Ehrlich, Eugen, Les tendances actuelles du droit international privé, Paris 1909
author: Ehrlich, Eugen
source date: 1909
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neelle LA K 7040 47 der 1909 LES TENDANCES ACTUELLES INTERNANNA AR EUGEN EHRLICH PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE CZENOWITZ (Deutsche Rundschau, Mars 1906) TRADUIT DE L'ALLEMAND PAR ROBERI CAILLEMER PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GARNOBLE Extrait de la Revue de Droit international privé, 1908. LIBRAIRIE DE LA SOCIETE DU RECUEIL J.-B. SIREY & DU JOURNAL DU PALAIS Ancienne Maison L. LAROSE et FORCEL 22, rue Soufflot, PARIS, 5° arrond. L. LAROSE & L. TENIN, Directeurs 1909 UOFML.L. de

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LES TENDANCES ACTUELLES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

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LES TENDANCES AUTUELLES DU INTERNATIONALE PAR EUGEN EHRLICH PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE CERNOWITZ Deutsche Rundschau, Mars 1906) TRADUIT DE L'ALLEMAND PAR ROBERT CAILLEMER PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GRENOBLE Extrait de la Revue de Droit international privé, 1908. LIBRAIRIE DE LA SOCIETE DU RECUEIL J.-B. SIREY & DU JOURNAL DU PALAIS Anoienne Maison L. LAROSE et FORCEL 22, rue Soufflot, PARIS, 5° arrond. L. LAROSE & L. TENIN, Directeurs 1909 gitized by Goog

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LES TENDANCES AUTUELLES DU DROIT INTERNATIONAL PRNE Il nous semble naturel qu'un tribunal allemand tranche con formément au droit allemand les questions de droit pour lesquelles il est compétent. Cependant il ne peut en être toujours ainsi. Déjà nous sentons instinctivement qu'un testament fait en France par un Anglais, ou le mariage contracté en Angleterre par deux Américains, ou encore l'achat d'un bien situé en Russie ne peuvent pas être jugés d’après le droit allemand. Dès lors, si les tribunaux allemands doivent en connaître ce qui peut arriver pour des motifs divers), ces tribunaux doivent appliquer, non pas le droit allemand, mais un droit étranger. Les règles juridiques qui décident si, dans tel ou tel cas, il faut appliquer le droit propre du juge saisi de l'affaire ou un droit étranger, et qui, dans ce dernier cas, indiquent quel droit étranger doit être appliqué, constituent, dans l'opinion courante, le droit international privé. On a peine à croire à quel point est moderne tout l'édifice juridique du droit international privé. Ni l'antiquité, ni le Moyen âge allemand ne l’ont connu. La raison en est que des peuples, en eux-mêmes déjà très développés, ne reconnaissent encore aucun droit aux ressortissants d'un peuple étranger. Le droit d'un peuple n’existe que par la volonté de ceux qui font partie de ce peuple: l’étranger n’a point de droit. L'esclavage, que I Original from ) SITY OF MINNES

LES TENDANCES ACTUELLES 6 nous rencontrons partout dans l'antiquité et au Moyen âge, n'est qu’une manifestation de cette absence de tout droit chez l'étranger : l'homme sans droit appartient à celui qui s'en empare Et celui-ci peut même le tuer, sans que personne puisse s'en plaindre. En conséquence, à ce stade de l'évolution, chaque peuple n’applique son droit qu'à ses seuls membres. Le droit est aussi particulier à un peuple que la langue ou la religion. Une telle conception est inhérente à tout droit primitif, même les Etats modernes en tiennent compte, quand, dans leurs colonies, ils laissent aux indigènes leur droit pour leurs litiges, tandis que les étrangers établis dans ces colonies, quelle que soit leur origine, ne sont jamais jugés d’après ce droit. L'idée qu'un blanpourrait être soumis au droit d’une race nègre ou arabe ne saurait certes jamais venir à l'esprit des indigènes, et nous paraîtrait, à nous-mêmes, pleinement inadmissible. Assurément, dès l’antiquité, l’on ne maintient pas dans toute sa rigueur le principe d’après lequel l’étranger n’a point de droit. Des contrats d'hospitalité et d'alliance, conclus de race à race ou de famille à famille, plus tard de peuple à peuple assurent à l'étranger, même chez des peuples très arriérés, une certaine protection. Chez les Romains et les Grecs, le souci d'une protection judiciaire des étrangers va même plus loin. Le développement constant des relations commerciales conduit les peuples, dans leur propre intérêt, à accorder une certaine sécurité juridique au commerçant ou à l’industriel étranger qui avec leur consentement exprès ou tacite, réside sur leur territoire. Mais cette protection juridique contractuelle, ayant pour base des contrats du droit des gens (völkerrechtlich), relève, par ses caractères, du droit des gens. La sécurité juridique garantie aux étrangers qui résident dans le pays n'est qu’une mesure de police ; le soin en est confié, non pas aux tribunaux compétents pour administrer la justice entre les citoyens, mais à des fonctionnaires qui s’en occupent en vertu de leurs pouvoirs administratifs. Quant à la question de savoir quel droit l'on appliquait alors, c'est un problème dont nous n’avons la solution que pour Rome : on y appliquait aux étrangers le droit commercial des peuples des bords de la Méditerranée. droit qui s’était constitué par voie coutumière. Si ce droit était muet sur le litige, alors sans doute l'autorité compétente pour riginal from

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. décider jugeait librement, d'après son opinion personnelle. Donc il n’y a, ici encore, aucune trace d'un droit internationaprivé, au sens que nous donnons à ce mot. L’étranger (Fremde au sens antique ne se confond pas avec l’étranger (Ausländer au sens moderne du mot. Les peuples soumis eux-mêmes, quoique faisant partie de l'Etat, étaient, vis-à-vis de la race victorieuse, des étrangers. C'est ce qui arrivait pour Rome : seul le citoyen romain était un Romain et jouissait du droit romain. En général, les Romains laissaient aux « provinciaux » qu'ils avaient soumis les autorités que ceux-ci avaient reconnues jusqu'alors, le droit de leur race, leurs tribunaux. D'ordinaire, le gouverneur de province romain ne rendait de sentences qu'entre les citoyens romains établis dans sa province ; en principe, il ne s'immisait dans les affaires de la population indigène que pour des motifs spéciaux; et alors sans doute, il jugeait suivant les principes dont nous avons déjà parlé, et qui s’étaient constitués, dans la ville de Rome elle-même, pour assurer la protection juridique des étrangers. Divers écrits du Nouveau Testament, notamment les Evangiles et les Actes des Apôtres, nous donnent une image très nette de ces relations, en particulier pour la province romaine de Syrie Mais lorsque le droit de cité romaine, d'abord monopolisé entre les mains d'une faible minorité, puis octroyé déjà sous la République à tous les Italiens, et accordé même de plus en plus, sous les Empereurs, à des provinciaux, fut enfin étendu aux ressortissants de tous les pays de l'Empire romain, alors, pour la première fois, les autorités romaines et le droit romain régirent toute la population de cet immense Empire. Après comme avant, le droit romain ne s'applique qu'aux citoyens romains mais maintenant tout citoyen d'un pays compris dans l'Empire romain est par là même citoyen romain. Alors le droit romain devient, au moins en un certain sens, le droit territorial de l'Empire romain. Et c'est ainsi que le principe de la territorialité du droit pénètre, pour la première fois, dans l'histoire juridique Les peuples germaniques du haut Moyen âge sont à peu près au même degré de développement que les peuples de l'antiquité au début de la constitution de leurs Etats; cependant on voit se manifester chez eux, à tous les points de vue, l'influence de la civilisation antique qu’ils ont recueillie, Assurément l'étranger, chez eux, n'a en principe aucun droit; mais riginal from

