Ehrlich, Eugen, Recht und Prätor, Eine Entgegnung, Sonderdruck aus: Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, XXXI. Band, Wien 1904
author: Ehrlich, Eugen
source date: 1904
availability: non indicata

NAVAROLA LIBRAN¬ 20440 134 I RECHT UND PRATOR 1904 HARVARD LA BRARY

Digitized na on RD UNIVERSITY

LUSTRATON. EINE ENTGEGNUNG PROF. EHRLICH. TABDRUCK AUS DER VON HOFRAT PROF. GRUNHUT HERAUSGEGEBENEN CHRIFT FÜR DAS PRIVAT- UND OFFENTLICHE RECHT DER GEGENWART. XXXI. BAND.) WIEN 1904. ALFRED HOLDER, K. J. K. HOF UND UNIVERSITÄTS-BUCHANDLER, I., ROTENTURSTRASSE 13. og

RECONSTRAT. EINE ENTGEGNUNG VON PROF. ERLICA. SEPARATEDRUCK AUS DER VON HOFRAT PROF. GRUNHUT HERAUSGEGEBENEN ZEITSCHRIFT FÜR DAS PRIVAT- UND OFFENTLICHE RECHT DER GEGENWART XXXI. BAND.) WIEN 1904. ALFRED HOLDER K. U. K. HOF UND UNIVERSITÄTS-BUCHHANDLER, I., ROTENTURSTRASSE 18. Original from Digitized by Goog

Digitized by og Alle Rechte vorbehalten. - Original from ARD UNIV

Aus Anlaß des erschienenen ersten Teils meiner Schrift: Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen hat Erman im XXIV. Bande der Zeitschrift der Sav.-Stiftung einen Aufsatz veröffentlicht, der sich mit einigen meiner Aufstellungen befaßt und sie im allgemeinen sachlich würdigt. Er hat jedoch diesen Ausführungen eine Einleitung vorausgeschickt, die in einem gerade bei ihm sehr befremdenden und persönlich ver letzenden Tone gehalten ist, so daß ich sie unmöglich ruhig hinnehmen kann. Dadurch zu einer Erwiderung genötigt, werde ich mich in der Hauptsache an Ermans sachliche Einwände gegen meine Lehren halten. Aus ihnen mag geschlossen wer den, inwieweit der von Erman mir gegenüber angeschlagene Ton berechtigt ist. *) Zunächst muß ich mit allem Nachdrucke hervorheben. daß Erman mir fast in allen wesentlichen Fragen zustimmt Er gibt mir zu, daß ich den ursprünglichen, technischen Begriff des ius civile festgestellt habe: es sei der „auf die Bürger und ihr Vermögen gehende Rechtsstoff“ (im Gegensätze zum ius sacrum) Daraus hätten sich dann die weiteren Bedeutungen entwickelt : kunstmäßiges Juristenrecht, Rechtswissenschaft, diligentia, cui iurisconsulti praesunt (Cicero), ius quod sine scripto in solprudentium interpretatione consistit (Varro bei Pomponius) probatae civium iudiciis creditaeque sententiae (Boëthius); end¬ Leider muß ich die von Erman ausgestellten „vielen Druckfehler rückhaltlos zugeben. Sie finden sich hauptsächlich in zwei Druckbogen, die in folge eines Versehens ohne Revision abgesendet worden sind Ehrlich. 331 Original from itized by GOO

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 2 lich bedeutet ius civile, im Gegensatze zum ius legitimum, das ganze ungeschriebene und durch die Jurisprudenz zur Geltung gebrachte Gewohnheitsrecht (S. 421). Ferner gibt Erman mir zu, daß dieser Begriff des proprium ius civile viel länger, als man bisher annahm, die Rede- und Ausdrucksweise der Juristen beeinflußt hat (S. 439). Auch meine Auffassung, daß die Lehre vom Dualismus des Rechts, vom Gegensatze des ins civile und ins honorarium, wobei unter ins civile nicht nur das Juristenrecht, sondern auch leges, plebisscita, senatusconsulta und decreta principum, unter ius honorarium nur pratorische Rechtseinrichtungen begriffen wurden, eine sehr späte Erscheinung ist, er kennt Erman grundsätzlich als richtig an: er sagt, daß Julian diesen Gegensatz noch nicht zu haben scheint, daß die Terminologie noch zu Gaius Zeiten nicht so gang und gäbe war, daß sie hätte gelehrt werden müssen; und wenn er es auch bestreitet, daß die severischen Juristen, wie ich nachweisen zu können glaube, die Erfinder dieser Lehre sind, so sagt er doch selbst, daß die Idee des ius utrumque (erst) bei den severischen Juristen voll durchgedrungen ist, von denen sie am klarsten Papinian formuliere in der berühmten Stelle D. 1, 1, 7. Hätte ich nur in diesen Beziehungen recht, so wäre das immerhin schon als wissenschaftliches Verdienst anzuerkennen zumal wenn man bedenkt, daß die von mir als ursprünglich und technisch erwiesene Bedeutung des ins civile bisher in der Literatur wenig beachtet, geschweige denn in ihrer ganzen Tragweite irgendwie erkannt worden ist, — wenn man erwägt, daß der Gegen satz des ius civile und ius honorarium, actio civilis und honoraria in der Literatur bisher fast immer so behandelt worden ist, als ob er mit dem römischen Rechte selbst gegeben wäre Weit entfernt, dies irgendwie anzuerkennen, wirft mir Erman vor, ich hatte meine Untersuchung nicht sachlich, sondern terminologisch geführt, hätte mich mit „einzelnen Eindrücken und Einfallen zufrieden gegeben. 2) Ich habe in meiner Schrift, Erman folgend, gesagt, der Ausdruck jus praetorium komme bei Gaius nicht vor. Erman hat ihn nachträglich doch entdeckt, bei Gaius IV, 34. Es lag für mich nahe, mich an Erman zu halten da ich für ius praetorium keine Notizen machte, zumal über dessen Vorkommen bei Gains, von dem ich wußte, daß ich ihn vor Ausarbeitung des zweiter Teiles noch unzälige Male lesen werde. Erman meint, ich hätte den Fehler ihm 332 Original from Digitized by ARVARD UNIVERSITY

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 3 Erman hat jedoch bei seinen Ausstellungen vor allem das Titelblatt meines Buches übersehen. Es steht darauf: Erster Teil, ich habe also im Buche noch nicht alles gesagt, was ich zu sagen habe. Aus der Vorrede und dem zweiten Abschnitte meines inzwischen erschienenen Vortrags über Freie Rechtsfindung hätte er auch entnehmen können, daß die Fragen deren Außerachtlassung er mir so sehr zum Vorwurfe macht, in der Tat im zweiten Teile behandelt werden sollen; hier soll auf rechtsvergleichender Grundlage vor allem die Natur des alten Gewohnheits- und Juristenrechts dargelegt werden dann, wie zu dem alten Gewohnheits- und Juristenrechte zuerst die lex, dann das Amtsrecht getreten ist; wie sich diese drei Bestandteile beeinflußt, ergänzt und schließlich durch gegen seitige Beeinflussung und Ergänzung ganz umgeformt haben einen Teil der von mir beabsichtigten Arbeit hat mir inzwischen allerdings Lambert abgenommen. Im allgemeinen pflegt man es dem Verfasser einer Schrift zu überlassen, sich seine Arbeit so einzuteilen, wie es ihm beliebt: er ist darüber niemand Rechenschaft schuldig. Ich hatte das Material beisammen, das zur Erledigung der terminologischen Frage erforderlich war, entschloß mich daher, mit diesem Teile meiner Forschungen jetzt schon hervorzutreten, den Rest der Fortsetzung vorzubehalten deren Ausarbeitung eine erneuerte Durchsicht der ganzen für den Rechtshistoriker in Betracht kommen den Überlieferung vorausgehen soll. Daß ich mit dieser Einteilung meiner Arbeit das Richtige getroffen habe, empfinde ich jetzt immer mehr; der erste Teil gibt für den zweiten eine gute Grundlage ab. Die Bedeutung terminologischer Fragen für die rechtsgeschichtliche Forschung sollte, zumal seit Wlassak, doch nicht bestritten werden. Die Terminologie ist der Teil der Rechtslehre, an dem im Wechsel der Zeiten am zähesten fest gehalten wird, viel zäher als an den eigentlichen Rechtsregeln 1: sie bildet daher einen vortrefflichen Ausgangspunkt für Rückschlüsse auf die Verhältnisse einer Zeit, für die sonst alle Nachrichten fehlen. Daß ich sie schon im ersten nicht nachmachen sollen. (S. 434, Anm. 1.) Einem Gelehrten von Ermans Zuverlässigkeit zu vertrauen ist aber wohl gestattet. Für Erman wäre daher der Gedanke vielleicht näher gelegen, daß er mir das nicht hätte vormachen sollen. 1 333 Original for Die

