Ehrlich, Eugen, Das zwingende und nichtzwingede Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich, Jena 1899
author: Ehrlich, Eugen
source date: 1899
availability: non indicata

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suunnan Privatrecht und Civilprozh des Deutschen Reiches. — In zwanglosen Heften herausgegeben von Dr. Otto Fischer Professor der Rechte an der Universität Breslau. Zweiter Band, 4. Heft. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1899. Original from Go

Das wingende und nichtswingend Nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Von Dr. Eugen Ehrlich, Professor der Rechte an der Universität Czernowitz. —.— Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1899. 3 Original from 100 CORNELLUNIVERS

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Die Rechts= und staatswissenschaftliche Fakultät der k. k. Franz-Josephs=Universität in Czernowitz beglückwünscht Seine Excellenz des Reichsgerichts, Minister a. D., Honorarprofessor den Herrn Präsidenten an der k. k. Universität Wien seph Anger Seiner k. und k. apostolischen Majestät wirklichen Geheimen Rat, Großkreuz des St. Stephans-Ordens, Großkreuz des Leopolds Ordens, Ritter des Ordens der Eisernen Krone I. Klasse, Besitzer des Ehrenzeichens für Kunst und Wissenschaft, Mitglied der kaiserlichen Akademie * der Wissenschaften, Mitglied des Herrenhauses des Reichsrats rc. rc. rc. zur Feier des siebzigsten Geburtstags und überreicht als Zeichen der Verehrung die Abhandlung ihres Mitgliedes Dr. Eugen Ehrung „Das zwingende und nicht zwingende Recht im Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich: Czernowitz, am 2. Juli 1898. Original from by

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Vorwort. Den kaum flugge gewordenen Juristen veranlaßte turz nach ihrem Erscheinen Stammlers Abhandlung über den Garantievertrag wo der Unterschied zwischen Auslegungsregeln und ergänzenden Recht meines Wissens zum ersten mal dargelegt worden ist, der Frage der Widerstandskraft des Rechtssatzes gegenüber dem Parteiwillen naher zu treten. Zu einem gewissen Abschlusse gelangten die Untersuchungen aber erst, nachdem ihnen das BGB. für das deutsche Reich zu Grunde gelegt hat werden konnen. Wenn ich hier dieser geringfügigen Thatsachen gedenke, so liegt der Grund darin, weil sie dafür zu sprechen scheinen, daß die Befürchtung, das BGB. werde auf die wissenschaftliche Litteratur hemmend wirten, unbegründet war, daß vielmehr die Wissenschaft an eine Reihe von Aufgaben erst jetzt wird herantreten konnen, seitdem sie hierbei von einem wirklichen Gesetz, nicht von einer Sammlung von Exzerpten aus juristischen Schriften und Entscheidungen ausgehen kann die Die vorliegende Schrift beruht auf dem Grundgedanken Ab-Natur des Rechtssatzes richte sich nicht nach der sogenannten sicht des Gesetzgebers, sondern nach dem gesetzgebungspolitischen Charakter des Rechtsinstituts. Damit ist selbstverständlich nicht gesagt, das die Absicht des Gesetzgebers hierbei überhaupt nicht in Betracht komme, denn der gesetzgebungspolitische Charakter des Original fron¬ Di

VI Rechtsinstituts hängt ja in erster Linie von der Absicht des Gesetzgebers ab. Aber wie jedes Rechtsinstitut einen gesetzgebungspolitischen Charakter hat, ohne daß dieser dem Gesetzgeber zum Bewußtsein hätte kommen mussen, so ist auch jeder Rechtssatz zwingend oder nicht zwingend, ohne daß das der Gesetzgeber dieses immer bewußt angeordnet oder sich auch nur die Frage darnach vorgelegt hatte. Diese Frage aber, nach der fingierten Absicht des Gesetzgebers, in Ermanglung einer wirklichen, zu entscheiden, dürfte kaum als Aufgabe der Wissenschaft bezeichnet werden konnen Grundsätzlich muß mit der Auffassung gebrochen werden, das Privatrecht sei im Allgemeinen dispositiv. Weder für die zwingende noch für die nichtzwingende Natur einer privatrechtlichen Norm pricht die Vermutung, die Frage ist in jedem einzelnen Falle beonders zu untersuchen und zu entscheiden. Dem festlichen Anlaß zu Liebe mußte ein Teil der Schrift, — die sechs ersten Abschnitte — außerordentlich rasch gearbeitet und in einer vorläufigen Fassung gedruckt werden. Trotz aller nachträglichen Sorgfalt durfte es mir kaum gelungen sein, die Spuren der haftigen Arbeit ganz zu verwischen, und ich sehe mich daher genötigt, aus diesem Grunde viel Nachsicht für den erster Teil der Schrift in Anspruch zu nehmen. Wenn aber auch für das ganze Buch die Bitte um Nachsicht angebracht sein dürfte, so liegt dies vielleicht nicht ganz an den unzulänglichen Kraften des Verfassers, sondern wenigstens zum Teile an dem Gegenstande, dessen befriedigende Behandlung gewiß erst möglich sein wird, wenn eine ergiebige monographische Litteratur und eine reiche Spruchpraxis die Voraussetzungen dafür geschaffen haben wird. Immerhin cheinen mir aber manche in dieser Schrift aufgeworfene Fragen 1 wichtig zu sein, daß mir der Versuch, ihre Losung schon in diesem Augenblicke wenigstens anzubahnen, wohl nicht zum Vorwurfe gereichen durfte Die Litteratur des bürgerlichen Rechts in ihrem gegenwärtigen Bestande entstand zwischen dem Zeitpunkte, da die Feder für diese Schrift angesetzt worden ist, und dem Zeitpunkte, da der letzte Federstrich geschah sie konnte daher nur in sehr beschränktem Maße verwertet werden. Die Mehrzahl der Lehr= und Handbücher ich erwähne hier nur die von Dernburg, Enneccerus, Lehermann, Eck, zum Teile die von Cosack und Endemann — schienen, als sich der größte Teil des Manuscripts bereits in der Druckerei befand. Original from Digitized by Goog

VII Von dem Anteil, den man in Oesterreich an dem neuen bürgerlichen Recht Deutschlands nimmt, zeugt zur Genüge das Autorenverzeichnis der Sammlung, als deren Bestandteil diese Schrift ercheint. Es dürfte dieses sowohl in Oesterreich als auch in Deutschand als erfreuliche Erscheinung begrüßt werden, denn es begrunden die Erwartung, daß das bürgerliche Recht auch in dieser Beziehung an Stelle des gemeinen Rechts treten, daß die deutsche Rechtswissenschaft auch in Zukunft eine einheitliche sein wird. Aber die Arbeit eines Oesterreichers über das deutsche burgerliche Recht ist immer auch eine Vorarbeit für die Reform des österreichischen bürgerlichen Rechts, zu der es nunmehr, nach dem — man darf es heute wohl, nach dem Ergebnisse der praktischen Erprobung bereits sagen — unbestreitbaren Erfolge der Civilprozeßreform, in absehbarer Zeit kommen durfte. Czernowitz, am 14. März 1899. Der Verfasser. Digitized by O .

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Inhaltsverzeichnis. I. Der Gegensatz des zwingenden und nicht zwingenden Privatrechts. 1 11 II. Die Voraussetzungen der rechtsgeschäftlichen Folgen . 26 III. Die Begriffsbestimmungen obligatorischer Rechtsgeschäfte * 33 IV. Die Rechtsfolgen obligatorischer Rechtsgeschäfte. V. Willenswirkung und Gesetzeswirkung bei obligatorischen Rechts 74 geschäften * 101 VI. Die Rechtsfolgen der dinglichen Rechtsgeschäfte VII. Die Rechtsgeschäfte des Familienrechts 177 . VIII. Das Erbrecht 222 * 255 IX. Zusammenfassung der Ergebnisse * * * Paragraphenregister 263 * . Original fro Digitized by Goog

1. Der Gegensatz des zwingenden und nicht zwingenden Rechts im Privatrecht. Ganz am Anfang des allgemeinen Teils, dort wo „vom Rechte und den Rechten im allgemeinen", „vom Rechte im objektiven und subjektiven Sinne gehandelt wird, ist im Pandektenrechtssystem der althergebrachte Platz für die Lehre vom zwingenden und nichtzwingenden Rechtssatz: dort wird seit dem Durchbruche der modernen privatrechtlichen Systematit der Gegensatz erörtert, der nach Windscheids scharfer Formulierung zwischen den Rechtssätzen besteht, „die auch dann zur Anwendung kommen, wenn die Personen, für welche sie gegeben sind, erklären, daß sie nicht zur Anwendung kommen sollen" und Rechtssatzen, „die es sich gefallen lassen, daß das betreffende Rechtsverhältnis durch Privatwillkür anders geordnet werde“ ). Aus dieser systematischen Stellung der Lehre ergiebt sich, daß es sich hier nach der herrschenden Auffassung um einen Gegensatz handelt, der sich bei allen Rechtssatzen geltend macht und nicht etwa blos bei einzelnen Kategorien hervortritt. Und doch läge eine andere Auffassung mindestens ebenso nahe Unger stellt schon in der ersten Auflage seines Systems den Gegensatz des zwingenden und nichtzwingenden Rechts darauf ab, daß das Privatrecht einerseits den Parteien in weitem Umange die Befugnis einräume, zunächst selbst durch ihre Willkür ihre konkreten Rechtsverhältnisse zu normieren, und hierbei nur dafür sorge, daß eine feste Norm vorhanden sei, wonach die Verhältnisse zu beurteilen waren, soweit eine solche Regelung der Verhältnisse nicht getroffen worden ware, andrerseits dieser Befugnis — der Parteien eine Grenze setze und mit Rücksicht auf das Allgemeine und Ganze manche gesetzliche Anordnungen treffe, gegen *) Windscheid, Pand. I § 30. Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 441 29 Ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen. re ti¬ D

die die Willkür der Parteien nicht auszukommen vermöge. Er hat hier ziemlich klar angedeutet, daß es sich nicht um Eigenschaften der Rechtsnormen an sich, sondern um das Verhältnis des Rechtssatzes zum Rechtsgeschaft handelt, und halt daran offenbar est, wenn er an einer andern Stelle sagt, der Charakter der dispositiven Rechtssatze bestehe darin, daß sie den unbestimmten oder doch unausgesprochenen Willen der Parteien supplieren. Ist der von Unger angedeutete Standpunkt richtig, so hatten wir es nicht mit einem Gegensatze zu thun, der auf alle Rechtssatze bezogen werden konnte, sondern blos mit einer Einteilung solcher Rechtssatze, die das Recht der Rechtsgeschafte regeln. Es handelt sich also zunächst um die Frage, ob es einen Sinn hat, die Einteilung der Rechtssatze in zwingende und nichtzwingende auch auf solche Rechtssatze zu beziehen, die nicht die Rechtsgeschafte betreffen, wobei der Ausdruck Rechtsgeschaft im engsten Sinne zu nehmen, also blos auf die eigentlichen Verkehrsgeschafte, — mit Ausschluß der prozessualen Geschäfte, Anträge von Behörden, der Niederlassung als Grundlage des Wohnsitzes, der Führung der Verwaltung als Grundlage für den Sitz des Vereins — zu beziehen wäre?). Die Bestimmungen des BGB. nun, die nicht im Sinne dieser Bemerkungen das Rechtsgeschaft betreffen, assen sich in drei Gruppen einteilen: 1) Zur ersten Gruppe gehören die Rechtssätze über die nicht durch Rechtsgeschaft begründete Rechtsfähigkeit, also mit Ausschluß des Rechts der rechtsfähigen Vereine, da diese dem Rechtsgeschäft der Vereinsgrundung) und des Rechts der Stiftung, die dem Stiftungsgeschaft ihr Dasein verdanken; nach römischem Recht mußte man auch das Recht der Freigelassenen ausschließen, da diese die Rechtsfähigkeit durch ein Rechtsgeschaft, die Freilassung, erlangten. Vom Inhalt des BGB. sind daher hierher nur zu besehen: die Bestimmungen über Beginne) und Ende) der Rechtsfähigkeit des Menschen, über Verschollenheit und Todeserklärung Familienstand, über juristische Personen des offentlichen Rechts Syst. 1. Aufl. Bd. 1 S. 53 Syst. 1. Aufl. Bo. 11 S. 596. 3) M. 1, S. 12 *) Pland zu § 29, Hachenburg, das BGB. für das v. R. S. 2. 5) 1. 6 20. S 311, 1353—1362, 1303—1431, 104—122, 1773—1921. ) 39. riginal fron-Digitized by

— und über die nähere Bestimmung, die die Rechtsfähigkeit durch Wohnsitz erhalt 2) Zur zweiten Gruppe sind die Rechtssatze zu zahlen, die an eine Thatsache, die nicht Rechtsgeschaft ist, unmittelbar einen Rechts= erwerb oder eine Rechtsverwirkung knüpfen: die Vorschriften über die Entstehung personlicher Ansprüche aus Eingriffen in das Namenrecht), aus unerlaubten Handlungen), aus der ungerechtferigten Bereicherung), aus der Nichtablehnung eines Auftrags trotz vorliegender Verpflichtung, aus der Geschaftsführung ohne Auftrag), aus der Gemeinschaft nach Bruchteilen), aus dem Vertaufe im Wege der Zwangsvollstreckung, auf Verlage von Sachen auf Gestattung der Wegnahme), auf Finderlohn), über den Erwerb des Besitzes durch Erlangung der thatsächlichen Gewalt, ohne Vermittlung eines Rechtsgeschafts, durch Erbgang), Rechtserwerb infolge Ueberbaus), Anspruch auf den Notwego), Eigentums erwerb durch Ersitzung), Verbindung, Vermischung, Verarbeitung 24 Aneignung, Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache), des Fundes), Erwerb des Nießbrauchs an beweglichen Sachen durch Ersitzung, die Eigentümerhypothek die Rechtssätze über die Rechtswirkung der Vormerkung auf Grund einstweiliger Verfügung), über die Verwirrung eines nicht durch Rechtsgeschaft begründeten Anspruchs durch Verjährung), über den Verlust des Besitzes, soweit dieses nicht durch freiwilliges Aufgeben der thatsächlichen Gewalt geschieht), Rechtsverwirrung ourch Verschweigung im Aufgebotsverfahren), Verwirkung eines dinglichen Rechts an beweglichen Sachen durch gurgläubigen Erwerb des Eigen tums durch einen Drittens, durch offentliche Versteigerung eines 112 7—10. § 11 12 31, 823—803. 3 4 663, 1049, 1057 § 4, 104 1216. 5 41758. 456 17 18 809—811. § 8, 1005. 15 10 971 854, 85, 858,2, 808, 81. 1 22 § 857. - 22 - § 917, 918 2 ) — — 27) 953—9 — 211. 92, 1935, 1085. 30 , 883—3). 224, 864, 865, 90, 24 2 3) § 86. 1170, 117, 1188. 381, 92, - 443 29* Original from Digitized by ST

4 Pfandes 332), Verwirkung der eintragungsfähigen aber nicht einge ragenen Rechte an unbeweglichen Sachen durch gutglaubigen Erwer eines Rechts an dem Grundstücke durch Dritte 330), Erloschen des Nieß brauchs und des Pfandrechts durch Vereinigung mit dem Eigentum, wenn diese nicht durch ein Rechtsgeschaft bewirkt wurde), Erloschen des Pfandrechts durch Rückgewahr des Pfandes 34). Von derselben Art sind Rechtssätze, die zur Beseitigung von Zweifeln erklaren, og eine gewisse Thatsache einen Rechtserwerb oder Rechtsverlust nich zur Folge habe; daß das Recht an einem fremden Grundstücke durch Vereinigung mit dem Eigentums), das Erbbaurecht durc Untergang des Bauwerts) nicht untergehe, daß die Anspruche aus dem Eigentum und den eingetragenen Rechten nicht der Verjährung unterliegen, endlich das gesetzliche Erbrecht und Pflichtteilrechts¬ 3) Die dritte Gruppe wird durch Rechtssatze gebildet, die den Umfang, die Art der Ausübung und Geltendmachung solcher subjektiver Rechte bestimmen, die nicht durch Rechtsgeschaft begründet worden sind: insbesondere der Abschnitt über die Ausübung der Rechte Selbsthilfe und Selbstverteidigung) und über die Sicherheitsleistung 3), wenn die Verpflichtung dazu nicht durch Rechtsgeschaft übernommen worden ist, die Verpflichtung zur Erfüllung einer nicht durch Rechtsgeschaft entstandenen Verbindlichkeit), über die Mehrheit der Gläubiger und Schuldner, soweit es sich nicht um rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse handelt), über die nicht durch Rechtsgeschaft entstandene Verpflichtung zur Leistung einer Leibrente über die Mehrheit der Gläubiger und Schuldner, soweit es sich nicht um rechtsgeschäftliche Verhältnisse handelt), über die Rechte dessen, für den ein Recht im Grundbuche eingetragen oder vor¬ 33) § 892 § 1063, 107, 1250. § 123 35 5, 100, 102, 120, 121, 1, 214, 21, 23. 36 924. 37 902, 924, 1922—1936, 1967—2043, 2045—246, 2050, 2051. 2063, 2303—234, 253—270. 2052 38 226—231 38 § 232—240, 1091, 1092. 0 241—304 302—39. 420—422 59761 13) § 420—422 § 879, 881, 882, 883, 886, 891, 894, 899, 1209. 144 riginal fron-Digitized by Goog

. . ) gemerkt 3) ist, vorausgesetzt, daß die Vormerkung oder Eintragung ich nicht auf ein Rechtsgeschaft grunden, über den rechtlichen Inhalt des Besitzes), des Eigentums), des Miteigentums), des Nießbrauchs, über den Eigentumsanspruch, Anspruch aus dem Erbbaurecht, aus den Grunddienstbarkeiten, aus dem dießbrauch 3) und dem Pfandrecht), über die Rangordnung dinglicher Rechtes), die Verwirrung der Dienstbarkeiten durch usucapio libertatis) und die Wirkung einer dem Eigentümer zustehenden Einrede, durch die die Geltendmachung der Hypother dauern ausgeschlossen ist 56 In dieser Aufzählung wurden solche Rechtsverhältnisse nicht berücksichtigt, die nur durch Rechtsgeschaft begründet werden können: dazu gehören nach dem Rechte des BGB. fast alle dinglichen Rechte an unbeweglichen Sachen. Ueberdies sind außer Betracht jeblieben Rechtssätze, die selbständig gar nicht vorkommen, sondern nur als Elemente des Thatbestandes anderer Rechtssätze erscheinen: dazu gehören insbesondere die allgemeinen Regeln über die Sachen), von denen die Bestimmungen über die Bestandteile 8) den Thatbestand des Satzes näher ausführen, daß Bestandteile nicht Gegenstand besonorer Rechte sein konnen ), die Bestimmungen über Früchte und Nutzungen), den Thatbestand der Rechtssatze über die Zugehörigkeit der Früchte und Nutzungen), die Vorschriften über Zubehör den Thatbestand der vielen auf das Zubehör 15 § 883—885, 888 § 888, 80, 80, 100, 100, 1029. 47 § 903—324, 92, 933. 48 § 954, 1009—1011. 19 § 1030, 1034—1037, 1039—1042, 104—1047, 1049—105, 10.— 1061 1063—1067, 1068—1070, 1073—109. 100, 103, 1055 101 5 § 1027, 1028. 58 § 106. 54 227. a) § 879, 1208, 1209, 1232, 1201, 1024, 1000, 1090. Vergl. § 12. § 1028. 6 1169. 90—103 58 94—90. 59 § 93. 0 § 99—102. §§ 953 fig., 581 fig. 115 iginal from Digitized by

Digit 6 — Bezug nehmenden Paragraphen 12) bilden. Der ganze vierte Abschnitt des ersten Buches enthalt nichts als „Auslegungsvorschriften für die in Gesetzen, gerichtlichen Verfügungen und Rechtsgeschaften enthaltenen Frist= und Terminsbestimmungen“). Dasselbe gilt von der Umschreibung der Schadenersatzpflicht"), der Begriffsbestimmung des Eigenbesitzes), der Anordnung über die Vereinigung und Trennung von Grundstücken), über die Legitimation dessen, für den ein Recht im Grundbuch eingetragen ist, zur Vornahme eines Geschäfts 67 in Ansehung des Rechts oder Entgegennahme einer Leistung Kann man nun von einem der den drei Gruppen angehorenden Rechtssatze behaupten, er sei zwingend oder nichtzwingend? Nimmt man sich die Mühe, sie einzeln auf diese Frage hin zu intersuchen, so stößt man zunächst auf die befremdende Thatsache daß sie in einem gewissen Sinne alle nicht zwingend sind, da sie sich fast ausnahmslos gefallen lassen, daß das betreffende Verhältnis anders geordnet werde Bezweifeln ließe sich dies wohl nur in Betreff der gesetzlichen Regelung der Rechtsfähigkeit, die allgemein für einen Rechtssatz „zwingender Natur“ gehalten wird). Allein was das römische Recht betrifft, so ist es bekannt, daß die Rechtsfähigkeit durch Rechtsgeschaft (Freilassung erlangt und durch Rechtsgeschaft eingebüßt werden konnte (Verkauf trans Tiberim und pretu participandi causa). Nach tanonischem und gemeinen Rechte hatte der Eintritt in einen geistlichen Orden, zumal in einen vermögensunfähigen Droen, zum mindesten den Verlust der Vermogensfähig keit zur Folge). Das BGB. hat damit allerdings ausgeraumt aber es wird vielleicht auch in Zukunft noch immer möglich sein, daß juristische Personen des offentlichen Rechts statutarisch auf ihre Rechtsfähigkeit verzichten, durch Rechtsgeschaft ihr Aufgehen in ner anderen juristischen Person bewirten). z. B. 314, 1, 2, 3, 1, 1, 1. . 5 82. 80. S 893. So z. B. Regelsberger, Pandekten S. 230 fl. *) Vergl. Singer, Die Behebung der für Ordenspersonen bestehenden Beschränkungen, S. fig. Hellmann, Das gemeine Erbrecht der Religiosen, S. 11. *) Art. 86, E. G. — Vergl. Brockhausen, Vereinigung und Trennung der Gemeinden. Wien 1893, S. 52 fl. 146 Original from

7 Nicht so einfach stellt sich die Sache bei den Rechtssätzen der zweiten Gruppe. Die Frage, ob die Rechtssätze, die an eine Thatsache unmittelbar einen Rechtserwerb oder Rechtsverlust knüpfen es sich gefallen lassen, daß das betreffende Verhältnis anders geordnet werde, tann hier eine verschiedene Bedeutung haben. Man tann zunächst darnach fragen, ob Jemand durch ein Rechtsgeschaft die Wirkung der Rechtssätze über Erwerb und Verlust der Rechte für sich beeinflussen tonne, ob er etwa erklaren tonne, er lehne eden Erwerb von Todeswegen oder jeden Erwerb durch Alluvion ab. Es ist aber klar, daß eine solche Verwahrung einer teilweiser Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch Rechtsgeschaft gleichtame also nur soweit wirksam ware, als diese zulässig ist. In der That hat das feierliche Gelübde der Armut wohl schon nach gemeinem Rechte, in noch höherem Grade aber partikularrechtlich, nicht den vollständigen Verlust der Rechtsfähigkeit, sondern nur erhebliche Beschränkungen der Rechtsfähigkeit insbesondere in Bezug auf den Erwerb von Todeswegen zur Folge). Eine Spur davon wird ja auch dem künftigen Recht Deutschlands erhalten bleiben, da die landesgesetzlichen Vorschriften, nach denen Mitglieder geistlicher Orden und ordensähnlicher Kongregationen nur mit staatlicher Genehmigung von Todeswegen erwerben konnen, unberührt bleiben ollen Es ist jedoch auch eine engere Auffassung der hier in Betracht kommenden Frage möglich. Macht man wirklich ernst mit der Windscheid schen Auffassung des nicht zwingenden Rechtssatzes als eines Rechtssatzes, der es sich gefallen läßt, daß das betreffende Verhältnis durch Privatwillkür anders geordnet werde, dann ist ein Rechtssatz, der den Erwerb oder Verlust von Rechten regelt, chon dann nichtzwingend, wenn er es zuläßt, daß jemand durch Rechtsgeschäft einen Erwerb ausschließt, der ihm sonst zufallen, einem Verluste vorbeugt, der ohne das Geschaft eintreten könnte; dann ist das gesetzliche Erbrecht nicht zwingend, weil es durch Erbverzicht ausgeschlossen, das Verjährungsrecht nichtzwingend, weil die Verjährung erleichtert, insbesondere die Verjährungsfrist abgekürzt werden kann. Faßt man die Frage so, so ist, wie ein Blick in das BGB. lehrt, fast das ganze hierher gehorende Recht nichtzwingend, denn fast jede Anwartschaft auf ein Recht, fast jede Vergl. Singer und Hellmann, a. a. D. 2) Art. 8. 447 Original from Digitized by Goog

8 Möglichkeit einer Rechtsverwirkung kann angesichts des Grundsatzes der Vertragsfreiheit, der das burgerliche Recht beherrscht, durch Rechtsgeschaft zwischen den Beteiligten ausgeschlossen werden: zum Mindesten kann man durch ein obligatorisches Geschaft stets die Verpflichtung übernehmen, einen Erwerb abzulehnen, von einer Rechtsverwirkung gegenüber dem Verwirtenden teinen Gebrauch zu machen. Beschränkungen dieses Rechts, wie bei der Verjährung, ge hören zu den Ausnahmen so ist Was endlich die Rechtssatze der dritten Gruppe betrifft, es zweifellos in sehr weiten Grenzen möglich, durch Rechtsgeschaft den gesetzlichen Umfang eines Rechts anders zu bestimmen, sich in Bezug auf die Art der Geltendmachung, auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung zu binden. Man kann vereinbaren, daß man sich mit einer andern oder geringern Sicherheit, als die gesetzliche, begnüge, die Teilhaber einer Gemeinschaft konnen beschließen, daß das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen für immer oder auf Zeit ausgeschlossen werde. Wenn nun auch in allen diesen Fallen zweifellos Rechtssatze vorliegen, „die es sich gefallen lassen, daß das betreffende Verhältnis anders geordnet werde“, so kann man doch deswegen schwerlich von nicht zwingendem oder gar nachgiebigem Recht sprechen. Vor allem ist es klar, daß die Rechtsfolgen, die dann eintreten, wenn das betreffende Rechtsverhältnis anders geordnet wird, nicht infolge der Nachgiebigkeit, des nicht zwingenden Charakters des Rechts sondern traft Rechtens eintreten. Wenn ein Mensch, der da¬ Gelübde der Armut abgelegt hat, nicht, oder nicht vollständig rechtsfähig ist, so ist nicht etwa der Rechtssatz, wonach jeder Mensch rechtsfähig ist, durch Parteiwillen außer Kraft gesetzt worden, son dern es äußert ein anderer Rechtssatz seine Wirkung, der Rechtssatz nämlich, der den Mitgliedern religiöser Orden die Rechtsfähigkeit ganz oder teilweise entzieht. Jeder Rechtssatz knüpft an einen gewissen Thatbestand bestimmte Rechtsfolgen: sobald der Thatbestand ein anderer ist, treten selbstverständlich auch andere Rechtsfolger ein, nicht etwa weil der erste Rechtssatz zuruckgetreten ware, son dern weil der Thatbestand, an den er Rechtsfolgen knüpft, nicht 1) § 137 BGB 74) § 749 Abs. 2. 148 Original from 1 Digitized by

9 — gegeben ist, sondern ein Thatbestand, an den ein anorer Rechtssa more Rechtsfolgen kupft 75). Dies gilt auch dann, wenn der Thatbestand, an den vom Rechte andere Rechtsfolgen geknüpft werden, durch ein Rechtsgeschäft geschaffen werden kann. Man mußte sonst annehmen, der Satz, daß der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen könne, sei deswegen nicht zwingend, weil er dieses Recht nicht mehr habe, wenn er die Sache veräußert oder eine Dienstbarkeit bestellt habe. Da fast alle subjektiven Privatrechte veräußerlich sind, so gabe es dann überhaupt kaum einen zwingenden Rechtssatz im BGB. Es liegt aber offenbar auch hier nicht ein Rechtssatz vor, der sich gegen Parteiwillkür nachgiebig zeigt, sondern die Wirkungen des Rechtssatzes werden durch Wirkungen eines anderen Rechtssatzes gekreuzt, gehemmt, gelähmt oder es werden durch einen anderen Rechtssatz Ausnahmen davon festgesetzt. Hier überall handelt es sich daher gar nicht um die Frage des zwingenden und nicht zwingenden Rechtssatzes. Es handelt sich lediglich darum, ob gewisse Geschäfte, wie die Ablegung des Geübdes der Armut, vertragsmäßige Abkürzung der Verjährungsfrist giltig sind, ob sie den Parteiwillen zur Geltung zu bringen vermogen, ob gewisse subjektive Rechte oder bloße Rechtsanwartschaften veräußerlich und verzichtbar seien. Durch den Erbverzicht werden nicht etwa Rechtssatze über das Erbrecht ab intestato abgeändert sondern es wird die Anwartschaft auf einen Rechtserwerb veräußert. Es ließe sich nun immerhin rechtfertigen, wenn man alle Rechtssätze durch die eine veraußerbare oder verzichtbare Rechtsage geschaffen wird, als nichtzwingend bezeichnen wollte. Man konnte sagen, ein Rechtssatz, der so beschaffen ist, daß die von ihm betroffene Person durch ein Rechtsgeschaft einen Thatbestand herstellen kann, an den das Recht andere Rechtsfolgen knüpft, als von ihm festgesetzt werden, sei nichtzwingend, ein Rechtssatz, bei dem das nicht zutrifft, sei zwingend. Dieses ist auch der Sinn der herrschenden Auffassung des Gegensatzes, der in der Windscheidchen Begriffsbestimmung so klaren Ausdruck gefunden hat; darauf beruht es, daß das gesetzliche Erbrecht von der herrschenden Lehre 1) Hier berührt sich die dieser Abhandlung zu Grunde liegende Auffassung, nit der Bülows, auf die ich unten noch zuruckkomme, und seiner Polemit sessen die „Mutationstheorie, Arch. s. w. Pr., LXIV, S. 1 fl., bes. S. 39 fl. 149 Original from Digitized by

10 als ein großer dispositiver Rechtssatz“ bezeichnet wird. So gefaßt ist der Begriff des nicht zwingenden Rechtssatzes aber so weit, daß er so ziemlich das ganze Privatrecht in sich begreift, denn es liegt ja im Wesen des Privatrechts, daß es fast ausnahmslos eine veräußerliche und verzichtbare Rechtslage schafft. Wir mußten dann auch eine ganze Reihe von Rechtssatzen dem nicht zwingenden Rechte beizahlen, an deren zwingendem Charakter bisher nie gezweifelt wurde, so die Bestimmungen über die Rechtsfähigkeit und die absoluten Folgen der Rechtsgeschafte. Denn wenn auch jeder Dienstvertrag unter den mit § 617 BGB. angegebenen Vorausetzungen die dort bestimmten Folgen unabweislich nach sich zieht, so konnen die Parteien diese Rechtslage doch insofern beeinflussen, als es ihnen freisteht, einen Dienstvertrag, der den Voraussetzungen des § 617 BGB. entspricht, gar nicht abzuschließen. Insofern hangen daher die Rechtsfolgen doch von ihnen ab. Ein so weiter, alkunsassender Begriff, wie dieser Begriff des nicht zwingenden Rechtssatzes, ist wissenschaftlich offenbar unbrauchbar. Damit fallt aber auch die darauf veruhende Auffassung des Gegenatzes des zwingenden und nicht zwingenden Rechts. Es liegt dagegen nahe, dem Gegensatz des zwingenden und nichtzwingenden Rechts dadurch einen Wert für die Wissenschaft zu verleihen, daß man ihn an die, wie eingangs erwähnt, schon längst von Unger angedeutete Auffassung anknüpfend, nicht auf die Rechtssätze überhaupt, sondern nur auf das Verhaltnis des Rechtssatzes zur Willenserklärung bezieht. So aufgefaßt gehört aber die Erörterung des Gegensatzes des zwingenden und nicht zwingenden Rechts nicht in den „allgemeinen Teil“, nicht in die vage Rubrit: „Gegensatze im Recht“, sondern in die Lehre vom Rechtsgeschaft. Original from Digitized by

II. Die Voraussetzungen der rechtsgeschaftlichen Folgen. Unter den Rechtssätzen, die sich auf Rechtsgeschafte beziehen, sind zunächst zwei Gruppen zu unterscheiden: die eine, die in verschiedener Form den Satz zum Ausdruck bringt, das Geschäft sei geeignet, Rechtsfolgen nach sich zu ziehen, die den von den Parteien beabsichtigten Wirkungen entsprechen, die andere, die dies verneint, den Eintritt solcher Wirkungen ausschließt. Zur ersten Gruppe gehoren die Rechtssätze, die ein Rechtsgeschaft als verbindlich, zur weiten solche, die es als unverbindlich bezeichnen. Daß ein Rechtsgeschäft verbindlich ist, bedeutet daher nicht etwa blos, daß es — Rechtsfolgen bewirte auch das unverbindliche Geschäft tann solche Wirkungen hervorbringen!), sondern daß die Rechtsfolgen der erklärten Parteiabsicht dienen sollen), daß der rechtliche Erfolg nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er dem gewollten Erfolg entspricht) Die Verbindlichkeit der Rechtsgeschafte hangt vor allem davon ab, daß es zu den vom Rechte im allgemeinen als verbindlich bezeichneten Rechtsgeschaften gehöre, aber eine Reihe weiterer Vorausetzungen muß noch dazu kommen. Was nun die Zugehörigkeit zu den als verbindlich anerkannten Geschäften betrifft, so hat in dieser Beziehung das Verhältnis der beiden Gruppen von Rechtssätzen (der Gruppe der verbindlichen und der der unverbindlichen Geschafte) im Laufe der Zeiten vielfache Wandlungen erfahren. In Rom waren bekanntlich nur höchst ausnahmsweise einseitige Geschäfte und gewisse Arten von Vertragen als verbindlich anerkannt. Man stellte *) Enneccerus, Rechtsgeschaft S. 148 fl. *) Lenel, Jahrb. für Dogm. XIX S. 163 fl. auch S. 250 f. *) So Motive 1 S. 120 mit einer Anpassung an die Lenen sche Theorie 151 riginal from D tz

12 dieses in der in Rom Gesetzesstelle vertretenden Litteratur so var daß man die etwa verbindlichen einseitigen Geschäfte fast mit Stillschweigen überging, die verbindlichen Vertrage, contractus, taxativ aufzählte, und sie der unzahlbaren Menge der unverbindlichen pacta ganz allgemein entgegensetzte. Dieses System wurde aber vielfach durch brochen, und vor Abschluß der römischen Rechtsentwicklung auch in der Sache selbst, wenn auch nicht formen, aufgegeben; überdies hat das römische Recht einzelnen Vertragen, die an sich den verbindlichen beizuzahlen waren, aus verschiedenen Grunden die Anerkennung verweigert. Das moderne Recht ordnet die Verbindlichkeit einseitiger Geschäfte in viel größerem Umfange als das römische und grundsätzlich die Verbindlichkeit der Vertrage an. Die etwa unverbindlichen Vertrage ercheinen demnach als Ausnahme. Das BGB. nimmt diesen Grundsatz des modernen Rechtsverkehrs auf und bringt ihn in der Weise zun Ausdruck, daß es die verbindlichen einseitigen Geschäfte erschöpfen aufzählen will, während es die allgemeine Verbindlichkeit der obligatorischen Vertrage zwar nicht ausspricht, wohl aber voraussetzt, dingliche und sonst weitergehende Wirkung damit aber nur unter gewissen Voraussetzungen verbindet. Nach dem BGB. ist daher der Rechtszustand folgender 1. Rechtsgeschäftliche, obligatorische Wirkungen werden erzeugt a) durch die verbindlichen einseitigen Geschäfte: die Stiftung") die Auslösung, die Schuldverschreibung auf den Inhaber, Bestellung nes Pfandhalters) wohl auch das Schenkungsversprechen), dessen voligatorische Wirksamkeit nicht von der Annahme, sondern olos von der Nichtablehnung abhängig gemacht wird, und den Vertragsantrag ) 305 bestimmt nicht, daß jeder Vertrag geeignet ist, obligatorische 8 Wirkungen zu erzeugen, sondern nur, daß ein anderes Geschäft als ein Vertrag dazu nicht geeignet ist, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt (vergl. Motive 11 S. 15). 5 Hierüber Enneccerus a. a. O. S. 140 fl. 688, § 380, § 1. 8) § 516,2, 518. Dagegen allerdings die Motive: „Nach der Auffassung des Entwurfs schließt jede Schenkung einen Vertrag in sich. Doch lautete der § 438 des Entwurfs insofern anders, als im Falle des Stillschweigens des anderen die Annahme der Scheidung nur vermutet wurde. Die Abweichung ist aber in konstruktiver Beziehung ohne Bedeutung, vergl. Ehrlich, Stillschw. Willenseil. S. 2. Siegel, das Versprechen als Verpflichtungsgrund S. 33 fl., 41 fl. Unger, Grünhus Zeitschr. S. 363. Planck S. 143. 152 Original from Digitized by Goog

13 b) grundsätzlich durch Vertrage. Obgleich Vertrage im allgemeinen verbindlich sind, so werden doch einzelne Arten von Vertragen ausnahmsweise, aus bestimmten Gründen überdies ausdrücklich als verbindlich bezeichnet. So werden dafür erklärt die Vertrage zu Gunsten Dritter), die Konversion), da ihre Verbindlichkeit mit Rucksicht auf den bisherigen Rechtszustand zweifelhaft sein konnte die Erteilung von Sonderrechten an Vereinsmitglieder 12), da die Vorschriften über die Rechte der Mitgliederversammlung es auszuschließen scheinen, daß es in der Satzung möglich ware, Mitgliedern Rechte zuzugestehen, „die dem Einflusse der Körperschaft entzogen ind“, die Uebertragung der Anweisung, mit Rücksicht auf die in der Litteratur herrschende „vielfache Meinungsverschiedenheit über die anschlägigen Rechtsfragen" 13), die vor Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses getroffene Vereinbarung der Gesellschafter, daß falls einer der Gesellschafter oder ein einzelner bestimmter Gesellschafter undige, sterbe oder über sein Vermogen der Konkurs eröffnet werde die Gesellschaft unter den übrigen fortbestehen solle, „um einem unvertennbaren praktischen Bedürfnisse entgegenzukommen, zugleich zur Erhaltung der Uebereinstimmung mit dem Handelsgesetzbuche 1), bei gewissen Kreditanstalten die Vereinbarung, daß nicht behobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsbare Einlagen gelten sollen und daß, wenn bei den von ihnen gewahrten Darlehen verzinsliche Schuldverschreibungen auf den Inhaber ausgegeben wurden die Verzinsung rückständiger Zinsen im Voraus versprochen werden konne), daß der Satz, Kauf bricht nicht Miete auch dann Anwendung finde, wenn das Grundstück vor der Ueberlassung an den Mieter veräußert worden ist, der Erwerber aber dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Mietvertrage ergebenden Verpflichtungen übernommen hat 1), da der Mieter sonst „nur durch Abschluß eines Vertrages zwischen dem Vermieter und Erwerber zu seinen Gunsten oder durch Vereinbarung einer Erfüllungsübernahme gesichert werden wurde), die Bestimmung, daß die § 328. 1) § 140 § 35 dazu Plana. 18 § 692, K. nach Haidlen zu diesem §. 14 Motive S. 630. 15 § 248. 16 § 378. KP. nach Haidlen zu § 378. 453 ginal fron dig

14 Gewährfrist beim Kauf durch Vertrag abgekürzt oder verlängert verden tonne und die vereinbarte Frist an Stelle der gesetzlichen Frist trete 18), erscheint teils als Aenderung, teils als Präzisierung der Vorschrift, daß die Verjährung durch Vertrag erleichtert nicht erschwert werden tonne. Auch die Vereinssatzung und einzelne Bestimmungen derselben werden ausdrücklich als verbindlich anerkannt 19). Ausdrücklich werden endlich die Anordnungen bei einer unentgeltlichen Zuwendung für verbindlich erklart, womit der Zuwendende sie der Verfügung des Vaters, Gatten oder gesetzlichen Vertreters des Begünstigten entzieht, oder über deren Verwaltung oder Behandlung bestimmt la 2. Rechtsgeschaftliche dingliche Wirkungen werden nur von solchen Geschäften erzeugt, die inhaltlich darauf gerichtet sind, ein rechtlich ausdrücklich anerkanntes dingliches Recht oder einen dinglichen Anspruch zu begründen. Das Gesetz zahlt die dinglichen Rechte, dinglichen Ansprüche und dinglichen Rechtsgeschafte, die es zulassen will, erschöpfend auf: Eigentum, Miteigentum, Erbbaurecht, Grunddienstbarkeiten, Nieß brauch an Sachen, Nießbrauch an Rechten, Nießbrauch am ganzen Vermögen, beschränkt personliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Reallasten, Hypotheten mit und ohne Hypothekenbrief, Eigentümerhypothet, Sicherungshypothet, Maximalhypothet, Grundschuld mit und ohne Grundschuldbrief, mit auf den Inhaber lautender Grundschuldbrief, Eigentümergrundschuld, Rentenschuld, Pfandrecht an beweglichen Sachen, Nutzungspfand, Pfandrecht an Rechten, nachträgliche Aen derung des Rangsverhältnisses der Rechte an einem Grundstuck der Vorrangsvorbehalt für ein einzutragendes Recht, Bestimmung des Höchstbetrages des nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung für Fälle des Erlöschens durch den Zuschlag dem Berechtigten zu leistenden Ersatzes, die Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück, einem das Grundstück belastenden Rechte oder Aenderung des Inhalts oder Ranges eines solchen Rechts, die Verfügung über einen Gegenstand unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung die Teilungserklärung des Gläubigers einer 1) § 486. So schon im gemeinen Recht: Hanausek, Haftung II, S. 434 fl. 12 § 2, 3, 41,2, 45,1. a) § 1369, 1638, 1639, 1640, 22, 1651, 3. 2, 1803,1, 1909, 1/2. 454 Original from Digitized by

1) Gesamthypothek 20). Ein Rechtsgeschaft hat daher nur dann dingliche Wirkungen, wenn nach der Absicht der Parteien eines dieser Rechte begründet oder aufgehoben werden sollte. Zur Begrundung ist in der Regel Vertrag, Einigung des Berechtigten und des Verpflichteten über den Eintritt der Rechtsanderung erforderlich, nur Eigentum kann auch durch einseitiges Geschaft (Aneignung erworben werden). Zur Aufhebung eines dinglichen Rechts genügt in der Regel einseitiges Geschaft). Dingliche Wirkungen hat endlich auch die in einzelnen Fallen für zulässig erklärte Umwandlung eines dinglichen Rechts in ein anderes ding¬ Außer Betracht bleiben die landes liches Recht durch Vertrag 22). — gesetzlichen Vorschriften, die einzelne andere dingliche Rechte, dingiche Anspruche und dingliche Rechtsgeschäfte zulassen, und die nach dem Einführungsgesetze unberührt bleiben. 3. Aehnlich wie mit den dinglichen Rechten verhält es sich mit der Begründung obligatorischer Rechtsverhältnisse, die dem Sondernachfolger gegenüber wirksam sino: mit were, Pacht und der Regelung der Benutzung und Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes, der Aufhebung und Kündigung der Gemeinschaft 25 Die Parteien konnen ein dem Sondernachfolger gegenüber wirtsames Verhältnis nur in der Weise schaffen, daß sie ihm einen Inhalt geben, der nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung dem Sondernachfolger gegenüber wirksam ist. 4. Ein Rechtssubjekt kann nur durch zwei Rechtsgeschafte ge. schaffen werden: die Vereinsgründung, die stets durch Vertrafolgt) und das Stiftungsgeschaft). Das Gesetz hat dabei allerdings es nicht den Zweck verfolgt, die Privatautonomie zu beschranken: geht vielmehr davon aus, daß damit die Anzahl der rechtsgeschäft¬ 93. 100, 112, 113, 114, 1019, 1050, 100, 100, 100, 1074, ) 1096, 1105, 1106, 1192/2, 1113, 1114, 1110,22,3, 1163, 1164, 1067 1084, 1132, 1184, 1190, 1191, 1185, 1186, 119, 1204, 1213, 1273, 2033 880, 884, 882, 101,1,2, 883—880, 11 § 873, 844, 14, 1, 92, 92, 93 (dazu Motive 111 S. 37, 131, 103, 107, 108,2, 1085 229, § 875, 928,1, 959, 1062, 1064, 107, 1183 (dazu die Kom. Prot. der Haloten, 2 1113, 1180, 1186, 1198, 1203 25 575, 581, 14, 151, 155, 150, vergl. hierüber Crome in Zhering Jahrb. XXXVII S. 1 fl. 26) pland zu § 25, Hachenburg a. a. O. S. 200 fl. § 80,1. 45 Original from it

Digitize 16 lichen Bildungen, die als juristische Personen erscheinen, erschöpft ist. „Wenn und soweit Bildungen vorkommen, welche infolge der engen Verbindung eines für einen gewissen Zweck bestimmten Vernogens mit einem korporativ angelegten Personenvereine zweifelhaft erscheinen lassen, ob sie der einen oder der andern der beiden Kategorien angehoren, wurde es Sache der rechtlichen Beurteilung sein, zu prüfen ob nach Entwicklung und Gestaltung des Verhältnisses das torporative der das Stiftungselement vorwiegt“ 28). Es ist aber zweifellos, daß dadurch, wenigstens mittelbar, die Beschränkung des Parteiwillens bewirkt worden ist. Sollte die Schaffung eines Rechtssubjekts durch Rechtsgeschaft beabsichtigt sein, das sich weder unter die Vereine etwa eines bloßen noch unter die Stiftung einreihen ließe — Sondervermögens so mußte dieses als unwirksam behandelt werden Außer der Zugehörigkeit zu den vom Rechte als verbindlich anerkannten Geschaften bestehen überall noch andere Voraussetzungen der Verbindlichkeit). Diese Voraussetzungen lassen sich in zwei Gruppen einteilen: zur ersten gehoren die allgemeinen Voraussetzungen der Wirksamkeit eines jeden Geschäfts: Geschäftsfähigkeit der Parteien), die Willensübereinstimmung, eine gewisse Art des Zustandekommens 32), Vorhandensein der Verfügungsgewalt, Zustimmung oder Genehmigung des Berechtigten *). Für einzelne Rechtsgeschafte werden aber noch besondere Voraussetzungen aufgestellt, die zum 28) Motive I S. 30 und Planck, 1 S. 77, vergl. Bekker, System I, S. 209, Beil. 10. Better, System 11 S. 49 unterscheidet den außeren Vorgang und die Voraussetzung eines Rechtsgeschafts. Enneccerus, Rechtsgeschaft S. 223 fl. Die Voraussetzungen des Einrichtungsaktes und der Wirksamkeit. Beide Untercheidungen decken sich nicht mit der hier aufgestellten, veruhren sich aber vielach mit ihr. Vergl. noch Ihering, Geist 111 S. 143 fl., anders Zitelmann, Rechtsgeschaft im Entwurf 1 S. 30. 30) Da bei juristischen Personen die Rechts¬ § 46, 104, 105, 111. ähigkeit stets die Handlungsfähigten zur Folge hat (§ 54), so gehoren hierher auch § 21—25, 43—45, 50—3, 13, 14, 4, 00. 12, 1, 119. 52 § 282, 130—132, 145—156, 177, 181 3) Bekker, System 11 S. 51 fl. § 20,2, 27, 40, 48,2, 68, 70, 1, 56, 164—166, 169—174, 180, 370, 714, 15, 130, 112, 113, 182, 183,1 54, 140,1, 1189, 1270, 1357, 1375, 1376, 1442,1, 1443, 1641, 1650, 1038, 1682, 1686, 1693, 1902—1904, 1915. § 182, 184, 183,2, 177, 100, 108, 109, 114, 497,1, 503,1, 1379, 1380, 1395, 1396, 1398, 1401, 1402, 1405—1407, 1409, 1412, 1444—1449. ﻿456

1 Teile zu den allgemeinen hinzutreten mussen, damit das Rechtsgeschaft wirksam sei, so eine gewisse Art des Zustandekommens 35 die Zustimmung oder Genehmigung eines Dritten), oder des Staats), ein Verhalten eines Dritten *), Beobachtung einer Form 33 Hinzutritt der Erfüllung, Aufnahme gewisser Bestimmungen in der Willenserklärung. Denselben Charakter hat die Vorschrift, daß ein an sich unwirksames Rechtsgeschaft wirksam sein solle, wenn bei der Vornahme auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit ausbrücklich verzichtet wurde. Die Aufnahme des Verzichts in das Geschaft erscheint als formelles Erfordernis des Geschafts. Die dingliche Wirksamkeit des Rechtsgeschafts hangt zunächst von derselben allgemeinen Voraussetzung ab wie die obligatorische: es tritt aber noch eine Reihe besonderer, den dinglichen Geschaften eigner, Voraussetzungen hinzu. Vor allem ist das Erfordernis der Verfügungsmacht gesteigert. Das obligatorische Geschaft ist wirksam, wenn der, der es abschließt, handlungsfähig ist, oder eine wirksame Stellvertretung vorliegt. Dingliche Wirkungen erzeugt in Rechtsgeschaft aber nur, wenn das dingliche Recht oder bei derivativem Erwerben, das Recht, von dem es abgeleitet wird, dem, der darüber verfügt, bei einer Stellvertretung dem, in dessen Namen verfügt wird, thatsächlich zusteht, oder aber er kraft eigenen Rechts über ein fremdes Recht verfügen kann. Der Mangel im Rechte wird bei Vertragen über Rechte an Grundstucken dadurch geheilt, daß der Verfügende nach dem Grundbuche zur Verfügung legitimier erscheint und dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht § 28, 32, -34, 40, 41/2 333, 390, 398, 414 (durch Vortrag, 1403. 415, 1389, 141, 143, 144, 190, 1829—1832, 183, 1915, 902 1904 37) § 80, 763, 796. 38 § 319,2 § 126—129, 81, 501, 581,2, 100, 11, 100, 180, 181, 183, 784,2, 311, 312 313, 1071, 518. 19 750, 315, 101, 318. 1) § 661. 2 § 935 des österr. BGB. „Die Schadloshaltung wegen Verkürzung über die Hälfte findet nicht statt, wenn jemand ausdrücklich darauf Verzicht gethan, § 873, 875, 87, 808, 80,2/1, 88, 92, 931, 956, 959, 1010, 107, 103, 1064, 1180, 1185, 1189, 1196, 1255, 1292, 211—2129, 2040. Nicht hervorgehoben ist die Berechtigung blos in § 914,2/2 und in einigen 38, die blos Verweisungen enthalten: 917,2, 925, 1031, 1067, (dazu M. S. 334 fl.), 100, 107, 108, 1293 956, 142, 144, 150 . 1, 1379,3, 1443, 144, 1450, 2140, 22051. Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 157 Ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen 30 Original from g

Digitize 18 — bekannt ist, beim Erwerbe von Eigentum und Pfandrecht an Geld, Inhaberpapieren und Sachen die im Wege offentlicher Versteigerung veräußert werden, durch den guten Glauben des Erwerbers), bei anderen Sachen nur, wenn sie nicht dem Eigentume gestohlen worden, verloren gegangen oder abhanden gekommen ind). Wird durch das Rechtsgeschaft das Recht eines Dritten berührt, so ist dessen Zustimmung erforderlich Außerdem wird zur Wirksamkeit eines dinglichen Rechtsgeschafts gefordert, wenn es sich auf Rechte an Grundstucken oder das Zubehör eines Grundstücks bezieht, die Eintragung der Rechtsänderun ins Grundbuch), bei Briefhypotheken und Briefgrundschulden aus die Uebergabe des Briefs, nur die Uebertragung der Briefhypothet und Briefgrundschuld kann auch durch schriftliche Abtretungsklärung und Liebergabe des Briefes stattfinden?), — beim Erwerbe von Rechten an beweglichen Sachen, die nicht Zubehör eines Grundtücks sind, fast ausnahmslos die liebergabe des Besitzes an den Erwerber 32): wenn der Verfügende im Besitze der Sache ist, genügt die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, vermöge dessen der Er verber den mittelbaren Besitz erlangt, wenn ein Dritter im Besitze der Sache ist, die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache“). Das Aufgeben eines Rechts an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschaft erfolgt durch die Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Eigentümer oder Besteller, daß er das Recht aufgeben, nur beim Eigentum wird das Aufgeben des 1) § 91, 92, 1138—14, Ausnahme: 11—1159, 1404. 324, 95, 12, 124, 120 32, 108, 108, 111—1122 224 ust. 2). 20 11, — ) , 21/1, 2116,2 § 8738, 942, 93, 98, 100, 10 1031 z, 1069, 107, 108, 1116,22, 1160,2, 1180, 11881, 1185, 1186 18 5, 11, 2. Ausnahmen: 114, 114, 119, - 1, 1, u. a. m. Enthalten 1019, 123. Ausnahmen Vergl. Fischer u. J. Henle zu diesen §§. Strecker, Rechte an Grundstucken, S. 49 fl., 53 fig. Hachenburg, das BGB., S. 221. P. bei Haidlen zu — auf das Schiffspfandrecht wird hier nicht eingegangen. 28 , 114, 1192, 119, 1200 929, 9, 103, 1064, 1063, 1064, 108, 1207, 1279. Ausnahmen 20 381, 1382, 1435,2, 1443,1 930, 102, 100, 108, 1202, 1244 931, 1322, 100, 108, 100, 1214. Ausnahme: 1250, 11 § 104, 107, 131, 1270. 458

19 Besitzes „in der Absicht auf das Eigentum zu verzichten" gefordert 56 Außer Betracht bleiben die Förmlichkeiten der auszutellenden Urkunden und die Vorschriften über die Personen denen gegenüber Willenserklärungen vorzunehmen seien: sie sind Voraussetzungen für die Vornahme der Eintragung oder Uebergabe, nicht Voraussetzungen der dinglichen Wirksamkeit des Geschafts¬ Der Erwerb und Verlust des Besitzes, soweit sie durch Rechtsgeschäfte vor sich gehen, hangen von analogen rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen, wie die Wirksamkeit dinglicher Rechtsgeschafte ab zum rechtsgeschaftlichen Art muß hier die Erlangung und das Aufgeben der thatsächlichen Gewalt hinzukommen. Der ursprüngliche und abgeleitete Besitzerwerb bildet ein Gegenstück des Eigentumserwerbes durch Aneignung und Uebergabe, der Verlust des Besitzes durch Aufgeben und Uebergabe) ein Gegenstück des Verlustes des Eigentums durch Uebergabe und Aufgeben Diese Geschäfte konnten als dingliche Geschäfte aufgefaßt werden, wenn man sich entschließen wollte, den Besitz als dingliches Recht zu verrachten Die beiden Rechtsgeschafte, die auf Schaffung eines rechtsfähigen Subjetts gerichtet sind, die Vereinsgrundung und das Stiftungsgeschaft, verhalten sich zu den obligatorischen Geschaften durchaus in derselben Weise wie die dinglichen Geschafte; wenn anders eine juristische Person thatsächlich entstehen soll, mussen sie nicht blos den allgemeinen Erfordernissen der obligatorischen Geschafte, ondern überdies den besonderen für sie aufgestellten Erfordernissen entsprechen. Diese Erfordernisse sind für Vereine und für Stifungen verschieden: die ersteren mussen den gesetzlichen Normativbestimmungen entsprechen und die Eintragung ins Vereinsregister erwirken oder die Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung erhalten 52); bei den Stiftungen muß außer einem wirksamen Stiftungs geschaft auch staatliche Genehmigung vorliegen 63) Diese Rechtssätze sind es, die die Voraussetzungen enthalten, unter denen ein Rechtsgeschaft rechtsgeschaftliche Wirkungen hervor¬ 56 § 909. 57 § 841, 855), 858, 5 § 84,2, 8 (2), 808, 80, 8 55 § 8. 60 § 84,2. 61 Vergl. auch Otto Fischer, das Sachenrecht d. Entwurfs, S. 24 zu No.3. 62 § 21—23, 55—79, 54, 80 2 459 30 Original from Digitized by

