Fall genommen werden, wo der Schuldner ohne erhobene Klage freiwillig erfüllt. Soll für diesen Fall der Cession ihre Wirksamkeit gesichert bleiben, so muß dem Cessionar ein Mittel gegeben werden, um zu verhindern, daß der Schuldner an den Cedenten fortan gültige Zahlung leisten könne. Und dieses Mittel fand man schon von der classischen Zeit her in der Anzeige, welche der Cessionar dem Schuldner von der Cession zugehen läßt. Der geschehenen Anzeige gleich wirkt es, wenn der Schuldner bereits an den Cessionar theilweise erfüllt hat. Streitig ist es, ob überhaupt die dem Schuldner gewordene sichere Kunde von der Cession genüge, um die Wirksamkeit seiner Zahlung an den Cedenten oder 1 L. 3 C. De nouat. (8, 42). L. 4 dati (4, 35). L. fi. De tranact. (2, 15). C. quae res pi. (8, 17). L. 3 C. Man¬ L. 3 C. De nouat. cit.

602 Obligationenrecht. sonstige Transactionen mit demselben auszuschließen. Die Praxis bejaht diese Frage, und die Gründe, welche z. B. Mühlenbruch und Göschen dagegen anführen, erscheinen als ungenügend. Sind mit der cedirten Forderung Privilegien verbunden als priuilegia caussae data, so gehen diese mit auf den Cessionar über;" nicht aber priuilegia personae data. Doch findet Letzteres gewisse Ausnahmen da, wo die Uebertragung des Vorzugs auf den Cessionar in concreto oder mehr im Allgemeinen dem Cedenten selbst zu gute kommt, wie denn z. B. das priuilegium fisci auf seine Cessionare übergeht.“ Pfandrechte folgen unbeschränkt der cedirten Forderung, selbst wenn sie der Cedens nach der Cession erworben hat, und ebenso die Bürgschaftsforderung. Inwiefern persönliche Privilegien des Cessionars sich auf die erworbene Forderung übertragen, darüber finden sich bloß zu Gunsten des Fiscus Entscheidungen im bejahenden Sinne. Schon an dem Bisherigen kann durch das concrete Rechtsgeschäft, welches der Cession zu Grunde liegt, manches geändert werden. Wenn man nun aber vollends nach dem Rechtsverhältniß zwischen dem Cedenten und Cessionar fragt, so wird dieses wesentlich durch jene caussa bestimmt, welche Kauf, Tausch, Schenkung und dergleichen sein kann. Die erwähnte Frage gehört also in die Lehre von den einzelnen Rechtsgeschäften. Nicht einmal die bekannte Regel, daß der Cedent pro ueritate, nicht aber pro bonitate der Forderung Nachwährschaft zu leisten habe, darf allgemein und absolut aufgestellt werden. Allgemein läßt sich dagegen wenigstens der Satz aufstellen, daß der Cedent, wenn er nach der Cession von dem Schuldner Zahlung angenommen hat, sie dem Cessionar herauszugeben verpflichtet ist. 11 § 281. b. Beschränkungen. Titt. C. Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus praestare uel actiones in se transferre (2,14); De his, qui potentiorum nomine titulos praediis affigunt, uel eorum nomina in litem praetendunt (2, 15); Ut nemo priuatus titulos praediis suis uel alienis imponat, 3 Insbes. arg. L. fi. De transact. L. 6. L. 7 C. De O. et A. (4, 10). L. cit. 14 C. De fidei. (8, 41). 4 L. 2 De cess. bon. (42, 3). L. 24 8 L. 23 pr. h. t. § 3 De reb. auc. iud. po. (42, 5). 9 L. 17 § 6 De usur. (22, 1). L. 6 5 L. 42 De admin. tut. (26, 7). L. pr. De iure fisci (49, 14). 68 De R. I. (50, 17). 10 Vgl. darüber vorläufig L. 4. L. 5 6 L. 43 De usur. (22, 1). L. 2 C. h. t. L. 30 De pign. (20, 1). L. 74 § De his qui in prior. (8, 19). L. 24 pr. ult. De euict. (21, 2). De minor. (4, 4). 11 L. 23 § 1 h. t. L. 6 De her. u. act. uen. (18, 4).

603 § 282. Lex Anastasiana. uel uela regalia suspendat (2, 16); Ut nemini liceat sine iudicis auctoritate signa imprimere rebus, quas alius tenet (2, 17); Ne fiscus uel respublica procuratorem alicui patrocinii caussa in lite praestet (2, 18). Gesterding, cessio in potentiorem, in Irrth. Nr. 12, 2. Vangerow § 574 Anm. 2. [Da durch die Cession der Charakter der Forderung nicht verändert werden darf, so ist unstatthaft die Cession von Popularklagen an Fremde und von actiones uindictam spirantes überhaupt; wie erstere auch nicht an einen anderen Bürger cedirt werden dürfen, da die Forderung dem Cessionar nicht schon kraft eigenen Rechts zustehen darf. Außerdem ist durch specielle Bestimmungen verboten die Cession an einen potentior bei Strafe des Untergangs der Forderung, damit der Cessus nicht die Macht und den Einfluß des Cessionars mehr zu fürchten habe, als das Recht des Cedenten. Ein Gleiches wurde durch die deutsche Reichsgesetzgebung rücksichtlich der Cession der Forderung eines Juden gegen einen Christen an einen Christen festgesetzt. Ferner ist unter Androhung des Verlustes der Forderung untersagt, Forderungen gegen bevormundete Personen an ihre Vormünder jeglicher Art zu cediren.“ Und endlich ist das Verbot, streitige Sachen zu veräußern, auf litigiose Forderungen ausgedehnt. 5 § 282. c. Lex Anastasiana. Reinoldus, ad Legem Anastasianam 22 C. Mandati, in opusc. p. 191 segg. p. 297 sqq-Seuffert, z. Lehre v. d. Lex Anastasiana, im Arch. f. civ. Pr. XI, 16, 5. Arnold, üb. Anwend. der Lex Anastasiana auf den Cessionar des Cessionars, in s. pract. Erört. Heft 1 Nr. 8 S. 153 ff. Herrmann, Bemerk. üb. d. Lex Anastasiana, im Arch. f. civ. Pr. XXXIII, 3. Burchardi, Beweislast in Betreff der lex Anastasiana, das. XVIII, 8. Brackenhöft, inwiefern ist das Berufen auf die s. g. lex Anastasiana eine Einrede, u. der Bew. v. debitor cessus zu führen, das. XXIII, 6. Puchta in Weiske's Rechtslexicon II S. 647 ff. Vangerow § 576. Die L. 22 C. Mandati (4, 35) verordnet: wer eine Forderung von dem Creditor für Geld an sich gebracht hat, soll nicht mehr vom Schuldner fordern können, als sein Ausgelegtes und Zinsen davon. Ausgenommen sind Abtretungen zwischen Erben oder Legataren behufs der Auseinandersetzung, und an Zahlungsstatt vom Schuldner an Gläubiger, oder zur Bewahrung des Besitzes (z. B. wenn der Besitzer des Pfandes sich von dem creditor hypothecarius für Geld die Forderung abtreten läßt). Die L. 23 5 LL. 2—4 C. De litigiosis (8, 37). 1 [L. 5 De pop. act. (47, 23). Ausnahmen: Cessionen bei Bestellung 2 L. 1. L. 2 C. Ne lic. potent. (2, einer dos, donatio propter nuptias, 14) bei einem Vergleich, einer Erbtheilung 3 R. A. v. 1551 §§ 78. 79. R. P. O. v. 1577 Tit. 20 § 4. und in Folge eines Vermächtnisses. 4 Nou. 72 c. 5.