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 4 Teile nach dieser Richtung mehrmals verwertet habe, wird Erman vielleicht zugeben; eine eingehendere Verwertung steht noch bevor. Erman führt in seinem Aufsatze in der Hauptsache aus, schon lange vor den severischen Juristen sei alles Recht nicht pratorischen Ursprungs, also insbesondere das ius legitimum und das aus der auctoritas prudentium hervorgegangene proprium ius civile (senatusconsulta und decreta principum vgl. S. 434) unter dem Ausdrucke ins civile begriffen und dem pratorischen Rechte entgegengesetzt worden. Das werde bezeugt durch die Wendungen „proprium ius civile“ und „communi nomine appellatur ius civile bei Pomponius (Varro?) D. 1, 2,2, §§ 5, 12; durch das „iure civile vinctum habet der lex Ursonensis und durch die „actiones quae iure civili competunt des S. C. Trebellianum. Es ist nun gewiß nicht leicht, für eine Negative einen positiven Beweis zu erbringen, zu beweisen, ein Wort sei nie anders als in einer bestimmten Bedeutung gebraucht worden Wenn ich aber angenommen habe, ius civile habe in später republikanischer Zeit nie etwas anderes bedeutet, als ius quod sine scripto venit, compositum a prudentibus, daß es auch in der Kaiserzeit in absoluten Wendungen nichts anderes bedeute, und es habe nur im Gegensatze zu ins gentium und seit den severischen Juristen auch im Gegensatze zum ius honorarium einen weitern Sinn angenommen, so bestimmten mich dazu zwei Gründe ein sozusagen statistischer und ein sprachpsychologischer. Obwohl ich alles nur irgendwie erreichbare Material in einem selbst von Erman anerkannten Reichtum zusammenstellte, habe ich doch nicht gefunden, daß irgendwo eine dem ius legitimum angehörende Einrichtung bestimmt als Einrichtung iuris civilis bezeichnet worden wäre: denn die eine oder zwei Ausnahmen kann ich ganz wohl erklären. Dagegen bezieht sich in den meisten Fällen der Ausdruck ins publicum nachweisbar auf Einrichtungen des ius legitimum in den anderen Fällen ist es wahrscheinlich und nirgends schlechthin ausgeschlossen. Erwägt man, daß Cicero und andere Schriftsteller ins publicum und ins civile geradezu in Gegensatz zueinander bringen, so erscheint der Schluß, daß ius civile die Einrichtungen des ius legitimum nicht mitbegriffen habe, zum mindesten statistisch gerechtfertigt. Dazu kommt 334 Original from Digitized ARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 5 die sprachpsychologische Erwägung. Es ist zweifellos, daß ein Wort von bestimmter Bedeutung anders gebraucht wird als ein Wort, das zwei gleichberechtigte Bedeutungen hat; im letzteren Falle wird man insbesonders unwillkürlich Wendungen gebrauchen die geeignet sind, ein Mißverständnis auszuschließen, das durch die Zweideutigkeit veranlaßt werden könnte. Prüft man nur die von mir in den ersten Abschnitten meines Buches zusammenund ich habe das mehr als gestellten Zeugnisse darauf hineinmal getan —, so wird man nirgends die Spur eines Sprachgebrauchs finden, der auf die Mehrdeutigkeit des Ausdruckes in der von Erman behaupteten Richtung hinweisen würde. Ich gehe daher jetzt, nach längerem „Brüten und Grübeln (vergl. Erman, S. 421) sogar weiter als in meiner Schrift: ich bestreite, daß ins civile, wo es schlechthin, also nicht im aus drücklichen oder vorausgesetzten Gegensätze zu ins gentium oder ius honorarium gebraucht wird, etwas anderes bedeutet als proprium ius civile. Die von mir S. 82 angeführten Stellen müssen alle anders gedeutet werden. Seneca de benef., 7, 4, 2: iure civili omnia regis sunt: nach den Lehren der Juristen gehört alles dem König. Ebenso Lactantius, 4, 29, 7. civili tamen iure et domus una et unus dominus nominatur. Pomponius, D. 50, 17, 8 tura sanguinis nullo iure civili dirimi possunt: die Rechte des Blutes können durch die von den Juristen erfundenen Geschäfte, durch juristische Kunstgriffe (es handelt sich um capitis diminutio durch Adoption oder Emanzipation) nicht vereitelt wurden. Scaevola D. 42, 8, 24: ius civile vigilantibus scriptum est: die Lehren der Juristen sind für die Wachsamen da. Die Worte des Pomponius, auf die sich nicht nur Erman sondern auch Kipp und Lambert gegen mich berufen: haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit, compositum a prudentibus propria parte aliqua non appellatur. sed communi nomine appellatur ins civile kann ich als Gegenbeweis nicht gelten lassen, da ich sie immer anders als Kipp und Erman verstanden habe und auch jetzt noch anders verstehe. Pomponius oder sein Gewährsmann konnte sich doch der Erkenntnis nicht verschließen, daß ins civile eine seltsame Bezeichnung für einen bestimmten Teil des für die Bürger geltenden Rechts ist: dieser Name würde nur für das ganze 335 Original fron

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 6 für die Bürger geltende Recht, nicht für einen Teil, passen Das drückt Pomponius so aus: dieser Teil des Rechts hat keinen für ihn allein passenden Namen (propria parte non appellatur), sondern wird mit dem allgemeinen (für alle Teildes Rechts passenden) Namen ins civile bezeichnet. Gewiß hat Pomponius diesen Gedanken nicht klar zum Ausdrucke gebracht, aber man sollte doch nicht vergessen, daß er nicht zu uns, sondern zu Römern sprach, denen er nicht zu erklären hatte, was ins civile im wörtlichen und im eigentlichen Sinn heißt, da sie es ohnehin wußten, sondern nur die eigentümliche Bedeutung dieses Ausdruckes zu rechtfertigen. Daß es sich um einen landläufigen, mindestens jedem Gebildeten bekannten Ausdruck handelt, ergeben zur Genüge die von mir angeführten Stellen aus Cicero, Livius, Sueton, Tacitus, Seneca etc Von einem commune ins civile spricht Pomponius nicht. Dieses ist eine Erfindung Ermans. Eine Hauptstütze seiner Lehre von dem frühen Aufkommen des Dualismus — ius civile und ius honorarium findet Ermar in den Worten des S. C. Trebellianum, die ich als das wich tigste Zeugnis für meine Ansicht betrachte: ut si cui heredi tas ex fideicommissi causa restituta sit, actiones, quae iure civili heredi et in heredem competerent, ei et in eum daren tur, cui ex fideicommisso restituta esset hereditas. Ich verstehe unter den actiones quae iure civili competunt die actiones, die nach dem hergebrachten Rechte (proprium ius civile) dem Erben und gegen den Erben zustehen. Erman wirft mir nun vor, daß ich diese Worte, die von Gaius II, 253 aus dem Senatus consultum angeführt wurden, nicht mit der „Fundamentalstelle Gaius, II, 112, 113 in Zusammenhang gebracht habe, wo den actiones quae ipso iure competunt, zu denen auch die legitima¬ (vor allem die ex maleficiis poenales) actiones gehören, den actiones, quae a praetore dantur gegenübergestellt werden Unter den actiones quae iure civili competunt sind, meint Erman, die actiones quae ipso iure competunt zu verstehen „Wie diese volle Gleichwertigkeit bestritten werden könnte, weiß ich nicht. Nun, diese „volle Gleichwertigkeit“ wird von mir auf das Entschiedenste bestritten. Es ist sehr interessant, was Erman hier dem Leser zumutet. Zwei Stellen, die miteinander nicht das 336 Original from igitized by ARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 7 Geringste zu tun haben, von verschiedenen Verfassern herrühren, verschiedenen Zeiten, verschiedenen Zusammenhängen angehören werden ohne jeden Beweis, ohne den Versuch eines Beweises zusammengekoppelt, mit der allerdings sehr prunkvollen, aber etwas leeren Phrase, die volle Gleichwertigkeit könne nicht bestritten werden. Erman schreibt: „Den prätorischen Klagen actiones utiles.) 3) quae a praetore dantur, werden die nichtpratorischen, und zwar alle nichtprätorischen gegenübergestellt, als „quae ipso iure competunt, bei Gaius, IV, 112, als „quae jure civili competunt, im S. C. Trebellianum und bei Gaius, II, 253.“ Das streitet aber doch zu arg gegen den Augenschein Im S. C. Trebellianum ist von den pratorischen actiones als solchen, im allgemeinen, überhaupt nicht die Rede, sondern nur von den actiones, die der Prator jetzt, auf Grund des S. C. Trebellianum, geben soll. Wenn das S. C. Trebellianum bestimmte, die Klagen, die nach hergebrachtem Rechte dem Erben zustehen sollen vom Prator dem Fideikommissar gewährt werden, so hat es doch offenbar nicht alle Klagen pratorischen Ursprungs den andern gegenübergestellt, sondern höchstens die, die erst jetzt, infolge dieses Auftrages, vom Prator dem Fideikommissar gewährt werden sollen, denen, die dem Erben schon nach dergebrachten Rechte zustanden. Höchst sonderbar ist es aber, daß Erman, der mit Gaius II, 253, eine äußerlich und innerlich so wenig zusammengehörende Stelle zusammenstellt, wie IV, 112, die Stelle übersieht, die zu der letzten äußerlich und innerlich gehört, nämlich die unmittelbar vorausgehende IV, 110, 111. Hier werden die actiones quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur denen entgegengesetzt, quae ex propria praetoris iurisdictione pendent von den ersten sagt er: perpetuo solere praetorem accommodare, nur ausnahmsvon den zweiten: plerumque intra annum dare — weise gewähre er auch die letzten als actiones perpetuae: scilicet cum imitatur ius legitimum. Nun würde es gewiß nahe liegen dieser Einteilung der actiones auch auf die Vererblichkeit zu be ziehen: die actiones perpetuae, quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur für vererblich, die prätorischen für unvererblich 3) Sind denn pratorische Klagen und actiones utiles Wechselbegriffe: Ehrlich. 2 337 Original fron Digitized by GOO UN

