Planck, Gottlieb, Begründung des Entwurfs eines Familienrechts für das deutsche Reich, Abschnitt 2, 3, Vorlage des Redaktors, Berlin 1880
author: Planck, Gottlieb
source date: 1880
availability: non indicata

GUR 419 * TH HR 10 US - 2 Inhalt. anck, begrindung des Lulmurfe eines Jamutten rechts. 1880. Gegründung zu Rechn. 1 und M Machtrage und Gerichtigungen an den Wortenen des Zeitung eines Jamittenrechts. o. f. aktrage an den Metinen, betreffend die neuere Leteralen Rechtsprechung und Gesetzgebung Anlagen der den Meteren eines Jaquettenrechts. 1880. Agentrag zu stlage II der Meters. [Tescheidung. Nachtrage und den Kulagen der Mett###., betressend dermenere Toterater, Ner####rerkung und Geselagebung off

Ex Biblioth. Regia Berolinenli. Zweiter Abschnitt. Recht der Abkömmlinge. Erster Titel. Eheliche Abstammung. Allgemeine Begründung. I. Einleitung. §. 1. Als Begründungsarten des Elternrechts kennt der Entwurf neben der ehelichen Abstammung noch die Legitimation durch nachfolgende Ehe und Ehelichkeitserklärung, die Annahme an Kindesstatt und in beschränktem Umfange, nämlich blos in vermögensrechtlicher Beziehung, gewissermaßen als Supplement der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft, auch die Einkindschaft. Die letztere behandelt der Entwurf wegen ihres engen Zusammenhanges mit der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinchaft in Verbindung mit der letzteren und nur die drei anderen allgemeinen Begründungsarten des Elternrechts in diesem Abschnitte. Unter diesen drei Begründungsarten ist die durch eheliche Abstammung die hauptsächlichste. Inwieweit auch durch uneheliche Abstammung Elternrechte entstehen, ist in einem besonderen Titel bestimmt. II. Voraussetzungen der ehelichen Abstammung überhaupt. §. 2. Das deutsche Recht geht von dem Satze aus, daß nur das in der Ehe empfangene Kind als eheliches gilt (vergl. Kraut II S. 589, Stobbe I §. 47 Anm. 23, Sachsenspiegel I. 36, Schwabenspiegel Kap. 280 §. 1). Damit stimmt wenigstens das ältere römische Recht überein (vergl. pr. J. de patr. pot. 1, 9, l. 12 D. de statu hom. 1, 5). Zweifelhaft ist aber, ob nicht jener Grundsatz des älteren röm. Rechts durch die Justinianische Gesetzgebung, nämlich die I. 11 C. de natural, lib. 5, 27, insofern eine Modifikation erfahren hat, als danach auch die zwar vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kinder wenigstens dann als ehelich zu betrachten sind, wenn sie von Seiten des Ehemannes anerkannt sind. Dafür haben sich namentlich ausgesprochen Savigny, System II S. 389 Anm. f, Koch, preuß. Privatrecht II §. 770 S. 616 ff., Koch, Anm. 3 zum A. L. R. II. 2. §. 1. Auch Sintenis III §. 138 Anm. 11 vergl. mit Anm. 45—47 behandelt diesen Fall als eine Modifikation der Regel, daß ein Kind, um als eheliches zu gelten, in der Ehe empfangen sein müsse, im Gegensatze zu der auf voreheliche Kinder sich beziehenden Legitimation durch nachfolgende Ehe, wenngleich er anerkennt, daß diese 2990 Familienrecht.

& SE 22428 4 2 M 1194 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. Modifikation mit jener Legitimation zusammenhänge. Andere betrachten dagegen die vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kinder nur aus dem Gesichtspunkte der Legitimation durch nachfolgende Ehe als ehelich und wird diese Auffassung, wie es scheint, auch in der Praxis vorzugsweise vertreten. So Windscheid I §. 56 5 Anm. 7 und II §. 522 Anm. 3, v. Sicherer §. 22 bei Anm. 35 S. 228 ff., Gruchot, Beiträge, XVII S. 801 ff., Seuffert, XXII. 287 (O. A. G. Berlin) und Nachschrift dazu, XXI. 200 (Stuttgart), VIII. 344 (Lübeck), XXXI. 39 (München), Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden in dessen Annalen III S. 473 (bei Gruchot a. a. O. S. 807 Anm. 1), ferner Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 6, Lang §. 77 S. 383, Roth I §. 71 Anm. 10. Damit stimmen überein das gothasche Gesetz v. 2. Januar 1844, die Intestaterbfolge betreffend, §§. 19, 22, das Gesetz, die Intestaterbfolge betreffend, für Reuß j. L. v. 10. Dez. 1853 §§. 17, 18 und das altenburgsche Gesetz, die Intestaterbfolge betreffend, vom 6. April 1841 §§. 17, 18 (vergl. jedoch andererseits die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 149, 151). Die neueren Gesetzbücher stehen, wenigstens der Mehrzahl nach, auf dem Standpunkte der ersteren Auffassung. Anlangend das preuß. A. L. R., so bestimmt dasselbe zwar nicht ausdrücklich, welche Kinder ehelich sind, stellt aber II. 2 §. I die Vermuthung auf, daß Kinder, die während der Ehe erzeugt oder geboren werden, von dem Manne erzeugt seien. Diese Bestimmung in Verbindung mit der des §. 2 das., daß jene Vermuthung nur durch den Nachweis entkräftet werden könne, daß der Ehemann der Frau in dem Zeit raum vom 302. bis 210. Tage vor der Geburt des Kindes nicht ehelich beigewohnt habe, hat die Kontroverse hervorgerufen, ob unter den im §. 1 gedachten, während der Ehe geborenen Kindern nur die während der Ehe erzeugten und geborenen Kinder zu verstehen oder die Vermuthung auch auf die vor der Ehe zwar konzipirten, aber in der Ehe geborenen Kinder zu beziehen sei. Gegen die letztere Auslegung haben sich insbesondere ausgesprochen Koch, preuß. Privatrecht II §. 770 S. 617 ff. Förster III §. 219, dafür Savigny, System II S. 416 ff. Koch a. a. O. verwirft jedoch nur die Ausdehnung der Vermuthung auf die vor der Ehe konzipirten, aber während der Ehe geborenen Kinder, nimmt aber an, daß auch nach dem A. L. R. diese Kinder eheliche Kinder sind. Nur sei in diesem Falle zum Beweise der Ehelichkeit das Anerkenntniß des Kindes von Seiten des Vaters oder der Beweis der Vaterchaft erforderlich. Durch Plenarbeschluß des Obertribunals zu Berlin v. 5. Sept. 1842 ist die Kontroverse für Preußen dahin entschieden, daß die gesetzliche Vermuthung, daß Kinder, die während der Ehe erzeugt oder geboren worden, von dem Manne erzeugt seien, auch den Kindern zu statten komme, welche zwar nicht in der Ehe erzeugt, wohl aber in der Ehe geboren seien (vergl. Koch, Kommentar, Anm. 3 zu II. 2 §. 1). Dagegen hat die bayr. Praxis die in Frage stehende Vorschrift dahin ausgelegt, daß zur Anwendung der Vermuthung Erzeugung in der Ehe vorausgesetzt sei (vergl. Roth I §. 71 Anm. 9). Auch das österr. G. B. §§. 138, 155 stellt die Vermuthung der ehelichen Geburt nur für diejenigen Kinder auf, welche im 7. Monate nach geschlossener Ehe oder im 10. Monate entweder nach dem Tode des Mannes oder nach gänzlicher Auflösung des ehelichen Bandes von der Gattin geboren werden. Wenn dasselbe aber im §. 156 weiter bestimmt, daß die rechtliche Vermuthung der unehelichen Geburt

1195 Allgemeine Begründung. §. 2. bei einer vor dem 7. Monate in der Ehe erfolgten Geburt erst dann eintrete, wenn der Mann, dem vor der Verehelichung die Schwangerschaft nicht bekannt war, längstens binnen 3 Monaten nach erhaltener Nachricht von der Geburt des Kindes der Vaterschaft gerichtlich widerspreche, wenn man ferner erwägt, daß die Legitimation durch nachfolgende Ehe nach §. 161 sich auf die außer der Ehe geborenen Kinder bezieht, so geht auch das österr. G. B. offenbar von dem Prinzipe aus, daß die vor der Ehe vom Manne erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder eheliche Kinder sind, der Beweis der Erzeugung durch den Ehemann in Gemäßheit der §§. 163 und 164 aber in Ermangelung eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkenntnisses von Seiten des Ehemannes demjenigen obliegt, der auf die Ehelichkeit der Geburt Rechte gründet (vergl. Schiffner, Lehrbuch des allgemeinen österr. Civilr. §. 50 S. 153). Nicht völlig klar dürfte der Standpunkt des sächsischen Gesetzbuches sein. Neben der Vorschrift des §. 1771, daß für ehelich zu achten sind Kinder, welche von einer Ehefrau nach dem 182. Tage von Eingehung der Ehe an bis zum Ende des 302. Tages nach Beendigung der Ehe geboren werden, enthält §. 1776 die Bestimmung, daß ein Kind, welches am 182. Tage nach Eingehung der Ehe oder vorher geboren wird, als ein eheliches gilt, wenn der Ehemann seine Vaterschaft ausdrücklich oder stillschweigend anerkennt, und nach §. 1777 ist es als ein stillschweigendes Anerkenntniß anzunehmen, wenn der Ehemann vor Eingehung der Ehe Kenntniß von der Schwangerschaft seiner Ehefrau hat und sich bei Eingehung der Ehe gegen die Annahme seiner Vaterschaft nicht verwahrt, oder wenn er oder seine Erben innerhalb der nach §. 1775 zu berechnenden 90 tägigen Frist die dort erwähnte gerichtliche Erklärung abzugeben unterlassen. Auch diesen Bestimmungen scheint der Gedanke zu Grunde zu liegen, daß ein vor der Ehe vom Manne erzeugtes, aber in der Ehe geborenes Kind als ehelich gelten soll, in Ermangelung eines ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkenntnisses aber die Ehelichkeit des Kindes von dem anderweit zu ührenden Beweise abhängt, daß dasselbe von dem Ehemann der Mutter erzeugt sei. Dieser Beweis wird nach Siebenhaar Anm. zum §. 1777 S. 127 als geführt angenommen, wenn dargethan ist, daß der Ehemann schon vor Eingehung der Ehe den concubitus antizipirt habe. Wenn Siebenhaar a. a. O. und von Sicherer a. a. O. S. 288 ff. auch für den hier in Frage stehenden Fall den Gesichtspunkt der Legitimation durch nachfolgende Ehe hereinziehen, so spricht dagegen, daß das sächs. G. B. die Legitimation durch nachfolgende Ehe erst im §. 1780 regelt (vergl. übrigens noch die §§. 1808, 2016 und 2018). Indessen macht auch Siebenhaar, Anm. zum §. 1780, zwischen den vor der Ehe geborenen und den vor der Ehe zwar erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder insofern einen Unterschied, als er einem auf Alimente für ein Kind der letzteren Art als unehelichem Vater in Anspruch genommenen Dritten die Einrede giebt, daß die Mutter des Kindes innerhalb der präumtiven Konzeptionszeit auch mit dem Ehemann konkumbirt habe, während er diese Einrede bei einem unehelichen, vor der Ehe geborenen, aber durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinde dem Dritten versagt. Zweifellos enthält das züricher G. B. das Prinzip, daß die in der Ehe geborenen, vom Ehemann, wenn auch vor der Ehe, erzeugten Kinder eheliche Kinder sind; denn der §. 131 stellt für Kinder, welche in der Ehe erzeugt oder in der 299*

1196 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. Ehe geboren werden, die Rechtsvermuthung des ehelichen Standes auf. Nach §. 133 wird diese Vermuthung zwar für ein in der Ehe, aber vor dem 181. Tage derselben geborenes Kind aufgehoben, wenn der Ehemann Einsprache erhebt und den Nachweis führt, entweder daß die Ehefrau ihm ihre Schwangerschaft bis nach Vollziehung der Ehe verheimlicht oder wissentlich eine falsche Angabe über die Dauer derselben gemacht habe, dieselbe wird aber wiederhergestellt sowohl durch den Gegenbeweis von Seiten der Ehefrau, als durch den Nachweis dieser, daß schon vor der Eingehung der Ehe der Mann vertrauten Umgang mit ihr gepflogen habe. Im Gegensatze zu den ehelichen, d. h. den in der Ehe erzeugten, oder den vor der Ehe zwar erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kindern (§§. 230, 131), handelt dann der §. 231 von der Legitimation der unehelichen Kinder durch nachfolgende Ehe. In Uebereinstimmung mit dem züricher G. B. stellt auch das bündnerische G. B. §. 57 ausdrücklich den Grundsatz auf: „Ehelich sind die von zwei Ehegatten in einer gültigen Ehe erzeugten und die von ihnen zwar vor Eingehung der Ehe erzeugten, aber nach Eingehung derselben geborenen Kindere. Ebenso wird das weimarsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §. 16 hierher zu rechnen sein, wenn es bestimmt, daß die aus einer nach gesetzlicher Form vollzogenen Ehe erzeugten oder geborenen Kinder als ehelich zu erachten seien. Auf dem Boden der bisher bezeichneten Gesetzgebungen stehen auch der französische code und dessen Nachbildungen, das niederl. und das ital. G. B., wie der hess. Entwurf. Auch diese Gesetzgebungswerke gehen von dem Prinzipe aus, daß ein in der Ehe geborenes, vom Ehemann aber vor der Ehe erzeugtes Kind ein eheliches ist, doch bringt der von jenen Gesetzgebungen befolgte Grundsatz: ola recherche de la paternité est interdites die Konsequenz mit sich, daß ein vor der Ehe erzeugtes Kind nur dann als vom Mann erzeugt gilt, wenn derselbe das Kind als das seinige anerkannt hat. Anlangend insbesondere den code, so stellt derselbe allerdings im Art. 312 den Satz an die Spitze, daß das während der Ehe empfangene Kind den Ehemann zum Vater hat. Daneben bestimmt aber Art. 314, daß ein vor dem 180. Tage der Ehe geborenes Kind von dem Ehemann nicht verleugnet werden kann, wenn er vor der Heirath von der Schwangerschaft Kenntniß hatte, oder wenn er dem Eintrage der Geburt in das Standesregister beigewohnt und denselben unterschrieben hat oder derselbe die Erklärung enthält, daß er des Schreibens unkundig sei, oder endlich, wenn das Kind nicht lebensfähig geboren wurde. Außerdem fällt auch in dem vorausgesetzten Falle das Recht des Mannes, bezw. seiner Erben, die Ehelichkeit des vor dem 180. Tage der Ehe geborenen Kindes zu bestreiten, hinweg, wenn nicht innerhalb gewisser kurzer Fristen die Einsprache erfolgt und die Verleugnungsklage erhoben ist (Art. 316—318). Dieselbe Wirkung legt die Doktrin auch dem ausdrücklichen Anerkenntnisse des Ehemannes bei (Jachariä III §. 546 Anm. 12), und im Falle der Entführung wird ebenfalls auf Grund des Art. 340, welches in diesem Falle die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft gestattet, allgemein die Verleugnungsklage als ausgeschlossen angesehen (Zachariä a. a. O. Anm. 16). Daß nach dem code die vor der Ehe von dem Manne erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder als ehelich anzusehen sind, soweit nach den Grundsätzen des code die Feststellung der Vaterschaft der außer der Ehe erzeugten Kinder überhaupt zulässig ist, dürfte auch daraus hervorgehen, daß erst die Art. 331—333 von der

1197 Allgemeine Begründung. §. 2. Legitimation unehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe handeln. Uebrigens ist es unter den Schriftstellern des französ. Rechts streitig, ob in den fraglichen Fällen das vor der Ehe erzeugte, aber in der Ehe geborene Kind als stillschweigend legitimirt oder als ehelich geboren anzusehen ist (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 3 und 5, §. 548 Anm. 7). Mit dem code stimmen im Wesentlichen überein das niederländische G. B. Art. 305, 306, 311—314, 327, das italienische G. B. Art. 159, 161, 166, 167, 194 und der hessische Entwurf III Art. 1, 2, 3, 7, 60—62. Das niederländische G. B. Art. 305 bestimmt jedoch ausdrücklich, daß ein Kind, welches während der Ehe geboren oder erzeugt ist, den Ehemann zum Vater habe, vorbehaltlich indessen des in den folgenden Artikeln näher normirten Verleugnungsrechts, und das italienische G. B. Art. 194 bezieht die Legitimation durch nachfolgende Ehe ausdrücklich nur auf die vor der Ehe geborenen Kinder. Daß Letzteres auch nach dem hessischen Entwurfe anzunehmen, ergiebt eine Vergleichung der Art. 2 und 3 mit dem Art. 60 und den Motiven zu letzterem S. 178. Doch wird allerdings in den Motiven a. a. O. die Bestimmung des Art. 2, daß in der Ehe geborene, aber vor derselben empfangene Kinder als eheliche betrachtet werden sollen, wenn der Ehemann den Fehler ihrer Erzeugung mit Stillschweigen bedecke, als eine Art von stillschweigender Legitimation bezeichnet. Im Anschlusse an die vorstehend mitgetheilten Bestimmungen der neueren Gesetzbücher geht der Entwurf ebenfalls von dem Grundsatze aus, daß auch die nach Eingehung der Ehe geborenen, aber vor Eingehung derselben von den Ehegatten mit einander erzeugten Kinder eheliche und nicht etwa blos durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder sind. An und für sich können allerdings nur solche Kinder als eheliche angesehen werden, die in Folge der Ehe von den Ehegatten mit einander erzeugt werden; allein das Interesse der Kinder, der Ehegatten und des Staats lassen es in hohem Grade wünschenswerth erscheinen, den Grundsatz der Ehelichkeit in seiner ganzen Tragweite auch auf die nach Eingehung der Ehe geborenen, aber vor Eingehung derselben von den Ehegatten erzeugten Kinder zu erstrecken. Diese Bestimmung, welche die eheliche Verbindung zweier Personen, die einen Fehltritt mit einander begangen haben, ür den Fall begünstigt, daß sie vor der Geburt des mit einander erzeugten Kindes zur Ehe schreiten, trägt dazu bei, die Eheschließungen und zwar bald nach dem begangenen Fehltritte der Eltern zu befördern und so die Jahl der unehelichen Kinder zu vermindern; sie vereinfacht das Recht und schützt zugleich den Ruf der Eltern, wie des Kindes und die Ruhe und den Frieden in der Familie, indem sie jeden gesetzlichen Unterschied zwischen den vor und nach Eingehung der Ehe erzeugten, aber nach Eingehung derselben geborenen Kindern der Ehegatten beseitigt und jede Untersuchung darüber, ob das Kind vor oder nach der Ehe erzeugt worden ist, überflüssig macht. Die praktische Bedeutung des Satzes aber, daß die in Rede stehenden Kinder als eheliche und nicht blos als durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder gelten sollen, zeigt sich, abgesehen von dem moralischen Einflusse, wesentlich darin, daß dieselben auch in solchen Verhältnissen, in denen durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder von einem Rechtserwerbe ausdrücklich ausgeschlossen sind, wie dies z. B. bei der beonderen Erbfolge in Lehn=, Fideikommiß= und Stammgüter nach manchen Rechten der Fall ist, als eheliche Kinder gelten und gleich den in der Ehe erzeugten Kindern zum Erwerbe legitimirt sind. 300 Familienrecht.

1198 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. III. Beweis der ehelichen Abstammung, insbesondere Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung. 1. Gleichstellung der möglicherweise durch den Ehemann erfolgten Zeugung mit der wirklich durch den Ehemann erfolgten Zeugung. 3. §. Die bisherigen Ausführungen bezogen sich lediglich auf die Findung und Rechtfertigung des Prinzips, wann ein Kind als eheliches gelten soll, und ließen die Frage des Beweises der die Ehelichkeit begründenden Thatsachen unberührt. Die Beantwortung dieser Frage bildet den Gegenstand der nachstehenden Erörterung. Da nach dem Prinzipe des Entwurfs diejenigen Kinder eheliche sind, welche die Frau von dem Manne während der Ehe empfangen oder wenngleich vor der Ehe empfangen, doch nach Eingehung derselben geboren hat, so muß, damit ein Kind als eheliches betrachtet werden kann, gewiß sein, daß zwischen zwei Personen eine Ehe besteht oder bestanden, daß das Kind in der Ehe oder nach Aufhebung derselben geboren und daß es vom Ehemanne während der Ehe oder vor derselben erzeugt worden ist. Die beiden ersten Voraussetzungen werden im Hinblick auf die für die Ehechließung vorgeschriebene Form und die Vorschriften, welche die Eintragung der Heirathen und der Geburten in die Standesregister und den Beweis dieser Thatsachen sichern, regelmäßig leicht zu beweisen sein, so daß es in dieser Hinsicht zur Erleichterung des Beweises der Ehelichkeit besonderer Präsumtionen nicht bedarf (vergl. v. Sicherer §. 22 Nr. IV. S. 217 ff.). Das röm. Recht hat allerdings in der nov. 117 c. 2 die Regel aufgestellt, daß, wenn Jemand in einer öffentlichen Urkunde oder im Testamente ein Kind, welches er mit einer Mutter erzeugt hat, die gesetzlich seine Ehefrau sein könnte, schlechthin als seinen Sohn oder seine Tochter bezeichnet hat, hierdurch für das so bezeichnete Kind und die übrigen mit derselben Mutter erzeugten Kinder der volle Beweis der ehelichen Kindschaft begründet sein solle (vergl. Brinz, Pand., 2. Aufl. S. 142); allein diese Bestimmung hängt mit der Formlosigkeit der röm. Ehe und der Schwierigkeit ihrer Abgrenzung vom Konkubinate zusammen, welches letztere sich von der Ehe nur durch ein subjektives Moment, die affectio maritalis, unterschied (vergl. Bähr, Anerk., 1. Aufl. S. 186). In den neueren Gesetzbüchern findet sich deshalb auch eine derartige Bestimmung nicht. Anders, als mit jenen beiden ersten Voraussetzungen der Ehelichkeit, verhält es sich dagegen mit der dritten Voraussetzung, der Erzeugung des Kindes durch den Ehemann in oder vor der Ehe. Die Erzeugung ist ein Naturgeheimniß, welches erst nach geraumer Zeit in seinen Wirkungen zur Erscheinung kommte (Savigny, System II S. 386). Ein direkter Beweis der Erzeugung ist deshalb unmöglich. Wenn aber Savigny a. a. O., ferner VIII S. 339, wie auch Windscheid §. 56 b, den Beweis der Zeugung schlechthin nicht blos als schwierig und selten, sondern als geradezu unmöglich, als ganz undenkbar bezeichnen, so kann der Entwurf diese Ansicht nicht theilen. Vielmehr geht der Entwurf in Uebereinstimmung mit Stintzing, in Ihering's Jahrb. f. Dogm., Bd. 9 S. 419 ff., und mit Brinz, Pand., 2. Aufl. S. 140 §. 37 Anm. 2 davon aus, daß jener Beweis, auch abgesehen von den seltenen Fällen einer völligen Isolirung, in anderen Fällen auf künstlichem Wege, durch Indizien, bis zu einem die

1199 Allgemeine Begründung. §. 3. völlige Ueberzeugung des Richters begründenden Grade bewiesen werden kann. Wegen der näheren Ausführung dieser Ansicht wird auf die allgemeine Begründung der ersten Unterabtheilung des vierten Titels dieses Abschnitts §. 2 Bezug genommen, wo diese Frage, welche vor Allem für die Zulassung der Paternitäts= oder Ernährungsklagen unehelicher Kinder von entscheidender Bedeutung ist, ausführlicher erörtert werden wird. Für die Gestaltung der Beweisführung in Ansehung der ehelichen Geburt erscheint dagegen die Bejahung oder Verneinung nicht von entscheidendem Gewichte, denn wenn auch der Beweis der Zeugung in manchen Fällen auf künstlichem Wege geführt werden kann, so ist doch diese Art der Beweisführung, wonach der Richter unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände zu bestimmen haben würde, von welchem Vater und zu welcher Zeit das Kind erzeugt sei, mit solchen Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten verbunden, daß davon die Ehelichkeit oder Unehelichkeit eines Kindes, also ein Verhältniß nicht abhängig gemacht werden kann, welches für die wichtigsten Rechtsverhältnisse bedingend und normirend wirkt, ein Verhältniß, dessen Klarheit und Sicherheit im öffentlichen Interesse liegte. Dies öffentliche Interesses, bemerkt Stintzing a. a. O. S. 422 ff. mit Recht, ist hier die gute Sitte, die Heiligkeit der Ehe, die Hausehre, die Ruhe der Familie, der Schutz der Ehefrau und des Kindes, welche nicht ohne Noth dem widerwärtigen Eindringen in die ehelichen Geheimnisse und den Gefahren einer schwierigen Beweisführung preisgegeben werden sollene. Diese Rücksichten sind es, welche insbesondere auch den Ausschluß des Beweises gebieten, daß die Mutter des Kindes innerhalb desjenigen Zeitraums, in welchem das Kind erzeugt sein kann, mit einem Anderen, als dem Ehemanne, den Beischlaf vollzogen habe, eines Beweises, der, wenn er geführt würde, den Beweis der wirklichen Vaterschaft allerdings unmöglich machen würde. Auf Grund der hervorgehobenen Gesichtspunkte gelangt der Entwurf zu dem Prinzipe, die mögliche eheliche Kindschaft als wirkliche hinzustellen, diese Möglichkeit aber regelmäßig immer dann, aber auch nur dann anzunehmen, wenn der Ehemann mit der Mutter des Kindes den Beischlaf zu einer Zeit vollzogen hat, in welcher es, wie die Erfahrung lehrt, nach den Gesetzen der Natur möglicherweise erzeugt sein kann. Zwar kann unter dem Schutze der Fiktion, daß das möglicherweise eheliche Kind als wirklich ehelich gelten soll, ein wirklich uneheliches Kind die Rechte eines ehelichen erlangen; allein dieses ist jedenfalls ein geringeres Uebel und ein geringeres Unrecht, als wenn ein wirklich eheliches Kind wegen der Schwierigkeit oder der Unmöglichkeit der Beweisführung als ein uneheliches behandelt werden müßte oder man durch Zulassung bezw. das Erforderniß des Beweises der wirklichen Vaterschaft die oben bezeichneten Rücksichten dem öffentlichen Interesse zuwider gefährden wollte (vergl. auch Savigny, System II S. 391). Mit dem Prinzipe des Entwurfs, daß das möglicherweise eheliche Kind als wirklich eheliches gelten soll, stimmen auch die bestehenden Rechte überein. Anlangend zunächst die während der Ehe empfangenen Kinder, so bestimmen das röm. Recht (vergl. I. 11 §. 9 D. ad leg. Jul. de adult. 48, 5; l. 29 §. 1 D. de prob. 22, 3; Windscheid I §. 56 b Anm. 2), das preuß. A. L. R. II. 2 §. 5, das österr. G. B. §. 158, der code art. 313, das niederländ. G. B. Art. 308, das italienische G. B. Art. 165, der hessische Entw. III Art. 1, sowie das zür. G. B.

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1200 §. 137 ausdrücklich, daß durch den Nachweis, daß die Mutter innerhalb der Zeugungsfrist sich eines Ehebruchs schuldig gemacht habe, die Ehelichkeit des Kindes nicht beseitigt werden kann. Für das bündnerische G. B. ergiebt sich der gleiche Satz aus der im §. 57 enthaltenen Vorschrift, daß die gesetzliche Vermuthung der Ehelichkeit eines während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach deren Auflösung geborenen Kindes nur durch den Nachweis angefochten werden kann, daß der Ehemann während der kritischen Zeit vor der Geburt des Kindes seiner Frau nicht beijewohnt habe. Dagegen gestattet die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149 dem Ehemann die Verleugnung des Kindes auch dann, wenn die Ehefrau des Ehebruchs vor der weltlichen Behörde auf völlig unverdächtige, mit den Umständen übereinstimmende Weise geständig oder dessen überführt oder für überführt zu erachten ist. Eine Modifikation des Satzes, daß Ehebruch der Mutter des Kindes auf den ehelichen Stand des letzteren ohne Einfluß ist, enthalten auch der code art. 313, das niederländ. G. B. Art. 308 und das ital. G. B. Art. 165 insofern, als nach diesen Gesetzgebungen der Ehebruch der Mutter innerhalb der Zeugungsfrist dann zur Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes erheblich sein soll, wenn noch der weitere Umstand hinzukommt, daß die Mutter dem Ehemanne die Geburt des Kindes verheimlicht hat. Sind nämlich diese beiden Voraussetzungen vorhanden, so bedarf es zur Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes von Seiten des Ehemanns nicht des sonst erforderlichen Beweises, daß es ihm innerhalb der Zeugungszeit physisch unmöglich war, seiner Frau beizuwohnen, sondern der Mann kann seine Behauptung, daß er nicht der Vater sei, auf künstlichem Wege durch alle schlüssigen Thatsachen darthun. Nach französischem Rechte ist es übrigens streitig, ob neben dem Beweise der Verheimlichung der Geburt auch der des Ehebruchs der Mutter erforderlich ist oder nicht, um jene Art der Beweisführung zu gestatten (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 29, Stabel S. 78). Jene Bestimmung des code und seiner Nachbildungen enthält jedoch in Wirklichkeit nicht so sehr eine Modifikation des Satzes, daß der mögliche eheliche Vater als wirklicher Vater gilt, als eine Modifikation des jenen Gesetzgebungen zu Grunde liegenden Prinzips, daß der Ehemann als möglicher Vater des in der Ehe empfangenen Kindes nur dann nicht gilt, wenn er beweist, daß es ihm physisch unmöglich war, seiner Frau innerhalb der Zeugungsfrist beizuwohnen. Es hängt dies mit der unten noch zu erörternden Frage zusammen, wann die Möglichkeit der Vaterschaft als bewiesen, wann als ausgeschlossen angesehen werden soll. Da der Entwurf gegenüber der Rechtsvermuthung der ehelichen Erzeugung allgemein den Beweis zuläßt, daß der Ehemann in der kritischen Zeit seiner Frau nicht beigewohnt hat oder er sich damals im Zustande einer äußerlich erkennbaren Zeugungsunfähigkeit befand, so liegt für den Entwurf ein Bedürfniß für jene Bestimmung des französischen Rechts nicht vor. Ueberdem ist die Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemanns, welcher im Zustande der Zeugungsfähigkeit in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, auch dann nicht in Abrede zu stellen, wenn die Mutter in jener Zeit Ehebruch getrieben, die Geburt des Kindes verheimlicht hat und daneben noch andere Umstände auf die Vaterschaft eines Dritten hindeuten sollten. Wenn der Entwurf das Prinzip, daß der mögliche eheliche Vater als wirklicher Vater gelten soll, auch auf die nach Eingehung der Ehe geborenen, aber vor der Ehe empfangenen Kinder anwendet, also das möglicherweise vom Ehe¬

1201 Allgemeine Begründung. §. 3. manne vor Eingehung der Ehe mit seiner Ehefrau erzeugte Kind auch dann als eheliches behandelt, wenn nachgewiesen wird, daß die Mutter des Kindes innerhalb der Konzeptionszeit vor der Ehe mit anderen Männern konkumbirt hat, so entspricht dies ebenfalls der Mehrzahl der bestehenden Rechte. Für das gemeine Recht wird dies wenigstens für den Fall, daß der Ehemann das vor der Ehe erzeugte, aber in der Ehe geborene Kind als das seinige anerkannt hat, von allen denjenigen angenommen werden müssen, welche der Anerkennung in diesem Falle die Wirkung der Präsumtion: „pater est, quem nuptiae demonstrante, beilegen. Wie die letztere, so kann auch die durch die Anerkennung begründete Vermuthung nur durch den Nachweis entkräftet werden, daß der Ehemann nicht Vater des Kindes sein könne (vergl. Savigny, System II S. 389 Anm. k, Sintenis III §. 138 Anm. 11; Seuffert l. 163 (Berlin), XXII. 287 (O. A. G. Berlin); Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 10 u. §. 164 Anm. 13 i. k.; Lang §. 77 Anm. 5). Ob in Ermangelung eines Anerkenntnisses von Seiten des Ehemanns die vor der Ehe erzeugten, aber nach Eingehung derselben geborenen Kinder die Rechte ehelicher bezw. durch nachfolgende Ehe legitimirter Kinder überhaupt erlangen können, ist nach gemeinem Rechte streitig und steht im Zusammenhange mit der Frage, ob die Legitimation unehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe ihrer Eltern durch Anerkennung von Seiten des Ehemanns bedingt ist. Für die Bejahung dieser letzteren Frage Windscheid I §. 56 b Anm. 7 u. II §. 522 Anm. 3; dagegen Sintenis III §. 138 Anm. 47, Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 8 u. §. 125 Anm. 8, Gruchot, Beiträge, XVII. S. 821. Diejenigen, welche die Legitimation durch nachfolgende Ehe von der Anerkennung Seitens des Ehemanns nicht abhängig machen, sondern die Wirkung derselben auch dann eintreten lassen, wenn die Erzeugung durch den Ehemann anderweit nachgewiesen wird, lassen jedoch meistens die Frage unbeantwortet, ob die Legitimation durch nachfolgende Ehe ausgeschlossen ist, wenn feststeht, daß die Mutter des Kindes in der Konzeptionszeit auch mit Andern, als dem späteren Ehemanne, den Beischlaf vollzogen hat. Die kurhessische Praxis hält zwar behufs der Legitimation eines in der Ehe geborenen, aber vor derselben erzeugten Kindes den Beweis für genügend, daß der Ehemann in zutreffender Zeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen habe, gestattet aber dem Beklagten die exceptio plurium concumbentium. Anlangend das preuß. A. L. R., so muß jedenfalls vom Standpunkte derer aus, welche die im §. 1 II. 2 aufgestellte Vermuthung auch auf die vor der Ehe erzeugten, aber in derselben geborenen Kinder beziehen, die Thatsache, daß die Mutter des Kindes vor Eingehung der Ehe in der kritischen Zeit auch mit andern Männern konkumbirt habe, für unerheblich erachtet werden, da der §. 2 bestimmt, daß jene Vermuthung nur durch den Nachweis entkräftet werden könne, daß der Ehemann seiner Frau in der kritischen Zeit nicht beigewohnt habe. Uebrigens hat das Oberkribunal zu Berlin durch Urtheil vom 26. Sept. 1870 (vergl. Gruchot a. a. O. S. 822 ff.) auch in Ansehung der vor der Ehe bereits geborenen Kinder erkannt, daß deren Legitimation durch nachfolgende Ehe durch die exceptio plurium concumbentium nicht ausgeschlossen werde, obwohl das Gesetz vom 24. April 1854 §§. 13, 9 diese Einrede der Paternitätsklage unehelichen Kindern gegenüber zuläßt. Nach dem österr. G. B. arg. §. 156 ist die Einrede der mehrerer Zuhälter Familienrecht. 301

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1202 jedenfalls dann als unerheblich zu erachten, wenn der Ehemann das vor der Ehe empfangene, aber in der Ehe geborene Kind ausdrücklich oder stillschweigend als das seinige anerkannt hat. Ob in Ermangelung eines solchen Anerkenntnisses die für den Beweis der außerehelichen Zeugung im §. 163 allgemein aufgestellte Vermuthung durch die exceptio plurium constupatrorum entkräftet werden kann, ist streitig; doch wird dies in der Theorie und Praxis zumeist verneint (vergl. darüber Schiffner, Lehrbuch des österr. allg. Civilrechts §. 50 Anm. 37). Das sächs. G. B. hat keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob die Ehelichkeit eines vor Eingehung empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kindes durch den Nachweis ausgeschlossen wird, daß die Mutter des Kindes auch mit Andern, als dem Ehemanne, in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat; nach den §§. 1776, 1777 wird aber jedenfalls der Ehemann sich nicht mehr darauf berufen können, wenn er das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat. Aber auch in Ermangelung eines solchen Anerkenntnisses muß mit Rücksicht darauf, daß nach §. 1859 derjenige als außerehelicher Schwängerer gilt, welcher mit der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, und daß der §. 1872 der exceptio congressus cum pluribus irgend welche Wirkungen nicht beilegt, angenommen werden, daß diese exceptio die Legitimität des vor der Ehe empfangenen Kindes nicht auszuschließen vermag. Dies ist, soviel die vor der Ehe geborenen Kinder und deren Legitimation durch nachfolgende Ehe betrifft, auch vom O. A. G. zu Dresden ausgesprochen (vergl. Gruchot a. a. O. S. 822 und Siebenhaar III. Anm. zum §. 1780). Daß nach dem züricher G. B. für die Ehelichkeit des vor der Ehe empfangenen, 0 aber in der Ehe geborenen Kindes der Umstand nicht in Betracht kommt, daß die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit auch mit andern Männern konkumbirt hat, kann einem Zweifel nicht unterliegen, da nach §. 131 die Geburt in der Ehe die Rechtsvermuthung des ehelichen Standes begründet, diese Rechtsvermuthung aber nach §§. 133, 134 nur durch den Nachweis entkräftet werden kann, entweder, daß die Ehefrau ihm ihre Schwangerschaft bis nach Vollziehung der Ehe verheimlicht oder wissentlich eine falsche Angabe über die Dauer derselben gemacht oder daß er während der Zeitfrist von 300 bis 180 Tagen vor der Geburt des Kindes der Ehefrau nicht beigewohnt hat. Auch soll in den beiden ersten Fällen die Vermuthung des ehelichen Standes wiederhergestellt werden, wenn die Ehefrau den Nachweis erbringt, daß schon vor Eingehung der Ehe der Mann vertrauten Umgang mit ihr gepflogen habe (vergl. auch Bluntschli, Anm. 2 zum §. 134). Auch nach dem bündnerischen G. B. §. 57 kann die durch die Geburt während der Ehe begründete Vermuthung der Ehelichkeit nur durch den Nachweis angefochten werden, daß der Ehemann während der kritischen Zeit vor der Geburt des Kindes seiner Frau nicht beigewohnt habe. Nach dem code, dem niederländischen und italienischen G. B., sowie dem hessischen Entwurfe kann mit Rücksicht auf den Grundsatz: „la recherche de la paternité est interdite in Ermangelung eines Anerkenntnisses von Seiten des Ehemanns regelmäßig die Frage gar nicht entstehen, ob die Ehelichkeit eines vor der Ehe erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kindes ausgeschlossen ist, wenn die Mutter desselben in der kritischen Zeit auch mit Andern, als dem Ehemanne, den Beischlaf vollzogen hat. Soweit aber ausnahmsweise eine Klage auf Anerkennung der unehe¬

1203 Allgemeine Begründung. §. 4. lichen Vaterschaft zugelassen ist (code art. 340 Abs. 2 vergl. mit Jachariä III §. 546 Anm. 16; niederländ. G. B. Art. 342 Abs. 2; italienisches G. B. Art. 189; hessischer Entwurf III Art. 3 u. 49), wird jene Frage zu verneinen sein, da in jenen Ausnahmefällen der Konkumbent als Vater fingirt wird. Daß nach jenen Gesetzgebungen die Frage jedenfalls dann zu verneinen ist, wenn der Ehemann das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat, dürfte angesichts der Art. 314, 316—318 des code, der Art. 306, 311—314 des niederländischen, der Art. 161, 166 des italienischen G. B. und des Art. 2 des hess. Entwurfs III nicht zweifelhaft sein. 2. Gesetzliche Konzeptionszeit. §. 4. Wenn nach Obigem der Entwurf von dem Prinzipe ausgeht: „Der mögliche eheliche Vater gilt als wirklicher ehelicher Vater“, so bedarf es näherer Bestimmungen darüber, wann der Ehemann als möglicher ehelicher Vater anzusehen ist. Der Entwurf nimmt diese Möglichkeit regelmäßig dann, aber auch nur dann an, wenn der Ehemann innerhalb des Zeitraums vom 180. bis 300. Tage vor der Geburt des Kindes mit der Mutter den Beischlaf vollzogen hat, und macht eine Ausnahme nur für den Fall, daß derselbe zur Zeit des Beischlafs an einer äußerlich erkennbaren Zeugungsunfähigkeit gelitten haben sollte. Es liegt jener Bestimmung der Gedanke zu Grunde, daß im Hinblick auf die schwankenden und widersprechenden, auch je nach den gemachten Erfahrungen und dem eweiligen Stande der Wissenschaft wechselnden Ansichten der Physiologen die Frage, zu welcher Zeit ein lebend geborenes Kind frühestens oder spätestens empfangen ist, nicht im einzelnen Falle von dem auf das Gutachten Sachverständiger sich stützenden Urtheile des Richters abhängig gemacht werden kann. Dieselben Rücksichten, welche maßgebend waren für die Aufstellung des Prinzips: „Der mögliche eheliche Vater gilt als wirklich ehelicher Vaters, mußten vielmehr dahin führen, die kürzeste und längste Dauer der Schwangerschaft bei einem lebend geborenen Kinde gesetzlich zu fixiren, also eine gesetzliche Zeugungsfrist in dem Sinne aufzustellen, daß kraft rechtlicher Annahme aus einem innerhalb jenes Zeitraums liegenden Beischlafe ein lebendes Kind zur Welt kommen kann. Aber auch die andere Bedeutung soll nach dem Entwurfe jene gesetzliche Zeugungsfrist haben, daß kraft gesetzlicher Annahme ein lebend geborenes Kind innerhalb jenes vor der Geburt liegenden Zeitraums erzeugt sein muß, dasselbe aus einem nicht in die kritische Zeit fallenden Beischlafe nicht erzeugt sein kann. Der Entwurf stellt mithin die gesetzliche Zeugungsfrist nicht nur zu Gunsten des Kindes, sondern auch zu Ungunsten desselben auf, versagt also namentlich auch bei einem vor dem 181. Tage nach erfolgtem Beischlafe geborenen Kinde den Nachweis, daß dasselbe mit Rücksicht auf seine Lebensunfähigkeit oder unreife Beschaffenheit aus jenem Beischlafe erzeugt sein könne. Gegen die Fixirung der kürzesten Dauer der Schwangerschaft in diesem dem Kinde ungünstigen Sinne hat sich vom Standpunkte des römischen Rechts und aus allgemeinen Gründen, weil dadurch die Interessen des Kindes und der Ehefrau gefährdet würden, Stintzing in Ihering's Jahrbüchern, Bd. 9 S. 434 ff. ausgesprochen; allein diese Bedenken können nicht anerkannt werden, wenn die gesetzliche Jeugungsfrist so weit ausgedehnt wird, daß dieselbe auch den frühesten Termin mit umfaßt, an welchem nach den Gesetzen der Natur, wie die Erfahrung 301*

Abschn. II. Tit. I. Eheliche Abstammung. 1204 lehrt, ein Kind, wenn auch in den seltensten Fällen, lebend geboren werden kann. Andererseits verlangt das Interesse des Ehemannes, daß in solchen Fällen, in denen nach jenen allgemeinen Erfahrungen das Kind nicht von ihm erzeugt sein kann, die Ehelichkeit oder Unehelichkeit des Kindes nicht von dem auf schwankendem Boden beruhenden Gutachten Sachverständiger abhängig gemacht, sondern die Reinheit seiner Familie durch gesetzliche Regel geschützt werde. Ebensowenig empfiehlt es sich, was Wächter in seiner Schrift de partu vivo non vitali §§. 6 u. 7 (pergl. Stintzing a. a. O. S. 425, 434) für das röm Recht vertheidigt, von der aufgestellten Regel für den Fall eine Ausnahme zu machen, daß das vor dem gesetzlich frühesten Termine geborene Kind lebensunfähig ist, da es für die Beantwortung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein lebend geborenes Kind als lebensfähig oder lebensunfähig anzusehen ist, an ausreichenden objektiven und sicheren Anhaltspunkten fehlt und der Entwurf auch sonst die Lebens fähigkeit eines lebend geborenen Kindes für das Privatrecht für unerheblich erklärt. Wie der Entwurf, stellen auch die bestehenden Rechte durchgängig eine gesetzliche Zeugungsfrist auf und zwar der Mehrzahl nach in dem Sinne, daß die beiden Endpunkte der Frist sowohl zu Gunsten, als zu Ungunsten des Kindes als die äußersten Grenzen für den Zeitpunkt der Erzeugung eines lebendigen Kindes angesehen werden und der Nachweis ausgeschlossen ist, daß mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Kindes die Schwangerschaft auch kürzere oder längere Zeit gedauert haben könne. Für das gemeine Recht theilt die herrschende Meinung diese Auffassung (vergl. Windscheid I §. 56 Anm. 3; Seuffert II. 254 — Dresden —, XXIV. 117 — Stuttgart —). Damit stimmen ferner überein das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 1, 2, 19, 21, 40, das sächs. G. B. §§. 1771, 1772 (vergl. auch Siebenhaar III Motive und Anm. zum §. 1771), das züricher G. B. §§. 131, 132, 134 und das bündnerische G. B. §. 57. Dagegen gestattet das österr. G. B. §. 157 auch in solchen Fällen, in denen das Kind nach der im §. 138 aufgestellten Zeit zu früh oder zu spät geboren ist, dem Kinde, seine Rechtmäßigkeit durch Sachverständige zu beweisen, welche nach genauer Untersuchung der Beschaffenheit des Kindes und der Mutter die Ursache des außerordentlichen Falls deutlich angeben. Nach dem code art. 314, der altenburg. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 151 vergl. mit dem §. 5 des altenburg. Gesetzes v. 29. Mai 1876, betreffend die Rechts verhältnisse außerehelicher Geschwächter u. s. w., ferner nach dem italienischen G. B. Art. 161 und dem hessischen Entwurfe III Art. 2 kann der Ehemann ein vor dem kürzesten Termine, d. i. dem 180., bezw. nach dem §. 5 des altenburg. Gesetzes vom 29. Mai 1876 dem 182. Tage nach Eingehung der Ehe geborenes Kind als unehelich dann nicht anfechten, wenn dasselbe für nicht lebensfähig erklärt worden ist. Das niederländische G. B. Art. 306 schließt dagegen die Anfechtung nur dann aus, wenn das Kind nicht lebend (levend) zur Welt gekommen ist. Dasselbe stimmt also sachlich mit dem Entwurfe darin überein, daß ein in der Ehe vor dem kürzesten Konzeptionstermine lebend geborenes Kind nicht als in der Ehe erzeugt gilt. Streitig ist es nach französischem Rechte im Hinblick auf den art. 315, ob ein nach dem 300. Tage seit Auflösung der Ehe geborenes Kind im Falle der Verleugnung von Seiten des Ehemannes dennoch seinen ehelichen Stand geltend zu machen berechtigt ist, wenn außerordentliche Umstände für dessen eheliche Abstammung sprechen (vergl.

1205 Allgemeine Begründung. J. 4. Jachariä III §. 546 Anm. 22). Das niederländische G. B. Art. 310, das italienische G. B. Art. 169 und der hessische Entwurf III Art. 5 haben jene Streitfrage in verneinendem Sinne entschieden. In Ansehung des Umfangs der gesetzlichen Zeugungsfrist und der Berechnung der Frist besteht unter den verschiedenen Rechten keine Uebereinstimmung. Nach gemeinem Rechte umfaßt die Konzeptionszeit den Zeitraum vom 182. bis 300. Tage von der Zeit der Geburt des Kindes zurückgerechnet. Die Streitfrage, ob das am 181. oder nur das am 182. Tage nach Eingehung der Ehe geborene Kind als in der Ehe empfangen anzunehmen sei, hat die gemeinrechtliche Praxis konstant dahin entschieden, daß der 182. Tag maßgebend ist, d. h. zwischen dem Tage der Geburt und des Eheschlusses volle 6 Monate liegen müssen (vergl. Windscheid I §. 56 b Anm. 3 und die dort zitirten Urtheile, Stölzel, das Recht der väterl. Gewalt in Preußen §. 1; Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 3, Lang §. 76 Anm. 2 und 3). Für den Endtermin wird die Frist verschieden berechnet, indem die 300 Tage bald vom Tage der Geburt zurückgerechnet werden, bald angenommen wird, daß ein voller Zeitraum von 300 Tagen zwischen der Geburt und dem Zeitpunkte der präsumtiven Erzeugung liegen müsse (vergl. Roth I §. 71 Anm. 4). Nach bayr. L. R. I. 3, 2 Nr. 9 ist die Frist für den Endtermin allgemein auf 302 Tage festgestellt (vergl. Roth a. a. O. Anm. 5). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 2 und das weimarsche Gesetz v. 6. Juni 1853 §. 3 Abs. 4 bezeichnen als die kritische Zeit den Zeitraum zwischen dem 210. und 302. Tage vor der Geburt rückwärts gerechnet, der code art. 312, das niederländische G. B. Art. 307, das italienische G. B. Art. 162, der hessische Entwurf III Art. 2 u. 4, das züricher G. B. §§. 132, 134, das bündnerische B. G. §. 57 den Zeitraum vom 300. bis 180. Tage vor der Geburt des Kindes. Nach dem österr. G. B. §. 138 streitet für diejenigen Kinder, welche im 7. Monate nach geschlossener Ehe oder im 10. Monate nach Auflösung der Ehe von der Gattin geboren werden, die Vermuthung der ehelichen Geburt, nach dem sächs. G. B. §§. 1771, 1772, 1776, sowie dem altenburgschen Gesetze v. 29. Mai 1876 §. 5 endlich ist die Zeit vom 302. bis zum 182. Tage vor der Geburt die gesetzliche Zeugungszeit. Wie nach dem code die Frist zu berechnen, ist streitig (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 2 und 18). Der hessische Entwurf III Art. 4 bestimmt, daß bei der Frist zwischen dem 300. und 180. Tage vor der Geburt des Kindes der erste und letzte Tag mitzurechnen sei. Damit steht es im Einklange, wenn die Ehelichkeit eines früher als 180 Tage nach Abschluß der Ehe, den Tag des Abschlusses der Ehe mitgerechnet, lebensfähig geborenen Kindes angefochten werden kann und von einem später als 300 Tage nach Auflösung der Ehe, den Tag der Auflösung nicht mitgerechnet, zur Welt gekommenen Kinde angenommen wird, daß es aus der aufgelösten Ehe nicht abstamme (III Art. 2 und 5). Nach dem sächs. G. B. §. 1772 soll bei der Frist vom 302. bis zum 182. Tage vor der Geburt der Tag der letzteren nicht eingerechnet werden. Wenngleich bei einem lebend geborenen Kinde nach dem jetzigen Stande der Wissenschaft als regelmäßige Konzeptionszeit die Zeit zwischen dem 210. und 280. Tage 302 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1206 vor der Geburt des Kindes angenommen wird, so hat doch der Entwurf im Anchlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte die Konzeptionszeit auf die Zeit vom 180. bis 300. Tage vor der Geburt des Kindes festgestellt, damit die kritische Zeit auch solche allerdings nur selten vorkommende Fälle mitumfaßt, in welchen ein Kind schon im Anfange des 7. bezw. am Ende des 10. Monats geboren wird (vergl. v. Sicherer §. 17 Anm. 3 S. 198). Wenngleich dieser bedeutende Umfang der Frist zur Folge haben kann, daß unter ihrem Schutze ein fremdes Kind als ein eheliches behandelt wird, so ist dies doch weniger zu beklagen, als wenn in einzelnen Fällen einem wirklich ehelichen Kinde die Rechte der Ehelichkeit abgeschnitten und die Ehre der Frau und die Ruhe der Familie gefährdet würde (vergl. auch Savigny, System II S. 390 ff.). Dazu kommt, daß, wenn man die Frist auf die gewöhnliche Konzeptionszeit beschränken wollte, man kaum umhin kommen würde, dem Kinde auch im Falle einer früheren oder späteren Geburt den Nachweis der ehelichen Abstammung unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falls zu gestatten. Anlangend die Berechnung der Frist, so wird dieselbe mit den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs über die Zeitrechnung in Einklang zu bringen sein, doch geht der Entwurf davon aus, daß danach der Anfangs= und Endtermin der Konzeptionsfrist, nicht aber der Tag der Geburt einzurechnen ist. 3. Ausschluß des Gegenbeweises aus dem Reifegrade des Kindes. §. 5. Verschieden von der oben §. 4 behandelten Frage, ob die beiden Endpunkte der gesetzlichen Zeugungsfrist als die äußersten Grenzen für den Zeitpunkt der Erzeugung eines lebenden Kindes in dem Sinne anzusehen, daß der Nachweis ausgeschlossen ist, daß mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Kindes die Schwangerschaft auch kürzere oder längere Zeit gedauert haben könne, ist die gemeinrechtlich sehr bestrittene Frage, ob der Ehemann, wenngleich er innerhalb der Konzeptionszeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat, dennoch aus der körperlichen Reife oder Unreife des Neugebornen den Gegenbeweis entnehmen darf, daß in concreto das Kind aus dem betreffenden Beischlafe unmöglich erzeugt sein könne, ob also der gesetzlichen Zeugungsfrist in diesem Sinne der Charakter einer bloßen Vermuthung oder der einer Fiktion beizulegen sei. In der gemeinrechtlichen Praxis wird die Julässigkeit eines Gegenbeweises aus dem Grade der Reife des Kindes verneint: vom O. A. G. Dresden bei Seuffert I. 161, XIII. 123, vom O. A. G. zu Lübeck das. XV. 98, vom O. G. Wolfenbüttel das. XVII. 115, vom O. A. G. zu Cassel das. XVIII. 109, vom O. A. G. zu Rostock das. XXI. 199, dagegen bejaht: vom O. A. G. zu Wiesbaden bei Seuffert VI. 210, XXI. 9, vom Ob. Tr. zu Stuttgart das. XI. 11, XX. 9, XXI. 8 und dem vormal. O. A. G. zu Wolfenbüttel das. XII. 161. Vergl. ferner über die Streitfrage Windscheid I §. 56 b Anm. 3, Savigny, System, II S. 390 Anm. b. Stintzing, in Iherings Jahrb. für Dogm., Bd. 9 S. 433 ff., 439 ff., 444, 447 ff., sowie die bei Seuffert XXI. 8 Anm. 1 ausführlich gegebenen Nachweise. Stintzing a. a. O. S. 449 gelangt zu dem Resultate, daß, nachdem die Ehe 181 Tage bestanden, der Gegenbeweis nicht durch eine Vergleichung des Grades der Reife des Kindes mit der seit Eingehung der Ehe verflossenen Zeit geführt werden könne. In allen anderen Fällen, insbesondere

Allgemeine Begründung. H. 5, 6. 1207 auch in dem Falle, in welchem nach Auflösung der Ehe noch vor Ablauf des 10. Monats ein unreifes Kind geboren, läßt er den Gegenbeweis aus dem Reifegrade des Kindes zu. Unter den neueren Gesetzbüchern läßt nur das preuß. A. L. R. II. 2 §. 21 bei der Geburt des Kindes nach Trennung der Ehe durch den Tod des Mannes einen Einwand aus der physischen Beschaffenheit des Kindes zu, wenn sich aus der Beschaffenheit eines zu frühzeitig geborenen Kindes ergiebt, daß nach dem ordentlichen Laufe der Natur der Zeitpunkt seiner Erzeugung nicht mehr in das Leben des Ehemanns trifft und zugleich die Wittwe eines nach seinem Tode mit anderen Mannspersonen gepflogenen verdächtigen Umgangs überführt werden kann. Das österr. G. B. läßt die Frage unentschieden, wenn es bestimmt, daß der Ehemann die Vermuthung der ehelichen Geburt durch den Nachweis der Unmöglichkeit der durch ihn erfolgten Erzeugung entkräften könne (§. 158). Es besteht deshalb auch in Oesterreich die Streitfrage, ob der Beweis der Unmöglichkeit der Zeugung auch aus dem Reifegrade des Kindes geführt werden könne oder nicht (vergl. Seuffert XXI. 8 Anm. 1 S. 8). Der code art. 312, 313, das niederländ. G. B. Art. 307, 308, das ital. G. B. 162, 164, der hessische Entwurf III Art. 4 lassen gegenüber der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung des in der Ehe empfangenen Kindes nur den Gegenbeweis zu, daß es dem Manne in der zutreffenden Zeit physisch unmöglich war, seiner Frau beizuwohnen, das züricher G. B. §. 134 aber, das bündnerische G. B. §. 57 und das sächs. G. B. §. 1772 geben dem Ehemann das Recht, die Ehelichkeit eines in der Ehe erzeugten Kindes zu bestreiten, nur dann, wenn er in der kritischen Zeit seiner Frau nicht beigewohnt hat; die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149 endlich bestimmt, daß der Ehemann das Kind verleugnen könne, wenn er in der kritischen Zeit wegen Entfernung oder der Folgen eines Zufalls sich in einer natürlichen Unmöglichkeit befunden, seiner Frau beizuwohnen, oder wenn er nachweist, daß er aus anderen Gründen in dieser Zeit der Ehefrau wirklich nicht beigewohnt hat. (Vergl. auch §. 5 des altenburgschen Gesetzes vom 29. Mai 1876.) Nach allen diesen Gesetzgebungen ist mithin ein Gegenbeweis aus dem Reifegrade des Kindes unzulässig. (Vergl. auch Siebenhaar III, Motive und Anm. zu §. 1771.) Der Entwurf hat sich aus denselben Rücksichten, welche ihn zur Aufstellung des Prinzips, daß der mögliche eheliche Vater als wirklich ehelicher gelten soll, sowie zur Aufstellung einer gesetzlichen Konzeptionsfrist bestimmt haben, den neueren Gesetzgebungen angeschlossen und einen Gegenbeweis aus dem Reifegrade des Kindes abgeschnitten. Um so weniger dürfte die Zulassung eines derartigen Gegenbeweises sich empfehlen, als in den meisten Fällen das Gutachten der Sachverständigen sich wieder auf die Angaben Dritter, insbesondere von Hebammen, würde stützen müssen, mithin selbst einer zuverlässigen und sicheren thatsächlichen Grundlage entbehren würde. 4. Ausschluß der Einrede der Schwangerschaft der Mutter zur Zeit des Beischlafs. §. 6. Im Zusammenhange mit der Frage, ob ein Gegenbeweis aus dem Reifegrade des Kindes gegen die mit der gesetzlichen Konzeptionsfrist verbundene Annahme der möglichen Vaterschaft entnommen werden kann, steht auch die Frage, ob jene An¬

1208 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. nahme durch den Nachweis entkräftet werden kann, daß die Mutter des Kindes zur Zeit des Beischlafs bereits schwanger gewesen sei. Das O. A. G. zu Dresden hat vor dem Inkrafttreten des sächs. G. B. diese Frage bejaht und behufs Führung des Beweises der Schwangerschaft auch die Berücksichtigung des Reifegrades des Kindes gestattet (vergl. Seuffert II. 254, XIII. 123). Nach den oben angeführten neueren Gesetzgebungen, insbesondere auch dem sächs. G. B., kann sich der Ehemann jedoch darauf, daß die Frau während der Konzeptionszeit chwanger gewesen sei, nicht berufen; nur nach dem österr. G. B. §. 158 kann dieser Einwand nicht abgeschnitten werden, sofern man nicht den im §. 158 gedachten Gegenbeweis der Unmöglichkeit der Zeugung auf den Beweis beschränkt, daß es dem Manne physisch unmöglich war, seiner Frau in der zutreffenden Zeit beizuwohnen. Wenngleich die Thatsache, daß die Frau zur Zeit des Beischlafs bereits schwanger gewesen, die Möglichkeit einer aus diesem Beischlaf erfolgten Zeugung nothwendig ausschließt, so hat dennoch auch der Entwurf diesen Einwand aus denselben Gründen nicht zugelassen, aus denen er einen Einwand aus dem Reifegrade des Kindes abschneidet. Um so mehr dürfte dies gerechtfertigt sein, wenn man erwägt, wie trü gerisch gerade in den ersten hier in Frage kommenden Monaten die Symptome der Schwangerschaft sind, und wie selten daher der Beweis derselben gelingen würde. Nur in dem seltenen Falle, daß eine Frau innerhalb 10 Monaten vor der Geburt des Kindes schon einmal niedergekommen sein sollte, wird derjenige Theil der Konzeptionsfrist, welcher vor jene erste Niederkunft fällt, in Betracht kommen können, da hier klar vorliegt, daß das Kind aus einem in jenen Theil der kritischen Zeit fallenden Beischlaf nicht erzeugt sein kann (§§. 275, 276 d. E.). 5. Einrede der Zeugungsunfähigkeit zur Zeit des Beischlafs. §. 7. Eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel, daß derjenige, welcher mit der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, als möglicher Vater gilt, macht der Entwurf nur für den Fall, daß der Ehemann zu der fraglichen Zeit an äußerlich erkennbarer Zeugungsunfähigkeit litt. Eine Ausnahme ist dies insofern, als der Entwurf unter Vollziehung des Beischlafs lediglich die Vereinigung der Geschlechtstheile ohne Rücksicht auf erfolgte immissio seminis versteht (vergl. Oppenhoff, Strafgesetzbuch Anm. 1 zum §. 173, 5. Aufl.), der Beischlaf in diesem Sinne aber durch Jeugungsunfähigkeit nicht immer gehindert wird. Im röm. Rechte wird Zeugungsunfähigkeit nicht blos, wenn sie äußerlich erkennbar ist, sondern ganz allgemein, also auch dann, wenn sie auf einer inneren Schwäche der Organe beruht, als eine zur Beseitigung der Rechtsvermuthung: spater est, quem nuptiae demonstrante, d. h., der in dieser Regel enthaltenen Fiktion der aus dem Beischlaf in der kritischen Zeit erfolgten Zeugung geeigneter Umstand bezeichnet (vergl. I. 6 D. de his, qui sui, 1), 6). Damit stimmt überein das preuß. A. L. R. II. 2 §. 3. Dasselbe wird nach dem österr. G. B. §. 158 anzunehmen sein, da dem Ehemanne der Gegenbeweis der Unmöglichkeit der Zeugung ganz allgemein gestattet ist. Ob und inwieweit nach dem code Zeugungsunfähigkeit die Regel: spater est u. s. w.a zu beseitigen vermag, ist streitig. Der code art. 312 gestattet dem Ehemanne, die Ehelichkeit des in der Ehe empfangenen Kindes nur dann anzufechten,

1209 Allgemeine Begründung. K. 7, 8. wenn er beweist, daß es ihm in der kritischen Zeit entweder wegen Entfernung oder durch irgend einen Zufall (par l’effet de quelque accident) physisch unmöglich war, seiner Frau beizuwohnen, und fügt im art. 313 hinzu, daß natürliches Unvermögen kein Grund zur Anfechtung sei. Auf Grund dieser Bestimmungen geht die eine Ansicht dahin, daß keine Art der Impotenz in Betracht komme, während eine andere Ansicht die Jeugungsunfähigkeit dann als erheblich ansieht, wenn dieselbe auf einem leicht erkennbaren Unglücksfalle beruht, also nicht von Natur aus vorhanden oder durch Schwäche der Organe herbeigeführt ist (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 26, §. 451 Anm. 7; Stabel §. 35 S. 78). Das niederländ. G. B. Art. 307 wiederholt die Bestimmungen des code. Das italien. G. B. Art. 164 läßt nur die Berufung auf offen erkennbare Zeugungsunfähigkeit zu (impotenza manifesta), und auch der hessische Entwurf III Art. 4 verlangt äußerlich erkennbares Unvermögen. Die in dieser Materie auf dem Boden des französischen Rechts stehende altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 150 bestimmt, daß Jeugungsunvermögen an sich keinen Grund abgebe, die Vaterschaft zu verleugnen. Das zür. G. B. §. 134, das bündnerische G. B. §. 57 und das sächs. G. B. §. 1772 gedenken der Zeugungsunfähigkeit nicht besonders. Diese Gesetzbücher gestatten dem Ehemanne zur Entkräftung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung den Nachweis, daß er in der kritischen Zeit seiner Frau nicht beigewohnt habe. Wie es scheint, sehen aber wenigstens das zür. G. B. und das sächs. G. B. die Zeugungsunfähigkeit als einen Fall der Unmöglichkeit der Beiwohnung an (vergl. Siebenhaar III, Anm. und Motive zum §. 1772 und S. 166 Anm. 1; ferner Bluntschli, Anm. 1 zum §. 134 des zur. G. B.). Der Entwurf hat im Anschluß an die auf dem Boden des französischen Rechts tehenden Gesetzgebungswerke einen Mittelweg eingeschlagen. Gegen die allgemeine Zulassung der Berufung auf Zeugungsunfähigkeit spricht, abgesehen von dem Anskößigen, welches mit der hier fraglichen Beweisführung verbunden ist, vor Allem der Umstand, daß diese Beweisführung, soweit dieselbe darauf gerichtet ist, daß Schwäche der Organe die Ursache der Zeugungsunfähigkeit gewesen, anerkanntermaßen eine sehr trügerische und auf schwankender Grundlage beruhende ist. Dieselben Rücksichten, welche es verbieten, den ehelichen Stand des Kindes von einer individuellen Beurtheilung mit Rücksicht auf den Reifegrad des Kindes abhängig zu machen, müssen nach Ansicht des Entwurfs auch dahin führen, den Einwand der Zeugungsunfähigkeit in jener Ausdehnung abzuschneiden. Dagegen dürfte ein genügender Grund dann nicht vorliegen, die Zeugungsunfähigkeit unberücksichtigt zu lassen, wenn dieselbe durch äußere Besichtigung, z. B. an Verletzungen des Penis oder Verkrümmungen des Gliedes oder dem Fehlen beider Hoden, erkennbar ist, da in solchen Fällen die Beweisführung einerseits zu einem sicheren Resultate führt, andererseits weniger mit öffentlichem Aergerniß verbunden ist. 6. Rechtsvermuthung der ehelichen Beiwohnung. Art des Gegenbeweises gegen diese Vermuthung. §. 8. Da nach den bisherigen Ausführungen die Ehelichkeit des Kindes durch die mögliche Vaterschaft des Ehemanns bedingt ist, die Möglichkeit dieser Vaterschaft aber Familienrecht. 303

1210 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. dann angenommen werden soll, wenn der Ehemann in der kritischen Zeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat, sofern er nicht etwa damals in einer äußerlich erkennbaren Weise zeugungsunfähig gewesen, so würde allgemeinen Grundsätzen nach derjenige, welcher die Ehelichkeit eines Kindes behauptet, den Beweis ühren müssen, daß der Ehemann in der kritischen Zeit seiner Frau beigewohnt hat. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß die Zeugung von Kindern dem Zwecke der Ehe entspricht und deshalb der eheliche Beischlaf sich als eine Folge der normalen ehelichen Lebensgemeinschaft darstellt, hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Rechte rücksichtlich der nach Maßgabe der gesetzlichen Konzeptionszeit möglicherweise während der Ehe empfangenen Kinder die Vermuthung aufgestellt, daß der Ehemann in der kritischen Zeit seiner Frau ehelich beigewohnt hat. Die Regel des röm. Rechts: „pater est, quem nuptiae demonstrante enthält neben der Fiktion, daß ein in zutreffender Zeit erfolgter Beischlaf des Ehemannes mit seiner Ehefrau die Zeugung des Kindes bewirkt habe, zugleich die Vermuthung, daß ein solcher Beischlaf stattgefunden habe (vergl. Bähr, Anerkennung, 1. Aufl. S. 184 ff.; Böhlau, mecklenb. Landrecht II §. 81 S. 14 ff.). Dieselbe Vermuthung findet sich auch in den neueren Gesetzgebungen, wenn sie bestimmen, daß das in der Ehe empfangene Kind als vom Manne erzeugt oder als ehelich vermuthet oder angenommen werde (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 1 — 4, österr. G. B. §§. 138, 155, 158; sächs. G. B. §§. 1771, 1772, züricher G. B. §§. 131, 134; bündnerisches G. B. §. 37; code Art 312; niederländisches G. B. Art. 305, 307, italienisches G. B. Art. 159, 162; hessischen Entwurf III Art. 1 und 4, altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149). Nach dem Entwurfe erstreckt sich übrigens die Vermuthung nur darauf, daß ee der Mann mit seiner Frau während der Ehe den Beischlaf vollzogen hat, sie gilt daher nicht für den Fall, daß das Kind zwar in der Ehe geboren, aber nach Maßgabe der gesetzlichen Konzeptionsfrist vor der Ehe empfangen ist. Die neueren Gesetzgebungen haben der Vermuthung allerdings zum Theil eine weitere Ausdehnung gegeben, indem sie nicht nur den Grundsatz aufstellen, daß ein in der Ehe geborenes, aber vor der Ehe vom Ehemann erzeugtes Kind als eheliches gilt, sondern daneben auch die Vermuthung, daß jedes in der Ehe geborene, wenn auch nach Maßgabe der gesetzlichen Zeugungsfrist vor der Ehe empfangene Kind von dem Manne erzeugt sei. So das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 1 und 2 nach der durch Plenarbeschluß vom 5. September 1842 für Preußen maßgebend gewordenen Auffassung des Obertribunals in Berlin (vergl. Koch Anm. 3 zu II. 2 §. 1), während das O. A. G. zu München der entgegengesetzten Ansicht folgt (Roth I §. 71 Anm. 9); so ferner das züricher G. B. §§. 131, 133, 134 und das bündnerische G. B. §. 57. Das züricher G. B. §. 133 bestimmt jedoch, daß jene Vermuthung in Ansehung eines während der Ehe, aber vor dem 181. Tage derselben geborenen Kindes schon dann in Wegfall kommt, wenn der Einsprache erhebende Ehemann den Nachweis führt, entweder daß die Ehefrau ihm ihre Schwangerschaft bis nach Vollziehung der Ehe verheimlicht oder wissentlich eine falsche Angabe über die Dauer derselben gemacht habe. Mit dem Entwurfe stimmt dagegen überein das gemeine Recht (vergl. Windscheidl §. 56 b bei Anm. 1, Seuffertl. 163,XXXI. 39). In neuerer Zeit hat allerdings Stintzing, in Ihering's Jahrbüchern, Bd. 9 S. 434 ff. die Ansicht aufgestellt, daß die Vermuthung

1211 Allgemeine Begründung. §. 8. der Ehelichkeit sich nach römischem Rechte auf jedes in der Ehe geborene Kind erstrecke; doch geht auch nach seiner Ansicht die Vermuthung nur dahin, daß das in der Ehe geborene Kind vom Ehemann in der Ehe erzeugt sei, und läßt deshalb jener Ver muthung gegenüber dem Ehemann den Gegenbeweis offen, daß das Kind während der Ehe nicht erzeugt sein könne. Ferner stehen auf dem Boden des Entwurfs das österr. G. B. §§. 138, 155, 156, der code art. 312, 314, das niederländ. G. B. Art. 305, 306, 307, das talienische G. B. Art. 159, 161, 162, der hess. Entwurf III Art. 1, 2, 4 und das sächs. G. B. §§. 1771, 1772, ebenso der Gesetzrevisor, Pens. XV, zu A. L. R. II. 2 §§. 1, 2 und Motive S. 5 ff., und die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149. Für den Vorschlag des Entwurfs war die Erwägung durchschlagend, daß eine Vermuthung, welche aus dem Zwecke der Ehe und der normalen ehelichen Lebensgemeinschaft hergeleitet wird, der Natur der Sache nach nur für die Zeit der Ehe aufgestellt werden kann. Diese Erwägung muß konsequent auch dahin führen, daß, wenn nur ein Theil der Konzeptionszeit in die Ehe fällt, die Vermuthung sich nur auf diesen Theil der Frist erstrecken, für den zur Entkräftung der Vermuthung erforderlichen Beweis daher nur dieser Theil der Frist in Betracht kommen kann (vergl. Seuffert XII. 36 Anm. 2, XXI. 8 S. 9). Die Gesetzbücher, welche die Vermuthung der Zeugung durch den Ehemann für den Fall, daß das Kind zwar in der Ehe geboren, aber vor der Ehe empfangen ist, nicht aufstellen, verlangen zwar zur Entkräftung der Ehelichkeit eines Kindes, welches nach Maßgabe der gesetzlichen Zeugungsfrist in der Ehe erzeugt sein kann, meistens schlechthin den Nachweis, daß der Ehemann innerhalb der ganzen Konzeptionszeit seiner Frau nicht beigewohnt habe bezw. nicht habe beiwohnen können. So der code art. 312, das italienische G. B. Art. 162, der hess. Entw. III Art. 4. Da diese Gesetzgebungen jedoch die Regel an die Spitze stellen, daß das während der Ehe empfangene Kind den Ehemann zum Vater hat (code art. 312, italienisches G. B. Art. 159, hessischer Entwurf III Art. 1), so wird die in Rede stehende Bestimmung dahin zu verstehen sein, daß die Regel wegfällt, wenn innerhalb der kritischen Zeit der Mann seiner Frau nicht ehelich beigewohnt hat oder hat beiwohnen können. In dieser Weise wird die Vorschrift des code art. 312 anscheinend auch von Jachariä aufgefaßt, wenn er bemerkt, daß physische Unmöglichkeit während der kritischen Zeit, der Frau ehelich beizuwohnen, die Verleugnungsklage beseitige (vergl. Zachariä III §. 546 S. 413). Im sächs. G. B. §. 1772 ist ausdrücklich bestimmt, daß die Vermuthung durch den Nachweis entkräftet werde, daß der Mann seiner Frau in der kritischen Zeit nicht ehelich beigewohnt habe, desgleichen in der altenburgschen Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149. Soweit nach Obigem die Vermuthung des erfolgten Beischlafs nicht Platz greift, kommen eventuell dieselben Grundsätze zur Anwendung, wie in dem Falle, in welchem das Kind zwar in der Ehe geboren ist, nach Maßgabe der gesetzlichen Konzeptionszeit aber nicht in der Ehe erzeugt sein kann. Wenn also in einem solchen Falle, in welchem ein Theil der gesetzlichen Zeugungsfrist vor die Ehe fällt, der Ehemann die Vermuthung widerlegt haben sollte, daß er während des in die Ehe fallenden Theils der Konzeptionszeit mit seiner Frau den Beischlaf vollzogen habe, so tritt die Fiktion der Vaterschaft des Ehemanns dennoch ein, wenn 303

1212 Abschn. II. Tit. I. Eheliche Abstammung. ihm gegenüber der Nachweis erbracht wird, daß er bereits vor der Ehe innerhalb des vor derselben liegenden Theils der gesetzlichen Zeugungsfrist mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat, sofern er nicht damals in einer äußerlich erkennbaren Weise zeugungsunfähig gewesen sein sollte (vergl. §. 276 d. E.). Die gedachte Vermuthung des ehelichen Beischlafs greift übrigens nach dem Entwurfe auch dann Platz, wenn in Folge richterlichen Urtheils oder einstweiliger Verfügung eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett angeordnet ist. Damit stimmen überein das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 1—4, §§. 19, 40, das 254 österr. G. B. §. 138, der code art. 312, 315 (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 25), das züricher G. B. §§. 131, 132, das bündnerische G. B. §. 57 und das sächs. G. B. §§. 1756 (Siebenhaar III Anm. zu §. 1756 und 1761). Nach gemeinem Rechte führt die Regel: ypater est, quem nuptiae demonstrante, wenigstens dem Wortlaute nach, zu demselben Resultate (v. Sicherer §. 22 Anm. 48 S. 233). Das O. A. G. zu Lübeck hat diese Rechtsvermuthung indessen schon dann als nicht anwendbar erklärt, wenn die äußerliche Lebensgemeinschaft zwischen den Ehegatten faktisch längere Zeit aufgehoben war (vergl. Seuffert, X. 267). Auf einem den bezeichneten Rechten entgegengesetzten Standpunkte stehen die preuß. Entwürfe eines Gesetzes, die Ehescheidung betreffend, von 1842, 1844 und 1856. Der erste Entwurf, hervorgegangen aus der Berathung der Gesetzkommission, bestimmt im §. 81, daß, wenn auf zeitige Trennung von Tisch und Bett erkannt worden, die Vermuthung, daß der Ehemann Vater der während der Dauer der Ehe erzeugten Kinder sei, innerhalb der Trennungszeit nicht stattfinde. Eine vermittelnde Stellung nimmt der aus den Beschlüssen des Staatsraths hervorgegangene Entwurf von 1844 §. 89 und damit im Wesentlichen übereinstimmend der §. 16 des im Jahre 1856 dem Abgeordnetenhause vorgelegten Entwurfs ein. Danach soll, wenn die Ehelichkeit der von der Frau geborenen und während der Trennungszeit erzeugten Kinder angefochten wird, die gedachte Vermuthung für den Fall keine Anwendung finden, daß die zeitige Trennung durch rechtskräftige Ehescheidung oder durch den Tod eines der beiden Ehegatten beendigt wird. Durch das Abgeordnetenhaus wurde indessen jener §. 16 abgelehnt, und auch der Bericht der Kommission der 1. Kammer vom 2. März 1855 über den der 1. Kammer im Jahre 1854 vorgelegten Entwurf hat sich gegen die in der Kommission beantragte Aufnahme einer derartigen Bestimmung in das Gesetz ausgesprochen (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 375 und 409, ferner die Verhandlungen über den Entwurf des Ehescheidungsgesetzes von 1856 im Hause der Abgeordneten, Berlin 1857, S. 5, 24, 84, 68 f., 395 ff., sowie die stenogr. Berichte über die Verhandlungen der 1. Kammer, 1855, II. Bd. S. 130). Abweichend von den oben gedachten Gesetzgebungen hört nach dem österr. Hofdekrete vom 15. Juni 1835 mit der gerichtlichen Scheidung von Tisch und Bett die Vermuthung für die Folgezeit auf und bleibt dieselbe nur dann bestehen, wenn bewiesen wird, daß die geschiedenen Gatten in dem Zeitraume zwischen dem vollendeten 6. bis einschließlich zum 10. Monate vor der Geburt des Kindes entweder bereits in die vorige Gemeinschaft, obwohl ohne dem Gerichte Anzeige zu machen, zurückgekehrt oder noch in thatsächlicher Gemeinschaft geblieben sind (vergl. Schiffner, Lehrb. des österr. allg. Civilr., §. 50 S. 152).

1213 Allgemeine Begründung. §. 8. Auch das niederländ. G. B. Art. 309 bestimmt, daß der Ehemann die Ehelichkeit eines Kindes ohne Weiteres anfechten kann, welches 300 Tage nach der Rechtskraft eines auf Scheidung von Tisch und Bett lautenden Urtheils geboren ist, der Frau jedoch der Beweis offen bleibt, daß der Ehemann der Vater des Kindes sei. 571 Damit stimmt der hess. Entwurf III Art. 6 überein, doch dehnt derselbe die Vorschrift auch auf den Fall aus, in welchem die Ehegatten während des Scheidungsverfahrens auf erhobene Klage provisorisch gerichtlich getrennt worden sind. usschir Für Frankreich haben die Vorschriften des code ebenfalls eine Abänderung erlitten durch das Gesetz von 6. Dezember 1850. Dasselbe ordnet nämlich an, daß im Falle einer gerichtlich angeordneten oder auch nur beantragten Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett der Mann dasjenige Kind ohne Weiteres verleugnen kann, welches 300 Tage nach der in Gemäßheit des Art 878 i. f. des code de proced, erlassenen Präsidialverfügung oder in kürzerer Zeit als 180 Tage nach der definitiven Zurückweisung des Antrages auf Trennung oder nach der Wiederaussöhnung geboren ist. Dies Anfechtungsrecht ist jedoch ausgeschlossen, wenn unter den Ehegatten eine thatsächliche Wiedervereinigung stattgefunden hatte. Diesem französischen Gesetze entspricht im Wesentlichen das italienische G. B. Art. 163. Ein in der Ehe empfangenes Kind kann der Mann, ohne daß ihm eine Rechtsvermuthung entgegenstände, anfechten, wenn derselbe in der Zeit vom 300. bis 180. Tage vor der Geburt des Kindes von seiner Frau gesetzmäßig getrennt lebte. Dieses Anfechtungsrecht fällt indessen weg, wenn unter den Ehegatten eine nur vorübergehende Wiedervereinigung stattgefunden hatte. Da der Entwurf nach dem Vorgange des §. 77 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 eine beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett nicht kennt, so konnte nur in Frage kommen, ob, wenn auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett erkannt ist oder während des Scheidungsprozesses eine Trennung der Ehegatten thatsächlich stattgefunden hat, die Vermuthung in Wegfall kommen soll, daß der Mann in dieser Zeit seiner Frau beigewohnt habe. Dafür scheint allerdings der Umstand zu sprechen, daß hier die thatsächliche Voraussetzung jener Vermuthung, nämlich die eheliche Lebensgemeinschaft, fehle, allein erwägt man, daß in solchen Fällen eine Wiederaussöhnung oder eine, wenn auch vorübergehende faktische Vereinigung der Ehegatten nicht selten ist, so dürfte es im Interesse des Kindes und der Ehre der Mutter bedenklich sein, hier jene Rechtsvermuthung zu beseitigen. Dem Mann bleibt es natürlich unbenommen, die angeordnete Trennung als Indizium bei Führung des auf die Widerlegung der Vermuthung gerichteten Beweises zu verwerthen. Eine Ausnahme von der Regel, daß in Ansehung der vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kinder die Vermuthung nicht gilt, daß der Mann in der kritischen Zeit mit seiner Frau den Beischlaf vollzogen hat, macht der Entwurf nur für den Fall, daß der Ehemann, ohne das Kind anerkannt und andererseits Klage erhoben zu haben, vor Ablauf der Anfechtungsfrist gestorben ist. Von dieser Ausnahme wird im Zusammenhange mit der Frage, ob nach dem Tode des Mannes die Anfechtung überhaupt zu gestatten, unten §. 12 die Rede sein. In Betreff der Frage, worauf behufs Widerlegung der Vermuthung des stattgefundenen ehelichen Beischlafes der Beweis zu richten ist, gehen, soviel das gemeine Familienrecht. 304

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1214 Recht betrifft, die Ansichten über die Auslegung der 1. 6 D. de his, qui sui, 1, 6 in Theorie und Praxis sehr auseinander. Gewöhnlich wird diese Vermuthung des ehelichen Beischlafs von der darauf weiter gegründeten Fiktion der Erzeugung des Kindes aus diesem ehelichen Beischlafe nicht getrennt, sondern man spricht nur von der Rechtsvermuthung der ehemännlichen Erzeugung und stellt die Frage so, durch welchen Nachweis diese Rechtsvermuthung widerlegt werden könne. Während die Einen davon ausgehen, daß dieser Beweis auf die Unmöglichkeit der Erzeugung oder auf Thatsachen, welche die Möglichkeit der Erzeugung ausschließen, zu richten sei (vergl. Savigny, System II S. 390, Windscheid I §. 56 b Anm. 2, Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 5), lassen Andere nur den Beweis solcher Thatsachen zu, welche die Möglichkeit des Beischlafs ausschließen, gestatten daher namentlich nicht den direkten Beweis, daß der Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit nicht vollzogen sei vergl. Stintzing, in Ihering's Jahrb. f. Dogm., Bd. 9 S. 445, Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 37 Anm. 13). In der gemeinrechtlichen Praxis folgen dieser letzteren Ansicht namentlich das O. G. zu Wolfenbüttel laut Urtheils vom 17. Juni 1854 (Seuffert XXIV. 207), das O. A. G. zu München laut Urtheils vom 24. März 1840 (Seuffert I. 162), das Obertribunal zu Berlin laut Urtheils vom 22. Juli 1877 in einer holsteinschen Sache (Seuffert XXXIII. 280), ferner der II. Senat des A. G. zu Celle, indem derselbe den Nachweis solcher Hindernisse in der Person des Ehemanns voraussetzt, welche die Möglichkeit einer Erzeugung durch ihn ausschließen (Zeitschrift für hannov. Recht, Bd. 8 S. 40), sowie der III. Senat desselben Gerichts, welcher die Behauptung und den Nachweis, daß der eheliche Beischlaf in Folge bloßer Enthaltamkeit als solcher unterblieben sei, nicht für ausreichend erachtet (Zeitschrift für hannov. Recht, Bd. 5 S. 49). In einem späteren Urtheile hat derselbe Senat ausgesprochen, daß die fragliche Präsumtion durch den Nachweis jeder Thatsache widerlegt werden könne, durch deren Existenz die Möglichkeit, daß das betreffende Kind von dem Ehemanne erzeugt sei, ausgeschlossen werde (Zeitschrift für hannov. Recht, Bd. 9, S. 151 ff.). Der I. Senat des A. G. zu Celle hat erkannt, es sei zur Widerlegung der Rechtsvermuthung der Beweis erforderlich, aber auch genügend, daß das Kind vom Ehemann nicht erzeugt sei, und könne es der weiteren Beweisführung füglich überlassen werden, auf welchem Wege solcher Beweis versucht werden solle, namentlich auch durch den Nachweis, daß der Ehemann aus irgend einem bestimmten Grunde zur Vollziehung des Beischlafs mit seiner Ehefrau während der kritischen Zeit außer Stande gewesen (Zeitschrift für hannov. Recht, Bd. 5 S. 46). Das O. A. G. zu Oldenburg (Seuffert l. 162) hält den direkten Beweis für ausreichend, daß der Mann in der kritischen Zeit zeugungsunfähig gewesen oder in derselben mit seiner Frau nicht konkumbirt habe. Damit stimmt überein die sächsische Praxis vor dem Inkrafttreten des sächs. G. B. (Seuffert II. 186 i. k., Siebenhaar III Anm. z. §. 1772). Eine Mittelmeinung befolgen das O. G. zu Wolfenbüttel nach einem Urtheile aus dem Jahre 1864 (Seuffert XIX. 9), das vormal. O. A. G. zu Wiesbaden (Seuffert XXIX. 4) und das Obertr. zu Stuttgart (Seuffert XX. 198, Lang §. 76 Anm. 4). Diese Gerichtshöfe verlangen zwar nicht den Nachweis solcher Thatsachen, welche die Möglichkeit des ehelichen Beischlafs ausschließen, halten aber auch die einfache Be¬

1215 Allgemeine Begründung. J. 8. hauptung nicht für ausreichend, daß der Beischlaf in der kritischen Zeit nicht erfolgt sei, sondern erachten die Anführung und Darlegung solcher Verhältnisse für erforderlich, nach welchen sich das Unterbleiben des Beischlafs abweichend von dem normalen Zustand als berechtigte Folgerung von selbst ergiebt (vergl. auch Seuffert X. 267 — Lübeck —). Unter den neueren Gesetzbüchern lassen das preuß. A. L. R. II. 2 §. 2 (vergl. auch Plenarbeschl. des Obertr. zu Berlin v. 5. Sept. 1842 bei Koch Anm. 9 zu II. 2 §. 2, Seuffert l. 162), die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 149, das züricher G. B. §. 134, das bündnerische G. B. §. 57 und das sächs. G. B. §. 1772 zur Widerlegung der Vermuthung den Nachweis zu, daß der Ehemann in der kritischen Zeit seiner Frau nicht beigewohnt habe. Das preuß. A. L. R. verlangt den überzeugenden Nachweis dieser Thatsache, d. h. es findet die Ergänzung eines unvollständigen Beweises durch Auferlegung eines Notheides nicht statt. Durch Eides delation kann dagegen der Beweis geführt werden (vergl. Koch Anm. 7 z. A. L. R. II. 2 §. 2). Die altenburgsche Eheordnung bestimmt, der Ehemann brauche das Kind nicht anzuerkennen, wenn er beweise, daß er in der kritischen Zeit wegen Entfernung oder der Folgen eines Zufalls sich in einer natürlichen Unmöglichkeit befunden habe, seiner Gattin ehelich beizuwohnen, oder daß er aus anderen Gründen in jener Zeit der Ehefrau wirklich nicht beigewohnt habe. Beim gänzlichen Mangel anderer Beweismittel soll auch Eidesantrag nicht ausgeschlossen sein. Das österr. G. B. §. 158 gestattet dem Manne den Nachweis der Unmöglichkeit der Erzeugung durch ihn. Diese Bestimmung hat auch in Oesterreich zu der Streitfrage Veranlassung gegeben, ob unter der Unmöglichkeit nur physische Unmöglichkeit, also Unmöglichkeit der Zeugung wegen körperlicher Beschaffenheit oder Abwesenheit, zu verstehen sei (vergl. Seuffert XXI. 8, Anm. 1 S. 7 fl.). Nach dem code art. 312, 313, dem niederländischen G. B. Art. 307 und dem italienischen G. B. Art. 162, 164 kann die Vermuthung der ehelichen Erzeugung nur durch den Nachweis entkräftet werden, daß es dem Manne wegen Entfernung oder irgend eines Zufalls physisch unmöglich war, in der kritischen Zeit seiner Frau beizuwohnen; nur in dem Falle, in welchem der Mann beweisen kann, daß seine Frau in der kritischen Zeit Ehebruch getrieben und daß sie ihm die Geburt des Kindes verheimlicht habe, ist es ihm gestattet, durch jede schlüssige Thatsache darzuthun, daß er nicht der Vater des Kindes sei (vergl. code art. 313; niederländ. G. B. Art. 308; italienisches G. B. Art. 164). Zu dieser Gruppe gehört auch der hessische Entwurf III Art. 4, wenn er Unmöglichkeit der Beiwohnung wegen Entfernung oder äußerlich erkennbaren Unvermögens verlangt. Nach Ansicht des Entwurfes ist durch die zuletzt angeführten Gesetzgebungen der Gegenbeweis gegen die Vermuthung in zu enge Grenzen gezogen, wenn man erwägt, daß es vielfach Verhältnisse geben kann, welche die eheliche Beiwohnung zwar nicht unmöglich, aber das Unterlassen derselben aus Gesundheitsrücksichten oder anderen Ursachen nothwendig oder doch wünschenswerth erscheinen lassen. Andererseits kann aber auch der Nachweis von Verhältnissen nicht für ausreichend erachtet werden, welche das Unterbliebensein des ehelichen Beischlafs abweichend von dem normalen Zustande als eine berechtigte Folge erscheinen lassen; denn wenngleich dadurch die thatsächliche Voraussetzung, worauf die Vermuthung des stattgehabten ehelichen Beischlafs sich gründet,

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1216 erschüttert wird, so muß es im Interesse des Schutzes des Kindes und der Ehre der Frau bedenklich erscheinen, schon durch den Nachweis des Daseins solcher Verhältnisse die Vermuthung entkräften zu lassen und alsdann dem Kinde den Beweis aufzubürden, daß trotz des Daseins jener Verhältnisse die eheliche Beiwohnung stattgefunden habe Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß zur Widerlegung der Vermuthung der Nachweis geführt werden muß, daß der Beischlaf in der kritischen Zeit wirklich unterblieben ist. Behufs Führung dieses Beweises mag dann der Ehemann das Vorhandensein solcher Verhältnisse, welche das Unterbliebensein des Beischlafs erklären und mehr oder minder wahrscheinlich machen, benutzen. Die entscheidende, zu beweisende Thatsache ist aber immer das Unterbliebensein des Beischlafs. Wenn gegen die Zulassung des Beweises, daß der Beischlaf nicht erfolgt sei, der Einwand erhoben wird, es dürfe der Akt des ehelichen Beischlafs deshalb nicht unmittelbar in Frage gestellt werden, weil es sich nicht zieme, die Geheimnisse des ehelichen Lebens vor das Gericht zu ziehen, (vergl. Stintzing a. a. O. S. 445), so kann dieser an und für sich beachtenswerthe Gesichtspunkt doch den obigen Erwägungen gegenüber um so weniger als entscheidend angesehen werden, als auch in anderen Gebieten des Rechts es sich nicht immer vermeiden läßt, daß die Geheimnisse des ehelichen Lebens den Gegenstand der Verhandlung vor Gericht bilden, außerdem dieser Uebelstand auch dann nicht vollständig beseitigt wird, wenn man den Gegenbeweis gegen die Vermuthung auf den Nachweis solcher Thatsachen beschränkt, welche die Möglichkeit des Beischlafs ausschließen, da man dem Kinde zur Entkräftung der fraglichen Thatsachen doch den Beweis nicht abschneiden kann, daß trotz jener Thatsachen, auf welche die Unmöglichkeit des Beischlafs gegründet wird, der letztere dennoch stattgefunden hat. Endlich ist zu erwägen, daß in den meisten Fällen der Beweis, daß der Beischlaf nicht stattgefunden habe, faktisch doch durch den Nachweis solcher Thatsachen geführt werden wird, welche die Vollziehung des Beischlafs unmöglich oder doch als unwahrscheinlich erscheinen lassen, und ein Schutz gegen leichtfertige und frivole Anfechtungen auch durch die Vorschrift der deutschen C. P. O. §. 410 gegeben ist, daß die Eideszuschiebung nur über Thatsachen zulässig ist, welche in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgänger oder Vertreter bestehen oder welche Gegenstand der Wahrnehmung dieser Personen gewesen sind. Von den erwähnten Ausnahmen des französischen Rechts ist bereits zum §. 3 die Rede gewesen. Manche Gesetzgebungen enthalten noch die Bestimmung, daß behufs Führung des Gegenbeweises gegen die Vermuthung der ehelichen Zeugung das Geständniß oder Zeugniß der Mutter unerheblich oder doch wenigstens für sich allein nicht erheblich sei (vergl. I. 29 §. 1 D. de probat. 22, 3, preuß. A. L. R. II. 2 §. 6, österr. G. B. §. 158, italienisches G. B. Art. 165 Abs. 2, hess. Entwurf III Art. 1 Abs. 2). Der Entwurf hat von einer derartigen Bestimmung Abstand genommen. Ob und inwieweit das Zeugniß der Mutter im einzelnen Falle als erheblich anzusehen, hat der Richter unter Würdigung aller Umstände zu beurtheilen. Nach der deutschen C. P. O. §. 348 Nr. 3 und §. 349 Nr. 2 kann die Mutter in einem zwischen dem Ehemann und dem Kinde über die Ehelichkeit des letzteren geführten Prozesse ihr Zeugniß verweigern. Macht sie von diesem Rechte keinen Gebrauch, so ist ihre Vernehmung als Zeugin und selbst ihre nachträgliche Beeidigung zulässig (§. 358 i. k.), und nach §. 259 hat das Gericht nach freier Ueberzeugung zu entscheiden. Nach

1217 Allgemeine Begründung. §. 9. Ansicht des Entwurfs liegen ausreichende Gründe nicht vor, hier in Ansehung des Zeugnisses der Mutter eine besondere von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Bestimmung zu treffen. Die Gewissenhaftigkeit des Richters bildet einen genügenden Schutz, daß nicht durch die Zulassung des Zeugnisses der Mutter das Interesse des Kindes gefährdet werde (vergl. auch Bluntschli, das züricher Personen= und Familienrecht, Anm. 1 zum §. 134; Planta, das bündnerische G. B. Anm. 3 zum §. 57). 7. Anfechtungsrecht der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung. Anerkennung der ehelichen Zeugung von Seiten des Ehemannes. A. Das bestehende Recht. §. 9. Die Frage, welche Bedeutung die durch den Ehemann bewirkte Anerkennung des in der Ehe empfangenen oder des zwar vor der Ehe empfangenen, aber nach Eingehung derselben geborenen Kindes hat, wird von den bestehenden Rechten verschieden beantwortet. Sie hängt auf das Engste mit der Frage zusammen, ob man nur dem Ehemanne, nicht auch Dritten, insbesondere auch nicht dem Kinde, das Recht einräumen will, die Ehelichkeit des letzteren anzufechten. Die gemeinrechtliche Praxis kennt eine Klage des Ehemannes auf Anerkennung, daß er nicht der eheliche Vater sei (vergl. Seuffert XXI. 92 — Rostock, — ferner die Urtheile des A. G. zu Celle in der Zeitschr. für hannov. R., 5. Bd. S. 45). Diese Klage ist aber an keine Frist gebunden. Auch kann außer dem Ehemanne Jeder, dessen Recht durch die Unehelichkeit des Kindes bedingt ist, insbesondere auch das Kind selbst, diese Frage als Präjudizialfrage irgend eines andern Rechtsverhältnisses zur Entscheidung bringen und die Vermuthung der ehelichen Beiwohnung widerlegen. So kann nach der herrschenden Ansicht die Mutter des im Ehebruch erzeugten Kindes bezw. das Kind selbst auf Alimentation gegen den unehelichen Vater klagen, wenn die Vermuthung der ehelichen Beiwohnung durch Gegenbeweis entkräftet wird (vergl. Roth und v. Meibom §. 164 Anm. 13 S. 598, Böhlau, mecklenb. Landesrecht II §. 82 S. 27, 37, 38, Lang §. 90 Anm. 4 und §. 76 Anm. 7, Vertram §. 302). Ist das Kind in der Ehe geboren, aber vor der Ehe empfangen, so ist in Ermangelung eines Anerkenntnisses von Seiten des Ehemannes die Klage auf Alimentation gegen den unehelichen Vater ohne Weiteres zulässig (vergl. Seuffert XXXI. 39 München —). Andere halten jedoch auch nach gemeinem Rechte zur Anfechtung der ehelichen Geburt eines in der Ehe erzeugten Kindes nur den Ehemann für legitimirt und gestatten deshalb einem im Ehebruch erzeugten Kinde die Klage auf Alimentation gegen den unehelichen Vater erst dann, wenn die Unehelichkeit des Kindes in einem zwischen diesem und dem Ehemanne geführten Prozesse rechtskräftig festgestellt ist. So das O. A. G. zu München bei Seuffert II. 296, XXXI. 39. Vergl. auch Roth I §. 71 Anm. 12. Die Anerkennung eines in der Ehe erzeugten Kindes von Seiten des Ehemannes hat nach der herrschenden Ansicht keine stärkere Wirkung, als ohnehin schon mit der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung verbunden ist. Die Anerkennung hat nicht die Bedeutung, daß dadurch die bisherige Rechtsvermuthung zu absoluter Gewißheit Familienrecht. 305

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1218 gesteigert und jeder Gegenbeweis ausgeschlossen wäre, ist vielmehr nur als Beweismittel dafür anzusehen, daß der Ehemann in der zutreffenden Zeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat (vergl. Bähr, Anerkennung, 1. Aufl. S. 186; Windscheid I §. 56 b Anm. 7; Seuffert XXII. 287, Nachschrift S. 437). Andere knüpfen jedoch an die Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes die Wirkung, daß die Ehefrau eines angeblich im Ehebruch erzeugten Kindes bezw. das letztere selbst gegen den außerehelichen Schwängerer die Alimentenklage nicht erheben könne (vergl. Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 10, Seuffert V. —, VI. 46 — Jena —). Celle 292 — Unger, in Ihering's Jahrbüchern für Dogmatik, 8. Bd. S. 184, legt der Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes allgemein die Bedeutung bei, daß in Folge derselben das Kind, wenngleich dasselbe von dem Anerkennenden nicht erzeugt sein kann, nun doch und zwar inter omnes, ac si judex pronuntiasset, suum esse, als ehelich gelte (vergl. dagegen Windscheid a. a. O., v. Kübel, württemb. Archiv Bd. XI S. 91 ff.). Eine weitergehende Bedeutung, als die eines gewöhnlichen Beweismittels, pflegt die gemeinrechtliche Praxis der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung eines in der Ehe geborenen, aber vor der Ehe empfangenen Kindes von Seiten des Ehemannes beizulegen, indem eine solche Anerkennung den vollen Beweis der Erzeugung durch den Ehemann auch gegen Dritte erbringen oder, wie Andere es ausdrücken, den fehlenden Zeitraum an der Konzeptionszeit ersetzen und in derselben Weise, wie die Erzeugung in der Ehe, die Rechtsvermuthung der Erzeugung durch den Ehemann begründen soll. Vergl. Seuffert XXII. 287 (O. A. G. zu Berlin), XXIV. 242 (O. A. G. zu Berlin), XXI. 200 (Stuttgart), I. 163 (O. T. zu Berlin), XI. 10 (Celle), XIII. 232 (Wiesbaden), Zeitschr. f. hannov. R. 8. Bd. S. 41 (Celle), ferner Gruchot, Beiträge, XVII S. 809, Savigny, System II S. 389 Anm. f, Sintenis II §. 138 Anm. 11, Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 10, Lang §. 77, Anm. 5 a. M. Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 37 S. 143, Urtheil des O. A. G. zu Dresden aus dem J. 1855 bei Seuffert XI. 10. Der so durch den Ehemann bewirkten Anerkennung des Kindes wird indessen dem Kinde gegenüber mit Rücksicht auf die I. 11 i. f. C. de natur. lib. 5, 27 vielfach nur dann Wirksamkeit beigelegt, wenn dasselbe keinen Widerspruch erhebt. Es hängt dies mit der Frage zusammen, ob der Eintritt der Legitimation durch nachfolgende Ehe durch die Zustimmung oder den Nichtwiderspruch des Kindes bedingt ist. Vergl. Seuffert VIII. 344 (Lübeck), XXIV. 242 (O. A. G. Berlin), Urtheil des Obertr. zu Stuttgart bei Gruchot, Beiträge, XVII S. 814, Urtheil des A. G. zu Celle in der Zeitschr. f. hannov. R., Bd. 8 S. 41, Böhlau II §. 83 S. 45. Abweichend vom gemeinen Rechte gestatten die neueren Gesetzgebungen fast übereinstimmend lediglich dem Ehemanne, eventuell dessen Erben, nicht aber Dritten, insbesondere auch nicht dem Kinde, die Führung des Gegenbeweises zur Widerlegung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung, bezw. das Recht, die Ehelichkeit des Kindes mit Rücksicht darauf, daß dasselbe zwar in der Ehe geboren, nach Maßgabe der gesetzlichen Zeugungsfrist aber vor der Ehe erzeugt ist, anzufechten, und lassen durch ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung von Seiten des Ehemannes das Anfechtungsrecht in Wegfall kommen.

1219 Allgemeine Begründung. §. 9. So giebt das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 7 ff. nur dem Manne das Recht, aus den hervorgehobenen Gesichtspunkten die Rechtmäßigkeit eines von seiner Frau während der Ehe geborenen Kindes zu bestreiten, und verlangt, daß er sich binnen Jahresfrist nach erhaltener Nachricht von der Geburt des Kindes bei Verlust seines Rechts gerichtlich darüber erklärt. Hat er binnen dieser Frist die Erklärung abgegeben, daß er das Kind nicht als das seinige anerkenne, so sind, wenn er auch vor Austrag der Sache sterben sollte, seine Verwandten zur Fortsetzung des Prozesses befugt (§. 14). Ist er, ohne sich erklärt und ohne bei seinen Lebzeiten das Kind ausdrücklich oder stillschweigend als das seinige anerkannt zu haben, innerhalb der Frist gestorben, so Im geht das gedachte Anfechtungsrecht auf seine Verwandten über (§§. 15, 16). Falle des ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkenntnisses von Seiten des Ehemannes sind die Verwandten desselben die Ehelichkeit des Kindes selbst dann nicht anzufechten befugt, wenn sie nachweisen, daß der Ehemann in der gesetzlichen Konzeptionszeit den Beischlaf mit seiner Frau nicht vollzogen habe (vergl. Urtheil des Obertr. zu Berlin v. 13. Nov. 1863 bei Koch, Anm. 14 zum A. L. R. II. 2 §. 7). Eine Ausnahme ist nur für Lehns= und Fideikommißanwärter gemacht. Diese können die Rechtmäßigkeit eines Kindes, soweit dessen Succession in das Lehen oder Fideikommiß davon abhängt, noch binnen 3 Jahren nach dem Tode des angeblichen Vaters anfechten, und wird ihrem Rechte durch das Anerkenntniß des letzteren nicht präjudizirt (§§. 17, 18). Dieselben Grundsätze sind maßgebend, wenn das Kind bis zum 302. Tage nach rechtskräftig erkannter Scheidung geboren wird (§§. 40, 41). Wird das Kind bis zum 302. Tage nach Auflösung der Ehe durch den Tod des Mannes geboren, so können die Erben des Mannes die eheliche Geburt des Kindes nur innerhalb derselben Frist und nur aus den Gründen anfechten, innerhalb deren bezw. aus welchen der Verstorbene selbst dazu berechtigt sein würde (§§. 19, 20, vergl. jedoch auch §. 21). Uebrigens ist es in Preußen streitig, ob nicht auch das Kind selbst die nach A. L. R. II. 2 §. 1 begründete Vermuthung der ehelichen Erzeugung anzufechten berechtigt ist. Während Förster III §. 219 Anm. 38 ff. und Koch Anm. 4 zum A. L. R. II. 2 §. 1 diese Frage bejahen, wird dieselbe vom Obertribunal zu Berlin verneint (vergl. Koch a. a. O.). Auch das österr. G. B. §. 158 gedenkt nur des dem Manne zustehenden Rechts, die nach §. 138 begründete Vermuthung der ehelichen Erzeugung zu bestreiten. Diese Bestreitung muß binnen 3 Monaten nach erhaltener Nachricht von der Geburt erfolgen. Ist der Mann vor Ablauf dieser Frist und, wie anzunehmen, ohne dasselbe bei seinen Lebzeiten anerkannt zu haben, gestorben, so können auch die Erben, denen ein Abbruch an ihrem Rechte geschähe, innerhalb drei Monaten nach dem Tode des Mannes die Vermuthung der ehelichen Zeugung durch die Führung des Gegenbeweises widerlegen C. 159). Anlangend die Befugniß, die Ehelichkeit eines vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kindes anzufechten, so steht auch diese Befugniß zunächst nur dem Manne zu. Diese Befugniß fällt hinweg, wenn ihm die Schwangerschaft vor der Verheirathung bekannt war, oder wenn er nicht binnen 3 Monaten nach erhaltener Nachricht von der Geburt des Kindes der Vaterschaft gerichtlich widersprochen hat (§. 156). Ist ein solcher Widerspruch rechtzeitig erfolgt, so hat derjenige, welcher auf die Ehelichkeit des Kindes Rechte gründet, dieselbe zu beweisen (bergl. Schiffner, Lehrb. des österr. allg. Civilr. §. 50 S. 153). Auf Grund des 305“

1220 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. §. 159 des österr. G. B. wird anzunehmen sein, daß auch dieses Widerspruchsrecht unter denselben Voraussetzungen, wie das Recht, die Ehelichkeit eines in der Ehe empfangenen Kindes anzufechten, auf die Erben des Mannes übergeht. Wie das preuß. A. L. R. und das österr. G. B. giebt auch das züricher G. B. §§. 133—136 (vergl. Bluntschli, Anm. zum §. 135) zunächst nur dem Ehemann das Recht, die Ehelichkeit des in der Ehe empfangenen oder zwar vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kindes durch Führung des im §. 133 bezw. 134 gedachten Gegenbeweises gegen die Vermuthung der ehelichen Zeugung anzufechten. Die Erben sind zu einer solchen Einsprache nur insofern berechtigt, als entweder der Ehemann selbst noch solche erhoben hat oder vor Ablauf der Einspruchsfrist gestorben ist und inzwischen das Kind in keiner Weise anerkannt hat. Die Einsprache erlischt, wenn sie nicht innerhalb Monatsfrist, seitdem die Geburt zur Kenntniß des betheiligten Mannes oder der Erben gekommen ist, bei dem zuständigen Pfarramte anhängig gemacht wird. Mit dem züricher G. B. stimmt im Wesentlichen das bündnerische G. B. §. 57 in dieser Beziehung überein, nur ist die Frist zur Geltendmachung des Einspruchsrechts auf 4 Wochen nach erhaltener Kenntniß von der Geburt des Kindes beschränkt. Ebenso kennt der code art. 312, 314 in Ansehung der in der Ehe empfangenen oder vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kinder nur eine Verleugnungsklage des Ehemanns. Weder der Mutter des Kindes noch dem letzteren steht das Recht zu, die Ehelichkeit anzufechten (Jachariä III §. 546 Anm. 7 u. 34). Die Verleugnungsklage des Ehemanns ist rücksichtlich der vorehelich erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder jedoch ausgeschlossen, wenn der Ehemann vor Eingehung der Ehe von der Schwangerschaft Kenntniß hatte, oder wenn er bei Aufnahme des Geburtsakts als Zeuge oder Anzeigeperson zugegen gewesen ist und ohne Vorbehalt entweder den Akt unterzeichnet oder in demselben erklärt hat, daß er nicht unterzeichnen gelernt habe oder sonst nicht zu unterzeichnen vermöge, endlich, wenn das Kind nicht für lebensfähig erklärt ist (vergl. Art. 314, Jachariä III §. 546 Anm. 8 ff. S. 409). Die Verleugnung des Kindes kann nur in einer gewissen Frist erfolgen. Dieselbe beträgt, wenn der Mann zur Zeit der Niederkunft an Ort und Stelle war, einen Monat vom Tage der Niederkunft, wenn er nicht an Ort und Stelle war, zwei Monate nach seiner Rückkehr, und im Falle der Verheimlichung der Geburt zwei Monate von dem Tage der Entdeckung des Betrugs (Art. 316). Die Verleugnung kann sowohl mittels außergerichtlichen Akts, als mittels Klage geschehen. Die Verleugnung mittels außergerichtlichen Akts ist jedoch als nicht geschehen zu betrachten, wenn nicht nach derselben binnen Monatsfrist die Verleugnungsklage angestellt ist (Art. 318). Ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemanns beseitigt die Verleugnungsklage (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 36 a). Ist der Mann vor Ablauf der Frist, ohne seinerseits das Kind verleugnet zu haben, gestorben, so haben die Erben, um das Kind zu verleugnen, noch eine Frist von zwei Monaten, nachdem sich das Kind in den Besitz des Nachlasses gesetzt oder die Erben in diesem Besitz gestört hat. Mit dem code stimmen im Wesentlichen überein das niederländische G. B.

1221 Allgemeine Begründung. §. 9. Art. 306, 307, 308, 311—314 und das italienische G. B. Art. 161, 162, 165—167. Das niederländische G. B. enthält jedoch insofern eine Abweichung, als es Art. 313 bestimmt, daß, wenn der Mann, ohne das Kind verleugnet zu haben, vor Ablauf der Frist stirbt, die Erben das Kind nur im Falle des Art. 307 verleugnen können, d. h. nur in dem Falle, in welchem dasselbe in der Ehe empfangen ist, aber die Voraussetzungen vorliegen, unter denen auch der Ehemann die Ehelichkeit des Kindes nach Maßgabe des Art. 307 anzufechten befugt war. Danach ist also der Uebergang des Anfechtungsrechts auf die Erben für den Fall ausgeschlossen, in welchem das Kind zwar vor der Ehe empfangen, aber in der Ehe geboren ist, der Mann also die Ehelichkeit anfechten konnte, ohne daß ihm die Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung entgegen stand (Art. 306). Im Uebrigen beschränken sich die sachlichen Abänderungen des niederländischen und italienischen G. B. darauf, daß die Fristen für die Verleugnung theilweise anders festgesetzt sind und das italienische G. B. eine Verleugnung mittels außergerichtlichen Akts nicht kennt. Auf dem Boden des französischen Rechts steht auch der hessische Entwurf III Art. 2, 4. 7 und 8. Nur dem Ehemanne steht die Verleugnungsklage zu. Dieselbe ist rücksichtlich eines vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kindes jedoch ausgeschlossen, wenn der Ehemann seine Vaterschaft ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat. Seine Kenntniß von der Schwangerschaft vor Eingehung der Ehe gilt für stillschweigende Anerkennung der Vaterschaft. Das Verleugnungsrecht 60 erlischt ferner, wenn der Ehemann die Klage nicht binnen einer Frist von bezw. 90 Tagen anstellt. Das Verleugnungsrecht des Ehemanns geht auf dessen Erben über, wenn er, ohne dasselbe geltend gemacht zu haben, vor Ablauf der Frist stirbt, und ist binnen bestimmter Frist von den Erben geltend zu machen. Eine wesentliche Abweichung von dem französischen Rechte enthält aber die mit dem niederländischen G. B. übereinstimmende Vorschrift, daß das Verleugnungsrecht des Mannes rücksichtlich der vor der Ehe empfangenen, aber in der Ehe geborenen Kinder nur dann auf die Erben übergeht, wenn der Mann bei seinen Lebzeiten die Verleugnungsklage bereits angestellt hatte (Art. 8 Abs. 2). Zu der Gruppe der auf dem Boden des codle stehenden Rechte gehört auch die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 149—153. Dieselbe kennt sowohl rücksichtlich der in der Ehe empfangenen, als der vorehelich erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder nur ein Verleugnungsrecht des Mannes. Das letztere ist rücksichtlich der vorehelich erzeugten Kinder jedoch ausgeschlossen, wenn dem Manne die Schwangerschaft vor Eingehung der Ehe bekannt war, oder er das Kind mit seiner ausdrücklichen Zustimmung auf seinen Namen hat taufen lassen oder das Kind wegen Unreife für nicht lebensfähig erklärt worden ist. In allen Fällen muß die Verleugnungsklage bei Verlust des Rechts binnen bestimmter Frist erhoben werden. Stirbt der Mann, ehe er das Kind anerkannt oder wider die Vaterschaft Widerspruch erhoben hat, vor Ablauf der Frist, so geht das Widerspruchsrecht des Mannes auf dessen Erben über; doch ist die Ausübung desselben ebenfalls an eine gewisse Frist gebunden. Einen Mittelweg zwischen dem gemeinen Rechte und den übrigen angeführten Rechten hat das sächsische G. B. eingeschlagen. Nach demselben begründet die aus¬ Familienrecht. 306

1222 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. drückliche oder stillschweigende Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes nur diesem gegenüber für das Kind die Rechte eines ehelichen Kindes, thut aber weder den Rechten Dritter noch den Rechten des Kindes Eintrag (§§. 1774, 1778). Die Anerkennung bewirkt also, vorbehältlich des Widerspruchsrechts des Kindes, ähnlich, wie die Adoption, ein Kindesverhältniß zwischen dem Kinde und dem Anerkennenden, aber die Wirkungen desselben erstrecken sich nicht über die beiden Personen hinaus; durch die Anerkennung als solche tritt das Kind zu den Verwandten des Anerkennenden in keine verwandtschaftlichen Beziehungen, erwirbt diesen gegenüber keine Erbrechte oder sonstige auf der Verwandtschaft beruhende Rechte. Wie durch Adoption eines Kindes, wird das Interesse der Verwandten des Mannes, z. B. in Ansehung der Beerbung des Anerkennenden, nur indirekt berührt (vergl. auch Siebenhaar III Anm. zu §§. 1774 und 1778). Letzterer nimmt jedoch an, daß in den Fällen des dolus auch diejenigen, welche durch das Kind von dem Erbrechte überhaupt ausgeschlossen oder durch die Konkurrenz desselben in ihrem Erbrechte beschränkt werden, mit dem Beweise der Illegitimität zu hören seien. Ein stillschweigendes Anerkenntniß von Seiten des Ehemannes soll, soviel die in der Ehe empfangenen Kinder betrifft, nur dann angenommen werden, wenn er innerhalb bestimmter Frist die Erklärung, daß er die Vaterschaft nicht anerkenne, bei dem Gerichte seines Wohnsitzes abzugeben unterläßt. Stirbt er vor Ablauf dieser Frist, so läuft für seine Erben eine neue Frist, innerhalb deren sie das Widerspruchsrecht geltend machen müssen (§. 1775). Wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1775 hervorhebt, handelt es sich hier lediglich um eine Beschränkung des Widerspruchsrechts auf Seiten der Erben des Ehemannes, nicht aber auf Seiten anderer Successoren und des Kindes selbst. Auch sei jene Beschränkung nur auf den Fall zu beziehen, in welchem der Ehemann Kenntniß von der Geburt des Kindes erhalten habe, jedoch vor Ablauf der Frist, ohne eine Erklärung abgegeben zu haben, gestorben sei, nicht aber auf die Fälle, in welchen das Kind erst nach dem Tode des Ehemannes geboren worden oder die Geburt des Kindes zwar während der Lebenszeit des Ehemannes erfolgt sei, der letztere aber keine Kenntniß davon erhalten habe. In Ansehung der vor der Ehe erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder soll es, abgesehen von dem unbenutzten Ablaufe der Widerspruchsfrist, auch dann als stillschweigendes Anerkenntniß gelten, wenn der Ehemann vor Eingehung der Ehe Kenntniß von der Schwangerschaft seiner Ehefrau hatte und sich bei Eingehung der Ehe gegen die Annahme seiner Vaterschaft nicht verwahrt hat (§. 1777). B. Standpunkt des Entwurfs. a. Natur und Wirkung der Anerkennung. — Ausschließlichkeit des Anfechtungsrechtes des Ehemanns bei dessen Lebzeiten. §. 10. Im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte behandelt der Entwurf, soviel zunächst die Bedeutung der durch den Ehemann bewirkten Anerkennung der in der Ehe empfangenen, sowie der vorehelich erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kinder betrifft, diese Anerkennung nicht lediglich als ein Beweismittel oder als Entstehungsgrund für eine Rechtsvermuthung der ehelichen Erzeugung, sondern als ein die eheliche Kindschaft begründendes einseitiges, der Annahme nicht bedürfendes Rechtsgeschäft und zwar in dem Sinne, daß diese Anerkennung auch für Dritte,

1223 Allgemeine Begründung. §. 10. insbesondere auch das Kind, bindend ist und nicht nur zwischen dem letzteren und dem Ehemanne, sondern auch zwischen dem Kinde und den Verwandten des Ehemannes die Wirkungen der ehelichen Geburt selbst dann hervorbringt, wenn der Ehemann das Kind nachweisbar nicht erzeugt haben kann und er sich dessen vielleicht bewußt gewesen ist. Nur insofern ist die Wirkung der Anerkennung eine bedingte, als dadurch weder dem Manne, noch dem Kinde, noch Dritten die Befugniß abgeschnitten ist, die Ehelichkeit des Kindes aus dem Gesichtspunkte zu bestreiten, daß es gar nicht von der Ehefrau des Anerkennenden geboren oder die Ehe für nichtig erklärt ist und die Voraussetzungen einer Putativehe nicht vorliegen. Von der Anfechtbarkeit der ehelichen Geburt wegen Mangels dieser Voraussetzungen ist hier nicht die Rede, sondern lediglich von der Frage, welche Wirkung der Anerkennung von Seiten des Ehemannes beizulegen ist, wenn jene Voraussetzungen vorliegen, inwieweit die action en désaven, d. h. das Recht, die Ehelichkeit des Kindes durch Widerlegung der mit der Erzeugung des Kindes in der Ehe verbundenen Rechtsvermuthung bezw. auf die Thatsache hin anzufechten, daß dasselbe, wenn auch in der Ehe geboren, doch vor der Ehe empfangen ist, durch die Anerkennung von Seiten des Ehemannes ausgeschlossen wird. Ebensowenig schließt der Charakter der Anerkennung als eines bindenden Rechtsgeschäftes die Möglichkeit aus, dasselbe wegen Irrthums, Betrugs oder Zwanges anzufechten. Uebrigens ist nach der Ansicht des Entwurfs die Anerkennung auch dann als ein Rechtsgeschäft anzusehen, wenn dieselbe nicht gerade mit dem Willen, die Ehelichkeit festzustellen, sondern in der unbezweifelten Voraussetzung von Seiten des Ehemannes erfolgt ist, daß das Kind das seinige sei. Der Entwurf geht davon aus, daß auch in dem letzteren Falle der Ehemann das Kind als das seinige gelten lassen will. Inwieweit in einem solchen Falle die Anerkennung bei mangelnder Voraussetzung wegen Irrthums angefochten werden kann, richtet sich nach den allgemeinen in dieser Beziehung für Anerkennungsverträge geltenden Grundsätzen. Es kommt darauf an, was als feststehende Grundlage bei der Anerkennung vorausgesetzt wurde (vergl. übrigens Jachariä III §. 546 Anm. 17). Bei Regelung der Frage, welche Bedeutung der Anerkennung beizulegen, ist 1 der Entwurf davon ausgegangen, daß es in hohem Grade wünschenswerth ist, sowohl zur Vermeidung schwieriger, das Familienglück gefährdender Prozesse, als im Interesse einer einheitlichen Gestaltung der durch die eheliche Geburt bedingten vielfachen Rechtsverhältnisse und zur Herstellung einer sicheren Grundlage für die letzteren, wenn durch Anerkennung von Seiten des Ehemannes der eheliche Stand des Kindes in der bezeichneten Richtung in einer alle Betheiligten bindenden Weise festgestellt werden kann. Da der Ehemann als Haupt der Familie zunächst und vor Allem durch die Frage, ob das Kind ehelich oder unehelich, berührt wird, so liegt es nahe, ihm als dem zunächst Betheiligten, als justus contradictor, gewissermaßen als dem natürlichen Vertreter der übrigen Familienglieder, die Entscheidung darüber zu überlassen, ob das Kind als eheliches gelten soll oder nicht. Zwar kann dies zur Folge haben, daß durch Anerkennung von Seiten des Mannes ein Kind Mitglied der Familie wird, wenngleich er überzeugt ist, daß es von ihm nicht erzeugt sein kann. Allein die Möglichkeit, daß unter dem Schutze der Regeln, welche die Rechte des wirklich ehelichen Kindes sichern sollen, unter Umständen auch ein uneheliches Kind Mitglied der Familie wird, ist überhaupt nicht zu vermeiden. Dazu

1224 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. kommt, daß ein Ehemann, welcher überzeugt ist, daß das Kind nicht von ihm erzeugt worden, und welcher in der Lage ist, dies eventuell nachweisen zu können, das Kind nicht leicht als das seinige anerkennen wird. Sollte dies aber in einzelnen Fällen dennoch der Fall sein, sollte der Mann es vorziehen, den Fehltritt seiner Frau zu verdecken, so ist die dadurch hervorgerufene Beeinträchtigung der Interessen anderer Familienglieder doch immer ein geringeres Uebel, als die Gefahren, denen das Kind, die Ehre der Frau und das Glück der Familie ausgesetzt ist, wenn es vielleicht nach langen Jahren Dritten gestattet sein sollte, den Schleier durch den Nachweis zu lüften, daß der Mann Vater des Kindes nicht sein könne, oder daß derselbe wider besseres Wissen das Kind als das seinige anerkannt habe; denn giebt man Dritten diese Möglichkeit, o wird der Versuch, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, vielfach auch in solchen Fällen gemacht werden, in denen der Mann selbst vom Gegentheil überzeugt oder doch der Ueberzeugung war, daß der Gegenbeweis gegen die Vermuthung nicht gelingen werde und es deshalb besser sei, die Sache mit Stillschweigen zu übergehen. Aus den angeführten Gründen empfiehlt sich auch nicht der Mittelweg, den das sächsische G. B. eingeschlagen hat, da nach demselben, soviel das Verhältniß des Kindes zu den Verwandten des Mannes betrifft, die Frage der Ehelichkeit oder Unehelichkeit des Kindes niemals zum vollständigen Abschlusse gelangt. Zweifelhaft konnte es dagegen sein, ob nicht nach dem Vorgange des preuß. n A. L. R. II. 2 §§. 17, 18 zu Gunsten der Lehns= und Fideikommißanwärter mit Rücksicht darauf eine Ausnahme zu machen sei, daß es sich hier um ein ex pacto et providentia majorum hergeleitetes Vermögensrecht derselben handelt (vergl. die Bemerkungen von Suarez bei Koch, Anm. 20 zum A. L. R. II. 2 §. 17). Erwägt man jedoch, daß durch die Anerkennung möglicherweise auch die Rechte anderer Familienglieder direkt beeinträchtigt werden, indem durch die Anerkennung z. B. die Pflicht, das anerkannte Kind zu alimentiren, begründet werden kann, erwägt man, daß der Anerkennung von Seiten des Ehemanns gegenüber, welche ihre Bedeutung als Beweismittel doch immer behalten würde, der Beweis, daß der Ehemann Vater des Kindes nicht sein könne, in den seltensten Fällen erbracht werden wird, daß, wie oben bereits hervorgehoben, die Möglichkeit doch nie vollständig ausgeschlossen ist, daß durch ein fremdes Kind die Rechte der Lehns= und Fideikommißanwärter beeinträchtigt werden, z. B. wenn feststeht, daß die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit auch mit Anderen, als dem Ehemann, konkumbirt hat; berücksichtigt man auch hier endlich die oben hervorgehobenen Gefahren, welche mit der Möglichkeit der Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes trotz der Anerkennung desselben durch den Ehemann verbunden sind, so dürfte es richtiger sein, im Anschlusse an die übrigen neueren Gesetzgebungen auch für Lehns= und Fideikommißanwärter eine Ausnahme nicht zu machen. Ebensowenig liegt nach Ansicht des Entwurfs ein Bedürfniß vor, in Anehung des Kindes selbst die präjudizielle Bedeutung der Anerkennung einzuschränken. In den weitaus meisten Fällen entspricht es, abgesehen von dem öffentlichen Interesse, welches mit der Verminderung der Zahl der unehelichen Kinder verbunden ist, abgesehen auch von dem Interesse der Mutter für deren Ehre und Ruf, auch den Interessen eines nachweisbar unehelichen Kindes, wenn es in Folge der Anerkennung als eheliches Kind gilt. Um so weniger werden dadurch die Interessen desselben verletzt, als das uneheliche Kind nach dem Entwurfe, abgesehen von dem Alimentations¬

1225 Allgemeine Begründung. §. 10. anspruche, keinerlei Rechte gegen den unehelichen Vater hat. An Stelle dieses Alimentationsanspruchs erlangt es aber einen solchen gegen den Anerkennenden und die übrigen alimentationspflichtigen Verwandten und außerdem alle sonstigen Rechte eines ehelichen Kindes. Auf der anderen Seite werden für das anerkannte Kind allerdings auch die mit der ehelichen Kindschaft verbundenen Verpflichtungen dem Anerkennenden und dessen Verwandten gegenüber begründet und erwirbt der Ehemann mit der elterlichen Gewalt über das Kind auch die Nutznießung am Vermögen des letzteren; allein diese Vortheile des Mannes und jene verwandtschaftlichen Pflichten des Kindes treten hier, wo es sich regelmäßig um die Anerkennung eines Kindes kurze Zeit nach der Geburt desselben handelt, in den meisten Fällen völlig in den Hintergrund gegen die Vortheile, welche dem Kinde durch die Anerkennung zu Theil werden, und die Pflichten, welche der Mann dadurch übernimmt, so daß Eigennutz auf Seiten des Mannes gewiß nur äußerst selten das Motiv der Anerkennung sein dürfte. Das Kind kann unter Umständen allerdings auch um deswillen ein Interesse daran haben, daß die Anerkennung von Seiten des Ehemanns ihm nicht präjudizire, weil es behauptet, das eheliche Kind eines anderen Mannes zu sein (vergl. Förster III §. 219 Anm. 41). Dieser Fall kann für die hier fragliche Bedeutung der Anerkennung jedoch nur dann in Frage kommen, wenn eine Wittwe zu früh wieder heirathet und es dadurch zweifelhaft wird, ob der erste oder zweite Ehemann der Vater ist, z. B. wenn die Frau innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der ersten Ehe und vor oder nach dem 181. Tage der neuen Ehe ein Kind gebärt und der Ehemann der ersten Ehe wie der der zweiten das Kind als das seinige anerkennt. Für diesen Ausnahmefall hat der Entwurf eine besondere Bestimmung getroffen (vergl. die Motive zu §. 285). Wenn ferner Koch, Anm. 4 zum A. L. R. II. 2 §. 1, um auch die Befugniß des Kindes, die Vermuthung der ehelichen Geburt anzufechten, zu rechtfertigen, darauf hinweist, daß eine Person, welche z. B. als Kind von einer Bande geraubt worden, doch, wenn sie zu ihren Jahren gekommen sei, ausführen dürfe, daß der Mensch, welcher sich Vaterrechte über sie anmaßt, nicht ihr leiblicher Vater sei, so ist ihm darin gewiß beizustimmen, daß das Kind trotz der Anerkennung das Recht hat, darauf zu klagen, daß der Anerkennende nicht der Vater sei; allein in diesem Falle handelt es sich nicht darum, durch Führung des Gegenbeweises die Vermuthung der ehelichen Zeugung zu beseitigen oder die Ehelichkeit daraufhin anzufechten, daß die Erzeugung vor der Ehe erfolgt sei, sondern um die Ausführung, daß die Voraussetzung jener Rechtsvermuthung, nämlich die Geburt durch die Ehefrau des Anerkennenden fehle. Diese Voraussetzung wird aber, wie bereits oben hervorgehoben wurde, durch die hier fragliche Anerkennung überall nicht berührt. Endlich mag zur Rechtfertigung der Bestimmung, daß die Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes auch das Kind bindet, noch darauf hingewiesen werden, daß die entgegengesetzte Ansicht leicht nach langen Jahren zu Prozessen über die Frage führen kann, ob das Kind der Anerkennung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat; denn jedenfalls würde in diesem Falle auch für das Kind die Anerkennung als bindend anzusehen sein. Daß der Entwurf der Anerkennung des Kindes von Seiten des Mannes auch der Mutter gegenüber präjudizielle Bedeutung beilegt, entspricht sowohl der Mehrzahl der bestehenden Rechte, als auch der Erwägung, daß neben dem Interesse des Kindes es vor Allem der Ruf und die Ehre der Mutter sind, welche durch die 307 Familienrecht.