20 zubringen geeignet ist, Wirkungen, die dazu bestimmt sind, der erklarten Absicht der Parteien zu dienen. An sich konnte diese positive Chartterisierung genügen. Thatbestande, die diesen Erfordernissen nicht entsprechen, sind rechtsgeschaftliche Wirkungen zu erzeugen nicht geeignet, um ihnen die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit abzusprechen, bedurfte es nicht erst einer besonderen Vorschrift. In der That war dieses die Technik des römischen Rechts; es gab Bestimmungen über die Wirksamkeit der Contractus, aber es gab keinen Rechtssatz, der den pacta die Wirksamkeit abspräches); es ist Sache des Rechts anzugeben, welche Thatsachen für das Recht von Bedeutung sind, es ist aber nicht Sache des Rechts, sich mit Thatsachen zu beschäftigen, die für das Recht bedeutungslos sind. Soweit der Gegensatz der contractus und pacta auch dem modernen Rechte nicht fremd ist, haben instinktiv alle neuen Gesetzgebungen und auch das BGB. diese Technit beobachtet; so zweifellos es ist, daß es auch jetzt noch pacta giebt, Vereinbarungen, die das Recht nicht als Vertrage anerkennt, die es nicht als wirksam anerkennen will, so ist doch davon nirgends die Rede. Die Technitt ist die römische, aber der Erfolg ist ein anderer; denn während es in Rom nur eine bestimmte Anzahl rechtsverbindlicher contractus giebt, die sich von den außerhalb des Rechts stehenden pacta scharf abheben, sind heute die Vertrage grundsätzlich verbindlich, und die Grenze gegen die unverbindlichen Vereinbarungen infolge dessen chwankend. Was pactum und was contractus ist, darüber muß Takt und Gefühl entscheiden. Die Absicht, sich rechtlich zu binden, macht ein pactum ebensowenig zu einem contractus), wie die große Wichtigkeit der übernommenen Verbindlichtet. Wenn jemand sich von einem guten Bekannten versprechen läßt, dieser werde bei einem in der Regel überfüllten Schnellzug für ihn einen Platz belegen, so kann er ihn nicht auf Schadenersatz klagen, wenn er seine Zusage nicht gehalten hat, und dadurch wichtige Geschäfte versäumt worden sind. Die pacta, die Verabredungen des gesellschaftlichen Lebens sind auch nicht etwa aus dem Grunde rechtlich unwirksam „weil es gegen die guten Sitten verstößt, wenn sich jemand rechts¬ 6) Das Recht beschäftigte sich mit dem pacta nur insofern sie ausnahmsweise rechtliche Wirkungen erzeugten, so insbesondere spater regelmäßig eine exceptio. 35 Laband, Archiv für Civ. Praxis XXIII S. 170 fl.; Hellwig, Arch. f. Civ. Pr. LXXXVI, S. 223 fl.; Kohler, Archiv für burgerl. Recht XII, S. 17 160 Original from gitized by Goog IVE

21 geschäftlich versprechen läßt, was nach den Geboten der Sittlichkeit und des Anstandes nur auf Grund eines freien Entschlusses geschehen oder unterlassen werden solle); es dürfte kaum einem Zweifel unterliegen, daß der Richter täglich in die Lage kommt, Verträge als verbindlich anzuerkennen, die sich viel weiter von dem sittlich Gebotenen entfernen, als die hier in Rede stehenden Vereinbarungen. Es bedarf aber dieses Umweges gar nicht, um die Unwirksamkeit der Verabredungen des gesellschaftlichen Lebens zu begründen te sind unwirksam, weil das Recht Verträge dieser Art nicht kennt, weil sie, ganz wie die römischen pacta, an denen doch auch nichts Unsittliches war, sich außerhalb des Rechtsgebietes befinden. Es verschlagt dabei gar nicht, daß diese Unwirksamkeit im BGB. ebensowenig ausdrücklich ausgesprochen worden ist, wie sonst in einer modernen Kodifikation. Aber nicht alle Geschäfte konnen dadurch, daß das Recht sie mit Stillschweigen übergeht, außerhalb der Rechtssphäre gestellt werden. Will das Recht Geschäften, die alle Merkmale verbindlicher Rechtsgeschafte tragen, die Wirksamkeit in einem besondern Falle versagen, so muß es dieses ausdrücklich aussprechen. Daher teht den Rechtssatzen, die die Voraussetzungen der Verbindlichkeit der Rechtsgeschafte bestimmen, eine Gruppe von Rechtssätzen gegenüber, die einzelnen, diesen Voraussetzungen entsprechenden Geschäften die rechtliche Wirksamkeit versagen Hierher gehoren zunächst Geschäfte, die das BGB. für nichtig erklärt. Der Nichtigkeitsbegriff des BGB. ist allerdings ein weiterer das BGB. bezeichnet als nichtig auch Rechtsgeschäfte, bei denen die Voraussetzungen der rechtlichen Verbindlichkeit gar nicht voriegen, Rechtsgeschafte, die von Geschäftsunfähigen oder im Zutande der Bewußtlosigkeit oder der vorübergehenden Störung der Geistesthätigkeit vorgenommen sind, oder bei denen es an der vorgeschriebenen Form fehlt, Vertrage, die nicht zustande gekommen no, mangels Willensübereinstimmung oder mangels des rechtsgeschäftlichen Willens); überdies spricht das BGB. auch von der Nichtigteit solcher Vereinbarungen, die gar keine selbständige Bedeutung haben und nur als Bestandteile eines andern Geschäfts vorkommen. Hier kommen jedoch nur Rechtsgeschäfte in Betracht die allen Voraussetzungen eines verbindlichen Geschäfts entsprechen, de Plank, 11 S. 5. Dagg. mit Recht auch Hellwig a. a. O., S. 227. § 103, 116, 17, 118, 125. 461 Original from git

22 die vom Recht aber durch positive gesetzliche Vorschrift für nichtig erklärt werden, um sie so in ihrer rechtlichen Bedeutungslosigkeit ist dem Geschäfte gleich zu stellen, das gar nicht zustande gekommen nichtig ist ein Geschaft, das in Ansehung der gewollten rechtlichen Wirtungen so angesehen wird, wie wenn es nicht vorgenommen wäre 68“ Es gehören hierher: Rechtsgeschafte, die gegen gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen, die bei Eingehung eines Schuldverhält nisses im Voraus getroffene Vereinbarung, daß fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, ein Vertrag über die Uebertragung oder Belastung des künftigen Vermogens oder eines Bruchteils desselben mit einem Nießbrauche, über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten, über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlasse eines noch lebenden Dritten, eine Vereinbarung, durch die mehrere Teilhaber eines Rechts, das Recht der Aufhebung der Gemeinschaft zu verangen selbst für den Fall ausschließen oder beschränken, daß gewichtige Gründe vorliegen, endlich Vertrage, die auf eine unmögliche Leistung gerichtet sind). Den nichtigen gleichzustellen sind Geschäfte, die das Gesetz schlechthin als unwirksam bezeichnet unter Umstanden wohl Geschäfte, von denen gesagt wird, daß sie nicht vorgenommen werden können: z. B. die Ausschließung oder Beschränkung der Befugnis über ein veräußerliches Recht zu verfügen durch Rechtsgeschaft) und die anfechtbaren Rechtsgeschafte, unter der Voraussetzung, daß sie angefochten werden 22 Mit den Geschäften, denen das Recht die Eignung vollständig abspricht, rechtsgeschäftliche Folgen herbeizuführen, konnen in einem gewissen Sinne Geschäfte in eine Linie gestellt werden, die wohl rechtsgeschäftliche Folgen bewirten konnen, aber nur solche von vertummerter oder hinfälliger Art. Hierher gehört zunächst die Veräußerung, die gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot verstößt, das nur zum Schutze bestimmter Personen besteht: ein solches Geschaft ist im allgemeinen wirksam, wird aber bestimmten Personen § 108 des I. Entwurfs, § 134, 138, 139, 248, 310, 312, 344, 149,3, 306, 2302 Planck, I S. 145 § 925,2, 344, 388 § 38,40—137, 399, 400, 13, 14, 1, 91, 154, 192,22 1059, 1092, 1092, 1111,2, 108, 1427,23, 1385,12, 114, (dazu M. IV S. 10), 16231, 1658 a) § 142, 119—123 162 Original from Digitized by Goog

23 gegenüber so behandelt, als ob es nicht bestunde. Verkümmerte Wirkungen haben Rechtsgeschafte, die keine klagbaren Anspruche erzeugen, wenn auch das, was auf Grund des Geschafts geleistet vurde, nicht zuruckgefordert werden kann) oder die nur mit einer Einrede behaftete Anspruche erzeugen die tunovaren und widerruflichen Geschäfte 75 Das Prinzip der Vertragsfreiheit, von dem, wie die Motive agen, das Recht der Schuldverhältnisse beherrscht wird) und dem nicht selten wichtige gesetzgebungs=politische Erwägungen zum Opfer gefallen sind, ist in Wirklichkeit nur ein Prinzip der Freiheit des obligatorischen Vertrages innerhalb gewisser, allerdings recht weiter Grenzen. Der Vertrag ist daher grundsätzlich insoweit frei, als die Absicht der Parteien durch obligatorische Folgen verwirklicht werden kann. Dingliche Folgen erzeugt ein Vertrag nur dann wenn im Rechte dem Parteiwillen entsprechende dingliche Rechte anerkannt sind, und vollends die Schaffung eines rechtsfähigen Subjetts ist nur in den gesetzlichen Formen der Vereinsgrundung und des Stiftungsgeschafts möglich. Aber daraus darf nicht geschlossen verden, daß Vertrage, die auf Bestellung rechtlich nicht anerkannter dinglicher Rechte oder Schaffung juristischer Personen auf anderm — die Mög-Wege als dem der Vereinsgrundung oder Stiftung lichkeit vertragsmäßiger Stiftung vorausgesetzt — gerichtet sind, rechtlich wirkungslos seien: wenn auch die von den Parteien angetrebten Folgen nicht eintreten, so konnen sie immerhin obligatorische Folgen erzeugen, die dem den Parteien vorschwebenden Erfolge zum Mindesten so weit als es thunlich ist, nahe kommen. Ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß die Vereinsgründung, die nicht geeignet ist einen rechtsfähigen Verein zu schaffen, die obligatorischen Rechte und Verbindlichkeiten eines Gesellschaftsvertrages erzeuge). Aber ebenso zweifellos durfte es sein, und auch die Bestellung einer rechtlich unzulässigen Dienstbarkeit oder eines dinglichen Rechts an einem wesentlichen Bestandteil einer Sache nicht unter allen Umtanden ungiltig ist: sie verpflichten obligatorisch zu der Leistung, § 135, Planck zahlt hierher die § 506, 883, 1124,2, 1129; vergl. überdies § 46—48. 74 § 60, 62—4 5 321, 519, 328 u. die S. 64, Anm. 180 u. 187 aufgeführten Stellen. II S. 2. Plan 11 S. § 34. 163 Original from Digitized by Goog

Digitize 24 — Tuldung oder Unterlassung, die Inhalt des dinglichen Rechts sein sollte Gehören nun alle diese Rechtssatze, die Gegenstand der Erorterung in diesem Abschnitte waren, dem zwingenden oder dem nicht zwingenden Rechte an: Da sie alle die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte bestimmen, so ist es klar, daß das Rechtsgeschaft selbst sie unmöglich beeinflussen kann; es ware ein Widerspruch, wenn man annehmen wollte, ein Rechtsgeschaft konnte die Voraussetzungen seiner eigenen Wirksamkeit schaffen. Allerdings tann ganz ausnahmsweise, kraft positiver Vorschrift, im Geschaft selbst auf die Geltendmachung der mangelnden Voraussetzungen der Wirksamkeit des Geschäfts verzichtet werden); aber eine solche gesetzliche Bestimmung bedeutet doch nur eine Verschiebung der Vorausetzungen eines wirksamen Vertrages nach der formellen Seite hin; es ist dann nicht das Vorhandensein eines Umstandes, sondern die Aufnahme einer Bestimmung in das Geschaft, womit auf die Geltend machung des Mangels verzichtet wird, formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit des Geschafts. Eine andere Frage ist es, ob nach Vornahme des Rechtsgeschafts darauf verzichtet werden kann, den Mangel der Voraussetzungen seiner Wirksamkeit geltend zu machen. Es handelt sich dann nicht um die Wirksamkeit des ersten, sondern des zweiten Gechafts, die selbstverständlich von ihren eigenen Voraussetzungen ab hängt. Hierauf hier näher einzugehen, liegt kein Anlaß vor, da die Voraussetzungen der Wirksamkeit eines Geschafts, das die Behebung des Mangels eines andern Geschafts bezweckt, keine andern sind, als die der Wirksamkeit eines andern Geschäfts 30 Es wurde aber auch auf einem Mißverstandnis beruhen, wenn man die Bestimmungen des BGB. über Vertragsabschluß so auf fassen wurde, als sei dem Antragenden ein Einfluß auf die Vor¬ 8) Dieses dürfte der Hauptfall der Konversion sein, § 140. Vgl. auch P. bei Haidlen zu § 914 (Verzicht auf die Ueberbaurente ohne Eintragung ins Grundbuch erzeugt obligatorische Wirkungen), ferner Planck § 95, Wind § 209 No. 8. Motive 11, S. 281. 180, Vergl. Jakoby, das personliche Eherecht des BGB., S. 5, S. 17, Note 42. über den Verzicht auf die exc. S. C. Vellejan; so wie oben Das BGB. kennt einen solchen Verzicht auch bei anfechtbaren wie § 19 und 721) Geschäften. 20) widerruflichen (§ 168, 610, 58) und kundbaren (§ 649 Darüber an anderer Stelle. 1. 8 § 145, 148, 14. 1 Original from 1

... I. C. 25 aussetzungen des Vertragsabschlusses eingeraumt. Man muß viel mehr beim Vertragsabschlusse unterscheiden: die Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsantrages, die Rechtsfolgen eines wirksamen Vertragsantrages, die Voraussetzungen eines wirksamen Vertrages und die Rechtsfolgen eines wirksamen Vertrages. Die Voraussetzungen eines giltigen Antrages, etwa Handlungsfähigkeit des Antragsstellers, Beobachtung der Form, sind selbstverständlich beim Vertragsantrage ebenso dem Einflusse der Partei entrückt, wie bei jedem andern Geschäfte: auf die Rechtsfolgen des Antrags dagegen, das Gebundensein an den Antrag) tann die Partei, wie bei andern Geschaften auch, bis zu einem gewissen Grade Einfluß nehmen. Aus dem Gesagten ergiebt sich, daß sämtliche Rechtssätze, die die Voraussetzungen eines wirksamen Rechtsgeschafts enthalten, zwingendes Recht, ius cogens im Sinne der herrschenden Lehre ind; sie kommen auch dann zur Anwendung, wenn die Parteien für welche sie gegeben sind, erklaren, daß sie nicht zur Anwendung kommen sollen. Sie werden auch stets dem zwingenden Rechte beigezahlt. Eine andere Frage ist, ob diese Rechtssatze, auf die die Parteien doch nur deswegen keinen Einfluß haben, weil es unmöglich ist, daß ein Rechtsgeschaft auch die Voraussetzungen seiner eigenen Wirksamkeit bestimmen solle, in der That als zwingendes Recht im technischen Sinne zu bezeichnen seien. Das ist im wesentlichen eine terminologische Frage, aber auch terminologische Fragen sollen nach sächlichen Gesichtspunkten entschieden werden. Empfiehlt es sich, Rechtssätze über die Handlungsfähigkeit, Verfügungsmacht, Zustandekommen des Rechtsgeschafts terminologisch etwa mit der Vorschrift zusammenzufassen, daß der Dienstgeber verpflichtet sei, für die Krankheitskosten seines Dienstboten auszukommen? Gewiß chadet auch ein schiefer Ausdruck nicht, wenn man die Sache stets vor Augen behält. Aber es ist ein billiges Verlangen, daß durch technische Ausdrucke nicht Zusammengehorendes getrennt und Verschiedenartiges zusammengewürfelt werde. 2) Siegel, das Versprechen als Verpflichtungsgrund, S. 53 fig. Unger, Grundus Zeitschrift 1 S. 304. 105 Original from ted by

Digitiz III. Die Begriffsbestimmung obligatorischer Rechtsgeschäfte. Daß die Begriffsbestimmung eines obligatorischen Rechtsgeschäfts, besonders eines contractus, im römischen Rechte einen Rechtssatz von gewisser praktischer Bedeutung enthalten konnte, liegt auf der Hand. Da nicht alle Rechtsgeschafte, sondern nur gewisse Arten rechtsgeschaftliche Folgen bewirkten, so enthielt die Begriffsbestimmung eben die Bezeichnung des Rechtsgeschafts, das verbindlich, also rechtsgeschaftliche Folgen zu bewirten geeignet war Dazu kam, daß aus den verschiedenen Rechtsgeschäften verschiedene actiones und exceptiones entsprangen, die materielle und prozesnale Verschiedenheiten zeigten, und daß viel daran lag, sich in der Wahl der Formel bei Anstellung der Klage nicht zu vergreifen Man wird es daher begreifen, daß in Rom die Frage, ob der Tausch als emptio venditio zu betrachten ware, zu einem Schulstreit Anlaß geben konnte. Trotzdem gaben sich die römischen Juristen bekanntlich mit Begriffsbestimmungen, zumal der Rechtsgeschafte, sehr wenig ab; wir finden nicht allzu viele in den wissenschaftlichen Werken, kaum welche in den Gesetzen, nicht einmal im Editt, wo es doch so viel darauf antam, was der Prator unter einem Rechtsgeschaft verstand, worauf sich das Editt oder die Formel bezog. Ihre Technik war einfach die, daß sie das Geschaft mit dem Namen bezeichneten, unter dem es im Leben bekannt war. In den Gesetzen, im Editt, in den juristischen Schriften ist vom mutuum, 166 Original from 0

— 27 vom mandatum, vom receptum die Rede; ob ein Geschaft aber im einzelnen Falle wirklich ein mutuum, ein mandatum, ein receptum war, ob es wirklich die diesen Geschäften entsprechenden actiones und condictiones erzeugte, darüber mußte sich jeder selbst klar werden, wenn die Frage an ihn herantrat, damit beschäftigte sich unter Umständen der Jurist: im Gesetze stand darüber nichts Nach allen diesen Richtungen hin hat die Bedeutung der Definition im modernen Rechte abgenommen. Da das erste und wichtigste Geschäft im Verkehre unter Lebenden, der Vertrag, grundsätzlich verbindlich ist, so erscheint eine Heraushebung der verbindlichen Geschäfte aus der Masse der unverbindlichen blos dort notwendig, wo es sich nicht um Verträge, sondern um die nur ausnahmsweise verbindlichen, einseitigen Geschäfte, oder um solche Verträge handelt, deren Verbindlichkeit aus was immer für einem Grunde nicht unzweifelhaft ist. Da ferner im heutigen Rechte die Klagen und Einreden, die zur Geltendmachung rechtsgeschäftlichen Anspruche dienen, sich nur durch ihren Gegenstand aber weder prozessual noch materiell von einander unterscheiden, so entfällt auch dieser Grund, sich mit den Begriffsbestimmungen abzugeben Wurde das Rechtsgeschaft immer teine anderen als rechtsgeschaftliche Wirkungen erzeugen, so ließe sich heute mit einer modernen Formulierung des römischen uti lingua nuncupassit ita ius esto immerhin auskommen; in dem einen Satze, der nichts mehr anordnet, als daß jedes Geschäft die Rechtsfolgen erzeuge, die zur Verwirkchung der Parteiabsicht erforderlich sind, ware das ganze Vertragsrecht enthalten!). Dies trifft aber aus dem Grunde nicht zu weil die Rechtsgeschafte außer solchen geschäftlichen Rechtsfolgen im engsten Sinne des Wortes (Willenserklärungen) noch Rechtsfolgen anderer Art (Gesetzeswirkungen) nach sich ziehen, die für verschiedene Vertrage verschieden sind, so daß sich das Bedürfnis immerhin ergeben tann, durch eine Begriffsbestimmung festzustellen, wie der Vertrag beschaffen sein müsse, um gerade diese Rechtsfolgen zu bewirten. Das ist der Grund, warum im neuen Rechte Begriffsbestimm ungen vorkommen?). Sie spielen in neueren Kodifikationen sogar zum Teil eine große Rolle, insbesondere das österr. BGB tellt, im Sinne der „Ramistischen Methode, der es huldigt, die Begriffsbestimmung eines jeden Geschafts an die Spitze des von *) Laband, Archw f. C. Pr., LXXII S. 161 fl. *) Bekker, System und Sprache des Entwurfs, S. 21, 40. 467 fron-Digitized by CORNELLUNIVERSIT

2 diesem Geschäfte handelnden Hauptstückes. Erst im Laufe dieses Jahrhunderts tritt eine rückläufige Bewegung ein; es bricht sich die Ansicht Bahn, daß Definitionen überhaupt nicht Sache des Gesetzes seien und sie hat am schärfsten Ausdruck gefunden im BGB. für das deutsche Reich, das Definitionen „thunlichst vermeidet. So ind denn im BGB. nur einige wenige Geschafte definiert: die Vollmacht, die Zustimmung, Einwilligung und Genehmigung, das Empfangsbetenntnis, Abtretung einer Forderung, Schuldubernahme, die Schenkung, der Auftrag, die Gesellschaft, der Burgschaftsver trag, der Vergleich, das Schuldversprechen, das Schuldanerkenntnis die Schuldverschreibung auf den Inhabers). Das BGB. leitet jedoch die Abschnitte, die sich auf das Recht der Rechtsgeschäfte beziehen, fast ausnahmslos mit einer sehr aufallenden und, wie es scheint, nur ihm eigentümlichen Art von Rechtsregeln ein: es bestimmt, wozu sich die Partei, die ein Geschaft vornahm, verpflichtete; hierher gehoren insbesondere die Bestimmungen über das vertragsmäßige Rücktrittsrecht, den Kauf, den Kau nach Probe oder nach Muster, die Miete, die Pacht, den Leihvertrag, das Darlehen, den Dienstvertrag, den Wertvertrag, den Verwahrungsvertrag). Hier und da ist die Bestimmung so gefaßt, daß sie die durch den Vertrag der Partei gewahrten Rechte bezeichnet, so beim Kaufe auf Probe oder auf Besicht, dem Vorkaufe und der Anweisung Alle diese Bestimmungen beziehen sich auf Vertrage, und zwar Verträge, die einen typischen Charakter haben. Diese Vertrage werden mit einem bestimmten Namen im Verkehre bezeichnet (Kauf Miete) und jeder, der einen Vertrag dieser Art abschließt, übernimmt nach der Auffassung des Verkehrs gewisse Verpflichtungen, gewährt gewisse Rechte. Die Uebernahme solcher Verpflichtungen Gewährung derartiger Rechte, gehört zum Typus des Vertrages, der im Verkehre mit dem in Rede stehenden Namen bezeichnet wird Nun bestehen aber die soeben erwähnten Regeln im allgemeinen in der Anordnung, daß der Partei die Verpflichtungen, die sie nach dem typischen Inhalte des Vertrages übermmmt, indem sie den Vertrag abschließt, obliegen, daß ihr die ihr gewahrten Rechte zustehen. § 166,2, 182—184, 308, 39, 414, 510, 662, 10., 1, 79, 7 5. S ,, ,, ,, 8. . 1 Original from Digitized by Goog IV

29 Welchen Zweck diese Bestimmungen haben, konnte an sich zweifelhaft erscheinen. Da das Prinzip der Vertragsfreiheit das Vertragsrecht des BGB. beherrscht, so ist es ohnehin klar, daß edem, der einen Vertrag abschließt, die Verpflichtungen obliegen, die er übernimmt, die Rechte zustehen, die er sich ausbedingt, es ist also zum mindesten überflüssig, ihm diese Verpflichtungen noch durch einen besondern Rechtssatz aufzuerlegen, die Rechte noch besonders zu gewähren In der That scheint es kaum einem Zweifel zu unterliegen, daß das BGB. in diesen Rechtssatzen, trotz der dagegen sprechenden Fassung, nicht anordnen, sondern definieren will. Die Begriffsbestimmung eines Rechtsgeschafts wird gemeiniglich gegeven, indem angegeben wird, welche Verpflichtungen der, der es vornimmt, übernimmt, welche Rechte er dem andern Teile gewahrt. So definiert auch das BGB., wenn es überhaupt definiert; so ist z. B. die Gesellschaft und die Burgschaft definiert. Da nun das BGB. Definitionen „thunlichst vermeidet, so bestimmt es nicht, welche Verpflichtungen der, der einen Vertrag abschließt, übernimmt, sondern nur, welche Verpflichtungen ihm obliegen: da ihm aber keine andern Verpflichtungen obliegen als die, die er übernommen hat, so gelangt es auf diesem Umwege allerdings wieder zu den Definitionen, die es thunlichst vermeidet. Es genügt ja etwa, die Begriffsbestimmung des Auftrags mit dem einleitenden Paragraphen des Titels über den Verwahrungsvertrag als Repräsentanten der dem BGB. eigentümlichen Methode zu vergleichen, um sich zu überzeugen, daß der Unterschied in der That nicht groß ist In Wirklichkeit hat das BGB. die Begriffsbestimmungen, wenigstens der Rechtsgeschafte, mit denen es sich eingehender bechäftigt, nur in wenigen Fällen der Wissenschaft überlassen; es ist dieses, soweit ich sehe, der Fall beim Erlaß, Tausch, beim Leibrentenvertrage und bei Spiel und Wette. Was die anderen Geschäfte betrifft, so finden sich im BGB. zwar keine Begriffsbestimmungen, aber ein vollwichtiger Ersatz dafür in den hier erörterten Anordnungen: eine Technik, die alle Vorteile der Legaldefinitionen mit allen Nachteilen derselben verbindet. Es ist schon nach dem Gesagten klar, daß die Rechtssätze, die Begriffsbestimmungen in offener oder versteckter Form enthalten, Planck, S. 23. 469 Original from ig

30 weder dem zwingenden noch dem nicht zwingenden Rechte angehoren Sobald die Regeln, die das BG. für eine bestimmte Art von Rechtsgeschaften aufstellt, auf ein konkretes Geschaft nur dann An wendung finden sollen, wenn es die in der Begriffsbestimmung angegebenen Artmertmale tragt, so werden auf ein Geschaft, bei dem dieses nicht zutrifft, nicht diese Regeln Anwendung finden sondern die, welche für das Geschaft aufgestellt sind, dessen Begriffsbestimmung es entspricht; sollte es der Begriffsbestimmung eines Rechtsgeschafts überhaupt nicht entsprechen, dann wird es nach den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschafte oder Vertrage beurteilt Dabei macht es selbstverständlich keinen Unterschied, daß die Begriffsbestimmung etwa außerlich die Form eines zwingenden Satzes annimmt, wie in der Marginalrubrik zu § 1055 des österr. BGB. „Der Kaufpreis muß im baren Gelde bestehen“. Das bedeutet selbstverständlich weder, daß der Kauf nichtig ist, wenn der Preis nicht in barem Gelde besteht, noch, daß der Kaufpreis, selbst wenn er nicht in barem Gelde bestehen sollte, vom Richter stets in barem Gelde veranschlagt wird: es bedeutet nur, daß ein Kauf nur dann wenn der Kaufpreis im baren Gelde besteht, sonst aber ein anderer Vertrag vorliegt. Zur Bestimmung des BGB.: der Burge konndie dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen bemerten die Motive: „Leistet der Burge im Burgschaftsvertrage „ausdrücklich oder stillschweigend auf eine dem Hauptschuldner zu¬ „stehende Einrede Verzicht, so liegt, soweit die Einrede dem Haupt¬ „schuldner Schutz gewährt, tein Burgschaftsversprechen, sondern ein andersartiges, nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilendes „Schuldversprechen, vor¬ Mit andern Worten, die Motive betrachten es als wesentliches Merkmal der Burgschaft, daß der Burgnur dann burgen will, wenn der Schuldner schuldet. Dieses Merkmal hat die Form einer gesetzlichen Anordnung angenommen. Auch die Bestimmung, daß die Unterlassung eines Vermogenserwerbes zum Vorteile eines Andern, Verzicht auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht und die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses die Leistung einer angemessenen Ausstatt *) Eisele, Unverbindl. Gesetzeshalt im Arch. f. civ. Pr., LXIX, S. 275 *) Danz, Iherings Jahrb. XXXVIII S. 481 fl. und das S. 482 Nr. angeführte Urteil. § 768,1 Motive II S. 662. 470 riginal from Digitized by Goog

31 ung keine Schenkung sein, ist eine Ergänzung der Begriffs bestimmung der Schenkung, nicht eine Rechtsnorm 12). Man konnte immerhin diese Begriffsbestimmungen insofern als zwingen betrachten, als darin zugleich die Vorschrift enthalten ware, daß ein Rechtsgeschaft, das Merkmale einer bestimmten Arvon Rechtsgeschaften trage, nicht die gesetzlichen Wirkungen der Rechtsgeschafte dieser Art, sondern die Wirkungen einer anderen Art von Rechtsgeschaften erzeugen solle. Eine solche Vorschrift enthalt das BGB. über Vereine, die nicht rechtsfähig sind: auf sie sollen die Vorschriften über die Gesellschaft Anwendung finden; über den Kreditauftrag: daß der Auftraggeber dem Beauftragten als Burge hafte über die Ausstattung, die das den Umstanden entsprechende Maß übersteigt: das sie als Schenkung gelte 1). Dieselbe Bedeutung soll nach Ansicht Staubs, die Bestimmung des Borsengesetzes haben, daß, wenn beide Teile im Borsenregister eingetragen waren, gegen Ansprüche aus Borsenterminsgeschaften der Einwand, daß die Erfüllung vertragsmäßig ausgeschlossen war, versagt sei. Ist diese Ansicht richtig, so bestimmt das Gesetz, daß bei einem Geschaft, das nach der Absicht der Parteien Spiel sein solle, die Rechtsfolgen des Kaufs- oder Kommissionsgeschafts eintreten"). Aber in diesen Fallen ist nicht die Begriffsbestimmung zwingen, sondern eine Vorschrift ganz anderer Art, die in die Form einer Begriffsbestimmung gekleidet ist, und eine gewisse Verwandtschaft mit dem alten Hausmittel der Fiktion zeigt; der Inhalt dieser Vorschrift ist, daß ein Rechtsgeschaft, dem gewisse Merkmale zukommen oder mangeln, nicht die Rechtsfolgen des Geschäfts erzeugen solle, das die Parteien ins Auge faßten, nach dem es von ihnen benannt wurde, sondern die Rechtsfolgen einer anderen Geschaftsart, wenn dieses auch dem Willen der Parteien nicht entspricht). § 517, 1624 12) Vergl. fr. 80 § 3 de contremt. 18, 1. Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus 13 34 14 § 1, 104, 15 die Wirksamkeit der jurist. Gesell¬ Achtunddreißigster Jahresbericht über schaft 189. zu Berlin in den Vereinsjahren 1890, 1) Vergl. dageg. Freund, ebendaselbst S. 82 und Allgemeine Juristenlig [Zeit. I S. 215]., 400 fl. 471 Original from 9 VERS

Digitized by Googl — 32 Andererseits bestimmt das BGB., das an Stelle eines von den Parteien abgeschlossenen nichtigen Geschäfts ein wirksames Geschäft treten solle, dessen Erfordernissen das nichtige Geschäft tspricht, wenn anzunehmen ist, daß dessen Geltung be¬ Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde 18). Damit sind aber nicht etwa die Begriffsbestimmungen der Geschäfte als nicht zwingendes Recht hingestellt, sondern es wird nur eine Regel über die Auslegung der Geschäfte gegeben und dem Umstande Rechnung getragen, daß den Parteien nur um den wirtschaftlichen Erfolg des Geschäfts zu thun ist, und der Weg dazu gleichgiltig ist 13) § 140. *) Ehrlich, die stillschw. Willenserkl., 1893 S. 8. — Planck, 1 zu 140. 472 2 VE

IV. Die Rechtsfolgen der obligatorischen Rechtsgeschafte. Es darf heute als herrschende Lehre bezeichnet werden, daß die rechtlichen Folgen eines obligatorischen Rechtsgeschäfts zwar dazu bestimmt sind, dem Parteiwillen zu dienen, aber nicht infolge dieses Parteiwillens, sondern infolge eines Rechtsbefehls eintreten der anordnet, daß das Rechtsgeschaft Folgen herbeiführen solle, die dem Parteiwillen entsprechen. Dieser Rechtsbefehl ist der dispositive Rechtssatz im Bülow schen Sinne, an dessen Lehre höchstens die Auffassung des dispositiven Rechtssatzes als einer Ermächtigung der Parte zur Vornahme des Rechtsgeschäfts anfechtbar erscheint, eine Aufassung, die in letzter Folgerung dazu führt, die im Rechtsgeschafte selbst enthaltene Norm, wie es Danz thur), dem staatlichen Gesetze als im Wesen gleichartig an die Seite zu stellen. Richtiger durfte es sein, in dem dispositiven Rechtssätze mit Enneccerus zunächst die rechtliche Anerkennung zu erblicken, daß das Geschäft wirksam und geeignet sei, rechtsgeschaftliche Folgen zu erzeugen; diese Anerkennung enthalt zugleich die Anordnung, daß die rechtsgeschäftichen Folgen so eintreten mogen, wie es zur Verwirklichung der Absicht der Parteien erforderlich ist. Der Grundsatz der Verbindlichkeit der Vertrage, der sich in dieser Anordnung verkörpert, ist zwar im BGB. nicht ausgesprochen, aber er liegt allen jenen Bestimmungen offenbar zu Grunde, die den Richter anweisen, den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen: denn die Erforschung soll doch nur zu dem Zwecke stattfinden, um 1) Auslegung S. 4 fig. Damit soll übrigens diesem vortrefflichen Buche nicht zu nahe getreten sein. 2) Rechtsgeschaft S. 132 fl. 3 173 Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 31 Ehrlich, Zwingende u. nicht zwingende Rechtsnormen Original from Digitized by

34 festzustellen, welche Rechtsfolgen, dem erforschten Parteiwillen gemaß eintreten sollen. So gehören hierher nicht blos die allgemeinen Bestimmungen über die Auslegung der Willenserklärungen), sondern auch zahlreiche Vorschriften über die Auslegung einzelner Erklärungen nach dem Willen des Erklärenden), sowie Vorschriften, die vom Wollen eines Erfolges das Eintreten entsprechender Folgen abhängig machen?). Dieselbe Bedeutung haben endlich die Begriffsbestimmungen des BGB., da sie die normierten Rechtsfolgen doch nur unter der Voraussetzung eintreten lassen wollen, daß der durch te zu verwirklichende Erfolg gewollt ist. Von derselben Beschaffenheit ist eine ganze Reihe von Betimmungen, die Normen von der Art enthalten, wie man sie bisher nicht selten aus der Natur der Sache, aus dem Begriffe), abzuleiten oder als abgeleitet auszugeben pflegte. Die Parteien, die in Rechtsgeschaft abschließen, beabsichtigen stets einen wirtschaftlichen gesellschaftlichen Erfolg herbeizuführen, die Rechtsfolgen sollen dieser wirtschaftlichen Absicht dienen). Die Benennung, Einteilung und juristische Behandlung der Rechtsgeschafte erfolgt nach der typischen wirtschaftlichen Absicht der Parteien: ein Rechtsgeschaft ist, wie bereits bemerkt wurde, Kauf, Miete oder Auftrag, je nachdem der von den Parteien ins Auge gefaßte wirtschaftliche Zweck der typische wirtschaftliche Zweck des Kaufs, der Miete oder des Auftrags 19 Es ist daher wohl klar, daß auch die Rechtsfolgen, die der typischen wirtschaftlichen Parteiabsicht dienen, dieser Parteiabsicht entsprechend, bei gleichartigen Vertragen gleichartig, also in demselben Sinne typisch sind, wie die Absicht der Parteien selbst; und da die typische wirtschaftliche Absicht zum Begriffe des Ge¬ 3 § 133, 157 (2) 4 § 164 1/2 (Vollmacht, 139, 603, 612,1, 632,1, 633,1, 689. § 36, 37,1 („in der Satzung bestimmt"), 140, 315 3/1, 418,1/2, 423 168/1,1, 706,3, 710, 136, 1189, 120, Tanz, Auslegung, will auf Rechtssätze dieser Art die Bezeichnung Auslegungsregel schranken: (er selbst führt übrigens nur § 133 und 140 an). Dagegen Danz in Iherings Jahrb. XXXVIII, S. 398 . 6 Vergl. oben S. 26 Note 2,3, ferner § 82, 164 1/1, 657, 793 1/1, 198, 159, 360, 496, 498, 525 1/1, 524 21 (als versprochen gilt eine fehlerlose Sache 1) Hierüber besonders Unger, System 1 S. 66, Neuner, Wesen u. Arten der Privatrechtsverh., neuerdings: Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen Bayr, Urteile des R. S. 9 S. Lenel, a. a. O., jetzt auch Planck zu § 140, Danz, Auslegung S. 42 fl. ’) Ueber Rechtsgeschäftstypen: Better, System II S. 117, 1121. 474 Original fron Digitized by Goog

30 schafts gehört und einen Bestandteil der Begriffsbestimmung bilder so ergeben sich diese typischen Rechtsfolgen „aus dem Begriff 10 Hierher gehoren zunächst die Rechtssätze, die, wie auszuführen versucht wurde, die Folgen eines Rechtsgeschafts bestimmen, um auf diesem Umwege den Begriff des Rechtsgeschafts zu bestimmen. Die typische Absicht der Parteien ist beim Kaufe auf den Umsatz einer Sache gegen Geld, bei der Miete und Pacht auf Umsatz der Nutzungen der Sache während eines gewissen Zeitraums gegen Geld gerichtet Darin besteht „der Begriff des Kaufs und der Miete: es ergiebt sich daher aus dem Begriffe, daß beim Kaufe der Verkäufer zur Gewährung der Sache, der Kaufer zur Zahlung des Preises, bei der Miete der Vermieter zur Gewährung der Nutzungen während der vereinbarten Zeit, der Mieter zur Bezahlung des Zinses verpflichtet ist). Die wirtschaftliche Absicht bei der Stiftung besteht in der Widmung eines Vermögens für einen Zweck: der Stifter ist daher, sobald der Bestand der Stiftung außer Frage ist, verpflichtet das im Stiftungsgeschaft zugesicherte Vermogen auf die Stiftung zu übertragen 12). So wollen die Kommissionsprotokolle auch das höchst bedenkliche Verbot der Untermiete aus dem Wesen des Mietvertrags ableiten, wobei sie allerdings übersehen, daß das „Wesen nicht logisch notwendiges, sondern etwas thatsächlich gegebenes und mit herkömmlichen Inhalte des Vertrages identisch ist 18 dem Im Rechte der Schuldverhältnisse des BGB. tommt ein derartiges Ableiten einzelner Anordnungen „aus dem Begriffe, also der typischen Parteiabsicht, außerordentlich häufig vor. Man setzt dabei eine gewisse Absicht der Parteien als dem ganzen Geschäfte wesentlich voraus 1). Haben die Parteien nicht die vorausgesetzte sondern eine andere Absicht, so fehlt ein wesentliches Merkmal des Geschäftes, es liegt nicht dieses, sondern ein anderes Geschäft vor 10) Vergl. darüber Ehrlich: Ueber Lücken im Rechte, in den Wiener Juris-Blättern, Jahrg. 1888 S. 281 fl. 11) § 433, 535, 525, die in Note 6 angeführten Paragraphen 158, 159 340 359 360, 494, 504, 543, 549, 550, 556 1/2, 581, 598, 603, 604,1 2/1, 60 20 611, 631, 640 657, 688, 783, 799 12 § 82 BGB 18) K. P. zu § 549 bei Haidlen 14 spricht von essentialia negotii. Dieser Die hergebrachte Terminologie Ausdruck wird vermieden nicht blos wegen seines scholastischen Charakters sondern auch, weil er mißverständlich ist. Man versteht darunter oft auch Giltigkeitserfordernisse, z. B. die Bestimmtheit des Preises beim Kaufe. Da gegen besonders Bekker, System II, S. 131 3 475 31 riginal from Digitized by .

36 Aus der vorausgesetzten Parteiabsicht Folgerungen für die einzelnen Fälle ziehen, mag entbehrlich scheinen: aber es ist weder unmöglich noch eigentlich irrationell. Jede Partei hat das zu leisten, wozu ie sich verpflichtet hat; die Antwort auf die Frage, wozu sie sich bei Geschäften dieser Art verpflichtet, giebt die Feststellung der einem Geschäfte dieser Art wesentlichen Parteiabsicht, also des Begriffs eines solchen Geschäfts"). Die Parteien, die eine Gesamtverbindlichkeit durch Rechtsgeschaft begrunden, beabsichtigen ein Verhältnis zu schaffen, bei dem mehrere Personen Gläubiger oder Schuldner sein, aber durch materielle Befriedigung des Gläubigers oder eines Gläubigers alle Verbindlichkeiten erloschen sollen daraus ergiebt sich, daß der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem Schuldner ganz oder teilweise fordern 16) und daß bei Mehrheit der Gläubiger jeder Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger zahlen konne), daß die Forderung aller und die Schuld aller durch Erfüllung, Leistung an Erfüllungsstatt, Hinterlegung oder Aufrechnung), nicht aber durch Thatsachen getilgt werden tonne, die keine materielle Befriedigung herbeiführen 19). Beim Auftrag und der ihm gleichstehenden genehmigten Geschäftsführung ohne Auftrag wollen die Parteien das Verhältnis so einrichten, daß derjenige, der den Dienst zu leisten hat, weder einen Vermögensvorteil, noch einen Nachteil davon haben solle daher ist er verpflichtet, alles, was er zur Ausführung der Leistung erhält, oder was er dabei erlangt hat, herauszugeben 20), dagegen ist er berechtigt, Ersatz aller Aufwendungen zu verlangen, „die er den Umständen nach für erforderlich halten darf 21). Da die Annahme der Anweisung eine selbständige Schuld dem Anweisungsempfänger und dem Erwerber gegenüber erzeugt, so ist der Angewiesene wenn er die Anweisung annimmt, zur Leistung verpflichtet, ohne daß eine Einwendung aus dem Verhältnisse zwischen dem Anweisenden und Angewiesenen oder einem früheren Besitzer der Anweisung zu¬ 15) Laband, im Arch. s. w. Pr. LXXIII S. 161 fl. § 241, 242 548, 602, vergl. § 364, 591 (M. 11, S. 440: „Es kann zweifelhaft sein, ob diese Auffassung nicht schon aus dem Wesen des Pachtvertrages abzuleiten sei.“ 1 § 421, vgl. 451, 452 17 § 428 § 422, 429. 19 Daß die Vereinigung der Forderungen und der Schuld bei der Gesamtschuld anders beurteilt wird als bei der Gesamtforderung, erklärt sich aus § 426 und 429 667, 684, 1001. § 670, 684, 693, auch 694 476 Original from gitized by Goog

3 lässig ware). Aus demselben Grunde kann der Aussteller einer Schuldverschreibung auf den Inhaber dem Inhaber nur solche Einwendungen entgegensetzen, die die Giltigkeit der Ausstellung betreffen oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen: die Zulassung von Einreden aus dem Verhältnisse zu frühern Inhabern widersprache der Selbständigkeit der Rechte des 1 frühern Inhabers). Die Burgschaft ist arzessorischer Natur ein besteht nur soweit, als die Hauptschulo besteht; das heißt: Geschäft, bei dem jemand die Haftung für eine fremde Schuld selbst ur den Fall übernahme, daß diese durch Einrede entkraftet ware, ist keine Burgschaft. Aber auf die beschränkte Haftung des Erben des Schuldners kann sich der Burge nicht berufen; denn diese beschränkte Haftung ist doch nur Folge der Unzulänglichkeit des schuldnerischen Vermogens, gegen die eben der Burge den Gläubiger sichern soll Der Anspruch des Kaufers beim Genuskaufe auf Lieferung einer mangelfreien Sache ist, da die Absicht der Parteien auf Liefer ung einer Sache gerichtet ist, die dem Durchschnittstypus der Gattung entspricht, „nichts anderes als der Anspruch auf Erfüllung des Vertrages“). In diesem Sinne folgt aus dem Zwecke der Gesellschaft, daß der ausscheidende Gesellschafter an dem Gewinne und Verluste der schwebenden Geschäfte zur Zeit seines Ausscheidens teilnimmt, und nach Verhältnis seines Anteils am Verlust ur den Fehlbetrag auszukommen hat, wenn das Gesellschaftsvermogen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht ausreicht 28 Bei den Vertragen, „in denen für die Bewirkung der Leistung eine bestimmte Zeit dergestalt festgesetzt wird, daß nach der Intention der Vertragschließenden die pünktliche Einhaltung der Zeit ein wesentliches Moment der Vertragschließung bildet, soll der andere Teil zum Rücktritt berechtigt sein, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder innerhalb der bestimmten Frist erfolgt. Von der Bestimmung, daß bei der Pacht mit Inventar 22) § 784, 192,3 2 796. 24 Motive II, S. 701. 25 768. 26 480,1; 491; ebenso 524,2. 2 Plana 11 zu § 480. 28 S 739, 740. 29 Motive 11, S. 199. 30 § 361. 477 Original fron Digitized by

Digitized by 38 nach einer Taxe der Pächter die Gefahr des zufälligen Unterganges oder einer zufälligen Verschlechterung des Inventars trage, sagen die Motive: „wenngleich diese Bestimmung aus den nachfolgenden Bestimmungen“ (die im wesentlichen nur den typischen Inhalt des Vertrages wiedergeben) „hergeleitet werden kann, so muß sie doch wegen ihrer außerordentlichen Wichtigkeit einen besonderen und klaren Ausdruck finden“’). Daß die Pachter bei einem Vertrage dieser Art das Recht haben, über einzelne Stücke innerhalb der Grenzen einer wirtschaftlichen Benutzung des Inventars zu verfügen, wird angeordnet, „weil eine solche freiere Bewegung des Pachters gerade der Hauptzweck der in Rede stehenden Uebereinkunft ist, andrerseits liegt es im Sinne der fraglichen Uebereinkunft dem Pachter die Verpflichtung aufzuerlegen, das Inventar in dem Zustande, in dem es ihm übergeben ist, wirtschaftlich zu erhalten“ 32). „Die Vorschrift des Entwurfs, daß der Burge selbstverständlich vorausgesetzt, daß er sich ohne Beschränkung verbürgt hat — für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in ihrem jeweiligen Bestande und Umfange hafte“, „erscheint prinzipiell gemaß dem Wesen der Burgschaft als das allein Richtige“ 33). Daraus ergeben sich als Folgerungen: daß der Burge für alle Erweiterungen und Aenderungen der Hauptverbindlichkeit durch Verschulden und Verzug des Hauptschuldners, die Kosten der Rechtsverfolgung und Kündigung hafte, daß er andererseits nicht weiter hafte als der Hauptschuldner, daß er alle Einreden des Hauptschuldners geltend machen kann und daß ihm, so lange der Hauptschuldner ein Anfechtungsrecht hat und so lange der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann, eine dilatorische Einrede bis zur Erledigung des Anfechtungsrechts oder Wegfall der Aufrechnung zustehen). Der ins BGB. übergegangene römische Begriff der Verwahrung besteht darin, daß der Verwahrer die Sache nur so lange aufbewahren solle, als der Hinterleger teinen Platz dafür hat und die Sache nicht selbst huten kann: die Motive sagen daher mit Recht, die Bestimmung, daß der Hinterleger die Sache zu jeder Zeit zurückfordern kann, „entspreche dem Wesen des Hinterlegungsvertrages“). Hierher gehoren endlich auch § 588, Motive II, S. 434 32 § 588, Motive II, S. 435 fig. Motive 11, S. 604. 7 1/2, 769, 10 3, 1, S. 582. 178 Original from 1

39 alle Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mangel im Rechte oder Mängel der Sache, insofern sie sich aus der Verpflichtung einer Partei zur Verschaffung des Rechts oder einer zum Gebrauche tauglichen Sache ergiebt 36 Einzelne Bestimmungen dieser Art verfolgen blos den Zweck, Mißverständnissen vorzubeugen und zu verhindern, daß juristischen Bedenten zu Liebe dem Parteiwillen Zwang angethan werde. So sollte die Bestimmung, daß das Mietverhältnis mit dem Ablaufe der Zeit endige, für die es eingegangen ist, — die Gesellschaft wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist, daß der Entleiher verpflichtet ist, die geliehene Sache nach dem Ablaufe der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben, nur der Annahme entgegentreten, daß es in diesen Fällen noch einer Kündigung dieses Verhältnisses bedürfe In allen diesen Fallen bringt das Recht nur den Parteiwillen zur Geltung: selbst wo Rechtsfolgen angeordnet werden, soll die Anordnung nur dann in Kraft treten, wenn, und nur soweit, als sie dem Parteiwillen entspricht. Es handelt sich also überall nur um den dispositiven Rechtssatz im Bulowschen Sinne. Dem dispositiven Rechtssatz sind aber teils von der Natur, teils vom Rechte Schranten gesetzt. Eine natürliche Schrante liegt zunächst in der Erkennbarteider Absicht der Parteien. Der Sinn des dispositiven Rechtssatzes kann nur der sein, daß solche Rechtsfolgen einzutreten hatten, durch die die erkennbare Absicht der Parteien verwirklicht wird; über die Ertennbarkeit hinaus auf die Parteiabsicht in Bezug auf die Rechtsfolgen zu verweisen, hieße ins Leere verweisen. Nicht weniger bedeutungslos ist die Verweisung auf die Parteiabsicht, wenn ein Fall eintritt, für den die Parteien bei Vornahme des Geschäfts § 365: 434; 435; 437; 439,2—442; 499; 459; 536; 537; 539 541; 633, 640; 787 vergl. § 2165. — Denkschrift, S. 87 fl., S. 89. Die dem Käufer wegen eines Mangels im Rechte zustehenden Befugnisse ergeben sich im Allgemeinen aus der Verpflichtung des Verkäufers zur Beschaffung des Rechts. — Vergl. auch § 346/2 a. E. Hierher gehört auch die Verpflichtung zum Ersatze des Wertes bei Bestellung des Nießbrauchs an verbrauchbarer Sachen § 1067, 1/1, 1084; an Forderungen: § 1068, 1073, 1074, 1,3 564, 583, 604,7, 26. zu § 104, bemerken die Motive: „Man könnte bezweifeln, ob die Vorschriften des § 554 notig sind. Indessen ist ihre Auf nahme doch ratsam, da entsprechende Vorschriften auch für die Miete gegeben sind". Die Aufnahme entsprechender Bestimmungen über die Miete wurde nicht begründet. Hierher gehört auch § 430. 479 Original from NIVERS

— 40 — deswegen keine Vorsorge getroffen haben, weil sie an ihn gar nicht gedacht haben. Die Ansicht, daß sich jede Frage nach den Folgen eines Rechtsgeschäfts durch Ermittlung der Parteiabsicht entscheiden lasse, beruht daher, wie schon die Römer gewußt haben), auf einem Irrtums). Die Fälle, an die die Parteien bei Vornahme des Geschäfts wirklich denten, werden von ihnen in der Regel auch in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise geregelt. Die Unklarheiten liegen weniger am Ausdrucke, als an der Unvollständigkeit des Willensentschlusses. Die zweite natürliche Schranke besteht in der dem Rechtsgeschäfte eigentümlichen Zwieschlächtigkeit. Das Rechtsgeschäft beruht auf einer Willenserklärung, unter Umständen auf mehreren Willenserklärungen, es soll aber nicht blos für den Erklärenden, sondern auch zu Gunsten oder zu Lasten Anderer Wirkungen erzeugen. Diese Wirkungen treffen den Andern nach modernen Rechte nie ohne Vermittlung seines Willens, sie treffen ihn nie ohne eine Einwilligung, die er entweder gleichzeitig als Vertragsgenosse, oder nachträglich durch selbständige Erklärung ausgedrückt hätte. Hierbei macht es gar keinen Unterschied, ob das Rechtsgeschäft als ein einseitiges oder als Vertrag im Gesetze konstruiert ist. Die Preisbewerbung bei einer Auslobung, das Nehmen einer Schuldverchreibung auf den Inhaber stehen für die hier in Betracht kommende Frage der Annahme eines Vertragsantrags gleich: die erbrechtlichen Geschäfte, für die dies übrigens ebenfalls in der Sache selbst zutrifft, sollen an dieser Stelle außer Betracht bleiben. Bewirkt nun jedes Rechtsgeschäft die Rechtsfolgen nur dann, wenn der, auf den es wirken soll, damit einverstanden ist, so kann man offenbar dem Willen des Andern nicht jeden Einluß auf die Rechtsfolgen absprechen. Soweit der Erklärende und der Andere übereinstimmen, ist selbstverständlich die Absicht beide ür den Rechtserfolg maßgebend, gehen aber ihre Absichten auseinander, dann kann man offenbar nicht ohne Weiteres den Willen des Erklärenden als den entscheidenden betrachten. Es bleibt nichts übrig als entweder den Willen beider als gleich¬ 8) So früher Ehrlich, Stillschw. Willenserklärung, S. 27 fl., dagg mit Recht Bolze, Zeitschr. für Zivilprozeß XIV. S. 416, 422 fl., Danz Auslegung S. 68 fl. fr. 38 § 2, de actione emti vend. 19,1: si nihil de ea re neque emtor neque venditor cogitavarunt... 1 riginal fron zed by Goog LUNI

41 wertig zu behandeln und, soweit sie nicht in Einklang zu bringen sind, jedem die Beachtung zu versagen, oder nach einer andern Norm zu suchen, die außerhalb der Erklärungen beider Parteien stünde Wäre es aber selbst nicht ein für die Mehrzahl der Fälle unmögliches Beginnen, im Parteiwillen selbst die Entscheidung Alles dessen zu suchen, was da vorkommen mag, ware dieses nicht der Fall, so mußte immerhin angenommen werden, daß der Richter, dem ein einzelner Fall vorliegt, eher darauf kommen wird, was die Parteien sich dabei gedacht haben mogen, als der Gesetzgeber, dem es obliegen wurde, für eine unübersehbare Menge von Fällen, ohne jede Einsicht in deren tontrete Gestaltung, das er losende Wort zu finden: das Bestreben, durch eine gesetzliche Auslegung der Willenserklärung dem Richter die Feststellung der wahren Absicht der Parteien zu erleichtern, ware offenbar so verkehrt, daß es dem Gesetzgeber unmöglich angesonnen werden kann Der Zweck der vielen Auslegungsregeln, Willensinterpretationen, die wir in privatrechtlichen Gesetzgebungen finden, ist auch in der That ein anderer; er ist selbstverständlich verschieden, je nach der Art der Kodifikation. Darauf tann hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Nur ganz kurz soll bemerkt werden, daß die is Corpus iuris aufgenommenen Regeln zum größten Teil den Schriften der römischen Juristen entnommen sind und sich dort auf bestimmte einzelne Fälle bezogen, die dem Juristen thatsächlich vorlagen oder zum mindesten vorschwebten. Die Stellen enthielten daher ursprünglich nicht eine Rechtsregel, sondern nur die Ent scheidung eines einzelnen Falles und der Jurist berichtete darüber nur zu wissenschaftlichen oder Lehrzwecken. Durch die Aufnahme ins Corpus iuris, so verfehlt sie auch vom gesetzgeberischen Standpunkte gewesen ist, anderte sich wohl der Zweck, aber meist nicht der Charakter dieser Bestimmungen; erst die Kodifikationen des 18. und der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, die in dieser Richtung fast nichts als eine Zusammenfassung des Rechtsstoffs des Corpus luris enthalten, gaben den Regeln ein abstraktes, allgemeingültiges Gepräge. Das BGB. steht im allgemeinen auf demselben Standpunkte wie jene, obwohl man ihm immerhin zugeben kann 1) Vergl. auch Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse, S. 30 fig., Tanz, Auslegung, S. 44 fl., Bolze, a. a. O. 1) Gegen die bisher herrschend gewesene entgegengesetzte Ansicht Dern burg, Pand. 1 § 32, Stammler, Recht der Schuldverh., S. 50 fl., Danz Auslegung, S. 80 fl. und Jherings Jahrb. XXXVIII S. 390 fl. 181 Original from Digitized by