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 8 oder nur beschränkt vererblich zu halten. Dieser Gedanke wird von Gaius in der unmittelbar darauffolgenden Ermanschen „Fundamentstelle“ IV, 112 abgelehnt. Sie möge hier zur Gänze —, damit man abgedruckt werden — Erman unterläßt das . einmal sieht, wie sorgfältig Gaius fundamentale Wahrheiten in unbeachtliche Nebensätze zu verstecken pflegt: non omnes actiones, quae in aliquem aut ipso iure competunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque competunt aut dari solent. Das gesperrt Gedruckte ist nach Erman an der Fundamentalstelle das Fundamentale. Und doch scheint es mir klar zu sein, daß die actiones quae ipso iure competunt hier ganz gleichwertig sind den in der vorausgehenden Stelle Gaius IV, 110, 111) erwähnten actiones quae ex lege senatusve consultis proficiscuntur. Ich habe auf Gaius, IV, 110, 111 zweimal (Beiträge S. 52 und 118) die Aufmerksamkeit gelenkt, Gaius IV, 112, die offenbar nur denselben Gedanken mit anderen Worten zum Ausdrucke bringt, übergangen ich kann darin auch heute noch keine Lücke erblicken. Die actiones legitimae werden den honorariae nicht bloß von Gaius, sondern auch von Servius, Pomponius, Marcian, Paulus und in den Justinianischen Institutionen gegenübergestellt; ch habe all die Stellen gesammelt, die Tatsache selbst also vollauf gewürdigt, aber nicht gefunden, daß sie etwas zum Verständnis des S. C. Trebellianum beiträgt. Damit zerfällt auch Ermans etwas voreilige Vermutung, es wären, wenn ich die „Fundamentalstelle Gaius, IV, 112 berücksichtigt hätte, alle meine Deduktionen anders geworden. Unhaltbar ist die Ermansche Annahme, unter actiones quae iure civili competunt seien alle nichtpratorischen actiones zu verstehen, auch aus inneren Gründen. Von einem Gesetze muß man doch voraussetzen, daß es sich einer Terminologie bedienen werde, die zu seiner Zeit gang und gäbe ist, damit es nach Möglichkeit jedermann oder doch wenigstens jedem Juristen verständlich sei. Nun lehrt ein Blick auf die von mir S. 51 ff. und 103 ff. angeführten Stellen, daß kein einziger der dem S. C. Trebellianum zeitlich nahestehenden Juristen den actiones quae a praetore dantur die actiones que iure civili competunt entgegenstellte, sondern immer nur actiones legitimae, legibus constitutae und selbst in der „Fundamentalstelle“: actiones quae 338 Original fron DUNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 9 pso iure competunt. 4) Erman selbst gibt zu (S. 433 a. E.), die Terminologie, die alles Recht nichtprätorischen Ursprungs als ius civile dem ius honorarium entgegensetzt, sei noch zu Gaius Zeiten nicht so gang und gäbe gewesen, daß sie von ihm gelehrt zu werden brauchte. Und nun soll sie sich in einem Gesetz finden, das etwa hundert Jahre erflossen ist, bevor Gajus geschrieben hat, ohne jede Erklärung oder Erläuterung, also offenbar als technisch und ohne weiteres jedem verständlich. Hatten die römischen Gesetzgeber der ersten Kaiserzeit eine so aus gesprochene Vorliebe für mißverständliche Gesetzesfassungen? Das alles soll man Erman glauben, weil hundert Jahre nach dem Senatusconsultum, ohne jede Bezugnahme darauf, ein römischer Schriftsteller die actiones quae ipso iure nicht iure civili!) competunt denen gegenüberstellt, quae a praetore dantur? Da nach den von mir (Beiträge, S. 51 ff. und S. 103 ff.) zusammengestellten Zeugnissen die actiones nicht ratorischen Ursprungs von den dem Senatusconsultum nahe stehenden Juristen technisch als actiones legitimae, legibus constitutae oder nach Erman quae ipso iure competunt bezeichnet werden, so wäre es auch für die Verfasser des Sena tusconsults nahe gelegen, den ihnen von Erman zugeschriebenen Gedanken etwa so auszudrücken: actiones quae legitimo iure oder ipso iure) heredi et in heredem competunt, actiones legibus constitutae, quae heredi et in heredem competunt. Anstatt dessen sollen sie sich einer Wendung bedient haben, die sich in diesem Sinn und in gleichzeitigen Zeugnissen gar nicht findet, also gewiß nicht allzu verbreitet war. Erman, der mir mit solchem Nachdrucke vorwirft, ich hätte bei der Auslegung des S. C. Trebellianum eine Stelle nicht berücksichtigt, die nach meiner besten Überzeugung mit dem Senatusconsultum nichts zu tun hat, berücksichtigt hier die Auslegung nicht, die Gains an derselben Stelle (2, 255) dem Senatus consultum angedeihen läßt: und das ist um so *) Warum diese eigentümliche Terminologie? Warum bleiben die auf das proprium ius civile sich gründenden actiones wenigstens in der Regel (Ausnahmen: J, 3, 13, 1; 4, 6, 32) unberücksichtigt? Hier scheint mir wieder die Terminologie ein Streiflicht auf die älteste Rechtsentwicklung zu werfen. Meine Untersuchungen, die sich darauf beziehen, sind jedoch lange noch nicht abge schlossen. 339 Original from Digitize HARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 10 merkwürdiger, als ich doch die entscheidenden Worte angeführt habe (Beiträge S. 120). Wenn der heres nur einen Teil der Erbschaft ausgefolgt hat, dann gehen die actiones, meint Gaius, zum Teil gegen den Erben, zum Teil gegen den Fidei= commissar in heredem quidem iure civili, in eum vero qui recipit hereditatem ex senatus consulto Trebelliano. Was das bedeuten soll, ist doch wohl ganz klar: gegen den Erben stehen die actiones nach hergebrachtem Gewohnheitsrechte, gegen den Fideikommissar nach dem S. C. Trebellianum zu. So versteht also Gains das iure civili des Senatusconsults, das im Sinne dieser Erklärung zu übersetzen ist: actiones, die nach dem hergebrachten Rechte dem heres oder gegen den heres gebühren, sollen nun, nach dem S. C. Tre bellianum, dem und gegen den gegeben werden, dem die Erb schaft ausgefolgt worden ist. Das ist doch wohl entscheidend Und warum hätte sich der Senat darauf beschränkt, ausschließlich über die actiones, quae ipso iure competunt, eine Bestimmung zu erlassen? Daß für die actiones quae a praetore dantur dasselbe von Anfang an gelten sollte, ist doch klar Erman meint, es sei häufig vorgekommen, daß in Gesetzen die auch auf prätorische Einrichtungen angewendet werden sollten, nur von Einrichtungen des ipsum ius die Rede war, da pratorische Schöpfungen etwas Abnormes, Uneigentliches (?) gewesen seien; er spricht von einem Totschweigen des pratorischen Rechts. Man würde es begreifen, wenn der Senat einen Ausdruck gebraucht hätte, der die prätorischen Schöpfungen unberücksichtigt läßt, wie er in demselben S. C. von der hereditas des Fiduciars spricht, obwohl er auch bonorum possessor sein konnte, wie das S. C. Claudianum nur den dominus des Sklaven erwähnte, obwohl er auch sein konnte is cuius in bonis sit Hier geht der Senat aber angeblich viel weiter; durch die Worte quae iure civili competunt will er pratorische actiones ausdrücklich ausschließen, obwohl er für sie doch dasselbe Recht voraussetzt, das er ausschließt. Ist das ein Totschweigen präto rischer Einrichtungen, wenn man sie ausdrücklich ausschließt Und dann soll es zwecklos, ja widersinnig gewesen sein, „den verfassungsmäßig souveränen Prator zu ermächtigen und anzu weisen zu einer Tätigkeit in seinem eigenen Machtgebiete Als ob der Senat nicht zu einer solchen Ermächtigung und An¬ 340 Original for Digitized by JARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 11 weisung in der Kaiserzeit als berechtigt betrachtet worden wäre. Wäre es nicht höchst pedantisch gewesen, wegen solcher staatsrechtlicher Skrupeln dem Senatusconsultum eine Fassung zu geben, die nur dann wirklich passen würde, wenn es nach dem Sinne des Senats auf prätorische Schöpfungen keine Anwendung finden sollte: eine Fassung, die zu einem argumentum a contrario für prätorische Schöpfungen geradezu aufforderte, das aber doch offenbar nicht platzgreifen sollte: Ganz mit Unrecht beruft sich daher Erman auch auf Pomponius D. 36, 1, 72, 2 und Papinian D. 46, 3, 95, 2 und wirft mir vor, ich hätte die Stellen übersehen (S. 423, A. 2). Beide Stellen werden von mir angeführt, die erste Beiträge S. 113 und die zweite S. 116. Ermans Auslegung ist hier handgreiflich unrichtig. Pomponius spricht von den Ansprüchen, die dem Fideikommissar gegen den Erben zustehen, wegen Veräußerung oder Beschädigung der Erbschaftssachen oder Freilassung von Erbschaftssklaven: „Non competit in eum (heredem ulla civilis actio restituta postea hereditate ex Trebelliano senatusconsulto, sed ex fideicommissi causa erit hoc quod deperierit persequendum. Muß da nicht jeder sofort sehen, daß der Fall mit dem S. C. Trebellianum gar nichts zu tun hat? Daß es sich hier gar nicht um den von diesem Senatus consultum angeordneten Übergang der Forderungen vom Erben auf den Fideikommissar, gar nicht um das Verhältnis zum Erbschaftsschuldner, sondern um das Verhältnis zwischen Fiduziar und Fideikommissar handelt: daß Pomponius nichts weiter sagt, als der Fideikom missar habe in diesem Falle gar keinen im ordentlichen Ver fahren klagbaren Anspruch (non competit ei ulla civilis actio) sondern sei auf die fideicommissi persecutio angewiesen? Ebenso unbegreiflich ist Ermans Mißverständnis der Papinianstelle. Papinian meint, es komme vor, daß eine inaniobligatio aditione hereditatis confirmetur: wenn etwa der Erbe, der eine Erbschaft ex Trebelliano ausfolgt, den Fideikommissar oder eine Frau, die interzedierte, den, für den sie inter. zedierte, beerbt: in einem solchen Falle incipit obligatio civilis, propter hereditatem eius, qui iure tenebatur, auxilium exceptionis 341 Original fro S

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 12 mittere Erman meint offenbar, Papinian rede hier bloß von der obligatio civilis wegen der Worte des S. C. Trebellianum actiones quae iure civili competunt. Wie ist es aber mit dem S. C. Velleianum, von dem Papinian hier in erster Reihe handelt; war das auch nur auf die Klagen quae iure civili competunt beschränkt? Es ist klar, daß Papinian hier unter obligatio civilis einen Anspruch versteht, der mit keinem andern Mangel als zeitweilig dem der exceptio aus dem Senatusconsul tum Trebellianum oder Velleianum behaftet war Es ist daher ganz unmöglich, das S. C. Trebellianum mit Erman im Sinne der herrschenden Lehre aufzufassen und unter den actiones quae iure civili competunt etwas anders zu verstehen als die actiones, die nach hergebrachtem Rechte (proprio iure civili) zustehen. Dasselbe gilt von dem ins civile in der Wendung formula iuris civilis, intentio iuris civilis. Ich habe in meinem Buche darzulegen versucht, es handle sich bei der formula mit einer intentio iuris civilis zwar um eine Rechtsbehauptung, aber nicht um die Behauptung eines objektiven, sondern eines subjektiven Rechts; dieses habe nie ins civile geheißen, folglich könne auch die in tentio nicht wegen dieser Behauptung eines subjektiven Rechts intentio iuris civilis geheißen haben Erman meint, das sei mehrfach schief: mit is civile sei hier eine Rechtsregel gemeint, nicht eine Rechtsbefugnis, — er sagt also genau dasselbe, was ich gesagt habe) und bekämpft mich dann, als ob ich etwas anderes gesagt hätte Was soll denn das heißen? Daß es sich aber bei der intentio iuris civilis nicht um die Behauptung eines objektiven, sondern eines subjektiven Rechts gehandelt habe, das sagt doch Gaius an zwei Stellen mit dürren Worten, Da also die intentio iuris civilis unmöglich deswegen so geheißen haben kann, weil man darin ein subjektives Recht behauptet habe, so kann sie wohl nur deswegen so geheißen haben, weil sie den Formeln eigentümlich war, die von den Juristen verfaßt wurden, deren Verfassung also zur juristischen Kunst, 5) Ebenso Erman, Servus Vicarius, in der Festgabe der Fakultät Lausanne, S. 504. 342 riginal fron Digitized by GOOI ARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 13 zum ius civile, gehörte; die prätorischen Formeln gehörten im allgemeinen einem andern Typus an, es war jedoch nicht ausgeschlossen, daß auch der Prator eine Formel verfaßte, die dem juristischen Typus angehörte (formulae ficticiae und mit Umstellung der Personen) Ermannimmt sich nicht die Mühe, auf diese meine Ausführungen irgendwie näher einzugehen oder gar sie zu widerlegen Er behauptet einfach ganz beweislos: man hätte anstatt formula in ius concepta „unbedenklich auch in legem concepta sagen können, wenn diese Auffassung den Römern der Sache nach geläufig gewesen wäre (warum war sie ihnen denn der Sache nach nicht geläufige?) — ebenso beweislos an der vollen Gleichheit von ins civile und ins könne hier kein Zweifel sein“ und ebenso beweislos: Gaius hätte statt in ius concepta, de iure quaeritur auch in ius civile concepta de iure civili quaeritur sagen können, was jedenfalls nichts be weisen würde, da ins hier bloße Abkürzung von ins civile seir kann. Das heißt denn doch, sich die Sache ein wenig leicht machen Dann stellt mir Erman noch aus, ich hätte die Rolle des Prators und des ihn leitenden Juristen überschätzt auf Kosten des für die Fortbildung des ipsum ius unvergleichlich wichtigern Geschwornen und der Jurisprudenz als seiner Leiterin. Das alles mag nun richtig sein oder nicht, es gibt jeden falls keinen Aufschluß über den Sinn der Wendung: intentio iuris civilis, und widerlegt keine von meinen auf diese Frage sich beziehenden Ausführungen. Es läge daher für mich an sich kein Grund vor, darauf einzugehen. Ich wäre jedoch Ermaimmerhin 3 für ernste Belehrung in dieser Richtung sehr dank bar: aber er beschränkt sich auch hier ganz auf leere Behauptungen ohne Belege. Ich beschäftige mich jetzt gerade vie mit dieser Frage, die im zweiten Teile meiner Schrift erörtert werden soll; ich bin mit meinen Untersuchungen lange noch nicht fertig, darf aber wohl behaupten, daß ich in diesem Augenblicke gar keinen Anlaß habe, das, was ich in meinem Buch über die Stellung des Geschwornen gesagt habe, zurückzunehmen Ich habe in einem ganz anderen Zusammenhänge auszuführen versucht, daß sich in der Überlieferung noch Spuren einer älteren Bedeutung des Ausdruckes ius civile finden: Gerichtsstätte, Rechtsgang, Prozeß. Daran habe ich die Bemerkung 343 Original fron