1226 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. die Legitimität des Kindes begünstigenden Bestimmungen auch im Interesse des Mannes geschützt werden sollen, und es daher der Frau nicht gestattet werden kann, gegen den Willen des Mannes den Schleier zu lüften und ihre eigene Unehre vielleicht zur Erlangung pekuniärer Vortheile aufzudecken. In den weitaus meisten Fällen sind außerdem diese Vortheile, welche der Mutter aus der unehelichen Geburt des Kindes erwachsen, gegenüber den Vortheilen, welche mit der Ehelichkeit des Kindes auch für sie verbunden sind, von verschwindender Bedeutung. Da der Entwurf der Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemanns präjudizielle Bedeutung auch gegen Dritte beilegt, so ist es konsequent, jedenfalls so lange, als eine Anerkennung von Seiten des Ehemanns möglich ist, d. h. bei Lebzeiten des letzteren, Dritten das Recht zu versagen, die Ehelichkeit des Kindes in der Richtung anzufechten, in welcher das Anerkenntniß des Ehemanns sie binden würde. Sie haben mithin nicht die Befugniß, die Ehelichkeit des Kindes durch Führung des Gegenbeweises gegenüber der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung bezw. lediglich daraufhin anzufechten, daß das Kind, wenn auch in der Ehe geboren, doch vorher empfangen sei, während es ihnen unbenommen bleibt, die Ehelichkeit des Kindes wegen Mangels der sonstigen Voraussetzungen zu bestreiten, soweit sie ein rechtliches Interesse daran haben. Die bisherigen Erörterungen beziehen sich übrigens lediglich auf solche Kinder, die in der Ehe empfangen oder zwar vor der Ehe empfangen, aber nach Eingehung der Ehe geboren, nicht aber auch auf solche Kinder, welche nach Maßgabe der gesetzlichen Konzeptionsfrist nach Auflösung der Ehe erzeugt sind und außerhalb einer anderen Ehe geboren werden. Nach gemeinem Rechte sind diese Kinder unter allen Umständen uneheliche Kinder und vermag auch die Anerkennung derselben von Seiten des gewesenen Ehemanns daran nichts zu ändern (vergl. Sintenis III §. 138 l. 4 S. 86, Seuffert VI. 201, XXIV. 117). Auf demselben Standpunkte stehen auch das preuß. A. L. R. II. 2 §. 19, 40, das sächs. G. B. §. 1771, das zür. G. B. §. 131, 132, 134, das niederländ. G. B. Art. 310, das italienische G. B. Art. 159, 160, 169 und der hess. Entw. III Art. 5. Die Ehelichkeit eines solchen Kindes kann von Jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, durch den Hinweis auf die nach Maßgabe der Konzeptionszeit nach Auflösung der Ehe erfolgte Erzeugung bestritten werden. Dagegen herrscht in der französischen Jurisprudenz Streit darüber, ob ein Kind, welches später als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geboren worden ist, schon kraft Gesetzes als unehelich gilt oder ob es nach dem art. 315 des code auch in diesem Falle zur Bestreitung der ehelichen Abstammung des Kindes der Verleugnungsklage bedarf, bezw. ob im Falle der erfolgten Anfechtung doch der Gegenbeweis zulässig ist, daß das Kind in der aufgelösten Ehe erzeugt sei (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 22, Stabel §. 36 S. 77). Im Anschlusse an den art. 315 des code bestimmt auch die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 152, daß die Ehelichkeit eines Kindes, welches 300 Tage nach aufgelöster Ehe geboren worden, bestritten werden dürfe, fügt aber ausdrücklich hinzu, daß bei Lebzeiten des Ehemanns außer ihm selbst Niemand dieses Recht habe, und die etwaige Wiederverheirathung der Mutter vor Ablauf der Trauerzeit das Kind nicht verhindere, seine Rechte auf die Vaterschaft erster Ehe geltend zu machen.

Allgemeine Begründung. K. 11. 1227 Auch das österr. G. B. §§. 155, 157 behandelt das nach der gesetzlichen Konzeptionszeit geborene Kind nicht unbedingt als unehelich, sondern gestattet es, die für diesen Fall begründete Vermuthung der unehelichen Geburt durch Sachverständigenbeweis zu entkräften. Indessen kann sich auf die Vermuthung der unehelichen Geburt Jeder, der ein Interesse daran hat, berufen. Welche Bedeutung hier die Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemanns hat, ist nicht bestimmt. Der Entwurf ist der Mehrzahl der bestehenden Rechte gefolgt und zwar in Konsequenz der Vorschrift, welche der gesetzlich festgestellten Konzeptionsfrist einen absoluten Charakter beilegt in dem Sinne, daß die beiden Endpunkte der Frist die äußersten Grenzen für die Dauer der Schwangerschaft bilden. Geht man hiervon aus, so muß ein später, als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geborenes Kind, soweit die Wittwe sich nicht etwa inzwischen schon wiederverheirathet haben sollte, ein uneheliches Kind sein. Ein Kind aber, welches nach dem Gesetze unbedingt ein uneheliches ist, kann nicht durch Anerkennung von Seiten des Erzeugers ein eheliches werden, wenn man nicht mit denjenigen Vorschriften in Widerspruch gerathen will, welche die Adoption und die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung im öffentlichen Interesse an bestimmte, gegen den Mißbrauch sichernde Voraussetzungen knüpfen. Die Ehelichkeit eines später, als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes kann daher von Jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, bestritten werden, und die Anerkennung eines solchen Kindes von Seiten des gewesenen Ehemanns hat nur für seine Alimentationsverbindlichkeit und für den Fall Bedeutung, daß er etwa seine frühere Ehefrau demnächst von Neuem heirathen sollte. b. Art der Anerkennung — Präklusivfrist für die Ausübung des Anfechtungsrechts. §. 11. Der Entwurf macht keinen Unterschied, ob die Anerkennung von Seiten des Ehemanns ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt. Damit stimmt das gemeine Recht überein (vergl. rücksichtlich der Anerkennung behufs Legitimation durch nachfolgende Ehe Sintenis III §. 138 Anm. 47, Gruchot, Beiträge, XVII S. 819 fl.), ferner das preuß. A. L. R. II. 2 §. 16, das züricher G. B. §. 135, das bündnerische G. B. §. 57 und der hessische Entwurf III Art. 2. Dagegen ist nach französischem Rechte bestritten, ob, soviel die Verleugnungsklage in Ansehung eines vor der Ehe erzeugten, aber in der Ehe geborenen Kindes betrifft, dieselbe, abgesehen von den besonderen, im Art. 314 hervorgehobenen Fällen, durch stillschweigende Verzichtleistung beseitigt wird (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 12 und 32a). Das sächsische G. B. §§. 1775, 1777 beschränkt ausdrücklich die Wirksamkeit des stillschweigenden Anerkenntnisses auf die speziell hervorgehobenen Fälle. Für diesen letzteren Weg kann allerdings angeführt werden, daß dadurch alle Zweifel beseitigt werden sollen, welche sich bei Entscheidung der Frage ergeben, ob diese oder ene Handlung des Ehemanns einen Schluß auf dessen Absicht, die Vaterschaft an¬ — zuerkennen, zulasse (vergl. Siebenhaar III, Anm. zu §. 1775). Dem Entwurfe schien es jedoch im Interesse des Kindes bedenklich zu sein, die Wirksamkeit des stillschweigenden Anerkenntnisses auf bestimmte Fälle zu beschränken. Gerade in solchen Fällen, in denen der Ehemann seinerseits keine Bedenken findet, 3075

Abschn. II. Tit. I. Eheliche Abstammung. 1228 die Ehelichkeit des Kindes anzuerkennen, oder wo er befürchtet, daß durch ausdrückliche Anerkennung der Verdacht entstehen könnte, als zweifle er an der Ehelichkeit des Kindes, pflegt der Wille des Ehemanns, das Kind als eheliches gelten zu lassen, sich durch konkludente Handlungen, dadurch, daß er das Kind als eheliches behandelt, zu manifestiren. Von besonderer praktischer Bedeutung wird diese Art der Anerkennung namentlich dann, wenn der Ehemann, ohne das Kind ausdrücklich anerkannt zu haben, vor Ablauf der Frist zur Verleugnung des Kindes stirbt und es sich nun fragt, ob Dritte die Ehelichkeit des Kindes bestreiten können, oder dies durch stillschweigendes Anerkenntniß des Ehemanns als ausgeschlossen anzusehen ist. Um so weniger Bedenken dürfte es haben, jedem stillschweigenden Anerkenntnisse die Wirkung beizulegen, daß es die Verleugnungsklage ausschließt, als dem stillschweigenden Anerkenntnisse die Bedeutung, welche demselben als Beweismittel zukommt, doch bleiben und insbesondere im Hinblick auf die freie Beweiswürdigung die Praxis demselben regelmäßig doch die Wirkung auch gegen Dritte beilegen wird, daß bis zum Beweise des Gegentheils das anerkannte Kind als eheliches anzusehen ist. Wie der Entwurf, will auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 16 zu §. 1, neben der ausdrücklichen Anerkennung die stillschweigende Anerkennung durch schlüssige Handlungen zulassen. Als Anerkenntniß von Seiten des Ehemanns wird es namentlich anzusehen zid 6 sein, wenn derselbe die Geburt des Kindes nach Maßgabe des §. 22 des Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 beim Standesamte anzeigt, ohne die Ehelichkeit des Kindes dabei zu bestreiten (vergl. Hinschius Anm. 29 a zu §. 22 S. 84; v. Sicherer §. 22 Anm. 31 ff. S. 225 ff., code art. 314; niederländisches G. B. Art. 306; italienisches G. B. Art. 161). Nach dem Vorgange des österr. G. B. §. 156, des code art. 314, des niederländischen G. B. Art. 306, des italienischen G. B. Art. 161, des hessischen Entwurfs III Art. 2 und des sächsischen G. B. §. 1777 hat der Entwurf ferner in Ansehung der vor der Ehe empfangenen, aber nach Eingehung derselben geborenen Kinder zur Beseitigung von Zweifeln ausdrücklich bestimmt, daß es als stillschweigendes Anerkenntniß gilt, wenn der Ehemann vor Eingehung der Ehe von der Schwangerschaft seiner Frau Kenntniß hatte. Mit Recht bemerken die Motive zum hessischen Entwurfe S. 131, daß diese Bestimmung für den Mann nicht zu hart sei, wenn man erwäge, daß es ihm freigestanden, den Abschluß der Ehe bis zu dem Zeitpunkte zu verschieben, welcher ihm über seine Vaterschaft volle Gewißheit hätte geben können. Aus diesem Grunde hat der Entwurf es auch nicht für erforderlich erachtet, nach dem Vorgange des sächsischen G. B. die Annahme eines stillschweigenden Anerkenntnisses in dem gedachten Falle durch den Nachweis auszuschließen, daß er sich bei Eingehung der Ehe gegen die Annahme der Vaterschaft verwahrt habe. Will er seine Vaterschaft nicht anerkennen, so mag er bis zur Geburt des Kindes mit Eingehung der Ehe warten. Die Zulassung einer solchen Verwahrung gefährdet das Interesse des Kindes und kann die Veranlassung zu Prozessen mit zweifelhafter Grundlage geben. Als stillschweigende Anerkennung behandelt das sächsische G. B. auch den Fall, daß der Ehemann die Erklärung, daß er das Kind als das seinige nicht anerkenne, nicht binnen der festbestimmten Frist von 90 Tagen, nachdem er von der Geburt des Kindes Kenntniß bekommen, bei dem Gerichte seines Wohnsitzes abgegeben hat.

1229 Allgemeine Begründung. §. 11. Auch nach dem österr. G. B. wird der in §§. 156 und 158 dem Ehemanne gegebenen Anfechtungsfrist die Bedeutung beigelegt, daß der Ehemann, welcher die Frist unbenutzt verstreichen läßt, als anerkennend gilt (Schiffner, Lehrbuch des allg. österr. Civilr. §. 50 S. 153, 154) und ebenso wird im französischen Rechte die Frist zur Verleugnung des Kindes nicht als Verjährungs=, sondern als Präklusivfrist aufgefaßt (Jachariä III §. 546 Anm. 46). In Preußen ist es streitig, ob die nach A. L. R. II. 2 §. 7 dem Ehemann zur Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes gesetzte Frist als Verjährungsfrist aufzufassen ist oder nicht. Der Gesetzrevisor Pens. XV. S. 22 behandelt dieselbe als Präklusivfrist, so daß die Unterlassung der Anfechtung binnen der Frist als stillchweigendes Anerkenntniß gilt (vergl. Koch, Anm. 13 zum §. 7 II. 2). In den Motiven des hessischen Entwurfs III S. 134 zum Art. 7 wird die gedachte Frist als Verjährungsfrist bezeichnet. Von demselben Gesichtspunkte geht Bluntschli, Anm. zum §. 135 des züricher G. B. auch für das letztere aus. In Uebereinstimmung mit sämmtlichen neueren Gesetzgebungen hat der Entwurf dem Ehemanne zur Ausübung des Anfechtungsrechts eine kurze Frist gesetzt, da es im allseitigen Interesse wünschenswerth ist, wenn die Frage, ob das Kind ehelich oder unehelich, bald entschieden wird. Auch hat der Entwurf nach dem Vorbilde der meisten neueren Gesetzgebungen und im Einklange mit den die Frist für die Anfechtung der Ehe regelnden Bestimmungen (§. 54 d. E. und die Motive dazu unter Nr. 1) die Frist nicht als Verjährungs=, sondern als Präklusivfrist behandelt und bestimmt, daß der unbenutzte Ablauf der Frist der Anerkennung gleich gelten soll. Für diese Art der Behandlung spricht, abgesehen davon, daß auch das hier in Rede stehende Anfechtungsrecht kein Anspruch ist, die Erwägung, daß mit dem Ablauf der Frist das Anfechtungsrecht unter allen Umständen definitiv erloschen und die Betheiligten dasselbe nicht durch Vereinbarung wieder aufleben lassen können, daß ferner in vielen Fällen der Ehemann die Anfechtung binnen der Frist gerade deshalb unterlassen wird, weil er das Kind als das seinige gelten lassen will, endlich daß durch den Charakter der Frist als einer Präklusivfrist der Gesichtspunkt vermieden wird, als ob durch Zeitablauf der eheliche Stand auf Seiten des Kindes erworben werde. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß nach dem Entwurfe der gesetzliche Vertreter des Ehemannes die Ehelichkeit des Kindes auch dann nicht anfechten kann, wenn der Ehemann geschäftsunfähig ist, schien es durch die Billigkeit geboten zu sein, wie bei der Anfechtbarkeit der Ehe (§. 54 d. E.), so auch hier positiv zu bestimmen, daß, wenn der Ehemann beim Beginn oder während des Laufes der Frist geschäftsunfähig ist, diejenigen Vorschriften entsprechende Anwendung finden sollen, welche den Beginn oder den Lauf der Anspruchsverjährung für den Fall regeln, daß ein Minderjähriger oder Entmündigter unvertreten ist. Ueber den Einfluß, welchen es auf die Frage nach der Beweislast rücksichtlich des Ablaufs der Frist hat, wenn der Entwurf den Ablauf der Frist der Anerkennung des Kindes gleichgestellt hat, vergl. die Ausführungen in den Motiven zum §. 54 unter Nr. 1. Familienrecht. 308

1230 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. c. Gestattung des Rechts auf Anfechtung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung nach dem Tode des Ehemannes. §. 12. Eine zweifelhafte Frage ist es, wie das Recht auf Anfechtung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung in dem Falle zu regeln, wo der Ehemann, ohne das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt zu haben, vor Ablauf der Anfechtungsfrist gestorben ist. Man kann hier verschiedene Wege einschlagen. Entweder man behandelt das Anfechtungsrecht des Ehemannes als ein rein persönliches Recht des letzteren, welches mit seinem Tode erlischt und giebt nach seinem Tode keinem Anderen das Recht der Anfechtung, oder man gestattet einem Jeden, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, diese Frage als Präjudizialpunkt ineidenter mit der Wirkung zum Austrage zu bringen, daß die Rechtskraft des Urtheils nicht weiter reicht, als der Anspruch geht, dessen Entscheidung durch die Präjudizialfrage bedingt ist, oder man räumt einem Jeden, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, die Befugniß ein, im Wege der Präjudizialklage gegen das Kind die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, bindet die Geltendmachung dieses Anfechtungsrechts aber an eine kurze Frist und legt dem auf diese Anfechtungsklage ergehenden Urtheile Rechtskraft für und gegen Alle bei, oder endlich, man giebt nach dem Tode des Mannes nur denjenigen Personen das Recht, im Wege der Präjudizialklage die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, welche unter der Voraussetzung der Unehelichkeit des Kindes die Erben des Mannes sein würden, knüpft aber die Ausübung dieses Rechts ebenfalls an eine kurze Frist und bestimmt daneben, daß rechtskräftige Entscheidungen, welche auf Grund der Anfechtungsklage zwischen einer von jenen Personen und dem Kinde über die Ehelichkeit oder Unehelichkeit des letzteren ergangen sind, auch für und gegen die übrigen Erben des Ehemannes gelten. Für den ersten der angedeuteten Wege, welchen der ursprüngliche Entwurf des bündnerischen G. B. eingeschlagen hatte (Planta Anm. 4 zum §. 57 des bündnerischen G. B.), kann man anführen, daß die Ehe und das damit zusammenhängende Kindesund Elternverhältniß ein persönliches ist, daß, wie die Motive des hess. Entwurfs III S. 135 bemerken, Dritte selten im Stande sind, den Schleier zu lüften, welcher über diesen Beziehungen ausgebreitet ist, daß dem Ehemanne Rechtfertigungsgründe bekannt sein können, welche die Frau gerichtlich nicht zu erweisen vermag, um den trügerischen Schein der Schuld von sich abzuwenden; daß endlich der Ehemann die Absicht gehabt haben kann, über die von ihm wirklich erkannte Schuld der Frau mit Stillschweigen hinwegzugehen. Auf der anderen Seite sind jedoch auch solche Fälle zu berücksichtigen, in welchen der Mann vor der Geburt des Kindes oder bevor er von der Geburt desselben Kenntniß erhalten hat, verstirbt, oder in welchen er nach erhaltener Kenntniß durch einen plötzlichen Tod überrascht wird, ehe er, vielleicht wegen Abwesenheit oder anderer Hindernisse, die von ihm beabsichtigte Anfechtung ins Werk setzen konnte. Der Entwurf ist der Ansicht, daß es dem Rechtsgefühl widerspricht, wenn den rechtmäßigen Erben des Ehemannes in solchen Fällen die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes versagt und es zugelassen würde, daß letzteres vielleicht trotz des entgegenstehenden Willens des Ehemannes als eheliches Kind gilt und als solches die Verwandten des Mannes von der Erbfolge ausschließt oder doch durch seine Konkurrenz in ihrem Erb¬

Allgemeine Begründung. §. 12. 1231 rechte beschränkt. Da aber der Gesetzgeber nicht in der Lage ist, diejenigen Fälle im Voraus aussondern zu können, in denen eine Anfechtung Seitens der Erben des Mannes den Intentionen des letzteren bezw. den Verhältnissen entsprechen würde, so wird man nicht umhin können, auch nach dem Tode des Mannes in irgend welcher Art eine Anfechtung gestatten zu müssen. Der Entwurf glaubt, daß dies um so weniger Bedenken haben wird, als nach dem Tode des Mannes ein Theil der Gründe, welche dafür sprechen, bei Lebzeiten des Mannes nur dem letzteren ein Anfechtungsrecht zu geben, hinwegfällt. Es hat denn auch keine der neueren Gesetzgebungen ein solches Anfechtungsrecht nach dem Tode des Mannes ganz ausgeschlossen; nur in Ansehung der in der Ehe geborenen, aber vor derselben empfangenen Kinder hat der hessische Entwurf III Art. 8 Abs. 2 in Uebereinstimmung mit dem niederländ. G. B. Art. 313 vergl. mit Art. 307 und 306 diesen Weg beschritten. Bei Frühgeburten, so heißt es in den Motiven des hessischen Entwurfs S. 136, wird in der Regel der Ehemann Vater des Kindes sein; das der Abschließung der Ehe vorausgegangene vertraute Verhältniß erklärt diese Erscheinung hinreichend. Ein natürliches Jartgefühl wird aber den Ehemann bestimmen, über die zu frühe Erscheinung des Ankömmlings mit Stillschweigen hinauszugehen und der Zeit dessen Legitimation zu überlassen. Verleugnungsklagen aus dem Grunde der Frühgeburt werden daher im Vergleich zu dem öfteren Eintritt von Frühgeburten zu den selteneren Ausnahmefällen gehören. Gestattet also das Gesetz hier einen Uebergang des Klagerechts auf die Erben, so wird dadurch dem Kinde gewöhnlich ein Unrecht zugefügt werden. Das persönliche Interesse der Erben wird diese abhalten, zu beachten, daß ihr Erblasser niemals von dem Klagerechte Gebrauch gemacht haben würde, eben weil er in seine Vaterschaft keinen Zweifel setzten. Ein anderer Fall sei der, so fahren die Motive fort, in welchem das Kind in der Ehe empfangen sei. Hier müsse die Nichtvaterschaft unumstößlich dargethan werden, und zwar aus Thatsachen, welche ihrer Oeffentlichkeit wegen der Kenntniß des Publikums nicht entgehen könnten. Hier könne durch die Ableugnung dem Kinde ein materielles Unrecht niemals zugefügt werden, da stets bewiesen werden müsse, daß es von dem legitimen Vater nicht abstamme. Nur insofern würde eine Benachtheiligung des Kindes eintreten, als angenommen werden müßte, daß der Vater Nachsicht geübt und das Recht nicht verfolgt haben würde, welches seine Erben geltend machen. Für eine solche Annahme streite aber keine Vermuthung, sie würde auch nur höchst selten eintreten. Der Entwurf ist dem Vorgange des hessischen Entwurfs und des niederländ. G. B. nicht gefolgt. Diese letzteren Gesetzgebungsarbeiten sehen sich zu der Konzession zu Gunsten der in der Ehe geborenen, aber vor der Ehe erzeugten, nicht anerkannten Kinder durch den von ihnen angenommenen Grundsatz gedrängt: „la recherche de la paternité est interditen. Dieser Grundsatz verbietet den gedachten Kindern im Falle ihrer Verleugnung den Nachweis zu führen, daß sie dennoch von dem Ehemanne erzeugt seien oder erzeugt sein können. Sie würden daher im Falle ihrer Verleugnung durch die Erben, da ihnen die Rechtsvermuthung der Erzeugung durch den Ehemann nicht zur Seite steht, unter allen Umständen uneheliche Kinder sein. Dies Resultat würde allerdings Angesichts der in den Motiven des hessischen Entwurfs hervorgehobenen Momente als ein bedenkliches und unbefriedigendes anzusehen sein, und mag es deshalb vom Standpunkte jener Gesetzgebungsarbeiten aus als das ge¬

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1232 ringere Uebel anzusehen sein, in Ansehung der fraglichen Kinder den Uebergang des Anfechtungsrechts auf die Erben des Mannes ganz auszuschließen. Anders liegt aber die Sache nach diesem Entwurfe, da derselbe auch rücksichtlich der vor der Ehe erzeugten Kinder im Falle ihrer Verleugnung ein Verfahren gestattet, in welchem die Vaterschaft des Ehemannes ausgemittelt werden kann. Hier ällt deshalb der Grund hinweg, die Anfechtung der Ehelichkeit dieser Kinder nach dem Tode des Mannes ganz zu versagen; doch empfiehlt es sich allerdings aus den Gründen, welche der hessische Entwurf für den gänzlichen Ausschluß des Anfechtungsrechts nach dem Tode des Mannes angeführt hat, nach dem Tode des Mannes insofern eine Modifikation eintreten zu lassen, als jetzt auch für die vorehelich erzeugten Kinder die Vermuthung ihrer Erzeugung durch den Ehemann aufgestellt wird. Die Aufstellung einer solchen Vermuthung nach dem Tode des Mannes empfiehlt sich zum Schutze des Kindes und der Frau um so mehr, als dem Kinde durch den Tod des Mannes der Beweis sehr erschwert ist, daß der letztere mit der Mutter in der zutreffenden Zeit den Beischlaf vollzogen hat. Mit dem Entwurfe stimmen in dieser Beziehung überein diejenigen oben §. 9 gedachten Gesetzgebungen, welche für jedes in der Ehe geborene Kind, ohne Rücksicht auf die Zeit seiner Erzeugung die Vermuthung seiner Erzeugung durch den Ehemann aufstellen, nämlich das züricher und das bündnerische G. B. und das preuß. A. L. R. nach der vom Obertribunal und zum Theil auch in der Theorie vertretenen Auffassung. Wenn hiernach der Entwurf davon ausgeht, daß auch nach dem Tode des Mannes, falls dieser, ohne das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt zu haben, verstorben ist, die Möglichkeit der Anfechtung des Kindes nicht gänzlich ausgeschlossen werden darf, so fragt es sich doch weiter, wem nach dem Tode des Mannes das Anfechtungsrecht gegeben werden soll. Der zweite Weg, welcher sich dem gemeinen Rechte und soviel das Verhältniß des Kindes zu den Verwandten des Mannes und das Recht des Kindes selbst betrifft, dem sächs. G. B. anschließt, hat den Vorzug, daß er allgemeinen Grundsätzen entspricht und die Rechte eines Jeden, der ein Interesse daran hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, insbesondere die Rechte der Verwandten des Mannes, vollständig schützt, bringt andererseits allerdings den Nachtheil mit sich, daß er eine einheitliche Gestaltung der durch die Ehelichkeit des Kindes bedingten Rechtsverhältnisse verhindert und die Frage, ob das Kind ehelich oder unehelich ist, niemals zur definitiven Entscheidung gelangen läßt. Diesen Uebelständen sucht der dritte Weg dadurch zu begegnen, daß er Jedem, der ein rechtliches Interesse hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, die Befugniß einräumt, im Wege der Präjudizialklage die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, die Ausübung dieser Befugniß an eine kurze Frist bindet und dem auf die Anfechtungsklage ergehenden Urtheile Rechtskraft für und gegen Alle beilegt. Gegen diese Art der Behandlung spricht jedoch die Erwägung, daß es bedenklich sein dürfte, der Rechtskraft des Urtheils, welches zwischen irgend einem Dritten, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, und dem Kinde ergangen ist, in subjektiver Hinsicht eine so weit gehende Wirkung beizulegen. Zwar können unter dieser Voraussetzung nach den §§. 63, 66, 58 der deutschen C. P. O. die übrigen Anfechtungsberechtigten dem anhängigen Prozesse als Nebenintervenienten beitreten und haben sie, wenn dies geschehen, die Stellung von Streitgenossen; allein

1233 Allgemeine Begründung. §. 12. diese Befugnisse sind doch nur dann jenes Bedenken zu beseitigen geeignet, wenn das die Grundlage des Anfechtungsrechts bildende rechtliche Interesse damals für die dritten Personen schon begründet war und die letzteren von der Erhebung der Klage zeitig Kenntniß erhalten haben. Auch eine dahin gehende Bestimmung, daß das zwischen dem Kinde und einem der Anfechtungsberechtigten ergangene Urtheil ausnahmsweise dann nicht gegen Dritte wirken soll, wenn dasselbe auf einem Versäumnisse im Rechtsstreite oder einem unerlaubten Einverständnisse der streitenden Theile beruht, würde jenes Bedenken wenigstens nicht vollständig zu beseitigen im Stande sein, da der Beweis, daß die Voraussetzungen dieser Ausnahme vorliegen, in den meisten Fällen für den Dritten mit großen Schwierigkeiten verbunden sein wird. Ein wirksameres Mittel, um etwaigen Kollusionen der streitenden Theile entgegenzutreten und die Bedenken gegen die Ausdehnung der Wirkung der Rechtskraft des Urtheils in der gedachten Weise zu mindern, würde es sein, wenn man bestimmte, daß, soweit es ich um Thatsachen handelt, welche die Ehelichkeit oder Unehelichkeit des Kindes begründen sollen, die Vorschriften der §§. 577 bezw. 578 der deutschen C. P. O. entsprechende Anwendung finden sollen. Da indessen in den meisten Fällen nach dem Tode des Mannes für Dritte die Feststellung der Frage, ob das Kind ehelich oder unehelich ist, nur ein vermögensrechtliches Interesse hat, rücksichtlich dessen nach allgemeinen Grundsätzen den Betheiligten die Dispositionsbefugniß zusteht, so fehlt bei einem Prozesse zwischen dem Kinde und einem Dritten, wenngleich die Feststellung des Status des Kindes den Gegenstand des Prozesses bildet, die auf dem öffentlichen Interesse beruhende Voraussetzung, von welcher die §§. 577 und 578 der deutschen C. P. O. ausgehen. Aus den angeführten Gründen ergiebt sich, daß auch der dritte Weg den Vortheil einer einheitlichen Gestaltung der durch die Ehelichkeit des Kindes bedingten Rechtsverhältnisse nicht ohne die Gefährdung der Interessen Dritter zu erreichen vermag. Aber auch der mit dem ersten Wege verbundene Uebelstand, daß die Frage, ob das Kind ehelich oder unehelich ist, niemals zum definitiven Abschlusse gelangt, wird durch diesen Weg jedenfalls nur unvollkommen erreicht, da das rechtliche Interesse, welches das Recht zur Erhebung der Anfechtungsklage begründet, oft erst nach langen Jahren zur Entstehung kommt, die Frist zur Geltendmachung des Anfechtungsrechts aber vor der Entstehung dieses rechtlichen Interesse nicht beginnen kann. Am wirksamsten begegnet man den mit dem zweiten Wege verbundenen Uebelständen, wenn man den vierten Weg einschlägt, also nach dem Tode des Ehemannes das Recht, die Ehelichkeit des Kindes im Wege der Präjudizialklage anzufechten, auf diejenigen Personen beschränkt, welche unter der Voraussetzung der Unehelichkeit des Kindes, sei es auf Grund des Gesetzes, sei es auf Grund eines Testaments oder Erbvertrages als Erben des Mannes berufen sind, die Ausübung jenes Rechts an eine kurze Frist bindet und dem auf die Anechtungsklage ergehenden Urtheile Rechtskraft für und gegen Alle beilegt. Allein gegen diesen Weg spricht, abgesehen von dem auch hier, wenngleich in geringerem Maße sich erhebenden Bedenken gegen die Ausdehnung der Rechtskraft in subjektiver Hinsicht, daß durch die gedachte Beschränkung des Anfechtungsrechts unter Umständen die Interessen Anderer, insbesondere der Verwandten, nicht genügend geschützt sind, namentlich dann nicht, wenn das Kind sich mit den Erben abfinden sollte oder dasselbe die vielleicht geringfügige Nachlassenschaft des Erblassers gar nicht in Anspruch nimmt und Familienrecht. 309

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1234 dadurch die Erben des Mannes veranlaßt, die Anfechtungsklage gar nicht zu erheben, oder wenn etwa, was nach den Bestimmungen des Entwurfs über das Erbrecht der Ehefrau und den Ausschluß des Pflichttheilsrechts der Großeltern öfter vorkommen kann, die Mutter des Kindes, sei es auf Grund der gesetzlichen Erbfolge, sei es auf Grund eines Testaments oder Erbvertrages, als alleinige Erbin zum Nachlasse des Mannes berufen ist. In den meisten Fällen wird allerdings die Sache so liegen, daß die Erben des Mannes als die vorzugsweise in der hier fraglichen Rücksicht betheiligten Personen anzusehen sind und dieselben nicht allein wegen der Erbfolge in den Nachlaß des Mannes, sondern auch wegen der künftig in Frage kommenden Erbrechte bezw. der sonst mit der Verwandtschaft verbundenen Verpflichtungen ein dringendes Interesse haben, die Ehelichkeit des Kindes, soweit möglich, zu bestreiten, auch scheint der Umstand, daß die neueren Gesetzgebungen nach dem Tode des Mannes fast durchgängig nur den Erben des Mannes ein Anfechtungsrecht geben, darauf hinzuweisen, daß diese Beschränkung des Anfechtungsrechts zu Mißständen nicht geführt hat. Wenn dennoch der Entwurf Bedenken getragen hat, sich den neueren Gesetzgebungen in diesem Punkte anzuschließen, so ist dies wesentlich gerade im Hinblick auf solche Fälle geschehen, in denen die Mutter als alleinige Erbin des Mannes berufen ist, das Interesse der Familie mithin jeden Schutzes entbehren würde. Vom Standpunkte der neueren Gesetzgebungen aus mußte dieses Bedenken um deswillen von geringerem Gewichte sein, weil nach den Bestimmungen derselben solche Fälle, in denen die Mutter als alleinige Erbin berufen ist, jedenfalls nicht so oft vorkommen können, als dies nach den Bestimmungen des Entwurfs der Fall ist. Der Entwurf glaubt hiernach, daß keine überwiegenden Gründe vorliegen, um von demjenigen abzuweichen, was sich aus den allgemeinen Grundsätzen ergiebt. Er bestimmt deshalb, daß nach dem Tode des Mannes das Recht, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, sich nach den allgemeinen Grundsätzen richten soll; doch beschränkt er dieses Recht auf dritte Personen, da nur um derenwillen eine Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes auch nach dem Tode des Mannes zugelassen wird. Ein genügender Grund, nach dem Tode des Mannes auch dem Kinde das bei Lebzeiten des Mannes veragte Recht zu geben, seine Ehelichkeit anzufechten, dürfte nicht vorliegen; im Gegentheil sprechen die Gründe, welche bei Lebzeiten des Mannes zur Versagung jenes Rechts geführt haben, in Verbindung mit den Momenten, welche sich dafür anführen lassen, nach dem Tode des Mannes die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes überhaupt auszuschließen, überwiegend für die Versagung jenes Rechts auch nach dem Tode des Mannes. Vergleicht man die Bestimmungen des Entwurfs über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit der Ehe mit den Bestimmungen des Entwurfs über die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes, so ergiebt sich, daß bei Lebzeiten des Mannes die Analogie der Anfechtbarkeit der Ehe, nach dem Tode des Mannes aber die Analogie der Bestimmungen entscheidet, welche das Recht, die Nichtigkeit der Ehe nach Auflösung der Ehe durch Tod geltend zu machen, regeln. Wie nach dem Tode des Mannes Jeder die Nichtigkeit der Ehe und damit, soweit nicht die Voraussetzungen der Putativehe vorliegen, auch die Unehelichkeit des Kindes ineidenter geltend machen kann, so soll nach dem Tode des Mannes Jeder die Ehelichkeit des Kindes auch daraufhin ineidenter anzufechten befugt sein, daß dasselbe nicht als vom Manne erzeugt anzusehen sei. Die letztere Bestimmung des Entwurfs steht mithin auch mit sonstigen Bestimmungen des

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1235 Entwurfs in vollem Einklange und war auch dieser Gesichtspunkt für die Wahl des Entwurfs unter den verschiedenen Wegen, wie nach dem Tode des Mannes das hier fragliche Anfechtungsrecht geregelt werden kann, von entscheidender Bedeutung. Bei den vorstehenden Ausführungen wurde vorausgesetzt, daß der Ehemann, ohne seinerseits die Anfechtungsklage erhoben zu haben, vor Ablauf der Frist gestorben ist. Starb der Mann nach Erhebung der Klage, aber vor deren rechtskräftiger Entscheidung, so tritt nach dem Entwurfe dasselbe Verhältniß ein, wie in dem Falle, in welchem eine anfechtbare Ehe nach Erhebung der Anfechtungsklage, aber vor deren rechtskräftiger Entscheidung durch den Tod aufgelöst wird. Der Prozeß, soweit derselbe die Feststellung der Frage zum Gegenstande hat, ob das Kind ehelich oder unehelich, ist durch den Tod des Mannes mit dem Wegfallen des persönlichen Rechtsverhältnisses, welches die Grundlage der Feststellungsklage bildet, als hinweggefallen zu betrachten und kann nur wegen der Prozeßkosten von den Erben bezw. gegen die Erben fortgesetzt werden. Dagegen wird die mit der Erhebung der Anfechtungsklage verbundene Wirkung, daß, sofern die Anfechtung begründet ist, es so angesehen wird, als sei das Kind von vornherein ein uneheliches gewesen, durch den Tod des Mannes nicht berührt, vielmehr kann diese Wirkung nunmehr von Jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Ehelichkeit des Kindes zu bestreiten, nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze incidenter geltend gemacht werden. Wegen der Gründe, aus denen der Entwurf das Verhältniß in dieser Art behandelt und nicht das Recht zur Fortsetzung des Prozesses nach dem Vorbilde des preuß. A. L. R. II. 2 §. 14, des niederländ. G. B. Art. 312, des züricher G. B. §. 135, des bündnerischen G. B. §. 57 und des hess. Entwurfs III Art. 8 (vergl. auch für das französ. Recht Jachariä III §. 546 Anm. 59) auf die Erben des Mannes übergehen läßt, wird auf die auch hier zutreffenden Ausführungen in den Motiven zu §§. 52, 53 Bezug genommen. Ganz dasselbe Verhältniß, wie in dem Falle, in welchem der Mann im Laufe des Prozesses stirbt, tritt auch dann ein, wenn das Kind vor rechtskräftiger Entscheidung sterben sollte. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 272—276. Zur Rechtfertigung des im §. 272 enthaltenen Prinzips wird auf die 1. allgemeine Begründung unter §. 2, wegen der in den §§. 273—276 enthaltenen Bestimmungen auf die §§. 3—8 der allgem. Begründung Bezug genommen. 2. Im römischen Rechte bestehen auf Grund des S. C. Plancianum für den Fall, daß sich die Frau bei Trennung der Ehe durch Scheidung schwanger glaubt, besondere Vorschriften, welche theils dazu dienen sollen, das Interesse der Mutter wegen der Anerkennung des Kindes als eines ehelichen und wegen dessen Alimentation zu sichern, theils die Unterschiebung eines falschen Kindes zu verhindern. Die geschiedene Frau, welche sich schwanger fühlt, soll dem Manne binnen 30 Tagen nach der Scheidung davon Anzeige machen. Unterläßt sie diese Anzeige, so verliert sie ihrerseits das Recht, den geschiedenen Ehemann auf Anerkennung des Kindes und auf dessen Ernährung in Anspruch zu nehmen, ohne daß jedoch dadurch den Rechten des Kindes präjudizirt würde. Hat die Frau die Anzeige gemacht, so kann der Mann dagegen, 309

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1236 daß die Schwangerschaft von ihm herrühre, protestiren, auch Aufseher zur Verhütung der Kindesunterschiebung bestellen. Bestreitet er weder die Schwangerschaft, noch auch bestellt er der Frau eine Aufsicht, so kann die Frau für das von ihr geborene Kind trotz der Nichtanerkennung des Mannes Alimente verlangen, bis dieser nachweist, daß das Kind nicht sein Kind sei (vergl. Windscheid II §. 520, Sintenis III §. 138 S. 87 fl.). Im Anschlusse an das S. C. Plancianum wurde übrigens auch für den Fall, daß der Mann nach der Scheidung die Schwangerschaft der Frau behauptete, letztere aber die Schwangerschaft leugnete, dem Manne zur Sicherung gegen Entziehung des Kindes die Befugniß gegeben, die Frau untersuchen und unter Obhut stellen zu lassen (vergl. Sintenis a. a. O. und I. 1 pr. D. de inspic. ventr. 25, 4). Ob die gedachten Vorschriften des römischen Rechts gemeinrechtlich noch praktische Gültigkeit haben, ist bestritten (vergl. Sintenis III §. 138 Anm. 12, Siebenhaar III Anm. zum §. 1775 des sächs. G. B., Lang §. 77 Anm. 3). Von den neueren Gesetzbüchern enthält nur das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 41 bis 48 Bestimmungen, welche als eine Nachbildung jener Vorschriften des röm. Rechts erscheinen, jedoch nicht Sicherung der Frau und des Kindes, sondern nur Sicherung des Mannes gegen Unterschiebung eines fremden Kindes bezw. gegen Entziehung seines Kindes bezwecken. Im Falle der Trennung der Ehe durch Scheidung kann der Mann die in den §§. 26 ff. II. 2 näher bezeichneten Sicherheitsmaßregeln gegen Unterschiebung eines Kindes beantragen. Hat eine Frau schon vor der Scheidung von dem Manne abgesondert gelebt, so muß sie, sobald sie nach dieser Absonderung sich schwanger fühlt, dem Manne davon gerichtlich sofort Anzeige machen. Ist dies geschehen, so kann der Mann ebenfalls die Anordnung der gedachten Sicherheitsmaßregeln verlangen. Ist die Anzeige unterblieben, so soll dies für sich allein nicht hinreichen, dem Kinde die Rechte der ehelichen Geburt zu entziehen, doch kann die Mutter, welche die Anzeige unterlassen hat, durch ein solches Kind niemals irgend welche Rechte oder Vortheile aus dem Vermögen des geschiedenen Mannes erlangen. Wenn der Mann die Schwangerschaft der geschiedenen Frau behauptet oder vermuthet, die Frau aber dieselbe leugnet, so ist der erstere auf Untersuchung der Frau durch eine vereidete Hebeamme anzutragen berechtigt. Erklärt diese die Frau für schwanger, so kann der Mann auch in diesem Falle die Anordnung der in den §§. 27 ff. gedachten Sicherheitsmaßregeln beantragen. Der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 26 —29, hat die Beseitigung dieser sämmtlichen 141 auf Verhinderung der Unterschiebung bezw. Entziehung eines Kindes berechneten Vorschriften in Vorschlag gebracht, da sie durch ein dringendes Bedürfniß nicht gefordert würden, auch den guten Sitten zuwider seien. Die Motive des sächs. G. B. zum §. 1775 heben hervor, daß man die Vorschriften des S. C. Plancianum als völlig unpraktisch weggelassen habe, und Siebenaar III Anm. zum §. 1775 fügt hinzu, daß, wenngleich die praktische Gültigkeit jener Vorschriften nach dem bisherigen Rechte nicht ganz unbestritten gewesen, sich doch so viel nicht habe verkennen lassen, daß jene Vorschriften mit dem gegenwärtigen Stande der medizinischen Wissenschaft, mit unsern Sitten und Gebräuchen, mit unsern Einrichtungen nicht mehr harmonirten. Man habe daher Bedenken getragen, veraltete Formen des röm. Rechts in das G. B. aufzunehmen, zugleich aber auch nicht für

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1237 angemessen gehalten, anstatt derselben neue einzuführen, weil, soweit dabei auf das Interesse derjenigen Rücksicht zu nehmen wäre, welche durch die Unterschiebung eines Kindes in ihren Rechten verletzt werden könnten, sowohl die strafrechtlichen Vorschriften, als auch die zum Schutze bedrohter Rechte gegebenen civilprozeßrechtlichen provisorischen Maßregeln völlig ausreichten. Aus diesen Gründen hat auch der Entwurf davon Abstand nehmen zu sollen geglaubt, in das bürgerliche Gesetzbuch Vorschriften der fraglichen Art aufzunehmen. Zu §§. 277, 278. 1. In der allgemeinen Begründung §§. 9—11 sind unter Berücksichtigung der bestehenden Rechte die Gründe dargelegt, welche den Entwurf bestimmt haben, mit der Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes die Wirkung zu verbinden, daß dadurch die Anfechtbarkeit der Ehelichkeit des Kindes durch Widerlegung der Rechtsvermuthung der Erzeugung durch den Ehemann unbedingt ausgeschlossen, die Ehelichkeit des Kindes in dieser Richtung auch im Verhältniß zu Dritten unbedingt festgestellt wird. Aus diesem Charakter der Anerkennung ergab sich dann von selbst die weitere Bestimmung, daß das in Frage stehende Anfechtungsrecht wenigstens bei Lebzeiten des Mannes nur diesem eingeräumt werden konnte. Wie auch schon in der allgemeinen Begründung hervorgehoben wurde, wird durch diese Bestimmungen über die Wirkung der Anerkennung bezw. das ausschließliche Anfechtungsrecht des Ehemanns das Recht Dritter nicht berührt, die Ehelichkeit des Kindes, soweit sie ein rechtliches Interesse daran haben, aus dem Gesichtspunkte zu bestreiten, daß andere Voraussetzungen der Ehelichkeit, wie z. B. die Geburt des Kindes durch die Ehefrau des betreffenden Mannes, nicht vorhanden seien. Daß nach dem Entwurfe das Anerkenntniß von Seiten des Ehemannes nicht dem Kinde oder einem Vertreter desselben gegenüber abgegeben und von diesem angenommen zu werden braucht, wird eines besonderen Ausdrucks nicht bedürfen, steht auch damit im Einklange, daß der Entwurf stillschweigendes Anerkenntniß allgemein zuläßt und dem Kinde das Recht der Anfechtung versagt (vergl. auch Urtheil des Obertr. zu Berlin vom 13. Nov. 1863 bei Koch, Anm. 14 zu II. 2 §. 7). Daß die Anerkennung nicht unter Hinzufügung von Bedingungen, Voraussetzungen und Zeitbestimmungen erfolgen kann, entspricht dem Wesen des den Gegenstand der Anerkennung bildenden persönlichen Verhältnisses. 2. Im Anschlusse an die neueren Gesetzbücher hat der Entwurf dem Ehemann 441 zur Erhebung der Klage eine kurze Frist gesetzt, damit die Frage, ob das Kind ehelich oder nicht, eine Frage, welche für viele andere Rechtsverhältnisse von präjudizieller Bedeutung ist, nicht zu lange in der Schwebe bleibt. Die Gründe, aus denen der Entwurf es vorgezogen hat, der Frist nicht den Charakter einer Verjährungsfrist, sondern den einer Präklusivfrist beizulegen, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. II dargelegt worden. Anlangend die Dauer der Frist, so ist dieselbe am kürzesten im bündnerischen und züricher G. B., am weitesten im preuß. A. L. R. bemessen. Nach dem bündnerischen G. B. §. 57 muß die Einsprache des Ehemannes binnen 4 Wochen nach erhaltener Kenntniß von der Geburt des Kindes bei der zuständigen Gerichtsstelle, nach dem züricher G. B. §. 136 binnen Monatsfrist von jenem Zeitpunkte an bei dem Familienrecht. 310

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1238 zuständigen Pfarramte anhängig gemacht werden. Dagegen muß nach dem A. L. R. II. 2 §. 7 der Ehemann sich binnen Jahresfrist nach erhaltener Kenntniß von der Geburt des Kindes gerichtlich darüber erklären, ob er die Rechtmäßigkeit des Kindes anfechten will. Diese Erklärung kann übrigens bei jedem Gerichte erfolgen, doch soll der Mann, wenn diese Erklärung vor einem andern Gerichte als dem ordentlichen Gerichte des Orts, wo die Mutter mit dem Kinde wohnt, erfolgt ist, dafür sorgen, daß dieselbe diesem Gerichte ohne Verzug bekannt gemacht werde (II. 2 K. 8). Das österr. G. B. §§. 156, 158 bestimmt, daß, wenn das Kind zwar in der Ehe, aber nicht in dem gesetzlichen Zeitraum geboren ist, der Mann längstens binnen 3 Monaten nach erhaltener Nachricht von der Geburt des Kindes der Vaterschaft widersprechen (nach Schiffner §. 50 Anm. 16 S. 152 durch gerichtlichen Protest), falls er aber ein innerhalb des gesetzlichen Zeitraums geborenes Kind nicht als das einige anerkennen will, er die eheliche Geburt desselben binnen derselben Frist bestreiten muß (nach Schiffner §. 50 S. 153 im Prozeßwege). Nach dem code art. 316 muß der Mann, wenn er zur Zeit der Niederkunft am Orte anwesend ist, binnen Monatsfrist, wenn er abwesend war, binnen zwei Monaten nach der Rückkehr, im Falle der Verheimlichung der Geburt binnen derselben Frist nach der Entdeckung des Betrugs verleugnen. Ist die Verleugnung außergerichtlich erfolgt, so muß binnen Monatsfrist danach die Klage erhoben werden. Mit dem code stimmt das niederländ. G. B. Art. 311 überein, nur daß es die letztgedachte Frist zur Klagerhebung auf 2 Monate erweitert. Das italienische G. B. Art. 166 und der hessische Entwurf III. 7 folgen dem code, erweitern jedoch die drei ersten Fristen desselben auf 2 bezw. 3 Monate, der hessische Entwurf auf 60 bezw. 90 Tage, verlangen aber, daß innerhalb dieser Fristen gleich die Klage erhoben werde. Das sächs. G. B. §. 1775 endlich setzt dem Ehemann eine 90 tägige Frist von der Zeit an, zu welcher er Kenntniß von der Geburt des Kindes erhalten hat. Innerhalb dieser Frist muß er bei dem Gerichte seines Wohnsitzes die Erklärung abjeben, daß er die Vaterschaft nicht anerkenne. Der Entwurf geht davon aus, daß in der zu bestimmenden Frist die Anfechtung durch Erhebung der Anfechtungsklage bezw. nach dem Tode des Kindes in Gemäßheit des §. 282 erfolgen muß (vergl. die Motive zu §§. 280 —282 unter Nr. 1), und ist diese Vorschrift bei der Bemessung der Frist zu berücksichtigen. Die Frist muß kurz sein, damit der Zweck, die baldige Erledigung der Angelegenheit, erreicht wird, auch ist es im Interesse der Einfachheit und Uebersichtlichkeit des Rechts zweckmäßig, wenn für die verschiedenen zu berücksichtigenden Fälle möglichst übereinstimmende Fristen festgesetzt werden. Als verschiedene Fälle berücksichtigt der Entwurf nur die Anwesenheit und die Abwesenheit in Deutschland. Ist der Ehemann zur Zeit, wo er von der Geburt des Kindes Kenntniß erhält, in Deutschland anwesend, so dürfte bei den jetzigen Verkehrsverhältnissen in Deutschland eine Frist von 90 Tagen seit der Kenntniß von der Geburt des Kindes zur Erhebung der Klage ausreichen, andererseits wird dieselbe aber auch nicht kürzer zu bemessen sein mit Rücksicht darauf, daß der Mann an seinen Wohnsitz vielleicht erst zurückkehren und sich bezw. den Anwalt behufs der Klagerhebung erst informiren muß. Ist der Ehemann zu der Zeit, wo er von der Geburt des Kindes Kenntniß

1239 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. erhält, nicht in Deutschland anwesend, so entspricht es der eben gedachten Rücksicht, wenn in diesem Falle die 90 tägige Frist erst mit dem Tage nach seiner Rückkehr nach Deutschland beginnt; doch muß, weil sonst die Rückkehr beliebig aufgeschoben werden könnte, eine weitere Frist daneben festgesetzt werden, innerhalb deren ohne Rücksicht auf die Zeit, wo die Rückkehr erfolgt ist, das Anfechtungsrecht wegfällt. Der Entwurf bestimmt diese Frist auf 1 Jahr von der Zeit an, wo der Mann die Kenntniß von der Geburt des Kindes erhalten hat. Mit Rücksicht auf die heutigen Verbindungen dürfte jene Frist weit genug bemessen sein, um innerhalb derselben für die Klagerhebung Sorge tragen zu können. Daß in allen Fällen, in welchen das Kind sich auf den Wegfall des Anfechtungsrechts in Folge Ablaufs der Frist beruft, dasselbe die Anwesenheit des Ehemannes in Deutschland bezw. den Zeitpunkt der Rückkehr nach Deutschland, sowie den Zeitpunkt, wo der Ehemann von der Geburt Kenntniß erhalten hat, beweisen muß, ergiebt sich aus der Bestimmung des Entwurfs, daß der Ablauf der Frist der Anerkennung gleich gilt (vergl. die Ausführungen in den Motiven zum §. 54 unter Nr. 1). Die Bestimmung, daß, wenn der Ehemann geschäftsunfähig ist, auf den Beginn und den Lauf der Frist diejenigen Vorschriften entsprechende Anwendung finden sollen, welche den Beginn und den Lauf der Anspruchsverjährung für den Fall regeln, daß ein Entmündigter oder Minderjähriger unvertreten ist, hat bereits in den allgemeinen Motiven §. 11 ihre Begründung gefunden. Eine Verbindung der §§. 272 und 274 ergiebt, daß ein Kind, welches 3. später als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geboren wird, unter allen Umständen ein uneheliches Kind ist, sofern die Frau nicht zu dieser Zeit sich schon wieder verheirathet haben sollte. Die Unehelichkeit eines solchen Kindes kann von einem Jeden, der Rechte darauf gründet, geltend gemacht werden, und vermag auch die Anerkennung desselben von Seiten des gewesenen Ehemannes das Kind nicht zu einem ehelichen zu machen. Im Uebrigen wird in dieser Beziehung auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung §. 10 g. E. Bezug genommen. Zu §. 279. In Preußen ist die Frage streitig geworden, ob das Anfechtungsrecht des Ehemannes ein der Art persönliches Recht ist, daß dasselbe durch einen gesetzlichen Vertreter des Ehemannes nicht ausgeübt werden kann. In Uebereinstimmung mit dem Gesetzrevisor XV. S. 25 hat das Obertribunal durch Urtheil vom 26. Sept. 1842 (Seuffert l. 164) für das gemeine, wie das preuß. Recht erkannt, daß der Abwesenheitskurator eines abwesenden Ehemannes die Anfechtungsklage nicht erheben könne, theils im Hinblick auf die beschränkte Vollmacht des Abwesenheitskurators, theils wegen des höchst persönlichen Charakters des hier in Frage stehenden Familienrechts. Die entgegengesetzte Meinung vertheidigt Vornemann V. 275 (vergl. Förster III §. 219 Anm. 31), desgl. mit Rücksicht auf die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §. 83, Dernburg §. 98 Anm. 6, da nach jener V. O. die Vollmacht des Abwesenheitsvormundes nicht beschränkt und die Illegitimitätsklage nicht der Art persönlich sei, daß sie nicht durch einen Vormund angestellt werden könnte. In Ansehung des Vormundes eines geisteskranken Ehemannes hat übrigens auch das Obertribunal in einem,

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1240 späteren Urtheil (vergl. Förster a. a. O.) die Erhebung der Illegitimitätsklage durch den Vormund für zulässig erklärt. Ob nach französischem Rechte dem Vormunde die Klage zusteht, wenn der Mann interdizirt worden, ist ebenfalls streitig. Jachariä III §. 546 Anm. 33 bejaht diese Frage. Für die Entscheidung der gedachten Fragen kommen zunächst die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts in Betracht. Der Entwurf behandelt die Abwesenheitskuratel nicht als Vormundschaft, sondern als Pflegschaft in Beziehung auf das Vermögen. Der Abwesenheitskurator vertritt nicht die Person überhaupt in allen ihren rechtlichen Beziehungen, sondern nur in Ansehung des Vermögens. Daraus ergiebt sich, daß nach dem Entwurfe der Abwesenheitskurator die Illegitimitätsklage nicht erheben kann. Es dürfte auch kein Bedürfniß vorliegen, in dieser Beziehung eine besondere Bestimmung zu treffen. Das etwaige Interesse des Kindes, den unehelichen Vater wegen der Alimente belangen zu können, kann um so weniger maßgebend sein, als der Entwurf auf dieses Interesse des Kindes bei Regelung dieser Motive auch sonst keine Rücksicht nimmt. Andererseits dürfte es aber den Interessen des Abwesenden mehr entsprechen, wenn der Abwesenheitskurator zur Erhebung der Klage nicht legitimirt ist und deshalb auch durch Anerkennung oder Versäumniß ihm nicht präjudiziren kann. Anders würde dagegen nach den allgemeinen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts zu entscheiden sein, wenn der Ehemann wegen Geisteskrankheit, Verschwendung und aus anderen Gründen unter Vormundschaft steht. Da der Vormund in diesen Fällen die Person in allen nicht besonders ausgenommenen rechtlichen Beziehungen vertritt, so könnte er, soweit in dieser Hinsicht nicht ausdrücklich etwas Anderes angeordnet wird, auch die Illegitimitätsklage erheben. Hier dürfte jedoch das Bedürfniß einer Ausnahmebestimmung vorliegen. Zwar ist es wünschenswerth, wenn die Frage bald zur Entscheidung gelangt. Räumt man z. B. dem Vormunde des geisteskranken Ehemannes die Vertretung des letzteren in dieser Beziehung nicht ein, so wird bei unheilbarer Geisteskrankheit die Entscheidung der Frage allerdings vielleicht auf lange Jahre, bis der Ehemann gestorben, hinausgeschoben werden müssen. Allein auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, daß es sich hier in der That um ein Rechtsverhältniß höchst persönlicher Natur handelt und deshalb die Zulassung einer Vertretung des unter Vormundschaft stehenden Ehemannes durch den Vormund unter Umständen eine große Härte sowohl für den Ehemann, als dessen Ehefrau mit sich bringen würde. Der Entwurf geht davon aus, daß das Eindringen fremder Personen in die ehelichen Geheimnisse, überhaupt in Familienverhältnisse, möglichst zu vermeiden ei und hält es für das geringere Uebel, wenn etwa in einzelnen Fällen wegen Geisteskrankheit des Ehemannes die Entscheidung der Frage bis zu dessen Genesung oder dessen Tode aufgeschoben werden muß. Der Entwurf bestimmt daher, daß eine Vertretung des Ehemannes in Geltendmachung des Anfechtungsrechts und bei der Anerkennung des Kindes durch gesetzliche Vertreter unzulässig ist, andererseits aber, daß der unter Vormundschaft stehende Ehemann, soweit er willensfähig, durch die Vormundschaft in der Geltendmachung des Anfechtungsrechts und der Anerkennung des Kindes nicht beschränkt sein soll. Zwar sind mit der Erhebung der Illegitimitätsklage, sowie mit der Anerkennung auch vermögensrechtliche Wirkungen verbunden, doch treten die letzteren gegenüber dem persönlichen Charakter des in Rede stehenden Ver¬

1241 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. hältnisses hier völlig in den Hintergrund. Andere Vertreter bedürfen nach dem Entwurf einer Spezialvollmacht in dem in den Motiven zu §§. 1—3 unter III Nr. 3 S. 53 bezeichneten Sinne. Zu §. 280 — 282. Wie die Anfechtung der Ehe, so soll aus ähnlichen Gründen, von dem 1. im §. 282 gedachten Falle abgesehen, auch die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes von Seiten des Ehemannes nur durch Erhebung der Anfechtungsklage gegen das Kind erfolgen. Eine blos außergerichtliche Verleugnung zur Wahrung der im §. 278 festgesetzten Fristen zuzulassen, wie dies der code art. 316 und das niederländ. G. B. thun, empfiehlt sich nicht, da durch die Frage, ob innerhalb der Frist die Verleugnung erfolgt ist, leicht Streitigkeiten hervorgerufen werden können. Ebensowenig soll nach dem Entwurfe, abgesehen von dem im §. 282 gedachten Ausnahmefalle, die Abgabe einer gerichtlichen Erklärung (so preuß. A. L. R. II. 2 §. 7; sächs. G. B. §. 1775; vergl. auch züricher G. B. §. 136) genügen, um die Frist zu wahren, da dies unter Umständen dahin führen kann, daß die Angelegenheit liegen bleibt oder doch in die Länge gezogen wird. Zwar kann in solchen Fällen ein dem Kinde zu bestellender Pfleger die Klage auf Anerkennung des Kindes gegen den Ehemann erheben; allein eine größere Garantie dafür, daß die Angelegenheit bald zum Austrage gebracht wird, gewährt jedenfalls die Vorschrift, daß der Mann innerhalb der Frist die Klage erheben muß. Berücksichtigt man, daß nach §. 55 der deutschen C. P. O. der Vorsitzende des Prozeßgerichts dem zu verklagenden noch nicht prozeßfähigen Kinde auf Antrag des Mannes bis zum Eintritte des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter bestellen kann, so wird den Interessen des Mannes durch jene Vorschrift auch dann nicht zu nahe getreten, wenn die Frist zur Erhebung der Klage kurz bemessen ist. Mit dem Entwurfe stimmen das italienische G. B. Art. 166 und der hessische Entwurf III Art. 7 überein. Wegen der doppelten Bedeutung, welche die Erhebung der Anfechtungsklage hat, insofern dieselbe einerseits die Anfechtungserklärung enthält, andererseits den Rechtsstreit über die Frage anhängig macht, ob die Anfechtung mit Recht erfolgt, das Kind also ein uneheliches Kind ist oder nicht, wird auf die auch hier zutreffenden Ausführungen in den Motiven zu §§. 55—57 unter Nr. 1 Bezug genommen. 2. Der code art. 318, das niederländ. G. B. Art. 315, das italienische G. B. Art. 168 und der hessische Entwurf III Art. 9 bestimmen, daß dem Kinde, soweit dasselbe sich nicht selbst vertreten kann, behufs der Vertheidigung seiner Rechte in allen Fällen von Amtswegen ein Kurator zu bestellen sei. Dieselbe Bestimmung findet sich im preuß. A. L. R. II. 2 §. 9 und dem österr. G. B. §. 158. Der code art. 318, das niederländ. G. B. Art. 315 und das italienische G. B. Art. 168 schreiben daneben vor, daß die Mutter des Kindes zu dem Prozesse zwischen dem letzteren und dem Ehemanne beigeladen werden soll. Der Entwurf hat eine derartige Bestimmung nicht für erforderlich erachtet. Wird einem nach Maßgabe der Konzeptionsfrist in der Ehe empfangenen Kinde die Ehelichkeit bestritten, so wird dasselbe bei Lebzeiten des Ehemannes nach dem §. 283 vb. mit dem §. 43 so lange als ehelich behandelt, bis seine Unehelichkeit durch Urtheil rechtskräftig festgestellt ist. Dasselbe gilt nach dem §. 283, wenn es sich um die Anfechtung eines nach Eingehung der Ehe geborenen, aber nach Maßgabe der Konzeptions¬ Familienrecht. 311

1242 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. frist vor Eingehung der Ehe empfangenen Kindes handelt. Bis zur rechtskräftigen Entcheidung, daß das Kind ein uneheliches sei, wird daher das Kind als unter der elterlichen Gewalt des Ehemannes stehend angesehen, und ergiebt sich die Nothwendigkeit der Bestellung eines Pflegers schon aus der allgemeinen im §. 319 vb. mit §. 493 getroffenen Bestimmung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt bei Rechtsstreitigkeiten zwischen sich und dem Kinde das letztere zu vertreten behindert und deshalb nach den Vorschriften des Vormundschaftsrechts ein Pfleger zu bestellen ist. Sollte aber dem Ehemanne die elterliche Gewalt entzogen sein oder er dieselbe verwirkt haben oder er wegen Verschwendung unter Vormundschaft stehen, so bedarf es der Bestellung eines Pflegers um deswillen nicht, weil in allen diesen Fällen ohnehin für das Kind eine Vormundschaft angeordnet werden muß. Die Vorschrift, daß dem Kinde, welchem die Ehelichkeit bestritten wird, unter allen Umständen ein Kurator zu bestellen sei, würde daher nur für solche Fälle von Bedeutung sein, in denen nach den allgemeinen Grundsätzen sonst die elterliche Gewalt der Mutter eintreten würde, also wenn die elterliche Gewalt des Ehemannes aus anderen Gründen, als in Folge einer Entmündigung wegen Verschwendung, ruht. Wie es scheint, haben der code, das niederländ. G. B., das italienische G. B. und der hess. Entwurf, da diese Gesetzbücher eine elterliche Gewalt bezw. gesetzliche Vormundschaft der Mutter kennen, gerade deshalb die unbedingte Bestellung eines Kurators für das Kind vorgeschrieben, um dadurch die Vertretung des letzteren durch die Mutter zu verhindern (vergl. auch die Motive des hessischen Entwurfs zum Art. 9 S. 137). Für den Ausschluß der Vertretung des Kindes durch die Mutter in dem hier fraglichen Prozesse kann man allerdings geltend machen, daß dieselbe wegen ihres persönlichen Interesse nicht die erforderliche Unbefangenheit zur Vertretung des Kindes in diesem Prozesse habe. Erwägt man jedoch, daß das Interesse der Mutter mit dem des Kindes hier regelmäßig vollständig zusammenfällt, so dürfte umgekehrt die Mutter als zur Vertretung des Kindes gerade hier besonders geeignet sein. Zwar sind Fälle denkbar, in welchen die Mutter vielleicht ein entgegengesetztes Interesse hat, z. B. wenn sie die Trennung der Ehe wünscht, um sich mit einem Anderen verheirathen zu können; indessen dürften Fälle dieser Art so selten sein, daß sie allein eine Abweichung von der Regel zu rechtfertigen nicht vermögen, zumal eventuell das Vormundschaftsgericht befugt sein würde, der Mutter insoweit die elterliche Gewalt zu entziehen. Für den Ehemann aber ist die Vertretung durch die Mutter insofern auch von Interesse, als derselbe nach den §§. 410 und 435 zwar wohl der Mutter, als der Vertreterin des Kindes, nicht aber einem anderen Vertreter des letzteren einen Eid darüber zuschieben kann, daß er innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf mit der Mutter des Kindes nicht vollzogen habe. Zwar kann die Mutter, wenn das Kind durch einen Anderen vertreten wird, als Zeugin vorgeschlagen werden; allein die Mutter ist nach §. 348 Nr. 3 und §. 349 Nr. 2 der deutschen C. P. O. berechtigt, ihr Zeugniß zu verweigern, und hängt die etwaige nachträgliche Beeidigung derselben als Zeugin nach §. 358 i. k. das. von dem Ermessen des Prozeßgerichts ab. Aus allen diesen Gründen hat der Entwurf von der in Rede stehenden Ausnahmebestimmung Abstand nehmen zu sollen geglaubt. 3. Auf das Verfahren bei der Anfechtungsklage sollen die allgemeinen prozessualischen Bestimmungen zur Anwendung kommen. Da der Ehemann dem Kinde,

1243 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. auch wenn dasselbe in Wirklichkeit ein uneheliches Kind sein sollte, durch Anerkennung von seiner Seite die Stellung eines ehelichen Kindes verschaffen kann, so steht auch nichts im Wege, daß derselbe im Prozesse durch sein Verhalten, wie z. B. durch Versäumniß, Geständniß, Eideszuschiebung, Anerkenntniß u. s. w. insoweit, als es sich um Thatsachen handelt, welche die Ehelichkeit des Kindes begründen sollen, zu Gunsten der Ehelichkeit des Kindes disponirt; dagegen kam es in Frage, ob etwa insoweit, als es sich um Thatsachen handelt, welche die Unehelichkeit des Kindes begründen sollen, mit Rücksicht darauf, daß der Status des Kindes der Disposition des letzteren entzogen ist, nach Analogie der im §. 472 für die Anfechtung familienrechtlicher Rechtsgeschäfte getroffenen Bestimmung auch hier die in den §§. 569, 577, 578, 579, 581 der deutschen C. P. O. für die Anfechtung der Ehe gegebenen Vorschriften zur entsprechenden Anwendung zu bringen seien. Der Entwurf glaubte jedoch, daß kein Bedürfniß vorliegt, jene Vorschriften auch auf die hier in Rede stehende Anfechtungsklage zu übertragen, da der Fall wohl kaum vorkommen dürfte, daß in Folge von Kollusion unter den Parteien die Unehelichkeit des Kindes durch Urtheil festgestellt wird, zumal regelmäßig das Kind durch einen gesetzlichen Vertreter im Prozesse vertheidigt wird. 4. Die Frage, ob und inwieweit dem Urtheile, durch welches über die Ehelichkeit oder Unehelichkeit des Kindes auf Grund einer Anfechtungsklage erkannt wird, auch Wirkung für und gegen Dritte beigelegt werden soll, steht in engem Zusammenhange mit der allgemeinen Frage, ob überhaupt den Urtheilen, durch welche das Betehen oder Nichtbestehen eines Eltern= und Kindesverhältnisses festgestellt ist, eine über die Parteien hinausreichende Wirkung zugestanden werden soll. Diese Frage ist in den Motiven zu §§. 464—469 unter Nr. 3 erörtert und dort auch mitgetheilt, welche Stellung die bestehenden Rechte zu dieser Frage einnehmen. Es kann deshalb hier auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, auch solchen Urtheilen, durch welche die Unehelichkeit eines Kindes wegen Mangels anderer Voraussetzungen der Ehelichkeit festgestellt ist, keine über die Parteien hinausreichende Wirkung beizulegen, treffen auch hier zu. Der Entwurf erachtet es namentlich für bedenklich, daß der Prozeß, durch welchen die Unehelichkeit des Kindes dem Ehemanne gegenüber festgestellt wird, auch der Ehefrau präjudiziren soll, obwohl dieselbe vielleicht keine Gelegenheit hatte, sich an dem Prozesse zu betheiligen. Dagegen ist es mit Rücksicht darauf, daß bei Lebzeiten des Ehemannes nur dieser die Ehelichkeit des Kindes in der fraglichen Richtung anzufechten befugt ist, derselbe die Ehelichkeit des Kindes insoweit auch mit Wirkung gegen Dritte anerkennen und nach dem §. 283 vb. mit §. 60 die erfolgte Anfechtung bis zum Urtheile noch wieder zurückrechnen kann, unbedenklich, dem Urtheile, durch welches die Anfechtungsklage zurückgewiesen wird, absolute Wirkung beizulegen. Es soll dadurch dasselbe Resultat herbeigeführt werden, als wenn der Entwurf die Beseitigung der Rechtsvermuthung nicht an die in der Erhebung der Anfechtungsklage liegende Anfechtungserklärung, sondern an das Urtheil geknüpft hätte. Aus demselben Grunde hat der Entwurf in den §§. 60 und 474 auch dem Urtheile, durch welches die Klage auf Anfechtung der Ehe und der im §. 470 bezeichneten anderen familienrechtlichen Rechtsgeschäfte zurückgewiesen wird, absolute Wirkung beigelegt. Da übrigens bei der hier in Rede stehenden Anfechtungsklage als feststehend vorausgesetzt wird, daß das Kind in gültiger Ehe von der Ehefrau geboren, 311“

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1244 Gegenstand der Klage wie des Urtheils daher nur die Entscheidung der Frage ist, ob unter jenen Voraussetzungen das Kind als ein eheliches oder uneheliches anzusehen, so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Rechtskraft des die Anfechtungsklage zurückweisenden Urtheils sich nicht auch auf die Frage erstreckt, ob das Kind etwa wegen Ungültigkeit der Ehe als ein uneheliches oder mit Rücksicht darauf, daß es in Wirklichkeit von der Ehefrau des Klägers nicht geboren, nicht als Kind dieser Ehe zu betrachten ist. Es steht deshalb das Urtheil, durch welches die Anfechtungsklage zurückgewiesen ist, einem Dritten, welcher das Kind als das seinige in Anspruch nimmt, weil dasselbe von der Ehefrau des Klägers gar nicht geboren sei, nicht entgegen. Ebensowenig ist der mit der Anfechtungsklage abgewiesene Ehemann gehindert, die Ehelichkeit des Kindes deshalb zu bestreiten, weil dasselbe nicht von seiner Ehefrau geboren oder die Ehe ungültig sei. 5. Von dem aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Satze, daß die Anerkennung von Seiten des Kindes, daß es ein uneheliches Kind sei, an sich nur die Bedeutung eines Beweismittels und nicht die eines Dispositionsakts hat, sowie von der Regel, daß die Anfechtung der Unehelichkeit des Kindes von Seiten des Ehemanns nur im Wege der Anfechtungsklage erfolgen kann, macht der §. 281 insofern eine Ausnahme, als er bestimmt, daß eine von dem gesetzlichen Vertreter des Kindes, wenn auch vor erhobener Anfechtungsklage, mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dem Ehemanne gegenüber abgegebene Erklärung, daß das Kind nicht von dem letzteren erzeugt sei, einem auf erhobene Anfechtungsklage ergangenen, die Unehelichkeit des Kindes anerkennenden rechtskräftigen Urtheile gleichstehen soll. Diese Bestimmung dient dazu, überflüssige und weitläufige Prozesse zu vermeiden und dürfte mit Rücksicht darauf, daß die Wirksamkeit der gedachten Feststellung an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts geknüpft ist, weder das Interesse des Kindes noch dasjenige Dritter gefährden. 6. Inwiefern für den Fall, daß die Feststellung der Abstammung des Kindes erst nach der Eintragung des Geburtsfalls in das Standesregister, sei es durch Urtheil, sei es durch Anerkennung, erfolgt, darüber ein Vermerk am Rande der über den Geburtsfall vorgenommenen Eintragung zu machen ist, bestimmt der Abschnitt über die Beurkundung des Personenstandes (vergl. §. 26 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes vom 6. Februar 1875). 7. Wenngleich nach dem Tode des Kindes das Interesse des Mannes, die Ehelichkeit desselben anzufechten, regelmäßig nur ein geringeres sein wird, so wird man doch die Zulassung der Anfechtung auch nach dem Tode des Kindes nicht abschneiden können. Abgesehen von dem idealen Interesse, nicht als der Vater eines von einem Anderen erzeugten, wenn auch inzwischen schon verstorbenen Kindes zu gelten, kann der Mann unter Umständen auch ein vermögensrechtliches Interesse daran haben, auch jetzt noch die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, sei es, daß er die indebite für das Kind verwendeten Unterhalts= und Begräbnißkosten erstattet haben will, sei es, daß das verstorbene Kind ein vorher verstorbenes anderes Kind des Mannes mitbeerbt hat. Auch der Fall ist denkbar, daß, wenn das Kind mit Hinterlassung von Abkömmlingen verstorben ist, dem Manne noch ein Anfechtungsrecht zusteht und er von demselben zu dem Zwecke Gebrauch machen will, um den Abkömmlingen die Eigenschaft ehelicher Abkömmlinge zu bestreiten, z. B. wenn der Mann lange Jahre

1245 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. hindurch geisteskrank war, er aber nach dem Tode des mit Hinterlassung von Abkömmlingen verstorbenen Kindes wieder genesen und geschäftsfähig geworden ist. Abweichend von der Regel soll aber nach dem Tode des Kindes die Anfechtung 15 der Ehelichkeit desselben nicht durch Erhebung der Anfechtungsklage, sondern in derselben Weise erfolgen, wie die Anfechtung der Ehe nach Aufhebung der letzteren durch Tod, d. h. durch Erklärung beim Nachlaßgerichte den Erben des Kindes gegenüber. Eine einheitliche Feststellung der Frage, ob das Kind als eheliches oder uneheliches anzusehen, ist nach dem Tode des Kindes nicht mehr von so großer Bedeutung, wie bei dessen Lebzeiten. Dazu kommt, daß mit dem Tode des Kindes das Rechtsverhältniß zwischen dem letzteren und dem Manne, welches die Grundlage der Präjudizialklage bildet, hinweggefallen ist, und es an einem justus contradictor fehlt, der durch sein Verhältniß dem Ehemanne gegenüber als berufen anzusehen wäre, als Vertreter der durch die Ehelichkeit des Kindes bedingten Interessen die Rolle des Beklagten in dem Statusprozesse zu übernehmen. Im Uebrigen wird auf die Ausführungen in den Motiven zu §§. 55—57 unter Nr. 3 Bezug genommen. Zu §. 283. Wenngleich der Satz, daß ein von der Ehefrau geborenes und während der n Ehe empfangenes Kind bei Lebzeiten des Ehemannes so lange als ein eheliches behandelt wird, bis die Ehelichkeit desselben angefochten ist, sich schon aus dem Zusammenhange der übrigen Bestimmungen, insbesondere daraus ergeben dürfte, daß bei Lebzeiten des Mannes nur der letztere die Ehelichkeit des Kindes anfechten und diese Anfechtung nur in der bestimmt vorgeschriebenen Art erfolgen kann, so hat dennoch der Entwurf jenen Satz ausdrücklich aussprechen zu sollen geglaubt, damit im Gesetze selbst klar hervortritt, wie das Verhältniß des Kindes dem Ehemanne und Dritten gegenüber bis zur erfolgten Anfechtung gedacht ist. Das Verhältniß ist ganz analog demjenigen Verhältnisse, welches bei einer anfechtbaren Ehe so lange besteht, als die Anfechtung der letzteren nicht erfolgt ist. Bis zur erfolgten Anfechtung entstehen die aus dem Eltern= und Kindesverhältnisse entspringenden Rechte und Pflichten in derselben Weise, als ob das Kind ein eheliches wäre. Der Ehemann insbesondere kann sich, so lange er die Ehelichkeit des Kindes nicht angefochten hat, den elterlichen Pflichten dem Kinde gegenüber nicht entziehen. Es kann dies auch nicht als unbillig erscheinen, da einerseits das Kind die Rechtsvermuthung der Ehelichkeit für sich hat, andererseits der Mann in der Lage ist, die Ehelichkeit des Kindes anfechten zu können. Um so mehr dürfte jener Satz sich empfehlen, als dadurch verhütet wird, daß in der Zwischenzeit bis zur erfolgten Anfechtung oder dem Wegfalle des Anfechtungsrechts rücksichtlich der Frage, ob das Kind ehelich ist oder nicht, ein der natürlichen Sachlage und der ratio, auf welcher das ausschließliche Anfechtungsrecht des Ehemanns beruht, nicht entsprechender Schwebezustand entstehen würde. Erfolgt demnächst die Anfechtung, so wird dadurch, vorausgesetzt, daß dieselbe begründet ist, die Unehelichkeit des Kindes festgestellt. Die Anfechtung, wie das auf die Anfechtungsklage ergehende Urtheil ist mithin lediglich deklaratorischer Natur. Daraus folgt, daß nunmehr auch für die Vergangenheit das Kind als ein uneheliches sowohl im Verhältnisse zu dem Ehemanne als zu Dritten behandelt werden muß. An und für sich würden daher auch die Rechtshandlungen, welche Dritte mit dem Ehemann als dem gesetzlichen Vertreter des Familienrecht. 312

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1246 Kindes vorgenommen haben, so zu beurtheilen sein, als ob dieselben von einem negotiorum gestor für das Kind vorgenommen wären. Im Interesse der Sicherheit des Verkehrs schien es aber geboten zu sein, hier die gleichen Bestimmungen zur Anwendung zu bringen, welche der Entwurf in dem §. 49 vb. mit dem §. 59 Abs. 2 zum Schutze Dritter für den Fall getroffen hat, daß eine anfechtbare Ehe mit Erfolg angefochten ist. Da durch die erfolgte Anfechtung, vorausgesetzt, daß sie begründet ist, die Unehelichkeit des Kindes festgestellt wird, so kann nach erfolgter Anfechtung Jeder, der ein rechtliches Interesse daran hat, die Unehelichkeit des Kindes incidenter geltend machen. Von dieser Konsequenz weicht jedoch der Entwurf für den Regelfall, daß die Anfechtung durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgt ist, insofern ab, als er bestimmt, daß in diesem Falle die Vorschrift des §. 43 entsprechende Anwendung finden soll. Die entsprechende Anwendung jener Vorschrift besteht darin, daß, so lange nicht der Ehemann oder das Kind gestorben ist, das Kind trotz der erfolgten Anfechtung auch noch fernerweit bis dahin als ein eheliches behandelt wird, daß die Unehelichkeit desselben durch das auf Grund der Anfechtungsklage ergehende rechtskräftige Urtheil anerkannt ist. Der Grund dieser Bestimmung ist ein doppelter. Es soll dadurch einmal eine einheitliche Feststellung der Frage gesichert werden, ob das Kind ein eheliches ist oder nicht. Ohne jene Bestimmung würden Dritte auch vor der rechtskräftigen Entscheidung der Anfechtungsklage die Unehelichkeit des Kindes auf Grund der in der Erhebung der Anfechtungsklage liegenden Anfechtung ineidenter geltend machen und dadurch widersprechende Urtheile herbeiführen können. Sodann chien es dem Entwurfe angemessen zu sein, wenn dem Ehemanne in derselben Weise, wie nach §. 60 dem anfechtungsberechtigten Ehegatten für den Fall, in welchem eine Ehe durch Erhebung der Anfechtungsklage angefochten ist, die Möglichkeit gegeben wird, noch im Laufe des Prozesses durch Zurücknahme der Klage die Wirkung der erfolgten Anfechtung wieder zu beseitigen. Eine derartige Bestimmung würde nicht wohl möglich sein, wenn durch die Erhebung der Anfechtungsklage, vorausgesetzt, daß dieselbe begründet ist, die Unehelichkeit des Kindes auch im Verhältnisse zu Dritten bereits festgestellt wäre, weil sonst durch die Zurücknahme der Anfechtung die durch die Unehelichkeit des Kindes bedingten Rechtsverhältnisse Dritter verletzt werden würden. Für den Ehemann kann aber aus jener Bestimmung eine Härte um deswillen nicht entstehen, weil er, wie jeder Dritte, nach erfolgter Anfechtung auf Grund des §. 283 vb. mit dem §. 47 Abs. 1, Aussetzung des Verfahrens beantragen kann, wenn Ansprüche gegen ihn von Seiten des Kindes erhoben werden, welche durch die Ehelichkeit des Kindes bedingt sind. Jene Bestimmung, daß das Kind auch noch nach erfolgter Anfechtung einstweilen als ein eheliches Kind zu behandeln ist, gilt aber nur so lange, als der Ehemann noch am Leben ist. Sollte derselbe im Laufe des Prozesses sterben, so ist nun das Verhältniß ganz dasselbe, wie in dem Falle, in welchem der Ehegatte, welcher eine Ehe als ungültig angefochten hat, im Laufe des Prozesses stirbt, d. h. es kann nunmehr Jeder, der ein rechtliches Interesse daran hat, auf die Unehelichkeit des Kindes ich ineidenter berufen (vergl. die Ausführungen in den allg. Motiven §. 12 a. E. und den Motiven zu §§. 52, 53). Dasselbe gilt, wenn das Kind im Laufe des Prozesses sterben sollte.

1247 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. Die Bestimmung des §. 283 vb. mit dem §. 43, daß trotz der erfolgten Anhmi 190 fechtung das Kind bis dahin als ein eheliches zu behandeln, wo die Unehelichkeit des Kindes auf Grund der erhobenen Anfechtungsklage durch richterliches Urtheil anerkannt ist, soll auch auf den Fall Anwendung finden, in welchem das Kind zwar nach Eingehung der Ehe von der Ehefrau geboren, aber vor der Ehe empfangen ist. Gegen die Uebertragung jener Bestimmung auf diesen Fall kann man allerdings geltend machen, daß hier nach erfolgter Anfechtung eine Vermuthung für die Ehelichkeit des Kindes nicht begründet und es deshalb insbesondere dem Ehemanne gegenüber nicht gerechtfertigt sei, das Kind trotz der erfolgten Anfechtung noch fernerweit als ein eheliches zu behandeln; allein die daraus herzuleitenden Bedenken werden dadurch beseitigt, daß der Ehemann, wenn auf Grund der Ehelichkeit des Kindes Ansprüche gegen ihn erhoben werden, nach Maßgabe der §§. 283 und 47 Abs. 1 bis zur Erledigung der Anfechtungsklage die Aussetzung des anderweit gegen ihn anhängig gemachten Rechtsstreits verlangen kann. Für die Uebertragung jener Bestimmung auf den hier in Rede stehenden Falle sprechen aber dieselben Rücksichten, welche den Entwurf bestimmt haben, dieselbe für den Fall zu treffen, in welchem das Kind in der Ehe empfangen ist. Zu §. 284. Die Gründe, welche für die Bestimmung des Entwurfs maßgebend gewesen 1. sind, daß, wenn der Ehemann, ohne das Kind anerkannt, aber auch ohne die Ehelichkeit desselben angefochten zu haben, vor Ablauf der im §. 278 Abs. 3 bezw. Abs. 4 und 5 gedachten Frist gestorben ist, auf das Recht Dritter, die Unehelichkeit des Kindes geltend zu machen, die allgemeinen Grundsätze Anwendung finden sollen, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 12 dargelegt worden. 2. Auf Grund des karbonianischen Edikts enthält das römische Recht die O11 Bestimmung, daß, wenn einem Deszendenten sein Erbrecht auf Grund der Bestreitung seines Kindesverhältnisses bestritten wird und derselbe zugleich noch unterhalb des Alters der Geschlechtsreife ist, die Entscheidung über den Erbschaftsstreit ausgesetzt werden soll, bis der Deszendent das bezeichnete Alter erreicht hat, es sei denn, daß ausnahmsweise die sofortige Entscheidung des Erbschaftsstreits dem Geschlechtsunreifen günstiger sein sollte (Windscheid III §. 619). Die neueren Gesetzbücher enthalten eine derartige Bestimmung, welche die Entscheidung der Statusfrage hinausschiebt, nicht, ordnen vielmehr, wie die Bemerkungen zu §§. 280—282 unter Nr. 2 ergeben, zum Theil ausdrücklich an, daß dem Kinde zur Vertheidigung seiner Rechte gegen den — Ehemann ein Kurator zu bestellen sei (vergl. auch Siebenhaar III Anm. zu §. 1777) Der Entwurf ist dem Vorgange der neueren Gesetzbücher gefolgt. Ein Hinausschieben der Entscheidung über die Statusfrage entspricht nicht der Tendenz, diese Frage möglichst bald zur Entscheidung zu bringen, und bringt stets die Gefahr einer Verdunkelung mit sich (vergl. auch Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 23 zum §. 17). 3. In Uebereinstimmung mit den meisten neueren Gesetzgebungen hat der Entwurf auch die Vorschrift des römischen Rechts nicht aufgenommen, daß die Erben des Mannes verlangen können, daß die Wittwe, welche schwanger zu sein behauptet, sich untersuchen lasse und bei der Geburt sich einer genau vorgeschriebenen Beaufsichtigung unterwerfe und zwar bei Strafe des Verlusts der missio ventris nomine für sich und der bonorum possessio Carboniana für das Kind (Windscheid II §. 520 Anm. 7).

Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. 1248 Nur im preuß. A. L. R. II. 2 §§. 26 ff. sind zum Zwecke der Verhütung der 9 Kindesunterschiebung den Erben des Mannes ähnliche Befugnisse der Frau gegenüber eingeräumt. Wie Koch, Anm. 25 zum §. 27 II. 2 bemerkt, sind diese Vorschriften, für die es ganz und gar an einem Bedürfnisse fehle, nicht ins Leben getreten, und falle es Niemandem ein, davon Gebrauch zu machen. Auch der Gesetzrevisor, Pens. XV S. 26 ff., hat die Aufhebung dieser Vorschriften in Vorschlag gebracht. Für die Entscheidung des Entwurfs waren dieselben Gründe maßgebend, aus denen derselbe auch die Vorschriften des S. C. Plancianum beseitigt hat (vergl. die Motive zu den §§. 272—276 unter Nr. 2). §. 285. Wenn die Ehefran nach dem Tode ihres Mannes oder nach Auflösung der Ehe durch Scheidung innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der ersten Ehe wieder geheirathet hat und innerhalb dieser Zeit ein Kind gebärt, so können unter Umständen nach Maßgabe der Bestimmungen des Entwurfs, welche die Frage regeln, wann ein in der Ehe empfangenes Kind als eheliches anzusehen ist, Zweifel entstehen, ob das Kind den ersten oder zweiten Ehemann zum Vater hat. Ein solcher Konflikt tritt ein, wenn sowohl der Mann der ersten, als der Mann der zweiten Ehe im Zustande der Zeugungsfähigkeit mit der Mutter des Kindes innerhalb der gesetzlichen Zeugungsfrist den Beischlaf vollzogen haben, oder dies zwar bei dem einen Mann nicht zutrifft, derselbe aber das Kind anerkannt oder die Anfechtung der Ehelichkeit desselben binnen der vorgeschriebenen Frist unterläßt, oder wenn im Falle der Auflösung der Ehe durch Scheidung beide Ehemänner das Kind als eheliches anerkennen oder als anerkennend anzusehen sind. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 22 ff. bestimmt für den Fall, daß die Wittwe entgegen der Vorschrift, wonach Wittwen und geschiedene Frauen nicht eher als 9 Monate nach der Trennung der ersten Ehe wieder heirathen dürfen, zu früh geheirathet hat, dergestalt, daß gezweifelt werden kann, ob das nach der anderweiten Trauung geborene Kind in dieser oder in der vorigen Ehe erzeugt worden, auf den gewöhnlichen Zeitpunkt, nämlich den 270. Tag vor der Geburt des Kindes, Rücksicht zu nehmen sei. Fällt dieser noch in die Lebenszeit des vorigen Mannes, so wird das Kind als ein eheliches Kind des letzteren angesehen, doch muß auch der zweite Ehemann, welcher durch die zu frühe Verheirathung mit der Mutter den Stand des Kindes zweifelhaft gemacht hat, dem Kinde alle Pflichten eines leiblichen Vaters leisten, ohne die diesfälligen Rechte über das Kind zu erlangen; ein gesetzliches Erbrecht steht aber dem Kinde dem zweiten Ehemann gegenüber nicht zu. Daneben kommt noch in Betracht der Anh. §. 64 zum A. L. R. II. 1 §. 20, welcher die Vorschrift enthält, daß, wenn eine schwangere Wittwe, welche ihren angeblichen Schwängerer vor Ablauf der 9 monatlichen Frist heirathen will, um Dispensation nachsucht, ihr dieselbe ertheilt werden soll, sofern nur dem Kinde seine Gerechtsame auf den Fall vorbehalten bleiben, wenn die Zeit der Geburt die Vermuthung gesetzlich begründen sollte, daß das Kind in der vorigen Ehe erzeugt sein könnte, welchenfalls es von dem Ermessen der vormundschaftlichen Behörde abhängig bleibe, die dem Kinde vortheilhafteste Wahl zu treffen. Der hess. Entwurf III Art. 11—13 sucht die entstehenden Zweifel durch folgende Bestimmungen zu beseitigen:

1249 Abschn. II. Tit. 1. Eheliche Abstammung. Können beide Ehemänner ihre Vaterschaft ablehnen, so ist das Kind für ein außereheliches zu erklären. Kann nur einer der Ehemänner den für die Anfechtung erforderlichen Beweis führen, so fällt das Kind der anderen Ehe zu. Tritt weder der eine noch der andere Fall ein, so ist das Kind, wenn es innerhalb der der Auflösung der Ehe gefolgten 270 Tage geboren worden, der ersten, außerdem aber der Ehe zuzuweisen. zweiten Damit stimmt sachlich überein das sächs. G. B. §. 1779: „Hat sich eine oder geschiedene Ehefrau zu einer Zeit, wo die Geburt eines Kindes aus der Wittwe ersten Ehe noch möglich ist, anderweit verehelicht, und entsteht Zweifel, ob ein in geschlossenen Ehe geborenes Kind aus dieser oder aus der früheren Ehe abder neu o ist anzunehmen, daß das Kind, wenn es innerhalb 270 Tagen von der tamme, Beendigung der ersten Ehe an geboren wird, der ersten, außerdem der zweiten Ehe angehörte. Die übrigen Gesetzbücher, insbesondere auch der code, entscheiden die Frage Zachariä nimmt an, daß der Richter die Frage, welchen Vater das Kind nicht. habe, nach der Beschaffenheit der Umstände, im Zweifel aber zum Vortheile des Kindes zu entscheiden habe. Eine andere Ansicht eignet das Kind dem zweiten Manne zu, eine dritte Ansicht endlich giebt nach dem Vorgange des englischen Rechts dem Kinde die Wahl zwischen den beiden Vätern (vergl. Jachariä III §. 468 Anm. 7). Nach der Auffassung des Entwurfs widerspricht es dem Gefühl und der Natur des hier in Frage stehenden Familienverhältnisses, wenn dem Richter oder dem Kinde selbst die Wahl gegeben wird zwischen den beiden möglichen Vätern. Das Gesetz hat vielmehr die Aufgabe, für alle Fälle den ehelichen Vater des Kindes zu bestimmen. Es liegt aber am nächsten, für Fälle der hier fraglichen Art die gewöhnliche Dauer der Schwangerschaft der zu treffenden Bestimmung zu Grunde zu legen und deshalb anzuordnen, daß im Falle eines Konflikts, d. h. für solche Fälle, in denen nach den Regelbestimmungen des Entwurfs das Kind als eheliches Kind beider Ehen gelten würde, das Kind, wenn es binnen 270 Tagen nach Auflösung der ersten Ehe geboren wird, dieser, anderenfalls der zweiten Ehe angehört. Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß es vom Standpunkte des Interesse des Kindes, des einen oder anderen Ehemannes und deren Verwandten unter Umständen bedenklich sein kann, für den Fall des Konflikts jenen Satz unbedingt hinzustellen. Auf Grund jenes Satzes ist z. B. ein innerhalb der Frist von 270 Tagen nach Auflösung der ersten Ehe geborenes Kind, wenn dessen Ehelichkeit weder von dem einen noch von dem anderen Ehemann angefochten ist, auch dann unbedingt als Kind der ersten Ehe anzusehen, wenn das Kind oder der zweite Ehemann den Nachweis zu führen vermöchte, daß der erste Ehemann innerhalb der kritischen Zeit mit seiner Frau den Beischlaf überhaupt nicht vollzogen oder sich damals im Zustande einer äußerlich erkennbaren Zeugungsunfähigkeit befunden habe, mithin der Vater des Kindes nicht sein könne und deshalb das letztere der zweiten Ehe angehöre. Es kam deshalb in Frage, ob nicht zur Beseitigung dieser Bedenken die Regel, daß bei Lebzeiten des Mannes nur letzterer die Ehelichkeit des Kindes anfechten kann, hier ausnahmsweise dahin zu modifiziren sei, daß auch bei Lebzeiten des Mannes, trotzdem der letztere das Kind anerkannt hat oder als anerkennend gilt, Jeder, der ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Kind nicht der einen, sondern der anderen Ehe angehöre, die dadurch bedingten Rechte durch 313 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1250 Widerlegung der im §. 273 gedachten Vermuthung nach Maßgabe des §. 284 geltend zu machen befugt sein soll, seinen Rechten mithin durch die Anerkennung von Seiten des Ehemanns nicht präjudizirt wird. Wenn der Entwurf von einer derartigen Bestimmung Abstand genommen hat, so ist dies einmal mit Rücksicht darauf geschehen, daß die Verhältnisse dadurch zu komplizirt werden und wieder der Fall eintreten kann, daß das Kind wenigstens in einzelnen Beziehungen in zwei Familien die rechtliche Stellung eines leiblichen ehelichen Kindes erlangt, andererseits in der Erwägung, daß ein Bedürfniß für eine derartige Bestimmung nicht vorliegen dürfte. Die hier in Frage kommenden Fälle werden um so seltener sein, als nach dem §. 13 ohne Dispensation eine Eheschließung vor Ablauf der Wartezeit nicht zugelassen wird. Dazu kommt, daß auch die sonstigen auf dem Boden des Entwurfs stehenden Gesetzgebungen, soweit sie diesen Fall überhaupt regeln, sich mit dem obengedachten absoluten Satze begnügen. Zweiter Titel. Wirkungen der ehelichen Abstammung. I. Allgemeine Bestimmungen. Einleitung zu den §§. 286—288. Die §§. 286— 288 umfassen die von der elterlichen Gewalt unabhängigen Recht der Eltern auf Wirkungen des Elternrechts, soweit nicht dieselben, wie das Einholung ihrer Zustimmung zur Eheschließung, zur Adoption, zur Legitimation durch den Eltern als solchen Ehelichkeitserklärung, sowie die nach dem Vormundschaftsrechte in Ansehung der Vormundschaft über ihre Kinder zustehenden besonderen Rechte im Zusammenhange mit den betreffenden Materien Gegenstand der gesetzlichen Regelung geworden sind. Es kommen daher als Wirkungen des Elternrechts an dieser Stelle nur in Frage das Recht der Kinder auf den Familiennamen des Vaters, die Bestimmung des Wohnsitzes der Kinder nach dem des Vaters in Ansehung des bürgerlichen Rechts, die Pflicht der Kinder, den Eltern Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam zu erweisen, endlich die Pflicht der Kinder, den Eltern in deren Hauswesen und Gewerbe unentgeltlich Dienste zu leisten. Von diesen Wirkungen scheidet jedoch die Bestimmung des Wohnsitzes der Kinder durch den Wohnsitz des Vaters hier ebenfalls aus, da diese Frage im allgemeinen Theile im Zusammenhange mit der Lehre vom Erwerbe und Verluste des Wohnsitzes beantwortet ist. Eine Vorschrift, daß die Kinder den Stand des Vaters erwerben, hat der Entwurf nicht aufgenommen. Die Gründe, welche den Entwurf dazu bestimmt haben, werden in den Motiven zum §. 286 unter Nr. 4 dargelegt werden. Zu §. 286. 1. Der §. 286 bestimmt in Uebereinstimmung mit dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 58, dem österr. G. B. §. 146, dem züricher G. B. §. 131, dem bündnerischen G. B. §. 58 und dem sächs. G. B. §. 1801, daß eheliche Kinder den Familiennamen des Vaters erhalten. Der französische code, das niederl. und ital. G. B., wie der hess. Entwurf enthalten in dieser Beziehung keine ausdrückliche Bestimmung. Dem

1251 I. Allgemeine Bestimmungen. röm. Rechte ist der Satz, daß die Kinder den Familiennamen des Vaters erwerben, 9, 25 erals Rechtssatz unbekannt. Wie die I. un. Cod. de mutatione nominis, giebt, betrachtete das röm. Recht die Namensführung als eine Privatsache. Jedem ist die Auswahl, sowie die Aenderung des einmal angenommenen Namens gestattet, sofern dies nur sine aliqua fraude, also nicht in der Absicht geschieht, mit Hülfe der Annahme oder Aenderung des Namens irgend etwas Unerlaubtes zu begehen. Wie Hermann, Archiv für civilist. Praxis, Bd. 45 S. 161 ff. bemerkt, hat man gegen dieses Dogma des röm. Rechts und seine Geltung in den gemeinrechtlichen Theilen Deutschlands auch noch in der letzten Periode der Wissenschaft in unserem Jahrhundert, mit einer Ausnahme, keinen Zweifel erhoben. Hermann selbst sucht aber auszuführen, daß dieses Dogma des röm. Rechts durch Gewohnheitsrecht beseitigt und die undurchbrochene Sitte, daß das in vollgültiger Ehe erzeugte eheliche Kind den Namen des Vaters erhalte, ein undurchbrochenes Gewohnheitsrecht geworden sei (S. 320 ff. a. a. O.). Auch Roth und v. Meibom §. 127 und Roth I §. 75 führen als eine Wirkung des Elternrechts und der dadurch begründeten Familiengemeinschaft an, daß eheliche Kinder den Namen des Vaters führen, und Lang §. 37 Anm. 16 S. 174 bemerkt, daß alle von Einem Stammvater durch eheliche Zeugung Abstammenden nach dem Herkommen in Württemberg denselben Familiennamen haben. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 bestimmt zwar nicht, daß eheliche Kinder den Namen der Eltern führen, setzt dies aber offenbar voraus, wenn es im §. 22 unter Nr. 5 anordnet, daß die Eintragung des Geburtsfalls den Vor= und Familiennamen der Eltern enthalten soll. Daß eheliche Kinder den Familiennamen des Vaters erwerben, entspricht dem öffentlichen Interesse, dem Interesse der Eltern, wie dem der Kinder. Das öffentliche Recht verlangt die Annahme eines festen Namens und den Erwerb desselben von Seiten des Kindes mit der Geburt, weil dadurch allein in einer einfachen und sicheren Weise die Feststellung der Identität der Person und ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie ermöglicht wird, auf dieser Möglichkeit aber die Durchführbarkeit vieler Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Sicherheit des Verkehrs beruht. Der Vater hat aber ein Interesse daran, daß die Kinder seinen Familiennamen führen, weil er in den Kindern, die seinen Namen tragen, fortlebt, und für die Kinder ist die Fortführung jenes Namens nicht nur ein Akt der Pietät, sondern auch ein äußerliches Zeichen ihrer Familienangehörigkeit, welches dazu beiträgt, ihre Beziehungen zu der väterlichen Familie gegen Verdunkelung zu schützen. Die Führung des väterlichen Familiennamens durch die Kinder hat hiernach eine öffentlich rechtliche und eine privatrechtliche Seite. Die öffentlich rechtliche Seite giebt der Führung des Familiennamens von Seiten der Kinder den Charakter einer Pflicht, die privatrechtliche Seite den eines privatrechtlichen Anspruchs. Die Regelung jener öffentlich rechtlichen Seite ist Sache des öffentlichen Rechts. Das letztere hat deshalb insbesondere auch darüber zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen, abgesehen von den Fällen, in welchen, wie bei der Legitimation und der Adoption, kraft gesetzlicher Bestimmung ipso jure eine Aenderung des Namens eintritt, eine Aenderung des angeborenen Familiennamens erlaubt sein und ob und 313•

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1252 — in welcher Weise, sei es durch das Strafgesetz, sei es durch Exekutivstrafen, der unerlaubten Führung eines Namens entgegengetreten werden soll. 6 Diese Auffassung des Entwurfs entspricht auch dem bestehenden Rechtszustande. Weder das preuß. A. L. R., noch das österreichische, sächsische, züricher, bündnerische und italienische G. B., noch auch der cocke enthalten Bestimmungen über die Aenderung des Namens. Eine Ausnahme macht in dieser Beziehung das niederländische G. B. Art. 63—67, indem dasselbe anordnet, daß eine Aenderung des Geschlechtsnamens nur mit Genehmigung des Königs unter Beobachtung der in den Art. 64 bis 67 näher gegebenen Vorschriften zulässig sein solle. In Preußen ist die Frage für den ganzen Umfang der Monarchie durch A. K. O. vom 12. Juli 1867 dahin geregelt, daß die Aenderung des bisher geführten Familiennamens mit Genehmigung der Regierung bezw. Landdrostei gestattet ist und es nur da, wo es sich um die Annahme eines Adelsprädikats oder der Aenderung eines adligen Namens handelt, der Königlichen Entscheidung bedarf. In Hessen=Darmstadt sind Namensänderungen mit landesherrlicher Genehmigung statthaft (vergl. die Instruktion des Ministeriums der Justiz für die Standesbeamten vom 9. November 1875 bei Hinschius S. 298 i. k.), in Baden mit Genehmigung des Justizministeriums (V. O. vom 16. Dezember 1875). Ebenso ist in Bayern durch besondere Verordnung die Namensänderung von landesherrlicher Genehmigung abhängig gemacht (vergl. Roth I §. 20 Anm. 9). In Oesterreich ist auf Grund eines Dekrets vom 5. Juni 1826 und einer Verordnung vom 20. Dezenber 1848 eine Aenderung des gesetzlich zukommenden Geschlechtsnamens nur bei Adelsverleihungen und zwar gegen ausdrückliche Allerhöchste Bewilligung, ferner beim Uebertritt zur christlichen Religion, endlich sonst in besonderen rücksichtswürdigen Fällen, und zwar gegen Bewilligung des Ministeriums des Innern, zulässig (vergl. Schiffner §. 43 S. 126 Anm. 29). In Frankreich ist die Zulässigkeit von Namensänderungen durch ein Gesetz vom II. Germinal de l’an XI geregelt. Die Aenderung kann bei der Regierung beantragt werden und sind die Bedingungen und Formen näher festgestellt worden. Wie die angeführten Gesetze und Verordnungen ergeben, behandeln dieselben die Frage nach der Julässigkeit der Namensänderung als einen Gegenstand des Verwaltungsrechts. Während die Pflicht zur Führung des Familiennamens im öffentlichen Rechte zu regeln ist, gehört dagegen die Frage, ob und inwieweit das Kind einen Rechtsanspruch auf Führung des Familiennamens hat und denselben gegen Dritte im Wege der Klage zur Anerkennung bringen kann, ob insbesondere das Recht auf Führung des Familiennamens auch die Befugniß in sich schließt, Anderen die unbefugte Führung des gleichen Namens zu verbieten, dem Privatrechte an. Ob gemeinrechtlich der Name auch eine civilrechtliche Bedeutung habe, ein Privatrecht sei, ist bestritten (vergl. Stobbe III §. 63). Dafür hat sich insbesondere Hermann, Archiv für civ. Praxis Bd. 45 S. 315 ff., ausgesprochen. Derselbe ist auch der Ansicht, daß das Recht der Führung des Namens im Wege der Präjudizialklage und zwar nicht blos gegen den Vater, sondern auch gegen Dritte zur Anerkennung gebracht werden könne, verneint dagegen die Frage, ob das Recht auf einen bestimmten, nach den Regeln

1253 I. Allgemeine Bestimmungen. des Rechts erworbenen Namen auch das Recht involvire, einem Dritten die Annahme und Führung eben desselben Namens zu untersagen. Verschiedene höchste deutsche Gerichtshöfe haben den Namen nicht blos als ein 8 mittels Klage verfolgbares Privatrecht anerkannt (so Jena, München, Darmstadt, Celle), sondern auch ausgesprochen, daß das Namensrecht die Befugniß gewähre, einem Anderen die unbefugte Führung dieses Namens zu verbieten (so München, Celle, Darmstadt). Vergl. Seuffert XVIII. 44, XVII. 3, XVII. 58, XIX. 114, VI. 6. Auch Lang §. 37 Anm. 16 theilt die Ansicht, daß, wenn Jemand statt 1 seines ihm gebührenden Namens den einer fremden Familie sich anmaße, diese befugt sei, mit einer Präjudizialklage auf Schutz ihres Rechts aufzutreten. Das Reichsrecht hat den privatrechtlichen Charakter des Familiennamens (bürgerlichen Namens) bereits in zwei Beziehungen anerkannt. Nach Art. 26 Abs. 2 des H. G. B. hat das Handelsgericht von Amtswegen gegen denjenigen einzuschreiten, welcher sich einer nach den Vorschriften des 3. Titels ihm nicht zustehenden Firma bedient, insbesondere also auch gegen denjenigen, welcher als Einzelkaufmann, ohne daß die Voraussetzungen des Art. 22 vorliegen, gegen die Vorschrift des Art. 16 den Familiennamen eines Anderen als Firma führt; daneben bestimmt Art. 27, daß, wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, den Unberechtigten auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma und auf Schadensersatz belangen kann. Ein weiteres Recht an dem eigenen Namen begründen die §§. 13 und 14 des Reichsgesetzes über den Markenschutz vom 30. November 1874, indem sie den Produzenten und Handeltreibenden gegen denjenigen, welcher Waaren oder deren Verpackung mit dem Namen der ersteren widerrechtlich bezeichnet oder dergleichen widerrechtlich bezeichnete Waaren in Verkehr bringt oder feilhält, sowohl im Wege des Civilrechts als im Wege des Strafrechts Schutz gewähren. Die Partikulargesetzgebungen enthalten keine Entscheidung der berührten Fragen, doch mag noch erwähnt werden, daß, wie Jachariä annimmt, nach französischem Rechte für den Fall, daß Jemand sich den Namen oder Titel einer gewissen Familie beilege, ein jedes Mitglied dieser Familie mittels der Klage auf Aberkennung des Familienstandes, d. i. derjenigen Klage, mittels welcher einer gewissen Person gegen ihren Besitzstand die Abstammung von einem gewissen Ehepaare bestritten wird, den Anspruch erheben könne, daß der Beklagte entweder wegen des Namens, den er führt, sich rechtfertige oder der Führung dieses Namens sich enthalte (vergl. Jachariä III §. 545 b S. 405, dazu Anm. 14). Der Entwurf betrachtet den Anspruch auf Führung des väterlichen Familiennamens als einen Rechtsanspruch in dem Sinne, daß jener Anspruch gegen Jeden, der denselben verletzt, im Wege der Klage zur Anerkennung gebracht werden kann. Schon im Hinblick auf die mit dem Familiennamen verbundene Befugniß, denselben als Firma oder zur Waarenbezeichnung ungehindert benutzen zu dürfen, muß der Familienname als ein Privatrecht angesehen werden, welches gegen Jeden, der den zur Führung jenes Namens Berechtigten in der Ausübung jener Befugnisse z. B. durch öffentliche Bekanntmachungen, daß der letztere jenen Namen unbefugt als Firma oder zur Waarenbezeichnung benutze, oder durch Anträge auf Bestrafung stört, im Wege der Klage zu dem Ende geltend gemacht werden kann, daß sein, des Klägers, Familienrecht. 314

1254 Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. — Recht auf Führung jenes Namens anerkannt und der Beklagte verurtheilt werde, sich weiterer Störungen zu enthalten bezw. dem Kläger den durch die Störung verursachten Schaden zu ersetzen. Aber die Klage ist keineswegs auf die hervorgehobenen Fälle beschränkt, sondern überall da zulässig, wo dem Berechtigten in der Führung des ihm zukommenden Familiennamens durch den Widerspruch eines Anderen Hindernisse und Schwierigkeiten bereitet werden. Aber auch mittelbar kann der Berechtigte, sofern ihm der Familienstand bestritten wird, mittels der Klage auf Anerkennung des Familienstandes als Präjudizialklage sein Recht auf Führung des Familiennamens geltend machen. Wird der Familienstand durch Urtheil anerkannt, so ergiebt sich daraus von selbst als rechtliche Konsequenz, daß der Kläger auch den betreffenden Familiennamen zu führen befugt ist. Der Unterschied dieser Klage von der oben gedachten liegt jedoch darin, daß mittels der Familienstandsklage das Recht zur Führung des Namens nicht unmittelbar anerkannt und der Beklagte nicht verurtheilt wird, sich fernerer Störungen zu enthalten. nda Der Entwurf glaubt, daß die hervorgehobenen Sätze keines besonderen Ausdrucks im Gesetze bedürfen, sondern sich von selbst als Konsequenzen daraus ergeben, daß der Satz: Eheliche Kinder erhalten den Familiennamen des Vaterse, in das bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen ist. Dadurch ist dem Familiennamen der Stempel eines im Wege der Klage verfolgbaren Privatrechts aufgedrückt worden. Daraus, daß dem ehelichen Kinde ein Rechtsanspruch auf Führung des väterlichen Familiennamens zusteht, folgt jedoch keineswegs von selbst, daß es auch die Befugniß hat, einem Anderen, der unbefugt diesen Namen sich beigelegt hat, die Führung desselben zu verbieten. Der Entwurf ist der Ansicht, daß kein Bedürfniß vorliegt, mit dem Namensrechte ein solches allgemeines Verbietungsrecht in der Art zu verbinden, daß gegen Jeden, der unbefugt den Namen führt, blos um dieser Thatsache willen eine Klage auf Unterlassung der Führung jenes Namens erhoben werden könnte. Soweit Jemand dadurch, daß sein Name von einem Anderen mißbraucht wird, wirthschaftlich in seinem Vermögen und seinem Kredit geschädigt werden sollte, reichen die allgemeinen Grundsätze über Schadensersatz wegen dolus bezw. die oben gedachten Vorschriften des H. G. B. und des Gesetzes über den Markenschutz aus, und soweit der unbefugte Gebrauch des Namens für den Berechtigten nach den konkreten Umständen etwa den Charakter einer Beleidigung annehmen sollte, schützt ihn das Strafrecht. Ist die Beleidigung namentlich der Art, daß dieselbe nachtheilige Folgen für die Vermögensverhältnisse, den Erwerb oder das Fortkommen des Beleidigten mit sich bringt, so kann nach §. 188 des R. St. G. B. neben der Strafe auf eine an den Beleidigten zu erlegende Buße bis zum Betrage von 6000 „ erkannt werden. Diese strafrechtlichen Bestimmungen können namentlich in solchen Fällen praktisch werden, in welchen Jemand auf den Namen seines Konkurrenten, um dessen Kundschaft zu vermindern, schlechte Waaren liefert. Die praktische Bedeutung der Anerkennung eines allgemeinen Verbietungsrechts als Bestandtheils des Namensrechts würde hiernach wesentlich darauf hinauslaufen, daß mittels desselben auf dem Wege des Civilprozeßverfahrens auch die idealen Interessen einer Familie geschützt werden könnten, welche durch die unbefugte Führung des Familiennamens durch einen Anderen verletzt werden. Allein zum Schutze dieser idealen Interessen reichen die Bestimmungen des öffentlichen Rechts über das Verbot

I. Allgemeine Bestimmungen. 1255 willkürlicher Namensänderungen aus. Der Berechtigte kann durch Anzeige das Einschreiten der Verwaltungsbehörde gegen denjenigen veranlassen, der sich unbefugt eines ihm nicht zukommenden Familiennamens bedient, auch, sofern die Voraussetzung des §. 360 Nr. 8 des R. St. G. B. vorliegt, dessen Bestrafung herbeiführen. Indem die Behörde im öffentlichen Interesse einschreitet, schützt sie mittelbar auch das Interesse der betreffenden Familie. Sollte aber die Verwaltungsbehörde ihr Einschreiten mit Rücksicht darauf zunächst ablehnen, daß der Dritte auf Grund seines Familientandes zur Führung des Namens befugt zu sein behauptet, so kann Jeder, dem nach den Bestimmungen des Entwurfs über die Familienstandsklagen oder nach Maßgabe des §. 231 der deutschen C. P. O. die Klage auf Aberkennung des Familienstandes zusteht, gegen den Dritten diese Klage erheben, und wenn derselben stattgegeben ist, auf Grund des ergangenen Urtheils das Einschreiten der Verwaltungsbehörde gegen die weitere Führung des betreffenden Familiennamens von Seiten des Beklagten beantragen, da, wenn dem letzteren der angemaßte Familienstand aberkannt ist, sich daraus von selbst die Folge ergiebt, daß er den betreffenden Familiennamen auf Grund der angeblichen Abstammung nicht führen darf, er mithin durch die Beilegung desselben sich einer willkürlichen Namensänderung schuldig macht (vergl. über die berührte Frage auch Hermann, Arch. für civ. Praxis Bd. 45 S. 336 ff. und Stobbe III §. 63). 2. Nach der Vorschrift des §. 22 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes vom 6. Februar 1875, welche voraussichtlich auch in dem Entwurf Aufnahme finden wird, soll die Eintragung des Geburtsfalles auch den Vornamen des Kindes enthalten. Es wird damit die Verpflichtung, dem Kinde bei der Geburt oder doch längstens innerhalb der für die Anzeige des Vornamens vorgeschriebenen Frist von 2 Monaten nach der Geburt einen Vornamen zu geben, anerkannt, ohne daß jedoch Bestimmungen über die Befugniß zur Beilegung des Vornamens oder über die Wahl oder die Anzahl der Vornamen in dem gedachten Reichsgesetz gegeben sind. Auch eine Aenderung der Vornamen ist dem Gesetze unbekannt und deshalb in Ermangelung besonderer landesgesetzlicher Vorschrift eine darauf bezügliche Eintragung als unstatthaft zu erachten (vergl. Hinschius Anm. 31 z. §. 22 S. 86, v. Sicherer §. 22 Anm. 10 S. 241). Ebensowenig finden sich derartige Bestimmungen im preuß. A. L. R., dem österr., sächs., zür., bündn. und italien. G. B., dem code oder dem hess. Entwurfe. Dagegen enthält das niederländ. G. B. Art. 67, 68 Anordnungen über Aenderung von Vornamen; auch hat Frankreich ein besonderes Gesetz über die Vornamen vom II. Germinal XI, welches die Arten der zu gebenden Vornamen beschränkt. Dasselbe gilt auch in den Gebieten des französischen Rechts in Deutschland (vergl. Hermann, Arch, für civ. Praxis Bd. 45 S. 160, Hinschius Anm. 30 zum §. 22 S. 85). In Oesterreich ist eine Aenderung des Vornamens außer durch Annahme eines Klosternamens gar nicht statthaft (vergl. Erlaß des Minist, des Innern vom 23. Juni 1873 und Schiffner §. 43 S. 126 Anm. 19). Die hessische Instruktion für die Standesbeamten vom 9. November 1875 endlich bestimmt, daß zur Namengebung der Vater berechtigt ist, bei vaterlosen Kindern die Mutter, nach deren Ableben der Vormund. Als Vornamen können nur solche Namen eingetragen werden, die als solche auch üblich sind; für Rheinhessen werden die Bestimmungen des Gesetzes vom II. Germ. XI nicht berührt.