42 daß in dieser Richtung sparsamer und vorsichtiger verfahren worden ist, als in andern Gesetzgebungen“ Welchen Zweck haben nun alle diese Vorschriften, die auch das BGB. für unentbehrlich halt, im modernen Rechte: Es ist der ewige Zweck einer jeden staatlichen Gesetzgebung, als solcher viel älter als alle Bestrebungen, Gesetze mit politischer Tendenz zu chaffen: die richterliche Willkur zu binden, ein klares, von jedermann vorhersehbares, in gleichen Fällen gleichartiges Recht zu schaffen, endlich, den Interessen der Parteien den Schutz angedeihen zu lassen, den sie zu erwarten Grund haben. Man läßt sich von folgendem Gedankengang leiten: Soweit der Wille der Parteien mit Sicherheit festgestellt werden kann, hat sich der Richter daran zu halten, sowie ein Zweifel darüber auftaucht, soll ihm der Wortlaut des Gesetzes das Geleite geben, — andrerseits soll jeder sich durch bloßen Einblick in das Gesetzbuch darüber belehren konnen, wie er daran ist, und gleichartige Falle sollen auch gleich entschieden werden; überdies will der Gesetzgeber auch auf gesellschaftliche Gestaltungen einigen Einfluß nehmen. Zweifellos haben alle diese Erwägungen im heutigen Rechte eine ganz andere Bedeutung wie einst in Rom oder auch bei uns vor hundert Jahren: aber sie haben die Tendenz geschaffen, die dem BGB. noch zu Grunde liegt, und wirten darin, wenn auch zum größten Teile dem Gesetzgeber selbst nicht bewußt, weiter fort. Wenn daher neuerdings, im wesentlichen nach dem Vorgange von Stammlers), zwischen Auslegungsregeln und dem nachgiebigen Rechtssatze unterschieden wird, zwischen dem Rechtssatze der sich auf den Fall bezieht, daß eine rechtsgeschaftliche Willenserklärung verschiedene Deutung zuläßt und dem Rechtssatze, der den Fall betrifft, daß die Parteien über den betreffenden Punkt geschwiegen haben, der Wortlaut somit keinen Anhalt für die Erforschung des Willens bietet, so ist dagegen mit Recht eingewendet worden, daß es von diesem Standpunkte aus in der Regel taum möglich ist zu unterscheiden, ob die einzelne Rechtsvorschrift zu den auslegenden oder ergänzenden gehört“). Wie wenig diese Unterscheidung sich, trotz der Motive mit dem BGB. selbst in rinklang bringen läßt, lehrt die Bestimmung, die den Fall 2) Motive 1 S. 156 1) Archiv für ew. Pr., LXIX S. 13 fl. 1) Motive 11 S. 17 Tanz, Ther. Hahl., XVIII S. 398 . 18. riginal from Digitized by Goog

43 einer Bürgschaft „auf bestimmte Zeit betrifft. Sie bezieht sich zweifellos auf eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung die „verschiedene Deutung zuläßt und man konnte meinen, daß es sich hier jedenfalls nur um eine Auslegungsregel handeln kann. Und dennoch konnte eine bloße Willensauslegung nicht in der Absicht des Gesetzgebers liegen, denn die Kommissionsprotokolle setzen ja selbst voraus, daß die Parteien in Fallen der fraglichen Art „sich über die Bedeutung der Abrede nicht klar zu werden pflegen“ und daß dieses eine „ihren Willen ergänzende Vorschrift nötig mache. Es liegt also ein ergänzender Rechtssatz vor, obwohl gewiß nicht behaupten werden kann, daß die Parteien über den betreffenden Punkt geschwiegen haben, der Wortlaut somit keinen Anhalt für die Erdie forschung des Willensinhalts bietes); wobei hier allerdings an sich wahrscheinliche und jedenfalls im Sinne Stammlers gelegene Identität des ergänzenden Rechtssatzes mit dem dispositiven Rechtssatz der Motive vorausgesetzt wird. Ist aber auch die Stammlersche Unterscheidung nicht durchführbar, sobald man dabei vom Verhältnisse des Rechtssatzes zum Parteiwillen ausgeht, so ist sie doch an sich deswegen nicht abzuweisen, weil der Unterschied der Rechtssätze, auf dem sie beruht, thatsächlich besteht und durch die Verschiedenheit ihres gesetzgebungspolitischen Grundes veranlaßt wird. Der Charakter des Rechtssatzes ist offenbar verschieden, je nachdem der Gesetzgeber bei Feststellung der Rechtsfolgen sich blos davon leiten läßt, der Absicht der Parteien möglichst nahe zu kommen, oder nur ein klares möglichst viel Falle umfassendes, vorhersehbares Recht schaffen, oder endlich eine Entscheidung mit Rücksicht auf die Gestaltung gesellschaftlicher Verhältnisse bevorzugen will. Und da der Zweck des Gesetzes auch für die Art der Anwendung von entscheidender Bedeutung ist, so hat die Unterscheidung der auslegenden, ergänzenden und nachgiebigen Rechtssatze vollen Anspruch darauf, auch fernerhin berücksichtigt zu werden Für die Frage, welchen dieser drei Gruppen ein Rechtssatz des BGB. beizuzählen ist, konnen die Motive und Kommissions¬ 7 1) Haidlen, K. P. zu Ebenso M. II, S. 313 zu § 608: — Ergänzende Bestimmung. *) Vergl. fr. z § 14 de vered vel act. vend. 18,4: verisimile erit 10 actum. . . . Dageg. tr. 2. ibid. immo semper quaeritur, quid actum fuerit si autem id non apparebit Dann wieder fr. 2 § 13 ibid: si vero nihil * * * expressim inter eos convenit sed tantummodo peculis mentio facta est. r. 11 § 1 de act. erete vend. 19,1 quod si nihil convenit. 483 Original from Digiti,

44 protokolle in weit größerem Umfange herangezogen werden, als dieses sich sonst empfiehlt. Zwar deckt sich die Unterscheidung der Motive zwischen Auslegungsregel und dispositivem Rechtssatz, nicht mit der hier festgehaltenen Unterscheidung - insbesondere ist es klar, das die Auslegungsregel im Sinne der Motive, namlich eine Rechtsregel, die einen Fall entscheiden will, in dem eine rechtsgeschaftliche Willenserklärung verschiedene Deutung zuläßt, und der auslegende Rechtsatz im Sinne dieser Ausführungen, nämlich eine Rechtsregel, die bei Feststellung der Folgen eines Rechtsgeschäfts dem Willen der Parteien möglichst nahe zu kommen sucht, nicht dasselbe sind aber man kann fast immer aus den Motiven entnehmen, warum der Gesetzgeber gerade diese Entscheidung getroffen hat, warum er ihr vor einer andern den Vorzug gab. Zu den Auslegungsregeln zahlen die Entscheidungen, daß Mehrere, die sich durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten, im Zweifel als Gesamtschuldner haften daß der Verkäufer einer Forderung, der die Haftung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners übernimmt, im Zweifel nur für die Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Abtretung hafter), daß, wenn als Kaufpreis der Marktpreis bestimmt ist, im Zweifel der für den Erfüllungsort und die Erfüllungszeit maßgebende Marktpreis als vereinbart gilt, daß der Preis, zu welchem verkauft worden ist, im Zweifel auch für den Wiederkauf gelte), daß mit der Ausübung des Vorkaufsrechtes der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande kommt, die der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat 1), daß das Vorkaufsrecht sich im Zweifel nicht auf einen Verkauf erstreckt, der mit Rucksicht auf ein künftiges Erbrecht an einen gesetzlichen Erben 4) § 427 K. P. bei Haidlen: „Auslegungsregel für Vertrage, durch die nehrere Personen sich gemeinschaftlich verpflichtet haben.“ „Bei diesen spricht schon die Thatsache des gemeinsamen Eintretens für die Schuld dafür, daß sich nicht eder von ihnen nur zu einer Teilleistung hat verpflichten wollen, sondern das ihre Absicht auf die Vereinigung der Leistungen zu dem Ganzen der übernom menen Verbindlichkeit gerichtet, dieses Ganze also für jeden Gegenstand der Toligation ist. S 4.50. 2). 50 45, M. 11, S.: „Die wichtige, im Zweiset der Intention der Parteien entsprechende Regel 51) § 42. a) § 50,2. 484 Original Digitized by Goog

45 erfolgt 32), daß das Vorkaufsrecht, sofern nichts anderes bestimmt it, nicht übertragbar ist und nicht auf die Erben des Berechtigten übergeht, dagegen vererblich ist, wenn es auf eine bestimmte Zeit beschränkt ist, daß beim Auftrage, Dienst= und Verwahrungsvertrage der Beauftragte, Bedienstete und der Verwahrer die Vornahme der ihnen obliegenden Leistung im Zweifel nicht einem Dritten auftragen durfen; daß der Beauftragte und Verwahrer, wenn ihnen gestattet ist, die Leistung einem Dritten aufzutragen, nur ein ihnen dabei zur Last fallendes Verschulden vertreten, daß beim Dienstverträge auch der Anspruch auf die Dienste und Ausführung des Auftrags nicht übertragbar ist; daß der Pächter nicht berechtigt ist, zu rundigen, wenn ihm die Unterpacht verweigert wird 55) daß bei der Auslobung in der Bestimmung einer Frist für die Vornahme der Handlung im Zweifel ein Verzicht auf Widerruflichten der Auslobung liege; daß bei einer Preisausschreibung die Entcheidung darüber, welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug 52 § 511 § 514, M. II, S. 351: „Die Bestimmung, daß das Vorkaufsrecht auf einen andern nicht übertragen werden kann, entspricht der in der Theorie und Praxis herrschenden, auch in der Gesetzgebung angenommenen und mit der Erfahrung des Verkehrs übereinstimmenden Auffassung, daß das Vorkaufsrecht nur persönlichen Interessen des Berechtigten zu dienen bestimmt ist. N. P. bei Haidlen: „Hinsichtlich der Vererblichkeit des Vorkaufsrechts wird man zu verschiedenen Ergebnissen gelangen, je nachdem für die Ausübung des Vorkaufsrechts eine Frist bestimmt ist, oder nicht. Erstenfalls gelangt in der Fristbestimmung der Wille zum Ausdruck, da die Ausübung des Vorkaufsechts nicht mit dem Ablauf der Frist ausgeschlossen sein soll; es bedarf einer besonderen Vereinbarung, wenn schon vor Ablauf der Frist das Recht durch den Tod des Berechtigten erloschen soll. Ist dagegen eine Frist nicht vereinbart, so muß man gezu der Regel der Unvererblichkeit aus denselben Grunden langen, welche für die Regel der Unvertragbarkeit entscheidend sind. § 613, 664, 691. K. P. (bei Hallen, zu § 131) ... „die in der Mehrzahl der Falle der Parteiabsicht entsprechende Regel.“ M. 11, 531: „Die neisten Aufträge werden nicht ohne Rücksicht auf das personliche Vertrauen erteilt. Hierdurch rechtfertigt sich für die Regel die Versagung der Substitutionsbefugnis. Der Entwurf stellt aber um die freie Beurteilung des ... Falles... M. 11, S. 374. Aehnlich nicht zu beengen, nur eine Auslegungsregel auf. wie das Mandat beruht der Hinterlegungsvertrag regelmäßig auf einem dem Verwahrer geschenkten besonderen Vertrauen..." K. P. „Ebenso erscheint es der durch den Dienstvertrag geschaffenen personlichen Beziehung entsprechen, den anspruch auf die Dienste für regelmäßig nicht übertragbar zu erklären.“ Ebenso N. P. der Halben zu § 904. 55) Denkschrift S. 106. „Bei der Pacht ist die Personlichkeit des Pachters von noch größerer Bedeutung als die des Mieters bei der Miete. 56 § 2. 1 Original tron Digitized

40 verdient, durch die in der Auslösung bezeichnete Person in Er manglung einer solchen durch den Auslobenden zu treffen seidaß, wenn die Anteile der Gesellschafter am Gewinn oder am Ver lust bestimmt sind, die Bestimmung im Zweifel für Gewinn und Verlust gilt.); daß die Teilrente im Zweifel für die Lebensdauer des Gläubigers vereinbart ist); daß mehrere Gesamturgen als Gesamtschuldner haften; daß der Erwerber eines vermieteren Grundstucks, wenn er dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der aus dem Mietverhältnisse sich ergebenden Verpflichtungen vernommen hat, selbst wenn das Grunostua dem Mieter noch nicht überlassen ware, dieselben Rechte und Verpflichtungen gegenüber dem Mieter hat, wie wenn der Meter sich im Zeitpunkte der Veräußerung bereits im Besitze des Grundstuas befunden hatte Die Anordnung, daß eine schenweise versprochene Unterstützung in wiederkehrenden Leistungen im Zweifel mit dem Tode des Schenkers erlischt, ist bestimmt, große Harten zu verhindern, da wie die Motive betonen, nicht selten eine solche Beschränkung beabsichtigt ist und doch nicht besonders hervorgehoben wird 61) Aus dem was bisher angeführt wurde, ergiebt sich, daß Auslegungsregeln des BGB. sich fast ausschließlich auf sehr spe 5) § 659,1. M. II, S. 524: „Die Uebertragung der Entscheidung auf Sach verständige im letzteren Falle involvierte eine positive, dem vermutlichen Willen des Auslobenden widersprechende Bestimmung. )) 8 M. 11 S. 17: „Die Sachgemäßheit der im zweiten - Absatze aufgestellten Auslegungsregel, welche überdies im wesentlichen geltendes Recht reproduziert, wird sich nicht beanstanden lassen. § 159,1. M. 11. 185. „Dem Begriffe der Leibrente entspricht es daß sie so lange, aber nur so lange zu entrichten ist, als der Berechtigte lebt. Es ist dieses eine Auslegungsregel, wird aber in den Motiven als dispositive — Dagegen § 331 Rechts bezeichnet S. M. 11, 601. „Bei der gemeinsamen Verburgung wird meis der Parteiwille gerade dahingehen, jeder Burge have dem Gläubiger gegenüber für das Ganze einzustehen, wie im Falle der getrennten Ueber in gleicher Weisnahmen der Bürgschaft“ P. „In Ermanglung einer besonderen Vorschrift wurde der . Vereinbarung einer Erfüllungsübernahme oder durch Abschluß Mieter nur durch des Vertrages zu seinem Gunsten zwischen dem Erwerber und dem Mieter ge Damit wird jedoch dem praktischen Bedürfnis und der regelsichert werden. mäßigen Parteiabsicht nicht genügt; dazu ist vielmehr die Bestimmung Selbstverständlich kommt der Bestimmung nur dispositiverforderlich. Bedeutung zu. In Wirklichkeit handelt es sich um eine Auslegungsregel, wie die Protokolle in den gesperrt gedruckten Worten selbst anerkennen 1 M. 11, S. 298, 339. M. 11, 270. „Auslegungsregel 401, — 19,12, 100,2, 486 Original from Digitized by Goog

47 sielle Fälle, teilweise ziemlich weltfremde Vertrage, die von den Franzosen petits contrats genannt werden, beziehen; ihr eigent¬ Der liches Gebiet ist der besondere Teil des Obligationsrechts. Grund liegt auf der Hand: wo es sich ums Erraten handelt und die Feststellung des vermutlichen Willens durch den Gesetzgeber dem weder die handelnden Personen bekannt sind noch der Fall selbst vorliegt, ist ein Erraten besonders schwieriger Art — da muß eine Reihe von Anhaltspunkten gegeven sein; diese sind um so eher zu haben, je tontreter das Verhältnis im Gesetze selbst ausgestaltet ist. Das besondere Vertragsrecht, neben dem Erbrecht vielleicht der kontreteste Teil des Privatrechts, bietet dazu am meisten Gelegenheit. Dieses außert sich auch darin, daß die wenigen Auslegungsregeln, die dem allgemeinen Teile des Obligationenrechts angehoren, ebenfalls recht pezielle, teilweise erkunstelte Voraussetzungen aufweisen. Zwei von ihnen beziehen sich auf den Fall, daß die Bestimmung der Leistung in einem Vertrage einem Dritten überlassen wurde. Sie schreiben vor, daß, wenn mehrere Dritte bestimmen sollen, die Uebereintimmung derselben erforderlich sei 2), und, wenn der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen zu bestimmen habe, die Bestimmung bei offenbarer Unbilligkeit für die Vertragsschließenden nicht verbindlich sei und durch Urteil erfolge; ebenso in dem Falle, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert 63). Eine betrifft das Versprechen einer Vertragsstrafe, wenn die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht. Die Verwirkung soll mit der Zuwiderhandlung eintreten, ohne daß es auf die Voraussetzungen des Verzuges ankäme Ganz anders verhält es sich mit dem ergänzenden Rechte. Es sollen für Falle, an die die Parteien bei Vornahme des Geschäfts in der Regel gar nicht denken, aus allgemeinen Grundsätzen Entscheidungsnormen abgeleitet werden, oder es sollen die allgemeinen Frinzipien angegeben werden, aus denen man in solchen Fällen die Entscheidungsnorm ableiten konnte. Das eigentliche Gebiet des ergänzenden Rechts ist daher der allgemeine Teil des Systems § 31, 2. 65 § 319,1. K. P. „Die persönliche Entscheidung des Dritten zur Bedingung der Giltigkeit zu machen, ist nicht die Absicht der Parteien. 84 § 339,2. — M., S. 278: „Die Annahme, daß eine Garantieber nahme des Schuldners bei Verbindlichkeiten zu einem Unterlassen der mut mäßlichen Absicht der Vertragschließenden entspreche, rechtfertigt die abweichende Behandlung dieses Falles. 487 Original from Digitized by

48 und der allgemeine Teil des Obligationenrechts, wo die umfassendsten allgemeinsten Grundsätze für das Recht der Rechtsgeschafte aufgestellt werden. Ein typisches Beispiel ergänzender Rechtsnormen der hier erörterten Art sind die Bestimmungen des vierten Abschnitts des ersten Buches, über „Fristen, Termine“). Sie werden in den Motiven Auslegungsregeln genannt und sollen „auf Zeitbestimmungen, welche durch Gesetz, richterliche Verfügung oder Rechtsgeschaft festgesetzt sind, gleichmäßig Anwendung finden. Schon dieses weite Anwendungsgebiet beweist, daß sie möglicherweise im Sinne der Motive, gewiß aber nicht im Sinne der in dieser Schrift beobachteten Terminologie Auslegungsregeln sein tonnen: der Geetzgeber kann unmöglich der Ansicht gewesen sein, daß es ihm geingen konnte, den vermutlichen Willen der Parteien bei allen Arten von Rechtsgeschaften, die Absicht eines Gesetzgebers bei Geetzen, des Richters bei richterlichen Verfügungen durch gleichartige Regeln festzulegen: ganz abgesehen davon, daß eine Regel für Geetzesauslegung selbstverständlich etwas ganz anderes ist, als eine Auslegungsregel für Rechtsgeschafte. Die Motive deuten auch einen andern Zweck dieser Vorschriften, wenn auch keineswegs mit genügender Klarheit an: sie sollen nicht etwa den Sinn der Ausdrucke angeben, sondern festlegen, „um Bestimmtheit und Einfachheit der Sprache zu ermöglichen; die Festlegung schließt sich allerdings an den Sprachgebrauch an, und man kann, soweit sie auf — nur in dieser Bezich¬ Rechtsgeschafte Anwendung finden sollen — ung kommen sie hier in Betracht immerhin zugeben, daß sie ne Gewähr dafür bieten, „daß Ausdrucksweisen, die einer mehrachen Deutung empfänglich sind, so verstanden werden, wie dieses der aus der Regel des Lebens geschöpften mutmaßlichen Abicht des Verfügenden entspricht Aehnlich verhält es sich mit den Bestimmungen über die Sicherheitsleistung). Sie beschränken sich auf die Feststellung, wie Sicherheit zu leisten ist, wenn die Verpflichtung dazu durch Gesetz oder Rechtsgeschaft begründet ist und besondere Bestimmungen über die Art und Höhe derselben nicht getroffen sind, auch deren Feststellung nicht dem Ermessen des Gerichts überlassen § 186—193. Motive 1, S. 282. Motive 1, S. 282 § 22—240. 48 Original from gitized by

4 it“. Es ist selbstverständlich, daß bei Vorschriften von so weitem Anwendungsgebiete, die hierher nur insofern gehören, als sie die durch Rechtsgeschaft begründete Verpflichtung zur Sicherheitsleistung betreffen, von einer Auslegung des Parteiwillens nicht die Rede sein kann. Nach den Motiven schließen sie sich demjenigen an, was den Bedürfnissen des Verkehrs entspricht. „Auch hier durfte es übrigens in der Regel richtig sein, daß eine den Bedürfnissen des Verkehrs gerecht werdende Sicherheitsleistung voraussichtlich in der Absicht des die Verpflichtung dazu Setzenden liege Mit besonderer Sorgfalt sind im BGB. die Bestimmungen ausgearbeitet, die für den Fall gelten sollen, daß der Leistungsgegenstand eine Aenderung erleiden wurde durch ein von den Parteien bei Vornahme des Geschafts nicht ins Auge gefaßtes Ereignis: Verschulden"), Verzug und ähnliche Säumnisse) oder sonst ein von einem der beiden Teile zu vertretenden oder nicht zu vertretenden Umstand, Zufall), Zuwachs, Aufwendungen und Verwendungen"), wesentliche Verschlechterung der Verhältnisse des andern Teils). Die Bestimmungen, die das BGB. für alle diese Falle enthält, über Tragung der Gefahr und Nutzungen), Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz), zur Wiederherstellung des vorigen Standes, über das Recht zur selbständigen Beseitigung der Mangel"), Verpflichtung zur Leistung von Zinsen), zur Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs gegen drittes über Einrechnung des Erhaltenen oder Behaltenen in den Er¬ Motive 11, S. 387. § 160; 162; 163; 24; 23 — 71 - 54 597; 61: 25; 633, 630; 642—442. .) ) 5,3 10.2: 447/2; 499; 501 50 ; 543,2; 55; 20; 09, 1382, § 350; 446; 644 § 99—12; 302; 54 7 § 256: 257; 304; 34; 40; 500; 54; 81; 392; 601; 609; 698. 16 321; 610 7 2 § 160 verl. 162; 249—25; 280; 286,1,2; 288,2; 289; 290; 291 325,1; 326: 440,24; 463; 538; 557; 59; 01 1; 28,2; 633 vergl. 307 79 § 249—250; 538; 633,3 2, 3, 4, 5.50, 1,000 ) 125, 1, 323, 48 Abh. 3. deutschen Privatrecht II 32 Ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen, ginal fron Digitized by Goog

0 satzanspruch, über das Recht zum Aufgeben des Besitzes), Verlust des Wahlrechts), Beschränkung der Leistungspflicht), Rückforderung nach den Vorschriften über die Herausgabe der un gerechtfertigten Bereicherung), über den Ersatzanspruch nach den Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen Eigentümer und Beitzer gelten, über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung Rücktritts-82), Widerrufs= und Kündigungsrecht, das Recht auf Ersatz der Verwendungen"), auf Herabsetzung der Gegenleistung bei verminderter Leistung") mit Einschluß der besondern Aus gestaltung die der Rücktritts= und Schadenersatzanspruch beim Wano lungs= und Minderungsanspruch erfahren hat, beim Kauf, Vierund Wertvertrage, enthalten sammt und sonders ergänzendes Recht. Der Anspruch auf vertragsmäßige Leistung grunder sich zweifellos un mittelbar auf die Willenserklärung, ist „gewollt, darüber aber, was zu geschehen hat, wenn die Leistung unterbleibt oder unmöglich wird, wen die Gefahr trifft, wer den Nutzen haben soll, wie und in welchem Umfange Ersatz zu leisten sei, darüber enthält die Erklärung in der Regel nichts, es ist Sache des Rechts, dafür Vorsorge zu treffen. Die Bestimmungen, die das BGB. darüber enthalt, und von denen, wie ausdrücklich bemerkt werden soll, oiobige Aufzählung nur ein geordnetes Verzeichnis, nicht etwa eine systematische Zusammenstellung geben wollte — lassen sich auf sehr einfache Grundsätze zurückführen, wie dieses von Stammler bereits zum Teil in vorzüglicher tabellarischer Darstellung dargelegt worden ist 96). 2 § 281: 323,2: 321: 522; 0,2 1/2; 549. 3 303. 8 2 8. 5 .) 8 5. 2: 34 *) . 39 2 —.— 1 610 9 2, 3, 4 *) 2 - ,, 649 1 § 42; 407—471; 474; 475; 476; 482; 48—189; 492, 493; 54 1 34—30 543 95 § 42: 472—475: 493; 634—30 96 Das Recht der Schuldverhältnisse, S. 84 fig 49 Original from GOUX NELLUNIVER

5 Neben dem ergänzenden Rechte, das fast den ganzen allgemeinen Teil des Obligationenrechts füllt, giebt es noch im Rechte der einzelnen Vertrage einzelne ergänzende Rechtsvorschriften. Sie sind viel weniger zahlreich als jene. Von dieser Art sind die Bestimmungen bei der Miete, der Pacht, der Leihe, dem Auftrage, der Gesellschaft und bei dem Vertrage über den Ausschluß der Gemeinschaftsteilung, welche an den Tod), (bei der Gesellschaft auch an den Konkurs) einer Partei), das Kündigungsrecht nupfen, oder für diese Falle die Auflösung des Vertrages, mittelbar eine nicht vertragsmäßige Pflicht zur Fürsorge) sowie das Recht der Partei die ihr nicht bekannt gewordene Vertragsauflösung gegen sich gelten zu lassen, anordnen 100 Dem ergänzenden Rechte gehört auch der Satz über die still schweigende Verlängerung der Miete und Pacht"), der Satz: Kauf bricht nicht wiete und Pacht, an, insoweit er blos das Verhältnis betrifft 12), und die Bestimmung, daß zwischen Vermieter und Mieter bei Vorbehalt des Wiederkaufs und des Vorkaufs der Wiederkauf und der Vorkauf mit der Erklärung des Berechtigten, gegenüber dem Verpflichteten zu stande komme, daß er sein Recht ausübe 22). Wenn das BGB. den Gesellschaftern, die vereinbart haben, daß die Gesellschaft unter den übrigen fortbestehen soll, sobald einer von ihnen kundigt gestattet, einen Gesellschafter, in dessen Person ein die übrigen Gesellschafter nach dem Gesetze zur Kunigung berechtigender Umstand eintritt, aus der Gesellschaft auszuschließen, und bestimmt wie dabei vorzugehen sei, so mogen sich die Motive immerhin auf den „Sinn einer solchen Vereinbarung“ berufen, dem die Vorschrift entsprache zu Grunde liegt ihr die Erwägung, daß „eine Vereinbarung über die Voraussetzungen, unter welchen die Ausschließung eines Gesellschafters zulässig sein soll, naturgemäß kaum jemals getroffen wird“, daß daher mit der Möglichkeit einer solchen Vereinbarung dem Bedürfnisse nicht genug geschieht). Hierher gehoren auch die bereits erwähnten Bestimmungen, über die Zen¬ 97 § 569; 596,2; 605, 3. 3; 6131: 121: 50; vgl. auch § 331,2. 3 9 2 — - - 100 169; 674; 615: 729. 101 68; 581,2. 102 § 318; 581, 10 § 497; 505,11,2. 1) § 73, K. P. bei Haiden 4 491 32 Original from Digitized by Goog V SITY

2 der Entrichtung der bedungenen Darlehnszinsen, und über die Tragweite der Burgschaftsübernahme für eine bestimmte Zeit und das Verfahren, das der Gläubiger in einem solchen Falle zur Wahrung seiner Rechte zu beobachten habe: es wird in den Kommissionsprotokollen selbst nicht als Ergänzung des Ausdruckes, sonder als Ergänzung des Willens aufgefaßt Einen ergänzenden Rechtssatz von großer Bedeutung enthalt die Bestimmung über den Erwerb der Erzeugnisse oder sonstigen Bestandteile einer Sache durch den, dem der Eigentümer oder der jenige, dem die Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile nach der Trennung gehören, dieses gestattet hat, mit der Trennung, wenn ihn der Besitz der Sache überlassen wurde, andernfalls mit der Besitz ergreifung). Es handelt sich darum, die Rechtsfolgen vor Rechtsgeschaften festzustellen, die das Recht zur Aneignung vor Erzeugnissen oder Bestandteilen einräumen, insbesondere der Pacht der Gesellschaft, Gemeinschaft und Leihe (falls man eine Nutz leihe anerkennen will). Die Motive bemerken hierzu der Umfang der Sachen, an denen hernach Eigentum erworben wird, werde nicht durch den gesetzlichen Fruchtbegriff begrenzt, sondern ergebe sich aus der Willenserklärung; die Besonderheit daß die Ueberlassung der Inhabung der fruchtbringenden Sache als eine Vertragsofferte zu behandeln sei, die weder ausdrücklich noch durch eine gegenüber dem anderen Teile abzugebende Erklärung angenommen werden musse, sondern auch durch eine stillschweigende nicht dem anderen Teile gegenüber abgegebene Willenserklärung angenommen werden tonne und daß schon die Fortsetzung der Inhabung zur Zeit der Trennung als stillschweigende Annahme zu gelten habe, werde durch einen dispositiven Rechtssatz betimmt 1912). Es ist daher zulässig, den Eigentumserwerb anders zu gestalten, ihn ganz auszuschließen, oder von einer Bedingung vom Ablaufe einer Frist abhängig zu machen. Hierzu kommen noch eine Anzahl von ins BGB. aufgenommenen Folgerungen aus gewissen, dem ergänzenden Rechte angehorenden allgemeinen Grundsatzen, die als solche im BGB. teinen Ausdruck gefunden haben 13). Es sind dies folgende — - M. S. P. der Hallen. § 9. M., S. 368 Die dem ergänzenden Rechte des Corpus iuris zu Grunde liegenden Grundsätze sind zusammengestellt bei Brinz Lotmar, S. 291 fig 192 Original fron gitized by Goog LLUNIVER

3 1. Aus dem Grundsatze, daß jedes Recht, wenn keine Zeit und keine Frist für seine Geltendmachung gesetzt ist, jederzeit geltend gemacht werden könne, wird gefolgert, daß der Gläubiger, wenn sich die Zeit für die Leistung nicht feststellen läßt, sie sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken tonne 2. Quidquid adstringendae obligationis est, id, nisi palam verbis exprimatur, omissum intelligendum est Damit hangt es zusammen, daß als Leistungsort der Wohnsitz oder die gewerbliche Niederlassung des Schuldners 18), daß der Fälligkeitstag nur als zu Gunsten des Schuldners beigesetzt gilt 103), daß bei der Wahlobligation der Schuldner im Zweifel das Wahlrecht hat, daß die Rückgabe der hinterlegten Sachnur an dem Orte zu erfolgen habe, wo sie aufzubewahrer var, daß der Verzug des Glaubigers gegenüber einem Gesamtschuldner auch für die übrigen Gesamtschuldner, der Verzug eines Gesamtgläubigers auch gegen die übrigen Gläubiger wirkt, daß dagegen der Verzug eines Gesamtschuldners den übrigen Schuldnern nicht schadet 12). Dasselbe Bestreben, die Schuldner zu begünstigen, liegt der Festsetzung des gesetzlichen Zinsfußes mit 4% zu Grunde 113). 3. Ebenso gilt in Vollmachtsverhältnissen im Zweifel die geringere Macht als übertragen: die Wahl des Vereinsvorstandes ist Sache der Mitgliederversammlung), nicht eines anderen Vereins organs, weil die Vollmacht dazu überhaupt niemand übertragen werden kann, die Angelegenheiten des Vereins werden grundsätzlich von der Mitgliederversammlung, von anderen Organen nur soweit besorgt, als sie ihnen zugewiesen werden 115), die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht, wenn nichts anderes bestimmt wurde, den Mitgliedern der Gesellschaft gemeinschaftlich zu, für jedes Geschaft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich und selbst 106 § 271: 6013.— Derselbe Grundsatz § 22. 107 fr. 99 des V. O. 45, 108 209. 109 271,2. 110 202 11 69 112 424; 20, 425, — 11 246, vergl. auch § 203; 213,21. 14 21 115 32,1. 40 Original from Digitized by VERS

4 der nach dem Gesellschaftsvertrage geschaftsführende Gesellschafter muß das Geschaft unterlassen, wenn ein anderer Gesellschafter widerspricht 116 4. Das Verhalten des Gläubigers, das den Leistungsinhalt verandert, kann dem Schuldner nicht zum Nachteile gereichen. Das gilt auch dann, wenn dem Gläubiger dieses Verhalten nicht als Verchulden angerechnet werden kann: insbesondere auch im Falle der Veräußerung, Verarbeitung oder Umbildung des auf Grund eines gegenseitigen Vertrages empfangenen Gegenstandes durch den ruck= trittsberechtigten Teil und der Verlegung des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung des Gläubigers 115 5. Bei der Entscheidung von Fällen des Zusammentreffens der Rechte und Verbindlichkeiten geht das BGB. vom Grundsatze der Gleichheit der Anteile aus: so ist bei der Forderung oder Schuld Mehrerer, wenn es sich um eine teilbare Leistung handelt, eder Schuldner im Zweifel nur zu einem gleichen Anteile verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteile verechtigt 112 die Gesamtgläubiger und Gesamtschuldner sind, wenn nichts anderes bestimmt ist, im Verhältnis zu einander zu gleichen Anteilen verpflichtet und berechtigt 120); jedem von Mehreren, die gleichzeing eine Handlung vorgenommen haben, für die durch Auslösung eine Belohnung ausgesetzt wurde, gebührt ein gleicher Teil der Belohnung 121 die Gesellschafter haben in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beitrage zu leisten 122) und sie haben gleichen Anteil an Gewinn und Verlust, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts darüber alt 23 b. Endlich gehört hierher der im BGB. folgerichtig durchgeführte Grundsatz der Unteilbarkeit des Rücktrittsrechts 121) Von den ergänzenden Rechtssatzen, die, ohne jede gesetzgebungspolitische Tendenz, blos den Zweck verfolgen, für Falle, an die die Parteien bei der Vornahme des Rechtsgeschafts in der Regel nicht denken, eine feste und billige Entscheidung zu geben, sind - ) * 1 5. 1 420. 20 § 420; 426,1/1; 430. 21 59,2 2 )() 2 - 24 350: 40; 40; vergl. 502; 513. ﻿194 Original from igitized by Goog LE UNIVERS

55 Rechtssatze zu unterscheiden, die in der Fürsorge des Rechts für eine am Rechtsgeschäfte beteiligte Partei ihren Grund haben Fürsorgerechtssatze). Es ist bekanntlich eine der schwierigsten Aufgaben der Kautelar=Jurisprudenz, bei der Fassung des Wortlauts einer juristischen Willenserklärung das alles zum Ausdruck zu bringen, was den Parteien vorschwebte, ihren Interessen den erforderlichen Schutz angedeihen zu lassen. Jeder Mangel in der Fassung bedeutet die Schädigung einer Partei. Das Recht tann aber den Parteien in der Weise zu Hilfe kommen, daß es die Regelung, die ihren Interessen entspricht, die Fassung, die sie der Willenserklärung bei einiger Umsicht und Erfahrung ohnehin selbst gegeben hatten, als ergänzende Norm ins Gesetz aufnimmt. Dadurch ist die Partei vor ihrer eigenen Unerfahrenheit, aber auch gegen die geschäftliche Ueberlegenheit des andern Teils geschützt: denn um dies ergänzende Recht außer Kraft zu setzen, mußten die Parteien dieses vereinbaren, und darauf wird auch die geschäfts unerfahrene Partei nur dann eingehen, wenn es ihr nach der Lage der Umstände vorteilhaft scheint In dieser Weise werden vom BGB. wahrgenommen: die Inter essen des Schuldners im allgemeinen, indem angeordnet wird, daß die Bestimmung einer durch einen Vertragschließenden oder einen Dritten zu bestimmenden Leistung nach Billigkeit erfolgen soll; die Interessen des Schuldners, der einen Schulouvernahmevertrag abge schlossen hatte: vis der Gläubiger die Genehmigung erteilt, oder wenn er sie verweigert hat, ist im Zweifel der Uebernehmer dem Schuldner verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen 125 Den Interessen des Kaufers, der die Sache bereits erhalten hat und mit der Entrichtung des Kaufpreises im Verzüge ist, wird Rechnung getragen, indem das Ratrittsrecht des Verkaufers ausgeschlossen wird 126) Beim Kaufe auf Probe werden die Interessen des Vertaufers, beim vereinbarten Rücktrittsrechte die der Mittontrahenten berücksichtigt, denen in Ermanglung einer vereinbarten Frist zur Billigung oder Ausübung des Rücktrittsrechts gestattet wird, dem 25) § 415,3, 315, 317, ähnlich 600 126) § 454 K. P. bei Haidlen: „Der Kaufer erwirbt die Sache, um sie zu seinen Zwecken zu verwenden. Die Verwendung besteht häufig im Verbrauch der Weiterveräußerung, in einer Umgestaltung: in den meisten Fällen bringt sie eine Wertsminderung mit sich. In solchen Fallen den Kaufer zu verpflichten, eine thatsächlichen oder rechtlichen Verfügungen ruckgängig zu machen oder Schadenersatz wegen derselben zu leisten, ware eine unbillige Belästigung des Kaufers. 195 Original fron

5 andern Teile eine angemessene Frist zur Billigung zu bestimmen Der Rücksicht auf die Interessen des Verleihers entspricht es, daß ihm anheim gegeben wird, die Sache zuruckzufordern, bevor der Entleiher Gebrauch davon gemacht hat, wenn so viel Zeit verstrichen ist, daß der Entleiher den Gebrauch hatte machen konnen 12 Die Bestimmung, daß die von der Frau kraft ihrer Schlüsselgewalt vor genommenen Rechtsgeschafte als im Namen des Mannes vorgenommen gelten, wenn nicht aus den Umstanden sich ein anderes ergiebt, bezeichnen die Motive als eine den realen Verhältnissen in den meisten Fällen entsprechende, und die Frau gegen materiell ungerechte oder doch unbillige Anspruche schutzende Auslegungsregel: es ergiebt sich schon aus dieser Begründung, daß nich eine Auslegungsregel, sondern ein fürsorgender Rechtssatz vorliegt 12 Zahlreich sind die Bestimmungen des BGB., wonach einzeln geschäftliche Rechtsverhältnisse vor Ablauf der Zeit, für die sie eingegangen sind, gekündigt werden konnen: so die Leihe, die Ver wahrung, bei der das BGB. übrigens den Ausdruck Kündigung vermeidet 129; ganz allgemein aus wichtigen Grunden die Miete wenn der Mieter sich vertragswidrig verhalt oder mit der Entrichtung des Mietzinses oder eines Teiles des Mietzinses durch zwei Termine im Verzüge ist, ohne Einhaltung einer Kündigungsrist 130), die Leihe vom Verleiher, wenn der Entleiher einen ver tragswidrigen Gebrauch von der Sache macht 131). Eingehende Bestimmungen bestehen für den Dienstvertrag. Der Teil, der durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Dienst verhältnisses veranlaßt, ist zum Ersatze des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Ist es der Dienstverpflichtete, oder kündigt er selbst, ohne durch vertrags widriges Verhalten des anderen Teils dazu veranlaßt zu sein, steht ihm ein Anspruch auf Vergütung nicht zu, wenn seine bis herigen Leistungen infolge der Kündigung für den andern Teil kein Interesse mehr haben 132). Als Fürsorgenormen stellen sich dar: vom 127 § 355: 90; M. II, S. 339. „In Ermanglung einer vereinbarten mus dem Verkaufer geholfen werden. Von versemen, ris 2 § 104, 22 2 § 14, M. IV, S. 189 2 605: 690 112,1 30 54 553 3 10.), 3.2 13 28 22. 196 ginal m gitized by Goog

Rechte des Auftrags und der Gesellschaft die Vorschriften, die eine wirksame Beaufsichtigung des Beauftragten und des geschafts führenden Gesellschafters ermöglichen sollten das Recht an¬ Rechnungslegung, auf die „erforderlichen Nachrichten“ auf Austunft über den Stand des Geschafts, und auf Einsicht der Bücher und Papiere 133): vom Rechte der Forderungsvertragung, die ähnliche Verpflichtung zur Erteilung der nötigen Auskunft und Auslieferung der zum Beweise der Forderung dienenden Urkunden 134).“ Besonders reich an Fürsorgenomen war schon in Rom aus naheliegenden Grunden das Burgschaftsrecht. Das BGB. hat die Einrede der Vorausklage aufgenommen und neu ausgestaltet 133) und für das mandatum qualificatum eine Anzahl neuer Fürsorgenomen aufgestellt 136 In demselben Sinne ist auch die Festsetzung der Kündigungsfristen beim Darlehen der Zahlungsfristen bei der Leibrente, als fürsorgender Rechtssatz aufzufassen 13. Der im BGB. in verschiedenen Anwendungen ausgesprochene Satz, daß, wer für eine ihm materiell fremde Verbindlichkeit aufkommen mußte, berechtigt ist, von dem, den die Verbindlichkeit materiell anging, Ersatz zu verlangen 138), gehört hierher, insofern jener infolge einer Vereinbarung mit dem, den die Verbindlichkeit materiell anging oder mit seinem Einverständnis für die Verbindlichkeit ausgekommen ist. Dem Betreben, dem berechtigten Interesse der Parteien durch fürsorgende Rechtssätze Rechnung zu tragen, entsprechen endlich zahlreiche Bestimmungen in denen das Verbot der Chitane auf dem Gebiete des Rechts und des rechtsgeschaftlichen Verkehrs Ausdruck fand, insbesondere die Gleichstellung der Aufrechnung und der sofortigen Erullung mit der bereits vor sich gegangenen Erfüllung), die Igno rierung unbedeutender Mangel der Erfüllung 140 Eine Art fürsorgender Normen, die im BGB. eine verhältnismäßig große Rolle spielen, und ihm wohl wenigstens in dieser Forn agentümlich sind, sind die in gewissen Fällen erforderlichen Anzeigen, 1366, 16, 21, 140,2 131 S 40 —.— — 135 — —.— 136 . 137 609, 760. - 38 120. 13 5, 392, 554, 140 320, 459, 12, 542,2 17 Original from Digitized by

gitized 5 Androhungen, Fristbestimmungen 11); von ähnlicher Art sind Normen die die Parteien verpflichten, bei Erlöschung und Uebertragung von Rechten die Beweismittel über den Vorgang und eine gewisse Unterstützung zu gewähren 12). An sich sollen die betreffenden Vorschriften eine Maßregel zum Schutze der Interessen des anderen Teils sein, wie sie bei umsichtiger Fassung der Erklärung von der Partei selbst hatten angeordnet werden konnen: ihr mehr formellen Inhalt benimmt ihnen nicht den Charakter ergänzenden Rechts-Zahlreiche fürsorgende Rechtssatze enthalt die Regelung des Verhaltnisses zwischen Gläubiger, Schuldner und Nießbraucher beim Nießbrauch an Forderungen, zwischen Pfandgläubiger, Gläubiger und Schuldner beim Pfandrechte an Forderungen 1422 Eine sehr eigentümliche Mittelstellung zwischen Auslegungsund ergänzenden Rechtsregeln nehmen die Rechtssatze ein, die mittelbar oder unmittelbar dem Verkehrsgebrauch (der Usance) entnommen sind. Die gegenwärtig herrschende Ansicht, durch die Laband sche Abhandlung über die Handelsusance begründet, erblickt in der Handelsusance ein Ausdrucksmittel des rechtsgeschäftlichen Willens: der Sinn einer Willenserklärung sei der, der ihr zufolge der Handelsusance beizulegen sei. Im Sinne dieser Auffassung habe ich früher die Handelsusance vollständig in eine Linie mit dem Sprachgebrauch gestellt. Diese Auffassung, für sehr einfache Gebrauche, die blos einzelnen Ausdrucken und Wendungen in gewissen geschlossenen gewerblichen Kreisen eine eigentümliche Bedeutung beilegen, zweifellos richtig, trifft um so weniger zu, je zusammengesetzter und tomplizierter ein Gebrauch ist. Wer in einer geschäftlichen Willenserklärung einen Ausdruck gebraucht, erklärt das, was derselbe nach dem Zusammenhange, nach den begleitenden Umstanden bedeutet aber wer ein Rechtsgeschaft vornimmt, erklärt nicht immer das mit, was bei Rechtsgeschaften dieser Art, nach der in gewissen Zweigen des Handels oder Gewerbes herrschenden Verkehrssitte als selbstverständlich gilt. Ob er das thut, das hangt von einer ganzen § 2, 3, 4, 501, 54, 60, 922, 189, 332, Erschöpfende Aufzahlung bei Bernhardt: Handwörterbuch zum BGB Anzeige (S. 16). Fristsetzung (S. 100), Erklärung (S. 89). § 1, 308, 309, 3, 4, 502, 403, 407, 410, 444, 492, 18, 1, 1280—12. § 10, 114, 1281—180, 1288, 289/1, 1291, 1294. 198 Original from 1 IVERS

59 — Reihe von Umständen, vor allem aber davon ab, ob ihm diese Verkehrssitte bekannt war. Wenn für ihn trotzdem in einem solcher Falle die Verkehrssitte als verbindlich erklärt wird, so geschieht dieses zweifellos nicht mehr auf Grund einer Willensauslegung sondern einer Ergänzung des Willens. Die Verkehrssitte ist hier offenbar eine über dem Parteiwillen stehende Regel, nicht der Parteiwille selbst 143 Der Uebergang von der Verkehrssitte, die blos auslegt, zur Vertehrssitte, die ergänzt oder gar der Verkehrssitte, die aufgedrungen wird 114), mag im einzelnen Falle kaum merklich sein; aber auf die Gleichartigkeit ihres Charakters darf daraus nicht geschlossen werden, denn schließlich schlagt auch hier der Quantitatsunterschied in einen Analitatsunterschied um Das BGB. verweist für die Auslegung von Willenserklärungen ausdrücklich auf die Verkehrssitte) und schreibt deren Berücksichtigung bei der Auslegung überdies an mehreren Stellen ausdrücklich vor 16). Es giebt aber auch zahlreiche Bestimmungen im BGB. die sich ganz als Kodifikationen der Verkehrssitte, als in Paragraphen gefaßte lisance geben. Als bei der Regelung des Kaufvertrages das Evittionsprinzip durch das Verschaffungsprinzip ersetzt wurde), geschah dies mit Rücksicht darauf, daß dieses, wie die Motive hervorheben, „allein der in der Gegenwart vorherrschenden Auffassung über Bedeutung und Wesen des Veräußerungsgeschafts gerecht werden kann“ 148). Auf der Verkehrssitte beruhen die Vorschriften, daß zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, telegraphische Uebermittlung und bei Verträgen Briefwechsel genügt 19), daß der Verkaufer eines Grundstücks eine Hypothet, eine Grundschuld, eine Rentenschuld oder ein Pfandrecht sowie eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung eines dieser Rechte auch dann zu beseitigen hat, wenn der Käufer die 1) Vergl. Danz, Auslegung S. 159 fl. ) Karl Adler, Die Umgestaltung des Handelsrechts, § 1, in der Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen vom Jahre 1897 151 146 „Uebliche Vergütigung“, § 612,2, 632,2, 630,2 „zu dem gewohnlichen Gebrauche, § 459,1, 633, „im Verkehre nicht als Zubehör angesehen wird § 9,12 „im Verkehre als wesentlich angesehen wird, § 119,2, wyauch 244,1. 147) § 433. Mowe 11, S. 213. 1 499 Original from Digitized by NIVERSIT

60 Belastung kennt, daß die Bestimmung der für eine Leistung versprochenen, dem Umfange nach unsichern Gegenleistung im Zweifel dem Teile zusteht, der die Gegenleistung zu fordern hat daß beim Dienstvertrage die Vergütung nach der Leistung der Dienste, bei der Verwahrung nach Beendigung der Verwahrung und wenn sie nach Zeitabschnitten bemessen ist, nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte (2), ebenso beim Wertvertrage bei Abnahme des Wertes, und wenn das Wert in einzelnen Teilen al zunehmen war, und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt it, für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten sei, daß der Matter den Matterlohn nur verlangen kann, wenn der Vertrainfolge des Nachweises oder der Vermittlung des Matters zustande kommt 14), daß die Fütterungskosten eines vermieteten oder ver liehenen Tieres den Mieter oder Entlehner, die gewöhnlichen Erhaltungskosten der geliehenen Sache den Entlehner treffen 12); auf den Anschauungen des Verkehrs beruht endlich auch der so wichtige, nach hartem, Jahrzehnte langem Kampfe zum Durchbruche gelangte und ins BGB. aufgenommene Grundsatz der Haftung des Schuld nerfür die Personen, deren er sich zur Erfüllung der Verbindlichten bedient 16) und die Bestimmung über Zahlung der Geldschulden 1562 Das BGB. hat sich jedoch in der Regel damit nicht begnügt, die Verkehrssitte zu todifizieren; es macht darüber hinaus den Versuch, sie zu redigieren, sie bestimmter zu fassen, mit den sonstigen - 150 § 439,2 M. 11, S. 210. „Die Vorschrift des zweiten Absatzes weich zwar vom gemeinen Rechte ab, entspricht aber der heutzutage herrschenden Ver kehrssitte, wonach die Rechte des Erwerbers durch die Kenntnis von Hypotheken, Grundschulden und Pfandrechten nicht berührt werden § 310 M. 11, S. 12. Der Verkehrssitte entsprechende Jules pretationsregel. 152 § 14, 1. Die Motive berufen sich allerdings nur auf die unlogie der Miete 151 § 652 M. 11, S. 312. „Daß dieser Grundsatz auch den Anschauungen des burgerlichen Verkehrs entspricht, wird durch die gemeinrechtliche Praxis bestätigt. - 156 § 278 M. II, S. 30: „Wenn der Schuldner eine Leistung versprochen hat, so erblickt der heutige Verkehr in diesem Versprechen auch die Uebernahm einer Garantie für das ordnungsmäßige Verhalten derjenigen, deren Weit wirkung bei der Leistung sich zu bedienen dem Schuldner ausdrücklich, aber stillschweigend gestattet ist. Leonhard in den Verhandlungen des XVII. deutschen Juristentages, S. . Original from gitized by LLUNIVERS

61 Rechtsvorschriften in Einklang zu bringen, Lücken, die sie enthalt, auszufüllen, aus Zweckmäßigkeitsgrunden einzelne Anordnungen zu andern. So sehr auch die Bestimmungen über die Verteilung der Kosten des Vermögensumsatzes beim Kaufe) den Anschauungen des Verkehres entsprechen, in der präzisen Fassung des Gesetzes waren sie selbstverständlich dem Verkehre bisher unbekannt. Die Vorschrift, daß bei Lebensversicherungs= und Leibrentenvertragen bei unentgeltlichen Zuwendungen, bei Vermogens= und Gutsüber nahmen, wenn dem Bedachten oder dem Uebernehmer eine Leistung an einen Dritten auferlegt wird, der Dritte, zu dessen Gunsten diese Geschäfte vorgenommen wurden, unmittelbar das Recht erwirbt, eine Leistung zu fordern 133), bringt in der That eine Tendenz zun Ausdrucke, die sich im modernen Verkehre vielfach geltend macht anerkannter Grundsatz war dies aber kaum im Versicherungsrecht und der Gutsübernahme, bei der donatio sub modo war es geltendes Recht 153). Auch das Recht der Draufgabe ist nur eine Kodifikation der Verkehrssitte), obwohl die Motive darauf nur einmal verweisen. Mit welcher Freiheit das BGB. die Verkehrssitte behandelt, auch dort, wo es sich ihr grundsätzlich anschließt, lehrt die Regelung der Kündigungsfristen beim Miet=, Pacht=, Dienst= und Darlehensvertrage 11). Neues wollte und sollte nicht eingeführt werden; überall wird betont, daß das, was vorgeschrieben wird, im wesentlichen schon bisher Verkehrssitte war 12). Aber diese Verkehrssitte war bisher örtlich verschieden, nun wird sie umformiert 163); sie be¬ § 448, 449. § 448 stimmt mit Art. 351 HB. wörtlich überein § 330 1) Vergl. Laband, Arch für ew. Pr. LXXIV, S. 42. Lewis, Lehrdes Versicherungsrechts, S. 131 flg. Ehrenberg, Versicherungsrecht, S. 15 fl. unbestimmt. Ehrenzweig, Zweigliedrige Vertrage, S. 120 fl. 40 § 336—338 Motive 11, S. 27. „Dieses ist im wesentlichen bisher geltendes Recht und entspricht der Verkehrssitte. 1) § 565, 595, 609, 621—623 2) Motive II, S. 411 fl., S. 427, S. 313, 464, K. P. bei Haidlen zu 621, 622 1) Motive II, S. 411 mit Hinweis auf S. 399. Die zweiwöchentlich Kündigung bei Grundstücken, wenn der Mietzins nach Monaten bemessen ist hat sich, wie die Motive anerkennen, nur im Bereiche des preußischen Recht¬ „bewahrt und eingelebt. 501 Original from Digitized by E T

2 stand manchmal, wie beim Darlehensvertrage nur in thatsächlichen Uebungen ohne Rechtsverbindlichkeit, nun wird das, was bisher geübt wurde, durch das Recht vorgeschrieben: sie wies zahlreiche Lücken auf, nun erscheinen diese ausgefüllt), sie war oft gehart und unzweckmäßig, nun sino diese Mangel beseitigt. Es nugt ja, darauf hinzuweisen, welche praktische Bedeutung nur die gleichförmige Feststellung der regelmäßigen Kündigungsfrist bei der Miete und beim Dienstverträge für ganz Deutschland auf den Schluß des Kalendervierteljahres, bei der Pacht auf den Schluß der Pachtzeit hat; gerade diese Frist war aber bisher nur beim Dienstvertrage der Handlungsangestellten eingeführt und ihre Ausdehnung erfolgte aus Zweckmäßigkeitsgrunden In einem besonders weiten Umfange wird in solcher selbstandiger Neufassung die Verkehrssitte bei der Regelung der Miete und Pacht verwertet: das wird in den Motiven zum Teil ausdrücklich hervorgehoben, es tann aber in der Regel auch dort nicht zweifelhaft sein, wo es nicht hervorgehoben wird). Die Bestimmungen über die Entrichtungszeit des Miet= und Pachtzinses, über die dem Pachter obliegende Verpflichtung zu Ausbesserungen, über die Verpachtung des Grundstückes mit Inventar, über die Rückgewähr bei Uebernahme nach Schatzung, erscheinen schon außerlich als todifizierte Verkehrssitte 11). Einen allerdings höchst bedentlichen Bruch mit einer fast überall geltenden Verkehrssitte bedeutet dagegen das Verpot der Untermieten, das nicht blos zu zahllosen fast unerträglichen Harten und Chitanen führen muß, sondern auch, wenn es nicht, was allerdings wahrscheinlich ist, im großen und ganzen virtungslos bleiben sollte, in den Haushalt zahlreicher Familien des niederen Mittel= und Arbeiterstandes, die so häufig durch Untermiete ihr spärliches Einkommen ergänzen, rief eingreifen, und die Wohnungsnot der großen Stadte bis ins Ungemessene steigern durfte. 1) Motive II, S. 313. „In der Gegenwart bildet das auf Kündigung tehende Darlehen weitaus die Regel.“ Dennoch wird kein Darlehen als auf Kündigung stehend betrachtet, wenn eine Kündigungsfrist nicht vereinbart wurde. Dieses wird erst vom BGB. angeordnet. 163) Die Verkehrssitte gab nach den Motiven teinen Anhaltspunkt für die kundigungsfristen bei der Miete von Grundstucken, wenn der Mietzins nach Wochen bemessen war und bei der Miete beweglicher Sachen 1) M. 11, S. 399: „Da die Begründung eines einheitlichen Rechts schon zur Erleichterung des einzuges von Die zu Die als nötig sich erweist. 56 . . 4 5, 588, 54. § 1. 502 Original fron zed by Goog