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 14 geknüpft: „lus civile dürfte also ursprünglich Rechts gang vor dem Prator bedeutet haben. Das uns geläufige ius ist wohl ebenso aus dem ius civile entstanden, wie iudicium (bei Cicero und sonst aus iudicium publicum. Erman nennt das „einen recht unglücklichen Einfall: ins komme schon in den XII Tafeln vor — als ob wir die XII Tafelsätze in der ursprünglichen Fassung besäßen —, ebenso alt sei ius dicere iurisdictio, jedenfalls sei das simplex ius alter als seine Abart ius civile. Erman scheint also allen Ernstes anzunehmen, ich hätte gesagt: die Wendung ins civile sei älteals der Ausdruck ins. Ich bin zwar kein „Grandseigneur, wie nach Erman die römischen Juristen, die sich nicht darum ge kümmert hätten, ob man das, was sie schrieben, versteher muß, denen es genügte, wenn man es verstehen konnte; daß man aber von mehreren möglichen Bedeutungen meiner Worte just der den Vorzug geben werde, die ein barer Unsinn ist —.— wie kann das einfache Wort jünger sein als die Wendung — in der es vorkommt. und die durch den Zusammenhang geradezu ausgeschlossen ist, darauf bin ich nicht gefaßt. Ein Blick auf den soeben wörtlich aus meiner Schrift angeführten Satz lehrt, daß hier von ins in der besonderen Bedeutung: Rechtsgang vor dem Prator die Rede ist, — das, was man gemeiniglich „Verfahren in iure nennt. Ich habe das nicht ins Blaue hinein behauptet, sondern auch einige Belege angeführt. Erman sagt, in den von mir angeführten Steller bedeute ins civile überall Rechtswissenschaft. Das ist aber gewiß nicht richtig für Auctor ad Herennium (1, 22): Haparte constitutionis Graeci in iudiciis, nos in iure civili plerumque utimur. Es handelt sich um eine Art des Plädierens, die im Strafverfahren oder im Verfahren vor dem Prator, in iure (civili), aber selbstverständlich nicht in der Rechtswissenschaft vor kommen kann. Ebenso kann in Cicero p. Caecina 72—75 ius civile nur Prozeß bedeuten. Ich habe mich lange genug abgemüht, diese Stelle mit Cic. p. Caec. 65—70 in Einklang zu bringen, und ius civile auch hier mit „Rechtswissenschaft“ zu übersetzen, bis ich eingesehen habe, daß das vergebliche Mühe ist, da Cicero gerade die Doppeldeutigkeit des Ausdruckes für seine retorischen Künste verwertet. Auch die Wendung leges de iure civili, die so gut beglaubigt ist, kann sich doch nicht auf Gesetze über 344 Original fron Dig )

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 15 die juristische Kunst beziehen. Und wenn Erman die Inschrift Ab iis omnibus dolus malus abesto et ius civile ausschließlich auf die rechtsverdrehende Kunst der Juristen beziehen will. so übersieht er, daß diese Kunst dem, der die Inschrift an bringen ließ, doch nur im Zusammenhänge mit einem Prozeß unangenehm werden konnte. Hierher gehört auch die von mir in meinem Buche in dieser Richtung nicht verwertete Stelle Cic. de orat. I, 170. Equidem propinquum nostrum, P. Crassum praecipue in hoc efferendum puto, quod, cum P. Scaevolae frater esset, solitus est ei persaepe dicere neque illum in iure civili satis facere posse, nisi dicendi copiam adsumpsisset... neque se ante causas amicorum tractare atque agere caepisse, quam ius civile didicisset Das Wortspiel ist nur verständlich, wenn man annimmt das (este) „in iure civili“ bedeute vor Gericht, das (zweite ius civile (didicisset) „Rechtswissenschaft“. Das, was ich über die Vorgeschichte des Ausdruckes ins civile sage, ist selbstverständlich nur Vermutung, aber ich habe es ausdrücklich als Vermutung bezeichnet. Vermutungen von viel kühnerer Art zieren die Werke unserer besten Männer. Endlich soll ins civile auch in der Bestimmung der Lex Coloniae Genetiae: iure civili vinctum habet alles Recht, leges und proprium ius civile, bedeuten. Ich habe angenommen s bedeute hier den Privatprozeß — die lex Coloniae Genetivae mit Einhandelt hier bekanntlich von der manus injectio — schluß der Privathaft, als Folge des Privatprozesses; die Bestimmung habe daher den Sinn der Geklagte sei in Privathaft zu halten (im Gegensatze zu den vincula publica). Gegen die Deutung: er halte ihn nach Zivilrecht gebunden, bemerke ich, es hätte dann secundum ius civile heißen müssen. 6) Erman ment: iure caesus esto biete eine zureichende Analogie. Aber lure bedeute hier etwas ganz anderes als dort, selbst nach 6) secundum ius civile : Frag. Vat. 168 (Ulpian); secundum has leges: ibid secundum legem Juliam Papiamve: (Collatio 16, 3, 4 (Paulus); secundum legen publicam: Gaius II 104, III 174). 345 riginal from Digitized by Googl DUNI

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 16 Erman, iure civili; jenes soll: nach den Bestimmungen des Zivilrechts bedeuten, dieses bedeutet: von Rechtswegen. Mit der Analogie ist es also nichts Das, was ich gegen Ermans Deutung dieser Worte iure civili im S. C. Trebellianum bemerkt habe, gilt hier in viel höherem Maße. Die Bedeutung, die Erman behauptet, kann er nicht einmal für Gains Zeiten als technisch nachweisen, er muß zugeben, daß sie auch damals noch nicht so gang und gäbe war, daß sie hätte gelehrt werden müssen; und ein Gesetz, zumal ein für die Provinzen bestimmtes, soll es ganz ohneweiters, ohne jede Erläuterung, in dieser Bedeutung gebraucht haben: Das glaube, wer da will. Erman, der mir immer die richtigen methodologischen Grundsätze der Auslegungskunst vorhält, hätte hier erwägen sollen, daß es nicht angeht, einen Ausdruck in einer Bedeutung zu nehmen, die sich in keinem der zahlreicher gleichzeitigen oder zeitlich nahe stehenden Zeugnisse (Cicero u. a.) findet. Ich habe mich aber bei der Auslegung nach Mög lichkeit an die für die Zeit der Urkunde nachweisbare Bedeutung gehalten. lus civile in der späteren, alles Recht nichtprätorischen Ursprungs umfassenden Bedeutung läßt sich daher in der vor severischen Zeit, wie ich im Buche hervorgehoben habe, nur zweimal nachweisen: bei Gaius III, 34, 37. Ich habe die Stellen für spätere Einschübe erklärt, weil sie sich nur lose und äußerlich an das Vorhergehende an schließen, ohne Störung des Zusammenhanges auch ausgelassen werden könnten; entscheidend war für mich aber, daß sie der von Gaius sonst in seinem ganzen Buche festgehaltenen Termino logie widersprechen, ein Gesichtspunkt, der, wie jeder Philologe zu geben wird, als durchgreifend bezeichnet werden kann. Erman meint, der Schlußsatz des § 34— nur den halte ich für eingeschoben nicht den ganzen § 34 — könne unmöglich aus dem Zusammen hange gestrichen werden; ich darf wohl jedem, der sich durch Augenschein überzeugen will, ruhig das Urteil darüber über lassen. Ebenso sei, meint Erman, eine Streichung von Gaius III, 37 unmöglich, da Gaius sonst nicht alle Fälle der bonorum possessio sine re erwähnt hätte. Wie oft habe ich es mir von Erman sagen lassen müssen, daß die klassischen Juristen nicht pedantisch, sondern klassisch waren, daß sie nie darauf aus¬ 346 Original fron-Digitized by UNIVERS

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 17 gingen, alles zu sagen, daß Gains immer nur bestrebt war, omnia iura quasi per indicem tetigisse; wo sind jetzt alle diese Lehren? Als ob es nicht ebenso gut möglich wäre, daß ein Nachfolger des Gaius, der sein Lehrbuch benützte, eine Lücke in seiner Ausführung entdeckte und sie in seiner Art 3 ausfüllte. Darüber hat mir aber Erman vor allem die Aufklärung vorenthalten, warum Gaius sonst nirgends als auf dem einen Blatte des Veroneser Manuskriptes, hier aber zweimal von der von ihm sonst so streng festgehaltenen Ausdrucks weise abweicht? Auch die Sprache von Gaius III, 37 ist nicht gaianisch — schleppend und verklausuliert. Freilich soll nach Erman schon Pomponius dem ins honorarium ius civile in demselben Sinn entgegengestellt haben wie die severischen Juristen. Wie beweist das Erman? Im Enchiridionbruchstück, wo man die Belege vor allem suchen würde, findet sich nichts, und das allein ist schon ein starker Gegenbeweis. Erman beruft sich aber auf Ulpian, D. (13, 5), 1, 8; 3, 1; obwohl Ulpian hier nicht mit einem Worte andeutet, daß er die Wendung: quod iure civili debebat, Pomponius entnommen hat; und auf Pomponius D. 50, 17, 27, wo er mit Wlassak, der jedoch selbst an der Richtigkeit seiner Annahme zweifelt, in dem Satze: nec ex praetorio, nec ex solemni jure privatorum conventione quicquam immutandum est, anstatt „ex solemni iure vermutet „ex civili iure. Mir scheint es aber zweifellos, daß hier, wie ich schon in meiner Schrift S. 194 angedeutet habe, eine der vielen Wendungen vorliegt, die den Grundsatz ins publicum privatorum pactis mutari non potest zum Ausdrucke bringen. Das ergibt sich aus der weiteren Ausführung: quia actionum modus, aut lege aut per praetorem introductus privatorum patis non infirmatur. Das „lege aut per practorem entspricht einem ex praetorio aut ex publico, nicht aber ex civili iure. Der Ausdruck ius solemne bedeutet daher entweder ins publicum der eine Abart, vielleicht ins publicum mit Ausschluß des ius praetorium, das sonst zum ius publicum gezählt wird (S. 175) gewiß aber nicht ins civile. Und auf Grund solcher Zeugnisse, einer höchst zweifelhaften Auslegung der D. 13, 5, 1, 8 und einer noch zweifelhafteren Berichtigung der D. 50, 17, 27 schreibt Erman „Verfasser übersieht, daß jedenfalls (1) Pom 347 Original from ARVARD UNIVERSI