1256 Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. Nach der Auffassung des Entwurfs hat auch die Beilegung des Vornamens, indem sie dazu dient, eine Person zum Unterschied von Anderen, welche denselben Familiennamen führen, sicher zu bezeichnen, eine öffentlichrechtliche und eine privatrechtliche Seite. In letzterer Hinsicht erscheint die Beilegung des Vornamens als ein Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes, so daß also bei ehelichen Kindern zunächst der Vater, event. die Mutter bezw. der Vormund berechtigt wie verpflichtet ist, den Kindern die Vornamen beizulegen (vergl. v. Sicherer §. 22 Anm. 52 S. 235). Die Fragen dagegen, welche Arten von Vornamen eingetragen werden dürfen, ferner ob und unter welchen Voraussetzungen die Aenderung eines Vornamens zulässig ist, gehören dem öffentlichen Rechte an. 3. Welchen Familiennamen uneheliche Kinder erhalten und inwiefern Legitimation und Adoption kraft Gesetzes eine Aenderung des Familiennamens mit sich bringen, ist im Zusammenhange mit den betreffenden Materien geregelt worden. 4. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 59 hat neben der Bestimmung, daß Kinder aus einer Ehe zur rechten Hand den Namen des Vaters führen, noch die Bestimmung aufgenommen, daß sie die Rechte seiner Familie und seines Standes, insofern letztere durch die bloße Geburt fortgepflanzt werden, erhalten. Auch im österr. G. B. §. 146 findet sich die Vorschrift, daß die Kinder den Namen ihres Vaters, sein Wappen und alle übrigen nicht blos persönlichen Rechte seiner Familie und seines Standes erlangen. Dagegen enthalten der code, das niederländ. und italien. G. B., der hess. Entwurf, das züricher, bündnerische und das sächs. G. B. keine derartige Bestimmung. Der Entwurf hat nach dem Vorgange der zuletzt gedachten Gesetzbücher ebenfalls davon Abstand nehmen zu sollen geglaubt, darüber eine Bestimmung aufzunehmen, ob und inwieweit die Kinder den Stand des Vaters erwerben. In Ansehung des Berufsstandes kann eine derartige Bestimmung überhaupt nicht in Frage kommen; denn derselbe ist, soweit dadurch rechtliche Beziehungen hervorgerufen werden, rein persönlicher Natur, soviel aber die damit verbundene gesellschaftliche Stellung betrifft, etwas Thatsächliches. Wenn an der durch den Beruf hervorgerufenen Stellung des Vaters auch dessen Kinder Theil nehmen, so ist dies ein den natürlich sittlichen Beziehungen zwischen dem Vater und seinen Kindern und der Sitte entsprechendes thatsächliches Verhältniß, welches durch einen Rechtssatz, daß die Kinder den Stand des Vaters theilen, nicht geschaffen werden kann. In Ansehung des Berufsstandes würde daher die Aufnahme eines solchen Satzes in das bürgerliche Gesetzbuch in der That nur die Bedeutung einer Darstellung des zwischen dem Vater und seinen Kindern nach außen hin in der hier fraglichen Beziehung thatsächlich bestehenden Verhältnisses haben (vergl. Unger I §. 24 Anm. 18). Zwar könnte man jenem Satze die Bedeutung beilegen wollen, daß der Vater die Kinder seiner Lebensstellung entsprechend erziehen und unterhalten müsse; allein eine derartige Bestimmung, wenn überhaupt erforderlich, würde nicht hier, sondern in dem Unterabschnitte über die elterliche Gewalt bezw. die Unterhaltspflicht ihre Stelle finden müssen, da jene Pflicht nicht eine Folge der ehelichen Abstammung als solcher, sondern der Erziehungsbezw. Unterhaltspflicht ist. Es bleibt daher nur die Entscheidung der Frage übrig, ob im bürgerlichen Gesetzbuche darüber Bestimmung getroffen werden soll, inwiefern Kinder den Geburtsstand des Vaters theilen, d. h. den nicht blos persönlichen Adel erwerben. Der Entwurf hat diese Frage verneint. Er geht in Uebereinstimmung

1257 I. Allgemeine Bestimmungen. mit der im allgemeinen Theile vertretenen Auffassung davon aus, daß die Lehre von den Ständen, soweit die Bedeutung der letzteren sich überhaupt auf dem Gebiete des Rechts und nicht blos des gesellschaftlichen Lebens zeigt, insbesondere die Lehre von dem als Geburtsstand jetzt allein noch in Betracht kommenden Adelsstande nicht dem Privatrechte, sondern dem öffentlichen Rechte angehört und daher das letztere insbesondere die Bestimmungen über den Erwerb des Adels zu treffen hat. Sollte aber auch diese Auffassung von der systematischen Stellung des Adelsrechts keine Billigung finden, so dürfte es sich dennoch empfehlen, die Frage, inwiefern Kinder den Adel des Vaters erwerben, aus dem bürgerlichen Gesetzbuche auszuscheiden. In Ansehung des hohen Adels wird die Einschlagung dieses Weges schon dadurch geboten, daß nach dem Entwurfe das dem hohen Adel zustehende Recht der Autonomie unberührt bleibt, indem in den Hausgesetzen des hohen Adels der Erwerb des hohen Adels regelmäßig noch von anderen Bedingungen, als der der ehelichen Geburt abhängig gemacht ist bezw. auch noch künftig abhängig gemacht werden kann. Anlangend aber den niederen Adel, so ist derselbe auf die durch das bürgerliche Gesetzbuch geregelten Materien ohne allen Einfluß. In privatrechtlicher Hinsicht wird derselbe künftig jedenfalls nur noch für solche Materien von Bedeutung sein, deren Regelung dem Landesrechte überlassen bleibt. Sache des letzteren wird es daher auch sein, wenn es in diesen Materien dem Adel eine Einwirkung gestattet, über den Erwerb und Verlust des Adels die erforderlichen Bestimmungen zu treffen. Zu §. 287. Das römische Recht erwähnt an verschiedenen Stellen die Verpflichtung der Kinder zur Ehrfurcht und Pietät gegen die Eltern und zwar nicht als Ausfluß der väterlichen Gewalt, sondern des persönlichen Verhältnisses zwischen den Eltern als solchen und ihren Kindern. Dieselbe dauert daher auch so lange die Eltern leben (vergl. Windscheid II §. 514 Nr. 2 und §. 525 Nr. 1; ferner l. 4 D. de cur. für. 27, 10, I. I. 9 und 10 D. de obseg. 37, 15). Diese Verpflichtung hat rechtlichen Ausdruck in den Vorschriften gefunden, daß das Kind einen auf Arglist gestellten Anspruch gegen die Eltern nur bis zum Belange der Bereicherung geltend machen, daß es von den Eltern nicht den Gefährdeeid verlangen kann, und daß den Eltern gegen die Kinder die Rechtswohlthat der Lebensnothdurft zusteht. Außerdem schloß das römische Recht die actiones famosae aus und verbot die in jus vocatio der Eltern ohne Erlaubniß der Gerichtsobrigkeit (vergl. Windscheid II §. 514 Nr. 2). Nach gemeinem Rechte wird außerdem das Einwilligungsrecht der Eltern, insbesondere auch des Vaters zur Verheirathung der Kinder vielfach nicht mehr als Ausfluß der väterlichen Gewalt oder des väterlichen Mundiums, wie dies nach röm. bezw. altdeutschem Rechte der Fall war, sondern als Ausfluß der den Eltern schuldigen Ehrfurcht der Kinder angesehen (vergl. die Motive zu §§. 6—8 unter Nr. II. 1, ferner Roth und v. Meibom §. 129 Anm. 3 S. 490; Roth I §. 77 Nr. 3 S. 440; Lang §. 78 Nr. II Anm. 13 S. 391). Im Zusammenhange mit der Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung steht ferner die in verschiedenen Rechten (vergl. die Motive zu den §§. 63 und 310) sich findende Bestimmung, daß Verehelichung der Kinder wider den Willen der Eltern als Familienrecht. 315

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1258 Enterbungsgrund gilt oder doch als Grund der Beschränkung des Pflichttheilsrechts anerkannt ist und von der Dotationspflicht befreit, nicht minder der in Kurhessen geltende Satz, daß Kinder den Manifestationseid auch in Fällen, in welchen derselbe sonst ohne Darlegung obwaltenden Verdachts der Verheimlichung begehrt werden kann, von den Eltern nur dann fordern können, wenn sie Umstände darlegen, welche den Verdacht der Verheimlichung von Seiten der Eltern rechtfertigen (vergl. Roth und v. Meibom §. 129 Nr. 3 und 4 Anm. 21—23; Roth I §. 77). Abgesehen von den besonderen Bestimmungen, in denen die Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung gegen die Eltern rechtlichen Ausdruck gefunden hat, ist der Anspruch auf Erfüllung jener Verpflichtung im Allgemeinen bei Kindern, welche noch unter der Erziehungsgewalt stehen, insofern geschützt, als die Kinder durch die Mittel der elterlichen Zucht zur Ehrerbietung angehalten werden können (vergl. Sintenis III §. 140 Anm. I und 5). Daß nach gemeinem Rechte den Kindern, so lange dieselben unter der Erziehungsgewalt stehen, neben der Pflicht zur Ehrfurcht auch die des Gehorsams gegen die Eltern obliegt, ergiebt sich von selbst aus der den Eltern zustehenden Erziehungsgewalt (vergl. auch Windscheid I §. 41 Anm. 1; Lang §. 78 S. 388). Nach Kraut II S. 604 erstreckt sich das Recht der Eltern auf Gehorsam der Kinder noch weiter: Mit dem aus der väterlichen Vormundschaft hervorgehenden Züchtigungsrechtes, bemerkt Kraut, darf aber das Recht, Gehorsam überhaupt von dem Kinde zu verlangen, nicht verwechselt werden. Dieses Recht wird dem Vater beigelegt, so lange das Kind noch in seinem Hause wohnt. Es hat daher seinen Grund ohne Zweifel in der hausherrlichen Gewalt und kann daher auch der Mutter, soweit ihr diese zusteht oder sie daran Theil nimmt, nicht abgesprochen werdens (vergl. auch kl. Kaiserr. 2, 7). Die Gesetzbücher erwähnen theils sowohl die Verpflichtung der Kinder zur Ehrfurcht, als die zum Gehorsam gegen die Eltern, theils nur die erstere, theils nur die letztere. Das bayr. L. R. I. 4 K. 3 Nr. 2 legt im Anschlusse an die die Erziehungsgewalt # der Eltern regelnden Vorschriften den Kindern die Pflicht zum gebührenden Gehorsam, zur Ehrfurcht und Dankbarkeit auf. Auch das preuß. A. L. R. II. 2 §. 61 betimmt in dem Abschnitte, welcher von den Rechten und Pflichten der Eltern und der aus einer Ehe zur rechten Hand erzeugten Kinder, so lange die letzteren unter väterlicher Gewalt stehen, handelt, daß die Kinder beiden Eltern Ehrfurcht und Gehorsam schuldig sind. Nach §. 249 sind aber auch nach aufgehobener Gewalt die Kinder den Eltern kindliche Ehrerbietung schuldig. Der Pflicht zum Gehorsam wird aber für den letzteren Fall nicht gedacht. Das österr. G. B. §. 144 erwähnt ebenfalls im 3. Hauptstücke, welches die Rechte zwischen Eltern und Kindern regelt, und zwar in unmittelbarem Anschluß an die Bestimmung, daß die Eltern das Recht haben, einverständlich die Handlungen ihrer Kinder zu leiten, die Pflicht der Kinder zur Ehrfurcht und Gehorsam. Auch das bündnerische G. B. hat im §. 59, welcher von dem Elternrechte, insbesondere von der natürlichen Vormundschaft der Eltern über die Person ihrer minderjährigen Kinder handelt, ausgesprochen, daß die Kinder den Eltern Gehorsam und Ehrerbietung schuldig sind.

1259 I. Allgemeine Bestimmungen. Dagegen findet sich im code art. 371, dem niederländ. G. B. Art. 353 und dem italienischen G. B. Art. 220 eine ausdrückliche Bestimmung nur in Ansehung der Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung und zwar dahin, daß Kinder in jedem Alter ihren Eltern Ehre und Achtung schuldig sind. Auf der anderen Seite gedenken der hessische Entwurf, das züricher und das sächs. G. B. nur der Pflicht der Kinder zum Gehorsam gegen die Eltern. Der hessische Entwurf III Art. 21 behandelt das Recht der Eltern auf Gehorsam der Kinder als einen Bestandtheil der elterlichen Gewalt, das züricher G. B. §. 255 als einen Ausfluß der den Eltern zustehenden Erziehungsgewalt, das sächs. G. B. §. 1805 endlich theils als Ausfluß dieser Erziehungsgewalt, theils aber als Ausfluß der Familiengemeinschaft oder hausherrlichen Gewalt, wenn dasselbe in dem Abschnitte über die Rechte und Pflichten beider Eltern bestimmt, daß beide Eltern von ihren Kindern, so lange diese noch ihrer Erziehung bedürfen oder in der häuslichen Gemeinschaft stehen, Gehorsam verlangen und, wenn sie das Kind durch angemessene Mittel häuslicher Zucht nicht zum Gehorsam zu bringen vermögen, obrigkeitliches Einschreiten veranlassen können. In den Motiven zum §. 1805 wird hervorgehoben, man habe das Wort Gehorsame gewählt, weil dadurch besser, als durch den Ausdruck: „Ehrerbietungs ein Verhältniß angezeigt werde, welches möglicherweise auf dem gerichtlichen Wege geltend gemacht werden könne. Wie Bluntschli Anm. 2 zum §. 252 des züricher G. B. mittheilt, hatte der Entwurf des züricher G. B. in dem Abschnitte über die Rechte beider Eltern noch einen ferneren Paragraphen des Inhalts beigefügt: „Die Kinder sind ihren Eltern jederzeit Achtung und Ehrerbietung und bis zu erlangter Volljährigkeit kindlichen Gehorsam schuldige. Die Mehrheit der Kommission habe indessen die Weglassung dieses den art. 371 und 372 des franz. code civil entsprechenden Paragraphen beschlossen, theils aus Besorgniß, es könnte die Vorschrift des Gehorsams politisch dazu mißbraucht werden, daß der Vater das Stimmrecht des Sohnes verkümmere, oder auch sonst, um von den Kindern ungehörige Dinge zu verlangen, theils von der Ansicht ausgehend, es sei das eine blos moralische, keine Rechtsvorschrift. Dagegen sei bemerkt worden, der kindliche Gehorsam sei kein absoluter, sondern durch die Unterordnungs= und Pietätsverhältnisse zugleich gebotener und beschränkter, die Scheidung des politischen und Privatrechts sei überdem zu völligem Verständnisse gelangt und eine darauf bezügliche Begriffsverwirrung nicht zu fürchten, endlich sei die Vorschrift wohl wesentlich moralisch, aber insofern Rechtswirkungen aus derselben hervorgingen, zugleich eine Rechtsregel. Im Gegentheil sei es höchst bedenklich, das Prinzip des kindlichen Gehorsams, ohne welches ein sittliches Familienleben nicht bestehen könne, in einer Zeit zu schwächen oder zu verleugnen, in welcher die Kinder nur zu geneigt seien, sich eine grundlose und frühreife Selbständigkeit anzumaßen. Mit Rücksicht auf diese Gegenbemerkungen sei dann in §. 255 ein Zusatz aufgenommen, welcher der elterlichen Zucht und des von den Kindern geschuldeten Gehorsams ausdrücklich erwähne. Wenn der Entwurf über die Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung und zum Gehorsam gegen ihre Eltern Bestimmungen aufgenommen hat, so ist er dabei von folgenden Erwägungen geleitet worden. Der Inhalt der Familienrechtsverhältnisse wird allerdings vorwiegend durch das natürliche und sittliche Gesetz beherrscht. Die Natur dieser Verhältnisse bringt 315°

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1260 es mit sich, daß sich die daraus hervorgehenden Pflichten und Befugnisse nicht im Einzelnen genau präzisiren lassen und sich nicht immer zur rechtlichen Normirung und zur Aus stattung mit dem Rechtszwange eignen. Ein gedeihliches Familienleben läßt sich nicht durch Rechtsvorschriften und Zwangsmittel allein herstellen, sondern muß sich wesentlich auf die gegenseitige Liebe, gegenseitiges Vertrauen und Nachgeben, auf den guten Willen und die Gesinnung der Einzelnen gründen. Durch jene natürlich sittliche Grundlage der Familienrechtsverhältnisse wird jedoch keineswegs gehindert, daß in einzelnen Beziehungen der Inhalt der Familienrechtsverhältnisse, die durch das natürliche und sittliche Gesetz gebotenen Pflichten und Befugnisse zum Gegenstande rechtlicher Normirung gemacht werden und durch Ausstattung mit Rechtszwang auf den Charakter von Rechtspflichten, bezw. Rechtsansprüchen erlangen. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob dieser Rechtszwang sich in der Möglichkeit äußert, die Erfüllung der betreffenden Pflichten im Wege des gewöhnlichen Prozeßverfahrens zu erzwingen, oder ob behufs Durchführung des Anspruchs die gerichtliche Hülfe in anderer Weise, wie B. durch Einschreiten des Vormundschaftsgerichts gewährt wird oder ob dem Bez. rechtigten gestattet ist, den ihm zustehenden Anspruch durch eigene Macht durchzusetzen, ohne sich dadurch einer widerrechtlichen oder strafbaren Handlung, wie z. B. einer Mißhandlung, Realinjurie oder Nöthigung, schuldig zu machen. Selbst dann wird man einen Anspruch als Rechtsanspruch bezeichnen müssen, wenn derselbe zwar direkt nicht erzwungen werden kann, die Nichterfüllung der korrespondirenden Pflicht aber allgemein mit einem Rechtsnachtheil verbunden ist. Auch in diesem Falle ist der Anspruch, wenn auch nur in unvollkommener Weise, so doch rechtlich geschützt und eben deshalb ein Rechtsanspruch. Ist dagegen die sittliche Pflicht nur das Motiv, die ratio für die Aufstellung bestimmter Rechtssätze gewesen, hat dieselbe nur in den einzelnen Beziehungen rechtlichen Ausdruck gefunden, so liegt darin von Seiten des Rechts zwar eine Anerkennung der sittlichen Pflicht als solcher, der letzteren wird dadurch aber nicht der Charakter einer allgemeinen Rechtspflicht zu Theil. Ob und inwieweit das Recht die den Inhalt und Stoff eines familienrechtlichen 3 Verhältnisses bildenden sittlichen Pflichten zu Zwangs=, zu Rechtspflichten gestalten soll, ist eine Frage, deren Entscheidung theils von der Natur der einzelnen in Rede stehenden Pflicht, insbesondere ihrer Erzwingbarkeit, theils von Rücksichten der Zweck mäßigkeit, insbesondere der Rückwirkung des Zwanges auf das sonstige Verhältniß der durch die Familie verbundenen Personen abhängt (vergl. über die erörterte Frage einerseits Windscheid I §. 41 Anm. 1, andererseits Savigny, System I §. 54 S. 348 ff. Unger I §. 24 S. 216 fl., §. 60 S. 510 u. 511 Anm. 17 ff.). Den obigen Ausführungen zufolge hat der Anspruch der Eltern auf Achtung und Ehrerbietung nur insoweit den Charakter eines Rechtsanspruchs, als zugleich für dessen direkte oder indirekte Erzwingbarkeit Vorsorge getroffen ist. In Ansehung minderjähriger Kinder fehlt es an diesem Zwange nicht, da die Eltern vermöge ihrer Erziehungsgewalt berechtigt wie verpflichtet sind, unehrerbietigem Verhalten ihrer Kinder durch die Mittel häuslicher Zucht, eventuell durch Anrufen des Vormundschaftsgerichts entgegenzutreten. Anders liegt die Sache in Ansehung volljähriger Kinder. Da sie unter einer Erziehungsgewalt nicht mehr stehen, so hat für sie die Verpflichtung zur Ehrfurcht

1261 I. Allgemeine Bestimmungen. gegen die Eltern an sich lediglich den Charakter einer sittlichen Pflicht, sofern nicht das Gesetz behufs Durchführung jener Verpflichtung auch auf sie die Anwendung von Zwangsmaßregeln gestattet. Letzteres würde aber weder der Selbständigkeit volljähriger Kinder, noch der Natur der hier in Rede stehenden sittlichen Pflicht entsprechen, noch auch durch einen praktischen Zweck geboten sein. Wenn dennoch die Bestimmung, daß auch volljährige Kinder den Eltern Ehrerbietung schuldig sind, in das Gesetzbuch Aufnahme gefunden hat, ohne daß dieser Pflicht die Eigenschaft einer rechtlich erzwingbaren beigelegt worden ist, so hat diese Bestimmung nur die Bedeutung, daß das Recht jene Pflicht als eine aus dem Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern entspringende sittliche Pflicht anerkennt, und daß mithin, wo es in Streitfällen zwischen Eltern und Kindern, z. B. bei Alimentationsstreitigkeiten, für die Entscheidung von Bedeutung ist, ob die Kinder ihre sittlichen Pflichten gegen die Eltern verletzt haben oder nicht, der Richter die Verletzung der Ehrerbietung gegen die Eltern als Verletzung einer sittlichen Pflicht von Seiten der Kinder anerkennen muß. Von diesem Gesichtspunkte aus erscheint also die Aufnahme der Bestimmung, daß die Kinder den Eltern Ehrerbietung schuldig sind, als eine Anweisung für den Richter und hat insoweit jene Bestimmung auch den Charakter eines Rechtssatzes. Wenngleich gegen die Aufnahme einer solchen Bestimmung in das Gesetzbuch der Einwand erhoben werden kann, daß es nicht die Aufgabe des Gesetzgebers sei, den sittlichen Inhalt eines Familienverhältnisses durch einen allgemeinen Ausspruch im Gesetzbuch zur Anerkennung zu bringen, sondern nur von dieser sittlichen Grundlage aus dasselbe im Einzelnen rechtlich zu gestalten (vergl. Koch, Anm. 34 zum A. L. R. II. 2 §. 249), so war doch für den Entwurf neben der oben bereits hervorgehobenen praktischen Bedeutung einer solchen Bestimmung auch die Erwägung durchschlagend, daß die Ehrerbietung der Kinder gegen die Eltern eine der wichtigsten sittlichen Pflichten der Kinder ist und es sich empfiehlt, im Gesetzbuche die Grundlage zu bezeichnen, von der aus das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern seine rechtliche Gestaltung empfangen hat. Dazu kommt, daß die Mehrzahl der neueren Gesetzbücher ebenfalls jene Verpflichtung ausdrücklich ausgesprochen hat. Inwieweit außerdem in einzelnen Beziehungen der Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung gegen die Eltern rechtlicher Ausdruck zu geben, jener Gesichtspunkt zur Aufstellung oder Modifikation einzelner Rechtssätze zu verwerthen, wird bei Regelung der einzelnen Materien zu prüfen sein. Insbesondere wird sich die Frage, ob den Eltern gegen die Kinder oder auch den letzteren gegen die ersteren etwa das beneficium competentiae einzuräumen, erst dann entscheiden lassen, wenn darüber Beschluß gefaßt worden ist, ob die Lehre von dem beneficium competentiae überhaupt in das Gesetzbuch aufgenommen werden soll. Wie die Verpflichtung der Kinder zur Ehrerbietung, gehört auch die der Kinder zum Gehorsam gegen die Eltern zunächst dem Gebiete der Natur und des Sitten gesetzes an, tritt aber zugleich auch in die Sphäre des Rechts ein, wenn das letztere den Eltern die Mittel gewährt, ihren sittlichen Anspruch auf Gehorsam zu erzwingen. Von diesem Gesichtspunkte aus ist zunächst der Anspruch der Eltern auf Gehorsam gegen die unter ihrer Erziehungsgewalt stehenden Kinder unzweifelhaft ein Rechtsanspruch, da die Eltern behufs Durchführung dieses Anspruchs berechtigt, wie verpflichtet sind, Mittel der häuslichen Zucht anzuwenden, eventuell auch das Einschreiten des Familienrecht. 316

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1262 Vormundschaftsgerichts zu veranlassen. Insoweit, als der Anspruch auf Gehorsam ich als Ausfluß der Erziehungsgewalt charakterisirt, würde derselbe eines besonderen Ausdrucks im Gesetze an sich nicht bedürfen oder doch vielleicht richtiger nicht an dieser Stelle, sondern in dem Abschnitte über die elterliche Gewalt zu erwähnen sein. Wenn der Entwurf dennoch das Gegentheil vorschlägt, so geschieht dies wesentlich mit Rücksicht darauf, daß der Entwurf unter gewissen Voraussetzungen den Eltern auch ohne Rücksicht auf die Erziehungsgewalt, insbesondere auch gegen volljährige Kinder einen Rechtsanspruch auf kindlichen Gehorsam gewährt und es sich empfehlen dürfte, den Anspruch der Eltern auf Gehorsam im Gesetzbuche an Einer Stelle zu normiren. Wie die obige Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, erkennen die meisten Rechte ein Recht der Eltern auf Gehorsam nur so lange an, als die väterliche oder elterliche Gewalt bezw. die den Eltern zustehende Erziehungsgewalt dauert. Nur der seinem Inhalte nach oben bereits mitgetheilte §. 1805 des sächs. G. B. giebt, vielleicht im Anschlusse an das oben erwähnte altdeutsche Recht, der Verpflichtung der Kinder zum Gehorsam gegen die Eltern eine weitere Ausdehnung. Der Entwurf geht davon aus, daß den Eltern, soweit ihnen nicht die Erziehungsgewalt gegen die Kinder zusteht, gegen die letzteren regelmäßig ein Anspruch auf Gehorsam nicht eingeräumt werden kann, da der letztere ein familienrechtliches Abhängigkeitsverhältniß zur Voraussetzung hat. Insbesondere würde es mit der durch die Volljährigkeit erreichten Selbständigkeit nicht vereinbar sein, wenn Eltern von ihren volljährigen Kindern allgemein Gehorsam sollten verlangen können. Daß auch volljährige Kinder die sittliche Pflicht haben, den Eltern Achtung und Ehrerbietung zu erweisen, steht damit nicht in Widerspruch, da der Gehorsam auch unter Erfüllung ener Pflicht versagt werden kann. Eine Ausnahme ist nach Ansicht des Entwurfs auch dadurch allein nicht gerechtfertigt, daß die Kinder etwa nach erreichter Volljährigkeit im Hausstande der Eltern verbleiben oder demnächst dorthin zurückkehren. Aus einer solchen häuslichen Gemeinschaft ergiebt sich zwar, daß sie, wie jeder Andere, der einem fremden Hausstande angehört, sich der häuslichen Ordnung fügen müssen, wenn sie sich nicht der Gefahr aussetzen wollen, daß ihnen von den Eltern die häusliche Gemeinschaft gekündigt wird; allein eine rechtliche Pflicht der Kinder zum kindlichen Gehorsam wird durch die bloße Zugehörigkeit derselben zum Hausstande der Eltern noch nicht begründet, eine solche Pflicht kann vielmehr nur dann anerkannt werden, wenn noch ein weiteres Moment, nämlich das familienrechtlicher Abhängigkeit, hinzutritt Dies ist aber der Fall, wenn die Kinder sich selbst zu unterhalten nicht im Stande sind und deshalb auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht von den Eltern oder einem Elterntheil den Unterhalt empfangen. In diesem Falle entspricht es der natürlichen Sachlage, daß das Haupt der häuslichen Gemeinschaft von allen unselbständigen, von ihm lebenden Mitgliedern derselben Gehorsam in Anspruch nehmen kann. Ein olches Recht der Eltern auf Gehorsam ist namentlich mit Rücksicht darauf, daß die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit der Kinder endigt, die Kinder aber mit diesem Zeitpunkte in vielen Fällen, sei es in Folge der Art des erwählten Berufs, sei es in Folge eigenen Verschuldens, sei es in Folge der in ihrem Stande herrschenden Anschauungen, eine wirthschaftliche Selbständigkeit noch nicht erlangt haben und deshalb von den Eltern noch unterhalten werden müssen, nicht wohl zu entbehren, wenn man mit dem Entwurfe davon ausgeht, daß, so lange dieser Zustand wirthschaftlicher

1263 I. Allgemeine Bestimmungen. Unselbständigkeit der Kinder dauert, den Eltern mit Rücksicht auf ihre Unterhaltspflicht ein Einfluß auf die Lebens= und Handlungsweise der Kinder gesichert werden muß. Soll aber dieser Anspruch der Eltern auf Gehorsam eine praktische Bedeutung haben, o genügt es nicht, daß derselbe als ein dem natürlichen, sittlichen Verhältnisse entsprechender vom Gesetze blos anerkannt wird, sondern es muß auch Vorsorge getroffen werden, daß geeignetenfalls jener Anspruch zwangsweise durchgesetzt werden kann, daß nicht die Eltern namentlich dem Widerstande schlecht gearteter volljähriger Kinder, welche von ihnen unterhalten werden müssen, wehrlos gegenüberstehen. Während das sächs. G. B. §. 1805 auch solchen Kindern gegenüber, welche nicht mehr unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehen, zunächst die Anwendung angemessener Mittel der häuslichen Zucht von Seiten der Eltern gestattet und nur eventuell auf die obrigkeitliche Hülfe verweist, hat der Entwurf in solchen Fällen, in denen der Anspruch auf Gehorsam nicht Ausfluß der Erziehungsgewalt ist, auch die Anwendung angemessener Mittel häuslicher Jucht von Seiten der Eltern ausschließen zu sollen geglaubt. Es chien dem Entwurfe nicht angemessen zu sein, wenn es den Eltern gestattet wird, auf solche Kinder, welche ihrer Erziehungsgewalt nicht unterliegen, namentlich auf volljährige Kinder, Juchtmittel zur Anwendung zu bringen. Andererseits würde aber auch die Erzwingung des Gehorsams im Wege des gewöhnlichen Prozeßverfahrens den Verhältnissen nicht entsprechen und durch die Dauer eines solchen Verfahrens der Zweck, das Kind in Beziehung auf eine bestimmte Handlung zum Gehorsam zu bringen, regelmäßig vereitelt werden, ganz abgesehen von den mit einem solchen Verfahren verbundenen Kosten. Der Entwurf schlägt deshalb vor, daß auf Antrag der Eltern das Vormundschaftsgericht geeignete Zwangsmaßregeln anwenden darf, um die Kinder zum Gehorsam zu bringen. Es wird auf diese Weise eine sachgemäße, objektive Beurtheilung der Verhältnisse, verbunden mit einem zweckentsprechenden, raschen und energischen Verfahren, gesichert. Soweit etwa die Kinder noch minderjährig, aber nicht unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehen sollten, was jedoch nur selten der Fall ein wird, bleibt es den Eltern natürlich unbenommen, sich eventuell auch an denjenigen zu wenden, welchem die Erziehungsgewalt über die Kinder zusteht. Der Entwurf bezeichnet den Gehorsam, welchen die Eltern von den Kindern verlangen können, als kindlichen Gehorsam, um dadurch anzudeuten, daß die Pflicht zum Gehorsam keine absolute ist, sondern nur insoweit besteht, als das sittliche Verhältniß zwischen Eltern und Kindern und diejenige Abhängigkeit der letzteren von den ersteren, als deren Ausfluß die Pflicht zum Gehorsam erscheint, dies mit sich bringt. Es versteht sich daher von selbst, daß namentlich die Pflicht volljähriger Kinder zum Gehorsam sich nicht auf solche Angelegenheiten erstreckt, in denen das Recht den Kindern vermöge der Beendigung der elterlichen Gewalt eine eigene Entschließung gestattet bezw., wie z. B. bei der Ausübung politischer Rechte und Pflichten, verlangt. Eine scharfe Grenze läßt sich hier nicht ziehen. In Streitfällen hat eventuell das verständige Ermessen des Vormundschaftsgerichts zu entscheiden. Zu §. 288. Ob und inwieweit Kinder verpflichtet sind, den Eltern in deren Hauswesen oder Gewerbe unentgeltlich Dienste zu leisten, ist gemeinrechtlich sehr bestritten und steht im engen Zusammenhange mit der sehr häufig den Gegenstand gerichtlicher Ent¬

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1264 — scheidungen bildenden Streitfrage, ob Kinder, welche, nachdem sie herangewachsen und ich selbst ihren Unterhalt zu verdienen im Stande sind, im Hausstande der Eltern ernährt werden, für die den letzteren in deren Hauswesen oder Geschäfte geleisteten Dienste in Ermangelung eines ausdrücklich geschlossenen Dienstvertrages Lohn in Anspruch nehmen können, einer Streitfrage, bei deren Beantwortung übrigens auch die sog. Peroneneinheit zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde eine Rolle spielt und die Grundsätze des Obligationenrechts über den Anspruch auf nicht versprochenen Lohn für geleistete Dienste in Betracht kommen. Eine namentlich früher sehr verbreitete Meinung geht dahin, daß im Hausstande der Eltern lebende Kinder die Eltern zwar bei deren Arbeiten zu unterstützen verpflichtet sind, daß jedoch, wenn dieselben so herangewachsen sind, daß sie bei fremden Leuten mehr als ihren Lebensunterhalt verdienen könnten, gleichwohl aber bei den Eltern bleiben und den letzteren dadurch einen Gesellen, Dienstboten, Handlungsdiener oder Verwalter u. s. w. entbehrlich machen, auch ohne ausdrückliche Zusicherung den üblichen Lohn fordern können (vergl. Glück, Komment. II S. 266, v. Bülow und Hagemann, prakt. Erört. II. 55, Kraut II S. 638, Lang §. 78 Anm. 49, Baumeister II §. 75 Anm. 49). Dieser Ansicht folgte früher auch die hannoversche Praxis (vergl. Grefe, hannov. Recht II §. 99 S. 389, Seuffert I. 354 Anm. 1). In neuerer Zeit hat jedoch das vormalige O. A. G. zu Celle konstant entschieden, daß Hauskinder für die von ihnen geleisteten Dienste in Ermangelung eines bestimmten Lohnversprechens keine Vergütung in Anspruch nehmen können, wenngleich dadurch dem Vater die Haltung und Lohnung eines Dienstboten erspart worden sei (Seuffert I. 354, VII. 196, XV. 135). In demselben Sinne haben sich auch die O. A. G. zu Jena, zu Lübeck und Rostock ausgesprochen, und zwar die O. A. G. zu Jena und Rostock ausdrücklich nicht nur für häusliche Dienste, sondern auch für solche, die in dem Gewerbe der Eltern geleistet werden. Uebrigens gewähren die O. A. G. zu Rostock und Lübeck nicht nur im Falle eines ausdrücklich geschlossenen Dienstvertrages, sondern auch dann den Kindern einen Anspruch auf Lohn, wenn nach den konkreten Umständen ein Dienstvertrag als stillschweigend geschlossen anzusehen ist (vergl. Seuffert VIII. 59, IX. 174, XVII. 256). Daß im Hausstande der Eltern lebende Kinder schuldig sind, gegen Wohnung und sonstige Alimentation häusliche Dienste zu verrichten, ist auch in verschiedenen Urtheilen des O. G. zu Wolfenbüttel anerkannt worden (vergl. Seuffert XXI. 47, XXIV. 116). Während das O. A. G. zu Rostock (Seuffert XVII. 256) das Recht auf die hier in Frage stehenden Dienste nicht sowohl als einen Ausfluß der väterlichen Gewalt, als vielmehr als eine einfache Konsequenz der Hausherrschaft betrachtet, welche dem Oberhaupte der häuslichen Gemeinschaft gegen alle unselbständigen, nur von ihm lebenden Mitglieder derselben zustehe, jenes Recht daher auch gegen die emanzipirten Kinder, welche an den elterlichen Herd zurückkehren, nicht minder auch der Mutter einräumt, welche nach des Vaters Tode dem Hauswesen selbständig vorstehe, führt das O. A. G. zu Celle (Seuffert VII. 196) jenes Recht auf die väterliche Gewalt zurück, welche einerseits den Vater berechtige, sein Hauskind unter Verpflichtung zur ferneren Alimentation auch nach der Konfirmation im Hause zu behalten und

1265 I. Allgemeine Bestimmungen. über dessen Beschäftigung zu disponiren, andererseits das Hauskind verpflichte, den von dem Vater in dieser Hinsicht getroffenen Anordnungen zu folgen. Auch Mandry, das gemeine Familiengüterrecht I §. 16 S. 132, leitet aus der väterlichen Gewalt das Recht des Hausvaters ab, das Hauskind zu nöthigen, jeden vorzunehmen, den er vor¬ Erwerbsakt — Rechtsgeschäft, wie faktische Arbeit — jenommen haben wolle. Auch lasse sich nicht sagen, daß die allmähliche Abschwächung der Gewalt über die Person in der klassischen Zeit so weit gegangen sei, um diese Regel als Regel zu beseitigen. Wenigstens beziehe sich die 1. 10 D. de obseg. 37, 15: pietatem parentibus liberi, non operas debente, welche in dieser Richtung angeführt worden sei, nach den Vordersätzen, zu deren Begründung der referirte Ausspruch dienen solle, nur auf emanzipirte Kinder und konstatire lediglich deren Verchiedenheit von den Liberten. Sintenis III §. 140 Anm. 1, §. 141 Anm. 3 u. 15, unterscheidet ebenfalls zwischen Kindern in väterlicher Gewalt und solchen, die schon herausgetreten sind. Die ersteren zu Dienstleistungen aller Art anzuhalten, sei Sache der häuslichen Zucht und Erziehung; sobald sie jedoch herangewachsen seien und, im Hauswesen oder dem Geschäfte des Vaters verbleibend, solche Dienste leisteten, welche sonst nur gegen Lohn gewährt zu werden pflegten, könnten sie auch in Ermangelung eines vorher bestimmten Lohnes solchen nach den allgemeinen Grundsätzen über den Anspruch auf nicht versprochenen Lohn für geleistete und angenommene Dienste fordern. Sobald die Kinder aus der väterlichen Gewalt herausgetreten seien, könne von einer Verpflichtung zu Diensten der fraglichen Art noch weniger die Rede sein; insofern jedoch der Vater oder die Mutter sie ernähre, müsse diesen auch der Erwerb zu gute kommen, soweit nicht etwa der letztere den Aufwand für die Erhaltung der Kinder übersteige, in welchem Falle die obigen Grundsätze über den Anspruch auf Vergütung zur Anwendung kommen müßten. Windscheid, II §. 516 Anm. 12, beantwortet die Frage, ob das Kind, welches durch seine Arbeit den Vater bereichert habe, Ersatz des Werthes seiner Arbeit fordern könne, dahin, daß demselben, da es die Arbeit freiwillig geleistet, also den Vater willentlich bereichert habe, eine Ersatzforderung nur nach dem Gesichtspunkte der negotiorum gestio oder des stillschweigenden Vertrages zustehe, daß ferner der Vater befugt sei, gegen die vom Kinde im Hause nach Art des Hauses geleistete Arbeit die dem Kinde gewährte Alimentation aufzurechnen, diesem Satze auch die I. 10 D. de obseg. 37, 15 nicht entgegenstehe. In Kurhessen wird angenommen, daß die Eltern kraft des ihnen zustehenden Erziehungsrechts befugt sind, die Kinder zu standesgemäßen häuslichen Diensten zu verwenden, ohne daß dieselben eine Vergütung dafür in Anspruch nehmen können. Dagegen können nach der kurhessischen Zunstordnung von 1816 §. 108 Haussöhne, welche als zünftige Gesellen bei dem Vater oder bei der Mutter als Meisterwittwe in Arbeit stehen, zwar nicht den gewöhnlichen Gesellenlohn, aber eine angemessene billige Vergütung verlangen, wenn sie mehr als ihren Unterhalt den Eltern erwerben, und nach dem Gerichtsgebrauche können Haussöhne überhaupt für gewerbliche Dienste, durch welche den Eltern der Vortheil erwächst, des Gebrauchs bezahlter Dienstleistungen überhoben zu werden, auch ohne besondere Verabredung eine angemessene Vergütung fordern, sofern die Dienste nicht aus persönlicher Rücksicht auf die Eltern geleistet worden sind und der Werth derselben den Betrag des dem Haus¬ Familienrecht. 317

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1266 kinde gewährten Unterhalts übersteigt (vergl. Roth und v. Meibom §. 128 S. 488 fl.). Von den Gesetzbüchern übergehen der französische code, das österr., das 204 niederländ. und das ital. G. B., wie auch der hess. Entw. die hier in Frage stehende Verpflichtung der Kinder mit Stillschweigen; sie enthalten nur nach der Richtung hin Vorschriften, inwiefern dasjenige, was die unter väterlicher bezw. elterlicher Gewalt stehenden Kinder durch eigne Thätigkeit erwerben, der elterlichen Nutznießung bezw. dem elterlichen Verwaltungsrecht entzogen ist; vergl. code art. 387 (dazu Jachariä III §. 549 Anm. 24), niederländ. G. B. Art. 368 Nr. 1, ital. G. B. Art. 229 Nr. 4, hess. Entw. III Art. 25 Abs. 3, österr. G. B. §. 151. Dagegen bestimmt das bayr. L. R. I. 4 §. 3 Nr. 2, daß die Kinder, so lange # sie von den Eltern unterhalten werden, denselben zur gewöhnlichen und anständigen Dienstleistung verpflichtet sind, ohne eine besondere Belohnung dafür fordern zu können, ferner das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 121—123 in dem Abschnitte, welcher von den Rechten und Pflichten der Eltern und Kinder, so lange die letzteren unter väterlicher Gewalt stehen, handelt, daß die Kinder schuldig sind, den Eltern in deren Wirthschaft und Gewerbe nach Kräften hülfreiche Hand zu leisten und zwar, wie Koch, Anm. 28 zum §. 121 als selbstverständlich bezeichnet, ohne Lohn, auch wenn durch die Handleistungen ein Dienstbote gespart werde. Nach §. 122 darf übrigens den Kindern durch die gedachte Verpflichtung die zu ihrem Unterrichte und ihrer Ausbildung nothwendige Zeit nicht entzogen werden. Was die Kinder bei Gelegenheit der fraglichen Dienstleistungen erwerben, erwerben sie den Eltern (§. 123). Wie der Zusammenhang ergiebt (vergl. auch das bei Koch, Anm. 28 Abs. 2 zu §. 121 II. 2 mitgetheilte Präj. des Obertr. zu Berlin vom 13. Okt. 1838), beziehen sich die angeführten Bestimmungen lediglich auf den Zeitraum, wo die Kinder unter väterlicher Gewalt stehen; nach Aufhebung der letzteren tritt die fragliche Verpflichtung nach A. L. R. II. 2 §. 254 nur dann ein, wenn die Kinder von den Eltern noch ernährt werden müssen. Uebrigens hat das Obertribunal durch Erkenntniß vom 2. Nov. 1865 (vergl. Koch a. a. O.) ausgesprochen, daß auch die Verpflichtung der Kinder aus §. 121 voraussetze, daß die Eltern ihrerseits, falls sie dazu im Stande sind, dem noch unter väterlicher Gewalt stehenden Kinde den nöthigen Unterhalt gewähren. Das züricher G. B. behandelt die Verpflichtung der Kinder zu Dienstleistungen im elterlichen Haushalte als Ausfluß des Elternrechts. Nach §. 254 sind die Kinder, so lange sie noch unter der Vormundschaft stehen, verpflichtet, die Eltern nach Kräften in ihrem Fortkommen zu unterstützen. Diese Pflicht wird, wie der §. 265 ergiebt, dadurch, daß das Kind für seinen Unterhalt selber sorgt, nicht beseitigt. Neben dieser beiden Eltern gegenüber begründeten Verpflichtung der Kinder hat aber der Vater kraft seiner väterlichen Gewalt noch das Recht, die Arbeitskraft der Kinder, so lange er die Kosten ihres Unterhalts bestreitet, für sich in der Art zu verwenden, daß Alles, was das Kind durch seine regelmäßige Arbeit erwirbt, dem Vater eigenthümlich zufällt (§§. 264—266). Dieses Recht des Vaters ist übrigens nicht dadurch bedingt, daß das Kind den Unterhalt in der Haushaltung des Vaters empfängt (vergl. Bluntschli Anm. 2 zum §. 264). Dem bündnerischen G. B. ist ein solches besondere Recht des Vaters unbekannt [I. Allgemeine Bestimmungen. 1267]. Dasselbe bestimmt im §. 59 (welcher von dem Elternrecht handelt), daß die Kinder, so lange dieselben nicht vollständig außer der elterlichen Pflege stehen, die ihren Kräften und Umständen entsprechenden Dienstleistungen beiden Eltern schuldig ind. Der Anspruch auf diese Dienstleistungen ist, wie Planta, Anm. 1 und 5 zum §. 59 bemerkt, gleichsam die Gegenleistung für die Versorgung und Erziehung der Kinder. Da die Dienstleistungen der Kinder nicht blos eine Gegenleistung für ihren Unterhalt, sondern auch für körperliche und geistige Pflege seien, so würden die Kinder dadurch, daß sie aus den Renten ihres eigenen Vermögens unterhalten werden könnten, jener Pflicht nicht absolut enthoben, zumal unter Umständen schon der pädagogische Zweck allein zur Forderung solcher Dienstleistungen berechtige. Wenn endlich das sächs. G. B. in dem Abschnitte über die Rechte und Pflichten beider Eltern im §. 1806 bestimmt, daß die Kinder, so lange sie in der häuslichen Gemeinschaft stehen, verpflichtet sind, die Eltern in deren Hauswesen und Gewerbe zu unterstützen, so erscheint diese Verpflichtung weder als Ausfluß der väterlichen Gewalt oder des elterlichen Erziehungsrechts, noch auch der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Eltern, sondern desjenigen thatsächlichen Verhältnisses, vermöge dessen die als Glieder der Familie in ungetrennter Wirthschaft mit ihren Eltern lebenden Kinder von letzteren unterhalten werden, ohne Rücksicht darauf, ob die Eltern den Umständen nach gesetzlich verpflichtet sein würden, den Kindern diesen Unterhalt zu gewähren. Während der Dauer dieses Verhältnisses, bemerkt Siebenhaar III zum §. 1806, „gleichen sich die Dienste, welche die Kinder in dem Hauswesen und Gewerbe ihrer Eltern leisten, mit den Kosten des Unterhalts auss. Daß es nicht als häusliche Gemeinschaft zu betrachten sei, wenn Eltern und Kinder nur beisammen wohnten und jeder Theil seinen eigenen Erwerb habe und zu den Kosten der Haushaltung seinen verhältnißmäßigen Beitrag gebe, verstehe sich von selbst. Auch lasse sich denken, daß durch besondere Vereinbarung zwischen Eltern und Kindern ein solches Verhältniß begründet werden könne, wie es z. B. zwischen Herrschaft und Gesinde, Gewerbetreibenden und Gehülfen bestehe. Indessen sei dabei vorauszusetzen, daß erstens die gegenseitigen Rechte und Verbindlichkeiten in einer für die künftige Auseinandersetzung ausreichend bestimmten Weise festgestellt worden seien, und daß zweitens nicht etwa nach den Verhältnissen, insbesondere wegen unreifen Alters oder geringerer Leistungsfähigkeit der Kinder oder wegen Unverhältnißmäßigkeit des zugesicherten Lohnes u. s. w., eine Machination in fraudem creditorum anzunehmen sei, wie dies in Fabrikorten bekanntlich sehr häufig vorkomme. Den Gegensatz zu den im §. 1806 gedachten Dienstleistungen bilden die im §. 1810 angeführten selbständigen Arbeiten, Dienste oder Kunstfertigkeiten. Was ein in väterlicher Gewalt befindliches Kind auf diese Weise erwirbt, ist sein Eigenthum. Dem Entwurfe liegt der Gedanke zu Grunde, daß eine familienrechtliche Verpflichtung des Kindes, den Eltern in deren Hauswesen und Gewerbe unentgeltlich Dienste zu leisten, nur insoweit sich rechtfertige, als die Kinder noch in einem samilienrechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse zu den Eltern stehen. Daß insbesondere minderjährige, noch unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehende Kinder, so lange sie dem Hausstande der Eltern angehören, verpflichtet sind, die Eltern in deren Hauswesen und Gewerbe zu unterstützen, entspricht nicht allein ihrer abhängigen Stellung 317°

Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. 1268 den Eltern gegenüber, sondern auch dem Erziehungszwecke und den thatsächlichen Verhältnissen des Lebens, namentlich in den Kreisen kleinerer Gewerbebetriebe und Ackerwirthschaften. Aus dieser Grundlage ergiebt sich auch von selbst, daß die Verpflichtung minderjähriger Kinder zu Dienstleistungen der fraglichen Art nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob sie aus dem Vermögen der Eltern oder den Einkünften ihres eigenen Vermögens unterhalten werden. Der Gesichtspunkt, daß jene Dienstleistungen ein billiges Aequivalent für die Gewährung des Unterhalts seien, ist hier jedenfalls nicht der vorwiegende. Daß unter der Heranziehung der Kinder zu den raglichen Dienstleistungen der Unterricht und die Ausbildung der Kinder nicht leiden darf, wird eines besonderen Vorbehalts nicht bedürfen. Es folgt dies aus der Erziehungspflicht der Eltern. Gegen Mißbrauch des Rechts der Eltern, die Kinder zu Dienstleistungen der fraglichen Art anzuhalten, auf Kosten der geistigen, körperlichen und sittlichen Ausbildung des Kindes schützt die nach den Bestimmungen des Entwurfs in dem Abschnitte über die elterliche Gewalt dem Vormundschaftsgerichte zustehende Befugniß, geeignetenfalls die zur Abwendung eines solchen Mißbrauchs erforderlichen Anordnungen zu treffen und nöthigenfalls die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung zu entziehen. Soweit die Kinder nicht unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehen, ist ## dem obigen Grundgedanken des Entwurfs zufolge eine Verpflichtung der Kinder zu Dienstleistungen der fraglichen Art regelmäßig nicht begründet. Dies gilt sowohl in Ansehung minderjähriger Kinder, wenn die Eltern ihre Erziehungsgewalt über dieelben durch Verfügung des Vormundschaftsgerichts verloren oder kraft gesetzlicher Bestimmung verwirkt haben, als namentlich auch in Ansehung volljähriger Kinder, da nach dem Entwurfe die Erziehungsgewalt mit der Volljährigkeit der Kinder endigt und mit diesem Zeitpunkte die Kinder den Eltern gegenüber regelmäßig eine vollständig unabhängige und selbständige Stellung erlangen. Eine Ausnahme von der Regel, daß Kinder, welche nicht unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehen, den letzteren auch keine Dienstleistungen schuldig sind, ist nach Ansicht des Entwurfs auch in solchen Fällen nicht gerechtfertigt, in welchen die Kinder faktisch von den Eltern in deren Hausstande unterhalten werden, eine gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung dieses Unterhalts aber den obwaltenden Umständen nach, z. B., weil die Kinder sich selbst den Unterhalt zu verdienen im Stande sind, den Eltern nicht obliegt. Da in solchen Fällen ein familienrechtliches Abhängigkeitsverhältniß zwischen den Eltern und Kindern nicht besteht, so ist auch kein Grund vorhanden, den Eltern einen familienrechtlichen Anspruch auf Dienstleistungen der Kinder einzuräumen. Kommen in solchen Fällen die Kinder der Aufforderung ihrer Eltern, die letzteren in deren Hauswesen oder Gewerbe zu unterstützen, nicht nach, so steht es den Eltern frei, den Kindern den Unterhalt fernerhin zu versagen und die häusliche Gemeinschaft mit denselben aufzuheben. Ob und inwieweit aber die Kinder in Fällen der gedachten Art, wenn sie den Eltern Dienste leisten, dafür eine Vergütung in Anspruch nehmen können, ist keine familienrechtliche, sondern eine nach den Grundsätzen des Obligationenrechts zu beurtheilende Frage, deren Beantwortung von der Entscheidung der allgemeinen Frage abhängt, unter welchen Voraussetzungen Personen, welche in dem Hausstande eines Anderen faktisch unterhalten werden, in Ermangelung eines ausdrücklichen Abkommens für die während der Zeit geleisteten Dienste Lohn in Anspruch nehmen können. Verhältnisse

I. Allgemeine Bestimmungen. 1269 der gedachten Art kommen nicht nur zwischen Eltern und Kindern, sondern auch zwischen anderen Personen, insbesondere zwischen anderen Verwandten vor. Wenn ein Oheim seine Nichte in sein Haus aufgenommen und beköstigt, die letztere aber während der Zeit dem ersteren häusliche Dienste geleistet, z. B. den Haushalt geführt hat, so ist dieses Verhältniß rechtlich von demjenigen nicht verschieden, welches beteht, wenn ein nicht unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehendes, auch zum Unterhalte gesetzlich nicht berechtigtes Kind in dem Hausstande der Eltern ernährt wird und seinerseits während dieser Zeit den Eltern Dienste leistet. In dem einen wie dem anderen Falle steht diejenige Person, welche die Dienste leistet, derjenigen, welche den Unterhalt gewährt, als ein unabhängiges Rechtssubjekt gegenüber und kann von einer gesetzlichen Pflicht zu jenen Dienstleistungen ebensowenig die Rede sein, als eine gesetzliche Pflicht zur Gewährung des Unterhalts auf der anderen Seite besteht. Es wurde allerdings erwogen, ob nicht mit Rücksicht auf die häufigen Streitigkeiten, welche durch derartige Verhältnisse, namentlich bei Gelegenheiten von Konkursen oder Erbtheilungen, hervorgerufen werden, sich die Bestimmung empfehle, daß Kinder, welche im Hausstande der Eltern unterhalten wurden, für die während dieser Zeit den Eltern in deren Hauswesen oder Gewerbe geleisteten Dienste nur im Falle eines vorher ausdrücklich geschlossenen Dienstvertrages Lohn fordern können; allein einerseits schien es bedenklich zu sein, einen Anspruch auf Lohn für solche Fälle gänzlich auszuschließen, in welchen aus den besonderen Umständen des konkreten Falls die gegenseitige Absicht, gegen Vergütung zu leisten und zu empfangen, klar erkennbar ist, oder in welchen die Voraussetzungen einer negotiorum gestio vorliegen, andererseits kam in Betracht, daß analoge Verhältnisse auch unter anderen Personen, als Eltern und Kindern, insbesondere unter anderen Verwandten, nicht selten vorkommen (vergl. z. B. Seuffert XXI. 47, 49) und es nicht rathsam erscheinen dürfte, jene Verhältnisse nur für den einen Fall, nicht auch für den anderen durch besondere Bestimmungen zu regeln, weil dadurch leicht die Veranlassung zu unrichtigen Schlußfolgerungen gegeben wird. Diese letztere Erwägung hat den Entwurf auch bestimmt, von Aufstellung der der Sachlage allerdings völlig entsprechenden rechtlichen Vermuthung Abstand zu nehmen, daß in Fällen der fraglichen Art das zwischen den Eltern und Kindern bestehende Verhältniß nur als ein faktisches, nicht als ein Rechtsverhältniß anzusehen sei. Auch ohne Aufstellung einer Rechtsvermuthung wird übrigens der Richter bei derartigen Verhältnissen, namentlich wenn es sich um Dienstleistungen von Kindern handelt, nicht leicht das Vorhandensein eines stillschweigend geschlossenen Dienstvertrages oder die Voraussetzungen einer negotiorum gestio annehmen (vergl. auch Seuffert XVII. 256). Anders liegt die Sache dann, wenn die Kinder in dem Hausstande der Eltern unterhalten werden, weil sie selbst sich den nöthigen Unterhalt zu verschaffen nicht im Stande sind und deshalb auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht von den Eltern unterhalten werden müssen. Hier sind die Kinder wirthschaftlich noch unselbständig und in rechtlicher Abhängigkeit von den Eltern. Hier entspricht es den Verhältnissen und den Anschauungen im Volke, wie auch dem subsidiären Charakter der Unterhaltspflicht, wenn den Eltern ein Recht darauf gegeben wird, daß jene Kinder in einer ihren Kräften und ihrer Lebensstellung angemessenen Weise die Eltern in Familienrecht. 318

1270 Abschn. II. Tit. 2. Wirkungen der ehelichen Abstammung. dem Hauswesen und Gewerbe unterstützen, ohne für die so geleisteten Dienste einen Lohn beanspruchen zu können. Voraussetzung der Pflicht der Kinder zu Dienstleistungen der fraglichen Art 20 ist übrigens in allen Fällen, daß sie dem Hausstande der Eltern angehören. Diese Voraussetzung liegt aber, ohne Rücksicht darauf, ob sie mit den Eltern dieselben Räume theilen oder nicht oder mit denselben an Einem Tische essen, überall da vor, wo wirthschaftlich für Eltern und Kinder eine ungetrennte, einheitliche Haushaltung besteht. Ob die Kinder dem Hausstande der Eltern angehören sollen, hat, so lange die ersteren minderjährig sind, der Inhaber der Erziehungsgewalt, im Falle ihrer Volljährigkeit aber nach den Bestimmungen des Entwurfs in dem Abschnitte über die Unterhaltspflicht derjenige Elterntheil zu bestimmen, welcher das volljährige Kind zu unterhalten gesetzlich verpflichtet ist. Dem Kinde steht jedoch frei, behufs Abänderung dieser Bestimmung die Entscheidung des Gerichts anzurufen. Nach der Grundlage, auf welcher nach dem Entwurfe die Verpflichtung der Kinder zu den fraglichen Dienstleistungen beruht, charakterisirt sich dieselbe nicht als ein obligatorischer, sondern als ein familienrechtlicher Anspruch. Wenngleich derselbe für die Eltern einen Vermögenswerth haben und deshalb, z. B. bei Festsetzung des Schadensanspruchs von Erheblichkeit sein kann, welchen ein Elterntheil wegen Beschädigung des Kindes durch Körperverletzung geltend macht (vergl. Seuffert, XXIV. 116), so tritt doch jene vermögensrechtliche Seite des Anspruchs nach Grundlage und Zweck des letzteren so sehr in den Hintergrund, daß sie für den Charakter desselben nicht entscheidend sein kann. Eine Konsequenz dieses familienrechtlichen Charakters ist es, daß der Anspruch auf die fraglichen Dienstleistungen weder cedirt, noch zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung gemacht werden kann. Der familienrechtlichen Natur des Anspruchs, der abhängigen Stellung der Kinder den Eltern gegenüber, würde es wenig entsprechen, wenn man die Eltern behufs Durchführung ihres Anspruchs auf die fraglichen Dienstleistungen im Falle der Verweigerung von Seiten der Kinder auf den Weg der gewöhnlichen Klage verweisen wollte. Es erheben sich hier dieselben Bedenken, welche gegen Geltendmachung des Anspruchs auf Gehorsam im Wege des gewöhnlichen Prozeßverfahrens angeführt worden sind. Der Entwurf hat deshalb bestimmt, daß behufs Durchführung des Anspruchs auf Dienstleistungen dieselben Zwangsmittel, wie bei dem Anspruche auf Gehorsam zur Anwendung gebracht werden dürfen. Minderjährige, unter der Erziehungsgewalt der Eltern stehende Kinder können also durch angemessene Mittel häuslicher Zucht, eventuell durch Anrufen des Vormundschaftsgerichts zur Erfüllung ihrer Pflicht angehalten werden, während gegen volljährige Kinder nur das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts gestattet ist. Ohne jede Zulassung von Zwangsmitteln würde namentlich volljährigen, dem Müßiggange ergebenen Kindern gegenüber der Anspruch auf Dienstleistungen häufig illusorisch sein. Daß die Kinder dasjenige, was sie in Erfüllung ihrer Pflicht zu Dienstleistungen erwerben, den Eltern erwerben, versteht sich von selbst. Soweit das Erworbene nach den allgemeinen Grundsätzen über Stellvertretung den Eltern nicht direkt erworben werden sollte, sind die Kinder dasselbe den Eltern zu übertragen und herauszugeben schuldig. Ob der Vater oder die Mutter das durch die Dienstleistung

1271 II. Unterhaltspflicht. Allgemeine Begründung. §. 1. der Kinder Erworbene erwirbt, richtet sich danach, in wessen Haushalte, in wessen Geschäfte die Dienste geleistet werden. Bei Lebzeiten des Vaters wird daher diesem regelmäßig der Erwerb zufallen. II. Unterhaltspflicht. Allgemeine Begründung. I. Rechtsgrund der Unterhaltspflicht. §. 1. Während die Unterstützungspflicht der Ortsarmenverbände dem öffentlichen Rechte angehört, hat die gesetzliche Unterhaltspflicht der Verwandten, wenngleich bei derselben wegen der subsidiären öffentlichen Armenpflege ein öffentliches Interesse konkurrirt und derselben insofern eine absolute Natur beiwohnt, doch vermöge ihres Rechtsgrundes einen privatrechtlichen Charakter. Sie ist deshalb im Privatrechte, nicht bei Gelegenheit der Armengesetzgebung zu regeln. Der Rechtsgrund aber der hier in Rede stehenden Alimentationspflicht naher 193 Verwandten ist das durch die Einheit des Bluts begründete natürliche Verhältniß in Verbindung mit den nahen Beziehungen, welche durch das Band der Familie zwischen den Angehörigen der letzteren hervorgerufen werden. Daraus ergiebt sich die sittliche Pflicht der Verwandten, sich im Bedürfnißfalle, soweit die eigenen Kräfte und die Pflicht der Selbsterhaltung es gestatten, einander gegenseitig zu unterstützen. Dies ist auch die Auffassung des röm. Rechts (vergl. I. 5 §§ 2, 15—17 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3; 1. 4 C. de alend, lib. 5, 25). Der Entwurf führt auch die Unterhaltungspflicht zwischen Eltern und Kindern, insbesondere die der ersteren gegen die letzteren, so lange diese unter elterlicher Gewalt stehen oder minderjährig sind, auf keinen anderen Rechtsgrund zurück, als die Unterhaltungspflicht der Verwandten überhaupt. Der Entwurf betrachtet die erstere nicht als Ausfluß des besonderen Eltern= und Kindesverhältnisses, namentlich nicht als Ausfluß der elterlichen Gewalt oder der elterlichen Erziehungspflicht, auch nicht als eine Last der mit der elterlichen Gewalt verbundenen elterlichen Nutznießung am Kindesvermögen; vielmehr hat der Entwurf die Unterhaltungspflicht zwischen den Eltern und Kindern und den Verwandten überhaupt einheitlich von demselben Rechtsgrunde aus geregelt und zu Gunsten der Kinder nur die in den §§. 290 Abs. 3 und 291 Abs. 2 bezeichneten Modifikationen eintreten lassen. Auch das röm. Recht hat, nachdem es die Unterhaltungspflicht naher Verwandten ohne Rücksicht auf das durch die väterliche Gewalt begründete Verhältniß anerkannt hat, diese Unterhaltungspflicht einheitlich geregelt und die Pflicht des Hausvaters zur Ernährung der Hauskinder auf die paterna pietas und natura gegründet (l. 8 §§. 4 u. 5 C. de bonis quae lib. 6, 61). Vergl. Mandry I. §. 28 S. 229 u. §. 30 S. 246, Seuffert V. 296 (Celle); anders Seuffert XXII. 153 (Obertr. Berlin); vergl. auch Stölzel §. 12 Aum 33. Windscheid II §. 514 bei Anm. 10 verbindet mit der der Erziehungsgewalt der Eltern entsprechenden Erziehungspflicht auch die Verpflichtung zur Gewährung der zur Erziehung erforderlichen Vermögensmittel.

Abschn. II. Tit. 2. Nr. II. Unterhaltspflicht. 1272 Brinz, Pand. §. 282 S. 1297 ff., statuirt mit Rücksicht darauf, daß die Alimentationspflicht des Hausvaters dem Hauskinde gegenüber sowohl in Ansehung der Voraussetzungen als des Umfanges eine gesteigerte sei, eine primäre und sekundäre Alimentationspflicht, nämlich eine solche, welche in der rechtmäßigen Vaterschaft und väterlichen Gewalt insonderheit ihren Grund habe, und eine solche, welche auf der Verwandtschaft überhaupt (caritas sanguinis) beruhe (vergl. dagegen Mandry §. 30 Anm. 16 S. 263). Mit der Auffassung des Entwurfs stimmt das sächs. G. B. überein. Dasselbe enthält zwar in dem Abschnitte, betr. die Rechte und Pflichten der Eltern und Kinder, §. 1802, die Bestimmung, daß die Eltern verpflichtet sind, ihren Kindern Unterhalt zu gewähren, im Einzelnen ist aber diese Unterhaltspflicht zugleich und, von der im §. 1845 vorgesehenen Modifikation abgesehen, in Uebereinstimmung mit der Unterhaltspflicht der Verwandten überhaupt in einem besonderen Abschnitte, und zwar den §§. 1837—1854 geregelt worden. Dagegen betrachtet das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 63—65, 204 und §§. 251 bis 254 die Alimentationspflicht zwischen Eltern und Kindern als einen Ausfluß der väterlichen Gewalt bezw. des Elternrechts, die wechselseitige Unterhaltspflicht der übrigen Verwandten aber als einen Ausfluß des weiteren Familienverbandes (A. L. R. II. 3 §§. 14—30). Auch nach dem österr. G. B. §§. 139, 141, 143, 150, 154, 173 beruht die Pflicht der Eltern zum Unterhalte ihrer Kinder auf dem Eltern= und Kindesverhältnisse, insonderheit der Erziehungspflicht und der väterlichen Gewalt. Ebenso unterscheidet das züricher G. B. zwischen der auf Verwandtschaft überhaupt gegründeten Alimentationspflicht und der der Eltern den minderjährigen Kindern gegenüber (§§. 251, 252, 254, 258, 1095). Denselben Unterschied machen das bündnerische G. B. §§. 58, 68, der hess. Entwurf III Art. 20 und 42 ff., der code art. 203, 384, 385, 205 ff., das niederländische G. B. Art. 353, 367, 376 ff. und das italienische G. B. Art. 138, 250, 139 ff. Nach den drei zuletzt genannten Gesetzbüchern liegt die Unterhaltspflicht den Eltern nicht nur als solchen, sondern zugleich vermöge der elterlichen Nutznießung am Kindesvermögen als Nießbrauchern ob. Der Entwurf geht davon aus, daß auch die Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kindern, selbst so lange die letzteren unter elterlicher Gewalt stehen, auf dem durch die Einheit des Bluts und die Familienbande begründeten Verhältnisse und der daraus hervorgehenden sittlichen Pflicht beruht, daß jedoch die nahen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern insofern ihren Einfluß äußern, als namentlich die sittliche Pflicht der Eltern zum Unterhalte der Kinder als eine intensivere erscheint und deshalb überall da, wo das freie richterliche Ermessen in Ansehung der Voraussetzungen, des Umfangs und des Maßes der Alimentationspflicht waltet, entsprechende Berücksichtigung finden wird. Der von dem Entwurfe eingeschlagene Weg dürfte sich auch um deswillen empfehlen, weil er einfaches und klares Recht schafft. Wird die Pflicht zur Gewährung des Unterhalts, insbesondere zur Tragung der Erziehungskosten, nicht mit der Erziehungspflicht verbunden, so bedarf es für solche Fälle keiner besonderen Bestimmungen, in welchen die Erziehungsgewalt in den Händen einer anderen Person ruht als derjenigen, welche auf Grund des Verwandtschaftsverhältnisses die zum Unterhalte der

1273 Allgemeine Begründung. §. 2. Kinder zunächst berufene Person ist. Auch erscheint es vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht als eine anomale Bestimmung, daß, soweit die Alimentationsberechtigten noch der Erziehung bedürfen, die alimentationspflichtigen Verwandten überhaupt, nicht blos die Eltern, auch die Kosten des Unterrichts und der Vorbildung zu einem besonderen Lebensberufe zu tragen haben. Der Entwurf hat auch dem Vorgange des französischen Rechts nicht folgen zu ollen geglaubt, welches die Pflicht, die Kosten des Unterhalts der Kinder zu tragen, den Eltern nicht nur als solchen auferlegt, sondern zunächst mit der elterlichen Nutznießung als eine Last der letzteren verbindet. Dem Bedürfnisse, den Unterhalt des Kindes aus den Erträgen des Kindesvermögens den Gläubigern des Inhabers der elterlichen Gewalt gegenüber sicherzustellen, wird durch die in dem Abschnitte über die elterliche Gewalt getroffene Bestimmung genügt, daß die Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt sich an die demselben zustehende elterliche Nutznießung nur insoweit halten können, als sie nicht zur Bestreitung der damit verbundenen Verpflichtungen, sowie zum angemessenen Unterhalte des Inhabers der elterlichen Gewalt, einer unterhaltsberechtigten Verwandten und seines Ehegatten erforderlich ist (vergl. auch den Beschluß der Kommission v. 28. Sept. 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 3 S. 4; ferner die Motive zum §. 290 unter Nr. 2). II. Rechtlicher Charakter der Unterhaltspflicht. §. 2. Anlangend die rechtliche Natur der gesetzlichen Alimentationspflicht der Verwandten, so gehen in dieser Beziehung die Ansichten in der Theorie sehr auseinander. Während die Einen den Anspruch auf Alimentation im Obligationenrechte erörtern und mithin als Forderungsrecht auffassen (so Windscheid II §. 475), legt Mandry §. 28 S. 229 ff. demselben einen rein familienrechtlichen Charakter bei und behandelt denselben als einen Anspruch auf Anerkennung des natürlichen Verwandtschaftsverhältnisses und auf Erfüllung der daraus resultirenden sittlichen Pflicht zur Gewährung des Unterhalts. Sowenig die Verpflichtung der Eltern zur Erziehung, der Kinder zum Gehorsam u. s. w. zu einer aus dem Komplexe der sittlichen Pflichten und damit aus dem Familienverhältnisse selbst losgelösten Obligation geworden, sowenig sei dies in Ansehung der Alimentationspflicht der Fall. Köppen in Ihering's Jahrbüchern Bd. V. S. 128 Anm. 7 a und System des Erbrechts I S. 171 Anm. 7 rechnet den Anspruch auf Alimentation ebenfalls zu den Familienrechten. Dieser auf die Verwandtschaft gegründete Anspruch gebe dem Berechtigten zunächst nur eine facultas acquirendi und lege dem Verpflichteten nur ein otticium auf, welches sich bei seinem Tode als solches gerade so, wie die onera matrimoni, auf andere Familienglieder übertrage. Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse S. 37 ff., unterscheidet zwischen demjenigen Verwandtschaftsverbande, welcher zugleich von einem häuslichen Schutz= und Gewaltverhältnisse begleitet ist (Familie im engeren Sinne) und demjenigen Verwandtschaftsverbande, bei welchem dies nicht der Fall (Familie im entfernteren Sinne). Bei dem ersteren Familienverhältnisse sollen die daraus sich ergebenden gegenseitigen Ansprüche und Pflichten zunächst einen rein sittlichen, nicht juristischen Charakter Familienrecht. 319

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1274 haben. Erst, wenn die Erwartung, daß das Familienhaupt von der ihm anvertrauten Familiengewalt nicht den der Natur und den sittlichen Pflichten entsprechenden Gebrauch mache, greife das Recht ein, doch nicht in der Weise, daß es vorhandene bürgerliche Familienrechte des Untergebenen schütze, sondern dadurch, daß es nun erst bürger liche Rechte schaffe an Stelle bisheriger natürlicher Ansprüche, also speziell dadurch, daß es nun erst eine obrigkeitlich auferlegte wahre Obligation an die Stelle eines bisherigen blos natürlichen officium setze (vergl. auch Seuffert XVII. 250 Soweit der Verwandtschaftsverband nicht zugleich von einem Schutz= und Jena —). Gewaltverhältnisse begleitet sei, werde der Anspruch auf Alimentation zwar nicht schon durch jenes Verhältniß als solches, aber durch den Hinzutritt des Bedürfnißfalles als ein Forderungsrecht begründet. Nach Brinz, Pand., S. 1152 ff., fällt die hier in Frage stehende Pflicht unter 8780 den Begriff des ofticium, dessen Wesen sich von den obligatorischen Pflichten unter scheide. Auch da, wo der Pflicht ein forderungsartiger Anspruch gegenüberstehe, wie der Alimentationspflicht, sei doch keine normale Obligation vorhanden. Savigny, System II S. 118 ff., vergl. mit S. 104, zählt die Alimentenklage unter nahen Verwandten unter den anomalischen Rechten in Beziehung auf Rechtsfähigkeit und capitis deminutio auf. Von den Gesetzbüchern behandeln das preuß. A. L. R., das österr., das sächs., das bündnerische G. B., der französische code, das niederländ., das italienische G. B. und der hessische Entwurf die Unterhaltspflicht im Familienrechte, das züricher G. B. dagegen im Obligationenrecht, soweit es sich nicht um die Pflicht zwischen Eltern und minderjährigen Kindern handelt, welche letztere im Familienrechte geregelt worden ist. Wenngleich der gesetzliche Anspruch der Verwandten auf Alimentation insofern mit dem Familienrechte auf das Engste zusammenhängt, als er auf dem durch die Einheit des Bluts und die Bande der Familie hervorgerufenen natürlich sittlichen Verhältnisse beruht und dieser sittlichen Natur entsprechend vom Rechte äußerlich zu gestalten ist, aus diesem Grunde auch die Behandlung der Unterhaltspflicht im Familien rechte gerechtfertigt erscheint, so betrachtet dennoch der Entwurf im Hinblick darauf, daß jener Anspruch Leistungen von Vermögenswerth zum Gegenstande hat und das Recht auf dieselbe nicht als die Kehrseite und die Konsequenz einer dem Berechtigten obliegenden Pflicht erscheint, jenen Anspruch als einen obligatorischen. Doch geht der Entwurf nicht davon aus, daß dieser Anspruch auf Alimentation schon durch das Verwandtschaftsverhältniß als ein einheitlicher, nur in seinen einzelnen Leistungen bedingter erzeugt sei, vielmehr betrachtet er den Familienverband nur als die Grundlage, auf welcher, wie ein Erbrecht, so auch ein Alimentationsanspruch beim Eintritt gewisser Voraussetzungen entstehen kann. So lange diese Voraussetzungen noch nicht eingetreten ist ein Anspruch, auch nicht als ein bedingter, vorhanden, sondern nur eine Aussicht, eine rechtliche Möglichkeit. Der Anspruch auf Alimentation selbst entsteht erst mit dem Eintritte des Bedürfnißfalles unter der weiteren Voraussetzung der Fähigkeit des Pflichtigen zur Alimentation. Wie auf Grund eines dinglichen Rechtsverhältnisses auch obligatorische Ansprüche erwachsen können, so auch auf Grund des durch die Verwandtschaft unter den Gliedern der Familie begründeten familienrechtlichen Verhältnisses. Dieses familienrechtliche Verhältniß und die daraus resultirende sittliche Pflicht ist es, welche, so oft das

1275 Allgemeine Begründung. §. 2. Bedürfniß der Unterstützung eintritt, fort und fort den Anspruch auf Alimentation erzeugt. Dieser Anspruch erscheint daher auch nicht, wenn der Bedürfnißfall zuerst eingetreten ist, als eine einheitliche Obligation auf Unterhalt, so lange das Bedürfniß der Unterstützung fortdauert, sondern als ein solcher Anspruch, der auch während dieser Zeit sich so oft erneuert, als Bedürfnisse des Berechtigten zu befriedigen sind. So oft an den Pflichtigen die sittliche Pflicht herantritt, dem Bedürftigen Unterhalt zu gewähren, so oft entsteht auch der Rechtsanspruch auf Alimentation. Aus dieser Auffassung der rechtlichen Natur des Alimentationsanspruchs ergiebt ich namentlich die Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Alimentation im Ganzen, sowie die Unvererblichkeit desselben nach dem Tode des Pflichtigen; denn so lange das durch die Verwandtschaft begründete persönliche, familienrechtliche Verhältniß, welches als solches nicht verjähren kann, dauert, erzeugt dasselbe fort und fort von Neuem den Anspruch auf Alimentation; ist dagegen jenes Verhältniß erloschen, so kann auch von einer Fortdauer des Anspruchs auf Alimentation für die Zukunft nicht mehr die Rede sein. Eine weitere Konsequenz jener Auffassung ist, daß der Berechtigte den Anspruch auf Unterhalt für die Zukunft im Konkurse des Pflichtigen nicht liquidiren kann; denn nach dem §. 2 der Reichs=Konkursordnung sind nur diejenigen Gläubiger Konkursgläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben. Der Anspruch des Alimentationsberechtigten aber auf Unterhalt entsteht, soviel die Befriedigung der erst nach der Konkurseröffnung eintretenden Bedürfnisse betrifft, erst nach diesem Zeitpunkte, und steht deshalb der §. 11 der Reichs=Konkursordnung der Geltendmachung des Anspruchs auf Unterhalt außerhalb des Konkurses gegen den Gemeinschuldner nicht entgegen; vielmehr ist der letztere trotz des Konkurses zur Gewährung des Unterhalts auch weiterhin insoweit verpflichtet, als die Selbsterhaltung nach den betreffenden Bestimmungen des Entwurfs dies zuläßt. Die hervorgehobenen Konsequenzen entsprechen den in dem Entwurfe aufgenommenen Bestimmungen und werden an geeigneter Stelle ihre weitere sachliche Begründung finden. Hier sind dieselben nur deshalb hervorgehoben, um daran die Richtigkeit der Auffassung des Entwurfs in Betreff der rechtlichen Natur des Alimentationsanspruchs zu prüfen. Zu den entgegengesetzten Konsequenzen gelangt man, wenn man davon ausgeht, daß der Anspruch auf Alimentation schon mit der Begründung des Verwandtschaftsverhältnisses als ein einheitlicher, in seinen einzelnen Leistungen jedoch bedingter vorhanden sei. Bei dieser Auffassung würde die Verjährung des Anspruchs im Ganzen mit demjenigen Zeitpunkte beginnen, wo nach dem Eintritte des Bedürfnißfalles die erste Leistung unterblieben ist; ohne besondere positive Bestimmung müßte ferner der bedingt entstandene Anspruch, wie jeder andere auf die Erben des Pflichtigen übergehen bezw., soweit dadurch der Anspruch der übrigen Gläubiger und der eigene Unterhalt des Gemeinschuldners nicht gefährdet werden würde, im Konkurse des Pflichtigen liquidirt werden können, nach §. II der R. K. O. aber die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner selbst während der Dauer des Konkursverfahrens unstatthaft sein. Zu denselben Konsequenzen würde, sobald der Bedürfnißfall eingetreten, auch die Auffassung führen, daß mit dem Eintritte des Bedürfnißfalles eine einheit¬ 319*

1276 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. liche Obligation begründet sei, welche so lange dauere, als das eingetretene Bedürfniß der Unterstützung anhalte. III. Gegenstand der Unterhaltspflicht im Allgemeinen. §. 3. Nach dem Entwurfe ist der Anspruch auf Unterhalt nur begründet, wenn und so lange der den Unterhalt Beanspruchende wegen Vermögenslosigkeit und Erwerbsunfähigkeit sich selbst zu unterhalten nicht im Stande ist. Der Unterhalt begreift den standesmäßigen Lebensbedarf, bei Personen, welche noch der Erziehung bedürfen, auch die Kosten des Unterrichts und der Vorbildung zu dem besonderen Lebensberufe. Das Maß des Unterhalts hat das Gericht in einer der gesammten Lebensstellung des Bedürftigen angemessenen Weise zu bemessen. Regelmäßig ist der Unterhalt in Gelde zu gewähren, doch kann das Gericht dem Pflichtigen auch gestatten, den Unterhalt ganz oder theilweise anders als in Gelde zu leisten. Ueber den Eintritt, wie die Fortdauer der Voraussetzungen und des Umfangs des Anspruchs auf Unterhalt, sowie die Verpflichtung, denselben zu gewähren, kann das Gericht zu jeder Zeit unter Er wägung aller Umstände nach billigem Ermessen entscheiden. Auf Grund der angeführten Bestimmungen betrachtet der Entwurf als den Gegenstand des Anspruchs auf Alimentation die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel. Die Befriedigung jener Bedürfnisse, indem sie den Inhalt jener Obligation bestimmt, ist also nicht lediglich der außerhalb des Inhalts der Obligation liegende Zweck der einzelnen Leistungen, und sind nicht die letzteren der eigentliche Gegenstand der Obligation, sondern nur Mittel zur Erfüllung der letzteren. Andererseits aber ist die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten doch nicht in dem Sinne Gegenstand der Obligation, daß die letztere erst dann als erfüllt angesehen werden könnte, wenn der Berechtigte durch die ihm dargereichten Mittel seine Lebens bedürfnisse auch wirklich befriedigt hat, mithin, wie bei einer locatio conductio operis durch die einzelnen Dienstleistungen das opus, so hier durch die dargereichten Mittel das Resultat des Ernährt=, des Unterhaltenseins herbeigeführt worden ist. Wollte man in diesem Sinne die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Berechtigten als den Gegenstand der Alimentationspflicht auffassen, so müßte man dem Pflichtigen zugleich auch die Macht geben, jenes Resultat unabhängig von dem Willen des Berechtigten herbeiführen zu können, also darauf hinzuwirken, daß der Berechtigte jene Mittel auch wirklich zur Befriedigung der Bedürfnisse verwende. Kann aber dem Pflichtigen eine solche Macht nicht gegeben werden, so kann man seine Verbindlichkeit auch nicht weiter erstrecken, als seine Macht, dieselben erfüllen zu können, reicht, d. h. man muß davon ausgehen, daß der Pflichtige durch Darreichung der zur Befriedigung der Bedürfnisse erforderlichen Mittel von seiner Verbindlichkeit befreit werde. Diese Befreiung kann jedoch vermöge der absoluten Natur der gesetzlichen Alimentationspflicht der Verwandten und des konkurrirenden öffentlichen Interesse, welches auch die Zulässigkeit eines Verzichts auf den Anspruch für die Zukunft ausschließt, nur insoweit eintreten, als ein gegenwärtiges Bedürfniß des Berechtigten durch die dargereichten Mittel befriedigt werden sollte. Soweit dieselben dagegen auch künftige Bedürfnisse zu befriedigen bestimmt waren, bleibt insoweit der Alimentationsanspruch bestehen, wenn etwa der Berechtigte die betreffenden Mittel

1277 Allgemeine Begründung. §. 3. schon vor Eintritt der künftigen Bedürfnisse anderweit verwendet oder verloren haben sollte. Nur in dem Maße, als das Gericht eine Vorauszahlung vorgeschrieben hat, muß natürlich auch eine Befreiung des Pflichtigen eintreten. Dasselbe soll nach dem Entwurfe jedoch auch dann der Fall sein, wenn die Vorausleistung zwar nicht auf Grund richterlichen Urtheils, aber in einer den Umständen angemessenen Weise erfolgte, diese Bestimmung schien mit Rücksicht darauf erforderlich zu sein, daß es oft an einer scharfen Abgrenzung zwischen einem gegenwärtigen und künftigen Bedürfnisse fehlt und manche Leistungen ihrer Natur nach nicht nur einem gegenwärtigen, sondern auch künftigen Bedürfnisse zu dienen bestimmt sind, wie z. B. Kleidungsstücke. Soweit dem Vorstehenden zufolge eine Vorauszahlung zugelassen ist, braucht daher der Pflichtige, wenn er den dem betreffenden Zeitraume entsprechenden Betrag geleistet hat, nicht nochmals zu leisten, selbst wenn der Berechtigte den gezahlten Betrag seiner Bestimmung gemäß nicht verwenden sollte. Soweit eine Vorauszahlung statthaft, ist der zwischen dem Termine liegende Zeitraum als Ein Zeittheil, die Jahl der in diesem Zeitraume entstehenden Bedürfnisse als ein einheitliches gegenwärtiges Bedürfniß zu betrachten. Die Folge dieser Auffassung ist allerdings, daß, wenn der Berechtigte die ihm im Voraus gegebenen Mittel vergendet oder verloren hat, bis zum Eintritte des neuen Termins der Ortsarmenverband den Dürftigen unterstützen muß, da die öffentliche Unterstützung nur durch das thatsächliche Nothleiden bedingt ist. Auch wird der Ortsarmenverband in einem solchen Falle Ersatz der aufgewendeten Leistungen von den Verwandten des Bedürftigen nicht fordern können, da nach dem §. 62 des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 der Armenverband nur in demselben Maße und unter denselben Voraussetzungen einen Ersatzanspruch hat, als dem Unterstützten auf jene Leistungen ein Recht zusteht. Allein diese Konsequenz wird zu Bedenken keine Veranlassung geben, wenn man erwägt, daß in solchen Fällen, in denen zu befürchten ist, daß der Berechtigte die im Voraus gezahlten Gelder vergeuden werde, das Gericht Termine von ganz kurzen Zwischenräumen bestimmen wird, außerdem auch dem Pflichtigen gestatten kann, dem Bedürftigen den Unterhalt in einer Weise zu gewähren, durch welche die mit der Geldleistung verbundene größere Freiheit der Verfügung eingeschränkt wird. Ueber die Streitfrage, ob der Vater gegen einen Dritten, welcher dem Hauskinde Unterhalt gewährt hat, daraus eine wirksame Einrede entnehmen kann, daß er das Kind mit den nöthigen Mitteln versehen, dieser aber dieselben anderweit verwendet habe, vergl. den §. 8 der allgemeinen Begründung zum Unterabschnitt über die elterliche Gewalt. Wenn dem Obigen zufolge Gegenstand des Anspruchs auf Alimentation die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel ist, so folgt daraus einmal die Unübertragbarkeit der Forderung auf Alimentation im Wege der Cession (Windscheid II §. 335 Anm. 6), sodann der Ausschluß der Kompensation gegenüber der Alimentenforderung (Windscheid II §. 350 Anm. 28). Auch die Vorschrift im §. 748 Nr. 2 der R. C. P. O. steht damit im Einklang, daß nämlich die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden Alimentenforderungen der Pfändung nicht unterworfen sind. Endlich mag schon hier darauf hingewiesen werden, daß die Natur des Gegenstandes der Alimentationspflicht auch die Konsequenz mit sich bringt, daß eine Nachforderung des Unterhalts für die Vergangenheit regelmäßig nicht stattfinden kann (vergl. darüber die Motive zu §. 303). 320 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1278 IV. Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs. §. 4. Die I. 5 §. 8 D. de agnosc. et alendis lib. 25, 3 schreibt für Alimentenachen ein summatim cognoscere vor, weshalb im gemeinen Prozeß Alimentensachen zu den summarisch zu behandelnden gerechnet werden (vergl. Sintenis II §. 140 Anm. 69 S. 134). Die R. C. P. O. kennt ein solches besonderes Verfahren für Alimentensachen nicht. Doch wird dem Bedürfnisse eines der Natur und dem Zwecke des Alimentationsanspruchs entsprechenden schleunigen Verfahrens genügt einmal durch den §. 648 Nr. 6 der R. C. P. O., welcher bestimmt, daß Urtheile, welche die Verpflichtung zur Entrichtung von Alimenten aussprechen, soweit die Alimente für die Zeit nach der Erhebung der Klage und für das diesem Zeitpunkte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten sind, auch ohne Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, andererseits durch die in den meisten Ausführungsgesetzen zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 enthaltene und durch den Entwurf nicht berührte Vorschrift, daß die nächsten Verwandten eines Hülfsbedürftigen auf Antrag des Armenverbandes, welcher denselben unterstützen muß, durch eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde angehalten werden können, dem Hülfsbedürftigen nach Maßgabe ihrer gesetzlichen Verpflichtung die erforderliche laufende Unterstützung zu gewähren (vergl. preuß. Ausführungsgesetz vom 8. März 1871 §§. 65—67; mecklenburg schwerinsches Ausführungsgesetz vom 20. Februar 1871 §. 7; mecklenburg strelitzsches Ausführungsgesetz vom 20. Februar 1871 §. 7; braunschweigsches Ausführungsgesetz vom 5. Juni 1871 §§. 31, 32; koburg=gothasches Ausführungsgesetz vom 31. Mai 1871 §§. 38—40; anhaltsches Ausführungsgesetz vom 29. Juni 1871 §§. 51—53; sachsen meiningensches Ausführungsgesetz vom 24. Febr. 1872 Art. 29 und 30; schwarzburg=rudolstadtsches Ausführungsgesetz vom 23. Juni 1871 §. 22; schwarzburg=sondershausensches Ausführungsgesetz vom 25. Januar 1872 §. 11; waldecksches Ausführungsgesetz vom 29. Juni 1871 §§. 27—29; Ausführungsgesetz für Reuß j. L. vom 21. Juni 1871 §§. 35—37; chaumburg=lippesches Ausführungsgesetz vom 7. März 1872 K. 56). Da bis zum Eintritt des Bedürfnißfalles der Anspruch auf Alimentation auch als bedingter Anspruch nicht begründet ist, so kann vor dem Eintritt des Bedürfnißfalles die Alimentationspflicht als solche in Gemäßheit des §. 231 der R. C. P. O. im Wege der Präjudizialklage nicht festgestellt werden, dagegen kann mit Rücksicht darauf, daß das Verwandtschaftsverhältniß, welches die Grundlage des Alimentationsanspruchs ist, wegen der sich daran knüpfenden vielfachen rechtlichen Beziehungen nicht blos ein thatsächliches, sondern ein Rechtsverhältniß ist (vergl. Savigny, System I §. 54 S. 354 und 355; Unger I §. 24 Anm. 14), auch schon vor dem Eintritte des Bedürfnißfalles nach §. 231 der R. C. P. O. auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens jenes Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn im einzelnen Falle der Kläger ein rechtliches Interesse daran haben sollte, daß das Rechtsverhältniß durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dasselbe kann nach §. 253 der R. C. P. O. im Wege der Präjudizialinzidentklage oder Präjudizialinzidentwiderklage erfolgen. In diesen Fällen wird durch das Urtheil das Familienverhältniß selbst nach §. 293 der R. C. P. O. rechtskräftig festgestellt. Ist der Bedürfnißfall

1279 Allgemeine Begründung. §. 4. eingetreten, so kann natürlich nach Maßgabe der §§. 231, 253 der C. P. O. auch auf Feststellung der Alimentationspflicht, sowie auf die einzelnen fällig gewordenen Leistungen geklagt werden. Durch die bezeichneten Klagen wird jedoch dem praktischen Bedürfnisse nicht genügt. Da das auf Feststellung gerichtete Urtheil eine Verurtheilung überhaupt nicht ausspricht, so gewährt dasselbe keinen vollstreckbaren Titel, auf Grund dessen die einzelnen demnächst fällig werdenden Leistungen im Wege der Zwangsvollstreckung eingezogen werden könnten. Andererseits ist aber allgemeinen Grundsätzen zufolge eine Klage und Verurtheilung auf erst künftig entstehende Leistungen unstatthaft. Ob man zu diesem, den praktischen Anforderungen nicht entsprechenden und zu einer Vervielfältigung von Prozessen führenden Resultate auch dann gelangen müßte, wenn man den Alimentationsanspruch als einen einheitlichen, aber in seinen einzelnen Leistungen bedingten Anspruch auffassen wollte, hängt von der Entscheidung der Frage ab, ob bei derartigen Ansprüchen mit der Verurtheilung zu fällig gewordenen Leistungen zugleich eine Verurtheilung zu dem zur Zeit des Urtheils erst bedingt entstandenen, erst später fällig werdenden Leistungen verbunden werden kann, eine Frage, welche in der R. C. P. O. eine direkte und allgemeine Lösung nicht gefunden hat, wenngleich die §§. 664, 672 das, die Möglichkeit einer solchen Verurtheilung voraussetzen. Um dem praktischen Bedürfnisse zu genügen, hat deshalb der Entwurf durch positive Bestimmung angeordnet, daß mit der Verurtheilung auf bereits fällig gewordene Leistungen auch die Verurtheilung zu den, wenn auch erst nach der Rechtskraft des Urtheils fällig werdenden Leistungen in der Art verbunden werden kann, daß das Urtheil auch in Ansehung der letzteren einen vollstreckbaren Titel gewährt. Dies wird auch nach gemeinem Rechte für Alimentationsansprüche anerkannt (vergl. Wetzell, System des ordentl. Civilprozesses §. 47 Anm. 103, 3. Aufl.; Renaud, Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses §. 89 Anm. 25; l. 5 §§. 8, 10 D. de agnosc. et alendis lib. 25, a) I. 1 C. de fideic. 6, 42). Von selbst versteht es sich aber, daß, soviel die erst nach dem Urtheil fällig werdenden Leistungen betrifft, mit der Verurtheilung der Vorbehalt stillschweigend verbunden ist, daß die thatsächlichen Voraussetzungen der Alimentationspflicht, von denen das Urtheil ausgegangen ist, zur Zeit der Fälligkeit der einzelnen Leistungen noch unverändert vorliegen. Daraus in Verbindung mit dem Satze, daß der Anspruch auf Alimentation sich mit der Entstehung der zu befriedigenden Bedürfnisse fort und fort erneuert, sowie daß nach allgemeinen, auch von dem Entwurfe als Regel anerkannten Grundsätzen dem Bedürftigen der Beweis seiner Unterstützungsbedürftigkeit, der Alimentationsfähigkeit des Beklagten und der den Umfang und das Maß der Alimente bedingenden thatsächlichen Verhältnisse auch dann obliegt, wenn die Fortdauer der entstandenen Unterstützungsbedürftigkeit bezw. jener anderen Verhältnisse von Seiten des Pflichtigen später bestritten wird (vergl. die Motive zu §. 290 Nr. 1 und zu §§. 291, 292 Nr. 1, 5), würde sich im Hinblick auf die §§. 664 und 667 der R. C. P. O. ergeben, daß auf Grund des die Verurtheilung zu den künftigen Leistungen aussprechenden Urtheils eine Zwangsvollstreckung in Ansehung derselben doch nur dann würde stattfinden können, wenn der Berechtigte die Fortdauer der thatächlichen Verhältnisse, worauf das Urtheil beruhte, durch öffentliche Urkunden zu er¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1280 weisen in der Lage wäre oder er durch eine vorgängige Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel die Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urtheils erwirkt hätte. Um diese mit dem eine möglichst schleunige Durchführung erheischenden Zwecke der Alimentationspflicht nicht harmonirenden Schwierigkeiten zu beseitigen, Schwierigkeiten, die übrigens in derselben Weise eintreten, wenn man den Alimentationsanspruch als einen einheitlichen, aber in seinen einzelnen Leistungen bedingten Anspruch auffassen wollte, hat der Entwurf bestimmt, daß, wenn eine Verurtheilung zu erst künftig fällig werdenden Alimentenleistungen erfolgt ist, bis zum Beweise des Gegentheils die Fortdauer derjenigen thatsächlichen Verhältnisse vermuthet werden oll, auf denen jene Verurtheilung beruhte. Daraus folgt, daß dem Urtheile, sobald dasselbe rechtskräftig geworden, auch in Ansehung der künftig fällig werdenden Leistungen durch den Gerichtsschreiber ohne Weiteres die Vollstreckungsklausel ertheilt werden kann; denn die Vollstreckung ist in Folge jener Vermuthung nicht durch den vom Gläubiger zu beweisenden Eintritt von Thatsachen bedingt. Die Zwangsvollstreckung selbst kann dagegen erst beginnen, wenn der Fälligkeitstermin der einzelnen Leistungen eingetreten ist (vergl. die §§. 644, 662, 663, 664, 672 der R. C. P. O.). Dem Alimentationspflichtigen bleibt es natürlich unbenommen, für den Fall, daß er wegen Veränderung der thatsächlichen Umstände, auf denen seine Verurtheilung beruhte, den Wegfall oder die Herabminderung seiner Verbindlichkeit behauptet, in Gemäßheit des §. 686 der R. C. P. O. im Wege der Klage beim Prozeßgerichte erster Instanz seine Einwendungen geltend zu machen. Soweit er damit durchdringt, ist derjenige, welcher im Wege der Zwangsvollstreckung erst nach dem Urtheile fällig gewordene Alimente unrechtmäßigerweise eingezogen hat, dieselben zu restituiren verpflichtet. Wenn der Entwurf die oben gedachte Vermuthung aufstellt, so wird dadurch übrigens die rechtliche Natur des Alimentationsanspruchs nicht geändert. Auch für die Zeit nach dem Urtheile ist der Anspruch ein fort und fort mit dem Eintritt der zu befriedigenden Bedürfnisse sich erneuernder. Das Wegfallen der Unterstützungsbedürftigkeit ist in Folge jener Vermuthung keine den Anspruch aufhebende, sondern nur eine die weitere Entstehung desselben hindernde Thatsache. Trotz der Verurtheilung kann daher der Anspruch auf Unterhalt für die Zukunft weder gegen die Erben des Pflichtigen geltend gemacht, noch im Konkurse desselben liquidirt werden, noch durch Verjährung erlöschen. V. Vorbehalt. §. 5. Da das bürgerliche Gesetzbuch nur die privatrechtliche Seite der Unterhaltspflicht der Verwandten zu regeln hat, so bleiben die das Verhältniß der Armenverbände zu den alimentationspflichtigen Verwandten betreffenden Bestimmungen der Armengesetzgebung, insbesondere des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz und die dazu ergangenen Ausführungsgesetze, durch den Entwurf unberührt. Endlich ist noch hervorzuheben, daß es sich in diesem Unterabschnitt nur um die Regelung der auf ehelicher Verwandtschaft beruhenden Unterhaltspflicht handelt. Welche

1281 Absch u. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. Wirkungen die Legitimation, die Adoption, die Einkindschaft, sowie die uneheliche Verwandtschaft auf die Unterhaltspflicht haben, ist bei den betreffenden Materien bestimmt worden. Anlangend aber die auf Vertrag oder Verfügung von Todeswegen beruhende Alimentationsverbindlichkeit, so ist diese im Obligationen= bezw. im Erbrechte zu regeln. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. II dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 289. Wie in der allgemeinen Begründung §. 1 bereits ausgeführt worden ist, hat der Entwurf die Alimentationsverbindlichkeit zwischen Eltern und Kindern und zwischen anderen Verwandten, von einzelnen Modifikationen abgesehen, die sich aus der Stellung und Aufgabe der Eltern den Kindern gegenüber ergeben, einheitlich geregelt. Wenn der Entwurf die gesetzliche Unterhaltspflicht auf Aszendenten und Deszendenten beschränkt, so entspricht diese Bestimmung der herrschenden Ansicht im Gebiete des gemeinen Rechts (Mandry I §. 30 Anm. 5 Seite 248 f.), sowie vielen Partikulargesetzgebungen, so insbesondere der schleswig=holsteinschen Armenordnung vom 29. Dezember 1841 §. 14, vergl. mit dem §. 75 des preuß. Ausführungsgesetzes vom 8. März 1871 zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz, ferner den Armenordnungen für beide Mecklenburg und Ratzeburg vom 21. Juli 1821 §. 2, vergl. mit den Ausführungsgesetzen derselben vom 20. Februar 1871 §. 7 zu dem gedachten Reichsgesetze, dem sachsen weimarschen Heimathsgesetze vom 23. Februar 1850 §. 38, der sachsen altenburgschen Armenordnung vom 9. August 1833 §. 70, dem sächs. G. B. §§. 1802, 1837—1839, dem österr. G. B. §§. 139, 154, 143, dem züricher G. B. §§. 251, 252, 254, 258, 1095, sowie dem hess. Entwurfe III. 20 u. 42. An Dagegen hat das preuß. A. L. R. neben der Unterhaltspflicht zwischen Aszendenten und Deszendenten (II. 2 §§. 63—65, 251, II. 3 §. 14) eine solche auch zwischen voll= bezw. halbbürtigen Geschwistern anerkannt, die letztere jedoch auf den nothdürftigen Unterhalt beschränkt (II. 3 §§. 15, 16). Auch nach der nassauschen Armenordnung vom 18. Dezember 1848 §. 9 vergl. mit dem §. 75 des preuß. Ausführungsgesetzes vom 8. März 1871 zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz (vergl. auch Bertram §. 288), dem bündnerichen G. B. §. 68 und dem italienischen G. B. Art. 138, 139, 142, 141 sind außer den Aszendenten und Deszendenten die Geschwister in beschränkter Weise gegenseitig alimentationspflichtig. Nach gemeinem Recht ist es zwar streitig, ob auch zwischen den Geschwistern die Alimentationspflicht als Rechtspflicht besteht, doch wird die Frage von der herrschenden Meinung verneint (Mandry I §. 30 Anm: 5 S. 248, O. A. G. zu Darmstadt bei Seuffert XXIX. 242 und zu Wiesbaden das. XXIX. 31). Dem code art. 205 ff. ist eine rechtliche Alimentationspflicht unter Geschwistern unbekannt (Jachariä III §. 552 Anm. 8). Der Entwurf ist der Mehrzahl der Rechte gefolgt. Für die Ausdehnung der gesetzlichen Unterhaltspflicht auf Geschwister läßt sich zwar geltend machen, daß auch diesen wegen des nahen zwischen ihnen bestehenden Familienverhältnisses die sittliche Jamilienrecht. 321

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1282 Pflicht obliegt, sich in der Noth gegenseitig zu unterstützen (I. 1 §. 2 D. tut. act. 27, 3), auch die Armenverbände ein Interesse an Ausdehnung der Alimentationspflicht auf die Geschwister haben. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, daß unter Geschwistern die sittliche Pflicht, sich gegenseitig zu unterhalten, eine weniger intensive ist, und sich um deswillen zu einer Umwandlung in eine Rechtspflicht weniger eignet, weil hier die Umstände häufiger derart liegen, daß im einzelnen Falle eine ittliche Pflicht überhaupt nicht anzuerkennen ist, daß ferner bei einer Ausdehnung der Alimentationspflicht auf die Geschwister die damit verbundene Last für den Pflichtigen leicht zu groß werden kann, endlich, daß auch ein Pflichttheilsrecht der Geschwister vom Entwurfe nicht anerkannt worden ist. Diese Gründe scheinen dem Entwurfe die überwiegenden zu sein (vergl. auch die Motive zum hessischen Entwurf III S. 166). Das preuß. A. L. R. II. 3 §§. 22 ff. hat in noch weiterer Ausdehnung eine Rechtspflicht der Verwandten zum gegenseitigen Unterhalte anerkannt, zwar nicht in dem Sinne, daß dieselbe direkt erzwungen werden könnte, aber in der Art, daß jene Verwandten, wenn sie sich der Unterstützung nach ausdrücklicher Aufforderung entziehen und nicht durch unverschuldetes eigenes Unvermögen daran gehindert werden, ihr gesetzliches Erbrecht dem Bedürftigen gegenüber zu Gunsten desjenigen verlieren, welcher sich des Hülflosen angenommen hat. Diese Bestimmung gilt übrigens auch in Ansehung solcher Verwandten, deren Alimentationspflicht direkt erzwingbar ist (Förster III §. 239 Anm. 5, Gesetzrevisor Pens. XV. S. 265). Dieselbe beruht auf der nov. 115 c. 3 §. 12, c. 4 §. 6, welche bestimmt, daß, wer sich des geisteskranken Erblassers nicht angenommen hat, die Erbschaft zu Gunsten der Person verliert, welche ihn gepflegt hat. Ob die dem Erblasser von seinem gesetzlichen Erben verweigerte Unterstützung als ein Fall der Erbunwürdigkeit anzusehen, wird im Erbrechte zu prüfen sein (vergl. den Entwurf des Erbrechts §. 273 Nr. 5 und §. 276). Indem der Entwurf im §. 289 nur Verwandte in auf= und absteigender Linie für alimentationspflichtig erklärt, schließt er eine Alimentationspflicht der Verschwägerten in auf= und absteigender Linie, also zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern, sowie zwischen Stiefeltern und Stiefkindern aus. Der code art. 206 und 207, das niederländische G. B. Art. 377, 378 und das italienische G. B. Art. 140 erkennen allerdings auch eine Unterhaltspflicht zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern an, mit der Einschränkung jedoch, daß die Verbindlichkeit wegfällt, wenn die Schwiegermutter oder Schwiegertocher (Zachariä III §. 552 Anm. 6) zur zweiten Ehe schreitet, oder wenn der Ehegatte, von welchem die Schwägerschaft herrührte, und die aus seiner Verbindung mit dem anderen Ehegatten entsprossenen Kinder verstorben sind. Nach der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 31 ist ferner jeder Ehegatte verpflichtet, die Kinder und Stiefkinder des anderen Ehegatten aus früherer Ehe zu ernähren, zu erziehen und zu verpflegen, auch wenn diese Kinder kein eigenes Vermögen besitzen. Diese Pflicht dauert fort, bis die Kinder ihrem Stande gemäß untergebracht werden, und tritt, soviel die Verpflegung betrifft, in Krankheitsfällen auch späterhin wieder ein. Auf uneheliche Kinder findet diese Vorschrift jedoch keine Anwendung. Eine gegenseitige Unterhaltungspflicht zwischen Stiefeltern und Stiefkindern

1283 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. ordnet die nach dem §. 75 des preuß. Ausführungsgesetzes vom 8. März 1871 zum Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz insoweit noch gültige schleswig=holsteinsche Armenordnung vom 29. Dezember 1841 §. 17 an. Der Stiefvater und die Stiefmutter sind verpflichtet, die von dem anderen Ehegatten in die Ehe gebrachten unvermögenden Stiefkinder während der Dauer der Ehe, wenn aber die Ehe durch den Tod aufgelöst worden, bis sie einen eigenen Hausstand ergriffen oder das 18. Lebensjahr vollendet haben, zu versorgen. Dagegen haben auch die Stiefeltern bei eingetretener Hülfsbedürftigkeit Anspruch auf Unterstützung von Seiten der Stiefkinder, oweit diese während der Dauer der Ehe oder bis zur Ergreifung eines eigenen Standes oder bis zum zurückgelegten 18. Lebensjahre von dem Stiefvater oder der Stiefmutter versorgt worden sind. Hat der Entwurf die Unterhaltspflicht unter Geschwistern nicht anerkannt, so um wird eine Erstreckung derselben auf Verschwägerte in auf= und absteigender Linie so weniger gerechtfertigt sein, als dieselbe eine Abweichung von dem Prinzip sein würde, daß die Unterhaltspflicht auf dem durch Blutsverwandtschaft geknüpften Familienbande beruht. Ein Bedürfniß, die Alimentationsverbindlichkeit auf Verschwägerte zu erstrecken, liegt regelmäßig auch um deswillen nicht vor, weil diesen der Anspruch auf Alimentation gegen ihre Blutsverwandten verbleibt. Wenn nach römischem Rechte der Hausvater des Ehemannes auch für die Erhaltung der Ehefrau des letzteren zu sorgen hatte, so war dies nicht Ausfluß eines selbständigen, der Schwiegertochter gegen den Schwiegervater zustehenden Alimentationsanspruchs, sondern eine Folge der dem Hausvater obliegenden Pflicht, die onera matrimonii, zu denen auch die Erhaltung der Frau gehörte, zu tragen. Es handelte sich hier also nur um einen Anspruch des Haussohnes, Alimente in dem Umfange zu erhalten, daß auch seine Frau davon miternährt werden konnte (vergl. Mandry I §. 30 S. 250). Dieser Fall kann nach dem Entwurfe nicht mehr vorkommen. Die Frage aber, ob der Ehemann auf Grund seines Alimentationsanspruchs Alimente in dem Umfange verlangen kann, wird später bei der Begründung des §. 297 näher geprüft werden. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 §. 61 die auf dem Familienverhältniß beruhenden Verpflichtungen, einen Hülfsbedürftigen zu unterstützen, unberührt läßt, und daß diejenigen Ausführungsgesetze, welche bestimmen, daß gesetzlich zum Unterhalt verpflichtete Privatpersonen im Verwaltungswege angehalten werden können, dem Hülfsbedürftigen nach Maßgabe ihrer gesetzlichen Verpflichtung die laufende Unterstützung zu gewähren, neben den Ehegatten, Aszendenten und Deszendenten andere Verwandte oder Verschwägerte, die im Verwaltungswege angehalten werden könnten, wenigstens nicht erwähnen (vergl. preuß. Ausführungsgesetz vom 8. März 1871 §. 65, braunschweigsches vom 5. Juni 1871 §. 31, schwarzburg rudolstädter vom 23. Juni 1871 §. 22, schwarzburg=sondershausensches vom 25. Januar 1872 §. 11, waldecksches vom 29. Juni 1871 §. 27, schaumburg=lippesches vom 7. März 1872 §. 54, Reuß j. L. vom 21. Juni 1871 §. 35, meiningensches vom 24. Februar 1872 Art. 29, anhaltinisches vom 29. Juni 1871 §. 51, koburg=gothasches vom 31. Mai 1871 §. 38 und die Ausführungsgesetze für beide Mecklenburg vom 20. Februar 1871 §. 7). 321“

Absch u. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1284 Zu §. 290. Eine sittliche Pflicht zur Unterstützung ist nur dann vorhanden, wenn und 1. soweit der den Unterhalt Beanspruchende sich durch seine eigenen Mittel und seine eigene Erwerbskraft zu unterhalten nicht im Stande ist. Nur unter dieser Voraus setzung kann daher ein Rechtsanspruch auf Alimentation anerkannt werden. Mit dem Entwurf stimmen die bestehenden Rechte überein. Vergleiche für das gemeine Recht Windscheid II §. 475 Anm. 6; Mandry I §. 30 S. 261 ff.; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 5 S. 493; für Württemberg Lang §. 78 III S. 392, ferner das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 63, 251, II. 3 §§. 14, 15; das österr. G. B. §§. 141, 154; das sächs. G. B. §§. 1842, 1844; das altenburg. Armengesetz vom 9. August 1833 §. 87; die schleswig holstein. Armenordnung vom 29. Dezember 1841 §. 14; das züricher G. B. §§. 254, 1095; das bündnerische G. B. §. 68; den code art. 205, 208, 209 (Jachariä III §. 552 S. 445); das niederländ. G. B. Art. 376, 380; das italienische G. B. Art. 139, 143; den hess. Entwurf III Art. 42. Ob die Unterstützungsbedürftigkeit durch eigenes Verschulden herbeigeführt ist 51 oder nicht, ist für den Eintritt der Pflicht unerheblich. Die sittliche Pflicht der Verwandten zur gegenseitigen Unterstützung wird dadurch nicht aufgehoben, selbst nicht in olchen Fällen, in denen die Bedürftigkeit durch eigenes sittliches Verschulden herbeigeführt sein sollte. Dies entspricht auch dem Interesse der Armenverbände. Doch hat der Entwurf im §. 300 für Fälle der letzteren Art die Bestimmung getroffen, daß der Anspruch des Bedürftigen sich auf nothdürftigen Unterhalt beschränkt. Auch bleiben die Fälle, in denen der Anspruch auf Alimentation wegen Unwürdigkeit des Bedürftigen ganz hinwegfällt, vorbehalten. In diesen Beziehungen wird auf die Motive zu den §§. 298—300 Bezug genommen. Daß der Anspruch auf Alimentation nicht wegfällt, wenn die Bedürftigkeit durch eigene Schuld herbeigeführt worden ist, wird für das gemeine Recht anerkannt von Mandry I §. 30 S. 262 ff. und dem O. G. zu Wolfenbüttel bei Seuffert XXIV. 41. Auch die übrigen Gesetzbücher, mit Ausnahme des württembergschen Landrechts, nach welchem Kinder ihren Eltern und Großeltern nur dann Alimente schuldig sind, wenn die letzteren ohne eigene Verschuldung hülfsbedürftig geworden (Lang §. 78 Anm. 24), enthalten keine entgegenstehenden Bestimmungen. Wegen der Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 252, 253, wonach der Bedürftige, der durch eigene Schuld verarmt ist, sich mit nothdürftigem Unterhalte begnügen muß, vergl. die Motive zu den §§. 298—300 unter Nr. 3 a. E. Da eigenes Verschulden des Bedürftigen, von den Fällen der Unwürdigkeit abgesehen, den Anspruch auf Alimentation nicht ausschließt, sondern höchstens auf nothdürftigen Unterhalt beschränkt, so beantwortet sich dadurch auch die Frage, ob und inwiefern die Unterhaltspflicht der Verwandten auch dann eintritt, wenn der Bedürftige, weil er sich in Untersuchungs= oder Strafhaft befindet, seinen Unterhalt sich selbst zu verschaffen nicht im Stande ist. Daß Untersuchungs= und Strafhaft den Anspruch nicht ausschließt, ist für Preußen anerkannt durch Deklaration vom 20. Oktober 1822 (vergl. auch sächs. G. B. §. 1826). Dagegen ist Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 596 Anm. 6, der Ansicht, daß ein Verwandter den anderen im Schuldarreste zu unterhalten nicht schuldig sei, weil die Unterhaltspflicht dadurch erlösche, daß die Person oder die Kräfte des Bedürftigen der Botmäßigkeit des Ver¬

1285 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. pflichteten willkürlich entzogen würden und ihm in Folge dessen die möglichen Leistungen des Bedürftigen nicht zu gute kämen. Für den nach der R. C. P. O. §§. 782 fl. und §. 798 noch zulässigen bürgerlichen Arrest erledigt sich diese Frage durch die Vorschrift der §§. 792 und 812, daß der Gläubiger die Kosten, welche durch die Haft bezw. den Arrest entstehen, einschließlich der Verpflegungskosten von Monat zu Monat vorauszuzahlen hat, daß die Aufnahme des Schuldners ins Gefängniß unstatthaft ist, wenn nicht mindestens für einen Monat die Jahlung geleistet ist und der Schuldner von Amtswegen aus der Haft entlassen werden muß, wenn die Zahlung nicht spätestens bis zum Mittage des letzten Tages erneuert worden, für welchen sie geleistet ist. Wenn der Alimentationsanspruch nach dem Entwurfe durch Vermögenslosigkeit und Erwerbsunfähigkeit bedingt ist, so ergiebt sich daraus, daß der den Unterhalt Beanspruchende sich nicht darauf berufen kann, daß die Einkünfte seines Vermögens zu seinem Unterhalte nicht ausreichen. So lange er Kapitalvermögen hat, kann er keine fremde Unterstützung beanspruchen, vielmehr muß er zunächst sein Kapital aufzehren vergl. auch Siebenhaar III Anm. zum §. 1844 des sächs. G. B. S. 160; a. M. Jachariä III §. 552 Anm. 20 S. 445). Vom wirthschaftlichen Standpunkte aus läßt sich gegen jene Bestimmung allerdings einwenden, daß der Bedürftige sich leichter wieder aufhelfen kann, wenn er sein Kapital nicht aufzuzehren braucht; allein eine sittliche Pflicht der Unterstützung kann in einem solchen Falle nicht unbedingt anerkannt werden. Das Gegentheil könnte dahin führen, daß der Berechtigte Unterhalt empfängt, sein Kapital aber zu anderen Zwecken vergendet, oder daß er sein Kapital behält, der Pflichtige aber, der kein Vermögen besitzt, durch seine Erwerbsthätigkeit aber eine so bedeutende Einnahme hat, daß er davon den Verwandten zu unterhalten im Stande ist, den Ueberschuß seines Bedarfs zur Ernährung des Anderen verwenden muß und so selbst ein Kapital sich zu sammeln nicht in der Lage ist. Nur dann kann der Bedürftige, trotzdem er Vermögen besitzt, Unterstützung beanspruchen, wenn jenes Vermögen zu der Zeit, wo er der Unterstützung bedarf, zur Bestreitung der Unterhaltskosten nicht verwerthet werden kann, z. B. eine Forderung desselben nicht realisirbar ist. Es folgt dies aus der Natur und dem Zwecke des Alimentationsanspruchs. (Seuffert XXVIII. 228, Darmstadt.) Da aber die Unterstützung in diesem Falle bis zum Belaufe jenes Vermögens den Charakter eines Vorschusses hat, so giebt der Entwurf §. 302 Abs. 2 dem zum Unterhalte Herangezogenen insoweit einen Ersatzanspruch gegen denjenigen, welchem aus diesem Grunde Unterhalt gewährt werden müßte. Ob übrigens im einzelnen Falle ein Bedürfniß der Unterstützung vorliegt, ob insbesondere der den Unterhalt Beanspruchende nicht in der Lage ist, den Unterhalt durch seine eigene Thätigkeit sich verschaffen zu können, hat der Richter auf Grund der ihm von den Parteien vorgelegten thatsächlichen Verhältnisse nach freiem und billigem Ermessen zu bestimmen. Soweit dem Berechtigten Anspruch auf standesmäßigen Unterhalt zusteht, kann demselben natürlich eine seinem Stande unangemessene Arbeit nicht angesonnen werden (vergl. Mandry I §. 30 S. 262; Sintenis III §. 140 Anm. 48; Siebenhaar III Anm. zum §. 1845 des sächs. G. B; ferner l. 5 §. 7 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3). Bestritten ist in der Theorie, ob in Ansehung der Unterstützungsbedürftigkeit den Kläger oder den Beklagten die Beweislast trifft. Die letztere Ansicht wird ver¬ Familienrecht. 322

1286 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. theidigt von Hoffmann in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, 16. Bd. S. 139 ff. und von Jachariä III §. 552 Anm. 20 S. 445, die erstere von Scholz III in der gedachten Zeitschrift, 18. Bd. S. 118 ff., von Mandry I §. 30 Anm. 19 S. 266 ff., von Puchelt bei Zachariä a. a. O., von Förster III §. 239. Daß die Darlegung des Bedürfnisses, alimentirt zu werden, Erforderniß der Hona Klagbegründung und die Unterstützungsbedürftigkeit daher vom Kläger zu beweisen, ist auch erkannt vom O. A. G. zu Wiesbaden (Seuffert X. 179), dem O. A. G. zu Darmstadt (Seuffert XXVIII. 228) und dem O. A. G. zu Kassel (Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 5 S. 493). Diese Ansicht liegt auch dem sächs. G. B. §. 1844 zu Grunde (Siebenhaar III Anm. dazu). 136 Der Entwurf schließt sich, wie die Fassung des Absatzes 1 des §. 290 erkennen läßt, dieser letzteren Ansicht an. Da die sittliche Pflicht die Grundlage des Anspruchs bildet, von einer sittlichen Pflicht zur Unterstützung aber erst mit Entstehung der Unterstützungsbedürftigkeit die Rede sein kann, so kann auch die Rechtspflicht nur unter der Bedingung der Unterstützungsbedürftigkeit eintreten. Die letztere erscheint somit als eine rechtserzeugende Thatsache. Auch dürfte diese Ansicht sich durch die Erwägung rechtfertigen, daß zwar der Kläger im Stande ist, seine, die Unterstützungsbedürftigkeit begründenden Verhältnisse klar zu legen, der Beklagte aber, welchem die Verhältnisse des Klägers unbekannt sind, seine Behauptung, daß der Kläger sich selbst zu unterhalten in der Lage ist, oftmals gar nicht zu substantiiren vermag. Daß für den Kläger eine Negative den Gegenstand des Beweises bildet, kann nicht durchschlagend sein. Wie in anderen Fällen der Art kann der Beweis geführt werden durch den Beweis positiver Thatsachen, welche den Schluß auf die Negative gestatten; Sache des Beklagten ist es dann, im Wege des Gegenbeweises solche Thatachen darzuthun, welche jenen Schluß wieder aufzuheben geeignet sind. In den meisten Fällen wird der den Unterhalt Beanspruchende seine Bedürftigkeit mit Hülfe der Atteste öffentlicher Behörden soweit nachzuweisen im Stande sein, daß nöthigenfalls dem Kläger über die seine Bedürftigkeit begründenden Thatsachen noch ein Eid auferlegt werden kann. Diese Normirung der Beweislast stimmt auch überein mit dem Verfahren, welches bei der öffentlichen Armenpflege beobachtet wird. Die letztere tritt nur dann ein, wenn dem Armenverbande die Hülfsbedürftigkeit in überzeugender Weise dargelegt worden ist. Diese Grundsätze über die Beweislast leiden auch dann keine Aenderung, wenn auf Grund eingetretener Hülfsbedürftigkeit bereits Alimente gewährt worden sind, deren weitere Leistung aber ganz oder theilweise verweigert wird, weil inzwischen die Hülfsbedürftigkeit hinweggefallen sei oder sich doch vermindert habe. Erwägt man, daß der Anspruch auf Alimentation ein mit den zu befriedigenden Bedürfnissen sich stets erneuernder ist, daß nach allgemeinen Grundsätzen die Fortdauer der einmal eingetretenen Hülfsbedürftigkeit als eines thatsächlichen Zustandes nicht vermuthet werden kann, so folgt daraus, daß der Kläger die Fortdauer der Unterstützungsbedürftigkeit als einer Bedingung für die Entstehung seiner weiteren Ansprüche zu beweisen verpflichtet ist. Wie jedoch in der allgemeinen Begründung §. 4 näher ausgeführt worden ist, hat der Entwurf aus praktischen Gründen im §. 304 Abs. 2 die Bestimmung getroffen, daß, wenn eine Verurtheilung zur Leistung von Alimenten für die Zukunft

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1287 einmal erfolgt ist, bis zum Beweise des Gegentheils die Fortdauer der dem Urtheile zum Grunde gelegten thatsächlichen Verhältnisse, mithin auch der Unterstützungsbedürftigkeit, vermuthet werden soll. Kofact 2. Anlangend insbesondere die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber, so gilt auch hier die allgemeine Regel, daß die Unterhaltspflicht nicht eintritt, wenn und so lange die Kinder durch ihre eigene Erwerbsfähigkeit sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, d. h. durch einen ihrer Lebensstellung entsprechenden Beruf sich selbst standesgemäß zu unterhalten in der Lage sind. Mit der Ausbildung zu einem besonderen standesmäßigen Lebensberufe ist die durch die eheliche Zeugung hervorgerufene sittliche Pflicht der Eltern, für den Unterhalt der Kinder zu sorgen, zunächst vollendet, tritt aber wieder ein, sobald die Selbsterhaltungsfähigkeit demnächst wieder aufhören sollte. Wann Kinder als erwerbsfähig anzusehen, hat auch hier das Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmen. Es gilt auch hier der Satz, daß, soweit den Kindern Anspruch auf standesmäßigen Unterhalt zusteht, ihnen eine ihrem Stande unangemessene Arbeit nicht angesonnen werden kann. Daß mit dem Eintritte der eigenen Erwerbsfähigkeit der Anspruch der Kinder auf Alimentation hinwegfällt, entspricht dem gemeinen Rechte (Mandry I §. 30 S. 262 und S. 263 Anm. 19; Puchta Vorl. II S. 181] Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 5 und 6; Seuffert's Archiv XII. 169; dem österr. G. B. §. 141, sowie dem sächs. G. B. §. 1844 — Siebenhaar III Anm. z. §. 1845). Das preuß. A. L. R. enthält in dieser Beziehung, soviel die noch unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder betrifft, keine ausdrückliche Bestimmung, doch dürfte aus dem §. 64 II. 2 zu entnehmen sein, daß mit der vollendeten Erziehung, d. h. sobald das Kind zu einem besonderen Lebensberufe ausgebildet ist, die Sorge für den Unterhalt hinwegfällt. Für die Zeit nach aufgehobener väterlicher Gewalt ist nach ausdrücklicher Vorschrift im §. 251 II. 2 die Unterhaltspflicht dadurch bedingt, daß die Kinder sich selbst zu ernähren nicht im Stande sind. Auch Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 593 Anm. 1 und 2, nimmt an, daß in Ansehung der Erwerbsunfähigkeit als Bedingung des Alimentationsanspruchs für Kinder in väterlicher Gewalt eine Ausnahme nicht gelte. Wie das preuß. A. L. R., haben auch der code art. 203, der hess. Entwurf III Art. 20, das züricher G. B. §§. 251, 258, sowie das bündnerische G. B. §. 58 die aus dem Elternrechte entspringende Pflicht der Eltern, die unter elterlicher Gewalt stehenden bezw. minderjährigen Kinder zu unterhalten, nicht ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß dieselben durch ihre eigene Erwerbsfähigkeit sich den Unterhalt zu verschaffen nicht im Stande sind; indessen dürfte es auch dem Sinne dieser Rechte entsprechen, daß mit der vollendeten Erziehung die besondere, auf dem Elternrechte beruhende Unterhaltspflicht aufhört. Daß die lediglich auf der Verwandtschaft beruhende Pflicht der Eltern, ihre Kinder auch nach beendeter elterlicher Gewalt zu unterstützen, durch Erwerbsunfähigkeit der Kinder bedingt ist, wird auch im code art. 205, 207, 208, im hess. Entwurfe III Art. 42, 45, 46, sowie dem züricher G. B. §. 1095 und dem bündnerischen G. B. §. 58 insofern anerkannt, als hier die Alimentationspflicht ausdrücklich von der Bedürftigkeit abhängig gemacht worden ist. Eine Ausnahme von der Regel, daß die Unterhaltspflicht durch Vermögenslosigkeit und Erwerbsunfähigkeit bedingt ist, hat dagegen der Entwurf zu Gunsten

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1288 der Kinder bis zu deren Volljährigkeit oder Verheirathung insofern gemacht, als Eltern die Verbindlichkeit zum Unterhalt ihrer Kinder bis zu dem gedachten Zeitpunkte schon dann treffen soll, wenn die Erträgnisse des Kindesvermögens nicht ausreichen. Der Entwurf stimmt in dieser Beziehung mit den bestehenden Rechten im Wesentlichen überein. Nach gemeinem Rechte ist der Hausvater die Substanz des Kindesvermögens zum Zweck des Unterhalts der Hauskinder anzugreifen nicht befugt; er darf nur die Einkünfte dazu verwenden (vergl. Brinz, Pand. S. 1298; Puchta, Vorl. II. S. 181; Holzschuher, 3. Aufl. I §. 66 zu Fr. 5 S. 705; Unterholzner II S. 574; I. 8 §§. 4, 5 C. 6, 61; Seuffert XII. 169 — Cassel —). Das Recht, die Einkünfte zum Zweck des Unterhalts der Hauskinder zu verwenden, erstreckt sich auch auf die Einkünfte des peculium adventicium irregulare (Seuffert XII. 45 — Celle Nach württemb. L. R. sollen die Eltern zunächst die Einkünfte des ihrer Nutznießung unterworfenen Kindesvermögens zum Unterhalt verwenden. Reichen diese nicht hin, das Kind hat aber anderes eigenes Vermögen, woran den Eltern die Nutznießung nicht zusteht, so können die Eltern verlangen, daß aus dem Ertrage dieses Vermögens ihnen das Fehlende zu den Ernährungskosten des Kindes zugeschossen werde. Hat aber das Kind kein derartiges Vermögen oder reicht auch der Ertrag des letzteren nicht aus, so müssen die Eltern das Fehlende aus ihrem eigenen Vermögen zuschießen. Den Grundstock des Kindesvermögens dürfen sie nur angreifen, wenn sie selbst den Unterhalt der Kinder zu bestreiten nicht im Stande sind. Diese gesteigerte Verbindlichkeit der Eltern dauert jedoch nur so lange, als die Kinder unter deren Erziehung und in häuslicher Gemeinschaft mit denselben stehen (Lang §. 78 S. 392). Auch nach preuß. A. L. R. gilt zu Gunsten der Kinder in väterlicher Gewalt die Ausnahmebestimmung, daß die Substanz ihres Vermögens zum Zweck ihres Unterhalts nicht angegriffen werden darf. Die Kosten des Unterhalts sind vielmehr aus den Einkünften des nicht freien Vermögens zu bestreiten. Doch kann der Vater auch die Nutzungen des freien Vermögens des Kindes zur Verpflegung und Erziehung derselben mit verwenden, soweit sie dazu nach dem Ermessen des vormundschaftlichen Gerichts erforderlich sind (II. 2 §§. 65, 161—164, 204, 287). Ebensowenig ist nach österr. G. B. §§. 139, 141 die Verbindlichkeit der Eltern, die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder zu tragen, durch Vermögenslosigkeit bedingt, doch sind die Einkünfte des Kindesvermögens, soweit sie reichen, zu jenen Kosten zu verwenden (§. 150 vergl. mit §§. 220, 221). Wie es scheint, trifft aber nur den Vater, so lange die Kinder in väterlicher Gewalt stehen, diese gesteigerte Verbindlichkeit. Das sächs. G. B. §. 1845 bestimmt ganz allgemein, daß die Unterhaltspflicht der Eltern gegen die Kinder schon eintritt, wenn die Früchte des Vermögens der Kinder zu deren Unterhalte nicht ausreichen (vergl. jedoch §. 1826). Nach dem code art. 203, dem niederländischen G. B. Art. 353 und dem italienischen G. B. Art. 138 ist die Pflicht der Eltern zum Unterhalt der in ihrer Gewalt stehenden Kinder ebenfalls nicht durch Vermögenslosigkeit der Kinder bedingt. Soweit den Eltern am Vermögen der Kinder die elterliche Nutznießung zusteht, wird der Unterhalt der Kinder nach diesen Rechten zunächst als eine Last des Nießbrauchs betrachtet (code art. 384, 385; niederländ. G. B. Art. 366 und 367 Nr. 2,

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1289 italienisches G. B. Art. 250). Haben die Kinder außerdem Vermögen, an welchem den Eltern die Nutznießung nicht zusteht, so wird nach französ. Rechte angenommen, daß die Eltern aus diesem Vermögen einen Beitrag zu den Erziehungskosten nur im Nothfalle fordern können (Jachariä III §. 549 Anm. 31). Nach dem niederländ. G. B. Art. 373 hat der Kantonrichter in allen Fällen, in denen den Eltern die elterliche Nutznießung am Kindesvermögen nicht zusteht, die Befugniß, den Eltern aus den Einkünften dieses Vermögens einen Beitrag zu den Kosten des Unterhalts des Kindes zu gewähren. Der hessische Entwurf III Art. 20 vergl. mit 42 macht die Pflicht der Eltern, die unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder zu unterhalten, ebenfalls nicht von Vermögenslosigkeit der Kinder abhängig. Damit stimmen auch das züricher G. B. §§. 251, 258, 272 (vergl. Bluntschli Anm. 1 zum §. 258 u. Anm. 2 zum §. 272), owie das bündnerische G. B. §§. 58, 62 überein. Die Substanz des Kindesvermögens darf regelmäßig zum Unterhalte der Kinder nicht verwendet werden. Ob nach dem züricher G. B. diese gesteigerte Verbindlichkeit auch die Mutter oder blos den Vater trifft, ist nicht klar, doch scheint Letzteres der Fall zu sein. Das bündnerische G. B. dagegen stellt in dieser Beziehung beide Eltern gleich. Der natürlichen Stellung und Aufgabe der Eltern entspricht die Pflicht, ihre Kinder durch ihre, der Eltern eigene Kräfte und Mittel zur Selbständigkeit zu bringen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Kinder unter ihrer elterlichen Gewalt stehen oder nicht. Der durch jene Stellung hervorgerufenen sittlichen Pflicht und den Anforderungen wahrer elterlicher Gesinnung würde nicht Genüge geschehen, wenn die Rechtspflicht der Eltern, die Kinder zu unterhalten, erst dann eintreten sollte, nachdem die letzteren in völlige Dürftigkeit versetzt worden sind. Auch wirthschaftlich würde dies nicht zu billigen sein, da die Selbständigkeit und das spätere Fortkommen der Kinder besser gesichert ist, wenn sie bei vollendeter Berufsausbildung nicht von allen eigenen Mitteln entblößt sind. Auf der anderen Seite fordert es aber auch die Natur der Sache und die Billigkeit, daß, wenn die Kinder eigenes Vermögen besitzen, die Einkünfte des letzteren zunächst zu ihrem Unterhalte verwendet werden. Von diesem Standpunkte aus müßte an und für sich diese gesteigerte Unterhaltspflicht der Eltern bis dahin fortdauern, daß die Kinder versorgt sind, also bis zur vollendeten Berufsausbildung bezw. bei Töchtern bis zu deren Verheirathung. Eine Gesetzgebung jedoch, nach welcher die Kinder mit der Volljährigkeit die vollständige Selbständigkeit erlangen und deshalb mit der Volljährigkeit die besonderen Wirkungen des Elternrechts, insbesondere die elterliche Nutznießung am Kindesvermögen und der rechtliche Einfluß der Eltern auf die Handlungsweise und das Leben der Kinder, aufhören, entspricht es, mit diesem Zeitpunkte spätestens auch jene gesteigerte Unterhaltspflicht aufhören zu lassen. Dies dürfte auch um deswillen wünschenswerth ein, weil dadurch solchen Kindern, deren Berufsausbildung zur Zeit der Volljährigkeit noch nicht vollendet ist, ein Antrieb gegeben wird, diese Ausbildung rascher zu vollenden und den Zeitpunkt der eigenen Erwerbsfähigkeit nicht auf Kosten der Eltern hinauszuschieben. Auch in Ansehung gebrechlicher Kinder, welche zur Zeit der Volljährigkeit noch erwerbsunfähig sind und deren Erwerbsunfähigkeit sich vielleicht auf ihre ganze Lebenszeit erstreckt, wird eine Ausnahme von dem Satze, daß mit der Volljährigkeit und 323 Familienrecht.