63 Zahlreiche Bestimmungen des BGB. endlich sind zwar nicht Kodifikation einer gegenwärtig thatsächlich herrschenden Verkehrssitte, stehen aber den hier erörterten Bestimmungen insofern nahe, als sie Neufassungen der bereits im Corpus iuris todifizierten römischen Verkehrssitte oder altdeutscher Rechtsauffassungen sind, die sich in Deutschland teils als gemeines Recht oder durch Vermittlung der Partikularrechte bewahrt und eingelebt haben. Hierher gehören insbesondere die Pflicht zur Leistung Zug um Zug bei gegenseitigen Vertragen, das Recht der Gewährleistung wegen Mängel und das Pfandrecht des Vermieters und Verpächters die auf römischer, der Satz Anweisung ist keine Zahlung, das Gewährleistungsrecht wegen Viehmangel und das Recht des Gesellschaftsvermögens, die auf deutscher Grundlage beruhen. Der fürsorgenden Bestimmung über das Pfandrecht des Unternehmers liegt die Anaolgie der römischen Usance über das Pfandrecht des Vermieters zu Grunde 169 Es ist klar, daß die Verkehrssitte durch die bloße Aufnahme ins Gesetz von ihrer ursprünglichen Natur vieles einbüßte, insbesondere eine Starrheit und Festigkeit annimmt, die mit ihrem früheren flüssigen und biegsamen Charakter einigermaßen im Widerspruche steht. Aber noch ganz andere Veränderungen haben sich an ihr vollzogen. Als Verkehrssitte war sie notwendig örtlich und gesellschaftlich auf gewerbliche und berufliche Kreise bechränkt, eine allgemeingiltige Verkehrssitte wäre nicht mehr Verkehrssitte, sondern Gewohnheitsrecht. Die Allgemeingiltigkeit jedoch, die ihr bisher abging, verleiht ihr das Gesetz. Dadurch wird aber wieder eine Aenderung veranlaßt: während sie bisher mehr das Gepräge einer Auslegungsregel hatte, weil sie doch nur für Kreise galt, deren Bedürfnissen, Gepflogenheiten und Anschauungen sie entsprach und die sie in der Regel auch gekannt haben, wird sie schon durch ihre bloße Kodifizierung und Allgemeingiltigkeit nicht selten zu einem ergänzenden Rechtssätze; zumal wenn sie, wie die römischen Usancen in Deutschland, auf einen ganz andern Boden verpflanzt wird. Dazu kommt aber noch, daß die Verkehrssitte, wie schon Laband bemerkt hat, ihre Wurzel in Vereinbarungen hat, die in gewissen Kreisen regelmäßig getroffen werden und durch die die Parteien selbst ihre Interessen wahrzunehmen pflegen. Das § 320, 322, 348, 459—493, 559—563, 585, 647, 704, 718, 741 788, dazu Schollmeyer, das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse, S. 72. 503 Original from Digitized by Go ELLUNIVERSIT

4 steht zum mindesten für die römischen Usancen der duplae stipulatio, des tacitum pignus fest: auch die Regelung der Kun digungsfristen beim Darlehen beruht auf einer „in dem modernen Verkehr sich so klar und bestimmt aussprechenden Ueblichkeit“ Nach der Richtung behalt die Verkehrssitte auch nach Aufnahme s Gesetz ihre ursprüngliche Bedeutung: sie wird zu einer Fürorgenorm, durch die das Gesetz gewisse Parteinteressen so zu chutzen sucht, wie sie sie selbst bei unsichtiger Fassung des Vertrages zu schützen pflegen Zum Schlusse mogen noch die Regeln zusammenhangend besprochen werden, die das BGB. über die Vertragsstrafe enthalt und die allen Gruppen von Rechtssätzen angehoren, die bisher erörtert worden sind. Den Ausgangspunkt bildet das Bestreben, den im Strafgedinge verkörperten Parteiwillen nach Möglichten Rechnung zu tragen; die Rechtsfolgen sollen sich dem anschmiegen, was die Parteien wollten. Dem wird durch mehrere Auslegungsregeln und ergänzende Vorschriften Rechnung getragen 12 Laeben schimmert aber überall das Bestreben durch, einerseits die Straffolgen möglichst milde zu gestalten, andrerseits dem Gläubiger edenfalls zum vollen Schadenersatze zu verhelfen. Das letztere Bestreben kommt darin zum Ausdrucke, daß dem Gläubiger, wenn nur die Strafe in einer Geldsumme besteht, die Geltendmachung nes die Strafe übersteigenden Schadens vorbehalten bleibt 13). Auf das erste Bestreben durften vielleicht auch die vielen Schattierungen des Strafgedinges, die sich im BGB. finden, zurückzuführen sein 0 Da die beabsichtigten Milderungen nicht auf alle Fälle paßten mußte man die Falle ausscheiden, auf die sie nicht anwendbar waren. Die milde Tendenz führte ferner zur Aufstellung des Grundsatzes, von dem nur eine Ausnahme gemacht wird, daß die Verwirkung der Strafe den Verzug des Schuldners voraussetzt, daß wenigstens, wenn sie für den Fall versprochen wurde, daß der Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfüllt, oder wenn als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen Motive, S. 313 *) Diese Normen sind rein positiver Natur: das englische Recht kennt in Gewährleistung für Mängel im Sinne der adilitischen Rechtsmittel, sondern den Satz aus: caveat emptor. stell 72 § 340, 341 3,3 339. 4 om itized by Goog

65 - wurde, Erfüllung und Schadenersatz nicht neben einander gefordert werden dürfen 15), daß durch die Erklärung des Gläubigers, daß er Strafe verlange, Anspruch auf Schadenersatz oder Erfüllung verwirkt werden), es sei denn, daß die Strafe gerade für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung versprochen worden ist), endlich, daß durch Annahme der Erfüllung, oder zum mindesten durch vorbehaltlose Annahme der Strafanspruch ausgeschlossen wird 178 Alle diese bisher besprochenen Folgen der Rechtsgeschäfte erscheinen als das, was von Enneccerus als „Willenswirkung der Rechtsgeschäfte“ bezeichnet wird. Es ware gewiß nicht richtig wenn man annehmen wollte, daß alle diese Folgen von den Parteien gewollt sind: aber ihr Endzweck ist doch, das zu verwirklichen, was den Parteien vorgeschwebt hat, „der erklärten Parteiabsicht zu dienen“. Der Willenswirkung steht die Gesetzeswirkung gegenüber, eine Wirkung, „welche also lediglich kraft gesetzlicher Betimmung an die Willensäußerung geknüpft ist 180). Die Gründe, aus welcher das Gesetz eine Gesetzeswirkung anordnet, sind verschieden und ebenso verschieden konnen die Gesetzeswirkungen ihrer Art nach sein. Die Gesetzeswirkung bezweckt vor allem Schutz der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien vor wirtschaftlicher Abhängigkeit, vor Uebervorteilungen und wirtschaftlicher Ausbeutung: sie bringt gegenüber den von der Partei gewollten Wirkungen des Rechtsgeschafts, die von ihr gewünschten zur Geltung. Es giebt aber auch, wie schon von Dernburg hervorgehoben wurde 1802), Gesetzeswirkungen, die weder auf dem Willen noch auf den Wunsch der Parteien oder einer Partei beruhen, sondern ohne Rücksicht darauf, zum Teil im Widerspruche damit, das Interesse des Staats oder der Allgemeinheit wahren. Als Gesetzeswirkung erscheinen zunächst alle Bestimmungen, die gewisse Vereinbarungen als unwirksam oder nichtig bezeichnen. 175 § 340, 342. § 340, 342. 7 § 341. § 340, 342. 1) Rechtsgesch., S. 145 fig. Vergl. Pfaff, Die Klausel: Rebus sic stantibus, S. 60, N. 4, 109, S. 4 Enneccerus a. a. O., S. 14 a) Pand. 1 § 32: was der Gesetzgeber für das dem Verhältnis Entsprechende und dem offentlichen Nutzen Förderliche hielt... 5 Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 0 Ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen 33 riginal from zed b

66 Sie sind in ihrer juristischen Tragweite mit denen teineswegs zu verwechseln, die das ganze Geschaft für unwirksam oder nichtig erklaren. Jene bedeuten, daß das Recht das Geschaft nicht als geeignet erachtet, rechtliche Folgen nach sich zu ziehen; hier wird das Geschaft als durchaus wirksam und nur eine einzige Vereinbarung als unwirksam behandelt. Das Geschaft erzeugt die rechtlichen Wirkungen so, wie wenn diese Vereinbarung gar nicht getroffen ware, es sei denn, daß nicht anzunehmen ist, daß das Geschaft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein wurde 181). Von dieser Vorschriften haben die, die den Ausschluß der Haftung für Vorsat und Arglist, für nichtig erklaren, in erster Linie den Zweck, die Parteien vor levervorteilung zu schützen"). Dasselbe gilt wohauch von der Bestimmung, daß eine Vereinbarung, die das Recht des Gesellschafters auf Kenntnis der Gesellschaftsangelegenheiten und Einsichtnahme der Bücher und Papiere ausschließt oder beschränkt, der Geltendmachung dieses Rechts nicht entgegenstehe, wenn der Verdacht einer unredlichen Geschaftsführung begründet ist Von wirtschaftlicher Ausbeutung sollen die Parteien durch die Betimmungen geschützt werden, die bei unverhältnißmäßig hoher Vertragsstrafe und bei unverhältnismäßig hohem Marterlohn für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschlusse eines Dienstvertrages oder für die Vermittlung eines solchen Vertrages die Herabsetzung durch Urteil gestatten). Rucksichten auf das Allgemeine liegen dem Ausschluß des Vorkaufsrechts gegenüber dem Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Konkursverwalter zu Grunde 15.), alles deckt die Regel, daß das Strafgevinge unwirksam sei, wenn das Versprechen der Leistung unwirksam ist 186 Auf die Gesetzeswirkung ist es auch zuruckzuführen, wenn das Recht zwar die Willenswirkung eintreten, aber nicht zur vollen Entfaltung gelangen läßt. Dies ist der Fall bei den anfecht¬ 18 § 139, 344. Mit Unrecht nimmt Cosack an, bei Nichtigkeit des Teils werde regelmäßig das ganze Geschäft nichtig sein. § 139 ist positiv, nicht negativ gefaßt und für das Gegenteil durfte auch die Rucksicht auf den Parteilten sprechen. 82 2, 443, 400,2,2, 41, 40, 3, 4, vergl. 242, 524, 60. 183 16 --184 , ). 185 12. 86 § 344, besondere Anwendung, § 1291,2. 506 Original from gitized by Goog CORNELLUNIVERS

6 baren 18), widerruflichen 188), kündbaren 1) Geschaften, freilich nur dann, wenn diese Einschränkung nicht im Sinne der Vereinbarung der Parteien, oder um ihren Willen zu ergänzen, sondern zu dem Zwecke erfolgt um dem Bedürfnisse, den Schwacheren oder unerfahrenen zu schutzen, offentlichen Rücksichten Rechnung zu tragen Diese Geschafte erzeugen neben der Willenswirkung noch eine Geetzeswirkung, die die Willenswirkung unter Umstanden abzuschwachen und zu vertummern bestimmt ist: die Anfechtbarkeit, die Kundbarteit, die Wiederruflichkeit. Verwandt in den Gründen und der Wirkung ist die Verjährung rechtsgeschäftlicher Ansprüche, so wie 190 die anderen Arten der Verwirkung derselben durch Zeitablau oder durch Kraftloserklärung. In allen diesen Fallen ist die Gesetzeswirkung negativ. Sibesteht darin, daß gewisse Willenswirkungen vom Gesetze ausgeschlossen oder abgeschwacht werden. Das BGB. kennt aber auch zahlreiche positive Gesetzeswirkungen. Auf offentlichen Rücksichter beruht die Bestimmung über das Recht, jede in ausländischer Wahrung ausgedruckte Geldschuld in Reichswahrung zu bezahlen, wenn nicht die Zahlung — in ausländischer Wahrung ausdrücklich bedungen ist die Motive berufen sich auf den gesetzlichen Annahmezwang, aus dem von selbst - die Annahmepflicht zum Nennwerte folge 191 ferner die Erstreckung der auf einen Sonntag oder einen am Erklärungs- oder Leistungsorte staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag fallenden Erklärungs= oder Leistungsfrist auf den nächstfolgenden Werktag 192 „Aus Grunden volkswirtschaftlichen Interesses, um dem Verpachter nach Beendigung der Pacht die ordnungsmäßige Fortführung der 187 § 119, 120, 123 1827, 81, 109, 118, 530—33, 58,1, 1,1, 112,1, 190, 1830 § 247, 544, 549,1,2, 50, 581, 624, 526, 621, 649, 60, 61, 112,2, 123. 724, 549,1/2, 370, 1308. Die Bestimmungen der §§ 605 und 610 werden an andrer Stelle erörtert. Hier tritt Kundbarkeit an Stelle sofortiger Rückforder¬ — barkeit, erscheint also nicht als Vertummerung der Rechtsfolgen. Be¬ Die timmungen über die Kundbarkeit sind also: 1) ergänzendes Recht, wenn sie Vorsorge treffen für die Falle, an die die Parteien bei Vornahme des Geschäfts in der Regel nicht denken, 2) Fürsorgerecht, wenn die Interessen einer der parteien wahrgenommen werden: 3) Gesetzeswirkung, wenn sie die Parteien von übermäßiger Belastung oder Ausbeutung der wirtschaftlichen Stellung schützen 50 — 19, § 51, 121, 124, 116, 194—228, 318/2, 40 482, 48.), ,, ,, S. 801804. 4, 1, Motive, S. 12. . 5 507 33 Original from gitized I ELLUNIVERSIT

68 Wirtschaft zu ermöglichen 123), wird dem Pächter eines Landguts aufgetragen, nach Beendigung der Pacht eine solche Menge von den vorhandenen landwirtschaftlichen Erzeugnissen, als man zur Wirtschaft bis zu dem Zeitpunkte bedarf, da gleiche oder ähnlich Erzeugnisse voraussichtlich gewonnen werden, und den ganzen auf dem Gute gewonnenen Dunger, zuruckzulassen, wobei er nur insofern Ersatz des Wertes verlangen darf, als er mehr zurucklassen muß, als er beim Antritt übernommen hat 134), Im Interesse des Vereinswesens und der Gesamtheit der Vereinsmitglieder schreibt das BGB. vor, daß jeder Verein einen Vorstand haben müsse 195), regelt den Vereinssitz, die Wahl des Vorstandes die Berufung der Mitgliederversammlung und Ersetzung der fehlender Vorstandsmitglieder in dringenden Fallen durch ein vom Amtsgericht zu bestellendes Mitglied 16), ohne Rucksicht auf einen etwa entgegentehenden Inhalt der Satzung Schutz der Unerfahrenen und wirtschaftlich Schwacheren haben ins Auge gefaßt die Bestimmungen über den Pfandrechtstitel der zu Bauhandwerker 17), über die Verpflichtung des Dienstberechtigten einer den Anforderungen der Gesundheit, Sittlichkeit und Religion entsprechenden Behandlung des Dienstverpflichteten und zur Gewährung der vereinbarten Vergütung, selbst wenn der Dienstverpflichtete für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einer in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird, nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses zur Gewährung einer angemessenen Zeit zum Aufsuchen eines andern Dienstverhältnisses und nach Beendigung eines dauernden Dienstverhältnisses zur Erteilung eines Zeugnisses 198 Die strenge Haftung der Gastwirte soll der Ausbeutung der thatächlichen Monopolstellung entgegentreten und dem Fremden in einer naturlichen Wehrlosigkeit zu Hilfe kommen 199). Die Uebertragung der durch eine Hypothet gesicherten Forderung zieht den Uebergang der Hypothet, die Uebertragung der durch ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache gesicherten Forderung zieht den Ueber¬ M. II, S. 441. 593 195) § 26,1 § 24, 37, 29. 17 ﻿648 98 618, 629, 630 616, 199 1703. 508 Original from Digitized by Goog

69 gang des Pfandrechts nach sich; dieser wird im BGB. offenbar nicht auf den Parteiwillen zuruckgeführt, obwohl er ihm in der Regel entsprechen wird, sondern aus der akzessorischen Natur der Hypothet und des Mobiliarpfandes abgeleitet und mit Zweckmäßig teits erwägungen gerechtfertigt 12). Es liegt daher vom Standpunkte des Gesetzes eine Gesetzeswirkung des Uebertragungsgeschafts vor. Einer eigentümlichen Verbindung von Rechtswirkungen ent springen die gegen dritte Personen wirksamen rechtsgeschaftlichen Ansprüche. Solche sind: der Anspruch aus der Miete und Pacht eines Grundstücks), der auf jeden Erwerber des Grundstückaktiv und passiv übergeht (und wenn der Vertrag mit dem Nießbrauchen abgeschlossen wurde, auch gegen den Eigentümer wirkte, die Vereinbarung unter den Teilhabern einer Gemeinschaft, wodurch das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die auch für und gegen den Sondernachfolger wirkt 22), der Anspruch des Vermieters und Verleihers auf Rückgabe der Sache, die unmittelbar gegen den gelten gemacht werden kann, dem der Mieter und Entleiher den Gebrauch der Sache überlassen hat 203). Endlich gehoren hierher die Anspruche des Verpfanders aus dem contractus pigneraticius gegen den der vom früheren Pfandgläubiger die Forderung und das Mobiliarpfandrecht erworben hatte und die rechtliche Stellung des debito cessus bei Vertragsschulden 203. Es liegen hier zwei Rechtsgeschäfte vor: das Rechtsgeschaft das der Vermieter und Verpachter mit dem Mieter und Pachter, der Teilhaber einer Gemeinschaft mit seinen Genossen, der Vermieter oder Verleiher mit dem Mieter oder Entleiher, der frühere Pfand gläubiger mit dem Verpfänder, der frühere Gläubiger mit dem debitor cessus, vorgenommen hat, dann ein Vertrag, den der Sondernachfolger des Vermieters, Verpachters, Teilhabers eine Gemeinschaft, derjenige, dem der Mieter oder Entleiher den Gebrauch der Sache überlassen hat, Pfandgläubiger oder der Zessionar 1892) § 113,1, 1292, 577, 579, 1050, dazu Crome in Iherings Jahrbuche XXVII, S. 30 20 105, 1425 202 § 751. 203 § 556,3, 604. Andre Konstruktion dieser Verfangenschaft beim Nießbrauch an einem Vermogen, § 1080—1083. 125, 409, 411. 509 Original from it UNIVERSIT

70 mit dem Vermieter, Verpächter, Teilhaber einer Gemeinschaft, Mieter, Entleiher, Zedenten oder früheren Verpfänder über die Sache, den Anteil oder den Gebrauch der Sache abgeschlossen hat. So weit es sich nur um das erste Geschäft handelt, beruhen die Wirkungen gegenüber Dritten auf ergänzenden Rechtssätzen; gegenüber dem zweiten Vertrage erscheinen sie als Gesetzeswirkung. Ebenso ist die Wirksamkeit der Vermietung und Verpachtung durch den Nießbraucher (Vorerben) gegenüber dem Eigentümer des durch den Nießbrauch belastenden Grundstückes (Nacherben) auf einen Rechtsatz zurückzuführen, der eine Gesetzeswirkung der Nießbrauchsbestellung (Anordnung einer Nachherbschaft) bestimmt, und eine Für sorge für den Nießbraucher (Vorerben) sowie den Mieter und Pachter enthalt 20 In mehreren Fallen spricht das BGB. den selbstverständlichen Satz aus, daß ein Uebereinkommen Rechte dritter nicht berühren, zumal dritte um ihre Einwendungen nicht bringen kann. Das BGB. bestimmt jedoch darüber hinaus, indem es in einem gewissen nne das ganze Vermögen des Schuldners dessen Gläubigern für verfangen erklärt, daß eine Uebertragung oder Belastung des Vermögens mit dem Nießbrauch die Rechte dritter ebenfalls nicht berühre: der Vermögensübernehmer und Nießbraucher hafte neben dem bisherigen Schuldner). Auch diese Haftung ist Gesetzeswirkung. Nicht minder erscheint die Haftung des Schuldners der über seine Schuld eine Urkunde ausgestellt hat, ausschließlich nach Maßgabe der Urkunde gegenüber dem Gläubiger, an den die Forderung übertragen wurde, sobald derselbe gutgläubig ist, vom Standpunkte des Systems des BGB. als Gesetzeswirkung des muder Ausstellung der Urkunde vorgenommenen Rechtsgeschäfts 20 Während nun die Gesetzeswirkung in diesen Fallen immerhin mit dem Parteiwillen mehr oder weniger zusammenhangt, giebt es noch eine Anzahl von Rechtsfolgen der Rechtsgeschafte, die eines jeden auch nur äußerlichen Zusammenhanges mit der Absicht der Parteien entbehren, Rechtsfolgen, die das Recht nicht anders an die Thatsache des vorgenommenen Geschafts nupft, wie etwa sonst § 105, K. P. bei Haidlen) 1063, 215 40, 400, 40, 41, 41, 419,3, 429,3 2, 120, 12 - 1. — Vergl. § 268, 409, 411, 418, 25, 768,2 205 § 419, vergl. § 2382 40. 10 Original from zed by Goog UNIVER.

— 1 Rechtsfolgen an nicht rechtsgeschäftliche Thatbestande geknüpft werden Es mag gestattet sein, an die Gebührenpflicht gewisser Rechtsgeschafte zu erinnern, oder an die Versicherungspflicht der Arbeiter und Unternehmer als Folge des gewerblichen Arbeitsvertrages, beide Rechtsfolgen allerdings nicht privatrechtlicher Natur. Aber auch das BGB. erkennt die Verpflichtung des Dienstberechtigten an, dem und ertrankten Dienstverpflichteten sechs Wochen Verpflegung ärztliche Behandlung zu gewähren), auch nach dem BGB ist ein ein Verein für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadenersatze verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt), eine Verantwortlichkeit, die den Verein teils infolge der Vereinsgrundung, teils infolge der Einsetzung des Vorstandes und anderer verfassungsmäßiger Vertreter, also jedenfalls infolge von Rechtsgeschaften, trifft. Auch die Verpflichtung zum Ersatze des negativen Vertragsinteresses und die alternative Zwar Verbindlichtet des faisus procurator, gehört hierher ist der Vertrag, der die Verpflichtung erzeugt, in zwei Fällen nichtig; aber auch ein nichtiger Vertrag ist ein Rechtsgeschaft: und wer dieses bestreiten wollte, wird zum mindesten zugeben, daß diese Verpflichtung die Partei als Folge des Vertragsantrags oder der Annahme trifft, deren rechtsgeschaftliche Natur nicht bestritten wird Alle diese Rechtssätze, so verschieden sie auch sein mogen, enthalten doch nur materielles Recht. Was Otto Fischer aber seinerzeit am 1. Entwurf ausgesetzt hatte, gilt, wenn auch in geringerem Maße vom BGB.: es enthalt sehr viel formelles Recht und Prozeßrecht. Vom Standpunkte dieser Schrift wird hierzu alles gezahlt, was sich auf die Rechtsverfolgung bezieht. Insofern es ich hierbei um die Ausübung oder Geltendmachung rechtsgeschaftlicher Ansprüche handelt, werden auch in den formellrechtlichen Es Bestimmungen Rechtsfolgen von Rechtsgeschaften festgesetzt die mussen daher hier erwähnt werden die Vorschriften über die Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung und Selbsthilfe 211) 207. 20 1 209 1 122, 13.30 2) Recht und Rechtsschutz, S. 11 in den Beitragen zur Erläuterung und Sammlung des Entwurfs eines BGB., Heft. ) - 511 Original fron I Digitized by NIVERSIT

2 Bestimmungen über Offenbarungseid 22), Sicherheitsleistung und Hinterlegung 213), Aufrechnun¬ 211), über das Verfahren bei Entziehung der Rechtsfähigkeit, die Regelung der Liquidation des Vereinsvermögens 21) und der Gesellschaft) über die Anrechnung der Erfüllung auf verschiedene gleichartige Forderungen), endlich zahlreiche Beweisregeln 218 Es mag zum Schlusse noch hervorgehoben werden, daß mehrere Bestimmungen des BGB., die blos Mißverständnisse abweisen 219 zu denen insbesondere der bisherige Zustand oder in der Theorie vertretene Meinungen Anlaß geben konnten, oder die nur Hinweise auf andere Bestimmungen enthalten 220), nicht berücksichtigt wurden Die vorstehende Erörterung ergiebt wohl zur Genüge, daß die Rechtssätze, welche Rechtsfolgen der Rechtsgeschäfte bestimmen außerordentlich verschiedenartig sind. Die herkömmliche Unterscheidung zwischen zwingendem und nicht zwingendem, absolutem oder imperativem und dispositiven, zwingendem und nachgiebigem Rechte, die nur ein einziges, außerliches Moment herausgreift, tann selbstverständlich dieser Verschiedenartigkeit nicht gerecht werden. Das fühlte zuerst Stammler, als er vom ergänzenden Rechte die Auslegungsregeln absonderte 221), ihm folgen im wesentlichen die Motive, die den dispositiven Rechtssatz ganz anders behandeln als die Auslegungsregel; die Kommissionsprotokolle erwähnen gelegentlig auch die ergänzende Vorschrift“ 222). Aber weder damit, noch auch mit der Differenzierung von Rechtssatzen, „bei denen es sich blos um die Auslegung des Parteiwillens handelt und solchen, die bestimmen, „was der Gesetzgeber für das dem Verhältnis entsprechende und der offentlichen Nutzen forderliche hält 223), kommt man aus, 212 § 259—20 21. 3738. 3 21 387—396. 215 424, 473, 128. 216 730— 1 366, 30 18 Be¬ 282, 345, 358, 363, 442, 942,3, 630,2. Außerdem unzählig - die nur aus der Ausdrucksweise des BGB. zu entnehmen weisregeln, 13. S. 16). Formellrechtlich sind ferner: 263,1, 318,1, 334, 349 Plan 1 21 266, 440,1, 552/1, 107, 119, 182, 1, a. E. 220 B. § 412, 413, 441, 445, 515, 455, 580, 590, 596, 646. 3 21 im Archiv f. civ. Pr. LXIX, S. 13 fl. 2 Motive 1, S. 17 fl., 154 fl. K. P. bei Haidlen zu. 228 Dernburg, Pandekten 1, § 32 512 Original from 10

3 nichteinmal, wenn man mit Regelsberger) das „ermächtigende Recht“, im wesentlichen den Bülow schen dispositiven Rechtssatz, dazu nimmt, so viel Richtiges diese Einteilungen auch an sich enthalten. Andrerseits soll nicht geleugnet werden, daß die von mir versuchte Einteilung der Rechtssätze in verschiedene Gruppen im Einzelnen manche Willkürlichkeit aufweist. Das ist aber in diesem Augenblick wohl nicht anders möglich. Eine gründliche Feststellung der Natur eines jeden Rechtssatzes des BGB. wird Sache der Litteratur des BGB. sein, die uns die Zukunft erst bringen soll: sie kann heute angebahnt, aber nicht ersetzt werden. Aber eine gewisse Willkürlichkeit liegt schon in der Natur der Aufgabe, denn es giebt nicht viele Rechtssätze im BGB., denen nicht die verschiedensten Erwägungen zu Grunde lagen. Es genügt ein Blick in die Motive Wie häufig heißt es da, ein Rechtssatz ergebe sich ohnehin aus der Natur der Sache, entspreche aber auch dem vermutlichen Parteiwillen und stimme mit der Verkehrssitte überein; im übrigen sei es klar, daß er sich durch seine Billigkeit empfehle und dem öffentlichen Interesse diene. In solchen Fällen wurde in dieser Schrift ein überwiegender Charakter berücksichtigt, oder er wurde, wenn es nicht anders anging, in mehrere Gruppen eingeteilt. Es handelt sich ja vor allem nur darum, festzustellen, welche Grundtypen sich unter den Rechtssätzen unterscheiden lassen, die die Rechtsfolgen der Willenserklärungen regeln. 4) Regelsberger, Panderten, § 32. Die Einteilung der Rechtsfolgen in essentialia naturalia und accidentalia negotii hat einen anderen, außerlichen Charakter. Tiefer wird das Problem von Bekker, System I, S. 117 fl. 127 fl. gefaßt. Doch berühren sich seine Ausführungen nicht mit dem Gegen stande dieser Abhandlung 513 Original from Digitized by Goog RNELLUNIVE

V. Willenswirkung und Gesetzeswirkung bei obligatorischen Rechtsgeschäften. Vielleicht noch mehr als auf jedem andern Rechtsgebiete ist 1 gerade hier, wo es sich um das Verhältnis des Rechtsgeschäfts seiner Rechtswirkung handelt, vom Grundproblem einer jeden wissenschaftlichen Behandlung des Rechts, dem „Zweck im Rechte der ratio legis, auszugehen. Aus diesem Grunde wurden im vorigen Kapitel alle Rechtssätze des BGB., die sich auf Rechtsfolgen der Rechtsgeschäfte beziehen, auf ihren „Grund“ untersucht und die verschiedenen im BGB. vertretenen Typen wenigstens in allgemeinen Umrissen zu charakterisieren versucht. Es mag gestattet ein, das Ergebnis kurz zusammenzufassen: Das Gesetz läßt die Rechtsfolgen eintreten, 1. weil sie der von den Parteien gewollten Rechtswirkung entsprechen, weil sie also dem entsprechen, was die Parteien ausdrücklich erklärt haben oder was sich aus dem Begriffe, „dem Wesen“ des Rechtsgeschäfts ergiebt, (dispositiver Rechtssatz im Bulow schen Sinne) 2. weil nicht festgestellt werden kann, was die Parteien für den Fall, der vorgekommen ist, gewollt haben oder festgestellt ist, daß ie an diesen Fall gar nicht gedacht haben, aber a) der Gesetzgeber annimmt, daß die von ihm festgesetzten Rechtsfolgen dem vermutlichen Parteiwillen entsprechen, die Parteien elbst den Fall so geordnet hatten, wenn sie eine Bestimmung für nötig gehalten hätten (Auslegungsregel, b) der Gesetzgeber für diesen Fall, an den die Parteien gar nicht gedacht oder den sie wenigstens nicht in feststellbarer Weise geordnet haben, eine klare, im vorhinein erkennbare, den Richter bindende Entscheidung geben will (erganzende Vorschrift), 514 O

5 c) der Gesetzgeber eine der am Geschäft beteiligten Parteien vor den Nachteilen bewahren will, die für sie daraus entstehen könnten, daß sie an den Fall bei Vornahme des Geschafts nicht gedacht hat oder unterlassen hat, dafür in genügender Weise vorzusorgen fürsorgender Rechtssatz, 1) der Gesetzgeber die Rechtsfolgen anordnen will, die sich dadurch empfehlen, daß sie der Verkehrssitte entsprechen kodificierre Verkehrssitte 3. weil ohne Rücksicht auf die Absicht der Parteien durch Festsetzung der Rechtsfolgen im offentlichen Interesse, a eine Partei vor der Ausbeutung ihres Leichtsinns, ihrer Unerfahrenheit, ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit geschützt werden Schutzmaßregel, b) das Interesse des Staats, der Allgemeinheit gewährt werden soll auf Rücksichten des allgemeinen Wohls gegründete Maßregel, 4. ohne jeden Zusammenhang mit dem Parteiwillen, weil die Verknüpfung gewisser Rechtsfolgen mit der Thatsache der Vornahme eines Rechtsgeschafts im Interesse der Oeffentlichkeit für geboren erscheint 5. um die Ausübung oder Geltendmachung rechtsgeschäftlicher Ansprüche zu regeln Es ist klar, daß Rechtssätze von so verschiedenem Gepräge dem Parteiwillen gegenüber auch eine verschiedene Widerstandskraft beweisen müssen. Es ist eine naheliegende und an sich gewiß nicht unrichtige Annahme, daß die Rechtsfolgen vom Parteiwillen umso unabhängiger sind, je weniger der Gesetzgeber bei Anordnung derselben auf die Absicht der Parteien Rucksicht nahm. Dieser Satz giebt jedoch keinen Anhaltspunkt für Einzelentscheidungen. Man überzeugt sich vielmehr bei näherer Untersuchung, daß in einem gewissen Sinne jeder Rechtssatz und jedes Rechtsgeschäft ein Individuum ist, daß sie das Material für eine verwandte Gruppen zusammenfassende, das Gemeinsame hervorhebende Einteilung, aber nicht für eine allgemeingiltige Formel abgeben Stammler, der unter Auslegungsregeln im wesentlichen das versteht, was soeben in der Gruppe 1 und 22 und unter ergänzenden Rechtssätzen das, was in der Gruppe 25 und c zusammengefaßt worden ist, muß, um einen praktischen Unterschied zwischen Auslegungsregel und ergänzendem Rechtssatze zu finden, auf Falle hinweisen, die gewiß nicht häufig vorkommen dürften, daß die Parteien ausdrücklich erklärt oder sonstwie an den Tag gelegt haben, daß 515 Original from T

16 sie über einen Punkt überhaupt nichts bestimmen wollen; in einem solchen Falle konnten wohl die ergänzenden Rechtssatze, nicht aber die Auslegungsregeln zur Anwendung kommen, da ein Wille, der nicht vorhanden ist, nicht ausgelegt, sondern nur ergänzt werden könne!). Allein, es ist kaum anzunehmen, daß man in einem solchen Falle davon absehen wurde, die Bestimmungen des BGB. über Fristen, Termine, die die Motive ausdrücklich als Auslegungsregeln bezeichnen und die es im Sinne Stammlers und der Motive zweifellos auch sind, anzuwenden Wahlt man, wie billig, den Zweck des Gesetzes zur Grundlage der Entscheidung, so gelangt man zu folgendem Ergebnisse Sollen gewisse Rechtsfolgen nur dann eintreten, wenn sie den 1. Parteiwillen entsprechen oder nur dann, wenn ein Geschaft abgeschlosser wurde, aus dessen Wesen oder Begriff sie sich ergeben (Gruppe 1) so treten sie in der That nur dann ein, wenn sie von der Parte gewollt wurden, wenn die Partei ein Geschaft, das diese Rechts folgen bewirkt, abschließen wollte. Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß wird daher nur dann die übrigen Schuldner wirten, wenn es sich nachweisen ließe auf daß die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten) und der Leihbibliothekar wird das seinem Kunden vermietete Buch nicht zurückfordern dürfen, weil er seiner infolge eines nicht vorhergesehenen Umstandes bedarf); denn der Vertrag, den sie abgeschlossen haben, erscheint nicht als Leihe sondern als Sachmiete, wenn die Parteien ihn auch als Leihe bezeichneten und wirklich eine Leihe abzuschließen glaubten 2. Die in Auslegungsregeln (Gruppe za) angeordneten Rechtsfolgen, die der Gesetzgeber des vermutlichen Parteiwillens wegen ich nachweisen ließe eintreten läßt, werden ausgeschlossen, sobald es Der Preis zu dem daß die Parteien sie nicht gewollt haben. für den Wiederkauf verkauft worden ist, wird daher gewiß nicht Parteien beim Abgelten, wenn es sich zeigen sollte, daß die ) Recht der Schuldverh., S. 66. 2 Motive 1, S. 282 8) A. a. D., S. 61. 4) § 423. 3 8 60 6 Danz in Iherings Jahrb. XXXVIII, S. 480 fig., besonders N. S. 401 7 § 41. 516 Original fron

schluß des Vertrags geglaubt haben, er konnte auch hoher oder niedriger sein 3. Zum Ausschluß der Rechtsfolgen, die der Gesetzgeber angeordnet hat, um für die Falle vorzusorgen, an die die Parteien bei Vornahme des Rechtsgeschafts nicht zu denten pflegen (Gruppe 15), genügt es nicht, daß nachgewiesen werde, daß sie dem Parteiwillen im konkreten Falle nicht entsprachen, daß sie an den Fall bei Vornahme des Geschafts gedacht und ihn anders geregelt wissen wollten als es der Gesetzgeber thut, es mußte überdies festgestellt werden, was die Parteien für diesen Fall bestimmen wollten. Stammler nimmt daher mit Recht an, daß ein ergänzender Rechtssatz schwerer beseitigt wird, als eine Auslegungsvorschrift). Denn diese fällt schon ganz dahin, sobald es feststeht, daß die Parteien etwas anders gewollt haben als das Gesetz vorschreibt, der ergänzende Rechtssatz erst wenn feststeht, was die Parteien an seine Stelle setzen wollten. 4. Damit die Fürsorgevorschriften (Gruppe Ic) außer Anwendbarkeit gesetzt werden, muß vorliegen, daß die Partei, deren Interesse sie wahrnehmen, den ernsten Willen gehabt habe, auf den ihnen vom Gesetze zugedachten Vorteil zu verzichten. Nicht etwa, wie Planck anzunehmen scheint, ein Uebereinkommen der Parteien ist erforderlich, sondern blos die ganz einseitige Willensrichtung dessen, den das Gesetz in Schutz nehmen will. Zum Ausschlusse der Gewährleistung genügt nach dem BG. fast überall 1), daß der Erwerber des mangelhaften Gegenstandes bei Abschluß des Vertrags oder beim Empfang der Leistung den Mangel getannt und sich die Rechtsmittel nicht vorbehalten hat; ebenso wird ein erklärter oder aus den Unstanden zu entnehmender Verzicht des Gesamtschuldners bei Vereinbarung des Gesamtschuldverhältnisses notwendig sein um ihm das Recht zu nehmen, von seinen Mitschuldnern den Ersatz des auf sie entfallenden Betrags der von ihm berichtigten Gesamtschuld zu verlangen. Auf so einfache Grundsatze lassen sich allerdings die Regeln über die Rechtssatze nicht zuruckfuhren, die die Gesetzeswirkung normieren. Nicht blos sind die verschiedenen Gruppen verschieden zu behandeln, sondern es treten auch innerhalb der einzelnen Gruppen verschiedene Stromungen hervor. 8) A. a. O., S. 69. 9) Bd. 1, S. 21. 1) Vergl. § 544. (Dieses ist jedoch kein fürsorgender Rechtssat.) 517 Original from Digitized by VE T

78 Am einheitlichsten ist die Gesetzeswirkung dort geregelt, wo das Gesetz eine Vereinbarung für nichtig oder unwirksam erklärt. Solche Ver einbarungen werden, wenn nicht das ganze Geschaft infolgedessen nichtig ist, so behandelt, wie wenn sie nicht getroffen waren. Diese Rechts folgen sind jedem Einfluß der Parteien vollständig entrückt. Dasselbe gilt vom richterlichen Mäßigungsrechte gegenüber unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafe und unverhältnismäßig hohem Matler lohn, vom Ausschluß des Vorkaufsrechts gegenüber dem Vertau im Wege der Zwangsvollstreckung und durch den Konkursverwalter Das BGB. thut daher nur ein übriges, indem es auch die Verein barung eines Strafgedinges für unwirksam erklärt, wenn das Verprechen der Leistung unwirksam ist 12) Anders schon bei anfechtbaren, widerruflichen, kündbaren Geschaften. Daß der Antragsteller in seinem Antrage auf die Anfechtung wegen Irrtums und auf die Anfechtung des zustande kommenden Vertrags wegen unrichtiger Uebermittelung verzichten kann, ergiebt sich wohl schon daraus, daß es den bei einem Vertrage Beteiligten frei stehen muß, die Eigenschaften der Person oder Sache zu bezeichnen, die sie als wesentlich angesehen wissen wollen 12). Aus dem Verzicht ist allerdings nicht zu entnehmen daß die Parteien bei Kenntnis der Sachlage“ die Erklärung ab gegeben hatten; es ist möglich, daß sie den Vertrag bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hatten, daß sie jedoch die Gefahr eines Irrtums, oder um einen hier besonders passenden versicherungstechnischen Ausdruck zu gebrauchen, das Risito, mit in den Kauf nehmen wollen. Die „unanfechtbare Polizze“ wird daher auch nach dem neuen deutschen Recht unanfechtbar bleiben. Dagegen ist es wohl zweifellos, daß bei Vornahme eines Rechtsgeschafts auf die Anfechtung desselben wegen arglistiger Tauschung oder Drohung nicht verzichtet werden kann Inwieweit eine Vereinbarung zulässig ist, die den Verzicht auf die Kündigung oder den Widerruf ausschlosse, ist aus dem Gesetze fast überall leicht zu entnehmen. Der Ausschluß der Kündbarkeit ist ausdrücklich und unbedingt sur unwirksam erklar worden im Falle der Vereinbarung höherer als 6 prozentigen 1) § 276,2, 443, 460,2/2, 476, 340, 600, 61, 64, 343, 65, 512 § 344, 12 3 Das BGB. macht eben die Frage der Anfechtbarkeit § 119,1, 120. Irrtums oder unrichtiger Uebermittlung zur Auslegungsfrage wegen § 123 518 Original fron -

79 ner gesundheitsschädlichen Wohnung Zinsen und der Miet¬ Der Ausschluß der Kündigung nach dreißig Jahren ist zweifellos nicht zulässig bei einer Miete oder Pacht, die nicht für Lebenszeit einer der Parteien, aber ur langere Zeit als dreißig Jahre, der Ausschluß der Kündigung nach fünf Jahren bei Dienstverhältnissen die für Lebenszeit oder für mehr als fünf Jahre eingegangen werden 16). Der Verzicht auf den Wiederruf und die Kündigung ist selbstverständlich in den Fallen zulässig, wo das Gesetz ausdrücklich vorschreibt, das Geschäft werde unwiderruflich oder untundbar, wenn der zum Widerrufen oder zur Kündigung Berechtigte die die Widerruflichkeit oder Kündbarkeit begründende Thatsache gekannt hat, uno trotzdem dem Vertragsschluß oder der Vornahme des Geschäftes zustimmte Für unzulässig halte ich den Ausschluß des Kündigungsrechts, für den Fall gewährt wird, daß der Vermieter und Verpächter das Zustimmung zur Untermiete und Unterpacht verweigert die Dieses Kündigungsrecht ist ja nicht nur der einzige, nichts weniger als vollwertige Ersatz für das bisher überall anerkannte Recht der Untermiete und Unterpacht, sondern auch das einzige Mittel, das Verbot derselben überhaupt erträglich zu machen. Man setze einen Beamten mit großen Vermögen und geringem Diensteinkommen, der eine teure Wohnung für zehn Jahre mietet und nachträglich das Vermögen verliert. Bisher konnte er sich dadurch helfen, daß er die Wohnung in Untermiete gab: das ist ihm jetzt verwehrt. Wenn man nun auch den Ausschluß des Kündigungsrechts gestattet, o stellt man es offenbar dem Hauseigentümer anheim, ihn und eine Familie an den Bettelstab zu bringen, oder ihn zu zwingen, die Auflösung des in besseren Zeiten abgeschlossenen Mietvertrages durch Aufopferung des letzten Restes seiner Habe zu erkaufen. Ebenso traurig könnten sich die Verhältnisse gestalten, wenn ein Mann, der etwa aus geschäftlichen Gründen eine große Wohnung oder große Geschäftsräume mietete, lange vor Ablauf der Mietzeit arbeitsunfähig wird, oder ein Pächter lange vor Ablauf der Pachtzeit stirbt und eine Frau und unmündige Kinder zurückläßt, die die Pacht nicht fortsetzen können, sobald, was zweifellos möglich ist, die Kündigung für den Todesfall ausgeschlossen wurde. Das 1524, 544. 1) § 567, 624, Cosack, S. 416. § 109,2, 18, 18/2, 1358,1,2 1, 1397,2, 1830 § 549,12, 581, a. M. wohl Cosack, S. 470. 519 Original from Digitized by Goog ELLUNIVERSIT

by )( — 80 sind keineswegs ausgeklügelte Falle, sondern tägliche Vorkommnisse Es ist aber doch nicht wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber dura den Ausschluß der Unterpacht und der Untermiete ganze Familien und Existenzen zu Grunde richten wollte, es ist vielmehr anzunehmen, daß er ihnen durch Einräumung des Kündigungsrechts einen Ersatz für das Verbot geben wollte, der sie wenigstens vor dem Aeußersten bewahrt. Kann ja zweifellos auch das auf ganähnlichen Gründen beruhende, der Konkursmasse eingeraumte Kundigungsrecht durch Vereinbarung der Parteien nicht ausgeschlossen werden 17 Auch der Ausschluß des den Beamten, Militarpersonen und Lehrern für den Fall ihrer Versetzung nach einen anderen Ort gewahrten Kündigungsrechts 18), dürfte eher als unzulässig zu bezeichnen sein. Dafür sprechen wohl dieselben Gründe des allgemeinen Wohls und der Billigkeit, wie für diese Vorschrift überhaupt . Der Ausschluß der Kündigung ist an sich zulässig bei der Gesellschaft, die für eine bestimmte Zeit oder für die Lebenszeit nes Gesellschafters eingegangen ist, sowie bei der Vereinbarung wodurch das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen aufgehoben oder beschränkt wird 13) beim Auftrag der Ausschluß der Kündigung seitens des Auftraggebers, bei der Geschaftsführung eines Gesellschafters, seitens des geschaftsführenden Gesellschafters 1); das Kündigungsrecht tritt jedoch wieder in Kraft und zwar zweifellos trotz entgegenstehender Vereinbarung, obald ein wichtiger Grund vorliegt. Unwirksam ist auch der Ausschluß des Rechts zur Kündigung des Dienstverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, „wenn ein wichtiger Grund vorliegt Das ist wohl unabweislich, weil es dem rücksichtsloseren oder brutalen Vertragsteile nicht gestattet werden kann, das Dienstverhältnis in Staverei umzugestalten 21 Der Verzicht auf den Widerruf ist ausdrücklich für zulässig erklärt worden bei der Auslobung 2, ausdrücklich für unzulässig bei der Schenkung 23) und in einem gewissen Sinne bei der Ana) Konkurs=Dronung, § 1, S. 1. 15 570. 9 723, 74, 1,2, 12, 749. 20 626. 21 Planck II, S. 365, Cosack, S. 516 und wohl auch Schollmeyer, das Recht der einzelnen Sauloverh. S. 38, N. 3. 2 2 § 530—33 520 riginal L

81 weisung 24). Die an sich zulässige Ausschließung des Widerrufs der Bestellung eines Vereinsvorstandes und der Geschaftsführung eines Gesellschafters verliert die rechtliche Wirkung, wenn wichtige Grunde ür den Widerruf vorliegen 2). Unzulässig ist wohl auch der Verzicht auf den Widerruf der Stiftung und des Auftrags). Das letztere könnte allerdings mit Rücksicht auf den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung mit guten Gründen bestritten werden: allein dafür spricht die Analogie der Bestellung des Vorstandes eines Vereins und der Geschäftsführung eines Gesellschafters. Sprechen doch die Motive dem Auftraggeber das Widerrufsrecht „gemaß dem Wesen des Auftragsvertrages zu 27 Der Verzicht des Gesellschafters auf das Recht der personlichen Kenntnisnahme der Gesellschaftsangelegenheiten und der Bücher einsicht ist nur von bedingter Rechtswirkung, er verliert die Wirk¬ „wenn Grund zur Annahme unredlicher Geschaftsführung ung, besteht" 28). Er wird daher ähnlich behandelt, wie der Verzicht au das Recht, den Auftrag oder die Gesellschaft zu tundigen. Dem ausgeschiedenen Gesellschafter und dem Auftraggeber ist der Verzichauf das Recht der Information und selbst auf Rechenschaft ohne jede Einschränkung gestattet 23), ein Unterschied in der Behandlung, der sich taum rechtfertigen läßt Schwierig gestaltet sich die Beantwortung von Fragen, zu denen die Vorschriften über die Verjährung, Verwirkung der Anprüche durch Zeitablauf und Kraftloserklärung Anlaß geben. Das BGB. enthält allgemeingiltige Bestimmungen überhaupt nur über den Einfluß der Parteien auf die Verjährung, indem es den Ausschluß und die Erschwerung der Verjährungsfrist als unwirksam, die Erleichterung der Verjährung, insbesondere die Abkürzung der Verjährungsfrist als wirksam behandelt. Die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Gewährleistung sowohl wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft beim Kaufe und andern Verträgen über Veräußerung und Belastung der Sache gegen Entgelt, als auch beim Wertvertrage, tann auch verlängert werden). Man wird daraus den Schluß ziehen dürfen, daß andere Aenderungen in den 2790. Motive 11, S. 566. 25 § 271, 712. 26 § 81. 17, a. M., Scholmeyer a. a. D., S. 10. 27 28) § 710 § 597. 29 Motive II, S. 632 30 § 225, 417,1/2, 480,1/2, 490,1/2, 493, 638,1. Abh. 3. deutschen Privatrecht II 521 34 Ehrlich, Zwingende u. nicht zwingende Rechtsnormen Original from ERSIT

by 82 Voraussetzungen und Wirkungen der Verjährung als die gesetzlich anerkannten wirkungslos sind, daß insbesondere nicht nur Anspruche die nach einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung unverjährbar und 31. — rechtsgeschaftlichen Ursprungs konnen davon nur die Ansprüche aus ins Grundbuch eingetragenen Rechten oder der Anspruch auf Aufhebung einer durch Rechtsgeschaft begründeten Gemeinschaft sein 32) — sondern auch Anspruche, für die sich im Gesetze keine Verjährung angeordnet finder, nicht als verjährbar begrundet werden konnen 322 Was die Fristen betrifft, so bestimmt das BGB. über die Vorlegungsfrist bei Schuldverschreibung auf den Inhaber, daß ihre Dauer und ihr Beginn „von dem Aussteller in der Urkunde anders bestimmt werden konnen, über die Frist zur Ausübung des Vorkaufs= und Wiederkaufsrechts, daß an Stelle der gesetzlichen eine andere gesetzt werden kann. Ueber andere gesetzliche Fristen indet sich keine Vorschrift. Cosack will diese Fristen daher als ganz starre zeitliche Begrenzung behandeln und sie namentlich jedem Einflusse der Parteien entziehen. Es fragt sich, ob es sich nicht eher empfehlen wurde, die Grundsatze über die Verjährung, insbesondere auch die Bestimmungen über Hemmung und Unterbrechung aber auch über die Möglichkeit der Erleichterung und Unzulässigteit der Erschwerung auf sie anzuwenden. Der Grund, warum das BGB. einer Verjährungsfrist eine Prätlusivfrist vorzog, ist nicht selten ein rein außerlicher: weil es sich nicht um einen Anpruch handle und eine Verjährung der Klagen dem BGB. unbekannt sei. Dieses kann jedoch die jede Billigkeitserwägung und jede Berücksichtigung des Parteiwillens ausschließende Starrhen nicht rechtfertigen. Selbstverständlich kann dieses nicht von den Fristen gelten, die nicht blos unter den Parteien wirten sollen: auf die sind Parteivereinbarungen und persönliche Verhältnisse der Parteien ohne Einfluß 36 In Betreff der positiven Gesetzeswirkungen bestimmt das BGB.: . über das Recht des Schuldners jede im Inlande zahlbare Geldschuld in Reichswahrung zu berichtigen: es werde dadurch 31 Motive 1, S. 345, Plan 1, zu 225. 32 § 158, 902 vergl. darüber Cosack, Lehrb. v. o. burgerl. Rechts, S. 253 fl. § 1024. a) Vergl. K. bei Haidlen zu 350, 510,2/2, 801,3. osaa, a. a. O., S. 205. Motive 1, S. 209, 11, 304. K. P. der Halben zu 501 5,1 52. Original from O -

83 ausgeschlossen, daß die Zahlung in ausländischer Wahrung ausdrücklich bedungen ist; 2. über die strenge Haftung der Gastwirte, daß ein Anschlag, durch den der Gastwirt die Haftung ablehne, ohne Wirkung sei eine Ablehnung durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gaste ist daher wirksam 3. über die Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Fürsorge in Betreff des Lebens und der Gesundheit, die religiosen und sittlichen Bedürfnisse des Verpflichteten, daß die Bestimmungen durch Vertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden können Hypothe Die Anordnung, daß das atzessorische Pfandrecht und Mobiliarpfand, nur mit der Forderung übertragen werden könne, hat eine verschiedene Bedeutung bei der Hypothet und beim Mobiliarpfandrechte; sollte die Uebertragung der Forderung ohne Hypothet beabsichtigt sein, so ist das Geschaft ungiltigsollte die Uebertragung der Forderung ohne Mobiliarpfandrecht beabichtigt sein, so erlischt das Pfandrechts“). Der Grund der ver schiedenen Behandlung liegt darin, daß die Aufhebung der Hypothet durch Rechtsgeschäft die Löschung derselben voraussetzt. Die Parteien können daher bei der Hypothet denselben Erfolg wie beim Mobiliarpfande erreichen, wenn sie die Hypothet loschen lassen: es handelt sich nur um die Einhaltung der Form. Die Uebertragung der Hypother oder des Pfandrechts ohne Forderung ist immer un guras Die andern hierher gehorenden Bestimmungen geben in ihrem Wortlaute keinen Aufschluß darüber, wie weit die darin enthaltene Anordnung dem Parteiwillen weicht. Es ist daher Sache der Wissenschaft, der Aufgabe, die das Gesetz ihr überwiesen hat), gerecht zu werden. Man muß dabei davon ausgehen, daß das Gesetz dort wo es die Interessen der Allgemeinheit ins Auge faßt, es der Willkür der Parteien im Zweifel nicht zugleich anheimstellen will, wie weit sie bei Vornahme des Geschäfts diesen Interessen Rechnung tragen, und daß der Schutz des Schwachen vor Uebervorteilung und Ausbeutung durch den Starten recht tummerlich ausfallt, wenn 37 § 244, 701,3 618, 619. a) M. III, S. 706 fig b) § 1250,2 c) M. IV, S. 866 fig § 113,2, 1250, 2) Motive 1, S. 17 6 523 34 Original from Digitized by Goog NELLUNIVERSIT

Dig 84 es dem Starken freisteht, den Schwachen zu zwingen oder zu veranlassen, auf diesen Schutz zu verzichten. Man konnte es allerdings für gewagt halten, die Entscheidung über den zwingenden oder nicht zwingenden Charakter des Rechtsatzes von so allgemeinen, dem subjektiven Ermessen unterliegenden, notwendigerweise schwankenden Erwägungen abhängig zu machen. Allein dafür, daß ein Rechtssatz zwingend oder nichtzwingend sei, spricht keine Vermutung, die Frage darnach aber, einmal aufwerfen, muß auch entschieden verden und zwar nach den allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung der Gesetze, denen diese Gesichtspunkte entsprechen durften Es ist daher anzunehmen, daß die Bestimmungen über die Einwirkung der Sonn= und Feiertage auf Termine und den Ablauf der Fristen „zwecks Herbeiführung einer verstarrten Sonntagsheiligung" 32), sowie über die Rückgewahr der zur Fortführung der Wirtschaft nötigen Früchte, die „aus Grunden des volkswirtchaftlichen Interesses“ ins Gesetz aufgenommen worden ist *), nicht durch eine andere Vereinbarung ersetzt werden tonnen. Dasselbe laßt sich wohl auch von den Vorschriften behaupten, die den Dienstberechtigten verpflichten zur Gewahrung der vereinbarten Vergütung elbst wenn der Dienstverpflichtete für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne ein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird), zur Gewährung einer angemessenen Zeit zur Aufsuchung eines anderen Dienstverhältnisses nach der Kündigung, zur Erteilung eines Zeugnisses nach Beendigung des Dienstverhältnisses; die erste beruht a „auf sozialpolitischen Rücksichten und auf Gründen der Humanität", deren Wahrung Sache des Gesetzes, nicht der Parteien ist. Die beiden letzteren haben offentlich rechtlichen Charakter. Dagegen ist wohl die Auffassung richtiger, daß der Bauhandwerter auf den hm vom Gesetze eingeraumten Pfandrechtstitel durch Vereinbarung mit dem Besteller verzichten kann. Es spricht allerdings vieles dagegen, und die sozialpolitischen Erwägungen sind auch gewiß von großer Bedeutung, auf denen die Bewegung zu Gunsten einer bessern Sicherung der Bauhandwerter beruht aber man kann nicht übersehen, daß sich die II. Reichskommission nur höchst widerwillig 39 § 193, Reichstags=Kommissionsbericht. 1 93, M. 11, 441 andere Ansicht Plana 11, zu § 593: „die er¬ Vorschrift des § 593“ u. Cosack, S. 473. ganzende § 61, 629, 630, so Plan zu § 30 u. A. Cosaa, S. 311 fig. Motive 11, S. 403, 468. *) § 648. 524 Original from