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 18 ponius die spätere Terminologie schon hat.“ Ich übersehe gar nichts, Erman übersieht, daß er nichts bewiesen hat. Von der berühmten Papinianstelle D. 1, 1, 7 habe ich als wahrscheinlich angenommen, sie habe sich ursprünglich nur auf das Aktionenrecht oder Erbrecht bezogen und erst die Schere der Kompilatoren habe ihr die heutige allgemeine Bedeutung gegeben. Dafür habe ich angeführt, daß die Stelle aus dem zweiten Buche der systematisch geordneten Definitiones ent nommen ist, die die Theorie der Rechtsquellen im ersten Buche behandelt haben, und daß der Gegensatz des ins civile und ins honorarium auch bei den severischen Juristen sich ausschließlich auf das Aktionen- und Erbrecht beschränkt hat, daß er insbesondere auf das Strafrecht oder Familienrecht nie bezogen worden ist. Gegen den ersten Grund führt Erman einiges an, was an sich berechtigt erscheint. Sachlich stellt er sich aber auf meine Seite, indem er meint, Papinian habe diese Erörterung nicht in der Theorie der Rechtsquelle, sondern wo anders bei einer Einzelfrage vorgebracht: dann ist es aber nicht unwahrscheinlich, daß er diese Lehre auch nur mit Einschränkung auf die Einzelfrage vortrug. Da steht Ansicht gegen Ansicht, keine ist bewiesen und keine bei dem heutigen Stande der Überlieferung widerlegbar; ich war aber gewiß berechtigt, meine von der herrschenden Lehre abweichende Annahme, für die vieles spricht zur wissenschaftlichen Erörterung zu stellen. Mehr als das wollte ich nicht. Erman fügt aber hinzu: „Auf der anderen Seite lag gerade diese Interpolation den Kompilatoren fern.“ Er bezieht sich dabei auf den von mir erbrachten Beweis, daß „civilis in Justinians Gesetzen „fast nur als Gegensatz von ecclesiasticus, militaris, crimen gebraucht wird“. Ich habe daraus geschlossen, der Ausdruck sei in der Bedeutung, die er im klas sischen und nachklassischen Latein (bei den vorklassischen und klassischen Juristen) hatte, den Kompilatoren nicht mehr geläufig gewesen; Erman geht aber weiter, er meint, „daß das civilis und honorarius den Kompilatoren nicht besonders sympathisch war“. Das ist jedoch etwas ganz anderes, als das, was ich behaupte. Ein Ausdruck kann jemand nicht geläufig sein, weil er veraltet ist oder in der Gegend, wo jemand lebt, unge 348 Original fron¬ Dig D'UNIVERS

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 19 bräuchlich, ohne daß er ihm irgendwie unsympathisch wäre; man wird ihn ohneweiters stehen lassen, wenn man ihn in einem Schriftstück findet, an dem Verbesserungen oder Änderungen vorzunehmen wären. Es ist Erman aber nicht gelungen, nachzuweisen, daß die Kompilatoren irgendwo den Ausdruck durch einen andern ersetzt hätten, auch nicht in D.50, 17, 27. Am wenigsten ist aus dieser Feststellung zu entnehmen, daß die Kompilatoren D. 1, 1, 7 nicht so beschnitten oder so aus dem Zusammenhänge gerissen hätten, daß sie dadurch eine andere, allgemeinere Bedeutung erhalten hätte, als sie ursprünglich gehabt hat. Erman wendet sich nun gegen meine Ausführungen: der Gegensatz der actio civilis und honoraria sei den vorseverischen Juristen nicht bekannt gewesen; bei den vorseverischen Juristen heiße actio civilis, obligatio civilis, wie ich durch zahlreiche Belege erhärte, stets rechtswirksamer Anspruch, rechtswirksame Klage. Auf meinen wichtigsten Grund, daß der Gegensatz actio civilis — honoria in den Institutionen von Gaius nicht vorkommt, geht er merkwürdigerweise gar nicht ein. Und doch ist das immerhin der Rede wert, denn hier kann Erman nicht sagen, Gaius habe sich damit begnügt, omnia iura quasi per indicem tetigisse; der Gegensatz spielt in der severischen Überlieferung eine so große Rolle, daß er von Gaius unbedingt hätte erwähnt werden müssen, wenn er ihm schon in demselben Sinne bekannt gewesen wäre. Dazu kommt aber noch, daß der Gegensatz der Sache nach zweifellos schon bei den ilteren Juristen und in den Institutionen von Gaius vorkommt nicht nur in den von mir (S. 51 flg.) angeführten Stellen, sontern besonders deutlich in G. IV, 112, wo die actiones, quae - *) An dieser Stelle möge ein von Kipp, Quellenkunde, S. 94, A. 33 erobener Einwand erwähnt werden: „Die Ungültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten führt Ehrlich auf das ius civile in seinem Sinne zurück und doch hat Alibrandi bewiesen, daß sie auf einem Gesetz des August beruht.“ Als ich mein Buch schrieb, war mir Alibrandis Arbeit nicht bekannt; seither habe ich sie gelesen, finde aber keinen Anlaß, meine Ansicht zu ändern. Daß das Verbot der Schenkung unter Ehegatten nach der L. Cincia entstanden sein muß, war schon früher bekannt; daß es noch im ersten Jahrhundert vor unserer Zeitrechnung nicht bestand, ist nicht erwiesen. Das letzte ergibt sich selbstverständlich nicht aus der praesumptio Muciana; diese war im ersten Jahrhundert vor Christo mit dem Verbot der Schenkungen eben so gut vereinbar wie zur Zeit Pomponius, der darüber beriginal 349 from Digiti IV T

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 20 ipso iure competunt, denen entgegengesetzt werden, quae a prae tore dantur. Warum hat Gaius also hier und an vielen anderen Stellen, wo er tatsächlich von den actiones civiles und honorariae spricht, nicht angegeben, die ersten hießen actiones civiles, die anderen actiones honorariae? Für den Hinweis auf Gaius II, 112 bin ich daher Erman zu Dank verpflichtet. Nun findet sich aber der Ausdruck actio civilis als Gegen satz zur actio honoraria in der vorseverischen Überlieferung viermal in D. 30, 28, pr; 4, 9, 3, 1; 46, 1, 11; 5, 5, 2. Die Gaiusstelle D. 5, 5, 2 lasse ich nicht gelten, da sie zweifellos interpoliert ist. Erman wendet ein, die Interpolation des Ausdruckes actiones civiles sei bei der geringen Sympathie der Kompilatoren für diesen Ausdruck nicht anzunehmen. Was von dieser geringen Sympathie zu halten ist, habe ich bereits ausgeführt; sie beweist jedenfalls nicht, daß der Ausdruck nicht ursprünglich eine ganz andere Bedeutung gehabt hatte, als er jetzt infolge der Interpolation hat. Jedenfalls hat Gaius nicht mehr Sympathie für den Ausdruck gehabt als die Kompilatoren, denn er kommt bei ihm nur dieses eine Mal vor, also genau so oft wie bei Justinian. Im übrigen will ich darauf hinweisen, daß Erman sich anderwärts begnügt, eine Interrichtet, ja sie wurde sogar, wie die Stellung der D. 24, 1, 51 im Digestentitel de donationibus i. v. et und C. 5, 16, 6 beweist, mit dem Verbot in einen gewissen Zusammenhang gebracht. Ebensowenig beweist D. 48, 11, 1, 1 etwas; daraus, daß die Geschenke unter Ehegatten nicht dem Rückforderungsrecht der lex Juli de repetundis unterliegen sollten, folgt noch nicht, daß sie gültig waren. Über dies ist nach Mommsen, Strafrecht S. 716, A. 4 anstatt uxore vielmehr uxorisve zu lesen. Wenn Alibrandi zweifelt, daß ein Verbot dieser Art überhaupt gewohnheitsrechtlich entstanden sein konnte, so mag das immerhin richtig sein Es ging auch nicht aus dem eigentlichen Gewohnheitsrechte, sondern aus dem Juristenrechte hervor. Wer weiß, wie ganz verschieden die römischen Jurister gesetzliche Bestimmungen und solche des Juristenrechtes behandelten, wie gan= anders ihre Terminologie in beiden Fällen war, der kann darüber gar nicht zweifeln, wie das Verbot entstanden ist; nicht ein Wort unserer Überlieferung deutet auf eine gesetzliche, alles deutet auf eine Entstehung durch Juristenrecht ganz abgesehen von der nach Alibrandis Ansicht interpolierten D. 24, 1, 1 hin So das zweite acceptum est in D. 24, 1, 1, das gewiß nicht interpoliert ist, die Art der Begründung in D. 24, 1, 2, das maiores nostri in D. 24, 1, 3, pr.; iure vulgato in D. 24, 1, 32, 24. Nirgends ein Hinweis auf die Gesetzesworte, nirgenddie Spur eines Bestrebens, die Entscheidungen auf Gesetzesworte zu gründen; überall nur Juristenrecht. — So auch Nikolski, vgl. Krit. V. J. S., Bd. 45, S. 163 fl. 350 Original fron¬ D VERS D

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 21 polation nachzuweisen, um unbedenklich weitere Interpolationen an derselben Stelle anzunehmen (S. 424). Die Stellen: D. 30 28 pr. und D. 4, 9, 3, 1 lasse ich nicht gelten, da Aristo und Pomponius hier nicht unmittelbar überliefert sind, sonder durch Ulpian; Aristo konnte ganz gut actiones legitimae es handelt sich um eine Vermächtnisklage — Pomponius a. iuris civilis geschrieben und Ulpian, der beide Ausdrücke geflissent lich vermeidet, daraus a. civilis gemacht haben. Erman bemerkt vor allem, die Vermächtnisklage sei nicht a legitima gewesen da sie sich nicht unmittelbar auf das Gesetz gestützt habe Das halte ich für ganz richtig (vgl. Beiträge S. 107, A. 2 und D. 36, 6, 13), aber es ändert nichts an der Sache; dann wird Aristo eben wie Julian und Pomponius an anderer Stelle, actio iuris civilis (nicht a civilis) geschrieben haben Gegenüber der Annahme, Aristo und Pomponius habe nicht so geschrieben, wie sie von Ulpian angeführt werden, beruft sich Erman auf Ulpians „allgemeine Korrektheit“, die sich auch im Zitieren geäußert habe. Dies hält gegenüber D. 4, 9 3, 1 gewiß nicht vor, wo Ulpian Pomponius nicht anführt, sondern bloß dessen Ausführungen dem Inhalte nach wiedergibt. Und von Ulpians besonderer Sorgfalt im Zitieren habe ich nie etwas bemerkt. Pernice, der Ulpians Eigenart besser als sonst jemand studiert hat, hebt, so viel ich sehe, diese Eigenschaft Ulpians nicht hervor; wohl aber führt er aus daß Ulpian die meisten von ihm angeführten Schriftsteller vielleicht sogar Julian, gar nicht in seiner Bibliothek gehabt daher aus zweiter Hand zitiert habe. Spricht das für eine besondere Gewissenhaftigkeit im Zitieren? Daß er „in der Be zeichnung divus so peinlich korrekt ist, kann bei einem Höfling noch einen anderen Grund haben als den der großen Gewissen haftigkeit. Erman, der meine „interessante Feststellung“ gerne aner kennt, daß civilis in der hergebrachten Bedeutung in Justiniani schen Gesetzen fast gar nicht mehr vorkomme, unterläßt es ganz, eine andere, mindestens gleichwertige Feststellung hervor zuheben: daß die Ausdrücke a. legitima und a. iuris civilis bei den vorseverischen Juristen ziemlich häufig, bei den nachseveri schen Juristen fast gar nicht mehr vorkommen; nur Paulus haa. iuris civilis einmal, aber im Sinne der späteren Terminologie, 351 Original from