604 Obligationenrecht. C. eod. (Justinian.] schreibt vor, daß, wenn das Geschäft aus Kauf und dergleichen gemischt wäre, ebenfalls nur das Gegebene gefordert werden könne." In vielen Particularrechten ist die lex Anastasiana mit gutem Grunde aufgehoben, aber nicht im gemeinen Recht. Was den Beweis betrifft, so ist unzweifelhaft die Meinung die richtige, daß er dem cessus als Beweis einer Einrede obliegt. § 283. C. Vergleich. Titt. ff. u. C. De transactionibus (2, 15 — 2, 4); Si aduersus transactionem uel diuisionem in integrum minor restitui uelit (2, 32). Risch, der Vergleich nach gem. R. Erl. 1855. Schulting, de transactione super controuersiis, quae ex ultimis uoluntatibus proficiscuntur, etiam non inspectis vel cognitis illarum uerbis recte ineunda, in dissert. Franequerae 1708. No. 4. Thibaut, üb. Vergl. gegen rechtskräftige Urtheile, im Arch. f. civ. Pr. VIII, 12. Goldschmidt, üb. Vergl. nach rechtskräftigen Erkenntnissen, das. IX, 5. Thibaut, üb. Vergl. gegen rechtskräftige Urtheile, das. Nr. 22. Ders. kann ein Vergl. wegen unmäßiger Verletzung angefochten werden? in s. Vers. II, 11. Vangerow § 668. Man versteht unter Vergleich den Vertrag, wodurch man ungewisse Ansprüche an einen Anderen gegen eine bestimmte Leistungs desselben aufzugeben verspricht, — transigere, decidere. Die Ungewißheit kann sich auf den Ausgang eines Rechtsstreites oder auch auf etwas anderes beziehen, z. B. die Capitalisirung einer Leibrente und dergleichen. Ist ein Rechtsstreit durch ein rechtskräftiges, unanfechtbares Urtheil entschieden, so ist kein Vergleich mehr zulässig; sonst aber wird, wenn irgend etwas noch zweifelhaft ist (auch die Existenz des Urtheils), die Möglichkeit eines Vergleichs leicht zugelassen." Hinsichtlich der Form steht der Vergleich unter der gewöhnlichen Regel der Verträge, und bedarf also, um klagbar zu sein, einer ciuilis caussa. 6 Die Wirkung des Vergleichs bestimmt sich theils durch seinen Inhalt, theils durch seine Form. So kommt sie bei einem Proceß derjenigen der res iudicata nahe. Eine besondere Wirkung hat 1 Schon gegen Umgehung gerichtet, wisse Gegenstände vgl. Rudorff, wie dann die nicht geltende restituta L. Grundriß § 254. 24 C. Mandati (4, 35). 6 L. 21 C. De pactis (2, 3). L. 6. L. L. 1 h. t. L. 2 C. De transact. 28. L. 33 C. De transact. (2, 4). 7 (2, 4). L. 65 § 1 De cond. indeb. L. 20 C. eod. Vgl. im Allge¬ 6). (12. meinen L. 9 §§ 1. 3 h. t. L. 31 L. 2 Vgl. L. 38 C. De transact. (2, 4). 12 C. De transact. (2, 4). L. 35 De 3 Ueb. Ungültigkeit wegen Irrthums pactis (2, 14). Wie übrigens dabei die vgl. L. 36 in fi. Fam. erc. (10, 2). L. Form in Betrachtung kommt, s. in L. 42 C. De transact. (2, 4). L. un. C. 15. L. 24. L. 6. L. 33. L. 28 C. De De error. calc. (2, 5). transact. (2,4). L. 21 C. De pactis (2, 4 L. 23 § 1 De cond. indeb. (12,6). 3). L. 23 § 3 De cond. indeb. (12, 6). 5 L. 11 h. t. L. 32 C. De transact. Ueb. beigefügte Strafbestimmungen (2, 4). Ueber die Ausschließung oder .L. 16. L. 15 h. t. L. 37 C. De transact, Beschränkung des Vergleichs über ge¬ 2, 4). L. 122 § ult. De V. O. (45, 1).

605 § 284. Compromiß. der eidliche Vergleich. Wer einen solchen bricht, soll seines Rechts verlustig sein und herausgeben, was er aus dem Vergleich erhalten. Auch trifft ihn Infamie. In Beziehung auf die Wirksamkeit für und gegen dritte Personen steht der Vergleich im Ganzen unter der allgemeinen Regel des Vertrags.? Eigenthümlich ist die Bestimmung der L. 14 h. t.: Wenn der Testaments= und Intestaterbe sich auf Theilung der Erbschaft verglichen, so haften sie den Erbschaftsgläubigern nach Proportion dieser Theile Uebrigens erscheint im Ganzen die Wirksamkeit für und gegen Dritte bei dem Vergleich viel beschränkter, als bei der res iudicata. Auch in Bezug auf Anfechtung wegen Betrugs und dergleichen steht der Vergleich unter der allgemeinen Regel des Vertrags. 10 Endlich ist ganz richtig, was man gewöhnlich aufzustellen pflegt, daß der Vergleich propter instrumenta nouiter reperta nicht angefochten werden kann. 1 Anders natürlich, wenn diese ganz neue Ansprüche begründen. 12 Daß eine Anfechtung auf laesio enormis nie begründet werden kann, liegt schon in der Ungewißheit des fraglichen Anspruchs, welche hier als eigenthümliches Merkmal erscheint. 13 § 284. D. Compromiß. Titt. ff. De receptis qui arbitrium receperunt, ut sententiam dicant (4, 8); C. De receptis arbitris (2, 56); X u VIto De arbitris (1, 43 — 1, 22). Donelli comment. XXVIII c. 10—14. Heimbach in Weiske's Rechtslex. II s. v. Compromiß. Keller, Inst. § 148. Pfeiffer, der pract. Gebrauch und Nutzen der Schiedsgerichte in einzelnen Streitfällen. An einem, auch materiell nicht uninteressanten Rechtsfalle erläutert, in d. Gieß. Zeitschr. N. F. III, 2. a) Wirkung des Spruchs. Ein Rechtsstreit kann nicht bloß durch den vom Staat angewiesenen Richter, sondern auch durch Schiedsrichter, über welche die Parteien sich verständigt haben, beigelegt werden. Der Unterschied ist aber vorerst, daß auf die Thätigkeit von jenen jeder ein Recht hat, also diese nur durch freiwillige Vereinbarung erlangt werden können. Solche Schiedsrichter werden im Gegensatz der arbitri, welche der Prätor gab, recepti arbitri genannt. Die erforderliche Uebereinkunft ist eine doppelte: Unter den Parteien: den Streit der Entscheidung des 1. arbiter in dem Sinne zu unterwerfen, daß, wer sie nicht respectire, 8 L. 41 C. De transact. (2, 4). 11 L. 19 C. De transact. (2,4); vgl. L. 9 L. 3 pr. h. t. L. 29 § 2 De inoff. 78 § ult. Ad SC. Trebell. (36, 1). test. (5,2). L. 1 C. De transact. (2, 4). 12 L. 12. L. 3 § 1 h. t. L. 2 C. Inter alios acta (7, 60). 13 A potiori wird das auch bestätigt 10 L. 65 § 1 De cond. indeb. (12, 1 durch L. 78 cit. und durch L. 65 § 6). L. 4. L. 13. L. 19. L. 39 C. eod. De cond. indeb. (12, 6). (4,5); vgl. Tit. C. Si adu. transact. (2,32).

606 Obligationenrecht. dem Anderen eine bestimmte Strafe bezahlen werde. Dieser Vertrag heißt compromissum. 2. Zwischen den Parteien und dem Schiedsrichter, wodurch dieser die Entscheidung übernimmt. Das nennen die Römer arbitrium recipere, daher jetzt der Vertrag selbst receptum arbitrii genannt zu werden pflegt. Unzulässig sind Compromisse über famosa delicta, crimina publica, actiones populares und liberales caussae. Der Compromiß erlischt vor der natürlichen Beendigung der Sache aus folgenden Gründen: a) Durch Tod, Unfähigkeit, Entlassung des arbiter sowohl, als durch ähnliche Ereignisse, welche die Person einer Partei betreffen, als da sind: Tod, wenn der Vertrag nicht ausdrücklich auf die Erben mit gestellt ist, Wahnsinn, cessio bonorum und Concurs überhaupt, Uebernahme einer Gesandtschaft.“ 3) Durch Vergleich über die Streitsache, Aufgeben des Compromisses durch Vertrag,s Erlaß der poena, oder Verfall derselben, wenn der Compromiß nicht wiederholten Verfall bedingt, 10 wohin auch die Angehung des ordentlichen Richters als Ursache des Verfalls gehört. 7) Durch Ablauf der festgesetzten Zeit, falls dieselbe nicht erstreckt wird, 12 und durch Wechsel des Streitobjects. 13 Die Wirkung des compromissum für die Parteien ist nicht, daß sie die Entscheidung wie res iudicata zu befolgen verpflichtet wären, sondern einzig, daß, wer ihr nicht nachkommt, dem Anderen die versprochene Strafe zu leisten schuldig ist. 14 Ist keine Strafe verabredet, so bleibt der Entscheid ohne alle Wirkung, es wäre denn, daß ihn die Parteien nach seiner Fällung und Mittheilung angenommen hätten, ausdrücklich oder stillschweigend. Letzteres findet schon Statt, wenn zehn Tage ohne Widerspruch vorübergegangen sind. 15 Nach heutigem Recht ist hingegen der Ausspruch 1 L. 32 §§ 6. 7 h. t. Ueber in in-9 L. 13 pr. L. 32 h. t. tegrum restitutio vgl. L. 3 C. Ubi et 10 L. 32 § 1. L. 34 § 1. L. 21 § 9 ap. quem (2, 47). h. t. 2 L. 40. L. 41. L. 45. L. 16. L. 32 11 L. 30. L. 32 § 3 h. t. § 3 h. t. 12 L. 32 § 3. L. 21 §§ 5. 8 h. t. 3 L. 27 § 1. L. 49 § 2. L 32 §§ 3. 13 L. 32 § 5 h. t. 10. L. 47 pr. h. t. 14 L. 2. L. 11 § 3 h. t. L. 1 C. eod. 4 L. 47 § 1. L. 48. L. 49 pr. h. t. Nou. 82 c. 11 § 1. Lehrreich ist L. 4 5 L. 17 pr. h. t. § 3 De doli except. (44, 4). 6 L. 32 § 9 h. t.; vgl. L. 2 §§ 3. 4 15 L. 4 § ult. L. 5 C. h. t. Die Be¬ De iudic. (5, 1). stimmungen der L 4 §§ 1—4 über eid¬ 7 L. 32 § 5 h. t. lich bekräftigte Compromisse sind durch 8 L. 9 § 5. L. 10. L. 11 pr. L. 32 Nou. 82 c. 11 wieder aufgehoben. § 3 h. t.