85 zu einer Konzession an diese Bewegung entschloß, daß diese einen beabsichtigten rein privatrechtlichen Charakter hat, und den Uebelstanden, die die Bewegung hervorgerufen haben, und die die Reichsgesetzgebung seither zu viel weitergehenden Maßregeln veranlaßten weder abhelfen will noch abhelfen kann. Es handelte sich nur darum, da man durchaus darnach verlangte, einen Anspruch anzuerkennen, der „dem im größten Teile Deutschlands (Preußen, Bayern, Württemberg) bisher geltenden Rechte entspricht 13 Die vereinsrechtlichen Vorschriften tragen ein eigentümliches Gepräge. Es handelt sich hier um die Bestimmungen, daß der Verein einen Vorstand haben musse, daß das fehlende Vorstandsmitglied in dringenden Fallen durch ein vom Amtsgericht zu betellendes ersetzt werden tonne und daß die Mitgliederversammlung auf Verlangen des zehnten Teils der Mitglieder berufen werden müsse. Die Bedeutung dieser Gesetzesstellen liegt andrerseits darin daß sie auch dann zur Anwendung kommen, wenn die Satzung darüber nichts enthalt, daß die Anmeldung des Vereins zur Eintragung ins Vereinsregister zuruckzuweisen ist, wenn die Satzung dem Gesetze in dieser Beziehung zuwiderlauft, ohne daß aber die Eintragung ungiltig ware, wenn sie trotzdem vorgenommen wurde; es konnte aber der Vorstand jedenfalls bestellt werden), das Amtsgericht ware befugt, ehlende Mitglieder des Vorstandes in dringenden Fallen zu ersetzen und auf ordnungsmäßiges Verlangen höchstens des zehnten Teils der Mitglieder, diese Mitglieder zur Berufung der Mitgliederversammlung zu ermächtigen, selbst wenn in der Satzung darüber nichts oder Abweichendes enthalten ware Die rechtsgeschäftlichen Anspruche, die gegen dritte Personen gehen, beruhen, wie bereits bemerkt wurde, auf Normen, die gegenüber dem einen Rechtsgeschaft als ergänzende Rechtssatze erscheinen, dem anderen Rechtsgeschaft gegenüber dagegen Gesetzeswirkungen sind Im Verhältnisse der Parteien zu einander, konnen daher die Anspruche gegen dritte unter ganz derselben Voraussetzung ausgeschlossen erscheinen, wie sonst die Wirkungen ergänzender Normen, nicht blos durch Erklärung der Parteien, sondern auch, wenn sich aus der Würdigung des Rechtsgeschäfts ergiebt, daß die im Gesetze angeordnete Wirkung der Parteiabsicht nicht entspricht. Es ist z. B. nicht ausgeschlossen, daß der etwa Satz, Kauf bricht nicht Miete, außer Anwendung bleibt, wenn 3) K. P. bei Haidlen zu § 648 4) § 26,1, 29, 37. 2) nach § 27, vergl. Planck zu § 26. 525 Original from ERS

86 der frühere Eigentümer die Wohnung, die er überhaupt nicht vermieten wollte, dem Mieter auf dessen Bitten halb als Almosen für einen besonders niedrigen Zins überlassen hat; denn in einem solchen Falle ging der Wille der Parteien schwerlich dahin, auch ein gegen Dritte widerstandsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen. Daß der Schuldner mit seinem Gläubiger vereinbaren kann, daß der Uebernehmer seines Vermögens für die Schuld nicht werde auszukommen haben, ergiebt sich aus dem Wortlaute der gesetzlichen Bestimmung Wenn dagegen der Erwerber eines Hauses den Miet= oder Pachtvertrag, der Sondernachfolger des Teilhabers einer Gemeinchaft das von ihm getroffene Uebereinkommen über Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes, über den Ausschluß des Rechts, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen oder über die Bestimmung einer Kündigungsfrist, der dritte, dem der Mieter, Pächter oder Entleiher den Gebrauch der Sache überlassen haben, den Rückforderungsanspruch des Vermieters oder Verleihers, der Uebernehmer und der Nießbraucher eines Vermögens die Schulden des Uebergebers und des Bestellers, derjenige, dem ein Pfandgläubiger die Forderung samt Mobiliarpfand übertragen hat, die mit dem Pfandrechte verbundenen Verpflichtungen gegen den Verpfänder der Cessionär die Rechte des debitor cessus gegen sich gelten lassen mussen), so kann diese Gesetzeswirkung des von ihnen mit dem Vermieter, Verpachter, dem Teilhaber der Gemeinschaft, dem Mieter, Pächter, Entleiher, früheren Pfandgläubiger abgeschlossenen Vertrages durch eine anderweitige Vereinbarung der Parteien nicht ausgeschlossen werden. Dieses ergiebt sich schon daraus, daß ein Eingriff in Rechte eines andern, am Rechtsgeschafte nicht Beteiligten, geschehen würde. Das Gesetz thut ein Uebriges, wenn es bei der Schuldübernahme eine solche Vereinbarung ausdrücklich für unwirksam erklärt. Auch gegenüber dem Ablösungsrecht des beteiligten Dritten ist sie selbstverständlich unwirksam, Die Annahme lage wohl nahe, daß die Rechtsfolgen eines Rechtsgeschäfts, die ohne jeden Zusammenhang mit dem Parteiwillen eintreten, auch der Einwirkung der Parteien grundsätzlich entrückt sind: dies ware aber voreilig. Was die Bestimmungen des BGB. betrifft, so sollen die Verpflichtungen des Dienstberechtigten, dem ertrankten Dienstverpflichteten ärztliche Hilfe und Verpflegung 1) § 571—578, 419,3. 1) § 419, 571, 5,5, 581, 604,4, 1086—1089, 1251,2. Vergl. § 1056. ) § 419,3, 268. 2 riginal from Digitized by UNIVERS

87 zu gewähren, durch Vertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden können 19), ebensowenig kann der Verein die Haftung für eine Organe ausschließen. Die Bestimmung über den Vereinssitz ist nicht zwingend. Daß die Parteien jedoch die Haftung für das negative Vertragsinteresse ausschließen oder einschränken können, ist wohl zweifellos: die Schadenersatzpflicht soll ja doch nur den, der auf die Giltigkeit der Erklärung oder des Vertrages vertraut, vor Nachteil bewahren) und durch den vertragsmäßigen Ausschluß der Haftung für das negative Interesse erklärt er, auf die Giltigkeit der Erklärung oder des Vertrages nicht zu vertrauen. Selbst durch einseitige Erklärung des Antragsstellers kann die Haftung ausgeschlossen werden; wer sich trotzdem mit dem Antragssteller einläßt, darf auf die Giltigkeit der Erklärung oder des Vertrages nicht mehr vertrauen. Die eingehende Untersuchung, ob die Folgen der Rechtssätze, die die Ausübung, Sicherstellung oder Geltendmachung der rechtsgeschäftlichen Ansprüche betreffen, vom Parteiwillen irgendwie modiciert werden können, würde nur lose mit dem Gegenstande dieser Abhandlung zusammenhängen. Es handelt sich um ein Grenzgebiet zwischen Privatrecht und Civilprozeß, das überdies zum großen Teile mehr dem Prozeß als dem Privatrecht angehört. Es soll daher nur bemerkt werden, daß die Bestimmungen des BGB. über die Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung und Selbsthilfe, Sicherheitsleistung und Hinterlegung, Offenbarungseid, über die Vorgänge bei der Eintragung der Vereine und Entziehung der Rechtsfähigkeit Genehmigung und Umwandlung der Stiftung 52), insofern sie blos das Verfahren und nicht auch die materiellen Grundlagen desselben betreffen, offenbar keine Modifikationen durch Privatwillkür vertragen. Ebenso zweifellos dürfte es sein, daß die Parteien über das Zurückbehaltungsrecht, die Erfüllung der Forderung und die Aufrechnung Vereinbarungen treffen können 33). Vereinbarungen über die Liquidation einer Gesellschaft, sind nach ausdrücklicher Bestimmung giltig 51) Bestimmungen der Satzung über die Liquidation des Vereinsvermogens, insoweit unverbindlich, als sie die Liquidatoren von ihrer 51) § 122, 307 617, 619. 50 § 24, 31. 52 § 42—44, 72, 80, 81, 226231, 232—240, 372—386 dazu Bulow im Archiv für ew. Pr. LXIV, S. 1 fl. und Wach, Handb. 1, 188. § 273, 274, 366, 367, 387—396, 263, 381,1, 334, 349. 4) § 731, 32—735. 527 Original from Digitized by God NIVERSIT

88 - gesetzlichen Haftung nicht loszahlen können). Die Beweisregeln des BGB. durften jedenfalls durch Vertrag abgeändert werden tonnen: es sprechen viel mehr Grunde für die Verbindlichkeit außergerichtlicher Beweisvertrage als dagegen 3). Insbesondre tonnte bei der unübersehbaren Zahl der Beweisregeln des BGB. eine Bechränkung der Parteienautonomie in dieser Richtung geradezu zu einer Fessel des Verkehrs werden. Eine bisher kaum untersuchte Frage ist es, ob es den Parteien gestattet ist, die Verfolgbarkeit eines Anspruchs einzuschranten oder abzuschwachen, ob sie etwa eine Verbindlichkeit im Vorhinein als natürliche begrunden konnen. Es spricht nichts für eine Beschränkung der Vertragsfreiheit nach dieser Richtung, die Frage durfte daher zu bejahen sein. Das österreichische BGB. bestimmt, der Richter have wozu die Erfüllung der Verbindlichkeit und nach Möglichkeit oder nach Thunlichkeit versprochen wurde, die Erfüllungszeit nach Billigkeit festzusetzen. Auf Grund dieser Bestimmung erblickt die Rechtsprechung in einer Vereinbarung dieser Art eine Abschwachung der Verfolgbarkeit: bei schlechter Vermogenslage des Schuldners wird die Klage zur Zeit abgewiesen oder es werden dem Schuldner Ratenzahlungen bewilligt Aber auch wo Gesetzeswirkungen von den Parteien ausgeschlossen werden konnen, genügt dazu wohl nie, daß, wie bei den Willenswirkungen, ein dahin gerichteter Parteiwille festgestellt werden tonne. Es setzt dies stets eine besondere rechtsgeschäftliche Bestimmung), bei Verträgen einen ausdrücklichen Verzicht auf den im Gesetz zugedachten Vorteil voraus; wie dies das Gesetz in Bezug auf den Verzicht, auf den Widerruf der Auslobung in der That bestimmte). Für die Vereinbarung der Zahlung in ausländischer Wahrung und den Ausschluß der strengen Haftung der Gastwirte bestehen besondere Bestimmungen; der Verzicht auf die § 50—52, 82, 34, 308, 307, 442, 42, 630,2 und die aus der Fassung sich ergebenden Beweisregeln. Dagegen Bulow a. a. O., S. 62. Kohler, Prozeßrechtl. Vertrage (in gesammenen Beitr. zum PR. § 154 fl.). Pollak, Forum prorogatum (in Grünhus Ztschr. XVII, S. 72). Doch immer mit Bezug auf den prozessualen Beweis, vergl. z. B. § 141, 533, 19. a) Vergl. die von v. Schey in seiner Ausgabe des A. BGB. zu § 304 angeführten Entscheidungen des DG Plana, S. 21 § 68,2. 528 Original from Digitized by S -

89 Widerruflichkeit der Auslobung soll vermutet werden, wenn ein¬ Frist für die Vornahme der Handlung bestimmt ist Es mag nochmals daran erinnert werden, daß es sich hier immer nur um die Frage handelt, ob die Rechtsfolgen eines Geschäfts chon bei der Vornahme anders gestaltet werden können als das Gesetz vorschreibt. Inwiefern dies durch ein nachträglich abgeschlossenes Geschaft geschehen könne, ist eine Frage ganz anderer Art die zum Teil ganz anders zu beantworten ist als die hier in Rede tehendes). Es kommt dann vor allem darauf an, ob das zweite Geschäft giltig, ob die damit gewahrten Anspruche veräußerlich und verzichtbar sind, was im wesentlichen nach allgemeinen Grundsatzen zu entscheiden ist. Legt man nun an alle diese Rechtssätze, die Rechtsfolgen obligatorischer Geschäfte bestimmen, den Maßstab der herrschenden Auffassung des Gegensatzes des zwingenden und nichtzwingenden Rechts an, so gelangt man zu folgendem Ergebnisse Nichtzwingend sind alle Rechtssätze, die Willensfolgen von Rechtsgeschaften anordnen. Von den Rechtssätzen, die Gesetzesfolgen der Rechtsgeschäfte festsetzen, sind zwingend: 1. die eine Vereinbarung als nichtig oder unwirksam vezeichnen 2. die Vorschrift, die sich auf die Anfechtbarkeit einer Erklärung wegen arglistiger Tauschung oder widerrechtlicher Drohung bezieht 62 3. zweifellos der Rechtssatz, der die Kundbarkeit der mit mehr als 6% verzinslichen Forderungen und einer gesundheitsschädlichen Wohnung, der nicht für Lebenszeit aber für mehr als 30 Jahre eingegangenen Miete und Pacht, des für mehr als fünf Jahre eingegangenen Dienstverhältnisses, nach der hier vertretenen Auffassung auch der die Kundbarkeit der Pacht und Miete wegen verweigerten Zustimmung zur Unterpacht und Untermiete, der Wohnungsmiete bei Beamten, Militärpersonen, Lehrern wegen Versetzung) festsetzt, 4. der Rechtssatz über die Widerruflichkeit der Schenkung und der Anweisung, wohl auch der Stiftung und des Auftrages 59 § 68,22. 60) Vergl. § 533 27. 443, 400,2,3, 410, 340,000, 53, 54, 345, 344, 55, 312. 62) § 123. 4, 344, 501, 524, 549,12, 581. 1) § 530—33, 190, 81, 17. 529 Original from D E

90 — 5. die Rechtssätze über die Fristen, die Dritten gegenüber wirten sollen 64 6. der Rechtssatz über die Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Fürsorge in Betreff des Lebens und der Gesundheit, der religiosen und sittlichen Bedürfnisse des Dienstverpflichteten, zur Gewährung einer Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses und zur Erteilung eines Zeugnisses 7. wohl auch der Rechtssatz über Sonntags= und Feiertagsruhe, über die Verpflichtung des Pachters zur Rückgewahr der zur Fortführung der Wirtschaft notwendigen Früchte nach Beendigung der Pacht, und die Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Gewahrung der vereinbarten Vergütung im Falle unverschuldeter kurzer Verhinderung des Dienstverpflichteten 8. die Vorschriften über das Vorhandensein des Vereinsvortandes, über das Recht des Amtsgerichts in dringenden Fällen Vorstandsmitglieder zu ernennen und zur Berufung einer Mitgliederversammlung die Ermächtigung zu erteilen 9. die Bestimmungen über die Verpflichtung des Erwerbers einer vermieteten oder verpachteten Sache gegenüber dem Mieter und Pachter, des Sondernachfolgers des Teilhabers einer Gemeinschaft aus dem Uebereinkommen, das dieser über die Verwaltung und Benützung des gemeinsamen Gegenstandes oder Ausschluß oder Beschränkung des Rechts, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen getroffen hat, über die Haftung des Dritten dem der Mieter oder Entleiher den Gebrauch der Sache überlassen hat, gegenüber dem Vermieter oder Verleiher für die Rückstellung, des Uebernehmers eines Vermogens gegenüber dem Gläubiger des Uebergebers, über das Ablösungsrecht des beteiligten Dritten 6 10. die Bestimmung, daß das Pfandrecht an einer beweglichen Sache erlischt, wenn die Forderung ohne Pfandrecht übertragen wird 11. die Bestimmungen über die Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Gewährung ärztlicher Hilfe und Verpflegung an den 6 § 1, 16. 5, 1, 29, 630 § 193, 593, 16. 229, § 268, 419, 1, 350,3, 1,004,4. a) § 1290,2. 53 Original from gitized by Goog

91 erkrankten Dienstverpflichteten, über die Haftung des Vereins für seine Organe 12. endlich die Vorschriften über die Ausübung der Rechte, Selbsthilfe und Selbstverteidigung, Sicherheitsleistung und Hinterlegung, Offenbarungseid, Vorgang bei Eintragung der Vereine und Entziehung der Rechtsfähigkeit, Genehmigung und Umwandlung der Stiftung, Pflichten der Liquidatoren des Vereinsvermögens Nichtzwingend im Sinne der herrschenden Terminologie sind folgende Rechtssätze, die sich auf Gesetzeswirkungen der Rechtssätze beziehen über Widerruflichkeit und Kundbarkeit eines ohne Kenntnis 1. einer bestimmten Thatsache oder ohne Zustimmung des zum Widerund Kündigung Berechtigten vorgenommenen Geschäfts (1) rufe 2. über die Widerruflichkeit der Auslobung 2) 3. über den Pfandrechtstitel der Bauhandwerker 4. über die Verpflichtung zum Ersatze des negativen Interesses im Falle der Anfechtung der Willenserklärung wegen Irrtums oder unrichtiger Uebermittelung oder der Nichtigkeit wegen Unmöglichten der Leistung 5. über die Erfüllung von Forderungen, die Aufrechnung das Zurückbehaltungsrecht, über die Liquidation einer Gesellschaft und die Beweisregeln des BGB.) Die Gesetzeswirkungen einzelner Rechtssatze konnen vom Parteiwillen wohl beeinflußt werden, aber nur in einer bestimmten Art und Weise; hierher gehoren: 1. der Rechtssatz, daß jede im Inlande zahlbare Schuld in Reichswährung berichtigt werden kann, ist ohne Wirkung, wenn die Zahlung in ausländischer Wahrung ausdrücklich bedungen ist 76). 69 § 31, 617, 619 ) § 4244, 277, 80, 81, 225—231, 232—240, 312 —380, 50 2 53 71 § 109,2, 178, 1802, 1358,1,1/2, 1397,2, 1830. 12 § 658 79 § 648 74 § 127, 307. 75 § 31—35 360, 367, 387—396, 263, 273, 274, 481,1, 282, 345, 35 303 442, 542,2, 630,2. § 244 531 Original from Digitized by Goog UNIVERSIT

92 2. Die strenge Haftung der Gastwirte kann nicht ausgeschlossen werden durch einen Anschlag, womit der Gastwirt die Haftung ablehnet Andere Gesetzeswirkungen können durch Vereinbarung der Parteien wohl ausgeschlossen werden, aber nur bis zu einem gewissen Grade, nur in gewisser Beziehung. Man könnte diese Rechtssätze als relativ zwingend oder relativ nicht zwingend bezeichnen. Es sind dieses folgende: 1. Die Bestimmungen über die Kündigung einer für eine bestimmte Zeit oder für Lebenszeit geschlossene Gesellschaft, über die Kündigungen der Geschäftsführung der Gesellschaft durch den gechäftsführenden Gesellschafter, über die Aufhebung einer Gemeinschaft, über die Kündigung eines Dienstverhältnisses und des Auftrags durch den Beauftragten, der Verzicht auf die personliche Kenntnisnahme der Gesellschaftsangelegenheiten durch den Gesellschafter und Einsicht der Bücher und Papiere, über den Widerruf der Bestellung eines Vereinsvorstandes, über den Widerruf der Geschäftsührung eines Gesellschafters durch die anderen Gesellschafter wirken nicht, wenn die Parteien etwas anderes vereinbart haben: sie werden jedoch wieder wirksam, wenn „wichtige Grunde“ vorlegen 78). 2. Die Verjährung kann erleichtert, insbesondere die Verjährungsfrist abgekürzt, dagegen nicht erschwert werden, die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Gewährleistung wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft beim Kaufe, verwandten Verträgen und beim Wiederkaufe kann auch verlängert werden). Andere Modifikationen sind unzulässig. 3. Die Dauer und der Beginn der Vorlegungsfrist einer Schuldverschreibung auf den Inhaber tonnen vom Aussteller in der Urkunde anders bestimmt werden, die gesetzliche Frist zur Ausübung des Vorkaufs= und Wiederkaufsrechts tann durch eine andere ersetzt werden). Andere Modifikationen sind unzulässig Eine Art von Rechtssätzen wurde bisher nicht berücksichtigt: die kodifizierte Verkehrssitte. Da sie, wie bereits erwähnt worden, § 701,3 570, 1, 1, 1, 423, 424, 49, 225, 47,1/2, 480,1/2, 490,1/2, 49, 558, 18,1, 108, 902. 503, 520,22, 801, 532 riginal from gitized by Goog ERS

— 93 durch die Kodifizierung einen zwischen Auslegungsregel, erganzendem Rechtssatze und fürsorgenden Rechtssatze schwankenden Charakter erhalt, so ware die aufgeworfene Frage durch den Hinweis auf das über diese Arten von Rechtssätzen gesagte erledigt. Aber daran nupft sich eine andere Frage: die Frage des Verhältnisses dieser der Verkehrssitte entnommenen Rechtssatze zu der lebenden, nicht kodifizierten Verkehrssitte und das Verhaltnis der lebenden, nicht todifizierten Verkehrssitte zu dem übrigen die Rechtsfolgen der Rechtsgeschafte regelnden Rechte. Seitdem in der Labandschen Abhandlung das Wesen der Usance dargelegt worden ist, wurde die Auffassung zur herrschenden die in ihr nichts erblickt, als einen „stillschweigend vereinbarten Bestandteil des Rechtsgeschafts, insbesondere des Vertrages: diese Auffassung wird von sämtlichen Handelsrechtslehrern und für das allgemeine Privatrecht mit großtem Nachdrucke von Leonhard und neuerdings von Danz verteidigt. Den schärfsten Ausdruck indet in der von den Handelsrechtslehrern allgemein vertretenen Ansicht, die, den „stillschweigend erklärten Inhalt des Rechtsgeschäfts dem ausdrücklich erklärten vollkommen gleichstellend, den dispositiven Rechtssatz, also nach der herrschenden Terminologie jeden Rechtssatz, der durch den Willen der Parteien beeinflußt werden kann, durch die Usance zurückdrängen lassen will. Es ist ein Verdienst Karl Adlers, daß er dieser Stromung entgegengetreten ist und eine bisher ganz unbeachtete Seite der Usance hervorgehoben hat: Die Usance sei keineswegs so harmlos wie man bisher gewohnlich annahm, sondern hatte nicht selten eine ausgesprochene antisoziale Tendenz und sei nicht immer ein vereinbarter, sondern ebenso häufig ein aufgedrungener Vertragsbestandteil; „den Arbeiter herrscht sie an der Eingangspforte seiner Arbeits= und Leidensstatte als Fabritsordnung an, der Kaufer 1) So auch Ehrlich, Die stillschw. Willenserkl., S. 40 fig. 2) Zuerst in einem für weitere Kreise bestimmten Aufsatze in der Wiener — Wochenschrift „die Zeit dann in seinen Artikel: die Umgestaltung des deutschen Handelsrechts in der „Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen erschöpft und die Leider ist der Sonderabzug des ersten Teils dieser Arbei Monatsschrift selbst mir unzugänglich. Ich beziehe mich darauf hier nach dem Gedächtnisse und fuhre nur den mir im Sonderabzuge vorliegenden den zweiten Teil einleitenden „Rückblick“ an. Billigend: Georg Cohn im Archiburgerl. Recht XII, S. 249 und Burchard in Jur Litteraturbl. 1896, S. 194. 530 Original from I

Dig 94 eines wollnen Mantels findet sie als unechten Einschlag in Gewebe, dem Stammgast setzt sie der Kellner als tief unter der Aichlinie schaumende „Borte“ im Bierhumpen auf den Tisch, der Kunde des Bantiers findet den Handelsgebrauch in den zierlichen Drucksachen, die ihm nach Eingehen der Verbindung auf den Schreibtisch flattern. Wenn die Gesetzgebung der Borse unbequem wird, wie in unseren Tagen, dann beginnen die Konferenzen der Juristen und Bantmänner, und das Resultat sind neue Geschäftsbedingungen und Usancen, die die Wirkung des Gesetzes ganz oder teilweise vereiteln. Die Entwicklung des deutschen Börsenrechte steht unter dem Zeichen eines unheilvollen Kampfes zwischen Geetzgebung und Usance.“ „Die inneren Entwicklungstendenzen der Usance werden doch immer zu jener Ausbeutung im otonomischen Kampfe führen, der eine soziale Gesetzgebung entgegentreten muß Diese Ausführungen enthalten neben einigen Einseitigkeiten und Uebertreibungen) sehr viel Wahres. Man darf eben nie übersehen, daß die Verkehrssitte immer nur von einem bestimmten Kreise, der zugleich eine Interessengruppe ist und auch innerhalb dieses Kreises von der darin maßgebenden, kleineren aber mächtigster Interessengruppe gebildet wird. Die Abditation der staatlichen Gesetzgebung zu Gunsten der Usancenbildung der Interessengruppen ollte nicht befürwortet werden; es ist Aufgabe der Wissenschaft und Rechtspflege, jedem Versuch nach dieser Richtung entgegenzutreten Es ist nicht hier der Ort, auf diese Fragen einzugehen. Mit dem Gegenstande dieser Abhandlung steht das Problem nur soweit im Zusammenhange, als es das Verhältnis des Rechtsgeschaftzum Rechtssatze betrifft, und in dieser Beziehung durfte Karl Adler vor allem deswegen zu weit gehen, weil er wohl mit Unrecht annimmt, daß das Reichsrecht der Rechtsprechung eine Hand have giebt, gegen Uebergriffe von Seiten der „Verkehrssitte“ anzutampfen. Schon die bisher herrschende Meinung verlangte fast ausnahmslos, daß die Usancen ehrlich seien: es lag nicht an ihr wenn die Rechtsprechung sich um die Qualität der Usancen wenitummerte und die Richter nicht selten so vorgingen, als ob sie gegenüber der Sachverstandigenaussage über den Bestand der 8) Insbesondere ist die Auffassung der Fabriksordnung als Usance ganz unrichtig. Diese hat einen anderen Charakter und die notwendige Ueberwachung ist hier von ganz anderer Art wie bei der Usance. 531 Original from I 3

95 Verkehrssitte keine andere Aufgabe hatten als sie entgegenzunehmen. Darüber hinaus ging das BGB.; mit sehr charakteristischer Wendung will es die Vertrage so ausgelegt wissen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, und es hat damit wohl alles gethan, was an ihm war, damit über der Rücksicht auf die Verkehrssitte Treu und Glauben nicht vergessen werde. Daß die Bestimmung auch in Handelssachen anzuwenden ist, dürfte kaum bezweifelt werden können). Es handelt sich nur noch darum, daß die Rechtsprechung zum Bewußtsein der Vollmachten, die ihr erteilt wurden, tomme, und nicht, wie bisher gewohnlich, glaube, der Richter müsse schweigen, nachdem die Sachverständigen gesprochen haben Andrerseits muß genau darauf geachtet werden, daß die die Usancen ihr Geltungsgebiet nicht überschreiten. Personen, außerhalb des Kreises stehen, in dem die Usance herrscht, sind ihr nicht unterworfen, selbst wenn die dem Kreise angehorenden Sachverständigen aussagen sollten, daß eine solche Usance thatsächlich bestehe. Fraglich kann dann nur noch sein, ob jemand nicht dadaß er ein Geschaft abschloß, auch schon in den Kreis gedurch, ist, für den die Usance gilt; es wird dies regelmäßig beim treter Handler, häufig beim Gewerbetreibenden und Produzenten, fast nie Konsumenten der Fall sein 85 beim Kann man aber mit der herrschenden Meinung die Wirkung der Verkehrssitte auch innerhalb ihres unbestrittenen Geltungsgebietes der der Vereinbarung der Parteien in einem einzelnen Falle vollständig gleichstellen? Kann man ihr insbesondere, und darauf kommt es ja hier an — die Kraft einräumen, die in nicht zwingenden Rechtssatzen angeordneten Rechtsfolgen bei allen ins Herrschaftsgebiet der Usance fallenden Geschaften auszuschließen Soll es etwa den Kaufleuten gestattet sein, die Gefahr beim Kaufe, die sie nach dem neuen Reichsrecht bis zur Uebergabe tragen sollen, durch eine Usance auf den Kaufer abzuwalzen? Man wird diese Frage kaum mit der herrschenden Meinung bejahen konnen wenn man bedenkt, daß zwischen dem einzelnen Vertrage und der Verkehrssitte, die auf Tausende von Vertragen wirten soll, ein Unterschied besteht; daß das Recht auf Massenerscheinungen zu *) Vergl. Gareis, Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 zu § 340 (S. 509), der freilich nur § 242 anführt. 2) So auch Regelsberger, Panderten, S. 102, Note 11. Tanz, Auslegung, S. 159 fig. 535 Original fron Digitized by L'UNIVERS

— 96 — reagieren pflegt, auch wo es sich der Einzelerscheinung gegenüber passiv verhalt, daß der staatliche Gesetzgeber es dem Einzelnen ganz wohl überlassen kann, für seine individuellen Bedürfnisse selbst nach eigenem Ermessen vorzusorgen, aber deswegen noch nicht zu versichten braucht auf das ganze Verkehrsleben, den ihm gebührenden Einfluß zu nehmen In der That, die Forderung der unehrlichen Verkehrssitte ist nicht die einzige Gefahr, die von dieser Seite droht: es handelt sich um die Wahrung der Autorität der staatlichen Gesetzgebung, der ihr zukommenden Macht über das Verkehrsleben. Man hat viel darüber gestritten, ob durch Zulassung des möglicherweise partitularen Gewohnheitsrechts die Rechtseinheit nicht gefährdet werde; wie es um die Rechtseinheit bestellt ist, wenn jede Borse und jeder Markt zum Gesetzgeber wird, diese Frage wurde merkwürdigerweise nicht aufgeworfen. Die Interessen, die der Staat für würdig halt, um sie durch Fürsorgenormen zu fordern, durch nachgiebiges Recht vor Nachteilen zu schützen, werden nicht selten der Usance unsympathisch sein: soll der Staat sie ihr preisgeben? 82) Das am 1. Janner 1900 außer Kraft tretende allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch stimmt nicht unbedingt zu der herrschenden Auffassung es des gestattet durch Vertrag eine langere oder kürzere Zeitdauer Dienstverhältnisses der Handlungsgehilfen, eine langere oder kürzere Kündigungsfrist festzusetzen, spricht aber der Usance in dieser Beziehung jede Wirkung ab 86) Damit ist selbstverständlich der Verkehrssitte nicht jede Bedeutung einem nichtzwingenden Rechtssatze gegenüber abgesprochen: sie ist aber ihm gegenüber nichts mehr als ein bloßes Auslegungsmittel des einzelnen individuellen Rechtsgeschafts. Man wird sich zweifellos auf die Verkehrssitte berufen dürfen, um zu erhärten daß die Parteien das gar nicht gewollt haben, was das Gesetz mit Rücksicht auf den Parteiwillen anordnet, es wird gestattet sein durch die Verkehrssitte den Beweis zu erbringen, daß die Parteien für den Fall, für den ein Rechtssatz in Ermangelung einer andern lebereinkunft, etwas bestimmt, eine ganz andere Maßregel treffen 852) Darauf weist schon Gerber, Jur. Abhandlungen S. 265, nachdrückchst in *) Art. 61, Abs. 1. Dieses ergiebt sich insbesondere aus dem Gegensatze zu Art. 61, Abs. 2, wo die Berücksichtigung ortlicher Verordnungen und des Ortsgebrauchs angeordnet ist, im Gegensatze zum 1. Absatze. Die Bestimmung ist jetzt durch § 61, Abs. 2 wohl mehr als ersetzt. 536 Original from Digitized by

97 wollten, die Verkehrssitte wird immer als Beleg für die Behauptung dienen konnen, daß die Parteien den Vorteil, den ihnen das Gesetz zugedacht hat, gar nicht haben, daß die Parteien eine gewisse Rechtsfolge geradezu ausschließen wollten. Aber der Beweis eines solchen Parteiwillens ist dadurch selbstverständlich nicht erbracht, daß der Bestand der Verkehrssitte erwiesen wird, und der Richter wird sich die Ueberzeugung nicht leicht beibringen lassen dürfen, daß in diesem konkreten Falle in der That staatliches Recht durch Verkehrssitte gebrochen wurde. Freilich, haben die Parteien an eine Usance in der That gedacht, haben sie sie während der Unterhandlungen erwahnt, ist die ganze Vereinbarung nur mit Rückicht auf die Usance überhaupt zu verstehen, dann kann sie immerhin auch gegenüber nichtzwingendem Rechte zur Geltung kommen Die Frage des Verhältnisses des Willens zum Rechte, das Grundproblem einer jeden Rechtswissenschaft, an dieser Stelle zu erschöpfen, kann nicht die Aufgabe dieser Zeilen sein. Nicht einmal in besonderer Anwendung auf den rechtsgeschaftlichen Willen und das Recht des BGB. ware dieses möglich. Es mag jedoch gestattet sein, dem soeben in ganz allgemeinen Umrissen entworfenen Bilde mehrere Betrachtungen hinzuzufügen Es ist eine bisher zu wenig beachtete Thatsache, daß der Rechtssatz durch die bloße Aufnahme ins Gesetz, durch die bloße Macht dieser Fixierung, ein gewisses natürliches Gewicht erlangt das selbst dort seinen Einfluß außert, wo dies der Absicht des Gesetzgebers offenbar widerspricht. Bei den Rechtssatzen, die die Rechtsfolgen von Geschaften bestimmen, tritt dies in einer ganz auffallenden Tendenz nach Zunahme der Widerstandskraft gegenüber dem Parteiwillen zu Tage. Was man immer auch anfangen moge man wird es nie hindern konnen, daß die Auslegungsregel in der Praxis wie ein ergänzender Rechtssatz, der ergänzende Rechtssatz wie nachgiebiges Recht behandelt wird, daß mit einem Worte immer das Bestreben zu Tage trete, diese Rechtssätze, die nach dem Willen des Gesetzgebers nur dort gelten sollen, wo sie dem vermutlichen Parteiwillen entsprechen, oder wo es nicht klar ist, 3) Trotz der nunmehr fast 90jährigen Geltung des § 908 des österr. BGB herrscht noch in Wien hie u. da die alte Uebung, wonach die Wohnungsmiete rück-Angeld zugängig gemacht werden könne, wenn man binnen 24 Stunden das tückstellt. Die Berücksichtigung dieser Uebung ware im konkreten Falle nich im Vorhinein abzuweisen. Abh. 3. deutschen Privatrecht II 53 35 Ehrlich, Zwingende u. nicht zwingende Rechtsnormen Original fron-Digitized by God

98 was die Parteien vereinbaren wollten, auch dort zur Anwendung zu bringen, wo sie dem Parteiwillen offenbar zuwiderlaufen, wenn dies nicht durch eine jeden Zweifel beseitigende Erklärung ausgeschlossen worden ist. So beobachtet der Oberste Gerichtshof in Wien seit jeher unverbrüchlich den Grundsatz, daß mehrere Geamtschuldner einer teilbaren Leistung immer nur für ihren Anteil haften, sobald sie sich nicht ausdrücklich zur eingeteilten Hand verpflichteten; davon weicht er selbst dann nicht ab, wenn für die Absicht der Parteien, eine Gesamtverbindlichkeit zu begründen, alles, dagegen gar nichts spricht). Und doch ist es zweifellos, daß das österr. BGB. in den betreffenden Bestimmungen nur eine Auslegungsregel geben wollte, daß eine solche Rechtsübung daher den Willen des Gesetzgebers verzerrt und dem Verkehrsleben in unnützer Weise Zwang anthur; und sie ist um so verwerflicher, als sie, wie jeder unnütze Formalismus, Betrügereien begünstigt. Das NOG. mußte einmal dem Versuche entgegentreten, die von einem rechtsunkundigen Schmied auf Probe getauften Zigarren ihm als zur Probe gekauft aufzuorangen, weil er von dem gewandteren Verkäufer sich bewegen ließ, in einer über den Kauf ausgestellten Urkunde die Zigarren als zur Probe getauft zu bezeichnen“). Der Betrugsversuch beruhte hier ausschließlich auf der, freilich in letzter Instanz getäuschten Erwartung, daß die Gerichte die Auslegungsregel, die das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch für den Ausdruck: Kauf zur Probe gabe), wie einen nachgiebigen Rechtssatz behandeln werden Die zweite Betrachtung, zu der diese Ausführung Anlaß giebt, ist, daß die reine Auslegungsregel durch ihre Aufnahme ins Gesetz, nur wenig von ihrem Charakter als bloße Anleitung zur Auslegung von Willenserklärung einbüßt und nie zu einer vollgültigen Rechtsnorm wird. Dies tritt insbesondere in internationalen Rechtsallen zu Tage; denn bei Auslegungsregeln tritt hier die Grundrage des internationalen Privatrechts, welchem Rechte der Fall Val. hier den Fall in der Glaser=Ungerschen Sammlung, Bd. XXVIII. No. 1320 (1890). § 891: „Versprechen mehrere Personen ein und dasselbe Ganze zur ungeteilten Hand dergestalt, daß sich Einer für Allee und Alle für Einen aus drücklich verbinden, so haftet jede einzelne Partei für das Ganze“. § 88 und 389 enthalten ergänzende Rechtssatze. Seiff. Arch. XXV, 203 (1871) und R. I., S. 188. Art. 341, HB. 538 Original from itized by VERS

— 99 unterworfen sei, ganz hinter die Frage zurück, ob es wahrscheinlich sei, daß die Auslegungsregeln des anzuwendenden Rechts der Absicht der Parteien entsprechen. In zahlreichen gerichtlichen Entcheidungen wurde dies anerkannt. Das ROH. erkannte, daß die Bestimmungen des HGB. über den Umfang der Handelsvollmacht 22) unanwendbar seien auf einen im Auslande „abgeschlossenen Vollmachtsvertrag", selbst wenn es sich um die Wirksamkeit eines im Inlande auf Grund dieser Vollmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfts handelt. Die Begründung ist insofern gewiß anfechtbar, als sie sich auf den außersten Standpunkt der Willenstheorie stellt; hier kommt sie aber insofern in Betracht, als sie für die Auslegung einer solchen Vollmacht nicht die gesetzlichen Auslegungsregeln des deutschen Rechts, dem das im Inlande auf Grund der Vollmacht vorgenommene Rechtsgeschaft unterworfen it, sondern den Sprachgebrauch und die Gewohnheit des Ortes, wo die Vollmacht erteilt wird“, für maßgebend erklärt, und darauf hinweist, daß nicht angenommen werden kann, daß, wer eine Vollmacht erteilt, von der in verschiedenen Ländern Gebrauch gemacht werden soll, „die Absicht habe, sich der mannigfachen, möglicherweise nicht zu übersehenden Gestaltung seines Rechtsverhältnisses zu unterwerfen, welche das geschriebene oder Gewohnheitsrecht des Rechtsgebiets mit sich bringt 93). Denselben Grundsatz brachte das ROH. in einer Entscheidung zur Geltung über der Auslegung nes Vertrages, worin es darauf antam, ob der Berechnung der nach dem Wortlaute des Vertrages in österr. Wahrung zu leistenden Zahlung die in Oesterreich damals geltende Wahrung oder die Goldwährung zu Grunde zu legen sei. Das ROH. hat nur geprüft, ob die Parteien für die Feststellung des Schuldbetrages die Metallwährung oder die Papierwährung haben zu Grunde legen wollen. Obwohl die Verbindlichkeit in Oesterreich erfüllt werden sollte, nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts also ausschließlich das letztere anzunehmen war, wurde doch das letztere angenommen, mit Rücksicht auf die aus der Vertragsauslegung sich ergebende Absicht der Parteien: denn die Parteien gehörten dem österr. Staatsverbande nicht an, hatten auch in einem andern Lande den Wohnsitz, wo die österr. 92) Art. 47, 49, 50 allg. d. B. und § 54, 55, 56 HB. Seuff. XXVIII 48, NOG. 872, NOG. VIII 151 Bar, Lehrb. des intern. Privat= und Strafrechts S. 114. 7 539 Original from Digitized by Goog VE

100 Währung nicht gebräuchlich, dagegen das Verhältnis, nach dem die Umrechnung der österr. Währung in Goldwährung stattfindet, allgemein bekannt ware). Auch das DAG. Lübeck scheint bei der Beurteilung eines Kaufs nach Probe, der in Hamburg mündlich zwischen dem Vertreter eines englischen Hauses und einem Hamburger abgeschlossen wurde und in Liverpool zu erfüllen war, denselben Standpunkt eingenommen zu haben. Es faßt das Geschäft als Kauf nach Probe im Sinne des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, nicht im Sinne des englischen Kaufs auf, dem zufolge die Standardprobe weniger genau einzuhalten ist und in der Begründung schimmert die damals noch als solche nicht bekannte, aber von diesem Gerichte bei seinem feinen Gefühle für die Bedürfnisse des Verkehrs stets befolgte „Erklärungstheorie durch, ohne daß die Frage des anzuwendenden Rechts auch nur gestreift wird: „Wer an einem gewissen Orte nach Muster verkauft, muß den dort bestehenden Begriff der Probe als maßgebend anerkennen, und die Folgen einer sich etwa zeigenden Probewidrigkeit in solcher Art tragen, wie solche nach dem Rechte und 9 der Geschäftsweise des betreffenden Orts bestimmt werde Angesichts dessen könnte man immerhin die Frage aufwerfen, ob es sich nicht empfehlen würde, die Auslegungsregeln dorthin zu verweisen, wohin sie ihrer Natur nach viel eher, als ins Gesetz ge hören, in die litterarischen Hilfsmittel der Rechtspflege. So wenig aber ein gewisses Mindestmaß von Auslegungsregeln in einem modernen Gesetze entbehrt werden zu können scheint, so darf wohl bezweifelt werden, ob dies auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Urquell aller modernen Gesetzbücher nicht eine Kodifikation gewesen wäre, die im wesentlichen aus Ausschnitten juristischer Schriften und Einzelentscheidungen besteht. 2) Seuff. XXVII 13 (820) 6) Kieruf, Sammlung der Entscheidungen des OAG. der vier freien Städte Deutschlands zu Lübeck, Bd. III S. 804, Hamburger Sache 867 0 Original fron Digitized by Goog ELLUNIVERS

VI. Die Rechtsfolgen der dinglichen Rechtsgeschafte. Als dingliches Rechtsgeschaft bezeichnet die herrschende Lehre ein Rechtsgeschaft, das auf Begründung, Aenderung, oder Aufhebung eines dinglichen Rechts gerichtet ist; nach der bekannten Exnerschen Formel ist der Wille der Parteien auf ein „Du sollst die Sache, die Servitut haben“ (oder wohl auch „Du sollst nicht haben“) gerichtet. Wie bereits hervorgehoben worden ist, setzt das dingliche Rechtsgeschaft nach dem BGB. fast ausnahmslos ein voluntares und ein formales Element voraus: das erste besteht in der auf dingliche Rechtsfolgen gerichteten Willenserklärung, bei dinglichen Vertragen in der Einigung beider Teile über den Eintritt der Rechtsänderung, das zweite bei unbeweglichen Sachen regelmäßig in der Eintragung der Rechtsänderung ins Grundbuch, bei beweglichen Sachen in der Uebergabe des Besitzes unter Umständen auch in einer hinzutretenden rechtsgeschäftlichen Erklärung constitutum possessorium, traditio brevi manu, Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe). Diese auf dingliche Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung wird vom BGB. zusammen mit den formalen Erfordernissen als besonderes, einheitliches Rechtsgeschaft auf gefaßt. Aber ein Rechtsgeschaft, das keine anderen als, dingliche Rechtsfolgen nach sich zoge, kommt als solches im Leben, abgesehen von der Aneignung und der Aufgabe eines dinglichen Rechts, wohl auch dem Erwerbe und dem Aufgeben des Besitzes, *) Exner, Tradition, S. 5; ebenso Brinz I, S. 468: IV 301 fl. 541 riginal from Digitized by UNIVE

102 . nicht vor?). Bis auf diese Fälle ist das, was man als „dingliches Rechtsgeschaft“ betrachtet, ein künstliches Gebilde, nicht vom Leben sondern von der Abstraktion geschaffen, ein Ergebnis rein juristischen Auffassung thatsächlicher Erscheinungen. Die Uebergabe, die Auflassung, die Uebertragung, Bestellung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts sind in Wirklichkeit immer nur Bestandteile anderer Rechtsgeschafte: des Kaufs, des Tausches, der Schenkung, des Darlehens, oder Erfüllung einer in anderer Weise entstandenen Verbindlichkeit; erst der Jurist gelangt zum Begriffe der „Uebergabe“ oder der „Auflassung“, indem er aus dem ganzen Rechtsverhältnis das dinglich Wirksame herausschält. Dieses ganze Rechtsverhältnis begründet aber heutzutage fast ausnahmslos neben dinglichen auch obligatorische Folgen; zum mindesten gewisse Haftungen) obligatorischer Natur treten immer ein. Beim Handgeschent dürfte allerdings die Absicht der Parteien in der Regel nur auf einen dinglichen Erfolg gerichtet sein; bei anderen Rechtsgeschaften, besonders Verträgen auf Umsatz, die Zug um Zug erfüllt werden, konnen sie jede Haftung und Gewährleistung ausdrücklich ausschließen; da edoch die Haftung für Arglist nicht ausgeschlossen werden kann so bleibt selbst in diesen Fallen eine obligatorische Rechtsfolge. Es ergiebt sich daraus, daß die vom BGB. versuchte abtratte Gestaltung des dinglichen Rechtsgeschafts eigentlich nur für den Juristen besteht. Die Parteien selbst denen nicht daran, das Eigentum zu übergeben oder aufzulassen, sondern sie verkaufen, schenten, leihen es, tauschen es ein. Die Rechtsgeschafte erzeugen dingliche und obligatorische Folgen, die miteinander auf das innigste 2) Vergl. hierzu insbesondere Wendt in her. Jahrb. XXIX, S. 34 fl. Vielleicht liefern die nachfolgenden Ausführungen den Beweis, daß sich, wenn auch nicht die „Dogmen“, so doch die Rechtssätze des BGB. mit dem von Wendt vertretenen Standpunkte in Einklang bringen lassen. Loser *) Das ganze Rechtsgeschaft ist die causa des dinglichen Geschäfts. assen die Motive III, S. 8, das Verhältnis des dinglichen Vertrages zum bligatorischen Geschäfte auf ) Auf frühen Entwicklungsstufen des Rechts war allerdings das Gegenseil der Fall: der formlose Kauf oder Tausch bestand darin, daß die Gegentände übergeben wurden, obligatorische Folgen traten nicht ein. Die Haftung ür die Eviktion in Rom, der auctoritatis actio nachgebildet, entsteht offenbar ehr spät. Für das deutsche Recht jetzt Cosack, Lehrb. 1, S. 419. Ins gemeine Recht ragt aus jener Zeit nur ein einziges Geschäft, das precarium, hinein. Dieses erzeugt in der That an sich heute noch keine obligatorischen (allerdings auch keine eigentlichen dinglichen) Folgen. Ist dieses auch nach dem BGB. der Fall? ’) Im Brinzschen Sinne, Pand., II. Aufl., Bd. II, § 314. 51 Original from by Google

103 — zusammenhängen, sich oft gegenseitig ergänzen. Beim Kaufe wollen die Parteien Eigentum übertragen und für den Eigentumsubergang obligatorisch haften. Wird die Sache beim Abschlusse des Vertrages übergeben, so geht das Eigentum im Sinne des Vertrages sofort über geschieht dieses später, so bewirkt erst die Uebergabe thatsächlich den Eigentumsübergang. Sind aus Versehen Gegenstände übergeben worden, worauf sich der Vertrag gar nicht bezog, so entsteht mit der Einigung über den Eigentumsübergang die obligatorische Verpflichtung zur Rückstellung nach den Grundsatzen über die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung. Wenn aber die Parteien auch bei der Uebergabe nicht darüber einig waren, daß das Eigentum über gehen soll, entsteht in Betreff dieser Sachen keine Rechtsänderung). Kann dagegen die Rechtsänderung im vereinbarten Umfange etwa aus dem Grunde nicht entstehen, weil einzelne Stücke der verkauften und übergebenen Sachgesamtheit gestohlen sind, so tritt die obligatorische Haftung bis zu dem Umfange ein, als die Rechtsänderung nicht eintreten konnte. Dasselbe gilt, wenn das zu begründende Recht nicht in dem Umfange entstehen konnte, wie es vereinbart wurde An den Juristen tritt die Aufgabe heran, aus dem Gesamtinhalte des Geschäfts das auszusondern, was nach der Absicht der Parteien dinglich wirten soll, und nach dem Gesetze dinglich zu wirten geeignet ist. Der Teil des Rechtsgeschafts, in dem sich die auf dingliche Wirkungen gerichtete Absicht der Parteien verkörpert, ist die lex rei dicta: sie ist im modernen Rechte nicht mehr lex rei suae dicta, da dingliche Rechte in großem Umfange auch durch Verfügungen über fremde Sachen entstehen können. Sie soll in der Folge als dingliche Willenserklärung bezeichnet werden. Die dingliche Willenserklärung ist der Bestandteil des Rechtsgeschafts, der das dingliche Recht gestaltet, für dessen Dasein und Inhalt maßgebend ist: begründet wird das dingliche Recht nach Maßgabe der dinglichen Willenserklärung dadurch, daß zu ihr die erforderlichen formalen Elemente hinzutreten: die dingliche Willenserklärung mit den Als formalen Elementen bildet das dingliche Rechtsgeschäft Ausdruck des rechtsgeschäftlichen Willens hat die dingliche Willenserklärung denselben Charakter wie die obligatorischen Teile des § 929. a) Dieses entspricht wohl auch im Wesentlichen dem römischen Sprach gebrauch. Vgl. Pernice Labeo, III, S. 10 fl., insb S. 20 zu Anm. 35. 13 Original from Digitized by CORNELLUNIVERS

104 Geschäfts. Dafür spricht der innige Zusammenhang, der zwischen ihr und dem letzteren besteht und der eine verschiedene Behandlung beider ausschließt. Anders aber, soweit sie als Quelle von Gesetzeswirkungen erscheint. Die abstrakte Natur des dinglichen Rechtsgeschäfts) besteht daher nur darin, daß, traft positiver Vorschrift die dinglichen Bestandteile eines Rechtsgeschafts so beurteilt werden müssen, wie wenn sie ein Rechtsgeschäft für sich waren, so daß sie elbst von der Nichtigkeit der übrigen Teile des Geschafts nicht berührt werden Allerdings tann ein dingliches Rechtsgeschaft auch zur Erfüllung einer Verbindlichkeit vorgenommen werden, die nicht durch Rechtsgeschäft begründet worden ist. Dann bildet die dingliche Willenserklärung einen Bestandteil der Einigung, daß die Leistung zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit zu dienen habe. Infolge dieser Einigung ist für den Inhalt des zu begründenden dinglichen Rechts der Inhalt der zu erfüllenden Verbindlichkeit maßgebend. Wird etwa eine bewegliche Sache übergeben, um die nicht durch Rechtsgeschäft entstandene Verpflichtung zur Bestellung des Pfandrechts an der Sachzu erfüllen, so richtet sich die Art, das Maß und der Umfang des Pfandrechts nach dem Inhalt dieser Verbindlichkeit; dieser erscheint daher in die über die Uebergabe getroffene Einigung als dingliche Willenserklärung aufgenommen Wenn sich das Sachenrecht gegenüber dem Parteiwillen, der in der dinglichen Willenswirkung vertorpert erscheint, ganz anders verhält als das Obligationenrecht, so sind mehrere Momente dafür maßgebend. Zunächst faßt das Recht das obligatorische Rechtsverhältnis, das durch Parteiwillen begründet wird, ausschließlich als Werk der Parteien auf, die das Rechtsgeschaft vorgenommen haben: der Rechtserfolg soll dem Parteiwillen dienen. Dagegen wird weder vom BGB. noch von den Rechtssystemen, die dessen historische Grundlage bilden, dem römischen und dem deutschen der Inhalt des Eigentums oder eines Rechts an fremder Sache, auf den Willen der Parteien zuruckgeführt, die das rechtsbegründende Geschäft vorgenommen haben. Die dinglichen Rechte des BGB. sind Ergebnis der historischen Entwicklung und ein Ele ment der gesellschaftlichen Organisation, sie sind nicht Erzeugnis b) Auf die hier vertretene an Wendt sich anschließende Auffassung des dinglichen Vertrages behalte ich mir vor, an andrer Stelle zuruckzukommen c) Vergl. § 117,19. 514 Original from gitized by Goog VERS

105 des Parteiwillens, sondern stehen dem Parteiwillen als etwas Gegebenes gegenüber). Schon daraus ergiebt sich, daß für die Getaltung der dinglichen Rechtsverhältnisse gesellschaftliche Momente in viel höherem, der individuelle Parteiwille in viel geringerem Maße maßgebend sein müssen, als für die obligatorischen Rechtsverhältnisse. Das obligatorische Recht hat dem nowiduellen Bedürfnisse zu dienen, des dinglichen Rechts hat sich das Individuum so zu bedienen, wie es durch das gesellschaftliche Kollektivbedürfnis zurecht gehämmert worden ist Der Gegensatz des dinglichen und obligatorischen Rechtsgeschafts wird ferner durch den ganz verschiedenen Charakter des dinglicher und obligatorischen Rechts beeinflußt. Das durch ein Rechtsgeschaft begründete obligatorische Rechtsverhältnis wird durch das begründende Geschaft gleichzeitig auch individualisiert; dieses ist für die juristische Natur und den Inhalt der Obligatio in erster Linie maßgebend. Der Anspruch aus der Miete ist ganz anders bechaffen, wie der aus der Gebrauchsleihe, die Darlehnsforderung trägt ein andres Gepräge, wie die Kaufschillingsforderung. Der Inhalt und der Gegenstand des dinglichen Rechts hangt aber nicht nur nicht von der Art des begrundenden Rechtsgeschafts ab, sondern ist auch im wesentlichen derselbe, das Recht mag infolge eines Rechtsgeschäfts oder infolge einer anderen Thatsache entstanden sein. Das Eigentum, das durch Ersitzung erworben wurde, unterscheidet sich taum von dem Eigentum, das durch Aneignung oder durch Ueberaber, der derselbe gabe erworben worden ist. Der Rechtserfolg bleibt, ob er auf den Parteiwillen zurückgeführt werden kann oder nicht, ist offenbar insoweit vom Parteiwillen unabhängig. Endlich macht sich auch ein praktischer Gesichtspunkt geltend. Die obligatorischen Rechtsgeschafte wirten im allgemeinen nur zwischen den Parteien, die sie vorgenommen haben, die dinglichen Rechtsgeschafte sollen auch Dritten gegenüber wirken. Das BGB trägt schon bei obligatorischen Rechtsverhältnissen der Möglichten der Rückwirkung auf Dritte vielfach Rechnung. Noch mehr mus dieses selbstverständlich bei dinglichen Rechtsverhältnissen der Fall sein. Der Dritte kann aber ein Interesse haben entweder an einer besonderen Gestaltung oder blos an der übersichtlichen Gestaltung des dinglichen Rechtsverhältnisses; nach beiden Richtungen tandaher nicht ausschließlich der individuelle Parteiwille, wie er in *) Motive III, S. 3. 4. Original from Digitized

106 dem konkreten Rechtsgeschäfte Ausdruck findet, sondern es muß auch die Rücksicht auf Dritte als Grundlage für die gesetzliche Regelung dienen. Alle diese Umstände bewirten, daß der Gegensatz der Willenswirkung und Gesetzeswirkung, der das ganze Recht des obligatorischen Rechtsgeschäfts durchzieht, beim dinglichen Rechtsgeschafte einen ganz anderen Charakter annimmt. Willenswirkungen erzeugt der in der dinglichen Willenserklärung verkörperte Parteiwille im Allgemeinen nur nach zwei Richtungen hin: in Bezug auf den Gegenstand und die Art des dinglichen Rechts. Ein Rechtsgeschäft freilich, das andre Gegenstände ergriffe, ein anderes Recht begrundete, als die Parteien wollten, wäre ein Rechtsgeschaft mehr, sondern eine uristische Thatsache, an die das Recht, vom Parteiwillen unabhängig, bestimmte Rechtsfolgen knüpfte. In allen anderen Beziehungen erzeugt das dingliche Rechtsgeschäft sowohl dem Gegenstande als auch dem Inhalte des zu begründenden dinglichen Rechtes nach, nur Gesetzeswirkungen: die Parteien müssen das dingliche Recht so nehmen, wie es durch die historische Entwicklung und gesellschaftliche Organisation gegeben wie es gesetzlich anerkannt und geregelt ist. Sobald das dingliche Recht begründet ist, bezieht es sich auf alle Gegenstände, auf die es sich nach dem Gesetze beziehen sollte, stehen dem Berechtigten alle Befugnisse zu, die ihm kraft des Gesetzes zustehen sollten?) sofern die Gesetzeswirkungen nicht in zwingender Weise angeordnet sind, müssen sie ebenso wie bei obligatorischen Geschäften, durch ausdrückliche Erklärung der Parteien ausgeschlossen werden. Die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung der Willenserklärung werden auf die dingliche Willenserklärung soweit angewendet, als sie Willenswirkungen zu erzeugen bestimmt ist also insoweit, als der Gegenstand oder die Art des zu begründenden Rechts festgestellt werden soll. Hier kommen Auslegungsregeln, ergänzende, fürsorgende Rechtssätze vor, hier kommt auch die Verkehrssitte in Betracht. Die andern Rechtsfolgen ind Gesetzeswirkungen. Wie bei allen andern Rechtsnormen die Gesetzeswirkungen erzeugen, so muß auch bei diesen zwischen zwingenden und nicht zwingenden unterschieden werden, je nachdem 5) Kohler in Iher. Jahrb. XVI, S. 100 fl. Das dort in allgemeiner Fassung Ausgeführte gilt vollinhaltlich für den in Betracht gezogenen Fall der Bestellung eines Nießbrauchs, der eben ein dingliches Recht ist. 516 Original from itized by Goog VERS