LES TENDANCES ACTUELLES 8 cette règle ne s'applique ni aux membres des autres peuplades germaniques, fractions de la même race, ni même aux Romains. A tous ceux-là, les Germains ont reconnu une capacité juridique, et de plus ils leur ont laissé leur droit propre. En outre, les deux grands Empires germaniques des Lombards et des Francs ont pris aux Romains certains principes de leur organisation judiciaire, et celle-ci revêt dès lors un caractère territorial. Les tribunaux sont compétents pour tous les habitants de la circonscription judiciaire, aussi bien pour les membres de la race dominatrice que pour les Romains ou les étrangers Les Lombards vont même plus loin dans cette voie : on voit poindre chez eux une tendance à appliquer à tous les habitants du district judiciaire le droit de la race dominante; mais cette tendance n'a jamais complètement triomphé, surtout vis-à-vis des Romains. Les Francs, au contraire, sont restés fermement attachés au principe ancestral selon lequel on doit juger chacun d’après le droit de la race à laquelle il appartient, le Franc d’après le droit franc, le Lombard d’après le droit lombard, le Romain d'après le droit romain; mais, à la différence de ce qui se passait dans l'antiquité, tous sont jugés par les mêmes tribunaux, qui ont une compétence générale. Ainsi conçu, ce système est désigné sous le nom de système de la personnalité du droit. Lorsque les Francs eurent conquis l'Empire lombard, ils introduisirent ce système en Italie. Pour fixer le droit personnel de chacun, on voit apparaître alors des déclarations du droit suivi (professiones juris). En un certain sens, l’on pourrait déjà parler ici de droit international privé nécessairement certaines règles ont dû se constituer pour le jugement des rapports de droit qui intéressaient plusieurs personnes vivant sous l'empire de droits différents. Mais ces règles n’avaient de valeur que pour les membres d'un seul Etat, l'Empire franc. Pour les étrangers à l'Empire, il n’y avait tout au plus, comme dans l'antiquité, qu'une protection judiciaire ayant la nature d’une mesure de police et un caractère administratif, devant le tribunal royal, où le roi disait le droit comme il lui plaisait. Le principe de la personnalité du droit a perdu toute signification le jour où la conscience des origines ethniques s'est effacée dans la grande masse de la population. Cette évolution s'est produite tout d'abord en Italie. Là comme ailleurs, les Original from Digitized by

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 9 diverses localités étaient souvent habitées par des gens appartenant tous à la même race, et dès lors suivant tous le même droit. On en arriva facilement à dire que tel droit déterminé s'appliquait dans telle localité, puisqu'il s'appliquait à tous ceux qui y étaient établis. Et ainsi l'on s'accoutuma à ramener le droit non pas aux personnes, mais aux localités, à appliquer le même droit à tous ceux qui habitaient la même localité, sauf à ceux qui, pour une raison particulière, devaient être soumis à un droit différent. Par cette voie, les droits personnels sont devenus peu à peu des droits locaux. Puis il se constitua de très nombreuses coutumes qui eurent dès le début un caractère territorial incontestable : ce furent les statuts des communautés et des villes, qui s'appliquèrent à tous les membres de celles-ci, sans égard à leur origine; ce fut enfin le droit commun applicable à tout l'Empire : d'abord la Lombarda, qui remonte en partie à une époque antérieure à la domination franque en Italie ; puis les capitulaires des rois francs; enfin le droit romain du Corpus juris civilis, qui, à partir du sie siècle, supplante de plus en plus la Lombarda, et devient le droit commun de l'Italie. Ainsi, au cours du xime siècle et du xive, le droit personne disparaît presque complètement de la vie juridique italienne ; et il est remplacé, en partie par le droit local de la communauté à laquelle appartient la personne en cause, en partie par le droit impérial et par le droit commun. Le commerce extrêmement actif que les villes de la Haute-Italie faisaient entre elles a conduit les juridictions urbaines à se poser très souvent la question de savoir quel droit local devait être appliqué dans tel ou tel cas déterminé. D'après quel droit fallait-il résoudre cette question? Evidemment d’après le droit qui régissait, comme droit commun, toutes les villes et les communautés, c'est-à-dire le droit romain du Corpus juris civilis. Toutefois, comme celui-ci ne contenait aucune disposition expresse sur ce point, les juristes italiens, surtout ceux de l'école des Postglossateurs, ont employé ici la même méthode qu'ils appliquaient ailleurs, chaque fois que le droit romain ne leur fournissait point de solution directe. En l'absence de dispositions adequates, ils se sont attachés à des textes qui ne concernaient pas directement le problème, et ils ont fait intervenir des passages des sources qui ne se rattachaient pas, même superficiellement, à la question à résoudre. De plus il ne faut pas riginal from Digitized