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 22 a. legitima zweimal, dabei nur einmal in der technischen Bedeutung. Da die Überlieferung der severischen Juristen mindestens fünfmal so stark ist wie die der vorseverischen, beide Ausdrücke daher bei ihnen nach der Wahrscheinlichkeitsrechnung fünfmal so häufig vorkommen müßten, so ist ein Zufall wohl ausgeschlossen, und man muß annehmen, daß beide Ausdrücke den severischen Juristen nicht mehr geläufig waren. Hier kann man aber wohl weiter gehen und behaupten, daß die Ausdrücke von ihnen geflissentlich vermieden worden sind: denn auf einer bloßen Änderung des Sprachgebrauchs kann das unmöglich beruhen; vor allem ändert sich der Sprachgebrauch nicht so gründlich in einer kurzen Spanne Zeit, wie die zwischen Maecian und Papinian und dann handelt es sich um technische Ausdrücke, die von der gewöhnlichen Änderung der Sprache nicht berührt werden. Und welcher Grund ist für diese geflissentliche Vermeidung zweier hergebrachter technischer Bezeichnungen den bar? Ich habe ihn darin gefunden, daß die severischen Juristen eine neue Terminologie eingeführt haben, die die alten actiones legitimae und actiones iuris civilis in der Bezeichnung actiones civiles zusammenfaßt. Daher hat Ulpian sogar in der hergebrachten Einteilung der actiones poenales die actiones legitimae und ex lege durch actiones civiles ersetzt. Warum soll also Ulpian nicht auch sonst bei Anführungen aus älteren Juristen ihre Terminologie durch die neue ersetzt haben? Das gilt vor allem für Ulpian, der an der neuen Terminologie ganz ausnahmslos festhält, und ist am wahrscheinlichsten in Betreff der actio iuris civilis, die bei keinem severischen Juristen mehr in der technischen Bedeutung vorkommt und wegen des ihn lichen Klanges mit der a. civilis mißverständlich war. Ich war daher aus diesem Grunde zur Annahme berechtigt daß Ulpian auch beim S. C. Trebellianum den mit Rücksicht auf die neue Terminologie ganz mißverständlichen Wortlaut mit der Terminologie seiner Zeit in Einklang zu bringen bestrebt war, und führte auf inn, nicht auf eine Interpolation, die bekannte Verfälschung zurück: actiones quae in heredem heredibusque dari solent anstatt actiones quae iure civili heredi et in heredem competunt. Wenn sich Erman dagegen auf Ulpians Gewissenhaftigkeit beim Anführen von Schriftstellern 352 riginal from S

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 23 und auf die Abneigung der Kompilatoren gegen die Bezeichnung ius civile und ius honorarium beruft, so hält das gegenüber den von mir bereits Ausgeführten nicht Stand. Daß die Stelle sonst interpoliert ist, mag richtig sein; aber Erman läßt diesen Grund bei Gaius D. 5, 5, 2 nicht gelten. „Ob je ein Positivjurist ein neueres Gesetz, das er kommentiert, im Wortlaut derart verändert hätte?“ Im Mittelalter ist es bekanntlich sehr häufig geschehen; wie weit es römische Juristen bei neueren Gesetzen getan haben, darüber fehlt es an Untersuchunger und, was vor allem in die Wagschale fällt, an Materiale für Untersuchungen. Daß sie bei Anführungen aus den XII. Tafeln nie nach wörtlicher Genauigkeit strebten, ist bekannt Erman bemerkt überdies selbst, daß die Interpolation nicht mit der sonstigen Übung der Kompilatoren übereinstimmt: sie pflegen im allgemeinen umgekehrt die a quae datur gerne in „quae competit zu verwandeln. Gegen eine Interpolation und für die Verfälschung durch Ulpian spricht endlich der Um stand, daß in seinem uns erhaltenen Kommentar zum S. C. Tre bellianum von den es quae iure civili competunt nicht die Rede ist. Erman meint selbstverständlich das sei von der Kompilatoren gestrichen worden; warum ist aber der Kom mentar von Paulus nicht gestrichen: Erman findet aber noch ein fünftes Mal bei einem vorseverischen Juristen eine actio civilis: in der Ulpianstelle D. 2, 14, 7, 2, wo actio civilis gleichfalls dem dort angeführten Aristo gehöre, „was Verf. bloß mit einem Exzerpt arbeitend zu Unrecht bezweifelt. Welchen Sinn hat der von Erman hier und in der Ein leitung, also wiederholt, erhobene Vorwurf, ich hätte bloß mit Exzerpten gearbeitet: Ich kann es Erman versichern daß ich die Digesten (in Mommsenscher Ausgabe) besitze und häufig genug nachgeschlagen habe. Muß ich hier wirklich der Öffentlichkeit, die das doch gar nichts angeht, darlegen wie ich gearbeitet habe? Es soll, da mich Erman dazu zwingt in aller Kürze geschehen. Ich habe das Material für mein Buch jahrelang gesammelt und auf Zetteln notiert. Als ich zu Ausarbeitung schritt, ordnete ich die Zetteln systematisch, die verzeichneten Stellen häufig nachschlagend. In die Hand schrift übertrug ich die Stellen aus den mir vorliegen Ehrlich. 3 353 Original for Digitized by Google IARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 24 den Ausgaben selbst. Von nun an hatte ich allerdings in der Regel nur mehr diesen Auszug vor mir stiegen mir aber in der Folge irgend welche Bedenken auf, so schlug ich immer wieder die betreffende Stelle selbst nach. Wird sonst von jemand anders gearbeitet: Dagegen muß ich aber ernstlich Verwahrung einlegen, daß Erman so schwerwiegende Vorwürfe gegen mich erhebt, mich aber gleichzeitig falsch zitiert. Es ist nämlich gar nicht wahr, daß ich bestreite, obl. civilis in D. 2, 14, 7, 2 rühre von Aristo her. Ich nehme vielmehr an (Beiträge S. 113), der Ausdruck obligatio civilis sei echt, rühre von Aristo her und bedeute: „wirksamer, nicht, wie häufig behauptet worden ist, ein auf dem ius civile beruhender Anspruch“. Diese Stelle aus meinem Buche wird von Erman selbst S. 436, A. 1 wörtlich angeführt, so daß es ganz unbegreiflich ist, wie er dazu kommt, mir Dinge in den Mund zu legen, die ich gar nicht gesagt habe, um dann daran den Vorwurf zu knüpfen, ich hätte mit Exzerpten gearbeitet. Ich bin in der Lage, noch heute aus dem Gedächtnisse anzugeben, wie ich zu der Ansicht gekommen bin, die ich im Buche vortrage, und hoffe, Erman wird den Vorwurf, der mich empfind lich trifft, loyalerweise zurücknehmen. Ich habe in der Tat anfänglich gemeint, Ulpian habe auch hier aus Aristos obligatio iuris civilis eine obligatio civilis gemacht. Es spricht auch gerade hier sehr vieles dafür: vor allem D. 19, 5, 16, 1, dann aber ge rade der zweite Teil der D. 2, 14, 7, 2, dessen Nichtbeachtung mit Erman vorwirft. Aus beiden Stellen, insbesondere auch aus dem Schulstreit zwischen Julian und Maurician, von dem Ulpian hier berichtet (esse enim contractum quod Aristo aux dicit unde haec nascitur actio ergibt sich, Aristo habe den Satz aufgestellt, überall wo eine aus vorliege, entstehe eine vertragsmäßige Verbindlichkeit; diese Verbindlichkeit bezeichnet Aristo bei Ulpian im ersten Teil der Stelle als obligatio civilis, im zweiten als actio civilis; Pomponius aber, dem offenbar dieselbe Stelle bei Aristo vorlag, läßt ihn in einem Falle, wo kein vorlag. sagen: nullam iuris civilis actionem esse. Da die Anführung bei Pomponius jedenfalls die unbedenklichere ist, so wäre hier für 354 Original fron

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 25 meine Annahme Ulpianscher Willkürlichkeiten bei der Anführung 1 älterer Juristen ein interessanter Beleg gefunden. Aber gewichtige Gründe haben mich veranlaßt, diese Auslegung aufzugeben. Vor allem liegt kein Grund vor, den Schulstreit zwischen Julian und Maurician mit Aristo in unmittelbaren Zusammenhang zu bringen, also den zweiten Teil der D. 2, 14, 7, 2 für die Feststellung des von Aristo etwa gebrauchten Ausdruckes zu verwerten. Dann aber ist der Ausdruck obligatio iuris civilis, den Aristo nach dieser An nahme ursprünglich geschrieben haben sollte, nirgends bezeugt man müßte daher annehmen, daß Aristo actio iuris civilis geschrieben und Ulpian daraus obligatio civilis gemacht habe; je mehr Änderungen notwendig erscheinen, um so un wahrscheinlicher sind sie. Endlich spricht dagegen die merk würdige Nebeneinanderstellung: eleganter Aristo Celso repondit esse obligationem hoc aux esse et hinc nasci civilem obligationem. Dadurch wird einerseits die Anderung actio iuris civilis in obligatio civilis noch unwahr scheinlicher, anderseits eine andere Auslegung sehr nahe gelegt obligatio civilis bedeute vollwirksamer Anspruch; eine Bedeutung, die obligatio civilis, sehr häufig, wie ich nachge wiesen habe, bei den Aristo zeitlich näherstehenden Juristen annimmt. 8) Daher vertrete ich in meiner Schrift die Ansicht nicht, wie Erman mir zumutet, der Ausdruck obligatio civilis rühre nicht von Aristo her, sondern ich nehme an, obligatio civilis bedeute hier einen wirksamen Anspruch. Daß ich irgend vo, wie Erman behauptet (S. 435), von einer obligatio iuris vilis gesprochen hätte, finde ich nicht; sollte es doch der Fall sein, so wäre es ein übersehenes Überbleibsel meiner alteren Auslegung der D. 2, 14, 7, 2. Außerordentlich interessant ist Ermans Schlußsatz der Anm. 1 auf S. 436. Auf den in D. 2, 14, 7. 2 von Ulpian erzählten Schulstreit zwischen Julian und Maurician sich beziehend, meint Erman, er habe sich gedreht um die Schlag 2) Ausgeschlossen ist es allerdings nicht, daß der Ausdruck obligatio civilis von Ulpian herrührt. Er kommt bei Ulpian in derselben Bedeutung vor D. 24, 1, 32, 1. 3 355 riginal from Digitized by 0 T ARVARD UNIVE 3