1290 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. der damit eintretenden Selbständigkeit auch die gesteigerte Unterhaltspflicht der Eltern hinwegfällt, nicht zu machen sein, zumal diese besondere Verbindlichkeit auch dann nicht wieder eintritt, wenn das Kind vielleicht kurz nach erlangter Erwerbsfähigkeit die letztere wieder verlieren sollte. Daß der Entwurf die besondere Unterhaltspflicht der Eltern in Ansehung der Töchter mit deren Verheirathung hinwegfallen läßt, steht im Einklange damit, daß die Töchter durch die Verheirathung aus dem engeren Familienverbande ausscheiden und in persönlicher Beziehung dem Einflusse der Eltern rechtlich nicht mehr unterworfen sind, auch die elterliche Nutznießung mit jenem Zeitpunkte aufhört. Daß Söhne vor der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung heirathen, kann nach den Bestimmungen des Entwurfs über die Ehemündigkeit der Söhne nicht vorkommen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Eltern, wenn sie den Kindern, welche eigenes Vermögen besitzen, über den Zeitpunkt der Volljährigkeit bezw. der Verheirathung hinaus Unterhalt gewähren, ein Recht auf Ersatz haben, ist nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Geschäftsführung, die irrthümliche Erfüllung einer Nichtschuld und die ungerechtfertigte Bereicherung zu beantworten (vergl. Windscheid II §. 430 Anm. 15; Sintenis III §. 140 Anm. 75). Nicht ohne Zweifel ist die Frage, wie die Unterhaltspflicht der Eltern in solchen Fällen zu regeln, in denen nur ein Theil des Kindesvermögens der elterlichen Nutznießung des alimentationspflichtigen Elterntheils unterworfen ist. Man kann hier drei Wege einschlagen. Entweder man bestimmt, daß die Eltern, so lange sie an einem Theile des Kindesvermögens die elterliche Nutznießung ausüben, unbedingt zum Unterhalte des nicht erwerbsfähigen Kindes verpflichtet sind, mithin die Einkünfte des freien Kindesvermögens zum Unterhalte des Kindes nicht verwendet werden dürfen, oder man läßt die Unterhaltspflicht der Eltern in einem solchen Falle erst dann eintreten, wenn die Einkünfte des freien Kindesvermögens zum Unterhalte des Kindes nicht ausreichen, oder endlich man gestattet den Eltern die Verwendung dieser Einkünfte zu dem gedachten Zwecke nur dann und insoweit, als die Unterhaltskosten aus den Erträgnissen des der elterlichen Nutznießung unterworfenen Kindesvermögens neben den sonstigen mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Lasten nicht bestritten werden können. Für den letzteren Weg kann man anführen, daß die elterliche Nutznießung wesentlich auch zur Bestreitung der Kosten des Unterhalts der Kinder bestimmt ist und es sich deshalb rechtfertige, wenn die Einkünfte des freien Vermögens der Kinder zu diesem Zwecke nur aushülfsweise herangezogen werden; allein behufs der Durchführung einer solchen Bestimmung würde eine Absonderung des der elterlichen Nutznießung unterworfenen Vermögens von dem eigenen Vermögen der Eltern, eine getrennte Rechnungsführung und eine Rechnungsablage der Eltern gegenüber den Kindern erforderlich werden, was nicht allein mit praktischen Schwierigkeiten verbunden, sondern auch mit der Stellung der Eltern den Kindern gegenüber nicht vereinbar sein würde. Diese Bedenken erledigen sich, wenn man den ersten Weg einschlägt. Für denselben spricht die Erwägung, daß die elterliche Nutznießung am ganzen Vermögen der Kinder und damit die unbedingte Pflicht der Eltern, die Kinder aus den Erträgnissen dieses Vermögens zu unterhalten, die Regel bildet, das ausnahmsweise Vorhandensein eines freien Vermögens eine Aenderung in den Rechten und Pflichten ohne

Abschu. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1291 dringende Gründe nicht herbeizuführen vermag. Die anscheinend mit diesem Wege verbundene Härte, daß, wenn der Ertrag der elterlichen Nutznießung zur Bestreitung der Unterhaltskosten nicht ausreicht, die Eltern ihr eigenes Vermögen angreifen müssen, trotzdem vielleicht das Kind aus dem freien Vermögen erhebliche Einkünfte bezieht, die zum Kapital geschlagen werden, tritt weniger hervor, wenn man berücksichtigt, daß es den Eltern unbenommen ist, auf die elterliche Nutznießung zu verzichten und so zu bewirken, daß zunächst auch die Einkünfte des den Kindern zustehenden freien Vermögens zu deren Unterhalt verwendet werden müssen. Wenn der Entwurf dennoch diesen Weg nicht eingeschlagen, sondern bestimmt hat, daß die Unterhaltspflicht der Eltern erst dann eintritt, wenn die Einkünfte auch des freien Kindesvermögens zum Unterhalte des Kindes nicht ausreichen, so glaubte er dies schon im Hinblick darauf thun zu sollen, daß jener Weg die Alimentationspflicht der Sache nach als eine auf dem Nießbrauche ruhende Last erscheinen läßt, die Kommission aber bereits durch Beschluß vom 28. Sept. 1876 (vergl. die Zusammenstellung der das Familienrecht betreffenden Beschlüsse, D. Nr. 3 S. 4) den Vorschlag, die Verpflichtung zur Tragung der Kosten des Unterhalts der Kinder mit der elterlichen Nutznießung zu verbinden, abgelehnt hat, weil es bedenklich sei, die Alimentationspflicht als eine auf dem Nießbrauch haftende Last hinzustellen. Für die Bestimmung des Entwurfs spricht aber auch die Erwägung, daß es hart und im Interesse der Stellung der Eltern den Kindern gegenüber nicht wünschenswerth erscheint, die Eltern unter Umständen in die Alternative zu versetzen, entweder auf die elterliche Nutznießung verzichten oder die Kinder, trotzdem die letzteren aus dem freien Vermögen vielleicht erhebliche Einkünfte haben, auf eigene Kosten, vielleicht unter Einschränkung der eigenen Bedürfnisse, unterhalten zu müssen. In Ansehung der Beweislast kommen auch bei dieser besonderen Unterhaltspflicht der Eltern die oben unter 1 bezeichneten Grundsätze zur Anwendung. Ein Bedürfniß, die Beweislast hier zu Gunsten der Kinder anders zu regeln, dürfte nicht vorliegen, zumal bis zu dem Zeitpunkte, wo Kinder regelmäßig noch nicht erwerbsfähig zu sein pflegen, der Beweis der Unterstützungsbedürftigkeit durch faktische Vermuthungen von selbst erleichtert wird. Zu §§. 291, 292. I. Das Recht und die Pflicht der Selbsterhaltung geht der Pflicht, Andere zu unterstützen, vor. Die letztere Pflicht tritt deshalb nur dann und insoweit ein, als jene es gestattet. Mit diesem Grundsatze stimmen die bestehenden Rechte überein, insbesondere das gemeine Recht (Mandry I §. 30 S. 263), das preuß. A. L. R. II. 3 §§. 19, 29 (Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 593 Anm. 3), das österr. G. B. §. 143, das sächs. G. B. §. 1848, das züricher G. B. §§. 254, 1095, das bündnerische G. B. §. 68, der code art. 208, 209, das niederländ. G. B. Art. 379, 380, das italienische G. B. Art. 138, 143, 144, der hess. Entwurf III Art. 45. 1. Die Frage, ob der auf Grund der Unterhaltspflicht in Anspruch Genommene verlangen kann, daß ihm der eigene standesmäßige Unterhalt gesichert bleibe, wird in den Gesetzbüchern nicht ausdrücklich entschieden. Dieselben bestimmen meistens, daß im Falle des Unvermögens oder der Mittellosigkeit die Unterhaltspflicht nicht 3235

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1292 eintrete oder daß sich die letztere nach den Kräften des Pflichtigen richte. In den Motiven zum §. 1848 des sächsischen G. B. wird jedoch hervorgehoben, daß die Alimentationspflicht, insbesondere die der Eltern, nicht blos dann eintrete, wenn der standesmäßige Unterhalt derselben gesichert sei. Vielmehr müßten dieselben sich in ihren Ausgaben einschränken, auch wenn sie Kapitalvermögen besitzen, dieses zur Alimentirung verwenden; es könne also von einer Vermögenslosigkeit der Eltern nur dann die Rede sein, wenn sie zu ihrem eigenen nothdürftigen Unterhalte nicht ausreichende Mittel besitzen sollten (vergl. Siebenhaar III zum §. 1848). Auch das altenburgsche Armengesetz v. 9. Aug. 1833 §§. 85, 86 bestimmt allgemein, daß schon ein die eigene Lebensnothdurft übersteigender Erwerb die Pflicht begründe. Gi Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 593 Anm. 3, bezeichnet für das preuß. Recht als äußerste Grenze der Verbindlichkeit den Ueberfluß des Verpflichteten nach Bestreitung der eigenen Nothdurft. Mit Rücksicht auf die Fassung des §. 64 II. 2 des A. L. R., daß beide Eltern für standesmäßigen Unterhalt und Erziehung der Kinder mit vereinigten Kräften Sorge tragen müssen, verbunden mit den bei der gegenseitigen Verpflichtung der Deszendenten und Aszendenten zur Alimentation gebrauchten Ausdrücken (II. 3 §§. 19, 29), wird für das preuß. Recht angenommen, daß auch der Alimentationsanspruch des unter väterlicher Gewalt stehenden Kindes durch die Leistungsfähigkeit des Vaters bedingt sei (Koch, Anm. 5 zum §. 65 II. 2 und Anm. 4 Abs. 2 zum §. 63). Damit stimmt auch das österr. G. B. §. 143 überein, indem es im Falle der Mittellosigkeit des Vaters und eventuell der Mutter die Pflicht, die Kinder zu unterhalten, auf die weiteren Aszendenten übergehen läßt. Nach dem italienischen G. B. Art. 138 Abs. 2 ist die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber davon abhängig gemacht, daß die ersteren hinreichende besitzen. Mittel Der code art. 203, das niederländ. G. B. Art. 353 und der hessische Entwurf III Art. 20 stellen nach der Fassung der betreffenden Bestimmungen die auf dem Elternrechte beruhende Unterhaltspflicht als eine unbedingte hin. Brinz, Pand. S. 1298, bezeichnet endlich, soviel das gemeine Recht angeht, die auf der Vaterschaft und väterlichen Gewalt beruhende primäre Alimentationspflicht im Gegensatze zu der auf der Verwandtschaft überhaupt beruhenden sekundären Alimentationspflicht insofern als eine gesteigerte, als der Hausvater verpflichtet sei, die Seinigen wie sich selbst zu unterhalten. Mit ihnen müßte er theilen, was er habe, so wenig es sei; erst von dem Augenblicke an, wo letztere sich selbst unterhalten könnten oder der Vater erwerbsunfähig oder zwar erwerbsfähig, aber arm, dagegen die Mutter oder ein anderer Deszendent wohlhabend sei oder aber nach neuerem Rechte das Kind selbst Vermögen habe, frage sich, was der Vater habe, sonst müsse auch der arme Vater sein Kind erhalten. Mandry I §. 30 Anm. 16 hält die Beschränkung dieser stärkeren Verpflichtung auf den Hausvater mit der Grundlage der Verpflichtung nicht vereinbar, hebt aber hervor, daß die natürliche Stellung und Aufgabe der Eltern und namentlich des Vaters den nicht zur Selbständigkeit gelangten Kindern gegenüber ein intensiveres

Abschn. II. Tit. 2. Nr. II. Unterhaltspflicht. 1293 officium mit sich bringe und diese größere Intensivitität des officium auf Voraussetzungen und Inhalt der Alimentationspflicht nothwendig zurückwirken müsse. Der Entwurf stellt als Regel den Satz hin, daß die Unterhaltspflicht insoweit nicht eintritt, als der eigene standesmäßige Unterhalt des in Anspruch Genom menen dadurch gefährdet werden würde. Im Allgemeinen kann es als eine Anforderung der sittlichen Pflicht nicht angesehen werden, daß ein Verwandter, um einen anderen Verwandten unterstützen zu können, sich so einschränkt, daß er seinem Stande entsprechend nicht mehr leben kann. Innerhalb der durch seine Lebensstellung gegebenen Grenze muß er dagegen nöthigenfalls sich auf dasjenige beschränken, was das standesmäßige Leben nothwendig mit sich bringt. Eine Ausnahme hat dagegen der Entwurf zu Gunsten der minderjährigen, unverheiratheten Kinder gemacht. Mit ihnen sollen die Eltern, ohne den standesmäßigen Unterhalt für sich vorwegnehmen zu dürfen, das, was sie haben und erwerben, behufs Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht theilen und dieselben, wie sie sich selbst, unterhalten. Daß damit eine rechnungsmäßig gleiche Vertheilung nicht gemeint ist, braucht wohl kaum hervorgehoben werden. Es versteht sich von selbst, daß in einem solchen Falle bei Festsetzung des Maßes des den Kindern zu gewährenden Unterhalts stets die Stellung der Eltern den Kindern gegenüber zu berücksichtigen sein wird. Der Gedanke ist der, daß in Fällen der fraglichen Art das Vermögen und der Erwerb der Eltern in einer dem sittlichen Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern entsprechenden Weise zum gemeinschaftlichen Unterhalt verwendet werden soll. Diese stärkere Verpflichtung der Eltern, welche durch das natürliche Gefühl und durch die Aufgabe der Eltern, die Kinder zur Selbständigkeit zu bringen, gefordert wird, soll jedoch nur subsidiär für den Fall eintreten, daß andere alimentationspflichtige Verwandte nicht vorhanden sind, welche ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigen Unterhalts die Kinder zu unterhalten im Stande sind. Jene stärkere Verbindlichkeit soll nur den Kindern, nicht aber anderen alimentationspflichtigen Verwandten zum Vortheile gereichen; sie tritt daher nur insoweit ein, als die Kinder von den letzteren den Unterhalt nicht oder nicht in ausreichendem Maße erhalten können. Aus dieser Subsidiarität der gesteigerten Unterhaltspflicht der Eltern ergiebt sich zugleich, daß auf dieselbe die Vorschrift im dritten Absatz des §. 290 keine Anwendung findet, dieselbe vielmehr nur unter den im Abs. 1 und 2 des §. 290 bestimmten allgemeinen Voraussetzungen eintritt, da nur unter diesen Voraussetzungen von einem Anspruch gegen sonstige Verwandte überhaupt die Rede sein kann. Daß diese besondere Alimentationspflicht der Eltern mit der Volljährigkeit des Kindes, bei Töchtern auch mit deren Verheirathung aufhört, entspricht der im §. 290 Abs. 3 gedachten Bestimmung und den Gründen, auf welchen die letztere beruht. 2. Nach dem Entwurfe tritt allgemein die Unterhaltspflicht der Verwandten auch dann nicht ein, wenn dieselben zur Gewährung des Unterhalts ohne Gefährdung der sonst ihnen obliegenden Verpflichtungen nicht im Stande sind. Von einer sittlichen Pflicht kann in einem solchen Falle nicht die Rede sein. Auch würde eine gegentheilige Bestimmung dahin führen, daß der Bedürftige in Wirklichkeit auf Kosten der Gläubiger seines Verwandten unterhalten werden würde. Ob und inwieweit anzunehmen, daß der in Anspruch Genommene ohne Gefährdung des eigenen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zur Gewährung des Unterhalts nicht Familienrecht. 324

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1294 im Stande ist, hat das Gericht nach der konkreten Sachlage zu beurtheilen. Aus jener Bestimmung folgt jedoch nicht, daß die Unterhaltspflicht stets ausgeschlossen ist, wenn der in Anspruch Genommene Schulden hat, welche seine Aktiva übersteigen, sondern es kommt in einem solchen Falle darauf an, ob derselbe durch seine Arbeitskraft so viel verdient, daß er nach wirthschaftlichen Grundsätzen ohne Gefahr einer Verkürzung der Gläubiger den Unterhalt gewähren kann. Dagegen folgt aus dem Satze, daß die Gläubiger des Pflichtigen durch die Unterhaltspflicht nicht verkürzt werden sollen, daß bei einer Ueberschuldung im Falle eines Konkurses über das Vermögen des Pflichtigen der Anspruch auf Unterhalt für die Zukunft im Konkurse nicht liquidirt werden kann; dagegen würde jener Satz die Geltendmachung des Anspruchs im Konkurse dann nicht ausschließen, wenn der Konkurs, ohne daß eine Ueberschuldung vorliegt, eröffnet worden ist. Wie aber in der allgemeinen Begründung §. 2 bereits hervorgehoben worden ist, gelangt der Entwurf (§. 305) in Konsequenz seiner Auffassung, daß der Alimentationsanspruch kein einheitlicher, nur in seinen einzelnen Leistungen bedingter Anspruch ist, sondern sich mit den entstehenden Bedürfnissen fort und fort erneuert, zu dem Resultate, daß der Anspruch auf Unterhalt für die Zukunft im Konkurse überhaupt nicht geltend gemacht werden kann, der Gemeinschuldner aber trotz des Konkurses von der Unterhaltspflicht nicht befreit ist, soweit er ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts und der sonstigen ihm obliegenden, durch den Konkurs, insbesondere den §. 11 der Konk. O., nicht berührten Verpflichtungen dazu im Stande sein sollte. Die Reichs-Konkursordnung enthält, abgesehen von der durch den §. 343 des Entwurfs, jedoch in modifizirter Gestalt aufrecht erhaltenen Vorschrift im §. 1 Abs. 2, nur die Bestimmung, daß dem Gemeinschuldner und seiner Familie freiwillig nothdürftiger Unterhalt gewährt werden kann (§§. 118, 120), aber keine Entscheidung über die Frage, ob die auf der Verwandtschaft beruhenden Alimentationsansprüche für die Zukunft im Konkurse liquidirt werden können. In den Motiven zum §. 2 der R. K. O. wird hervorgehoben, daß die Beantwortung dieser Frage davon abhänge, ob jene Ansprüche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens, wenn auch bedingt und betagt, so doch als vorhanden gelten, oder ob man annehmen müsse, daß sie erst durch den Zeitablauf jedesmal von Neuem entstehen. Diese Frage habe aber nicht das Konkursrecht, sondern das bürgerliche Recht zu beantworten. Die Bestimmung, daß die auf der Verwandtschaft beruhenden Alimentationsansprüche nicht zu den Konkursforderungen gehören, dürfte sich auch mit Rücksicht darauf empfehlen, daß anderenfalls jene Ansprüche während der Dauer des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner außerhalb des Konkurses nicht würden geltend gemacht werden können, obwohl der Gemeinschuldner durch neu erworbenes Vermögen und seinen Verdienst zur Befriedigung jener Ansprüche vielleicht völlig im Stande wäre (§. 11 der K. O.). Es liegt auf der Hand, daß ein solches Resultat, namentlich, wenn man die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber ins Auge faßt, dem natürlichen Gefühle und den aus dem Familienverhältnisse sich ergebenden sittlichen Pflichten nicht entspricht. Daß die hier in Frage stehenden Alimentationsansprüche im Konkurse nicht liquidirt werden können, ist in der nassauschen Verordnung v. 28. Sept. 1859 K. 83 ausdrücklich vorgeschrieben (Vertram §. 289), und wird auch für das preuß. Recht

1295 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. angenommen (vergl. Förster III §. 239 Anm. 46, v. Wilmowski, deutsche Reichs¬ Konkursordnung §. 2 Anm. 3 S. 57; v. Sarwey, die Konkursordnung für das Deutsche Reich §. 2 Anm 2 Nr. 3). Für das gemeine Recht vergl. Seuffert V. 296 (Celle), X. 262 (Lübeck), X. 324 (Darmstadt). 3. Wie sich schon aus den bisherigen Erörterungen ergiebt, wird die Alimentationspflicht durch Vermögenslosigkeit des Pflichtigen allein nicht ausgeschlossen, vielmehr ist auch dessen Erwerbskraft zu berücksichtigen. Dabei kommt es aber nicht in Betracht, was der Pflichtige thatsächlich erwirbt, sondern was er erwerben kann. Kann er soviel verdienen, um auch den Unterhalt des Bedürftigen davon bestreiten zu können, so ist er auch verpflichtet, dementsprechend seine Kräfte anzustrengen. Der Einwand des Beklagten, daß er thatsächlich nicht so viel verdiene, vermag daher seine Verurtheilung nicht zu hindern (Seuffert XIV. 43, XXIX. 144 — Lübeck). Dagegen kann im Uebrigen die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht in die Exekutionsinstanz verwiesen werden, da es sich um eine die Verbindlichkeit selbst begründende Thatsache handelt (Seuffert VI. 204 — Dresden). Daraus, daß im Falle der Leistungsunfähigkeit die Unterhaltungspflicht des 4. betreffenden Verwandten gar nicht zur Entstehung kommt, folgt ohne Weiteres, daß für die Zeit, während welcher jene Unfähigkeit andauerte, eine Nachforderung gegen denselben oder eine Ersatzforderung Dritter aus dem Gesichtspunkte der negotiorum gestio selbst für den Fall ausgeschlossen ist, daß derselbe später zu besseren Vermögensverhältnissen gelangen sollte (vergl. Koch, Anm. 4 Abs. 3 zu A. L. R. II. 2 §. 63, Jachariä III §. 552 Anm. 36). Nach dem Vorgange des sächs. G. B. §. 1848 in dieser Richtung eine ausdrückliche Bestimmung zu treffen, schien entbehrlich zu sein. 5. Ob der Kläger die Leistungsfähigkeit des Beklagten klar zu legen und zu beweisen habe oder umgekehrt der Beklagte seine Leistungsunfähigkeit, ist bestritten. Der ersteren Ansicht folgen: Förster III §. 239, Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 8 und Siebenhaar III Anm. zum §. 1848 des sächs. G. B.; dagegen wird die letztere Ansicht vertreten durch Mandry I §. 30 Anm. 19 S. 266 und das Obertr. zu Berlin (Seuffert l. 233). Diese letztere Ansicht hat auch in den landrechtlichen Gebieten Preußens gesetzliche Anerkennung gefunden durch die preuß. Deklaration vom 21. Juli 1843. Theoretisch läßt sich die eine wie die andere Ansicht rechtfertigen. Da die Fähigkeit zur Alimentation eine Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist, so kann man dieselbe als eine rechtserzeugende und somit vom Kläger zu beweisende Thatsache betrachten. Man kann aber auch als die rechtserzeugenden Thatsachen, welche an und für sich die sittliche Pflicht, für den Unterhalt zu sorgen, begründen, das Verwandtschaftsverhältniß und die Unterstützungsbedürftigkeit des Klägers ansehen und die Unfähigkeit des Beklagten zur Alimentation als eine auf dem kollidirenden Rechte der Selbsterhaltung beruhende Einrede behandeln. Für diese letztere Konstruktion kann man den praktischen Gesichtspunkt geltend machen, daß es für den den Unterhalt Beanspruchenden unter Umständen mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, die Alimentationsfähigkeit des Beklagten zu substantiiren, wenn ihm die Vermögens= und Erwerbsverhältnisse des letzteren nicht näher bekannt sind, und daß es sich deshalb empfehle, den Kläger von der Substantiirung und dem Beweise der Alimentationsfähigkeit des Beklagten zu entbinden und es dem letzteren zu überlassen, im Wege der Einrede diejenigen

Abschn. II. Tit. 2. Nr. II. Unterhaltspflicht. 1296 Verhältnisse darzulegen, welche ergeben, daß er ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts und der sonst ihm obliegenden Verpflichtungen zur Gewährung des geforderten Unterhalts nicht im Stande sei. Der angedeutete praktische Vortheil der letztgedachten Konstruktion dürfte indessen durch den mit derselben andererseits verbundenen praktischen Nachtheil wieder aufgewogen werden, daß man auf diesem Wege dem Beklagten den Beweis der Negative auferlegt, daß er anderes Vermögen und anderen Verdienst, als von ihm angegeben, nicht habe. Unter diesen Umständen hat der Entwurf der ersten Ansicht den Vorzug geben zu sollen geglaubt, da sie der Grundlage der Alimentationsverbindlichkeit am meisten entsprechen dürfte; denn von einer sittlichen Pflicht, den Unterhalt zu gewähren, kann überhaupt nur dann die Rede sein, wenn dadurch der eigene Unterhalt und die sonst dem in Anspruch Genommenen obliegenden Verpflichtungen nicht gefährdet werden. Ist aber die Leistungsfähigkeit in der Person des Beklagten hiernach Bedingung seiner sittlichen Pflicht zur Gewährung des Unterhalts, so erscheint dieselbe als eine die Verbindlichkeit des Beklagten bedingende Thatsache, deren Substantiirung und Beweis nach allgemeinen Grundsätzen dem Kläger obliegt. Der Ansicht des Entwurfs über die Beweislast dürfte durch die dem §. 291 entsprechende Fassung genügender Ausdruck gegeben sein, indem diese Fassung so gewählt ist, daß sie, wie im §. 290 die Unterstützungsbedürftigkeit in der Person des Klägers, so hier die Alimentationsfähigkeit in der Person des Beklagten als eine den Unter haltsanspruch bezw. die Unterhaltspflicht begründende Thatsache hinstellt. Der Entwurf geht übrigens davon aus, daß nach den allgemeinen Grundsätzen über die Klagbegründung und die Beweislast der Kläger seiner Pflicht zur Substantirung seines Anspruchs und seiner Beweispflicht genügt, wenn er darlegt und beweist, daß der Beklagte nach seinem aktiven Vermögen und seinen Erwerbsverhältnissen ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigen Unterhalts den geforderten Unterhalt zu ge währen im Stande ist. Sache des Beklagten wird es dann sein, wenn er seine Unterhaltspflicht deshalb ablehnen will, weil sonstige ihm obliegende Verpflichtungen dadurch gefährdet werden würden, im Wege des Gegenbeweises die Existenz derartiger Verpflichtungen darzuthun, ebenso wie ihm auch der Beweis anderer besonderer für die Feststellung seiner Leistungsunfähigkeit erheblicher Umstände, z. B. daß er wegen Kränklichkeit zu seinem eigenen Unterhalte mehr wie gewöhnlich bedarf, obliegen wird. Sollte jedoch diese Art der Vertheilung der Beweislast nicht schon aus allgemeinen Grundsätzen zu entnehmen sein, so würde eventuell der Entwurf vorschlagen, eine ausdrückliche Bestimmung dahin aufzunehmen, daß der Beklagte die Existenz derartiger durch die Gewährung des Unterhalts gefährdeter Verpflichtungen zu beweisen habe. II. Die bestehenden Rechte enthalten keine besonderen Vorschriften für den Fall, daß Alimentationsansprüche verschiedener Verwandten gegen denselben Pflichtigen zusammentreffen, der letztere aber nicht im Stande ist, allen jenen Ansprüchen zu genügen. Ohne besondere Vorschriften würde keiner dieser Ansprüche dem anderen vorgehen, da, soviel den Anspruch für die Zukunft betrifft, keiner der verschiedenen Ansprüche als vor dem andern entstanden angesehen, keinem der Ansprüche mithin entgegengehalten werden kann, daß durch seine Befriedigung andere dem Pflichtigen bereits obliegende Alimentationsverbindlichkeiten gefährdet werden würden. Ohne

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1297 positive Bestimmung würden die verschiedenen Alimentationsansprüche sich mithin gegenseitig beschränken. Um den daraus sich ergebenden Schwierigkeiten möglichst zu entgehen, andererseits der aus der Grundlage der Alimentationspflicht sich ergebenden Anforderung gerecht zu werden, daß die nach dem Familienbande dem Pflichtigen näher stehenden Verwandten den ferner stehenden vorgehen müssen, hat der Entwurf, entsprechend der im §. 294 angeordneten Reihenfolge der Erfüllung der Alimentationspflicht unter mehreren Pflichtigen, bestimmt, daß in Fällen der fraglichen Art der Anspruch desjenigen vorangeht, welcher nach der Erbfolge=Ordnung zunächst zur Erbschaft des Pflichtigen berufen ist. Wenn endlich der Entwurf das Verhältniß des dem Ehegatten des Pflichtigen zustehenden Unterhaltsanspruchs zu dem der Verwandten desselben Pflichtigen dahin geregelt hat, daß die Unterhaltsansprüche des Ehegatten und der minderjährigen, unverheiratheten Kinder des Pflichtigen gleichstehen, der Unterhaltsanspruch des Ehegatten aber dem der sonstigen Verwandten vorgeht, so dürfte dies einerseits mit Rücksicht darauf gerechtfertigt sein, daß es einem normalen Familienverhältnisse entspricht, wenn das Vermögen und der Erwerb des einen Ehegatten, soweit nöthig, zum gemeinschaftlichen Unterhalte des andern Ehegatten und seiner noch minderjährigen, unverheiratheten Kinder verwendet wird, andererseits mit Rücksicht darauf, daß das die Ehegatten verknüpfende Band näher und enger ist, als das der sonstigen Verwandten. Zu §. 293. Der §. 293 regelt das Verhältniß der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten zu der der Verwandten. Da der Entwurf den Ehemann unbedingt zum Unterhalte der Frau verpflichtet, ohne Rücksicht darauf, ob ein Bedürfniß der Unterstützung in der Person der letzteren begründet ist oder nicht, so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Alimentationsverbindlichkeit der Verwandten nur dann eintritt, wenn und soweit der Ehemann der Bedürftigen seiner Unterhaltspflicht wegen Leistungsunfähigkeit nicht genügen kann; denn der Alimentationsanspruch der Frau gegen den Mann bildet einen Theil ihres Vermögens. So lange aber letzteres zum Unterhalte der Frau ausreicht, tritt die Alimentationspflicht der Verwandten nicht ein (Seuffert XXVIII. 228). Insoweit würde es daher einer besonderen Bestimmung über das Verhältniß der gedachten Alimentationsverbindlichkeiten nicht bedürfen. Dieselbe ist jedoch nothwendig mit Rücksicht darauf, daß nach dem Entwurfe die Unterhaltspflicht der Frau dem Mann gegenüber ebenfalls nur eine durch das Bedürfniß der Unterstützung bedingte ist. Mit Rücksicht auf das nahe Verhältniß zwischen den Ehegatten konnte der Entwurf nicht zweifelhaft sein, die Alimentationspflicht der Ehegatten unter einander vor der der Verwandten eintreten zu lassen. Damit stimmen das französische Recht Zachariä III §. 552 Anm. 13b), das italienische G. B. Art. 142, die nassausche Armenordnung vom 18. Dezbr. 1848 §. 9, das altenburgsche Armengesetz vom 9. Aug. 1833 §. 83, sowie das weimarsche Heimathsgesetz v. 23. Febr. 1850 §. 39 überein. Auch nennt das preuß. Ausführungsgesetz vom 8. März 1871 zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz im §. 65 unter denjenigen Personen, welche im Verwaltungswege angehalten werden können, dem Hülfsbedürftigen nach Maßgabe ihrer gesetzlichen Verpflichtung die erforderliche laufende Unterstützung zu gewähren, zunächst die Ehe¬ Familienrecht. 325

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1298 gatten, ebenso die übrigen in den Motiven §. 289 a. E. angeführten deutschen Ausführungsgesetze. Ob damit eine Bestimmung über die Reihenfolge, in welcher die dort angeführten Personen zur Unterstützung angehalten werden können, hat getroffen werden sollen, kann allerdings mit Rücksicht auf die Worte: „nach Maßgabe ihrer gesetzlichen Ver pflichtunge zweifelhaft sein, doch scheinen jene Gesetze wenigstens davon ausgegangen zu sein, daß die Alimentationspflicht in erster Linie den Ehegatten unter einander obliegt. Von der Regel, daß die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten der der Verwandten vorgeht, macht der Entwurf jedoch eine Ausnahme für den Fall, daß ein Ehegatte seine Unterhaltspflicht zu erfüllen nicht im Stande ist, ohne seinen eigenen standesmäßigen Unterhalt oder die Erfüllung der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zu gefährden. In diesem Falle soll die Unterhaltspflicht der Verwandten der gesteigerten Unterhaltspflicht der Ehegatten vorgehen, ebenso wie nach dem §. 291 Abs. 3 der gesteigerten Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber. Diese gesteigerte Unterhaltspflicht der Eltern kann der der Ehegatten übrigens auf Grund des §. 293 niemals vorgehen, da nach dem §. 291 Abs. 3 dieselbe verheiratheten Kindern gegen über nicht besteht. Zu §. 294. Nach gemeinem Rechte ist die Reihenfolge, in welcher die Verwandten zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet sind, sehr streitig. Nach der einen Ansicht haftet zunächst der Vater, dann die Mutter, dann die Großeltern und weiteren Aszendenten (so Windscheid II §. 475 Anm. 5, Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 4 und 9), nach einer anderen Ansicht dagegen die väterlichen Aszendenten vor der Mutter (so Puchta, Pand. §. 316); nach einer dritten Ansicht geht die Verbindlichkeit der väterlichen Aszendenten der der Mutter wenigstens dann vor, wenn jene die Deszendenten in ihrer Gewalt haben (so Sintenis III §. 140 Anm. 58; O. A. G. Rostock bei Seuffert XI. 154); eine ältere Ansicht ging ferner dahin, daß nach dem Vater die Mutter, dann die väterlichen Aszendenten und erst nach diesen die mütterlichen Aszendenten verpflichtet sind (dagegen Obertr. zu Stuttgart bei Seuffert XIII. 265 und das O. A. G. zu München daselbst XXXI. 242). Vergl. über die verschiedenen Ansichten Mandry I §. 30 Anm. 9 S. 252 fl. Mandry selbst ist der Ansicht, daß die Verpflichtung des Hausvaters, gleichviel ob Vater oder weiterer Aszendent, allen übrigen Verwandten — dem Vater, der nicht Hausvater sei, der Mutter, den mütterlichen Aszendenten gleichen Grades, den Deszendenten — vorgehe, in Ermangelung eines Hausvaters aber die Analogie der onstigen Kognationsrechte, namentlich der Erbfolge=Ordnung, entscheide. Danach liege die Verpflichtung, wenn alimentationspflichtige Kinder und Aszendenten einer und derselben Person da seien, zunächst den Deszendenten ob. Unter den Deszendenten befreie zwar die Existenz eines dem Grade nach näher stehenden Deszendenten denjenigen entfernteren Deszendenten, der durch jenen mit dem alimentationsbedürftigen parens verwandt sei; im Uebrigen sei aber die Gradesnähe bedeutungslos. Unter den Aszendenten sei dagegen die Gradesnähe entscheidend und nur die Gradesnähe. Unterholzner, Schuldverhältnisse II S. 576, läßt dagegen auch bei Konkurrenz von Aszendenten und Deszendenten des Bedürftigen lediglich die Gradesnähe entscheiden, so daß Aszendenten und Deszendenten gleichen Grades zusammen haftbar sind.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1299 Die bestehenden Rechte, abgesehen vom gemeinen Rechte, haben die Reihenfolge der verwandtschaftlichen Unterhaltspflicht ebenfalls sehr verschieden geregelt. Die einen lassen sowohl für Aszendenten als Deszendenten die Erbfolge=Ordnung entscheiden, in dem Sinne, daß dem präsumtiven Erben des Bedürftigen die Alimentationspflicht zunächst obliegt, andere dagegen nur für die Deszendenten, während sie für die Aszendenten den Maßstab der Gradesnähe anerkennen. Eine dritte Gruppe von Rechten dagegen befolgt weder die Erbfolge Ordnung noch den Maßstab der Gradesnähe, hat vielmehr die Reihenfolge positiv bestimmt. Auch in den beiden ersten Gruppen ist das Prinzip insoweit vielfach durchbrochen, als nicht die Eltern gemeinsam verpflichtet sind, sondern der Vater vor der Mutter haftet. Zu der ersten Gruppe von Rechten, welche prinzipmäßig die Erbfolge=Ordnung entscheiden lassen, gehören das preuß. A. L. R. II. 3 §§. 17, 18, die schleswig=holsteinsche Armenordnung v. 29. Dezember 1841 §. 14, das französische Recht (Jachariä III §. 552 Anm. 16 und Stabel S. 66) und der hessische Entwurf III Art. 43; doch haftet nach dem preuß. A. L. R. der Vater vor der Mutter (II. 2 §§. 64, 65, 107, Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., II § 595). Nach dem code art. 203 liegt die Unterhaltspflicht dagegen beiden Eltern gemeinsam ob, soweit die elterliche Nutznießung am Kindesvermögen, mit welcher die Unterhaltspflicht zunächst als eine darauf ruhende Last verbunden ist, nicht ausreicht (Art. 384, 385). Nach dem hessischen Entwurfe III Art. 43 vergl. mit Art. 20 haben die Eltern für den Unterhalt der Kinder gemeinschaftlich zu sorgen. 6 Die zweite oben gedachte Gruppe von Rechten bilden das sächs. G. B. §§. 1837 bis 1839, 1842 und das italienische G. B. Art. 138 und 142. Nach dem ersteren trifft jedoch den Vater die Unterhaltspflicht vor der Mutter. Unter den weiteren Aszendenten von väterlicher und mütterlicher Seite entscheidet aber die Gradesnähe, unter den Deszendenten dagegen die Reihenfolge, in welcher sie zur gesetzlichen Erbfolge berufen sind. Das italienische G. B. weicht nur insoweit ab, als es dem Vater und der Mutter den Unterhalt der Kinder gemeinschaftlich auferlegt nach Verhältniß ihrer Mittel unter Anrechnung der Früchte des Heirathsguts der Mutter auf deren Antheil (Art. 138, 1423, 1426). Von den zur dritten Gruppe gehörenden Gesetzen, d. h. denjenigen, welche kein bestimmtes Prinzip zum Grunde legen, läßt das österr. G. B. Art. 141, 143 zunächst den Vater, dann die Mutter, dann die väterlichen Großeltern und nach diesen die Großeltern mütterlicher Seite haften. Damit stimmen überein das bayr. L. R. I. 4, 7 Nr. 1 und das joseph. G. B. IV. 5 (Roth I §. 78 Anm. 5 und 6), das nassausche Armengesetz vom 18. Dez. 1848 §. 9 und das weimarsche Heimathsgesetz v. 23. Febr. 1850 §. 40. Das altenburgsche Armengesetz v. 9. Aug. 1833 §. 83 bestimmt, daß zunächst die Eltern gemeinsam, dann der überlebende Elterntheil, dann zur Hälfte die Großeltern väterlicher, zur Hälfte die mütterlicherseits verpflichtet sind. In Württemberg endlich liegt zunächst beiden Eltern gemeinsam, dann dem überlebenden Elterntheil und in dritter Linie den Großeltern und weiteren Aszendenten von beiden Linien gemeinsam die Unterhaltspflicht ob (Lang §. 78 Anm. 18 u. 19). Ueber die Reihenfolge der Verpflichtung, wenn alimentationspflichtige Kinder 325“

1300 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. und Aszendenten derselben Person da sind, enthalten die zuletzt bezeichneten Rechte der dritten Gruppe, mit Ausnahme des bayr. L. R. und des nassauschen Armengesetzes, keine Bestimmung, ebensowenig das sächs. G. B. Dagegen ordnen das bayr. L. R. l. 4, 7 Nr. 1 u. 2 (Roth I §. 78 Anm. 7) und das nassausche Armengesetz an, daß die Deszendenten des Bedürftigen nach den Aszendenten alimentationspflichtig sind. Die entgegengesetzte Vorschrift findet sich im italienischen G. B. Art. 142. Dasselbe nimmt Jachariä III §. 552 Anm. 14 für das französische Recht an, und folgt für Preußen und Schleswig Holstein daraus, daß hier die Reihenfolge der Unterhaltspflicht sich nach der gesetzlichen Erbfolge Ordnung richtet (vergl. Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., II §. 595 Anm. 10). Aus demselben Grunde geht auch nach dem hessischen Entwurfe die Verbindlichkeit der Deszendenten der der Aszendenten vor. Der Entwurf geht von dem Prinzipe aus, daß die Verwandten ihre Unterhaltspflicht in derjenigen Ordnung zu erfüllen haben, in welcher sie zur Erbschaft des Bedürftigen berufen sind, und weicht von diesem Prinzipe nur insoweit ab, als er den Vater vor der Mutter haften läßt. Aus diesem Prinzipe folgt, daß die Deszendenten des Bedürftigen stets vor dessen Aszendenten verpflichtet sind, daß bei den Deszendenten unbeschränkte Eintrittspflicht der weiteren Abkömmlinge gilt, den Kindern des Bedürftigen also zugleich mit den Abkömmlingen vorverstorbener Kinder desselben die Unterhaltspflicht obliegt, daß endlich, soviel die Reihenfolge unter den Aszendenten betrifft, nach dem Vater die Mutter, dann die Großeltern von väterlicher und mütterlicher Seite gemeinsam, dann die weiteren väterlichen und mütterlichen Aszendenten nach Maßgabe der Parentelordnung haften. Das vom Entwurfe angenommene Prinzip dürfte sich aus der Erwägung rechtfertigen, daß, wer dem Bedürftigen auf Grund des Familienverhältnisses so nahe steht, daß er dessen präsumtiver nächster gesetzlicher Erbe ist, auch zunächst zur Erfüllung der auf dem Familienbande und der daraus hervorgehenden sittlichen Pflicht beruhenden Alimentationsverbindlichkeit berufen erscheint. Wollte man die Gradesnähe entscheiden lassen, so würde man insofern zu einem abweichenden Resultate gelangen, als einmal die dem Grade nach näheren Deszendenten des Bedürftigen die entfernteren Deszendenten, also namentlich Kinder die Abkömmlinge vorverstorbener Kinder ausschließen, sodann Aszendenten und Deszendenten des Bedürftigen im gleichen Grade, also Kinder und Eltern des Bedürftigen gemeinsam verpflichtet sein würden. Die eine wie die andere Konsequenz widerspricht aber dem natürlichen Gefühle und der Billigkeit, wie der Mehrzahl der bestehenden Rechte. Zweifelhaft konnte es allerdings sein, ob nicht nach dem Vorgange des bayr. L. R. zu bestimmen war, daß beim Zusammentreffen alimentationspflichtiger Deszendenten und Aszendenten die letzteren vor den ersteren haften sollen. Für diese Bestimmung der Reihenfolge läßt sich anführen, daß es dem Wesen der Abstammung entspricht, daß zunächst diejenigen für den Unterhalt eines Menschen zu sorgen haben, von denen der letztere abstammt, daß Jeder zunächst für seine Deszendenz zu sorgen hat, wie denn auch das Vermögen der Aszendenten naturgemäß dazu bestimmt ist, auf die Deszendenten zu kommen. Wie es dem normalen Laufe der Dinge nicht entspreche, daß das Vermögen der Deszendenten auf die Aszendenten zurückfalle, so auch nicht, daß Deszendenten die Aszendenten unterhalten müssen. Außerdem kommt der wirthschaftliche Gesichtspunkt in Betracht, daß die jungen Kräfte nicht zu sehr

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1301 belastet und in ihrer freien Bewegung gehemmt werden dürfen, damit sie desto besser für sich und ihre eigene Deszendenz zu sorgen in der Lage sind. Trotz dieser Erwägungen hat der Entwurf dennoch an der aus dem Prinzipe sich ergebenden Konsequenz festhalten zu sollen geglaubt, daß die Deszendenten vor den Aszendenten haften, da einerseits dieser Satz den meisten neueren Rechten entspricht, andererseits es in vielen Fällen hart erscheinen und das Gefühl verletzen muß, wenn Eltern, nachdem sie durch ihre Kräfte und ihre Mittel ihre Kinder zur Selbständigkeit gebracht haben, vor ihren vielleicht wohlhabenden Enkeln für den Unterhalt ihrer Kinder noch weiter sorgen und dadurch vielleicht in die Lage gebracht werden sollen, ich in ihrem Alter noch einschränken zu müssen. Auch erscheint es als eine Anforderung der Pietät und des Kindesverhältnisses, daß Kinder zunächst ihre dürftigen Eltern unterstützen. Wenn der Entwurf von dem angenommenen Prinzipe insoweit abweicht, als er in Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht des gemeinen Rechts, mit dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem bayr. L. R. und dem sächs. G. B., den nassauschen und weimarschen Armengesetzen, wie dem züricher G. B. §. 258 den Vater vor der Mutter haften läßt, so entspricht diese Abweichung der natürlichen Stellung des Vaters als des Hauptes der Familie, seiner bevorzugten Stellung den Kindern gegenüber, insbesondere der ihm am Vermögen der Kinder zustehenden elterlichen Nutznießung, ferner seinen Befugnissen in Ansehung des Frauenguts und der Pflicht des Mannes, die Lasten der Ehe zu tragen. Diese Stellung des Vaters rechtfertigt es auch, wenn ihm selbst nach Beendigung der elterlichen Gewalt oder für den Fall, daß die Eltern in getrennten Gütern leben sollten, zunächst die Pflicht zum Unterhalte der Kinder auferlegt wird. Wegen der Regelung der Unterhaltspflicht der Eltern im Falle der Auflösung der Ehe durch Scheidung vergl. die Motive zum §. 258. Zu §. 295. Ob mehrere zugleich Verpflichtete solidarisch oder zu gleichen Theilen oder gemeinschaftlich in der Art verpflichtet sind, daß der Einzelne nach Verhältniß seines Vermögens und seiner Leistungsfähigkeit beizutragen hat, wird in der Theorie und Gesetzgebung verschieden beantwortet. Das O. A. G. zu München betrachtet die Verbindlichkeit der mehreren gleichzeitig Verpflichteten als eine durch die Untheilbarkeit des Rechts auf Alimentation herbeigeführte solidarische Verbindlichkeit, giebt jedoch dem unter mehreren Mitverpflichteten allein belangten Alimentationspflichtigen das Recht, im Wege der Einrede der mehreren Streitgenossen die Hereinziehung seiner Mitverpflichteten in den Streit und dadurch die Bestimmung der Antheile der Einzelnen nach Maßgabe ihrer Vermögensverhältnisse herbeizuführen, räumt auch dem von der Einrede der mehreren Streitgenossen keinen Gebrauch machenden und deshalb auf das Ganze verurtheilten Pflichtigen den Regreß gegen die Mitverpflichteten ein (Seuffert XXXI. 242). Mandry I §. 30 S. 256 nimmt dagegen eine gemeinschaftliche Haftung der mehreren Pflichtigen in der Art an, daß zu der gemeinschaftlichen Alimentation der Einzelne nach Verhältniß seines Vermögens und seiner Leistungsfähigkeit beizutragen habe, aber unter Erhöhung und Ergänzung seines Beitrages, sobald die Beiziehung Familienrecht. 326

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1302 anderer Pflichtiger sich als trügerisch erweise. Unterholzner, Schuldverh. II S. 577, erachtet es ebenfalls am billigsten, die mehreren gleichzeitig Verflichteten nach Maßgabe ihres Vermögens beisteuern zu lassen. Sintenis §. 140 Anm. 63 S. 133 verneint die solidarische Haftung und spricht sich für Vertheilung der Verpflichtung unter die mehreren Pflichtigen aus, ohne jedoch die Art der Vertheilung zu bestimmen. Vertram §. 287 bemerkt, daß die mehreren Pflichtigen nicht ohne Weiteres solidarisch haftbar seien, es vielmehr einer besonderen Begründung bedürfe, wenn von mehreren gleichzeitig Verpflichteten ein höherer Betrag, als die entsprechende Rate in Anforderung gebracht werde. Dieselbe Streitfrage wiederholt sich in Ermangelung einer ausdrücklichen Entscheidung des code auf dem Gebiete des französischen Rechts. Die herrschende, von Jachariä vertheidigte Meinung geht dahin, daß die Verbindlichkeit weder eine solidarische noch eine untheilbare sei, sondern die mehreren gleichzeitig Verpflichteten pro rata haften, doch unter subsidiärer Haftung für die Antheile der anderen, falls die letzteren sich als unvermögend erweisen sollten. Andere, wie Stabel S. 67, betrachten dagegen die Alimentationspflicht als eine untheilbare Verbindlichkeit im Sinne des Art. 1218 des code, vorbehaltlich der Einrede der mehreren Streitgenossen und des Regreßrechts nach Art. 1225. Puchelt nimmt nur für den Fall, daß die Alimentation in natura geleistet werde, eine untheilbare Obligation an (vergl. über die verschiedenen Ansichten Jachariä III §. 552 Anm. 17). Das preuß. A. L. R. II. 3 §. 20 bestimmt, daß mehrere gleich nahe Verwandte den Unterhalt des dürftigen Familiengliedes gemeinschaftlich, jedoch nach Maßgabe ihres Vermögens, zu bestreiten haben. Ueber die Bedeutung dieser Bestimmung, insbesondere über den auch sonst im A. L. R. wiederkehrenden Begriff der Gemeinschaftlichkeit, herrscht jedoch Streit. Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 597 Anm. 6 und Anm. 4 Abs. 6 zum §. 63 II. 2, nimmt solidarische Verbindlichkeit an und bezieht die oben gedachte Bestimmung nur auf die Ausgleichung der mehreren zugleich Verpflichteten unter einander. Dagegen hat das Obertribunal (vergl. auch Förster III §. 239) jene Bestimmung in dem Sinne aufgefaßt, daß sie dem allein Beklagten die Einrede der mehreren Streitgenossen gebe, der Bedürftige müsse gegen alle Pflichtigen zugleich seinen Anspruch richten und könne gegen den Einzelnen nur dann auf das Ganze klagen, wenn zugleich nachgewiesen werde, daß die Uebrigen unvermögend seien. Eine gemeinschaftliche Verbindlichkeit der mehreren zugleich Verpflichteten nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit ist auch nach dem italienischen G. B. anzunehmen (Art. 138 Abs. 2, arg. Art. 145 Abs. 3 und Art. 143). Dagegen haften nach dem sächs. G. B. §. 1839 mehrere Voreltern gleichen Grades, welche den Unterhalt zu leisten vermögen, zu gleichen Theilen. Diese Vorschrift findet nach §. 1842 auch im Falle des Zusammentreffens mehrerer zum Unterhalte ihrer Eltern und Voreltern verpflichteten Abkömmlinge Anwendung, d. h., da den letzteren in der Reihenfolge, in welcher sie zur gesetzlichen Erbfolge berufen sind, die Unterhaltspflicht obliegt, die verschiedenen Deszendentenstämme und innerhalb derelben wieder die mehreren zu einem solchen Stamme gehörenden Pflichtigen haften zu gleichen Theilen, soweit die Einzelnen vermögend sind. Mit dem sächs. G. B. stimmt überein der hessische Entwurf III Art. 44. Von mehreren zugleich Verpflichteten haftet jeder zunächst für seinen Antheil, subsidiär auch

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1303 für mehrere Antheile oder für das Ganze, insoweit andere Mitverpflichtete ihre Beiträge wegen Unvermögens nicht leisten können. Der Antheil des Einzelnen entspricht dem Erbantheile, da nach dem Art. 43 die zum Unterhalte Verpflichteten ihre Verbindlichkeit in der Ordnung zu erfüllen haben, in welcher sie zur Erbfolge berufen sind. In den Motiven S. 166 wird bemerkt, die Reihenfolge der Verpflichtung richte ich nach der Erbfolge in der Art, daß mehrere hierin Gleichberechtigte zu gleichen Theilen jene Last zu tragen schuldig erkannt würden. Endlich ist noch das altenburgsche Gesetz vom 9. August 1833 §§. 73 und 75 zu erwähnen, welches ebenfalls eine Theilung pro rata anordnet in der Art, daß getrennt lebende Eltern zu gleichen Theilen, die Großeltern von väterlicher und mütterlicher Seite aber je zur Hälfte verpflichtet sind. Wenn der Entwurf die Alimentationspflicht als eine theilbare Verbindlichkeit behandelt, indem er bestimmt, daß jeder der mehreren zugleich Verpflichteten zunächst nur für den seinem Erbantheile entsprechenden Antheil haftbar ist, so hat sich derselbe dabei von folgenden Erwägungen leiten lassen. Sieht man als den Gegenstand der Alimentationsverbindlichkeit das Resultat des Unterhaltenwerdens an, so ist dieselbe untheilbar, da dieses Resultat nicht nach Bruchtheilen beschafft werden kann. Ist dagegen, wie dies der Entwurf annimmt, Gegenstand der Obligation die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel, so ist die Verbindlichkeit insoweit theilbar, als die Mittel, die einzelnen Leistungen, theilbar sind, welche die Befriedigung der Bedürfnisse herbeiführen sollen. Da die Alimente nach dem Entwurfe regelmäßig in Geld zu leisten sind, so würde die Alimentationspflicht mithin in der Regel theilbar sein. Dagegen würde in solchen Fällen, in denen Naturalleistung eintritt, je nach der Art der Naturalleistungen bald eine theilbare, bald eine untheilbare Verbindlichkeit vorliegen. Aus praktischen Gründen empfiehlt es sich, die Frage einheitlich zu regeln, also ohne Unterschied entweder eine getheilte Verbindlichkeit oder eine solidarische, oder eine gemeinschaftliche Haftung nach Maßgabe der Leistungsfähigkeit anzuordnen. Wenngleich der letztere Weg, also eine Vertheilung der Verbindlichkeit unter die Mitverpflichteten nach Verhältniß ihres Vermögens und ihrer Leistungsfähigkeit, der Grundlage der Verpflichtung und der Billigkeit am meisten entsprechen dürfte, so hat dennoch der Entwurf mit Rücksicht auf die daraus sich ergebenden praktischen Schwierigkeiten und Bedenken diesen Weg nicht einschlagen zu sollen geglaubt. Eine Vertheilung der Verbindlichkeit unter die Mitverpflichteten in der gedachten Art ist nur in einem gegen alle Mitverpflichteten gleichzeitig eingeleiteten, gemeinschaftlichen Verfahren durchführbar, setzt also voraus, daß der Bedürftige seinen Anspruch stets gegen alle Pflichtigen zugleich richtet. Dadurch wird aber unter Umständen die Verfolgbarkeit des Anspruchs sehr erschwert. Dazu kommt, daß eine solche gemeinschaftliche Haftung nach Maßgabe des Vermögens und der Leistungsfähigkeit der Einzelnen nothwendig eine Verwickelung und Verlängerung, wie eine Vermehrung der Prozesse mit sich bringt. Es muß alsdann eine Darlegung der Vermögens= und Erwerbsverhältnisse der einzelnen Mitverpflichteten behufs der Vergleichung und der danach sich richtenden Bestimmung der Antheile der Einzelnen in allen Fällen erfolgen, auch in solchen, in denen die Leistungsfähigkeit des Einzelnen, für sich betrachtet, einem Zweifel überall nicht unterliegt. Dazu kommt, daß, sobald das Verhältniß der Leistungsfähigkeit unter den Mitver¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1304 pflichteten sich später wesentlich ändert, stets auch eine Aenderung in den Antheilen der Einzelnen eintreten müßte, wenngleich durch jene Aenderung die Leistungsfähigkeit des Einzelnen überhaupt gar nicht berührt werden sollte. Diese Erwägungen müssen dahin führen, entweder eine solidarische Verbindlichkeit der einzelnen Mitverpflichteten unter Vorbehalt des Rückgriffsrechts des auf das Ganze Belangten gegen die Uebrigen anzuerkennen oder die Haftung der Einzelnen zunächst auf einen bestimmten Antheil zu beschränken, daneben aber die subsidiäre Haftbarkeit auch für die Antheile der Mitverpflichteten auszusprechen, soweit die letzteren ihre Beiträge wegen Unvermögens nicht leisten können. Die solidarische Verbindlichkeit entspricht mehr dem Interesse des Berechtigten und dem eine rasche Durchführung erfordernden Zwecke des Alimentationsanspruchs. Sie bringt insbesondere den Vortheil mit sich, daß der Berechtigte, falls einer der Mitverpflichteten demnächst ganz oder zum Theil leistungsunfähig wird, keine neue Klage zu erheben braucht und er des Nachweises überhoben ist, daß die übrigen Mitverpflichteten unvermögend sind. Dagegen entspricht die Haftung pro rata dem materiellen Schuldverhältnisse am meisten. Ohne dringende Gründe wird man von dem, was die materielle Sachlage mit sich bringt, nicht abgehen dürfen. Eine dringende Nothwendigkeit dürfte aber nicht vorliegen, wenn man erwägt, daß der §. 36 Nr. 3 der R. C. P. O. es unter allen Umständen ermöglicht, daß die Klage gegen die mehreren Pflichtigen bei Einem Gerichte erhoben wird, daß, wenn eine Verurtheilung zu künftigen Leistungen erfolgt ist, nach der Bestimmung des Entwurfs bis zum Beweise des Gegentheils die Fortdauer der dem Urtheile zu Grunde liegenden thatsächlichen Verhältnisse vermuthet wird, und daß, wenn einer der Mitverpflichteten, weil er inzwischen leistungsunfähig geworden, auf Grund des §. 686 der R. C. P. O. Einwendungen gegen den Anspruch selbst erheben sollte, der Berechtigte durch Streitverkündigung an die übrigen Mitverpflichteten in den meisten Fällen eine neue Klage gegen die letzteren wird vermeiden können. Dazu kommt, daß in eiligen Fällen auf Grund des §. 819 der R. C. P. O. eine einstweilige Verfügung gegen die subsidiär haftbaren Mitverpflichteten erwirkt werden kann und eine raschere Durchführung des Anspruchs auch dadurch gesichert ist, daß, wie in der allgemeinen Begründung §. 4 bereits angeführt worden, nach den meisten Ausführungsgesetzen zum Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz es zulässig ist, daß auf Antrag eines Armenverbandes die Verwandten im Verwaltungswege durch sofort vollstreckbare Entscheidung zur Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit angehalten werden können. Anlangend die Größe des Antheils der Einzelnen, so bestimmt sich dieselbe nach der gesetzlichen Erbfolgeordnung. Wie über die Reihenfolge der Verpflichtung, mußte dieselbe auch für die Größe des Antheils als maßgebend angesehen werden. Jeder der Mitverpflichteten haftet also zunächst nur für denjenigen Antheil, welcher einem Antheile an der Erbschaft des Pflichtigen entspricht. Da nach Obigem jeder Mitverpflichtete nur zu einer bestimmten Quote zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet ist, so folgt daraus, daß Mitverpflichtete in Ermangelung einer gütlichen Vereinbarung auch in solchen Fällen, in denen nach dem Entwurfe ausnahmsweise der Unterhalt in anderer Art, als in Geld gewährt werden

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1305 kann, ihrer Verbindlichkeit nur durch Geldbeiträge genügen können, da Naturalleistungen, welche die Befriedigung der Bedürfnisse herbeiführen sollen, von vertretbaren Sachen abgesehen, zu einer Quote nicht erfüllt werden können. Zu §. 296. Der §. 296 giebt zunächst dem in den Motiven zum §. 295 bereits berührten Gedanken Ausdruck, daß jeder Mitverpflichtete, wenn auch zunächst nur für seinen Antheil, doch subsidiär auch für die Antheile der übrigen Mitverpflichteten haftbar ist (vergl. sächs. G. B. §§. 1839, 1842; hess. Entwurf III Art. 44). Insoweit ein Mitverpflichteter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit nicht im Stande ist, tritt die Verbindlichkeit der Uebrigen ein und zwar in derselben Weise, als ob der Leistungsunfähige von vornherein nicht vorhanden gewesen wäre. Daraus ergiebt sich, in welchem Umfange, bezw. in welcher Reihenfolge die Einzelnen für den Antheil des Ausfallenden zu haften haben. Sind z. B. Kinder und Enkel zugleich verpflichtet und es fällt einer der Enkel aus, so haften für den Antheil des letzteren zunächst die Enkel desselben Stammes. Die subsidiäre Haftung der übrigen Mitverpflichteten für den Antheil des Ausfallenden ist eine Konsequenz der Auffassung, daß die Alimentationspflicht eine sich fort und fort erneuernde Verbindlichkeit ist. Fällt einer der Mitverpflichteten in Folge Leistungsunfähigkeit oder Todes hinweg, so ist es nicht anders, als ob er von vornherein nicht vorhanden gewesen wäre. Seine Verbindlichkeit wird nicht auf die Anderen übertragen, sondern sie entsteht gar nicht. Die jetzt allein eintretende Verbindlichkeit der übrigen Mitverpflichteten ist deren ursprüngliche, in ihrer Person entstandene Verbindlichkeit. Ebenso verhält es sich in dem Falle, in welchem in Ermangelung eines Mitverpflichteten der Nachverpflichtete eintritt. Wenn der Entwurf die subsidiäre Haftung der Mitverpflichteten, bezw. der Nachverpflichteten auch dann eintreten läßt, wenn der zunächst Verpflichtete in Deutschland mit Erfolg nicht belangt werden kann, so ist diese Bestimmung eine aus dem Zwecke des Alimentationsanspruches sich ergebende Forderung. Dieser Zweck erheischt die Möglichkeit einer raschen Durchführung. Eine solche ist innerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs durch die einheitliche Justizgesetzgebung, insbesondere durch die Bestimmungen über die Gewährung der Rechtshülfe und die Vorschrift im §. 648 Nr. 6 der R. C. P. O., daß Urtheile, welche die Verpflichtung zur Entrichtung von Alimenten aussprechen, soweit die Alimente für die Zeit nach der Erhebung der Klage und für das diesem Zeitpunkte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten, auch ohne Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklären, genügend gesichert. Einer Vorschrift, wie sie sich im italienischen G. B. Art. 145 Abs. 3 findet, daß im Falle dringender Nothwendigkeit das Gericht die Unterhaltspflicht zeitweise einem der Mitverpflichteten allein oder einem subsidiär Verpflichteten, vorbehaltlich des Regresses, auferlegen kann, bedarf es um so weniger, als nöthigenfalls auf Grund des §. 819 der R. C. P. O. eine einstweilige Verfügung erwirkt werden kann und außerdem nach den meisten Ausführungsgesetzen zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz auf Antrag eines Armenverbandes die Verwandten im Verwaltungswege durch sofort vollstreckbare Entscheidung zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht angehalten werden können. Mit dem Entwurfe stimmt im Prinzipe überein das sächsische G. B. Familienrecht. 327

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1306 §§. 1839, 1842. Auch die gemeinrechtliche und die preußische Praxis erkennen an, daß bei Auswanderung des in erster Linie Haftenden die Alimentationsverbindlichkeit des in zweiter Linie Haftenden eintritt. Vergl. Seuffert III. 266 (Dresden), XXVIII. 228 (Darmstadt); Koch, zum A. L. R. II. 3 §. 19 Anm. 9. Weiter geht der hessische Entwurf III Art. 44, welcher die subsidiäre Haftung der Mitverpflichteten eintreten läßt, insoweit andere Mitverpflichtete nur mit besonderer Schwierigkeit belangt werden können. Diese Bestimmung empfiehlt sich jedoch nicht, weil sie zu unbestimmt ist und durch ein dringendes Bedürfniß nicht gefordert wird. Der hier in Rede stehende Fall unterscheidet sich von dem oben besprochenen, wenn ein Verwandter zur Gewährung des Unterhalts nicht im Stande ist, wesentlich dadurch, daß der Alimentationsanspruch gegen den in erster Linie Haftenden zwar begründet ist, aber mit Erfolg in Deutschland im Wege des Prozesses nicht durchgeführt werden kann, sei es nun, weil in Deutschland kein Gerichtsstand begründet ist, oder der Zwangsvollstreckung Hindernisse entgegenstehen oder der Aufenthaltsort des Pflichtigen unbekannt ist, oder aus anderen Gründen. In Fällen dieser Art erfüllt daher der ersatzweise herangezogene Verwandte materiell eine fremde Verbindlichkeit, die des in erster Linie Haftenden. Daraus folgt, daß ihm der Regreß gegen den letzteren zustehen muß (vergl. auch Windscheid II §. 431 Anm. 12 des sächs. G. B. §. 1839; das italienische G. B. Art. 145 Abs. 3 und den hess. Entwurf III Art. 44). Dieser auf Grund besonderer gesetzlicher Bestimmung ohne Weiteres zustehende Regreßanspruch setzt jedoch voraus, daß der in zweiter Linie Haftende deshalb geleistet hat, weil er aus der gedachten Veranlassung an Stelle des in erster Linie Haftenden in Anspruch genommen ist, also auf Grund seiner Zwangsverbindlichkeit, ohne daß es jedoch einer vorgängigen Verurtheilung bedürfte. Hat dagegen ein subsidiär Verpflichteter den Unterhalt freiwillig, d. h. ohne die gedachte Veranlassung übernommen, so entscheiden über die Frage, ob ihm gegen den in erster Linie Haftenden ein Eratzanspruch zusteht, lediglich die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts, insbesondere über die Geschäftsführung und die irrthümliche Leistung einer Nichtschuld. Selbstverständlich ist es übrigens, daß dem ersatzweise Herangezogenen jener Regreßanspruch nur insoweit zusteht, als er ersatzweise herangezogen worden ist. War daher der in erster Linie Haftende nur zum Theil leistungsfähig, so findet auch nur insoweit der Regreß statt; denn darüber hinaus hat der in zweiter Linie Haftende auch materiell seine eigene Verbindlichkeit erfüllt. Die vorstehenden, den Regreßanspruch betreffenden Vorschriften hat der Entwurf wegen Gleichheit des Grundes auch auf solche Fälle zur Anwendung gebracht, in denen ein Verwandter durch einstweilige richterliche Verfügung oder im Verwaltungswege zur Gewährung des Unterhalts angehalten worden ist, diese einstweilige Verfügung bezw. diese Entscheidung der Verwaltungsbehörde demnächst aber wieder aufgehoben wurde, weil sich die Verbindlichkeit des in Anspruch Genommenen als unbegründet erwiesen hat. Durch die Bestimmungen des §. 296 bleiben jedoch die besonderen Vorschriften der Armengesetzgebung in Ansehung des Verhältnisses der Armenverbände zu den alimentationspflichtigen Verwandten unberührt, also namentlich diejenigen Vorschriften, welche den Ersatzanspruch der ersteren gegen die letzteren regeln (§. 62 des Reichsgesetzes über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870) oder den Armenverbänden

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1307 ein Recht geben, sei es im Wege des Prozesses, sei es im Verwaltungswege von den alimentationspflichtigen Verwandten die Erfüllung der gesetzlichen Alimentationsverbindlichkeit für die Jukunft zu verlangen; vergl. preuß. Ausführungsgesetz vom 8. März 1871 §§. 65 ff. und die übrigen in der allgemeinen Begründung §. 4 benannten Ausführungsgesetze, ferner altenburgsches Armengesetz vom 9. August 1833 S. 88. hrie Nach dem letzteren sind nicht nur diejenigen, welchen ein Recht auf Alimentation zusteht, sondern auch alle diejenigen, welchen die Pflicht zur Versorgung eines hülfsbedürftigen subsidiär obliegt, mögen dies Gemeinden oder Privatpersonen sein, zur Geltendmachung der durch das Band der Verwandtschaft begründeten Ansprüche berechtigt, und auch das bündnerische G. B. §. 68 bestimmt, daß das Klagrecht auf Erfüllung der gesetzlichen Alimentationsverbindlichkeit außer den Berechtigten selbst auch ihrer Heimathsgemeinde und überhaupt Jedem zustehe, der ein rechtliches Interesse an Erfüllung der Unterstützungspflicht nachweisen könne. Damit stimmen überein die preußische, die bayrische und die hessen darmstädtsche Praxis, vergl. Förster III §. 228 Anm. 17, Roth I §. 85 Anm. 1, Seuffert XVII. 49 Darmstadt. 9 Die hier angeführten Urtheile betreffen zwar die Frage, ob die uneheliche Mutter aus eigenem Rechte legitimirt sei, gegen den unehelichen Vater auf die Erfüllung seiner ihm dem unehelichen Kinde gegenüber obliegenden Alimentationsverbindlichkeit zu klagen, allein der Grund, aus welchem jene Frage bejaht wird, nämlich das aus der subsidiären Verbindlichkeit der Mutter sich ergebende eigene persönliche Interesse derselben, die Verurtheilung des unehelichen Vaters zur Alimentirung des Kindes zu erwirken, trifft auch bei der auf der ehelichen Verwandtschaft beruhenden Alimentationsverbindlichkeit zu. Auch hier hat der in zweiter Linie Haftende, welcher die Alimentirung deshalb übernommen hat, weil der in erster Linie Haftende seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, ein Interesse daran, daß dieser seiner Verbindlichkeit nachkommt. 65 Auch das Obertribunal zu Stuttgart hat der von ihrem Ehemanne getrennten Frau aus dem Gesichtspunkte eines zwischen ihr und ihrem getrennten Ehemanne durch ihre fortdauernde Geschäftsführung begründeten Rechtsverhältnisses ein Klagrecht auch auf Ersatz der zukünftigen Alimentationsaufwandes für die in ihrer Pflege befindlichen Kinder gegeben (Seuffert XIV. 145). Der Entwurf geht davon aus, daß ein solches Klagrecht eines subsidiär zum Unterhalte verpflichteten Verwandten gegen den in erster Linie Haftenden aus allgemeinen Grundsätzen nicht abgeleitet werden kann, da das Interesse einer Person, daß eine andere ihre Verbindlichkeit erfülle, kein Rechtsverhältniß zwischen beiden erzeugt, welches einen Anspruch auf Erfüllung an den Dritten zu begründen vermöchte, und eine Geschäftsführung gegen den Willen des Geschäftsherrn für die Jukunft jedenfalls nicht in der Weise stattfinden kann, daß der letztere zu einem Vorschusse verbunden ist. 54.90 Es liegt aber nach Ansicht des Entwurfs kein Bedürfniß vor, durch positive Bestimmung dem in zweiter Linie Haftenden in den Fällen der fraglichen Art gegen den zunächst Verpflichteten ein Klagrecht auf Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit für die Jukunft zu geben; denn ist der letztere zur Erfüllung derselben im Stande, so kann der erstere die Uebernahme der Alimentation ablehnen, oder wenn er dies 3275

1308 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. nicht will und mag, so steht ihm aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung ein Ersatzanspruch für die Vergangenheit zu. Auch kann er veranlassen, daß der Berechtigte selbst die Klage gegen den in erster Linie Haftenden erhebt. Ob der in zweiter Linie Verpflichtete gegen den zunächst Verpflichteten unter Umständen nach Maßgabe des §. 231 der deutschen C. P. O. auf Feststellung der Verbindlichkeit des letzteren klagen kann, ist nach jenem §. 231 zu beurtheilen. Anlangend endlich die Beweislast, alls Streit darüber entsteht, ob der in Anspruch Genommene zunächst oder nur ubsidiär verpflichtet sei, so hat der Kläger zunächst nur zu behaupten und zu beweisen, daß der Beklagte mit ihm in einem zum Unterhalte verpflichtenden Grade verwandt sei; Sache des Beklagten ist es alsdann, darzuthun, daß ein nach der gesetzlichen Reihenfolge vor ihm verpflichteter Verwandter vorhanden sei. Diesen Einwand kann indessen der Kläger durch die Replik beseitigen, daß der in erster Linie Haftende leistungsunfähig oder in Deutschland mit Erfolg nicht zu belangen sei. Zu §. 297. 1. Nach gemeinem Rechte ist es streitig, ob zu den Alimenten nur das zur Erhaltung und Pflege des Körpers oder auch das zur Entwickelung und Ausbildung des Geistes Erforderliche gehört; nur darüber herrscht Einverständniß, daß jedenfalls die Eltern den Kindern gegenüber auch zur Gewährung des letzteren verpflichtet sind vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 10—12, Mandry I §. 30 S. 260). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 63, 64, 65, 107, 161, 204, 251—254, II. 3 §. 14 begreift die Alimentationsverbindlichkeit nur den Lebensunterhalt, wozu auch Krankheitskosten gehören, jedoch sind die Eltern den Kindern gegenüber auch zur Tragung der Erziehungskosten verbunden. Damit stimmen überein der code art. 203, 205, 384, 385 (Stabel S. 66, Jachariä III §. 552 S. 446), das niederländ. G. B. Art. 353, 366, 367, 376, das zür. G. B. §§. 251, 252, 254, 258, 1095, das bündnerische G. B. §§. 58, 68, sowie der hess. Entw. III Art. 20, 42, 45 (Motive S. 166 zu Art. 45). Abweichend von diesen Rechten erstrecken das österr., das ital. und das sächs. G. B. nicht nur die Alimentationsverbindlichkeit der Eltern, sondern auch die anderer alimentationspflichtiger Verwandten bei Kindern auch auf die Kosten der Erziehung. Das sächs. G. B. §. 1846 bestimmt in dieser Beziehung, daß der Unterhalt Alles umfaßt, was zur standesmäßigen Erhaltung des Lebens und im Todesfalle zur Beerdigung nöthig ist, daß aber bei Kindern darunter auch die Kosten der Erziehung, des Unterrichts und der Ausbildung zu einem Berufe begriffen sind. Nach dem österr. G. B. §. 139 haben die Eltern überhaupt die Verbindlichkeit, ihre ehelichen Kinder zu erziehen, d. i. für ihr Leben und ihre Gesundheit zu sorgen, ihnen den anständigen Unterhalt zu verschaffen, ihre körperlichen und Geisteskräfte zu entwickeln, und durch Unterricht in der Religion und in nützlichen Kenntnissen den Grund zu ihrer künftigen Wohlfahrt zu legen. Wenn sodann der §. 143 bestimmt, daß nach dem Tode des Vaters die Mutter überhaupt für die Erziehung zu sorgen haben, diese Sorge aber, falls die Mutter auch nicht mehr vorhanden oder mittellos ist, auf die väterlichen Großeltern und nach diesen auf die Großeltern von mütterlicher Seite fällt, so ergiebt sich daraus, daß nicht nur die Eltern, sondern auch die Großeltern den Kindern

1309 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. gegenüber zur Gewährung des zur Entwickelung und Ausbildung des Geistes Erforderlichen verpflichtet sind. Das ital. G. B. Art. 138 endlich legt den Eltern die Pflicht auf, ihre 141 Kinder zu unterhalten, zu erziehen und auszubilden, falls jedoch die Eltern keine hinreichende Mittel dazu haben, soll diese Verbindlichkeit den anderen Aszendenten obliegen. Der Entwurf ist dem Vorgange der zuletzt gedachten Gesetzbücher gefolgt. Er bestimmt, daß der Unterhalt den Lebensbedarf, bei Personen aber, welche noch der Erziehung bedürfen, auch die Kosten der Taufe, des Unterrichts und der Ausbildung zu einem besonderen Lebensberufe begreift. Er giebt den der Erziehung noch bedürfenden Personen den Anspruch auf diese Kosten also nicht nur den Eltern, sondern jedem alimentationspflichtigen Verwandten gegenüber, davon ausgehend, daß in Ermangelung der Eltern den Voreltern die durch die Verwandtschaft, insbesondere die Abstammung, begründete natürliche und sittliche Pflicht obliegt, auch für die geistige Entwickelung ihrer Deszendenten und deren Ausbildung zu einem Lebensberufe Sorge zu tragen. Diese Erweiterung der Alimentationsverbindlichkeit entspricht auch den Interessen des Staats und der Gesellschaft. Um so mehr hat der Entwurf sich veranlaßt gesehen, bei Kindern zu den Alimenten ganz allgemein auch die Kosten der Erziehung zu rechnen, als nach verschiedenen Armengesetzgebungen selbst der von den Armenverbänden den Kindern zu gewährende Unterhalt die Kosten der Erziehung, einschließlich des Unterrichts und der Ausbildung zu einem Berufe umfaßt (vergl. z. B. das bayr. Armengesetz vom 29. April 1869 Art. 10; das badische Armenpflegegesetz vom 5. Mai 1870 §. 18; das anhaltsche Ausführungsgesetz vom 29. Juni 1871 §§. 1, 2 zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz; die Königl. sächs. Armenordnung §§. 23, 24). Eine nähere Bestimmung darüber, was zum Lebensbedarf oder zu den Kosten des Unterrichts und der Ausbildung zu einem besonderen Lebensberufe gehört, hat der Entwurf nicht gegeben und nicht geben zu können geglaubt. Diese Frage ist vielmehr in jedem einzelnen Falle unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse zu beantworten. Aus diesem Grunde hat der Entwurf auch darüber keine Bestimmung getroffen, ob zu den Alimenten auch die Kosten für ein Universitätsstudium gehören oder nicht. Förster III §. 239 Anm. 25 verneint diese Frage nach röm. Rechte. Dagegen hat das O. A. G. zu Celle (Seuffert IX. 190 Nr. 3) ausgesprochen, daß Zuschüsse, welche der Vater seinem Sohne zu den Studienkosten leiste, die Natur von Civilalimenten haben, daher nicht auf das dem Sohne eigne Kapitalvermögen abgerechnet werden können und bei der Erbtheilung nicht mit zu konferiren sind, sofern nicht der Vater sofort bei Leistung der Zuschüsse ein Anderes bestimmt haben sollte. So auch für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 14. Nach Ansicht des Entwurfs kann die aufgeworfene Frage weder allgemein verneint noch bejaht werden. Es kommt darauf an, ob im konkreten Falle mit Rücksicht auf die Standes= und sonstigen Verhältnisse ein derartiges Studium den Verhältnissen entspricht oder nicht. Ist dies zu bejahen, so wird der Alimentationspflichtige sich der Verbindlichkeit zur Tragung jener Kosten nicht entziehen können; andernfalls braucht er die Mehrkosten, welche dadurch entstehen, daß das Kind für einen über seine Verhältnisse hinausgehenden Beruf bestimmt wird, nicht zu tragen. Daraus, daß der Unterhalt nach dem Entwurfe den Lebensbedarf und die Kosten Familienrecht. 328

1310 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. der Erziehung begreift, folgt, daß der Pflichtige Schulden des Bedürftigen zu bezahlen nicht verpflichtet ist (I. 5 §. 16 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3). Auch Prozeßkosten gehören nicht zu den Alimenten, da dieselben nicht der unmittelbaren Lebensversorgung dienen. Damit stimmt die herrschende Meinung nach gemeinem Recht überein (Sintenis III §. 140 Anm. 56, Unterholzner, Schuldverh., II S. 569, Walther in der Zeitschrift für Civ. u. Proz., XX S. 382), ferner für Preußen Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., II §. 594 Anm. 10, und Förster III §. 239 Anm. 25. Die Gesetzbücher enthalten keine ausdrückliche Entscheidung dieser Frage. Das sächsische G. B. enthält jedoch in dem Abschnitte über die väterliche Gewalt die Bestimmung, daß der durch die Vertheidigung des Kindes im Strafverfahren verursachte Aufwand in Ermangelung eigenen Vermögens des Kindes aus dem Vermögen des Vaters zu bezahlen sei. Die Kosten von Prozessen, welche das Vermögen betreffen, haben wirthschaftlich den Charakter von Aufwendungen zum Schutze und zur Erhaltung des Vermögens und können daher, mag der Prozeß gewonnen oder verloren werden und demgemäß die Aufwendung eine erfolgreiche oder vergebliche sein, niemals zu den Kosten des Unterhalts gerechnet werden. Zweifelhafter erscheint die Frage in Betreff der Kosten solcher Prozesse, welche die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltsberechtigten, z. B. einen Status, Scheidung oder Nichtigkeitserklärung einer Ehe u. s. w., betreffen. Den Schutz solcher persönlichen Rechte kann man möglicherweise als ein ebenso berechtigtes Bedürfniß betrachten, wie den zur Erhaltung des Lebens und der körperlichen und geistigen Gesundheit erforderlichen Unterhalt. Immerhin aber würde darin eine dem bestehenden Rechte wenigstens nach der herrschenden Ansicht nicht entsprechende Ausdehnung des Begriffs des Unterhalts liegen. Dazu kommt aber weiter, daß nach den in der deutschen C. P. O. §§. 106 ff. über das Armenrecht gegebenen Bestimmungen die prozessualische Verfolgung und Vertheidigung von Rechten, sofern dieselbe nicht von vornherein als aussichtlos erscheint, bei Unvermögen des Berechtigten auch ohne Aufwendung von Kosten möglich ist. Die Ausdehnung der Unterhaltspflicht auf die Prozeßkosten würde daher unmittelbar nicht dem Unterhaltsberechtigten, sondern dem Fiskus und bezw. dem Anwalte und Gerichtsvollzieher, welche der Partei, die das Armenrecht hat, beigeordnet werden, zu gute kommen. Zu deren Gunsten aber den Unterhaltsverpflichteten zu belasten, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Die Kosten eines strafgerichtlichen Verfahrens gegen den Unterhaltsberechtigten fallen demselben nur zur Last, wenn er verurtheilt wird. Sie erscheinen dann als Folge der von ihm begangenen unerlaubten Handlung und können als solche dem Unterhaltsverpflichteten nicht zur Last fallen. Nur in Betreff der Kosten der Vertheidigung können ähnliche Zweifel wie in Betreff der Kosten von Prozessen, welche persönliche Rechtsverhältnisse treffen, aufgeworfen werden. Auch in Betreff dieser dürfte indessen entscheidend sein, daß die Strafprozeßordnung, soweit sie eine Vertheidigung zum Schutz hält, durch die Vorschriften über die der Rechte des Angeklagten für nothwendig Bestellung eines Vertheidigers von Amtswegen selbst genügende Sorge dafür trifft, daß auch der Unbemittelte dieses Schutzes nicht entbehre, und daß eine Verpflichtung desselben zur Bezahlung der Kosten der Vertheidigung nach §. 150 der St. P. O. nur dann eintritt, wenn er in die Kosten des Verfahrens verurtheilt wird. Die Kosten der Taufe endlich werden zwar in den Gesetzbüchern bei dem

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1311 Unterhaltsanspruch ehelicher Kinder als zu den Alimenten gehörend nicht besonders hervorgehoben, doch dürften dieselben, weil der religiösen Erziehung der Kinder dienend, als eigentliche Alimente anzusehen sein. Wür 2. Anlangend das Maß der Alimente, so sollen dieselben der gesammten Lebensstellung des Bedürftigen angemessen sein. Durch die Gewährung des nothdürftigen Unterhalts würde der sittlichen Pflicht nicht genügt werden, vielmehr ist erforderlich, daß das bedürftige Familienglied zwar nie über seinen Stand und die von ihm eingenommene Lebensstellung hinaus, aber innerhalb dieser Schranke so erhalten und unterhalten werde, wie es einem Gliede dieser Familie geziemt, daß also der Vater und Großvater den Kindern und Enkeln, der Sohn und Enkel den Eltern und Großeltern ein Leben und eine Existenz ermögliche, wie sie den Kindern und Enkeln gerade des alimentationspflichtigen Vaters und Großvaters, den Eltern und Großeltern gerade des in Frage stehenden Sohnes und Enkels zukommte (vergl. Mandry I. §. 30 S. 259). Daß die Alimentationsverbindlichkeit den standesmäßigen Unterhalt umfaßt, entspricht dem gemeinen Rechte (Mandry a. a. O.; Windscheid II §. 475 Anm. 9 und 10), dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 64, 204, 252, 253, II. 3 §§. 14, 15, dem österr. G. B. §§. 139, 154, dem züricher G. B. §. 254, dem sächs. G. B. §§. 1846, 1847, dem italienischen G. B. arg. art. 141. Der code, das bündnerische G. B. und der hessische Entwurf enthalten in dieser Beziehung keine ausdrückliche Bestimmung. Stabel S. 66 bezeichnet die Alimentation als die Verabreichung standesmäßigen Unterhalts. Das preuß. A. L. R. II. 3 §. 15 und das italienische G. B. Art. 141 machen von der Regel jedoch die für den Entwurf nicht in Frage kommende Ausnahme, daß Geschwister sich einander nur den nothdürftigen Unterhalt schuldig sind. Von den Ausnahmen, welche der Entwurf für den Fall der Unwürdigkeit des Bedürftigen oder der durch eigenes Verschulden herbeigeführten Verarmung macht, wird zu den §§. 298 ff. die Rede sein (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 252, 253; ächs. G. B. §. 1854). Mit Rücksicht darauf, daß der Entwurf in den letzteren Fällen unter Umständen den Anspruch auf nothdürftigen Unterhalt beschränkt, bedurfte es einer Bestimmung darüber, was der Entwurf hierunter versteht. Derselbe geht davon aus, daß der Unterhalt auch hier den Lebensbedarf und bei Personen, welche noch der Erziehung bedürfen, die Kosten der Taufe, des Unterrichts und der Ausbildung zu einem besonderen Lebensberufe umfaßt. Diesem Gedanken hat der Entwurf dadurch Ausdruck gegeben, daß im Abs. 1 bestimmt ist, was überhaupt unter =Unterhalte zu verstehen. Der Unterschied zwischen dem standesmäßigen und nothdürftigen Unterhalte betrifft nur das Maß. Während das letztere beim standesmäßigen Unterhalte sich nach der gesammten Lebensstellung des Bedürftigen bestimmt, soll dasselbe beim nothdürftigen Unterhalte auf das zum Unterhalte unbedingt Nothwendige beschränkt werden. Was dazu gehört, ist im einzelnen Falle nach den konkreten Umständen festzustellen. Prinzipmäßig soll der Anspruch auf nothdürftigen Unterhalt dasjenige umfassen, was im Falle der Hülfsbedürftigkeit die öffentliche Armenpflege gewährt. Da jedoch das Maß des Unterhalts in den verschiedenen deutschen Armengesetzen sehr verschieden bestimmt ist,

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1312 so glaubte der Entwurf im Interesse der Rechtseinheit darauf keinen Bezug nehmen zu dürfen. Der Entwurf geht davon aus, daß bei Feststellung des Maßes des zu gewährenden Unterhalts nur die persönlichen Bedürfnisse des Berechtigten, nicht aber auch die seiner Familie zu berücksichtigen sind. Es kommt hier wesentlich nur in Frage, ob der Anspruch des bedürftigen Verwandten auf Unterhalt auch das zum Unterhalte seines Ehegatten Erforderliche mitumfassen soll; denn die Kinder des Bedürftigen sind schon kraft eigenen Rechts befugt, den Unterhalt von demjenigen zu beanspruchen, welchem die Alimentation ihrer Eltern obliegt. Wenn nach röm. Rechte der Hausvater auch die Ehefrau seines Haussohnes mit zu unterhalten hatte, so war dies eine Folge der väterlichen Gewalt. Der Hausvater erhielt die dos und hatte mit den onera matrimonit auch die Last des Unterseiner Schwiegertochter zu tragen (Mandry I §. 30 S. 250). halts Manche stellen für das gemeine Recht ganz allgemein den Satz auf, daß die väterliche Alimentationsverbindlichkeit sich auch auf die Schwiegertochter erstrecke, wenn der Sohn sich mit Bewilligung des Vaters verheirathet habe (Holzschuher, 3. Aufl. I §. 66 zu Fr. 12; Sintenis III §. 140 Anm. 54). In Kurhessen wird diese Verpflichtung für beide Eltern angenommen. Diese Verbindlichkeit beruht, wie Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 3 bemerken, darauf, daß zur Alimentation des Sohnes auch die Bestreitung der diesem obliegenden ehelichen Lasten gehöre. Dagegen nimmt Förster III §. 239 Anm. 25 für das preuß. Recht an, daß die Pflicht zur Alimentation eines Verwandten sich nur auf seine Person, nicht auch auf seine Ehefrau und die Kinder erstrecke. Inwieweit die Gesetzbücher den Schwiegerkindern gegen die Schwiegereltern einen selbständigen Alimentationsanspruch geben, und warum der Entwurf einen solchen selbständigen Anspruch nicht anerkennt, davon ist schon oben in den Motiven zum §. 289 die Rede gewesen. Die hier zu beantwortende Frage, ob der Alimentationsanspruch eines Verwandten auch das zur Erhaltung seines Ehegatten Erforderliche mit umfaßt, ist in den Gesetzbüchern, welche einen direkten Anspruch der Schwiegerkinder nicht anerkennen, nicht ausdrücklich entschieden. Puggé, rhein. Museum III, S. 577, meint, daß, da man voraussetzen könne, daß kein diligens paterfamilias die Einwilligung zur Eingehung der Ehe geben werde, wenn nicht die Ehegatten die Aussicht auf das nöthige Auskommen haben, es nicht unbillig erscheine, die Verpflichtung der Eltern zu Alimenten gegen die Familie des Sohnes auszudehnen, wenn sie der Ehe ihre Zustimmung gegeben haben; doch hänge auch hier wieder Manches von den besonderen Umständen ab, so daß es ungerecht sein würde, durch einen absoluten Satz, daß die Pflicht zur Alimentation hinwegfalle, wenn die Eingehung der Ehe ohne Zustimmung der Eltern erfolgt sei, in diesem Punkte ganz das arbitrium judicis ausschließen zu wollen. Nach Ansicht des Entwurfs liegt kein ausreichender Grund vor, von dem aus dem Begriffe des Unterhalts sich ergebenden Satze abzugehen, daß die Alimentationspflicht sich nur auf die Person des Berechtigten bezieht. Die Ehefrau des Bedürftigen kann, soweit nöthig, den Unterhalt von ihren eigenen Blutsverwandten beanspruchen. Wollte man die Alimentationspflicht der Eltern den Kindern gegenüber auch auf die Ehegatten der letzteren erstrecken, falls sie ihre Zustimmung zur Verheirathung ge¬

1313 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. geben, so könnte dies leicht dahin führen, daß engherzige Eltern aus Furcht vor der Erweiterung ihrer Alimentationsverbindlichkeit ihre Zustimmung zur Eingehung der Ehe ohne genügenden Grund versagen und dadurch Veranlassung zu Streit und Zwist in der Familie geben. 3. Der Entwurf hat mit der Unterhaltspflicht auch die Beerdigungspflicht verbunden. Nach röm. Rechte ist zur Leichenbestattung zunächst der Erbe, daneben auch derjenige verpflichtet, an welchen durch den Tod der Frau die Mitgift fällt; ist kein Vermögen vorhanden, so ist der Vater, welcher den Verstorbenen in seiner Gewalt hatte, zuletzt der Ehegatte verpflichtet (vergl. Windscheid II §. 430 Anm. 20). Eine ziemlich verbreitete Praxis rechnet indessen die Kosten des Begräbnisses zu den Alimenten und sieht daher die Pflicht zur Tragung jener Kosten als einen Ausfluß der Unterhaltspflicht an (vergl. Sintenis II §. 126 Anm. 1; Walther, Zeitfür Civilrecht und Prozeß, 20. Bd. S. 341 ff.). schrift Nach Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 599 Anm. 2, ist dieser von der Praxis hingestellte Grundsatz auch für das preußische Recht anerkannt und sind es nur Anwendungen dieses Grundsatzes, daß der überlebende Ehegatte den vorversterbenden beerdigen lassen muß, soweit er dazu vermögend ist, und daß der uneheliche Vater eines verstorbenen Kindes für dessen Begräbniß die Kosten zu tragen hat, wenn dasselbe in der Zeit stirbt, wo ihm der Vater Unterhalt geben muß. Nach dem code art. 384 und 385 Nr. 4 ist mit der elterlichen Nutznießung auch die Pflicht verbunden, die Begräbnißkosten und die Kosten der letzten Krankheit zu tragen. Ueber die Auslegung dieser Vorschrift besteht Streit. Die Einen beziehen jene Vorschrift auf die Kosten des Begräbnisses für das Kind, Andere dagegen auf die Kosten des Begräbnisses derjenigen Personen, deren Nachlaß auf die Kinder fällt (vergl. Jachariä III §. 549 Anm. 34). Das niederländische G. B. Art. 367 Nr. 4 hat sich der ersteren Ansicht angeschlossen, das italienische G. B. die Vorschrift ganz weggelassen (Art. 230). Das sächsische G. B. §. 1846 endlich bestimmt, daß der Unterhalt auch dasjenige umfasse, was im Falle des Todes zur Beerdigung nöthig sei. Begrifflich können die Kosten der Beerdigung zu den Kosten des Unterhalts nicht gerechnet werden. Der Entwurf verbindet aber mit der Unterhaltspflicht die selbständige Beerdigungspflicht in der Art, daß, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, die auf die erstere sich beziehenden Bestimmungen auch auf die letztere zur Anwendung kommen sollen. An die Stelle der bei der Unterhaltspflicht vorausgesetzten Unterstützungsbedürftigkeit tritt bei der Beerdigungspflicht die Voraussetzung daß der Nachlaß zur Bestreitung der Kosten des Begräbnisses nicht ausreicht. Diese Verbindung der Beerdigungspflicht mit der Alimentationsverbindlichkeit dürfte sich durch die Erwägung rechtfertigen, daß wie die letztere, so auch die erstere als eine aus dem Familienbande resultirende sittliche Pflicht erscheint. Es würde gegen die Pietät verstoßen, wenn dem Verstorbenen, welcher bis an seinen Tod seinem Stande angemessenen Unterhalt genossen, nach seinem Tode nur ein nothdürftiges Begräbniß auf Kosten der öffentlichen Armenpflege gewährt werden sollte. Jene Verbindung dürfte sich auch um deswillen empfehlen, weil die Armengesetzgebungen fast durchgängig die Kosten des Begräbnisses zu den Unterhaltskosten rechnen, welche eventuell von den Armenverbänden zu tragen sind, so daß es also auch im Interesse Familienrecht. 329

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1314 der letzteren liegt, die Beerdigungspflicht mit der Unterhaltspflicht zu verbinden (vergl. das preußische Ausführungsgesetz zum Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz, vom 8. März 1871 §. 1; das hessische Ausführungsgesetz vom 14. Juli 1871 Art. 1; das sachsen=weimarsche vom 20. Juni 1871 §. 4; das braunschweigsche vom 5. Juni 1871 §. 1, das sachsen meiningensche vom 4. Februar 1872 Art. 1; das sachsen altenburgsche vom 3. Juni 1871 §. 1; das koburg=gothasche vom 31. Mai 1871 §. 1; das anhaltinische vom 29. Juni 1871 §. 1; das schwarzburg=sondershausensche vom 25. Januar 1872 §. 4; das schwarzburg rudolstädter vom 29. Juni 1871 §. 1; das waldecksche vom 20. Juni 1871 §. 1, das für Reuß j. L. vom 21. Juni 1871 §. 1; das schaumburg=lippesche vom 7. März 1872 §. 1; das lippedetmoldsche vom 12. Juli 1871 §. 3; das lübecksche vom 29. März 1872 §. 2, das württembergsche vom 17. April 1873 Art. 1; das bayrische Armengesetz vom 29. April 1869 Art. 10; das badische Armenpflegegesetz vom 5. Mai 1870 §. 18; die sächsische Armenordnung vom 22. Oktober 1840 §. 23). Wenn der Entwurf anordnet, daß, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, die für die Unterhaltspflicht gegebenen Vorschriften auch auf die Beerdigungspflicht Anwendung finden, so ergiebt sich daraus namentlich, daß die Beerdigungspflicht des Ehegatten der der Verwandten vorgeht, und daß, insoweit als die Unterhaltspflicht ganz wegfällt oder sich auf die Pflicht zur Gewährung des nothdürftigen Unterhalts beschränkt, ein Gleiches auch in Ansehung der Beerdigungspflicht gilt. Uebrigens hat die Beerdigungspflicht vermöge ihres Inhalts das Eigenthümliche, daß dieselbe rechtlich nur insofern sich wirksam zeigt, als entweder der Pflichtige im Verwaltungswege angehalten wird, für die Beerdigung Sorge zu tragen oder ein Dritter, der, ohne verpflichtet zu sein, die Beerdigung besorgt hat, von dem Pflichtigen Ersatz der aufgewendeten Kosten fordert. Unter welchen Voraussetzungen ein solcher Ersatzanspruch (actio funeraria) begründet sein soll, wird im Obligationenrecht zu regeln sein. Zu §§. 298—300. 1. Inwieweit der Anspruch auf Unterhalt in Folge unwürdigen Benehmens des Berechtigten nach gemeinem Rechte ausgeschlossen wird, ist streitig. Auf Grund der 1. 5 §. 11 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3: „Idem judex aestimare debet, num habeat aliquid parens vel avus, propter quod merito filios suos nolit alere. Trebatio denique Marino rescriptum est, merito patrem eum nolle alere, quod eum detulerate (vergl. auch l. 5 §. 23 eod.), betrachtet eine, namentlich in früherer Zeit verbreitete, indessen vom O. A. G. zu Darmstadt laut Urtheils vom 18. März 1873 (Seuffert XXVIII. 229) noch befolgte Meinung alle gesetzlichen Enterbungsgründe als Ausschließungsgründe der Alimentationspflicht, während eine andere, in neuerer Zeit besonders vertretene Ansicht aus jener Gesetzesstelle in Verbindung mit der l. 4 C. 5, 25: „Si patrem tuum officio debito promerueris, paternam pietatem tibi non denegabite das Prinzip ableitet, daß die Alimentationspflicht hinwegfällt, wenn der Alimentationsbedürftige die Pflichten, die ihm seinerseits ex caritate sanguinis gegen den alimentationspflichtigen Verwandten obliegen, so weit außer Augen gesetzt hat, daß dieser ihn ohne Verletzung des aus dem Familienbande resultirenden otticium als der Familie nicht mehr angehörend ansehen darfe (so Mandry I §. 30 S. 264) oder, wie Windscheid II

1315 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. §. 475 bei Anm. 8 das Prinzip formulirt, wenn der den Unterhalt Fordernde sich seinerseits gegen die verwandtschaftlichen Pflichten verfehlt hat. 96 Das O. A. G. zu Celle hat im Jahre 1837 (Seuffert V. 285) entschieden, daß durch Injurien, welche zu einer Enterbung sich qualifiziren würden, der Anspruch auf Alimente nicht verloren gehe, scheint also davon auszugehen, daß eine Ausdehnung des in der l. 5 §. 11 cit. speziell hervorgehobenen Falles überhaupt unzulässig sei. Eine früher herrschend gewesene, in neuerer Zeit aber von der Theorie vorwiegend aufgegebene Ansicht (vergl. jedoch Urtheil des O. G. Wolfenbüttel bei Seuffert XXIV. 255), knüpfte übrigens an die Unwürdigkeit des Alimentationsberechtigten nicht den gänzlichen Verlust des Alimentationsanspruchs, sondern nur die Beschränkung auf den nothdürftigen Unterhalt (sog. alimenta naturalia). Vergl. Mandry I §. 30 Anm. 18 S. 264. Diese Ansicht, daß der nothdürftige Unterhalt dem Alimentationsbedürftigen nie entzogen werden dürfe, in Verbindung mit der früher hauptsächlich in der gemeinrechtlichen Theorie vertheidigten Ansicht, daß als Ausschließungs= oder Beschränkungsgründe der Alimentationspflicht nur die gesetzlichen Enterbungsursachen zu betrachten seien, hat in das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 252 und 253 Eingang gefunden, indem dasselbe bestimmt: „Ist das Unvermögen, sich selbst zu ernähren, durch Krankheit, Unglücksfälle oder sonst unverschuldet entstanden, so sind die Kinder den Eltern und diese jenen anständigen Unterhalt nach ihrem Vermögen zu reichen verbunden. Ist aber der hülfsbedürftige Theil durch eigene Schuld verarmt, oder hat er sich gegen den anderen so betragen, daß dieser ihn zu enterben berechtigt sein würde, so muß er mit blos nothdürftigem Unterhalte sich begnügene. Auf demselben Standpunkte steht das österr. G. B., wie daraus zu entnehmen 300 ist, daß nach §. 795 einem Notherben, der von seinem Pflichttheile gesetzmäßig ausgeschlossen wird, doch immer der nothwendiges Unterhalt ausgemessen werden muß Puggé, rhein. Museum III S. 565; Holzschuher I §. 66 zu Fr. 11 S. 708). vergl. Das sächs. G. B. §. 1854 (vergl. die Motive dazu bei Siebenhaar III S. 163) ist dem Vorgange des preuß. A. L. R. und des österr. G. B. gefolgt. Hat der des Unterhalts Bedürftige sich gegen den zu Gewährung des Unterhalts Verpflichteten so betragen, daß dieser ihn zu enterben berechtigt wäre, so kann er nicht den standesmäßigen, sondern blos den nothdürftigen Unterhalt in der Weise fordern, wie solchen die öffentliche Armenanstalt gewährt. Das züricher G. B. §. 1096 stimmt mit den zuletzt gedachten drei Gesetzgebungen insofern überein, als durch unwürdiges Benehmen nur das Recht auf die erweiterte Familienunterstützung (§. 1095), nicht aber auch der Anspruch auf die regelmäßige Unterstützung Seitens der Familienglieder in Armuthsfällen verwirkt werden soll, weicht jedoch darin ab, daß diese Beschränkung überall da stattfindet, wo der Bedürftige sich einer groben Verletzung der Familienpietät schuldig gemacht oder durch ein Betragen oder seine Handlungen die persönliche oder Familienehre zerstört oder chwer verletzt hat. Der code, das niederländische und italienische G. B., sowie der hessische Entw. enthalten keine Bestimmung, daß durch unwürdiges Benehmen des Berechtigten der Anspruch auf Unterhalt verwirkt oder beschränkt werden könne; doch bestimmt das italienische G. B. Art. 222, daß der Vater, welcher nicht im Stande ist, den Aus¬ 329•

1316 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. schweifungen seines Kindes entgegenzutreten, befugt ist, dasselbe aus der Familie zu entfernen und auf den unbedingt nothwendigen Unterhalt dabei zu beschränken, und wird nach französischem Rechte von Jachariä und Anderen die Ansicht vertreten, daß ein Erbunwürdiger nicht berechtigt sei, von demjenigen seinen Unterhalt zu verlangen, in Beziehung auf welchen er erbunwürdig ist (vergl. Jachariä III §. 552 Anm. 13, Puggé, rhein. Museum III S. 565 ff.). Dagegen geht der hessische Entwurf offenbar davon aus, daß jedenfalls der nothwendige Unterhalt durch Erbunwürdigkeit nicht verloren geht (vergl. hess. Entw., Erbrecht, Motive S. 82 und Art. 357). Der Entwurf hat sich im Prinzipe der jetzt als der herrschenden anzusehenden ### 1 Theorie des gemeinen Rechts angeschlossen, welche den Anspruch auf Unterhalt nicht blos in den Enterbungsfällen, sondern allgemein wegen unwürdigen Benehmens des Berechtigten gegen den Pflichtigen ganz ausschließt. Wie bereits in der allgemeinen Begründung §. 1 hervorgehoben wurde, bildet die aus der natürlichen Verwandtschaft resultirende caritas sanguinis, die bei normalen Verhältnissen durch das Familienband unter nahen Verwandten begründete Zuneigung und Liebe die Grundlage der ur Rechtspflicht erhobenen sittlichen Pflicht der gegenseitigen Unterstützung im Falle der Hülfsbedürftigkeit. Fällt diese Grundlage hinweg, so muß mit ihr auch die darauf beruhende Alimentationspflicht hinwegfallen. Jene Grundlage ist aber beseitigt, wenn der Berechtigte seinerseits die ihm gegen den zum Unterhalte berufenen Verwandten obliegenden besonderen verwandtschaftlichen Pflichten so schwer verletzt hat, daß von einer caritas sanguinis und einer daraus resultirenden sittlichen Pflicht zur Gewährung des Unterhalts nicht mehr die Rede sein kann, oder wenn derselbe sich zwar solcher direkt gegen Pflichtige gerichteten Handlungen nicht schuldig gemacht, ich aber in dem Maße einem, mittelbar auch die Familie berührenden unsittlichen Leben hingegeben hat, daß der Pflichtige ohne Verletzung der aus dem Familienbande sich ergebenden sittlichen Pflichten ihn als der Familie nicht mehr angehörend betrachten darf. Wann eine so schwere Verletzung der verwandtschaftlichen Pflichten oder ein solches den Familiennexus zerstörendes unsittliches Verhalten vorliegt, läßt sich im Voraus durch das Gesetz erschöpfend nicht bestimmen, ist vielmehr nach Anleitung jenes Prinzips in jedem einzelnen Falle unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse vom Gerichte nach freiem Ermessen zu beurtheilen. Eine Anlehnung an die im Entwurfe aufgestellten Enterbungsursachen kann hier nur in dem Sinne erfolgen, daß der Alimentationspflichtige, soweit er berechtigt sein würde, den Bedürftigen zu enterben, um so mehr die Befugniß haben muß, demselben bei seinen Lebzeiten den Unterhalt zu verweigern. Eine Beschränkung dieser Befugniß aber auf solche Fälle, in welchen der Berechtigte sich einer Enterbungsursache schuldig gemacht hat, würde weder dem Prinzipe entsprechen noch dem Bedürfnisse genügen. Mit Recht hebt Puggé, rhein. Museum, III S. 561, hervor, daß es ein sehr verschiedenes Ding sei, Jemandem etwas zu geben, was man sich selbst abbricht, und Jemandem nach seinem Tode einen bestimmten Theil seines Vermögens zu überweisen. Daraus folge, daß zur Verwirkung des Anspruchs auf Alimente nicht eine in solchem Maße die Pietät verletzende Handlung und Ruchlosigkeit, wie sie allein zur Enterbung berechtige, zu erfordern sei.

1317 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. Die gesetzlichen Enterbungsursachen können aber namentlich auch um deswillen als ausschließlich maßgebend nicht angesehen werden, weil der Entwurf des Erbrechts (§§. 273 ff.) deren Jahl sehr beschränkt hat, insbesondere schimpfliches und entehrendes Leben nicht als Enterbungsgrund gelten läßt. Gerade in solchen Fällen, in denen der Bedürftige durch Liederlichkeit, gewerbsmäßige Unzucht oder einen anderen entehrenden Erwerbszweig oder durch Trunksucht der Familie sich unwürdig gezeigt und deshalb von der letzteren als Mitglied der Familie gar nicht mehr angesehen wird, ist der Ausschluß der Alimentationspflicht nicht wohl zu entbehren. Von einer aus dem Familienbande hervorgehenden sittlichen Pflicht, dem Bedürftigen in solchen Fällen den Unterhalt zu gewähren, kann nicht wohl die Rede mehr sein. Man kann einem Verwandten nicht zumuthen, eine Familienpflicht demjenigen gegenüber zu erfüllen, der durch sein Verhalten der Familie sich völlig entfremdet hat. Gegen die Vorschrift des Entwurfs, daß die Prüfung der Frage, ob ein den Ausschluß der Alimentationspflicht rechtfertigender Grund vorliegt, dem richterlichen Ermessen überlassen werden soll, kann allerdings der Einwand erhoben werden, daß durch dieselbe dem Richter keine ausreichenden objektiven Anhaltspunkte an die Hand gegeben werden, die Entscheidung vielmehr von den oft sehr auseinandergehenden subjektiven Ansichten und Empfindungen der Richter abhängig sei. Der Entwurf verkennt nicht das Gewicht dieses Einwandes, glaubt aber, daß derselbe nicht durchschlagend ist gegenüber der Erwägung, daß eine befriedigende Abgrenzung der Ausschließungsgründe im Gesetze nicht möglich ist und auch in anderen Theilen des Familienrechts, z. B. bei der Frage, ob den Eltern die elterliche Gewalt zu entziehen oder eine Ehe zu trennen, dem richterlichen Ermessen ein weiter Spielraum gelassen werden muß. Dieser Uebelstand ist überall da nicht zu vermeiden, wo eine sittliche Pflicht zur Rechtspflicht erhoben wird. Hier ist es die Aufgabe des Richters, zu prüfen, was im einzelnen Falle die sittliche Pflicht fordert, und dieser durch die konkreten Umstände begründeten Forderung durch seine Entscheidung Ausdruck zu geben. Die vorstehenden Ausführungen enthalten zum Theil auch bereits eine Rechtertigung der vom preuß. A. L. R., dem österr. und dem sächs. G. B. abweichenden Bestimmung des Entwurfs, daß durch unwürdiges Verhalten des Bedürftigen der Anspruch auf Unterhalt gegen den Pflichtigen ganz verwirkt und nicht etwa nur auf nothdürftigen Unterhalt herabgemindert wird. Die Bestimmung des Entwurfs ist eine Konsequenz des Prinzips. Dringende Gründe, davon abzuweichen, liegen nach Ansicht des Entwurfs nicht vor; im Gegentheil dürfte der völlige Ausschluß des Alimentationsanspruchs gegen den Verwandten, namentlich dann, wenn der Bedürftige in Folge dessen auf die öffentliche Armenpflege angewiesen wird, eine heilsame Mahnung gegen Impietät und Trägheit sein, da die mit der Gewährung von Unterstützungen Seitens der öffentlichen Armenpflege verbundenen Beschränkungen und Nachtheile weit mehr empfunden werden, als diejenigen, welche die Beschränkung der auf der Verwandtschaft beruhenden Unterhaltspflicht auf den nothdürftigen Unterhalt mit sich bringt. Dazu kommt, daß, wenn unwürdiges Benehmen nur eine Herabminderung des Anspruchs auf den nothdürftigen Unterhalt mit sich bringt, es in solchen Fällen, in welchen der Bedürftige wegen Leistungsunfähigkeit seiner Verwandten sich schon bisher mit nothdürftigem Unterhalte begnügen mußte, es an jedem Mittel fehlen würde, dem unwürdigen Verhalten des Berechtigten entgegenzutreten. Kann ein Verwandter nach Familienrecht. 330

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1318 dem Tode dem Bedürftigen durch Enterbung Alles entziehen, so muß es ihm um so mehr gestattet sein, bei seinen Lebzeiten denselben in Fällen der Art die Alimente zu verweigern (vergl. Puggé, rhein. Museum III S. 564). Der hauptsächlichste Einwand, welcher sich gegen den völligen Ausschluß der Alimentationspflicht in Folge unwürdigen Verhaltens des Berechtigten gegen den Pflichtigen erheben läßt, ist der, daß darunter die nach dem zunächst zur Gewährung des Unterhalts Berufenen alimentationspflichtigen Verwandten und eventuell der Armenverband leiden würden. Soweit das unwürdige Verhalten des Berechtigten nicht ein olches ist, daß dadurch das Verhältniß des letzteren zu allen alimentationspflichtigen Verwandten berührt wird, würde allerdings die Befreiung des zunächst Verpflichteten den Eintritt der Alimentationspflicht des nach diesem verpflichteten Verwandten zur Folge haben, der Bedürftige mithin unter Umständen durch sein unwürdiges Verhalten gar keinen Nachtheil leiden, dieser vielmehr die subsidiär verpflichteten Verwandten allein treffen. Einen rechtlichen Einwand würden die letzteren aus dem unwürdigen Benehmen gegen den in erster Linie Verpflichteten nicht entnehmen können, da ihre Alimentationsverbindlichkeit keine von diesem übertragene ist, dieselbe vielmehr in ihrer Person zur Entstehung kommt, soweit ein vor ihnen verpflichteter Verwandter nicht vorhanden ist. Aus Billigkeitsrücksichten jedoch und in der Erwägung, daß es in vielen Fällen sehr wünschenswerth ist, wenn der Bedürftige, welcher in Folge unwürdigen Verhaltens den Alimentationsanspruch gegen den zunächst Verpflichteten verwirkt hat, diesen Ausschluß auch wirklich empfindet, hat der Entwurf die Bestimmung getroffen, daß der Ausschluß des Alimentationsanspruchs gegen den zunächst Verpflichteten auch den Ausschluß dieses Anspruchs gegen die subsidiär verpflichteten Verwandten soweit und so lange nach ich ziehen soll, als ohne jenen Ausschluß der zunächst Verpflichtete den Unterhalt gewähren müßte. Daraus folgt, daß, so lange der letztere lebt, unter Voraussetzung seiner Leistungsfähigkeit der Alimentationsanspruch gegen die nach ihm verpflichteten Verwandten nicht geltend gemacht werden kann; dagegen tritt die Unterhaltspflicht der letzteren ein, sobald der zunächst Verpflichtete stirbt oder leistungsunfähig wird, denn in diesen Fällen ist der Eintritt ihrer Verbindlichkeit nicht eine Folge des Ausschlusses wegen unwürdigen Verhaltens. Nur gegen die daraus entstehenden Nachtheile aber will der Entwurf schützen. Deshalb kann auch derjenige sich auf den Verlust des Anspruchs wegen Unwürdigkeit nicht berufen, welcher nach der gesetzlichen Reihenfolge vor dem in Folge der Unwürdigkeit des Berechtigten befreiten Verwandten zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet ist, dazu jedoch früher wegen Leistungsunfähigkeit nicht im Stande war. Ebensowenig, wie die subsidiär verpflichteten Verwandten soll aber auch die öffentliche Armenpflege darunter leiden, daß der Anspruch des Bedürftigen auf Unterhalt in Folge unwürdigen Verhaltens desselben ausgeschlossen ist. Damit die Last der Armenverbände durch die vorstehenden Bestimmungen nicht vermehrt werde, hat deshalb der Entwurf angeordnet, daß, wenn der Bedürftige in Folge Verlustes des Alimentationsanspruchs wegen Unwürdigkeit einem Armenverbande zur Last fällt, derselbe von demjenigen Verwandten, welcher ohne die Unwürdigkeit des Bedürftigen alimentationspflichtig sein würde, Ersatz der nach den Grundsätzen der öffentlichen

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1319 Armenpflege gemachten Aufwendungen beanspruchen kann. Durch diese Bestimmung dürfte einerseits dem Prinzipe möglichst Rechnung getragen, andererseits aber auch das Interesse der Armenverbände in ausreichender Weise gesichert sein. Sie entspricht auch der im Erbrechte getroffenen Bestimmung, daß Armenverbände, welchen der Enterbte oder als erbunwürdig erklärte Pflichttheilsberechtigte zur Last fällt, den Ersatz ihrer Aufwendungen für denselben bis zur Höhe des ihm sonst etwa noch zukommenden Pflichttheilsbetrages wie eine Nachlaßschuld von dem Erben oder demjenigen, welchem der entzogene Pflichttheil zu statten kam, fordern kann (Entwurf des Erbrechts §. 278). 33) 2. Von der Regel, daß unwürdiges Verhalten des Bedürftigen gegen den Pflichtigen den Alimentationsanspruch ausschließt, hat der Entwurf eine Ausnahme für den Fall gemacht, daß dem Unterhaltspflichtigen zugleich die Erziehungsgewalt über den Bedürftigen zusteht. Der Entwurf geht davon aus, daß in einem solchen Falle vermöge der mit der Erziehungsgewalt verbundenen Erziehungspflicht das Familienband zwischen dem Bedürftigen und dem Pflichtigen durch unwürdiges Verhalten des ersteren nie völlig zerrissen werden kann und deshalb mit den übrigen aus dem Familienbande resultirenden sittlichen Pflichten auch die sittliche Pflicht zur Gewährung des Unterhalts fortdauern muß. Der Unterhaltspflichtige, welchem zugleich die Erziehungsgewalt zusteht, darf es gar nicht dahin kommen lassen, daß der Berechtigte als zur Familie gehörend nicht mehr angesehen werden darf. Dazu kommt, daß in manchen Fällen dem Unterhaltspflichtigen, welchem zugleich die Erziehungsgewalt zusteht, eine Mitschuld beizumessen ist, daß der Bedürftige auf Abwege gerathen, andererseits dem letzteren, so lange er noch der Erziehung bedürftig ist, sein unwürdiges Benehmen in vollem Maße nicht zugerechnet werden kann. Wie es scheint, haben auch das preuß. A. L. R. und das züricher G. B. bei der Beschränkung des Alimentationsanspruchs auf nothdürftigen Unterhalt wegen Unwürdigkeit den Alimentationsanspruch der noch unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder gegen die Eltern nicht im Auge, da die §§. 251 ff. II. 2 des A. L. R. nur von der Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kindern nach aufgehobener väterlicher Gewalt handeln und der §. 1096 des üricher G. B. sich nur auf die Unterhaltspflicht der Verwandten überhaupt im Gegensatze zu der im Elternrechte normirten Unterhaltspflicht der Eltern minderjährigen Kindern gegenüber bezieht. Wenngleich nach obiger Bestimmung derjenige Verwandte, welchem die Erziehungsgewalt über den Bedürftigen zusteht, dem letzteren den Unterhalt niemals ganz verweigern kann, so schien es doch behufs Kräftigung der Autorität des Erziehungsberechtigten und behufs Förderung der Pietät, häuslicher Zucht und Unterordnung erforderlich zu sein, dem Erziehungsberechtigten die Befugniß zu geben, den Anspruch des unter seiner Erziehungsgewalt Stehenden, soweit die Erziehung es erfordert, auf den nothdürftigen Unterhalt herabzumindern (vergl. auch Art. 222 des italienischen G. B.). Ob ein Bedürfniß zu dieser Beschränkung vorhanden, hat zunächst der Erziehungsberechtigte selbständig zu entscheiden; doch steht es nach Maßgabe der allgemeinen Bestimmungen dem Vormundschaftsgerichte frei, sei es auf Antrag, sei es von Amtswegen dieserhalb andere Anordnungen zu treffen. Nur in dem Fall, daß der Berechtigte unter der Vormundschaft des Unterhaltspflichtigen und gleichzeitig Erziehungsberechtigten steht, hat der Entwurf mit Rücksicht auf die

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1320 Wichtigkeit der Maßregel und deren Einfluß auf die ganze künftige Lebensstellung des Bedürftigen die Beschränkung des Anspruchs auf den nothdürftigen Unterhalt an die vorgängige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts geknüpft. 3. Neben der Vorschrift, daß die Unterhaltspflicht hinwegfällt, wenn der Bedürftige die ihm zur Gewährung des Unterhalts obliegenden verwandtschaftlichen Pflichten so schwer verletzt hat, daß nach richterlichem Ermessen die Gewährung des Unterhalts als eine aus dem Familienbande hervorgehende sittliche Pflicht nicht mehr angesehen werden kann, glaubte der Entwurf die weitere Bestimmung nicht entbehren zu können, daß der Anspruch auf Unterhalt sich auf den nothdürftigen Unterhalt beschränkt, wenn die Hülfsbedürftigkeit des Berechtigten auf sittlichem Verschulden beruht, z. B. durch Müßiggang, Trunksucht, Verschwendung, Ausschweifungen hervorgerufen ist. In manchen Fällen dieser Art wird zwar die erstere Vorschrift anwendbar sein, in anderen dagegen, in welchen weniger Schlechtigkeit und Verkommenheit als Leichtsinn die Ursache der Dürftigkeit, wird das Verhalten des Bedürftigen eine weniger scharfe Beurtheilung verdienen, andererseits aber die Beschränkung des Alimentationsanspruchs auf den nothdürftigen Unterhalt sich als eine heilsame, im allgemeinen Interesse liegende Mahnung gegen Trägheit und Ausschweifungen erweisen. Auch steht es mit der sittlichen Grundlage der Alimentationsverbindlichkeit vollkommen im Einklange, wenn in solchen Fällen, in denen in Folge des Verhaltens des Berechtigten die sittliche Pflicht eine weniger intensive ist, dies auch auf den Inhalt des Alimentationsanspruchs zurückwirkt. Die Bestimmung des Entwurfs lehnt sich an die Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 252, 253 an, daß, wenn der Hülfsbedürftige durch eigene Schuld verarmt, derselbe sich mit nothdürftigem Unterhalte begnügen muß, schränkt die letztere Vorschrift jedoch insofern ein, als nicht jedes Verschulden, durch welches die Hülfsbedürftigkeit hervorgerufen ist, z. B. bloße Unvorsichtigkeit, genügen soll, um den Anspruch auf nothdürftigen Unterhalt zu ermäßigen, sondern nur sittliches Verschulden diese Beschränkung des Anspruchs zur Folge haben soll. Die Vorschrift des preuß. A. L. R. dürfte zu weit gehen und sich von der Grundlage der Alimentationspflicht aus nicht rechtfertigen lassen. Ju §. 301. 1. Das römische Recht, das preuß. A. L. R., das österr., sowie das züricher und bündnerische G. B. enthalten über die Art, in welcher der Unterhalt zu gewähren, ob namentlich durch Geld oder Naturalleistungen, keine besonderen Bestimmungen; doch deutet die Vorschrift des A. L. R. II. 2 §. 254, daß Kinder, die nach aufgehobener väterlicher Gewalt von den Eltern noch ernährt werden müssen, alsdann auch verbunden sind, die Eltern in deren Wirthschaft und Gewerbe zu unterstützen, darauf hin, daß jedenfalls Eltern ihren Kindern den Unterhalt auch in Natur zu leisten berechtigt sind. In Ermangelung besonderer Bestimmungen wird anzunehmen sein, daß im Falle des Streites das Gericht unter Berücksichtigung dessen, was nach den individuellen Verhältnissen die sittliche Pflicht, die Pietät, fordert, die Art der Gewährung des Unterhalts zu bestimmen hat, vergl. Mandry I §. 30 Anm. 14 S. 260, Puggé, rhein. Museum III S. 574 ff., Seuffert XXIV. 41 (Wolfenbüttel), X. 264 Rostock).