LES TENDANCES ACTUELLES 10 oublier que toute cette théorie était faite avant tout pour servir aux besoins de la vie commerciale ; ce que l'on voulait, c'était créer un ensemble de règles destinées à régir les relations des membres des communautés italiennes, lorsque ceux-ci, pour les besoins de leur commerce, étaient conduits à s'établir ou à séjourner dans des villes italiennes autres que leur communauté originaire. C'est ce fait seul qui explique pourquoi certainematières juridiques, en elles-mêmes fort importantes, mais ne touchant en rien aux relations commerciales, comme par exem ple les questions relatives aux immeubles, furent laissées de côté par les juristes italiens. Il fut de tradition, chez ces juristes italiens, d'insérer l'exposé de toute cette théorie dans le commentaire d’un texte du Code de Justinien, situé au titre De Summa Trinitate, et commençant par les mots Cunctos populos, La glose d'Accurse sur ce passage commence par les mots : Quod si Bononensis, et on la cité par ces premiers mots (Glossa: Quod si Bononensis, ad legen: Cunctos populos, Codicis de Summa Trinitate). C'est à Bartole, le célèbre jurisconsulte de l'école des Postglossateurs, que nous sommes redevables de l'exposé complet et définitif, et souvent aussi revu et corrigé de toute cette théorie. La théorie italienne, surtout sous la forme que Bartole lui a donnée, est appelée théorie des statuts, car elle n'avait d'autre objectif que de trancher les conflits entre les statuts des communautés italiennes. Il n’y a pas plus en elle de droit interna tional privé proprement dit, qu’il n’y en avait dans les principes qui régissaient le système de la personnalité des lois ; cales communautés italiennes n'étaient pas des pays étrangers les unes vis-à-vis des autres ; elles ne constituaient pas des Etats indépendants; elles n'étaient regardées que comme des membres d'un seul Etat, l'Imperium Romanum, soumis à l'Empe reur romain ; et le droit romain du Corpus juris civils s'appliquait partout chez elles comme droit commun. Dès lors, un ressortissant d'une communauté italienne ne pouvait pas être traité comme un étranger dans une autre communauté italienne puisqu'il était en réalité membre du même Empire, vivant sous le même droit commun. Rien n'indique que la théorie des statuts ait jamais servi à déterminer le droit des véritables étrangers dans la mesure où ils bénéficiaient d'une protection juridique celle-ci leur était sans doute accordée d'après leur droit propre. Original fron zed by

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 11 La théorie des statuts, née en Italie, a pénétré en France, en Allemagne et aux Pays-Bas, mais elle y a reçu d'importantes modifications. Et tout d'abord, le fondement qu'elle trouvait dans le droit romain n'était plus, au moins pour la France, à l'abri de toute contestation, car le droit romain ne valait comme droit commun que dans une partie de la France. En outre, il ne s'agissait plus, dans ces divers pays, de régler les conflits entre les statuts de communautés urbaines : il s’agissait, en France, des conflits entre les droits coutumiers, les coutumes des provinces françaises, et, en Allemagne et aux Pays-Bas, des conflits entre les droits spéciaux des diverses régions (Partikularrechte). Coutumes et droits particuliers avaient, à divers égards, une tout autre nature que les statuts urbains. Enfin, tout naturellement, dans ces pays, on ne se préoccupait plus exclusivement des relations que le commerce faisait surgir; on envisageait en première ligne les situations juridiques que faisait naître le fait de résider et surtout le fait de posséder un immeuble, quand le possesseur était originaire d'une autre province, d'une autre contrée. Il est clair que, surtout au point de vue des liens féodaux, on appliquait, pour régler la situation juridique d’un immeuble situé dans telle ou telle province, le droit féodal en vigueur dans cette province. Et dès lors, de bonne heure, on vit apparaître la règle que les choses immobilières sont régies exclusivement par le droit du lieu où elles se trouvent : Les coutumes sont réelles. Telle est la modification ou plutôt l'addition la plus importante de toutes celles que la théorie italienne a reçues dans ces pays jusqu'au commencement du XVIIIe siècle. Cependant, dès le vie siècle, une opposition se manifeste en France contre la théorie des statuts. Les efforts qui tendaient vers une unification du droit dans tout ce royaume, déjà unifié politiquement, se sont heurtés, dans beaucoup de provinces, à un mouvement particulariste. Ce mouvement a trouvé son expression la plus accentuée chez d'Argentré, un Breton, qu’anime un amour extraordinairement fort de son pays natal, et qui réclame, avec plus de vigueur que qui que ce soit, pour chaque province et en particulier pour son pays, pour la Bretagne, l’autonomie dans le domaine du droit. En conséquence, dans l'ouvrage qu’il a composé au milieu du vie siècle, dans ses Commentarii in patrias Britonum leges, il enseigne que les Original fron Digitized Y OF MIT

12 LES TENDANCES ACTUELLES coutumes de chaque province doivent s'appliquer à toutes les choses immobilières qui se trouvent dans cette province et c’est seulement lorsqu’il s’agit de relations juridiques entre des personnes, n'intéressant en rien des immeubles, ou encore de droits appartenant à des personnes sur des choses mobilières, que le droit du domicile de ces personnes peut entrer en application. D'Argentré est l'inventeur de la division des statuts en statuta personalia, statuta realia et statuta mixta, que l'on a faussement attribuée aux Italiens, chez les Italiens on n'en trouve que des traces. Lorsque le litige porte, à tous les points de vue, sur une chose immobilière, on est en présence d’un statutum reale, et il faut appliquer le droit de la province où se trouve la chose ; mais on doit aussi l'appliquer dans le cas d'un statutum mixtum, d'un statut concernant une personne mais entraînant, relativement au sort d'un immeuble, des conséquences juridiques, alors même que ces conséquences ne seraient qu'indirectes : par exemple lorsqu'il s'agit de la capacité de contracter ou de la capacité de tester, si l’acte de disposition, contrat ou testament, porte sur une chose immobilière. En France, pendant près de deux siècles, l'on ne fit aucune attention aux théories de d'Argentré. Ce furent des jurisconsultes belges et hollandais du XVIIe siècle qui, les premiers, les adoptèrent. Par ce détour, elles revinrent en France; et là, dans le premier tiers du vine siècle, trois jurisconsultes praticiens en relations personnelles les uns avec les autres, Froland, Bullenois et Bouhier, les ont prises comme base de leurs développements. Au cours du XVIIIe siècle, elles arrivèrent aussi à triompher en Allemagne. La théorie italienne fut partout abandonnée, à tel point que, encore aujourd'hui, sous le nom de théorie des statuts, on désigne surtout la division des statuts en statut personalia, realia et mixta, et l'opinion courante attribue cette division à Bartole, bien qu’elle ne se trouve certainement pas chez lui avec cette signification. Ce rare destin et ce succès tardif des théories de d'Argen ré s'expliquent par le développement que les relations internationales ont prises dans l'intervalle. Il s'agit maintenant d’une question tout autre que celle qui préoccupait les Italiens et les jurisconsultes qui suivaient leurs traces ; il s'agit de régler, non plus les rapports entre plusieurs législations à l’intérieur du même Etat, statuts, coutumes ou droits particuliers, mais les Original from