— 107 — te durch den Parteiwillen ausgeschlossen oder anders gestaltet werden können oder nicht. Da es sich aber stets um Ausschließung und Aenderung von Gesetzeswirkungen handelt, so ist dazu ebenso eine ausdrückliche Erklärung erforderlich, wie zur Ausschließung von Gesetzeswirkungen bei obligatorischen Rechtsgeschaften. Der nichtzwingende Rechtssatz ist daher immer von gleicher Kraft: er hat dieselbe Wirkung wie ein Rechtssatz, der in nicht zwingender Weise Gesetzeswirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte bestimmt. Angesichts dessen hat die Unterscheidung von Auslegungsregeln, ergänzenden und ürsorgenden Rechtssätzen, und Rechtssätzen, die in nicht zwingender Weise Gesetzeswirkungen anordnen, bei der dinglichen Willenserklärung sofern keine praktische Bedeutung, als es sich nicht um den Gegentand oder die Art des dinglichen Rechts handelt: die Untercheidung behält aber den Wert, soweit es darum zu thun ist, den gesetzgebungspolitischen Zweck einer Rechtsregel anzugeben. Man hat besonders die praktisch wichtige Seite der hier gechilderten Gestaltung der dinglichen Rechte auf ein dem Sachenrechte eigentümliches Prinzip der Erkennbarkeit" zurückzuführen versucht: der Inhalt des dinglichen Rechts, das von jedem Beachtung erheischt, solle auch für jeden offen daliegen. Es mag dahingestellt bleiben, ob dieser Grundsatz für ein Recht, das dem Grundbuchswesen diese Ausbildung gegeben hat, wie das BGB. noch dieselbe Bedeutung hat, wie etwa für das römische oder gemeine Recht). Gewiß ist es, daß er das Sachenrecht des BGB. entscheidend beeinflußt hat und in den Materialien vielfach zum Ausdruck kam. Insbesondere betonen die Motive sehr häufig, das der Inhalt des dinglichen Rechts, der Dritten gegenüber wirksam ist, nicht durch Auslegungsregeln, sondern durch „dispositive Rechtsatze bestimmt werden muß: darunter sind nach der unsicheren Terminologie des BGB., wie sich vor allem aus dem Zusammenhange ergiebt 10), Rechtssätze zu verstehen, die durch ausdrück liche Erklärung der Parteien außer Kraft gesetzt werden müssen nach der hier beobachteten Terminologie daher Rechtssätze, die Gesetzeswirkungen in nicht zwingender Weise anordnen. Am stärksten tritt dies hervor in der Begründung der Bestimmung, daß der Nießbraucher verpflichtet sei, die Hypotheten selbst zu verzinsen „Diese Frage der Auslegung offen zu lassen, ist nicht angängig, Vergl. darüber Eugen Fuchs, Das Wesen der Linglichkeit, S. 5. Vergl. dagegen allerdings M. 1, S. 11 fig. 547 Original from Digitized by Goog ERSIT

108 da das Bestehen der bezeichneten Verpflichtung des Nießbrauchers von Einfluß für den Inhalt des Rechts desselben ist, und folglich auch den Einzelnachfolgern gegenüber Bedeutung hat. Bei der großen praktischen Bedeutung und dem häufigen Vorkommen der Frage ist mithin eine dispositive Vorschrift nicht zu ent behren.... Bei dem vertragsmäßigen Nießbrauche wird dagegen 11 der Besteller wenn er ein Andres will, reden müssen Ebenso begründen die Motive den dispositien Charakter der Vorschrift, daß der Umfang der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sich nach den personlichen Bedürfnissen des Berechtigten richtet, damit, daß eine bloße Auslegungsregel nicht genügen würde, „da durch eine solche der Inhalt des ins Grundbuch eingetragenen Rechts dritten Personen nicht kundgemacht werden würde 12). Die Vorschrift, daß das vertragsmäßige Rücktrittsrecht nicht dingliche sondern nur obligatorische Wirkungen erzeuge, wird in den Motiven durch die Ausführung erläutert: „Soll die Rücktrittserklärung als Resolutivbedingung wirten, so müßten dies die Parteien besonders festgesetzt haben. Die Sicherheit des Verkehrs gebietet, die Konsequenzen der Resolutibedingung (ipso iure-Rückfall, dingliche Wirkung ernzuhalten 13). Dingliche Folgen sollen daher in beiden Fällen nur eintreten, wenn sie ausdrücklich vereinbart, nicht schon, wenn te gewollt sind, da die Rücksicht auf den Dritten zwar nich eine Beschränkung der Vertragsfreiheit, wohl aber die Berücksichtigung einer bloßen Auslegung der Willenserklärung verbietet Für die Würdigung der Rechtsfolgen des dinglichen Geschäfte in Bezug auf den Gegenstand muß der Sachbegriff den Ausgangs punkt bilden. Es ist jedoch dabei, wie gegenwärtig mit Recht all gemein anerkannt wird, zwischen der Auffassung des Sachbegriffs, die dem Verkehr eigen ist, und der des Sachenrechts genau zu unterscheiden. Für den ersteren handelt es sich darum, auf welche Gegenstände sich nach der Absicht der Parteien eine rechtsgeschaft liche Verfügung bezieht, für das zweite, welche Gegenstände vor einem dinglichen Recht ergriffen werden. Das erste bestimmt die Bedeutung einer Willenserklärung, das zweite die Bedeutung der Grundsätze des objektiven Rechts M. III, S. 51 12 § 109. M. 11, S. 5 M. II, S. 281. 1) Vergl. auch k. bei Haiden, J., § 1284. 548 Original from Digitized by Goog

109 Bekanntlich spielt der Gegensatz im romischen Rechte nur eine geringe Rolle. Der Gegenstand des Verkehrs und der dinglichen Rechte ist im wesentlichen derselbe, die „Sache“, ein Körper, dessen Teile miteinander physisch zusammenhangen. Dieser Grundsatz wird ziemlich folgerichtig durchgeführt und beugt sich nicht vor der rechtsgeschäftlichen Autonomie der Parteien. Die Parteien können weder etwas zu einer Sache machen, was eine Sache nicht ist, noch einer Sache die Eigenschaft eines Gegenstandes dinglicher Rechte nehmen. Ein dingliches Recht kann nur an einem physisch zusammenhängenden Ganzen begründet werden; aus mehreren physisch nicht zusammenhangenden Körpern eine rechtliche Einheit nach wirtschaftlichen oder sozialen Gesichtspunkten zu schaffen versuchte in Rom weder das Recht noch die Willtur der Parteien. Insbesondere steht die römische und gemeinrechtliche Lehre von Zubehör ganz unter der Herrschaft dieser „atomistischen Auffassung. Die Verfügung über eine Sache wird auf das Zubehör derselben nur auf Grund der Auslegung des Parteiwillens bezogen und wirkt im Betreff des Zubehors nur obligatorisch, nicht dinglich solange nicht auch in Betreff des Zubehors die Voraussetzungen der Begründung eines dinglichen Rechts vorhanden sind Wenn aber auch das römische Recht seinen materialistischen Ausgangspunkt nie ganz überwunden hat, so finden sich darin doch einzelne Ansätze zur Weiterentwicklung. Es mag dahingestellt werden in wiefern für die Herde und die universitates rerum distantium Ausnahmen von Grundprinzipien bestehen; die wichtigste und an folgerichtigsten durchgeführte enthalt wohl das Recht der Grunddienstbarkeiten, die Verbindung eines Grundstückes mit dem Rechte an einem fremden Grundstuck, das der wirtschaftlichen Verwertung des Grundstückes zu dienen hat, zu einer Einheit, zu einem untrennbaren nur als Ganzes selbständigen Gegenstande des rechtlichen Verkehres. Der moderne Verkehr hat die römischen Ansätze nicht nur entfaltet, sondern den Ausgangspunkt des römischen Rechts vielfach ganz aufgegeben. Es kann nicht mehr im Ernste behauptet werden, daß ein physischer Körper als solcher, ein Stück der unfreien Natur, im Sinne der Auffassung des modernen Verkehrs die sachenrechtliche Einheit wäre. Im Leben wird heutzutage als Sache betrachtet das vom Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Verwertung und Verwendung zusammengefaßte Ganze auf die physische Koharenz tomm es hierbei gar nicht an. Da ausschließlich der wirtschaftliche Gesichtspunkt maßgebend ist, so geht diese Zusammenfassung von 549 riginal from Digitized by

110 Sachtorpern zu einem rechtlichen Ganzen in sehr verschiedener Weise nach der Verschiedenheit der Personen und Verhältnisse vor sich 1) Für den Kleinhandler sind ein paar Schuhe oder ein Anzug, der aus mehreren Stucken besteht, eine einzige Sache, er erwirbt und veräußert nicht das Eigentum an den einzelnen Stucken, sondern am Ganzen. Der Schuhfabritant und der Kleiderfabrikant bezieht dagegen vielleicht jeden einzelnen Bestandteil seiner Ware aus einer anderen Quelle, für ihn wird daher ein Bestandteil eine Sache ur sich sein, der im Kleinhandel als zum Ganzen gehorend angesehen wird. Aber diese Bestandteile sind kaum je als och Gegenstand des Verkehrs, sondern in großeren Mengen, nach Zahl Maß und Gewicht abgeteilt und nicht selten in besonderen, our bestimmten Verpackungen, Umhüllungen, Umschlagen: sie bilden daher nur in dieser Form eine Sache als Gegenstand des rechtlichen Vertehrs. Für den Konsumenten kommt nur ein Schachbrett mit 32 Figuren, für den Fabrikanten nur 100 Dutzend Bestandteile in Betracht. In ähnlicher Weise faßt der Verkehr die Hauptsache mit dem Zubehör zu einer Einheit zusammen. Auch durch diese Verbindung entsteht eine Gesamtsache, die als rechtliche Einheit gilt: der Unterschied besteht nur darin, daß das Zubehör in der Regel vom geringeren Werte und geringerer Wichtigkeit ist als die Hauptsache. Es ist jedoch klar, daß das, was der Verkehr als Einheit betrachtet, nicht unter allen Umstanden auch eine sachenrechtliche Einheit sein muß. Jede der beiden Auffassungen hat ihr eigenes Gebiet. Die des Verkehrs gilt für die Auslegung der Willenserklärungen, die sachenrechtliche ist für den gegenständlichen Umfang dinglicher Rechte maßgebend Das BGB. stellt an die Spitze des Sachenrechts den Satz Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur torperliche Gegenstände Es läßt sich daher nicht bezweifeln, und wurde insbesondere dem übereinstimmenden 1. Entwurf gegenüber von Gierte mit großem Nachdruck hervorgehoben, daß das BGB. in Bezug auf die sachenrechtliche Einheit grundsätzlich an dem atomistischen Standpunkte des römischen und gemeinen Rechts festhalt. Für die Frage der sachenrechtlichen Einheit soll es nur auf den physischen Zusammenhang des „torperlichen Gegenstandes ankommen. Damit stimmt es überein, daß nur über die wesentlichen Bestandteile einer Sache, 13) Fischer und Henke, Anm. 1 zu § 95. Verhandlg. des XX. d. 16) Kohler in Ther. Jahrb. XXVI, S. 1 fl. Juristent., Bd. III. Gutachten von Hachenburg und Kohler. Referat von 90. Hanauset. riginal from )

111 „die von einander nicht getrennt werden konnen, ohne daß der einoder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird“ betimmt wird, daß sie nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, daß dem Nießbrauch am Vermogen ausdrücklich die Anerkennung verweigert wird), daß es an einer allgemeinen Bestimmung über die sachenrechtliche Verbindung des Zubehörs mit der Hauptsache vollständig mangelt: denn die Vorschrift, daß die vertragsmäßige Verpflichtung zur Veräußerung und Belastung einer Sache sich im Zweifel auch auf das Zubehör der Sache erstreckt 21 1 eine Auslegungsregel, die sich schon ihrem Wortlaute nach nur auf den obligatorischen Vertrag bezieht. Eine bewußte Fortbildung kann nur in den Bestimmungen erblickt werden, daß das dingliche Rechtsgeschäft sich auf die zur Zeit der Veräußerung vorhandenen Zubehörstücke erstreckt, die dem Veräußerer gehoren 22), in einem gewissen Sinne auch in den Bestimmungen über den Sachinbegriff 23), über das Grundstück samt Inventar Welche Bedeutung haben nun diese Bestimmungen? Es müssen zwei Fragen auseinander gehalten werden: die Frage nach der Bedeutung dieser Bestimmungen für die dingliche Willenserklärung als solche, und für das ganze dingliche Rechtsgeschäft, das die dingliche Willenserklärung und die formalen Elemente umfaßt. Im ersten Falle handelt es sich darum, ob die auf dingliche Wirkungen gerichtete Willenserklärung, allerdings unter der Voraussetzung, daß auch den formalen Erfordernissen entsprochen wird, geeignet dingliche Wirkungen zu erzeugen, im zweiten Falle darum, wie die formalen Elemente beschaffen sein mussen, die zu einer Willenserklärung, die an sich dingliche Folgen zu erzeugen geeignet ist, hinzutreten müßten, damit thatsächlich dingliche Folgen entstehen. Was zunächst die Bedeutung der Bestimmungen des BGB. für die dingliche Willenserklärung betrifft, so muß im Sinne des bereits Ausgeführten unterschieden werden, ob es sich nur um die Auslegung der Erklärung mit Bezug auf den Gegenstand des zu begründenden dinglichen Rechts, oder um den gegen¬ 1) § 93. Ueber und gegen diesen Begriff Fischer und Henle zu § 93 und Otto Fischer, das Problem der Joentitat und der Neuheit § 108, M. 111, S. 559 2) Vergl. § 790, Entw. 1 und M. 111, S. 60 21 § 314 1 § 926, 1031, 1062, 1093,1/2, 1096, 1120, 1133, 1205. 23 § 92,2, 1035. 4) § 1048, 588, besonders 588,22, dazu noch § 952. 5 Original from Digitized by God LUNIVERSIT

112 ständlichen Umfang eines dinglichen Rechts handelt. Für die Ausegung der dinglichen Willenserklärung sind die allgemeinen Auslegungsgrundsätze maßgebend; der Verkehrssitte kommt hier die gewöhnliche Bedeutung zu; die gesetzlichen Bestimmungen über wesentliche und unwesentliche Bestandteile, über Zubehör sind daher nur als Auslegungsregeln zu betrachten, also nur dann und insofern anzuwenden, wenn anzunehmen ist, daß sie dem Parteiwillen entsprechen. Wenn es sich dagegen darum handelt, welche Gegenstände ein dingliches Recht ergreift, ob etwa das Eigentum an einem Landgut auch das Inventar ergriffen hat, so hangt die Entscheidung der Fragen davon ab, ob dieses nach den gesetzlichen Bestimmungen zum Zubehör des Gutes gehört. Die Bestimmungen über das Zubehör haben daher in diesem Falle nicht die Bedeutung von Auslegungsregeln, sondern von positiven Anordnungen. Wird einer Vertragsklage auf Uebergabe eines Landguts samt Zubehör stattgegeben, so wird als Zubehör alles zugesprochen, was nach Absicht der Parteien als mit der Sache verkauft, vertauscht zu betrachten ist; wird einer Eigentumstlage auf Uebergabe eines Landguts samt Zubehör stattgegeben, so gilt als Zubehör nur das, vas nach den Bestimmungen des BGB. als Zubehör zu betrachten ist. Für die Auslegung der dinglichen Willenserklärung ist nach allgemeinen Grundsatzen vor Allem die Verkehrssitte entscheidend. Die Parteien, die ein dingliches Recht begrunden, bezeichnen den Gegentand desselben, das Grundstück oder die bewegliche Sache, mit dem in der Gegend oder im Verkehr üblichen Namen: bei Grundstücken geschieht dies jetzt häufig auch durch die Grundbuchsbezeichnung Das dingliche Recht soll dann alle die torperlichen Gegenstande ergreifen, die nach der Auffassung des Verkehrs die mit diesem Namen bezeichnete Einheit bilden. Eine solche ist zunächst jede Sache, mit allen ihren unwesentlichen Bestandteilen, mit allem Zubehör; wobei es allerdings nur darauf ankommt, was der Verkehr, nicht darauf, was das BGB. traft des sachenrechtlichen Zusammenhanges als Bestandteil oder Zubehör auffaßt. Faßt der Verkehr mehrere torperliche Gegenstände zu einer Einheit zusammen (ein Paar Schuhe, ein Schachbrett mit 32 Figuren, 1000 Stück Schuhoverteile), so gelten sie auch nach der Absicht der Parteien als Einheit. Nur für die Veräußerung des Eigentums, Bestellung und Aufgabe des Nießbrauchs an Grundstucken und des Wohnungsrechts stellt das BGB. die Auslegungsregel auf, daß diese Ge¬ 552 Original from Digitized by

113 — schafte sich im Zweifel auf das im sachenrechtlichen Zusammenhange mit dem Grundstücke stehende Zubehör beziehen), für das Vorkaufsrecht, daß es sich im Zweifel auf das mit dem Grundstücke im sachenrechtlichen Zusammenhange stehende Zubehör erstrecken solle, das mit dem Grundstücke verkauft wird). Daraus darf aber nicht geschlossen werden, es bestehe eine Vermutung dafür, daß diese Geschäfte nicht Gegenstande umfassen, die zwar nach der Vertehrssitte, nicht aber nach dem BGB. als Zubehör gelten; sondern es ist im Gegenteil die Verkehrssitte in demselben Maße zur Auslegung der Parteierklärungen zu verwerten wie sonst Wenn es aber auch zweifellos ist, daß sich das dingliche Rechtsgeschaft wenigstens in der Hauptsache nie auf einen anderen Gegenstand beziehen kann, als den, an dem die Parteien das dingliche Recht begrunden wollten, so ist doch dem Parteiwillen auch in dieser Beziehung die Anerkennung vielfach versagt: nicht jede von den Parteien gewollte Verfügung ist auch dinglich wirksam. Zunächst tonnen die Parteien die sachenrechtlichen Eigenschaften des Gegentandes der dinglichen Verfügung nicht beeinflussen. Sie konnen daher nicht einen Teil einer Sache oder einen untorperlichen Gegenstand als Sache, tonnen nicht einen wesentlichen Bestandteil als unwesentlich, einen unwesentlichen als wesentlich, einen Bestandteil als Zubehör, Zubehoor als Bestandteil, Sachen, die nicht Zubehör oder Bestandteil sind als Zubehör oder Bestandteil, Sachgesamt heiten, die keine Sachinbegriffe sind als Sachinbegriffe, oder endlich etwas, was nicht ein Grundstuck mit Inventar ist als Grundstuck mit Inventar behandeln oder dafür erklären. Ebensowenig können sie die Eigenschaft einer Sache dahin beeinflussen, daß sie rechtlich als Frucht oder nicht als Frucht betrachtet werde 28 Alle diese Eigenschaften der Sachen hangen rechtlich von gewisser Voraussetzungen und nur von diesen ab; sie sind daher insofern dem Einflusse der Parteien entrückt, als die Voraussetzungen vom Parteiwillen unabhängig sind. Zweitens ist die Begründung eines einheitlichen dinglichen Rechts an Sachgesamtheiten unmöglich. Es entstehen, selbst wenn die Parteien das Gegenteil wollten, so viele dingliche Rechte, als 25 § 926, 1031, 1062, 1093 § 1096 289—98, 1035, 1048, 588,22, 926, 1031, 1062, 1093,1/2, 1090, 120—112, 113, 1205. 2) S 99—10 3 Abh. z. deutschen Privatrecht II 553 36 Ehrlich, Zwingende u. nicht zwingende Rechtsnormen Original from Digitized by Goog VER

— 114 — körperliche Gegenstande da sind. Die Parteien tonnen nicht willkürlich Sachen zu sachenrechtlichen Einheiten zusammenfassen 29 Endlich ist die Begründung besonderer dinglicher Rechte an vesentlichen Bestandteilen einer Sache, sowie die Begründung eines dinglichen Rechts an einer Sache mit Ausschluß eines wesentlichen Bestandteils unzulässigs). Wird daher an einer Sache ein dingiches Recht begrundet, so ergreift es mit rechtlicher Notwendigkeit alle wesentlichen Bestandteile. Dasselbe gilt von den Grunddienstbarkeiten, die das Gesetz sonst, wie alle subjektiv dinglichen Rechte, als unwesentliche Bestandteile betrachtet. Eine Ausnahme betünde für den Besitzerwerb, wenn man ihn als Rechtserwerb gelten laßt, da der Besitz eines Teiles einer Sache möglich ist 32 Bei unbeweglichen Sachen ist durch die Technik des Grundbuchwesens eine Schrante anderer Art gegeben. Zwar fehlt es in den Reichsgesetzen an einer Bestimmung, ähnlich der der österr. Grundbuchsordnung"), wonach Eigentum nur am ganzen Grundbuchskörper oder an Anteilen eingetragen werden tonne, die im Verhaltnisse zum Ganzen bestimmt sind (an der Hälfte, am Drittel, nicht aber an räumlich abgegrenzten Teilen eines Grundbuchskörpers Nach deutschem burgerlichen Rechte ist daher ein Vertrag, womit das Eigentum des Bestandteils eines Grundstückes übertragen wird giltig. Dagegen gilt vom Vorkaufsrecht, den Reallasten, der Hypothet, Grundschuld und Rentenschuld, daß ein Bruchteil eines Grundtückes damit nur belastet werden kann, wenn er in dem Anteil nes Miteigentümers bestehts). Es dürfen also zur Bestellung dieser Rechte veelle Anteile nicht gebildet werden). Damit ist die Bestellung eines solchen Rechts an dem nicht abgetrennten Teile eines Grundstücks an sich nicht ausgeschlossen, aber es läßt ich daraus entnehmen, daß es durchaus nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, sie zuzulassen). Von Dienstbarkeiten kann dies 29 § 90. 30 § 93. 3) Fischer und Henle, Anm. 2 zu § 1018 § 865, Strohal in Jhr. Jahrb. XXXVIII, S. 31 fig. § 10, 13, österr. 6. M. III. 3) Der Entwurf 1 enthielt darüber eine Vorschrift in § 187, S. 55 fl. Werden landesgesetzliche Bestimmungen dieser Art aufrecht erhalten Bergl. Art. 119, 109. 110, 1114, 119, 12 3) Vergl. Fischer und Heute zu 109.), Anm. 2. *) Vergl. M. 111, S. 50 fl. — doch gelten die Ausführungen der Motive nicht mehr für das BGB., da § 187, auf den sie sich beziehen, in dasselbe nicht aufgenommen wurde. 551 Original from Digitized by

115 - jedoch nicht gelten 38). Nach österr. Rechte lasten diese stets auf dem ganzen Grundstück, selbst wenn die Ausübung nur in gewissen räumlichen Grenzen stattfinden darf 39 Ob an unwesentlichen Bestandteilen dingliche Rechte begründet owe werden können, ist bestritten. Die herrschende Meinung — heute schon von einer herrschenden Meinung gesprochen werden kann — ist für die Bejahung der Frage, allein die Gründe, die Endemann dagegen anführt, sind immerhin beachtenswert Für die herrschende Ansicht spricht der Wortlaut des Gesetzes und die Motive, die über die Absicht des Gesetzgebers keinen Zweifel übrig lassen). Als entscheidend muß gelten, daß die den unwesentlichen Bestandteilen gleichgestellten, subjektiv dinglichen Rechte zweifellos Gegenstand des Nießbrauchs sein tonnen Enthält ein Rechtsgeschaft eine diesen Bestimmungen zuwider laufende Vereinbarung, so erzeugt es jedenfalls keine dingliche Wirkung: es ist dann in der Regel entweder das Rechtsgeschäft, oder diese Vereinbarung nichtig. Das letztere ist der Fall, wenn anzunehmen ist, daß das Geschaft „auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde 15 Es ist aber möglich, daß das Geschäft obligatorische Rechtsverhältnisse erzeugt, die den beabsichtigten dinglichen entsprechen: wenn anzunehmen ist, daß dies „bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde“). Die Anwendung dieser Auslegungsregeln ist gerechtfertigt, da es sich um die Feststellung der Willenswirkung eines Rechtsgeschäfts handelt. Würde nun das dingliche Rechtsgeschäft, wie nach dem Code Napoléon, auch nach dem BGB. genügen, um ein dingliches Recht zu begründen, so würde dieses durchaus nach Maßgabe der dinglichen Willenserklärung entstehen. Dieses ist jedoch bekanntlich nicht tets der Fall: nach deutschem Rechte muß zur Willenserklärung ein formales Element als Thatbestandsmoment hinzukommen. Die 8) Vergl. § 1036 u. M. III, S. 652. 39 § 66 40 § 12 österr. GO. *) Eck, Sammlung von Vorträgen, Erstes Buch, allgemeiner Teil, S. 29 und Vorträge, S. 100, Anm. 2. Planck zu 93, N. 2. Cosack, Lehrb. 1, S. 124 2) Endemann, Einführung, S. 252, Anm. 1. § 93, M. 1, S. 40. 4) § 1069,2, 1274,2 45 § 139 1) § 140. 8 555 36 nal fron Digitized by Goog LUNN ST

116 — dingliche Willenserklärung kann daher nur soweit dingliche Wirkungen erzeugen, als die formalen Voraussetzungen vorhanden sind: soweit dieses nicht der Fall ist, wirkt die Erklärung, selbst wenn sie giltig ist, wie bereits erwähnt wurde, nur obligatorisch Es entsteht daher die bereits berührte Frage, welche Bedeutung die Bestimmungen des Gesetzes über das formale Elemenhaben. Dabei ist bei beweglichen Sachen zunächst zu unterscheiden, ob das formale Element in dem Erwerbe des unmittelbaren Besitzes durch den Teil, auf den das Recht übertragen wird oder in einer Erklärung des Uebertragenden besteyt. Im letzteren alle, bei der traditio brevi manu, beim constitutum possessorium, bei der Uebertragung durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe) wird der Umfang des Rechtsübergangs ausschließlich nach der Erklärung der Parteien beurteilt, und diese wird elbverständlich nach allgemeinen Grundsatzen ausgelegt. Es müssen zunächst bei allen Sachen, an denen ein dingliches Recht durch Erklärung begründet werden soll, die gesetzlichen Voraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Begründung eines Rechts dura Erklärung abhängt, vorliegen; es muß sich aber auch die formale Erklärung, durch die das dingliche Recht begründet wird, auf dieselben Sachen beziehen, an denen die Parteien nach Inhalt der dinglichen Willenserklärung das dingliche Recht begrunden wollen. Wollen die Parteien Eigentum an einer Anzahl von Sachen übertragen, indem sie ein Rechtsverhältnis vereinbaren, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, so ist das Eigentum mit der Einigung über den Uebergang des Eigentums übertragen, soweit der Eigentümer die Sachen besitzt; an den Sachen, die sich nicht im Besitze des Eigentümers befinden, tritkeine Rechtsänderung ein). Haben sich die Parteien über den Uebergang des Eigentums an einer Mehrheit von Sachen geeinigt, die sich im Besitze eines Dritten befinden, und zugleich den Anpruch auf Herausgabe abgetreten, so geht das Eigentum doch nur oweit über, als die Abtretungserklärung mit der dinglichen Willenserklärung übereinstimmt 12). Soll aber durch traditio brevi manu das Pfandrecht an einem Sachinbegriffe bestellt werden, der sich im Besitze des Pfandgläubigers befindet, so entsteht es an den Sachen nicht, die die Parteien davon ausnehmen wollten, es entsteht aber 9292, 93, 91, 94, 107, 100, 120—1207, 1244 § 930. 9. 550 Original from zed by Goog

117 auch an denen, bei denen der Pfandgläubiger, ohne den Besitz aufzugeben, die Zugehörigkeit zum Inbegriffe aufgehoben hat, wenn dieses dem Parteiwillen entspricht Besteht das formale Element dagegen in der Uebertragung des Besitzes auf den Erwerber, so entsteht das dingliche Recht nur soweit als die Uebertragung thatsächlich stattgefunden hat und der dinglichen Willenserklärung entspricht. Auf den sachenrechtlichen Zusammenhang kommt es gar nicht an. Das Eigentum an einer Sache samt Zubehör vird an der Sache und an jedem einzelnen Zubehörstücke für sich durch Uebergabe derselben begründet. An unwesentlichen Bestandteilen entsteht das dingliche Recht, soweit die Besitzubergabe thunlich t und wirklich vorgenommen worden ist 19. Die Eintragung ins Grundbuch bildet bei unbeweglichen Sachen In demselben Sinne das formale Element, wie bei beweglichen Sachen die Besitzubertragung. Die Rechtsänderung tritt daher nach Inhalt der dinglichen Willenserklärung nur in dem Maße ein, als auch die Eintragung vorgenommen wurde. Haben die Parteien in der Willenserklärung etwa mehrere Grundstücke durch eine landesübliche, gemeinsame Benennung zu einer Einheit zusammengefügt), wie dieses bei Landgütern in der Regel geschieht, so geht das Eigentum an jedem einzelnen Grundstücke doch erst mit der Eintragung über Da es dem Reichsrechte an einer Bestimmung fehlt, wie die der österreichischen Grundbuchordnung 33), wonach Eigentum nur am ganzen Grundbuchskörper oder an solchen Anteilen eingetragen werden tann, die im Verhältnisse zum Ganzen bestimmt sind, so ist auch die Uebertragung des Eigentums und die Bestellung des dinglichen Rechts an Teilen eines Grundstückes, die das österreichische Recht ganz ausschließt, nach deutschem Rechte möglich: denn venn die Grundbuchsordnung vorschreibt, daß bei Veräußerung eines Teils eines Grundstückes sowohl der veräußerte oder abgetrennte als auch der dem Veräußernden gehorende Teil ein beonderes Grundbuchblatt erhalten müsse, und daß ein Grundstuck das mit einem Rechte belastet werden soll, abzuschreiben und als elbständiges Grundstück einzutragen ist), so sind dieses offenbar § 29, 1205, 51) § 865, 52 Ehrlich, Die stillschw. Willenserklärung, S. 91. § 10, 13 österr. W. § 3 und s. K. 557 riginal from Digitized by 1

— 118 — bloße Ordnungsvorschriften), deren Außerachtlassung weder die Giltigkeit noch die dingliche Wirksamkeit der Eintragung hindert. Dagegen kann an einem weellen Anteile eines Grundstückes, der nicht einem Miteigentümer gehört, ein Vorkaufsrecht, eine Reallast eine Hypothet, Grundschuld oder Rentenschuld auch dann nicht begrundet werden, wenn die Eintragung irrtümlich stattgefunden hatte, da schon die Willenserklärung nicht dinglich sondern höchstens obligatorisch zu wirken vermag 56 Die Uebertragung des Eigentums, Bestellung des Nießbrauchs und des Wohnungsrechts an Grundstücken erstrecken sich auch auf das Zubehör, das in das Eigentum des Veräußerers oder Betellers gelangt ist, die Aufhebung des Nießbrauchs an einem Grundtuck durch Rechtsgeschaft auf den Nießbrauch an dem Zubehör das dingliche Vorkaufsrecht auf das Zubehör, das mit dem Grundtücke verkauft wird), sobald dies dem Willen der Parteien entpricht. Bei der Hypothet und dem Schiffspfandrecht tritt diese Folge traft rechtlicher Notwendigkeit ein 28). Im ersten Falle handelt es sich um eine Auslegungsregel, im zweiten um eine zwingend angeordnete Gesetzeswirkung Steht es aber fest, daß das durch ein Rechtsgeschaft begründete dingliche Recht sich traft Parteiwillens oder rechtlicher Notwendigkeit auf das Zubehör einer unbeweglichen Sache erstreckt, so tritt dieses immer nur soweit ein, als das Zubehör im sachenrechtlichen Zusammenhange mit der unbeweglichen Sache steht. Es kommt daher nicht auf die Auslegung der dinglichen Willenserklärung, sondern auf den sachenrechtlichen Begriff des Zubehors an: es ist also leicht möglich, daß der Rechtserfolg dem Parteiwillen nicht entspricht. Wenn die Parteien ein dingliches Recht an einem Grundstuck samt Zubehör begrunden wollen, so verstehen sie unter Zubehör in der Regel das, was die Verkehrssitte darunter versteht. Auf den sachenrechtlichen Zubehörbegriff wirkt die Verkehrssitte dagegen nicht positiv, sondern negativ bestimmen ein: nicht das ist Zubehör, was die Verkehrssitte als Zubehör betrachtet, sondern das ist nicht Zubehör, was im Verkehre nicht als Zubehör angesehen wird 53 Es kann also nicht etwas Zubehör sein, wenn es im Verkehre nicht 55) Vgl. Denkschrift zur 60 § 1095, 110, 1114, 1192, 1200. 926, 1031, 1062, 1093,1/2, 1095 § 1020, 1135, 1205. Dernburg, Das burgerl. Recht, III S. 25. . 5 Original from Digitized by

119 als Zubehör gilt, aber nicht alles, was der Verkehr als Zubehö= behandelt, ist sachenrechtlich Zubehör, und wird daher auch nicht vom dinglichen Rechte ergriffen. Es kann jedoch auch ein Widerstreit mit der erklärten Parteiabsicht vorliegen: so, wenn die Parteien das Eigentum an einem Landgut samt Zubehör übertragen und unter Zubehör nachweisbar, wie dieses häufig geschieht und nicht selten auch der Verkehrssitte entspricht, das ganze Inventar vertanden hatten. Der Erwerber wird mit dem Eigentum am Landgut Eigentum am Inventar nur soweit erlangen, als es zugleich im Sinne des Sachenrechts Zubehör, also dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmist; in Betreff des übrigen Inventars wird die Willenserklärung, selbst wenn eine dingliche Wirkung beabsichtigt ware, nur eine obligatorische Verpflichtung zur Eigentumsübertragung erzeugen Was nun das Verhältnis der dinglichen Willenserklärung zum Inhalte des zu begründenden dinglichen Rechts betrifft, so soll zunächst betont werden, daß, wenn das dingliche Recht mit der herrschenden Lehre als unmittelbare Herrschaft über die Sache bezeichnet wird, damit nicht in Abrede gestellt werden soll, daß es nicht ein Verhaltnis des Menschen zur Sache, sondern, ebenso wie das obligatorische Recht, ein Verhältnis des Menschen zu Menschen ist. Aber die Befugnisse, die das dingliche Recht verleiht, ergreifen aus dem Grunde viel unmittelbarer die Sache als die Forderungen, weil ihre Ausübung nicht nur, wie bei diesen, von Niemand verhindert werden darf, sondern auch, wenigstens grundsätzlich, von Niemand durch rechtliche Verfügungen verhindert werden kann. In dieser Beziehung haben die dinglichen Rechte allerdings im Laufe der Zeit eine bedeutende Abschwächung erfahren. Ursprünglich drang man mit der dinglichen Klage gegen jeden durch; aber schon in Rom konnte man sich später gegen die dingliche Klage einwendungsweise auf ein Forderungsrecht, das das Behalten der Sache gestatte, berufen. Noch weiter geht man im modernen Rechte, wo das Publizitatsprinzip und der Satz Hand muß Hand wahren, dem dinglichen Recht in den meisten Fällen die Spitze gegen den gutgläubigen Dritten abbricht. Aber auch heute gilt es, daß der Eigentümer den Mieter und Entlehnen zwar in keiner Weise schädigen darf, aber ihnen ihr Recht durch Weiterveräußerung und Belastung der Sache empfindlich verkümmer kann; den Nießbraucher dagegen in rechtlich wirksamer Weise überhaupt nicht beeinträchtigen kann (es sei denn, daß dieser ihn durch 559 Original from

120 sein eigenes Verhalten in die Lage versetzt hat, die bewegliche Sache an gutgläubige Dritte zu veräußern oder sonst darüber zu verfügen. In diesem Sinne tann mit Grund behauptet werden, daß das obligatorische Recht in dem Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten, auf eine Leistung oder Unterlassung besteht, der notwendig gegen eine betimmte Person gerichtet sein muß: das dingliche Recht dagegen, dessen Ausübung rechtlich von Niemand gehindert werden kann und Niemandes Hinzuthun voraussetzt, als unmittelbare Herrschaft über die Sache erscheint. Juristisch ist aber die unmittelbare Herrchaft über die Sache selbstverständlich nicht ein Verhaltnis des Berechtigten zur Sache, sondern ein Verhaltnis zu Menschen; die juristische Bedeutung der „unmittebaren Herrschaft“ besteht darin, daß sie gegen Jedermann rechtlich geschützt ist. Mit der Begründung dieser dinglichen Herrschaft sind jedoch die Rechtsfolgen des dinglichen Rechtsgeschafts nicht immer erschöpft. Schon im römischen Rechte zog der Erwerb der possessio an einem Provinzialgrundstuck die obligatorische Verpflichtung des Erwerbers zur Grundsteuerentrichtung wenigstens gegenüber dem Staatsschatz nach sich, an die servitus oneris ferendi war die Herstellungs= und Ausbesserungspflicht des Eigentümers geknüpft der Nießbraucher war als solcher verpflichtet, nicht etwa dem Beteller des Nießbrauchs, sondern dem jeweiligen Eigentümer der Sache, mittels Stipulation zu versprechen, usurum se boni viri arbitratu et cum usus fructus ad eum pertinere desinet, restituturum quod inde exstabit. Man nimmt daher mit Grund an, daß die Verpflichtungen, die nach römischen Rechte durch cautio usufructuaria übernommen werden mußten, dem Nießbraucher auch nach gemeinem Rechte nicht gegenüber dem Besteller, ondern gegenüber dem jeweiligen Eigentümer der Sache obliegen¬ In allen diesen Fällen bringt das dingliche Recht als solches den Berechtigten in obligatorische Beziehungen zu einem Dritten (dem Eigentümer der belasteten Sache, den Staat). Das BGB. geht weiüber das römische Recht haus; insbesondere ist beim Nießbrauch die Zahl solcher obligatorischer Beziehungen, die in den Motiven als Legalschuldverhältnis bezeichnet werden, fast unversehbar, sie Fr. 1 pr. sup. quemadem cad. 9. a) Ueber das gemeine Recht: Windscheid, Pand. 1 § 204 bes. Anm. Vgl. Hofmann, Die Entstehungsgrunde der obligatio. Vgl. die von Fischer und Heute zu § 10 in Anm. 1 und zu § 1248 in Anm. 2 angeführten Paragraphen Original from Digitized by

121 tommen jedoch auch bei den anderen dinglichen Rechten vor. Die obligatorischen Beziehungen bestehen nicht etwa in einer bloßen reobligatio, sondern es liegt eine personliche Verpflichtung des Eigentumers oder dinglich Berechtigten vor, und die Zwangsvollstreckung richtet sich, wie bei jeder anderen Forderung, gegen die Person, nicht wie bei Reallast und Pfandrecht, gegen die Sache Aber diese obligatorischen Beziehungen erscheinen überall, wo das dingliche Recht da ist; sie sind mit ihm geradezu verwachsen, bilder gewissermaßen seine negativen und positiven Bestandteile. Sie wirten nicht blos für und gegen den Besteller des dinglichen Rechts nicht blos für und gegen seinen Rechtsnachfolger, sondern jeder Eigentümer, selbst wenn er nicht Rechtsnachfolger des Bestellers ist, tritt in die durch die Bestellung geschaffenen obligatorischen Beziehungen ein. Man kann daher immerhin von einer dinglichen Wirkung obligatorischer Verhältnisse sprechen, wie es die Motive thun 63). Der Fistus, der sich ein Grundstuck angeeignet hat dem die Dienstbarkeit zusteht, auf einer baulichen Anlage des belasteten Grundstückes eine bauliche Anlage zu halten, ist berechtigt vom Eigentümer des dienenden Grundstückes zu verlangen, daß er die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehorende Anlage, soweit es sein Interesse erfordert, unterhalte; auch wer das Eigentum eines Grundstückes durch Enteignung oder Ausschließung des früheren Eigentümers erlangt, kann bei Beendigung des vor seinem Recht entstandenen Nießbrauchs den Ersatz des Wertes der vom Nieß braucher im Uebermaße bezogenen Früchte von diesem ansprechen¬ Aber nicht blos gegen den Eigentümer, auch gegen den Eigen besitzer sind diese Forderungen begründet: auch dieser ist ver pflichtet, die Verlegung der Ausübung einer Dienstbarkeit, die den von ihm besessenen Grundstücke zusteht, auf eine andere ebenso geeignete Stelle des dienenden Grundstücks zu gestatten, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für den Eigentümer des letzteren besonders beschwerlich ist,), auch der Eigenbesitzer hat beim Nießbrauch an einem Inbegriffe von Sachen bei der Aufnahme eines Verzeichnisses mitzuwirken 93). Endlich wird der Berechtigte gegen die Be¬ 2) Darüber M. 111 S. 504 ff. P. bei Heiden zu 1058 u. 1248. M. 111 S. 314 922, 1021 6 § 927, 1039 6 § 102, 1065, 1048, 122; Gierke, Fahrnisses, S. 1 ff. 67 § 1023. 105. 56 Original fron Digitized by UNIVE

122 einträchtigung in der Ausübung der Anspruche durch einen Dritten geschützt, der weder Eigentümer noch Eigenbesitzer ist 69 In allen diesen Richtungen ist für das dingliche Recht in erster Linie die dingliche Willenserklärung maßgebend; sie bestimmdas Maß der dinglichen Herrschaft, den Inhalt der obligatorischen Beziehungen. Das dingliche Recht entsteht so, wie es die dingliche Willenserklärung gestaltet. Und gerade dieser Umstand daß das dingliche Recht durch die dingliche Willenserklärung getaltet wird, ist der Grund, warum die dingliche Willenswirkung die an sich nur ein Bestandteil des vom Begründer des Rechtmit dem Erwerber abgeschlossenen Vertrages ist, Dritten gegenüber in Betracht kommt. Eigentlich wirkt nicht sie gegen den Dritten, sondern das dingliche Recht, das von ihr das Gepräge erhalten hat. Wenn der Eigentümer des berechtigten Grundstückes sich auf die von ihm mit dem Besteller der Dienstbarkeit getroffene Vereinbarung, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks die zur Ausübung der Dienst barkeit gehörende Anlage zu unterhalten habe"), nicht nur gegen den Besteller und seine Rechtsnachfolger, sondern auch gegen den jenigen geltend machen kann, der das Eigentum des Grundstückes gar nicht als Rechtsnachfolger des Bestellers, sondern etwa durch Enteignung erworben hat, so geschieht dies darum, weil dieser obligatorische Anspruch auf Unterhaltung der Anlage ebenso zum Inhalte der Dienstbarkeit gehört, weil er ebenso absoluten Charakter hat, wie der sonstige Inhalt der Dienstbarkeit und gegen jeden geltend gemacht werden kann, der die Dienstbarkeit anerkennen muß. Wer eine bewegliche Sache ersessen hat, muß die vom Pfandgläubiger mit dem früheren Eigentümer getroffene Vereinbarung einer von der gesetzlichen abweichenden Art des Pfandverkaufs gelten lassen, soweit er das Pfandrecht überhaupt gelten lassen muß: denn diese Vereinbarung ist eine besondere Qualifikation des auf der Sache lastenden Rechts, die diesem wie ein Schatten folgt. Wenn aber die dinglichen Rechte auch von der dinglichen Willenserklärung gestaltet werden, so stehen sie doch zu ihr nicht in demselben Verhältnisse wie Forderungsrechte zum obligatorischen Rechtsgeschäft - 102. 105, 114, 127. Andererseits gilt vom Rechtsbesitzet, wavom Eigentümer gesagt worden ist (§ 1006, bezieht sich auch auf die dem besessenen Grundstücke gehorenden Grunddienstbarkeiten. Gierte a. a. O. § 1029, 5,1 70 93, 94, 124 502 Original from Digitized by Goog

123 sondern sie sind in Gemäßheit des oben hervorgehobenen allgemeinen Charakters des Sachenrechts selbständiger, vom Parteiwillen unabhängiger, etwas Fertiges, historisch und gesellschaftlich Gegebenes Die dingliche Willenserklärung kann nicht ein dingliches Recht nach Willkur oder dem individuellen Bedürfnis formen, es tann nur eines der gesetzlich anerkannten dinglichen Rechte begründen werden: die Zahl der dinglichen Rechte ist im BGB. wie in allen auf römischer Grundlage aufgebauten Rechtssystemen eine geschlossene. „Die Beteiligten konnen nur solche Rechte begrunden, deren Begründung das Gesetz zuläßt, sagen die Motive). Jedes dingliche Recht das durch ein Rechtsgeschaft begründet wird, muß daher in allen wesentlichen Beziehungen mit einem gesetzlich anerkannten dinglichen Rechte übereinstimmen, muß im wesentlichen dieselben Befugnisse verleihen, wie ein gesetzlich anerkanntes dingliches Recht nach dem Gesetze verleiht und so verleihen, wie sie das Gesetz verleiht würde es den Parteien freistehen nach freier Willkur zu bestimmen, welche Befugnisse dem dinglich Berechtigten zustehen sollen, so wäre der Grundsatz der geschlossenen Zahl der dinglichen Rechte damit offenbar beseitigt Die Begründung des dinglichen Rechts ist Willenswirkung des dinglichen Rechtsgeschafts: welches dingliche Recht die Parteien beabsichtigten, ist eine Frage der Willensauslegung. Das dingliche Recht, das nach dem Gesetze dem Berechtigten im wesentlichen dieselben Befugnisse verleiht, die ihm nach der Absicht der Parteien zustehen sollen, ist das von den Parteien gewollte. Auf die von den Parteien gebrauchte Bezeichnung des dinglichen Rechts kommt es nicht an: die Parteien sprechen oft von einer Dienstbarkeit wenn eine Reallast vorliegt, oder sie konstruieren das Pfandrecht als Eigentum unter einer Resolutivbedingung. Steht es fest, welches Recht die Parteien begründen wollten, so steht es auch fest, daß es mit dem gesetzlichen Inhalte begründet worden ist: es ist Gesetzeswirkung der dinglichen Rechtsgeschafte daß dem Berechtigten die Befugnisse zustehen, und infolge etwaiger obligatorischer Beziehungen die Verpflichtungen obliegen, die den gesetzlichen Inhalt dieses dinglichen Rechts ausmachen. Aber ein gewisser Spielraum ist der Autonomie der Parteien auch hier gewahrt. Nur im wesentlichen muß der Inhalt des dinglichen Rechts mit dem gesetzlichen übereinstimmen: insbesondere soll das 2) M. III, S. 3. 563 for Digitized by

24 begrenzte Recht durch Privatautonomie nicht über seinen Normalund zugleich Maximalinhalt erweitert werden (3), aber ein Teil des gesetzlichen Inhalts, gewisse darin enthaltene Befugnisse und Verpflichtungen können in der Regel ausgeschlossen und anders gestaltet werden, die Parteien können auch bis zu einem gewissen Grade Befugnisse und Verpflichtungen vereinbaren, die dem gesetzlichen Inhalte des dinglichen Rechts fremd sind. Der Teil des gesetzlichen Inhalts des dinglichen Rechts, der von den Parteien nicht geändert werden kann, wird als zum „Begriffe des dinglichen Rechts gehorend angesehen. Dagegen ist selbstverständlich nichts einzuwenden, wenn man nur stets daran festhalt, daß dieser „Begriff, kein logischer, sondern ein historischer und gesellschaftlichen ist, daher auch historisch sich entwickelt und gesellschaftlichen Einflüssen unterworfen ist. Der Begriff eines dinglichen Rechts ist etwas ganz anderes als der Begriff eines obligatorischen Rechtsgeschäfts. Wenn hier behauptet wird, gewisse Befugnisse ergaben sich aus dem Begriffe des dinglichen Rechts“, so bedeute dieses nicht, daß sie der typischen Absicht der Parteien entsprechen die das dingliche Recht durch Rechtsgeschaft begründet haben, es bedeutet vielmehr, sie seien dem dinglichen Rechte nach seinem historischen und gesellschaftlichen Charakter so wesentlich, daß sie ihm unter keinen Umständen fehlen dürfen. Die Rechtssätze, die die Begriffe der dinglichen Rechte bestimmen haben eine zwischlächtige Bedeutung. Sie enthalten zunächst die Voraussetzungen der dinglichen Wirksamkeit des Rechtsgeschafts. Die Parteien tonnen nicht ein dingliches Recht begrunden, das nicht dem gesetzlichen Begriffe eines im Gesetze anerkannten dinglichen Rechts entspräche ein Rechtsgeschäft, das auf die Begründung eines solchen unmöglichen dinglichen Rechts gerichtet wäre, wäre nichtig, oder es würde nur obligatorische, nicht dingliche Folgen erzeugen, wenn anzunehmen ist, daß dieses „bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde“). In dieser Beziehung wurden diese Rechtssatze bereits gewürdigt. Aber die gesetzlichen Begriffsbestimmungen der dinglichen Rechte ordnen auch in zwingender Weise die Rechtsfolgen der dinglichen Rechtsgeschafte an; sobald feststeht, daß die Parteien ein dingliches Recht begrunden wollen, erscheinen alle M. III, S. 451, 531 Vergl. § 140 und Ehrlich, Die stillschw. Willenserk. Oben S. 14 fl., 10, 22 fig. 564 Original from Digitized by Goog NELLUNIVER.