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1321 Nach dem code art. 209 —.211 sind die Alimente in der Regel in Geld zu reichen, doch kann das Gericht dem Pflichtigen, wenn er sein Unvermögen, die Geldrente zu bezahlen, darthut, gestatten, den Bedürftigen zu sich zu nehmen und in seinem Hause zu unterhalten. Auch steht dem Gerichte die Entscheidung darüber zu, ob die Eltern, wenn sie sich erbieten, das der Alimentation bedürftige Kind in ihre Wohnung aufzunehmen und dort zu unterhalten, von der Jahlung der Geldrente zu entbinden. Zachariä III, §. 552 Anm. 32 dehnt diese letztere Vorschrift auf alle alimentationspflichtigen Aszendenten aus und bemerkt, daß die Vorschrift überhaupt nur auf den Fall zu beziehen sei, daß die Kinder nicht mehr unter elterlicher Gewalt ständen. Daß, so lange die letztere dauere, die Eltern nur verbunden seien, die Kinder in ihrem Hause zu unterhalten, verstehe sich von selbst. Mit dem code stimmt überein das niederländ. G. B. Art. 382, 383, 353, doch macht das letztere die Befugniß des Vaters und der Mutter, sich durch das Erbieten, ihr des Unterhalts bedürftiges Kind zu sich ins Haus zu nehmen und dort zu unterhalten, von der Verbindlichkeit, den Unterhalt in anderer Weise zu gewähren, zu befreien, nicht von der Genehmigung des Gerichts abhängig. Das sächs. G. B. §. 1850 giebt dem Pflichtigen die Wahl zwischen der Gewährung des Unterhalts in Natur oder in Gelde. Dieselbe Bestimmung findet sich im italienischen G. B. Art. 145, doch behält das letztere dem Gerichte daneben die Befugniß vor, nach den Umständen des Falls die Art der Gewährung des Unterhalts nach seinem Ermessen zu bestimmen. 1 11 Der hess. Entwurf III Art. 47 endlich ordnet im Anschlusse an das französische Recht als Regel die Leistung des Unterhalts in Gelde an, unterscheidet sich von dem code indessen dadurch, daß das Gericht allgemein auf Antrag des Pflichtigen nach Erwägung der Verhältnisse des Verpflichteten und Berechtigten verfügen kann, daß dem letzteren Wohnung und Verpflegung oder Eines von Beiden und für das Andere der entsprechende Betrag in baarem Gelde gegeben werde. Daneben enthält aber der Art. 42 die Bestimmung, daß die Eltern von der Erlöschung der elterlichen Gewalt an bis zum Ablaufe des 25. Lebensjahres ihre Kinder, so lange und so oft diese innerhalb dieses Zeitraums den Unterhalt ansprechen, die Handlungen derselben zu leiten und ihren Aufenthaltsort zu bestimmen berechtigt sind. Wie eine Vergleichung des Art. 42 mit III Art. 20 ergiebt, bezieht sich übrigens die oben gedachte Vorschrift des Art. 47 über die Art der Gewährung des Unterhalts auf Kinder, welche unter elterlicher Gewalt stehen, überhaupt nicht. Der Entwurf hat, soviel die Art der Gewährung des Unterhalts betrifft, als Regel den Satz des französischen Rechts aufgenommen, daß der Unterhalt in baarem Gelde zu leisten ist. Behufs Vermeidung von Streitigkeiten und Prozessen ist es jedenfalls wünschenswerth, daß im Gesetze eine Regel über die Art der Leistung des Unterhalts aufgestellt wird. Nach dem Vorgange des sächs. G. B. dem Pflichtigen die Wahl zwischen Geld= und Naturalleistung zu überlassen, empfiehlt sich nicht. Die Naturalleistung entspricht allerdings oft dem Interesse des Pflichtigen am meisten, dagegen den individuellen Verhältnissen und den Anforderungen der Pietät am wenigsten, namentlich wo Aszendenten der Unterhalt von Seiten der Deszendenten zu gewähren ist, oder wo ein schlechtes Verhältniß zwischen den Betheiligten besteht. Wählt in solchen Fällen der Pflichtige die Naturalleistung, so kann dadurch den Be¬ Familienrecht. 331

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1322 rechtigten unter Umständen der Anspruch auf Alimentation faktisch völlig illusorisch gemacht werden oder es wird diese Art der Gewährung des Unterhalts eine stete Quelle von Streitigkeiten und Prozessen, insbesondere auch über die Frage, ob die Naturalleistungen dem Anspruche auf standesmäßigen Unterhalt entsprechen. Diese Bedenken werden auch durch den Zusatz des italienischen G. B. nicht völlig beseitigt, daß in allen Fällen das Gericht die Art der Gewährung des Unterhalts nach freiem Ermessen bestimmen kann; denn bis zur Entscheidung des Gerichts bleiben alle die hervorgehobenen Uebelstände, welche mit dem Wahlrechte des Pflichtigen verbunden ind. Dagegen werden jene Uebelstände beseitigt, wenn man im Anschlusse an den code, das niederländische G. B. und den hessischen Entwurf die Regel hinstellt, daß der Unterhalt in baarem Gelde zu leisten ist; auf der anderen Seite geht aber der code wieder zu weit, wenn er, abgesehen von dem Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern, dem Pflichtigen mit Genehmigung des Gerichts die Naturalverpflegung ganz oder zum Theil nur dann gestattet, wenn derselbe baares Geld zu geben nicht in der Lage, wohl aber noch im Stande ist, in seinem Hause Obdach und an seinem Tische Nahrung zu gewähren. Auch in anderen Fällen kann nach den individuellen Verhältnissen die Naturalverpflegung völlig angemessen, ja unter Umständen, namentlich, wenn der Bedürftige ein dem Trunke, dem Müßiggange oder überhaupt der Liederlichkeit ergebener oder ein leichtsinniger, verschwenderischer Mensch ist, im Hinblick auf die mit der Naturalverpflegung verbundene Einschränkung der Freiheit und thatsächliche Bevormundung des Berechtigten nicht wohl zu entbehren sein. Aus diesen Gründen giebt der Entwurf dem Gerichte die Befugniß, auf Antrag des Pflichtigen dem letzteren zu gestatten, den Unterhalt ganz oder theilweise anders als in Geld zu gewähren; so lange aber eine derartige Entscheidung des Gerichts nicht erfolgt ist, hat der Pflichtige den Unterhalt in baarem Gelde zu leisten. Wenn der Entwurf außerdem dem Unterhaltspflichtigen, welchem zugleich das Erziehungsrecht über den Bedürftigen zusteht, die Befugniß giebt, selbständig über die Art der Gewährung des Unterhalts zu entscheiden, so ist dies eine aus der Stellung und der Aufgabe des Erziehungsberechtigten nothwendig sich ergebende Forderung, mit welcher dem Obigen zufolge auch das französische Recht und der hessische Entwurf übereinstimmen. Die Vorschrift des Entwurfs geht nur insofern weiter, als er jenes selbständige Entscheidungsrecht nicht blos den Eltern als Inhabern der Erziehungsgewalt, sondern jedem alimentationspflichtigen Verwandten, welchem das Erziehungsrecht zusteht, also auch demjenigen alimentationspflichtigen Verwandten, welcher als Vormund das Erziehungsrecht ausübt, eingeräumt hat. Von selbst versteht es sich übrigens, daß, wenn der Erziehungsberechtigte in der hier fraglichen Beziehung sein Erziehungsrecht mißbrauchen sollte, das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der allgemeinen dieserhalb getroffenen Bestimmungen einzugreifen befugt ist. Nach Ansicht des Entwurfs genügen die gedachten Ausnahmen von der Regel indessen dem Bedürfnisse noch nicht. Da die elterliche Gewalt und damit das Erziehungsrecht der Eltern mit der Volljährigkeit der Kinder erlischt, die letzteren aber in vielen Fällen mit der Volljährigkeit die Selbsterhaltungsfähigkeit noch nicht erlangt haben und deshalb auch nach Beendigung der elterlichen Gewalt noch von den Eltern alimentirt werden müssen, so ist es erforderlich, daß den letzteren auch für diese Zeit ein Einfluß auf die Handlungs= und Lebensweise der Kinder gesichert werde, damit

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1323 diese nicht, ihre Selbständigkeit und die Alimentationspflicht der Eltern mißbrauchend, auf Kosten derselben die Zeit der eigenen Erwerbsfähigkeit hinausschieben und die den Eltern obliegende Last der Alimentation durch die Art ihrer Handlungs= und Lebensweise ungebührlich erschweren. Der hessische Entwurf hat diesem Bedürfnisse dadurch Rechnung zu tragen gesucht, daß die Eltern von der Erlöschung der elterlichen Gewalt an bis zum Ablaufe des 25. Lebensjahres ihrer Kinder, so lange und so oft diese innerhalb dieses Zeitraums den Unterhalt ansprechen, berechtigt sein sollen, die Handlungen derselben zu leiten und ihren Aufenthaltsort zu bestimmen. Das österreichische G. B. §. 173 bezeichnet es als gerechte Ursachen, die regelmäßig mit der Großjährigkeit endende väterliche Gewalt auf Antrag des Vaters noch fortdauern zu lassen, wenn das Kind ungeachtet der Volljährigkeit wegen Leibes= oder Gemüthsgebrechen sich selbst zu verpflegen oder seine Angelegenheiten zu besorgen nicht vermag, oder wenn es sich während der Minderjährigkeit in beträchtliche Schulden verwickelt oder solcher Vergehungen schuldig gemacht hat, wegen welcher es noch ferner unter genauer Aufsicht des Vaters gehalten werden muß. Der code art. 211 giebt den Eltern ein Mittel, auch nach Beendigung der elterlichen Gewalt thatsächlich auf die Handlungs= und Lebensweise ihrer noch der Alimentation bedürftigen Kinder einwirken zu können, durch die Bestimmung an die Hand, daß den Eltern auf ihren Antrag vom Gerichte gestattet werden kann, in ihrem Hause den Kindern den Unterhalt zu verabreichen. Das niederländische G. B. Art. 382 geht insofern weiter, als es diese Befugniß der Eltern den Kindern gegenüber von einer Genehmigung des Gerichts nicht abhängig macht, sodann den Eltern in dieser Beziehung die selbständige Entscheidung überläßt. Zu dem gleichen Resultate dürfte das preußische A. L. R. II. 2 §. 254 durch die Bestimmung führen, daß Kinder, die nach aufgehobener Gewalt noch ernährt werden müssen, alsdann auch verbunden sind, den Eltern in deren Wirthschaft und Gewerbe nach ihren Kräften behülflich zu sein. Anlangend endlich das sächsische Gesetzbuch, so sichert dieses den Eltern ihren Einfluß auf die erwachsenen, aber alimentationsbedürftigen Kinder durch die Befugniß, zwischen der Leistung in Natur oder in Gelde zu wählen, in Verbindung mit der im §. 1805 enthaltenen Vorschrift, daß Eltern von ihren, wenn auch der Erziehung nicht mehr bedürftigen, aber in der häuslichen Gemeinschaft mit ihnen stehenden Kindern Gehorsam verlangen und, wenn ie das Kind durch angemessene Mittel häuslicher Zucht nicht zum Gehorsam zu bringen vermögen, obrigkeitliches Einschreiten veranlassen können. Der Entwurf hat Anstand genommen, zur Erreichung des hier in Frage stehenden Zwecks eine Erstreckung der elterlichen Gewalt oder doch des Erziehungsrechts über das 21. Lebensjahr hinaus für Fälle der fraglichen Art nach dem Vorgange des österreichischen Gesetzbuchs, bezw. des hessischen Entwurfs zu empfehlen. Eine solche Bestimmung würde nicht im Einklange stehen mit dem Prinzipe des Entwurfs, daß die Kinder mit dem vollendeten 21. Lebensjahre als selbständig anzusehen sind. Geht man einmal davon aus, daß mit jenem Zeitpunkte die nöthige Reife für die Selbstbestimmung erreicht ist, so würde es unbillig und ungerechtfertigt sein, in solchen Fällen, in denen das Kind vermöge der besonderen Art seines Berufes oder wegen Gebrechen in jenem Zeitpunkte die Selbsterhaltungsfähigkeit noch nicht erlangt 331

1324 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. hat oder demselben, wie dies z. B. bei Töchtern oft der Fall, nach den Standesverhältnissen die Ergreifung eines eigenen Erwerbszweiges nicht zugemuthet werden kann, die elterliche Gewalt oder das Erziehungsrecht der Eltern um solcher, doch immer als Ausnahme zu betrachtender Fälle willen, in denen die Selbständigkeit auf Kosten der Eltern mißbraucht wird, allgemein zu verlängern. Auf der anderen Seite genügt aber der hessische Entwurf dem Bedürfnisse nicht, wenn er jenes besondere Recht der Eltern stets mit dem 25. Lebensjahre enden läßt, da die Kinder in manchen Fällen auch in diesem Zeitpunkte noch nicht in der Lage sind, sich selbst den standesmäßigen Unterhalt zu verdienen. Der Entwurf glaubt, daß einerseits den Interessen der Kinder nicht zu nahe bun getreten, andererseits den Eltern in ausreichendem Maße ein Einfluß auf die Handlungs= und Lebensweise der selbständig gewordenen, aber noch der Alimentation bedürftigen Kinder gewahrt wird durch die Bestimmung, daß Eltern, jedoch vorbehaltlich der Befugniß der Kinder, eine anderweite Entscheidung des Gerichts zu erwirken, das Recht haben, über die Art der Gewährung des Unterhalts an ihre Kinder selbständig zu entscheiden. Dadurch erlangen die Eltern die Möglichkeit, an die Stelle einer bis dahin von ihnen den Kindern gewährten Geldrente in den geeigneten Fällen sofort eine Naturalverpflegung im Hause eintreten zu lassen und sich dadurch eine thatsächliche Bevormundung über ihre vielleicht auf Abwege gerathenen Kinder zu ichern. Wollte man in solchen Fällen diese Befugniß der Eltern erst von einer Entcheidung des Gerichts abhängig machen und würden die Eltern gezwungen sein, bis dahin den Kindern den Unterhalt in Gelde zu leisten, so würde in manchen Fällen die Hülfe zu spät kommen und der Zweck nicht mehr erreicht werden können. Auf der anderen Seite sind die Kinder gegen Willkür und mißbräuchliche Ausübung des elterlichen Entscheidungsrechts durch die Befugniß geschützt, eine anderweite Entscheidung des Gerichts anzurufen. An Um so mehr dürfte die Bestimmung des Entwurfs genügen, als Kinder, welche mit den Eltern in häuslicher Gemeinschaft leben, denselben stets Gehorsam und häusliche Dienste schulden (§§. 287 und 288), außerdem im §. 300 des Entwurfs vorgeschrieben worden ist, daß Verwandte, deren Hülfsbedürftigkeit auf eigenem sittlichen Verschulden beruht, nur einen Anspruch auf nothdürftigen Unterhalt haben. Das gedachte Recht der Eltern, über die Art der Gewährung des Unterhalts an ihre, nicht unter ihrer Erziehungsgewalt stehenden Kinder selbständig zu entscheiden, tritt jedoch dann nicht ein, wenn die Kinder unter der Erziehungsgewalt eines Anderen, als des alimentationspflichtigen Elterntheils stehen, z. B. wenn der letztere die elterliche Gewalt verwirkt hat oder dieselbe ihm entzogen worden ist; denn in diesem Falle gewährt das Erziehungsrecht dieses Anderen ein ausreichendes Mittel, um auf die Lebens= und Handlungsweise des Kindes einzuwirken, und bleibt es eventuell dem alimentationspflichtigen Elterntheile auch unbenommen, beim Vormundschaftsgerichte geeignete Anträge zu stellen. 2. Es entspricht dem Zwecke der Alimentation und der Vorschrift, daß der Anspruch auf Alimentation durch das Bedürfniß der Unterstützung in der Person des zu Alimentirenden bedingt ist, wenn der Entwurf anordnet, daß die Alimente im Voraus zu leisten sind (vergl. Förster III §. 239 Anm. 27, Seuffert III. 56, österr. G. B. §. 1418).

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1325 Die Vorauszahlung hat auf eine den individuellen Verhältnissen angemessene Zeit zu geschehen und ist eventuell durch das Gericht nach freiem Ermessen zu betimmen. Im Gesetze selbst bestimmte Termine festzusetzen, dürfte sich in Anbetracht der Verschiedenheit der Verhältnisse nicht empfehlen. 1 Wie in der allgemeinen Begründung §. 3 bereits ausgeführt und im §. 306 bestimmt worden ist, wird der Pflichtige befreit, wenn die Vorauszahlung auf eine den Verhältnissen angemessene Zeit oder nach Maßgabe eines richterlichen Urtheils erfolgte. Da die Vorauszahlung unter der Voraussetzung geschieht, daß die Unterhaltspflicht für die Zeit, auf welche im Voraus geleistet worden ist, in unveränderter Weise zur Entstehung kommen wird, so folgt aus allgemeinen Grundsätzen, daß, wenn innerhalb der Zeit von einem Termine zum andern die Alimentationsverbindlichkeit ganz oder theilweise hinwegfällt, der Pflichtige beanspruchen kann, daß ihm das Vorausgeleistete verhältnißmäßig zurückerstattet werde vergl. auch Förster III §. 239 Anm. 45; Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 598 Anm. 8. Diese letzteren nehmen jedoch an, daß nur in Ansehung des noch Nichtverbrauchten ein solches Rückforderungsrecht begründet sei. Die Gesetzbücher entscheiden die Frage nicht; nur das österr. G. B. hat im §. 1418 die Bestimmung getroffen, daß, wenn der Verpflegte in der Zeit von einem Zahlungstermin zum anderen stirbt, dessen Erben nicht schuldig sind, etwas von der Vorausbezahlung zurückzugeben. Ein Bedürfniß zu einer solchen positiven Bestimmung dürfte indessen nicht vorliegen, und die Besorgniß, daß durch den Anspruch auf Rückerstattung Veranlassung zu Prozessen gegeben werde, durch den Hinweis darauf sich erledigen, daß die übrigen Rechte eine gleiche Bestimmung zu treffen nicht für erforderlich erachtet haben. Der Ausschluß des Anspruchs auf Rückerstattung würde namentlich in solchen Fällen, in welchen geräumige Termine vom Richter festgesetzt worden sind und kurz nach dem Termine die Unterhaltspflicht aufhört, z. B. der Berechtigte stirbt, gegen den Zweck des Alimentationsanspruchs und das berechtigte Interesse des Pflichtigen verstoßen. Zu §. 302. Der §. 302 betrifft nicht die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen demjenigen, welcher den Bedürftigen, ohne dazu verpflichtet zu sein, unterhalten hat, sei es aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung, der irrthümlichen Leistung einer Nichtschuld oder der ungerechtfertigten Bereicherung, ein Anspruch auf Ersatz gegen denjenigen, welcher den Unterhalt genossen hat, oder den zu dessen Unterhalt Verpflichteten zusteht. Diese Frage ist nach den betreffenden Bestimmungen des Obligationenrechts zu beantworten (vergl. Windscheid II §. 430, Anm. 15; Mandry 1 §. 30 S. 266); Seuffert I. 348, VII. 327, XI. 240, XXXIII. 305). Der §. 302 beantwortet vielmehr die Frage, ob der auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht geleistete Unterhalt nur als Vorschuß anzusehen und deshalb zurückzuerstatten ist, wenn der Berechtigte später zu Vermögen kommt und zwar zu solchem Vermögen, daß er ohne Gefährdung des eigenen Unterhalts und der sonst ihm obliegenden Verpflichtungen die geleisteten Alimente erstatten könnte. Die Armengesetzgebungen behandeln den von den Armenverbänden zu gewährenden Unterhalt fast durchgängig als Vorschuß und ordnen deshalb beim Eintritte ge¬ Familienrecht. 332

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1326 wisser Voraussetzungen bald in weiterem, bald in beschränkterem Umfange die Erstattung der geleisteten Alimente an (vergl. die sächs. Armenordnung v. 22. Okt. 1840 §. 65; die für beide Mecklenburg und Ratzeburg erlassenen Ausführungsgesetze zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz, vom 20. Febr. 1871 §. 5; die oldenburgsche Gemeindeordnung vom 1. Juli 1855 Art. 162; die braunschweigsche Stadt= und Landgemeindeordnung vom 1. Aug. 1850 §§. 165, 110; das sachsen altenburgsche Armengesetz vom 9. Aug. 1833 §. 67; die waldecksche Armenordnung vom 11. Mai 1863 §. 5; das bayrische Armengesetz vom 29. April 1869 Art. 5; das badische Armenpflegegesetz vom 5. Mai 1870 §. 5; die bremische Armenordnung von 1829 §. 11, das lübecker Rathsdekret vom 8. Aug. 1845; das württembergsche Ausführungsgesetz zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz, vom 17. April 1873 Art. 3, vergl. Rocholl, System des deutschen Armenpflegerechts §. 86 S. 240 ff.). Das preuß. Ausführungsgesetz vom 8. März 1871 enthielt im Entwurfe §. 72 die Bestimmung, daß das Rückforderungsrecht ausgeschlossen sein sollte, es sei denn, daß der Empfänger des Unterhalts schon zur Zeit der Gewährung desselben dazu vermögend gewesen. Zweck dieser Bestimmung war nach den Motiven, der demoraliirenden Wirkung einer unbedingten Erstattungspflicht entgegenzutreten. Durch Bechlüsse des Herrenhauses wie des Abgeordnetenhauses wurde indessen jene Bestimmung gestrichen, um das bestehende Recht aufrecht zu erhalten. Auf Grund des letzteren hat das Obertribunal in Berlin für das Gebiet des A. L. R. mehrfach ausgesprochen, daß die öffentliche Armenunterstützung eines Armen nur als eine in seinen Nutzen gemachte Verwendung anzusehen sei, weil der unterstützende Armenverband die Fürsorge in Folge einer gesetzlichen Pflicht und nicht in der Absicht der Schenkung oder der Wohlthätigkeit übe. (Rocholl, System des deutschen Armenpflegerechts §. 86 S. 242). Dagegen hat das Obertribunal durch Urtheil vom 12. Febr. 1878 in einer hessischen Sache ausgesprochen, daß ein Anspruch auf Erstattung nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts nur dann begründet sei, wenn die Voraussetzungen einer privatrechtlichen Geschäftsführung den konkreten Umständen nach begründet seien (Seuffert XXXIII. 305). Das Reichsgesetz über den Unterstützungswohnsitz entscheidet die Frage nicht. In der Reichstagskommission wurde allerdings der Antrag gestellt, in das Gesetz eine Bestimmung aufzunehmen, daß die öffentliche Unterstützung nur als ein den Armen gegebener Vorschuß anzusehen sei. Dieser Antrag wurde indessen abgelehnt und dabei ausgesprochen, daß die Entscheidung dieser Frage dem territorialen Civilrechte zu überlassen sei. Dabei wurde das Bedenken hervorgehoben, daß die Wohlthat der öffentlichen Armenpflege leicht illusorisch erscheine, wenn das Recht auf Erstattung gegen einen kaum zu Kräften gekommenen Hülfsbedürftigen maßlos ausgebeutet werde Rocholl a. a. O. S. 240). Im Gegensatze zu dem von der öffentlichen Armenpflege geleisteten Unterhalt legen die bestehenden Rechte dem auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Verwandten zu gewährenden Unterhalte durchgängig nicht den Charakter eines geleisteten Vorschusses bei, schließen daher den Anspruch auf Rückerstattung auch für den Fall aus, daß der Bedürftige später zu besseren Vermögensverhältnissen gelangen sollte vergl. für das gemeine Recht Mandry I §. 30 S. 266; Sintenis III §. 140 Anm. 75 für das französische Recht Jachariä III §. 552 S. 448; für Preußen Förster III

1327 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. §. 239 Anm. 45 und 51; ferner das österr. G. B. §. 154 und das sächsische G. B. §. 1849). Nur in Ansehung der Geschwister bestimmt das A. L. R. II. 3 §. 21, daß sie die für den Unterhalt ihrer unvermögenden Geschwister aufgewendeten Kosten von diesen zurückzufordern berechtigt sind, wenn die Umstände der letzteren sich in der Folge dergestalt verbessern, daß sie diesen Ersatz ohne Abbruch ihrer eigenen und der Ihrigen Nothdurft leisten können. Der Entwurf schließt im Anschlusse an das bestehende Recht ebenfalls den Anspruch auf Rückerstattung der auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Verwandten geleisteten Alimente aus. Es kann allerdings zweifelhaft sein, ob die aus dem Familienverhältnisse resultirende sittliche Pflicht die Anerkennung einer Rechtspflicht zur unbedingten oder voraussetzungslosen Gewährung des Unterhalts fordert, oder ob nicht dieser sittlichen Pflicht auch dann genügt wird, wenn die Alimente unter dem Vorbehalte der Rückerstattung für den Fall geleistet werden oder als geleistet angesehen werden, daß der Bedürftige später zu solchem Vermögen gelangt, daß ihm die Rückerstattung ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zugemuthet werden kann. Der Entwurf hat jedoch den gänzlichen Ausschluß des Rückforderungsrechts namentlich mit Rücksicht darauf vorgezogen, daß ein solches Rückforderungsrecht leicht zu zweifelhaften und verwickelten Prozessen und zur Störung des Familienfriedens Veranlassung geben und dazu mißbraucht werden kann, einen kaum wieder zu Kräften gekommenen Hülfsbedürftigen in einer die Pietät verletzenden und gegen die wirthschaftlichen Interessen verstoßenden Weise fortwährend durch Drohungen mit Klagen zu beunruhigen. Eine Ausnahme hat der Entwurf nur für den Fall gemacht, daß der Berechtigte zur Zeit des geleisteten Unterhalts Vermögen besaß, der Pflichtige aber zur Gewährung des Unterhalts in Gemäßheit des §. 290 Abs. 2 um deswillen herangezogen worden ist, weil sein Vermögen damals zur Bestreitung der Unterhaltskosten nicht verwerthet werden konnte. In diesem Falle war der Pflichtige bis zum Belaufe jenes Vermögens materiell nicht verpflichtet, insoweit hat seine Leistung den Charakter eines Vorschusses und muß ihm daher bis zum Belaufe jenes Vermögens, also eventuell durch Uebertragung desselben, unbedingt Ersatz geleistet werden. Zu §. 303. Da nach der in der allgemeinen Begründung §. 3 näher entwickelten Auffassung des Entwurfs den Gegenstand des Alimentationsanspruchs nicht die einzelnen Alimentenleistungen bilden, sondern die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel, da mithin die Alimentation nicht der außerhalb des Inhalts der Obligation liegende Zweck der Leistung ist, sondern zum Inhalte der Leistung selbst mit gehört, so folgt daraus, daß Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit regelmäßig für die Vergangenheit nicht gefordert werden kann; denn eine Befriedigung von Bedürfnissen für die Vergangenheit ist der Natur der Sache nach unmöglich, Unmöglichkeit der Leistung hebt aber nach allgemeinen Grundsätzen die Obligation auf, soweit nicht in Folge Verschuldens des Pflichtigen

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1328 oder auf Grund besonderer Bestimmung der ursprüngliche Gegenstand der Leistung sich in eine Interesseforderung umwandelt. Der Satz, daß gesetzliche Alimente für die Vergangenheit regelmäßig nicht gend fordert werden können, wird auch in der Theorie und Praxis vorwiegend anerkannt. Vergl. Mandry I §. 28 S. 232; Seuffert I. 83 (Wiesbaden), XII. 164 (Dresden), XII. 273 (Darmstadt), XVII. 250 (Jena), IV. 255 (Lübeck); Lang §. 89 Anm. 16; Bertram §. 290; Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 14 und §. 168 Anm. 25; Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 597 Anm. 5. Wenn Förster III §. 239 Anm. 17, vergl. mit §. 228 Anm. 15, und Hinschius in seiner Zeitschrift für Rechtspflege 1 S. 103 ff. den Satz, daß auf Grund der Unterhaltspflicht die Verwandten für die Vergangenheit keine Alimente fordern können, daraus ableiten, daß diese Unterhaltspflicht eine durch die Noth des Berechtigten bedingte sei, man aber für die Vergangenheit, für welche die Noth bereits überwunden sei, nicht mehr hülfsbedürftig sein könne, so dürfte dieser Begründung nicht beizustimmen sein, da, wenn Gegenstand der Alimentationspflicht die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel ist, die Alimente für die Vergangenheit auch dann nicht gefordert werden könnten, wenn die Alimentationspflicht durch die Unterstützungsbedürftigkeit des Berechtigten nicht bedingt wäre, andererseits dem Anspruche auf Erfüllung einer durch Hülfsbedürftigkeit bedingten Alimentationsverbindlichkeit für die Vergangenheit kein Hinderniß entgegenstehen würde, wenn Gegenstand der Obligation nicht die Befriedigung der Bedürfnisse, sondern die einzelnen Leistungen wären. Eine Ausnahme von dem Satze, daß die Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit für die Vergangenheit nicht gefordert werden kann, ist indessen für den Fall begründet, daß der Pflichtige mit Gewährung des Unterhalts in Verzug gerathen ist und in Folge dessen der Berechtigte, um sich den Unterhalt zu verschaffen, Aufwendungen gemacht hat, sei es durch Eingehung von Schulden, sei es durch Angreifen der Substanz seines Vermögens in solchen Fällen, in welchen die Unterhaltspflicht schon dann eintritt, wenn die Einkünfte des Vermögens nicht ausreichen. Daß der Berechtigte in Folge des Verzuges auf Seiten des Pflichtigen diese Aufwendungen ersetzt verlangen kann, ergiebt sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts. Wenn Manche, wie z. B. Holzschuher I §. 66 zu Fr. 8 S. 706, Vertram §. 290, Jachariä III §. 552 Anm. 27 dem Pflichtigen die Verbindlichkeit auferlegen, dem Bedürftigen diejenigen Schulden zu ersetzen, welche derselbe, um sich zu erhalten, habe machen müssen (vergl. auch Urtheil des Obertr. zu Stuttgart vom 10. Februar 1878 bei Seuffert XXXIII. 306 i. K., ferner sächs. G. B. §. 1849), so kann dies, abgesehen von dem Falle des Verzugs, nicht in dieser Allgemeinheit als richtig anerkannt werden, sondern nur insoweit, als ein solcher Anspruch den konkreten Umtänden nach aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der ungerechtfertigten Bereicherung nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts sich als begründet erweist. Insbesondere dürfte es nicht zu bezweifeln sein, daß ein Anspruch des Bedürftigen aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung dann begründet sein kann, wenn er in der Absicht, die Geschäfte des Pflichtigen zu führen, jene Aufwendungen gemacht hat (vergl. Koch, preuß. Privatrecht, II §. 597 Anm. 5). Der wesentliche Unterschied dieses Falls von dem des Verzugs liegt darin, daß dort der Anspruch

1329 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. nicht aus der Alimentationsverbindlichkeit entspringt, sondern auf einem anderen Schuldgrunde beruht (vergl. Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 14). Abgesehen von dem sächs. G. B., welches im §. 1849 bestimmt, daß für die Vergangenheit der Unterhalt nur gefordert werden kann, wenn der Berechtigte, um ich zu erhalten, Schulden machen mußte, entscheiden die Gesetzbücher die Frage nicht. Der Entwurf hält im Prinzipe an demjenigen fest, was sich dem Obigen zufolge aus der rechtlichen Natur des Anspruchs in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen ergiebt, stellt daher als die Regel hin, daß die Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit für die Vergangenheit nicht gefordert werden kann. Diese Regel dürfte auch der sittlichen Grundlage der Alimentationspflicht entsprechen, da von einer sittlichen Pflicht, einem Verwandten noch für die Vergangenheit Alimente zu leisten, regelmäßig nicht die Rede sein kann. Von jener Regel macht der Entwurf jedoch eine Ausnahme für den Fall, daß der Berechtigte gegen den Pflichtigen Klage erhoben oder den letzteren auch nur in Verzug gesetzt hat, da für diese Fälle die Anwendung der oben dargelegten allgemeinen Grundsätze dem praktischen Bedürfniß nicht genügen dürfte. Anlangend zunächst den Fall, daß der Berechtigte gegen den Pflichtigen Klage erhoben hat, so würde der Kläger auf Grund einer Verurtheilung des Beklagten zu erst künftig fällig werdenden Leistungen nach allgemeinen Grundsätzen im Hinblick darauf, daß durch die richterliche Feststellung der Gegenstand und die Natur der Verbindlichkeit nicht geändert wird, trotz der Verurtheilung des Beklagten die Leistungen für die Vergangenheit nur unter denselben Voraussetzungen fordern können, welche auch ohne Urtheil den Anspruch für die Vergangenheit begründen würden. Dadurch würde aber die Möglichkeit einer Verurtheilung des Beklagten auch zu den erst künftig fällig werdenden Leistungen ihre praktische Bedeutung im Wesentlichen verlieren. Der Entwurf hat deshalb bestimmt, daß außer den von der Zeit der Klageerhebung an bis zum Urtheile verfallenden Alimenten im Falle einer Verurtheilung zu erst künftig fällig werdenden Alimenten auch die demnächst etwa rückständig bleibenden stets auch für die Vergangenheit gefordert werden können, ohne daß es des weiteren Nachweises bedürfte, daß der Kläger behufs seines Unterhalts für diese Zeit seinerseits Aufwendungen gemacht hat. Diese Bestimmung dürfte um so weniger Bedenken unterliegen, als ohnehin die Vermuthung dafür spricht, daß der Kläger von der Zeit der Klageerhebung an sich seinen Unterhalt auf Kosten des Beklagten selbst verschafft, soweit dies durch letzteren nicht geschehen sollte. Sofern aber für jene Zeit ein Dritter den Bedürftigen aus Wohlthätigkeit unterhalten haben sollte, entspricht es jedenfalls den Intentionen dieses Dritten mehr, daß diese Wohlthat dem Bedürftigen, nicht aber dem Pflichtigen dadurch zu gute kommt, daß letzterer in Folge dessen von seiner Verbindlichkeit für die Vergangenheit befreit wird. Dieselben Wirkungen, welche der Entwurf in der hier fraglichen Beziehung mit der Klageerhebung verbindet, sollen nach dem Entwurf aber auch dann eintreten, wenn der Pflichtige mit seinen Leistungen in Verzug gekommen ist, damit der Bedürftige, um sich den Anspruch für die Vergangenheit zu sichern, nicht gezwungen wird, sofort nach Eintritt des Verzugs stets Klage erheben zu müssen, andererseits demselben die mit der Klageerhebung verbundenen Vortheile auch in solchen Fällen zu Theil werden, in denen der sofortigen Klageerhebung Hindernisse entgegenstehen. Zwar kann, wie oben bereits hervorgehoben wurde, im Falle des Verzuges des Pflich¬ Familienrecht. 333

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1330 tigen der Berechtigte schon nach allgemeinen Grundsätzen Ersatz der Aufwendungen fordern, welche er in Folge des Verzuges zum Zwecke seines Unterhalts gemacht hat, allein dieser Ersatzanspruch setzt immer den Beweis voraus, daß der Berechtigte derartige Aufwendungen, und zwar in Folge des Verzuges, wirklich gemacht hat. Dieses Beweises soll der Berechtigte durch die Bestimmung des Entwurfs überhoben werden. Dem Pflichtigen wird durch diese Bestimmung nicht zu nahe getreten, da auch hier die Erwägung zutrifft, daß im Zweifel anzunehmen, daß von der Zeit des Verzuges an der Bedürftige sich auf Rechnung des Pflichtigen unterhalten und eine etwaige Wohlthätigkeit Dritter nicht im Interesse des letzteren stattgefunden hat. Da der Entwurf den Anspruch auf die Alimente für die Vergangenheit von der Zeit der Klageerhebung bezw. des Verzuges an als einen Ausfluß der Alimentationsverbindlichkeit behandelt, so folgt daraus, daß derselbe auch derjenigen kurzen Verjährung unterliegt, welche der Entwurf für verfallene Alimente angeordnet hat. Uebrigens bleiben neben jenem aus der Alimentationspflicht hervorgehenden Anspruche etwaige Ersatzansprüche des Bedürftigen gegen den Pflichtigen aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der ungerechtfertigten Bereicherung für solche Fälle, in welchen eine Klageerhebung oder ein Verzug nicht stattgefunden hat, unberührt, auch bleibt für den Fall des Verzuges dem Berechtigten unbenommen, sein den Betrag der verfallenen Alimente etwa übersteigendes Interesse geltend zu machen, wenn er nachzuweisen vermag, daß der in Folge des Verzuges ihm erwachsene Schaden sich höher beläuft. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß von einem Anspruch auf Erfüllung der Alimentationsverbindlichkeit für die Vergangenheit dann natürlich nicht die Rede sein kann, wenn ein Dritter dem Berechtigten den Unterhalt in der Absicht, die Geschäfte des Pflichtigen zu führen, geleistet hat; denn in diesem Falle ist die Alimentationsverbindlichkeit durch den Geschäftsführer für die Vergangenheit erfüllt und steht nur dem letzteren gegen den Alimentationspflichtigen ein Anspruch auf Ersatz der Verwendungen zu. Zu §. 304. 1. Die Gründe, aus welchen der Entwurf davon ausgeht, daß in Verbindung mit der Verurtheilung zu bereits fällig gewordenen Alimentenleistungen auch die Verurtheilung zu künftigen Leistungen zulässig ist, sowie die Gründe, welche den Entwurf zu der Bestimmung veranlaßt haben, daß, falls eine solche erfolgt ist, die Fortdauer der dem Urtheile zu Grunde liegenden thatsächlichen Verhältnisse bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet werden soll, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 4 entwickelt worden. Es wird deshalb auf jene Ausführungen Bezug genommen. 2. Es erübrigt an dieser Stelle nur noch die Rechtfertigung der Vorschrift, daß über die Fortdauer der Voraussetzungen und des Umfangs des Anspruchs auf Alimentation, sowie der Verpflichtung, dieselbe zu gewähren, jederzeit sowohl von Seiten des Berechtigten, als des Pflichtigen die Entscheidung des Gerichts angerufen werden kann. Es ist diese Vorschrift eine Konsequenz der Auffassung, daß der Anspruch auf Alimentation sich fort und fort erneuert. Aendern sich daher die thatsächlichen Voraussetzungen, durch welche die Existenz und der Umfang, wie das Maß der Unterhaltspflicht, bedingt sind, so muß diese Aenderung auf die Existenz und den Inhalt der sich stets erneuernden Verbindlichkeit nothwendig einwirken. Diese recht¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1331 liche Natur der Alimentationspflicht wird auch dadurch nicht berührt, daß dieselbe in ihrer Existenz bezw. in ihrem Inhalte durch Urtheil festgestellt worden ist. Diese Feststellung bildet eine Norm für die Zukunft nur unter der Voraussetzung, daß die thatsächlichen Verhältnisse, welche bei jener Feststellung für den Richter maßgebend waren, auch in Zukunft fortdauern. Das ergangene Urtheil bildet demnach eine unanfechtbare Grundlage nur insoweit, als die Entscheidung über das einen Präjudizialpunkt bildende Verwandtschaftsverhältniß auch für die Zukunft maßgebend bleibt und ohne Veränderung jener thatsächlichen Verhältnisse eine Abänderung auch der die Alimentenleistungen betreffenden Entscheidung nicht beansprucht werden kann. Mit dieser aus der Natur und dem Zwecke des Alimentationsanspruchs sich ergebenden Vorschrift des Entwurfs stimmen überein das gemeine Recht (Mandry I §. 28 S. 232; Sintenis III §. 140 Anm. 52, Seuffert, Archiv X. 262, XXIX. 144, XIV. 145), das preuß. Recht (Förster III §. 239 Anm. 26; Koch Anm. 4 Abs. 2 zum §. 63 II. 2), der code art. 208, 209, das niederländische G. B. Art. 380, sowie das italienische G. B. Art. 144 und der hessische Entwurf III. 46. Uebrigens mag noch bemerkt werden, daß dem Pflichtigen ein Recht, Abänderung des Inhalts seiner Alimentationsverbindlichkeit zu beanspruchen, dann nicht zusteht, wenn derselbe seinerseits vertragsmäßig auf eine solche Abänderung verzichtet haben sollte. Dagegen würde ein Verzicht des Berechtigten mit Rücksicht auf die absolute Natur der Alimentationsverbindlichkeit keine rechtliche Wirkung haben (§. 306 des Entwurfs). Zu §. 305. Vergl. die Motive zu §§. 291, 292 unter l. 2. Zu §. 306. 810 Ob nach gemeinem Rechte ein Vergleich über gesetzliche Alimente unzulässig ist oder nicht, und ob im letzteren Falle die Vorschrift des röm. Rechts, daß Vergleiche über künftige Alimente zu ihrer Gültigkeit der obrigkeitlichen Bestätigung bedürfen, auch auf gesetzliche Alimente zu beziehen, ist streitig. Für die Unzulässigkeit haben sich unter Anderen ausgesprochen Holzschuher I §. 66 zu Fr. 15, 3. Aufl., S. 709, Unterholzner, Schuldverh. II S. 575, das O. A. G. zu Kassel bei Seuffert X. 263, dagegen allgemein für die Julässigkeit Sintenis II §. 107 Anm. 43. Das O. A. G. zu Celle bei Seuffert V. 285 verlangt zur Gültigkeit eines solchen Vergleichs obrigkeitliche Bestätigung nach Maßgabe der I. 8 C. de transact. 2, 4 (vergl. auch Seuffert XVIII. 244 — Jena). Das preuß. A. L. R. I. 16 §§. 412, 413, 414 hat sich dieser letzteren Meinung angeschlossen, indem es bestimmt, daß über künftige Verpflegungsgelder ein Vergleich nur unter Bestätigung der ordinären Gerichte des zu Verpflegenden geschlossen werden kann. Für Preußen ist diese Bestimmung indessen beseitigt durch das Gesetz vom 11. Juli 1845, nach welchem bei Vergleichen über künftige Verpflegungsgelder die bisher vorgeschriebene Mitwirkung der Gerichte nicht mehr erforderlich sein, sondern zur Gültigkeit derselben die für Verträge im Allgemeinen vorgeschriebene Form genügen soll. Trotzdem bemerkt Koch, preuß. Privatrecht 3. Aufl. II §. 596 Anm. 8, daß ein Verzicht auf künftige gesetzliche Alimente wegen des davon betroffenen Interesse des Gemeinwesens ohne Wirkung sei. Vergl. dagegen 3338

1332 Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. Dernburg, preuß. Privatrecht I §. 83 Anm. 10. Das niederländische G. B. Art. 384 und das sächs. G. B. §. 1852 erklären einen Verzicht auf den Unterhalt für die Zukunft ausdrücklich für ausgeschlossen. Der Entwurf hat sich mit Rücksicht darauf, daß die Unterhaltspflicht einer sittlichen Pflicht entspricht und die öffentliche Armenpflege bei der Fortdauer dieser Verbindlichkeit interessirt ist, der letzteren daher ein absoluter Charakter beiwohnt, der Auffassung angeschlossen, daß ein Verzicht auf den Alimentationsanspruch für die Zukunft ohne Wirkung ist. Aus der Unzulässigkeit des Verzichts folgt auch die Unzulässigkeit eines Vergleichs über die künftigen Alimente, soweit darin ein Verzicht Seitens des Berechtigten liegt. Sind dem letzteren über die gesetzliche Verbindlichkeit hinaus vertragsmäßig Vortheile zugesichert worden, so kann auf solche Vortheile natürlich verzichtet werden. Dasselbe gilt von verfallenen Alimenten, da diese die Natur eines Entschädigungsanspruchs haben. Daß im Hinblick auf die absolute Natur der Alimentationspflicht auch eine ## Vorauszahlung der Alimente den Pflichtigen nur dann befreit, wenn die Vorauszahlung auf eine den Verhältnissen nach angemessene Zeit oder nach Maßgabe eines richterlichen Urtheils erfolgt, ist bereits in der allgemeinen Begründung §. 3 näher begründet worden (vergl. auch Unterholzner, Schuldverh. II S. 575). Zu §. 307. Wie bereits in der allgemeinen Begründung §. 2 hervorgehoben wurde, ergiebt sich aus der Auffassung des Entwurfs, daß der Alimentationsanspruch ein fort und fort mit den Bedürfnissen sich erneuender Anspruch ist, die Unverjährbarkeit des letzteren; während die Auffassung, daß der Alimentationsanspruch eine einheitliche, nur in den einzelnen Leistungen bedingte Forderung ist, in Verbindung mit dem vom Entwurfe, im Abschnitt über die Anspruchsverjährung, angenommenen Satze, daß derartige Gesammtansprüche im Ganzen der Verjährung unterliegen, zu dem entgegengesetzten Resultate führen müßte. Die Unverjährbarkeit des Alimentationsanspruchs im Ganzen steht aber auch mit der sittlichen Grundlage und der auch aus dem konkurrirenden öffentlichen Interesse sich ergebenden absoluten Natur desselben im Einklange. Die Unverjährbarkeit des Anspruchs im Ganzen wird auch hervorgehoben von Förster III §. 239 Anm. 41. Die Gesetzbücher entscheiden die Frage nicht ausdrücklich nur das österr. G. B. §. 1481 bestimmt, daß die in dem Familien= und überhaupt in dem Personenrechte gegründeten Verbindlichkeiten, z. B. den Kindern den unentbehrlichen Unterhalt zu verschaffen, nicht verjährt werden könne. Indem der Entwurf anordnet, daß eine Verjährung nur rücksichlich der verfallenen Alimente stattfindet, giebt er seiner Auffassung, daß der Anspruch im Ganzen einer Verjährung nicht unterliegt, die Unverjährbarkeit vielmehr aus der Natur des Anspruchs sich von selbst ergiebt, genügenden Ausdruck. In Ansehung der Verjährung verfallener Alimente, soweit der Anspruch auf solche nach §. 303 überhaupt in Frage kommen kann, enthält der Abschnitt über die Anspruchsverjährung die näheren Bestimmungen. Zu §. 308. 1. Daß der Anspruch auf Unterhalt für die Zukunft mit dem Tode des Berechtigten erlischt, bedarf keiner weiteren Begründung. Dagegen geht der Anspruch

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1333 auf die verfallenen Alimente auf die Erben des Berechtigten über, da der Alimentationsanspruch insoweit die Natur eines Erstattungsanspruchs hat. Daß, wenn der Berechtigte innerhalb des Zeitraums zwischen verschiedenen Jahlungsterminen verstirbt, das Vorausgezahlte von seinen Erben verhältnißmäßig zurückerstattet werden muß, ist in den Motiven zum §. 301 unter Nr. 2 bereits berührt worden. 2. Nach röm. Rechte (Windscheid II §. 475 Anm. 13, Mandry I §. 30 iche S. 250 ff.; Seuffert VI. 205, XXX. 2) dem altenburgschen Armengesetze v. 9. Aug. 1833 §. 84, dem weimarschen Heimathsgesetze vom 23. Febr. 1850 §. 43, dem ächs. G. B. §. 1853 und dem italienischen G. B. Art. 146 erlöscht die Alimentationspflicht auch mit dem Tode des Pflichtigen. Das röm. Recht macht jedoch eine Ausnahme für den Fall: onisi in summam egestatem pater deductus este. (1. 5 §. 17 D. de agnosc. et alend, lib. 25, 3). Ueber die Tragweite dieser Ausnahme bestehen jedoch verschiedene Ansichten, insbesondere darüber, ob dieselbe auf den speziell genannten Fall zu beschränken oder auf die Erben des Erblassers oder überhaupt auf alle alimentationsberechtigten Verwandten auszudehnen sei, ferner ob dieselbe voraussetze, daß der Erblasser bereits bei seinen Lebzeiten Alimente gereicht habe, oder die Pflicht der Erben auch dann begründet sei, wenn die Hülfsbedürftigkeit erst nach dem Tode des Erblassers eintrete (vgl. Windscheid und Mandry a. a. O.). Das preuß. A. L. R. entscheidet die Frage nicht ausdrücklich. Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl., II §. 596 Anm. 2 nimmt an, daß die Obligation auf die Erben als solche nicht übergehe. Damit stimmt Förster III §. 239 Anm. 43 nur in Ansehung des gesetzlichen Erben überein. Ob dieser verpflichtet sei, hänge von seinem persönlichen Verhältnisse zum Verarmten ab. Es gehe aber auf den Testamentserben, der nicht zugleich der gesetzliche Erbe sei, die Verpflichtung als Nachlaßschuld über, wenn sie gegen den Erblasser rechtskräftig erkannt worden sei. Der code enthält keine Bestimmung darüber, ob die Alimentationsverbindlichkeit 810 auf die Erben des Verpflichteten als solche übergeht. Die Frage ist nach franz. Rechte sehr bestritten. Die Einen nehmen Vererblichkeit der Alimentationsverbindlichkeit für den Fall an, daß die Hülfsbedürftigkeit des Berechtigten und damit seine Forderung schon vor dem Tode des Pflichtigen entstanden sei, Andere nur unter der Voraussetzung, daß die Verbindlichkeit auf einem Vergleiche oder einem rechtskräftigen Urtheile beruhe. Eine dritte Ansicht endlich verneint die Vererblichkeit der Pflicht überhaupt (vergl. Jachariä III § 552 Anm. 9). Da die hier in Rede stehende Alimentationspflicht auf der durch die Verwandtschaft und das Familienband hervorgerufenen persönlichen Beziehung zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten beruht (vergl. die allgemeine Begründung §. 1), so muß mit dem Wegfall dieser Beziehung auch die Pflicht erlöschen. Sie geht mithin als eine nicht auf dem Vermögen des Pflichtigen ruhende, sondern an seiner Person als eines Mitgliedes der Familie haftende Last auf die Erben des Pflichtigen als olche nicht über. Damit steht die Auffassung des Entwurfs, daß die Alimentationspflicht sich fort und fort erneuert (vergl. die allgemeine Begründung §. 2), im Einklang. Der Entwurf ist der Meinung, daß auch kein Bedürfniß vorliegt, im Interesse des Berechtigten oder der nach dem Erblasser alimentationspflichtigen Personen von der aus der Natur der Alimentationspflicht sich ergebenden Regel der Unvererblichkeit Familienrecht. 334

Abschn. II. Tit. 2 Nr. II. Unterhaltspflicht. 1334 abzuweichen. In den meisten Fällen steht dem Alimentationsberechtigten gegen den Pflichtigen auch ein Erbrecht bezw. Pflichttheilsrecht zu. In diesen Fällen dient der erbrechtliche Anspruch den Zwecken, welche durch den Alimentationsanspruch erreicht werden sollen. Wird aber der Berechtigte von der Erbfolge durch einen näher tehenden Verwandten, z. B. der Enkel, der bis dahin wegen Leistungsunfähigkeit eines Vaters vom Großvater alimentirt wurde, von der Erbfolge in den Nachlaß des letzteren durch seinen eigenen Vater ausgeschlossen, so ist der letztere schon in einer Eigenschaft als Vater das bisher vom Großvater alimentirte Kind zu unterhalten, verbunden. Einen Ersatz bietet das Erbrecht dem Bedürftigen allerdings nicht für den Fall der Enterbung. In diesem Falle tritt vielmehr die Alimentationspflicht der nach dem Erblasser berufenen Verwandten, eventuell des Armenverbandes ein. Für das Interesse des letzteren hat jedoch der Entwurf durch die im Erbrecht (§. 278) getroffene Vorschrift gesorgt, daß ein Armenverband, welchem der Enterbte oder als erbunwürdig erklärte Pflichttheilsberechtigte zur Last fällt, den Ersatz seiner Aufwendungen für denselben bis zur Höhe des ihm sonst etwa noch zukommenden Pflichttheilsbetrages wie eine Nachlaßschuld von den Erben oder denjenigen, welchen der entzogene Pflichttheil zu statten kam, fordern könne. Eine ähnliche Vorschrift im Interesse der nach dem Erblasser zur Gewährung des Unterhalts berufenen Verwandten zu treffen oder gar zu bestimmen, daß in einem solchen Falle die Alimentationspflicht der letzteren ganz hinwegfällt, würde des Rechtsgrundes entbehren und deshalb als positive Vorschrift ohne dringende Gründe nicht gerechtfertigt sein. Durch die Enterbung oder Entziehung der Erbschaft wegen Erbunwürdigkeit wird das rechtliche Verhältniß des Enterbten oder als erbunwürdig Erklärten anderen Verwandten gegenüber nicht berührt; ihre Verbindlichkeit ist unabhängig davon, ob der Bedürftige den zunächst zur Alimentation Berufenen beerbt oder nicht. Ist durch das Verhalten des Bedürftigen, welches zur Enterbung oder Erbunwürdigkeitserklärung desselben Veranlassung gegeben hat, der Familiennexus zwischen dem Bedürftigen und dem nach dem Erblasser zur Alimentation berufenen Verwandten nicht zerrissen, so fordert die aus diesem Familiennexus resultirende sittliche Pflicht derselben, sich des Bedürftigen anzunehmen, doch beschränkt sich, soweit durch die auf sittlichem Verschulden beruhende Enterbung oder Erbunwürdigkeitserklärung die Hülfsbedürftigkeit des Berechtigten herbeigeführt sein sollte, der Anspruch desselben allen Verwandten gegenüber in Ge mäßheit der im §. 300 getroffenen Vorschrift nur auf die Gewährung des nothdürftigen Unterhalts. Daß in dem fraglichen Falle der Armenverband einen Ersatzanspruch gegen die Erben hat, beruht zwar auch auf positiver Bestimmung, aber auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, daß die Unterstützungspflicht der Armenverbände überhaupt auf positiver Grundlage beruht und es deshalb keineswegs inkonsequent ist, wenn eine im Interesse der Erleichterung der öffentlichen Armenlast gegebene Bestimmung nicht auch auf die durch sittliche Pflichten gebotene Unterhaltspflicht der Verwandten übertragen wird Von praktischer Bedeutung würde die Anerkennung der Vererblichkeit der Alimentationspflicht allerdings auch noch für solche Fälle sein, in welchen der Bedürftige durch Erbverzicht sein Erbrecht verloren hat oder deshalb zur Erbschaft des Erblassers,

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. Allg. Begründung. §. 1. 1335 der ihn bis dahin alimentirte, nicht berufen worden ist, weil sein gesetzliches Erbrecht durch Erbvertrag oder Testament des Erblassers ausgeschlossen worden ist, ein Pflichttheilsrecht ihm aber, z. B. als Großvater, nicht zusteht. Es könnte in Frage kommen, ob nicht dem Bedürftigen in solchen Fällen ein Alimentationsanspruch an den Nachlaß in Form eines gesetzlichen, unentziehbaren Vermächtnisses zu geben sei, der Entwurf hat jedoch im Hinblick darauf, daß derartige Fälle doch nur selten vorkommen werden, und daß mit Ausnahme der Eltern auch ein Pflichttheilsrecht der Aszendenten nicht anerkannt worden ist, daß ferner durch einen derartigen Anspruch sich Schwierigkeiten in der Begrenzung des Umfangs desselben im Verhältnisse zu den Erben ergeben, von einer derartigen, das Prinzip durchbrechenden Bestimmung Abstand nehmen zu sollen geglaubt. Der Satz, daß die Alimentationspflicht mit dem Tode des Verpflichteten erlischt, kommt übrigens auch dann zur Anwendung, wenn die Verbindlichkeit durch rechtskräftiges Urtheil festgestellt sein sollte, da durch eine solche Feststellung die Natur und der Gegenstand der Alimentationspflicht materiell keine Aenderung erleidet. Dasselbe gilt von einer Feststellung im Wege eines Vergleichs, sofern nicht etwa durch den letzteren eine von der gesetzlichen Unterhaltspflicht unabhängige vertragsmäßige Alimentationsverbindlichkeit geschaffen werden sollte. Letzterenfalls ist die Frage der Verbindlichkeit nach dem Inhalte des Vertrages und den für vertragsmäßige Alimentationsverbindlichkeiten geltenden Vorschriften zu beurtheilen. Daß endlich der Anspruch auf verfallene Alimente auch gegen die Erben des Verpflichteten geltend gemacht werden kann, ergiebt sich daraus, daß dieser Anspruch die Natur eines Erstattungsanspruchs hat und deshalb auf dem Vermögen des Pflichtigen ruht. III. Ausstattungspflicht. Allgemeine Begründung. I. Rechtfertigung der Anerkennung der Ausstattungspflicht als einer Rechtspflicht. §. 1. Es entspricht einer alten und sehr allgemeinen Sitte, namentlich auch in Deutschland, daß den Töchtern bei ihrer Verheirathung von den Eltern eine Ausstattung oder Aussteuer, d. h. ein Inbegriff, hauptsächlich der Einrichtung des Hauswesens und persönlichen Bedürfnissen dienender, beweglicher Gegenstände in die Ehe mitgegeben wird (vergl. Gerber §. 237, Eichhorn, Einl. §. 302). Dieser Sitte gegenüber haben die bestehenden Rechte eine verschiedene Stellung eingenommen, indem sie theils die aus dem nahen Familienverhältnisse hervorgehende sittliche Pflicht der Eltern zur Ausstattung heirathender Töchter zur Rechtspflicht erhoben haben, theils unter Versagung eines Rechtsanspruchts auf Ausstattung die Gewährung einer solchen lediglich der Sitte und der Liebespflicht der Eltern überlassen. In Rom war die Dotationspflicht seit alter Zeit als ein otticium der Familie und zwar nicht blos des Hausvaters, sondern überhaupt der nächsten Verwandten anerkannt, als Rechtspflicht aber hat sie nach röm. Rechte nicht eine so weite Ausdehnung erfahren, wie die auf demselben beruhende Alimentationsverbindlichkeit. Zu¬

1336 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. e nächst wurde nur eine rechtliche, im Wege der cognitio extraordinaria erzwingbare Verpflichtung des Hausvaters anerkannt, die in seiner Gewalt befindliche Tochter oder Enkelin zu dotiren und später auch der Mutter, dieser jedoch nur rex magna et probabili causa vel lege specialiter expressar eine gleiche Rechtspflicht auferlegt. Bestritten ist, ob das spätere röm. Recht diese Rechtspflicht auch auf den Vater und die väterlichen Aszendenten ohne Rücksicht auf die Fortdauer der väterlichen Gewalt ausgedehnt habe (vergl. Mandry I §. 29 S. 234 ff.). Uebrigens beschränkt sich nach röm. Rechte die Dotatationspflicht nicht blos auf die Gewährung einer Ausstattung in dem oben gedachten Sinne, vielmehr umfaßte dieselbe einen Vermögensinbegriff dessen Erträgnisse dazu bestimmt waren, die Lasten der neuen Ehe mittragen zu helfen. Mit der Rezeption des röm. Rechts wurde letzteres auch in der hier fraglichen Beziehung gemeines Recht in Deutschland (Seuffert XXXIV. 49), doch pflegt, wie Eichhorn, Einl. §. 302 bemerkt, der Tochter nur ein Anspruch auf eine Ausstattung im Sinne des älteren deutschen Rechts, nicht auf eine dos im Sinne des röm. Rechts, zugestanden zu werden. Dem Prinzipe des röm. Rechts sind, wenn auch im Einzelnen von einander abweichend, das württembergsche Landrecht (Lang §. 78 S. 393 ff.), das bayrische Landrecht I 6. 13 Nr. 4—7, Roth I §. 78 S. 441 Anm. 9), das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 231 ff. (so auch der Gesetzrevisor, Pens. XV §§. 176 ff. II. 2 und Motive S. 136 ff.), das österreichsche G. B. §§. 1220—1224, 1231 und das sächs. G. B. §§. 1661—1666 gefolgt. Doch beschränken von diesen Gesetzgebungen das preuß. A. L. R. II. 2 §. 233 vergl. mit §. 243 und das sächs. G. B. §. 1661 die Ausstattungspflicht auf die Pflicht zur Gewährung einer Aussteuer in dem obenbezeichneten deutschrechtlichen Sinne. Andererseits erkennen aber das württembergsche Landrecht, das preuß. A. L. R. und das österreichische G. B. auch eine Ausstattungspflicht der Eltern den Söhnen gegen über an und zwar das württembergsche Landrecht und das österreichsche G. B. für den Fall ihrer Verheirathung, das preuß. A. L. R. aber für den Fall, daß die Söhne eine abgesonderte Wirthschaft anfangen; doch giebt das österreichsche G. B. §. 1231 den Söhnen nur ein Recht auf Ausstattung, während die Töchter nach §. 1220 ein Heirathsgut im Sinne des §. 1218 beanspruchen können. Eine Abschwächung hat übrigens das Prinzip des röm. Rechts im preuß. A. L. R. II. 2 §§. 237—241 insofern erfahren, als das letztere, wenngleich es die Ausstattungspflicht als eine Rechtspflicht anerkennt, dennoch den Kindern die Geltendmachung ihres Rechtsanspruchs im Wege des Prozesses versagt und dem schließlichen Resultate noch die Erfüllung der Ausstattungspflicht von dem guten Willen, dem Pflichtgefühl und der Gewissenhaftigkeit der Eltern abhängig macht. Weigern sich nämlich die Eltern, den Kindern überhaupt eine Ausstattung oder eine zureichende Ausstattung zu geben, so können sich die Kinder zwar an das Vormundschaftsgericht wenden und soll dieses mit Zuziehung zweier der nächsten Verwandten oder zweier Standesoder Junstgenossen des Vaters billig ermessen, wieviel zur Ausstattung des Kindes erforderlich sei und sodann den Vater zur Bewilligung dieser Nothdurft zu vermögen sich angelegen sein lassen, versichern jedoch die Eltern auf Pflicht und Gewissen, daß sie nach ihren Umständen, ohne wirklichen Nachtheil für sich und ihre Kinder dem Auszustattenden so viel, als das Vormundschaftsgericht billig gefunden hat, nicht aussetzen können, so muß sowohl das Gericht als das auszustattende Kind bei dieser Ver¬

1337 Allgemeine Begründung. §. 1. sicherung sich beruhigen. Zu einer Offenlegung des Vermögensstandes kann der Vater niemals gezwungen werden. Auch das österreichsche G. B. scheint im Interesse der Eltern davon auszugehen 91, daß bei Geltendmachung des Anspruchs auf Dotation im Rechtswege nicht die Grundsätze des gewöhnlichen Prozeßverfahrens, wenigstens in Ansehung der Beweisführung, maßgebend sein sollen, wenn es im §. 1221 bestimmt, daß, falls die Eltern oder Großeltern sich auf ihr Unvermögen zur Bestellung eines anständigen Heirathsguts berufen, auf Ansuchen der Brautpersonen das Gericht die Umstände, jedoch ohne strenge Erforschung des Vermögensstandes, untersuchen und hiernach ein angemessenes Heirathsgut bestimmen oder die Eltern und Großeltern davon freisprechen soll. Mit Rücksicht auf die gedachten Bestimmungen bilden das preuß. A. L. R. und das österr. G. B., insbesondere das erstere, gewissermaßen den Uebergang zu dem Prinzipe des französischen Rechts. Im Gegensatze zu den angeführten Gesetzgebungen hat nämlich im französischen code nach einem langen und lebhaftene Kampfe entgegenstehender Ansichten der Grundsatz Anerkennung gefunden, daß die Kinder gegen die Eltern kein Klagrecht auf eine Ausstattung behufs Gründung eines eigenen Heerdes haben, sei es aus Anlaß einer Verheirathung oder sonst einer häuslichen Niederlassung (Art. 204), ein Grundsatz, der in Frankreich schon vor Einführung des code in den Provinzen des Gewohnheitsrechts (ne dote qui ne veut) galt, während man in den Provinzen des geschriebenen Rechts an dem röm. Rechte festhielt. Bestritten ist, ob nicht nach französischem Rechte den Eltern den Kindern gegenüber wenigstens eine natürliche Verbindlichkeit (obligatio naturalis) obliegt, oder ob die Ausstattung als eine reine Schenkung von Seiten der Eltern oder des Elterntheils, der sie verspricht, anzusehen ei (vergl. Jachariä III §. 509 Anm. 34 und 34 a, Stabel §. 31 S. 66 und §. 177 S. 435). Dem code sind gefolgt das badische L. R. Art. 204, das niederländische G. B. Art. 375 und das italienische G. B. Art. 147, sowie der hess. Entwurf III Art. 41. Auch im züricher und dem bündnerischen G. B. findet sich keine Bestimmung, welche den Kindern einen Rechtsanspruch auf Ausstattung den Eltern gegenüber einräumt. Zur Rechtfertigung des im französischen Rechte anerkannten Grundsatzes wurde bei Gelegenheit der Berathung des code von Tronchet namentlich hervorgehoben: „II faut bien se garder d’armer les enfants contre leur père; l’action, julon propose de leur donner, deviendrait un moyen de le gener, de l’embarasser, de rompre ses spéculations. Quelquefois il ne vondra pas consentir à un mariage indiscret, et l’on forcera son consentement, en le placant dans alternative, ou de le donner ou d’exposer aux regards du public le bilan de ses affaires. Au reste, pour corriger les abus rares du réfus des pères, on pourrait autoriser la famille à reclamer la dot au nom de la fille. (Puggé, rhein. Museum III S. 567 Anm. 5). Der hessische Entwurf III, Motive S. 164 ff. hat sich aus folgenden Gründen für das Prinzip des französischen Rechts entschieden: *1. Auch hier soll die Gesetzgebung der Wirkung des natürlichen Gefühls der Elternliebe vertrauen. Es ist eine traurige und vielfach bestätigte Erfahrung, daß die Zahl der undankbaren Kinder jene der hartherzigen Eltern weit übersteigt. Haben Familienrecht. 335

1338 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. Kinder ihren Eltern Zeitlebens Ehrerbietung und Liebe gezeigt und sich in ihre gerechten Wünsche bereitwillig gefügt, so werden diese, mit seltenen Ausnahmen, aus freiem Antriebe auch für das bürgerliche Fortkommen der Kinder thun, was in ihren Kräften steht. Das Gefühl von Abhängigkeit, welches die vorgeschlagene Bestimmung in den Kindern erhält, wirkt so indirekt als Beförderungsmittel der häuslichen Zucht und Ordnung. 2. Die Pflicht der Ernährung und Erziehung der Kinder ist, zumal bei den 1 gesteigerten Anforderungen unserer Zeit, an und für sich schon eine schwere Last, welche nicht selten das Vermögen minder bemittelter Eltern so schmälert, daß diese einem sorgenvollen Alter entgegensehen müssen. Für den Sohn, welcher gut erzogen ist, findet sich überall in der Welt ein Fortkommen, mag es auch durch den Mangel an Geldmitteln etwas erschwert sein; die Tochter, wenn sie keine Partie findet, hat das Recht, von ihren Eltern Alimente zu fordern. Beiden muß ihr eigenthümliches Vermögen von den Eltern, sobald die Pflicht der Ernährung und Erziehung aufhört, herausgegeben werden. Beide haben einen gesetzlichen Anspruch auf den Pflichttheil. Warum soll das Gesetz die Eltern, deren Mittel häufig unbekannt, oft nur scheinbar sind, nöthigen, noch mehr, vielleicht über ihre Kräfte zu thun oder ihren zerrütteten inneren Haushalt vor der Welt zu enthüllen? 3. Prozesse zwischen den nächsten Blutsverwandten, zwischen Eltern und # Kindern, verletzen das Gefühl und die öffentliche Moral. Das Gesetz soll sie eher hindern, als befördern und nur in dringenden Fällen zulassen. 4. Klagen der Kinder auf elterliche Ausstattung haben höchst selten einen guten Erfolg; sie sind erfahrungsmäßig in der Regel nur ein Mittel der Chikane für ungerathene Kinder. 5. Sie setzen die Gerichte allemal über die Art, wie sie zu entscheiden seien, in Verlegenheit. Sollen die Gerichte die Untersuchung des Vermögensstandes der Eltern und der klagenden Kinder bis ins Kleinste erschöpfen oder sollen sie auf eine oberflächliche Prüfung hin willkürlich in Bausch und Bogen erkennen? Welche Anhaltspunkte haben sie überhaupt, um bei der Entscheidung mehrerer verschiedenartiger Fälle sich konsequent zu bleiben? 6. In Frankreich ist seit der Einführung des Civilgesetzbuchs ein begründetes Bedürfniß nicht gefühlt worden, die alte Praxis der Länder des geschriebenen Rechts wieder einzuführen. In Deutschland sind dergleichen Klagen zur Ehre der öffentlichen Moral selten, und wo sie vorkommen, ein Stein des Anstoßes für die Gerichte. Trotz der gegen die Anerkennung eines erzwingbaren Anspruchs auf Ausstattung hervorgehobenen Bedenken hat der Entwurf sich für das Prinzip des röm. Rechts entscheiden zu müssen geglaubt, jedoch nur die Pflicht der Eltern zur Ausstattung der Töchter und zwar nur zur Gewährung einer Ausstattung im deutschrecht lichen Sinne anerkannt, daneben auch durch geeignete Vorschriften Vorsorge getroffen, daß einem etwaigen Mißbrauche des Rechtsanspruchs auf Ausstattung möglichst entgegengetreten und die Rücksicht auf Wahrung des rechten Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern nicht außer Acht gelassen werde. Von erheblichem Gewichte für die Entscheidung des Entwurfs in dieser Frage mußte schon der Umstand sein, daß, abgesehen von den Gebieten, in denen das französische Recht gilt, die bestehenden Rechte in Deutschland die Ausstattungspflicht der

1339 Allgemeine Begründung. K. 1. Eltern als eine Rechtspflicht anerkennen. Daß dieser Rechtszustand in Deutschland seit Jahrhunderten bestanden und auch in den neueren deutschen Gesetzgebungen Anerkennung gefunden hat, dürfte ein Beweis dafür sein, daß derselbe dem Rechtsbewußtsein des deutschen Volks entspricht, daß die Ausstattungspflicht als rechtliche Verbindlichkeit als Bedürfniß empfunden ist und zu erheblichen Mißständen nicht geführt hat. Als ein Bedürfniß erscheint aber die Rechtspflicht der Ausstattung um deswillen, weil zu befürchten ist, daß sonst engherzige, egoistisch denkende und geizige Eltern ihrer sittlichen Pflicht, Töchtern bei Gründung eines eigenen Hausstandes Unterstützung zu gewähren und eine angemessene Verheirathung derselben durch die Mitgabe einer Ausstattung zu befördern, nicht oder doch nicht in genügender Weise nachkommen werden. Auch sichert die Anerkennung der Ausstattungspflicht als einer erzwingbaren Pflicht eine gleichmäßige und gerechte Behandlung der verschiedenen Kinder, ein Gesichtspunkt, der namentlich dann von Bedeutung sein kann, wenn die Kinder aus verschiedenen Ehen stammen oder bei schlechtgesinnten Eltern das eine oder andere Kind den Verführungen derselben zu Unrechtfertigkeiten seine Hand nicht hat bieten wollen. Endlich liegt es auch im staatlichen Interesse, die Rechtspflicht der Eltern zur Ausstattung der Töchter anzuerkennen, weil dadurch die Eingehung von Ehen befördert wird. Gegen die Annahme eines Bedürfnisses kann auch nicht geltend gemacht werden, 0 daß Klagen der Kinder auf Ausstattung nur selten seien. Ein Gesetz kann schon durch sein Dasein allein die wohlthätigen Wirkungen hervorbringen, welche dadurch erzielt werden sollen. Mancher, dessen Pflichtgefühl nicht stark genug ist, um ihn zum pflichtmäßigen Handeln zu bewegen, wird, wenn der Rechtszwang drohend im Hintergrunde teht, die freiwillige Erfüllung der Pflicht dem Prozesse vorziehen. Die Anschauung, daß ohne Schädigung der Interessen der Kinder und des Staats die Ausstattung der Sitte und der Elternliebe überlassen werden könne, dürfte zu idealistisch sein und den realen Verhältnissen, namentlich in den Kreisen mancher Volksklassen, in denen das Pflichtgefühl hinter den materiellen eigenen Interessen nur zu oft in den Hintergrund tritt, nicht genügend Rechnung tragen. Insbesondere liegt aber auch die Gefahr nahe, daß Eltern in solchen Fällen eine Ausstattung verweigern werden, in welchen sie, und vielleicht ohne allen gerechtfertigten Grund, mit der Verheirathung ihrerseits nicht einverstanden waren, die Verheirathung aber doch stattgefunden hat, sei es weil es ihrer Zustimmung rechtlich nicht bedurfte oder dieselbe richterlich ergänzt worden ist. Daß Klagen der Kinder auf Ausstattung gegen die Eltern das Gefühl verletzen und zu Aergerniß Anlaß geben können, ist zwar nicht zu verkennen, allein dasselbe kann nicht minder auch dann eintreten, wenn vielleicht wohlhabende Eltern aus Geiz oder Eigennutz eine anständige Ausstattung verweigern und dadurch eine vielleicht durchaus angemessene, aber ihren eigennützigen Zwecken nicht passende Verheirathung der Tochter verhindern. Lehrt die Erfahrung, daß Klagen auf Ausstattung im Ganzen selten sind, die Eltern auch ohne Prozeß ihrer sittlichen Pflicht regelmäßig Genüge leisten, so kann schon deshalb auf jenen Einwand erhebliches Gewicht nicht gelegt werden. Daß der Rechtsanspruch von den Kindern mißbraucht wird, daß er dazu beiträgt, die häusliche Zucht und Ordnung und die Autorität der Eltern den Kindern gegenüber zu untergraben, wird regelmäßig um so weniger zu befürchten sein, als die Eltern durch die Möglichkeit, den Erbtheil der Kinder auf den Pflichttheil herabzusetzen, stets noch ein Mittel in Händen haben, ungerechtfertigten und chikanösen Ansprüchen ent¬ 335“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1340 gegen zu wirken. Namentlich wird aber jenes aus dem Verhältnisse und der Stellung der Eltern den Kindern gegenüber entnommene Bedenken durch die Vorschrift des Entwurfs erheblich an Gewicht verlieren, daß über die Größe der Ausstattung, sowie über die Frage, ob die Eltern ohne Gefährdung ihres Unterhalts und der sonst ihnen obliegenden Verpflichtungen zur Gewährung einer Ausstattung im Stande sind, zunächst die Eltern selbst zu entscheiden haben und nur bei offenbarem Mißbrauche dieses Rechts das Ermessen des Gerichts ergänzend eingreift. Durch diese Bestimmung wird das Gefühl der Abhängigkeit in den Kindern erhalten und werden die Prozesse vorausichtlich auf solche Fälle beschränkt bleiben, in welchen der Anspruch des Kindes offenbar verkürzt worden ist. Andererseits wird aber die Möglichkeit der Klage ein Antrieb für die Eltern sein, ihrer Pflicht in einer den Verhältnissen nicht völlig unangemessenen Weise zu genügen. Die Rechtspflicht nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. noch weiter abzuschwächen und die Mitwirkung des Gerichts auf eine moralische Einwirkung zu beschränken, im Uebrigen aber die Erfüllung der Ausstattungspflicht von dem Pflichtgefühl und der Gewissenhaftigkeit der Eltern abhängig zu machen, dürfte sich nicht empfehlen. Eltern, welche aus Eigensinn, Geiz oder anderen nicht zu billigenden Motiven ihre Pflicht vergessen, werden durch ein Verfahren, wie das preuß. A. L. R. es anordnet, zur Pflichterfüllung nicht gebracht werden, im Gegentheil um so mehr geneigt sein, bei ihrem Entschlusse zu beharren. Es fehlt daher der Rechtszwang gerade für solche Fälle, auf welche derselbe vornehmlich berechnet ist. Mit dem Entwurfe stimmt im Wesentlichen der Vorschlag des Gesetzrevisors (Pens. XV §§. 183—185 und Motive S. 138) überein, welcher dem Vormundschafts gerichte die Befugniß giebt, in Entstehung der Güte die festgesetzte Summe beizutreiben, diese Befugniß jedoch für den Fall versagt, daß die Eltern auf Pflicht und Gewissen versichern, daß sie nach ihren Umständen ohne wirklichen Nachtheil für sich und ihre übrigen Kinder dem Auszustattenden so viel, als das Vormundschaftsgericht billig gefunden, nicht aussetzen können, und das Gegentheil, daß die Weigerung blos auf Geiz oder Eigensinn beruht, nicht klar ist. Der Entwurf glaubt jedoch, daß kein genügender Grund vorliegt, die Entscheidung dem Vormundschaftsgerichte zuzuweisen, da es sich hier nicht um den Schutz der Kinder gegen pflichtwidrige Ausübung der mit der Vormundschaft der Eltern über die Kinder verbundenen Pflichten handelt. Da nach dem Entwurfe das Gericht nur dann einzugreifen befugt ist, wenn die Weigerung der Eltern auf einem offenbaren Mißbrauche des zunächst ihnen selbst anvertrauten Entscheidungsrechts beruht, so folgt daraus, daß es Sache der Kinder ist, dem Richter die thatsächlichen Verhältnisse in der Art darzulegen und nöthigenfalls zu beweisen, daß derselbe die Ueberzeugung gewinnt, daß die Eltern die ihnen zunächst zustehende Entscheidung offenbar mißbraucht haben. Um jedoch dem Kredite der Eltern nicht zu schaden, schreibt der Entwurf ausdrücklich vor, daß die letzteren nicht zur Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse, d. h. nicht verpflichtet sind, ihrerseits durch Darlegung ihrer Vermögensverhältnisse den Kindern das Material zur Substantiirung ihrer Ansprüche an die Hand zu geben. Außerdem hat der Entwurf, um ungerechtfertigte und chikanöse Ansprüche abzuschneiden und die Eltern gegen die Nachtheile sicherzustellen, welche für sie entstehen können, wenn derartige Ansprüche noch zu einer Zeit erhoben werden, wo sie dieselben

1341 Allgemeine Begründung. §. 2. nicht mehr erwarten konnten, nach dem Vorgange des sächs. G. B. §. 1666 die Bestimmung getroffen, daß der gesetzliche Anspruch auf Ausstattung innerhalb eines Jahres von der Zeit der Eingehung der Ehe an verjähren soll. Erwägt man endlich, daß der Anspruch auf Ausstattung nur insoweit begründet ist, als die Eltern zur Gewährung desselben ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigen Unterhalts und der sonst ihnen obliegenden Verpflichtungen im Stande sind, so dürfte dadurch in Verbindung mit der Bestimmung, daß darüber, wie über die Größe der Ausstattung, zunächst den Eltern selbst die Entscheidung zusteht, auch der Einwand sich beseitigen, daß neben der Pflicht der Ernährung und Erziehung der Kinder durch die Ausstattungspflicht den Eltern eine zu schwere Last aufgebürdet werde. Begrenzung der Ausstattungspflicht. 2. §. 2. Wenn der Entwurf aus den im §. 1 dargelegten Gründen die Ausstattungspflicht 1. als eine Rechtspflicht anerkennt, so hat derselbe doch geglaubt, dieselbe nur in Ansehung der heirathenden Töchter und nur für die Eltern anerkennen, auch auf eine Ausstattung im deutschrechtlichen Sinne beschränken zu sollen. Das württembergsche Recht, das österr. G. B. §. 1231 und das hamburger 810 Stadtrecht (Baumeister II §. 74 Anm. 19) verpflichten die Eltern allerdings, auch die Söhne bei deren Verheirathung, und das preuß. A. L. R., dieselben überhaupt beim Beginne einer selbständigen Wirthschaft auszustatten; allein berücksichtigt man, daß Fortkommen der Söhne und deren selbständige ökonomische Existenz schon für das dadurch genügend gesorgt ist, daß die Eltern auf Grund der Alimentationsverbindlichkeit verpflichtet sind, dieselben zu einem besonderen standesmäßigen Lebensberufe ausbilden zu lassen, daß bei Töchtern aber nach den Standesverhältnissen eine derartige Berufsausbildung sehr häufig nicht stattfindet, die Erziehungskosten der Söhne, namentlich in den höheren Ständen, sich daher in der Regel weit höher belaufen, als die der Töchter, so dürfte einerseits kein Bedürfniß vorliegen, eine Ausstattungspflicht der Eltern den Söhnen gegenüber anzuerkennen, andererseits aber der Anspruch der Töchter auf Ausstattung bei deren Verheirathung eine billige Ausgleichung wegen der geringeren auf sie zu verwendenden Erziehungskosten sein. Um so weniger kann in der Nichtanerkennung eines Ausstattungsanspruchs der Söhne eine Unbilligkeit gegen die letzteren gefunden werden, als die Töchter verbunden sind, die erhaltene Ausstattung demnächst bei der Erbtheilung zu konferiren (vergl. auch die Motive zum §. 1806 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III S. 140). Mit dem Entwurfe stimmen das gemeine Recht (vergl. Seuffert XII. 275 Nr. 1, Wolfenbüttel, ferner Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 19), das bayrische L. R. I. 6, 13 (Roth I §. 78 S. 441) und das sächs. G. B. §. 1661 überein. 2. Während das röm. und gemeine Recht, wenigstens nach einer verbreiteten Ansicht (Windscheid II §. 493 Anm. 4, Roth und v. Meibom §. 130 S. 495), sowie das bayr. L. R. I. 6, 13, 6 die Ausstattungspflicht außer dem Vater und der Mutter auch den väterlichen Aszendenten und zwar den letzteren noch vor der Mutter, das joseph. G. B. IV. 52 aber (Roth I §. 78 Anm. 9) und das österr. G. B. §. 1220 auch den mütterlichen Aszendenten, und zwar in der Reihenfolge der Alimentationspflicht, auferlegen, wird im württembergschen L. R. (Lang §. 78 S. 393), dem 336 Familienrecht.

Abschn II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1342 hamburger Stadtrechte (Baumeister II §. 74 S. 42), dem bamberger L. R. (Roth a. a. O.), dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 235 und 236 und dem sächs. G. B. §§. 1661 und 1662 nur eine Ausstattungspflicht des Vaters und der Mutter anerkannt. Der Entwurf ist diesen letzteren Gesetzgebungen gefolgt, da ein Bedürfniß nicht vorliegen dürfte, die Rechtspflicht weiter auszudehnen. Die Analogie der Alimentations pflicht kann nicht maßgebend sein, da das Bedürfniß der Ausstattung kein so absolutes ist, wie das der Alimentation. Dazu kommt, daß, wenn man eine Ausstattungspflicht der Großeltern und weiteren Aszendenten anerkennt, wegen der Kollation für den Fall Schwierigkeiten entstehen, daß die ausgestattete Tochter den Aszendenten, der sie ausgestattet hat, nicht beerbt, weil sie durch einen dem Grade nach näher stehenden Deszendenten des letzteren von der Berufung zu dessen Erbschaft ausgeschlossen ist. Wenn im röm. Rechte die Ausstattungspflicht der väterlichen Aszendenten anerkannt ist, so hängt dies damit zusammen, daß jedenfalls ursprünglich der väterliche Aszendent die Enkelin nur dann zu dotiren verpflichtet war, wenn sie sich in seiner Gewalt befand, er also das Familienvermögen, mit welchem die Dotationspflicht im Zusammenhange steht, in seiner Person vereinigte. 3. Eine weitere Abweichung des Entwurfs vom röm. Rechte, wie dem österr. G. B. §. 1220 vergl. mit den §§. 1218 und 1231 besteht darin, daß er im Anschlusse an das preuß A. L. R. II. 2 §§. 233, 243 und das sächs. G. B. §. 1661 die Dotationspflicht auf eine Ausstattung zur Einrichtung des Hausstandes beschränkt, während nach röm. Rechte und dem österr. G. B. der Pflichtige verbunden ist, ein Heirathsgut zu geben, d. h. ein Kapitalvermögen, dessen Erträgnisse dazu bestimmt sind, die Lasten der neuen Ehe tragen zu helfen. Der Entwurf folgt hier der Sitte, welche regelmäßig sich mit einer Ausstattung in jenem beschränkteren Sinne begnügt und die Gewährung einer solchen als Erfüllung der gesetzlichen Dotationspflicht betrachtet (vergl. Eichhorn, Einl. §. 302). 3. Rechtsgrund und rechtlicher Charakter der Ausstattungspflicht. §. 3. Anlangend den Rechtsgrund und die rechtliche Natur der Ausstattungspflicht, so hat dieselbe mit der gesetzlichen Alimentationspflicht der Verwandten die gleiche Grundlage. Beide Verbindlichkeiten beruhen auf der sittlichen Natur und den sittlichen Anforderungen des Familienverhältnisses und sind deshalb ein Ausfluß der durch die Ehe vermittelten Verwandtschaft (Mandry I §. 28 S. 229 ff. und §. 29 S. 234 ff.; I. 7 C. dot. prom. 5, 11: spaternum officiume; l. 32 §. 2 D. de cond, indeb. 12, 6). Wenngleich in dieser Beziehung eine Meinungsverschiedenheit nicht besteht, so gehen doch, wie bei der Alimentationspflicht, auch hier die Ansichten darüber auseinander, ob die Ausstattungspflicht, trotzdem sie auf Leistungen von Vermögenswerth gerichtet ist, doch nur als ein mit Rechtszwang versehenes otticium, als eine rein familienrechtliche Pflicht oder aber als eine auf dem Boden des Familienrechts erwachsende Obligation zu betrachten sei (vergl. über die verschiedenen Ansichten Mandry §. 28 und §. 29 und die Nachweisungen, welche in dieser Beziehung in der allgemeinen Begründung der Unterhaltspflicht §. 2 gegeben sind).

1343 Allgemeine Begründung. §. 3. Wie bei der Alimentationsverbindlichkeit, so folgt der Entwurf auch hier der zweiten Ansicht. Er betrachtet also die Ausstattungspflicht als eine auf familienrechtlicher Grundlage beruhende Obligation, welche jedoch erst mit der Verheirathung der Tochter zur Entstehung kommt, vorausgesetzt, daß in diesem Zeitpunkte die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen. Bis zu diesem Zeitpunkte ist dagegen der Anspruch auch nicht einmal als bedingter vorhanden, sondern das Familienverhältniß begründet ähnlich, wie beim Erbrechte vor erfolgter Berufung, nur die Aussicht, daß mit der Verheirathung ein Anspruch auf Ausstattung zur Entstehung kommt. Savigny, System II§. 72 S. 120, bezeichnet die Dotation nur als eine andere Form, in welcher der Vater seiner Tochter Alimente darreiche, weshalb jene ihrem Wesen nach mit dem Alimentationsanspruche zusammenfalle. Auch Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 15 S. 495 fassen die Dotation als eine Form der Alimentation auf. Dieser Gedanke scheint auch dem österr. G. B. §. 1220 zu Grunde zu liegen, wenn dasselbe bestimmt, daß den Eltern und den Großeltern nach der Ordnung, in welcher sie die Kinder zu ernähren und zu versorgen verbunden sind, die Pflicht obliegt, die Töchter und Enkelinnen bei deren Verheirathung auszustatten. Der Entwurf geht indessen davon aus, daß, wenngleich die Dotations= und Sait die Alimentationspflicht auf derselben Grundlage beruhen und beide Verbindlichkeiten dem Zwecke der Versorgung der Kinder dienen, die Ausstattungsverbindlichkeit doch nicht als ein Ausfluß der Alimentationspflicht aufgefaßt werden kann. An die eine oder andere Auffassung knüpfen sich praktisch wichtige Folgen. Ist die Ausstattung nur eine Form der Alimentation, so hat der Anspruch auf die erstere, wie der auf die letztere einen rein persönlichen Charakter. In Konsequenz dieser Auffassung würde eine Cession des Anspruchs ausgeschlossen sein, derselbe könnte von den Gläubigern der Frau im Wege der Zwangsvollstreckung nicht gepfändet werden (§. 749 Nr. 2 und arg. 709 der R. C. P. O.) und würde im Falle des Konkurses über das Vermögen der Frau nicht zur Konkursmasse gehören (§. 1 der R. K. O.), endlich würde der Anspruch auf Erfüllung der mit der Verheirathung der Tochter entstandenen Ausstattungsverbindlichkeit nach dem Tode der Tochter von deren Erben nicht geltend gemacht werden können. Legt man dagegen der Ausstattungspflicht nicht den der Alimentationspflicht eigenen persönlichen Charakter bei, so muß man in den berührten Punkten überall zu den entgegengesetzten Entscheidungen gelangen. Die Gesetzbücher enthalten über die hervorgehobenen Fragen keine ausdrückliche Entscheidungen. Für das gemeine Recht vertheidigt Sintenis III §. 132 Anm. 46 die Meinung, daß von einen Uebergange dieser Forderung auf die Erben der Frau vermöge des Begriffs ihrer Inhalts nicht die Rede sein könne. Hätte also auch eine Frau, der der Vater eine dos versagt, bei ihrer Verheirathung Schulden gemacht, um ihre Ausstattung zu besorgen, so würden deren Erben denselben nicht nachträglich wegen Bestellung einer angemessenen dos in Anspruch nehmen können, weil deren Uebergang auf die Frau nach Auflösung der Ehe keineswegs aus ihr selbst folge. Auch das vormalige O. A. G. zu Wiesbaden hat mehrfach in dem Sinne erkannt, daß von der Anforderung einer solchen dos nach dem Tode der Frau nach den Gesetzen keine Rede sein könne, diese Entscheidung indessen im Wesentlichen darauf gestützt, daß eine solche dos, selbst wenn sie gegeben worden, nach dem Tode

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1344 der Tochter an den dotirenden Vater zurückfalle und die Praxis nur für den Fall eine Ausnahme mache, daß die Tochter Deszendenten hinterlasse. Für diesen letzteren Fall scheint deshalb auch Vererblichkeit des Anspruchs auf Dotation angenommen werden zu sollen (vergl. Seuffert II. 61 und XVII. 60, Bertram §. 222). Erwägt man, daß die Frau über die ihr beschaffte Ausstattung, obwohl der Iweck derselben mit der Hingabe der letzteren keineswegs abgeschlossen, dieselbe nicht blos einem vorübergehenden, sondern einem dauernden Zwecke bestimmt ist, dennoch vollkommen frei verfügen, dieselbe insbesondere auch mit Schulden belasten kann, ohne daß in solchen Fällen ein Rückfall der Ausstattung an den Geber stattfindet, daß auch nach dem Tode der Frau die Ausstattung deren Erben verbleibt, so geht schon daraus hervor, daß die Bestimmung der Ausstattung, den Bedürfnissen der Ehe zu dienen, nicht eine derselben anhaftende Beschränkung, eine Voraussetzung ist, sondern nur der das Recht an der Ausstattung nicht berührende Zweck derselben. Ein genügender Grund, den Anspruch auf Erfüllung der Ausstattungsverbindlichkeit nach anderen Grundsätzen zu beurtheilen, dürfte nicht vorliegen. Warum soll z. B. nach dem Tode der Frau deren Deszendenten und dem Ehemanne, welche mit einander den bisherigen Hausstand fortsetzen, der Anspruch auf Erfüllung der Ausstattungspflicht versagt werden, zumal doch die Ausstattung nicht lediglich den persönlichen Bedürfnissen der Frau dienen soll und in solchen Fällen, in welchen durch den Tod der Frau der bisherige, durch die Verheirathung begründete Hausstand nicht aufgelöst wird, seine Bestimmung zum Theil noch erfüllen kann? Auch kann in solchen Fällen, in denen die Eltern ohne genügenden Grund die Ausstattung verweigern, die Eingehung der Ehe aber durch die Einwilligung der Eltern nicht bedingt ist, die Cessibilität des Anspruchs auf Ausstattung insofern praktischen Werth haben, als gegen Cession des Anspruchs sich vielleicht ein Dritter entschließt, der Tochter die Ausstattung zu beschaffen und so die Eingehung der Ehe derselben zu ermöglichen. Auf der anderen Seite kann man zur Rechtfertigung der Unvererblichkeit des Anspruchs allerdings auf solche Fälle hinweisen, in denen es im Interesse der Eltern vielleicht dem Willen der Tochter entsprach, den Anspruch auf Ausstattung überhaupt nicht geltend machen zu wollen; indessen steht in derartigen Fällen einem Verzichte der Tochter auf Ausstattung ein Hinderniß nicht entgegen, andererseits schützt in solchen Fällen die kurze einjährige Verjährung die Eltern gegen derartige, dem Willen der Tochter nicht entsprechende Ansprüche. Aus der Auffassung des Entwurfs über die rechtliche Natur der Ausstattungspflicht ergiebt sich dann noch die weitere Konsequenz, daß die Tochter ihren mit der Verheirathung entstandenen Anspruch auch gegen die Erben des erst nach Verheirathung der Tochter verstorbenen Elterntheils geltend machen und denselben auch im Konkurse des Pflichtigen als Konkursforderung liquidiren kann. Sofern nur die Eltern zur Zeit der Entstehung des Anspruchs, also zur Zeit der Verheirathung der Tochter, ohne Gefährdung der damals ihnen etwa obliegenden Verpflichtungen zur Gewährung der Ausstattung im Stande waren, steht eine später eintretende Ueberschuldung der Geltendmachung des Anspruchs im Konkurse der Eltern nicht entgegen. Da die Ausstattungspflicht der Eltern erst mit der Verheirathung der Tochter zur Entstehung kommt, vorher auch noch nicht einmal als bedingte begründet ist, so kann nach allgemeinen Grundsätzen die Tochter vor erfolgter Verheirathung weder auf Ausant¬

1345 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. wortung der Ausstattung, noch auch nur auf Grund des §. 231 der R. C. P. O. auf Feststellung der Ausstattungsverbindlichkeit für den Fall der erfolgenden Verheirathung klagen. Dem Entwurfe schien jedoch die Möglichkeit einer solchen Klage ein Bedürfniß zu sein, namentlich für solche Fälle, in denen die Eltern eine Aus stattung verweigern, die Verheirathung der Tochter aber von dem Empfange einer Ausstattung abhängig ist. Er hat deshalb durch positive Bestimmung der Tochter, sobald dieselbe verlobt ist, einen Anspruch auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ausstattungsverbindlichkeit gegeben (vergl. auch österr. G. B. §. 1221). Dagegen konnte der Tochter ein Anspruch auf Erfüllung der Ausstattungsverbindlichkeit vor der Verheirathung um so weniger eingeräumt werden, als das Verlöbniß nach dem Entwurfe keine rechtlich bindende Kraft hat. Auch dürfte die Feststellungsklage dem Bedürfnisse genügen. Wird durch richterliches Urtheil das Bestehen der Ausstattungspflicht anerkannt, so werden sich die Eltern ihrer Pflicht nur in den eltensten Fällen entziehen. Eventuell kann auch die Ausstattung im Wege der Geschäftsführung, sei es durch die Tochter selbst, sei es durch Dritte beschafft werden vergl. I. 5 §. 1 D. de jur. dot. 23, 3; Sintenis III §. 132 Anm. 39 S. 24). Mit der rechtlichen Natur des Ausstattungsanspruchs steht auch die Frage in einem gewissen Zusammenhange, ob auf denselben gültig verzichtet werden kann. Die Gründe, welche zu dem Ausschluß des Verzichts auf die Alimentationspflicht geführt haben, treffen vom Standpunkte des Entwurfs aus hier nicht zu. Nach diesem läßt sich jene Frage weder unbedingt bejahen noch verneinen, dieselbe ist vielmehr nach den konkreten Umständen zu entscheiden. Es kommt darauf an, ob es im einzelnen Falle als gegen die guten Sitten verstoßend anzusehen ist, wenn die Eltern sich der einer sittlichen Pflicht entsprechenden Rechtspflicht entziehen wollen. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. III dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 309. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, die Ausstattungspflicht 1. als Rechtspflicht anzuerkennen, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 1 dargelegt worden. Dort ist auch §. 2 ausgeführt worden, warum der Entwurf nur den Töchtern, nicht auch den Söhnen, einen Anspruch auf Ausstattung gewährt, und warum derselbe die Ausstattungspflicht nur auf die Eltern und auf die Gewährung einer Ausstattung zur Einrichtung des Hausstandes beschränkt. 2. Wenn der Entwurf die Ausstattungspflicht zunächst dem Vater und nur subsidiär auch der Mutter auferlegt, so entspricht diese Bestimmung dem gemeinen Rechte (Windscheid II §. 493 Anm. 4 und 6, Roth u. v. Meibom §. 130 S. 495), dem bayr. L. R. I. 6, 13 Nr. 4, dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 235, 236, dem österr. G. B. §§. 1220 vergl. mit den §§. 141, 143 und dem sächs. G. B. §§. 1661 und 1662. Dagegen sind nach dem bamberger L. R. (Roth I §. 78 Anm. 9) und dem hamburger Stadtrecht (Baumeister II §. 74 S. 42 und 43 Anm. 23) beide Eltern gemeinschaftlich verpflichtet, ebenso nach dem württemb. L. R. (Lang §. 78 Anm. 33 S. 394) für den Fall, daß die Eltern in Errungenschaftsgesellschaft oder allgemeiner Gütergemeinschaft leben. Für den Entwurf war die Analogie der Alimentationspflicht Familienrecht. 337

1346 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. entscheidend. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, dem Vater vor der Mutter die Alimentationspflicht aufzuerlegen, waren im Wesentlichen auch hier maßgebend. Ob und inwiefern das eheliche Güterrecht eine Aenderung herbeiführt, ergiebt 1 sich aus den Bestimmungen desselben. 3. Daß die Tochter eine Ausstattung von ihren Eltern nur dann beanspruchen kann, wenn und soweit sie kein eigenes zu einer angemessenen Ausstattung hinreichendes Vermögen besitzt, daß mithin der Anspruch auf Ausstattung auch dann hinwegfällt, wenn sie von anderer Seite, als dem Pflichtigen, unentgeltlich eine angemessene Austattung erhalten hat, ergiebt sich aus dem der Ausstattungspflicht zu Grunde liegenden Gedanken, daß dadurch einer aus dem Familienverhältnisse hervorgehenden sittlichen Pflicht Genüge geleistet werden soll. Von einer solchen sittlichen Anforderung kann aber nicht die Rede sein, wenn ein Bedürfniß der Unterstützung auf Seiten der Tochter nicht vorliegt. Damit stimmen überein: das gemeine Recht nach der herrschenden Ansicht (Windscheid II §. 493 Anm. 5; Mandry I §. 29 Anm. 8; Roth u. v. Meibom §. 130 Anm. 16; Seuffert I. 238 — Stuttgart —, VII. 60 u. XVII. 60 Wiesbaden —), ferner das württemb. L. R. (Lang §. 78 Anm. 28 S. 393), das preuß. A. L. R. II. 2 §. 234, 235, das österr. G. B. §. 1220 und das sächs. G. B. §. 1664. Es kommt jedoch nur darauf an, ob die Tochter in dem Zeitpunkte, wo der 70 Anspruch auf Ausstattung zur Entstehung kommt, also zur Zeit der Eingehung der Ehe hinreichendes Vermögen besitzt oder nicht. Dabei sind bloße Aussichten auf die künftige Erlangung eigenen Vermögens nicht zu berücksichtigen (Koch Anm. 28 Abs. 2 zum §. 234 II. 2). Ebensowenig wird der Anspruch dadurch beseitigt, daß die Tochter ihr Vermögen durch eigene Schuld vor der Verheirathung verloren hat, es sei denn, daß den Umständen nach eine exceptio doli begründet sein sollte (Sintenis III §. 132 Anm. 47). Es könnte allerdings in Frage kommen, ob, wenn die Vermögenslosigkeit der Tochter auf sittlichem Verschulden beruht, ihr in diesem Falle der Anspruch auf Ausstattung ganz zu versagen oder nach Analogie der Alimentationsverbindlichkeit auf eine nothdürftige Ausstattung zu beschränken sei; allein der Entwurf hat davon Abstand gegenommen, da hier ein gleiches Bedürfniß, wie bei der Alimentationspflicht, nicht vorliegen dürfte. Daß bei entstehendem Streite die Tochter darzulegen und zu beweisen hat, daß sie eigenes ausreichendes Vermögen nicht besitzt, ergiebt sich daraus, daß jene Thatsache Bedingung des Anspruchs ist. Der Gedanke des Entwurfs dürfte in dieser Beziehung durch die Fassung genügend zum Ausdruck gekommen sein. 4. Ob und unter welchen Voraussetzungen derjenige Elterntheil, welcher die Tochter aus eigenen Mitteln ausgestattet hat, ohne den Umständen nach rechtlich dazu verpflichtet zu sein, z. B. weil die Tochter hinreichendes Vermögen besaß, einen Anspruch auf Ersatz oder Rückerstattung hat, ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts, insbesondere den Vorschriften über die Geschäftsführung, die irrthümliche Erfüllung einer Nichtschuld und die ungerechtfertigte Bereicherung, zu beurtheilen. Hat jedoch der ausstattende Elterntheil Vermögen der Tochter in Händen, die Ausstattung aber gegeben oder versprochen, ohne vor oder bei Bestellung derselben

1347 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. zu erklären, ob dieselbe aus dem Vermögen der Tochter oder aus seinem eigenen Vermögen erfolgen solle, so kann über die Vorfrage leicht Streit entstehen, ob die Ausstattung als aus den Mitteln des ausstattenden Elterntheils gegeben oder versprochen anzusehen ist. Schon unter den römischen Juristen der klassischen Zeit war diese Frage streitig. Justinian hat dieselbe in der I. 7 C. de dot. prom. 5, 11 dahin entschieden, daß in einem solchen Falle im Zweifel die dos als aus dem Vermögen des dotirenden parens bestellt angesehen werden solle (vergl. auch Seuffert XX. 45 — Kassel). In Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte bestimmen der code art. 1546 und das italienische G. B. Art. 1394, daß, wenn die Tochter, welche von den Eltern ausgestattet worden ist, eigenes Vermögen hat, das Heirathsgut nicht als aus diesem Vermögen, sondern als aus dem Vermögen der Eltern, welche das Heirathsgut betellt haben, gegeben bezw. versprochen anzusehen sei und zwar selbst dann, wenn die Eltern die Nutznießung des Vermögens der Tochter haben (Jachariä III §. 534 9 S. 362). Anm. Dagegen hat das österr. G. B. §. 1224 die umgekehrte Vermuthung aufge¬ Im Zweifel, ob das Heirathsgut von dem Vermögen der Eltern oder der stellt. ausgesetzt sei, wird das letztere angenommen. Wenn jedoch die Eltern das Braut Heirathsgut ihrer minderjährigen Tochter ohne obervormundschaftliche Genehmigung bereits ausgezahlt haben, so wird vermuthet, daß es die Eltern aus eigenem Vermögen gethan haben. Auch das württembergsche L. R. hat für den Fall, daß von den Eltern, welche Vermögen der Tochter in Nutznießung haben, nicht erklärt worden ist, aus welchem Vermögen sie das Heirathsgut gegeben haben, angeordnet, es sei im Zweifel anzunehmen, daß sie es aus dem eigenen Vermögen des Kindes und nicht aus ihren, der Eltern, eigenen Mitteln gegeben haben und zwar selbst dann, wenn die Eltern den Kindern andere als deren eigenthümliche Güter gegeben haben sollten (Lang §. 78 Anm. 31 und 32 S. 293 ff.). Das preuß. A. L. R. enthält keine Entscheidung dieser Streitfrage, ebensowenig das sächs. G. B. In Preußen ist die Frage verschieden beantwortet worden. Ein Reskript vom 24. Dezember 1798 meint, es sei anzunehmen, daß der Vater, wenn er nichts Anderes äußere, vermuthlich aus seinem Vermögen die Ausstattungskosten hergeben wolle. Das Obertribunal hat dagegen als Rechtsgrundsatz angenommen: „Der Vater eines ausgestatteten Kindes, welches eigenes Vermögen hat, kann bei der hinterher erfolgenden Ausantwortung des letzteren dem Kinde die Ausstattungskosten auch dann noch in Anrechnung bringen, wenn er vor oder bei der Bewirkung der Ausstattung nicht erklärt habe, dieselbe aus der Substanz des Vermögens des Kindes nehmen zu wollene. Dieser Grundsatz soll jedoch keine Anwendung finden auf die Mutter, selbst dann nicht, wenn derselben das eigene Vermögen der Tochter, z. B. als abgeschichtetes Vatererbe, gegen Sicherstellung überlassen ist, und zwar deshalb nicht, weil das Vermögen der Kinder nach dem Tode des Vaters unter vormundschaftlicher Verwaltung stehe und die Mutter an demselben an und für sich kein Recht, insbesondere auch nicht den gesetzlichen Nießbrauch, habe, es aber mit den Grundsätzen über die vor¬ 337°

1348 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. mundschaftliche Verwaltung des Vermögens der Pflegebefohlenen unvereinbar erscheine, zum Zwecke der Ausstattung der bevormundeten Tochter der Mutter eine völlig unbeschränkte Disposition über das eigene Vermögen der Tochter zu geben (vergl. Koch Anm. 28 zum §. 234 II. 2). Gegen diese Unterscheidung hat sich Koch a. a. O. erklärt, da Schenkungen nicht vermuthet würden, wo entgegenstehende Umstände einträten. Solche Umstände eien aber da vorhanden, wo Jemand seinem Gläubiger etwas gegeben habe, und dies passe in dem fraglichen Falle auch auf die Mutter. Von einer entgegenstehenden Auffassung gehen die Motive des sächs. G. B. zum §. 1661 aus, wo bemerkt wird, den Satz, daß, wenn der Vater für die Tochter eine Aussteuer verspreche, in dubio anzunehmen sei, er habe die Zahlung aus eigenem Vermögen versprochen, habe man nicht für nöthig gehalten, weil dies in der Natur der Sache liege (Siebenhaar III zum §. 1661). Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Elterntheil, welcher den Betrag der von ihm der Tochter gewährten Ausstattung von demjenigen Vermögen der Tochter, welches er in Händen hat, in Abrechnung bringen will, den Beweis zu führen, daß er jenen Betrag aus dem Vermögen der Tochter oder zwar aus seinem eigenen Vermögen, aber mit dem Willen, die Geschäfte der Tochter zu führen, entnommen habe. Ob das Eine oder das Andere anzunehmen, kann nur im einzelnen Falle unter Berücksichtigung aller Umstände beurtheilt werden; da aber dem Elterntheile, welcher die Ausstattung beschafft hat, der Beweis obliegt, so folgt daraus, daß im Zweifel gegen ihn zu entscheiden, die Kosten der Ausstattung mithin von dem Vermögen der Tochter nicht in Abzug gebracht werden können. Von diesem nach allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Resultate zu Gunsten 130 des ausstattenden Elterntheils abzuweichen liegt kein Bedürfniß und um so weniger Veranlassung vor, als hier, wie bei der Alimentationspflicht, das nahe verwandtschaftliche Verhältniß und die daraus sich ergebende Zuneigung und Liebe die Annahme nahe legt, daß pietatis causa geleistet worden ist (l. 32 §. 2 D. de cond. ind. 12, 6). Nur für den Fall, daß der Elterntheil zu der Zeit, wo er die Ausstattung beschaffte, als gesetzlicher Vertreter der Tochter deren Vermögen verwaltete, schien es der Sachlage zu entsprechen und zur Vermeidung von Streitigkeiten wünschenswerth zu sein, die Vermuthung aufzustellen, daß im Zweifel die Ausstattung als aus dem Vermögen der Tochter beschafft angesehen werden solle. Der Umstand, daß der Elterntheil zur Gewährung der Ausstattung aus eigenen Mitteln nicht verpflichtet, er aber als gesetzlicher Vertreter der Tochter nicht nur befugt, sondern sogar verpflichtet war, für eine Ausstattung der Tochter aus deren Vermögen Sorge zu tragen, dürfte die Aufstellung jener Vermuthung gerechtfertigt erscheinen lassen, um so mehr, als er in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter keine Veranlassung hatte, einen Vorbehalt zu machen oder die Justimmung der Tochter einzuholen, wenn er aus deren Vermögen die Ausstattung beschaffen wollte. 5. Das württembergsche L. R. (Lang §. 78 S. 393) enthält die Bestimmung, daß, wenn die Tochter Vermögen besitzt, welches der elterlichen Nutznießung unterliegt, die Ausstattung aus diesem Vermögen nur in Ermangelung anderen, der elterlichen Nutznießung nicht unterliegenden Vermögens der Tochter genommen werden soll.