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 13 rapports entre des législations d'Etats indépendants les uns visà-vis des autres. C'est la première fois que cette question pénètre dans la science juridique ; jusqu’alors les relations juridiques internationales étaient extrêmement restreintes; les étrangers étaient très souvent soumis à un droit d'aubaine barbare Fremdenrecht), si bien que le désir de rendre, d'une façon ou d’une autre, justice à un étranger conformément à son droit propre ne se manifestait que très exceptionnellement. Mais, en Belgique et en Hollande, où les provinces étaient en réalité des Etats autonomes, sentant vivement leur besoin d'indépendance réciproque, l'on ne pouvait ni appliquer aux divergences juridiques la théorie italienne, faite seulement pour les conflits entre des droits locaux, ni soumettre au droit d'aubaine les ressortissants de ces provinces, unies entre elles par la communauté du sang et par des liens fédératifs. Dès lors le système de d'Argentré devait recevoir le meilleur accueil, car ce système avait été construit par son auteur dans le but de garantir l'autonomie juridique de la Bretagne sa patrie, mais en la considérant toujours comme une province française, comme une partie d'un ensemble plus vaste. Mais, plus la situation respective des provinces était assimilée à celle d'Etats autonomes, plus il devait sembler naturel, dans ces pays commerçants et industriels de traiter les ressortissants d'un Etat étranger eux-mêmes selon les mêmes règles que les ressortissants d'une province étrangère du même Etat: le commerce et les affaires exigeaient impérieusement cette assimilation. Et c'est ainsi que la théorie de d'Argentré est devenue une véritable théorie de droit internationa privé, d'abord chez les jurisconsultes hollandais du XVIIe siècle, puis plus encore chez les jurisconsultes français du ville. Les uns et les autres, assurément, sont encore trop attachés aux traces de leurs devanciers pour ne pas se préoccuper en première ligne de rechercher quel est le droit provincial ou la coutume applicable à tel ou tel cas particulier ; mais ces jurisconsultes surtout les français, ont conscience maintenant que leur tâche est plus vaste, et qu’ils ont aussi à déterminer quel est le droit privé selon lequel il faudra connaître d’un litige, lorsqu'il s'agira de relations entre des membres d'Etats différents. A elle seule déjà, cette dernière idée annonce suffisamment l'aurore d’une ère nouvelle. Toute cette évolution est en effet Original from Digitized b

LES TENDANCES ACTUELLES 14 liée avec l’une des transformations les plus remarquables et les plus riches en conséquences de la pensée humaine, avec la naissance de l’institution de juges, fonctionnaires d'Etat, et avec l’apparition d'un droit d'Etat. Jusque dans les temps modernes, le seul droit que le monde ait connu est un droit à la formation duquel l'Etat, en tant qu'Etat, ne participe pour ainsi dire point; tantôt le droit est un établissement de Dieu, comme aujourd'hui encore en Orient, tantôt c'est une coutume nationale digne d'être vénérée, transmise par les aïeux et d’un caractère sacré : c'est ce qui arrive partout au haut Moyen âge, sauf en Angleterre, le juge est alors un personnage instruit des anciennes traditions, et qui, sur leurs bases, est appelé à trouver et à proclamer le droit pour chaque cas particulier. Notre conception moderne, d’après laquelle le droit est avant tout une expression de la volonté de l’Etat, et le juge un préposé de l’Etat, qui doit administrer ce droit d'Etat en vertu du mandat et au nom de l'Etat, se trouve déjà sans doute en germe chez les Romains au Bas-Empire, et chez les Anglais au Moyen âge; mais c'est seulement depuis la fin du Moyen âge que cette conception s'est développée sur le continent européen. Evidemment, cette transformation doit réagir sur le droit international privé. Car c'est maintenant l'Etat seul qui doit décider quel droit peut s'appliquer à l'intérieur de ses frontières. Et le juge n'a plus à rechercher quel est le droit applicable pour chaque cas qui se présente à lui. Préposé par l'Etat, il doit appliquer le droit que l’Etat lui ordonne d’appliquer. Désormais, quand on parle de droit national, on entend de plus en plus par ces mots, non pas le droit d’un peuple, c'està-dire d’une communauté d'hommes qu’unissent les origines ethniques, la langue, l’histoire ou le degré de civilisation, mais le droit d'un Etat, c’est-à-dire d’une organisation souveraine ayant pour cadre un territoire déterminé, et pouvant, soit s'étendre à une pluralité de peuples, soit comprendre seulement une partie ou une fraction minime d'un peuple. Et cet Etat émet désormais la prétention de soumettre à son droit toute personne ou toute chose qui se trouve sur son territoire ; seuls, les objets qu’il ne peut atteindre en utilisant tous ses moyens d'action échappent à son droit. D'un autre côté, Hugo Grotius et ses disciples, les théoriciens du droit de la nature et des gens, n'ont pas fait une œuvre Original fron Digitized by

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 15 vaine. Partout, à la fin du vile siècle et au vile, on prend conscience que les législations des Etats ont des devoirs envers l'homme en tant que tel. Nous disons : l'homme en tant que tel, notion qui englobe évidemment les étrangers. Ainsi naît, cette fois encore chez les jurisconsultes néerlandais, l'idée d'une comitas gentium. Les relations qui existent entre les Etats entraînent pour chaque Etat, l’obligation de laisser, dans une certaine mesure, une place pour l'application du droit des autres Etats. Deux courants, depuis lors, s'opposent l'un à l’autre en matière de droit international privé. L'un d'eux part du principe de la toute puissance de l'Etat sur son territoire ; il aboutit en général à admettre les théories de d'Argentré, qui reposent sur l'idée de la territorialité du droit. Sans doute, primitivement, cette territorialité était entendue, non pas au sens moderne mais au sens féodal du mot; mais, avec quelques modifications sans importance, ces théories s'adaptent fort bien à la situation nouvelle. L'autre courant d'idées attache une importance primordiale à la comitas gentium: aucun Etat ne peut appliquer son propre droit d’une façon contraire aux obligations que lui impose sa situation internationale et que lui crée le droit des gens. Ce qu’il y a de trop rigoureux dans la théorie de d'Argentré est ainsi adouci pour l'amour du droit des gens. Les concessions que font à la comitas gentium les Néerlandais, les Français ou les Allemands sont de nature très variée. Le trait le plus remarquable de ces théories est un changement dans le sens des mots : statula mixta. Chez d'Argentré, ces statuta visaient les relations juridiques d'une personne dans la mesure où elles devaient réagir sur le sort d’une chose immobilière : on devait alors, disait l’auteur, appliquer le droit de la situation de la chose. Désormais on entend de plus en plus par ces mots les règles applicables aux opérations juridiques : les actes juridiques sont appréciés d'après le droit du lieu où ils ont été faits C'est sous cette forme que la théorie des statuts a pénétré dans les deux grandes codifications de la fin du XVIIIe siècle et du début du xixe, dans le Code civil français et dans le Code civil général autrichien. Comme tous les deux ont pour but l'unification du droit et l'élimination des diversités juridiques dans tout le territoire de l’Etat, il est évident qu’ils ne s'occupent plus de régler l’applicabilité de coutumes ou de droits particu-Original from Digitized