607 § 284. Compromiß. des Schiedsrichters oder Schiedsgerichts einem rechtskräftigen Urtheil gleich, und es bedarf besonderer Verabredung, um ihm zum Voraus nur die untergeordnete Geltung wie nach römischem Recht zu verleihen. Ungültig von Anfang an ist der Compromiß noch außer den schon erwähnten Gründen auch dann, wenn die Freiheit des Entscheides auf eine unwürdige Weise dem Arbiter entzogen ist, 16 und wenn bei zwei Arbitern kein sicherer Weg, einen Obmann oder Drittmann zu finden, bezeichnet ist. 17 b) Zwang gegen den Schiedsrichter. Derselbe ist verbunden, sich der Untersuchung und Entscheidung der Sache zu unterziehen, wenn er sie einmal übernommen hat, und er wird dazu vom Prätor angehalten, sobald die Wirksamkeit seines ist. 18 Ausspruchs durch gehörigen Compromiß mit Strafe gesichert Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Ist der arbiter nicht durch die Parteien zu einem besonderen Verfahren angewiesen, so hat er sich an den Gang des ordentlichen gerichtlichen Verfahrens zu halten. 19 2. Die Eröffnung des Urtheils muß in Gegenwart der Parteien geschehen, und an dem Ort, wo der Compromiß geschehen ist.20 3. Hat der arbiter die Frist versäumt, und die Parteien compromittiren neu auf ihn, so muß er annehmen." Ist keine Frist bestimmt, so muß er mit Zuziehung der Parteien eine Zeit der Verhandlung und Entscheidung festsetzen, sonst kann er jederzeit zum Ausspruch gezwungen werden. 22 Schwört er, sibi nondum liquere, so gibt ihm der Prätor Erstreckung. 4. Sind mehrere arbitri bestellt, so müssen sie in der Regel gemeinsam handeln und bei Fällung des Urtheils alle zugegen sein. Das canonische Recht fordert das zwar nicht absolut, 24 die Praxis folgt aber dem römischen Recht. Sind sie aber „sammt und sonders" bestellt, so genügt der Ausspruch eines Einzelnen, und der zuerst eröffnete Ausspruch hat den Vorzug. 25 5. Im ersteren und gewöhnlichen Falle entscheidet die Stimmenmehrheit." Sind die Stimmen bloß über verschiedene Quan¬ 9 §§ 4. 5. L. 11 pr. L. 16 h. t. 16 L. 17 § 3. L. 19 pr. h. t. 19 L. 1. L. 32 § 15 h. t. 17 L. 17 § 5 h. t. Ebenso wenn ein 20 L. 27 §§ 4. 5. L. 47. L. 48 pr. Sklave compromittirt hat: L. 32 § 8 L 21 §§ 10. 11 h. t. Ueber die Fälle gänzlicher Unh. t. — 21 L. 21 § 5 h. t. gültigkeit des Spruchs auch bei gülti¬ 22 L. 14 h. t. gem Compromiß s. Rudorff, Grund¬ 23 L. 17 §§ 2. 7. L. 32 § 13 h. t. riß § 252 Anm. 3. 24 C. 2 Vito h. t. §§ 2—5. L. 13 18 L. 3 § 2. L. 11 25 L. 32 § 13 cit. § 1 h. t. — Ueber definitive und tem¬ 26 L. 17 §§ 6. 7 h. t. poräre Excusationsgründe s. L. 15. L.

608 Obligationenrecht. titäten gleich getheilt, so gilt die geringste Summe." Sonst bedarf es eines Obmannes (superarbiter), den die arbitri zu ernennen haben, wenn die Parteien es nicht schon gethan haben. 28 6. Ist die Sache einmal an den Obmann gelangt, so entscheidet er nach freiem Ermessen, nicht als bloßes Mitglied neben den arbitri. 29 § 285. E. Constitutum. Titt. ff. u. C. De constituta pecunia (13, 5 — 4, 18). Zimmern, üb. Intercession durch Mandat od. Constitutum, in s. u. Neustetel's Unters. Nr. 10. Kunze, die Obl. Leipz. 1856. S. 196 f. Bähr, Anerkennung S. 110 ff. 170 ff. Fuchs, üb. d. Constitutum, im Arch. f. civ. Pr. XLII, 9. Van gerow § 579. Das constitutum oder, wie die Römer sagen, das Rechtsgeschäft der constituta pecunia besteht in dem formlosen Versprechen der Erfüllung einer bereits irgendwie begründeten Verbindlichkeit. Die Klagbarkeit desselben gründet sich auf das prätorische Edict, und stammt wohl aus der Zeit bald nach Cicero.! Die Klage heißt actio de pecunia constituta, pecuniae constitutae, auch ein Mal constitutoria actio.? Sie galt im älteren Recht nur für Leistungen von fungiblen Sachen, und war nach prätorischer Art annalis. Justinian dehnte sie auf alle Obligationen aus, deren Gegenstand die Leistung einer körperlichen Sache ist, und machte sie zu einer gewöhnlichen perpetua. Es kann auf diese Weise sowohl eine eigene als eine fremde Schuld constituirt werden, und danach unterscheidet man constitutum debiti proprii und debiti alieni. Es ist gleichgültig, aus welchem Grunde die frühere Obligation entstanden sei, ebenso, ob sie ciuilis oder naturalis war;“ untauglich ist dagegen diejenige, welche per exceptionem auch ihrem naturalen Bestandtheil nach unwirksam war.“ Eine bedingte Obligation erhält durch constitutum die neue Klage erst dann wenn die Bedingung erfüllt ist. s Das constitutum kann aber auch für sich eine Bedingung haben. Die Zusage muß ausdrücklich geschehen, gleichviel ob mündlich oder 1 27 L. 27 § 3 h. t. Diese lex ist in¬ In der Rede pro Q. Roscio finden consequent, da sie von dem Princip erich wohl Spuren, daß sie damals noch orderter Einstimmigkeit ausgeht. nicht vorhanden war. 2 28 L. 17. §§ 5. 6 h. t. Dagegen L. 20 h. t. 3 wird auch der Wortsinn von L. 17 § 5 Sie war merkwürdiger Weise von h. t. (Si in duos fuerit sic comproder schwersten bekannten sponsio, nämmissum, ut, si dissentirent, tertium lich dimidiae partis, als poena temere assumant, puto tale compromissum litigantis, begleitet: Gai. 4, 171. 4 non ualere; —) obgleich bestätigt durch L. 2 C. h. t. — 5 L. 5 § 2 h. t. C. 12 X. h. t., von der Praxis nicht be¬ 6 L. 1 §§ 6. 7. L. 29 h. t. rücksichtigt, und zwar mit Recht. 7 L. 3 § 1 h. t. 29 L. 17 § 6 cit. L. 19 pr. h. t. — 9 § 1 ibid.