12 - „zum Begriffe des dinglichen Rechts gehorenden Befugnisse dem Berechtigten eingeraumt; eine Vereinbarung, womit sie auseschlossen werden, wäre nichtig und wurde das ganze Geschaft nichtig machen, „wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein wurde Die Rechtssätze über die Rechtsfolgen dinglicher Geschafte, die die Bestimmungen über den nicht zum Begriffe des dinglichen Rechts gehorenden Inhalt desselben enthalten, sind 1) Zum Teil zwingend, und zwar in derselben Art und aus denselben Gründen, wie die Rechtssätze über die Rechtsfolgen obligatorischer Geschafte); sie sollen entweder die Interessen der Allgemeinheit wahrnehmen oder auch den wirtschaftlich Schwacheren oder geschäftlich Unerfahrenen vor Uebervorteilung, Ausbeutung und wirtschaftlicher Abhängigkeit schützen. Diese Rechtssatze bestimmen entweder, daß gewisse nach dem Gesetze dem Berechtigten zustehenden Befugnisse nicht ausgeschlossen oder anders gestaltet werden dürfen 78 oder sie erklären eine Vereinbarung für ungiltig, ordnen also an, das dingliche Recht habe denselben Inhalt, ob sie getroffen sei oder nicht 3) In beiden Fallen ist aber das ganze Rechtsgeschaft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es ohne die nichtige oder unzulässige Vereinbarung „nicht vorgenommen sein würde“). Obligatorische Verpflichtungen erzeugt das Rechtsgeschaft in diesen Fallen jedenfalls soweit nicht, als es dingliche Verpflichtungen nicht zu erzeugen vermag, da der Grund der Nichtigkeit nicht in der Unzulässigkeit der dingichen Wirkung des Rechtsgeschafts, sondern in der Unzulässigkeit eines Inhalts gelegen ist. 2) Zum Teil nicht zwingend. Soweit es sich um nichtzwingend bestimmte Wirkungen eines dinglichen Rechtsgeschafts handelt, kann der Inhalt des dinglichen Rechts von den Parteien beeinflußt werden edoch, da Gesetzeswirkungen abgeändert werden sollen, nur durch ausdrückliche Vereinbarung; ob der legislativpolitische Grund dieser Rechtssätze in der Willensauslegung, Ergänzung, Fürsorge oder Rücksicht auf die Allgemeinheit oder auf die Verkehrssitte gelegen st, hat, wie bereits betont wurde, auf den Charakter und die Tragweite der Gesetzeswirkung keinen Einfluß. 76 § 139. 7) Vgl. oben S. 63, 79. 78) Z. B. § 124,2. 79 Vergl. ob. Seite. § 139. 505 Original for Digitized by CORNELLUNIVERS

— 126 — Diese Wirkungen des dinglichen Rechtsgeschafts sind in den Motiven in einer Ausführung sehr bezeichnend hervorgehoben worden die sich nicht blos auf sie, sondern auf alle „Rechtsgeschafte absoluten Charakters bezieht; man habe davon auszugehen, eine nahere Angabe nicht enthaltende Willenserklärung sei, sofern nur darin die charakteristische Bezeichnung des Rechtsgeschafts enthalten ist, als auf die Herbeiführung der ausgedehntesten Wirkungen gerichtet anzusehen. Dem Erklärenden bleibe dann die Bestimmung von Beschränkungen überlassen, deren Grenze, ohne daß das Rechtsgeschaft in ein Rechtsgeschaft anderer Art übergeht, ich aus der besonderen Natur der zu begründenden Rechte ergiebt Für die Untersuchung der Frage, wie weit der Einfluß der Parteien auf den Inhalt eines dinglichen Rechts reicht, ist zunächst zwischen dem Eigentümer und den andern dinglichen Rechten zu unterscheiden. Nach der herrschenden Lehre des gemeinen Rechts, dessen Eigentumsbegriff ja mit dem des BGB. übereinstimmt, kann das Eigentum der ihm an sich zukommenden Befugnisse mehr oder weniger entkleidet sein", soweit, das die Eigentumsbefugnisse völlig paralysiert sind. „Gleichwohl verliert das Eigentum damit seibegriffliches Wesen nicht. Es ist in solchen Fällen gehemmt, aber nicht abgestorben. Denn die Vollgewalt des Eigentums tritt hervor, sowie die beschränkenden Befugnisse aus irgend einem Grunde erlöschen"). Ist dieses richtig, so giebt es keine materielle Befugnis die dem Eigentum so wesentlich wäre, daß das Eigentum aufhören würde, Eigentum zu sein, wenn sie dem Eigentümer entzogen werden sollte Die Parteien konnten daher dem Eigentum einen beliebigen Inhalt geben, indem sie die darin enthaltenen Befugnisse durch dingliche Rechtsgeschafte ausscheiden. Aber in Wirklichkeit ist der Inhalt des Eigentums viel starrer als es demzufolge den Anchein haben konnte. Das BGB. giebt im Wesentlichen die Beugnisse, die dem Egentümer als solchem zustehen, in den beiden Abschnitten: Inhalt des Eigentums und Anspruche aus dem Eigentum, an 82). In welcher Weise konnte nun der Eigentume rechtsgeschaftlich sein Eigentum, „der dem Eigentume an sich zutommenden Befugnisse mehr oder weniger entkleiden? Es ist ja a). 1) Dernburg, Pand. S. 192. 82 § 903—924, 8—1004, 1953 566 Original from 0

127 zunächst klar, daß die vom Eigentümer übernommene obligatorische Verpflichtung, in einer gewissen Weise mit dem Eigentum zu verfahren, gewisse Befugnisse nicht auszuuben, jemand die Ausübung gewisser Handlungen oder Verrichtungen mit Bezug auf das Eigentum zu gestatten, den Inhalt des Eigentums nicht berührt. Nur dinglich wirkende Rechtsgeschafte tonnen in Betracht kommen. Es tonnen aber nach dem BGB. nur folgende dinglich wirtende Rechtsgeschäfte mit Bezug auf das Eigentum vorgenommen werden 1. die Begründung des Miteigentums oder eines der reichsgesetzlich oder landesgesetzlich als zulässig anerkannten dinglicher Rechte; dadurch werden Befugnisse aufgegeben, die im Eigentum an sich oder Kraft gesetzlicher Bestimmung enthalten sind; 2. die Setzung einer Bedingung oder Befristung), die jedoc bei der Auflassung unzulässig ist 3. die Vereinbarung und Vormerkung eines Anspruchs au Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstuc oder an einem das Grundstuck belastenden Rechte, oder auf Aenderung des Inhalts und Ranges eines solchen Rechtes 4. die grundbücherlich eingetragene Vereinbarung des Verzichts oder der Feststellung einer Ueberbaurente oder einer Rente für der Notweg 85 5. die Vereinbarung über die Verteilung der Kosten der Abmartung aneinander grenzender Grundstücke 86): 6. die Vereinbarung mit dem Eigentümer eines Nachbargrundstuckes über die Benutzung eines Zwischenraumes, eines Wertes eines Grabens, einer Hecke, einer Plante oder einer andern Ein richtung, die beiden Grundstucken dient und über die Ueberfallstosten Zieht man nun in Betracht, daß die Beschränkung des Eigentums durch Bedingung und Befristung, sowie die Vormerkung nur eine zeitliche ist, und die Modifikationen des Eigentums im Nachbarverhältnisse nur eine geringe Bedeutung haben, so ergieb sich daraus, daß eine Aenderung des Eigentumsinhalts eigentlich 8 § 158, 161, 163. 848 925 88 912 918 86 8 919 87 § 921 922, 746, 749,2,3, 751. 567 Original from Digitized by Goog

128 nur durch Bestellung dinglicher Rechte in großerem Umfange stattfinden kann. Da die Zahl der dinglichen Rechte nach dem Rechte des BGB. eine geschlossene ist, so sind den Beeinflussungen des Eigentums auch in dieser Beziehung ziemlich enge Grenzen gezogen. Das Wesen des Eigentums besteht aber nicht darin, daß es bestimmte materielle Befugnisse unter allen Umständen verleiht, sondern darin, daß dem Eigentümer jede Befugnis in Bezug auf die Sache zusteht, die ihm nicht entzogen ist, daher auch jede Befugnis zuwächst, sobald die Entziehung hinfällig geworden ist. Nur wenn ein Recht begründet wird, bei dem auf diese Konsolidationsbefugnis verzichtet wird, wäre dies kein Eigentum. Viel elastischer als das Eigentum selbst ist das Miteigentum Es kann nicht nur das Miteigentum an der ganzen Sache in derselben Weise eingeschränkt werden, wie das Alleineigentum, und der Anteil jedes Miteigentümers mit dinglichen Rechten belastet, durch Bedingung, Befristung, Vormerkung, nachbarliches Uebereinkommen beeinflußt werden, sondern es wird auch, soweit es durch Rechtsgeschäft begründet wird, durch die dingliche Willenserklärung die Große der Anteile, Verteilung des Gewinnes und Verlustes, Verwaltung und Benutzung des gemeinsamen Gegenstandes 88) bestimmt. Endlich können die Miteigentümer zum mindesten mit Wirkung gegen den Sondernachfolger, wenn auch nicht mit dinglicher Wirkung), die Ver waltung und Benützung des Gegenstandes durch Uebereinkommen regeln und das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen für immer oder für Zeit ausschließen. Zum Eigentum stehen die andern dinglichen Rechte in einem gewissen Gegensatze. Er besteht zunächst darin, daß dem Eigentümer die Sache, dem dinglich Berechtigten dagegen nicht die Sache selbst, sondern ein Recht an der Sache gehört; denn, daß auch der Eigentümer nicht die Sache, sondern nur das Eigentumsrecht an der Sache hat, ist eine künstliche, juristisch ausgeklügelte, dem Volksbewußtsein fremde Auffassung. Dem Eigentümer hat die Sache mit der das Recht des Eigentümers identifiziert wird, alles zu eisten, was sie zu leisten im Stande ist, sein Recht hat keine andern Grenzen als die, die in der natürlichen Beschaffenheit der Sache selbst liegen. Solche naturliche Grenzen fehlen den andern ding § 142, 148, 1010 a) Vergl. Crome a. a. § 1, 1910. riginal fron gitized by Goog

129 lichen Rechten, ihr Inhalt ist künstlich durch Gesetz oder Rechtsgeschaft bestimmt. Gegenüber der Fülle der dem Eigentümer zustehenden Befugnisse zeigen sie eine gewisse Beschränkung te beruhen für die natürliche Anschauung auf einer Ausscheidung inzelner Teile des Eigentumsinhalts zu Gunsten eines dinglich Berechtigten. Sie setzen daher in einem gewissen Sinne immer voraus daß die Sache im Eigentume stehe. An einer herrenlosen Sache tann ein dingliches Recht kaum erworben werden. Der Fortbestand eines dinglichen Rechts an einem Grundstuck, nachdem es herrenlos geworden ist, hat gegenüber dem ausschließlichen Aneignungsrecht des Fistus einen Sinn. Neben dem Eigentume kennt das BGB. noch Rechte an eigener Sache. Die Annahme solcher Rechte beruht auf der seit Hartmann) und Bekter) immer mehr Boden gewinnenden Ansicht daß dem Eigentümer sein Eigentum einen, wenn auch nur negativ begrenzten Kreis von Befugnissen gewahrt und daß er ein Interesse daran haben kann, diesen Kreis von Befugnissen zu erweitern. Infolgedessen hat das BGB. den hergebrachten, aus dem Begriffe des dinglichen Rechts abgeleiteten Satz, als Rechte an fremder Sache erloschen, wenn sich Berechtigung und Eigentum die ner Person vereinige, aufgegeben und den Satz aufgestellt Vereinigung bewirte blos, daß die Rechte an fremder Sache ich in Rechte an eigner Sache verwandeln. Die Voraussetzung für die Annahme eines Rechts an eigener Sache ist aber jedenfalls in erster Linie die, daß der Eigentümer dadurch Vorteile erlange, die ihm das Eigentum als solches noch nicht bietet. Daran halt das BGB. in der That für das Mobiliarrecht fest; der Nießbrauch und das Pfandrecht an einer beweglichen Sache erlöschen infolge des Zusammentreffens mit dem Eigentum, es sei denn, daß der Eigentümer ein rechtliches Interesse am Fortbestehen des dinglichen Rechts hat 22). Für Rechte an einem Grundstücke wird dagegen ganz allgemein die Regel aufgestellt, daß sie dadurch nicht erloschen, daß der Eigentümer des Grundstücks das Recht oder der Berechtigte das Eigentum an dem Grundstuck erwirbt. Die Bedeutung dieser Bestimmung soll darin liegen, 3) Benützt ist die Veröffentlichung in Iherings Jahrb. XVII, S. 69 fig. 1) Zeitschrift für vergl. Rechtswissenschaft 11, S. 30 fig. 92 § 103, 1256/1. 92 § 889. Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 569 Ehrlich, Zwingende u. nicht zwingende Rechtsnormen. 27 Original from Digitized by UNIVERS

130 daß der Eigentümer, wenn das Grundstück veräußert wird, das ihm an demselben zustehende Recht vollinhaltlich ausuben und, wenn er das Grundstück behalt, zu Gunsten eines Dritten darüber verfügen kann"). Allein der Eigentümer kann, auch wenn ihm nicht ein Recht an eigener Sache zusteht, praktisch denselben Erfolg erreichen indem er für sich bei der Veräußerung des Grundstucks das dingliche Recht bestellt (es sich vorbehalt und, wenn er das Eigentum behalt, das dingliche Recht zu Gunsten eines Dritten begründet. Der Unterschied besteht also nur darin, daß hier das als Uebertragung eines dinglichen Rechts ausgegeben wird, was in Wirtlichkeit die Begründung eines dinglichen Rechts ist. Nur wenn inzwischen Lasten eingetragen worden sind, hat der Eigentümer einen Vorteil, den er ohne das Recht an eigener Sache nicht hatte er kann das dingliche Recht in der alten Rangordnung begründen. Das Recht an eigener Sache besteht also in diesem Falle in dem Rechte, ein dingliches Recht in der Rangordnung eines erloschener dinglichen Rechts zu begründen). Es besteht daher in Wirklich teit auch bei Grundstücken ein Recht an eigener Sache nur soweit als es dem Eigentümer Vorteile gewahrt, die im Eigentum nicht enthalten sind: diesen Satz konnte das BGB. dadurch, daß es an Stelle des Begriffs eines Rechts an fremder Sache den Begriff eines „begrenzten Rechts“ setzte, deswegen nicht beseitigen, weil er überhaupt nicht auf dem Begriffe eines Rechts an fremder Sache, sondern auf dem ins BGB. übergegangenen gemeinrechtlichen Begriff des Eigentumes als eines blos negativ begrenzten Rechts beruht. Aus dem Begriffe des begrenzten Rechts ergiebt sich jedoch eine Folgerung anderer Art. Wenn das begrenzte Recht an eigener Sache ein Gegenstück des begrenzten Rechts an fremder Sache sein soll, so kann es dem Eigentümer nicht als solchem, sondern nur, wie jedes subjektive Recht, auf Grund einer besondern Erwerbsthat sache gebühren; eine Befugnis, die der Eigentümer hat, ohne sie erst erwerben zu müssen, steht ihm nicht traft eines besondern Rechts an eigener Sache, sondern kraft seines Eigentums zu, sigehört zum Inhalte seines Eigentumsrechts und es macht dabei 3) M. III, S. 205, so auch Fischer u. Heute § 889, Anm. 1, Ende mann II, S. 40 fl. 2) Auch das Wiederaufleben des dinglichen Rechts im Falle einer Zwangsversteigerung ist in Wirklichkeit die Entstehung eines neuen Rechts, die sich allerdings auf eine gesetzliche Vorschrift gründet. 570 Original from G CORNELLUNIVERS

131 keinen Unterschied, ob er diese Befugnis als Eigentümer unter allen Umständen oder nur unter gewissen Voraussetzungen aus uben kann. Wenn daher der Eigentümer eines Grundstucks das Bergrecht oder Jagdrecht erwirbt, wenn dem Eigentümer das auf seiner Liegenschaft lastende Erbbaurecht verpfändet wird, in derartigen von Bekter und Hartmann in großer Anzahl zusammengestellten Fällen liegt allerdings ein Recht an eigener Sache vor. Dasselbe st der Fall bei der sogenannten Hypothet des Eigentümers"), einer Hypothet, die der Eigentümer erwirbt, wenn die durch eine Hypothet auf seinem Grundstück gesicherte Forderung auf ihn übergeht, sei es, weil er, ohne personlicher Schuldner zu sein, den Gläubiger befriedigt, sei es, weil er ihn beerbt, sei es, weil ihm die Forderung abgetreten (oder verpfändet) wird Alles dieses trifft jedoch für die Eigentümerhypothet des BGB. im engeren Sinne) nicht zu. Mit diesem Ausdruck bezeichnet das BGB. einen Komplex von Befugnissen, die vom Eigentümer nicht erworben werden, wie etwa das Bergrecht oder das Jagdrecht an seinem Grundstuck, sondern die ihm infolge seines Eigentums zustehen, wenn die Forderung, für die eine Hypothet bestellt ist, nicht entsteht oder erlischt. Alle diese Befugnisse ergeben sich aber unmittelbar aus dem ins BGB. aufgenommenen Grundsatze daß nachstehende Hypotheten in die durch Wegfall einer Hypothek frei werdende Stelle nicht aufrucken. Wenn dem Eigentümer der auf die freibleibende Stelle fallende Teil des Erlöses für das Grundstück gehört, so bemerten die Kommissionsprotokolle mit Recht darüber, daß er dieses nicht als Befriedigung erhalt, weil ihm nicht etwas geleistet wird, das bisher außerhalb seines Vermogens war sondern weil lediglich ein Bestandteil seines Vermogens in Geld umgesetzt wurde). Dieser Teil des Erlöses gebührt dem Eigentumer, gerade so wie ihm die Hyperocha gebührt, einfach als Eigentumer; er ist auch seiner ganzen Natur nach eine Art Hyperocha: unbewußt hat dieses Hachenburg anerkannt, indem er bemerkt, die 2) Darüber Hachenburg, Beitrage S. 7 fl., Endemann, Einführung Bd. 11 S. 459 fig 3. Nur der erste Fall ist im BGB. ausdrücklich erwahnt (§ 1143 dazu 1172,2). Vergl. Fischer und Henke, Anm. 3 zu § 1153, ferner die 10, 1113,12 des Entwurfs 1. Der Fall ist jetzt durch § 1163 geregelt 5, 11, 1190 K. bei allen zu §. 9 571 37 Original from Digitized by Goog S

132 Eigentümerhypothek sei ohne praktischen Wert, wenn außer der dem Eigentümer zufallenden Hypothet teine Last eingetragen ist 100). Sie geht dann eben in der Hyperoch auf. Das Recht, die frei werdende Stelle neuerdings mit Hypotheten zu belasten, die Sicherheit, welche die vorstehende Hypothet dem Gläubiger vor bei einem neuen Glaubiger zu verwerten, ist nichts anderes als die dem Eigentümer überhaupt zukommende Befugnis, jeden durch Hypotheten nicht aufgezehrten Wertteil des Grundstückes für seinen Realkredit auszubeuten: dieses kann er ganz allgemein thun durch Bestellung von Nachhypotheten, wenn aber die Hypotheten nicht aufrucken, selbstverständlich auch durch Bestellung von Hypotheten an den frei werdenden oder frei bleibenden Stellen. Wie der Eigentümer aber über den freien Wertteil zu Gunsten eines jeden Dritten, so kann er darüber auch zu Gunsten nachstehender Hypothetare durch Vorrangseinräumung und Uebernahme der Verpflichtung, die Eigentümerhypothet loschen zu lassen 103), verfügen. Der Eigentümerhypothekar hat daher in der That teine Befugnisse, die sich nicht schon aus seinem Eigentum ergaben, die ihm erst auf Grund einer besonderen Erwerbsthatsache zukommen wurden Die ihm zukommenden Befugnisse konnen nicht als ein besonderes Recht des Eigentümers an eigener Sache bezeichnet werden, sondern sie gehören zum Inhalte seines Eigentums. Für die Eigentümerhypothet des BGB. trifft daher die altere, einst von v. d. Hagen) vertretene, in der neuen Litteratur aber verschollene Ansicht zu, wonach die Eigentümerhypothet, wenigstens unter gewissen Voraussetzungen, in Wahrheit nur die Verfügungsgewalt des Eigentümers darsteller). Der Ausdruck Eigentummerhypothek beruht auf einer Legalfittion: er schließt nur die An¬ 100) Hachenburg, Vorträge S. 242. 10) Denkschrift S. 146 1880 193) § 1179, vgl. auch § 1183, Hachenburg. Vortrage, S. 234, vemit Recht, daß an einem solchen Fartum außer dem Hypothekar sonst mert Niemand ein Interesse hat. Darüber Hartmann a. a. O. S. 72. v. Roth, Arch. f. civ. Pr. LXII S. 140, die Schrift selbst war mir leider unzugänglich. a) Nahe steht dieser Auffassung Bremer, Hypothek und Grundschuld S. 50 fl. Was gegen ihn vorgebracht wird (vgl. Buchta, Hypothet des Eigentumers, S. 86), ist doch nur vom Standpunkte des römischen Pfandrechtsbegriffs richtig 572 O nal fron gitized by Goog CORNELLUNIVERS

133 - ordnung ein, der Eigentümer sei so zu behandeln, wie wenn er Hypothekar wäre. Daß ihm aber gerade das charakteristischeste Recht des Hypothekars fehlt, das Recht, die Zwangsvollstreckung zu seiner Befriedigung zu betreiben 13), zeigt, wie unnatürlich und überflüssig die Fiktion ist, die gerade dort versagt, wo sie sich bewahren sollte. Aber diese Befugnisse, die dem Eigentümer unter der Bezeichnung „Eigentümerhypothet zustehen, sind nicht Rechtsfolge eines rechtbegrundenden Rechtsgeschafts, sondern sind mit seinem Eigentum selbst gegeben. Der Eigentümer tann darüber durch Rechtsgeschafte verfügen, indem er die Eigentümerhypothet belastet, einem Nach hypothetar den Vorrang einraumt oder die Verpflichtung übernimmt, die Eigentümerhypothet loschen zu lassen), aber er tann sich ihrer ebensowenig, wie sonst eines Teils des Eigentumsinhalts, entäußern. Wirkliche Rechte an eigener Sache dagegen kann der Eigentümer erwerben, soweit sie ihm Vorteile bringen, die ihm nicht schon durch das Eigentum geboten werden: sie haben dann durchaus die Natur gleichartiger begrenzter Rechte an fremder Sache. Das Erlöschen eines dinglichen Rechts, wenn sich die Berechtigung mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, tonnen die Parteien, soweit sie das Gesetz anordnet, durch Vereinbarung nicht ausschließen, da die gesetzliche Vorschrift sich aus dem Begriffe des Eigentums ergiebt 10 Der Fortbestand des Pfandrechts, das mit dem Rechte eines Dritten belastet ist, an einer beweglichen Sache, gehört nicht hierher er hat nur die Bedeutung, daß das Recht des Dritten als Recht an fremder Sache in den Grenzen fortbesteht, die durch den Umfang des erloschenen Pfandrechts gegeben sind 108) Von allen dinglichen Rechten steht dem Eigentum seiner inneren Beschaffenheit nach der Nießbrauch am nächsten. „Der charakteristische Willensinhalt bei der Begründung des Nießbrauchs geht dahin, daß dem Erwerber die Gesamtheit der Nutzungen gebühren soll. Eine Beschränkung hebt den charakteristischen Willensinhalt nicht auf wohl aber liegt er nicht vor, wenn Benutzungsrechte nur insoweit gegeben werden sollten, als deren Inhalt positiv bestimmt ist, nicht aber insoweit, als das Recht zur ausschließlichen Benutzung nicht ver¬ § 11971, Hachenburg a. a. O. S. 240 ff. 106) § 880, 1179, 1183. 107 1063, 1250 108 § 296,1/2; vergl. Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs, S. 90 fig 57 Original from 1 Digitized by CORNELLUNIVERSIT

134 neint ist 10.). Wie dem Eigentümer die ganze Sache, so gehören dem Nießbraucher samtliche Nutzungen der Sachen, wie das Eigentum sich mit der Ausscheidung einzelner Befugnisse vertragt, so kann auch der Nießbrauch durch ausschluß einzelner Nutzungen 111 beschränkt werden. Zum Begriffe des Nießbrauchs gehort daher nur, daß die dem Nießbraucher verbleibenden Nutzungen nicht positiv sondern nur negati bestimmt seien; es gehört dazu nur, daß dem Berechtigten jede Nutzung zustehe, die durch Gesetz und Parteiwillen nicht ausgenommen ist: ware der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet, „die Gesamtheit der Sachnutzungen“, sondern etwa einzelne positive, ihrem Inhalte nach bestimmte Gebrauchs= und Fruchtziehungsrechte zuzuwenden, so ware kein Nießbrauch begrundet 113 Andererseits kann der Nießbrauch nicht zu einem Rechte auf die Substanz erweitert werden. Es kann dem Nießbraucher nicht die Befugnis eingeraumt werden, über die Sache selbst zu verfügen, es kann nicht auf die Rückgabe der Sache nach Beendigung des Nießbrauchs verzichtet, oder dem Nießbraucher ein Recht auf den Schatz mit dinglicher Wirkung eingeraumt werden 115 Nach dem Charakter, den der Nießbrauch im römischen Rechte angenommen, im gemeinen Rechte und in dem Rechte des BGB erhalten hat, ist er tein Institut des gewöhnlichen Güterverkehrs. Das Verhältnis des Nießbrauchers zum Eigentümer hat ein familiares Gepräge, das einer personlichen Vertrauensstellung"). Unter diesen Einflüssen entstand der historische „Begriff des Nießbrauchs als einer lebenslänglichen Versorgung. Aus dem Begriffe ergeben sich dessen Unvererblichkeit und Unveräußerlichkeit: sie sind nicht logische Schlusse aus Prämissen, sondern Konsequenzen seines gesellchaftlichen Wesens. 109 . . . 1030, 103, 105, 100, 1048, 150, 1061, 1, 1068; vgl. § 1005, 10, 1, 10 — 10 — 4. 107 ,, S. 493. 1) § 1090, M. 111 S. 5. 1410, 100 M. 111 S. 504: „Diese Vorschrift ist zwar nur erläutern¬ Natur. Erläuterno bedeutet wohl. Begriffsentwickeln. der 10. 105, 100. 1. bei Haiden zu § 109. 574 Original from 1 RNELLUNIVERS

135 Die übrigen im Nießbrauche nach dem Gesetze enthaltenen Befugnisse gehoren nicht zum Begriffe des Nießbrauchs. Ihrem legislativpolitischen Grunde nach wollen die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen entweder den Parteiwillen auslegen oder ergänzen, oder für eine Partei fürsorgen oder der Parteienautonomie gegenüber das offentliche Interesse zur Geltung bringen: aber alle daran beruhenden Rechtsfolgen haben sich, wie bereits angeführt wurde, zu Gesetzeswirkungen des dinglichen Rechtsgeschafts verdichtet, die zum Teile zwingend, zum Teile nicht zwingend angeordnet sind Man muß daher zwischen Gesetzeswirkungen, der Bestellung des Nießbrauchs, im engeren und im weiteren Sinne unterscheiden. Die letzteren sind in Anordnungen enthalten, die, wenn sie sich auf obligatorische Rechtsgeschafte bezogen, als Auslegungsregeln, erganzende oder fürsorgende Normen zu bezeichnen waren; Gesetzeswirkungen im engeren Sinne sind Rechtsfolgen, die auch bei einem obligatorischen Geschäfte als Gesetzeswirkungen gelten mußten, da sie überhaupt nicht mit Rücksicht auf den Parteiwillen angeordnet werden sind Für die Beurteilung des Charakters dieser Bestimmungen zunächst die allgemeinen Erwägungen maßgebend. Nicht zwinno Ersind die Anordnungen, die legislativpolitisch auf Auslegung beganzung des Parteiwillens oder Fürsorge für eine Parte ruhen, also die Bestimmungen, die Gesetzeswirkungen im weiteren Sinne feststellen. Die Bestimmungen über Gesetzeswirkungen im engern Sinne, namentlich, wenn sie das offentliche Interesse wahrnehmen, sind größtenteils zwingend Die besondere Natur des Nießbrauchs darf hierbei nicht überehen werden. Der Nießbrauch begründet eines jener Rechtsverhaltnisse, bei denen der nutzbare Inhalt des Eigentums auf mehrere Rechtssubjekte zeitlich verteilt erscheint. Alle diese Rechtsverhältnisse erzeugen eigentümliche volkswirtschaftliche Wirkungen. Während beim vollen, konsolidierten Eigentum der Eigentümer selbst ein klares Interesse an einer guten Verwaltung hat, da er durch Mißwirtchaft, insbesondere Raubbau, den Wert seines eigenen Vermogens mindern wurde, so hat, wenn die Nutznießung, wie beim Nießbrauch zeitlich beschränkt ist, der frühere Nutznießer sehr häufig gerade ein Interesse daran, Raubwirtschaft zu treiben, denn er treibt sie, nicht auf seine Kosten, sondern auf Kosten des späteren Nutznießers Aber durch Raubwirtschaft wird nicht blos der spätere Nutznießer, sondern auch das Volksvermogen geschädigt: besonders unheilvoll 1 Original from Digitized by —

136 wirkt Raubbau bei einer „auf Gewinnung von Bodenbestandteilen gerichteten Anlage“, bei Wald und Bergwert. Wenn daher das Gesetz dem späteren Nutznießer das Recht giebt, den früheren zeitweiligen Nutznießer zu beaufsichtigen und sich gegen offenbar nachteilige Maßregeln zu schützen, so wird dadurch nicht blos sein Interesse, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit wahrge nommen, indem dem Egoismus des späteren Nutznießers dieselbe Rolle zugewiesen wird, die sonst in der Volkswirtschaft dem Ego ismus des Eigentümers zukommt. Es ist daher aller Grund zu an Annahme, daß die Bestimmungen, die dem Eigentümer Mittel die Hand geben, sich gegen die Mißwirtschaft des Nießbraucher 3 schutzen, in zwingender Weise Gesetzeswirkungen anordnen 118. Aber es ist nicht zweifellos, daß diese gesetzgebungspolitisch-Auffassung thatsächlich den Anordnungen des BGB. über den Nießbrauch zu Grunde liegt. Zweifellos fremd ist sie dem Rechte der Miete und Pacht, die den zeitlich begrenzten Nutzungsrechten nahe tehen und den Bestimmungen über die Vorerbschaft, die für die Beurteilung des Nießbrauchs deswegen von großer Bedeutung sind, weil sich die gesetzliche Regelung der Vorerbschaft sehr enge an die des Nießbrauchs anschließt. Nun giebt das Geset hier die Beschränkungen und Verpflichtungen ausdrücklich an, von denen der Erblasser den Vorerben, dessen Stellung der des Nieß brauchers entspricht, befreien kann; es sind dieses aber zum Teile gerade solche, die dem Raubbau besonders wirksam steuern könnten. Eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf den Nießbrauch würde ergeben, daß bei Bestellung des Nießbrauchs der Nießbrauchen von den entsprechenden Bestimmungen befreit werden kann, daß also dem Gesetzgeber die Absicht, dem Raubbau entgegenzutreten, gan ferne lag. Doch ist eine solche Anwendung unzulässig. Es muß zunächst auffallen, daß sie nicht ausdrücklich angeordnet worden ist, obwohl dieses schon aus dem Grunde nahe lag, weil bei der Regelung der Vorerbschaft offenbar auf die Bestimmungen über den Nießbrauch fortwährend Rücksicht genommen worden ist. Entscheidend ist aber, daß die Bestimmung über die Beschränkungen und Verpflichtungen von denen der Erblasser den Vorerben befreien kann, offenbar nur den Zweck hat, die „Einsetzung des Nacherben auf das, was von der Erbschaft bei dem Eintritte der Nachherbfolge übrig sein wird 1) § 1034, 1036,2 (Halbsatz 2), 1038, 1039,13, 1042, 144, 1051 1054, 1055,2. 570 Original fron Digitized by Goog

137 näher zu bestimmen. Gerade diese Form der Vorerbschaft aber, eine Nachbildung des fideicommissum eius quod superest, ist ein vom Nießbrauch grundsätzlich verschiedenes Rechtsverhältnis. Immerhin gewähren aber die Bestimmungen über die Vorerbschaft einer Anhaltspunkt für die Entscheidung von Fragen, die den Nießbrauch betreffen: wenn auch der Besteller des Nießbrauchs eine andere Stellung hat als der Erblasser, so darf man annehmen, daß Bestimmungen über den Nießbrauch, die zwingenden Bestimmungen über die Vorerbschaft entsprechen, zwingend sind und Bestimmungen über den Nießbrauch, die nichtzwingenden Bestimmungen über die Vorerbschaft entsprechen, nichtzwingend sind, soweit dieser nichtzwingende Charakter nicht blos in der Zulässigkeit der Einsetzung eines Nachherben auf den Ueberrest seinen Grund hat Die Auslegungsregeln und ergänzenden Normen des BGB über den Nießbrauch beruhen auf der hergebrachten römischen Gestaltung des Nießbrauchs, sind daher im Allgemeinen eine Kodifikation der römischen Verkehrssitte: hierher gehoren die Bestimmungen, die den Nießbraucher verpflichten, die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache aufrecht zu erhalten 13), die Sache nich umzugestalten oder wesentlich zu verandern, die auf der Sache ruhenden öffentlichen Lasten mit Ausschluß der auf den Stammwert der Sache gelegten außerordentlichen Lasten, sowie die zur Zeit der Bestellung auf der Sache vorhandenen privatrechtlichen Lasten zu tragen, endlich die Bestimmungen, die dem Nießbrauchen das Recht einräumen, neue Anlagen zur Gewinnung von Bodenbestandteilen zu errichten und Ersatz der Verwendungen, zu denen er nicht verpflichtet ist, anzusprechen 120). Auf moderner Verkehrssitte beruht die Regelung des Nießbrauchs an einem Grundstuck sam Inventar 121). Ebenso wird dem Nießbraucher die Verpflichtung zur Verzinsung der Hypotheten, abweichend vom gemeinen Recht auferlegt, um der regelmäßigen wirtschaftlichen Auffassung der Pfandlast bei Grundstücken Rechnung zu tragen 12 Von den darüber hinausgehenden Gesetzeswirkungen sind zwei, die dem Nießbraucher den Beweis seiner Anspruche sichern sollen nach allgemeinen Grundsätzen zwingend: Das Recht des Nießbrauchers 119 § 1036,2, dazu Fischer und Henle, Anm. 1 108 1037, 1041, 1043, 144, 147, 1049. 121 § 1048 122) M. 111 S. 517. Die Vorschrift wird in den Motiven als „dis positiv bezeichnet 57 Original fron Digitized by

138 den Zustand der Sache auf eigene Kosten feststellen zu lassen, die Pflicht derselben, beim Nießbrauche an einem Inbegriffe vor Sachen zur Aufnahme eines Verzeichnisses der Sachen mitzuwirken. Dagegen ist die Pflicht des Nießbrauchers zum Ersatze des Wertes der im Uebermaße gezogenen Früchte, und für Leistung Sicherheit für die Erfüllung dieser Verpflichtung, endlich die Pflicht des Eigentümers zum Ersatze der Kosten, die der Nießbraucher auf die noch nicht getrennten Früchte verwendet hat, offenbar nichtzwingend an geordnet 123 Die Bestimmungen, daß der Nießbraucher mit der Sache nach den Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft zu verfahren, sie in ihrem wirtschaftlichen Bestande zu erhalten und für die zur gewöhnlichen Unterhaltung gehorenden Ausbesserungen und Erneuerungen zu sorgen habe, beruhen nicht blos auf der Fürsorgfür den Eigentümer, sondern auch auf dem Bestreben, den Wert des dem Nießbrauche unterworfenen Vermogens unversehrt zu er halten. Eine zuwiderlaufende Vereinbarung der Parteien erscheint daher insofern unzulässig, als sie eine Gefährdung dieses auf volts wirtschaftlichen Erwägungen beruhenden Gesetzeszweckes befürchter läßt. Mit derselben Beschränkung müssen als zwingend auch die Vorschriften betrachtet werden, die dem Eigentümer die Fürsorge für die Sache oder die Wahrung seiner Rechte auf den Sachwert selbst ermöglichen sollen: über die Pflicht des Nießbrauchers, dem Eigen tümer die Zerstörung oder Beschädigung, die Notwendigkeit einer außer gewöhnlichen Ausbesserung oder Erneuerung der Sache, oder einer Vorkehrung zum Schutze der Sache gegen eine nichtvorhergesehen Gefahr, die Anmaßung eines Rechts an der Sache von Seiten eines Dritten anzuzeigen, die wohl nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn die Anzeige unthunlich ist. Wird aber die Pflicht zu gewöhnlichen Unterhaltung der Sache auf den Eigentümer überwälzt, so verlieren alle diese Vorschriften wohl den zwingenden Charakter. Unbedingt zwingend angeordnet ist die Pflicht des Nieß brauchers zur Rückgewähr eines landwirtschaftlichen Grundstückes dem Zustande, der sich bei einer wahrend des Nießbrauchs bis zu Rückgewähr fortgesetzten ordnungsmäßigen Bewirtschaftung ergiebt, und über das beim Nießbrauche an einem Inbegriffe von Sachen au Verlangen des Eigentümers aufzunehmende Verzeichnis, über das Rechdes Eigentümers bei übermäßigem Fruchterwerb, sowie bei einem die 1) § 1034, 1035, 1039. Vgl. die Ausführungen über die Nacherbschaft. 57 Original from Digitized by Goog

139 Rechte des Eigentümers erheblich gefährdendem Verhalten des Nießbrauchers und beim unbefugten Gebrauche der Sache Sicherstellung oder Verwaltung zu verlangen, sowie die im Falle unbefugter Gebrauchs dem Eigentümer zustehende Klage auf Unterlassung 123) Wenn bei der Vorerbschaft dem Erblasser gestattet ist dem Nach-Erben das Recht als Sicherheitsleistung und Verwaltung zu entziehen - so hält dieses offendat mit der Zulässigkeit der Einsetzung einer Nacherben auf das was von der Erbschaft übrig bleibt, zusammen die ja keinen Sinn hatte, wenn der Nachherde das Recht auf Sicherheitsleistung und Verwaltung behielte. Zu den Gesetzeswirkungen im engeren Sinne, die die Bestellung des Nießbrauchs nach sich zieht, gehört zunächst die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Versicherung der Sache und die Unterwerfung der Versicherungssumme unter den Nießbrauch 126 dann das Recht des Nießbrauchers und Eigentümers, beim Nießbrauch am Walde oder Bergwerke die Feststellung des Wirtschaftsplanes zu verlangen 121), endlich beim Nießbrauche an einem landwirtschaftlichen Grundstücke die Pflicht des Nießbrauchers, dem Eigentümer nach Beendigung des Nießbrauchs den ganzen auf dem Hute gewonnenen Dunger und so viel an landwirtschaftlichen Erzeugnissen zurückzulassen, als zur Fortführung der Wirtschaft bis zu der Zeit erforderlich ist, zu der gleiche oder ähnliche Erzeugnisse voraussichtlich werden gewonnen werden 123). Diese Bestimmungen werden in den Materialien vorwiegend mit offentlichen Rücksichter begründet: die Versicherungspflicht „durch das offentliche Interesse an der Beförderung der Versicherungen", daneben auch „durch eine billige Rücksicht auf den Eigentümer 12), das Recht, die Festtellung eines Wirtschaftsplanes zu verlangen durch die Erwägung, Wirtschaftsplane bestanden für die Mehrzahl der Walder, an denen ein Nießbrauch bestellt sei, wo dieses nicht der Fall sei, liege es owohl im Interesse der Forstruitur als der Beteiligten, wenn jedem der Beteiligten das Recht gewährt werde, die Aufstellung eines Wirtschaftsplanes zu verlangen 130). — die Pflicht zur Zurücklassung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und des Dungers durch den Hinweis auf die analoge Verpflichtung des Pachters —, die diesem 1, 1, 1, 105. 127 1045, 1040 10.38 10. M. S. 513 den § 103. 579 Original from Digitized by Goog CORNELLUNIVERSIT

140 - aus Gründen des volkswirtschaftlichen Interesses auferlegt sei, welche auch in dem gegenwärtigen Falle zuträfen 131 Die Versicherungspflicht des Nießbrauchers, sowie die Unterwerfung der Versicherungssumme dem Nießbrauch, tann zweifellos durch anderweitige Vereinbarungen der Parteien ausgeschlossen werden: das offentliche Interesse an der Beforderung der Versicherungen hat im BGB. sonst nirgends Ausdruck gefunden, ist also an sich wohl ein schwaches, ganz abgesehen davon, daß auch das Mittel taum zum Ziele führen durfte. Dagegen kann es den Parteien nicht gestattet werden, auf das Recht, die Feststellung eines Wirtschaftsplanes zu verlangen, zu verzichten, die Pflicht des Nießbrauchers zur Zurucklassung landwirtschaftlicher Erzeugnisse und des Düngers einzuschränken oder aufzuheben, da das öffentliche Interesse an der Waldwirtschaft und Landwirtschaft, die diese Betimmungen wahrnehmen, immerhin ein beachtenswertes ist. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Eigentümers und Nießbrauchers kann, wie sonst, abgekürzt und erleichtert werden 132 Der Nießbrauch an dem Anteile eines Miteigentümers ist in demselben Maße modifikationsfähiger als der gewöhnliche Nießbrauch, als das Miteigentum selbst, wie bereits dargethan wurde, modifikationsfähiger ist als das Eigentum. Auf das Recht, in Gemeinschaf mit dem Eigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen kann der Nießbraucher, auf das Recht, zusammen mit dem Nießbraucher die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, kann der Eigentümer zweifellos verzichten: in diesem Falle kann der andere für sich allein die Aufhebung der Gemeinschaft beantragen. Ebenso tann bei der Bestellung des Nießbrauchs bestimmt werden, daß den Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenstanden, die nach Auf hebung der Gemeinschaft an Stelle des Anteils treten, nicht zu komme 133 Dem Nießbrauch, der ähnlich wie das Eigentum eine im wesentlichen nur negativ beschränkte Fülle von Befugnissen verleiht, stehen die übrigen dinglichen Rechte gegenüber, denen „ein bestimmter spezifischer Zweck“ eigentümlich ist, „der ihnen die Richtung giebt, der ihren Inhalt und Umfang noch besonders begrenzt" 18 Unter ihnen nehmen wieder das Erbbaurecht und das Vorkaufsrecheine besondere Stellung ein; die Grunddienstbarkeiten und die be¬ § 100 - 131) M. 111 S. 521 134) Hartmann in Iherings Jahrb. XVII S. 132. 58 Original fron Digitized by Goog L'UNIVER.

141 - schränkten personlichen Dienstbarkeiten einerseits, die Reallasten und its das Pfandrecht anderer zeigen vielfach eine gewisse Verwandtschaft Ueber das Erbbaurecht enthalt das BGB. im wesentlichen nur die Begriffsbestimmung: es bestehe in einem veräußerlichen und vererblichen Rechte, auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwert zu haben, womit das Recht verbunden werden könne nen für das Bauwert nicht erforderlichen Teil des Grundstückes zu benutzen, wenn dieses für die Benützung des Bauwerts Vorteile biete. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwert, ist unzulässig 133). Im übrigen wird im wesentlichen auf die Bestimmungen über die Rechte an Grundstücken und über das Eigentum verwiesen 136 Nur eine einzige über die Begriffsbestimmung hinausgehende den Inhalt des Erbbaurechts betreffende Bestimmung ist im BGB. enthalten: daß das Recht durch Untergang des Bauwerts nicht erlösche 137 Diese Vorschrift wird damit begrundet, daß „nicht zu vermuten ist, daß der Bestand des Erbbaurechts von dem Eintritte eines zufälligen Umstandes habe abhängig gemacht werden sollen" 138 Die Vorschrift grundet sich daher auf den „vermutlichen Parteiwillen; da es sich jedoch um die Rechtsfolge eines dinglichen Geschäfts, daher um eine Gesetzeswirkung desselben handelt, so kann ie nur durch eine ausdrückliche Erklärung des abweichenden Parteiwillens beseitigt werden. Die Motive betrachten sie, wie sich aus dem Zusammenhang ergiebt, als eine „dispositive Vorschrift, die die Vertragserklärungen der Parteien in Ansehung des Inhalts des zu begründenden Erbbaurechts nach einzelnen Richtungen ergänzt" 13 Von den übrigen dinglichen Rechten sind die Grunddienstbarteiten notwendig, die Reallasten und das Vorkaufsrecht dann subjektiv-dinglich, wenn die Parteien dieses gewollt haben. Wenn ein Recht als subjektiv-dingliches begründet wird, bedeutet dieses im wesentlichen eine Beschränkung seiner Veräußerlichkeit: es kann nicht ohne das Grundstuck und es muß immer veräußert werden, wenn das Grundstück veräußert wird. Aus diesem Inhalte eines subettiv-dinglichen Rechts ergiebt sich, daß es nicht vom Berechtigten allein vom Eigentum am Grundstück getrennt werden kann, „da hier nicht, wie im Falle der Abtretung nur ein Wechsel in der 185 § 101—1014. 136 § 1065, 1067. 137 § 1016 138 M. 11 S. 475 13. M. III S. 473 erster Satz der Begründung des § 903. § 108, 1103,1, 1110, M. 111. 581 Original from Digitized by Goog

— 142 Person des Berechtigten in Frage kommen, sondern das den Berechtigten bestimmende Merkmal und damit die Natur des Rechtelbst geändert werden würde 11). Aus demselben Grunde kam ein subjektiv-personliches Recht nicht in ein subjektiv-dingliches ver - wandelt werden 112). Eine Abweichende Bereinbarung ist zulässig insofern das Recht überhaupt so begründet werden könnte. Die Grunddienstbarkeit definiert das BGB. als Belastung eines Grundstücks zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers eines andern Grundstücks in der Weise, daß dieser das Grundstuck in einzelnen Beziehungen benutzen darf, oder daß auf dem Grundstückgewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen, oder daß die Ausübung eines Rechts ansgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstücke dem andern Grundstücke gegenüber ergiebt. Diese Begriffsbestimmung wird in der Folge dahin ergänzt, das Recht müsse für die Benützung des Grundstückedes Berechtigten Vorteil bieten 13). Als Grunddienstbarkeiten werden daher nur Rechte anerkannt, die diesen Merkmalen entsprechen: sie müssen sich in eine der erwähnten drei Gruppen einordnen lassen und dem Grundstück des Berechtigten Vorteil bieten 111). Eine über dieses Maß hinausgehende Bestellung einer Grunddienstbarkeit beteht nicht zu Recht, begründet aber unter Umstanden obligatorische Verpflichtungen 145 Aus dem so gearteten Begriffe der Grunddienstbarkeit ergiebt sich, daß eine Teilung des Grundstückes des Berechtigten oder des belasteten Grundstücks an sich ohne Einfluß auf den Inhalt des Rechts ist 14). Dieses erkennen auch die Motive an, „da der Naturalteilung ein Einfluß auf den Bestand der Grunddienstbarkeit durch das Gesetz besonders beigelegt werden mußte, wenn ein solcher Einfluß stattfinden sollte“). Andererseits soll aber — und das entspricht ebenfalls dem Begriffe — wenn die Dienstbarten nur einem Teile des Grundstücks des Berechtigten Vorteile bietet und dieses geteilt wird, die Grunddienstbarkeit nur für den Teil fortbestehen, dem sie zum Vorteile gereicht; wird das belastete M. III S. 589. § 1103,2, 1110, M. III S. 592 § 108, 1019, 1027, 1029 1) Endemann 11 S. 393 fl. 15) M. III S. 482,3,, Windscheid § 209 Anm. 8. Ueber das Erfordernis der Vicinität und der perpetua causa. Kohler im Arch. f. civ. Pr. LXXXVII S. 15 fl., 200fl., dagegen M. S. 491 § 102. M. S. 487. 58. riginal from zed by

143 Grundstück geteilt, so sollen die Teile, die außerhalb des Bereichs der Ausübung liegen, von der Dienstbarkeit frei werden 148 Die Verbindung obligatorischer Beziehungen mit der Grunddienstbarkeit wird nur in den Fällen mit dem Begriffe derselber vereinbar erachtet, daß zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Anlage auf dem belasteten Grundstuck gehört; es kann in diesem Falle bestimmt werden, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks so und wenn dieser zur Mitbenutzung berechtigt ist, der Berechtigte weit es das Interesse des andern erfordert, zur Unterhaltung der Anlage verpflichtet ist. Bei einer Grunddienstbarkeit, die in dem Rechte besteht, auf einer baulichen Anlage des belasteten Grund tücks eine bauliche Anlage zu halten, ist die Pflicht des Eigentümers des belasteten Grundstücks zur Unterhaltung der Anlage Gesetzeswirkung, die nur durch ausdrückliche Erklärung der Par teien ausgeschlossen werden kann 13). Andere obligatorische Beziehungen tonnen dagegen mit den Grunddienstbarkeiten nicht verknupft werden. Die Motive betonen insbesondere, daß die Verknüpfung einer Gegenleistung mit der Dienstbarkeit, sodaß diese Verbindlichkeit auf alle Rechtsnachfolger des dinglich Berechtigten übergeht, „durch das Wesen der Dienstbarkeit als eines dinglichen Rechts ausgeschlossen sei 150 Innerhalb dieser Grenzen können die Parteien den Inhalt der Dienstbarkeit nach freier Willkür bestimmen; das BGB. hat die „Spezialisierung des Servitutinhalts der Privatautonomie überlassen 151). Was die Parteien in dieser Richtung vereinbaren, ist dingliche Willenserklärung und erzeugt Willenswirkung nach den für das obligatorische Rechtsgeschaft geltenden Grundsätzen. Doch sind überdies mehrere Gesetzeswirkungen der Bestellung der Dienstbarkeit angeordnet: 1. Daß bei einer Teilung des Grundstückes des Berechtigten die für die einzelnen Teile fortbestehende Grunddienstbarkeit im Zweifel nur in der Weise ausgeübt werden kann, daß sie für den Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht beschwerlicher wird 152 2. Daß der Berechtigte zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit und zur Erhaltung der Anlage, die er zur Ausübung der 148 § 125, 1026. 12, 1022 . S. 181. 20 - 583 Original from Digitized by Goog

Die 14 eben auf dem belasteten Gruksilla hält, soweit das Interesse 153 des Eigentums erfodert, verpflichtet ist, 3. Daß der Eigentümer des belasteten Grundstückes die be¬ Verlegung der auf einen Teil des belasteten Grundstückes chrantten Ausübung der Grunddienstbarkeit auf eine andere ur den Berechtigten ebenso geeignete Stelle auf seine Kosten verlangen kann, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für ihn beonders beschwerlich ist 4. Daß der Anspruch des Berechtigten auf Beseitigung einer Anlage, durch die die Grunddienstbarkeit beeinträchtigt wird, auch dann der Verjährung unterliegt, wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen ist, und daß mit der Verjährung des Anspruchs die Dienstbarkeit erlischt, soweit der Bestand der Anlage mit ihr im Widerspruch steht 155). Die erste Bestimmung giebt sich ihrem Wortlaute nach als Auslegungsregel: die Motwe und Kommissionsprotokolle bezeichnen sie als „interpretative Vorschrift“ Es ist daher klar, daß sie durch abweichende Willenserklärung der Parteien außer Kraft gesetzt verden kann. Die Pflicht zur schönenden Ausübung der Dienstbarkeit ist zweifellos zwingend angeordnet: eine zuwiderlaufende Vereinbarung der Parteien ware contra bonos mores. Dafür, daß die Verpflichtung zur Unterhaltung der Anlage auf dem belasteten Grundstücke auch durch Vereinbarung nicht beseitigt werden tonne, konnte angeführt werden, daß sie mit der Verpflichtung zur chonenden Ausübung in Zusammenhang gebracht worden ist: zu gestatten, daß die Vorschrift außer Kraft gesetzt werde, ware unwirtschaftlich, konnte zu „volkswirtschaftlichen Nachteilen" führen 154 Aber es kann die Verpflichtung zur Erhaltung der Anlage auf den Eigentümer des belasteten Grundstückes überwalzt werden 158). lieber das Recht des Eigentümers des belasteten Grundstucks, eine Verlegung der Dienstbarkeit zu verlangen, wird bestimmt, daß es nicht durch Rechtsgeschaft ausgeschlossen oder beschränkt werden 153 § 1020 102. 1551028. M. III, S. 488 K. P. bei Haidlen zu § 102. 1) Vgl. M. III, S. 483, ferner Motive III, S. 480 a. E. (über „schädliche Servituten . § 121, 122. 54 riginal from 0

145 kann 139). Der Untergang der Dienstbarkeit infolge der Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung einer Anlage, durch die die Grunddienstbarkeit beeinträchtigt wird, kann, da sie an die Verjährung dieses Anspruchs unmittelbar geknüpft ist, in demselben Maße erleichtert werden, wie nach allgemeinen Grundsätzen die Verjährung des Anspruchs selbst 10 Zum Begriffe der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten gehört; 1. Daß sie in dem einer Person eingeraumten Rechte bestehen, ein Grundstück in einzelnen Beziehungen, insbesondere auch ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluß des Eigentümers als Wohnung zu benutzen, oder in einer sonstigen Befugnis, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann 161) 2. Daß sie mit Ausnahme des Wohnungsrechts unvererblich unübertragbar sind 12 und Im Uebrigen soll das Wohnungsrecht, wie auch die Motive hervorheben, zu einem seinem Inhalte nach gesetzlich definierten Rechte nicht gemacht werden; wie immer die Parteien seinen Inhalt bestimmen, so fallt es deswegen nicht außerhalb des gesetzlichen Der 163 In nicht zwingender Weise ist über die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (mit Ausschluß des Wohnungsrechts) angeordnet, daß sich ihr Umfang nach dem personlichen Bedürfnisse des Berechtigten bestimme und daß auch ihre Ausübung einem andern nicht überlassen werden dürfe. Nach beiden Richtungen tonnen die parteien etwas anderes vereinbaren 164). Die erste Regel beruht auf Willensauslegung: die Motive bezeichnen sie als dispositive Vorschrift nur deswegen, weil es sich hier, wie bei allen nichtzwingend angeordneten Rechtsfolgen des dinglichen Rechtsgeschafts, um Gesetzeswirkungen handelt, die durch ausdrückliche Willenserklärung ausgeschlossen werden mußten, denn durch eine bloße Auslegungsregel wurde der Inhalt des in das Grundbuch eingetragenen Rechts dritten Personen nicht kund gemacht werden“ 163). Ebenso durfte die für den Fall, daß nichts anderes vereinbart wurde, an¬ 160 § 1028. 123,2. § 1090, 1093,1 162 § 1090,2, 10921 M. 111, S. 570. M. II, S. 50 fl., p. bei allen zu §. 1 M. 111, S. 50 10 Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 38 ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen. Original from Digitized by Goog UNIVERS

ig 146 geordnete Unveräußerlichkeit der beschränkten personlichen Dienst barkeit auf eine Auslegung des Parteiwillens zurückzuführen sein 16 Das Wohnungsrecht giebt dem Berechtigten die Befugnis, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen und wenn das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt ist, die zum gemeinschaftlichen Gebrauche der Bewohner bestimmten Anlagen zu benutzen 164). Beide Gesetzesfolgen sind mit Rücksicht au den vermutlichen Willen der Parteien und in nicht zwingender Weise angeordnet Im Uebrigen sind die Gesetzesfolgen der Bestellung einer beschrankten personlichen Dienstbarkeit oder eines Wohnungsrechts durch Hinweis auf die Bestimmungen über Grunddienstbarkeiten und Nießbrauch geregelt 169 Aus dem Begriffe des dinglichen Vorkaufsrechts ergiebt sich, daß es gegen jeden Dritten, also auch dem Konkursverwalte gegenüber wirkt, wenn dieser einen freihändigen Verkauf vornehmen wollten. Kraft positiver Vorschrift wirkt es nicht gegenüber der Zwangsversteigerung Beim dinglichen Vorkaufsrechte sind zwei Gruppen von Rechtsnormen zu unterscheiden: die sich auf das Verhältnis zwischen den Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten und die sich auf das Verhältnis dieser zum Dritten, zum Käufer oder Kauf lustigen, beziehen. Das Verhältnis des Berechtigten zum Verpflichteten beruht zunächst auf dem Rechtsgeschafte, wodurch das Vorkaufsrecht begründet wurde: aber dieses Rechtsgeschaft wird dinglich gegen jeden Eigentümer des Grundstucks, selbst wenn er nicht der ursprüngliche Verpflichtete und nicht der Rechtsnachfolger des ursprünglich Verpflichteten ware. Die im Gesetze angeordneten Rechtsfolgen der Bestellung des dinglichen Vorkaufsrechts in Bezug auf das Verhältnis des Berechtigten und Verpflichteten sind fast ausnahmslos dieselben, wie die der Vereinbarung des obligatorischen Vorkaufsrechts: doch wird in den Motiven behauptet, daß sie, an sich dispositio, hier eine absolute Natur gewannen, daß die Rechts¬ 1) Vergl. M. III, S. 508. 167) § 109. 168 M. 11, S. 371 169 § 10902, 1093,12 70 § 1094, 1098,1/2. P. der Hallen zu § 109. § 108, 312 121, S. 493. 80 Original from 1

14 norm, welche ihre Maßgeblichkeit für den Inhalt der Vorkaufslast bestimmt, eine absolute sei, der Inhalt, der auf das Grundstück zu übernehmenden Verpflichtungen tonne durch Rechtsgeschaft wohl in einzelnen Punkten ermäßigt, aber nicht über das, was aus dem Gesetze sich ergiebt, hinaus erweitert werden, so weit nicht eine solche Erweiterung besonders zugelassen wird; bei der absoluten Natur der Vorschriften über die dinglichen Rechtsgeschafte sei damit zugleich der Privatautonomie eine Grenze gesetzt 174). Damit wollen die Motive insbesondere die Ansicht begrunden die Vorschrift: mit der Ausübung des Verkaufsrechts tomme der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande, die der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart habe, die die Motive beim obligatorischen Vorkaufsrecht ausdrücklich als nichtzwingend bezeichnen 176 sei in ihrer Anwendung auf das dingliche Vorkaufsrecht zwingend. Dafür werden überdies zahlreiche legislativpolitische Grunde angeführt: die Zulassung der Beschränkung des von den Berechtigten zu zahlenden Preises wurde zu einer bedingten Einführung eines mit dinglicher Wirkung ausgestatteten Kaufrechts führen, und dem Berechtigten gestatten, bei steigenden Guterpreisen ich materielle Vorteile auf Kosten des Verpflichteten zu verschaffen sie könnte den Besitzer des Grundstückes von Meliorationen abhalten, sollte aber außer dem Verkaufspreise noch Ersatz für die Meliorationen gefordert werden dürfen, Verwicklungen veranlassen sie mußte endlich eine Sperrung des Grundbuchs oder einen auch gegen Dritte wirksamen Anspruch auf Beseitigung der Tasten erheischen und so den Realtredit des Vorkaufsverpflichteten schädigen und Dritte gefährden 177 Der Standpunkt der Motive, an sich weder klar zum Ausdrucke gebracht noch unanfechtbar, hatte im Wortlaut des Entwurfs 1 insofern eine Stütze, als dort Erweiterungen des Vorkaufsrechts ausdrücklich nur nach zwei Richtungen zugelassen wurden als wiederholentliches und als subjektiv-dingliches Recht (§ 952). Eine Vorschrift dieser Art enthalt das BGB. aber nicht, und daß jede Bestimmung über den Inhalt eines dinglichen Rechts ohne weiteres als „absolute zu betrachten sei, kann man gewiß auch nicht be¬ 173) M. 111, S. 451 1 M. 111, S. 431, ähnlich 402 a. E., so auch Endemann 11, S. 434 175 § 1. 1) M. HI, S. 491. 1 M. 11, 345, 34 10 581 38 Original from Digitized by I CORNELLUNIVERS

* 148 haupten. Insbesondere wäre es eine höchst bedenkliche Annahme daß Bestimmungen, die meist schon ihrem Wortlaut nach, gewiß aber nach der Absicht des Gesetzgebers, als nicht zwingend zu gelten haben, sobald sie in einen anderen Zusammenhang gebracht werden, aus allgemeinen Grunden ohne weiteres als zwingend behandelt werden könnten. Wenn bei Regelung des dinglichen Vorkaufsrechtauf die Vorschriften über das obligatorische Vorkaufsrecht verwiesen wird, so haben diese für das dingliche Vorkaufsrecht so zu gelten wie sie für das obligatorische Vorkaufsrecht gelten, insofern da¬ Gegenteil nicht erwiesen werden kann. Die Frage, ob eine Bestimmung zwingend sei, kann hier als nur nach allgemeinen Grundsätzen entschieden werden. Zweifellos is nun vor allem, daß nach der Absicht des Gesetzgebers ein dingliches Vorkaufsrecht, bei dem der Kauf zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten unter andern Bedingungen zustande kommen würde, als sie der Verpflichtete und der Dritte vereinbart haben, nicht zulässig sein sollte; dafür sprechen schon die in der That sehr ernsten gesetzgebungspolitischen Erwägungen der Motive. Nun ist eine derartige Vereinbarung beim obligatorischen Verkaufsrechzweifellos giltig, beim dinglichen nicht für ungiltig erklärt. Die Motive meinen aber, sie sei hier deswegen ausgeschlossen, weil sie eine Erweiterung des Vorkaufsrechts bedeuten wurde. Die Aufassung der Motive geht also dahin, ein dingliches Vorkaufsrecht, bei dem eine derartige Vereinbarung getroffen worden wäre, würde nicht mehr unter den Begriff des dinglichen Vorkaufsrechts fallen. Dieser Standpunkt ist nicht abzuweisen; denn der Gesetzgeber darf den Begriff eines dinglichen Rechts, das, wie mehrmals hervorgehoben wurde, eine gesellschaftliche Kategorie ist, nach gesetz gebungspolitischen Erwägungen frei gestalten und die Wissenschaft hat seinen Absichten zu folgen, selbst wenn sie im Gesetze nuungenügend Ausdruck gefunden hätten. Es muß daher angenommen werden, zum Begriffe des dinglichen Vorkaufsrechts gehöre, daß der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande komme, die der Verpflichtet mit dem Dritten vereinbart hat. Würden die Parteien etwas anders vereinbaren, so lage tein dingliches Vorkaufsrecht, sonder etwa, wie in den Motiven bemerkt wird: „ein dinglich wirtsames Kaufrecht"), vor, das Geschaft wurde blos obligatorisch M. III, S. 453. 586 Original from itized by Goog