Di LES TENDANCES ACTUELLES 16 liers, et de formuler en ce sens une théorie des statuts ; mais ils ont à réglementer l'application des droits étrangers, pour le cas où il s’agit d’apprécier la situation juridique d’un étranger. Et c'est ainsi que, dans ces deux Codes, la théorie des statuts arrive au terme de son développement, et se présente comme une véritable théorie de droit international privé. Alors commence une évolution nouvelle. Le juge moderne, institué par l'Etat, a pour mission d'appliquer dans chaque hypothèse le droit que l’Etat, qui l’a institué, lui ordonne d'appliquer. Le problème du droit international privé se résout ainsi tout entier dans la question suivante : quel est le droit que l'Etat ordonne d’appliquer dans chaque hypothèse particulière¬ C’est le point de vue auquel se placent, en fait, les grands internationalistes allemands du xixe siècle, von Wächter et von Savigny. Wachter pense que le juge doit toujours appliquer le droit de l'Etat qui l'a institué ; c'est seulement quand ce droit ordonne lui-même l’application d’un autre droit, que cette application peut intervenir. Savigny enseigne au contraire que le droit d'un Etat ne vaut que dans les limites de cet Etat, et que cet Etat lui-même ne lui attribue aucune valeur au delà de ses limites. D'après la volonté même de l'Etat, le droit ne peut donc être appliqué qu'aux rapports qui ont leur siège (Sitz) dans ses limites. Chaque Etat reconnaît en somme aux autres Etats la faculté de réglementer en toute indépendance les rapports qui ont leur siège dans leurs frontières ; cependant il y a des règles juridiques qui reposent sur des raisons d'ordre public, d'utilitas publica, auxquelles le juge est lié en toute circonstance, et qui dès lors excluent l’application des dispositions contraires qui peuvent se trouver dans le droit d'autres Etats Non seulement la théorie de Savigny est arrivée, au cours du xixe siècle, à être généralement admise en Allemagne, mais elle a encore exercé une influence considérable sur la science et sur la pratique de la France, de l'Angleterre et de l’Amérique. A ce point de vue, elle n’a rencontré qu’une seule rivale : c’est la théorie italienne de droit international privé, qui, construite d’abord par Mancini vers 1850, a pénétré aussi dans d’autres pays pendant la seconde moitié du xixe siècle. Elle a été consacrée législativement dans le Code civil italien. Elle part de l’idée de nationalité du droit : à chaque rapport juridique il faut appliquer le droit national de la personne en cause. Le principe Original from tized by Goog NIVERSITY OF MINNESOI

17 DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. de la nationalité du droit n’est limité que par les règles juridiques qui touchent à l'ordre public ; celles-ci, le juge doit les appliquer sans aucune restriction, dès qu'elles font partie de sa propre législation. D'autre part, on fait encore une exception au principe de la nationalité en faveur du droit dispositif, c'est-àdire du droit qui servira à apprécier tel ou tel acte juridique lorsque les parties, expressément ou tacitement, se seront soumises à ce droit. Sous ce mot de nationalité, les Italiens enten dent toujours le fait d’appartenir à un Etat. En apparence, cette théorie rappelle la théorie des statuts ; mais, au fond, elle concorde avec la théorie de Savigny. Pour elle, tout droit est bien un droit d'Etat: cela résulte déjà de sa façon simpliste de confondre la nationalité et le fait d’appartenir à un Etat. De la même manière que l'école allemande, elle pose en principe que chaque législation ne doit s’appliquer qu'aux relations qui relèvent de son autorité. Par suite, un Etat ne doit pas soumettre les ressortissants d'un Etat étranger à des lois autres que celles que leur applique cet Etat étranger. Et si, en fait, toutes les relations juridiques d'un membre de tel ou tel Etat déterminé ne sont pas soumises à la législation de cet Etat, cela tient uniquement à l'extension tout à fait arbitraire que cette théorie donne aux lois d'ordre public. Dans ces oppositions d’écoles réside déjà le germe d’une autre opposition, qui, si elle ne date pas de la seconde moitié du XIX siècle, est devenue, seulement alors, consciente et claire : c'est l’opposition de la tendance nationaliste et de la tendance internationaliste. La tendance nationaliste est un prolongement des idées de Wächter. Elle considère le droit international privé comme une simple partie de la législation privée d'un Etat; le droit de chaque Etat peut contenir des dispositions qui entraîne ront, à certaines conditions, l’application d'un droit étranger mais, abstraction faite de ces dispositions, le droit propre de l'Etat doit garder sa pleine valeur. Cette théorie a trouvé son expression la plus nette chez les Anglais ; les tribunaux anglais. disent-ils, doivent toujours juger suivant le droit anglais ; mais précisément parce qu’ils doivent toujours juger d’après le droit anglais, ils appliqueront maintes fois un droit étranger, parce que le droit anglais lui-même le leur ordonne. — Pour la tendance internationaliste, qui suit sur les points essentiels la voie ouverte par Savigny, le droit international privé fait partie 2 Original fron Digitized SITY OF MINNE.

18 LES TENDANCES ACTUELLES du droit des gens. En vertu des principes du droit des gens, chaque Etat à un territoire déterminé ; sur ce territoire, il a le droit de commander, et, sur ce même territoire, sa législation s'impose. Mais s'il veut appliquer son droit à des rapports qui relèvent du territoire d'un autre Etat, il commet, au point de vue du droit des gens, un empiètement sur la souveraineté territoriale de cet autre Etat. La tendance nationaliste a été, sans exception, celle de la doctrine et de la jurisprudence anglaises et américaines; la tendance internationaliste inspire la majorité des jurisconsultes des pays latins, et notamment la majorité des Français, des Italiens et des Belges. En Allemagne, les voix sont partagées; le vieux maître du droit international privé, von Bar, est internationaliste. En faveur de la tendance internationaliste, on peut assurément dire que cette théorie est la seule qui corresponde à la pensée moderne, et qui soit, conformément aux idées modernes, respectueuse des limites que le droit des gens assigne au pouvoir de l'Etat. II S’il y a quelque enseignement à tirer de ce rapide résumé de l'histoire du droit international privé, c'est la constatation que chaque époque a eu le droit international privé qui répondait aux conceptions alors régnantes sur la nature de l'Etat et sur la nature de son droit. L'Etat antique, qui a eu pour origine le groupe formé par les membres d'une même race, et qui revient toujours vers cette conception première, connaît seulement un droit de la race dominante, et assure tout au plus aux peuples et aux races subordonnées une certaine dose d'autonomie juridique. Lentement et insensiblement, Rome se métamorphose en un Etat territorial, absorbant dans la race maîtresse les peuples et les races diverses qui habitent son territoire; et ainsi le droit de la race dominante acquiert en fait, dans toute l'étendue de l'Etat, la valeur d’un droit territorial. A leur tour, les Etats germaniques du Moyen âge apparaissent dans l'histoire comme des Etats fondés sur la communauté de race. Ils ne connaissent pad'autre droit que le droit de chacune des différentes races; mais ils ont déjà sous les yeux le grand exemple de l'Etat territoria antique, qui assurait un droit à tout ressortissant de son terri-Original fron itized