1349 Abschn. II. Tit. 1 Nr. III. Ausstattungspflicht. Da die Tochter nach dem Entwurfe durch die Verheirathung, von dem Falle des §. 63 abgesehen, stets aus der elterlichen Gewalt tritt und damit die elterliche Nutznießung hinwegfällt, vor erfolgter Verheirathung aber die Ausstattung rechtlich nicht beschafft zu werden braucht, so kann für den Entwurf eine derartige Bestimmung nicht in Frage kommen. 6. Wie durch Vermögenslosigkeit in der Person der Tochter, so ist die Ausstattungspflicht gleich der Alimentationspflicht dadurch bedingt, daß der in Anspruch genommene Elterntheil die Ausstattung ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zu gewähren im Stande ist. Die Selbsterhaltung geht der Pflicht, Andere zu versorgen, vor, und darf die Ausstattung nicht auf Kosten Dritter erfolgen. Es kommt jedoch nur darauf an, ob der betreffende Elterntheil zur Zeit, wo das Bedürfniß eintrat, d. h. zur Zeit der Verheirathung, nach Maßgabe der bezeichneten Rücksichten fähig war, eine Ausstattung zu gewähren. Eine später eintretende Unfähigkeit schadet dem Anspruche der Tochter rechtlich nicht, wie andererseits eine erst nach der Verheirathung eintretende Fähigkeit ihr nicht nützt. Daß Vermögenslosigkeit die Eltern von der Pflicht zur Ausstattung befreit, ist auch im gemeinen Rechte (arg. I. 69 §. 4 D. jur. dot. 23, 3: pro modo facultatum patrise), dem bayr. L. R. I. 6, 13 Nr. 4, dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 236, 241, dem österr. G. B. §. 1221 und dem sächsischen G. B. §. 1662 anerkannt. Wie bei der Alimentationspflicht hat übrigens auch bei der Ausstattungspflicht der klagende Theil den Beweis der Leistungsfähigkeit des Beklagten als eines Theils des Klagegrundes zu führen (übereinstimmend Urtheil des O. A. G. zu Lübeck bei Seuffert XIV. 141). Zu §. 310. Mandry I §. 29 S. 241 führt aus, daß trotz des Zusammenhangs der Dotationspflicht mit den aus dem Verwandtschaftsverhältnisse resultirenden sittlichen Pflichten dennoch die unleugbare Verschiedenheit zwischen Dotation und Alimentation und zwischen den für solche geltenden Rechtssätzen es nicht gestatte, den Elterntheil in allen Fällen, in welchen er wegen Verletzung der verwandtschaftlichen Pflichten von Seiten des Kindes von der Alimentationspflicht befreit werde, auch von der Verpflichtung zur Dotation zu befreien. Nur wenn die Ehe gegen den Willen des parens geschlossen werde und zwar unter Umständen, unter denen solcher nicht genöthigt werden könne, seine Zustimmung zu geben, rechtfertige der Zusammenhang der Dotationspflicht mit der Verpflichtung zur Verheirathung der Tochter (1. 19 D. ritu nupt. 23, 2), rechtfertige ferner die sittliche Grundlage und der Zweck jener Pflicht die Weigerung der Dotation. Außerdem lasse es sich von dem Gesichtspunkte aus, daß die Tochter in der dos den ihr gebührenden Antheil an dem elterlichen Vermögen ganz oder theilweise erhalte, vertheidigen, überall da, wo sich die Tochter einer Handlung schuldig gemacht habe, welche einen Enterbungsgrund bildet, dem dotationspflichtigen parens die Befugniß zuzugestehen, der Tochter die Ausstattung zu verweigern. Daß die Eltern diese Befugniß haben, wenn ohne die gesetzlich erforderliche Einwilligung derselben die Tochter eine Ehe eingeht, sofern diese Einwilligung nicht gerichtlich ergänzt worden ist, entspricht dem kurhessischen Partikularrechte (Roth und Familienrecht. 338

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1350 v. Meibom §. 130 Anm. 18 und §. 129 Anm. 21), dem hamburger Stadtrechte (Baumeister II §. 74 Anm. 21), dem württembergschen L. R. (Lang §. 78 Anm. 36 und 37), den meisten bayrischen Statuten, insbesondere dem bayrischen L. R. I 6, 4, 4 (Roth I §. 77 Anm. 9) und dem sächsischen G. B. §. 1664. Das preußische A. L. R. enthält in dieser Richtung keine ausdrückliche Entscheidung, doch spricht Koch, preuß. Privatrecht, 3. Aufl. II §. 600 S. 266 sich für jene Befugniß der Eltern aus. Weiter, als die eben angeführten Rechte, geht das österr. G. B. §. 1222, indem es bestimmt, daß, wenn eine Tochter ohne Wissen oder gegen den Willen ihrer Eltern sich verehelicht hat und das Gericht die Ursache der Mißbilligung gegründet findet, die Eltern, selbst in dem Falle, daß sie in der Folge die Ehe genehmigen, nicht schuldig sind, ihr ein Heirathsgut zu geben. Wie insbesondere eine Vergleichung mit den §§. 49 und 50 des österr. G. B. ergiebt, bezieht sich jene Bestimmung auch auf solche Fälle, in denen es zur Gültigkeit der Ehe der Einwilligung der Eltern nicht bedarf. Daß im Hinblick auf die sittliche Grundlage der Ausstattungspflicht und deren Zusammenhang mit der Pflicht der Eltern, eine angemessene Verheirathung ihrer Töchter zu befördern, die Eltern ohne Inkonsequenz nicht verpflichtet werden können, die Lasten einer Ehe mittragen zu helfen, zu deren Eingehung sie die gesetzlich erforderliche Einwilligung nicht gegeben haben, liegt auf der Hand. Andererseits kann aber die Ausstattungspflicht da nicht in Wegfall kommen, wo die Einwilligung der Eltern gerichtlich ergänzt und dadurch anerkannt worden ist, daß die Pflicht der Eltern, die Eingehung der Ehe zuzulassen, begründet war. Im Anschluß an das österr. G. B. ist aber der Entwurf noch weiter gegangen und hat bestimmt, daß auch in solchen Fällen, in denen die Justimmung der Eltern zur Gültigkeit der Ehe der Tochter nicht erforderlich ist, die Ausstattungspflicht dann nicht eintritt, wenn die Tochter eine Ehe eingeht ohne Wissen der Eltern oder trotz deren ausgesprochene Mißbilligung, sofern letztere nicht vom Gerichte als unbegründet bezw. die Eingehung der Ehe ohne Wissen des betreffenden Elterntheils durch die besonderen Umstände des Falls z. B., weil der Elterntheil willensunfähig oder in nicht oder doch nur in schwer erreichbarer Form abwesend ist, als gerechtfertigt befunden wird. Gegen diese Erweiterung kann allerdings eingewendet werden, daß, wenn man die Gültigkeit der Ehe selbst von der Zustimmung der Eltern nicht abhängig mache und damit der Tochter die Entscheidung über die Angemessenheit der Ehe überlasse, es inkonsequent sei, den Eltern durch ihre Befugniß, der Tochter eine Ausstattung zu versagen, indirekt doch wieder die Entscheidung und ein Mittel, unter Umständen die Ehe zu hindern, in die Hand zu geben. Dazu komme, daß die Frage, ob eine Ehe als eine den Umständen nach zu mißbilligende anzusehen sei oder nicht, in vielen Fällen nach objektiven Gesichtspunkten nicht zu entscheiden, sondern Sache subjektiver Empfindungen sei und sich deshalb zur richterlichen Entscheidung im Falle des Streites nicht eigne. Für den Entwurf war jedoch die Erwägung durchschlagend, daß, wenn die Tochter die ihren Eltern schuldige Achtung und Ehrerbietung so weit außer Augen setzt, daß sie, ohne den Eltern nur zuvor Nachricht gegeben zu haben oder gegen deren gegründete Mißbilligung eine Ehe eingeht, den Eltern nicht zugemuthet werden

Abschn. II. Tit. 2 „Nr. III. Ausstattungspflicht. 1351 kann, eine solche Ehe durch Gewährung einer Ausstattung zu unterstützen. Von einer sittlichen Pflicht der Ausstattung kann in einem solchen Falle nicht die Rede sein und muß mit dieser Grundlage auch der Rechtsanspruch hinwegfallen. Daraus, daß die Eltern durch ihren Widerspruch die Eingehung einer Ehe nicht verhindern können, folgt nicht, daß sie dieselbe auch durch positive Handlungen unterstützen müssen. Daß aber dem Gerichte, wenn dasselbe zur Entscheidung über die Frage angerufen wird, ob die Mißbilligung der Eltern eine gerechtfertigte ist, ein weiter Spielraum bei einem Ermessen gelassen wird, konnte im Hinblick darauf nicht entscheidend sein, daß dieses freie richterliche Ermessen der Natur des Rechtsverhältnisses gemäß überall da walten muß, wo eine sittliche Pflicht zur Rechtspflicht erhoben worden ist. Dazu kommt, daß nach der Auffassung des Entwurfs in Fällen der fraglichen Art das Gericht nicht etwa die Aufgabe hat, statt der Eltern die Entscheidung zu treffen, sondern nur dazu berufen ist, zu prüfen, ob die Eltern das ihnen zustehende Recht mißbraucht haben. Von dem Gesichtspunkte aus, daß die sittliche Pflicht die Grundlage des Ausstattungsanspruchs bildet, hat aber der Entwurf noch einen Schritt weiter gehen und jenen Anspruch auch überall da ausschließen zu sollen geglaubt, wo der Alimentationsanspruch wegen entschiedener Verletzung der verwandtschaftlichen Pflichten oder Verreißung des Familienbandes durch einen der Familie unwürdigen Lebenswandel hinwegfällt, also nicht nur da, wo die Tochter sich einer Handlung, welche einen Enterbungsgrund bildet, schuldig gemacht, sondern überhaupt in allen den Fällen, in welchen sie die ihr gegen die Eltern obliegenden besonderen verwandtschaftlichen Pflichten so schwer verletzt oder in einem solchen Maße sich einem unsittlichen Leben ergeben hat, daß nach richterlichem Ermessen die Ausstattungspflicht als eine aus dem Familienbande sich ergebende sittliche Pflicht nicht mehr angesehen werden kann. Mit Ausnahme des bayr. L. R. I. 6, 13 Nr. 4, welches, wenigstens beim Vorhandensein eines Enterbungsgrundes, die Dotationspflicht wegfallen läßt, kennen die bestehenden Rechte jenen weitergehenden Ausschließungsgrund der Ausstattungspflicht allerdings nicht; allein der Rechtsgrund der letzteren führt zu dieser Konsequenz, welche sich auch durch praktische Rücksichten empfehlen dürfte. Daß in solchen Fällen, in denen die Tochter sich einer Handlung schuldig gemacht hat, die einen Enterbungsgrund bildet, die Ausstattungspflicht hinwegfallen muß, ergiebt sich außerdem aus dem Zusammenhange, in welchem der Anspruch auf Ausstattung durch die Kollationspflicht mit dem Erbrechte steht, andererseits aber hindert dieser Zusammenhang nicht den Ausschluß der Ausstattungspflicht in anderen Fällen der Unwürdigkeit, da die Tochter mit Rücksicht auf ihr Erbrecht keinen Anspruch darauf hat, daß dasselbe bereits bei Lebzeiten der Eltern ganz oder theilweise realisirt werde. Wie bei der Alimentationspflicht, findet jener Ausschließungsgrund aber auch bei der Ausstattungspflicht keine Anwendung, so lange die Tochter unter der Erziehungsgewalt des ausstattungspflichtigen Elterntheils steht, weil der Entwurf davon ausgeht, daß, so lange diese Erziehungsgewalt dauert, durch die der letzteren entsprechende Erziehungspflicht das Familienverband zusammengehalten wird und deshalb durch Unwürdigkeit der Tochter nicht völlig zerrissen werden kann. In Fällen der Art den Eltern nach Analogie der die Unterhaltspflicht betreffenden Vorschriften die Befugniß zu geben, den Ausstattungsanspruch auf eine

1352 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. nothdürftige Ausstattung zu beschränken, schien dem Entwurf ein Bedürfniß nicht vorzuliegen. Zu §. 311. Daß nach gemeinem Rechte die Tochter während bestehender Ehe eine Erneuerung oder Ergänzung der dos nicht beanspruchen kann, auch wenn die letztere ohne alles Verschulden des Ehemanns oder der Ehefrau zu Grunde gegangen oder unter den ausreichenden Betrag herabgesunken ist, wird jetzt allgemein angenommen Mandry I §. 29 Anm. 12 S. 243). Dagegen ist es für das gemeine Recht streitig, ob nicht bei Eingehung einer zweiten und weiteren Ehe in einem solchen Falle, wenigstens bei zufälligem Untergange der dos in der Hand der früheren Ehefrau, die Verpflichtung zur wiederholten Bestellung einer dos begründet sei, und ob nicht auch während des Bestehens der Ehe die Tochter dann eine anderweite Bestellung der dos verlangen könne, wenn und soweit derselben an den als dos gegebenen körperlichen Sachen kein Eigenthum verschafft worden oder die Sachen evinzirt worden sind (vergl. über die verschiedenen Ansichten Mandry I §. 29 S. 244 ff., Sintenis III §. 132 Anm. 47; Windscheid II §. 493 Anm. 5 und §. 495 Anm. 5). In Uebereinstimmung mit dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 242, dem österr. G. B. §. 1223 und dem sächs. G. B. §. 1665 bestimmt der Entwurf, daß eine Tochter, welche in Erfüllung der gesetzlichen Ausstattungspflicht von einem Elterntheile bereits eine Ausstattung erhalten habe, eine solche auch nicht im Falle einer anderweiten Ehe zum zweiten Male fordern könne. Da der Entwurf den Anspruch auf Erneuerung der Ausstattung allgemein versagt, so ist ein solcher auch dann ausgeschlossen, wenn die Tochter die erhaltene Ausstattung ohne alles Verschulden verloren haben sollte. Gegen diese Bestimmung des Entwurfs kann man sich nicht auf die sittliche Grundlage der Ausstattungspflicht und die Analogie der Alimentationspflicht berufen, welche dahin führen müsse, den Anspruch auf Ausstattung so oft anzuerkennen, als ein Bedürfniß dazu eintrete. Allerdings soll auch die Ausstattungspflicht einem dauernden Bedürfnisse dienen; allein die Befriedigung dieses Bedürfnisses geschieht hier in einer anderen Form, nämlich durch die Hingabe eines Kapitals, welches der freien Verfügungsgewalt der Tochter bezw. ihres Ehemanns unterliegt und auch nach Auflösung der Ehe ihr verbleibt und nicht, wie dies nach röm. Rechte bei der dos profecticia der Fall war, in die Hand des dotirenden Hausvaters zurückfällt. Scheidet aber das zur Ausstattung gegebene Kapital, welches den Bedürfnissen dieser oder einer anderen Ehe dauernd zu dienen bestimmt ist, aus dem Vermögen des Gebers definitiv aus, so kann man ihm auch nicht die Pflicht zu wiederholter Ausstattung und damit die Tragung einer Gefahr auferlegen, auf deren Abwendung ihm ein Einfluß überall nicht zusteht (vergl. Mandry I §. 29 S. 242 ff.). Eine solche Pflicht zur wiederholten Bestellung einer Ausstattung würde dahin ühren können, daß die Eltern verpflichtet wären, schon bei ihren Lebzeiten sich des größten Theils ihres Vermögens zu Gunsten der Kinder zu entäußern. Auch könnte die Anerkennung einer solchen Verbindlichkeit leicht zur Ungerechtigkeit gegen andere noch nicht ausgestattete Kinder führen. Durch die Bestimmung des Entwurfs hat übrigens hier der Frage nicht präjudizirt werden sollen, ob und welche Ansprüche der Tochter für den Fall der Eviktion

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1353 und mit Rücksicht darauf zustehen, daß der ausstattungspflichtige Elterntheil verpflichtet ist, der Tochter an den zur Ausstattung gegebenen Sachen das Eigenthum zu verschaffen. Diese Frage wird, da sie auch bei anderen Verhältnissen wiederkehrt und deshalb eine allgemeine Natur hat, im Obligationenrechte zu entscheiden sein. Die Fassung des Entwurfs schließt Ansprüche wegen Eviktion oder nicht verschafften Eigenthums nicht aus; nur was die Tochter erhalten hat, soll sie nicht zum zweiten Male beanspruchen können. Nach dem code art. 1547 und dem ital. G. B. Art. 1396 muß derjenige, welcher einen Brautschatz bestellt hat, für die Gegenstände derselben Gewähr leisten. Das sächs. G. B. hat in dieser Beziehung keine besonderen Bestimmungen (Siebenhaar III S. 64). Ebensowenig steht die Fassung des Entwurfs einem Anspruche der Tochter auf Ausstattung in dem von Siebenhaar III Anm. zum §. 1665 des sächs. G. B. berührten Falle entgegen, in welchem der ausstattungspflichtige Elterntheil sich nach Auflösung der Ehe den Rückfall der Ausstattung ausbedungen hat. Ein einseitiger Vorbehalt würde bei der unbedingten gesetzlichen Pflicht zur Ausstattung ohnehin keine Wirkung haben. Ob das Ausbedingen eines solchen Rückfalls durch Vertrag gültig ist, hängt davon ab, ob im einzelnen Falle ein solcher Vertrag als gegen die guten Sitten verstoßend anzusehen ist. Sollte aber Letzteres auch nicht der Fall sein, so würde dennoch die Tochter bei Eingehung einer anderweiten Ehe unter den sonstigen Voraussetzungen eine Ausstattung beanspruchen können, weil sie für die Zeit nach Auflösung der ersten Ehe noch keine Ausstattung erhalten, indem diejenige, welche sie erhalten, nur für die Zeit bis zur Auflösung der ersten Ehe den Bedürfnissen der Tochter zu dienen bestimmt war. Wenn der Entwurf vorschreibt, daß die Ausstattungspflicht nicht begründet ist, wenn die Tochter von den Eltern eine Ausstattung auf Grund der im §. 309 gedachten Verbindlichkeit bereits erhalten habe, so hat damit darauf hingewiesen werden sollen, daß die Bestimmung sich lediglich auf den Fall der Erfüllung der gesetzlichen Ausstattungspflicht bezieht. Hat ein Elterntheil, ohne dazu verpflichtet zu sein, der Tochter eine Ausstattung bestellt, so ist dadurch der Anspruch gegen den ausstattungspflichtigen Elterntheil nur insoweit beseitigt, als dadurch die Voraussetzung der eigenen Vermögenslosigkeit der Tochter beseitigt ist. Reicht daher die gedachte Ausstattung nicht aus, um das berechtigte Bedürfniß zu befriedigen, oder ist diese Ausstattung bei Eingehung einer anderweiten Ehe nicht ausreichend oder nicht mehr vorhanden, so steht dem Anspruche der Tochter auf Erfüllung der gesetzlichen Ausstattungsverbindlichkeit ein Hinderniß nicht entgegen. 1 Hat dagegen die Tochter in Erfüllung der gesetzlichen Ausstattungsverbindlichkeit von einem Elterntheil eine Ausstattung erhalten, so ist dadurch nicht aus diesem, sondern auch dem anderen Elterntheile gegenüber der Ausstattungsanspruch erloschen. Zu §. 312. Die Vorschrift des Entwurfs über den Maßstab für die Größe der Ausstattung, welche nach §. 309 die Einrichtung des Hausstandes begreift, entspricht den Zwecken und der Bedeutung der Ausstattung, welche einerseits im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Kollation den Erbtheil der Tochter an dem Vermögen des ausstattungspflichtigen Elterntheils ganz oder theilweise repräsentirt, andererseits dem Bedürfnisse der neuen Ehe dienen soll. Familienrecht. 339

1354 Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. Mit dem Entwurfe stimmen das gemeine Recht überein (Mandry I §. 29 S. 240; Seuffert VII. 60 — Wiesbaden —, XIV. 141 — Lübeck —, XX. 44 — Darmstadt —), ferner im Wesentlichen das württembergsche L. R. (Lang §. 78 Anm. 36 S. 394), das preußische A. L. R. II. 2 §§. 237, 241, das österreichsche G. B. §. 1220 und das sächs. G. B. §. 1661. Die zuletzt gedachten Rechte weichen nur insofern ab, als sie die Anzahl der Kinder des ausstattungspflichtigen Elterntheils als eine bei Bemessung der Größe der Ausstattung zu beachtende Rücksicht wenigstens nicht ausdrücklich hervorheben. Im Hinblick auf den Zusammenhang der Ausstattungspflicht mit dem Erbrechte und der Kollationsverbindlichkeit dürfte sich die ausdrückliche Erwähnung jener Rücksicht empfehlen (vergl. auch für Hamburg Baumeister II §. 74 Anm. 21). Die Bestimmungen des §. 312 beziehen sich nur auf die gesetzliche Ausstattungspflicht. Ueber die Festsetzung der Größe einer auf Vertrag oder Verfügung von Todeswegen beruhenden Ausstattung (vergl. sächs. G. B. §§. 1667, 2492) wird nöthigenfalls im Obligationen= bezw. Erbrechte Bestimmung zu treffen sein. Zu §. 313, 314. 1. Die Gründe, welche den Entwurf zu den Bestimmungen des §. 313 veranlaßt haben, sind bereits bei Gelegenheit der allgemeinen Begründung dargelegt worden. Der Entwurf betrachtet dieses Entscheidungsrecht der Eltern als ein aus der Stellung der Eltern den Kindern gegenüber fließendes und daher insofern an die Person der Eltern gebundenes, als dasselbe bei Willensunfähigkeit der Eltern oder nach deren Tode nicht auf ihre gesetzlichen Vertreter bezw. Erben übergeht. In diesen Fällen tritt vielmehr bei entstehendem Streite ohne Weiteres die Entscheidung des Gerichts ein, welches die Größe der Ausstattung nach Maßgabe der Vorschriften des §. 312 zu bemessen hat. Dagegen hat die Willensunfähigkeit der Eltern oder deren Tod auf die Betimmung keinen Einfluß, daß eine Pflicht der Eltern zur Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse nicht begründet ist, da diese Vorschrift einen rein vermögensrechtlichen Charakter an sich trägt. In Folge des oben gedachten, den Eltern eingeräumten Bestimmungsrechts ist übrigens die Ausstattungspflicht nicht etwa als eine durch die Entscheidung der Eltern bedingte anzusehen, vielmehr ist ihre Verbindlichkeit eine unbedingte, bestehend in der Gewährung einer nach den im §. 312 hervorgehobenen Rücksichten zu bestimmenden Ausstattung. Das Besondere besteht nur darin, daß den Eltern das Recht jener Bestimmung in der Art eingeräumt ist, daß nur bei offenbarem Mißbrauche jenes Bestimmungsrechts das Gericht angerufen werden und letzteres eine anderweite Bestimmung treffen kann. Daraus, daß die Ausstattungspflicht keine durch die Entscheidung der Eltern bedingte ist, folgt, daß die Natur dieser Verbindlichkeit auch eine Erfüllung derselben im Wege der Geschäftsführung nicht ausschließt (vergl. auch 1. 5 §. 1 D. de jur. dot. 23, 3; Sintenis III §. 132 Anm. 39 S. 24). Eine solche Geschäftsführung kann namentlich da nothwendig werden, wo die Eltern lange abwesend sind und ihr Aufenthaltsort unbekannt ist. Doch versteht es sich von selbst, daß, wenn die Ausstattung im Wege der Geschäftsführung beschafft

Abschn. II. Tit. 2 Nr. III. Ausstattungspflicht. 1355 worden ist, die Eltern auch dem Anspruche des Geschäftsführers gegenüber das gedachte Bestimmungsrecht auszuüben befugt sind. 2. Jur Rechtfertigung der im §. 314 getroffenen Bestimmung wird auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung §. 3 a. E. Bezug genommen und hier nur noch hervorgehoben, daß, wenn in Ansehung der Ausstattungspflicht bezw. der Größe der Ausstattung nach Maßgabe jener Bestimmung eine Feststellung erfolgt sein sollte, eine solche Feststellung sich immer unter dem selbstverständlichen Vorbehalte versteht, daß die für die Feststellung maßgebend gewesenen thatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit, also zur Zeit der Verheirathung, noch unverändert fortdauern. Soweit in den Betracht kommenden Beziehungen bis zur Verheirathung wesentliche Aenderungen eingetreten sein sollten, kann deshalb eine anderweite Feststellung sowohl von der einen, als der anderen Seite beantragt werden, doch soll bis zum Beweise des Gegentheils die Fortdauer jener thatsächlichen Verhältnisse vermuthet werden, da dies durch den Zweck der im §. 314 getroffenen Bestimmung gefordert wird. Beantragt die Tochter demnächst wegen veränderter Umstände eine anderweite Feststellung, so steht auch hier natürlich den Eltern zunächst das Entscheidungsrecht zu und die Tochter kann behufs Herbeiführung einer ihr günstigeren Feststellung die Entscheidung des Gerichts nur anrufen, wenn die Eltern ihr Entscheidungsrecht offenbar mißbrauchen. Dieselben Grundsätze sind auch dann maßgebend, wenn der Antrag auf eine anderweite Feststellung von den Eltern ausgehen sollte, nur daß sie in diesem Falle die Aenderung der thatsächlichen Verhältnisse zu beweisen haben, worauf der Antrag auf anderweite Feststellung beruht. Zu §. 315. Die Bestimmung des §. 315 enthält, wie bereits in der allgemeinen Begründung §. 3 ausgeführt worden ist, einen Ausdruck des rechtlichen Charakters, welchen der Entwurf der Ausstattungspflicht beilegt. Es geht daraus hervor, daß der Entwurf die letztere nicht als einen rein familienrechtlichen, sondern als einen obligatorischen Anspruch auffaßt, und zwar als einen solchen, der, einmal entstanden, nicht an die Person der Berechtigten oder Verpflichteten gebunden ist. Welche weiteren Konsequenzen sich aus dieser Auffassung ergeben, ist bereits in der allgemeinen Begründung §. 3 ausgeführt worden. Zu §. 316. Gegen die dem §. 1666 des sächs. G. B. entsprechende Bestimmung des Entwurfs, daß der Anspruch auf Ausstattung innerhalb eines Jahres von Eingehung der Ehe an verjähren soll, könnte der Einwand erhoben werden, daß derselbe, weil er einer sittlichen Pflicht entspricht, unverjährbar sein müsse; allein abgesehen davon, daß das hier in Frage stehende Bedürfniß kein so absolutes ist und namentlich dann als ein solches nicht angesehen werden kann, wenn die Ehe ohne Erfüllung der Ausstattungspflicht bereits längere Zeit bestanden hat, sprechen für die Anerkennung der Verjährbarkeit, und zwar einer kurzen Verjährung, die in der allgemeinen Begründung §. 1 bereits hervorgehobenen praktischen Erwägungen. Es kam in Frage, ob nicht, um eine Vereitelung der mit der kurzen Verjährung zu erreichenden praktischen Zwecke 3392

1356 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. zu verhindern, auch die nicht auf Vertrag beruhenden Ersatzansprüche gegen die Eltern wegen einer für sie beschafften Ausstattung, also namentlich der Anspruch aus der Geschäftsführung, ebenfalls einer einjährigen Verjährung vom Schlusse desjenigen Jahres an, in welchem die Ausstattung beschafft worden, zu unterwerfen oder zu bestimmen sei, daß der Geschäftsführer einen Ersatzanspruch nur insoweit geltend machen kann, als ohne die Geschäftsführung der Tochter noch der Anspruch auf Ausstattung zustehen würde. Der Entwurf hat jedoch von einer Sonderbestimmung hier absehen zu sollen geglaubt, da die Frage, ob auch derartige Ersatzansprüche einer kurzen Verjährung zu unterwerfen sind, überall da, wo eine kurze Verjährungsfrist angeordnet ist, wiederkehrt, die Frage mithin eine allgemeinere Natur hat und oweit nöthig, in dem Abschnitte über die Anspruchsverjährung allgemein zu regeln sein dürfte. IV. Elterliche Gewalt. Allgemeine Begründung. I. Einleitung. §. 1. Von Natur sind Kinder während der Lebensjahre, wo sie fremder Fürsorge und fremden Schutzes bedürfen, auf ihre Eltern angewiesen. Diesem natürlichen Verhältnisse entspricht die sittliche Pflicht der Eltern, ihren Kindern diese Fürsorge und diesen Schutz zu gewähren. Umgekehrt ist dann wieder das Kind, so lange es schwach ist, von Natur zunächst der Macht und Gewalt seiner Eltern unterworfen, und dieser natürlichen Abhängigkeit entspricht die sittliche Pflicht kindlicher Liebe und kindlichen Gehorsams gegen die Eltern. Dieses Verhältniß greift dann aber für das Kind Platz gegenüber beiden Eltern, Vater und Mutter; im Einzelnen mögen die Leistungen, welche das Kind vom Vater oder von der Mutter vorzugsweise zu erwarten hat, nach der Geschlechtsverschiedenheit verschiedene sein, Wartung in den ersten Lebensjahren, Schutz gegen Gewalt, Beistand vor Gericht, — grundsätzlich besteht kein Unterschied. Es ist die Aufgabe des Rechts, diesen in der natürlichen und der sittlichen Welt begründeten Verhältnissen auch in seiner Sphäre Ausdruck zu geben. Die Art und Weise, wie das Recht dies thut, wird je nach Anschauung der Zeiten und Völker eine verschiedene sein; es wird einzelne Seiten des Eltern= und Kindesverhältnisses vorzugsweise betonen und rechtlich ausgestalten können, es wird andererseits dem natürlichen Unterschied der Geschlechter rechtlich eine größere oder geringere Bedeutung beimessen können. Wir finden Völker, bei denen die rechtliche Gestaltung des Elternund Kindesverhältnisses zunächst an die natürliche Macht der Eltern über die Kinder anknüpft — väterliche Gewalt —, andererseits Völker, deren Recht mehr das natürliche Schutzbedürfniß der Kinder zum Ausgangspunkte nimmt — elterliche Vormundschaft zum Schutze der Kinder (vergl. Mandry I §. 6 S. 35 ff.) —. Ebenso gewinnt der bereits in den natürlichen Verhältnissen begründete Unterschied der Geschlechter zu verschiedenen Zeiten in der verschiedenen rechtlichen Behandlung von Vater und Mutter im Verhältniß zu den Kindern, und weiter im Verhältnisse der Eltern

1357 Allgemeine Begründung. K. 1, 2. zu Söhnen oder Töchtern einen mehr oder weniger lebhaften Ausdruck. Vieles mag hier mit der eigenthümlichen Auffassung des einzelnen Volkes zusammenhängen, diese oder jene Art der rechtlichen Gestaltung der Verhältnisse nicht unbedingt den höheren Bildungsstand des einen oder des anderen Volkes bekunden; im Großen und Ganzen wird sich indessen auch hier in der Entwickelungsgeschichte der einzelnen Völker und des Menschengeschlechts ein Fortschritt ergeben. Man wird behaupten dürfen, daß es die früheren, noch mehr in den Anfängen menschlicher Entwickelung stehenden Zeiten sind, welche bei der Gestaltung des Familienrechts einseitig das elterliche Gewaltverhältniß rechtlich in den Vordergrund setzen, und welche dem natürlichen Uebergewichte des männlichen Geschlechts an physischer Kraft und vielleicht an gewissen geistigen Kräften durch eine weitgehende Ungleichheit des elterlichen Rechts der Mutter im Vergleich zu dem des Vaters Ausdruck geben. Der Fortschritt der geschichtlichen Entwickelung führt erfahrungsmäßig zu einer Abschwächung des einseitigen Gewaltbegriffs und zu einer Verschärfung des Gesichtspunktes einer elterlichen Schutzgewalt, ebenso aber zur Verminderung der Rechtsungleichheit des weiblichen Geschlechts, insbesondere der beschränkten Rechtsfähigkeit der Mutter im Gebiete des Familienrechts. Beides sind Ergebnisse der Entwickelung, welche für die Gesetzgebung der Gegenwart mehr oder weniger erheblich ins Gewicht fallen werden. Hiernach ist in dem Entwurfe davon ausgegangen, daß die dem Vater gegen seine ehelichen Kinder einzuräumende elterliche Gewalt ihrer wesentlichen Grundlage nach als eine vormundschaftliche, d. h. als eine Schutzgewalt zum Besten des Kindes, sich darstelle, sowie daß die Mutter in dieser Beziehung dem Vater grundsätzlich gleichzustellen sei. Bevor aber die Frage, ob auch der Mutter die elterliche Gewalt einzuräumen, erörtert werden kann, muß der Charakter und Inhalt der elterlichen Gewalt des Vaters festgestellt werden, da die Art und Weise, wie die letztere zu gestalten, auch auf die Beantwortung jener Frage von Einfluß ist. II. Die elterliche Gewalt des Vaters. I. Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes als Ausfluß vormundschaftlicher Schutzgewalt. §. 2. Charakter und Inhalt der dem Vater durch den Entwurf eingeräumten elterlichen Gewalt deckt sich im Wesentlichen mit dem der väterlichen Vormundschaft des älteren deutschen Rechts, einem Verhältnisse, welches sich, wie schon der Name zeigt, wenn man von den früh verschwindenden Ueberresten einer der Urzeit angehörigen roheren Auffassung absieht, auch rechtlich als ein solches darstellt, welches den Schutz des zwar vermögensfähigen, aber in der Geschäftsfähigkeit beschränkten und persönlich der Leitung bedürftigen unerwachsenen Kindes bezweckt. Der Vater hat nach älterem deutschen Rechte das Recht, die Kinder zu erziehen, sie nach außen zu vertreten und das Vermögen der Kinder zu verwalten und zu benutzen (Kraut II S. 602 ff.), wobei auf den Umfang der dem Vater hier eingeräumten Rechte im Einzelnen nicht eingegangen werden soll. Familienrecht. 340

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1358 r Im römischen Rechte standen die Kinder in der potestas des Vaters, so lange dieser lebte oder bis er sie seiner Gewalt entließ, ein Verhältniß, welches bis in die Zeiten des Verfalls des römischen Volkes rechtlich durchaus die Natur eines einseitigen, lediglich im Interesse des Vaters begründeten Rechtes behielt. Die Gewalt endete nicht mit dem Eintritt des Lebensalters, in welchem das Kind fremden Schutzes nicht ferner bedarf; und auch während der Minderjährigkeit des Kindes fiel der Schutz des Kindes allein dem Gebiete sittlicher Pflicht (dem mit der patria potesta verbundenem officium) anheim. Das Hauskind war vermögensunfähig; was es erwarb, gehörte dem Vater. In Beziehung auf die Person des Kindes hatte der Vater eine nahezu unbeschränkte Gewalt (vergl. Mandry I S. 5, 46, 47, 49—56, 150 ff., 346 ff.). Während der Kaiserzeit wurde jedoch dieser Zustand allmälig gemildert und das Justinianische Recht zeigt nur noch Ueberreste der älteren Auffassung. Die Vermögensunfähigkeit des Hauskindes ist weggefallen. Das Kind kann erwerben, nur nicht aus dem Vermögen des Vaters. Das peculium castrense und quasi castrense wird sein freies Eigenthum. In der Hauptsache jedoch ist das alte Eigenthum des Vaters am Kindesvermögen zu dem von den Quellen als usustructus bezeichneten Adventitienrechte abgeschwächt, kraft dessen der Vater zu eigenem Recht die Nutzung hat und das Vermögen auf Grund dieses Rechts freilich mit beschränkter Veräußerungsbefugniß, zu eigenem Rechte verwaltet. Das Recht des Vaters endet weder mit der Volljährigkeit des Kindes, noch mit dem Tode desselben. Das adventizische Recht ist aber nicht die einzige Form, in der der Vater Nießbrauch oder Verwaltungsrechte an Vermögenstheilen des Kindes erlangen kann (Windscheid II §. 516, 13, §. 517, 25). Insbesondere ist es möglich, daß der Vater in der Stellung eines Vormundes zu der Verwaltung von Kindesvermögen berufen wird, an welchem ihm der väterliche Nießbrauch nicht zusteht (vergl. Windscheid II §§. 513—519). Das heutige gemeine Recht schließt sich im Wesentlichen dem neuesten römischen Rechte an. Doch neigt sich die gemeinrechtliche Praxis dazu, auch die letzten Reste der Personeneinheit zwischen Vater und Kind als weggefallen zu betrachten vergl. Stölzel, väterliche Gewalt in Preußen §. 9). Bis zu dem Satze, daß die väterliche Gewalt mit der Minderjährigkeit des Kindes ihr Ende nehme, ist das gemeine Recht nicht gelangt, aber es that doch den wichtigen Schritt, wenigstens die Fälle der sog. emancipatio Saxonica gleich der ausdrücklichen Gewaltentlassung wirken zu lassen. Ging ferner in Deutschland die Neigung dahin, das minderjährige Hauskind bezüglich seiner Geschäftsfähigkeit dem gewaltfreien Minderjährigen gleichzustellen, so gelangte man weiter dazu, daß man auch dem Vater bezüglich dieses Kindes die Stellung eines Vormundes einräumte, d. h. ihm abweichend vom römischen Rechte (I. 141 §. 2 D. V. O. 45, 1) in einer die Geschäftsfähigkeit des Kindes ergänzenden Weise für dasselbe einzutreten allgemein gestattete (Kraut II S. 629; Motive des preußischen Gesetzes über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger vom 12. Juli 1875 — Herrenhaus 1875 Nr. 8 S. 6 Roth I §. 80 Anm. 2, Roth und v. Meibom §. 132 Anm. 10 S. 498; Böhlau II S. 97 Anm. 19; Stölzel §. 17 Anm. 13, Gerber §. 242 Anm. 5; Seuffert XV. 113 Rostock, VII. 197 — Oldenburg; contra Seuffert XIII. 241 — — Celle Das Erziehungsrecht pflegt man im heutigen Rechte als ein gemeinschaftliches

Allgemeine Begründung. K. 2. 1359 elterliches Recht aufzufassen; doch giebt man dem Vater bei der Erziehung das entscheidende Wort (Windscheid II §. 514 Nr. 3, §. 525 Nr. 2, Gerber, System §§. 240, 241). Es kann dahingestellt bleiben, ob man dieses entscheidende Wort des Vaters als einen Ausfluß der väterlichen Gewalt aufzufassen haben wird. Nicht überall in Deutschland hat der gemeinrechtliche Begriff der väterlichen Gewalt Eingang gefunden; partikularrechtlich hat sich für das Verhältniß zwischen Vater und Kind die deutschrechtliche Auffassung der väterlichen Vormundschaft erhalten, wie z. B. in Lübeck (Vormundschafts=Ordnung von 1820 §§. 1, 2) und in Hamburg (Baumeister II §. 75; Vormundschafts=Ordnung von 1879 Art. 6 vergl. mit Hamb. Statut III Tit. 6 Art. 7 und 17) und es mag hier darauf hingewiesen werden, daß auch in das englische Recht der römische Gewaltbegriff niemals Eingang gefunden, das elterliche Recht des Vaters vielmehr hier die Natur einer vormundschaftlichen Schutzgewalt für das Kind stets bewahrt hat (Kent, Commentaries 12. Ausg. Bd. 2 S. 204, 205, 220, 221). Aber auch da, wo in Deutschland das gemeine Recht als solches durchgedrungen ist, sind Praxis und Landesgesetzgebung mehr oder weniger erfolgreich bemüht gewesen, der Gewalt des Vaters den Stempel einer wesentlich im Interesse des Kindes angeordneten Schutzgewalt aufzudrücken, wie sich das im Einzelnen, namentlich bei der Möglichkeit einer obrigkeitlichen Einschränkung der Gewalt im Falle des Mißbrauchs derselben, zeigen wird. Auch dem gemeinrechtlichen Bewußtsein erscheint die väterliche Gewalt schon jetzt in der Hauptsache als eine gesetzliche Vormundschaft des Vaters über seine minderjährigen Kinder, ein Verhältniß, welches nur insoweit nicht in reiner Weise zum Ausdruck kommt, als das dem Vater zu eigenem Recht an den Adventitien des Kindes, und zwar hier nach wie vor ohne Rücksicht auf dessen Minderjährigkeit zustehende Nutzungsrecht, dasselbe fremdartig durchbricht. Völlig klar übersieht sich die Lage der Sache, wenn man sie prüft an solchen Fällen, in denen das Kind Adventitien nicht hat, praktisch höchst wahrscheinlich der Mehrzahl aller Fälle. Das preußische A. L. R. ist dem gemeinen Rechte, wie man dies in Deutschland 711. überhaupt verstand, aufs Engste verwandt. Der Schwerpunkt des Erziehungsrechts liegt in der Hand des Vaters (A. L. R. II. 2 §. 74). Die Personeneinheit zwischen Vater und Kind ist beseitigt (Koch, preuß. Privatrecht II §. 774 S. 629; Stölzel §. 9 Anm. 9). An dem nicht freien Vermögen des Kindes, d. i. den Adventitien, hat der Vater, so lange die väterliche Gewalt dauert, die Verwaltung und den Nießbrauch (II. 2 §. 168); an dem freien Vermögen des Kindes dagegen hat der Vater während der Minderjährigkeit des Kindes die vormundschaftliche Verwaltung (II. 2 §. 159). Ueber den Umfang der Vertretungsgewalt des Vaters vergl. Förster III §. 222, 32 verglichen mit Noten 28, 5; Stölzel §. 13; Roth I §. 80 Anm. 15, §. 24 Anm. 25. Die väterliche Gewalt endigt nicht mit der Volljährigkeit des Kindes, sie bleibt vielmehr in Kraft bis zum Tode des Vaters oder bis zum Einiritt einer der gemeinrechtlichen Arten der Beendigung der Gewalt. Tritt das Kind vor erreichter Volljährigkeit aus der väterlichen Gewalt, so wird der Vater Vormund des Kindes (II. 2 §. 229; vergl. Vormundschafts=Ordnung v. 1875 §. 12).

1360 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Dieser gemeinrechtlichen Gruppe gehört auch das sächsische Gesetzbuch an. Nach ihm steht rücksichtlich des elterlichen Erziehungsrechts dem Vater das entscheidende Wort zu (§§. 1802—1805). Das Kind ist vermögensfähig und die Personeneinheit mit allen ihren Folgen bezüglich des römischen Pekulienrechts ist aufgegeben (§. 1810 mit Motiven bei Siebenhaar III S. 146). Der Vater hat vermöge väterlicher Gewalt am Vermögen der Kinder, soweit nicht positive Ausnahmevorschriften gelten, das Recht der Verwaltung und des Nießbrauchs (§. 1811). Der Vater vertritt das minderjährige Hauskind rücksichtlich seiner Person und seines Vermögens vor und außer Gericht. Volljährige Hauskinder handeln für sich selbst, vorbehaltlich des dem Vater zustehenden Rechts der Verwaltung und des Nießbrauchs (§. 1821). Rechtsgeschäfte minderjähriger Hauskinder unter Lebenden sind nichtig ohne Einwilligung des Vaters (§. 1822). Die väterliche Gewalt erlischt nicht mit der Volljährigkeit des Kindes, vielmehr erst mit dem Tode des Vaters oder des Kindes (§. 1829) oder mit der erklärten Gewaltentlassung (§. 1831), der Gründung einer besonderen Haushaltung (§. 1832) oder bei Verheirathung der Tochter (§. 1833). Das sächsische Gesetzbuch darf als der vollendete Abschluß der elterlichen Gewalt auf der gemeinrechtlichen Grundlage bezeichnet werden. Gereinigt von allen willkürlichen, dem Rechte der Gegenwart fremd gewordenen Rechtssätzen, vereinigt es in durchsichtiger Klarheit die beiden Bestandtheile der modernen väterlichen Gewalt, die väterliche Vormundschaft über die minderjährigen Hauskinder und das dem römischen Rechte entstammende, mit der Volljährigkeit des Kindes nicht endende eigene Nießbrauchsrecht des Vaters an den Adventitien. Abweichend vom gemeinen Rechte sind die neueren Gesetzgebungen in der Mehrzahl dahin gelangt, das elterliche Recht des Vaters von einheitlicher Grundlage aus zu gestalten. Diese Grundlage bildet dann aber nicht die römische potestas, sondern die natürliche Vormundschaft des Vaters für seine minderjährigen Kinder. Sie timmen demnach hierin mit dem älteren deutschen Rechte und denjenigen Partikularrechten überein, welche hier, wie Hamburg und Lübeck, das deutsche Recht bewahrt haben. Nach dem österreichschen Gesetzbuch machen die Rechte, welche vorzüglich dem Vater als Haupt der Familie zustehen, die väterliche Gewalt aus (§. 147). Bezüglich des elterlichen Erziehungsrechts ist dem Vater eine überwiegende Stellung eingeräumt (§§. 144, 148). Alles, was das Kind erwirbt, ist sein Eigenthum; so lange dasselbe aber unter der väterlichen Gewalt steht, kommt dem Vater die Verwaltung zu (§. 149). Ein Recht auf den Fruchtgenuß des Kindesvermögens steht dem Vater nicht zu. Er hat aus den Einkünften des Kindesvermögens die Erziehungskosten zu bestreiten. Ueberschüsse sind zu belegen und der Vater hat bezüglich derselben in der Regel jährlich Rechnung abzulegen (§. 150). Kinder unter väterlicher Gewalt können ohne Einwilligung des Vaters keine gültige Verpflichtung eingehen. Der Vater hat seine minderjährigen Kinder zu vertreten (§. 152). Die väterliche Gewalt hört mit der Volljährigkeit des Kindes auf, sofern nicht Gründe in der Person des Kindes, Geisteskrankheit und dergl., eine ausdrückliche Erstreckung derselben im besonderen Falle herbeiführen (§§. 172, 173). Das züricher Gesetzbuch giebt das Erziehungsrecht beiden Eltern, dem Vater gebührt jedoch bei Meinungsverschiedenheiten das entscheidende Wort (§§. 251, 259). Der Vater verwaltet als väterlicher Vormund das Vermögen der Kinder

Allgemeine Begründung. §. 2. 1361 und vertritt sie nach außen (§. 261). Der Vater hat das Recht, das Vermögen der Kinder, so lange dieselben unter Vormundschaft stehen, zu gebrauchen und zu genießen (§. 263). Die väterliche Vormundschaft erlischt, wenn das Kind das Alter der Volljährigkeit erreicht hat. Auf einem ähnlichen Standpunkte steht auch das bündnerische Gesetzbuch. Die Eltern sind die natürlichen Vormünder über die Person ihrer minder jährigen Kinder, deren Pfleger (§. 59). Dem Vater, als dem Haupte der Familie, teht in der Ausübung des Elternrechts die entscheidende Stimme (väterliche Gewalt) zu. Er ist der natürliche Vormund über das Vermögen seiner minderjährigen Kinder und vertritt sie als solcher in allen ihren privatrechtlichen Angelegenheiten (§. 60). Die Eltern und zwar auch der überlebende Ehegatte in seinem Wittweroder Wittwenstande, haben während der Minderjährigkeit ihrer Kinder die Nutznießung an deren Vermögen (§. 63). Nach dem Tode des Vaters übt die Mutter die Vormundschaft über die Person der Kinder allein aus, hinsichtlich der vormundschaftlichen Verwaltung des Vermögens tritt obrigkeitliche Vormundschaft ein (§. 62). Die elterliche Vormundschaft wird durch die Volljährigkeit der Kinder beendigt, insofern nicht aus besonderen Gründen, z. B. wegen Geistesgebrechen oder entschiedenem Hang zur Verschwendung auf Fortsetzung der väterlichen Vormundschaft erkannt ist (§. 67, 100). Nach dem sachsen=weimarschen Gesetze über die elterliche Gewalt und das Vormundschaftswesen vom 27. März 1872 stehen eheliche Kinder in der elterlichen Gewalt des Vaters und wenn dieser todt ist, in der elterlichen Gewalt der Mutter (§. 1). Die elterliche Gewalt begründet neben der Zucht und Erziehung den Nießbrauch am Vermögen der Kinder (vergl. weimarsches Gesetz v. 6. April 1833 über die Erbfolge ohne Testament §. 60), ferner die Verwaltung des Vermögens der Kinder und deren Vertretung nach außen (§. 4). Die elterliche Gewalt endigt, wenn das Kind volljährig wird (§. 17). Diesen Rechten eng verwandt sind der code und seine Nachfolger. Der code behandelt Buch I Tit. 9 die väterliche Gewalt, und Buch I Tit. 10 die Vormundschaft der Eltern. Die Bestimmungen beider Titel greifen einigermaßen ineinander, und erst die Jurisprudenz hat hier das Verhältniß klarer gestellt (Stabel §. 40; Jachariä I §. 99). Das Kind steht unter der Gewalt seiner Eltern bis zu seiner Volljährigkeit oder einer früheren Emanzipation (372). Während der Ehe übt der Vater diese Gewalt allein aus (373). Die elterliche Gewalt begreift zunächst die Erziehungsgewalt (374—382). Während der Ehe hat der Vater, nach Auflösung der Ehe der überlebende Elterntheil den Nießbrauch — jouissance — des Vermögens des Kindes bis zum 18. Lebensjahre desselben oder einer früheren Emanzipation (384). Daneben hat der Vater kraft väterlicher Gewalt, so lange die Ehe besteht, die Verwaltung des Kindesvermögens (389). Diese Verwaltung verwandelt sich aber beim Tode eines der Eltern auch für den überlebenden Vater in die gesetzliche Vormundschaft des überlebenden Elterntheils (390) und auch der Vater unterliegt alsdann, wenn auch in Familienrecht. 341

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1362 etwas beschränkter Weise, den allgemeinen Vorschriften des Vormundschaftsrechts bezüglich der Sicherstellung des Mündels und der obervormundschaftlichen Aufsicht. Der Vater hat bei bestehender Ehe in Beziehung auf sein minderjähriges Kind bereits die vollen Rechte eines Vormunds, sowohl in Rücksicht auf die Person, als auf das Vermögen des Kindes, somit auch die Repräsentativgewalt (Jachariä I §. 99, 6, §. 110, 2) mit dem wichtigen Unterschiede, daß er in Ausübung dieser Rechte erheblich freier gestellt ist, als ein bloßer Vormund (Jachariä I §. 99, 8). Für die Rheinlande ist durch die preuß. V. O. v. 5. Juli 1875 §. 95 bestimmt, daß der Vater nach dem Tode der Mutter die Rechte und Pflichten eines gesetzlichen Vormunds im Sinne der V. O. hat. Dagegen wird, wenn die Mutter die überlebende ist, eine Vormundschaft eingeleitet, auf welche die allgemeinen Vor schriften mit den der Mutter als Vormünderin gewährten Befreiungen Anwendung finden (vergl. die Motive zum §. 95 und Dernburg, Vormundschaftsrecht, §. 9 a. E.). Im niederländischen Gesetzbuch hat im Wesentlichen dasjenige gesetzlich Ausdruck gefunden, was durch die Jurisprudenz als der Inhalt des code herausgestellt war. Dasselbe handelt Buch I Tit. 15 von der väterlichen Gewalt (vaderlijke magt), und zwar äußerlich getrennt von den Folgen der väterlichen Gewalt einerseits in Beziehung auf die Person des Kindes, andererseits in Beziehung auf das Vermögen. Nach der persönlichen Seite steht das Kind unter der Gewalt seiner Eltern bis zur Volljährigkeit (Art. 354). Während der Ehe übt allein der Vater diese Gewalt (355). Diese Gewalt gewährt ihm das Erziehungsrecht (356—361). aus In Hinblick auf das Vermögen hat der Vater während der Ehe die Verwaltung — bewind — des Kindesvermögens (362). In dem Rechte der Verfügung über das Vermögen unterliegt der Vater den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts (364). Während der Ehe hat der Vater, nach Auflösung der Ehe der überlebende Ehegatte, den Fruchtgenuß am Vermögen des Kindes, bis dieses das Alter von 20 Jahren (das Volljährigkeitsalter ist 23 Jahr) erreicht (385) oder sich verheirathet (366). Nach Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten treten die minderjährigen Kinder von Rechtswegen in die Vormundschaft des überlebenden Ehegatten (400), so daß in diesem Falle auch der Vater nur die beschränktere Stellung eines Vormundes erlangt; insbesondere wird er auch hier der Kontrole eines Gegen vormundes unterworfen (422). Als die Obliegenheiten des Vormundes bezeichnet das Gesetz, soweit es sich um die Person des Mündels handelt, die Sorge für die Person des Mündels und die Vertretung desselben in allen bürgerlichen Handlungen, soweit es sich um die Verwaltung — bestuur — handelt, als die Pflicht, das Vermögen des Mündels wie ein guter Hausvater zu verwalten (441, 443). Die Repräsentativgewalt ist hierin wie nach dem französischen Rechte offenbar mitbegriffen. Während hiernach die niederländische Gesetzgebung dem code noch darin folgt, daß sie die natürliche Schutzgewalt des Vaters über die Kinder zeitlich in eine väterliche Gewalt und eine väterliche Vormundschaft zerreißt, so zeigen sowohl der hessische

1363 Allgemeine Begründung. §. 2. Entwurf, als das italienische Gesetzbuch trotz des Einflusses, welchen der code auf beide geübt hat, auch in diesem Punkte einen Fortschritt über ihr Vorbild. Der hessische Entwurf handelt im Titel III Abschnitt 2 von der elterlichen Gewalt. Während der Ehe übt der Vater die elterliche Gewalt (Art. 18). dem Tode des Vaters geht die Ausübung der elterlichen Gewalt auf die Nach über. Mutter Die Eltern haben die Erziehungsgewalt, bezüglich deren dem die elterliche ausübenden Elterntheil eine bevorzugte Stellung eingeräumt ist (21—24). Gewalt Mit Ausübung der elterlichen Gewalt ist das Recht der Verwaltung und Nutznießung des Kindesvermögens verbunden (Art. 25). So lange beide Eltern leben, unterliegen sie in der Regel keiner Beschränkung, ist das Vormundschaftsgericht nur aus besonderen Gründen berechtigt, im vielmehr der Sicherheit des Kindesvermögens einzuschreiten (31). Interesse Nach dem Tode eines der Eltern ist die Möglichkeit, im Interesse der Kinder Sicherheitsmaßregeln zu treffen, für das Vormundschaftsgericht etwas erweitert (32). In Beziehung auf Veräußerung von Immobilien ist der Vater, welcher die ausübt, Beschränkungen unterworfen (33). Gewalt Im Uebrigen werden Kinder durch den Vater vermöge elterlicher Gewalt frei und ohne gerichtliche Einmischung vertreten (vergl. IV. 45). Die elterliche Gewalt erlischt mit der Volljährigkeit des Kindes (38). Das italienische Gesetzbuch enthält im I. Buche einen Titel VIII von der väterlichen Gewalt. Das Kind ist der Gewalt seiner Eltern unterworfen bis zur Volljährigkeit oder Emanzipation. Während der Ehe übt der Vater diese Gewalt, nach Auflösung der Ehe thut es der überlebende Ehegatte (220). In der elterlichen Gewalt des Vaters liegt das Erziehungsrecht (221—223). Der Vater vertritt die Kinder in allen bürgerlichen Handlungen (rappresenta i figli in tutti gli atti civili) und verwaltet ihr Vermögen (224). In Beziehung auf die Ausübung dieses Rechts (224) sind ihm gewisse Schranken gezogen (224—227). Der Vater hat den Nießbrauch am Vermögen der Kinder, soweit für gewisses Vermögen nicht Ausnahmen bestehen, bis zur Emanzipation oder Volljährigkeit (228). Nach dem Entwickelungsgange, den, wie die vorstehende Uebersicht ergiebt, das bestehende Recht genommen, konnte es nicht wohl zweifelhaft sein, welchen Weg der Entwurf bei der rechtlichen Gestaltung der dem Vater einzuräumenden elterlichen Gewalt einzuschlagen habe. Der Entwurf betrachtet die elterliche Gewalt ihrer wesentlichen Grundlage nach als eine vormundschaftliche, d. h. als eine Schutzgewalt zum Besten des Kindes, welche die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person, wie für das Vermögen des Kindes umfaßt. In dieser Fürsorge für die Person und das Vermögen des Kindes liegt nicht nur die Pflicht und das Recht, thatsächlich für die Person und das Vermögen des Kindes zu sorgen, sondern auch und zwar sowohl in Hinsicht auf die persönlichen Verhältnisse des Kindes als in Hinsicht auf die Vermögensverhältnisse desselben die Pflicht und das Recht, zu rechtlichen Handlungen des in der Geschäftsfähigkeit nur beschränkten Kindes die Zustimmung zu ertheilen oder zu versagen bezw. dasselbe in allen Verhältnissen, soweit dieselben begrifflich eine Stellvertretung zulassen oder die letztere nicht etwa durch positive Vorschriften ausgeschlossen ist, als gesetzlicher Vertreter zu vertreten (vergl. auch die Beschlüsse der 341*

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1364 Kommission v. 28. u. 30. Sept. 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 2 S. 3). Was insonderheit die Sorge für das Vermögen des Kindes betrifft, so ist der Vater kraft seiner Gewalt befugt, mit dem Vermögen des Kindes im Interesse des letzteren gerade so zu verfahren, wie ein Eigenthümer, soweit ihm nicht durch das Gesetz bestimmte Beschränkungen auferlegt sind; seine Stellung deckt sich vollständig mit der, welche in dieser Beziehung dem Vormunde eingeräumt ist. Mit dem Rechte des Vaters in Beziehung auf das Kindesvermögen Verwaltungshandlungen vorzunehmen, geht deshalb das Recht, das Kind vermöge seiner Vertretungsgewalt persönlich zu verpflichten, unausgesetzt Hand in Hand. Demgemäß wird unter dem väterlichen Rechte der Vermögensverwaltung immer auch das Recht der vermögensrechtlichen Vertretung des Kindes überhaupt (vorbehaltlich der in Betreff einzelner Handlungen kraft besonderer Vorschrift stattfindenden Beschränkungen), sowie das Recht, in vermögensrechtlichen Angelegenheiten des Kindes zu Handlungen des letzteren die Zustimmung zu ertheilen oder zu versagen, mitverstanden. Dasselbe gilt entsprechend von dem väterlichen Rechte der Sorge für die Person des Kindes. In letzterer Beziehung gewährt der Entwurf übrigens auch der Mutter schon während bestehender Ehe neben dem Vater das ihrer natürlichen Stellung entsprechende Recht der Mitwirkung, mit der Einschränkung jedoch, daß sie das Kind zu vertreten nicht befugt ist und bei Meinungsverschiedenheiten die Stimme des Vaters entscheidet. Auf den Inhalt der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes im Einzelnen wird bei der Spezialbegründung zurückzukommen sein. Hier soll jedoch noch im Allgemeinen darauf hingewiesen werden, in welcher Art der vormundschaftliche Charakter der elterlichen Gewalt auf die Gesammtgestaltung des durch die elterliche Gewalt zwischen dem Vater und dem Kinde begründeten Verhältnisses einwirkt. Eine Folge des vormundschaftlichen Charakters der elterlichen Gewalt ist es, daß das durch die letztere zwischen Vater und Kind begründete Rechtsverhältniß, abgesehen von der elterlichen Nutznießung, dem zwischen dem Vormunde und seinem Mündel begründeten Rechtsverhältnisse nicht nur seinem nächsten Inhalte nach, sondern auch in vielen anderen Beziehungen analog gestaltet ist. Dies zeigt sich nicht nur darin, daß auch der Vater bei Ausübung der elterlichen Gewalt in gewisser Weise der Aufsicht und Einwirkung der Obervormundschaft unterworfen und bei bestimmten Handlungen an die Genehmigung der letzteren gebunden ist, sondern vor Allem auch darin, daß die wichtigsten Beendigungsgründe der Vormundschaft, wie Volljährigkeit und Volljährigkeitserklärung, auch auf die elterliche Gewalt zur Anwendung kommen. Auch in Ansehung des durch die elterliche Gewalt begründeten obligatorischen Verhältnisses, insbesondere rücksichtlich der Haftpflicht des Vaters, des Anspruchs des letzteren auf Verwendungen, der Ansprüche des Kindes gegen den Vater bei Beendigung der elterlichen Gewalt und der Zeit der Geltendmachung der gegenseitigen Ansprüche gelten für die elterliche Gewalt analoge Bestimmungen, wie bei der Vormundschaft. Das Nähere bezüglich der angedeuteten Beziehungen muß den Spezialmotiven vorbehalten bleiben. Hier mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß, wenngleich die Vormundschaft und die elterliche Gewalt auf derselben Grundlage beruhen, doch andererseits der Umstand, daß die elterliche Gewalt der rechtliche Ausdruck eines

Allgemeine Begründung. K. 3. 1365 natürlichen, sittlichen Verhältnisses ist, daß dieselbe auf gegenseitiges Vertrauen und gegenseitige Liebe gegründet ist, zwischen der Stellung des Vaters und der eines Vormundes auch wieder erhebliche Verschiedenheit hervorrufen, die Stellung des Vaters insbesondere rechtlich zu einer erheblich freieren machen muß. Darauf beruht insbesondere die Befreiung des Vaters von der Inventarisationspflicht und von der Pflicht zur Sicherheitsleistung, sowie von jeder Rechnungsablage während bestehender elterlicher Gewalt; damit hängt es ferner zusammen, wenn der Vater einer regelmäßigen Aufsicht der Obervormundschaft nicht unterstellt ist und es der Genehmigung der letzteren zu Rechtshandlungen des Vaters in geringerem Umfange bedarf, als zu den Rechtshandlungen des Vormundes. Diese freiere Stellung behält der Vater nach den Bestimmungen des Entwurfs auch dann, wenn die Ehe durch den Tod der Mutter aufgelöst worden ist. Das System des code, wonach mit dem Tode der Mutter die väterliche Gewalt des Vaters sich in eine gesetzliche Vormundschaft verwandelt und damit der Vater im Wesentlichen wie ein anderer Vormund der Kontrole eines Gegenvormundes und des Familienrathes unterworfen wird, gewährt zwar den Kindern einen größeren Schutz gegen Mißbrauch von Seiten des durch den andern Elterntheil nicht mehr kontrolirten Vaters, erreicht diesen Erfolg aber nur auf Kosten der natürlichen Stellung und der Autorität des Vaters und entspricht nicht den Anschauungen des deutschen Volkes (vergl. übrigens für das System des code Huc 1 S. 99 ff.). 2. Die elterliche Nutznießung. §. 3. 1. Neben der Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes soll die elterliche Gewalt nach dem Entwurfe dem Vater auch die elterliche Nutznießung an dem Kindesvermögen gewähren. Die elterliche Nutznießung bildet keinen mit innerer Nothwendigkeit aus dem Wesen der elterlichen Gewalt folgenden Bestandtheil derselben, und es war daher zu erwägen, ob und eventuell in welchem Umfange sie beizubehalten sei. Drei Wege sind möglich. Man kann entweder 1. die elterliche Nutznießung ganz aufgeben und den Vater verpflichten, bei Beendigung seiner Gewalt dem Kinde dessen Vermögen nebst den während der Minderjährigkeit des Kindes durch die väterliche Verwaltung erübrigten Früchten des Kindesvermögens herauszugeben, den Vater dabei aber in der Verwendung der Aufkünfte möglichst frei stellen; oder man kann 2. dem Vater die Verwaltung des Kindesvermögens ganz wie einem Vormunde übertragen, ihm aber das Recht gewähren, die bei Abschluß der Jahresrechnung sich ergebenden Ueberschüsse der Vermögensverwaltung in seine Tasche zu ziehen, d. h. den vormundschaftlichen Charakter der Verwaltung bis ins Einzelne durchführen und dem Vater einen vermögensrechtlichen Anspruch erst auf die reinen Ueberschüsse der Verwaltung, d. h. diejenigen, welche nach Abzug der Kosten einer wirthschaftlich richtigen Instandhaltung des Vermögens und der Unterhaltskosten des Kindes verbleiben, gewähren; oder man kann endlich Familienrecht 342

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1366 3. dem Vater ein seinem Inhalte nach im Wesentlichen dem Nießbrauche entsprechendes Recht auf Gebrauch und Nutzung des Kindesvermögens einräumen. Der erste, vom österr. G. B. §. 150 nach dem Vorgange des Joseph. G. B. IV. 24 Roth I §. 80 Anm. 40), sowie, abgesehen von dem Abtheilungsquantum der Kinder bei Eingehung einer zweiten Ehe, auch vom hamburger Stadtrechte (Baumeister II §. 75 S. 48, 49) eingeschlagene Weg ist der einfachste. Man entgeht dadurch den Schwierigkeiten und Verwickelungen, welche sich bei den beiden andern Wegen daraus ergeben, daß der Vater einerseits als Vertreter des Kindes dessen Rechte wahrzunehmen, andererseits aber kraft seiner Nutznießung ein Recht gegen das Kind, sei es auf Gebrauch und Nutzung des Vermögens desselben oder auf den Ueberschuß der Aufkünfte, hat. Die elterliche Gewalt wird durch Beseitigung der elterlichen Nutznießung von jedem fremdartigen Elemente befreit und ihrer natürlichen Grundlage, dem Rechte und der Pflicht der Eltern, für die Kinder zu sorgen, entsprechend einheitlich gestaltet. Sie wird dadurch zur befreiten Vormundschaft. Gegen diesen Weg spricht aber zunächst schon die Thatsache, daß das bestehende Recht fast ausnahmslos die Nutznießung am Kindesvermögen als einen Bestandtheil der dem Vater zustehenden elterlichen Gewalt behandelt. Die Beibehaltung dieser elterlichen Nutznießung ist auch keineswegs als ein Recht altrömischer Anschauungen über den Charakter der patria potestas anzusehen, sondern entspricht auch dem Entwickelungsgange des deutschen Rechts, welches, von seltenen Ausnahmen abgesehen, mit der väterlichen Vormundschaft von jeher auch die väterliche Nutznießung am Kindes¬ Mandry I S. 44). vermögen verbunden hat (vergl. Kraut II S. 612 ff., S. 622 f. — Für die Beibehaltung der elterlichen Nutznießung sprechen aber auch sehr beachtenswerthe innere Gründe. Der Vater ist berechtigt, die Auskünfte des Kindesvermögens zur Bestreitung des Unterhalts einschließlich der Erziehungskosten des Kindes zu verwenden. Er allein ist ferner kraft seiner elterlichen Gewalt berechtigt, die Art des Unterhalts und der Erziehung und das Maß der hierfür zu machenden Ausgaben zu bestimmen. Ausgaben dieser Art gestatten ihrer Natur nach dem Ermessen einen weiten Spielraum. Es können zu ihnen insbesondere auch Ausgaben für den Vater selbst und die übrigen Glieder seiner Familie gehören. Im elterlichen Hause, im Schooß der Familie soll das Kind erzogen werden, und wenn dies in einer seinen Verhältnissen entsprechenden Art nur dadurch geschehen kann, daß seine Einkünfte zum standesmäßigen Unterhalt der Eltern oder sonstigen Familienmitglieder mitverwandt werden, so würde man den Vater auch bei einer rein vormundschaftlichen Stellung zu einer solchen Verwendung berechtigt halten müssen; denn es würde, wenn das Kind reich, die Eltern aber arm wären, mit einer vernünftigen Erziehung nicht vereinbar sein, wenn in derselben Familiengemeinschaft das Kind seinem Reichthume, die Eltern aber ihrer Armuth entprechend lebten. Der Stellung des Vaters dem Kinde gegenüber würde es ferner nicht entsprechen, wenn er demselben in irgend welcher Form für das Maß der zu seinem Unterhalte und seiner Erziehung aus den Einkünften gemachten Verwendungen verantwortlich wäre. Es würde also auch, wenn man den vormundschaftlichen Charakter seiner Gewalt durchaus festhielte, in der Verwendung der Einkünfte thatsächlich fast unbeschränkt sein. Eine solche Stellung des Vaters würde aber nach außen hin, insbesondere seinen Gläubigern gegenüber, ernsten Bedenken unterliegen. Er kann über

Allgemeine Begründung. K. 3. 1367 die Aufkünfte des Kindesvermögens wie über seine eigenen verfügen, verwendet sie, ohne dafür verantwortlich zu sein, nach Belieben zu seinem Nutzen, aber für seine Gläubiger sind sie unfaßbar; denn sie gehören dem Kinde. Das natürliche Bewußtsein sträubt sich gegen einen solchen Zustand, weil ihm derselbe einen inneren Widerspruch zu enthalten scheint. Aber noch ein zweiter, noch schwerer ins Gewicht fallender Nachtheil entsteht daraus, wenn man den vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt auch in Betreff der Aufkünfte des Kindesvermögens festhalten will. Die Stellung des Vaters muß dem Kinde gegenüber eine durchaus selbständige sein, das natürliche Verhältniß ist, daß die Eltern dem Kinde Erziehung und Unterhalt geben, das Kind Beides von ihnen empfängt. Dies Verhältniß wird verschoben, wenn der Unterhalt des Kindes und vielleicht auch der Eltern nicht aus deren Mitteln, sondern aus denen des Kindes bestritten wird, wenn der Vater über diese Mittel nicht kraft eigenen Rechts, sondern nur als Vertreter des Kindes verfügt, und diesem dafür, wenn auch nicht rechtlich, doch sittlich verantwortlich ist. Das natürliche Gefühl der Abhängigkeit des Kindes von dem Vater, sowie die würdige Stellung und Autorität des letzteren kann dadurch unter Umständen schwer geschädigt werden. Der Satz des alten römischen Rechts, daß Alles, was das Kind erwirbt, dem Vater gehört, ist heute nicht mehr möglich. Aber der ihm zu Grunde liegende Gedanke, daß das Recht die natürliche Abhängigkeit von dem Vater anerkennen und in der Gestaltung der beiderseitigen Vermögensverhältnisse, soweit als thunlich, zum Ausdruck bringen müsse, ist, so lange das Kind minderjährig ist und der Erziehung des Vaters bedarf, auch heute noch richtig und findet in dem eigenen Rechte des Vaters an den Auskünften des Kindesvermögens seinen den jetzigen Verhältnissen entsprechenden Ausdruck (vergl. auch Stölzel zu §§. 12 und 13). §. 16 Erwägungen ähnlicher Art sind es, aus welchen dem dritten der oben bezeichneten Wege auch vor dem zweiten der Vorzug gegeben wird. Bei dem letzteren würde sich in Ermangelung einer Verpflichtung des Vaters zur jährlichen Rechnungsablage niemals feststellen lassen, wann das Recht des Kindes an den Aufkünften seines Vermögens aufgehört und das eigene Recht des Vaters daran angefangen hat. Dieser würde sich, je nachdem es ihm paßte, bald auf den Standpunkt, daß er die Aufkünfte noch als Vertreter des Kindes besitze, bald auf den, daß er sie als Ueberschuß bereits selbst erworben, stellen können, den einen Standpunkt seinen eigenen Gläubigern, den anderen den Gläubigern des Kindes gegenüber geltend machen können. Eine Ordnung des Verhältnisses in der dem zweiten Wege entsprechenden Art soll nach dem Entwurfe daher nur ausnahmsweise dann eintreten, wenn dem Vater die vermögensrechtliche Vertretung des Kindes und das Erziehungsrecht oder doch die erstere nicht Dieselben Gründe, aus welchen diese Rechte ausnahmsweise in Wegfall zusteht. kommen, nöthigen dazu, in solchem Falle auch die eigene Ausübung des Nutzungsrechts wegfallen zu lassen. Damit erledigen sich zugleich von selbst die sonst gegen den zweiten Weg sprechenden Gründe und dieser bleibt in den gedachten Ausnahmefällen der einzig mögliche, wenn man das eigene Recht des Vaters an den Aufkünften des Kindesvermögens nicht ganz wegfallen lassen will. Als Regel wird aber im Anschluß an das bestehende Recht festgehalten, daß der Vater kraft eigenen Rechts das Vermögen des Kindes zu gebrauchen und zu nutzen berechtigt ist. Daß die dem Vater einzuräumende elterliche Gewalt neben dem Rechte

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1368 und der Pflicht der Sorge für die Person und das Vermögen in dem oben entwickelten Sinne auch das Recht der elterlichen Nutznießung begründen soll, entspricht den Beschlüssen der Kommission vom 28. und 30. September 1876 (vergl. die Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 2 fl. S. 3 fl.). Insbesondere ist auch beschlossen worden, daß die elterliche Nutznießung als ein Bestandtheil der elterlichen Gewalt und nicht als ein von dieser Gewalt völlig unabhängiges Recht anzusehen sei. Es entspricht diese Konstruktion nicht nur dem Zusammenhange der elterlichen Nutznießung mit der Stellung, welche der Vater vermöge des sonstigen Inhalts der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber hat, sondern sie dient auch zur Vereinfachung und leichteren Handhabung des Gesetzbuchs. 2. Anlangend den rechtlichen Charakter und den näheren Inhalt der mit der ursd. elterlichen Gewalt verbundenen elterlichen Nutznießung, so wird das Nutznießungsrecht, welches die Gesetze dem Vater am Kindesvermögen oder doch an gewissen Bestandtheilen desselben einräumen, regelmäßig als Nießbrauch bezeichnet, und von gewissen, hier vorkommenden Eigenthümlichkeiten abgesehen, nach denselben Grundsätzen, wie die persönliche Dienstbarkeit des Nießbrauchs, also als ein selbständiges dingliches Recht des Vaters behandelt (vergl. Windscheid II. 516, 11, Marezoll a. a. O. VIII S. 304, 289, 371; Roth und v. Meibom §. 135, 1, Förster III §. 186, 131). Dies ist namentlich auch der Fall nach denjenigen Gesetzen, welche die prinzipielle Grundlage der väterlichen Gewalt ausschließlich aus der Vormundschaft des Vaters über seine minderjährigen Kinder entnehmen. Auch die familienrechtliche accessorische Nutznießung (jouissance) des französischen Rechts ist begrifflich Nießbrauch, dingliches Recht (Stabel S. 136). Das italienische G. B. Art. 228 bezeichnet das Recht durchweg als usufrutto und meint damit zweifellos das Art. 477 bezeichnete, das Eigenthum beschränkende Recht. — Nach dem hessischen Entwurfe (Motive zu III. 25) sollen auf die elterliche Nutznießung die allgemeinen Grundsätze über Fruchtgenuß Anwendung finden; selbst nach dem züricher G. B. wird das dem Vater im §. 263 eingeräumte Recht im §. 727 (vergl. Bluntschli Note 1 zum Paragraphen) als familienrechtlicher Nießbrauch im Sachenrecht behandelt. Dies Recht des Vaters wird demnach allerdings als ein von dessen vormundschaftlicher Stellung zum Kinde zwar abhängiges, gleichwohl aber ein in sich selbst geschlossenes, dem Vater persönlich zustehendes Vermögensrecht betrachtet. Der Vater zieht die Früchte kraft eigenen Rechts, er nimmt die Verwaltungshandlungen, welche die Fruchtziehung vorbereiten, formell nicht als Vertreter des Kindes, sondern kraft eines Nießbrauchsrechts vor. Er hat dagegen aber auch die Lasten der Verwaltung nicht für Rechnung des Kindes, sondern auf eigene Rechnung zu bestreiten. Der elterlichen Vermögensverwaltung für das Kind ist also ihr vormundschaftlicher Charakter nicht bis an die äußerste Grenze belassen, sie hat diesen nur in Beziehung auf die wichtigeren Verwaltungshandlungen, die auf Umwandlung der Substanz gerichteten Geschäfte, bewahrt; in den kleinen Dingen des täglichen Umtriebes, der Erhebung der Einkünfte, der Bestreitung laufender Ausgaben, hat man dem Vater die Bewirthschaftung des Kindesvermögens pauschweise mit Lust und Last für eigene Rechnung überwiesen. Zu den Lasten, welche den Vater in Folge dieses Nießbrauchs treffen, gehören neben den allgemeinen Lasten des Nießbrauchs nach verschiedenen Rechten auch

1369 Allgemeine Begründung. K. 3. die der Unterhaltung des Kindes (vergl. darüber den §. 1 der allgemeinen Begründung des Unterabschnitts über die Unterhaltspflicht). Ob das väterliche Nießbrauchsrecht der Ausübung nach übertragbar, ist gemeinrechtlich 130 bestritten. Dafür Celle (Seuffert V. 296), dagegen Kassel (Seuffert XX. 222 vergl. auch Windscheid II §. 517 Anm. 1 und Förster III §. 223 Anm. 18. Die Gesetzbücher entscheiden diese Frage nicht ausdrücklich. Für das französische Recht wird dieselbe von Stabel S. 136 verneint (vergl. auch die Motive zum §. 1 der R. K. O. Anm. 3). Dagegen erkennen die meisten Rechte an, daß das Nießbrauchsrecht des Vaters 0 wie jedes andere Stück seines Vermögens der Zwangsvollstreckung seiner Gläubiger unterliegt (preuß. A. L. R. II. 2 §. 205). Die Gesetze zeigen indessen das Bestreben, das Interesse der Kinder, insbesondere ihren Anspruch auf Unterhalt, auch den Gläubigern des Vaters gegenüber zu schützen. So bestimmt das sächs. G. B. §. 1820, daß den Gläubigern des Vaters die Früchte des Nießbrauchsvermögens nur soweit haften, als sie nicht für die Erhaltung des Gegenstandes und den Unterhalt des Vaters und der Familienglieder, die er zu unterhalten hat, erforderlich sind. Vergl. ferner R. K. O. §. 1 Abs. 2) Oesterreich §. 150; Windscheid II §. 517, 1, Vertram §. 252; Seuffert III. 338 (Kassel), XXII. 153 (Berlin); für den code Jachariä III §. 549 Anm. 32, 34a, I §. 111 Anm. 15, II §. 227 Anm. 19. Noch weiter geht das oldenburgsche Gesetz vom 24. April 1873, betr. das eheliche Güterrecht, Art. 44 §. 4, welches die Pfändung ganz ausschließt. Im Falle einer Gefährdung des Interesse des Kindes wird es der Behörde durchweg gestattet, dem Vater die Vermögensverwaltung zu entziehen. Die dabei wohl vorkommende Bestimmung, daß ihm in diesem Falle der Nießbrauch bleibe, wird auch in den geltenden Rechten kaum anders verstanden werden können, als daß ihm bezw. seinen Gläubigern ein Anspruch bleibe auf den nach Abzug der Verwaltungs= und Unterhaltskosten verbleibenden Ueberschuß der Einkünfte. Die Verwaltung dagegen und damit das Recht auf die Selbstziehung der Früchte soll er völlig verlieren. Nicht einmal jener Anspruch, sondern lediglich ein Recht, eine Unterstützung zu seinem Unterhalte aus den Einkünften des Vermögens zu fordern, verbleibt nach preuß. A. L. R. II. 2 K. 204—209 und II. 2 §. 268 dem Vater, wenn er außer Stand kommt, die Kinder standesmäßig zu verpflegen und zu erziehen, insbesondere wenn er in Konkurs kommt. Aehnliche Bestimmungen enthält Zürich §§. 279, 254 für den Fall der Verrechtfertigung des Vaters. Der Entwurf geht im Anschlusse an die bestehenden Rechte ebenfalls davon aus, daß auf die dem Inhaber der elterlichen Gewalt kraft der elterlichen Nutznießung zustehenden Rechte, soweit nicht etwas Anderes angeordnet ist, die Bestimmungen über den Nießbrauch entsprechende Anwendung finden, dem Vater also, vorbehaltlich der besonderen Bestimmungen in Ansehung der zu dem Kindesvermögen gehörenden Forderungen, des baaren Geldes, der verbrauchbaren Sachen sowie eines zum Vermögen des Kindes etwa gehörenden Erwerbsgeschäfts (§§. 335—337) das Recht zusteht, das Vermögen des Kindes in demselben Umfange, wie ein Nießbraucher, zu gebrauchen und zu nutzen (vergl. auch Beschluß der Kommission vom 28. Sept. 1876, Familienrecht. 343

1370 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. 3 S. 3). Andererseits hat aber der Vater als Lasten der elterlichen Nutznießung die nach den Grundsätzen vom Nießbrauche mit dem letzteren verbundenen Lasten und namentlich die im §. 350 besonders bezeichneten Verbindlichkeiten zu bestreiten. Dagegen hat der Entwurf, wie in dem §. 1 der allgemeinen Motive zu der die Unterhaltspflicht der Verwandten betreffenden Unterabtheilung bereits näher begründet worden ist, die Pflicht zum Unterhalte des Kindes nicht als eine auf der elterlichen Nutznießung ruhende Last, sondern lediglich als eine auf der Verwandtschaft beruhende Verbindlichkeit behandelt. Eine wesentliche Abweichung von den Grundsätzen des gewöhnlichen Nießbrauchs ist die Bestimmung, daß als Gegenstand der elterlichen Nutznießung das Vermögen des Kindes in dem Umfange aufgefaßt wird, den es in jedem gegebenen Zeitpunkte hat. Die einzelnen Gegenstände sind der elterlichen Nutznießung daher nur insoweit und insolange unterworfen, als sie zum Vermögen des Kindes gehören. Auch vermindern Schulden des Kindes das der Nutznießung unterworfene Vermögen und hindert die elterliche Nutznießung die Gläubiger des Kindes nicht, das Kindesvermögen in Anspruch zu nehmen (vergl. auch den Beschluß der Kommission vom 30. September 1876; Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 5 S. 4). Für diese Behandlung der Sache sprechen im Wesentlichen dieselben Gründe, welche für die entsprechende Behandlung der ehelichen Nutznießung maßgebend gewesen sind und darf daher auf die desfallsigen Ausführungen in den §§. 4 und 5 Nr. 1 der allgemeinen Motive des gesetzlichen Güterrechts verwiesen werden. Hier genügt es, darauf hinzuweisen, daß, wenn der Entwurf als Gegenstand der elterlichen Nutznießung das jeweilige Kindesvermögen auffaßt, diese Bestimmung als eine Konsequenz derjenigen Gründe erscheint, welche den Entwurf überhaupt veranlaßt haben, die elterliche Nutznießung mit der elterlichen Gewalt zu verbinden. Ist dem Vater die elterliche Nutznießung nicht zu dem Zwecke eingeräumt, um ihm einen von seiner vormundschaftlichen Stellung losgelösten Vermögensvortheil zuzuwenden, sondern um ihm die Möglichkeit zu geben, in einer seiner Stellung den Kindern gegenüber angemessenen Weise über die Einkünfte des Kindesvermögens im gemeinsamen Interesse nach seinem Ermessen verfügen zu können, so ergiebt sich daraus von selbst, daß als Gegenstand der elterlichen Nutznießung das Kindesvermögen nur in derselben Weise angesehen werden kann, als wenn die elterliche Nutznießung überhaupt nicht bestände. Die Bedenken, welche sich gegen diese Gestaltung der elterlichen Nutznießung an sich vom Standpunkte des Berechtigten erheben lassen, erledigen sich im Hinblick auf die beschränkte Geschäftsfähigkeit der Hauskinder, welche den Inhaber der elterlichen Gewalt gegen willkürliche Einwirkungen der Kinder auf das Vermögen und somit auf den Gegenstand der elterlichen Nutznießung in ausreichendem Maße schützt. Wie bei der ehelichen Nutznießung erhebt sich auch hier die Frage, ob die elterliche Nutznießung als ein dingliches Recht anzusehen ist. Durch Beschluß vom 30. September 1876 (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 4 S. 4) hat die Kommission den Satz: „Die elterliche Nutznießung ist kein dingliches Rechte abgelehnt. Die Gründe, welche für die Natur der ehelichen Nutznießung als eines dinglichen Rechts, sowie diejenigen, welche dagegen sprechen, sind in dem §. 5 der allgemeinen Begründung des gesetzlichen ehelichen Güterrechts dargelegt worden. Dieselben Erwägungen, welche den Entwurf bestimmt haben, sich der Auffassung der

Allgemeine Begründung. K. 3. 1371 ehelichen Nutznießung als eines dinglichen Rechts anzuschließen, müssen zu der gleichen Auffassung auch in Ansehung der elterlichen Nutznießung führen. Selbstverständlich bezieht sich dies aber nur auf den Regelfall, in welchen dem Vater zugleich die Vermögensverwaltung zusteht; insoweit demselben die Vermögensverwaltung nicht zusteht, begründet nach den mit dem Beschlusse der Kommission vom 2. Oktober 1876 (vergl. Zusammenstellung, Familienrecht, D. Nr. 8 S. 5) übereinstimmenden Vorschriften des Entwurfs die elterliche Nutznießung nur einen Anspruch auf den nach Bestreitung der Verwaltungskosten verbleibenden jährlichen Ueberschuß der Aufkünfte des Kindesvermögens, und, wenn die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gänzlich weggefallen ist oder ruht, nur einen Anspruch auf den nach Bestreitung der Verwaltungskosten und den Kosten des Unterhalts des Kindes einschließlich der Erziehungskosten verbleibenden Ueberschuß. In Fällen dieser Art ist der Anspruch auf den Ueberschuß natürlich kein dingliches Recht mehr, sondern der Inhaber der elterlichen Gewalt kann diesen Anspruch nur im Wege der persönlichen Klage, als deren Rechtsgrund allerdings die immer noch insoweit fortbestehende elterliche Gewalt erscheint, gegen den Vormund des Kindes geltend machen. Anlangend endlich die Frage, ob die elterliche Nutznießung als ein höchst persönliches Recht anzusehen, so geht der Entwurf in Uebereinstimmung mit den für die eheliche Nutznießung in dem §. 19 der allgemeinen Begründung des gesetzlichen ehe lichen Güterrechts entwickelten Grundsätzen auch hier davon aus, daß zwar das Rechtsverhältniß, aus welchem das Recht der elterlichen Nutznießung an den Bestandtheilen des Kindesvermögens entspringt, weder dem Rechte noch der Ausübung nach übertragbar ist, daß aber, soweit auf Grund jenes Rechtsverhältnisses die elterliche Nutznießung an Gegenständen des Kindesvermögens bereits entstanden ist, das Nutznießungsrecht der Ausübung noch auf Andere übertragen und eben deshalb von den Gläubigern des Vaters auch zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung gemacht werden kann. Dasselbe gilt auch für den Fall, daß die Nutznießung in dem persönlichen Anspruche auf den Ueberschuß der Verwaltung besteht. Die gegen jene Auffassung aus dem Zwecke der elterlichen Nutznießung und ihrer Verbindung mit der elterlichen Gewalt durch diejenigen bereits sich ergebenden Bedenken werden nach Ansicht des Entwurfs sprechen, daß der Vater oben hervorgehobenen Gründe überwogen, welche dagegen Rechts verfügen, er dieüber die Aufkünfte des Kindesvermögens zwar kraft eigenen selben, ohne dafür verantwortlich zu sein, nach Belieben zu seinem Nutzen verwenden Die Bedenken gegen die kann, dieselben aber für seine Gläubiger unfaßbar sind. Uebertragbarkeit der elterlichen Nutznießung in dem obigen Sinne werden ferner erheblich gemildert, wenn man erwägt, daß der Vater nicht mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat, daß deshalb die der Ausübung nach auf einen Anderen übertragene Nutznießung denselben Beschränkungen unterliegt, wie wenn die Uebertragung nicht erfolgt wäre. Das Nutznießungsrecht des Dritten erlischt daher, wenn die betreffenden Gegenstände durch Veräußerung aus dem Vermögen des Kindes ausscheiden, und das Recht der eigenen Fruchtziehung hört auf, sobald das Recht des Vaters sich in einen persönlichen Anspruch auf die Ueberschüsse der Verwaltung verwandelt. Wird insbesondere durch die Uebertragung des Nutznießungsrechts der Unterhalt des Kindes gefährdet, so kann das Interesse des letzteren dadurch, daß dem Vater von Seiten 343“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1372 des Vormundschaftsgerichts die Vermögensverwaltung und damit das Recht der eigenen Fruchtziehung entzogen wird (vergl. §§. 341, 365 d. E.) genügend geschützt werden. Im Uebrigen wird wegen des Rechts der Gläubiger des Vaters, die Nutznießung des letzteren zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung zu machen, und der Beschränkungen, welchen dieses Recht mit Rücksicht auf den Zweck der elterlichen Nutznießung in demselben Umfange wie bei der ehelichen Nutznießung unterliegen soll, auf den §. 19 der allgemeinen Motive zum ehelichen Güterrechte und die Motive zum §. 342 Bezug genommen. 3. Abgrenzung der mit der elterlichen Gewalt verbundenen Pflichten und Rechte gegenüber den sonstigen familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern. §. 4. Mit der Pflicht und dem Rechte des Vaters, für die Person und das Vermögen des Kindes zu sorgen, sowie mit dem Rechte der elterlichen Nutznießung ist derjenige Kreis von Pflichten und Rechten, welche vermöge der elterlichen Gewalt zwischen dem Vater und dem Kinde bestehen, erschöpft; doch kommen als Nachwirkungen der elterlichen Gewalt noch die in den §§. 320, 325, 371 Nr. 1, §. 479 Nr. 1, §. 483 Nr. 6, §§. 537, 548 und 549 bezeichneten, dem Inhaber der elterlichen Gewalt zustehenden Rechte in Betracht, für die Zeit nach seinem Tode gewisse Anordnungen für einen nachfolgenden Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. Vormund mit bindender Kraft zu treffen. Schließlich mag noch daran erinnert werden, daß sich in der elterlichen Gewalt keineswegs die Summe aller zwischen den Eltern und dem Kinde bestehenden rechtlichen Beziehungen des Eltern= und Kindesverhältnisses erschöpft; vielmehr kennt der Entwurf noch eine Anzahl solcher rechtlichen Beziehungen, welche unabhängig von dem geschlossenen Pflichten= und Rechtskreise der elterlichen Gewalt bestehen. Dahin gehören das elterliche Recht auf Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam (§. 287) und auf häusliche Dienste (§. 288), der auf der Verwandtschaft beruhende wechselseitige Unterhaltsanspruch (§§. 289 ff.), das den Töchtern zustehende Recht auf Ausstattung (§§. 309 ff.), das Recht der Eltern auf Einholung ihrer Zustimmung zur Eheschließung der Kinder (§§. 6 ff.), sowie zur Hingabe derselben an Kindesstatt (§. 421). Auch die nach dem Vormundschaftsrechte den Eltern als solchen ohne Rücksicht auf die elterliche Gewalt in Ansehung der Vormundschaft über die Kinder eingeräumten Vorrechte (§§. 536, 561) sind hier zu erwähnen. Dieser verschiedenen rechtlichen Beziehungen des Eltern= und Kindesverhältnisses ist im Zusammenhange mit den betreffenden Materien an anderen Orten des Entwurfs gedacht worden. Ob endlich mit der elterlichen Gewalt noch das Recht der Pupillarsubstitution zu verbinden, wird im Erbrechte zu prüfen sein. 4. Vermögensfähigkeit des Kindes. Wegfall des römischen Pekulienrechts. Julässigkeit von Rechtsgeschäften, namentlich von Schenkungen zwischen Hausvater und Hauskindern. §. 5. 108 Bonis Der vormundschaftliche Charakter der elterlichen Gewalt äußert seinen Einfluß insbesondere auch auf die vermögensrechtliche Stellung des Kindes dem Vater gegenüber. Daß und warum der Entwurf mit der elterlichen Gewalt auch die Nutznießung

1373 Allgemeine Begründung. §. 5. am Kindesvermögen verbindet und dem Vater die Verwaltung des Kindesvermögens einräumt, ist bereits oben §§. 2, 3 ausgeführt worden. Während nach deutschem Rechte sich die vermögensrechtliche Wirkung des väterlichen Mundiums darauf beschränkte und insbesondere die Vermögensfähigkeit des Hauskindes nicht berührte (Kraut II S. 635; Mandry I §. 6 S. 43 ff., 48), ging nach ursprünglichem römischen Rechte die vermögensrechtliche Wirkung der väterlichen Gewalt bekanntlich viel weiter. Dieselbe führte zur vollständigen Vermögensunfähigkeit des Hauskindes und diese hinwiederum zu dem Satze, daß das Hauskind Alles, was es erwarb, dem Hausvater erwarb, daß das in der Hand des Hausvaters vereinigte Vermögen nicht nur dem Besitze, der Verwaltung und dem Ertrage nach, sondern auch dem Rechte nach Vermögen des Hausvaters war (vergl. Windscheid II §. 515; Mandry I S. 5, 6 ff., 28 ff., 47). Das Hauskind konnte nur thatsächlich Vermögen haben, wenn der Hausvater dem Kinde etwas aus seinem Vermögen zu faktisch selbständigem Haben überließ. Die Bedeutung eines solchen thatsächlichen Vermögens (sog. peculium profecticium) lag darin, daß das Hauskind dieses Vermögen, ohne Rechtssubjekt desselben zu werden, für sich und seine Zwecke verwenden konnte, so lange dasselbe vom Vater nicht wieder zurückgenommen war, das Hauskind also insoweit eine faktische Selbständigkeit erlangte, und daß andererseits der Vater, welcher dem Kinde ein solches faktisches Vermögen überlassen hatte, aus den Verpflichtungen des Kindes bis zum Belaufe dieses Vermögens haftete (vergl. Mandry II §. 53 S. 6 ff.; Windscheid II §. 518). Während das peculium profecticium mit dem Grundsatze der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes noch in vollem Einklange war, wurde jener Grundsatz in der Kaiserzeit zunächst durch die Anerkennung des peculium castrense und quasi castrense durchbrochen. In Ansehung der dazu gehörenden Erwerbe erlangte im Laufe der weiteren Entwickelung das Hauskind vollständig die Stellung eines paterfamilias, während dem Vater an diesen Erwerben gar kein Recht zusteht, auch nicht das der Nutznießung. Eine völlige Umgestaltung erfuhr die vermögensrechtliche Stellung des Hauskindes durch Justinian. Indem derselbe bestimmte, daß jeder Erwerb des Kindes, welcher einerseits nicht zum peculium castrense oder quasi castrense gehört, andererseits nicht aus dem Vermögen des Vaters selbst gemacht wird, der Substanz nach an das Kind, dagegen an den Vater zum Genusse fallen soll (sog. peculium adventicium regulare), machte er den früheren Grundsatz der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes zur Ausnahme, die Vermögensfähigkeit des Kindes zur Regel. In gewissen Fällen hat aber der Vater auch an dem adventizischen Erwerbe des Kindes nicht einmal das Genußrecht, sondern das Kind das Erworbene zu vollem Rechte (sog. peculium adventicium irregulare). Der wesentliche Unterschied dieser Art des Kindesvermögens von dem peculium castrense und quasi castrense besteht darin, daß das Kind, wenigstens nach der herrschenden Meinung, über das peculium adventicium irregulare nicht letztwillig verfügen kann (vergl. Windscheid II §. 516 Nr. 2 und §. 517 Nr. 2). Von dem ursprünglichen Grundsatze des römischen Familiengüterrechts, daß das Hauskind vermögensunfähig und nothwendiges Erwerbsorgan des Hausvaters ist, sind im justinianischen Rechte nur noch einige Ueberreste geblieben, so der Satz, daß Erwerbe aus dem Vermögen des Vaters ganz an den letzteren, nicht an das Kind fallen und deshalb insbesondere Schenkungen, welche der Vater dem Kinde aus seinem Ver¬ 344 Familienrecht.

1374 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. mögen macht, ohne rechtlichen Bestand sind. Doch wird die Schenkung dadurch, daß der Vater sie bei der Emanzipation des Kindes nicht zurücknimmt oder bis zu seinem Tode nicht widerruft, rückwärts hin gültig (vergl. Windscheid II §. 516 Nr. 3). Im Zusammenhange mit dem Grundsatze des älteren Rechts, daß das Kind Alles, was es erwirbt, dem Vater erwirbt, dürfte auch die Bestimmung Justinian's stehen, daß, wenn das Kind einen ihm angebotenen Erwerb ausschlägt, der Vater denselben für sich nehmen kann (I. 8 pr. §§. 1, 2 C. de bonis, quae lib. 6, 61). Gegen die Ansicht, daß jener Satz blos für Erbschaften, nicht für jeden Erwerb gelte, vergl. Windscheid II §. 516 Anm. 18. 6 Eine weitere Folge der väterlichen Gewalt und zwar der mit der letzteren verbundenen Vermögensunfähigkeit oder, wie Andere annehmen, der Subjektion des Hauskindes unter den Hausvater oder, wie früher vorwiegend angenommen wurde, der Personenidentität zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde (vergl. über die verchiedenen Auffassungen Mandry I §. 5 S. 33, 34, §. 20 S. 153, §. 42 S. 367 ff.) ist die, daß regelmäßig weder durch Rechtsgeschäfte noch durch andere juristische Thatachen eigentliche Rechtsverhältnisse zwischen dem Vater und dem Hauskinde erzeugt werden können, auch ein Rechtsstreit zwischen ihnen nicht möglich ist. Indessen ist es streitig, ob und inwieweit diese Bestimmungen schon nach justinianischem Rechte mit der Anerkennung des Satzes, daß das Kind, von Ausnahmefällen abgesehen, vermögensfähig ist, als weggefallen anzusehen sind (vergl. Windscheid II §. 519, insbes. Anm. 5). Mit der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes hängen endlich auch die sog. adjektizischen Klagen und mit der Einwirkung der väterlichen Gewalt auf das Vermögen des Hauskindes auch die exceptio S. C. Macedoniani zusammen; davon wird aber weiter unten noch besonders die Rede sein. Mit der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland sind auch die Grundätze des neuesten römischen Familiengüterrechts in Betreff der vermögensrechtlichen Wirkungen der väterlichen Gewalt im Allgemeinen gemeines Recht geworden, doch ist in Theorie und Praxis vielfach streitig, ob und inwieweit diejenigen Bestimmungen des justinianischen Rechts, welche Ausfluß des ursprünglichen Grundsatzes des römischen Rechts sind, daß das Hauskind vermögensunfähig und nothwendiges Erwerbsorgan des Hausvaters ist, oder doch mit diesem Grundsatze in Zusammenhang stehen, noch jetzt gemeinrechtlich anwendbar sind. Dies gilt namentlich von dem Satze, daß Erwerbe aus dem Vermögen des Vaters nicht an das Kind, sondern ganz an den Vater fallen und deshalb insbesondere Schenkungen des Vaters an das Kind ohne rechtlichen Bestand sind. Während die Einen in dieser Beziehung an dem römischen Rechte festhalten und auf Grund der Annahme eines desfallsigen Gewohnheitsrechts nur eine Ausnahme bezüglich desjenigen zugestehen, was der Vater dem Kinde zur Begründung einer selbständigen Wirthschaft oder zum Zwecke der Abschichtung giebt (so Windscheid II §. 516 Nr. 3 und §. 484 Anm. 2), gehen Andere im Anschlusse an das ältere deutsche Recht, welches den Satz, daß Hauskinder kein eigenes Vermögen haben und nur dem Vater erwerben können, nie gekannt hat, davon aus, daß jener Satz auch in der Beschränkung des justinianischen Rechts in Deutschland überhaupt nicht rezipirt sei und deshalb nach gemeinem Rechte insbesondere auch gewöhnliche Schenkungen zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde, sowie zwischen den derselben väterlichen Gewalt unterworfenen Hauskindern zulässig seien (so Kraut II S. 635—638).

1375 Allgemeine Begründung. §. 5. Im Zusammenhange mit jener Streitfrage steht auch die, ob nicht wenigstens 141 nach gemeinem Rechte der Satz des römischen Rechts, daß weder durch Rechtsgeschäfte noch durch andere juristische Thatsachen eigentliche Rechtsverhältnisse zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde, sowie zwischen den derselben Gewalt unterworfenen Hauskindern erzeugt werden können, allgemein, insbesondere auch in Ansehung der Adventizien, unanwendbar sei. Die Theorie hält vorwiegend als Regel an dem Satze des römischen Rechts fest (vergl. über die Frage Sintenis III §. 142 Anm. 2 und Windscheid II §. 519 Anm. 5 und 289 Anm. 27); dagegen hat die gemeinrechtliche Praxis das Prinzip des römischen Rechts theils vielfach durchlöchert, theils auch ganz allgemein verneint (vergl. die Nachweise bei Stölzel §. 9). Anlangend das römische Pekulienrecht, so wird gemeinrechtlich die Anwendbari keit der Grundsätze des röm. Rechts über das peculium castrense und quasi castrense, das adventicium regulare und irregulare im Allgemeinen nicht bezweifelt, (vergl. darüber Windscheid II §. 516, insbes. Anm. 8). Mit Recht hebt übrigens Stölzel §. 12 Nr. 2 hervor, daß die Fälle, in denen Hauskinder castrensisches Vermögen erwerben, Seltenheiten sind, weil in der Regel diejenigen, welche als Militär=, Civilund Haftbeamten erwerben, nicht mehr Hauskinder, sondern in Folge der deutschrechlichen Emanzipation oder auch da, wo Volljährigkeit Endigungsgrund der väterlichen Gewalt ist, durch eingetretetene Volljährigkeit gewaltfrei sind. Bestritten ist dagegen gemeinrechtlich die Anwendbarkeit des sogenannten peculium profecticium (Kraut II S. 640 ff., Savigny, Oblig. II S. 52 und die bei Windscheid II §. 484 Anm. 4 Zitirten, dafür z. B. Roth und v. Meibom §. 134 Anm. 4, Roth I §. 80 Anm. 22 und Windscheid II §. 484 Anm. 4, dagegen Kraut II S. 640 ff., Savigny, Obligationrecht II S. 52). 97 Mag man der einen oder der anderen Ansicht folgen, soviel steht jedenfalls fest, daß im heutigen Rechtsleben das peculium profecticium nur eine sehr geringe praktische Bedeutung hat (vergl. Windscheid II §. 484 Anm. 3, Stölzel §. 12 Nr. 1). Auf dem Boden des gemeinen Rechts steht, soviel die vermögensrechtliche ## Stellung des Hauskindes betrifft, auch das württembergsche Recht, doch hat das letztere das römisch=rechtliche Prinzip der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes vollständig beseitigt, insbesondere auch die Julässigkeit von Rechtgeschäften zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde, sowie zwischen den derselben Gewalt unterworfenen Hauskindern, namentlich die Zulässigkeit von Schenkungen des Vaters an das Hauskind, anerkannt (vergl. über das Nähere Lang §. 83 Anm. 1, 4—8). Anlangend die römisch=rechtlichen Unterscheidungen der einzelnen Vermögenstheile des Kindesvermögens, so sind nach württemb. Rechte die rechtlichen Unterschiede zwischen dem peculium castrense, quasi castrense und adventicium irregulare beseitigt. Dem peculium adventicium regulare steht nur solches Kindesvermögen gegenüber, welches der väterlichen Nutznießung nicht unterliegt (Lang §. 84 Anm. 45). Daneben ist die Anwendbarkeit des Instituts des peculium profecticium nicht ausgeschlossen, wenngleich dasselbe als fast gänzlich unpraktisch bezeichnet wird (Lang §. 84 Anm. 5). Schenkungen des Hausvaters an das Hauskind gehören dem Obigen zufolge nicht zum peculium profecticium (Lang §. 84 Anm. 4). Wie das württemb. Landrecht, hat auch das bayrische mit dem römisch=rechtlichen Prinzipe der sogenannten Personeneinheit vollständig gebrochen. Das bayr.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1376 L. R. I. 5 §. 2 Nr. 4 bestimmt ausdrücklich: „Obschon nach röm. Rechten Vater und Kinder dergestalt für eine Person geachtet werden, daß zwischen ihnen weder eine Schankung noch Kontrakt, Prozeß oder andere Handlung Platz greifet, so ist doch solches — nicht mehr im Gebrauche, sondern es stehet ihnen mit einander zu handeln während der und zu wandeln ebenso, wie anderen frey, wenn nur die Kinder — Minderjährigkeit mit einem Curatore ad Actum specialem versehen finde. Im Uebrigen liegt auch dem bayrischen Landrechte die römisch=rechtliche Unterscheidung der einzelnen Bestandtheile des Kindesvermögens zu Grunde, insbesondere ist auch die Zulässigkeit eines peculium profecticium im bayr. L. R. I. 5 §. 3 ausdrücklich anerkannt (Roth I §. 80 Anm. 23). Aber auch Roth a. a. O. Anm. 24 bemerkt, daß die Fälle, in welchen ein derartiges peculium profecticium wirklich als rechtlich bestehend anerkannt sei, nicht häufig vorkommen. Mehrere bayr. Statuten, so das Joseph. G. B. IV. 22, das bamberger L. R. S. 17 §. 6 und die fränk. L. G. O. chließen übrigens die römisch=rechtliche Unterscheidung der Pekulien und des übrigen Kindesvermögens, insbesondere auch die Anwenbarkeit des peculium profecticium, ausdrücklich aus (Roth I §. 80 Anm. 25 und §. 81 Anm. 25). Den neueren Gesetzgebungen ist das röm. Prinzip der sogenannten Personenfreiheit vollständig fremd. Soweit dieselben die unbeschränkte Vermögensfähigkeit des Hauskindes und die allgemeine Julässigkeit der Entstehung eigentlicher Rechtsverhältnisse zwischen Vater und Kind, sowie zwischen den derselben Gewalt unterworfenen Hauskindern durch Rechtsgeschäfte oder andere juristische Thatsachen nicht ausdrücklich hervorheben, setzen sie doch dem ganzen Zusammenhange nach und im Hinblick auf den Charakter der väterlichen Gewalt das Eine, wie das Andere voraus. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 124 erkennt ausdrücklich an, daß, abgesehen von demjenigen, was das Kind in Ausübung seiner Pflicht, den Eltern in deren Wirthschaft und Gewerbe nach Kräften hülfreiche Hand zu leisten, erwirbt, das Kind Vermögen und Gerechtsame für sich selbst erwerben könne. Auch wird auf Grund des Wegfalls des römisch=rechtlichen Prinzips der Vermögensunfähigkeit des Kindes von Theorie und Praxis angenommen, daß trotz des §. 201 II. 2 des A. L. R. der Vater mit dem Kinde auch in Ansehung des nicht freien Vermögens Rechtsgeschäfte abschließen könne und zwar, wenn das Kind großjährig ist, auch ohne Zuziehung eines Kurators (vergl. Förster III §. 222 Anm. 25—27; Koch, preuß. Privatrecht, II §. 774 Anm. 17, 18; Koch, Anm. 30 zum §. 125 und Anm. 54 zum §. 201; Stölzel §. 9 Anm. 9—11). Das österr. G. B. §. 149 hat mit dem Prinzipe der sog. Personeneinheit 21128 und der nothwendigen Stellvertretung des Vaters durch das Kind ebenfalls vollständig gebrochen, wenn es bestimmt, daß Alles, was die Kinder auf was immer für eine gesetzmäßige Art erwerben, ihr Eigenthum sei. Auch nach dem sächs. G. B. gilt der Grundsatz, daß das Kind dem Vater erwirbt, in keiner Beziehung mehr. Der §. 1810 des sächs. G. B. spricht dies zwar nur für den Erwerb des Kindes durch selbständige Arbeiten, Dienst= oder Kunstfertigkeiten aus im Gegensatze zu demjenigen, was die noch in der häuslichen Gemeinschaft der Eltern stehenden Kinder durch ihre Dienstleistungen in dem Hauswesen und dem Gewerbe der Eltern erwerben; doch liegt dem sächs. G. B., indem es die Vermögensfähigkeit des Hauskindes nirgends beschränkt, der Gedanke zu Grunde, daß

1377 Allgemeine Begründung. J. 5. auch jeder andere Erwerb des Kindes an dieses, nicht an den Vater fällt (Siebenhaar III Anm. zum §. 1810). Nach §. 1827 des sächs. G. B. sind auch Rechtsgeschäfte zwischen dem Vater und den in seiner Gewalt stehenden Kindern ausdrücklich für zulässig erklärt. Dieselben sollen nach den allgemeinen Vorschriften beurtheilt werden. Minderjährigen Kindern sind zu Rechtsgeschäften und Rechtsstreiten mit dem Vater, namentlich zur Theilung gemeinschaftlichen Vermögens, besondere Vormünder zu bestellen, welche vorzugsweise aus den Verwandten mütterlicher Seite zu nehmen sind. Mit dem §. 1827 des sächs. G. B. stimmt im Wesentlichen der §. 9 des weimarschen Gesetzes über die elterliche Gewalt vom 27. März 1872 überein. Das züricher G. B. §§. 258—274, das bündnerische G. B. §§. 60—66, der code art. 371—387 und der hessische Entwurf III Art. 18—40 enthalten in den hervorgehobenen Beziehungen keine besonderen Bestimmungen, andererseits aber auch keine Vorschriften, durch welche die Vermögensfähigkeit der Hauskinder und die Julässigkeit der Entstehung von Rechtsverhältnissen zwischen dem Vater und dem Hauskinde beschränkt würde. Nach dem Charakter, welchen diese Gesetzgebungen der väterlichen Gewalt beilegen, kann es einem Zweifel nicht unterliegen, daß sie in den fraglichen Beziehungen auf demselben Standpunkte stehen, wie die oben gedachten Gesetzgebungen vergl. auch für das züricher G. B. Bluntschli, Anm. 2 zum §. 261; für den code Stabel §. 40 S. 86 und Jachariä III §. 549 Anm. 19). Wenn das züricher G. B. §. 264 bestimmt, daß, was das Kind durch seine regelmäßige Arbeit erwirbt, insofern dem Vater eigenthümlich zufällt, als der Vater die Kosten seines Unterhalts bestreitet, so erscheint dieser Erwerb des Kindes für den Vater nicht als Ausfluß einer beschränkten Vermögensfähigkeit des Kindes, sondern es liegt dieser Bestimmung der Gedanke zum Grunde, daß der Anspruch des Vaters auf jenen Erwerb ein Aequivalent für den gewährten Unterhalt sein solle. Daß nach dem niederländischen G. B. Rechtsgeschäfte zwischen dem Vater und dem Hauskinde zulässig sind, ergiebt der Art. 365, welcher anordnet, daß bei kollidirenden Interessen des Vaters und Kindes das letztere durch Spezialvormünder vertreten werden solle. Dasselbe bestimmt das italienische G. B. Art 224 Abs. 3 bei kollidirenden Interessen zwischen verschiedenen, derselben väterlichen Gewalt unterworfenen Kindern oder zwischen dem Vater und dem Hauskinde. Ebensowenig, wie das Prinzip der sog. Personeneinheit, ist das römische Pekulienrecht in die neueren Gesetzgebungen übergegangen. Dieselben kennen weder das Institut des peculium profecticium, noch die Eintheilung des Kindesvermögens in die übrigen Pekulien des römischen Rechts (vergl. für das preuß. A. L. R. die Bemerkung von Suarez bei Koch, Anm. 1 zu II. 2 §. 147 ff.; für Sachsen die Motive zum §. 1810 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III. S. 146). An die Stelle der römisch=rechtlichen Eintheilungen ist die Scheidung des Kindesvermögens getreten, je nachdem dasselbe der väterlichen Nutznießung bezw. Verwaltung unterworfen ist oder nicht. Vergleiche preuß. A. L. R. II. 2 §§. 147—157, welches zwischen nicht freiem und freiem Vermögen der Kinder unterscheidet, je nach dem dasselbe dem väterlichen Nießbrauche unterliegt oder nicht, ferner das sächs. G. B. §. 1811; züricher G. B. §§. 265—267; bündnerisches G. B. §§. 63, 64; code Familienrecht. 345

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1378 art. 384—387; niederländ. G. B. Art. 366—368; italienisches G. B. Art. 228, 229; hessischen Entwurf III Art. 25; weimarsches Gesetz über die elterliche Gewalt vom 27. März 1872 §§. 4, 7. Das österr. G. B. §§. 149—151, welches mit der väterlichen Gewalt nur die Verwaltung des Kindesvermögens, nicht aber auch den väterlichen Nießbrauch verbindet, kennt nur eine Scheidung des Kindesvermögens, je nachdem es der väterlichen Verwaltung unterworfen ist oder nicht. In Konsequenz des vormundschaftlichen Charakters, welchen der Entwurf der le elterlichen Gewalt beilegt, und im Anschluß an die sämmtlichen oben angeführten neueren Gesetzgebungen geht der Entwurf zunächst davon aus, daß Hauskinder nicht minder vermögensfähig sind, wie gewaltfreie Kinder, und deshalb auch der Satz, daß die Hauskinder dasjenige, was sie erwerben, dem Hausvater erwerben, sie nothwendiges Erwerbsorgan des letzteren sind, in keiner Beziehung mehr zur Anwendung zu bringen ist. In Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzgebungen ist dem Entwurfe namentlich auch die Bestimmung des römischen und gemeinen Rechts unbekannt, daß, wenn das Hauskind einen ihm angebotenen Erwerb ausschlägt, der Vater den selben für sich machen kann (Windscheid II §. 516 Anm. 18); denn diese nach allgemeinen Grundsätzen nicht zu rechtfertigende Bestimmung hängt ohne Zweifel mit dem ursprünglichen römischen Prinzipe zusammen, daß Alles, was das Hauskind erwirbt, dem Vater erworben wird (vergl. auch Marezoll, Zeitschrift für Civilr. und Prozeß, 8. Bd. S. 100; Lang §. 84 Anm. 11; Siebenhaar III Anm. zum §. 1811 des sächs. G. B). Auch läßt sich, wie Siebenhaar a. a. O. hinzufügt, bei der Stellung des Vaters als natürlichen Vormundes des Hauskindes der Fall, daß das minderjährige Kind den Erwerb ausschlägt, der Vater aber denselben dann für sich macht, kaum denken. Bei volljährigen Kindern aber kann die Bestimmung schon deshalb nicht mehr in Frage kommen, weil die väterliche Gewalt mit der Volljährigkeit des Kindes erlischt. Daß die Hauskinder dasjenige, was sie bei Gelegenheit der Hülfeleistung in M5 dem Hauswesen und dem Gewerbe der Eltern erwerben, den letzteren erwerben, ist kein Ausfluß beschränkter Vermögensfähigkeit, sondern ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen. Inwieweit aber Kinder ihren Eltern solche Dienste schuldig sind, ist bereits zum §. 288 bestimmt und motivirt worden. Mit der Anerkennung voller Vermögensfähigkeit der Hauskinder ist auch dem Satze des ursprünglichen römischen Rechts, daß weder durch Rechtsgeschäfte noch durch andere juristische Thatsachen zwischen dem Hausvater und dem Hauskind eigentliche Rechtsverhältnisse erzeugt werden können, auch Rechtsstreite zwischen denselben nicht möglich sind, jeder Boden entzogen. Der Entwurf erkennt deshalb auch Schenkungen des Hausvaters an das Hauskind als gültig an. Inwieweit der Vater, als Vertreter seiner Kinder mit sich selbst Rechtsgeschäfte abschließen kann oder in solchen Fällen die Bestellung eines Pflegers für das Kind erforderlich ist, wird in den Motiven zu §§. 319 u. 493 näher dargelegt werden. Daß der Entwurf die auf der Basis der Vermögensunfähigkeit der Hauskinder erwachsenen und auf historischer Entwickelung beruhende römisch=rechtliche Eintheilung des Kindesvermögens in peculium castrense und quasi castrense, peculium adventicium regulare und irregulare nicht übernommen hat, dürfte eine weitere Rechtfertigung nicht erfordern. Nach dem Vorgange der neueren Gesetzgebungen kennt der

1379 Allgemeine Begründung. §. 6. Entwurf nur eine Scheidung des Kindesvermögens, je nachdem dasselbe der elterlichen Nutznießung bezw. Verwaltung unterworfen ist oder nicht. Ersteres bildet nach dem Entwurfe, wie bereits oben §. 3 dargelegt worden ist, die Regel, letzteres die Ausnahme. Die einzelnen Ausnahmefälle sind in den §§. 329 u. 333 angegeben und werden in den Motiven zu diesen Paragraphen gerechtfertigt werden. Anlangend das römisch=rechtliche Institut des peculium profecticium, so ist dasselbe mit Anerkennung der Vermögensfähigkeit der Hauskinder zwar keineswegs unvereinbar, indessen andererseits doch nicht zu bezweifeln, daß dasselbe mit dem Grundsatze der Vermögensunfähigkeit der Hauskinder nach ursprünglichem römischen Rechte und der lebenslänglichen Dauer der väterlichen Gewalt in engem Zusammenhange steht und der dadurch bedingten eigenthümlichen Organisation der römischen Familie seine Entstehung und Ausbildung verdankt. Jedenfalls zeigt der Umstand, daß jenes Institut in den Gebieten des gemeinen Rechts fast gänzlich unpraktisch und in keine der neueren Gesetzgebungen übergegangen ist, daß dasselbe unseren Sitten und Anschauungen nicht entspricht und als ein Bedürfniß nicht empfunden wird. Das Institut dürfte jetzt um so entbehrlicher sein, als einerseits die väterliche Gewalt chon mit der Volljährigkeit der Hauskinder endet, andererseits die Zulässigkeit von Rechtsgeschäften zwischen Vater und Kind, insbesondere auch die Gültigkeit von Schenkungen des Vaters an das Kind, ferner die Anerkennung der freien Stellvertretung und die Anwendung der Grundsätze von der Bürgschaft und dem Kreditauftrage die Begründung ähnlicher Rechtsverhältnisse ermöglicht, wenngleich nicht zu verkennen ist, daß die mit Hülfe jener Rechtssätze zu begründenden Rechtsverhältnisse sich mit den rechtlichen Gestaltungen des peculium profecticium und der mit demelben in Verbindung stehenden actio de peculio nicht vollständig decken (vergl. Windscheid II §. 484 Anm. 4). 5. Die Geschäftsfähigkeit des Hauskindes. §. 6. Nach römischem Rechte ist die väterliche Gewalt auf die Geschäftsfähigkeit, insbesondere die Verpflichtungsfähigkeit der Hauskinder, ohne Einfluß. Hauskinder ind geschäftsfähig, wie gewaltfreie Personen, und können, wie diese, unter denselben Voraussetzungen und in derselben Weise verpflichtet werden. Nur insofern besteht ein Unterschied, als unmündige Gewaltfreie unter Hinzutritt der vormundschaftlichen Autorität verpflichtet werden können, während die Verpflichtungsmöglichkeit unmündiger Hauskinder selbst unter dem Beistande des Hausvaters ausgeschlossen ist, ein Unterschied, der sich daraus erklärt, daß einerseits Hauskinder keinen Vormund haben können, andererseits dem Hausvater nicht die Stellung und Berechtigung eines natürlichen Vormundes gegeben ist (vergl. Stölzel das Recht der väterlichen Gewalt §. 10; Mandry I §. 36 S. 339 ff. u. §. 38 S. 345 ff.; I. 141 § 2 D. de verb. oblig. 45, 1, 1. 6 §. 7 D. de act. emt. vend. 19, 1, §. 10 J. de inut. stip. 3, 19). In zwei speziellen Beziehungen ist jedoch die Haftpflicht der Hauskinder beschränkt. Auf Grund des S. C. Macedonianum können Hauskinder aus Gelddarlehen regelmäßig nicht obligirt werden (Windscheid II §. 373). Außerdem sind dieselben, nachdem sie aus der väterlichen Gewalt ausgetreten sind, ohne dabei einen beträchtlichen Theil des väterlichen Vermögens erhalten zu haben, gegen die aus der Zeit der väter¬ 345*

1380 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. lichen Gewalt herrührenden Forderungen, mit Ausnahme der Deliktsforderungen, in der Regel eine Zeitlang durch das beneticium competentige geschützt (vergl. Windscheid II §. 267 Nr. 4; Mandry I §. 46 II S. 417 ff.). Soweit das Vermögen der Hauskinder dem mit der väterlichen Gewalt verbundenen Nießbrauche unterliegt, ist endlich die Dispositionsfähigkeit derselben insofern beschränkt, als sie zu Veräußerungen jenes adventizischen Vermögens nicht anders, als mit Einwilligung des Vaters befugt sind und jenes Vermögen daher auch für die von dem Kinde neu gemachten Schulden nicht haftet (Windscheid II §. 517 Anm. 15, Dernburg, preuß. Privatr. I §. 287). Abweichend vom römischen Rechte wird gemeinrechtlich in Theorie und Praxis vielfach angenommen, daß mit Rücksicht auf den nach gemeinem Rechte anzunehmenden vormundschaftlichen Charakter der väterlichen Gewalt in Ansehung der Geschäftsfähigkeit minderjährige Hauskinder den gewaltfreien Minderjährigen völlig gleichzustellen seien, o daß einerseits unmündige Hauskinder unter Mitwirkung des Hausvaters in derselben Weise, wie gewaltfreie Unmündige unter Mitwirkung ihres Vormundes, verpflichtet werden können, andererseits aber auch mündige Minderjährige, ohne Unterchied, ob sie gewaltfrei sind oder nicht, an die Zustimmung des Vormundes bezw. Vaters gebunden sind oder auch durch den Vater in derselben Weise, wie durch den Vormund, vertreten werden können (vergl. Kraut II §. 108 S. 627 ff.; Roth und v. Meibom §. 45 S. 127, 128; Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt §. 10 und die dort Anm. 3—5 aus der Praxis mitgetheilten Nachweise; ferner Roth I §. 80 Anm. 2 u. 18, und §. 24 Anm. 8, 23; Lang §. 6 Anm. 8 i. k., §. 9 Anm. 1 und §. 85 Anm. 1). Die oben mitgetheilten Bestimmungen des röm. Rechts über das S. C. Macedonianum und das beneficium competentiae werden dagegen von den Meisten auch gemeinrechtlich als noch praktisch angesehen (vergl. Stölzel Anm. 6—8, Kraut II §. 109 S. 632). Das württembergsche L. R. II. 28 §§. 2, 3 hat die Bestimmungen des röm. Rechts über das S. C. Macedonianum nicht nur ausdrücklich anerkannt, sondern auch dahin erweitert, daß es die Einrede aus jenem Senatuskonsulte nicht blos bei einem Darlehen von Geld, sondern auch von andern vertretbaren Sachen gestattet und es beim Kaufe solcher anderer vertretbarer Sachen auf Borg, um die Einrede erheben zu können, nicht der Absicht bedarf, durch den Kauf ein Darlehen zu verschleiern (Lang §. 85 II Anm. 5). Auch das bayr. L. R. IV. 2 §. 4 hat für Darlehen die exceptio S. C. Macedoniani beibehalten (Roth I §. 24 Anm. 25). 891 Auf einem ganz anderen Boden als das römische und gemeine Recht steht in Ansehung der Geschäftsfähigkeit der Hauskinder das preuß. A. L. R. Dasselbe macht, ohne Rücksicht darauf, ob die Kinder minderjährig oder großjährig sind, die Rechtsbeständigkeit ihrer Handlungen, sofern durch dieselben Lasten oder Verbindlichkeiten übernommen werden, von der vorhergehenden oder hinzukommenden Einwilligung des Vaters abhängig (II. 2 §. 125) und macht dadurch einen tiefgreifenden Unterschied zwischen großjährigen Hauskindern und großjährigen Gewaltfreien. Wie die Bemerkungen von Suarez bei der Schlußrevision des Gesetzbuches ergeben, beabsichtigte man durch jene Bestimmung, die Vorschriften des römischen Rechtes über das S. C.

Allgemeine Begründung. §. 6. 1381 Macedonianum auf alle Schuldverbindlichkeiten der Hauskinder auszudehnen, um dadurch dem so sehr überhand genommenen Hange junger Leute zum Schuldenmachen und den Kunstgriffen der Wucherer, durch welche sie die Vorschriften des Gesetzes zu vereiteln wüßten, einen festen Damm entgegenzusetzen (Koch Anm. 31 zum §. 125 II. 2). Eine Abschwächung des gedachten Grundsatzes der Handlungsunfähigkeit der Hauskinder enthält allerdings der §. 138 II. 2 insofern, als dasjenige, was auf die an sich ungültigen Schulden eines Kindes vor oder nach aufgehobener väterlicher Gewalt wirklich bezahlt worden ist, nicht zurückgefordert werden kann. Auch bestimmt der §. 165, daß alle Verträge, welche von den Hauskindern nach erlangter Großjährigkeit in Ansehung ihres freien Vermögens geschlossen sind, auch ohne Beitritt des Vaters gültig sein sollen; doch muß nach §. 166 derjenige, welcher einem noch unter väterlicher Gewalt stehenden, obwohl großjährigen Kinde, auf sein freies Vermögen Kredit geben will, sich dasselbe durch Eintragung in das Hypothekenbuch oder durch Uebergabe des Obligationsinstruments oder der verpfändeten beweglichen Sache besonders versichern lassen (vergl. Koch, Anm. 20 zum §. 166 II. 2). Diese Bestimmungen des A. L. R. bezüglich der Handlungsfähigkeit großjähriger Hauskinder haben durch das für die ganze preuß. Monarchie erlassene Gesetz, betr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger u. s. w., vom 12. Juli 1875, durch welches die gewaltunterworfenen Minderjährigen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den gewaltfreien Minderjährigen gleichgestellt sind, keine Aenderung erlitten. Die Kompetenzeinrede des aus der väterlichen Gewalt ausgetretenen Hauskindes ist dem A. L. R. unbekannt (Koch, System II §. 489, Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 110). Im Gegensatze zum preuß. A. L. R. macht das sächs. G. B., obwohl auch nach dem letzteren die väterliche Gewalt mit der Volljährigkeit der Hauskinder nicht endigt, in Ansehung der Geschäftsfähigkeit zwischen volljährigen Hauskindern und volljährigen Gewaltfreien keinen Unterschied. Volljährige Hauskinder sind nur insoweit, als ihr Vermögen der Verwaltung und dem Nießbrauche des Vaters unterworfen ist, in ihrer Verfügungsfähigkeit in der Art beschränkt, daß sie durch ihre Handlungen den Rechten des Vaters nicht präjudiziren können (§. 1821, dazu Siebenhaar III). Auch die Beschränkung der Haftpflicht von Hauskindern aus dem S. C. Macedonianum ist in das sächs. G. B. nicht übergegangen (Motive zum §. 1808 u. Siebenhaar III Anm. z. §. 1821), ebenso wenig das beneficium competentiae des Kindes nach Aufhebung der väterlichen Gewalt. Die Lehre von dem beneticium competentige ist, als der Prozeßgesetzgebung angehörend, im sächs. G. B. überhaupt mit Stillschweigen übergangen (vergl. die Motive bei Siebenhaar II. S. 27, 28). Ebensowenig, wie zwischen volljährigen Hauskindern und volljährigen Gewaltfreien, macht andererseits das sächs. G. B. zwischen minderjährigen Hauskindern und minderjährigen Gewaltfreien in Ansehung der Geschäftsfähigkeit einen Unterschied (§§. 1822, 1911, 81 und die Motive zum §. 81 bei Siebenhaar I S. 120). Auch der code art. 1124 (Jachariä III §. 549 Anm. 19, Stölzel §. 10 Anm. 17, 18), das niederländische G. B. Art. 1366, das italienische G. B. 1160 und das züricher G. B. §§. 920, 921, 317, 269 behandeln bezüglich der Vertragsfähigkeit minderjährige Hauskinder wie minderjährige Gewaltfreie. Die Frage, ob auch volljährige Hauskinder in ihrer Geschäftsfähigkeit zu beschränken, konnte für die letztgedachten Gesetzgebungen überhaupt nicht entstehen, da nach denselben die väterliche Familienrecht. 346

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1382 Gewalt mit der Volljährigkeit der Kinder stets endigt. Auf demselben Boden steht auch das braunschweigsche Gesetz v. 5. April 1870, welches die Bestimmungen des S. C. Macedonianum aufgehoben hat, in Verbindung mit dem Gesetze v. 19. Mai 1876, wonach die väterliche Gewalt mit der Volljährigkeit des Kindes aufhört. Wenn endlich das österr. G. B. §. 152 bestimmt, daß die unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder ohne ausdrückliche oder doch stillschweigende Einwilligung des Vaters keine gültige Verpflichtung eingehen können, auf solche Verpflichtungen überhaupt dasjenige anzuwenden sei, was im vierten Hauptstücke (§§. 244 —248) über die verbindlichen Handlungen der unter Vormundschaft stehenden Minderjährigen bestimmt ist, so deckt sich die hiernach mit der väterlichen Gewalt verbundene Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Hauskinder regelmäßig mit der durch die Minderjährigkeit bedingten Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, da nach §. 172 die väterliche Gewalt regelmäßig mit der Großjährigkeit endigt. Nur für den Fall, daß ausnahmsweise nach Maßgabe des §. 173 die väterliche Gewalt über die Großjährigkeit fortdauert, findet zwischen volljährigen Hauskindern und volljährigen Gewaltfreien auf Grund der obigen Bestimmung ein Unterschied in Ansehung der Geschäfts¬ # fähigkeit statt. Da nach dem Entwurfe die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit der Kinder stets ihr Ende erreicht, so konnte vom Standpunkte des Entwurfs aus eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit volljähriger Hauskinder überhaupt nicht in Frage kommen. Der Entwurf kennt nur minderjährige Hauskinder. Diese behandelt er aber in Ansehung der Geschäftsfähigkeit ebenso, wie minderjährige Gewaltfreie. Da der Entwurf der elterlichen Gewalt den Charakter einer natürlichen Vormundschaft 65 beilegt, so liegt vom familienrechtlichen Standpunkte aus keine Veranlassung vor, für minderjährige Hauskinder in Ansehung ihrer Geschäftsfähigkeit besondere Bestimmungen aufzunehmen, die nicht Ausfluß der Minderjährigkeit als solcher, sondern der elterlichen Gewalt sein würden. Da die Rechtsgültigkeit der von minderjährigen Hauskindern eingegangenen Rechtsgeschäfte an die Einwilligung des Vaters gebunden ist, dieselben ohne Zustimmung des letzteren auch die erweiterte Geschäftsfähigkeit in den im allgemeinen Theile hervorgehobenen Fällen nicht erlangen können, so erscheint auch das Recht der elterlichen Nutznießung am jeweiligen Vermögen der Kinder gegen willkürliche Rechtshandlungen der Kinder genügend geschützt und auch in den Fällen, in welchen dem Vater das Recht und die Pflicht, für die Person bezw. das Vermögen des Kindes zu sorgen, entzogen sein oder die elterliche Gewalt ruhen sollte, ist durch die Bestimmungen über die beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger der Gefahr vorgebeugt, daß seinem ihm verbleibenden Rechte auf den Ueberschuß der Verwaltung des Kindesvermögens durch willkürliche Handlungen der Kinder präjudizirt werde. Aus den Bestimmungen über die beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger in Verbindung mit der Vorschrift, daß die elterliche Gewalt und mit ihr die elterliche Nutznießung mit der Volljährigkeit der Kinder endigt, ergiebt sich ferner von selbst, daß damit den Vorschriften des römischen Rechts über das S. C. Macedonianum, welche auf dem Grundsatze der Verpflichtungsfähigkeit der Hauskinder in Verbindung mit deren Vermögensunfähigkeit bezw. nach justinianischem Rechte deren Dispositionsunfähigkeit über die Adventizien und der lebenslänglichen Dauer der väterlichen Gewalt beruhten, jeder Boden entzogen ist. Sind die Kinder minderjährig, so können sie

1383 Allgemeine Begründung. J. 6. schon vermöge ihrer Minderjährigkeit ohne direkte bezw. in den Fällen der erweiterten Geschäftsfähigkeit ohne indirekte Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters aus Gelddarlehen nicht obligirt werden. Soweit aber die Einwilligung ertheilt ist, steht den Gläubigern das Recht zu, auch aus dem der elterlichen Nutzineßung unterworfenen Vermögen der Kinder Befriedigung zu verlangen. Sind die Kinder volljährig, so hört damit die elterliche Nutznießung auf und steht deshalb dem Rechte der Gläubiger auf Befriedigung aus dem Vermögen der Kinder auch in diesem Falle kein Hinderniß mehr entgegen (vergl. auch Witting im Archiv für prakt. R. W., N. F., Bd. 11 S. 134 fl., 160 fl.). Anlangend die Beschränkung der Haftpflicht des erst kürzlich aus der väterlichen Gewalt ausgetretenen Kindes bezüglich der aus der Zeit der väterlichen Gewalt herrührenden Schulden durch die nach röm. und gemeinem Recht dem Kinde zustehende Einrede der Kompetenz, so wird die Frage, ob und inwieweit neben den Vorschriften der Reichs=Civilprozeßordnung über die Beschränkung der Pfändung überhaupt ein Bedürfniß vorhanden ist, die Lehre von dem beneticium competentiae in das Gesetzbuch aufzunehmen, im Obligationenrechte zu prüfen sein. Durch die Reichs=Civilprozeßordnung hat dieser Frage nicht präjudizirt werden sollen (Motive zum §. 686, Struckmann und Koch, Anm. 1 zum §. 686). Sollte das beneficium competentiae nicht überhaupt ausgeschlossen werden, so liegt doch in der Natur der elterlichen Gewalt und deren Einwirkung auf die vermögensrechtliche Stellung und die Geschäftsfähigkeit des Kindes kein Grund, die dem Kinde nach dem Austritte aus der elterlichen Gewalt zustehende Kompetenzeinrede beizubehalten. Die Billigkeitsgründe, welche das röm. Recht einerseits im Hinblick auf die Verpflichtungsfähigkeit, andererseits die Vermögensunfähigkeit des Kindes und die Personalexekution veranlaßten, dem Kinde jene Einrede zu geben (Mandry I S. 417 f.), treffen nach dem System des Entwurfs nicht zu. Bisher ist von dem Einflusse der väterlichen Gewalt auf die Fähigkeit der Hauskinder zu letztwilligen Verfügungen über ihr Vermögen abgesehen worden. In Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzgebungen und dem Entwurfe des Erbrechts (Motive S. 61) geht der Entwurf davon aus, daß die elterliche Gewalt als solche auf jene Fähigkeit ohne Einfluß ist (vergl. übrigens Windscheid II §. 518 Anm. 15, 16, 22, III. §. 539 Anm. 4 und 8; Kraut II §. 109 S. 632; Stölzel §. 10, Lang §. 84 Anm. 14, Roth I §. 80 Anm. 36, III §. 300 Anm. 35— 40, bayr. L. R. III. 3 §. 3 Nr. 3, Siebenhaar III Anm. zu §. 2066 des sächs. G. B.). Anlangend endlich die Prozeßfähigkeit der Hauskinder, welche nur als eine Seite der Geschäftsfähigkeit erscheint, so hat in dieser Beziehung schon die Reichs-Civilprozeßordnung ausreichende, mit den Bestimmungen des Entwurfs über die Geschäftsfähigkeit der Hauskinder und dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt im Einklange stehende Vorschriften gegeben. Wenngleich die C. P. O. §. 50 die Bestimmung der Prozeßfähigkeit prinzipiell dem bürgerlichen Rechte überläßt, so enthält dieselbe doch im §. 51 die Vorschrift, daß Personen insoweit prozeßfähig sind, als sie sich durch Verträge verpflichten können. Aus dieser Vorschrift in Verbindung mit den Bestimmungen des Entwurfs über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger folgt, daß Hauskinder in derselben Weise, wie minderjährige Gewaltfreie, regelmäßig überhaupt nicht prozeßfähig sind und ihnen die Eigenschaft der Prozeßfähigkeit ausnahmsweise nur für Rechtsstreitigkeiten aus solchen Rechtsverhältnissen zukommt, welche in

1384 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. den Kreis derjenigen Angelegenheiten fallen, bezüglich deren der Entwurf ausnahmsweise die Vertragsfähigkeit der Minderjährigen anerkannt hat (vergl. die Motive zu den §§. 50—55, Struckmann und Koch, Anm. 1 zum §. 50 und Anm. 1 zum §. 51 der C. P. O.; Endemann, der deutsche Civilprozeß, 1. Bd., Anm. II zum §. 50 und Anm. I zum §. 51). Wenn die R. C. P. O. §. 51 Abs. 2 außerdem bestimmt, daß die Prozeßfähigkeit einer großjährigen Person dadurch, daß sie unter väterlicher Gewalt steht, nicht beschränkt wird, so wird diese Bestimmung nach dem Entwurfe gegenstandslos, da nach dem letzteren die elterliche Gewalt stets mit der Volljährigkeit des Kindes ihr Ende erreicht. 6. Haftung des Hauskindes aus Täuschungen über seine Geschäftsfähigkeit, aus unerlaubten Handlungen und Zuständen. §. 7. Wie oben §. 6 bereits angeführt wurde, sind nach römischem Rechte Hauskinder verpflichtungsfähig, wie gewaltfreie Personen. Soweit daher gewaltfreie Peronen in Folge Täuschungen über ihre Geschäftsfähigkeit haftbar sind, werden auch Hauskinder von dieser Haftpflicht betroffen (vergl. I. 13 §. 1, I. 14 D. de dolo malo 4, 3; v. Savigny, System, III §. 108 Anm. f und ee S. 43 und 55). Letzteres gilt auch nach gemeinem Rechte. Ebensowenig machen das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 134, 135, vergl. mit I. 5 §§. 33— 36, das preuß. Gesetz über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger vom 12. Juli 1875 §. 7, das österr. G. B. §§. 248, 866, 152, sowie das sächs. G. B. §§. 1823 und 1912 in Ansehung Haftung aus Täuschungen über die Geschäftsfähigkeit zwischen Hauskindern und Gewaltfreien einen Unterschied. Nach gemeinem Rechte haftet jedoch das adventicium regulare für derartige, von dem Hauskinde neu gemachte Schulden nicht (Windscheid II §. 517 Anm. 15), während nach dem sächsischen G. B. §. 1823 (Siebenhaar III Anm. zum §. 1823) auch dasjenige Vermögen des Kindes, welches der Verwaltung und dem Nießbrauche des Vaters unterliegt, von den Gläubigern zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung gemacht werden kann. Nach preußischem A. L. R. II. 2 §. 135, vergl. mit den §§. 167, 203, kann nur in Ermangelung von freiem Vermögen dessen nicht freies Vermögen in Anspruch genommen werden. 9227 Dieselben Grundsätze, wie für Haftung des Kindes aus Täuschungen über seine Geschäftsfähigkeit, kommen nach gemeinem Rechte (Windscheid II §. 517 Anm. 15; Vertram §. 255) bezw. dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 167, 203, 146 und dem sächs. G. B. §. 1824 in den hervorgehobenen Beziehungen auch auf Verbindlichkeiten des Hauskindes durch unerlaubte Handlungen überhaupt zur Anwendung. Doch betimmt der §. 1826 des sächs. G. B., daß, wenn ein Kind Schaden zugefügt oder ein Verbrechen verübt hat, für Schadensersatz, Geldstrafe und Kosten des Strafverfahrens oder Rechtsstreites zwar der Stamm des Vermögens des Kindes haftet, der Vater aber verlangen kann, daß hierzu zunächst das Vermögen verwendet werde, an welchem er das Recht der Verwaltung und des Nießbrauchs nicht hat. Das sächs. G. B. §. 1824 enthält außerdem noch die ausdrückliche Bestimmung, daß in Fällen, in welchen, abgesehen von unerlaubten Handlungen, sonst Verbindlichkeiten ohne Willenserklärung oder unmittelbar aus gesetzlichen Gründen entstehen, Minderjährige, welche in väterlicher Gewalt stehen, ohne Einwilligung des Vaters

1385 Allgemeine Begründung. §. 7. verpflichtet werden. Wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1824 hervorhebt, kann in diesen Fällen die Zwangsvollstreckung auch in die Substanz des Kindesvermögens erfolgen und dadurch das Vermögen, an welchem dem Vater die Verwaltung und der Nießbrauch zusteht, gemindert werden. Ueber die Haftung des nichtfreien Vermögens der Hauskinder wegen Verbindlichkeiten derselben ex re hat das preuß. A. L. R. dagegen keine ausdrückliche Bestimmungen. Die §§. 201 und 202 II. 2 bestimmen zwar, daß, so lange Kinder noch unter väterlicher Gewalt sind, sie über ihr nicht freies Vermögen, ohne Beitritt und Einwilligung des Vaters, unter Lebendigen keine gültige Verfügung treffen können, und daß von Verträgen und Schulden auch solcher Kinder eben das gilt, was in Ansehung der unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder überhaupt §§. 124 ff. verordnet ist, daß also Handlungen der Kinder, durch welche Lasten und Verbindlichkeiten übernommen werden, zu ihrer Rechtsbeständigkeit der Einwilligung des Vaters bedürfen (§. 125). Allein diese Vorschriften beziehen sich nur auf Verbindlichkeiten der Hauskinder aus Verträgen und Rechtsgeschäften. Bezüglich der ex re entstandenen Verbindlichkeiten der Hauskinder wird daher anzunehmen sein, daß sie, wie die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen, auch aus dem nichtfreien Kindesvermögen von dem Vater getilgt werden müssen. Wegen des gemeinen Rechts vergl. Windscheid II §. 517 Anm. 15, Bertram §. 255. Im code finden sich in den hervorgehobenen Beziehungen keine besonderen Vorschriften, ebensowenig im hessischen Entwurfe und dem züricher G. B. Der Entwurf geht davon aus, daß in Ansehung der Haftung für die aus Täuschungen über die Geschäftsfähigkeit, aus unerlaubten Handlungen und aus Zutänden, überhaupt für die nicht aus Rechtsgeschäften hervorgehenden Verbindlichkeiten wischen Hauskindern und Gewaltfreien kein Unterschied stattfindet, daß insbesondere die Befriedigung solcher Verbindlichkeiten auch aus dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen Vermögen der Kinder verlangt werden kann. Zwar ist die elterliche Nutznießung für den Inhaber der elterlichen Gewalt ein Vermögensrecht und würde dasselbe nach den Grundsätzen über den gewöhnlichen Nießbrauch an einem Vermögensganzen durch spätere Schulden des Eigenthümers nicht geschmälert werden können. Allein ebenso, wie der ehemännliche Nießbrauch beim gesetzlichen Güterrechte dem Manne nicht um seiner selbst, sondern um der ehelichen Gemeinschaft willen, so ist auch die elterliche Nutznießung dem Inhaber der elterlichen Gewalt nicht zu dem Zwecke, um ihm einen Vermögensvortheil einzuräumen, sondern mit Rücksicht auf seine Stellung den Kindern gegenüber eingeräumt. Durch die Verbindung der elterlichen Nutznießung mit der elterlichen Gewalt verliert die letztere nicht ihren vormundschaftlichen Charakter. Die Nutznießung ist nur die der Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt entsprechende Form, in welcher ihm die Einkünfte des jeweiligen Kindesvermögens zur freien Verwendung im Interesse einer normalen Gestaltung der Verhältnisse innerhalb der Familie überwiesen werden. Daß ein Ueberschuß jener Einkünfte verbleibt und dem Inhaber der Gewalt zu gute kommt, ist nur etwas Zufälliges. Wenn hiernach die Haftung des Kindesvermögens für die gedachten Schulden nicht als etwas der elterlichen Nutznießung Widersprechendes, sondern als eine Konsequenz der Stellung des Vaters den Kindern gegenüber erscheint, so rechtfertigt sich dieselbe andererseits auch mit Rücksicht auf das Interesse der Gläubiger Familienrecht. 347

1386 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. des Kindes. Für das gesetzliche eheliche Güterrecht war die ganz analoge Frage zu entscheiden, ob das Ehegut für die während der Ehe nicht aus Rechtsgeschäften der Frau hervorgegangenen Verbindlichkeiten der letzteren haften solle. Der Entwurf hat diese Haftung als Regel bejaht. Die Gründe, welche dabei für den Entwurf maßgebend waren (vergl. §. 14 der allgem. Begründung des gesetzlichen ehelichen Güterrechts), treffen auch hier im Wesentlichen zu. Wenn der Entwurf von dieser Regel beim ehelichen Güterrechte eine Ausnahme in Ansehung derjenigen Schulden, welche durch eine Erbschaft oder Vermächtniß auf die Frau übergehen, sowie in Ansehung derjenigen Verbindlichkeiten gemacht hat, welche die Frau lediglich in Folge ihres Eigenthums oder Besitzes am vorbehaltenen Vermögen treffen, so bedarf es dieser Ausnahmen im Interesse des Inhabers der elterlichen Gewalt um deswillen nicht, weil die in der elterlichen Gewalt stehenden Kinder in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, die in Frage stehenden, mit Verbindlichkeiten verbundenen Erwerbe daher nicht ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, also regelmäßig nicht ohne Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt selbst, gemacht werden können. Ob und inwieweit der Vater dem Kinde gegenüber verlangen kann, daß Schulden der hier in Frage stehenden Art zunächst aus dem etwaigen der elterlichen Nutznießung nicht unterworfenen Vermögen des Kindes berichtigt werden, bleibt späterer Prüfung vorbehalten. Verschieden von der Frage, ob das der elterlichen Nutznießung unterworfene 1 Kindesvermögen für die aus Zuständen hervorgehenden Verbindlichkeiten des Kindes haftet, ist die Frage, ob, wenn die Entstehung einer Verbindlichkeit des Kindes von dem Besitze eigenen Vermögens oder dem Umfange desselben abhängt, das Kindesvermögen bei Entscheidung dieser Frage in Betracht kommt. Die gleiche Frage war beim gesetzlichen ehelichen Güterrechte hinsichtlich derartiger für die Frau entstandenen Verbindlichkeiten im Verhältniß zum Ehegute zu entscheiden. Dort entsteht die Frage bei der gesetzlichen Ausstattungs= und Unterhaltspflicht der Frau, hier nur bei der gesetzlichen Unterhaltspflicht des Kindes. Im Anschlusse an die beim gesetzlichen ehelichen Güterrechte (§§. 107, 119 d. E.) getroffene Entscheidung bestimmt der Entwurf, daß, soweit die Verpflichtung des Kindes zur Gewährung von Unterhalt an Verwandte oder auf Grund eines unehelichen Beischlafes von dem Besitze oder Umfange eigenen Vermögens abhängt, die elterliche Nutznießung des Vaters nur insoweit in Betracht kommt, daß dem Inhaber der elterlichen Gewalt in dem Reinertrage derselben die Mittel zur Bestreitung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht gegen das Kind verbleiben müssen (vergl. §§. 338, 350 d. E.). Wegen der näheren Begründung jener Bestimmung wird auf die Ausführungen in den Motiven zum §. 107 Bezug genommen. 7. Haftung des Vaters für die Schulden des Hauskindes mit Ausnahme der Deliktsschulden. §. 8. Es handelt sich hier nicht um solche von dem Hauskinde eingegangenen Geschäfte, aus denen der Hausvater, ohne Rücksicht auf seine familienrechtliche Stellung als Inhaber der elterlichen Gewalt, nach allgemeinen Grundsätzen dem Dritten haftbar ist, sondern lediglich um diejenigen besonderen Bestimmungen, welche für den Hausvater als solchen, abweichend von den allgemeinen Grundsätzen, kraft seiner familienrechtlichen Stellung eine Haftpflicht aus den Geschäften des Hauskindes begründen.