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 26 worte der actio in factum a praetore danda und der actio civilis (d. h. quae iure civili competit, S. C. Trebellianum; quaipso iure competit, G. IV. 112). Da steht einem doch wirklich der Verstand still. Seit Jahren kämpft Erman mit allen Waffen des Geistes und der Gelehrsamkeit eine erbitterte Fehde gegen Pokrowsky, dem er nachweist, nicht jede pratorische actio sei eine actio in factum, und die actio mit der intentio iuris civilis sei nicht dasselbe wie die actio civilis, da auch prorische Klagen dazu gehörten. Jetzt auf einmal kennt er keinen anderen Gegensatz zur actio in factum, als die actio civilis actio quae ipso iure competit und actio quae iure civili competit. Ich stehe vor einem psychologischen Rätsel. Bis es ge löst wird, halte ich es mit dem alten Erman und nehme an Mauricians civilis incerti actio in D. 2, 14, 7, 2 sei nichts anderes als Labeos civilis actio (in factum?) in D. 19, 5 1. 2 und Pomponius civilis actio incerti in D. 19, 5, 16 pr., nämlich eine actio mit einer intentio iuris civilis, wie dies insbesondere aus Neratius, D. 19, 5, 6 hervorgeht (Beiträge S. 110) Es bleibt nur noch eine vorseverische Stelle, in der von einer actio civilis im Gegensatze zur actio honoraria die Rede ist: die Julianstelle D. 46, 1, 11. Ich versuche in meiner Schrift zu beweisen, diese Wendung rühre hier nicht von Julian her, Julian habe obligatio civilis naturalis ge schrieben, wie dies insbesonders daraus hervorgehe, daß bei Venuleius D. 14, 6, 18, wo die Stelle zum zweitenmal über liefert ist, nicht von actio civilis und honoraria, sondern von obligatio civilis und naturalis die Rede ist Gegen meine Annahme, der Text der D. 46, 1, 11 se durch einen Abschreiber, der ein Glossem verwertet habe, verdorben — einen Tribonianismus anzunehmen, sehe ich keinen genügenden Anlaß — wendet Erman ein, das sei unmethodisch; man müsse zunächst an der Überlieferung festhalten. Das ist ein wohlfeiles Argument; wenn es wahr wäre, daß jeder Text so bleiben muß, wie er überliefert ist, dann wären wir mit den Text verbesserungen rasch fertig. Ich erlaube mir, seiner Methodologie eine andere entgegenzusetzen: Jede Wendung darf verdächtigt werden, die sich bei einem Schriftsteller nur ein 350 Original from itized by ARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 2 einzigesmal findet, sie ist verdächtig, wenn sie sich auch bei keinem seiner Zeitgenossen mehr findet. Daß actio civilis als Gegensatz zur honoraria bei Julian sonst nirgends vorkommt muß Erman zugeben, daß sie sich auch sonst bei keinem vorseverischen Juristen nachweisen läßt, ist nach dem, was ich in meinem Buche und hier ausgeführt habe, kaum zu bestreiten. Das allein würde daher genügen, um die Wendung in D. 46 1, 11 verdächtig zu machen. Erman wirft mit Recht die Frage auf, warum Julian in D. 46, 1, 11 von einer actio statt obligatio civilis et honoraria spricht, da fideiussio für eine actio doch etwas Ungewöhnliches ist. Er meint aber, das gehöre zu demselben (archaisierenden) Purismus, wie Julians Abneigung gegen ins prae torium; des Prators Schöpfungen werden nicht gerne als ins obligatio bezeichnet. Daß Julian aber aus archaisierendem Purismus actio honoraria geschrieben hätte, ist neu, seit Wlassak pflegt man anzunehmen, daß er aus diesem Grunde iudicium honorarium (wie in D. 9, 4, 39, pr.) geschrieben hat. Für die Echtheit spricht also auch das nicht. Es handelt sich in der Julianstelle um die Entscheidung, daß der Gläubiger, der einem Haussohne gegen das SC. Macedonianum ein Darlehen gewährte, nach dessen Tode vom Vater keinen fideiussor erhalten könne. Wie begründet Julian die Entscheidung? Der Überlieferung zufolge einmal: quia neque civilem neque honorariam actionem habet; das anderemal: quia nulla obligatio aut civilis aut naturalis supersit. Welche der beiden Überlieferungen ist echt? Es ist klar, daß es für Julian nahe lag, zu sagen, nach dem Tode des Haussohnes sei nicht nur keine vollwirksame, sondern nicht einmal eine (durch das S. C. Macedonianum entkräftete) obligatio naturalis mehr vorhanden, für die sich der fideiussor verbürgen könnte. Lag aber für ihn irgend ein Anlaß vor, zu versichern, daß keine actio honoraria übrig bleibe. Zumal er so oft die Frage nach der Zulässigkeit der Bürgschaft für eine obligatio naturalis auf wirft, nie aber die, gar nicht zweifelhafte, Frage der Zulässig keit der Bürgschaft für eine actio honoraria? Erman wendet ein, es sei doch von der actio de peculio, also von einer actio honoraria, die Rede. Das ist richtig, aber: 1. von der actio de 357 Original from Digitize VARD UNI

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 28 peculio ist die Rede nicht in der Julianstelle (D. 46, 1, 11). sondern in der Venuleiusstelle (D. 14, 6, 18); 2. bestreitet Erman entschieden, daß die Venuleiusstelle und die Julianstelle mit einander irgend etwas zu tun haben; 3. wird gerade in der Venuleiusstelle nicht die actio civilis der actio honoraria, sondern die obligatio civilis der obligatio naturalis entgegengesetzt. 2) Die Hauptsache ist aber, ob die Julianstelle D. 46, 1, 11 und die uns von Venuleius D. 14, 6, 18 überlieferte dieselben sind. Erman bestreitet das; Julian D. 46, 1, 11 spreche von einer durch das S. C. Macedonianum entkräfteten Darlehensforderung, in der Venuleiusstelle sei am Schlusse von einer actio de pe culio die Rede, die doch bei einer durch das S. C. Macedonianum entkräfteten Darlehensforderung ausgeschlossen gewesen sei. Folglich handelte es sich in der Venuleiusstelle überhaupt nicht im eine Darlehensforderung gegen den Haussohn, daher um einen ganz anderen Fall als in der Julianstelle. Besonders schlüssig ist das gewiß nicht. Ich sehe nicht ein, warum Julian, nachlem er den Fall einer durch das S. C. Macedonianum entkräfteten Darlehensforderung erledigt hatte, sich nicht dem Fall einer a de peculio zugewendet haben soll, um auch darüber einige Worte zu sagen. Es hat doch einen guten Sinn, wenn man ihn lehren läßt, der Gläubiger, der einem Haussohn gegen das S. C. Macedonianum ein Darlehen gewährt hat, kann nach dessen lode vom Vater einen Bürgen nicht erhalten, denn es besteht veder eine vollgültige, noch eine natürliche Forderung mehr. und auch eine Erbschaft gibt es nicht, für die sich die Bürgen verpflichten könnten; allerdings (plane) liegt keine durch das S. C. Macedonianum entkräftete Forderung vor, besteht (viel¬ 2) Oder sollte mich Erman wieder einmal mißverstanden haben? Sollte er mich, nunmehr zum viertenmale, einen baren Unsinn sagen lassen und mich dann siegreich“ bekämpfen? Sollte er wirklich glauben, ich hätte geschrieben Julian erwähne eine Bürgschaft für eine actio honoraria überhaupt nirgends Aber ich sage (S. 111) nicht: „die Bürgschaft“, sondern „die Frage der Bürgschaft“, sage nicht: „wird von Julian nicht erwähnt“, sondern wird aufgeworfen“, „wird nicht erörtert, sage nicht: „eine Bürgschaft für eine actio honoraria“, sondern die Bürgschaft für eine a honoraria“. Ich drückmich so deutlich aus, daß ich ein Mißverständnis für unmöglich halte; ich kann Erman daher nur so verstehen, wie ich es im Texte darlege. 358 riginal fron Digitized by RD UNIVERS

Prof. Ehrlich: Recht und Prator. 29 mehr) eine actio de peculio gegen den Vater fort, dann kann er für diese actio de peculio einen Bürgen vom Vater erhalten. Versuchen wir nun nach den von Erman empfohlenen methodologischen Grundsätzen der Wahrheit uns zu nähern durch Wahrscheinlichkeiten“. Es ist gewiß sehr wahrscheinlich, daß Venuleius in der uns überlieferten Stelle D. 14, 6 18 von dem S. C. Macedonianum gehandelt hat; wie käme denn diese Stelle sonst in den Digestentitel: De Senatusconsulto Macedoniano? Wenn Erman glaubt, es sei ein Versehen der Kompilatoren, das sich daraus erkläre, daß Julian das Problem von D. 14, 6, 18 im unmittelbaren Anschluß an D. 46, 1 11 erörterte, so ist das wieder höchst unwahrscheinlich; ein solches Versehen würde voraussetzen, daß die Kompilatoren bei der Aufnahme von D. 14, 6, 18 nicht bloß den Venuleius sondern auch den Julian vor sich hätten, beide verglichen und schließlich — nicht die Julianstelle aus Julian sonder aus Venuleius ausgezogen hätten; wozu das? Paßte ihnen bei Julian etwas nicht, so konnten sie ja interpolieren. Es ist end lich auch in höchstem Maße unwahrscheinlich, daß Venueius, wenn er in einem vom S. C. Macedonianum handelnden Abschnitt Julian anführt, nicht eine Stelle anführt, die das S. Consultum Macedonianum behandelt, sondern irgend eine andere. Alle Wahrscheinlichkeiten sprechen also dafür, daß Julian in der von Venuleius ausgezogenen, in diesem Auszug in den Digestentitel De Senatus consulto Macedoniano aufgenommenen Stelle eine durch das Senatusconsultum Macedonianum entkräftete Darlehensschuld besprach. Und nun die Wahrscheinlichkeiten der beiden Julianstellen. Es ist offenbar höchst unwahrscheinlich, das ein romischer Jurist, zumal ein so wortkarger wie Julian, nachdem er ausgeführt hätte, daß der Gläubiger des Haussohnes nach dessen Tode vom Hausvater für die durch das S. C. Macedonianum entkräftete Darlehensschuld keine Bürgen mehr erhalten kann, da ihm gegen den Hausvater weder eine actio civilis noch eine actio honoraria zustehe, dann, wie Erman will, in unmittelbarem Anschlusse, mit derselben Ausführlichkeit und fast mit denselben Worten, entscheide, der Gläubiger könne nicht nur für eine Darlehensschuld, sondern auch für eine andere Schuld 359 Original fron ARVARD UNIVERSIT