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 19 toire ; et dès lors ils créent des juridictions devant lesquelles la justice est rendue à chaque ressortissant de l'Etat d’après le droit de sa race. C'est l'époque de la personnalité du droit Lorsque les droits des diverses races sont remplacés par des statuts locaux, des coutumes, des droits particuliers, on voit apparaître la théorie des statuts, qui cherche à dégager des règles pour résoudre les conflits nés de la diversité des droits locaux. Ce sont encore des circonstances du même genre qui ont entraîné la formation du droit international privé moderne. Le développement du commerce international et l'idée de la comitas gentium conduisent à traiter l'étranger comme un titulaire de droits, et même à le traiter de plus en plus comme le titulaire de droits privés égaux à ceux des nationaux. En même temps se propage l'idée du monopole juridique de l'Etat, l'effort fait pour ramener tout droit à l'Etat qui exerce sa souveraineté sur le territoire où ce droit s'applique. Dès lors, quand un Etat déclare qu'un droit étranger doit s'appliquer à un rapport juridique, il le fait parce que ce rapport juridique est soumis au droit d'un Etat étranger. Or, visiblement, cette idée est déjà une idée de droit des gens ; elle découle immédiatement des limites que le droit des gens assigne au domaine de la souveraineté de l'Etat. Comme toute innovation radicale, cette idée ne s'ouvre la voie que peu à peu, toujours en s'appuyant timidement aux idées préexistantes. C'est d'abord la théorie des statuts qui se transforme dans le sens de ces conceptions nouvelles ; puis arrivent les théories de Savigny, de Wächter et des Italiens, qui se meuvent déjà tout entières dans ce cycle d'idées. Aujourd'hui, même des nationalistes déterminés, tels que Kahn, reconnaissent que le droit international privé trouve dans le droit des gens certaines de ses règles fondamentales, avec lesquelles aucun Etat ne saurait se mettre en opposition; ils admettent qu'avec le temps nous arriverons à une codification du droit international privé, sans doute encore très incomplète, mais qui sera la même pour tous les Etats, et qui sera fixée à l'aide de contrats conclus entre les Etats. Naturellement les internationalistes vont encore plus loin dans cette voie Une telle évolution devait logiquement conduire à une tentative de construction intégrale du droit international privé sur la base du droit des gens. C'est cette construction que Zitelmann entreprend aujourd'hui, et qu'il ébauche magistralement dans Original from Digitized by OMI

LES TENDANCES ACTUELLES 20 son ouvrage sur le droit international privé : il va jusqu'au boudes conséquences auxquelles aboutit l'évolution qui s'est déroulée jusqu'à nos jours, et il cherche à ouvrir les voies à une évolution nouvelle La tentative de Zitelmann dépasse tout ce que les internationalistes ont osé avant lui. Il veut, en partant des principes du droit des gens reconnus par tous, édifier un système de droit international privé absolument complet, résolvant avec sûreté toute question à naître. Pour Zitelmann, les principes empruntés au droit des gens ne fournissent pas seulement, comme pour les autres internationalistes, les limites dans lesquelles la législation et la jurisprudence des Etats peuvent se mouvoir ; ces prin cipes constituent à ses yeux le droit international privé luimême ; et ils décident directement d'après quel droit les diverses questions litigieuses doivent être tranchées. Ces principes font partie intégrante du droit des gens, et dès lors les particuliers ne peuvent pas les invoquer, pas plus que toute autre règle du droit des gens; car le droit des gens ne confère de droits qu’aux Etats et n'impose d’obligations qu'aux Etats. Le législateur d'un Etat, auquel le juge d'Etat doit obéir, peut assurément légiférer contrairement au droit international privé basé sur le droit des gens ; mais il est bien évident que, en agissant ainsi, il ne saurait enlever à ce droit sa valeur propre. Ce droit aura la même valeur qu'auparavant, seulement cette valeur n’existera qu'au point de vue du droit des gens. Le seul résultat de cette contradiction sera que, à côté du droit international privé basé sur le droit des gens et supérieur aux Etats (überstaat lich), et qui, comme toute règle de droit des gens, n’oblige que les Etats, il y aura encore un droit international privé spécial à chaque Etat (innerstaatlich), et qui s'imposera au juge de cet Etat. Le droit international privé supraetatique contient les principes fondamentaux d’après lesquels les divers Etats devraient ensuite orienter leur propre droit international intractatique pour le mettre en conformité avec le droit des gens. En ce qui concerne le juge, la seule valeur du droit supratatique est de fournir des règles auxquelles ce juge doit se référer, chaque fois que, sur un point particulier, son droit international privé in traétatique ne lui fournit point de solution; caron peut supposer en pareil cas, que l'Etat lui-même à voulu, sur ce point, renvoyer aux règles générales du droit des gens. Ce droit supra Original from Digitized by OF

DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE 21 tatique pourra encore avoir son application lorsque des parties sans faire intervenir entre elles un juge, voudront régler ellesmêmes leur situation en s'inspirant de principes juridiques on pourra supposer alors qu'elles ont voulu décider selon les principes du droit des gens les questions de droit international privé qui pourraient surgir entre elles Le droit international privé en vigueur dans chaque Etat se compose dès lors : 1° des dispositions législatives émanées de cet Etat lui-même et portant sur le droit international privé 2° des règles du droit international privé supraetatique, qui s'imposent aux parties et au juge à défaut de dispositions législatives. Zitelmann appelle l'ensemble de ces deux groupes de règles : normes d'application (Anwendungsnormen), destinées à déterminer le droit qu’il faut appliquer. De plus il appelle les premières ; normes de conflit (Kollisionsformen) et les secon des : normes d'application subsidiaires (sekundärgeltende Anwendungsnormen Toute autorité de l'Etat prend sa source, d'après le droit des gens, soit dans la souveraineté personnelle, soit dans la souveraineté territoriale. Quand un Etat prétend appliquer son droit à un litige déterminé, il doit nécessairement invoquer, soit le fait que la personne ainsi mise en cause est soumise à son auto rité parce qu’elle est un membre de cet Etat, soit le fait que l’objet du litige appartient au territoire soumis à son autorité C'est sur ces deux règles fondamentales du droit des gens que Zitelmann construit tout son droit international privé. Assurément on ne pourrait pas soutenir que, dès que le droit des gens reconnaît une règle fondamentale, toutes les conséquences de cette règle devront aussitôt être admises, même si le droit des gens ne les reconnaît pas. Mais Zitelmann n’enseigne pas une pareille doctrine. Il dit seulement ceci : « De même que les conséquences d’une règle juridique doivent avoir une valeur juridique aussi bien que la règle elle-même, tant que cette valeur ne leur est pas spécialement enlevée par l’effet d’une règle contraire, de même le principe dégagé peut parfaitement prétendre à avoir la valeur actuelle d'un principe de droit des gens » Ainsi, lorsqu'un Etat veut que son droit s'applique à un rapport déterminé, cet Etat ne peut, en vertu du droit des gens, justifier cette prétention qu'en invoquant sa souveraineté per sonnelle ou sa souveraineté territoriale. En vertu de la souve-Original from