Allgemeine Begründung. §. 8. 1387 Es scheiden daher, soviel zunächst das röm. Recht betrifft, hier alle diejenigen Fälle aus, in denen der Hausvater auf Grund der Geschäfte des Hauskindes mittels der actio exercitoria, institoria und quasi institoria belangt werden kann, da diese Klagen unter denselben Voraussetzungen und mit denselben Wirkungen auch aus den Geschäften gewaltfreier Personen gegeben werden (Mandry II S. 215), nicht minder diejenigen Fälle, in denen eine direkte Haftung des Vaters um deswillen begründet ist, weil das negotium filii nach allgemeinen Grundsätzen auch in der Person des Hausvaters eine causa obligatoria vermittelte (Mandry a. a. O. S. 342). Dagegen kommen von den sog. adjektizischen Klagen des röm. Rechts hier in Betracht die actio de peculio, tributoria, de in rem verso und quod jussu. Diese Klagen hängen mit der familienrechtlichen Stellung des Hausvaters nach röm. Rechte, mit dem Grundsatze einerseits der Vermögensunfähigkeit, andererseits der Verpflichtungsfähigkeit des Hauskindes nach röm. Familiengüterrechte auf das Engste zusammen und bezwecken, gegenüber der Konzentration alles Erwerbes des Hauskindes in der Hand des Hausvaters den Anforderungen der Billigkeit unter gewissen Voraussetzungen, nämlich beim Vorhandensein eines peculium profecticium, einer in rem versio bezw. eines jussus, in der Weise Rechnung zu tragen, daß der Hausvater aus den Geschäften des Hauskindes in größerem oder geringerem Umfange dem Dritten haftbar wird (Mandry II §. 71 S. 209 ff.). Die gemeinsamen Voraussetzungen jener Klagen sind, daß ein Hauskind ein st obligirendes Geschäft abschließt, also ein negotium und Gewaltunterworfenheit des Abschließenden (Mandry II §. 73 S. 211 ff. und §. 74 S. 228 ff.); die Haftung des Hausvaters aber neben der Haftung des Hauskindes selbst wird in der Weise vermittelt, daß der Hausvater aus den Verpflichtungen des Hauskindes beim Vorhandensein der speziellen Voraussetzungen seiner Haftung neben dem Hauskinde zum zweiten Schuldner und zwar zum Selbstschuldner gemacht und zwischen beiden Schuldnern ein Korrealverhältniß begründet wird (Mandry II §. 75 S. 253, §. 76 S. 288 ff., 295; Windscheid II §. 482 Anm. 4). Wegen der speziellen Voraussetzung jener Klagen wird auf die Ausführungen bei Windscheid II §§. 482—484 und Mandry II §§. 80 ff. Bezug genommen. Neben der actio quod jussu kennt das römische Recht noch einige andere Fälle, in denen der Gewalthaber als solcher auf Grund seiner voluntas für Schulden der seiner Gewalt unterworfenen Person haftet, nämlich die Haftung des Hausvaters aus der mit seiner Zustimmung erfolgten Uebernahme eines Gemeindeamts von Seiten des Haussohnes, die Haftung des Hausvaters, mit dessen Zustimmung das Hauskind Schiffsrhederei oder das Geschäft eines nauta, caupo oder stabularius betreibt, für die mit einem solchen Geschäftsbetriebe zusammenhängenden Schulden Mandry II S. 545 ff.). (vergl. Ob von den vorstehend aufgeführten besonderen gegen den Gewalthaber als solchen zustehenden Rechtsmitteln die actio de peculio und die actio tributoria auch gemeinrechtlich noch anwendbar, hängt mit der oben bereits gedachten Streitfrage wegen der Anwendbarkeit des peculium profecticium zusammen (Windscheid II §. 484 Anm. 4; Kraut II S. 640 ff.). Eine Anwendung der Haftung des Vaters aus dem Vertrage des Hauskindes wegen eigenen dolus auf Grund der Klausel: osi quid dolo malo patris captus fraudatusque actor esta (l. 36, 1. 5 pr., l. 30 §§. 6, 347“

1388 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 7 D. de pec. 15, 1, I. 1 §. 42 D. depos. 16, 3; l. 3 §. 5 D. comm. 13, 6; Mandry II §. 84 S. 407 ff.; Windscheid II §. 484 Anm. 18), findet sich in einem Urtheile des O. A. G. zu Lübeck vom 11. Febr. 1852 (Seuffert VI. 218) auf den Fall gemacht, in welchem der Vater den rechtswidrigen Bruch des Lehrkontrakts seines Sohnes durch Beförderung des letzteren über Meer unterstützt hatte (Stölzel, §. 14 Anm. 6). Die actio de in rem verso und die actio quod jussu werden gemeinrechtlich als noch anwendbar angesehen, wenngleich diese Klagen durch die Anerkennung der direkten Stellvertretung, durch die Aufhebung der väterlichen Gewalt in Folge Verheirathung der Töchter oder der Anlegung eines abgesonderten Haushalts, sowie durch die in vielen gemeinrechtlichen Gebieten angenommene Beseitigung der sog. Personeneinheit und der in der gemeinrechtlichen Praxis vielfach in Ansehung der Geschäftsfähigkeit erfolgten Gleichstellung minderjähriger Hauskinder mit gewaltfreien Minderjährigen an ihrer praktischen Bedeutung viel verloren haben (Stölzel §. 14, Seuffert VIII. 147, IX. 306, X. 61, XVII. 64). Auf einem anderen Boden, als das römische Recht; steht in Ansehung der Haftung des Vaters für die Geschäftsschulden des in seiner Gewalt befindlichen Kindes das preuß. A. L. R. Dasselbe hat die besonderen Bestimmungen des röm. Rechts in dieser Beziehung beseitigt, indem es im §. 126 II. 2 bestimmt, daß nur insofern, als Jemand überhaupt durch die Handlung eines Dritten vermöge seines Auftrags, seiner Genehmigung oder einer in seinen Nutzen erfolgten Verwendung verpflichtet wird, auch ein Vater durch die Handlungen seiner Kinder verpflichtet werden könne. Die §§. 127—130 enthalten sodann eine nähere Exemplifikation des im §. 126 aufgestellten Grundsatzes. Nach §. 127 soll, wenn ein Vater sein Kind zu einer gewissen Bestimmung außer seinem Hause widmet, darin eine Genehmigung aller Handlungen und Verträge desselben liegen, ohne welche das Kind diese Bestimmung nicht erfüllen kann, dagegen soll nach §. 128 daraus, daß ein Vater die Schulden des Kindes einmal oder auch öfter bezahlt hat, eine Genehmigung mehrerer oder neuer Schulden niemals gefolgert werden. Der §. 129 bestimmt ferner, daß nur dasjenige, was Jemand einem außerhalb des väterlichen Hauses lebenden Kinde zu den nothwendigsten und dringendsten Bedürfnissen des Lebens giebt, in allen Fällen, als in den Nutzen des Vaters verwendet angesehen werden solle für Sachen und Gelder, die zu anderen Bedürfnissen des Kindes gegeben und verwendet werden, soll jedoch nach §. 130 das Vermögen des Vaters nur alsdann haften, wenn die Kinder keine Gelegenheit gehabt, die nöthige Unterstützung von ihm selbst zu erlangen. Zum §. 129 hat das Obertribunal zu Berlin durch Urtheil vom 11. Juni 1868 ausgesprochen, daß, wenn es auch richtig sei, daß der §. 129 nicht die Fälle ausschließe, in denen ein unter väterlicher Gewalt stehendes Kind — von besonderen Erziehungs= und Berufszwecken (vergl. §. 127) abgesehen — durch Mißhandlungen oder durch sonstige, dem Vater zur Last zu legende Vernachlässigung seiner väterlichen Pflichten genöthigt werde, das väterliche Haus ohne Einwilligung des Vaters zu verlassen und seinen Aufenthalt bezw. Lebensunterhalt bei fremden Leuten zu suchen, es doch andererseits ebenso richtig sei, daß, dergleichen Fälle ausgenommen, die Genehmigung des Vaters in die Entfernung des Kindes und die Verpflegung desselben außerhalb des väterlichen Hauses bei fremden Leuten dazu kommen müsse, um den Vater aus der nützlichen Verwendung bezw. aus der Geschäftsübernehmung ohne Auf¬

1389 Allgemeine Begründung. §. 8. trag zur Erstattung der zu den nothwendigsten und dringendsten Bedürfnissen des Kindes bezüglich seiner Verpflegung verwendeten Kosten zu verpflichten. (Koch, Anm. 36 zu §. 129). Streitig ist, ob in den Fällen der §§. 126—130, insbesondere des §. 127, nur der Vater oder neben demselben auch das Kind haftet. Koch, Anm. 33 zum §. 127 und Anm. 39 zum §. 131 verneint Letzteres, da in den gedachten Fällen das Kind in dem Verhältnisse eines Beauftragten stehe. Förster III §. 222 Anm. 30 und 34 nimmt dagegen an, daß im Falle des §. 127 das Kind und der Vater haften. Gruchot, Beiträge, XVII S. 182 ff., unterscheidet, ob das Kind bei den eingegangenen Verbindlichkeiten dem Dritten gegenüber als Vertreter seines Vaters oder für sich selbst gehandelt habe. Im ersteren Falle sei der Vater allein verpflichtet, in letzterem das Kind allein. Als einen Fall der ersteren Art bezeichnet er es z. B., wenn ein Vater seinen Sohn einer auswärtigen Lehranstalt übergiebt und der Sohn zur Bestreitung der dadurch nothwendig gewordenen Ausgaben Kreditgeschäfte eingeht, als einen Fall der letzteren Art dagegen, wenn ein Haussohn unter Zustimmung seines Vaters einem gewissen Berufe oder Gewerbebetriebe sich widmet und nunmehr in Beziehung auf dieses Geschäft Anderen gegenüber verpflichtende Handlungen vornimmt. Hier habe die vorausgegangene väterliche Genehmigung nur die Bedeutung einer theilweisen Emanzipation von der väterlichen Gewalt, eines Aktes, wodurch der Sohn für einen bestimmten Geschäftskreis diejenige Selbständigkeit gewinne, die ihn befähige, in eigenem Namen mit Anderen in Schuldverbindlichkeiten zu treten. Der Gesetzrevisor, Pens. XV §§. 77—83 und S. 62 unterscheidet ebenfalls die Fälle, wenn das Kind blos für Rechnung des Vaters und in dessen Geschäften oder wenn es in eigenem Namen handele; im ersteren Falle hafte nur der Vater, im letzteren aber, falls die Schuld überhaupt gültig sei, neben dem Kinde auch der Vater. Ob die Einwilligung des Vaters zu Verpflichtungen des Kindes, welche nach §. 125 II. 2 zur Rechtsbeständigkeit derselben nothwendig ist, als eine den Vater im Sinne des §. 126 für seine Person verpflichtende Genehmigung anzusehen, wird vom Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 60 ff. bejaht, von Koch, Anm. 30 zum §. 125 und von Förster III §. 222 Anm. 28 verneint. Das österr. G. B., der code, das italienische und niederländische G. B., wie der hessische Entwurf enthalten im Familienrechte überhaupt keine besonderen Bestimmungen über die Haftpflicht des Vaters bezw. der Mutter für Geschäftsschulden der Hauskinder. Dieser Gruppe von Gesetzgebungen steht das sächs. G. B. nahe; dasselbe bestimmt im §. 1825 ausdrücklich, daß der Vater Verbindlichkeiten der Kinder gegen Dritte aus seinem Vermögen zu erfüllen nicht verbunden ist. Von dieser Regel macht es jedoch insoweit eine Ausnahme, als die Verbindlichkeiten der Kinder zum Zwecke des Unterhalts derselben eingegangen sind. Diese Ausnahme steht im Zusammenhange mit dem §. 1849 des sächs. G. B., wonach der Unterhaltsberechtigte Unterhalt für die Vergangenheit fordern kann, wenn er, um sich zu erhalten, Schulden machen mußte. Wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1825 bemerkt, seien natürlich die Fälle, in denen der Dritte, der dem Kinde Unterhalt gewährt habe, mittels der actio de in rem verso oder negotiorum gestorum (§. 1355) den Vater in Anspruch nehmen könne, durch den §. 1825 nicht ausgeschlossen. Auf die am Schlusse des §. 1826 des sächs. G. B. gedachte subsidiäre Haftpflicht des Vaters für den durch den Unterhalt des Kindes im Gefängnisse und durch Familienrecht. 348

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1390 die Vertheidigung des Kindes verursachten Aufwand wird unten zurückzukommen sein. Das züricher G. B. geht zwar in Uebereinstimmung mit den übrigen Gesetzgebungen von dem Satze aus, daß der Vater als solcher für die Schulden des Kindes nicht haftet, macht aber von diesem Satze in dem §. 269 Abs. 1 und 2 und in dem §. 270 weitgehende Ausnahmen, auf welche unten noch näher eingegangen werden wird. Anlangend endlich das bündnerische G. B., so bestimmt dieses im §. 66, daß die Eltern durch die Kinder nur verpflichtet werden, insoweit es mit ihrer Einwilligung geschieht oder diese Einwilligung aus den Umständen vermuthet werden darf. Sollten jedoch durch die von den Kindern eingegangenen, wegen mangelnder Justimmung der Eltern aber für sie unverbindlich gebliebenen Rechtsgeschäfte die Kinder selbst oder deren Eltern bereichert werden, so haften jene oder diese, soweit die Bereicherung reicht. Desgleichen haften sie, soweit dasjenige, was ihnen aus dem ungültigen Rechtsgeschäfte zukam, nachweisbar für sie (die Kinder oder Eltern) nützlich verwendet wurde. Zu diesen Bestimmungen bemerkt Planta in seiner Ausgabe des bündnerischen G. B., Umstände, ans welchen auf eine solche Einwilligung der Eltern geschlossen werden dürfe, seien z. B., wenn die Kinder mit Vorwissen der Eltern selbständig einen Beruf treiben oder außer dem elterlichen Hause eine Schule besuchen, wenigstens mit Rücksicht auf die mit einem solchen auswärtigen Schulbesuche gewöhnlich verbundenen Bedürfnisse und Auslagen. Durch die selbständige Betreibung eines Berufs trete das minderährige Kind nach dem bündnerischen G. B. nicht etwa aus der väterlichen Vormundschaft, es könne daher auch das selbständig einen Beruf treibende Kind persönlich nur soweit haftbar gemacht werden, als das von ihm in diesem Berufe selbst Erworbene, über welches das Kind nach §. 64 selbständig verfügen kann, reiche. Wohl aber werde der Vater, wenn der Sohn mit seinem Vorwissen den Beruf treibe, für ihn haften, soweit es sich wenigstens um Bedürfnisse und Auslagen handle, die mit einem solchen Berufe verbunden zu sein pflegten. Der Entwurf geht davon aus, daß mit Rücksicht auf die Grundlagen, auf 166 denen nach dem Entwurfe die elterliche Gewalt beruht, vom familienrechtlichen Standpunkte aus besondere Bestimmungen über die Haftpflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt als solchen für die Geschäftsschulden des Hauskindes entbehrlich sind, vielmehr die Anwendung allgemeiner Grundsätze dem Bedürfnisse genügen dürfte. Wie oben bereits hervorgehoben wurde, hängen die besonderen Rechtsmittel des römischen Rechts, die actio de peculio, tributoria, de in rem verso und quod jussu mit den vom Entwurfe nicht angenommenen Grundsätzen des röm. Familiengüterrechts, nämlich einerseits der Vermögensunfähigkeit der Hauskinder und der damit verbundenen Konzentration alles Erwerbes derselben in der Hand des Hausvaters, andererseits der Verpflichtungsfähigkeit der Hauskinder zusammen. Sie sollten dazu dienen, jenen Grundsätzen gegenüber den Anforderungen der aequitas Rechnung zu tragen. Anlangend insbesondere die actio de peculio und tributoria, so entsprach es außerdem dem Wesen und Zwecke des peculium profecticium, welches als thatsächliches Vermögen des Hauskindes dessen Zwecken dienen sollte, wenn dasselbe ebenso, als sei dasselbe rechtliches Vermögen des Hauskindes, für die Schulden des Hauskindes haftbar gemacht wurde (Mandry II §. 80 S. 352 ff.). Da der Entwurf, wie oben bereits gerechtfertigt worden, das Institut des peculium profecticium nicht aufgenommen hat, so ist damit der actio de peculio

Allgemeine Begründung. I. 8. 1391 und tributoria jede prinzipielle Grundlage entzogen. Eine andere Frage wäre, ob man den Vater, der seinem Hauskinde, ohne demselben zu schenken oder dasselbe als Bevollmächtigten zu bestellen, Vermögen zum faktischen selbständigen Haben überläßt, damit das Hauskind mit diesem Vermögen auf seinen eigenen, des Kindes, Namen Geschäfte treibt, aus den Geschäften des Hauskindes bis zum Betrage des überlassenen Vermögens haften lassen wollte. Durch die Natur, welche nach dem Entwurfe die elterliche Gewalt hat, ist eine derartige Bestimmung indessen nicht geboten. Es könnte sich daher nur fragen, ob im Interesse des Verkehrs ein Bedürfniß für eine derartige Bestimmung anzuerkennen wäre, eine Frage, deren Beantwortung dem Obligationenrechte zufallen würde. Allein auch von diesem Standpunkte aus dürfte ein solches Bedürfniß nicht anzuerkennen sein, wenn man erwägt, daß Verhältnisse der fraglichen Art jedenfalls zu den Seltenheiten gehören werden. Dies beweist die oben bereits gedachte Thatsache, daß in den Gebieten des gemeinen Rechts das Institut des peculium profecticium, mit welchem jenes Verhältniß thatsächlich Aehnlichkeit hat, nur von sehr geringer praktischer Bedeutung ist, und daß die neueren Gesetzgebungen derartige Verhältnisse ebenfalls nicht besonders berücksichtigen. Sollte ein derartiges Verhältniß wirklich einmal vorkommen, so wird dasselbe nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen und insbesondere nach den konkreten Umständen zu prüfen sein, ob etwa der Vater bis zu dem Betrage des überlassenen Vermögens die Haftung hat übernehmen wollen, insoweit etwa ein Kreditauftrag desselben vorliegt. Anlangend die formell mit der actio de peculio in einem gewissen Zusammenhange stehende Haftung des Vaters aus den Geschäften des Hauskindes auf Grund der Klausel: esi dolo malo patris captus fraudatusque actor este, so liegt auch in dieser Beziehung kein Bedürfniß vor, besondere Bestimmungen beizubehalten, nachdem der Entwurf die Vermögensfähigkeit des Hauskindes anerkannt hat und der Entstehung klagbarer Rechtsverhältnisse zwischen Vater und Kind ein Hinderniß nicht mehr entgegensteht. Soweit daher dem Kinde gegen den Vater ein Anspruch auf Rückgabe desjenigen zusteht, was von den Gläubigern des Kindes in Folge des Geschäfts an das Kind und von diesem in die Hände des Vaters gelangt ist, können die Gläubiger des Kindes sich diesen Anspruch desselben gegen den Vater im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen lassen. In anderen Fällen werden die Grundsätze der actio doli ausreichen. Jedenfalls liegt in der Natur der elterlichen Gewalt keine Veranlassung, für Fälle der fraglichen Art allgemeine Sonderbestimmungen zu treffen. Soweit nöthig, können für einzelne Fälle besondere Vorschriften gegeben werden. Dahin gehört z. B. die im §. 133 der Gewerbe=Ordnung für das Deutsche Reich enthaltene Bestimmung, daß, wenn von dem Lehrherrn das Lehrverhältniß aufgelöst worden ist, weil der Lehrling die Lehre unbefugt verlassen hat, der Vater für die Jahlung der von dem Lehrherrn beanspruchten Entschädigung als Selbstschuldner mitverhaftet sein soll, um dadurch unberechtigten Einflüssen des Vaters rücksichtlich des Bruchs des Lehrvertrages zu begegnen. Auch die actio de in rem verso des römischen Rechts hängt mit der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes und der Konzentration allen Erwerbes des Hauskindes in der Hand des Hausvaters zusammen. Mit Rücksicht darauf, daß das Hauskind vermöge seiner Vermögensunfähigkeit vermögenslos, der dem dritten Kontrahenten aus dem Rechtsgeschäfte des Hauskindes gegen letzteres zustehende Anspruch daher während

1392 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. der Dauer der väterlichen Gewalt nicht zu realisiren war, andererseits dasjenige, was das Hauskind aus dem Rechtsgeschäfte erwarb, in das Vermögen des Vaters fiel, erschien es billig, daß der Vater aus dem Rechtsgeschäfte seines Kindes bis zum Belaufe der Bereicherung dem Dritten haftbar erklärt wurde, zumal der dritte Kontrahent wegen der Vermögensunfähigkeit des Hauskindes und des darauf beruhenden Mangels eines, wenigstens klagbaren Ersatzanspruchs desselben aus dem Gesichtspunkte des Mandats, der Geschäftsführung oder der Bereicherung gegen den Vater insofern noch schlechter gestellt war, als er diesen Ersatzanspruch nicht im Wege der Exekution zu seiner Beriedigung verwenden konnte (vergl. über den Grundgedanken der actio de in rem verso Mandry II §. 89 S. 454 ff.; Windscheid II §. 483 Anm. 2). Diese Gründe, welche im röm. Rechte dahin führten, den Vater aus den Rechtsgeschäften des Hauskindes neben dem letzteren als Selbstschuldner bis zum Belaufe der Bereicherung haften zu lassen, treffen bei derjenigen Grundlage, auf welcher nach dem Entwurfe die elterliche Gewalt beruht, nicht mehr zu. Das Hauskind ist nicht mehr prinzipiell vermögenslos, der Satz, daß der Vater dasjenige erwirbt, was das Hauskind aus dem Rechtsgeschäfte erwirbt, ist dem Entwurfe unbekannt. Nach dem Entwurfe steht kein Hinderniß mehr entgegen, daß das Hauskind, wenn es das aus dem Rechtsgeschäfte mit dem Dritten Erworbene in das Vermögen des Vaters verwendet, gegen diesen je nach den Umständen des einzelnen Falles einen Ersatzanspruch aus dem Gesichtspunkte des Mandats, der Geschäftsführung oder der Bereicherung erwirbt und der dritte Kontrahent sich diesen Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen läßt. Aus der Natur der elterlichen Gewalt, aus der familienrechtlichen Stellung des Hausvaters dem Hauskinde gegenüber lassen sich daher für die Beibehaltung der actio de in rem verso keine Gründe entnehmen. Eine andere Frage ist, ob etwa allgemein zu bestimmen, daß unter gewissen Voraussetzungen aus dem Rechtsgeschäfte des Abschließenden der durch das Rechtsgeschäft Bereicherte bis zum Belaufe der Bereicherung neben dem Abschließenden als Selbstschuldner haften soll. Diese Frage ist aber nicht eine im Familienrechte, sondern im Obligationenrechte zu lösende Frage. Ob und inwieweit im Uebrigen der Dritte aus Handlungen dem Kinde gegenüber 1 gegen den Vater einen Anspruch gewinnt, namentlich aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der ungerechtfertigten Bereicherung, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen. Damit stimmt auch, wie die obige Uebersicht ergiebt, die Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen im Prinzip überein, doch findet sich in einigen derselben die allerdings praktisch wichtige Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vater dem Dritten, welcher dem Kinde Unterhalt gewährt hat oder mit demselben des Unterhalts wegen Rechtsgeschäfte eingegangen ist, haftet, besonders geregelt (preuß. A. L. R. II. 2 §§. 129, 130; züricher G. B. §. 269 Abs. 3; sächs. G. B. §. 1825). Das sächs. G. B. giebt dem Dritten, mit welchem das Kind zum Zweck seines Unterhalts Verbindlichkeiten eingegangen ist, aus den Geschäften des Kindes einen Anspruch auf Erfüllung dieser Verbindlichkeiten direkt gegen den Vater. Dieser Anspruch charakterisirt sich mithin als ein Anspruch aus dem Vertrage des Kindes, nicht als ein Anspruch aus der Geschäftsführung und knüpft insoweit an die actio de in rem verso des röm. Rechts an. Daneben ist in den geeigneten Fällen ein Anspruch des Dritten gegen den Vater

Allgemeine Begründung. §. 8. 1393 aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung nicht ausgeschlossen (Siebenhaar III Anm. zum §. 1825 u. Anm. zum §. 1808 S. 145). Auch nach den angeführten Bestimmungen des preuß. A. L. R. und des züricher G. B. erscheint der Anspruch des Dritten gegen den Vater als ein Anspruch aus den vom Kinde eingegangenen Rechtsgeschäften und zwar beruhend auf dem Gedanken, daß, insoweit das Kind als Vertreter des Vaters vermöge der wirklichen oder doch den Umständen nach anzunehmenden Ermächtigung desselben anzusehen sei (Koch, Anm. 39 zum §. 131 II. 2, Förster III §. 222 bei Anm. 36, Gruchot, Beiträge, XVII S. 184). Der Entwurf glaubt, daß auch in der hervorgehobenen Beziehung mit den allgemeinen Grundsätzen auszukommen ist und es sich nicht empfiehlt, für den Fall, daß einem Hauskinde von einem Dritten Unterhalt gewährt ist, andere Grundsätze aufzustellen, als für die Fälle, in welchen sonstigen Unterhaltsberechtigten von anderen Personen, als dem Unterhaltspflichtigen, Unterhalt gewährt worden ist. Hat der Dritte mit dem Willen, die Geschäfte des Vaters zu führen, dem Hauskinde Unterhalt gewährt, zu dessen Gewährung der Vater kraft der ihm obliegenden Unterhaltspflicht verbunden gewesen wäre, dem Vater mithin auf diese Weise Ausgaben erspart, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß dem Dritten gegen den Vater aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder nach den Umständen des Falls aus der ungerechtfertigten Bereicherung ein Anspruch auf Ersatz zusteht (I. 34 D. de neg. gest. 3, 5). Sollte aber der Dritte dem Kinde den nöthigen Unterhalt nicht als Geschäftsführer des Vaters, sondern auf Grund von Rechtsgeschäften, die er mit dem Kinde dieserhalb abgeschlossen hat, verschafft haben, so kann er sich, wenn er auf den Kredit des Kindes hin mit dem letzteren Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat, nicht beklagen, wenn ihm ein direkter Anspruch gegen den Vater nicht gegeben wird. Soweit übrigens das mit dem Kinde abgeschlossene Rechtsgeschäft nach den Grundsätzen über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger gültig ist, kann er sich behufs seiner Befriedigung nicht nur an das freie, sondern auch an das nichtfreie Vermögen des Kindes halten, sich auch den Ersatzanspruch des Kindes, welcher etwa dem Kinde nach den besonderen Bestimmungen des Entwurfs über die Unterhaltspflicht oder aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der ungerechtfertigten Bereicherung gegen den Vater um deswillen zusteht, weil es seines Unterhalts wegen Schulden hat machen müssen, im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen lassen. Soweit aber das mit dem Kinde abgeschlossene Rechtsgeschäft ungültig ist, kann dennoch dem Dritten gegen das Kind bezw. den Vater nach den allgemeinen Grundsätzen über die ungerechtertigte Bereicherung ein Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung begründet sein. Wendet man auf die Frage, inwiefern dem Dritten, welcher dem Kinde Unterhalt verschafft hat, ein Anspruch gegen den Vater zusteht, die allgemeinen Grundsätze an, so erledigt sich damit ohne Schwierigkeit auch die nach gemeinem Rechte, dem preuß. A. L. R. und dem züricher G. B. streitig gewordene Frage, ob der Vater gegen den Dritten, welcher dem Kinde den nöthigen Unterhalt verschafft hat, eine wirksame Einrede daraus entnehmen kann, daß er das Kind mit dem erforderlichen Gelde u. s. w. versehen, dieser aber es anderweit verwendet habe (vergl. Bruns in v. Holtzendorff's Encyklop., 2. Aufl. §. 82 i. f. S. 423; Stölzel §. 14 Anm. 4 Seuffert IX. 306, X. 61, XVII. 64; Koch, Anm. 35, 36 zum §. 129 II. 2, Bluntschli, Anm. 3 zum §. 269 des züricher G. B.). Soweit nach den Bestim¬ Familienrecht. 349

1394 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. mungen des Entwurfs über die Unterhaltspflicht der Unterhaltspflichtige durch Vorauszahlung der Alimente sich von der Unterhaltspflicht befreien kann, steht dem Vater gegen den Dritten jene Einrede zu, da insoweit der Dritte dem Vater eine Ausgabe nicht erspart, ihn von einer Verbindlichkeit nicht befreit, ein negotium des Vaters mithin überhaupt nicht geführt hat. Einer Ausnahme wird es auch für den Fall nicht bedürfen, in welchem der Vater 111. voraussehen konnte, daß sein Kind die demselben zum Zwecke des Unterhalts gegebenen Mittel verschleudern oder überhaupt anderweit verwenden werde, da nach den Vorschriften des Entwurfs über die Unterhaltspflicht (§. 306) der Vater von seiner Unterhaltsverbindlichkeit für die Zukunft durch Vorauszahlung nur insoweit befreit wird, als die Vorauszahlung auf eine den Umständen nach angemessene Zeit erfolgt ist, andererseits der Dritte, bevor er dem Kinde den Unterhalt verschafft, sich vergewissern mag, ob nach Lage der Sache dem Vater eine Unterhaltspflicht obliegt. Wenn nach röm. Rechte der Hausvater dem Dritten aus dem Versum trotz der an das Hauskind geleisteten Jahlung unter der Voraussetzung verhaftet bleibt, daß die Zahlung ein necem creditorise sperdituro filio“ erfolgt ist (l. 16, 1. 10 §. 6 D. de in rem verso 15, 3), so liegen die Verhältnisse in dem vorausgesetzten Falle insofern anders, als der Dritte bereits vor der an das Hauskind geleisteten Zahlung durch in rem versio die actio de in rem verso erlangt hatte, es sich also um die Einwirkung jener Jahlung auf einen bereits begründeten Anspruch des Dritten handelte (vergl. übrigens Mandry II §. 94 S. 531). Aus Vorstehendem dürfte sich ergeben, daß besondere Vorschriften über die Haftpflicht des Vaters für den Fall, daß ein Dritter dem Kinde Unterhalt verschafft hat, entbehrlich sind. Will man aber dessenungeachtet dem Dritten aus den Rechtsgeschäften, welche das Kind zum Zwecke seines Unterhalts mit demselben eingegangen, nach dem Vorgange des sächs. G. B., des A. L. R. und des züricher G. B. gegen den Vater einen Anspruch auf Erfüllung geben, so wird dieser Anspruch doch jedenalls auf solche Fälle zu beschränken sein, in denen das Kind durch den Abschluß solcher Rechtsgeschäfte sich denjenigen Unterhalt verschafft, welchen der Vater ihm zu gewähren verpflichtet ist, da nur insoweit das Kind als Vertreter des Vaters bei Abschluß jener Geschäfte würde angesehen werden können. In solchen Fällen das Kind selbst und daneben nach Analogie der actio de in rem verso auch den Vater als Selbstschuldner haften zu lassen, dürfte sich dagegen, wenn man überhaupt besondere Bestimmungen für erforderlich erachtet, mit Rücksicht auf das materielle Verhältniß nicht empfehlen. Diesem würde es vielmehr eventuell am besten entsprechen, wenn insoweit das Kind kraft gesetzlicher Bestimmung als Vertreter des Vaters angesehen würde. Es erübrigt noch die Frage, ob im Falle eines Auftrags oder der Genehmigung des Vaters zu den Rechtsgeschäften des Kindes aus familienrechtlichen Rücksichten besondere Bestimmungen erforderlich sind. Daß, wenn das Kind auf den Namen des Vaters Geschäfte abschließt, aus denselben der Vater und nur der Vater verpflichtet wird, falls er dem Kinde Vollmacht zur Vertretung gegeben hatte oder er nachträglich seine Genehmigung dazu ertheilt, folgt aus allgemeinen Grundsätzen und ist deshalb im Familienrechte nicht besonders auszusprechen. Ebenso ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen, daß, wenn das Kind im Auftrage oder mit nachträglicher Ge¬

Allgemeine Begründung. §. 8. 1395 nehmigung des Vaters für dessen Rechnung auf eigenen Namen mit einem Dritten kontrahirt, nur das Kind dem letzteren verpflichtet wird; da jedoch nach dem Entwurfe der Entstehung von Rechtsverhältnissen zwischen dem Vater und seinem Hauskinde kein Hinderniß im Wege steht, so kann der Dritte sich den Anspruch des Kindes gegen den Vater aus dem Mandate bezw. der Geschäftsführung im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen lassen. Durch diese aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Wirkungen wird allerdings die Haftpflicht des Vaters im Falle der actio quod jussu nicht gedeckt. Mag man der einen oder anderen über das Wesen des jussus aufgestellten Ansicht folgen (vergl. darüber Windscheid II §. 482 Anm. 6, §. 412 Anm. 8a; Mandry II §. 98 S. 562 ff., §. 100 S. 591), mag man davon ausgehen, daß der jussus an den dritten Kontrahenten gerichtet werden müsse oder auch an das Hauskind gerichtet werden könne, ohne daß der Dritte Kenntniß davon zu erhalten brauche (Windscheid II §. 482 Anm. 6; Mandry II §. 100 S. 595 ff.), immer bleibt doch die Besonderheit, daß vermöge des jussus neben dem Hauskinde der Vater als Selbstschuldner haftet, in gleicher Weise, wie dies bei der ein Gewaltverhältniß nicht voraussetzenden actio exercitoria, institoria und quasi institoria nach röm. Rechte der Fall ist. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob schon im römischen Rechte die actio quod jussu durch die actio quasi institoria überflüssig geworden ist (so Windscheid II §. 482 Anm. 10; a. M. Mandry II §. 99 S. 583 f.), jedenfalls liegt in der Natur der elterlichen Gewalt, wie der Entwurf dieselbe behandelt, keine Veranlassung, die actio quod jussu als ein besonderes, die Haftpflicht des Hausvaters als solchen betreffendes Rechtsmittel beizubehalten. Wie die übrigen adjektizischen Klagen, verdankt auch die actio quod jussu ihre Entstehung ohne Zweifel dem Grundsatze des ursprünglichen röm. Rechts, daß das Hauskind vermögensunfähig ist und daher der Hausvater allen Erwerb des Hauskindes in seiner Hand vereinigt. Unter diesen Umständen mußte es billig erscheinen, daß der Vater, wenn er seine Ermächtigung zu den Geschäften des Kindes ertheilt hatte, aus diesen Geschäften selbst haftbar gemacht wurde und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Rechtsgeschäft in seinen oder des Kindes Angelegenheiten abgeschlossen war (Mandry II §. 71 S. 215, §. 96 S. 543 ff.). Da der Entwurf die Vermögensfähigkeit des Hauskindes in vollem Umfange anerkennt, so ist damit vom familienrechtlichen Standpunkte aus der actio quod jussu als eines besonderen, die Gewaltunterworfenheit voraussetzenden Rechtsmittels jede Unterlage entzogen. Eine andere Frage ist, ob etwa nach dem Vorbilde der adjektizischen Klagen des röm. Rechts allgemein zu bestimmen, daß derjenige, welcher zu dem Rechtsgeschäfte des Abschließenden seine Justimmung ertheilt oder die Erklärung abgegeben hat, daß das Rechtsgeschäft rechtlich als mit ihm abgeschlossen gelten solle, neben dem das Rechtsgeschäft zugleich auf eignen Namen Abschließenden als Selbstschuldner haften soll (vergl. Windscheid II §. 482 Anm. 14). Die Prüfung der Frage, ob und inwieweit für eine derartige Bestimmung, insbesondere neben den Grundsätzen der freien Stellvertretung und des Kreditauftrages, ein Bedürfniß anzuerkennen, würde jedoch nicht Aufgabe des Familien=, sondern des Obligationenrechts sein. 5 Da Hauskinder nach dem Entwurfe vermöge ihrer Minderjährigkeit und der dadurch bedingten beschränkten Geschäftsfähigkeit ohne Justimmung des Inhabers der 349*

1396 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Gewalt regelmäßig keine gültigen Verbindlichkeiten eingehen können, so kann es unter Umständen zweifelhaft sein, ob, wenn der Vater zu einem Rechtsgeschäft des Kindes seine Genehmigung ertheilt hat, der letzteren lediglich die Bedeutung des vormundschaftlichen Konsenses zur gültigen Selbstverpflichtung des Kindes oder aber die Bedeutung eines Auftrages bezw. einer Vollmacht oder Ratihabition beizumessen ist. Daß nach allgemeinen Grundsätzen von einer Haftung des Vaters nur dann die Rede sein kann, wenn der Vater seine Genehmigung in dem letzteren Sinne ertheilt hat, versteht sich von selbst. Abweichend von diesem aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Satze bestimmt jedoch das züricher G. B. §. 269 Abs. 2, daß, wenn das Kind mit Erlaubniß des Vaters Schulden eingeht, in der Regel der Vater allein und nicht das Kind haften solle, und zwar ohne zu unterscheiden, ob diese Erlaubniß die Bedeutung eines Auftrags oder einer Vollmacht hat oder sich lediglich als vormundchaftlicher Konsens zur Eingehung einer Schuldverbindlichkeit des Kindes charakterisirt. Zur Rechtfertigung dieser Bestimmung bemerkt Bluntschli Anm. 2 zum §. 269 cit. vergl. auch deutsches Privatrecht 3. Aufl. §. 221 S. 661), daß, da der Vater dem ganzen Haushalte vorstehe und auch die Pflicht habe, die erforderlichen Auslagen für die Kinder auf sich zu nehmen, in der Regel kein Grund für das Kind da sei, Schulden auf sich zu nehmen, auch die Stellung des Vaters nicht mißbraucht werden dürfe, um das Kind zu belasten und seine eigene Pflicht abzuschütteln. In welchen Fällen ausnahmsweise nicht der Vater, sondern das Kind aus den von letzterem mit Erlaubniß des Vaters eingegangenen Verbindlichkeiten haften soll, ist im Gesetzbuche nicht näher bestimmt. In der Anm. 2 zum §. 269 führt Bluntschli als ein Beispiel einer solchen Ausnahme an, wenn auf einer dem Kinde zugefallenen Erbschaft Schulden ruhen, diese gekündigt werden und, um dieselben abzubezahlen, mit Erlaubniß des Vaters von dem Kinde ein Darlehen aufgenommen wird. In seinem deutschen Privatrechte, 3. Aufl. §. 221 S. 661, 662, stellt er das Prinzip auf, daß eine Haftung des Kindes für die von demselben mit Zustimmung des Vaters eingegangenen Verbindlichkeiten nur dann gerechtfertigt sei, wenn sich aus den Verhältnissen ausnahmsweise ergebe, daß die Verbindlichkeit aus wirthschaftlichen Gründen mit dem Vermögen des Kindes verbunden sei, z. B. bei Verwendungen für die Sachen des Kindes. Der Entwurf glaubt, daß die für die fragliche singuläre Bestimmung des züricher G. B. augeführten Gründe nicht geeignet sind, dieselbe zu rechtfertigen, namentlich, wenn man berücksichtigt, daß die ganze rechtliche Gestaltung der elterlichen Gewalt auf dem Gedanken beruht, daß das Verhältniß zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und seinen Kindern ein Vertrauensverhältniß ist, und diejenigen Fälle, in denen der Vater seine Stellung in der befürchteten Weise mißbraucht, jedenfalls die Ausnahme bilden. Dazu kommt, daß die Möglichkeit der Entziehung der elterlichen Gewalt und die Strafbestimmungen des §. 266 des R. St. G. über Untreue der Vormünder, zu denen nach dem Entwurfe auch der Inhaber der elterlichen Gewalt vermöge seiner vormundschaftlichen Stellung zu rechnen sein dürfte, einen Schutz gegen Mißbräuche der fraglichen Art gewähren. In jedem Falle würde der Zweck jener Bestimmung des züricher G. B. nur dann erreicht werden, wenn zugleich bestimmt würde, daß in der Regel der Vater und nicht das Kind auch für solche Verbindlichkeiten haftet, welche der Vater als gesetzlicher Vertreter des Kindes

Allgemeine Begründung. S. 8. 1397 auf dessen Namen eingeht. Ohne diese letztere, nicht minder gegen die allgemeinen Grundsätze verstoßende Verschrift würde die erstere sonst auf die einfachste Weise umgangen werden können. Ebensowenig hält der Entwurf es für gerathen, eine dahin gehende Vermuthung aufzustellen, daß, wenn der Vater seine Genehmigung zu einer von dem Kinde eingegangenen Verbindlichkeit ertheilt hat, im Zweifel anzunehmen sei, der Vater habe das Kind ermächtigt, für ihn und für seine Rechnung die Verbindlichkeit einzugehen (so Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 221 S. 661). Die für eine solche Vermuthung angeführten Gründe, daß der Vater auf seine Kosten für die Bedürfnisse des Kindes zu sorgen verpflichtet sei und in der Regel keine rechtmäßige Veranlassung da sei, das Kind mit Schulden zu belasten, reichen nicht aus, allgemein eine derartige Rechtsvermuthung aufzustellen, da in vielen anderen Fällen, z. B. wenn dem Vater die Unterhaltspflicht des Kindes nicht obliegt oder es sich um die Eingehung solcher Verbindlichkeiten handelt, welche die Vermögensverwaltung mit sich bringt, oder der Vater sein mit seiner Genehmigung außerhalb des väterlichen Hauses sich aufhaltendes Kind mit den erforderlichen Mitteln versehen hat, eine derartige Vermuthung nicht zutreffen würde, die allgemeine Aufstellung einer solchen daher leicht dahin führen könnte, auf die richtige Behandlung des einzelnen Falls bei der richterlichen Beurtheilung nachtheilig einzuwirken. Um so mehr glaubte der Entwurf die Beurtheilung der Frage, welche Bedeutung im einzelnen Falle der Genehmigung des Vaters zur Eingehung einer Verbindlichkeit von Seiten des Kindes beizumessen sei, dem Richter überlassen zu können, als derselbe bei der freien Beweiswürdigung die aus den Umständen des einzelnen Falls, insbesondere auch aus dem Zwecke der betreffenden Verbindlichkeit, sich ergebenden faktischen Vermuthungen in ausreichendem Maße berücksichtigen zu können in der Lage ist (vergl. auch Stölzel §. 16 zu den §§. 12, 13). Nicht minder singulär, wie die oben gedachte Bestimmung des züricher G. B. ist die im §. 270 daselbst getroffene Vorschrift, daß, wenn dem Kinde, ohne daß dasselbe im Uebrigen aus der Vormundschaft entlassen wird, auf Zusehen hine die Betreibung eines Berufs oder Gewerbes auf eigene Rechnung vom Vater gestattet ist, in einem solchen Falle das Kind nur so weit haftet, als das ihm zu selbständiger Wirthschaft überlassene Vermögen reicht, der Vater aber für den Rest haften soll. Der Absicht des Vaters entspricht eine solche Garantieübernahme regelmäßig gewiß nicht. Die Genehmigung des Vaters hat hier keine andere Bedeutung, als wenn der Vormund seinem Mündel die selbständige Betreibung eines Berufs oder Gewerbes gestattet, d. h. sie bezweckt lediglich, die erweiterte Geschäftsfähigkeit des Kindes zu ermöglichen. Ebensowenig erfordert das Interesse Dritter eine solche subsidiäre Haftung des Vaters. Da das Kind den Beruf oder das Gewerbe auf eigene Rechnung treibt, so wissen sie oder mußten doch bei gehöriger Erkundigung wissen, daß sie durch den Abschluß von Rechtsgeschäften mit dem Kinde in Bezug auf jenen Betrieb nur dem Kinde kreditirten. Anlangend aber die Frage, ob es zulässig sein soll, daß die Haftung des Kindes aus Geschäften der fraglichen Art auf das dem Kinde zu selbständiger Wirthschaft überlassene eigene Vermögen beschränkt werden kann, so wird diese Frage im allgemeinen Theile im Zusammenhange mit den Bestimmungen über die Voraussetzungen zu entscheiden sein, unter welchen die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger aus¬ Familienrecht. 350

1398 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. nahmsweise erweitert werden kann (vergl. übrigens Gruchot, Beiträge, XVII S. 185). 8. Haftung des Vaters für Deliktsschulden des Hauskindes. §. 9. Im römischen Rechte gilt nach Beseitigung der noxalen Haftung des Hausvaters aus den Delikten des Hauskindes (§. 7 J. nox. act. 4, s) die Regel, daß der Hausvater aus den Delikten seines Hauskindes nicht haftet. Selbst mittels der actio de peculio kann der Hausvater aus den Delikten der Hauskinder nur insoweit in Anspruch genommen werden, als seine kontraktliche oder quasikontraktliche Basis für den Anspruch auf Beseitigung der Vermögensfolgen eines Delikts von Anfang an vorhanden oder nachträglich entstanden ist — condictio furtiva, actio rerum amotarum, actio judicatie (Mandry II §. 103 S. 619). Daß der Vater wegen Theilnahme an den Delikten seiner Hauskinder haftet, ist keine Ausnahme von der Regel, da hier die Haftung des Vaters auf dem eigenen, in der Theilnahme an dem Delikte der Hauskinder liegenden Delikte beruht. 25 Dagegen ist es nicht zweifellos, ob und inwieweit nach römischem Rechte der Vater für die Delikte der Hauskinder dann haftet, wenn er sich zwar keiner Theilnahme schuldig gemacht, er aber die Vornahme des Delikts nicht gehindert hat, trotzdem ihm das Bevorstehen desselben bekannt und er in der Lage war, hemmend eingreifen zu können, oder wenn ihm überhaupt ein Verschulden wegen mangelnder Beaufsichtigung der Kinder zur Last fällt. Windscheid II §. 457 Anm. 9 und §. 455 Anm. 12 will in letzterem Falle die Grundsätze der lex Aquilia zur Anwendung bringen (vergl. auch Seuffert VII. 318, XIV. 35). Mandry II §. 103 S. 620 und Sintenis II §. 102 Anm. 129 lassen nach Analogie der im römischen Rechte für die von Sklaven begangenen Delikte gegebenen Bestimmungen (1. 2 §. 1, I. I. 3 und 4 D. de nox. act. 9, 4) den Hausvater für die Delikte der Hauskinder dann haften, wenn derselbe wußte, daß das Delikt bevorstand, er in der Lage war, hemmend einzugreifen, er dies aber dolo oder auch aus Nachlässigkeit nicht that. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 139—146 enthält im Familienrechte und zwar in dem Abschnitte, welcher von den Rechten und Pflichten der Eltern und der Kinder, so lange die letzteren unter väterlicher Gewalt stehen, handelt, besondere Bestimmungen über die Haftung der Eltern aus unerlaubten Handlungen der Kinder. Den aus Verbrechen der Kinder entstehenden Schaden braucht der Vater aus eigenem Vermögen der Regel nach nicht zu vertreten, es sei denn, daß er die unerlaubte Handlung veranlaßt oder das Kind durch sein Beispiel dazu verleitet hat. Daß der Vater das Kind veranlaßt habe, soll vermuthet werden, wenn er die That nach deren Ausführung billigt (§§. 139—141). Außerdem haftet aber der Vater für den entstandenen Schaden, wenn er denselben nicht verhütet hat, trotzdem er dazu im Stande gewesen (§. 142), ferner alsdann, wenn er den Unterricht, die Erziehung und die Aufsicht über die Kinder gröblich vernachlässigt hat (§. 143). In den Fällen der §§. 140—142 haftet auch die Mutter für den aus dem Verbrechen des Kindes entstandenen Schaden, desgleichen im Falle des §. 143, wenn nach dem Abgange des Vaters die Erziehung des Kindes der Mutter überlassen gewesen (§§. 144, 145). Das Kind selbst bleibt zum Schadensersatze verpflichtet, wenn es eigenthümliches Vermögen hat oder nach aufgehobener väterlicher Gewalt dazu gelangt (§. 146).

Allgemeine Begründung. §. 9. 1399 4 Der code, das niederländische und italienische G. B., das österreichische und ächsische G. B. stellen im Familienrechte keine besonderen Vorschriften über die Haftung der Eltern aus Delikten ihrer Kinder auf. Der code bestimmt aber im Obligationenrechte, und zwar im art. 1384, in unmittelbarem Anschlusse an den Satz, daß man nicht nur für denjenigen Schaden verantwortlich sei, den man durch seine eigene Handlung zugefügt habe, sondern die Verantwortlichkeit auch dann eintrete, wenn andere Personen, für die man zu haften habe, den Schaden angerichtet haben, daß insbesondere der Vater und nach dem Absterben des Mannes die Mutter für den Schaden, der durch ihre minderjährigen, bei ihnen wohnenden Kinder verursacht wäre, verantwortlich seien, sofern sie nicht beweisen können, daß sie die in Rede stehende That der Kinder nicht haben verhindern können. In derselben Weise sollen die Herrchaft für die Dienstboten, die Geschäftsführer für ihre Gehülfen, die Lehrer und Handwerker für ihre Zöglinge und Lehrlinge haften. Im Wesentlichen übereinstimmende Vorschriften finden sich im niederländischen G. B. Art. 1403 und italienischen G. B. Art. 1153; letzteres hebt auch noch die Verantwortlichkeit der Vormünder für den von ihren Mündeln verursachten Schaden, sofern die letzteren bei ihnen wohnen, ausdrücklich hervor. Das österreichische G. B. §§. 1308 u. 1309 beschränkt sich auf die bei der Lehre vom Schadensersatze sich findende Bestimmung, daß, wenn Wahn= oder Blödsinnige oder Kinder Jemanden beschädigen und dieser durch keinerlei Verschulden Veranlassung dazu gegeben hat, diejenigen Personen ersatzpflichtig sind, denen der Schade wegen Vernachlässigung der ihnen über solche Personen anvertrauten Obsorge beigemessen werden kann. Das sächs. G. B. §. 1825 enthält im Abschnitte über die väterliche Gewalt die allgemeine, auch auf unerlaubte Handlungen der Kinder (vergl. §. 1824) sich beziehende Vorschrift, daß der Vater Verbindlichkeiten der Kinder gegen Dritte aus seinem eigenen Vermögen zu erfüllen nicht verbunden ist, und daneben im §. 1826 die besondere Vorschrift, daß, wenn ein Kind Schaden zugefügt oder ein Verbrechen verübt hat, für Schadenersatz, Geldstrafe und Kosten des Strafverfahrens oder des Rechtsstreites der Stamm des Vermögens des Kindes hafte, daß aber der durch den Unterhalt im Gefängnisse und durch die Vertheidigung des Kindes verursachte Aufwand, in Ermangelung eigenen Vermögens des Kindes, aus dem des Vaters zu bezahlen sei. Ob und inwieweit Eltern haftbar sind, wenn sie die erforderliche Beaufsichtigung ihrer Kinder versäumen und dadurch einem Dritten Schaden zugefügt wird, ist weder im Familienrecht noch im Obligationenrechte besonders geregelt; die Entscheidung jener Frage ist aber aus dem im dritten Theile des Gesetzbuchs, welcher von dem Rechte der Forderungen handelt, enthaltenen §. 779 zu entnehmen, welcher bestimmt, daß derjenige, welcher die verletzende Handlung eines Anderen hindern konnte und dieses ungeachtet einer besonderen Verpflichtung hierzu versäumte, für die Folgen der Handlung haftet, von dem Urheber jedoch, wenn dieser handlungsfähig ist, Ersatz fordern kann (vergl. Siebenhaar II Anm. zum §. 779). In gewissem Zusammenhange mit der civilrechtlichen Verantwortlichkeit der Eltern aus den Delikten der Kinder steht, soviel die ratio legis betrifft, auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit der ersteren für gewisse Delikte der letzteren, zumal manche Strafgesetze neben der Haftung der Eltern für die Geldstrafe und die Kosten

1400 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. auch die Haftung der Eltern für den Werthersatz, zu dessen Leistung die Kinder im Strafverfahren verurtheilt sind, aussprechen. Hierher gehören die §§. 11 und 12 des preuß. Gesetzes, betreffend den Forstdiebstahl, vom 15. April 1878 und der §. 5 des preuß. Feld= und Forstpolizeigesetzes vom 1. April 1880. Danach ist für die Geldstrafe, den Werthersatz und die Kosten, zu denen Personen verurtheilt worden sind, welche unter der Gewalt, der Aufsicht oder im Dienste eines Anderen stehen und zu dessen Hausgenossenschaft gehören, letzterer im Falle des Unvermögens der Verurtheilten für haftbar zu erklären und zwar unabhängig von der etwaigen Strafe, zu welcher er selbst auf Grund jener Gesetze oder des §. 361 Nr. 9 des Strafgesetzbuchs verurtheilt wird. Wird jedoch festgestellt, daß die That nicht mit seinem Wissen verübt ist, oder daß er sie nicht verhindern konnte, so wird die Haftbarkeit nicht ausgesprochen. Hat der Thäter noch nicht das zwölfte Lebensjahr vollendet, so wird derjenige, welcher in Gemäßheit der vorstehenden Bestimmung haftet, zur Jahlung der Geldstrafe, des Werthersatzes und der Kosten als unmittelbar haftbar verurtheilt. Dasselbe gilt, wenn der Thäter zwar das zwölfte, aber noch nicht das achtzehnte Lebenjahr vollendet hatte und wegen Mangels der zur Erkenntniß der Strafbarkeit seiner That erforderlichen Einsicht freizusprechen ist, oder wenn derselbe wegen eines seine freie Willensbestimmung ausschließenden Zustandes straffrei bleibt; vergl. auch den §. 52 des preuß. Fischereigesetzes vom 30. Mai 1874. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß nach dem Reichsstrafgesetze 960 §. 361 Nr. 9 mit Haft oder Geldstrafe bis zu 150 derjenige bestraft wird, der Kinder oder andere unter seiner Gewalt stehende Personen, welche seiner Aufsicht untergeben sind und zu seiner Hausgenossenschaft gehören, von der Begehung von Diebstählen, sowie von der Begehung strafbarer Verletzungen der Joll= oder Steuergesetze oder der Gesetze zum Schutze der Forsten, der Feldfrüchte, der Jagd oder der Fischerei abzuhalten unterläßt. Die Vorschriften dieser Gesetze über die Haftbarkeit für die den Thäter treffenden Geldstrafen oder anderen Geldleistungen werden durch jene Bestimmung nicht berührt. Im Anschlusse an die bestehenden Rechte geht der Entwurf von dem Grundsatze aus, daß der Hausvater als solcher für Deliktsschulden seines Sohnes nicht haftet. Daß er, wenn er als Mitthäter, Anstifter, Gehülfe oder Begünstiger an dem Delikte des Kindes betheiligt ist, aus seinem eignem Delikte haftet, ist eine Betimmung allgemeiner Natur und ist deshalb im Familienrechte nicht auszusprechen. Aus demselben Grunde hat der Entwurf auch davon Abstand nehmen zu sollen geglaubt, im Familienrechte die Frage besonders zu regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen Eltern, denen das Erziehungsrecht zusteht, wegen mangelnder Beaufsichtigung ihrer Kinder für die Delikte der letzteren civilrechtlich verantwortlich gemacht werden sollen. Der Entwurf hält allerdings dafür, daß eine Bestimmung, wonach Eltern, welchen die Erziehung des Kindes obliegt, für den Schaden, welchen das Kind durch objektiv unerlaubte Handlungen angerichtet hat, wenigstens subsidiarisch haftbar erklärt werden, wenn sie nicht zu beweisen vermögen, daß sie die unerlaubte Handlung des Kindes weder zu hindern in der Lage waren, noch auch es an der nöthigen Aufsicht haben fehlen lassen, durch das praktische Bedürfniß dringend geboten ist. Es kommen hier dieselben Erwägungen in Betracht, welche dahin geführt haben, die

Allgemeine Begründung. §. 9. 1401 Eltern wenigstens für gewisse Delikte der Kinder auch strafrechtlich verantwortlich zu machen. Eine derartige Bestimmung empfiehlt sich nicht nur als wirksamer Schutz gegen Vernachlässigung der den Eltern obliegenden Erziehungspflicht, sondern auch um deswillen, weil in vielen Fällen, in denen die Eltern in Wirklichkeit Theilnehmer des Delikts der Kinder sind, so bei Feld= und Forstdiebstählen, der Beweis der Theilnehmerschaft schwer zu erbringen ist und auf diese Weise die Eltern sich der sie treffenden Verantwortlichkeit zu entziehen vermögen. Wenn dessenungeachtet der Entwurf eine entsprechende Bestimmung in das Elternrecht nicht aufgenommen hat, so ist dies deshalb geschehen, weil dieselbe Frage auch bei vielen anderen ähnlichen Verhältnissen, so bei dem Verhältnisse des Vormundes, des Lehrherrn, der Dienstherrschaft, dem Mündel bezw. dem Lehrlinge und dem Gesinde gegenüber, überhaupt in allen den Fällen wiederkehrt, in denen derjenige, welcher den Schaden angerichtet hat, unter der Aufsicht eines Anderen stand und diesem kraft gesetzlicher Vorschrift oder kraft seines Amts oder Berufs die Pflicht oblag, die Handlungen der seiner Aufsicht anvertrauten Person zu überwachen. Die Frage ist demnach allgemeiner Natur und deshalb im Obligationenrechte einheitlich zu regeln. Anlangend endlich die Bestimmung im §. 1826 des sächs. G. B., betreffend die subsidiäre Haftung des Vaters für den durch den Unterhalt des Kindes im Gefängnisse und durch die Vertheidigung desselben verursachten Aufwand, so ist die Frage, ob eine gleiche Vorschrift in das Gesetzbuch aufzunehmen, bereits in dem Abschnitte über die Unterhaltspflicht berührt worden und wird auf dieselbe bei Gelegenheit der Frage, was zu den Lasten der elterlichen Nutznießung zu rechnen sei, zurückzukommen sein. Hier mag nur darauf hingewiesen werden, daß die elterliche Gewalt als solche, namentlich die damit verbundene Pflicht, für die Person des Kindes zu sorgen, nicht auch die Pflicht umfaßt, die mit der Sorge für die Person verbundenen Kosten zu tragen. III. Elterliche Gewalt der Mutter. 1. Einleitung. §. 10. Wie bereits §. 1 hervorgehoben wurde, hat der Entwurf nach dem Tode des Vaters der überlebenden Mutter die elterliche Gewalt, d. h. eine der Stellung des Vaters den Kindern gegenüber grundsätzlich gleiche elterliche Stellung eingeräumt. Die Begründung dieser tiefgreifenden, von dem Rechtszustande in dem größten Theile Deutschlands abweichenden Bestimmung, welche durch Beschluß vom 4. Oktober 1876 bereits die Zustimmung der Kommission gefunden hat (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 1 S. 3), ist jedoch bisher ausgesetzt worden, weil man die volle Tragweite jener Bestimmung nur zu übersehen im Stande ist, nachdem der Charakter und Inhalt der dem Vater zustehenden elterlichen Gewalt und die Einwirkung der letzteren auf die vermögensrechtlichen Beziehungen des Vaters und der Kinder wenigstens im Allgemeinen dargelegt worden ist. 40 Im Nachstehenden soll zunächst eine Uebersicht des bestehenden Rechtszustandes in Ansehung der Stellung der Mutter nach dem Tode des Mannes im Allgemeinen gegeben, sodann an der Hand der bestehenden Rechte die Stellung der Mutter nach dem Tode des Mannes in Betreff des Erziehungsrechts, des Rechts der Vermögens¬ Familienrecht. 351

1402 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. verwaltung und der Nutznießung am Kindesvermögen ins Auge gefaßt, und sollen schließlich die Gründe, welche für und gegen die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die Mutter sprechen, dargelegt und im Anschlusse daran die besonderen Bestimmungen gerechtfertigt werden, welche der Entwurf als Korrektiv gegen die mit der Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die Mutter verbundenen Bedenken überhaupt bezw. im Falle der Wiederverheirathung für nothwendig erachtet hat. Die Stellung der Mutter bei Lebzeiten des Vaters, namentlich wenn die elterliche Gewalt desselben ruht, bleibt späterer Begründung vorbehalten und wird im §. 20 der allgemeinen Motive nur der Uebersicht wegen im Allgemeinen charakterisirt werden. 2. Stellung der Mutter dem Kinde gegenüber nach dem Tode des Vaters. A. Darstellung des bestehenden Rechts. a. Allgemeine Uebersicht. §. 11. Das gegenwärtig in dem größten Theile Deutschlands herrschende Recht kennt ein durchgebildetes volles elterliches Recht nur für den Vater, nicht für die Mutter. Die väterliche Gewalt in der milderen Gestalt des späteren röm. Rechts, mit welchem nach der Rezeption des röm. Rechts das deutschrechtliche Institut der väterlichen Vormundschaft zu der gemeinrechtlichen väterlichen Gewalt verwuchs, bildet noch heutzutage im Wesentlichen die Grundlage des geltenden elterlichen Rechts, wie im gemeinrechtlichen Theile Deutschlands, so im Gebiete des preuß. Landrechts und des sächs. G. B. Auch dem österr. und dem züricher G. B. ist eine der elterlichen Gewalt des Vaters grundsätzlich gleichstehende elterliche Gewalt der Mutter unbekannt. Wie bereits oben §. 2 nachgewiesen, sind, es zwei Hauptbestandtheile, welche nach jenen Rechten die elterliche Gewalt ausmachen, nämlich: 1. die Pflicht und das Recht, für die Person und das Vermögen des Kindes zu sorgen, insbesondere auch dasselbe zu vertreten, 2. (mit Ausnahme des österr. G. B.) das Recht des Nießbrauchs am Vermögen des Kindes. Im Vergleich zu diesem sehr umfassenden Rechte, welches man in seiner Ge¬ 13198 sammtheit dem Vater einräumt, legt man der Mutter nach dem Tode des Vaters meist nur sehr beschränkte Befugnisse bei. Das Nießbrauchsrecht hat die Mutter regelmäßig gar nicht. An dem Erziehungsrechte hat sie einen gewissen Antheil, aber auch hier ist sie meist unselbständig gestellt. Der Schwerpunkt des Erziehungsrechts geht vielmehr, wie die gesammte Vermögensverwaltungs= und Vertretungsgewalt, auf die Organe der staatlichen Vormundschaft, Vormund oder Obervormundschaft über, und nur in der Stellung einer durch obrigkeitlichen Bestellungsakt berufenen Vormünderin kann die Mutter diejenigen Beugnisse ganz oder theilweise mittelbar erlangen, welche dem Vater kraft Elternrechts unmittelbar zustehen. Die Fähigkeit, Vormünderin ihrer Kinder zu werden, ist der Mutter zwar in 8261111 den Rechten, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, durchweg eingeräumt, doch werden ihr bisweilen wiederum als Vormünderin Mitvormünder oder Beistände zur Seite gestellt. Regelmäßig unterliegt die Mutter als Vormünderin einer weit ein¬

Allgemeine Begründung. K. 11. 1403 greifenderen Aufsicht der Obervormundschaft, als der Vater in Ausübung der väterlichen Gewalt, der fast nur in Beziehung auf eigentlichen Mißbrauch seines Rechts der Aufsicht der Behörde unterstellt ist. Aber auch das Recht der Mutter zur Vormundschaft ist meist nur ein bedingtes. Man zieht ihr den vom Vater letztwillig ernannten Vormund, hier und da selbst den väterlichen Großvater vor, und gestattet daneben oft dem Obervormunde, im weitesten Umfange nach eigenem Ermessen darüber zu entscheiden, ob die Mutter zur Vormünderin zu bestellen sei oder nicht. Gegenüber solcher Beschränkung des elterlichen Rechts der Mutter sind dann aber die neuen Gesetzgebungen meist bestrebt gewesen, dieses Recht der Mutter voller und unabhängiger zu gestalten. Es ist vor Allem der französische code, der die rechtliche Gleichstellung der überlebenden Mutter mit dem überlebenden Vater für ein Rechtsgebiet in der Hauptsache durchgesetzt hat. großes Nach dem code steht das Kind, so lange beide Eltern leben, unter der elterlichen Gewalt des Vaters; wird die Ehe durch den Tod eines der Gatten gelöst, so wird der überlebende Theil von Rechtswegen Vormund der Kinder. Auch der überlebende Vater hat das Recht der Vermögensverwaltung und der Vertretung des Kindes nur in der Stellung eines gesetzlichen Vormundes. Daneben hat der Vater die Erziehungsgewalt und den elterlichen Nießbrauch am Kindesvermögen. Gleiches Recht wie dem Vater steht auch der überlebenden Mutter zu; die 04 letztere hat jedoch das Recht, die Vormundschaft abzulehnen, und der Vater hat das Recht, ihr einen Rathgeber (conseil) beizuordnen. Letzteres ist ein Kompromiß zur Beschwichtigung derjenigen Bedenken, welche sich bei Berathung des Gesetzes gegen die der Mutter zu gewährende freie Stellung erhoben hatten (Philippi, die Vormundschaft in der preuß. Rheinprovinz, 2. Aufl. Art. 391) 1). Auch im Falle der Wiederverheirathung wird die Mutter ungünstiger behandelt ## als der Vater, sie verliert den Nießbrauch und die elterliche Vormundschaft kann ihr entzogen werden (code 390—395, 384—386; Jachariä I §. 99). a Das niederländ. G. B., welches im Gebiete des Familienrechts gegenüber 7 dem ihm im Ganzen zum Vorbilde dienenden code seine Selbständigkeit in mancher Richtung gewahrt hat, schließt sich in der hier fraglichen Hinsicht dem code im Wesentlichen an (art. 400—405, 366). Gebührt nun aber auch dem code das Verdienst, die grundsätzliche Gleichstellung der Mutter mit dem Vater zur Geltung gebracht zu haben, so trifft ihn hinwieder der Vorwurf, daß er diese Gleichstellung doch zum Theil nur dadurch erreicht, daß er die elterliche Stellung des Vaters herabdrückt, anstatt die Mutter zur Stellung des Vaters emporzuheben. Er unterstellt nämlich auch die Vormundschaft des Vaters der allerdings für die elterliche Vormundschaft etwas abgeschwächten allgemeinen obervormundschaftlichen Aufsicht, insbesondere der dieser dienenden ständigen Kontrole des Gegenvormundes (code 420, 421) und thut damit der Selbständigkeit und Freiheit des Hausvaters Eintrag. Inzwischen ist die Frage, ob man die Gleichstellung der Mutter werde durchführen können, ohne die Selbständigkeit des Hausvaters aufzugeben, bereits von zwei neueren ebenfalls auf der Grundlage des französischen Rechts beruhenden Gesetzbüchern unbedenklich bejaht: dem hessischen Entwurf Tit. III Art. 18—40 und dem italienischen Gesetzbuch Art. 220—239. 351

1404 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Beide schwächen die elterliche Gewalt des Vaters beim Tode der Mutter nicht zur kontrolirten Vormundschaft ab, sondern lassen dem Vater seine Gewalt. Beide geben umgekehrt der Mutter nach dem Tode des Vaters die volle elterliche Gewalt. Nach dem italienischen G. B. kann der Vater Vorschriften über Erziehung und Vermögensverwaltung machen, von denen die Mutter ohne Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsorgane nicht abweichen darf. Ein Verzicht auf das elterliche Recht wird der Mutter sowenig nach dem hess. Entwurf wie nach dem ital. G. B. gestattet; von der Ernennung eines Rathgebers durch den Vater ist nicht mehr die Rede. Der wiederheirathenden Mutter kann jedoch nach Ermessen der Aufsichtsbehörde das Recht der Vermögensverwaltung entzogen werden. Im Falle der Wiederverheirathung verlieren nach dem ital. G. B. der Vater wie die Mutter den Nießbrauch. In beiden Gesetzbüchern finden wir somit einerseits das innere Familienleben 0f von der sich eindrängenden Einmischung vormundschaftlicher Aufsichtsorgane bewahrt, andererseits eine äußere Trennung der elterlichen Gewalt von dem Rechte der Vormundschaft durchgeführt. Mit dem Ergebnisse der Entwickelung innerhalb dieser der Neuzeit angehörigen Gruppe von Gesetzen stimmt dann wesentlich überein der Inhalt einer Anzahl von Rechten, welche schon in älterer Zeit in verschiedenen Theilen Deutschlands in Geltung sich befanden. Bereits von den Volksrechten kennen das westgothische und das burgundische eine gesetzliche Vormundschaft der Mutter mit gleicher Wirkung wie die väterliche Vormundschaft, welche jedoch mit der Wiederverheirathung der Mutter erlosch (Kraut I S. 246, II S. 670 ff.). Diese Vormundschaft der Mutter findet sich ferner in einer Anzahl rein deutscher Rechte des Mittelalters, mit welcher dann, wie ursprünglich mit jeder Vormundschaft, der Nießbrauch des Mündelvermögens verbunden war (Kraut II S. 675—679, 688, 84). Gü Auch in der Gegenwart findet sich in einer größeren Anzahl von Partikularrechten verschiedener Theile Deutschlands eine der väterlichen wesensgleiche mütterliche Gewalt, welche namentlich da sich entwickelt hat, wo das eheliche Güterrecht dem überlebenden Ehegatten weitgehende Verwaltungs= und Nutzungsrechte an dem gesammten Familienvermögen gewährte (Roth I §. 81; Petersen, das eheliche Güterrecht in den Städten des Fürstenthums Osnabrück S. 172; Vertram §. 239 und Vorrede S. V). Auch in Reuß ält. Linie treten nach der landesregentschaftlichen Verordnung vom 2. Juli 1864, die Bevormundung Minderjähriger betr., §. 2 Wittwen rücksichtlich minderjähriger, mit dem verstorbenen Manne erzeugter Kinder in die mit der väterlichen Gewalt des Verstorbenen verbundenen Rechte und Pflichten Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht 3. Aufl. S. 70). Neuerdings hat das weimarsche Gesetz über die elterliche Gewalt vom 27. März 1872 ein von der Gruppe des franz. Rechts unabhängiges Gesetz, den Gedanken einer der elterlichen Gewalt des Vaters gleichstehenden mütterlichen Gewalt selbständig durchgebildet. Dem vorzugsweise in bayr. Statuten häufig vorkommenden Verhältnisse einer mütterlichen Gewalt trägt der neueste bayr. Entw. eines Gesetzes über das Vormundschaftswesen — 1874 —, indem er sie im §. 2 aufrecht erhält, ausdrücklich Rechnung (vergl. Motive S. 44), während er sich im Uebrigen

Allgemeine Begründung. §. 12. 1405 §. 30, 3 — darauf beschränkt, der Mutter ein nur aus gesetzlichen Gründen entziehbares Anrecht auf Uebertragung der Vormundschaft zu geben, wobei der vom Vater ernannte Vormund der Mutter vorgeht. Weiter zu gehen hat auch die preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 Bedenken getragen (§. 17, 3, §. 18). Auch nach dieser wird die Mutter erst nach dem vom Vater ernannten Vormunde gesetzlich zur Vormundschaft berufen. Weitergehende Anträge, welche bei Berathung des Gesetzes in verschiedener Richtung gestellt wurden, insbesondere soweit solche auf die Anordnung einer mütterlichen Gewalt gerichtet waren, sind nicht durchgedrungen (vergl. Bericht der Herrenhauskommission 1875 Nr. 39 S. 24, 38; Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses §. 12 — 1875 Nr. 311 S. 1846; Verhandlungen des Herrenhauses vom 16. März 1875, 10. Sitzung S. 124). Die preuß. Vormundschaftsordnung geht auch insofern weiter, als der bayr. Entwurf, als sie die bis dahin in Preußen vorkommenden größeren gesetzlichen Rechte der Mutter beseitigt hat; insbesondere ist im französischen Rechtsgebiete der Rheinprovinz nach §. 95 der Vormundschaftsordnung nur der gesetzliche Nießbrauch der Eltern, nicht aber die Stellung der überlebenden Mutter als gesetzlichen Vormundes aufrecht erhalten. b. Stellung der Mutter in Ansehung des Erziehungsrechts. §. 12. 1. So lange der Vater lebt und in der Lage ist, sein väterliches Recht auszuüben, teht der Mutter, soweit ihr nach den Gesetzen ein selbständiges Recht auf die Erziehung neben dem Vater überhaupt eingeräumt wird, diese nicht zu im Widerspruch mit dem entscheidenden Willen des Vaters. Nach dem Tode des Vaters gewinnt die Mutter regelmäßig erweiterte Rechte; im Einzelnen freilich kommen Verschiedenheiten vor. Wichtig ist hier zunächst die Gesammtstellung, welche das betreffende Recht der Mutter in Verhältniß zu ihren Kindern nach dem Tode des Mannes einräumt. Nach den Rechten, welche der Mutter nach dem Tode des Mannes die elterliche Gewalt einräumen, tritt sie auch hinsichtlich des Erziehungsrechts im Wesentlichen vollständig in die Stellung des Vaters. Dies ist der Fall nach den älteren und neueren deutschen Partikularrechten mit mütterlicher Gewalt, nach dem weimarschen Gesetze von 1872 §. 1, dem hessischen Entw. III 18—21 und Italien Art. 221—223, 231, 235. Nach der großen Mehrzahl der Rechte dagegen bildet der Tod des Vaters die Veranlassung des Eintritts einer Vormundschaft für die Kinder, worauf dann der Mutter ein mehr oder weniger gesichertes Recht zugestanden wird. Das Einzelne darzulegen muß späterer Darstellung vorbehalten bleiben; nur ist schon hier daran zu erinnern, daß fast nach allen diesen Rechten die Möglichkeit obwaltet, daß die Mutter im einzelnen Falle nicht Vormünderin ihrer Kinder ist. Sie befindet sich deshalb bezüglich des Erziehungsrechts nicht nur stets in Wechselwirkung mit der Obervormundschaft, sondern oft auch mit einem Vormunde der Kinder, welchem in der einen oder anderen Weise ein Einfluß auch auf das Erziehungsrecht eingeräumt zu werden pflegt. Nach gemeinem Recht liegt die Erziehungsgewalt nach dem Tode des Vaters in der Hand der Obervormundschaft (I. 1 C. ubi pupillus 5, 49, I. 1 D. eodem Familienrecht. 352

1406 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 27, 2); sie bestimmt den Aufenthalt des Kindes, die Person des Erziehers und überwacht die Erziehung von Amtswegen. Die Obervormundschaft ist aber gebunden durch den Anspruch der fähigen Mutter, daß ihr die Ausübung der Erziehung zunächst anvertraut werde; die Mutter aber verliert bei Wiederverheirathung, aus dem Gesichtspunkte der Gefährdung der Kinder, die ihr zustehenden Erziehungsrechte (Burchardi, Arch. f. civ. Pr. Bd. VIII S. 165; Sarwey, Arch. f. civ. Pr. Bd. 31 S. 459; Windscheid II §§. 526, 514, 525, 5; Kraut II S. 126—128). Insoweit die Mutter nicht selbst Vormünderin ist, wird dem Vormunde der Kinder ein gewisser Einfluß auf die Erziehung, auch wo diese der Mutter verblieben ist, insbesondere ein Aufsichtsrecht, zugestanden. Nur in diesem beschränkten Sinne des gemeinen Rechts ist das Erziehungsrecht der Mutter anerkannt in Bayern, soweit nicht partikularrechtlich im Zusammenhange mit Beisitzrechten der überlebenden Mutter oder kraft mütterlicher Gewalt eine selbtändigere Stellung der Mutter begründet ist (Roth l §. 76, 5 u. 6), im gemeinrechtlichen Theile von Hannover (Zeitschrift für hannov. Recht Bd. 3 S. 306), sowie in Kurhessen (Roth und v. Meibom §§. 128 u. 154). — Sehr ähnlich ist die Stellung der Mutter nach bayr. L. R. I. 7 §. 11, 3, in Württemberg (Lang §§. 78, 99, 2), in Hamburg (Vormundschaftsordnung von 1879 Art. 22; vergl. Baumeister II S. 174, 179), sowie in Lübeck (Vormundschaftsordnung von 1820 K. 26). Nach preuß. A. L. R. gebührt nach des Vaters Tode die Erziehung der Kinder 81 der Mutter. Die Obrigkeit kann jedoch stets nach pflichtmäßiger Beurtheilung die Erziehung mit Ausschluß der Mutter einem Vormunde oder einem Dritten übertragen. Immer hat ein bestellter Vormund die Erziehung zu beachten (II. 18 §§. 315, 320, 322, 326; vergl. 241—246, 237, 308—314). Die preuß. Vormundschaftsordnung von 1875 §. 28 giebt der Mutter die Erziehung des Mündels unter Aufsicht des Vormundes. Dieselbe kann ihr aus erheblichen Gründen nach Anhörung des Vormundes sowie des Waisenraths durch das Vormundschaftsgericht entzogen werden (vergl. Entw. der V. O. §§. 26, 27 und Bericht der Kommission des Herrenhauses 1875 Nr. 39 S. 42). Nach dem Entw. der bayr. Vormundschaftsordnung von 1874 §. 60 ist der Mutter, wenn sie die Vormundschaft nicht selbst führt, die Erziehung unter Aufsicht des Vormundes so lange zu überlassen, als nicht der Familienrath aus erheblichen Gründen etwas Anderes beschließt. Nach sächs. G. B. §. 1922 bestimmt das Vormundschaftsgericht die Art der 34 Erziehung, den Betrag des Unterhaltsaufwandes und den künftigen Lebensberuf des Kindes (§. 1923). Der Mutter ist die Erziehung zu überlassen, wenn dies unbedenklich ist (vergl. §§. 1875, 1886, 1924). In Oesterreich §. 218 soll die Person der Waise vorzüglich der Mutter anvertraut werden, wenn nicht das Beste des Kindes eine andere Verfügung erheischt (vergl. §§. 216 u. 217). — Wesentlich hierauf hinaus laufen wohl auch die wenig durchsichtigen Bestimmungen des zür. G. B. §§. 251, 1948, 317, 341, 342, 334 (vergl. Bluntschli, Anm. zum §. 251). Eine selbständigere Stellung gewährt das bündnerische G. B. §. 62 der überlebenden Mutter, so lange sie sich nicht wieder verehelicht oder insofern sie oder ihre Kinder nicht obrigkeitlich bevormundet werden. Unter dieser Voraussetzung übt sie

Allgemeine Begründung. §. 12. 1407 über ihre Kinder das Elternrecht, d. h. nach §. 59 die Vormundschaft über die Person ihrer minderjährigen Kinder (die Pflegschaft) allein aus. In Ermangelung der obigen Voraussetzung tritt sie jedoch hinsichtlich ihres Elternrechts zu dem ehelichen oder obrigkeitlichen Vormunde in dieselbe Stellung ein, die der Gattin gegenüber dem Gatten zukommt, d. h. dem zweiten Gatten bezw. dem Vormunde steht bei der gemeinschaftlichen Ausübung des Elternrechts die entscheidende Stimme zu (§§. 60 u. 101). Nach §. 100 wird über unmündige Kinder, die kein Vermögen besitzen, keine obrigkeitliche Vormundschaft angeordnet, so lange sie unter mütterlicher Pflegschaft stehen. Selbständiger als in den übrigen, oben angeführten dem gemeinen Rechte mehr oder weniger sich anschließenden Gesetzen ist das Erziehungsrecht der Mutter auch nach solchen Rechten, welche der Mutter entweder die mütterliche Gewalt einräumen oder doch die Wirkungen der Vormundschaft nicht auf das Erziehungsrecht ausdehnen. Dies Verhältniß findet sich, außer den bereits erwähnten neueren Gesetzen mit ausgebildeter mütterlicher Gewalt, mehrfach namentlich in Bayern (Roth I §§. 76, 6, 7, 79, 81), ähnlich in Lippe=Detmold (Verordnung wegen der ehelichen Gütergemeinschaft von 1786 §§. 17, 21 u. 22). Auch in Bremen kann die Wittwe elterliche Zucht= und Erziehungsrechte, sowie die Verwaltung des fortgesetzten Sammtguts in Anspruch nehmen, nicht aber die Vertretung der Kinder in anderer Beziehung und nicht die Verwaltung des Sonderguts der Kinder (Berk, bremisches Güterrecht der Ehegatten S. 352, vergl. Post, das Sammtgut S. 79). Vielfach hat jedoch der Einfluß des gemeinen Rechts, namentlich in Preußen neuerdings bei Erlaß der Vormundschaftsordnung, derartige partikularrechtliche Besonderheiten verdrängt. Vergl. z. B. in Hannover die freie Stellung der Mutter im Recht der osnabrückschen Städte (Petersen S. 170 ff., S. 207—209), in Verden (neues Magazin für hannoversches Recht IX S. 8), Land Wursten (daselbst VIII S. 199) und Land Hadeln (Magazin für hannoversches Recht II S. 417). Auch das Recht der Stadt Hildesheim gehört hierher, sowie das Recht in einem Theile der kurhessischen Grafschaft Hanau (Roth u. v. Meibom §. 141, 17) und im Gebiet des fuldaer Rechts, hier bis zu einer Verordnung vom 28. Dezember 1816 (Gößmann, Gütergemeinschaft S. 269, vergl. Roth I §. 81, 12). In diesen Zusammenhang gehört endlich das französische Recht. Nach dem code art. 372 ff. ist das Erziehungsrecht Ausfluß der elterlichen Gewalt und geht mit dieser auf die überlebende Mutter über (Jachariä I §. 112, 4, Stabel S. 86). Freilich ist es denn doch wieder im höchsten Grade bestritten, wie es sich mit dem Erziehungsrechte verhalte, namentlich dann, wenn die Mutter nicht zugleich Vormünderin der Kinder ist (vergl. Philippi §. 450, 6). ner Das niederländische G. B. 353 ff. hat sich dem code lediglich angeschlossen; erst die späteren Nachfolger des code haben Klarheit in das Verhältniß gebracht, indem sie der Mutter, und zwar als einen Bestandtheil ihrer elterlichen Gewalt, das Erziehungsrecht als ein selbständiges einräumen und sie bezüglich dieses Rechts einer Aufsicht der Obervormundschaft grundsätzlich nur in derselben Weise unterstellen, in welcher sie in Ausübung der elterlichen Gewalt überhaupt einer Oberaufsicht unterworfen ist. 2. Nach gemeinem Recht hat das Vormundschaftsgericht letztwillige Anordnungen des Vaters bei seinen Entscheidungen über die Erziehung zu berücksichtigen;

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1408 unbedingt bindend sind solche Vorschriften nicht. Mit der letzteren Beschränkung hat der Vater selbst die Befugniß, die Mutter vom Erziehungsrechte ganz auszuschließen (Burchardi a. a. O. S. 166; Kraut II S. 126 ff.; Windscheid II §. 514, 7). Vergl. für Bayern Roth I §. 104, 11, für Kurhessen Roth und v. Meibom §§. 128, 154. Auch das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 315—320 gestattet der Mutter, von den Vorschriften des Vaters über die Erziehung nur aus erheblichen Gründen und mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abzuweichen. Verschieden davon überläßt die preuß. Vormundschaftsordnung von 1875 §. 28 der Mutter unter Aufsicht des Vormundes das Erziehungsrecht. Nur in Beziehung auf die religiöse Erziehung sind die bestehenden Vorschriften aufrecht erhalten, durch welche vielfach ein weitgehender Einfluß des Vaters auch über dessen Tod hinaus gesichert ist. Das französische Recht giebt dem Vater die Möglichkeit, durch die Beiordnung eines Rathgebers in die vormundschaftliche Stellung der überlebenden Mutter einzugreifen. Insofern man das Erziehungsrecht nicht als Ausfluß der mütterlichen Vormundschaft auffaßt, ist diese Befugniß des Vaters auf das Erziehungsrecht der Mutter ohne Einfluß (Jachariä I §. 138, 4). Auch der hessische Entwurf III. 19 giebt, wie Weimar §. 1, der überlebenden Mutter das Erziehungsrecht kraft elterlicher Gewalt ohne die rechtliche Befugniß des Vaters, die Mutter in der Ausübung ihres Erziehungsrechts zu beschränken. Dagegen bindet das italienische G. B. Art. 235 die Mutter in Ausübung der elterlichen Gewalt, insbesondere des Erziehungsrechts, an letztwillige oder authentische Verfügungen des Vaters, gestattet ihr jedoch, sich von solchen Verfügungen durch Beschluß des Familienraths, welcher überdies gerichtlicher Bestätigung bedarf, entbinden zu lassen. Es ist sodann auf die im Vormundschaftsrechte häufig vorkommende Bestimmung hinzuweisen, zufolge welcher derjenige, welchem das Erziehungsrecht über die bevormundeten Kinder zusteht bis zu einem gewissen Grade auch rechtlich an die letztwilligen Anordnungen der Eltern, mithin auch die Mutter an die des Vaters, gebunden wird (vergl. preuß. A. L. R. II. 18 §§. 312—316; Sachsen §. 1922; Bremen V. O. v. 1826 §. 42; Lübeck V. O. v. 1820 §. 27; bayrische V. O. Entw. v. 1874 §. 59). c. Stellung der Mutter in Ansehung der Vermögensverwaltung und des Vertretungsrechts. §. 13. 1. Die vollste Stellung in der hier fraglichen Beziehung hat die Mutter nach denjenigen Rechten, welche ihr nach dem Tode des Vaters die elterliche Gewalt zuweisen. Hierher gehören zunächst diejenigen altdeutschen und mittelalterlichen Rechte, welche eine mütterliche, der väterlichen Vormundschaft inhaltsgleiche Vormundschaft kennen (Kraut II S. 672—679), sodann die zahlreichen bayrischen Partikularrechte mit mütterlicher Gewalt (Roth I §. 81) und die ihnen verwandten, in kleineren Gebieten hier und da in Deutschland bis in die neuere Zeit in Geltung gebliebenen Rechte. Von neueren Gesetzen sind der hessische Entw. III. 19, Italien Art. 220, 231 und Weimar §§. 1, 3 hier zu nennen.

Allgemeine Begründung. §. 13. 1409 Sehr nahe stehen diesen Gesetzen der code 390 und Niederlande 400, welche bei Trennung der Ehe der Eltern durch den Tod eines Gatten die überlebende Mutter ganz wie den Vater gesetzlich zur Vormundschaft berufen. In einer Anzahl kleinerer Rechtsgebiete gilt oder galt doch bis in die neuere Zeit der Satz, daß die Mutter nach dem Tode des Vaters ohne weitere Bestellung gesetzliche Vormünderin ihrer Kinder wird. — Vergl. z. B. für Theile der kurhessischen Provinz Hanau Roth und v. Meibom §. 141,17, Fulda Gößmann S. 269, für Hannover Land Hadeln Magazin f. Hannov. R. II S. 417, Wursten N. Magazin f. hannov. R. VIII S. 199, Verden daselbst IX S. 8, lüneburger Stadtrecht v. 1679 VII Tit. 1, für Lippe=Detmold V. über die Gütergemeinschaft v. 1786 §§. 17—22. Siehe auch die Zusammenstellung derjenigen Rechte, nach welchen Minderjährige einer Vormundschaft nicht unterliegen, sondern die überlebende Mutter kraft Gesetzes zu deren Vertretung berufen ist, bei Hinschius S. 105 Anm. 79 und bei v. Sicherer Nr. VIII S. 297 ff. In Hamburg, V. O. v. 1879 Art. 7 und 13, hat die Mutter das nächste Anrecht auf die Vormundschaft und wird als Vormünderin nicht beeidigt. Nach der preußischen V. O. v. 1875 §§. 17,3 und 18 und dem Entw. der bayrischen V. O. v. 1874 §§. 30, 3 und 34 hat die Mutter ein nur aus gesetzlichen Gründen entziehbares Recht darauf, durch die Obervormundschaft zum Vormunde ihrer Kinder berufen zu werden, jedoch nur dann, wenn der Vater einen Vormund nicht hat. Ebenso steht sie nach württembergschem Recht (Lang §§. 95, 98 S. 482). Dies ist auch der Standpunkt des gemeinen Rechts nach der Auffassung derer, welche dem Richter nur aus gesetzlichen Gründen gestatten, den zur Vormundschaft Berufenen zu übergehen; und gemeinrechtlich hat die Mutter, wenn ihr auch nicht eigentlich deferirt wird, das Recht, sofern sie nicht unfähig ist, ihre Bestellung zum Vormunde zu beanspruchen (vergl. Windscheid II §. 433, 20, 14; Kraut I S. 238 und 245). Noch schwächer dagegen erscheint das Recht der Mutter auch schon nach gemeinem Recht dann, wenn man mit einer weitverbreiteten Auffassung in den gemeinrechtlichen Delationsgründen nur einen vom Richter vorzugsweise zu berücksichtigenden Vorschlag eines geeigneten Vormundes erblickt (Roth I S. 502). Diesem Standpunkte der reinen Dativtutel schließen sich an das preußische A. L. R. II. 18 §. 186 Förster III §. 230, 36), Oesterreich §. 198, Sachsen §. 1890, Bremen V. O. §. 20, sowie eine Anzahl bayrischer Statuten (Roth I §§. 89, 24, 26 und 92, 32). Oesterreich läßt der Mutter nicht nur den vom Vater ernannten Vormund, sondern auch den väterlichen Großvater vorgehen. Nur ganz ausnahmsweise ist die Mutter von der Vormundschaft gänzlich ausgeschlossen; dies ist der Fall in Lübeck (V. O. §§. 23, 3), in der Stadt Kempten (Roth I §. 89, 24), im züricher G. B. §. 334 (Bluntschli S. 335). Nach dem bündnerischen G. B. §. 112 kann dagegen ausnahmsweise auch der Mutter, soweit dieselbe nicht unter Beistandschaft steht, die Vormundschaft über die Kinder übertragen werden. 2. Der hessische Entw. III. 19 und ebenso Weimar §. 1 lassen beim Tode des Vaters die elterliche Gewalt ohne jede Einschränkung auf die Mutter übergehen. Dagegen gestattet Italien Art. 235 dem Vater die Möglichkeit, durch Testament Familienrecht. 353

1410 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. oder authentischen Akt, wie über die Erziehung der Kinder, so auch über die Verwaltung des Vermögens Bestimmungen für die Mutter zu treffen, von denen die letztere sich jedoch durch homologisirte Verfügung des Familienraths entbinden lassen kann. Nach dem code 391 und Niederlande 401 kann der Vater der Vormünderin=Mutter entweder allgemein oder für gewisse Angelegenheiten einen Rathgeber (conseil, raadsman) beiordnen, an dessen Zustimmung sie in Ausübung der Vormundschaft in gewisser Weise gebunden ist. Dagegen kann ihr der Vater die Vormundschaft selbst nicht entziehen, und sie auch in Ausübung der ihr kraft elterlicher Gewalt zustehenden Rechte nicht an den Beitritt des Rathgebers binden (Jachariä I §. 138, 4). Nach den meisten Gesetzen hat der Vater dagegen das Recht, die Mutter von der Vormundschaft gänzlich auszuschließen, jedenfalls dann, wenn er gleichzeitig selbst einen anderen Vormund ernennt (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 433 15, 154, 20, vergl. mit §. 434, 20; für die bayrischen Rechte Roth l. §. 89; Württemberg, Lang §. 95; preuß. A. L. R. II. 18 §§. 141, 186; Oesterreich §§. 193, 198; Sachsen §§. 1886, 1887, 1890; Bremen V. O. §§. 15, 20, 23h; preuß. V. O. §§. 17, 2, 21, 6, Entwurf der bayrischen V. O. §§. 30, 2, 32). Ob der Vater das Recht zur Ausschließung der Mutter auch dann hat, wenn S er nicht gleichzeitig selbst einen Vormund ernennt, bleibt mitunter zweifelhaft. Nach gemeinem Recht wird man es ihm unbeschränkt einräumen müssen, obwohl auch die entgegengesetzte Ansicht vertreten ist, z. B. von Glück Bd. 29 S. 59, 220 und Sintenis III S. 190 §. 146, 39. — Inwieweit der Vater wie andere Vormünder, o auch die Mutter in Ausübung der Vormundschaft durch letztwillige Anordnungen beschränken kann, darüber vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 441 Anm. 17; erner Lang §. 101 Anm. 55; Sachsen §. 1926; Oesterreich §. 219; Entwurf der bayrischen V. O. §. 64, preuß. A. L. R. II. 18 §. 438; preuß. V. O. §. 36, Bremen V. O. §. 55; lübecker B. O. §. 47. 3. Nach einzelnen Rechten treten der Mutter als Vormünderin ihrer Kinder 98 zufolge ausdrücklicher Rechtsvorschrift allemal ein oder mehrere Mitvormünder zur Seite. So in Oesterreich §. 211 („Müttern und Großmüttern, die eine Vormund-Gunt schaft übernehmen, muß ein Mitvormund zugegeben werden), in Württemberg (Lang §. 95, 30), nach mehreren bayrischen Statuten (Roth I §. 89, 31); insbesondere sollen ihr nach bayrischem L. R. I. 7 §. 6, 7 zwei Mitvormünder zugegeben werden, es sei denn, daß der Mutter die Vormundschaft durch väterliche Verfügung übertragen wäre letzterenfalls werden ihr blos zwei Beistände zum Zwecke der Aufsicht beigeordnet. Aehnlich stehen in Hamburg der Mutter zwar keine Vormünder, wohl aber zwei sog. Assistenten zur Seite, welche die Behörde möglichst aus den Verwandten der Kinder von beiden Seiten und unter Berücksichtigung der Wünsche der Mutter erwählt (V. O. von 1879 Art. 7, Baumeister II S. 175). Hierher gehört endlich die Bestimmung des code und des niederländ. G. B., daß der Vormünderin=Mutter immer ein Gegenvormund zur Seite steht (Jachariä I §. 103,2). Nach den beiden letzteren Gesetzbüchern kommt daneben in Betracht das bereits erwähnte Recht des Vaters, der Mutter, ganz abgesehen von dem ihr gesetzlich immer zur Seite stehenden Gegenvormunde, einen Rathgeber beizuordnen (code 391; Niederlande 401).

Allgemeine Begründung. §. 13. 1411 In allen denjenigen Rechten endlich, welche dem Vater das Recht geben, die Mutter von der Vormundschaft gänzlich auszuschließen, dürfte das schwächere Recht des Vaters, der Mutter einen verwaltenden Mitvormund oder wenigstens einen Ehrenvormund beizuordnen, ohne Weiteres gegeben sein. Diese letztere Befugniß steht auch der Vormundschaftsbehörde nach allen den Rechten zweifellos zu, welche die Vormundschaft der Mutter als reine Dativtutel behandeln. Nicht aber wird man der Vormundschaftsbehörde diese Befugniß nach solchen Rechten beilegen können, welche der Mutter ein nur aus gesetzlichen Gründen entziehbares Recht auf die Vormundschaft gewähren. Hier hat die Behörde diese Befugniß offenbar nur, wenn solche Gründe vorhanden sind, oder die Mutter sich eine solche Maßregel gefallen läßt (vergl. Entwurf der bayrischen V. O. §. 50 Abs. 3). Insbesondere kann nach französischem Recht von Amtswegen kein Mitvormund neben der Mutter bestellt werden. Auf die besonderen Verhältnisse einer selbst noch minderjährigen Mutter soll hier nicht eingegangen werden (hess. Entwurf III. 29, Puchelt zu Jachariä I §. 99, 15.) iei Wenn neben der Mutter ein Vormund bestellt wird, sei es als verwaltender Mitvormund, sei es als Ehrenvormund, so finden, soweit nicht ausdrücklich etwas Anderes vorgeschrieben wird, z. B. in Oesterreich §§. 212—215, diejenigen Bestimmungen Anwendung, welche die einzelnen Rechte über das Verhältniß von Mitvormündern überhaupt enthalten. Ebenso sind im französischen Recht die allgemeinen Vorschriften über den Gegenvormund auch für das Verhältniß eines der Mutter gegenüberstehenden Gegenvormundes maßgebend. Ueber die Bedeutung der Beiordnung eines Rathgebers (391) herrschen in der französischen Jurisprudenz Meinungsverschiedenheiten. Insoweit die Beiordnung des Rathgebers erfolgt ist, soll, so scheint es, die Mutter verpflichtet sein, den Rath des conseil zu befolgen, und es bedarf seiner Zustimmung zur Gültigkeit der Rechtsgeschäfte, welche die Mutter eingeht. Meinungsverschiedenheiten zwischen der Mutter und deren Rathgeber können durch Entscheidung obervormundschaftlicher Organe gehoben werden (vergl. Jachariä I §. 137, 5, 138; Philippi 391, 2). Nach Niederlande 401 kann die Mutter ohne die Justimmung des Rathgebers keine vormundschaftliche Handlung vornehmen, vorbehaltlich ihrer Klage an die Arrondissements-Rechtsbank, wenn sie die Weigerung des Rathgebers den Kindern für nachtheilig hält. Ist der Rathgeber nur für besondere Handlungen vom Vater ernannt, so kann die Mutter im Uebrigen selbständig handeln. Die im bayrischen L. R. l. §. 6, 7 erwähnten Beiständer der Mutter sollen, wenn sie schlechte Hauswirthschaft von ihr verspüren, der Obrigkeit davon Anzeige machen. Die Assistenten des hamburger Rechts, V. O. Art. 21, 48, haben im Allgemeinen auf das Interesse der Kinder zu achten und der Mutter mit Rath und That zur Hand zu gehen. Sie haben der Mutter wegen pflichtwidriger Handlungen Vorstellungen zu machen und sich nöthigenfalls an die Behörde zu wenden. So oft die Mutter=Vormünderin bei öffentlichen Behörden auftritt, sind die Assistenten zuzuziehen; sie hat bei Verkauf von Immobilien und Umschreibung von Kapitalien ihren Rath einzuholen. Zur Rechnungslegung an die Assistenten ist sie in der Regel nicht gehalten, dagegen unterliegt sie bei Fortsetzung eines Gewerbes in bestimmter Richtung der Aufsicht der Assistenten (vergl. Baumeister II S. 117, 187). 353“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1412 316 Sehr ähnlich ist die Stellung der Mitvormünder der Mutter nach österr. G. B. §§. 212—215. Der Mitvormund muß der Mutter mit seinem Rath beistehen, er hat sich bei Geschäften, welche der Einwilligung des Vormundschaftsgerichts bedürfen, über die Vorschläge der Mutter zu erklären. Er beaufsichtigt die Verwaltung der Mutter und hat nöthigenfalls dem Gerichte Anzeige zu machen, wenn er wichtige Gebrechen ihrer Verwaltung wahrnimmt. Auf die Erfüllung dieser Pflichten beschränkt sich seine Verantwortlichkeit. Wird einem solchen Mitvormunde aber zugleich die Verwaltung des Vermögens aufgetragen, so hat er insoweit die Pflichten eines Kurators. 4. In der Regel braucht die Mutter wider ihren Willen nicht Vormünderin zu werden. Nach gemeinem Recht, nach welchem sie nicht eigentlich berufen wird, sondern nur das Recht hat, die Uebertragung der Vormundschaft zu verlangen, ist dies selbstverständlich (Windscheid II §. 433, 20); ob sie auch die übernommene Vormundschaft freiwillig niederlegen kann, erscheint nicht zweifellos (dagegen z. B. Emmerich, Zeitschr. f. Civilrecht und Prozeß III S. 233). Ausdrücklich beigelegt ist ihr ein Ablehnungsrecht beispielsweise in der preußi¬ ## schen V. O. §. 23, dem bayrischen V. O. Entwurf §. 39, der hamburgschen V. O. von 1879 Art. 7, ebenso im code 394 und im niederländischen G. B. 404 (dem Vater pricht letzteres, 434, 8, das Ablehnungsrecht ausdrücklich ab; über das französische Recht vergl. Philippi §. 427, 8, Jachariä I §. 107, 15). Dahingegen giebt Sachsen §§. 1890— 1892, 1897, 5 (Siebenhaar, III S. 184) der Mutter, soweit sie überhaupt geeignet ist, kein Ablehnungsrecht, ebensowenig die bremer V. O. §§. 23—25. Mit den Bestimmungen des weimarschen Gesetzes §. 1, des hessischen Entwurfs III. 19 und des italienischen G. B. Art. 221, 231 ist es offenbar unverträglich, daß die Mutter auf die ihr hier kraft des Gesetzes zugewiesene elterliche Gewalt verzichtet. Inwieweit die Mutter die Befugniß hat, um die Beiordnung eines Mitvormundes [99 9111] oder Beistandes zu bitten, muß aus dem Gesammtzusammenhange jedes einzelnen Rechts entnommen werden. Besondere Vorschriften darüber finden sich nicht insbesondere findet sich im code keine Bestimmung, wonach es der Mutter gestattet wäre, um die Beiordnung eines Rathgebers zu bitten. Als die Voraussetzung eines solchen Verhältnisses erscheint hier vielmehr lediglich eine Anordnung des Vaters (vergl. Jachariä l. §. 138, 8). d. Nießbrauch der Mutter am Kindesvermögen. §. 14. 8 Das gemeine Recht und die auf dessen Grundlage stehenden Partikularrechte 1 gewähren der Mutter keine Nutznießungsrechte am Kindesvermögen. Dieser gemeinrechtliche Grundsatz wird zwar nicht formell, wohl aber praktisch nicht unerheblich durchbrochen, einmal durch die Bestimmungen des ehelichen Güterrechts, welche oft auch der überlebenden Mutter gewisse Nutznießungsrechte an dem vom Vater den Kindern zugefallenen Vermögen gewähren (vergl. Stölzel §. 17), sodann durch sehr zahlreiche Verträge, zufolge welcher der Mutter gegen Uebernahme der Verpflegung der Kinder der Bezug der Vermögensaufkünfte überwiesen wird.