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 30 des Haussohnes nach dessen Tode keinen Bürgen mehr erhalten, da eine obligatio civilis oder honoraria nicht mehr bestehe. Selbst Ulpian, geschweige denn Julian hätte beide Fälle zu sammengezogen. Es ist aber auch höchst unwahrscheinlich daß Julian an der Stelle, in der er von der durch das S. C. Macedonianum entkräfteten obligatio naturalis sprach, hervorgehoben hätte, es bleibe nach dem Tode des Haussohnes weder eine actio civilis, noch eine a. honoraria übrig, während er an der Stelle, wo er die a. de peculio in Betracht ziehen wollte von einer obligatio civilis — naturalis sprach. Man kommt also wenn man von der Ermanschen Hypothese ausgeht, aus den Unwahrscheinlichkeiten gar nicht heraus. Erman findet jedoch (S. 438, A. 1), daß die in den beiden Julianstellen entschiedenen Fälle durchaus nicht übereinstimmen. In D. 46, 1, 11 handle es sich um Bürgen, die vom Vater gegeben wurden, in D. 14, 6, 18 „setzt Julian als Bürgschaftssteller zuerst den Sohn voraus, denn im Schlußsatz wird der Vater als Bürgschaftssteller in Gegensatz gestellt zu dem Fall des ersten Satzes: plane a patre... fideiussorem recte accipit. Nach Erman wäre also D. 14, 6, 18 dem Sinne nach ergänzend so auszulegen: Creditorem filiifamilias, mortuo eo fideiussorem (scil. a filiofamilias) accipere non posse, Julianus scribit ... Da ich meinen eigenen Augen und meinem eigenen Verstände nicht traute, habe ich mehrere Bekannte zu Rate gezogen und alle bestätigten es mir: Erman meint es also wirklich so. Der gewissenhafte Mann war also noch nach seinem Tode für die Sicherheit seiner Gläubiger besorgt. Es möge mir gestattet sein, die Summe aus Ermans Polemik gegen die Ausführungen meines Buches zu ziehen. Eine seiner Ausstellungen hat sich als berechtigt erwiesen: die gegen das Schreib versehen actio naturalis gerichtete. Wie leicht derartige Schreib versehen selbst einem umsichtigen Schriftsteller entschlüpfen, lehrt das ins civile tripartitum, das sich bei Erman in seiner Anzeige Z. B. f. R. W. XXIII, S. 66, findet. Zweimal konnte ich seine Einwände leicht widerlegen: insoweit sie auf seiner Auslegung des S. C. Trebellianum und der D. 46, 1, 11 im Zusammenhänge mit 14, 6, 18 beruhen. Einmal 360 riginal from

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 31 setzt er sich in Widerspruch mit seiner eigenen, von mir angenommenen Lehre, indem er in D. 2, 14, 7, 2 als Gegensatz der actio in factum a praetore danda nicht die actio mit der in tentio iuris civilis, sondern die actio civilis der severischer Juristen betrachtet. Zweimal hat sich seine Auslegung als handgreiflich unrichtig erwiesen: die der D. 36, 1, 72, 1 und 46, 3, 95, 2, - um von dem Haussöhne der noch nach seinem Tode seinem Gläubiger Bürgen stellt, ganz abzusehen. Dreimal bekämpft er mich, indem er mir folgende Äußerungen die sich bei mir nirgends finden, in den Mund legt: unter ins civile sei in der Wendung: intentio iuris civilis nicht ein¬ Rechtsregel sondern eine Rechtsbefugnis gemeint, ich hätte „das uns geläufige ius (im Sinne von, objektives Recht) aus der Wendung ins civile entstehen lassen; die actio civilis in D. 2 14, 7, 2 rühre nicht von Aristo, sondern von Ulpian her Zweimal steht Ansicht gegen Ansicht. Ermans Auslegung der Wendung der lex coloniae Genetiae: iure civilivinctum habet und der Wendung intentio iuris civilis ist an sich ebenso möglich wie die meinige. Es handelt sich um dre und um vier Worte, die aus sich heraus nicht ausgelegt werden dürfen, weil sie eben für sich allein gar keinen Anhaltspunkt für die Feststellung ihres Sinnes liefern. Ich habe in dieser und in ähnlichen Fällen zu helfen versucht, indem ich auf die Bedeutung hingewiesen habe, die die Ausdrücke in gleichzeitigen, von mir in möglichster Fülle zusammengestellten Zeug nissen haben: aus der zweifellos feststellbaren Bedeutung auf die zweifelhafte Bedeutung zu schließen, die ein Ausdruck in gleichzeitigen Zeugnissen habe, das entspricht den guten methodologischen Grundsätzen philologischer Forschung. Erman geht einen anderen Weg. Für die von ihm behauptete Be deutung des iure civili vinctum habeto verweist er auf die Analogie: iure caesus esto, ohne zu bedenken, das iure hier etwas ganz anders bedeutet als dort iure civili, und auf die allgemeine römische Vorliebe für das Anschauliche, Typische Das ist alles, was er zur Begründung einer Auffassung zu sagen hat, die allen Zeugnissen widerspricht. Und für seine Ansicht über die intentio iuris civilis führt er, ohne meine Ausführungen irgendwie zu widerlegen, nichts an, als einige 36 Original for

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 32 unbewiesene oder gar nicht zum Gegenstande gehörende Behauptungen. Dem gegenüber darf ich doch wohl an meiner Ansicht festhalten. Und nun von der Abwehr zur Kritik übergehend, gestatte ich mir die Frage: wie weit ist Erman in seinen Ergebnissen über mich hinausgegangen? Er hat ja nicht eine Anzeige meines Buches, sondern eine selbständige Abhandlung über Recht und Prator geschrieben, wohl um meine „mehr in die Breite als in die Tiefe“ gehenden Ausführungen zu vertiefen und zu ergänzen Erman findet ein ius praetorium schon bei Cicero. Dann findet er eine lange Pause — hierauf ius honorarium und ius praetorium bei Pomponius, ius praetorium einmal auch bei Gaius; dann wird noch darauf hingewiesen, daß auch nach Gains die Edikte ins enthalten. Aus alledem entnimmt Erman laß die Vorstellung von einem ius praetorium lange vor den severischen Juristen entstanden ist, vielleicht sogar auf Cicero zurückreicht. Ist das etwas anderes als Terminologie? Ermans Belege sind fast ausnahmslos dem Enchiridionfragment des Pomponius und den Institutionen von Gaius entnommen; insoweit das nicht der Fall ist, sind sie in meinem Buche angeführt. Nun, bei aller Bescheidenheit darf ich vielleicht behaupten das hätte ich doch vielleicht noch zustande gebracht. Wenn ich es unterlassen habe, gerade diese „Tiefen“ zu durchforschen, so lag es daran, weil ich es für wenig zweckdienlich gehalten habe. Gerade hier scheint mir die terminologische Frage ganz nebensächlich nicht darum kann es sich handeln, wann der Ausdruck ius praetorium oder ius honorarium in Gebrauch gekommen, sondern darum, wie angesichts der systematischen, zu festen Regeln erstarrenden Neuerungen des Prators, der Gedanke zu keimen und sich zu entwickeln begann, daß man es hier nicht mit Ausflüssen magistratischer Befehlsgewalt, sondern — ein Gemit einem wirklichen Rechtssystem zu tun habe danke, der an sich gewiß nicht nahe gelegen ist, da doch der Prätor weder für einen Gesetzgeber, noch wie die Juristen für einen Verkünder und Träger des ius civile je gegolten hat. Dazu genügte aber nicht eine Stellensammlung über ins praetorium und 362 Original fron Digitized ARVARD UNIVERSI

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 33 ius honorarium, es mußte jedes Zeugnis der juristischen Quellen über prätorische Einrichtungen auf die ihm zugrunde liegende Empfindung geprüft werden; dazu kämen die Zeugnisse der Historiker, der Redner, der oratorischen Schriftsteller. Das war die Aufgabe; da mir vorläufig die Voraussetzungen für ihre Lösung mangelten, so verwies ich sie in den zweiten Teil und begnügte mich damit, eine weniger umfassende Arbeit zu liefern. Ich berührte daher nur eine einschlägige Frage, die ich nach der Anlage meiner Schrift nicht umgehen konnte: seit wann ist das ganze Recht nichtprätorischen Ursprungs unter der Be zeichnung ins civile zusammengefaßt und dem prätorischen ent gegengesetzt worden? Das ich diese viel bescheidenere Aufgabe gelöst habe, in dieser Überzeugung bin ich durch die Anfechtung Ermans nur bestärkt worden. Im einzelnen billigt Erman vieles an meinem Buche. Ich kann mir die Zusammenstellung seiner testimonia, so peinlich mir das auch ist, nicht ersparen, da sie dem abfälligen Gesamturteile in der Einleitung, das mich allein zur vorliegenden Abwehr veranlaßt hat, ein besonderes Gepräge verleihen andrerseits sind sie so vorsichtig in Nebensätze versteckt, in so gedämpften Tone gehalten, daß man ihnen ganz gut ansieht. wie ungerne sie niedergeschrieben worden sind. Erman gibt also zu: daß civilis von Cicero und noch von den Kaiser juristen als Gegensatz von legitimus behandelt wird, wurde von mir in guten, mehrfach neuen Darlegungen gezeigt meine, wie ich hinzufügen darf, durchaus neue Auslegung der ebenso interessanten wie schwierigen“ und, wie ich wieder hinzufügen will, außerordentlich wichtigen Äußerung Ciceros Topica 28, wird gebilligt (dagegen allerdings Kipp, Quellen kunde, S. 94, A. 33, und Lambert, L’histoire traditionelle des XII Tables, in den Mélanges Ch. Appleton, 1903, S. 54 squ. N. 1). Die „interessante Feststellung“, daß civilis in Justinians Gesetzen fast nur als Gegensatz von ecclesiasticus rimen, militaris gebraucht wird, wird anerkannt; was ich über das agere, scribere der Juristen, über ihre entscheidende Mit wirkung bei der Formelaufstellung sage, wird an sich als „durchaus richtig und dankenswert“, selbst meine Ausführungen über die Stellung des Prätors, wenigstens für das Legisaktionen-363 Original from

Prof. Ehrlich: Recht und Prator 34 verfahren als „zutreffend“ bezeichnet; meine Ausführungen über die Terminologie des Gaius sind hübsch und dankenswert Andere Zustimmungen sind nur zwischen den Zeilen angedeutet Ihre Zahl wäre wohl größer, wenn Erman, der nicht eine Anzeige, sondern aus Anlaß meines Buches eine selbständig Abhandlung über einen kleinen Teil meiner Schrift lieferte, den ganzen Inhalt in Betracht gezogen hätte. Trotzdem Erman also den Grundgedanken meiner Schrift annimmt, zahlreiche Einzelheiten als richtig anerkennen muß hat er sich nicht veranlaßt gesehen, sein absprechendes Gesamt urteil auch nur mit einigen Worten zu mildern. Er meint wohl das alles seien, wie er in der Einleitung schreibt, erste Ein 2 drücke und Einfälle. Nun, ich glaube, es sind Ergebnisse. Zu meiner großen Freude habe ich bemerkt, daß sie nicht bloß bereits die Billigung mancher namhafter Gelehrter gefunden haben, sondern auch schon in die Lehr- und Handbücherliteratur eindringen. Druck von Gottlieb Gistel & Cie., Wien, III., Münzgasse 6. Original fron Digitized by Google HARVARD UNIVERSIT

. e in und

Original from HARVARD UNIVERSITY