149 - wirten, oder ganz ungiltig sein"). Allerdings gilt für das obligatorische Vorkaufsrecht etwas anderes: aber der Begriff eines dinglichen Rechts ist eben etwas ganz anderes als der Begriff eines obligatorischen Rechtsgeschäfts. Andererseits wird das Sachenrecht nicht wie das Obligationenrecht vom Grundsatze der Vertragsfreiheit beherrscht, und daraus, daß eine Vereinbarung obligatorisch wirksam ist, folgt noch nicht, daß sie bei einem dinglichen Rechtsgeschafte ebenfalls wirksam sei¬ Die übrigen Bestimmungen über das obligatorische Vorkaufsrecht sind in ihrer Anwendung auf das dingliche Vorkaufsrecht nur dann zwingend, wenn sie auch in der Anwendung auf das obli gatorische Vorkaufsrecht zwingend wären. Das gilt jedoch wohl nur vom Ausschluß des Vorkaufsrechts, wenn der Verkauf im Wege 80 der Zwangsvollstreckung erfolgt Aber die nichtzwingenden Vorschriften über das obligatorische Vorkaufsrecht behalten in ihrer Anwendung auf das dingliche Vorkaufsrecht nicht ihre ursprüngliche Natur: was dort Willenswirkung war, ist hier Gesetzeswirkung, die nur durch ausdrückliche Erklärung der Parteien beseitigt werden kann. Ueberdies wird als eine eigentümliche Gesetzesfolge der Bestellung des dinglichen Vorkaufsrechtes normiert, daß es sich nur auf den Fall des Verkaufs durch den Eigentümer, dem das Grundstuck zur Zeit der Bestellung gehört, oder dessen Erben beschränkt es kann jeder ausblicklich vereinbart werden, daß es für alle oder 181 für mehrere Verkaufsfalle bestellt sei Die Bestimmungen, die sich auf das Verhältnis zu Dritten beziehen"), schreiben Gesetzeswirkungen im Interesse Dritter in zwingender Weise vor: sie können durch eine Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten nicht außer Kraft gesetzt werden. Dagegen konnte eine Vereinbarung zwischen dem Berechtigten oder dem Verpflichteten und dem Dritten, durch die diese Gesetzesfolgen abgeändert werden wurden, auch gegenüber der an der Vereinbarung nicht beteiligten Partei nach den Grundsätzen über Verträge zu Gunsten Dritter wirksam sein. Die Reallast ist ein auf einem Grundstücke lastendes dingliches Recht auf wiederkehrende Leistungen, geschützt durch das Recht, im 172) Vgl. § 139, 140. 180 1 § 109 192 § 1098,2, 1099—1102. 539 Original from ed

— 150 - Falle der Nichtleistung durch Zwangsvollstreckung in das Grundtück 8 Befriedigung zu suchen Gesetzeswirkungen der Bestellung einer Reallast sind 1. Die persönliche Haftung des Eigentümers des belasteter Grundstückes für die während der Dauer seines Eigentums falli, werdenden Leistungen — bei Teilung des Grundstückes: die per sonliche Haftung der Eigentümer der einzelnen Teile als Gesamtschuldner. Die erste Disposition bestimmt eine Rechtsfolge, die nicht in zwingender Weise angebroner ist und als regelmäßig der Partei Die zweite Be= osiksi entspreisen itseseisen werden mit . timmung ist fürsorgender Natur: „Teilung nach Kopfen ware gegenüber dem Berechtigten unbillig, ein anderer Teilungsmaßsta fehlt, es muß deshalb, um der Billigkeit zu genügen, die Solidar 185 haft der Teileigentümer vorgeschrieben werden 2. Bei subjektiv dinglicher Reallast tritt im Falle der Teilung des Grundstückes des Berechtigten je nach Umständen ein: Teilung der Reallast, gemeinsame Berechtigung der Eigentümer der Grundstücksteile, Verbindung mit dem Teile, dem sie zum Vorteile gereicht, 186 Bestimmungsrecht des Berechtigten Die Parteien konnen in allen diesen Beziehungen selbstverständlich bei Begründung der Reallast etwas anderes vereinbaren als gesetzlich angeordnet ist Im Uebrigen sind die Rechtsfolgen der Bestellung einer Reallast durch Hinweis auf die für Zinsen einer Hypothekarforderungeltenden 1 Vorschriften geordnet Der Inhalt der Dienstbarkeiten, des Vorkaufsrechts und der keallasten kann von den Parteien noch beeinflußt werden . . Zidem sie unter einer Bedingung oder Befristung bestellt werden). Insofern sie veräußerlich sind, konnen sie auch unter einer Bedingung oder Befristung übertragen werden, und zwar mit Einschluß des Erbbaurechts 3 § 1005,1, vgl. 112 S. 63 Stobbe Lehmann, P. bei Haidlen zu diesem Paragraphen III S. de S 110 157 S 110 101, 13 1. 925. nur von der Auflassung zur Uebertragung des Eigengilt Vgl. III S. 412 ff., a. M. Strecker, Rechte an Grundstücken. tum S. 48. . Original from gitized by Goog LE UNIVERS

— 151 2. Indem der Inhalt des Eigentums, auf dem sie lasten, durch Rechtsgeschäft in einer dem Berechtigten gegenüber wirksamen Weise modifiziert wird. Es ist klar, daß der Inhalt des Nießbrauchs sehr verschieden ist, je nachdem etwa das Grundstück, das ihm unterworfen ist, mit einem Erbbaurecht belastet ist oder nicht. Das BGB. enthalt für den Fall, daß eine Grunddienstbarkeit mit einer Grunddienstbarkeit oder einem sonstigen Nutzungsrechte an dem Grundstück, oder daß der Nießbrauch mit einem Nießbrauch oder sonstigen Nutzungsrechte an der Sache von gleichem Range dergestalt zusammentrifft, daß die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig ausgeübt werden konnen, die Bestimmung, daß eder Berechtigte eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem 90 Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung verlangen kann Es handelt sich um eine zwingend angeordnete Gesetzeswirkung der Bestellung solcher Rechte Die Rechtssätze, die sich auf das Pfandrecht beziehen, enthalten vor allem die Begriffsbestimmungen der verschiedenen Arten des Pfandrechts: der Hypothek.), Grundschuld, Rentenschuld, Sicherungshypothet, Inhaber= und Ordrehypothet, Maximalhypothet, Gesamthypothet, der Inhabergrundschuld, der Rentenschuld, des Mobiliarpfandrechts, des Nutzpfandrechts, des Mobiliarpfandrechts an den Anteil eines Miteigentümers einer beweglichen Sache, des Schiffs pfandrechts, Pfandrechts an Rechten 192 Diese Begriffsbestimmungen des Gesetzes unterscheiden die Arten des Pfandrechts nach zwei Momenten: nach der wirtschaftlichen Willensrichtung der Parteien und nach dem Gegenstande. Wie bereits hervorgehoben worden ist, erzeugt auch das dingliche Rechtsgeschaft nach beiden Richtungen Willenswirkungen: sowohl für die Art des Pfandrechts als auch für den Gegenstand ist der Wille der Parteien maßgebend, er ist daher auch insofern maßgebend als die Art des Pfandrechts vom Gegenstande abhangt Wie überall bei dinglichen Rechten enthalten auch die Begriffsbestimmungen der Pfandrechtsarten die Voraussetzungen der dinglichen Wirksamkeit der Bestellung: sie enthalten zugleich eine Bestimmung der zulässigen Pfandrechtsarten. Die Pfandbestellung ist nur wirksam, wenn der Parteiwille auf Begründung eines Pfand¬ 191) § 1113. 10 § 1024, 1000. 3, (zu Sto=Lehmann 112 S. 20), 128, 18. 21, 22, 1. 1, 2, 3, 591 Original from Digitized by L'UNIVERSIT

— 132 — rechts gerichtet ist, das zu den rechtlich anerkannten Arten des Pfandrechts gehört; ist dieses nicht der Fall, so ist die Pfandbestellung als solche unwirksam, erzeugt nur unter Umstanden die obligatorische Verpflichtung zur Bestellung eines wirksamen Pfandrechts 123). Es ist jedoch auch möglich, daß das unwirksame Pfandrecht als ein Pfandrecht der nachstverwandten gesetzlich anerkannten Art behandelt wird; sollte es sich von diesem blos durch die Vereinbarung einer Gestaltung unterscheiden, die über den Legalbegriff hinausgeht, so wird nur diese Vereinbarung als nichtig behandel werden, wenn anzunehmen ist, daß die Bestellung auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein wurde). Dies deuten die Motive bei der Erörterung der lex commissoria an, indem sie betonen, daß dieser Vertrag, selbst wenn er zulässig ware, dingliche Wirkungen nicht haben konnte, da er den gesetzlichen Inhalt der Hypothet wesentlich verandern, eine besondere Kategorie von Hypotheten schaffen wurde Von welcher Art das bestellte Pfandrecht sei, auf welche Gegenstände es sich beziehe, das ist daher ausschließlich Frage der Willensauslegung. Das BGB. giebt nur eine einzige Auslegungsregel: wenn eine von Natur fruchttragende Sache dem Pfand gläubiger zum Alleinbesitz übergeben wird, sei im Zweifel anzunehmen, daß der Pfandgläubiger zum Fruchtbezug berechtigt sein olle, das entsprache „dem beiderseitigen Interesse und deshalt dem zu vermutenden Willen der Parteien Aus dem Begriffe der Hypothet und Grundschuld ergiebt sich die Regel, daß die Hypothet sich in eine Grundschuld über denselben Betrag und dieselben Nebenleistungen verwandelt, sobald der Eigentümer die Hypothet, nicht aber die Forderung erwirbt Dieses wurde bereits von Hachenburg erkannt: „Für beide Formen, ur Hypothet und Grundschulo, ergiebt sich die gemeinsame Grundlage, die Belastung des Grundstücks mit der Zahlungspflicht. Fehlin beiden Fallen derjenige, zu dessen Gunsten diese Belastung er¬ 1) Vgl. § 140 sowie § 1210,12. Nach Bernburg, Das burgerl. Recht III S. I ff., hat das BGB. die Sicherungsübereignung nicht aus jeschlossen. Dieses kann man zugeben, da es sich hierbei um eine Eigentums übertragung, verbunden mit einer Reihe obligatorischer Verpflichtungen, nicht um ein Pfandrecht sui generis handelt. M. S. 19 § 121 197 N. 111 S. 809. 592 riginal from Digitized by

153 folgt, ist der Eigentümer formell der Berechtigte, so mussen beide Formen dieselbe Erscheinung zeigen. Das Gesetz zieht auch diese Konsequenz. Die Hypothet, sagt § 1084 12), verwandelt sich, wenn sich Hypothet und Eigentum in einer Person vereinigen, ohne daß dieser auch die Forderung zusteht, in eine Grundschuld“ 200 Wenn für den Fall, daß dem Eigentümer auch die Forderung zusteht, nicht die Verwandlung der Hypothet in eine Grundschuld angeordnet, sondern bestimmt wird, daß seine Rechte sich, solange die Vereinigung besteht, nach den für die Grundschuld des Eigentümers geltenden Vorschriften bestimmen), so hat dieses nur den Zweck, dem Eigentümer, der aus mangelnder Geschäftstenntnis die Eintragung der Umwandlung der Hypothet in eine Grundschuld beim Grundbuch bereits beantragt hatte, im Falle der Wieder herstellung der Verbindung zwischen Hypothet und Forderung den Antrag auf Umwandlung der Grundschuld in die ursprüngliche Form der Hypother zu ersparen 202) Ebenso beruht es auf dem Begriffe der Rentenschuld, daß das Recht der Ablösung der Rente nur dem Eigentümer, nicht auch dem Gläubiger zusteht, es sei denn, daß die Sicherheit des Grundpfandes gefährdet erscheint 203). Freilich muß man hier mehr als se betonen, daß der „Begriff eines dinglichen Rechts teine logische sondern eine historische und soziale Kategorie bedeutet. Die Renten schuld soll, an den freilich längst verschollenen mittelalterlichen Rentenkauf anknüpfend, wirklich eine neue Kreditform schaffen „deren Charakteristikum eben in der Belastung des Grundstücks mit einer seitens des Gläubigers absolut untundbaren Rente liegt“ 20 Würden die Parteien Kundbarkeit vereinbaren, so wäre dieses nicht ungiltig: es wurde nur teine Rente, sondern Hypothet oder Grund chuld vorliegen. Freilich würde es den Absichten des Gesetzgebers besser entsprechen, das Geschäft als giltige Bestellung einer Rentenschuld und nur die Vereinbarung der Untundbarkeit als unwirksam 193) Des Entwurfs 1 (§ 1177) 20 Hachenburg a. a. O. S. 20 fl. Vgl. Dernburg, Das burgerliche Recht III S. 600 Anm 3. § 117,2 202) K. bei Haidlen zu § 1177 208 § 1201 204) P. bei Haidlen zu § 1201. 593 Original from Digitized by

154 - zu behandeln. Aber kann man das, was ganz unter den Begriff einer Hypothet oder Grundschuld fallt, deswegen als Rentenschuld betrachten, weil die Parteien es mit dem Ausdruck Rentenschuld bezeichnet haben? Das wurde allen Grundsatzen juristischer Konstruktion widersprechen. lieber die Bestimmung, bei einer Gesamthypothet tonne der Gläubiger die Befriedigung nach seinem Belieben aus jedem Grundtücke ganz oder zum Teile suchen), bemerken die Motive: „Es kann sich fragen, ob nicht der Grundsatz nach den bisherigen Paragraphen selbstverständlich ist. Bei der Wichtigkeit indessen, welche hm beiwohnt, erscheint es zweckmäßig, den Grundsatz auszuprechen“ 20). Der Grundsatz ist allerdings zweifellos selbstvertändlich, da er sich unmittelbar aus dem ins BGB. aufgesommenen Begriffe der Gesamthypothet ergiebt, als einer Art dinglicher Korrealobligation. Eine abweichende Vereinbarung der Parteien erzeugt keine dinglichen Wirkungen: der Gläubiger, der sich verpflichtet hatte, sich zunächst an eines der ihm haftenden Grundstücke zu halten, konnte zweifellos auf ein anderes oder auf alle greifen, wenn er auch dadurch ersatzpflichtig werden wurde. Nur auf Umwegen, durch Bestellung von Maximalhypotheten für einen etwaigen Ausfall von Hypotheten unter der Bedingung daß zunächst in ein anderes Grundstück Zwangsvollstreckung geführt wird, konnte das durch eine solche Vereinbarung angestrebte Ziel erreicht werden: dann lage aber auch keine Gesamthypothet vor Als eine aus dem Begriffe der Maximalhypother ich ergebende Anordnung ist mit Hachenburg) die Bestimmung zu betrachten ei, wenn die wonach der Uebergang der Hypother ausgeschlossen Forderung übertragen werde 20). etzt offenbar Die Bestimmung dem Eigen= den Fall voraus, daß zwischen dem Gläubiger und tumer noch ein Verhaltnis besteht, aus dem neue Ansprüche ent¬ 2. P. a. a. O. Ließe man die Möglichkeit offen, dieses Kündigungsrecht vertragsmäßig einzuführen, so wurde die Rentenschuld fast vollständig ihren Wert verlieren, denn der Gläubiger, welcher regelmäßig bei der Hingabe des Larlehns der stärkere Teil ist, wird sich dann ganz regelmäßig ein Kündigungsrecht ausbedingen. Thatsächlich ist das Verhältnis dann durchaus wie bei der Hypothet und bei der Grundschuld. Es hangt aber auch vom Gläubiger ab, ob er sich überhaupt auf eine Rentenschuld einläßt. 2. . . Vorträge S. 314, ebenso Endemann a. a. O. S. 525 Anm. 2. 2911. 9 Original from Digitized by O R

15 stehen können: es ist selbstverständlich, daß der Gläubiger, der die Forderung abtritt, die Hypothet sich vorbehalten will, damit sie die neu entstehenden Ansprüche hafte. Will er die Hypothet mi der der Forderung abtreten, dann muß er vor allem die Forderung Höhe nach feststellen; dadurch verwandelt sich die Hypothet, soweit sie für die Forderung haftet, in eine Verkehrshypothet und wird mit der Forderung nach allgemeinen Grundsätzen übertragen; sie cheidet für den Teil, der für die festgestellte Forderung haftet, aus dem unbestimmten Rechtsverhältnisse aus. Der Uebergang der Maximalhypothet auf den neuen Gläubiger ist daher mit dem Begriffe der Maximalhypothet nicht vereinbar; sie mußte zunächst in eine Verkehrshypothet umgewandelt werden. Sollte dagegen die Absicht bestehen, die Hypother als Maximalhypothet, als Sicherung für etwaige beim neuen Gläubiger neu entstehenden Forderungen zu übertragen, dann ware dies die Vereinbarung einer hypothekarischen Sukzession, zu der die Zustimmung des Eigentümers erforderlich ware 210 Mit der Immobiliarhypothet konnen dinglich wirksame obligatorische Beziehungen nur in einem Falle durch den Willen der Parteien verbunden werden: nämlich mit der Ordre- und Inhaberhypothek die Bestellung eines Pfandhalters als Vertreters des jeweiligen Gläubigers, der die Befugnis haben soll, mit Wirkung auch gegen jeden späteren Glaubiger, bestimmte Verfügungen über die Hypothet zu treffen, und den Gläubiger bei der Geltendmachung der Hypothet zu vertreten 211 Mit der vermittelnden Stellung des Pfandrechts zwischen dem Obligationen- und dem Sachenrecht hangt es zusammen, daß bei ihm in viel höherem Maße als sonst die Willenswirkungen des dinglichen Rechtsgeschafts zur Geltung kommen. Dieses gilt vor allem von der Haftung für den Betrag der Hauptleistung, die Höhe der Verzinsung, Art und Hohe der Nebenleistungen ist der Inhalt der Willenserklärung maßgebend. Beim atzessorischen Pfandrecht, der Hypothet und dem Mobiliarpfandrecht richtet sich die Haftung nach der Forderung: die Willenswirkungen des dinglichen Rechtsgeschäfts sind gewissermaßen ein Reflex der Willenswirtungen des obligatorischen Rechtsgeschafts. Beim nichtatzessorischer Pfandrechte, der Grundschuld und Rentenschuld, erzeugt dagegen das dingliche Rechtsgeschaft unmittelbare Willenswirkungen in Bezug § 1189,11. § 11831, 1198. 595 Original from gitized by

156 - auf die Art und Hohe der Haftung. Die Bestimmungen über die Kündigungsfristen bei der Grundschuld und Rentenschuld, über den Zahlungsort der Grundschuld sind teils ergänzende, teils fürsorgende Normen 212). Die Motwe führen die Vorschrift über die Kündigung der Grundschuld auf „die Absicht bei der Begründung des Rechts die über den Zahlungsort auf die Natur der Grundschuld als eines dinglichen Rechts zuruck 213 Nach einer anderen Richtung noch erzeugt die Pfandbestellung Willenswirkungen, die Reflerwirkungen des Verhältnisses zur Forderung sind. Wenn auch das moderne Recht mit dem akzessorichen Charakter des Pfandrechts grundsätzlich gebrochen hat, darüber tann doch kein Recht hinwegkommen, daß das Pfandrecht wirtchaftlich nie etwas anderes ist als eine für einen Kredit eingeraumte Sicherheit: es ist nicht mehr ein atzessorisches, aber es ist immer noch ein subsidiäres Recht, es setzt voraus, daß eine Leistung nicht eingetreten ist, die in Aussicht genommen wurde; die Beriedigung aus dem Pfand ist geradezu bedingt durch das Nichteintreten der Leistung 21). Es ist daher immer möglich, daß Sicher heit und Kredit auseinanderfallen, daß die Leistung infolge des Pfandrechts aus einem anderen Vermogen gewahrt wird als dem woraus sie stattfinden sollte. Das erzeugt nun einen durch eine Reihe fürsorgender Rechtsnormen geregelten Ersatzanspruch des Vermogens, das geleistet hat an das Vermogen, das der Kredit materiell anging): mußte beim atzessorischen Pfandrecht der Eigentümer für den personlichen Schuldner aufkommen, bei dem Gesamt grundpfandrecht, es mag akzessorisch oder nichtatzessorisch sein, ein Eigentümer mehr bezahlen als auf seinen Anteil an der Schuld jekommen ware, so geht auf ihn beim atzessorischen Pfandrecht die Forderung mit dem Pfandrecht, beim nichtatzessorischen Pfandrecht dieses allein soweit über, als er von dem andern Ersatz ver langen kann 216); geht das Pfandrecht nur zum Teile über, weil nur zum Teile Ersatz zu leisten ist, so kann es, soweit es übergegangen ist, nicht zum Nachteile des verbleibenden Teiles geltend gemacht 29, 119, 1202 3) M. III S. 58 ff., vgl. die Vorschrift, § 11,12 und oben S. 5. über die Kunigungsfristen der Darlehen Demelius, Das Pfandrecht an beweglichen Sachen, S. 11 fl. Val. oben die Bemerkungen über die Bürgschaft S. J. - 2, 114, 112, 114, 122, 1192, 1200. 59 riginal from Digitized by Goog ELLUN

— 15 — werden 217). Die Parteien konnen selbstverständlich diesen Rechts übergang, der blos Folge des zwischen ihnen bestehenden materiellen Verhältnisses ist, ebenso beeinflussen, wie das Verhältnis selbst Die Bestimmungen des BGB. über die Stellung des personlichen Schuldners bei der Hypother) betreffen nicht das dingliche Rechtsverhaltnis, sondern das Rechtsverhältnis des Gläubigers zum Schuldner, das Veranlassung zur Begründung des dinglichen Rechts der Hypothet gegeben hat. Die Anordnungen haben einen fürsorgenden Charakter: sie sollen den personlichen Schuldner vor Benachteiligungen durch den Gläubiger schützen, und dieses kommt auch in den Materialien zum Ausdrucke 219 Die Gesetzeswirkungen der Pfandbestellung sind sehr verschieden beim Grundpfande und dem Pfandrechte an beweglichen Sachen Die Gesetzwirkungen der Bestellung eines Grundpfandes sind: 1. Das bei allen Arten des Grundpfandes mit Ausnahme der Sicherungshypothet dem Gläubiger eingeraumte Recht auf Erteilung eines Briefes, bei Teilung der Hypothet das Recht des Gläubigers, Zustimmung des Eigentümers einen Teilbrief herstellen zu ne lassen, der für den Teil, auf den er sich bezieht, an Stelle des bisherigen Briefes tritt Die Erteilung des Briefes kann ausgeschlossen werden, und die Ausschließung läßt dann auch die Erteilung eines Teilbriefes unzulässig erscheinen. Ist die Erteilung des Briefes nicht ausgeschlossen o hat ein Verzicht auf die Erteilung des Teilbriefes nur oblijatorische Wirtuna 220 2. Haftung für die gesetzlichen Zinsen, Kosten der Kündigung und der die Befriedigung aus dem Grundstücke bezweckenden Rechtsverfolgung, Haftung für die Verzugszinsen, wenn dem Eigentume gegenüber die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Schuldner in Verzug kommt, Haftung für nachträglich vereinbarte Zinsen bis zur Höhe von 5 Prozent 220 Diese Haftungen konnen zweifellos mit dinglicher Wirkung zu Gunsten nachstehender Gläubiger ausgeschlossen oder beschränkt werden 221). 1165, 11 27 § 1164, 1174,2, 1192, 1200. 23 P. bei Haidlen zu § 1100, „die Billigkeit erfordert, daß der Schuldner soweit frei wird. 1166: „ein besonderer Schutz der Zu § Schuldners ist in den Fallen durch das praktische Bedürfnis geboten. M. 111 S. 731. „Vielmehr erheisst die Billigkeit 2, 112, 119, 120 § 18, 119, 1190, 192, 1200. 2) Vgl. § 1190,2. 59 Original from Digitized by CORNELLUNIVERSIT

158 3. Erstreckung des Pfandrechts a) auf ein dem Grundstück im Grundbuch nachträglich zuge schriebenes Grundstück 222 b) auf die vom Grundstücke nachträglich getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile, soweit sie nicht mit der Trennung in das Eigentum eines andern als des Eigentümers oder des Eigenbesitzerdes Grundstücks gelangt sind, sowie auf das mit dem Grundstücknachträglich verbundene Zubehör 223), mit Ausnahme der Zubehortucke, die nicht in das Eigentum des Eigentümers des Grundstucks gelangt sind 22 bei einem vermieteten und verpachteten Grundstück au C die Miet= und Pachtzinsforderung und die Ansprüche auf wieder kehrende Leistungen aus dem mit dem Eigentum an dem Grund stücke verbundenen Rechte auf solche Leistungen 225 d) bei Gegenständen, die für den Eigentümer oder Eigenbesitzer des Grundstücks unter Versicherung gebracht sind, auf die Forderung gegen den Versicherer 226 4. Erlöschen des Pfandrechts an Erzeugnissen, sonstigen Bestandteilen des Grundstücks und an Zubehorstucken, infolge der vor der Beschlagnahme erfolgten Entfernung dieser Gegenstände von dem Grundstücke und Veräußerung, Entfernung auch ohne Veräußerung oder Aufhebung der Zubehoreigenschaft in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft, — Erlöschen des Pfandrechts an der Miet= und Pachtzinsforderung, dem Anspruch auf wiederkehrende Leistungen und der Forderung an den Versicherer, durch Ablauf einer bestimmten Zeit nach der Fälligkeit, eine über die Forderung vor der Beschlagnahme getroffene Verfügung, Einziehung oder Verwendung derselben 227 Den Bestimmungen über die Erstreckung des gegenständlichen Umfangs des Pfandrechts und über das Erlöschen des Pfandrechts an abgetrennten Teilen, entferntem Zubehör und Erzeugnissen sowie an Forderungen, liegt laut Zeugnisses der Motive vor allem das Bestreben zu Grunde, dem Pfandrechte 222 § 1131, 1192, 1200 2) Auf das mit dem Grundstücke zur Zeit der Bestellung verbundene Zubehör erstreckt sich das Pfandrecht kraft seines gegenständlichen Umfangs 224 § 1120, 1192, 1200. 225 § 1123,1, 1125, 1126/1, 1192, 1200. 112, 113, 112, 120 § 112—1127, 1192, 1200 593 Original from Digitized by Goog

159 - alles zu unterwerfen, was in Wirklichkeit Grundlage des Realkredits war: das Grundstück als wirtschaftliche Einheit samt allen Bestandteilen und Zubehör, dann auch das in den Grenzen der ordnungsmäßigen Wirtschaft gezogene Einkommen, und die an Stelldes vernichteten Pfandgegenstandes tretende Versicherungssumme 228 Andererseits wollen sie der Notwendigkeit Rechnung tragen, dem Eigentümer soviel Freiheit in der Verfügung über die mithaftenden Sachen und Forderungen zu lassen, daß er die Wirtschaft unbehindert fortführen könne 229). Aber es muß jedenfalls auch die Erwägung von Einfluß gewesen sein, daß der Gegenstand des Grundstückspfandrechtes möglichst einheitlich gefaßt werden muß, daß es zu vielen Verwirrungen, Verwicklungen und Erschwerungen des Zwangsversteigerungsverfahrens fuhren müßte, wenn in dieser Beziehung Ungleichheit oder gar Willtur herrschen wurden. Aus diesen Gründer darf man wohl annehmen, daß die dinglichen Wirkungen der Betimmungen über die Erstreckung und Erlöschen des Pfandrechts dem Einflusse der Privatautonomie entzogen sind: es wurde in der That zu unleidlichen Ergebnissen fuhren, wenn man genötigt ware, etwa nach vielen Jahren festzustellen, worauf sich die Vereinbarungen der Parteien über die Ausscheidung gewisser Gegenstände von der Pfandhaftung bezogen haben. Selbst die Zulassung derartiger Vereinbarungen mit obligatorischer Wirkung ist höchst bedenklich, umsomehr, als ein Bedürfnis darnach nicht einzusehen ist Am wenigsten treffen diese Gründe für die Bestimmungen über die Haftung der Versicherungssumme zu: doch durften sie auch hier genügen, um die Annahme des zwingenden Charakters derselben zu rechtfertigen. Dafür spricht schon der Umstand, daß sie nach der Absicht des Gesetzgebers offenbar gleichartig sind den andern Bestimmungen über die Erstreckung des gegenständlichen Umfangs des Pfandrechts“). Für die zwingende Natur der Vorschrift über das Erlöschen der Haftung der Versicherungssumme, wenn der versicherte Gegenstand wieder hergestellt oder Ersatz dafür beschafft wurde, laßt sich überdies anführen, daß eine abweichende Bestimmung den Eigentümer von der Wiederherstellung der versicherten Gegenstande abhalten konnte). Die Anzeigepflicht des Versicherers) kann jedenfalls mit Zustimmung des Gläubigers aufgehoben werden 228 M. 111, S. 657, 601, 607 229) M. III, S. 681 1. 230 Vgl. M. III, S. 659 fl. 391 § 1122 232 § 11. 59 Original from 100 L'UNIVERSIT

Die 160 Weitere Gesetzesfolgen der Bestellung eines Grundpfandes sind: 5. Die dem Gläubiger im Falle der Gefährdung der Sicherheit des Pfandes zustehenden Rechtsmittel. Ein Verzicht darauf tann nur obligatorische Wirkungen haben und muß einem arglistigen Handeln gegenüber ganz versagen. 5. Recht des Eigentümers, wenn die Forderung ihm gegenüber fällig und erfüllbar ist, und eines jeden, der Gefahr lauft, durch eine vom Gläubiger betriebene Zwangsvollstreckung ein Recht in dem Grundsinne oder den Besitz zu verlieren, den Glaubiger 3 durch Erfüllung, Hinterlegung oder Aufrechnung zu befriedigen Dieses Recht kann dem Eigentümer oder Dritten durch keinerlei Vereinbarung genommen werden. Eine solche konnte nur den Zweck haben, diese Personen den Kollusionen des Gläubigers und Schuldners auszuliefern, oder wucherische Prattiten zu fordern; denn ein billigenswertes Interesse des Gläubigers, die Zahlung einer Geldchuld nicht vom Gläubiger oder Dritten zu erhalten, ist kaum je anzunehmen 1. Uebergang der Forderung (des Grundpfandes) auf den Dritten, der den die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger befriedigt hat, da er Gefahr lief, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Grundstuck oder den Besitz zu verlieren 235). Eine abweichende Vereinbarung bei der Bestellung des Pfandrechts ist aus demselben Grunde unzulässig, wie eine Vereinbarung, die das Ablösungsrecht des Eigentümers oder des Dritten außer Kraft setzen wurde 8. Anspruch dessen, der berechtigt war, den Gläubiger zu beliebigen uno tijn bestiedigt hat, auf die zur Löschung erforderliche 3 Der Anspruch ist einer Modi-Mitwirkung des Ges. fikation durch Parteiwillen bei Bestellung des Pfandrechts offenbar nicht fähig. 9. Wenn die Forderung erlischt, Erwerb der Hypothet durch den Eigentümer). Ein Verzicht erzeugt nur obligatorische Wirtgen 10. Bei Befriedigung aus dem Grundstucke Erloschen der Forderung. Die Rechtswirkung der Parteiautonomie entier, 239 da es sich hier um Rechte Dritter Hildert. 13, 119, 1200 1142, 1190, 192, 1200 119, 1200 144, 1190, 192, 1200. . 11 . - . 600 riginal from 0

— 10 — 11. Bei Verzicht des Gläubigers auf die Gesamthypother, 10 Erwerb derselben durch die Eigentümer der belasteten Grundstücke Der Erwerb kann vom Gläubiger soweit beeinflußt werden, als dieser über die Hypother verfügen kann. Eine bei der Pfandbestel= ung getroffene Vereinbarung wirkt nur voligatorisch 12. Bei Befriedigung aus einem mit einer Gesamthypother 242 belasteten Grundstücke Freiwerden der übrigen Grundstück¬ Die Rechtswirkung kann von den Parteien in dem Maße beeinflußt werden, wie das materielle Verhältnis der Eigentümer der belasteten Grundstücke 13. Bei teilweiser Befriedigung des Glaubigers und bei anderweitigem teilweisen Erlöschen der Forderung Verbot, die dem Eigentumer oder einem der Eigentümer oder dem personlichen Schuldner zufallende Hypother oder Grundschuld zum Nachteile der den Gläubiger verbleibenden Hypother oder Grundschuld geltend zu machen, und bei Befriedigung des Glaubigers aus einem mit einer Gesamthypothet belasteten Grundstück Verbot, die dem ersatzforderungsberechtigten Eigentümer an den anderen Grundstucken zuallende Hypother oder Grundschuld zum Nachteile eines das Grundtück belastenden Rechts gleichen oder schlechteren Ranges geltend zu machen? Eine bei der Bestellung der Hypother (Grundschuld oder nachträglich getroffene Vereinbarung der Parteien, die Rangordnung der infolge teilweiser Befriedigung oder der Ersatzansprüche entstandenen Hypotheten (Grundschulden) anders zu bestimmen, hatte nur obligatorische Wirkung: dingliche Wirkungen konnten nur durch thatsächliche Vorrangseinraumung erzeugt werden 14. Das subsidiäre Recht der Zwangsvollstreckung in das mit dem Grundpfande belastete Grundstuck und die Gegenstande, au die sie die Holter erstreut. Die Bereinbaruna, daß die Veräußerung in anderer Weise erfolgen solle, ist ungiltig), dagegen ist der ganzliche Ausschluß der „zum Inhalte der Hypothek gehorenden Zwangsvollstreckung nicht unzulässig. Eine solche Vereinbarung wurde dem Grundpfande teineswegs jeden Wert nehmen es verbleibt noch immer dem Kredit die dingliche Sicherheit, und diese führt auch zur Befriedigung des Gläubigers, wenn der Eigentümer - — 12. 2 24, 1200 Vergl. Demelius a. a. 1149, 1194, 1200 27 M. III, S. 681 11 Abh. 3. deutschen Privatrecht II. 601 Ehrlich, Zwingende u. nichtzwingende Rechtsnormen. 3 Original from Digitized by Goog CORNELLUNIVERS

162 willens oder genötigt ist, das Grundstuck lastenfrei zu stellen oder von einem anderen Gläubiger Zwangsvollstreckung betrieben wird. 15. Recht des Gläubigers, bei der Verfolgung des Rechts aus dem Grundpfande den ins Grundbuch als Eigentümer Eingetragenen als Eigentümer zu behandeln, selbst wenn er den wahren Eigentümer kennt: daß der Gläubiger eine dieser Regel zuwiderlaufende Verpflichtung übernehme, ist kaum denkbar, giltig ware es immerhin 16. Beschränkung der Wirksamkeit der Kündigung, von der die Fälligkeit der Forderung abhängt, für die Hypothet nur auf den Fall, daß sie vom Eigentümer dem Gläubiger oder vom Glaubiger dem Eigentümer erklärt wird, wobei zu Gunsten des Glaubigers, der ins Grundbuch als Eigentümer Eingetragene als Eigentümer gilt). Diese Bestimmung ist offenbar nicht zwingend. Die Modalitäten der Kündigung konnen von den Parteien beliebig gelatet, es kann auch vereinbart werden, daß sie an einen Dritten 250 zu erfolgen habe 1 17. Recht des Eigentümers, dem eine die Geltendmachung der Hypothet dauernd ausschließende Einrede zusteht, zu verlangen daß der Eigentümer auf die Hypothet verzichtet. Auf dieses Recht kann der Eigentümer jedenfalls bei der Bestellung des Grundpfandes verzichten, insofern er auf die Einrede selbst versichten dann 252 18. Im Falle der Vereinigung der Hypothet mit dem Eigentum, Erlöschen der Hypothek für Rückstande von Zinsen und andere Nebenleistungen, die dem Gläubiger zu erstattenden Kosten, soweit nicht Rechte Dritter darauf lasten. Eine anderweitige Vereinbarung der Parteien wäre deswegen bedeutungslos, weil sie selbstverständlich die Hypothek des Eigentümers, deren Bedeutung sich darin erschöpft, daß sie die Rechte der nachstehenden Hypothekare zu seinen Gunsten 253 einschränkt, nicht erweitern konnte Die Vereinbarung, durch die der Eigentümer sich dem Glaubiger gegenüber verpflichtet, das Grundstück nicht zu veräußern oder nicht weiter zu belasten, ferner die Vereinbarung, womit der Eigen¬ 2181194, 1200 24) § 1141, 1194, 1200. 1) § 1169. 50 M. 111, S. 687 fl. 2) Vgl. darüber Hachenburg, Vortrage zu S. 235 fig. 2. 602 Original from Digitized by Goog

163 tümer, so lange die Forderung ihm gegenüber nicht fällig ist, dem Gläubiger das Recht einräumt, zum Zwecke der Befriedigung die Uebertragung des Eigentums von Grundstucken zu verlangen oder die Veräußerung des Grundstücks auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung zu bewirten, erklärt das Gesetz für nichtig 254) Sie erzeugt daher auch nicht obligatorische Verpflichtungen Der Hypothek eigentümlich ist die Verkümmerung durch Einreden, die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehen: durch die Einrede der Anfechtbarkeit der Hauptverbindlichkeit und die Einrede der Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners 255 Dem Briefpfande eigentümlich ist die Verkümmerung des Grundpfandes Mangels Vorlegung des Briefes, wenn der Gläubiger nicht ins Grundbuch eingetragen ist, auch Mangels Vorlegung der Abtretungserklärungen 256). Ein Verzicht auf diese Einreden erzeugt teine dinglichen Wirkungen, obligatorisch ist er selbstverständlich insoweit giltig, als er nach allgemeinen Grundsätzen als giltig behandelt werden konnte Bei den meisten Rechten an unbeweglichen Sachen, dem Vorkaufsrechte, den Reallasten, der Hypothet, Grundschuld und Rentenschuld, kann der Berechtigte durch das Aufgebotsverfahren ausgeschlossen werden 254). Das Verfahren und die Fristen konnen jedenfalls bei der Bestellung des Rechts nicht anders geregelt werden, als es im Gesetze geschieht, da es sich um ganz formelle Anordnungen handelt, es sei denn durch Vereinbarung einer auf lösenden Bedingung; nur bei der Inhaberhypothet tann die Vorlegungsfrist einer Schuldverschreibung auf den Inhaber vom Aussteller in der Urkunde anders bestimmt werden 258 Die Bestellung des Pfandrechts an einer beweglichen Sache erzeugt einerseits das dingliche Recht des Pfandrechts, andrerseits ein obligatorisches Verhaltnis zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger. Der Pfandbestellungsvertrag, der contractus pigneraticius, ist daher in diesem Falle nicht etwa blos, wie fast jedes dingliche Rechtsgeschaft, Bestandteil eines obligatorischen Rechtsgeschäfts oder Erfüllung einer Forderung, sondern er schließt 250 § 1137. 254) § 113, 1149, 1192, 1200. 256 § 1160—1162 257 § 1104, 1112, 1170, 117, 1188, 1192, 1200. 258 § 1188, 801,3. 11 603 39 Original from gitized by Goog CORNEL

﻿164 stets ein obligatorisches Rechtsgeschäft in sich ein 253), es sei denn, daß die Parteien ausdrücklich erklärt hatten, daß sie gar kein oblijatorisches Verpflichtungsverhältnis begrunden wollen. Dieses muß ihnen allerdings freistehen, da die obligatorischen Rechtsfolgen samt und sonders als nicht zwingend angeordnete Willenswirkungen der Pfandbestellung (— im Gegensatze zum Entwurfe 1 —) erscheinen. Dagegen soll nach dem BGB. ein Legalschuldverhältnis zwichen dem Pfandgläubiger und dem Eigentümer der Sache durch die Pfandbestellung nicht begründet werden. Da der Pfandgläubiger ich aber auf sein Pfandrecht selbstverständlich auch gegenüber dem Eigentümer berufen kann, und der Inhalt des Pfandrechts im Wesentlichen durch den dinglichen Pfandbestellungsvertrag betimmt wird, so wirkt der Pfandbestellungsvertrag gegenüber dem Eigentümer wie gegenüber jedem Dritten. Die Kommissionsprotokolle scheinen jedoch anzunehmen, daß sogar der obligatorische Inhalt des contractus pigneraticius dem Eigentümer gegenüber wirksam ist. „Man wird annehmen mussen, daß der Pfandgläubiger durch jede Ueberschreitung der durch sein obligatoriches Verhaltnis zum Verpfänder bestimmten Grenzen seines Rechts zum Besitz des Pfandes zugleich eine objektive Verletzung des Eigentums begeht 200); der Verpfänder hafte dem Eigentümer, Verschulden vorausgesetzt, für Untergang, Verschlechterung oder subjektives Unvermögen zur Rückgabe des Pfandes, dabei komme es darauf ob er den Verpfänder für den Eigentümer halt, oder nach dem Erwerb des Pfandes dessen Rechtsmangel erfahren hat, „nur inoweit an, als es sich um die Frage handelt, ob eine mit Genehmigung des Verpfanders vorgenommene Verfügung über das Pfand ihm zum Verschulden zuzurechnen sei= Es dürfte wohl zweifellos sein, daß hier eine Verwechselung des obligatorischen und des dinglichen Inhalts des contractus pigneraticius vorliegt. Der erste geht den Eigentümer ebensowenig an, wie etwa die Vermietung oder Verpachtung der Sache durch einen Dritten. In den Bestimmungen über die dinglichen und obligatorischen Rechtsfolgen wird das Interesse des Verpfanders wahrgenommen der nicht mit Unrecht bei diesem Vertrage als der schwachere Teil betrachtet wird: der contractus pigneraticius ist daher im Wesentbei Hallen zu § 121. Endemann 1, S. 345. K. K. bei allen zu § 121. P. a. a. 504 riginal from O

165 lichen durch fürsorgende Rechtssatze geregelt 22). Die Parteien können te, wie die durch fürsorgende Rechtssatze angeordneten Rechtsfolgen überhaupt, in weitestem Umfange beeinflussen. Durch blos oblijatorisch wirtende Vereinbarungen werden aber selbstverständlich nicht nur die dinglichen Rechtsfolgen der Pfandbestellung, insbesondere das Verhältnis des Gläubigers zum Eigentümer 263), sondern auch die auf allgemeinen Grundsätzen beruhenden Verpflichtungen des Gläubigers gegen den Eigentümer, selbst wenn dieser der Verpfänder ware, nicht berührt Eine Gesetzeswirkung des contractus pigneraticius ist die Verjährung der von ihm erzeugten obligatorischen Ersatzansprüche und des Anspruchs auf Gestattung der Wegnahme. Sie unterliegt vor allem den Bestimmungen über Verjährung der Ersatzansprüche aus dem Mietvertrage, in zweiter Linie den allgemeinen Grundsätzen über die Verjährung und ist wie diese abänderlich 264) Was die dinglichen Wirkungen der Pfandbestellung betrifft so erstrecken sie sich „auf die Erzeugnisse, die vom Pfande getrennt werden 265). Eine anderweitige Vereinbarung wurde den Gläubiger nur obligatorisch zum Verzicht auf das Pfandrecht vom getrennten Erzeugnis verpflichten; sie tann aber an und für sich unmöglich genügen, um ihm das Recht zu nehmen, das er an dem Erzeugnis während der Verbindung mit der Hauptsache erworben hat 266 Als Gesetzeswirkung der Pfandbestellung ist ferner anzusehen: die Haftung des Pfandes für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestande, also auch für alle Erweiterungen, die bei der Bestellung nicht in Aussicht genommen wurden, für die Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung, des Pfandverkaufs sowie für den Anspruch des Gläubigers auf Ersatz der Verwendungen). Diese Haftung kann eingeschränkt und ganz ausgeschlossen, auch durch Vereinbarung von Nebenleistungen und dadurch, daß selbständigen Anspruchen der Charakter eines Anspruchs auf eine Nebenleistung beigelegt wird, erweitert werden. Ebenso erscheint der Uebergang der Forderung auf jeden, der durch Veräußerung des Pfandes ein Recht an dem Pfande verlieren 25 § 121, 121, 1218, 1219,2, 1220, 1223—1 263 264) § 1226. . Vgl. § 124, dazu auch § 1248 - 266 § 93 a. A. Dernburg, das burgerl. Recht III, S. 727 fl. mit Berufung auf Demelius, der den entgegengesetzten Standpunkt aus dem unzutienden Grunde, Fruchtseparation sei keine Trennung, vertritt. 2. 605 Original from g UN

166 würde und sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist, von seinem Rechte, den Gläubiger zu befriedigen, Gebrauch macht als Gesetzeswirkung der Pfandbestellung 268 Dieser Uebergang, der sich im allgemeinen nach dem zwischen dem Zahlenden, dem Gläubiger und Verpfänder bestehenden materiellen Verhaltnis richtet, kann von den Parteien in dem Maße beeinflußt werden, wie das materielle Verhältnis selbst. Das Ablösungsrecht des Dritten selbst kann dagegen von den Parteien nicht ausgeschlossen werden, auch nicht durch Uebereinkommen mit dem Dritten, da das Uebereinkommen, womit sich jemand verpflichtet, eine Schuld für einen Ein rechtliches Andern nicht zu bezahlen, unverbindlich ware. Interesse der Parteien an einer solchen Vereinbarung ist nicht denkbar: die könnte nur zur Beförderung von Kollusionen oder wucherischer Ausbeutung dienen. Eine Verkümmerung des Pfandrechts tritt als Gesetzeswirkung der Behaftung der Forderung gegen den personlichen Schuldner mit einer Einrede oder dadurch ein, daß eine Einrede entsteht, die der Burge geltend machen könnte 263). Die Parteien konnen die Vertummerung beeinflussen durch Schaffung, Ausgetaltung oder Verzicht auf Einreden dieser Art, doch wirkt der Verzicht des personlichen Schuldners nicht gegen den Verpfänder Die Bestimmungen über das Erlöschen des Pfandrechts infolge Erlöschens der Forderung, Rückgabe des Pfandes, Zusammentreffen mit dem Eigentum 220) sind offenbar jedem Einflusse der Parteien entrückt. Die wichtigste Gesetzeswirkung des Pfandrechts ist das Vertaufsrecht des Gläubigers. Es tritt in zwei Fällen ein: 1. wenn durch den drohenden Verderb des Pfandes oder durch eine zu besorgende wesentliche Minderung des Werts seine Sicherheit gefährdet wird), 2. sobald die Forderung ganz oder zum Teile fällig it, wobei dieselbe jedoch, wenn sie nicht Geld zum Gegenstande hat, in eine Geldforderung übergegangen sein muß. In beiden Fällen ist die thatsächliche Voraussetzung der Ausübung des Vertaufsrechts, daß der Gläubiger das Pfand besitze, beim Sicherungsverkaufe ist dieses zwar nicht ausdrücklich gesagt, allein das Geset setzt es offenbar voraus, ganz abgesehen von der Frage der that¬ § 122, 124 4. 20 § 1252, 123, 1250. 272 271) § 1219. 228 Original from

167 - sächlichen Möglichkeit des Verkaufs ohne Besitz, denn die Formvorschriften des Sicherungsverkaufs sind von der Art, daß sie keinen Sinn hatten bei einem nichtbesitzenden Pfandgläubiger oder einem besitzenden Verpfänder. Zum Zwecke des Vollstreckungsverkaufs giebt dem Gläubiger das Gesetz einen klagbaren Anspruch auf Herausgabe des Alleinbesitzes an ihn oder, auf Verlangen des Verpfänders, an einen gemeinschaftlichen Verwahrer), abgesehen vom dinglichen Anspruch gegen jeden, der sein Recht beeinträchtigt Der Gläubiger kann umsoweniger auf das Recht, das Pfand zu besitzen, verzichten, als die Besitzerlangung Voraussetzung für die Entstehung des Pfandrechts und die Rückgabe des Besitzes an den Verpfänder oder Eigentümer den Untergang des Pfandrechts zur Folge hat. Wohl aber ist ein Pfandrecht ohne Verkaufsrecht ebenso zulässig wie eine Forderung im Vorhinein als natürliche und ein Grundpfand ohne Recht auf Zwangsvollstreckung begründet werden kann. Ein derartiges Pfandrecht tann nicht nur den Verhältnissen des einzelnen Falles in hohem Maße entsprechen; es ist bei vielen Sachen (Legitimationspapieren und anderen Urkunden, litterarischen Manuskripten, wenn nicht zugleich das Autorrecht verpfändet wird, Familienandenten und sonstigen Gegenständen von hohem Affettionswert und geringem Tauschwert) die wirtschaftlich gebotene Art des Pfandrechts. Ein gesetzgebungspolitischer Grund, es zu verbieten, besteht nicht; das Verkaufsrecht gehört so wenig zum Wesen oder „Begriffe des Pfandrechts, daß es bekanntlich während anger Entwicklungsperioden gar nicht bestand Nur die vor Eintritt der Verkaufsberechtigung getroffene Vereinbarung, daß dem fandgläubiger, wenn er nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt wird 275 das Eigentum zufallen oder übertragen werden solle, ist nichtig Bei einem Gesamtpfande tann der Pfandgläubiger, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Pfänder auswahlen, welche verkauft werden sollen. Er kann nur so viele Pfänder zum Vertaufe bringen als zu seiner Befriedigung erforderlich sind Ueber die zweite Beschränkung wird in den Motiven) bemerkt, sie sei nicht blos obligatorischer, sondern dinglicher Natur; der Gläubiger, der mehr verkauft, als ihm hernach erlaubt war, verkauft nicht mehr als Gläubiger und der Dritte, der von ihm kauft, obwohl er diesen Um¬ 273) § 1231. *) Anderer Ansicht Dernburg, a. a. O. S. 733 fl. — Anders freilich auch 15 betr. ABGB. 27. 10. 277) M. III S. 828. 607 Original from gitized by NELLUNT

168 tand kennt, erwirbt nicht das Eigentum. Diese Vorschrift ist jedoch nicht zwingend, „denn aus einer vertragsmäßigen Abweichung von dieser Vorschrift ist keine besondere Benachteiligung und Bedrückung des Eigentümers zu befürchten; sie kann vielmehr unter Umstanden, wenn die Gesamtversteigerung der verpfändeten Sachen wegen ihrer Zusammengehörigkeit oder sonstiger Umstande einen höheren Erlos ur die einzelnen Objekte erwarten läßt, recht wohl auch im Interesse des Eigentümers liegen In Betreff der zweiten Bestimmung könnte die Frage aufgeworfen werden, ob die vom Gläubiger übernommene Verpflichtung, beim Vertaufe der Pfander eine gewisse Reihenfolge einzuhalten, eine dingliche oder nur eine obligatorische Wirkung erzeuge. Der Umstand, daß das Gesetz eine solche Vereinbarung ausdrücklich als zulässig bezeichnet, spricht für die dingliche Wirkung ihre obligatorische Wirksamkeit ware selbstverständlich. Ueber das Verfahren beim Sicherungs= und Vollstreckungsverkaufe enthalt das Gesetz eingehende Bestimmungen 24). Die Bestimmungen über den Vollstreckungsverkauf werden ausdrücklich als nichtzwingend bezeichnet. Die Parteien tonnen eine von dieser Vorschrift abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbaren 280 „Ein Vertrag der bezeichneten Art ist dinglicher Natur, auch wenn er nicht das Veraßerungsrecht selbst, sondern nur die Legalverbindlichkeit betrifft, nach welcher der Gläubiger in gewisser Weise bei Vermeidung der Haftung ur Schadenersatz zu verfahren hat: denn auch im letzteren Falle in Dieses der Vertrag den Rechtsnachfolgern gegenüber wirksam muß trotz des Wegfalls des Legalschuldverhältnisses auch für das Recht des BGB. gelten. Doch werden mehrere Bestimmungen über den Vollstreckungsverkauf insofern als zwingend bezeichnet, als davon bei der Begründung des Pfandrechts (vor Eintritt der Verkaufsberechtigung) nicht abgegangen werden kann: daß der Verkauf Wege offentlicher Versteigerung, unter allgemeiner Bezeichnung des Pfandes, öffentlich bekannt gemacht werden müsse, daß Gold und Silbersachen nicht zugeschlagen werden dürfen und Mangels eines genügenden Angebots durch eine zur offentlichen Versteigerung befugte Person aus freier Hand zu einem den Gold= und Silberwert erreichenden Preise verkauft werden konnen). Nach Eintritt der Verkaufsberechtigung kann jede Partei verlangen, daß von den M. S. 829. - 124. M. S. 82 - S riginal from Digitized by

169 Förmlichkeiten abgegangen werde: einigen die Parteien sich nicht, so entscheidet das Gericht). Ueber den Sicherungsverkauf bestimmt das BGB. in dieser Beziehung nichts: da die Vorschriften ohnehin selbst die Außerachtlassung aller Formlichkeiten gestatten, deren Erfüllung nicht thunlich ist, so ist anzunehmen, daß sie, soweit dieses der Fall ist, schlechthin zwingend sind. nicht Das Ergebnis des Verkaufs, der Erlös, besteht entweder in dem vom Käufer bar bezahlten Preise, oder, wenn der Gläubiger selbst den Zuschlag erhalt, in dem Kaufpreise, der „als von ihm empfangen" anzusehen ist). Das BGB. stellt nun in Bezug auf den Erlös den Grundsatz auf, daß der Gläubiger zwar nicht blos Pfandrecht, sondern Eigentum am Erlöse, „aber Eigentum nur soweit erwirbt, als der gezahlte Erlos nach seinem Rechtsverhältnisse zu den übrigen Beteiligten ihm gebührt, und er den Erlos, soweit derselbe ihm nicht gebührt, für diejenigen inne hat, denen derselbe Kraft ihres dinglichen Rechts gebührt). Soweit der Erlös dem Pfandgläubiger nicht gebührt, tritt er an Stelle des Pfandes: da er ihm beim Sicherungsverkaufe überhaupt nicht gebührt, so trifft dieses für den ganzen Erlos zu, er ist auf Verlangen des Verpfanders zu hinterlegen. Daß die Parteien auch eine andere Behandlung des Erlöses vereinbaren können, ergiebt sich daraus, daß die Betimmungen über das Meistgebot zu jenen gehoren, die nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift nicht zwingend sind): es liegt daher tein Grund vor, die Bestimmungen über den Erlos, die das minus darstellen, als zwingend zu betrachten. Ueber die Rechtsfolgen der Bestellung des Nutzungspfandes wird bestimmt, daß der Gläubiger verpflichtet ist, für die Gewinnung der Nutzungen zu sorgen und Rechenschaft abzulegen, daß der Reinertrag der Nutzungen zunächst auf die Kosten und Zinsen, dann auf die geschuldete Leistung angerechnet wird und daß abweichende Vereinbarungen zulässig seien). Ob dieses obligatorische Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer oder dem Verpfänden besteht, ist aus dem Wortlaute des Gesetzes nicht zu entnehmen: — die Vorschriften stimmen dem Sinne nach ganz überein mit der Fassung des § 1154,2,3 des Entwurfs 1, wo sie sich jedenfalls auf das Legalschuldverhältnis zwischen Eigentümer und Gläubiger bezogen - 2 M. 121. S. 83 fig 1212 12 2 § 124, 94. 24). 60 Original from Digitized by Goog L'UNIVERSIT

10 haben); da aber das BGB. dieses Legalschuldverhältnis nicht mehr anerkennt und es durch das aus dem contractus pigneraticius sich ergebende Verhältnis zwischen dem Pfandgläubiger und Besteller überall ersetzt hat, so muß dieses auch hier angenommen werden: das führt freilich zur Folgerung, daß die Bestimmungen des BGB., obwohl sie mit denen des 1. Entwurfs materiell ganz übereinstimmen, blos durch Aenderung des Systems des Gesetzes eine ganz andere Bedeutung erhalten haben Als eine Art Nutzpfand behandelt das BGB. auch das Pfandrecht an dem Anteile des Miteigentümers einer beweglichen Sache wenigstens soweit es sich um eine nutzbare Sache handelt 2892). „Da der Pfandgläubiger die Inhabung an Stelle und unter Ausschluß des Eigentümers der belasteten Quote auszuüben berechtigt ist, so muß er auch zur Ausübung aller auf die Behandlung der Sache sich beziehenden Rechte des Miteigentümers befugt sein.... Sollten Früchte oder sonstige Nutzungen von der gemeinschaftlichen Sache jenommen werden, so werden die Konsequenzen aus diesem Umtande ohne Schwierigkeiten aus den §§ 1150, 1154 sich ergeben Die §§ 1150 und 1154 des Entwurfes betrafen die Fortdauer des 291 Pfandrechts an getrennten Bestandteilen und das Nutzpfand Die Rechtsfolgen der Bestellung des Pfandes an dem Anteildes Miteigentümers einer beweglichen Sache sind 1. Uebergang der Rechte, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentumer in Ansehung der Verwaltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben, auf den Gläubiger 2. Recht des Pfandgläubigers, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, nachdem die Verkaufsberechtigung eingetreten ist, ohne an die Vereinbarung der Miteigentümer über Ausschluß der Aufhebung der Gemeinschaft oder Kündigungsfrist gebunden zu sein; 3. Recht des Pfandgläubigers, vor Eintritt der Vorkaufsberechtigung gemeinschaftlich mit dem Miteigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen 4. Pfandrecht des Gläubigers an den Gegenstanden, die nach Aufhebung der Gemeinschaft an Stelle des Anteils getreten sind d. Verkaufsrecht des Glaubigers in Bezug auf den Anteil. 289). III S. 808; hochst irrefuhren von Haidlen zu § 1214 angeführt: er hat bekan „Eigentumet olla „Verpfändet erset. . . 2. S. 334. 610 Original from Digitized by God ORNELLUNIVERS