609 § 285. Constitutum. schriftlich, per nuncium oder epistolam, natürlich nicht durch Stipulation, weil sonst das Geschäft unter diese Kategorie fällt und nicht mehr constitutum ist. Dasselbe darf auch nicht impersonaliter geschehen („fiet tibi satis“). 10 Zeit und Ort kann durch das constitutum anders bestimmt werden, 1 auch aliud pro alio (res pro re), nur quantitativ nicht mehr, sonst ist der Ueberschuß (nicht, wie bei der Bürgschaft, Alles) ungültig. 12 Auch die Person des Creditor kann bei dem constitutum verändert werden. 13 Durch das constitutum wird wohl eine neue actio begründet, aber die alte nicht aufgehoben. Auch wenn durch das constitutum ein neuer Creditor oder Debitor hinzugetreten ist, findet nicht Identität der Substanz der Obligation mit bloß verschiedener subjectiver Beziehung Statt, sondern es sind substanziell geschiedene Obligationen, deren eine daher erst durch die wirkliche Erfüllung der anderen (nicht etwa durch Litiscontestation) aufgehoben wird. Wenn übrigens die Duplicität der Obligation auf eine der Willensmeinung bei dem constitutum widersprechende Weise geltend gemacht wurde, so half man ohne Zweifel mit exceptio doli und dergleichen. 14 Ueber das constitutum debiti alieni insbesondere ist noch Folgendes zu bemerken: Dasselbe kann auch ohne und wider den Willen des Schuldners geschehen. Darin liegt übrigens eine wahre Intercession, und zwar (auch dem Effect nach) eine cumulative. So ist dasselbe in manchen Beziehungen der Bürgschaft ähnlich. Die mehreren Schuldner haften in solidum. 16. Die Constituenten haben das beneficium diuisionis 1 und (nach richtiger Auslegung der Nou. 4 c. 1) is auch die beiden anderen Beneficien. Die Verschiedenheiten ergeben sich aus dem Obigen von selbst. Heutzutage hat nun allerdings das gesammte constitutum an Wichtigkeit dadurch sehr verloren, daß in der Regel schon der formlose Vertrag klagbar ist, und daß die Bürgschaft insbesondere keiner Stipulation mehr bedarf. Desto wichtiger wird nun aber die größere materielle Freiheit in Eingehung des constitutum (z. B. hinsichtlich der durior caussa und ihrer Folgen) selbst für die Lehre von der Bürgschaft. 10 Ueber Letzteres s. Nou. 115 c. 6 14 Ueb. alles das s. L. 18 §§ 1. 3. L. Auth. Si quando C. h. t. Sonst s. L. 19 § 2. L. 20. 28 h. t. L. 15 De in rem uerso (15, 3). 14 § ult. L. 15 h. t. § 9 I. De action. 15 L. 27 h. t., wo der dominus der (4, 6). L. 5 § 3 h. t. 11 L. 4. L. 5 pr. h. t. ursprüngliche Schuldner ist. 16 L. 16 pr. h. t. L. fi. C. eod. 12 L. 1 § 5. L. 11 § 1. L. 12. L. 13 h. 17 L. fl. cit. t.; vgl. L. 33 pr. De donat. (39,5). 13 L. 5 § 2 h. t. 18 Vgl. Theoph. 4, 6, 8. 9. v. Keller, Pandekten, 2. Aufl. I. 39

610 Obligationenrecht. F. Bürgschaft. Titt. I. u. X. De fideiussoribus (3, 20 — 3, 22); ff. u. C. De fideiussoribus et mandatoribus (46, 1 — 8, 41). Liebe in Weiske's Rechtslex. V S. 512 ff. Girtanner, die Bürgschaft nach gem. Civilr. historisch-dogmatisch dargestellt. I. Histor. Abtheil. Erstes Buch: das röm. Recht. Zweites Buch: Dogmengeschichte des M. A. u. der neueren Zeit. Jena 1850. § 286. a. Ueberhaupt. Wie man die Erfüllung einer Obligation durch Pfandrecht auf dinglichem Wege sicherstellen kann, so kann man diesen Zweck dadurch erreichen, daß die subjective Beziehung der Obligation auf ihrer passiven Seite vervielfältigt wird. Die Intercession, welche die Sicherstellung des Gläubigers zu ihrem wesentlichen Zweck hat, nennen wir Bürgschaft. Dieselbe gehört zu den alten römischen Formalgeschäften unter dem Typus der Stipulation, welche sich nach dem classischen Recht in dieser Anwendung auf dreifache Weise gestalten konnte, so daß wir drei Arten von Bürgschaft, sponsio, fidepromissio und fideiussio, antreffen, die sich sowohl in der Form der Eingehung als in dem juristischen Gehalt bedeutend von einander unterscheiden. Adpromissio ist der gemeinsame Name. Unter denselben erscheint die fideiussio als das freieste, zugänglichste, modernste, am wenigsten römisch abgeschlossene Institut, und ist daher einzig in die Justinianische Gesetzgebung aufgenommen worden. Vorläufig sind noch folgende Nebenbegriffe und mehr moderne als römische Bezeichnungen zu bemerken: a) Fideiussor indemnitatis, Schadlosbürge; so heißt derjenige, welcher sich bloß für das verbürgt, was vom Hauptschuldner nicht beizutreiben sein werde. b) Fideiussor succedaneus, welcher in folgenden zwei Gestalten vorkommt: *) Als Bürge für den Bürgen, bei dem Creditor." Dieser heißt, im Gegensatz des fideiussor principalis, fideiussor fideiussoris oder Afterbürge. 6) Als Bürge für den Schuldner, bei dem Bürgen, das ist Rückbürge. 1 Gai. 3, 115—127. 3 L. 8 § 12. L. 27 §§ ult. 1. 2 h. t. 2 L. 41 pr. h. t. Vgl. L. 3 § 4 De L. 38 § 5 De solut. (46, 3). adm. rer. (50, 8). 4 L. 4 pr. h. t.

. 611 § 287. Voraussetzungen und Erfordernisse der Bürgschaft. § 287. b. Voraussetzungen und Erfordernisse. Schmidii liber singularis de Fideiussore plane non obligato, uulgo von dem Bürgen, welcher dem Gläubiger gar nicht haftet. Jen. 1763. Ayrer, de fideiussore milite, in opusc. uol. I. p. 248 sqq. Vangerow § 578. Die Voraussetzungen und Erfordernisse der Bürgschaft sind folgende: cia) Vorhandensein einer Hauptschuld, gleichviel ob dieselbe rei uilis oder naturalis sei. Wenn der Hauptschuld eine exceptio zu cohaerens entgegensteht, so kommt dieselbe auch dem Bürgen gute; ebenso diejenige, welche die naturalis obligatio stehen läßt, sofern der Bürge den Regreß gegen den Hauptschuldner hätte. Auch für eine künftige Obligation kann Bürgschaft eingegangen werden, nur ist ihre Gültigkeit so lange in pendenti, bis die Obligation wirklich entstanden ist. Auf die Entstehungsart der Hauptschuld kommt es nicht an. b) Die Bürgschaft als eine accessorische Obligation darf nicht einen qualitativ verschiedenen Gegenstand von der Hauptobligation haben.“ Quantitativ darf die Verbindlichkeit des Bürgen nicht größer oder schwerer sein, als diejenige des Hauptschuldners, wohl aber geringer.“ Das plus kann nicht nur in der Summe, sondern auch in Orts= und Zeitbestimmungen, oder in der Entziehung einer Alternative, oder in Weglassung oder Veränderung einer Bedingung und dergleichen liegen.“ Die durior caussa macht aber die Bürgschaft nicht bloß für das plus, sondern ganz ungültig.“ c) Nur durch Stipulation kann nach römischem Recht die eigentliche Bürgschaft gültig contrahirt werden. 8 d) Für besondere Schuldverhältnisse war den Soldaten und den Geistlichen Bürgschaft einzugehen verboten." Diese Verbote gelten aber im heutigen Recht nicht mehr. § 288. c. Recht des Gläubigers gegen den Bürgen. Huschke, Cicero über seine Forderung an Dolabella (ad Att. 16, 15), in d. Zeitschr. f. g. R. W. XIV, 2. W. Sell, kann der Bürge die exceptio excussionis vorschützen, wenn üb. d. Verm. des Hauptschuldners Concurs ausgebrochen ist? in d. Gieß. Zeitschr. III, 13. Heimbach das. 6 L. 8 §§ 7. 9. L. 16 §§ 1. 2. L. 70 1 L. 6 De V. O. (45, 1). § 1 1. h. t. pr. § 1 h. t. § 5 I. cit. L. 6 § 2. L. 7. L. 16 §§ 3. 4. L. 70 7 LL. citt. Daß die leuior caussa § 4 h. t. 2 § 3 I. h. t. L. 6 § 2. L. 57 h. t. dagegen in jeder Beziehung zulässig ist, darüber s. L. 8 §§ 10. 11. L. 70 h. t. L. 35 De iudiciis (5, 1). 3 § 5 I. cit. § 1 1. h. t. L. 1. L. 8 §§ 5. 6. L. 8 § 11. De V. O. (3, 15). 70 § ult. eod. 9 L. 31 C. De locat, et conduct. 4 L. 8 § 8. L. 42 h. t. 5 L. 8 §§ 7. 8. L. 34 h. t. § 5 I. eod. (4, 65). Nou. 123 c. 6. 39“