2 LES TENDANCES ACTUELLES raineté personnelle, l'Etat exerce son action sur ses membres: en vertu de la souveraineté territoriale, il l'exerce sur toutes es choses, mobilières ou immobilières, qui se trouvent sur son territoire. Quand un individu met en mouvement son droit sur une autre personne, ce droit ne peut être garanti que par l'Etat dont cette personne fait partie, et à la souveraineté duquel elle est soumise (Personalstatut); quand le droit porte sur un chose, la solution doit être fournie par la législation de l'Etat dans le territoire duquel se trouve la chose (Sachstatut). Dans le droit des peuples civilisés, les droits appartenant à des particuliers sur des personnes ont leur source uniquement dans des droits de famille ou dans des droits de créance ; les droits sur les choses ont leur source dans des droits réels. Dès lors, pour un droit de famille, on appliquera le statut personnel de la personne soumise au droit; pour un droit de créance, le statut personnel du débiteur; pour un droit réel, le statut réel de la situation de la chose. Pour tous les autres droits, on appliquera la législation de l'Etat dans lequel doivent être accomplis les actes que l'on peut réclamer à raison de tel ou tel droit, ou bien dans lequel doivent être évités les actes qui sont interdits à raison de tel ou tel droit : c'est le statut territorial (Gebietestatut) Donc on appliquera toujours la législation de l'Etat dans la sphère de souveraineté duquel doit se placer l'effet du droit mis en mouvement (Wirkungsstatut); si cet effet doit concerner une personne, ce sera le statut personnel; s'il doit concerner une chose, ce sera le statut réel. Si plusieurs effets découlent d'une même situation, le statut sera déterminé, pour chaque effet particulier, d'après la nature de cet effet; si plusieurs situations concourent à produire un seul effet, elles seront toutes appréciées d'après le statut de cet effet. A plusieurs situations avec un seul effet, on appliquera un seul et même statut, à une seule situation avec plusieurs effets, on appliquera une pluralité de statuts. La conception du droit, qui sert de base à toute l'œuvre de Zitelmann, est, elle aussi, très remarquable. Que Zitelmann voie dans l'Etat la source du droit objectif, c'est chose toute naturelle chez un internationaliste moderne ; pour lui, comme pour tous les autres, les conflits entre les droits des divers Etats sont les seuls dont s'occupe le droit international privé. Mais Original fron by

23 DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. Zitelmann tire, de cette idée, les plus extrêmes conséquences il voit dans l'Etat la source même de tout droit subjectif. Quand une personne a un droit, elle l'a toujours, en dernière analyse, sur le fondement d'une concession de l'Etat ou d'une reconnaissance de ce droit par l'Etat. Zitelmann sait très bien que cette conception est anti-historique; les droits subjectifs sont plus vieux que l'Etat et même, aujourd'hui encore, il peut exister in Europe des droits subjectifs individuels qui, par leurs origines, remontent à une période préétatique. Mais, pour construire le droit international privé d'aujourd'hui, il ne faut utiliser que les concepts qui prédominent aujourd'hui, ou qui du moins sont en voie de formation, sur la nature de l'Etat et du troit. Et les idées qui aujourd'hui, dans une certaine mesure, dottent dans l'air sur ces questions, ont trouvé une forte expression dans la théorie de Zitelmann. A ce point de vue, l’œuvre de Zitelmann marque en quelque sorte le point actuel d'arrivée de l'évolution. L'on peut en dire autant pour l'autre pensée fondamentale de l'œuvre de Zitelmann, pour son internationalisme. En face de la tendance nationaliste en droit international privé, la tendance internationaliste se présente à nous comme plus moderne et plus haute. Quand les nationalistes veulent que chaque juge décide avant tout conformément à son propre droit ils laissent en réalité au hasard, qui fait que tel ou tel juge est saisi de l'affaire, le soin de décider du droit qu’il faut appliquer. Au contraire les internationalistes se demandent quel est le droit qui, à raison de motifs purement internes, doit régir tel ou tel rapport de droit. Mais, comme toutes les idées nouvelles, la pensée internationaliste doit soutenir un dur combat avant de s'implanter profondément dans les esprits. Aujourd'hui encore, tout le monde est peut-être en un certain sens nationaliste, sans excepter même les internationalistes. Ceux-ci ne savent point se dégager de cette idée courante que le juge à pour mission primordiale d'appliquer le droit de l'Etat qui l'a institué. Le droit indigène est pour eux le droit normal et naturel ; le droit étranger est un droit qui peut être pris en considération dans des cas exceptionnels et dans des circonstances très particulières. En fait, l'antithèse entre nationalistes et internationalistes n'est pas encore aujourd'hui aussi profonde qu'il semblerait. Original from