612 Obligationenrecht. XIII, 14, 1. Chop, im Arch. f. civ. Pr. XV, 3. Gesterding, ist d. Wohlthat der Ordnung dem Bürgen zu versagen, der sich als Selbstschuldner verbürgt hat? das. IV, 2 u. in Ausbeute III, 11, 7. Wening-Ingenheim, üb. d. Umwandlung einer obl. in solidum in eine obl. pro parte durch den Gebrauch des auxilii diuisionis, in d. Gieß. Zeitschr. IV, 17. Heimbach, üb. N. 99 a. a. O. (s. § 243). Grotefend, de exc. diuisionis. Gotting. 1852. Dedekind, de exc. diuis. Gotting. 1853. Girtanner, ist d. auxilium diuisionis unabhängig v. gleichzeitiger u. gemeinsamer Eingehung der Mitbürgschaft? im Arch. f. civ. Pr. XLIII S. 275 ff. Gesterding, beneficium cessionis der Bürgen, in Ausbeute I, 11, 2. Jäger, hat der Gläubiger eine Klage gegen den Bürgen, wenn er durch eigenes Verschulden von der Concursmasse des Hauptschuldners ausgeschlossen worden ist? in der Gieß. Zeitschr. V, 16. Knorr, kann ein Gläubiger zum Nachtheile eines Bürgen oder des Besitzers einer für seine Schuldforderung bestellten Hypothek andere hierfür constituirte Sicherheiten aufgeben? im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 8. Gesterding, üb. Provocation von Seiten des Bürgen an den Gläubiger zur Erhaltung od. Benutzung der Wohlthaten der Ordnung u. Theilung, das. VII, 8 u. in Ausbeute III, 11, 4. Vangerow § 578. Die Wirkung der Bürgschaft ist Verpflichtung des Bürgen zur Erfüllung der Hauptschuld, so weit er sie durch die Bürgschaft auf sich genommen hat. a) Hat er sich für omnis caussa verpflichtet, so haftet er auch für alle Accessionen, mit Einschluß der Folgen von mora und dergleichen. 1 b) Die Klage gegen den Bürgen individualisirt sich nicht als solche auf eine feste und gleichmäßige Weise, sondern ist dieselbe Klage wie gegen den Hauptschuldner, jedoch mit dem Namen des Bürgen in der iuris intentio, und mit Erwähnung des Bürgschaftsverhältnisses in der Einleitung. c) Der Bürge haftet neben dem Hauptschuldner und neben etwaigen Mitbürgen als correus, also in solidum und nach beliebiger Auswahl des Creditors. Dieses Verhältniß ist nun theils schon im älteren Kaiserrecht, theils von Justinian bedeutend gemildert worden durch die den Bürgen ertheilten s. g. Beneficien, nämlich 1. Beneficium excussionis s. ordinis. Nach Nou. 4 c. 1 kann der Bürge verlangen, daß der Creditor den Hauptschuldner erst ausklage. Wenn aber dieser abwesend ist, so erhält der Bürge eine gerichtliche Frist, um ihn zu sistiren, nach deren fruchtlosem Ablauf das beneficium wegfällt. Das ist von Anfang an der Fall, wenn die Hauptschuld nicht klagbar ist, oder wenn sonst vorliegt, daß aus factischen Gründen die Klage ohne Erfolg sein würde. 65). 1 L. 32 De admin. tut. (26, 7). L. So auch nicht für später erst ver¬ 56 § 2. L. 58 pr. § 1 h. t. L. 24 § 1 sprochene Zinsen, noch auch für Stra¬ De usur. (22, 1). L. 88 De V. O. (45, en, es wäre denn, daß letztere zur 1). L. 54 pr. Locati (19, 2). L. 2 § 12 caussa gehörige Conventionalstrafen De adm. rer. (50, 8). L. 5 C. De wären: L. 4 C. De usur. (4,32). L. 68 pact. int. empt. (4,54). — Doch haftet pr. § 1 h. t. L. 17 § ult. Ad munic. er für nichts, was ein anderweitiges (50, 1). L. un. C. De peric. eor. q. p. selbständiges Geschäft zu seinem Grunde mag. (11, 34). hat: L. 54 h. t. L. 7 C. De locato (4, 2 L. 3. L. 5 C. h. t.

§ 289. Recht des Bürgen gegen Schuldner und Mitbürgen. 613 Mit diesem beneficium hängt auch das gleichnamige bei dem Pfandrecht zusammen. 2. Beneficium diuisionis. Wenn mehrere Bürgen sind, so kann jeder verlangen, daß der Creditor ihn nur auf einen Kopftheil belange. Dabei werden aber diejenigen nicht mitgezählt, welche zur Zeit der Litiscontestation schon insolvent sind, ebenso diejenigen, welche wegen Abwesenheit schwer zu belangen sein würden." Ausnahmsweise ist dieses beneficium demjenigen entzogen, welcher die Bürgschaft abgeläugnet hat, ebenso den Bürgen des Vormundes; auch kann darauf zum Voraus ausdrücklich verzichtet werden." 3. Beneficium cedendarum actionum. Der Bürge kann Abtretung der Klagen verlangen, welche dem Gläubiger gegen den Schuldner und gegen etwaige Mitbürgen zustehen. Gegen die Mitbürgen wird das aber nur insoweit wirksam sein, als er über seine Quote hinaus bezahlt hat. 4. Ueber die nicht nach den Gesetzen, aber nach der Praxis dem Bürgen gemäß einer allgemeineren Proceßregel in beschränktem Maße zustehende prouocatio ex lege Si contendat muß auf den Civilproceß verwiesen werden. 28 d. Recht des Bürgen gegen Schuldner und Mitbürgen. Vangerow § 578. Die Stipulation, wodurch die Bürgschaft eingegangen wird, begründet ihrer Natur nach eine ganz einseitige Obligation, worin der Bürge verpflichtet und der Creditor berechtigt wird. Gerade in der Eingehung dieser Stipulation und in der Uebernahme dieser Verpflichtung selbst kann aber möglicher Weise eine Handlung liegen, welche nach den Regeln irgend eines Rechtsverhältnisses, worin der Bürge mit anderen Personen steht, entweder als Erfüllung einer Pflicht, oder als Begründung eines Anspruchs, oder als beides zugleich erscheint. So z. B. wird der Bürge, wenn er im Auftrage eines Anderen die Bürgschaft eingegangen hat, nach den Regeln des Mandats für alles, was er um dieser Bürgschaft willen auslegen muß, seinen Regreß gegen diesen Anderen in Gestalt der actio mandati contraria haben. Oder wenn er es unter der 3 S. oben § 209. 6 L. fl. Rem pup. sal. fo. (46, 6). 7 L. 3 C. h. t. 4 § 4 I. h. t. Nou. 99 c. 1. L. 10 pr. L. 26. L. 28 h. t. C. eod. 8 L. 17. L. 33. L. 39 h. t. L. 10 § 1 h. t. .

7 614 Obligationenrecht. Voraussetzung der negotiorum gestio gethan hat, in Gestalt einer negotiorum gestio; sowie er dagegen, wenn er gerade donandi Janimo (gegenüber dem Schuldner) gutgesagt hat, die Auslage an sich selbst wird haben müssen. Im täglichen Verkehr ist nun der gewöhnliche Fall der, daß der Bürge auf Ansuchen des Schuldners die Bürgschaft eingeht, und daß dabei zwischen ihnen die Meinung waltet, dieser werde jenem, wenn er ja die Zahlung an ihn kommen lassen sollte, alle Auslage bestens ersetzen. Das genügt den Römern, um in diesem gewöhnlichen Falle geradezu ein Mandat anzunehmen und in allen Beziehungen den Schuldner und Bürgen in ihrem Verhältniß zu einander als Mandans und Mandatar zu behandeln. Und wie das Mandat im Allgemeinen an keine bestimmte Form des Auftrags gebunden ist, so wird es sehr natürlich mit ganz besonderer Facilität in diesem Verhältnisse angenommen, sobald nur der Schuldner wußte und duldete, daß der Bürge für Wo aber diese Erfordernisse des ihn die Bürgschaft einging. 1 Mandats nicht vorhanden sind, da nimmt man im Zweifel negotiorum gestio an, was hinsichtlich des Regresses und sonst einen sehr analogen Erfolg hat.? Wo keines dieser beiden Rechtsverhältnisse begründet ist, und auch kein anderes, nach dessen Regeln ein Regreß für den Bürgen entstände, da kann er sich höchstens der cedirten actiones gegen den Schuldner bedienen, und selbst das nicht, wenn er wirklich pleno donandi animo gutgesagt hat. Nach den Regeln des Mandats, oder der negotiorum gestio, oder des sonstigen begleitenden Rechtsverhältnisses, wodurch gewöhnlich der Schuldner dem Bürgen verpflichtet wird, bestimmt sich aber nicht bloß die Existenz des Regresses im Allgemeinen, sondern auch das Maß und die näheren Bestimmungen und Bedingungen desselben im Besonderen. So darf der Bürge nicht grundlos und unbedacht, etwa mit Vernachlässigung von Einwendungen, die der Schuld entgegenstehen, bezahlt haben.“ Ebenso macht er sich verantwortlich, wenn er es durch unterlassene Anzeige seiner Zahlung veranlaßt, daß der Schuldner noch ein Mal bezahlt." Umgekehrt bestimmt es sich nach den Regeln jener Rechtsgeschäfte, nach dem dabei bestimmenden Consens und dergleichen, daß auch anderweitige Befreiung des Schuldners durch den Bürgen und in dessen Kosten den Regreß begründet; und ganz besonders in¬ 3 L. 29 pr. §§ 1. 2. 4 Mandati (17, 1 L. 6 § 2 Mandati (17, 1). § 6 I. 1). L. 10 C. eod. (4, 35). L. 67 h. t. h.t. 2 L. 20 § 1 Mandati (17, 1). L. 4 4 L. 29 § 3 Mandati (17, 1). pr. h. t.

615 § 290. Intercession. wiefern der Bürge auch vor der Zahlung den Schuldner zu eigener Zahlung oder sonstiger Befreiung von der Bürgschaft anhalten kann. Unter mehreren Mitbürgern kommt es für den Fall, daß ein Einzelner über seine Quote hinaus geleistet hat, ganz auf das zwischen ihnen selbst bestehende obligatorische Verhältniß an, um zu bestimmen, inwiefern gegen die übrigen ein Recht zur Rückforderung Statt finde. Ein solches kann, z. B. in einer Societät bestehen, sei dieselbe von weiterem Umfang oder beziehe sie sich gerade speciell auf die übernommene Bürgschaft. Nur genügt das bloße Zusammentreffen der Bürgschaftsverpflichtung Mehrerer auf dieselbe Schuld nicht, um, abgesehen von den cedirten Klagen des Gläubigers, eine solche selbständige Pflicht zur proportionirten Abnahme der durch die Zahlung erlittenen Beschwerde zu begründen.“ G. Intercession. Hasenbalg, Beiträge zur Lehre von der Intercession. Götting. 1856. § 290. a. Im Allgemeinen. Sintenis, v. d. Intercessionen überhaupt u. einigen Arten derselben im Besonderen, in d. Gieß. Zeitschr. X, 2. Deurer, üb. d. Begr. der Intercession, im Arch. f. civ. Pr. XXVIII, 15. Vangerow § 577. Man versteht unter Intercession das vertragsmäßige Eintreten in eine fremde Schuld. Unter diesen Begriff fallen mehrere Rechtsgeschäfte, welche, mit specielleren Merkmalen in formeller oder materieller Beziehung ausgestattet, einer besonderen Erörterung anheimfallen, wie z. B. Expromission, Bürgschaft in ihren verschiedenen Gestalten und dergleichen, oder auch nur einzelne Erscheinungen bei anderweitigen Rechtsgeschäften ausmachen, deren Wesen sich nach ganz anderen Rücksichten bestimmt, wie z. B. bei Mandat, negotiorum gestio und dergleichen. Ein allgemeines reales Interesse hat jener Begriff der Intercession nicht, und er würde auch bei den Römern die sorgfältige Ausbildung, die wir antreffen, gar nicht erhalten haben, wenn nicht ein ganz specielles Verhältniß, nämlich die freiwillige Betheiligung der Weiber an fremden Schulden, jedem Rechtsgeschäft dadurch, daß es eine Intercession enthält, ein eigenthümliches Interesse verliehen, und so zur abstracten Ausbildung des Begriffs der Intercession den Anlaß gegeben hätte. Darum wird denn auch von 5 L. 26 § 2. 3. L. 50 pr. L. 10 §ult. — L. 18. L. 64 h. t. C. ult. X. h. t. (3,22). 6 § 4 I. h. t. L. 39 h. t. L. 12 § 1. L. 38 § 1 Mandati (17, 1).

616 Obligationenrecht. diesem Begriff und seiner genauen Bestimmung gerade bei dem erwähnten speciellen Verhältniß am passendsten gehandelt werden. Hier sind bloß noch einige formale Begriffsbestimmungen und Eintheilungen, sowie die damit zusammenhängende Terminologie zu erwähnen. Man unterscheidet zwischen privativer und cumulativer Intercession. Jene findet Statt, wenn durch das Eintreten des neuen Schuldners derjenige, welcher bisher schon Schuldner war oder doch Schuldner werden sollte, liberirt wird oder in die Schuld gar nicht eintritt, z. B. in jedem Falle von Expromission oder Defension, oder wenn A allein Schuldner wird für das Darlehn, das eben B empfängt. Cumulative Intercession findet Statt, wenn Jemand mit und neben dem bisherigen oder eigentlichen Schuldner und ohne dessen Befreiung in seine Schuld eintritt, z. B. bei der Bürgschaft. Sodann wird unterschieden zwischen principaler und accessorischer oder subsidiärer Intercession, je nachdem der Intercedent mit und neben dem anderen Schuldner oder erst nach und hinter ihm, d. h. so weit er etwa nicht leisten kann, verbindlich wird. b. Insbesondere der Weiber. Sintenis, von der processualischen Natur der Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessionen, in Sell's Jahrb. II, 9. § 291. 1. Senatusconsultum Velleianum. Titt. ff. u. C. Ad Senatusconsultum Velleianum (16, 1 — 4, 29) Hassenpflug, über die Fideyussiones im SCtum Vellejanum, in s. kl. Schriften. 1. Bochen. Nr. 12. Weber, v. Bürgschaften der Frauenspersonen und der Einrede des SCti Velleiani, in den Klagen und Einreden Nr. 3 S. 21 ff. Bachofen, d. vellejanische Senatusconsult, seine ursprüngliche Fassung u. spätere Erweiterung, in s. ausgewählten Lehren des röm. Civilr. Bonn 1848. S. 1 ff. Windscheid, üb. d. Princip des SC. Velleianum, im Arch. f. civ. Pr. XXXII, 12. 13. Aueranius, an mulier possit renunciare beneficio Velleiani, ad L. ult. § pen. h. t. in interpp. II, 5. Vangerow § 581 Anm. 1. I. „Ein Mann ein Wort." Mit diesem Denkspruch schreiben wir dem männlichen Geschlechte im erwachsenen Zustande vorzugsweise die Fähigkeit und die Pflicht zur Identificirung von Wort und That zu, d. h. nicht sowohl zur gleichzeitigen augenblicklichen und aussagenden Wahrheit, als zur successiven beharrlichen und schaffenden. Es liegt darin namentlich die Fähigkeit, sich in dem Worte die That in ihrer Möglichkeit und Wirksamkeit (nach außen und rückwärts als Eindruck auf ihren Urheber) klar und vollständig zu vergegenwärtigen, und sodann die Einheit des Willens in der Zeit, d. h. das Feste, Beharrliche, Dauernde desselben. Auch die Römer scheinen diese zwiefache Fähigkeit durchschnittlich in dem