LES TENDANCES ACTUELLES 24 Or, à ce point de vue, Zitelmann a fixé le point extrême où est parvenue l'évolution des idées. Dans aucun des autres systèmes de droit international privé l'on n'avait placé sur un pied d’égalité le droit national et le droit étranger, considérés en bloc. Le système de Zitelmann nous présente une théorie dégagée de toute scorie nationaliste, et pleinement internationaliste. Par là même, elle est complètement rationaliste, et, par son essence la plus intime, par l'objectif que poursuit sans cesse l'auteur, elle est absolument anti-historique : car le nationalisme constitue toujours l'élément historique dans le droit. Zitelmann a voulu uniquement indiquer un but : un but auque nous devons atteindre, si nous déduisons, avec un rationalisme rigoureux, les conséquences et les conclusions de la proposition initiale. Les exposés du droit international privé ont toujours rencontré jusqu'ici une difficulté particulière : il n’y a pas, au jourd'hui encore, de langue juridique internationale. Les tendances juridiques particulières à chacun des divers droits nationaux sont tellement dissemblables qu’il n’est guère possible de les exprimer en se servant de termes empruntés à un droit étranger. Chaque droit à sa terminologie et son monde de conceptions particulières. Comment les règles d’application Anwendungsformen, qui, par leur nature même, doivent valoir pour tous les systèmes juridiques, pourront-elles fonctionner en face de cette diversité ? Déjà les représentants de la tendance nationaliste devaient souvent tenir compte de cette difficulté. Supposons par exemple que la norme d'application d'un Etat décide que l'opération conclue par un étranger incapable de contracter seul sera valable, si elle est autorisée par l’autorité qui exerce sur cet étranger un pouvoir de tutelle. Que va-t-il arriver, si le droit qui va être appliqué en vertu de cette norme prend les mots : « incapacité de contracter », « autorité de tutelle », « autorisation », dans un sens tout autre que le droit qui ordonne cette application? Les nationalistes posent alors le principe que le droit nationadu juge doit, ici encore, trancher cette nouvelle question. Ce principe est simple, mais ne peut pas toujours être entièrement observé. Quiconque a eu à s'occuper de chartes étrangères sait combien il est souvent difficile de dire si tel ou tel acte dressé à l’étranger est un acte public au regard du droit national ; si les Original for

— DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. 25 conséquences juridiques qu’il peut entraîner relèvent du droit des choses ou du droit des obligations. Comme le droit étranger peut avoir sur ces questions de tout autres conceptions que le droit indigène, il peut être très difficile d'arriver à une solution claire en se servant des données de ce droit indigène. La difficulté est encore plus grande pour les internationalistes, aux quels le secours du principe indiqué plus haut manque forcément. Si le droit international privé doit contenir, non pas des normes empruntées à la législation de tel ou tel Etat déterminé, mais des normes valables pour les législations de tous les Etats, ces normes ne peuvent pas être appréciées et interprétées à l'aide de la terminologie et des conceptions de la législation d'un Etat particulier Cet ensemble de raisonnements, exacts en eux-mêmes, n'est cependant que la manifestation du caractère très artificiel des points de vue qui dominent dans la science juridique. Il nous prouve que, encore aujourd'hui, nous ne sommes pas complètement affranchis des idées d'une époque qui ne voyait pas autre chose dans le droit que la création arbitraire d'un légis lateur capricieux. Assurément, les législations des divers peuples sont très variées, mais elles ne le sont pas plus que les langues qu’ils parlent. Cette diversité du langage ne nous a cependant point empêchés de construire une grammaire comparée, et de dégager ainsi les règles internes communes à toutes les langues. Zitelmann a déjà, dans un rapport présenté en 1888 à la Wiener Juristische Gesellschaft, signalé l’intérêt de cette solution. Dès que les besoins des hommes, que les institutions juridiques ont pour but de satisfaire, sont, sur les points essentiels, semblables chez tous les peuples et dans tous les Etats, ces institutions doivent, elles aussi, être partout sembla bles sur les points essentiels. Dès lors ce n’est point tenter l'im possible que de vouloir ramener les diversités individuelles des systèmes juridiques à un dénominateur commun, de dégager tous les éléments communs, et d'édifier ainsi, en quelque sorte, une grammaire comparée du droit à côté de la grammaire comparée des langues. Une étude approfondie et pénétrante montre que les constructions juridiques les plus originales et les plus individualisées peuvent se décomposer en un certain (1) Zitelmann, Ueber die Maglichkeit eines Weltrechts, 1888. Original from Digitized by OF

LES TENDANCES ACTUELLES 26 nombre de formes très simples, que l'on retrouve évidemment d'une manière incomplète dans tous les systèmes juridiques, exactement comme toutes les langues de l'humanité nous présentent les mêmes parties formelles. Cette grammaire des con ceptions juridiques, à laquelle Zitelmann arrive par une ana lyse infiniment délicate des dispositions des divers systèmes de droit positif, devient une des bases de son système de droit international privé supratatique ; et il construit ainsi une théorie de droit international privé applicable en fait, dans les mêmes conditions, à chaque droit particulier. L'importance de telles recherches dépasse de beaucoup leur but immédiat. Elles nous conduisent à la jurisprudence analytique des Anglais, qui, fondée par Bentham au début du xixe siècle, n'a pas cessé, depuis lors, de constituer la tendance prédominante dans la science théorique du droit anglais. En Allemagne, l’étude théorique du droit commun allemand (Gemeines deutsches Recht) a jusqu'à présent rempli à peu près sa mission; et c'est ce que reconnaît d'ailleurs très volontiers Holland, le plus considérable des représentants actuels des tendances anglaises. Une comparaison de l’ouvrage de Zitel mann avec l’ouvrage capital de Holland, Elements of jurisprudence, est extraordinairement instructive; elle montre quelle masse d'idées, quelle richesse de directions l'œuvre plus jeune du jurisconsulte allemand vient fournir pour l'élaboration d’une telle théorie, qui, en Allemagne, est encore à construire. Il est assurément permis de penser que l'avenir de la science juridique réside plutôt dans cette tendance analytique que dans l'exégèse, actuellement si envahissante, du Bürgerliches Gesetzbuch. A cet égard, l’œuvre de Zitelmann pourrait bien avoir ouvert les voies pour l'avenir. Il n’est pas facile à des contemporains de prendre position en face du grandiose travail de pensée auquel nous sommes redevables de l’œuvre de Zitelmann. Dès maintenant, — en mettant complètement à part l'importance de cette œuvre pour la science du droit international privé, - il est certain qu'elle a ouvert à la science du droit privé un si grand nombre de directions et de voies nouvelles, qu'aucun des autres ouvrages purement juridiques parus depuis longtemps en langue allemande ne saurait, à cet égard, lui être comparé. Mais les livres valent moins par ce qu’ils sont en eux-mêmes que par ce qu'ils Original from Digitized by

27 DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE. sont pour nous; il est clair que l’importance de l’œuvre de Zitelmann peut être très différente, selon que ses théories sont ou non en état de triompher. Or cela ne dépend point de l' « exactitude » ou de la « fausseté » de ces doctrines, mais d’une série de circonstances pour l'appréciation desquelles les contemporains manquent de points de repère. Tout ce qu’ils peuvent faire en face d'une grande ouvre, est de déterminer sa situation historique, ses rapports avec le passé et avec l'avenir. Et c'est là ce que nous avons tenté dans les pages qui précédent. BAR-LE-DUC. — IMPRIMERIE CONTANT-LAGUERRE. * Original from Digitized by Goog

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