617 § 291. Senatusconsultum Velleianum. weiblichen Geschlechte geringer angeschlagen zu haben, bei welchem sie eine gewisse leuitas animi beobachtet haben wollen. Es findet sich hier unter anderen in der ersteren Beziehung eine gewisse sanguinische Neigung zur Selbsttäuschung, wonach bei gleicher Wahrscheinlichkeit ein künftiges Gut für gewiß, ein künftiges Uebel für unmöglich, oder jenes für groß, dieses für klein angesehen wird, in der letzteren Beziehung nicht allein geringere Festigkeit in dem entstandenen Willen, sondern auch geringere Fähigkeit, den Willen aus eigener Kraft zu bilden und größere Zugänglichkeit für Einflüsse von außen bei Bildung des Willens, namentlich von anderen Personen, von Umgebungen, womit denn natürlich auch größere Chance für leichte Veränderung des gefaßten Willens in Folge von anderen äußeren Einflüssen gegeben ist. Solche Beobachtungen scheinen die Römer geleitet zu haben, als sie schon in alter Zeit die Weiber durch die Geschlechtstutel stärker einschränkten für den Fall, daß sie Schulden machen, als für den, daß sie frei weggeben, selbst wegschenken wollten. Auf demselben Wege kam man auch auf die Beschränkungen des Verkehrs der Weiber, welche uns an dieser Stelle eigentlich vorliegen. II. Die legislatorischen Anfänge finden wir in gewissen Edicten der Kaiser August und Claudius, durch welche den Ehefrauen verboten wurde, für ihre Männer zu intercediren. Nach dem Gesagten kann schon das freie Schuldenmachen überhaupt bedenklich scheinen, noch mehr das Betheiligen bei fremden Schulden, womit gewöhnlich für den Augenblick nur eine Gefahr übernommen wird, und welches doch zur Besorgung der eigenen Oekonomie weder nöthig noch nützlich ist, vielmehr eine bloße Einmischung in eine fremde Oekonomie enthält, welche wieder den Frauen, die mit der eigenen genug zu thun haben, weniger ansteht. Am allerbedenklichsten ist das Intercediren der Frau für den Mann, wegen des mächtigen Einflusses desselben auf ihren Willen und der dadurch um so mehr aufgehobenen Freiheit der Frau, je besser sie ist. So wurde mit diesem letzteren Falle, wie gesagt, der Anfang gemacht in dem gesetzlichen Schutze der Frauen gegen sich selbst mittelst Verbots des fraglichen Rechtsgeschäfts. Den zweiten und wichtigeren Schritt in dieser Richtung, die Gutmüthigkeit und den Leichtsinn der Frauen in Beziehung auf Betheiligung an fremden Schulden für sie selbst unschädlich zu machen, that nun aber das SC. Velleianum im Jahre 46 nach Christus unter Kaiser Claudius. Wörtlich spricht 1 L. 2 pr. h. t. SC. bgl. L. 2 § 2. L. 1 § 1. L. 4 § 1 2 L. 2 § 1 h. t. Ueb. d. Motiv des h. t.

618 Obligationenrecht. das SC. nur von der Intercession durch Bürgschaft und durch Aufnahme eines Darlehns für einen Anderen, allein die weitere Ausbildung dieses Rechts durch Theorie und Praxis, namentlich auch durch kaiserliche Rescripte, ging nun ganz im Geiste des SC. entschieden dahin, jede Art von Intercession, welcher die obigen psychologischen Bedenken entgegenstanden, für ungültig zu erklären." So soll es ganz gleich sein, ob die Frau für einen Schuldner expromittirt oder die Defension übernimmt, oder in eine ganz neue Schuld für ihn eintritt, oder sich als correa oder als Bürgin verpflichtet, oder sich bei der fremden Schuld durch Constitutum oder Mandat oder Pfandbestellung betheiligt. Auch wo kein Geschäft vorliegt, welches unter den Begriff der Intercession fällt, aber doch die Umgehung des SC. beabsichtigt und daher für die materielle Intercession eine täuschende Form gebraucht wird, soll das SC. je durch das passende processualische Organ seine Kraft bewähren.“ Sobald aber der Sinn des SC. wirklich cessirt, namentlich wenn die Frau weder sich noch ihr Eigenthum obligirt, sondern für einen Anderen geradezu bezahlt hat und dergleichen, so findet das SC. keine Anwendung.“ Die Ausnahmen, wonach gewisse wahre Intercessionen im Sinne des SC. oder durch spätere positive Bestimmungen geradezu für vollgültig erlärt werden, sind folgende: a) Wenn die Frau durch die Intercession nichts verliert; s b) wenn sie bei der Intercession einen dolus begangen hat (infirmitati, non calliditati mulierum consultum est; deceptis, non decipientibus opitulatur senatusconsultum); 9 c) wenn sie bei einem minor intercedirt, und diesem durch die restituirte actio gegen den alten Schuldner wegen dessen Insolvenz nicht zu helfen ist; 10 d) wenn der Creditor nicht wußte, daß die Frau durch Uebernahme der Verpflichtung intercedire; e) wenn sie für dos promissa intercedirt. 12 Außer der Intercedentin und ihren Erben kommt das SC. auch den Bürgen derselben zu gute, und zwar nicht bloß sofern ihnen der Regreß gegen jene zustünde; ebenso denjenigen, welche Pfand für sie bestellt haben. Endlich auch denjenigen, welche in 3 Vgl. L. 2 § 1 h. t. h. t. L. 6 pr. C. eod. 8 L. 16 pr. L. 21 pr. L. 22 h. t. 4 L. 2 § 4 h. t. 9 L. 2 § 3. L. 17 § 1. L. 30 pr. h. t. 5 L. 2 § 5. L. 6. L. 7. L. 8 §§ 8. 14. L. 5. L. 18 C. eod. L. 17 § 2. L. 25 § 1 h. t. L. 4. L. 5. 10 L. 12 De min. (4, 4). L. 7 C. h. t. L. 3. L. 48 pr. De fidei. 11 L. 4 pr. LL. 6. 11. 12. L. 27 pr. (46, 1). L. 1 § 1 De pec. const. (13,5). 6 L. 29 § 1 h. t. L. 28 § 1 h. t. 7 S. z. B. L. 4 § 1. L. 5. L. 8 § 5 12 L. 12. L. 25 C. h. t.

619 § 291. Senatusconsultum Velleianum. ihrem Auftrag intercedirten, wenn nur der Creditor dieses Verhältniß 13 wußte. III. Die Form der Wirksamkeit des SC. ist so mannigfach als das Bedürfniß derselben (dent operam, ut senatus uoluntas seruetur). Zunächst eine exceptio gegen die Klage, 1 welche selbst gegen die actio iudicati gilt, 15 sodann Vindication von Leistungen, die ohne Eigenthumsübertragung geschehen waren, mit Endlich condictio indebiti, wo Replik ex senatusconsulto. 16 Eigenthumsübertragung Statt gefunden hatte, denn das SC. hebt auch die naturalis obligatio auf. 17 Dafür genügt auch der bloße Irrthum bei der Zahlung, wenn dieselbe aus Unkenntniß des SC. für eine nothwendige gehalten worden war. Hatte die Frau dagegen wissentlich gezahlt, so fällt die condictio weg, gleichwie wenn sie, anstatt zu intercediren 18, gezahlt hätte. IV. Bei den verbotenen Intercessionen hielt man nicht sowohl den Creditor als den Schuldner, für welchen sie geschehen war, für den fehlbaren Theil. Daher mußte für den Creditor gesorgt werden, wenn ihm durch die Intercession jener Schuldner rechtlich entgegen war. Das war nicht der Fall bei der cumulativen Intercession, und so haftete hier der Schuldner nach wie vor. Dagegen war eine solche Vorsorge in folgenden zwei Fällen nothwendig: A. Wenn durch die Intercession der früher verpflichtete Schuldner frei geworden war. In diesem Falle wird der Creditor gegen diese Liberation in integrum restituirt, d. h. es wird ihm eine restitutoria oder rescissoria oder utilis actio gegen den früheren Schuldner gegeben mit der Fiction „si mulier cum senatusconsulto non interuenisset.“? Der Creditor braucht mit der Klage auch nicht zu warten, bis die Frau ihre exceptio SCti. gegen ihn gebraucht hat." Die Klage fällt auch nicht weg, wenn er die Frau liberirt oder beerbt hat, wohl aber, wenn er durch sie 17 L. 40 pr. De cond. indeb. (12, 6). 13 L. 7. L. 14. L. 15. L. 20 C. h. t. 18 L. 9 C. h. t. L. 6. L. 7. L. 16 § 1. L. 30 § 1. L. 19 L. 1 § 2 h. t. 32 § 3 ff. eod. L. 7 § 1 De except. 20 L. 8 §§ 7—9. L. 13 § 2 h. t. L. 44, 1). L. 2 Quae res pi. (20, 3). 16 C. eod. — Daß es, wie Göschen 14 L. 25 § 1 h. t. Vgl. den Tenor II, 2 S. 531 sagt, keines besonderen des SC. wonach schon vor demselben Restitutionsgesuchs bedürfe, ist nach der die Praxis sich gegen die wirksame Klage neueren Proceßeinrichtung ganz richtig, erklärt zu haben scheint. hat aber für den ordo iudiciorum gar 15 L. 11 De SC. Maced. (14, 6); keinen Sinn. vgl. L. 32 § 4 h. t. 21 L. 13 § 2. L. 24 § 2 h. t. 16 L. 39 § 1. L. 40 De R. V. (6, 1). L. 32 §§ 1. 2 h. t. L. 4. L. 9 C. eod.

620 Obligationenrecht. auf gültige und unwiderrufliche Weise befriedigt worden ist. Wie den Schuldner, so kann der Gläubiger auch die durch die Intercession befreiten correi, Bürgen, Pfänder mittelst der restitutoria actio wieder in Anspruch nehmen. 23 Uebrigens gibt es Fälle, wo der Creditor sich auch anders als durch die restitutoria actio helfen kann, was er dann in der Regel auch soll. 24 B. Wenn derjenige, für welchen die Frau intercedirte, dem Creditor noch gar nicht verpflichtet war, sondern durch die Intercession nur gehindert wurde, sich zu verpflichten. Hier kann der Creditor jetzt die Klage, welche er gegen die Intercedentin hat, gegen diesen anstellen, und selbst etwaige Pfänder für sich ansprechen, welche dieser der Frau bestellt hätte. 25 Die Neueren nennen diese Klage institutoria im Gegensatz der restitutoria und auf Veranlassung eines Ausdrucks in L. 8 § 14 h. t. § 292. 2. Justinian's Aenderungen. Spangenberg, üb. mit dem Ehemanne gemeinschaftl. ausgestellte Schuldverschreibungen der Ehefrauen und deren rechtl. Wirkung, in d. Gieß. Zeitschr. II, 2. Hofmann, Beitr. zur Erläut. der Nou. 134 c. 8 (auth. si qua mulier), das. XIV, 10. Langenbeck, Beweisführ. Jena 1860. S. 312. Vangerow § 581 Anm. 2 u. 3. I. Nach L. 23 C. h. t. soll jede Intercession einer Frau ipso iure ungültig sein, wenn dieselbe nicht in Form eines öffentlichen, von drei Zeugen unterschriebenen Instruments eingegangen ist. Ausgenommen ist einzig der Fall, wenn sie für die Intercession Geld oder sonstigen Lohn bekommen hat. Wenn nun aber jene Form gehörig beobachtet ist, so kommt jetzt erst noch das Recht des SC. mit seiner Regel und mit seinen Ausnahmen zur Anwendung. II. Nach Nou. 134 c. 81 ist die Intercession einer Frau für ihren Mann unter allen Umständen, auch wenn obige Form beobachtet wäre, ipso iure nichtig, ausgenommen wenn der Betrag der übernommenen Schuld in den eigenen Nutzen der Frau verwandt worden ist. In diesem Ausnahmsfalle muß dann aber wieder die obige Form beobachtet sein. 22 L. 8 §§ 8. 10. 12 h. t. die Frau gerichteten intentio, und Um¬ 23 L. 13 § 1. L. 14. L. 20 h. t. stellung der condemnatio auf den ent¬ 24 L. 8 §§ 8. 13 h. t. L. 95 § 2 De gangenen Schuldner, also wie bei einem solut. (46, 3). defensor geschehen sein. 25. L. 8 § 14. L. 29 pr. h. t. Das Vgl. Auth. Si qua mulier C. h. t. nuß wohl durch Beibehaltung der auf

621 § 293. Moderne Aenderungen des SC. Velleianum. § 293. 3. Moderne Aenderungen. Die Handlungsfähigkeit der Frauen hat particularrechtlich eine mannigfache und von dem gemeinen Recht in verschiedener Art abweichende Ausbildung erhalten. Bald gelten die Frauen als solche für absolut handlungsfähig, bald mit bloßer Zuziehung eines Beistandes für das einzelne Geschäft. Weit verbreitet ist die Regel, daß die Ehefrauen unter einer ordentlichen Vormundschaft ihrer Männer stehen, also durch sie in allen Rechtsgeschäften vertreten werden und insofern durchaus handlungsunfähig sind, wo dann gewöhnlich für alle Rechtsgeschäfte zwischen Mann und Frau oder der Frau zu Gunsten ihres Mannes, eine eigenthümliche Vertretung oder ein Beistand angeordnet ist, sei es durch die Vormundschaftsbehörde oder durch einen erbetenen Vogt mit Zuziehung nächster Verwandter und dergleichen. Dieses Verhältniß kann es in gar vielen Particularrechten in Frage stellen, ob überhaupt das SC. Velleianum und das daraus gebildete Justinianische Recht irgend eine Anwendung finden könne. Abgesehen von dieser Frage, pflegt man nun aber folgende Modificationen als gemeinrechtlich geltend zu machen: a) Ganz allgemein hat das germanische Recht den Begriff der Kauffrauen ausgebildet, und die Particularrechte variiren nur darin, was es bedürfe, um einer Frau die rechtliche Fähigkeit zu verschaffen, daß sie für eigene Rechnung einen Handel treiben kann. Daß sie aber bei erlangter Fähigkeit als wirkliche Kauffrau auch zu allen Intercessionen befähigt ist, welche ihr Handelsgeschäft mit sich bringt, darüber ist keine Abweichung. Mit Recht wird auch dasselbe angenommen bei anderen Gewerben, zu deren Betreibung die Frau eine öffentliche oder gesetzliche Autorisation erhalten hat. b) Das Recht des SC. soll einer sehr verbreiteten Meinung zufolge cessiren, wenn die Frau darauf zum Voraus verzichtet hat; nur sei dabei erforderlich, daß sie vorher über die Bedeutung dieser Rechtswohlthat gehörig belehrt worden sei. Man gibt zu, daß die Römer diesen Satz nicht anerkennen, und den Verzicht ebenso wie die Intercession selbst verwerfen." Diese ganze angebliche Veränderung des Rechts ist aber von Grund aus zu mißbilligen; die Beschränkung beruht ja nicht auf Willensinterpretation, etwa wie das 1 Göschen II, 2 S. 536. werden pflegen aus L. 32 § 4 h. t. L. 3 2 Das zeigen gerade die mehr schein= C. Quan. mul. (5, 35). Nou. 94. 118 baren Ausnahmen, welche angeführt zu c. 5.

622 Obligationenrecht. beneficium diuisionis, sondern auf der Beobachtung eines Willensfehlers, und es liegt ja auf der Hand, daß dieser dem Verzicht wie der Intercession selbst anklebt, und jenen so übereilt wie diese veranlaßt. Die ganze Ansicht beruht auf einer Verwirrung und Verwechselung zwischen einer Rechtsbildung, welche die ganze Geltung des SC. Velleianum ausschließt, und einer, welche im Inneren des Rechts des SC. Statt gefunden haben soll. Diese ist gänzlich zu läugnen, während wir von Anfang an jene particularrechtlich zugestanden haben. c) Ebenso wenig auf Gesetze gegründet, und gemeinrechtlich aus inneren Gründen durchaus verwerflich ist auch die Meinung, daß der Eid, womit die Intercession bekräftigt werde, das Recht des SC. ausschließe, und zwar ohne Rechtsbelehrung und ohne öffentliche Urkunde. Nicht weniger verwerflich ist der Satz, daß sogar die Ehefrau für ihren Mann wirksam aus der Intercession hafte, wenn sie mit Rechtsbelehrung und Eid der Authentica Si qua mulier entsagt habe. hts annustetty BIBLIOTEST 1 1 U r. eingeren entgegenen

Wij de langefast Officin der Verlagshandlung. 94

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24, die Pferden.

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