Allgemeine Begründung. K. 14, 15. 1413 Einen gesetzlichen Nießbrauch der überlebenden Mutter am Vermögen des Kindes, noch verschieden von dem statutarischen, d. h. güterrechtlichen, Nießbrauche des längstlebenden Ehegatten, kennt das württembergsche Recht (Lang 84, 18), ferner das nassausche Recht (Vertram §§. 243, 239, sowie das bündnerische G. B. §. 63). Aehnliches findet sich in thüringischen Gesetzen, z. B. dem altenburgschen Gesetz vom 6. April 1841 §. 66, reuß=greizer Gesetz vom 22. Januar 1841 §. 60, für Reuß j. L. in dem Gesetz vom 10. Dezember 1853 §. 61; vergleiche auch sondershauser Sukzessionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 139—143, ferner Oldenburg, Gesetze vom 24. April 1873 Art. 44. und vom 10. Januar 1879 Art. 42. Nach älterem deutschen Recht lag in der mütterlichen Vormundschaft da, wo diese vorkam, das Nießbrauchsrecht am Kindesvermögen ebenso wie in der Vormundschaft des Vaters (Kraut II S. 678, 688), und zu diesem Standpunkte sind neuere Gesetze mehrfach zurückgekehrt (code 384, 386; Niederlande 366, 371; hessischer Entwurf III. 25, 18; Italien 228, 231, 220; Weimar §§. 4, 1, 15, 19). B. Standpunkt des Entwurfs. a. Rechtliche Gestaltung der elterlichen Gewalt der Mutter im Allgemeinen. §. 15. Der Entwurf glaubte bei der Entscheidung der Frage, welche Stellung der Mutter ihren Kindern gegenüber nach dem Tode des Mannes einzuräumen sei, annehmen zu dürfen, daß die Entwickelung der Neuzeit zu einer Gleichstellung der Geschlechter im Gebiete des Privatrechts mehr und mehr hindrängt, daß es namentlich geboten sein werde, den Frauen die volle privatrechtliche Handlungsfähigkeit in dem Gesetzbuche einzuräumen. Mit der Anerkennung der grundsätzlich gleichen Fähigkeit des weiblichen Geschlechts zum Handeln im Gebiete des Privatrechts fällt zunächst jede Nöthigung weg, dem weiblichen Geschlechte da, wo es nach natürlichen Verhältnissen zum Handeln berufen ist, dieses Handeln zu versagen; mit andern Worten, man wird die Mutter da, wo nach den Verhältnissen die natürliche elterliche Schutzpflicht bezüglich ihrer Kinder an sie herantritt, auch rechtlich dem Vater grundsätzlich gleich behandeln können. So lange beide Eltern leben, tritt das elterliche Recht der Mutter zurück. Bei bestehender Ehe ist das Uebergewicht des Mannes, sein entscheidendes Wort in der Natur der Dinge begründet. Wenn aber der Vater stirbt, so ist es die Mutter, welcher die elterliche Schutzpflicht zufällt, und die Uebung dieser Pflicht wird man ihr auch rechtlich nicht vorenthalten dürfen, d. h. man wird ihr eine der Stellung des Vaters grundsätzlich gleiche elterliche Stellung einzuräumen haben, womit jedoch nicht ausgeschlossen ist, daß im Einzelnen Nachwirkungen des während der Ehe begründeten Uebergewichts des Vaters anerkannt werden. Rücksichten auf die Kontinuität der Erziehung oder die Vermögensverwaltung lassen es vielmehr, worauf hier schon hingewiesen werden mag, als angemessen erscheinen, etwaigen Bestimmungen, welche der Vater darüber getroffen, auch nach dessen Tode in gewisser Weise Rechnung zu tragen. Man wird vielleicht einwenden, daß es doch etwas Anderes sei, die Frauen für befähigt zu erklären, ihren eigenen Geschäften vorzustehen, und sie für geeignet zu halten, fremde Geschäfte mit Erfolg zu besorgen, daß vielfach, besonders in den Familienrecht. 354

1414 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. höheren Ständen, den Frauen Einsicht und Erfahrung fehle zur Uebernahme der oft schwierigen Geschäfte einer Vermögensverwaltung, daß ihnen die männliche Kraft und die Autorität mangele, welche die Erziehung der Kinder erfordere, mit andern Worten, daß es praktisch Bedenken unterliege, der Mutter nach dem Tode des Vaters die volle elterliche Stellung einzuräumen, die ihr im Prinzip vorzuenthalten kein Grund vorliege. Demgegenüber ist zunächst daran zu erinnern, daß es nicht eigentlich fremde Geschäfte sind, deren Besorgung der Mutter hier übertragen werden soll, daß es sich vielmehr lediglich um Angelegenheiten ihrer nächsten Angehörigen, ihrer eigenen Kinder, handelt. Es ist nicht ein öffentliches Amt, durch welches man der Mutter fremde Geschäfte so zu sagen von außen überweist, vielmehr gilt es wesentlich doch nur einer Erweiterung ihrer familienrechtlichen Stellung, einer volleren Gestaltung ihres hausfraulichen Berufs. Die Frau soll nicht aus ihrem natürlichen Berufe herausgehoben, sondern gerade im Gegentheil nur von Schranken befreit werden, welche sie bisher in der Erfüllung des ihr eigenen Berufes beengten. Dem Entwurfe liegt nichts ferner, als der Gedanke der sogenannten Emanzipation der Frauen. Er geht vielmehr lediglich von der Erwägung aus, daß das Mißtrauen, welches frühere Jahrhunderte in die Fähigkeit der Frau zu einer so vollen Erfüllung ihres elterlichen Berufes setzten und bei der Unsicherheit der Zustände, der Schwierigkeit der Rechtsverfolgung u. s. w. vielfach setzen mußten, nach den Verhältnissen der Gegenwart nicht mehr berechtigt sein dürfte. Den vom praktischen Standpunkte erhobenen Bedenken dürfte ein entscheidendes Gewicht doch wohl nicht beizumessen sein; denn man darf gewiß behaupten, daß die Fähigkeit der Mutter zur Uebernahme dieser volleren Elternpflicht in weitaus den meisten Fällen vorhanden ist. Die große Mehrzahl der Fälle aber ist es, denen das Recht seine Regel zu entnehmen hat, während für die geringere Jahl der Ausnahmefälle recht wohl durch Ausnahmevorschriften geholfen werden kann. Gerade vom praktischen Standpunkte scheint es sich weniger zu empfehlen, der verhältnißmäßig seltenen Ausnahmefälle halber die großen Vorzüge zu opfern, welche die Anerkennung des elterlichen Rechts der Mutter für die große Mehrzahl der Fälle bietet (vergl. Motive der preußischen Vormundschaftsordnung 1875 S. 63). Zwar ist nicht zu verkennen, daß der Vorschlag des Entwurfs für umfassende Rechtsgebiete in Deutschland eine große Neuerung enthält. Insbesondere fällt gegen den Vorschlag des Entwurfs die Thatsache schwer ins Gewicht, daß die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 Bedenken getragen hat, den Schritt zu thun, und die bei der Berathung des Gesetzes in dieser Richtung gestellten Anträge nicht durchgedrungen sind. Allein nach der Erklärung der Regierung im Herrenhause (Verhandlungen des Herrenhauses vom 16. März 1875, 10. Sitzung, S. 125) sind es in der Hauptsache doch wohl Rücksichten auf die Verhältnisse der östlichen Landestheile gewesen, welche die preußische Gesetzgebung abgehalten haben, sich in dieser Frage dem Zuge anzuschließen, welchen die neueren Gesetzgebungen vorzugsweise gefolgt sind. Für die Gesetzgebung des Reichs würden diese aus den Zuständen einzelner Landestheile des preußischen Staates entnommenen Bedenken, selbst wenn sie für diese in dem vorausgesetzten Umfange begründet wären, verhältnißmäßig weniger ins Gewicht fallen, als für die Gesetzgebung des preußischen Staates. Das Reich kann nicht darauf verzichten, seine Gesetzgebung nach demjenigen Juschnitt zu gestalten,

Allgemeine Begründung. S. 15. 1415 welchen der Bildungszustand seines Volkes im Großen und Ganzen erträgt und erfordert; es darf es darauf wagen, die etwa in der Entwickelung zurückstehenden Volkstheile mit sich fortzuziehen. Aber jene Bedenken dürften in so hohem Maße kaum wirklich begründet sein. Erfahrungsmäßig pflegt ja in einer wenig fortgeschrittenen Bevölkerung das weibliche Geschlecht hinter dem männlichen an intellektueller Begabung keineswegs zurückzustehen. Man dürfte sich kaum einer Selbsttäuschung schuldig machen, wenn man davon ausgeht, daß der Bildungszustand in Deutschland durchschnittlich nicht hinter demjenigen der romanischen Länder zurücksteht. Wir werden deshalb eine Gesetzgebung, wie man sie dort kennt, ebensowohl zu ertragen vermögen, vollends, wenn man, wie der Entwurf dieses vorschlägt, für Ausnahmefälle eine fakultative Einschränkung des elterlichen Rechts der Mutter zuläßt, Einschränkungen, für welche, wie hier gleich bemerkt werden darf, ein Bedürfniß weit mehr in Verhältnissen der höheren Stände, als in denen des kleinen Mannes gefunden werden zu müssen schien. In Frankreich erhoben sich bei Berathung des code ganz ähnliche Bedenken. Als ein Zugeständniß an diese wurde in das Gesetz die Bestimmung aufgenommen, daß der Vater berechtigt sei, der Vormünderin=Mutter einen Rathgeber beizuordnen. Es verdient Beachtung, daß das praktische Bedürfniß im Gebiete der preußischen Rheinprovinz fast niemals dazu geführt hat, von diesem Auskunftsmittel Gebrauch zu machen (Motive der preuß. Vormundschaftsordnung S. 63), wie man ja auch im hessischen Entwurf und im italienischen Gesetzbuche ein Bedürfniß, die Bestimmungen des code über den Rathgeber aufzunehmen, nicht empfunden hat. Die Mutter hat sich also in diesen Gebieten der ihr gestellten Aufgabe gewachsen gezeigt, und dieselbe Erfahrung hat man, soweit bekannt, in den in Deutschland selbst vorhandenen Gebieten mit mütterlicher Gewalt in vollem Maße gemacht. Der Schritt dürfte demnach für die Reichsgesetzgebung, wie prinzipiell geboten, so praktisch unbedenklich erscheinen. Einzelnen Schwierigkeiten, wie sie vorzugsweise in den Verhältnissen der höheren Stände sich zeigen dürften, bezwecken die besonderen Bestimmungen über die Zuordnung eines Beistandes abzuhelfen. In der Regel, so darf man erwarten, wird auch hier ohne diese Ausnahmebestimmungen auszukommen sein. Nicht am wenigsten aber für die höheren Stände dürfte sich zum Segen unseres Volkes als wahr erweisen, daß wir, je höhere Pflichten wir der Frau auferlegen, desto höhere Anforderungen an ihren Charakter stellen (vergl. Schenck, der Familienrath, Wien 1863 S. 43). Für den Vorschlag des Entwurfs mag endlich noch auf die praktischen Vortheile hingewiesen werden, die er mit sich bringt. Er führt zu einer großen Vereinfachung der Verhältnisse. Wie er einerseits das innere Familienleben vor der sich eindrängenden Einmischung vormundschaftlicher Aufsichtsorgane bewahrt, so vermindert er andererseits in erheblicher Weise die Geschäfte des Vormundschaftsgerichts, entlastet die durch die neue Gesetzgebung auf anderen Gebieten mehr als früher in Anspruch genommene Thätigkeit der Staatsbürger auf dem Gebiete der Vormundschaftsverwaltung und erspart so nicht allein dem Staate, sondern auch den Kindern und den Staatsbürgern nicht unerhebliche Kosten und Ausgaben. Gegen die Uebertragung der elterlichen Nutznießung auf die Mutter lassen sich

1416 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. allerdings, wenngleich in geringerem Maße, diejenigen Bedenken erheben, welche gegen das Nießbrauchsrecht des überlebenden Ehegatten an dem von dem vorverstorbenen Ehegatten ererbten Vermögen der Kinder sprechen; namentlich kann man auf die Unzuträglichkeiten hinweisen, welche sich ergeben können, wenn von mehreren Kindern das eine volljährig geworden ist, dieses zur Uebernahme der väterlichen Wirthschaft geeignet sein würde, eine solche Uebernahme aber durch die Nutznießung der Mutter an den Vermögensantheilen der übrigen noch minderjährigen Kinder auf Schwierigkeiten stößt, allein, will man einmal der Mutter im Uebrigen die gleiche Stellung wie dem Vater im Prinzipe einräumen, so wird man aus denselben Gründen, aus denen der Entwurf mit der elterlichen Gewalt des Vaters die Nutznießung am Kindesvermögen verbindet, auch der Mutter diese Nutznießung nicht versagen können. Durch diese Gründe werden jene Bedenken überwogen. Dazu kommt, daß bei normalen Verhältnissen, in welchen eine Solidarität der Interessen der Eltern und Kinder besteht, die angedeuteten Schwierigkeiten durch entsprechende Vereinigung der Betheiligten ihre Lösung finden werden. h. Beschränkung der elterlichen Gewalt der Mutter durch Anordnungen des Vaters über die Sorge für die Person und das Vermögen der Kinder. §. 16. Schon oben wurde darauf hingewiesen, daß, wenngleich der Entwurf der Mutter eine der Stellung des Vaters grundsätzliche gleiche Stellung einräumt, dadurch nicht ausgeschlossen wird, im Einzelnen Nachwirkungen des während der Ehe begründeten Uebergewichts des Vaters anzuerkennen. Dem entsprechend bestimmt denn auch der Entwurf (§. 320) aus Rücksichten der Pietät gegen den Vater und der Kontinuität der Erziehung und der Vermögensverwaltung, daß die Mutter in Ausübung der elterlichen Gewalt, sowohl soweit diese die Sorge für die Person des Kindes, als die für das Vermögen begreift, an Anordnungen des Vaters gebunden bleiben soll. Sie ist zur Befolgung dieser Vorschriften verpflichtet, so daß, wenn sie gegen diese Pflicht verstößt, ie sich eines Mißbrauchs schuldig macht und das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der §§. 362 ff. von Aufsichtswegen gegen sie einschreiten kann. Doch soll diese Gebundenheit keine unbedingte sein; berechtigten Anforderungen der Gegenwart werden solche väterliche Anordnungen im Interesse der Kinder weichen müssen. Dies rechtertigt die Bestimmung, daß das Vormundschaftsgericht befugt sein soll, die Mutter von der Befolgung solcher Anforderungen zu befreien (§. 320 Abs. 4). Im Uebrigen wird, soviel das gedachte Recht des Vaters, namentlich die formellen Voraussetzungen desselben betrifft, auf die Motive zu den §§. 320 und 321 unter 1 Bezug genommen; doch mag hier schon darauf hingewiesen werden, daß jenes Recht des Vaters nicht nur der Mutter, sondern auch der Vormundschaft gegenüber zusteht, und nicht als ein singuläres Recht des Vaters, sondern als Ausfluß der elterlichen Gewalt überhaupt gedacht ist, so daß auch die überlebende Mutter derartige Anordnungen mit bindender Kraft für die den Kindern zu bestellenden Vormünder zu treffen befugt ist. c. Zuordnung eines Beistandes für die Mutter. §. 17. Der Entwurf, wenngleich er der Mutter die elterliche Gewalt einräumt, beabsichtigt dennoch nicht, diesen Schritt so unbedingt und vorbehaltlos zu thun, wie der

Allgemeine Begründung. K. 17. 1417 hessische Entwurf, das italienische Gesetzbuch und das weimarsche Gesetz von 1872. Wenn man es für unbedenklich erachtet hat, der Mutter die elterliche Gewalt über ihre Kinder zu geben, so ist dabei von der Erwägung ausgegangen, daß es ihr auch in etwa vorkommenden schwierigeren Verhältnissen regelmäßig an dem einen oder anderen ihr nahe stehenden Verwandten oder Freunde nicht fehlen wird, der ihr erorderlichenfalls als ihr Vertrauensmann mit Rath und That beistehen kann und will. Es war jedoch anzuerkennen, daß es immer einzelne Fälle, namentlich in höheren Ständen, geben wird, in welchen die Mutter einer solchen Stütze bedarf, gleichwohl aber nach ihrer Persönlichkeit oder sonst den Verhältnissen nach zu besorgen ist, daß sie entweder nicht im Stande ist, sich selbständig den Beistand eines solchen Vertrauensmannes zu verschaffen, oder dem Rathe desselben nicht denjenigen Einfluß einräumt, den das Gesetz, indem es ihr die elterliche Gewalt unbeschränkt anvertraut, voraussetzt. Mit Rücksicht auf solche Ausnahmefälle allgemein zu bestimmen, daß in allen Fällen der Vermögensverwaltung der Mutter in derselben Weise, wie nach dem code der Vormünderin=Mutter, ein ständiger Gegenvormund zu bestellen sei, würde ein Wiederaufgeben des Prinzips sein, daß der Mutter eine der Stellung des Vaters grundsätzlich gleiche Stellung eingeräumt werden soll. Es würde durch eine solche Bestimmung vormundschaftlichen Organen in weitem Umfange wieder Eingang in das innere Familienleben gestattet und die sonst mit der elterlichen Gewalt verbundene reie und selbständige Stellung wieder zu einer kontrolirten Vormundschaft herabgedrückt. Durch Beschluß vom 4. Oktober 1876 hat denn auch die Kommission einen auf Aufnahme einer derartigen Bestimmung in den Entwurf gerichteten Antrag abgelehnt, und sich vielmehr damit einverstanden erklärt, daß für Ausnahmefälle der gedachten Art durch das Verhältniß eines der Mutter unter gewissen Voraussetzungen beizuordnenden Beistandes Abhülfe zu schaffen sei. In dieser Beziehung geht der Entwurf davon aus, daß der Vater regelmäßig am besten zu beurtheilen im Stande sein wird, ob ein Bedürfniß vorliegt, der Mutter ein für alle Mal einen solchen Vertrauensmann beizuordnen. Der Entwurf giebt deshalb dem Vater die Befugniß, in der für Anordnungen desselben über die Erziehung der Kinder und die Vermögensverwaltung vorgeschriebenen Form auch die Anordnung zu treffen, daß der Mutter ein Beistand beizuordnen sei. Auf Grund einer solchen Anordnung muß der Mutter von dem Vormundschaftsgerichte ein Beitand zugeordnet werden (vergl. Beschluß der Kommission vom 4. Oktober 1876; Zuammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 9 S. 5 ff.). Dem Vater ein noch weitergehendes Recht einzuräumen und ihm die Befugniß zu geben, die Mutter von der elterlicher Gewalt ausschließen zu können, würde mit Rücksicht auf die Natur der elterlichen Gewalt als eines auf der natürlich sittlichen Stellung der Eltern dem Kinde gegenüber beruhenden Verhältnisses weder prinzipiell gerechtfertigt, noch durch das praktische Bedürfniß geboten sein. Ein zweiter Fall, in welchem das Vormundschaftsgericht der Mutter einen Beistand zuordnen muß, liegt dann vor, wenn die Mutter selbst darum nachsucht (vergl. Beschluß der Kommission vom 4. Oktober 1876 a. a. O.). Berücksichtigt man, daß der Entwurf im Hinblick auf die Natur der elterlichen Gewalt, durch welche zunächst ein Kreis von Pflichten für den Inhaber derselben begründet wird, der Mutter das Familienrecht. 355

1418 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Recht, die elterliche Gewalt abzulehnen, nicht eingeräumt werden konnte, so wird man derselben da, wo sie allein sich ihrer Aufgabe nicht gewachsen fühlt, um so weniger das Recht versagen können, vom Vormundschaftsgerichte die Beiordnung eines Beistandes zu erbitten. Neben diesen Fällen, in denen das Vormundschaftsgericht zur Beiordnung eines 1257 Beistandes verpflichtet ist, hat der Entwurf, ebenfalls in Uebereinstimmung mit dem Beschlusse der Kommission vom 4. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 9 S. 6), in einzelnen Fällen dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß gegeben, der Mutter auch von Amtswegen einen Beistand zu bestellen. Regelmäßig war allerdings kein Bedürfniß anzuerkennen, dem Vormundschaftsgerichte eine solche Befugniß zu geben, dagegen schien es namentlich zur Beseitigung der gegen die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die Mutter aus der mangelnden Fähigkeit der letzteren entnommenen Bedenken im Interesse der Kinder erforderlich zu sein, dem Vormundschaftsgerichte diese Befugniß dann zu geben, wenn es die Zuordnung eines Beistandes wegen Umfänglichkeit oder Schwierigkeit der Vermögensverwaltung für ange messen erachtet. Nach der Absicht des Entwurfs soll auch der Vater nicht berechtigt sein, in einem solchen Falle die Zuordnung eines Beistandes zu verbieten, da die Gründe, welche es im Interesse der Kinder angemessen erscheinen lassen, in dem gedachten Falle der Mutter einen Beistand zuzuordnen, vielleicht erst später hervortreten und dem Interesse der Kinder eine derartige väterliche Anordnung weichen muß (vergl. über diese Frage das Protokoll über die Sitzung der Kommission vom 4. Oktober 1876). Abgesehen von dem eben gedachten Falle eröffnet der Entwurf dem Vormundschaftsgerichte die Möglichkeit, der Mutter von Amtswegen einen Beistand zu bestellen, nur noch da, wo die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen dasselbe aus dem Gesichtspunkte der Gefährdung der Kinder eine Beschränkung der elterlichen Gewalt eintreten zu lassen befugt ist. 35 Bei Bestimmung des Verhältnisses, in welchem der Beistand zur Mutter stehen soll, mußte der Gesichtspunkt maßgebend sein, daß der Beistand, um die Erreichung des Zwecks seiner Beiordnung zu sichern, eine klare und rechtlich fest begrenzte Stellung haben muß. Der Entwurf hat in dieser Beziehung an dasjenige angeknüpft, was das hamburger Recht, das österreichische Gesetzbuch und in gewisser Weise auch das bayrische Landrecht in Beziehung auf Assistenten oder Beistände der Mutter enthält, sodann aber auch an die Vorschriften des französischen Rechts einerseits über den conseil, andererseits über den Gegenvormund. Die Mutter, auch wenn ihr ein Beistand zur Seite steht, bleibt allein diejenige, welche handelt; sie führt die Verwaltung. Der Beistand ist aber verpflichtet, die Mutter durch seinen Rath zu unterstützen, und sie ist bei gewissen Handlungen an seine Zustimmung gebunden. Als solche Handlungen bezeichnet der Entwurf in Uebereinstimmung mit den Beschlüssen der Kommission vom 4. Okt. 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 10 S. 6) diejenigen, bezüglich deren ein Vormund der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts bedarf. Sind von Seiten der Mutter ohne die nach den vorstehenden Bestimmungen n erforderliche Justimmung des Beistandes Rechtshandlungen vorgenommen, so kommen in Ansehung der Wirksamkeit der letzteren dieselben Vorschriften zur Anwendung,

1419 Allgemeine Begründung. J. 18. welche im Vormundschaftsrechte für den Fall gegeben sind, daß ein Vormund die gleichen Rechtshandlungen ohne die erforderliche Genehmigung des Gegenvormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts vorgenommen hat. Soweit mithin nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts die Pflicht zur Einholung der Genehmigung des Gegenvormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift hat, gilt das Gleiche auch in Ansehung der Genehmigung des Beistandes. Abgesehen von der nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen nothwendigen Zustimmung des Beistandes und dessen Pflicht, die Mutter in der Ausübung der elterlichen Gewalt zu unterstützen, liegt es dem Beistande ob, die Verwaltung der Mutter im Allgemeinen zu beaufsichtigen und bei pflichtwidrigem Verhalten derselben oder Gefährdung der Interessen der Kinder dem Vormundschaftsgerichte davon Anzeige zu machen und das Einschreiten derselben zu veranlassen (vergl. auch den Beschluß der Kommission vom 4. Oktbr. 1876; Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 10 S. 6). Anlangend endlich die in Beziehung auf den Beistand selbst erforderlichen Rechtssätze in Betreff seiner Berufung, Haftung, Belohnung, Beaufsichtigung, sowie in Betreff des Erlöschens seines Amts, so finden insoweit die Bestimmungen entsprechende Anwendung, welche das Vormundschaftsrecht in diesen Beziehungen für den Gegenvormund enthält. Daß das Amt des Beistandes beendet wird, wenn die elterliche Gewalt in Ansehung derjenigen Angelegenheiten, für welche der Beistand bestellt worden, aufhört oder ruht, liegt in der Natur der Sache. Eine Ausnahme war jedoch für den Fall zu machen, in welchem an die elterliche Gewalt der Mutter sich unmittelbar die gesetzliche Vormundschaft derselben anschließt, da der Entwurf die gesetzliche Vormundschaft der Eltern, von einigen Modifikationen abgesehen, materiell wie eine fortdauernde elterliche Gewalt behandelt. d. Einfluß der Wiederverheirathung auf die elterliche Gewalt der Mutter. a. Das bestehende Recht. §. 18. Nach römischem Recht verlor die Mutter, wenn sie wieder heirathete, aus 1. dem Gesichtspunkte einer darin liegenden Gefährdung der Kinder jedes Recht auf die Erziehung (nov. 22 c. 38; Sarwey, Archiv für civil. Pr. XXXI S. 459, Burchardi a. a. O. S. 166). Schon das gemeine Recht erblickt dagegen in der Wiederverheirathung der Mutter keine unbedingte Nöthigung für den Obervormund, ihr die Erziehung zu nehmen (Kraut II S. 128; Windscheid II §. 525, 5). Die Wiederverheirathung der Mutter giebt dem Obervormunde vielmehr nur einen Anlaß, zu erwägen, ob er ihr die Erziehung der Kinder ferner zu belassen habe (vergl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 154). Auf demselben Standpunkte stehen das preußische A. L. R. II. 18 §. 317, die preußische V. O. §. 28 (vergl. Regierungsmotive S 70), das sächsische G. B. (vergl. §§. 1892, 1977, 1923 und Siebenhaar III zu §. 1923), Oesterreich §. 218 und der bayr. V. O. Entw. v. 1874 §. 60, Motive S. 71. Nach dem code art. 395 hat der Familienrath zu erwägen, ob der Mutter, wenn sie wieder heirathet, die Vormundschaft zu belassen. Ihr mütterliches Erziehungsrecht bleibt ihr, auch wenn sie die Vormundschaft nicht behält, insoweit 355

1420 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. dasselbe lediglich als Ausfluß ihrer elterlichen Gewalt erscheint (Philippi §. 359, 3 vergl. mit §. 450, 6). Auch nach dem hessischen Entwurf bleibt der Mutter im Falle der Wiederverheirathung das Erziehungsrecht (III. 19—26), während die Obervormundschaft zu erwägen hat, ob ihr die Vermögensverwaltung zu entziehen ist. Ebenso behält nach Weimar §. 15, vergl. mit §§. 1 und 3, die Mutter, auch wenn sie wieder heirathet, das Erziehungsrecht, während die Vermögensverwaltung einem Vormunde des Kindes übertragen wird. Nach dem italienischen G. B. Art. 237 entscheidet der Familienrath, ob der Mutter, wenn sie zur neuen Ehe schreitet, die Vermögensverwaltung zu belassen; und er kann Anordnungen treffen bezüglich der Vermögensverwaltung und der Erziehung der Kinder. Die Beschlüsse des Familienraths bedürfen gerichtlicher Betätigung. Das bündnerische G. B. §. 62 bestimmt, daß die Mutter im Falle der Wiederverheirathung hinsichtlich ihres Elternrechts, d. h. der auch das Erziehungsrecht mitumfassenden Vormundschaft über die Person der Kinder (§. 59) zu dem ehelichen Vormunde in die Stellung tritt, die der Gattin gegenüber dem Gatten zukommt, d. h. sie übt jenes Elternrecht in Gemeinschaft mit dem zweiten Gatten aus, doch so, daß dem letzteren die entscheidende Stimme gebührt (§. 60). 2. Nach gemeinem Rechte verliert die Mutter, wenn sie wieder heirathet, die Vormundschaft. Schreitet sie zur neuen Ehe, ehe sie ihre vormundschaftlichen Verpflichtungen gegen die Vorkinder erfüllt hat, so ergreift das gesetzliche Mündelpfandrecht auch das Vermögen ihres neuen Ehemannes (Windscheid II §§. 433, 20, 420, 5) 232, 4). Auch im altdeutschen Rechte hört die Vormundschaft der Mutter da, wo sie überhaupt vorkommt, nämlich im westgothischen und burgundischen Recht, mit der Wiederverheirathung der Mutter auf (Kraut I S. 246). Dieser Grundsatz ist in den Partikularrechten häufig festgehalten (Kraut I S. 247), insbesondere noch jetzt in vielen bayrischen Statuten (Roth I §§. 89, 28, 90, 12). Ebenso beschränken diejenigen bayrischen Rechte, welche der Mutter die elterliche Gewalt geben, diese doch regelmäßig auf die Zeit ihres Wittwenstandes, vielfach allerdings unter Ausdehnung dieses Satzes auf den Vater (Roth I §. 81, 3). Auch nach der bremischen V. O. §§. 9, 85 werden bei der Wiederverheirathung der Mutter den Kindern Vormünder bestellt, und nach der hamburger V. O. Art. 12 treten, wenn die Mutter zu einer andern Ehe schreitet, die Assistenten der Mutter in der Regel als Vormünder ein. Auch nach preußischem A. L. R. II. 18 §. 188 kann die Mutter, wenn sie wieder heirathet, nicht Vormünderin über ihre Kinder aus der Vorehe bleiben, und diesen Standpunkt hat in neuester Zeit der Ent wurf der bayrischen V. O. §§. 30, 3, 37, 87 wieder eingenommen. Die neueren Gesetze haben diese unbedingte Unfähigkeit der wiederheirathenden Mutter zur Fortführung der Vormundschaft aufgegeben, und es in das mehr oder weniger freie Ermessen der Obervormundschaft gestellt, zu entscheiden, ob es im besondern Falle zweckmäßig erscheine, der Mutter die Vormundschaft zu belassen. Schon die kursächsische Vormundschaftsordnung v. 1782 enthielt diese Bestimmung Kraut I S. 247); ihr folgt das sächsische Gesetzbuch §§. 1892, 1977. Nach

Allgemeine Begründung. §. 18. 1421 österreichischem G. B. §. 255 hat das Vormundschaftsgericht zu beurtheilen, ob der Mutter, wenn sie wieder heirathet, die Fortsetzung der Vormundschaft zu bewilligen. In Württemberg kann die Behörde die wiederheirathende Mutter von der Vormundschaft entfernen, wenn in diesem Falle das Wohl der Kinder nach dem Ermessen der Behörde gefährdet werden könnte (Lang §. 106, 3). Nach der preußischen V. O. §. 17, 3 wird die Mutter zur Vormundschaft berufen, ohne Rücksicht darauf, ob sie in neuer Ehe lebt. Sie darf aber nach §. 21 nur mit Einwilligung ihres Mannes zum Vormunde bestellt werden. Heirathet sie, nachdem ie zum Vormund bestellt ist, so hat nach §. 64 das Vormundschaftsgericht zu entscheiden, ob sie zu entlassen ist. Die Beibehaltung ist aber nur zulässig mit Einwilligung des Ehemannes. Nach dem code 395 entscheidet der Familienrath, ob der wieder heirathenden Mutter die Vormundschaft zu belassen. Versäumt sie es, eine Entscheidung des Familienraths zu erwirken, so verliert sie die Vormundschaft, und der Ehemann ist für die Folgen der unbefugten Beibehaltung der Vormundschaft solidarisch verantwortlich (396). Läßt der Familienrath der Mutter die Vormundschaft, so muß er ihr den neuen Ehemann als Mitvormund beiordnen, und dieser haftet für die Verwaltung solidarisch. Doch kann die Mutter, auch wenn sie die gesetzliche Vormundschaft verloren hat, mittelst einer Dativtutel von Neuem zur Vormundschaft gelangen (Philippi 395, 2). Der Nießbrauch der Mutter (nicht des Vaters) hört mit der Wiederverheirathung auf (386). Die Bestimmungen des niederländischen Gesetzbuchs (405, 371) sind denen des code sehr ähnlich; ausdrücklich ist bestimmt, daß die Mutter bei Auflösung der zweiten Ehe in die Vormundschaft zurücktritt. Nach dem hessischen Entw. III. 26 kann der wieder heirathenden Mutter die Verwaltung des Vermögens der Kinder vom Vormundschaftsgerichte belassen oder dieselbe einem Kurator übertragen werden. Im ersteren Falle haften beide Ehegatten für die Vermögensverwaltung solidarisch. — Ueber den Nießbrauch indet sich keine Bestimmung; es scheint, daß ihr die vermögensrechtlichen Vortheile desselben bleiben sollen. — Versäumt die Mutter, dem Gerichte ihre Absicht, wieder zu heirathen, anzuzeigen, so verliert sie die Verwaltung kraft des Gesetzes, sie haftet aber solidarisch mit ihrem Manne für die Verwaltung bis dahin, wo dieselbe einem Kurator übertragen wird. Das Gericht kann jedoch der Mutter auch hier aus besonderen Gründen die Verwaltung belassen (III. 27). Mit Auflösung der zweiten Ehe und in einigen ähnlich wirkenden Fällen erlischt die Wirksamkeit des nach Art. 26 und 27 bestellten Kurators (III. 28). Nach dem italienischen G. B. Art. 237 beschließt der Familienrath, ob die Mutter die Vermögensverwaltung bei Eingehung einer neuen Ehe behalten soll oder nicht, und welche Bedingungen ihr in Bezug auf Verwaltung und Kindererziehung aufzuerlegen sind. Die Beschlüsse bedürfen der Bestätigung des Tribunals. Versäumt die Mutter, eine Entscheidung des Familienraths zu erwirken, so verliert sie die Verwaltung kraft des Gesetzes, und ihr Mann haftet solidarisch wie für die Vergangenheit, so wegen unerlaubter Fortführung der Verwaltung. Der Familienrath beschließt über die Bedingungen, welche für die Erziehung der Kinder aufzu¬ Familienrecht. 356

1422 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. stellen sind, und über die Ernennung eines Kurators für das Vermögen. Er kann die Mutter zur Vermögensverwaltung wieder zulassen (Art. 238). Bleibt die Mutter in der Verwaltung, oder wird sie zu derselben wieder zugelassen, so steht ihr der Mann darin zur Seite und wird solidarisch verantwortlich (Art. 239). Beide Eltern verlieren im Falle der Wiederverheirathung den Nießbrauch (Art. 232). Nach dem weimarschen Gesetze v. 1872 §. 15 fällt, wenn die Mutter sich oc anderweit verheirathet, ohne Unterschied die Verwaltung des Vermögens der Kinder dem diesen zu bestellenden Vormunde zu, unbeschadet des der Mutter bleibenden Nießbrauchs. Für Reuß ä. L. bestimmt die landesregentschaftliche Verordnung v. 2. Juli 1864 §. 4, daß Minderjährige einer Bevormundung bedürfen, wenn der überlebende Ehegatte zu einer anderweiten Heirath schreitet. Das bündnerische G. B. §. 63 endlich verbindet mit der Wiederverheirathung den Verlust der elterlichen Nutznießung nur dann, wenn die Kinder nicht mehr in der Pflege der Mutter stehen. Derselbe tritt übrigens auch bei der Wiederverheirathung des Vaters ein. Standpunkt des Entwurfs. 8. §. 19. Die Einwirkungen, welche die Eingehung einer neuen Ehe auf die Stellung nigun der Eltern zu den Kindern aus einer früheren Ehe mit sich bringt, machen sich bei der Mutter naturgemäß in höherem Grade fühlbar, wie bei dem Vater. Erschien es unbedenklich, dem Vater in diesem Falle seine elterliche Gewalt an sich zu belassen und ihn nur in einzelnen Beziehungen gewissen Einschränkungen und erweiterten Aufichtsrechten der Obervormundschaft zu unterwerfen (§§. 366 u. 368), so war an der Hand der geltenden Gesetze bezüglich der Mutter zu erwägen, ob und inwieweit ihr im Falle der Wiederverheirathung die elterliche Gewalt selbst belassen werden könne. Darüber konnte allerdings ein Zweifel nicht bestehen, daß der Mutter, welche eine neue Ehe eingeht und dadurch in ein Abhängigkeitsverhältniß zu einem den Kindern aus der früheren Ehe fremden Manne tritt, von dem Gesichtspunkte der Gefährdung der Interessen der Kinder aus ein Recht auf die Vermögensverwaltung einschließlich der Vertretungsgewalt der Kinder nicht ferner gewährt werden könne, und daß andererseits es unbedenklich sei, der Mutter die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder, insbesondere der Erziehung, wenigstens unter gewissen Einschränkungen zu belassen. Insoweit besteht auch unter den bestehenden Rechten im Wesentlichen Uebereinstimmung. Zweifelhaft war es dagegen, ob mit der Wiederverheirathung der Mutter auch der Verlust der elterlichen Nutznießung zu verbinden oder nicht vielmehr zu bestimmen sei, daß ihr diese Nutznießung, d. h. soweit ihr nicht etwa die Vermögens verwaltung übertragen ist, ein Anspruch auf die Ueberschüsse der Verwaltung verbleiben soll. Für die letztere Alternative kann man geltend machen, daß die elterliche Nutznießung, insofern sie einen Ueberschuß, also einen Vermögensvortheil gewährt, ein selbstnütziges Recht ist und der Verlust dieses Rechts in Folge Wiederverheirathung der Mutter daher materiell als eine Strafe der Eingehung einer neuen Ehe erscheint, daß kein genügender Grund vorliegt, die Rechte der wiederheirathenden Mutter weiter zu beschränken, als durch das Interesse der Kinder aus dem Gesichtspunkte ihrer Gefährdung geboten ist, daß endlich die elterliche Nutznießung die Kinder in eine dem natür¬

Allgemeine Begründung. K. 19. 1423 lichen Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern entsprechende Abhängigkeit bringt und sie, soweit der Mutter die Unterhaltspflicht obliegt, zur Vermeidung von Abrechnungen sich empfiehlt. Auf der anderen Seite war jedoch zu beachten, daß die wichtigsten derjenigen Gesetzgebungen, welche der überlebenden Mutter den Nießbrauch am Kindesvermögen gewähren, mit der Wiederverheirathung der Mutter den Verlust desselben eintreten lassen (code art. 386; niederland. G. B. Art. 371; italienisches G. B. Art. 232), daß durch die Fortdauer der Nutznießung bei Eingehung einer zweiten Ehe auf Seiten der Mutter, wenn das Vermögen ein erhebliches ist, Vermögen der Vorkinder, nämlich die Einkünfte desselben, zum Theil in eine fremde Familie übergeht, auch die Unzuträglichkeiten, welche überhaupt mit der elterlichen Nutznießung der Mutter verbunden sind, wenn ein Theil der Kinder die Volljährigkeit erreicht hat, bei Wiederverheirathung der Mutter mehr hervortreten und weniger leicht ausgeglichen werden, daß endlich die Fortdauer der Nutznießung im Falle der Wiederverheirathung der Mutter in manchen, vielleicht im Interesse der Kinder nicht wünschenswerth erscheinenden Fällen die Eingehung weiterer Ehen befördern kann. 201 Die Kommission hat die letzteren Gründe für überwiegend erachtet und durch Beschluß vom 4. Okt. 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 11 S. 6) sich dahin entschieden, daß, wenn die Mutter zur zweiten Ehe schreitet, sie die elterliche Gewalt, und zwar einschließlich der elterlichen Nutznießung verliert, ihr jedoch die Erziehung in einem solchen Falle unter Aufsicht des Vormundes verbleibt, und sind dementsprechende Bestimmungen in den Entwurf aufgenommen (§. 379). Nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts kann übrigens die Mutter auch im Falle der Wiederverheirathung mit Genehmigung ihres Ehemannes Seitens des Vormundschaftsgerichts als Vormünderin über ihre Kinder aus der früheren Ehe bestellt werden und kommen in einem solchen Falle die besonderen im §. 536 getroffenen Bestimmungen zur Anwendung. Anlangend noch das Erziehungsrecht der Mutter im Falle ihrer Wiederver heirathung, so ist dasselbe, wie die im §. 18 unter 1 gegebene Darstellung des bestehenden Rechts ergiebt, nach den meisten Rechten kein selbständiges, sondern ein von der Obervormundschaft mehr oder weniger abhängiges Recht. Der Entwurf hat kein Bedenken getragen, im Anschlusse an den code, den hessischen Entwurf und das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 der Mutter trotz ihrer Wiederverheirathung das Erziehungsrecht grundsätzlich in demselben Umfange und in derselben Weise zu belassen, wie wenn sie überhaupt noch Inhaberin der elterlichen Gewalt wäre, mit der Einschränkung jedoch, daß der dem Kinde behufs dessen Vertretung in persönlichen Angelegenheiten und behufs der Vermögensverwaltung zu bestellende Vormund der Mutter gegenüber in Ansehung des derselben verbleibenden Wirkungskreises die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. I haben, mithin dieselbe in Ausübung ihres Rechts durch seinen Beirath unterstützen, die pflichtmäßige Ausübung ihres Rechts beobachten und Fälle, welche zu einem Einschreiten des Vormundschaftsgerichts Veranlassung geben, dem letzteren zur Kenntniß bringen soll. Durch diese letztere Bestimmung dürfte den Kindern ausreichender Schutz gegen etwaige Gefährdung gewährt werden. Das Recht der Mutter noch weiter einzuschränken und dem Vormunde bei der Erziehung eine Mitwirkung in dem Sinne einzuräumen, daß der Mutter die Sorge für die Person, wie während bestehender Ehe neben dem

1424 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Vater, so hier neben dem Vormunde zustehe, bei Meinungsverschiedenheiten aber, wie dort die Stimme des Vaters, so hier die des Vormundes entscheiden soll, schien dem Entwurfe über das Bedürfniß hinauszugehen. Durch eine solche Gestaltung des Erziehungsrechts der Mutter würde das natürliche Recht derselben auf Erziehung zu sehr beschränkt und dem Eindringen vormundschaftlicher Organe, also fremder Personen, in das innere Familienleben ohne Noth in zu weitem Umfange Raum gegeben. Als das Natürlichere erscheint es vielmehr, der Mutter zunächst die Entscheidung zu überlassen. Glaubt der Vormund, daß dadurch das Interesse des Kindes gefährdet werde, so hat er kraft Amtspflicht dem Vormundschaftsgerichte davon Anzeige zu machen und das Einschreiten des letzteren nach Maßgabe der §§. 363 ff. zu veranlassen. Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß die Bezeichnung desjenigen Rechts, welches der Mutter auch nach der Wiederverheirathung in Ansehung der Person der Kinder verbleiben muß, als Erziehungsrechte zu eng sein würde. Dasselbe bezeichnet nur eine Seite der Sorge für die Person, umfaßt aber nicht die Pflege der Kinder in Krankheitsfällen oder in solchen Fällen, in denen von einer Erziehung des Kindes z. B. weil dasselbe blödsinnig ist, überhaupt nicht die Rede sein kann. Es mußte deshalb, um derartige Fälle zu decken, zum Ausdruck gebracht werden, daß der Mutter trotz der Wiederverheirathung die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder überhaupt nach der thatsächlichen Seite hin, d. h. unter Ausschluß der Vertretung in den persönlichen Angelegenheiten der Kinder verbleibt. Nach §. 323 begründet die Sorge für die Person in diesem beschränkten Umfange übrigens auch den Anspruch auf Herausgabe gegen jeden, welcher der Mutter das Kind widerrechtlich vorenthält. Dagegen trug man Bedenken, der Mutter in dem gedachten Falle die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person überhaupt, also einschließlich der Vertretung, kraft Gesetzes als ein selbständiges Recht zu überlassen, da einerseits die bestehenden Rechte nicht so weit gehen, andererseits die Grenzlinie zwischen den persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten oft schwer zu ziehen ist und eine derartige Scheidung daher praktisch leicht zu Zweifeln und Weiterungen Veranlassung geben kann. Soweit möglich, wird daher eine solche Trennung der Vertretung in persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten zu vermeiden sein. Da die Mutter im Falle der Wiederverheirathung die Pflicht und die Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung in derselben Weise und in demselben Umfange haben soll, wie wenn sie die elterliche Gewalt in Folge der Wiederverheirathung nicht verloren hätte, so folgt daraus, daß die in dieser Beziehung für die elterliche Gewalt getroffenen Bestimmungen analog zur Anwendung kommen müssen, daß also namentlich die Vorschriften über die Entziehung der elterlichen Gewalt, das Ruhen und die Beendigung derselben, sowie die Bestimmungen über die obligatorischen Beziehungen zwischem dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde auch in Ansehung der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes auf Seiten der Mutter im Falle der Wiederverheirathung derselben maßgebend sind. Nicht minder ist die Mutter nach Maßgabe des §. 320 befugt, auch über ihren Tod hinaus bindende Anordnungen zu treffen, soweit die letzteren sich auf die Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung beziehen.

1. Allgemeine Bestimmungen. 1425 3. Stellung der Mutter den Kindern gegenüber während bestehender Ehe. §. 20. Bisher war nur von der Stellung der Mutter den Kindern gegenüber nach dem Tode des Vaters die Rede. Während bestehender Ehe gelangt die elterliche Gewalt, wenngleich dieselbe begrifflich als eine solidarische Stellung der Eltern den Kindern gegenüber aufzufassen ist, in der Person der Mutter regelmäßig nicht zur Ausübung, da während der Ehe naturgemäß der Mann als das Haupt der Familie die elterliche Gewalt ausübt. Er wird daher während bestehender Ehe, abgesehen von der nach §. 322 den Eltern gemeinsam zustehenden Sorge für die Person der Kinder, mit Rücksicht auf die dadurch ermöglichte leichtere Handhabung des Gesetzbuchs auch formell als alleiniger Inhaber der elterlichen Gewalt behandelt. Die elterliche Gewalt der Mutter äußert sich während bestehender Ehe, abgesehen von dem gedachten Fall des §. 322, nur darin, daß in gewissen Fällen des Ruhens der elterlichen Gewalt des Vaters an Stelle der letzteren, jedoch unbeschadet der dem Vater verbleibenden elterlichen Nutznießung, die elterliche Gewalt der Mutter tritt (vergl. §§. 375—378). Uebrigens geht der Entwurf auf Grund der Auffassung, daß während bestehender Ehe die elterliche Gewalt an sich beiden Eltern zusteht, davon aus, daß in den Fällen, in welchen die elterliche Gewalt der Mutter an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters tritt, die elterliche Gewalt der Mutter nicht neu entsteht, sondern in Folge des Ruhens des väterlichen Rechts die bereits vorher begründet gewesene elterliche Gewalt der Mutter zur Ausübung gelangt. Die nähere Begründung der Bestimmungen über die Stellung der Mutter während bestehender Ehe bleibt den Spezialmotiven vorbehalten. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. IV dieses Titels ist sodann noch Folgendes zu bemerken: Allgemeine Bestimmungen. 1. Zu §. 317, 318. In der allgemeinen Begründung §§. 2 und 3 ist der Charakter und Inhalt der den Eltern gegen ihre Kinder eingeräumten elterlichen Gewalt im Allgemeinen und insbesondere auch die Verbindung der elterlichen Nutznießung mit der elterlichen Gewalt als eines Bestandtheils der letzteren bereits dargelegt worden. Ebenso sind dort in den §§. 10 ff. die Gründe entwickelt, welche den Entwurf bestimmt haben, der Mutter nach dem Tode des Vaters grundsätzlich eine der elterlichen Gewalt des Vaters gleiche elterliche Gewalt einzuräumen. Aus der Fassung des §. 317 ergiebt sich, daß der Entwurf nur eine elterliche Gewalt, also nur eine Gewalt des Vaters oder der Mutter über die Kinder, nicht auch eine Gewalt der Großeltern oder weiteren Aszendenten über die Deszendenten kennt. Wenn nach römischem Rechte die patria potestas sich auch auf die Deszendenten eines noch in väterlicher Gewalt befindlichen Sohnes erstreckt, so hängt dies mit der römischen Familienorganisation, der lebenslänglichen Dauer der Familienrecht. 357

1426 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. patria potestas und dem vorwiegend vermögensrechtlichen Charakter derselben zusammen. Uebrigens steht nach dem Entwurfe ein verheirathetes Kind niemals mehr unter elterlicher Gewalt, da minderjährige verheirathete Frauen unter gesetzlicher Vormundschaft der Eltern stehen, Söhne aber nur dann ehemündig sind, wenn sie volljährig oder für volljährig erklärt und damit aus der elterlichen Gewalt getreten sind. Zu §. 319. Der §. 319 handelt von der Pflicht und dem Rechte des Inhabers der elterlichen Gewalt, das Kind zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen desselben zu ertheilen oder zu versagen. In Folge des in dem §. 2 der allgemeinen Begründung dargelegten vormundschaftlichen Charakters der elterlichen Gewalt deckt sich insoweit die Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt vollständig mit der des Vormundes. Da die Lehre von der vormundschaftlichen Vertretung ihren eigentlichen Sitz im Vormundschaftsrechte hat und die elterliche Gewalt nur als eine besondere Art der Vormundschaft erscheint, so hat der Entwurf die auf die Vertretung sich beziehenden Bestimmungen in den Abschnitt über das Vormundschaftsrecht aufgenommen und im §. 319 auf jene Bestimmungen verwiesen. Während im Uebrigen auf die Motive zu den §§. 491—493 Bezug genommen wird, ist hier nur noch Folgendes hervorzuheben: In der allgemeinen Begründung §. 5 ist bereits ausgeführt, daß mit 1. Anerkennung der Vermögensfähigkeit der unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder von selbst die rechtliche Möglichkeit gegeben ist, daß durch Rechtsgeschäfte oder andere juristische Thatsachen zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde bezw. zwischen mehreren derselben elterlichen Gewalt unterworfenen Kindern auch eigentliche Rechtsverhältnisse erzeugt werden können, ebenso wie zwischen dem Vormunde und seinem Mündel bezw. zwischen mehreren Mündeln. Eine andere Frage ist, ob und inwieweit der Inhaber der elterlichen Gewalt bei Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Kinde oder bei Rechtshandlungen zwischen den seiner elterlichen Gewalt unterworfenen Kindern die Kinder zu vertreten und die Genehmigung zu jenen Rechtshandlungen zu ertheilen behindert ist, behufs rechtsgültiger Vornahme solcher Rechtshandlungen dem Kinde bezw. den Kindern daher Pfleger bestellt werden müssen. Nach römischem Rechte konnte diese Frage gar nicht entstehen theils wegen der 5 Unzulässigkeit von Rechtsgeschäften zwischen dem Hausvater und dem Hauskinde oder mehreren derselben väterlichen Gewalt unterworfenen Hauskindern, theils mit Rücksicht darauf, daß nach römischem Rechte mit der patria potestas die Vertretung der Hauskinder überhaupt nicht verbunden ist. Für das gemeine Recht nimmt dagegen Kraut II S. 627 an, daß in solchen Fällen und Angelegenheiten, in welchen das Beste noch minderjähriger Kinder mit dem eigenen Vortheile des Vaters in Kollision komme, ein curator ad hoc zu bestellen sei, soweit die Bestellung eines solchen Kurators nicht dadurch unnöthig werde, daß die Blutsfreunde der Kinder sich derselben anzunehmen hätten. Letzteres sei aber auch heutzutage fast überall da der Fall, wo der Vater mit minderjährigen Kindern eine Abtheilung oder eine sonstige Auseinandersetzung des bis dahin von ihm verwalteten Vermögens vornehmen wolle oder vornehmen müsse (vergl. auch für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 132 Anm. 7,

1. Allgemeine Bestimmungen. 1427 8, 19; für Hamburg Baumeister II §. 75 Anm. 18; für Bayern Roth I §. 80 Anm. 8, §. 107 Anm. 27). Das bayrische L. R. l. 7, 38 bestimmt ausdrücklich, daß bei Kollision der Interessen des Hausvaters und minderjähriger Hauskinder ein Spezialkurator zu bestellen sei. Ferner sind in Württemberg Verträge zwischen einem Hausvater und dem in seiner Gewalt befindlichen Kinde, sowie Verträge zwischen mehreren derselben väterlichen Gewalt unterworfenen Kindern nur dann gültig und verbindlich, wenn über sie das gerichtliche Erkenntniß des zuständigen Gemeinderaths ertheilt worden ist (vergl. Lang §. 83 Anm. 4). Nach A. L. R. II. 18 §§. 28—34 ist der Staat für die noch unter väterlicher Gewalt befindlichen Personen nur in solchen Fällen und Angelegenheiten zu sorgen verbunden, in welchen ihr Bestes mit dem eigenen Vortheil des Vaters in Kollision kommt. Es muß daher den Kindern namentlich dann ein Kurator bestellt werden, wenn der Vater mit ihnen Verträge schließen oder andere Geschäfte mit ihnen vornehmen will, wodurch die Kinder ihm verpflichtet oder gewisser Rechte gegen ihn verlustig werden sollen. Insbesondere ist den noch unter väterlicher Gewalt stehenden minderjährigen Kindern ein Kurator zu bestellen, wenn zwischen ihnen und dem Vater eine Auseinandersetzung wegen des mütterlichen oder des sonst den Kindern eigenthümlichen Vermögens erfolgen soll. Die Jurisprudenz nimmt übrigens an, daß, wenn das unter väterlicher Gewalt stehende Kind großjährig ist, es bei Rechtsgeschäften zwischen dem Vater und dem Kinde der Juziehung eines Kurators nicht bedarf (Koch, Anm. 30 zum §. 125 II. 2 und Anm. 54 zum §. 201; Koch, preuß. Privatrecht, II. §. 774 Anm. 18, Förster III §. 222 Anm. 27), daß ferner bei Geschäften, welche Hauskinder unter einander abschließen, die Einwilligung des Vaters genügt (Förster III §. 222 Anm. 28). Auch das österr. G. B. §. 271 bestimmt, daß in Geschäften, welche zwischen Eltern und einem minderjährigen Kinde oder zwischen einem Vormunde und dem Minderjährigen vorfallen, dem Minderjährigen vom Gerichte ein besonderer Kurator bestellt werden muß. Nach §. 272 darf ferner, wenn zwischen zwei oder mehreren Minderjährigen, welche einen und denselben Vormund haben, Rechtsstreitigkeiten vorfallen, dieser Vormund keinen der Minderjährigen vertreten, sondern er muß das Gericht angehen, daß es für jeden einen besonderen Kurator ernennt. Diese Bestimmung wird analog auch auf Rechtsstreitigkeiten mehrerer unter der Gewalt desselben Vaters stehenden Kinder anzuwenden sein. Der code enthält keine ausdrückliche Vorschrift, daß bei kollidirendem Interesse zwischen dem Vater und dem unter seiner Gewalt befindlichen Kinde dem letzteren ein Spezialkurator zu bestellen sei, doch wird letzteres von der Jurisprudenz angenommen. (Jachariä I §. 99 Anm. 7 und 8.) Steht das Kind unter der gesetzlichen Vormundschaft des Vaters oder der Mutter, so hat bei kollidirendem Interesse der Gegenvormund als tutor ad hoc für das Kind einzutreten (code art. 420; Stabel S. 90). Dieselbe Lücke, wie der code, zeigt der hessische Entwurf; doch enthält der letztere die Bestimmung, daß, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt eine unbewegliche Sache des Kindes durch Handverkauf an sich bringen will, dem Kinde ein besonderer Kurator für dieses abzuschließende Geschäft bestellt und letzterer vor Ertheilung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts über dasselbe gehört verden muß (vergl. IV. 76 und III. 33). 357•

1428 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Das niederländische G. B. Art. 365 und das italienische G. B. Art. 224 haben diese Lücke des code ausgefüllt, indem sie bestimmen, daß bei kollidirendem Interesse zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde dem letzteren ein Spezialkurator bestellt werden müsse. Das italienische G. B. schreibt dies auch ür den Fall vor, daß das Interesse mehrerer unter derselben elterlichen Gewalt stehender Kinder kollidirt. Nach dem züricher G. B. §. 318 werden außerordentliche Vormünder bestellt, wenn aus besonderen Gründen die Vormundschaft des Vaters über die Kinder nicht ausreicht. Dahin rechnet Bluntschli Anm. 2 zum §. 261 auch den Fall, in welchem die eigenen Interessen des Vaters mit denen seiner Kinder kollidiren. Das sächs. G. B. §. 1827 und in Uebereinstimmung damit das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 9 endlich bestimmen, daß minderjährigen Kindern zu Rechtsgeschäften und Rechtsstreiten mit dem Vater, namentlich zur Theilung gemeinschaftlichen Vermögens, besondere Vormünder zu bestellen sind, welche vorzugsweise aus den Verwandten mütterlicher Seite genommen werden sollen. Im Vormundschaftsrechte (§. 493) hat der Entwurf die Bestimmung getroffen, daß der Vormund den Mündel zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen des letzteren zu ertheilen oder zu versagen behindert ist: 1. bei Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Mündel; 2. bei Rechtshandlungen zwischen den unter seiner Vormundschaft stehenden Mündeln; 3. in Angelegenheiten, bezüglich welcher ihm das Vormundschaftsgericht wegen erheblichen Widerstreits seines Interesse mit dem des Kindes die Vertretung und das Recht der Genehmigung von Rechtshandlungen desselben entzogen hat. Die Behinderung findet jedoch in den Fällen unter 1 und 2 nicht statt bei Rechtsgeschäften, durch welche lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt wird. Rechtshandlungen, bei welchen ein Mündel durch den nach den vorstehenden Bestimmungen behinderten Vormund vertreten worden ist oder letzterer die Genehmigung ertheilt oder versagt hat, sind ebenso zu beurtheilen, wie Rechtshandlungen, welche ein Minderjähriger, der sich mit Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters verpflichten kann, ohne diese Genehmigung vorgenommen hat. Wegen Gleichheit des Grundes und mit Rücksicht auf den vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt mußten jene Bestimmungen des Vormundschaftsrechts auch auf die elterliche Gewalt analog zur Anwendung gebracht werden. Wegen der näheren Begründung jener Bestimmungen wird auf die Motive zum §. 493 Bezug genommen. Daß und wie in den Fällen, in welchen der Inhaber der elterlichen Gewalt das Kind zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen desselben zu ertheilen oder zu versagen behindert ist, ein Pfleger zu bestellen, und inwiefern die Handlung des letzteren der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf, bestimmt das Vormundschaftsrecht. 2. In den Motiven zu den §§. 492 und 493 unter Nr. 3 ist darauf hingewiesen, daß der code art. 450 und mehrere auf der Grundlage des code beruhende Rechte, nämlich das niederländ. G. B. Art. 458, das italien. G. B. Art. 300 und

1. Allgemeine Bestimmungen. 1429 der hess. Entwurf IV Art. 65, dem Vormunde theils unbedingt, theils ohne hinzukommende Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verbieten, sich ein Recht oder eine Forderung, welche dritte Personen an den Mündel haben, abtreten zu lassen. Auch das röm. Recht (nov. 72 c. 5) verbietet die Uebertragung einer Forderung gegen den Bevormundeten an den Vormund (Windscheid II §. 335 Anm. 21, 22), während das preuß. A. L. R. (Förster I §. 99 Anm. 134) und die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 ein solches Verbot nicht kennen (Dernburg §. 79 Anm. 7). Auch diejenigen Rechte, welche ein solches Verbot für den Vormund aussprechen, haben dasselbe jedoch auf den Inhaber der väterlichen oder elterlichen Gewalt nicht ausgedehnt. Insbesondere wird nach französischem Rechte angenommen, daß sich das Verbot des Art. 450 des code auf den Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt nicht bezieht (Zachariä I §. 99 Anm. 8, Stabel S. 87; Philippi §. 450 Anm. 16). Gemeinrechtlich wird zwar von Einigen die Ansicht vertreten, daß auch Forderungen gegen das Hauskind nicht an den Vater cedirt werden können; jedoch beruht diese Ansicht auf anderen Gesichtspunkten, als denen des kollidirenden Interesse (v. Vangerow III 6. Aufl. S. 118 §. 574 Anm. 2 Nr. 4). Der Entwurf hat, wenngleich durch die Zulässigkeit der Abtretung von Ansprüchen gegen den Mündel an den Vormund eine Kollision der Interessen hervorgerufen und unter Umständen die Bestimmung wegen Behinderung der Vertretung durch den Vormund bei Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Mündel umgangen, auch dem Vormunde Gelegenheit gegeben werden kann, seine Stellung auf Kosten des Mündels zu eigenem Vortheile zu mißbrauchen, dennoch im Vormundschaftsrechte ein solches Verbot der Abtretung nicht aufzustellen zu sollen geglaubt. Die in den Motiven zu den §§. 492 und 493 unter Nr. 3 in dieser Beziehung entwickelten, für den Entwurf maßgebend gewesenen Gründe mußten um so mehr dahin führen, auch hier von einem solchen Verbote Abstand zu nehmen, wenn man das nahe Verhältniß zwischen den Eltern und Kindern berücksichtigt und erwägt, daß, sofern man nicht mit dem Verbote der Abtretung die, im Interesse der Sicherheit des Verkehrs jedoch bedenkliche Vorschrift der Nichtigkeit der Abtretung verbindet, ein solches Verbot in Ermangelung einer ständigen Beaufsichtigung der Vermögensverwaltung des Inhabers der elterlichen Gewalt praktisch keine erhebliche Bedeutung haben würde. 3. Der Entwurf geht nicht so weit, daß er zur Vermeidung kollidirender Interessen des Inhabers der elterlichen Gewalt und des Kindes gewisse Geschäfte zwischen denselben unbedingt verbietet, in der Art, daß diese Geschäfte auch nicht durch einen dem Kinde bestellten Pfleger mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt abgeschlossen werden könnten. Es würde hier wesentlich der Erwerb solcher Rechte an dem Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt oder umgekehrt des Kindes in Frage kommen, wodurch eine dauernde Kollision der Interessen hervorgerufen wird, z. B. der Erwerb dinglicher Rechte, insbesondere von Hypotheken oder der Erwerb von Pachtrechten auf längere Zeit. Derartige Verbote finden sich in verschiedenen Rechten beim Vormundschaftsrechte (vergl. Art. 450 des code und die Motive zu den §§. 492 und 493 unter Nr. 2), nicht aber auch im Verhältnisse zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Hauskinde. Der Entwurf glaubt, daß dem Bedürfnisse durch die Bestimmung genügt wird, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt bei Rechtshandlungen zwischen sich selbst und Familienrecht. 358

1430 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. dem Kinde das letztere zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen desselben zu ertheilen behindert ist, in solchen Fällen mithin dem Kinde ein Pfleger bestellt werden muß. Letzterer ist aber nach Maßgabe der Bestimmungen des Vormundschaftsrechts in den wichtigsten hier in Frage kommenden Fällen an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden. Dazu kommt, daß das Vormundschaftsgericht auf Grund der unter Nr. 1 gedachten Vorschrift dem Inhaber der elterlichen Gewalt wegen erheblichen Widerstreits seines Interesse mit dem des Kindes die Vertretung desselben zu entziehen befugt ist. Auch im Vormundschaftsrechte hat der Entwurf von einem Verbote gewisser Geschäfte zwischen dem Vormunde und dem Mündel Abstand genommen. Eine Ausnahme macht auch nicht der §. 503, welcher bestimmt, daß der Vormund eine Hypothek, welche auf einem Grundstück des Vormundes haftet, durch lästigen Vertrag für den Mündel nicht erwerben darf. Da dieses Verbot nur den Erwerb einer auf dem Grundstück des Vormundes bereits haftenden Hypothek mit den Mitteln des Mündels betrifft, so enthält dasselbe nicht ein Verbot des Abschlusses von Rechtsgeschäften zwischen dem Vormunde und dem Mündel, sondern nur eine Beschränkung der Vermögensverwaltung; nur dann, wenn jenes Verbot auch die Neubegründung einer Hypothek an dem Grundstück des Vormundes umfaßte, würde dasselbe hierher gehören (vergl. aber gegen diese Ausdehnung des Verbots die Motive zu §. 503). Da nach dem Entwurf auf die zum Vermögen des Kindes gehörenden Gelder die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauch regelmäßig nicht zur Anwendung kom men, so glaubte der Entwurf die Möglichkeit, daß dem Inhaber der elterlichen Gewalt die zum Kindesvermögen gehörenden Gelder gegen Bestellung einer Hypothek als Darlehn gegeben werden, um so weniger ausschließen zu sollen. Dazu kommt daß der Inhaber der elterlichen Gewalt mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts die zum Kindesvermögen gehörenden Gelder selbst ohne Bestellung einer Sicherheit in einen Nutzen verwenden kann, eine Vorschrift, mit welcher der Ausschluß jener Möglichkeit nicht im Einklange stehen würde. Zu §§. 320, 321. 1. Inwieweit nach den bestehenden Rechten, insbesondere denjenigen, welche nach dem Tode des Vaters der Mutter die elterliche Gewalt oder gesetzliche Vormundschaft über die Kinder einräumen, die Mutter an letztwillige Anordnungen, welche der Vater über die Verwaltung des Vermögens oder in Betreff der Sorge für die Person des Kindes für die Zeit nach seinem Tode getroffen hat, gebunden ist, ist bereits in den §§. 12 Nr. 2 und 13 Nr. 2 der allgemeinen Begründung dargelegt worden und sind dort §. 16 die Gründe entwickelt, welche den Entwurf betimmt haben, die Mutter auch als Inhaberin der elterlichen Gewalt an solche Anordnungen des Vaters nach dem Tode des letzteren zu binden. Von selbst versteht es sich, daß, wenn die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt daran gebunden ist, um so mehr der Vormund daran gebunden sein muß. Ebensowenig wird es im Hinblick darauf, daß die Befugniß des Vaters zu derartigen Anordnungen als eine Nachwirkung der elterlichen Gewalt desselben erscheint, die elterliche Gewalt der Mutter aber durch den Entwurf der elterlichen Gewalt des Vaters grundsätzlich gleichgestellt ist, einer weiteren Begründung bedürfen, wenn auch

1. Allgemeine Bestimmungen. 1431 die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt nach dem Entwurfe befugt ist, derartige Anordnungen mit bindender Kraft für den Vormund zu treffen, soweit dieselben mit den vom Vater getroffenen und zu befolgenden Anordnungen nicht im Widerspruch stehen. So bestimmt auch der hessische Entwurf, nach welchem die Mutter in Ausübung des ihr kraft elterlicher Gewalt zustehenden Erziehungsrechts durch letztwillige Anordnungen des Vaters nicht beschränkt werden kann, daß nach dem Tode der Eltern auf die Anordnungen der letzteren, also auch auf die der Mutter, über die Erziehung des Kindes Rücksicht genommen werden solle (IV. 48). Dasselbe schreibt das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 41 für Anordnungen sowohl über die Fürorge für die Person, als über das Vermögen vor. Auch solche Rechte, welche eine elterliche Gewalt der Mutter nicht kennen, gestatten bis zu einem gewissen Grade auch den Anordnungen der Mutter nach dem Tode einen Einfluß auf die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes, indem sie bestimmen, daß in den gedachten Beziehungen auf die Anordnungen der Eltern, mithin auch der Mutter, Rücksicht genommen werden solle (vergl. sächs. G. B. §§. 1922, 1926; Entw. der bayr. V. O. von 1874 §§. 59, 64; ferner, soviel die Sorge für die Person betrifft, preuß. A. L. R. II. 2 §§. 312—316; bremer V. O. §. 42; lübecker V. O. §. 27). Der Entwurf geht davon aus, daß die Befugniß des Inhabers der elterlichen Gewalt, in Betreff der Vermögensverwaltung derartige Anordnungen zu treffen, sich nicht auf das von demselben etwa hinterlassene Vermögen beschränkt, sondern auch auf das von Dritten herrührende Vermögen erstreckt. Es ist dies eine Konsequenz der Auffassung, daß jene Befugniß eine Nachwirkung der elterlichen Gewalt ist, dieselbe mithin nicht auf vermögens=, sondern auf familienrechtlicher Grundlage beruht. Um so weniger dürfte es Bedenken haben, die Wirksamkeit derartiger Anordnungen auch auf das dem Kinde von Dritten zugewendete Vermögen zu erstrecken, als nach den Bestimmungen des Entwurfs Dritte, welche dem Kinde Vermögen zuwenden, ihrerseits in Betreff der Verwaltung dieses Vermögens bindende Anordnungen treffen (§. 321), auch bei der Juwendung den Inhaber der elterlichen Gewalt von der Vermögensverwaltung gänzlich ausschließen (§. 329) und auf diese Weise jenes zugewendete Vermögen den Anordnungen des Inhabers der elterlichen Gewalt völlig entziehen können. Auf dem familienrechtlichen Standpunkte des Entwurfs stehen auch das sächs. G. B. §. 1926 und der Entwurf der bayr. V. O. von 1874 §. 64; dagegen kann nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 438, der preuß. V. O. §. 36 und der bremischen V. O. §. 55 nur der Erblasser, also auch der Vater und die Mutter nur in Betreff des ihrerseits dem Kinde hinterlassenen Vermögens, verbindliche Anordnungen über die Vermögensverwaltung treffen. Ob nach röm. Rechte die Befugniß des Vaters, Anordnungen in Betreff der Vermögensverwaltung zu treffen, sich auf das von ihm hinterlassene Vermögen beschränkt, kann zweifelhaft sein; dafür, soviel wenigstens die Erlaubniß zur Veräußerung von Mündelsachen betrifft, Windscheid II. §. 441 Anm. 17, dagegen Lang §. 101 C. Anm. 55 (vergl. I. 5 §. 8 D. administr. tut. 26, 7, 1. 47 S. 4 D. eod.; l. 58 pr. D. eod.; l. 5 §. 9 D. eod.; I. 1 §. 2, l. 14 D. de rebus corum 27, 9; 1. 7 C. administr. tut. 5, 37). Bei der Berathung des Entwurfs der preuß. V. O. durch die Kommission des Herrenhauses wurde der Regierungs¬

1432 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. vorlage gegenüber ein Antrag eingebracht, daß letztwillige Anordnungen des Vaters und in zweiter Linie der Mutter hinsichtlich der Verwaltung des Kindesvermögens maßgebend sein sollten. Es wurde hervorgehoben, daß die Beschränkung auf das von dem Anordnenden hinterlassene Vermögen namentlich hart sei, wenn die Mutter vor dem Vater verstorben und dieser dem Vormunde Direktiven über die Verwaltung des Mutterguts seiner Kinder geben wolle, daß nach der Regierungsvorlage der Vater, welcher mit der verstorbenen Frau in Gütergemeinschaft gelebt habe, in Bezug auf das gemeinsame Vermögen und dessen Verwaltung, da dasselbe ihm nicht allein gehöre, keinerlei verbindliche Anweisungen treffen könne. Der Antrag wurde jedoch abgelehnt, nachdem Seitens der Regierung darauf hingewiesen war, daß es dem Vater nicht zustehen könne, über ein Vermögen, welches nicht von ihm herrühre, Bestimmungen zu treffen, da er hierdurch möglicherweise einzelne der Kinder oder auch Dritte zum Nachtheile der Kinder begünstigen könne (Bericht der Kommission des Herrenhauses, 1875 Nr. 39 S. 48). Der Entwurf glaubt jedoch, daß diese letzteren Einwendungen gegenüber den Erwägungen nicht durchschlagend sind, welche den Entwurf überhaupt bestimmt haben, dem Willen des Inhabers der elterlichen Gewalt auch über seinen Tod hinaus einen Einfluß auf die vormundschaftliche Verwaltung des Kindesvermögens zu gestatten. Geht man von dem normalen Falle aus, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt, welcher mit den Interessen seines Kindes am besten vertraut ist, bei seinen Anordnungen von der Liebe zu seinen Kindern und deren Interesse geleitet wird, so kann die bloße Möglichkeit eines Mißbrauchs der elterlichen Gewalt ebensowenig, wie bei der sonstigen Gestaltung der elterlichen Gewalt, so auch in der hier fraglichen Beziehung als durchschlagend angesehen werden, um so weniger, als der Entwurf dem Vormundschaftsgerichte unter Umständen eine Abweichung von den fraglichen Anordnungen gestattet. Da der Entwurf die hier fragliche Befugniß als einen Ausfluß der familienrechtlichen Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt betrachtet, so muß die Frage, ob der Inhaber der elterlichen Gewalt bindende Anordnungen der fraglichen Art auch in Betreff desjenigen Vermögens treffen kann, welches er dem Kinde als Pflichttheil hinterlassen muß, bejahend beantwortet werden, während, wenn jene Befugniß auf vermögensrechtlicher Grundlage beruhte, man zu der entgegengesetzten Entscheidung würde gelangen müssen. Daß der Inhaber der elterlichen Gewalt durch derartige Anordnungen jenes Vermögen ebensowenig, wie das von Dritten herrührende Vermögen, mit Vermächtnissen belasten, d. h. insoweit keine Privatrechte Dritter begründen kann, versteht sich nach den allgemeinen Grundsätzen von selbst. Eine Schranke ist den hier fraglichen Anordnungen dagegen insofern gezogen, als sie mit den Vorschriften des Gesetzes nicht in Widerspruch stehen dürfen. So kann der Vater die Mutter von der elterlichen Gewalt nicht ausschließen. Es können durch Anordnungen der Art die Bestimmungen des Gesetzes über die Vermögensverwaltung, insbesondere über die Aufnahme eines Inventars, über die Rechnungslegung, über die Genehmigung des Gegenvormundes und des Vormundschaftsgerichts u. s. w. nicht beseitigt werden. Nur insoweit, als den Eltern eine von den die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes betreffenden Vorschriften des Gesetzes abweichende Anordnung ausdrücklich gestattet ist, wird eine mit den Vorschriften des

1. Allgemeine Bestimmungen. 1433 Gesetzes in Widerspruch tretende Anordnung aufrecht erhalten. Hierher gehören insbesondere die Bestimmungen des Vormundschaftsgerichts über die befreite Vormundschaft. Inwieweit dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Befugniß zusteht, letztwillig einen Vormund zu ernennen, ist im §. 479 besonders geregelt. Anlangend die Voraussetzungen, von denen die Wirksamkeit der hier fraglichen Anordnungen überhaupt abhängig sind, so verweist der Entwurf in dieser Beziehung zunächst auf die Bestimmungen des Erbrechts über die im §. 6 Abs. 2 das. gedachten letztwilligen Anordnungen. Es sind also namentlich auch die in den §§. 160—198 des Erbrechts über die Errichtung und Aufhebung solcher letztwilligen Anordnungen gegebenen Bestimmungen maßgebend (vergl. insbesondere die §§. 186, 187, 190 Abs. 3 des Erbrechts). Die bestehenden Rechte enthalten größtentheils über die Voraussetzungen, insbesondere die Form der hier in Frage stehenden letztwilligen Anordnungen, keine besonderen Vorschriften. Auch die preußische V. O. §. 36 hat über die Form der Bestimmungen des Erblassers in Ansehung der Verwaltung oder der Veräußerung der zu seinem Nachlasse gehörenden Gegenstände keine Bestimmung getroffen. Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 34 Nr. 3, nimmt jedoch nach Analogie des §. 17 Nr. 2 an, daß, wie für die letztwillige Ernennung eines Vormundes, so auch für die letztwilligen Anordnungen über die vormundschaftliche Verwaltung des Nachlasses die im §. 17 Nr. 2 gedachte Form einer eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Urkunde genügt. Das italienische G. B. Art. 235 verlangt, daß die Anordnungen des Vaters, wodurch die Mutter in Betreff der Erziehung der Kinder oder der Vermögensver waltung beschränkt wird, im Testamente oder einem authentischen Akte getroffen werden. Als zweite Voraussetzung für die Wirksamkeit der hier in Rede stehenden Anordnungen bestimmt der Entwurf, daß der Elterntheil, von welchem die Anordnung ausgeht, zur Zeit des Todes die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft über das Kind hatte oder unter der Voraussetzung der Geburt des Kindes gehabt haben würde. Diese Voraussetzung ist eine Konsequenz des Gedankens, daß es sich um eine Nachwirkung der elterlichen Gewalt handelt. War der Wille des Anordnenden bei seinen Lebzeiten in Betreff der Sorge für die Person oder das Vermögen des Kindes nicht mehr maßgebend, so kann er auch nach seinem Tode in diesen Beziehungen keinen Einfluß äußern. Dem entspricht die weitere Vorschrift des Entwurfs, daß dem völligen Verluste der elterlichen Gewalt hier das Ruhen derselben und der Verlust mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gleichsteht, sowie, daß Anordnungen, welche sich auf die Vermögensverwaltung beziehen, auch dann ohne rechtliche Wirksamkeit sind, wenn und soweit dem Anordnenden bei seinem Tode die Vermögensverwaltung, Anordnungen, welche sich auf die Sorge für die Person beziehen, wenn und soweit ihm die Sorge für die Person bei seinem Tode nicht zustand. Da der Entwurf nur voraussetzt, daß der Anordnende die elterliche Gewalt oder gesetzliche Vormundschaft über das Kind zur Zeit seines Todes hat, so folgt daraus, daß er dieselbe nicht schon zur Zeit der Anordnung gehabt zu haben braucht, daß mithin Eltern derartige Anordnungen auch im Hinblick auf Kinder, die erst später geboren werden, gültig treffen können, sofern nur zur Zeit des Todes die elterliche Gewalt oder gesetzliche Vormundschaft über das Kind bestand oder unter der Voraussetzung der erfolgten Geburt des letzteren bestanden haben würde. Familienrecht. 359

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1434 Der Entwurf gestattet dem Inhaber der elterlichen Gewalt nur, derartige Anordnungen für die Zeit nach seinem Tode zu treffen, nicht aber auch für die Zeit, wo seine elterliche Gewalt ruht oder er dieselbe bei seinen Lebzeiten ganz oder theilweise verliert. Ein Bedürfniß, die Julässigkeit solcher Anordnungen auch in der letzteren Richtung auszudehnen, dürfte nicht anzuerkennen, eine solche Ausdehnung auch für solche Fälle, in denen der Elterntheil die elterliche Gewalt durch sein Verschulden ganz oder theilweise verliert, bedenklich sein. Auch die bestehenden Rechte haben nur letztwillige Verfügungen im Auge. Anlangend die Wirkung der hier in Frage stehenden Anordnungen, so besteht dieselbe darin, daß die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, bezw. der Vormund jene Anordnungen, soweit dieselben gültig sind, zu befolgen verpflichtet ist. Es wird durch jene Anordnungen nur eine Pflicht für die Mutter, bezw. den Vormund begründet. Nach außen hin wird ihre Vertretungsbefugniß dadurch nicht bechränkt, so daß also das Kind Dritten gegenüber sich auf die Nichtbefolgung jener Anordnungen nicht berufen kann, soweit nicht etwa der Dritte als Theilnehmer einer durch die Nichtbeachtung der Anordnungen Seitens der Mutter oder des Vormundes dem Kinde zugefügten widerrechtlichen Beschädigung mit haftbar sein sollte. Dagegen macht sich die Mutter, bezw. der Vormund, wenn sie die Anordnungen nicht befolgen, einer Pflichtwidrigkeit schuldig, welche, abgesehen von der dadurch begründeten Pflicht, den etwaigen Schaden zu ersetzen, ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach Maßgabe der §§. 362 ff. zur Folge haben kann. Nur insoweit darf der Inhaber der elterlichen Gewalt, bezw. der Vormund von jenen Anordnungen abweichen, als das Vormundschaftsgericht dieses gestattet. Im Anschlusse an das gemeine Recht (Windscheid II §. 514 Anm. 7; Lang §. 101 C. Anm. 55), an das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 311—316, die preuß. V. O. §. 36, lübecker V. O. §. 27, bremer V. O. §. 42, das sächs. G. B. §§. 1922, 1926, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 41, den Entwurf der bayrischen V. O. §§. 59, 64, den hessischen Entwurf IV. 48 und das italienische G. B. Art. 235 geht der Entwurf davon aus, daß es im Interesse der Kinder und mit Rücksicht auf die Veränderung der Umstände, welche nach dem Tode des Anordnenden eintreten kann, nicht gerechtfertigt sein würde, eine Abweichung von den fraglichen Anordnungen unbedingt zu verbieten. Auf der anderen Seite war aber im Hinblick darauf, daß die Eltern mit den Interessen ihrer Kinder am vertrautesten sind, und vorausgesetzt werden darf, daß sie bei ihren Anordnungen das Beste der Kinder vor Augen hatten, dafür Sorge zu tragen, daß nur aus dringenden Gründen eine Abweichung stattfinden kann. Der Entwurf ist deshalb denjenigen Rechten, welche nur bestimmen, daß auf die Anordnungen der Eltern thunlichst oder, soweit keine Bedenken entgegenstehen, Rücksicht zu nehmen sei (sächs. G. B. §. 1922, 1926; weimarsches Gesetz vom 27. März 1872 §. 41; hess. Entwurf IV. 48; lübecker V. O. §. 27; bremer V. O. §. 42, Entwurf der bayr. V. O. Art. 59) nicht gefolgt, weil diese Bestimmung dem subjektiven Ermessen einen zu weiten Spielraum läßt. Engere Grenzen zieht das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 311—316, wenn es in Ansehung von Anordnungen der Eltern über die Erziehung des Kindes bestimmt, daß eine Abweichung von denselben nur nach Anhörung von Verwandten des Kindes durch das Vormundschaftsgericht gestattet werden könne, wenn nach Ansicht des Vormundes der von den Eltern bei der vorgeschriebenen Er¬

1. Allgemeine Bestimmungen. 1435 ziehung beabsichtigte Zweck wegen Mangels an Fähigkeiten oder Vermögen des Pflegebefohlenen oder wegen gänzlicher Abneigung desselben nicht zu erreichen sei, oder daß der Pflegebefohlene wegen seiner vorzüglichen Fähigkeiten noch zu einem besseren Zwecke erzogen werden könne. Nach §. 316 soll die Mutter so wenig, als der Vormund von den Vorschriften des Vaters in Betreff der Erziehung des Kindes ohne erhebliche Gründe und ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abgehen. Die preuß. V. O. §. 36 gestattet eine Abweichung von den durch den Erblasser über die Verwaltung der zu seinem Nachlasse gehörenden Gegenstände getroffenen Bestimmungen mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn Umstände eingetreten sind, welche die Befolgung als nachtheilig für den Mündel erscheinen lassen. In der Regierungsvorlage §. 35 hieß es: wenn später Umstände eingetreten sind u. s. w.: Die Weglassung des Wortes spätere beruht auf einem Beschlusse der Kommission des Herrenhauses und bezweckte, den §. 36 insoweit mit dem §. 18 Abs. 2 der V. O. in Einklang zu bringen. Nach Beseitigung des Wortes spätere kann es nicht mehr in Betracht kommen, ob die Umstände, auf welche die Abweichung von den Bestimmungen des Erblassers gegründet werden soll, vor oder nach der Anordnung eingetreten sind, doch scheint auch die jetzige Fassung darauf hinzudeuten, daß eine Abweichung nur insoweit statthaft sein soll, als dem Erblasser die betreffenden Umstände unbekannt geblieben waren (Dernburg, Vormundschaftsrecht, §. 34 a. E. und §. 35 g. E.). Während der Entwurf der bayr. V. O. Art. 59 in Ansehung der Anordnungen der Eltern über die Fürsorge für die Person des Mündels nur die möglichste Berückichtigung vorschreibt, bestimmt Art. 64, daß Anordnungen der Eltern über die Verwaltung des Vermögens zu befolgen sind, soweit nicht das Interesse des Minderjährigen eine Abweichung nöthig macht. Nach dem italien. G. B. Art. 235 endlich kann der Mutter auf ihren Antrag eine Abweichung von den Anordnungen des Vaters durch einen vom Tribunal bestätigten Beschluß des Familienraths gestattet werden. Der Entwurf glaubt, daß den verschiedenen Rücksichten genügend Rechnung getragen wird durch die Bestimmung, daß, wenn Umstände vorliegen, welche Anordnungen der gedachten Art als dem Kinde offenbar nachtheilig erscheinen lassen, das Vormundschaftsgericht davon abzuweichen bezw. dem Inhaber der elterlichen Gewalt oder dem Vormunde die Abweichung davon zu gestatten berechtigt ist. Auf Grund dieser Bestimmung ist eine Abweichung auch dann zulässig, wenn die Umstände schon zur Zeit der Anordnung vorhanden und auch dem Anordnenden damals bekannt waren. Unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit einer Abweichung völlig auszuschließen, mußte mit Rücksicht auf offenbar unverständige Anordnungen der Eltern und die Schwierigkeit der Ermittelung, ob dem Anordnenden die Umstände vollständig und in ihrem wahren Lichte bekannt waren, bedenklich erscheinen. Der Entwurf hat deshalb absichtlich die Fassung gewählt: wenn Umstände vorliegen u. s. w.e Wie in Ansehung der Form der Errichtung, so nimmt der Entwurf auch in Ansehung der Form des Widerrufs auf die desfallsigen Bestimmungen des Erbrechts Bezug. Auch für den Widerruf wird danach mindestens eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Urkunde vorausgesetzt (§. 190 des Erbrechtsentwurfs). 2. Nach dem Entwurf sollen die Bestimmungen über Anordnungen der Eltern in Betreff der Verwaltung des Kindesvermögens auch auf Anordnungen Dritter, 359

1436 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. welche dem Kinde Zuwendungen machen, in Ansehung der Verwaltung des zugewendeten Vermögens entsprechende Anwendung finden. Die Grundlage für die verbindliche Kraft solcher Anordnungen ist zwar keine familienrechtliche, sondern eine vermögensrechtliche. Dennoch dürfte über die Zulässigkeit solcher Anordnungen im Familienrechte Bestimmung zu treffen sein, da dieselben in die nach dem Gesetze dem Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. dem Vormunde obliegende vormundschaftliche Verwaltung des Kindesvermögens beschränkend eingreifen. Der Entwurf hat kein Bedenken getragen, derartige Anordnungen insoweit zuzulassen, als sie nicht mit den Vorschriften des Gesetzes im Widerspruch stehen oder eine Abweichung davon Dritten in Ansehung des zugewendeten Vermögens durch das Gesetz ausdrücklich gestattet ist, wie letzteres z. B. nach dem §. 538 rücksichtlich der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses der Fall. Die Zulassung derartiger Anordnungen dürfte nicht nur im Hinblick auf das Interesse des Kindes, dem sonst die Zuwendung vielleicht überhaupt nicht gemacht werden würde, sondern auch mit Rücksicht auf das eigene Interesse des Zuwendenden, der z. B. ein Interesse daran hat, daß gewisse Sachen als Andenken nicht veräußert werden sollen, gerechtfertigt sein. Von den bestehenden Rechten berücksichtigen auch das preuß. A. L. R. II. 18 §. 438, die preuß. V. O. §. 36, die bremer V. O. §. 55, die lübecker V. O. §. 47 mehr oder weniger derartige Anordnungen des Erblassers. Dasselbe nimmt Jachariä I §. 111 Anm. 32 auch für das franz. Recht an. Wegen des gemeinen Rechts vergl. Windscheid II §. 441 Anm. 17 und die 1. 7 C. administr. tut. 5, 37. Nach der bremer V. O. §. 55 sind nicht nur derartige Anordnungen des Erblassers, sondern auch des Schenkers zu befolgen, und nach dem Entwurfe der bayrischen V. O. Art. 64 allgemein die Anordnungen desjenigen, von welchem das Vermögen herrührt. Der Entwurf geht ebenfalls davon aus, daß kein Grund vorliegt, nur dem 50 Erblasser derartige Anordnungen mit bindender Kraft zu gestatten. Unter Zuwendungen im Sinne dieses Paragraphen sind auch solche Zuwendungen zu verstehen, welche auf einem lästigen Vertrage beruhen. Es kann im Interesse des Kindes liegen, auch bei solchen Zuwendungen Anordnungen der gedachten Art zuzulassen, z. B. wenn dem Kinde von einem Verwandten unter sehr vortheilhaften Bedingungen ein Gut oder ein Handelsgeschäft käuflich überlassen werden soll, der Verkäufer aber eine gewisse Art der Verwaltung während der Minderjährigkeit des Kindes vorschreiben will. Inwieweit ein Erblasser in Betreff desjenigen Vermögens, welches er dem Kinde als Pflichttheil hinterlassen muß, derartige Anordnungen wirksam treffen kann, wird im Erbrechte zu entscheiden sein, da die Anordnungen eines Erblassers nicht Ausfluß einer familienrechtlichen Stellung desselben sind, sondern eine vermögensrechtliche Grundlage haben. Insoweit dem Kinde die Wahl gelassen wird, ob jene Anordnungen aufrecht erhalten werden sollen oder nicht, wird in denselben eine unzulässige Beschränkung des Pflichttheils nicht zu finden sein, sofern man nicht etwa den Pflichttheil wie eine Schuld des Erblassers behandelt. Soweit es sich um Anordnungen Dritter handelt, welche dem Kinde letztwillig Zuwendungen gemacht haben, können die Bestimmungen über letztwillige Anordnungen der Eltern im Uebrigen ohne Weiteres entsprechende Anwendung finden. Dagegen bedurfte es für solche Anordnungen, welche bei Juwendungen unter Lebenden

1437 2. Sorge für die Person des Kindes. getroffen sind, in Ansehung der Form ihrer Errichtung und Zurücknahme besonderer Bestimmungen. Mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der hier in Frage stehenden Anordnungen, auf die oft für viele Jahre berechnete Dauer derselben und die sichere Ermittelung des Willens des Anordnenden glaubte der Entwurf eine schriftliche Form nicht wohl entbehren zu können und schien es zweckmäßig, die in den §§. 186 u. 187 des Erbrechts für derartige letztwillige Anordnungen zugelassenen einfachen Formen auch auf derartige Anordnungen unter Lebenden zu übertragen. Wie die Errichtung, mußte dann aber auch die Zurücknahme derartiger Anordnungen an die Beobachtung einer jener Formen geknüpft werden. Daß der Vermögenszuwender seine Anordnungen überhaupt wieder zurückzunehmen befugt ist, liegt in der Natur der Sache, da ein Recht auf die Befolgung jener Anordnungen nur für ihn begründet ist. Nach dem Tode des Vermögenszuwenders ist dagegen eine Abweichung von den Anordnungen desselben nur unter denselben Voraussetzungen zulässig, wie bei Anordnungen der Eltern. Selbstverständlich ist aber auch hier die Zulässigkeit von Abweichungen nur auf solche Anordnungen beschränkt, welche lediglich die Regelung der vormundschaftlichen Verwaltung des zugewendeten Vermögens betreffen. Sind an die Nichtbeobachtung der Anordnungen durch den Zuwendenden erbrechtliche oder sonstige vermögensrechtliche Folgen geknüpft, so hat es dabei natürlich sein Bewenden, selbst wenn das Vormundschaftsgericht eine Abweichung davon gestatten würde, da das Vormundschaftsgericht in vermögensrechtliche Verfügungen des Dritten über das zugewendete Vermögen nicht eingreifen kann. Ebensowenig ist insoweit eine Abweichung gestattet, als in der Anordnung zugleich eine Zuwendung, z. B. ein Vermächtniß, zu Gunsten eines Dritten liegt. Inwieweit ein Dritter bei seinen Juwendungen die Vermögensverwaltung oder die elterliche Nutznießung in Ansehung des zugewendeten Vermögens ausschließen oder den Vormund von den allgemeinen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts befreien und wegen des zugewendeten Vermögens einen Pfleger ernennen kann, ist in den §§. 329, 333, 538 u. 573 bestimmt. 2. Sorge für die Person des Kindes. Einleitung. Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt die Fürsorge in allen persönlichen Verhältnissen des Kindes und zwar nach der thatsächlichen, wie nach der rechtlichen Seite hin, d. h. es fallen darunter nicht blos solche Akte, welche auf die persönlichen Verhältnisse des Kindes faktisch von Einfluß sind, sondern auch solche, wodurch der Rechtszustand des Kindes in persönlicher Beziehung bestimmt oder berührt wird. Welche Angelegenheiten des Kindes als persönliche anzusehen und deshalb von der Sorge für die Person des Kindes umfaßt werden, ist für die Regelung der elter lichen Gewalt ohne praktisches Interesse, so lange die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes in Einer Hand ruht; die Abgrenzung der persönlichen Angelegenheiten von den Vermögensangelegenheiten erlangt aber eine erhebliche praktische Bedeutung, wenn die Sorge für die Person und die Sorge für das Vermögen des Kindes verschiedenen Personen obliegt, wie dies nach dem Entwurfe namentlich dann der Fall ist, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung verliert, weil über sein eigenes Vermögen der Konkurs erkannt ist, oder wenn dem Familienrecht. 360

1438 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Inhaber der elterlichen Gewalt auf Grund der §§. 363 ff. durch das Vormundschaftsgericht die Sorge für die Person oder umgekehrt die Vermögensverwaltung entzogen wird. Auch insofern tritt eine Trennung der Sorge für die Person und für das Vermögen ein, als der Mutter während bestehender Ehe neben dem Vater, ferner, wenn die elterliche Gewalt derselben wegen Minderjährigkeit ruht oder dieselbe im Uebrigen wegen ihrer Wiederverheirathung die elterliche Gewalt verloren hat, die Sorge für die Person des Kindes zusteht. Da jedoch nach ausdrücklicher Bestimmung des Entwurfs in den letztgedachten Fällen die Sorge für die Person nicht auch die Vertretung in den persönlichen Angelegenheiten mit umfassen soll, so hat in diesen Fällen die Trennung eine praktisch weit geringere Bedeutung. Bei der Vielgestaltung des Lebens läßt sich nicht kasuistisch bestimmen, welche Angelegenheiten des Kindes zu den persönlichen zu rechnen sind. Man wird als persönliche Angelegenheiten diejenigen zu betrachten haben, welche ihrem Inhalte nach die persönliche Stellung des Kindes, sei es in faktischer, sei es in rechtlicher Beziehung als vermögensrechtliche dagegen diejenigen, welche das Vermögen des Kindes betreffen. Soweit eine Angelegenheit sowohl den Zustand der Person, als das Vermögen des Kindes betrifft, gehört sie zugleich dem Gebiete der Sorge für die Person, wie dem für das Vermögen an. In solchen Fällen bedarf es an sich des Zusammenwirkens desjenigen, dem die Sorge für die Person, und desjenigen, dem die Sorge für das Vermögen obliegt. Nach §. 524 vb. mit §. 360 soll jedoch bei Meinungsverschiedenheiten das Vormundschaftsgericht entscheiden. Außerdem bestimmt der §. 319 vergl. mit dem §. 491, daß, soweit es sich lediglich um solche vermögensrechtliche Folgen handelt, welche kraft Gesetzes mit einer persönlichen Angelegenheit verbunden sind, es neben der Mitwirkung desjenigen, welchem die Sorge für die Person obliegt, nicht auch der Mitwirkung des vermögensrechtlichen Vertreters bedarf. Im Uebrigen will der Entwurf die Frage, ob eine Angelegenheit als eine persönliche oder vermögensrechtliche anzusehen ist, in jedem einzelnen Falle der richterlichen Würdigung überlassen. Auch in den Reichsjustizgesetzen findet sich vielfach ein ähnlicher Gegensatz zwischen vermögensrechtlichen und nicht blos vermögensrechtlichen Ansprüchen ohne nähere Begriffsbestimmung (vergl. die §§. 21, 24, 40, 508, 649 Nr. 4 der C. P. O.; E. G. z. C. P. O. §. 5; G. V. G. §. 23 Nr. 1, dazu Prot. der R. J. K. S. 9, 507, 508; Struckmann und Koch, 2. Aufl. Anm. 2 zu §. 21; Endemann I S. 80). Uebrigens dürften namentlich die folgenden Angelegenheiten dem Gebiete der Sorge für die Person theils ausschließlich, theils doch vorwiegend angehören, nach der thatsächlichen Seite hin: die Erziehung, die Fürsorge in Krankheitsfällen und in olchen Fällen, in denen, wie z. B. bei blödsinnigen Kindern, von Erziehung nicht die Rede sein kann, die durch das Reichsgesetz vom 8. April 1874 §§. 12, 14 den Eltern auferlegte Pflicht, für die Impfung der Kinder zu sorgen, die Gestellung und Anmeldung militärpflichtiger Kinder nach Maßgabe des Reichs=Militärgesetzes vom 2. Mai 1874 K. 31—33, sodann nach der rechtlichen Seite hin: die Vertretung des Kindes in den die Person desselben betreffenden Prozessen, die in der Reichs-Strafprozeßordnung gedachte Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters bei einem gegen das Kind eingeleiteten Strafverfahren oder bei der Erhebung von Privat= oder Nebenklagen (§§. 140, 149, 268, 340, 371, 398, 414, 435), das nach dem §. 65 des R. St. G. B. dem gesetzlichen Vertreter des durch eine strafbare Handlung verletzten

2. Sorge für die Person des Kindes. 1439 Minderjährigen gegebene Recht, Namens desselben den Antrag auf Bestrafung zu stellen, die Justimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt zur Eingehung einer Ehe des Kindes, die Mitwirkung desselben bei Adoptionsverträgen, die Genehmigung in den Fällen der erweiterten Geschäftsfähigkeit des minderjährigen Kindes, nämlich die Genehmigung zum selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts, zur Eingehung von Dienst= und Arbeitsverhältnissen und zum selbständigen Aufenthalte außerhalb des elterlichen Hauses, die Genehmigung zur Uebernahme von Schiffsdiensten von Seiten des Kindes nach Maßgabe der Reichs=Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 §§. 5 u. 6, die Vertretung des Kindes bei Abschluß von Lehrverträgen, das nach §. 131 der Reichs=Gewerbeordnung dem Vater eingeräumte Recht, durch die dem Lehrherrn des Kindes abgegebene schriftliche Erklärung, daß der Lehrling zu einem anderen Gewerbe oder anderem Berufe übergehen solle, die Auflösung des Lehrverhältnisses herbeizuführen, ferner die Genehmigung zum Domizilwechsel des Kindes, die Genehmigung zur Ausübung der aus der Reichsangehörigkeit resultirenden Befugnisse nach Maßgabe des Reichsgesetzes über die Freizügigkeit vom 1. Nov. 1867 §. 2, die Anzeige über die Geburt des Kindes beim Standesamte, das Recht der Namengebung. Schließlich mag noch auf das nach den §§. 195 und 232 des R. St. G. B. dem Vater eingeräumte selbständige Recht hingewiesen werden, wegen einer dem unter seiner väterlichen Gewalt stehenden Kinde zugefügten Beleidigung oder Körperverletzung Bestrafung zu beantragen, sowie auf das in den §§. 595 u. 621 der R. C. P. O. dem Vater beigelegte Recht, den Antrag auf Entmündigung des in seiner väterlichen Gewalt stehenden Kindes zu stellen. In beiden Fällen ist die betreffende Befugniß als Ausfluß der Sorge für die Person zu betrachten, wenngleich der Vater in den gedachten Beziehungen als eigentlicher Vertreter des Kindes nicht handelt. Zum Einführungsgesetze wird zu prüfen sein, in welcher Art die gedachten und etwa sonst noch in besonderen, durch das bürgerliche Gesetzbuch im Uebrigen nicht berührten Gesetzen sich findenden Bestimmungen, wonach der Vater oder der Inhaber der väterlichen Gewalt bei den Rechtszustand des Kindes bestimmenden Akten mitzuwirken hat, mit dem System des bürgerlichen Gesetzbuchs passend in Einklang zu bringen sind. Zu §. 322. Die meisten Rechte gewähren während bestehender Ehe neben dem Vater auch der Mutter einen Antheil an der Sorge für die Person des Kindes, indem sie den Altern das Erziehungsrecht geben, doch in der Weise, daß die Stellung des Vaters überwiegt. So das gemeine Recht (Windscheid II §. 514, 3), preußische A. L. R. II. 2 §. 74, Sachsen §. 1808, bayr. Landrecht l. 4 §. 3, Zürich §§. 251, 259. Vergleiche für Bayern Roth I §. 76, für Württemberg Lang, §. 78, 1, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 128 — ähnlich Oesterreich §§. 144, 148. Ob man gemeinrechtlich das Erziehungsrecht des Vaters als Ausfluß der väterlichen Gewalt betrachten muß (Burchardi, Archiv für civ. Praxis Bd. VIII S. 163; Roth und v. Meibom §. 128), hat praktisch kein Interesse, wenn man die Rechtsmittel zum Schutze dieses Rechts nicht auf die väterliche Gewalt gründet,

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1440 sondern an das Recht selbst knüpft. — Nach dem österreichischen G. B. erscheint der überwiegende Antheil des Vaters am Erziehungsrecht (§§. 147, 148) als Ausfluß der väterlichen Gewalt. Ebenso hessischer Entw. III. 21—24 und das bündnerische G. B. §§. 59, 60. In der mit dem an sich beiden Eltern gemeinsam zustehenden Erziehungsrechte verbundenen disziplinarischen Zuchtgewalt erkennt Puchta, Pandekten §§. 431, 432, einen Ausfluß der potestas. Der letzteren Auffassung scheint das französische Recht sehr nahe zu stehen, welches das Erziehungsrecht allein dem Inhaber der Gewalt zuspricht, dabei aber wesentlich nur die Zuchtgewalt behandelt (code 373—379). Auch Niederland 355—361, Italien Art. 221 — 223, Weimar §. 4 geben das Erziehungsrecht ausschließlich dem Inhaber der elterlichen Gewalt. Der Entwurf glaubt, daß es der natürlichen Stellung der Mutter und den faktischen Verhältnissen entspricht, der Mutter während bestehender Ehe neben dem Vater kraft eigenen Rechts einen Antheil an der Sorge für die Person des Kindes, jedoch unter Ausschluß der damit verbundenen Vertretung, zu geben. Es erlangt dadurch die Mutter den Kindern und Dritten gegenüber eine selbständigere, ihre Autorität stärkende Stellung. Daß bei Meinungsverschiedenheit die Stimme des Vaters entscheiden muß, ergiebt sich aus dem natürlichen Uebergewichte des Mannes als dem Haupte der Familie. Wenn der Entwurf der Mutter nicht blos an der Erziehungsgewalt, sondern überhaupt an der Sorge für die Person des Kindes, jedoch unter Ausschluß des Rechts, dasselbe zu vertreten und zu Rechtshandlungen desselben die Genehmigung zu ertheilen oder zu versagen, einen Antheil einräumt, so ind die Gründe dafür dieselben, welche den Entwurf bestimmt haben, in demselben Umfange der Mutter im Falle der Wiederverheirathung das Recht der Sorge für die Person der Kinder beizulegen (vergl. §. 19 der allg. Begründung). Durch den Ausschluß des Rechts der Vertretung und der Genehmigung von Rechtshandlungen des Kindes ist nicht auch das nach dem §. 323 mit der Sorge für die Person des Kindes verbundene Recht der Mutter ausgeschlossen, die Herausgabe des Kindes von Jedem zu verlangen, welcher ihr dasselbe widerrechtlich vorenthält; denn dieses Recht auf Herausgabe ist nicht ein Ausfluß des Rechts der Vertretung ondern ein rechtlicher Schutz desjenigen, dem die Sorge für die Person obliegt, um ihm die Ausübung der Pflicht und des Rechts, für die Person des Kindes zu sorgen, innerhalb des ihm zugewiesenen Gebietes zu sichern. Soweit derjenige, welcher der Mutter das Kind vorenthält, sich auf eine Verfügung des Vaters berufen kann, steht natürlich der Mutter jenes Recht auf Herausgabe nicht zu, da der Wille des Vaters dem der Mutter vorgeht, der Dritte das Kind in einem solchen Falle mithin der Mutter nicht widerrechtlich vorenthält. Da der Entwurf der Mutter während bestehender Ehe neben dem Vater einen Antheil an der Sorge für die Person des Kindes einräumt, so folgt daraus, daß das hier in Rede stehende, sich an das Recht des Vaters anlehnende Recht der Mutter hinwegfällt, wenn das Recht des Vaters hinwegfällt, soweit nicht etwa in Folge des Todes des Vaters oder Ruhens der elterlichen Gewalt des letzteren die elterliche Gewalt und damit auch die Sorge für die Person des Kindes auf die Mutter allein übergeht. Die Mutter hat daher ein Recht auf die Sorge für die Person des Kindes namentlich in solchen Fällen nicht mehr, in denen die elterliche Gewalt

2. Sorge für die Person des Kindes. 1441 des Vaters verwirkt oder ihm dieselbe ganz oder bezüglich der Sorge für die Person durch das Vormundschaftsgericht entzogen ist oder die elterliche Gewalt des Vaters in Folge seiner Entmündigung wegen Verschwendung ruht. Selbstverständlich ist es übrigens in solchen Fällen nicht ausgeschlossen, daß der Vormund oder Pfleger des Kindes die Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung und des Rechts der Genehmigung von Rechtshandlungen des letzteren, insbesondere die Erziehung des Kindes, der Mutter faktisch überläßt. Ueber die Gründe, aus denen der Entwurf die elterliche Gewalt der Mutter in den Fällen nicht eintreten läßt, in denen die elterliche Gewalt des Vaters verwirkt oder entzogen ist oder ruht, weil der Vater wegen Verschwendung entmündigt ist, vergl. die Motive zu den §§. 375—378 und zum §. 381. Zu §. 323. Der Pflicht und dem Rechte, für die Person des Kindes zu sorgen, muß das Recht zur Seite stehen, die Herausgabe des Kindes von Jedem zu verlangen, welcher dasselbe dem Berechtigten widerrechtlich vorenthält, damit dem letzteren die Möglichkeit gesichert wird, den zur Ausübung seines Rechts bezw. seiner Pflicht erforderlichen faktischen Zustand herbeizuführen. Das römische Recht gewährte zu diesem Zwecke dem Vater als Ausfluß seiner väterlichen Gewalt eine vindicatio nach Analogie der rei vindicatio (1. 1 §. 2 D. de R. V. 6, 1), ferner zwei Interdikte, nämlich die Interdikte de liberis exhibendis et ducendis, von denen das erstere als präparatorisches dazu diente, dem Kläger Gewißheit über die Identität des Kindes zu geben, das letztere dagegen die Beseitigung der Hindernisse bezweckte, welche der Beklagte der Wegführung des Kindes entgegensetzte (Windscheid II §. 520 Anm. 6; Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 9 ff.). Der Mutter wurde, soweit ihr das Erziehungsrecht zusteht, dad instare jener Interdikte extra ordinem bezw. durch eine exceptio im ordentlichen Prozesse geholfen (I. I. 2. 3. Cod. lib. exhib. 8, s; I. 1 §. 5 D. lib. exhib. 43, 13, Windscheid a. a. O. Puchta, Pand. §. 432 Anm. g, Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 14, Zeitschrift für hannov. Recht III S. 306). Windscheid a a. O. giebt gemeinrechtlich beiden Eltern als Ausfluß des elterlichen Verhältnisses den Anspruch auf Herausgabe gegen Dritte (vergl. auch Kraut II S. 686), während Andere der Mutter, soweit eine Vormundschaft besteht, behufs Geltendmachung ihres Erziehungsrechts keinen im Wege der Civilklage, sondern nur einen im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei der Obervormundschaft zu verfolgenden Anspruch einräumen (Zeitschrift für hannov. Recht III S. 306). Nach preuß. A. L. R. wird ebenfalls dem Vater und auch der Mutter, sofern letzterer, z. B. als dem unschuldigen Theile im Scheidungsurtheile, das ausschließliche Recht, das Kind in eigener Pflege und Erziehung zu halten, beigelegt worden ist, das Recht auf Herausgabe des Kindes gegeben (Förster III §. 219 Anm. 23, 28). Ausdrückliche Bestimmungen enthält in dieser Beziehung das preuß. A. L. R. nicht, ebensowenig der code, das österr. und das züricher G. B. und der hessische Entwurf. Dagegen giebt das sächs. G. B. §. 1807 beiden Eltern als Ausfluß des Elternrechts ein Recht auf Herausgabe ihres Kindes gegen jeden Dritten, der ihnen dasselbe widerrechtlich vorenthält. So auch das bündnerische G. B. §. 59. Familienrecht. 361

1442 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Wie bereits in den Motiven zum §. 322 hervorgehoben wurde, ist der Anspruch 161 auf Herausgabe des Kindes gegen Dritte kein Ausfluß der Vertretungsbefugniß, vielmehr dient derselbe zum Schutze des Rechts und der Pflicht, für die Person des Kindes zu sorgen. Eben deshalb steht jener Anspruch auch der Mutter während bestehender Ehe neben dem Vater zu, jedoch nicht im Widerspruche mit den von dem letzteren etwa getroffenen Verfügungen. Voraussetzung des Anspruchs ist, daß dem Kläger die Sorge für die Person des Kindes, wenngleich ohne die Vertretung, zusteht. Wird diese Voraussetzung vom Beklagten bestritten, so hat der Kläger die Entstehung seines Rechts der Sorge für die Person, der Beklagte die etwa von ihm behauptete Endigung desselben zu beweisen (Puchta, Pand. §. 432 a. E.). Mit der Klage auf Herausgabe kann, wenn dem Kläger der Familienstand in Ansehung des vorenthaltenen Kindes von dem Dritten bestritten wird, dieser vielleicht selbst die elterliche Gewalt über das Kind in Anspruch nimmt, die Klage auf Anerkennung des Familienstandes nach Maßgabe des §. 231 der R. C. P. O. verbunden oder auch im Wege der Präjudizialinzidentklage nach §. 253 die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens vom Kläger oder dem Beklagten beantragt werden. Soweit das Eine oder Andere nicht geschehen, erstreckt sich nach §. 293 der C. P. O. die Rechtskraft des Urtheils nur auf die Pflicht zur Herausgabe des Kindes. Durch den Prozeß zwischen den Eltern und dem Dritten wird übrigens dem Rechte des Kindes in Ansehung seines Familienstandes selbstverständlich nicht präjudizirt (vergl. auch Sintenis III §. 140 Anm. 11). Der Anspruch des Klägers auf Herausgabe setzt aber weiter voraus, daß der Beklagte demselben das Kind widerrechtlich vorenthält. Es ist Sache des Beklagten, im Wege der Einrede darzuthun, daß er befugt ist, dem Kläger das Kind vorzuenthalten. Dahin gehört z. B. die Behauptung der verklagten Mutter des Kindes, daß sie auf Grund einer provisorischen richterlichen Verfügung oder auf Grund des Scheidungsurtheils berechtigt sei, das Kind bei sich zu haben, oder die Behauptung des Beklagten, daß das Kind auf Grund einer Verfügung des Vormundschaftsgerichts sich bei ihm aufhalte. Hat das letztere innerhalb seiner Zuständigkeit eine derartige Maßregel getroffen, so ist das Prozeßgericht nicht befugt, die Frage, ob die Maßregel den Umständen nach sachlich gerechtfertigt war, seiner Beurtheilung zu unterziehen, vielmehr hat es jene Maßregel seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Sache des Klägers ist es, im Wege der zulässigen Beschwerde gegen die Verfügung des Vormundschaftsgerichts eine Aenderung derselben zu erwirken, wenn er glaubt, daß dieselbe nicht gerechtfertigt sei. Inwiefern das Prozeßgericht die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts zu prüfen befugt ist, hängt von der in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen zu entscheidenden Frage ab, ob die Gültigkeit der von demselben erlassenen Verfügungen durch die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts bedingt ist. Aus der vertragsmäßigen Ueberlassung der Sorge für die Person des Kindes kann dagegen eine wirksame Einrede nicht entnommen werden, da die Sorge für die Person des Kindes, überhaupt die elterliche Gewalt, abgesehen von der elterlichen Nutznießung, zunächst eine vom Rechte anerkannte natürliche Pflicht ist und deshalb auf dieselbe gültig nicht verzichtet werden kann (vergl. die Motive zu §§. 324, 344 und 380). Ebensowenig kann aus dem Umstande eine Einrede entnommen werden,

2. Sorge für die Person des Kindes. 1443 daß dem Beklagten wegen der Alimentation des Kindes eine Ersatzforderung gegen den Kläger zusteht, da, abgesehen davon, daß ein Besitz des Kindes durch den Beklagten als Voraussetzung des Retentionsrechts rechtlich unmöglich ist, auch hier der absolute Charakter der dem Kläger dem Kinde gegenüber obliegenden Pflicht einer solchen Einrede entgegensteht (vergl. Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 6 u. 11; Seuffert I. 82, Lang §. 79 Anm. 4; Förster III §. 219 Anm. 24). Der Anspruch auf Herausgabe des Kindes soll demjenigen, welchem die Sorge für die Person des Kindes obliegt, einen Schutz gegen Dritte gewähren. Gegen das Kind selbst bedarf es behufs Durchführung der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person desselben keiner Klage, vielmehr geht der Entwurf davon aus, daß die Eltern jenes Recht als Ausfluß eines familienrechtlichen Gewaltverhältnisses gegen das Kind im Wege der Selbsthülfe, durch eigene Macht, durchzusetzen befugt sind (Windscheid II §. 520 Anm. 1; Sintenis III §. 140 Anm. 6; Burchardi, Archiv für civilistische Praxis VIII S. 163; Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 4; österr. G. B. §. 145). Im Anschlusse an das partikularrechtlich vielfach anerkannte Recht (vergl. für Württemberg Lang §. 78 Anm. 3; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 5; für Nassau Vertram §. 242), sowie in Uebereinstimmung mit dem österr. G. B. §. 145, dem hess. Entwurfe III. 21, dem züricher G. B. §. 255 und dem bündnerischen G. B. §. 59 hat der Entwurf behufs wirksamer Durchführung des den Eltern zustehenden Rechts der Selbsthülfe noch besonders bestimmt, daß die Eltern behufs Zurückführung flüchtiger Kinder polizeiliche Hülfe in Anspruch nehmen können Voraussetzung der Selbsthülfe und der polizeilichen Mitwirkung ist jedoch, daß die Existenz der familienrechtlichen Gewalt, worauf das Recht der Selbsthülfe beruht, von dem Kinde bezw. einem demselben etwa zu bestellenden Vormunde oder Pfleger nicht bestritten wird. Ist Letzteres der Fall, so muß das familienrechtliche Verhältniß, worauf das Recht der Selbsthülfe gestützt wird, zunächst im Wege der Präjudizialklage zur Anerkennung gebracht werden (Burchardi a. a. O. S. 163 Anm. 4; Roth und v. Meibom §. 127 Anm. 5; Sintenis III §. 140 bei Anm. 7). Zu §. 324. 1. Eine der wichtigsten Seiten der Sorge für die Person des Kindes in thatsächlicher Hinsicht ist die Erziehung desselben. Als der Inhalt der Erziehungsgewalt erscheint das Recht und die Pflicht, diejenigen Handlungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, welche die Aufziehung und Leitung eines noch nicht fertigen Menschen erfordert. Sie ist verschieden von der Verpflichtung, die Geldmittel herzugeben, mit welchen die Kosten der Erziehung bestritten werden sollen. Die letztere Verpflichtung trifft den Inhaber des Erziehungsrechts nie als solchen und ist nach selbständigen, in dem Unterabschnitte von der Unterhaltspflicht wegen Verwandtschaft geregelten Grundsätzen bestimmt. Als Inhalt der Erziehungsgewalt finden wir namentlich erwähnt alle Maßregeln behufs der körperlichen und geistigen Entwickelung des Kindes (Oesterreich §. 139; preuß. A. L. R. II. 2 §§. 108, 122; Zürich §. 252; bündner. G. B. §. 58), die Leitung der Handlungen des Kindes überhaupt (Oesterreich §. 144; hessischer Entwurf III. 21), die Vorbildung und Bestimmung des Kindes für einen bestimmten Lebensberuf (gemeines Recht, Burchardi a. a. O. S. 187; Oesterreich §. 148; 361“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1444 preuß. A. L. R. II. 2 §§. 108—117; Sachsen §. 1804; Zürich §. 256; bündner. G. B. §. 58; dies gilt auch für das französische Recht — Stabel S. 86 —, für den hessischen Entwurf III. 20, verglichen mit dessen Motiven S. 145, für das kurhessische Recht — Roth und v. Meibom §. 128 Note 24 ff. —, für Schleswig=Holstein Falck V §. 87 Mehrfach finden sich Vorschriften, durch welche eine angemessene Berücksichtigung der eigenen Wünsche des Kindes bezüglich der Wahl des Lebensberufes gesichert wird (Oesterreich §. 148; preuß. A. L. R. II. 2 K. 112—117; Sachsen §. 1804; §. 257). Zürich In diesen Zusammenhang gehören die zahlreichen, formell im öffentlichen Rechte 96 gegebenen Vorschriften, nach welchen für das minderjährige Kind zum freiwilligen Eintritt in den Staatsdienst, das Heer, den Kirchendienst, zur Immatrikulation auf Universitäten, zum Eintritt in geistliche Orden und dergl. die Zustimmung des Inhabers des Erziehungsrechts erfordert wird. Daran schließt sich die praktisch vorzugsweise wichtige Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes (vergl. für das gemeine Recht Burchardi a. a. O. S. 163, Seuffert I. 81, XII. 169; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 127; den hess. Entwurf III. 21; Oesterreich §. 145; Zürich §. 255) code 374, Niederland 350 Italien Art. 221; auch preuß. A. L. R. II. 2 §§. 70—72). Das Erziehungsrecht des Vaters findet nach dem übereinstimmenden Inhalte aller Rechte seine nothwendige Ergänzung in dem Züchtigungsrechte gegen das Kind. Nach römischem Rechte lag solches in der patria potestas (I. 3 C. de patria potestate 8, 47); nach gemeinem Rechte erscheint es als Ausfluß des elterlichen Erziehungsrechts (Windscheid II §. 514, 6). Im ältern deutschen Recht gewährte es die väterliche Vormundschaft (Kraut II S. 603, I S. 292). Nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 86 sind Eltern berechtigt, zur Bildung der 89 Kinder alle der Gesundheit derselben unschädlichen Zwangsmittel zu gebrauchen. Aehnlich Oesterreich §. 145. Nach dem sächsischen G. B. §. 1805 können beide Eltern von ihren Kindern, so lange sie der Erziehung bedürfen oder in der häuslichen Gemeinschaft stehen, Gehorsam verlangen und, wenn sie das Kind durch angemessene Mittel häuslicher Jucht nicht zwingen können, die Obrigkeit anrufen. Nach bayr. L. R. I. 4 §. 3, 1 können Eltern behufs der Erziehung den id nöthigen Zwang und allenfallsige Züchtigung mit Vernunft und Mäßigkeit gegen die Kinder gebrauchen. Vergl. im Uebrigen für Bayern Roth I §. 76, für Württemberg Lang §. 78, 2, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 128, 34, für Schleswig¬ Holstein Falck V S. 11. Der code 375—383 giebt dem die elterliche Gewalt ausübenden Elterntheile, mit um den Gehorsam des Kindes zu erzwingen, das Recht, die Einsperrung des Kindes zu verlangen. Das Recht ist im Einzelnen bald ein bedingtes, bald ein unbedingtes, d. h. das Maß der dem Richter dabei gewährten Prüfung der Angemessenheit der Maßregel ist nicht immer dasselbe. Im äußersten Falle darf gegen das Kind nicht mehr als 6 Monat Gefängniß verhängt werden (Stabel S. 87). Aehnliche Bestimmungen wie der code enthält Niederland 357—361; ein unbedingtes Einsperrungsrecht steht indessen schon hier dem Vater in keinem Falle

2. Sorge für die Person des Kindes. 1445 mehr zu. Noch mehr hat das italienische G. B. Art. 222 die zugelassenen Zwangsmaßregeln jenes rein formalen Charakters entkleidet. Der Vater kann unter Mitwirkung des Gerichtsvorsitzenden das Kind zu Korrektion oder Bestrafung in einer geeigneten Anstalt (casa o instituto di educazione o di correzione) unterbringen. Die Ermächtigung des Vorsitzenden wird formlos beantragt und ertheilt. Ueber die Dauer solcher Maßregeln sind keine Vorschriften vorhanden. Der hessische Entw. III. 22—24 gestattet dem Inhaber der elterlichen Gewalt, bei besonders übler Aufführung des Kindes bei dem Vormundschaftsgerichte auf Haft bis zu 2 Monat gegen das Kind anzutragen. Das Gericht bestimmt die Dauer der Haft oder verwirft den Antrag. In Baden sind durch das Gesetz vom 23. Dezember 1871, betr. die Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs, Art. 2 I, die S. 375—383 des Landrechts, betr. das Einsperrungsrecht der Eltern, aufgehoben. Das züricher G. B. §. 255 verweist die Eltern in Ausübung ihrer Zucht oder um sich sonst den schuldigen Gehorsam zu verschaffen, nöthigenfalls an staatliche Beihülfe, vermeidet es aber im bewußten Gegensatze zum französischen Rechte und beispielsweise auch dem solothurner Gesetzbuche (Bluntschli Note zu §. 255) ausführliche Bestimmungen über die Art des Züchtigungsrechts der Eltern zu geben. Auch das englisch=amerikanische Recht giebt den Eltern zur Ausübung ihrer Erziehungsgewalt gegen die Kinder ein Züchtigungsrecht in dem Umfange, wie es die Erfüllung der ihnen obliegenden Elternpflicht nothwendig macht (Kent a. a. O. II S. 203, 205e). Anlangend die Unterstützung der Eltern durch die Behörden des Staats in Ausübung des Erziehungsrechts, so war es nach röm. Rechte dem Vater als Inhaber der väterlichen Gewalt gestattet, zur Unterstützung seiner Autorität den Magistrat anzurufen (I. 3 C. de patr. potest. 8, 47; l. 9 §. 3 D. de officio procons. 1, 16 I. un. C. de emend. propinquorum 9, 15; Windscheid II §. 514 Anm. 6 und §. 520 Anm. 1). Das Kind konnte in das Gefängniß gesperrt werden. Diese Bestimmung des römischen Rechts ist indessen wohl nicht in das gemeine Recht eingedrungen (Kraut II S. 621; Stölzel §. 6); doch wird man dem Vater auch gemeinrechtlich die Befugniß beizumessen haben, zur Ausübung seines Erziehungsrechts obrigkeitliche Hülfe in Anspruch zu nehmen. Nach dem preußischen A. L. R. II. 2 §§. 87—89 soll das Vormundschaftsgericht zur Ausübung des elterlichen Züchtigungsrechts auf gebührendes Anmelden hülfreiche Hand leisten. Nach summarischer Untersuchung bestimmt das Gericht Art und Dauer der Besserungsmittel. Ueber die Frage, ob im Gebiete des preußischen A. L. R. die Eltern befugt sind, zum Zwecke der Besserung ihre Kinder gefänglich einsperren zu lassen, vergl. Stölzel im preußischen Justizministerialblatte, 1875, S. 22 ff., 26 ff. Sachsen, §. 1805, berechtigt die Eltern, wenn sie das Kind nicht zum Gehorsam zu bringen vermögen, obrigkeitliches Einschreiten zu veranlassen. Die Bestimmungen, welche der code art. 375—383, das niederländische G. B. Art. 357—361, das italienische G. B. Art. 222—223, der hessische Entwurf III. 22—24 und das züricher G. B. §. 255 in dieser Beziehung enthalten, sind bereits oben erwähnt. Inwieweit nach den bestehenden Rechten die Eltern insbeson¬ Familienrecht. 362

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1446 dere zum Zwecke der Zurückführung flüchtiger Kinder staatliche Hülfe in Anspruch nehmen können, wurde bereits in den Motiven zum §. 323 hervorgehoben. Der Entwurf behandelt das Erziehungsrecht als einen Bestandtheil der Sorge für die Person des Kindes und somit der elterlichen Gewalt; doch hat auf Grund des §. 322 auch die Mutter neben dem Vater während bestehender Ehe kraft eigenen Rechts einen Antheil an der Erziehungsgewalt, da letztere nicht Ausfluß der Vertretung ist. Aus der Bestimmung des §. 322 folgt, daß auch in Ansehung der Erziehung bei Meinungsverschiedenheit die Stimme des Vaters entscheidet. Den Inhalt der Erziehungsgewalt im Gesetze näher zu bestimmen, hat der Entwurf nicht für erforderlich gehalten, da derselbe sich aus dem Begriffe der Erziehung und der Natur der Sache von selbst ergiebt. Danach umfaßt die Erziehungsgewalt die Pflicht und das Recht, in einer dem Interesse des Kindes, seinen Fähigkeiten und Anlagen und sonstigen Verhältnissen entsprechenden Weise für die körperliche, geistige, insbesondere auch sittliche, Ausbildung des Kindes zu sorgen, dasselbe zu einem bestimmten Lebenslaufe fähig zu machen und zur Erreichung dieser Ziele überhaupt die Handlungen des Kindes zu leiten. Die nähere Bestimmung darüber, ob das Kind in gewissen Kenntnissen und in welchen, nicht allein im Interesse des Kindes, sondern auch vom Standpunkte des Staatswohls aus unterrichtet werden muß, überläßt der Entwurf den Unterrichtsgesetzen der einzelnen Staaten. Soweit die letzteren keine Bestimmungen in dieser Beziehung getroffen haben, entscheidet der Erziehungsberechtigte vom Standpunkte des Interesse des Kindes aus, in welcher Art die Erziehung behufs körperlicher, geistiger und sittlicher Ausbildung desselben stattfinden soll. Wird durch Mißbrauch des Erziehungsrechts oder durch grobe Vernachlässigung des Kindes dessen leibliches oder geistiges Wohl gefährdet, so ist das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der §§. 363 ff. von Amtswegen einzuschreiten verpflichtet wie berechtigt. Diese letztere Bestimmung dürfte auch genügen, um dem Kinde gegen einen Mißbrauch des in der Erziehungsgewalt enthaltenen Rechts, den Beruf des Kindes zu bestimmen, ausreichenden Schutz zu gewähren. Auf diesem Standpunkte steht auch das züricher G. B. §§. 256, 257 (vergl. dazu Bluntschli, Anm. zum §. 256). Dagegen enthält das preußische A. L. R. II. 2 §§. 111—117 in dieser Beziehung nähere Bestimmungen. Bis nach zurückgelegtem 14. Jahre muß sich der Sohn der Anordnung des Vaters in Betreff der Bestimmung der künftigen Lebensart schlechterdings unterwerfen. Bei alsdann fortdauernder gänzlicher Abneigung des Sohnes gegen die vom Vater gewählte Lebensart muß das vormundschaftliche Gericht mit Zuziehung eines oder zweier am Orte befindlichen nächsten Verwandten und der Lehrer des Sohnes die beiderseitigen Gründe prüfen. Das Gericht muß solche Einrichtungen zu treffen bemüht sein, daß die der Neigung und Fähigkeit des Sohnes, sowie dem Stande und Vermögen des Vaters gemäßeste Lebensart gewählt werde. In zweifelhaften Fällen ist diejenige Einrichtung, welche der Vater treffen will, zu genehmigen, und von dieser kann nur alsdann abgegangen werden, wenn auf eine überzeugende Art erhellt, daß dieselbe zu einem erheblichen und dauernden Nachtheile für den Sohn ausschlagen möchte; doch soll der Sohn wider seinen Willen zum Studiren niemals angehalten, noch der Vater die Kosten des Studirens für den Sohn herzugeben wider seinen Willen jemals genöthigt werden. Will der Sohn

2. Sorge für die Person des Kindes. 1447 von der einmal mit Justimmung des Vaters oder freiwillig gewählten Lebensart zu einer anderen übergehen, so ist der Vater die durch eine solche Veränderung entstehenden größeren Kosten herzugeben in der Regel nicht schuldig. Kann jedoch der Sohn erhebliche Gründe dafür anführen, so ist nach Maßgabe der vorhergehenden Bestimmungen zu verfahren. In ähnlicher Weise, wie das preuß. A. L. R., bestimmt das österr. G. B. §. 148, daß nach erreichter Mündigkeit das Kind, wenn es sein Verlangen nach einer anderen, seiner Neigung und seinen Fähigkeiten mehr angemessenen Berufsart dem Vater fruchtlos vorgetragen hat, sein Gesuch vor das ordentliche Gericht bringen kann, welches mit Rücksicht auf den Stand, das Vermögen und die Einwendungen des Vaters von Amtswegen darüber zu erkennen hat. Nach dem sächs. G. B. §. 1804 kann nach erfülltem 14. Jahre das Kind, wenn es mit der von den Eltern getroffenen Wahl seines künftigen Berufs nicht einverstanden ist und sein Verlangen nach einem anderen, seiner Neigung und seiner Fähigkeit angemessenen Berufe den Eltern fruchtlos vorgetragen hat, sich an das Vormundschaftsgericht wenden, welches nach Prüfung der Einwendungen der Eltern mit Rücksicht auf Stand, Vermögen und sonstige Verhältnisse das Nöthige zu verfügen hat. Der Entwurf hat dem Vorgange dieser letzteren Gesetzgebungen nicht folgen zu sollen geglaubt, davon ausgehend, daß sowohl mit Rücksicht auf die regelmäßig den Eltern den Kindern gegenüber obliegende Unterhaltspflicht, als im Interesse der Autorität der Eltern ein Eingreifen des Vormundschaftsgerichts in das den Eltern von Natur zustehende Recht der Berufsbestimmung auf dringende Fälle, d. h. auf solche Fälle zu beschränken ist, in denen die Voraussetzungen vorliegen, unter denen das Vormundschaftsgericht nach dem §. 363 im Interesse des Kindes überhaupt einzugreifen befugt ist. Auch hat der Entwurf die im preuß. A. L. R. II. 2 §. 110, dem österr. G. B. §. 148, dem züricher G. B. §. 256 und dem sächs. G. B. §. 1804 sich findende Bestimmung, daß bei der Wahl des Berufs auf die Anlagen und die Neigungen oder den Stand des Kindes Rücksicht zu nehmen sei, weil selbstverständlich, als entbehrlich erachtet. Ebensowenig hat der Entwurf es für erforderlich gehalten, nach dem Vorgange des code art. 374, des niederländ. G. B. Art. 350, des italienischen G. B. Art. 221 und des hess. Entwurfs III. 21 im Gesetze besonders zum Ausdruck zu bringen, daß der Erziehungsberechtigte den Aufenthalt des Kindes bestimmen kann. Daß der Erziehungsberechtigte insoweit, als der Zweck der Erziehung dies erfordert, dazu befugt ist, ergiebt sich von selbst aus der Pflicht und dem Rechte der Erziehung. Auf der anderen Seite ist aber jene Befugniß auch nicht blos ein Ausfluß der Erziehungsgewalt, sondern der Sorge für die Person überhaupt. So kann derjenige, dem die Sorge für die Person des Kindes obliegt, z. B. bei einem blödsinnigen Kinde, rücksichtlich dessen von einer Erziehung überhaupt nicht die Rede sein kann, die im Interesse eines solchen Kindes nothwendige Bestimmung über den Aufenthalt desselben treffen. Wie bereits oben hervorgehoben wurde, gehört das Erziehungsrecht zur thatsächlichen Seite der Sorge für die Person des Kindes. Das Erziehungsrecht umfaßt daher nicht das Recht, das Kind in persönlichen Angelegenheiten zu vertreten, über¬

1448 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. haupt bei solchen Akten mitzuwirken, welche den Rechtszustand des Kindes betreffen oder durch das Gesetz dem Vertreter des Kindes zugewiesen sind. Daher kann der Erziehungsberechtigte als solcher namentlich nicht in den Fällen, in welchen nach dem Gesetze eine erweiterte Geschäftsfähigkeit des Minderjähigen zugelassen ist, durch seine Genehmigung diese erweiterte Geschäftsfähigkeit des Kindes herbeiführen. Er hat zwar vermöge seiner Erziehungsgewalt den Beruf und, soweit der Erziehungszweck dies erfordert, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, aber die Genehmigung zur selbständigen Berufsausübung, zum selbständigen Aufenthalte des Kindes außerhalb des elterlichen Hauses mit der Wirkung, daß dadurch die Geschäftsfähigkeit des Kindes erweitert wird, gehört nicht dem Gebiete der Erziehung, sondern der Vertretung des Kindes an. Ebensowenig umfaßt das Erziehungsrecht die Befugniß, den Erziehungsaufwand zu bestimmen, vielmehr ist diese Befugniß ein Bestandtheil der Vermögensverwaltung. Der Erziehungsberechtigte bestimmt zwar den Beruf, die Art der Erziehung und den Aufenthalt des Kindes zum Zwecke der Erziehung, bei Feststellung der Höhe der dazu erforderlichen Kosten hat aber unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Kindes der Verwalter des Kindesvermögens mitzuwirken, auch ist der letztere, soweit er vom Standpunkte der Vermögensverwaltung aus durch die von dem Erziehungsberechtigten getroffenen Maßregeln das Interesse des Kindes für gefährdet erachtet, die Mittel aus dem Vermögen des Kindes zu verweigern berechtigt. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs würde in einem solchen Falle das Vormundschaftsgericht nicht einzugreifen befugt sein. Damit aber eine vielleicht im Interesse des Kindes sonst wünschenswerthe Erziehungsmaßregel nicht durch den vielleicht materiell unbegründeten Widerspruch eines engherzigen Vermögensverwalters in der Ausführung gehindert wird, hat der Entwurf im §. 360, vergl. mit dem §. 524, die Bestimmung getroffen, daß die Mitwirkung des Vermögensverwalters bei einer Meinungsverschiedenheit zwischen dem letzteren und dem Erziehungsberechtigten durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts soll ersetzt werden können. 2. Die Pflicht und das Recht der Erziehung enthält naturgemäß auch die Befugniß, die zum Zwecke der Erziehung gefaßten Beschlüsse dem Kinde gegenüber durchzuführen. Das Kind ist dem Inhaber der Erziehungsgewalt insoweit Gehorsam schuldig. Eventuell ist der Erziehungsberechtigte befugt, im Wege der Selbsthülfe gegen das Kind die Durchführung der getroffenen Maßregeln zu erzwingen (vergl. die Motive zum §. 323), zu diesem Zwecke auch angemessene Mittel der häuslichen Zucht anzuwenden. Eine nähere Bestimmung über die Art und die Mittel der häuslichen Zucht dürfte weder erforderlich noch angemessen sein. Der Erziehungsberechtigte hat darüber die den konkreten Umständen entsprechende Bestimmung zu treffen. Gegen Mißbrauch in dieser Beziehung schützt das Strafgesetz und die Vorschrift des §. 363, wonach das Vormundschaftsgericht einzuschreiten verpflichtet wie berechtigt ist, wenn durch Mißbrauch des Erziehungsrechts das leibliche oder geistige Wohl des Kindes gefährdet wird. Soweit die Voraussetzungen des §. 381 vorliegen, tritt schon kraft Gesetzes die Verwirkung des Erziehungsrechts ein. Das Recht, die zum Zwecke der Erziehung erforderlichen Beschlüsse zu fassen und dem Kinde gegenüber zur Durchführung zu bringen, umfaßt auch die Befugniß das Kind, soweit dies zur Besserung oder überhaupt im Interesse des Kindes erforderlich erscheint, in einer anderen geeigneten Familie oder einer Erziehungs= oder Besserungs¬

2. Sorge für die Person des Kindes. 1449 anstalt unterzubringen. Der Erziehungsberechtigte kann selbst für diese Unterbringung Sorge tragen, er kann aber auch behufs Durchführung einer solchen Maßregel die Unterstützung des Vormundschaftsgerichts nachsuchen. Der Entwurf bestimmt ausdrücklich, daß das Vormundschaftsgericht die Eltern auf deren Antrag nach verständigem Ermessen durch geeignete Zwangsmaßregeln überhaupt in der Durchführung des elterlichen Juchtrechts zu unterstützen habe. Da es sich hier lediglich um eine Unterstützung des elterlichen Zuchtrechts handelt, so folgt daraus, daß das Vormundschaftsgericht gegen den Willen des Erziehungsberechtigten keine Maßregel ergreifen und der letztere durch Zurücknahme seines Antrags jederzeit die Aufhebung der getroffenen Maßregel herbeiführen kann. Nur soweit die Voraussetzungen des §. 363 für ein Eingreifen des Vormundschaftsgerichts von Amtswegen vorliegen, würde das Vormundschaftsgericht auch gegen den Willen des Erziehungsberechtigten die getroffene Maßregel aufrecht zu erhalten berechtigt sein. Uebrigens ist nach dem Entwurfe das Vormundschaftsgericht, wenn dessen Unterstützung in Anspruch genommen wird, weder verpflichtet noch berechtigt, dem Antrage unbedingt stattzugeben; vielmehr hat dasselbe selbständig zu prüfen, ob die Gewährung einer Unterstützung durch die konkreten Umstände gerechtfertigt ist. Die Bestimmung des code im art. 376, daß der Vorsitzende des Gerichts einem Antrage des Vaters, dessen Kind auf eine die Dauer eines Monats nicht übersteigende Zeit einsperren zu lassen, unbedingt stattzugeben, sofern das Kind noch nicht in das sechszehnte Lebensjahr eingetreten und der Vater nicht wieder verheirathet ist (art. 380), widerstreitet dem Berufe und der Würde der Gerichte, hat auch in die dem code als Vorbild folgenden Gesetzgebungen, wie bereits oben bemerkt worden, keine Aufnahme gefunden (vergl. gegen jene Bestimmung des code auch Fuzier-Herman, de la protection légale des enfants contre les abus de l’autorité paternelle, Paris, 1878 p. 97 80.). 3. Die dem elterlichen Erziehungsrechte entsprechende Pflichtseite fällt zumeist dem sittlichen Gebiete anheim. Rechtlich äußert sie ihre Wirksamkeit einerseits in der Möglichkeit staatlichen Schutzes der Kinder gegen grobe Pflichtwidrigkeiten der Eltern, andererseits in der Unverbindlichkeit solcher Verträge, in denen die Eltern auf das Erziehungsrecht verzichten. Dieser Grundsatz beherrscht wohl sämmtliche Rechte, wenngleich man es regelmäßig für nicht nöthig erachtet, denselben ausdrücklich auszusprechen (vergl. für das gemeine Recht Puchta, Einleitung in das Recht der Kirche S. 90 ff.; Burchardi a. a. O. S. 184; Seuffert I. 82, XXVIII. 140, XXXI. 23 für Hannover Zeitschrift für hannov. R. III S. 289; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 127, 10; für Württemberg Lang §. 79, 4) für das züricher G. B. Bluntschli zu §§. 258 und 260; für das englisch amerikanische Recht Kent a. a. O. II S. 203 c.; für das französische Recht Puchelt zu Jachariä I §. 138, 3 und art. 1388 des code; ferner das italienische G. B. Art. 1379). Der Entwurf steht auf demselben Standpunkte. Er erklärt Verzichte auf die elterliche Gewalt, soweit es sich nicht um die elterliche Nutznießung handelt, mithin auch Verzichte auf das Erziehungsrecht, für unzulässig, für nichtig (§§. 380 u. 344). Die Eltern, welche die Pflicht haben, die Erziehung des Kindes so zu leiten, wie es nach ihrer Ueberzeugung dem Interesse des Kindes am meisten entspricht, können in dieser Beziehung für den Fall, daß sie ihre frühere Ueberzeugung ändern, nicht Familienrecht. 363

1450 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. gebunden sein; ein dahin gehender Vertrag ist mit der natürlichen Pflicht der Eltern den Kindern gegenüber nicht vereinbar; er verstößt gegen das öffentliche Recht und ist als ein unsittlicher zu betrachten. Nur in der Gestalt eines Adoptionsvertrages oder der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung gestattet ausnahmsweise der Entwurf, daß sich der Erziehungsberechtigte seines Erziehungsrechts entäußert. Aus der Ungültigkeit des Verzichts auf das Erziehungsrecht folgt jedoch nicht, daß Verträge, durch welche die Eltern einem Anderen die Erziehung, insbesondere die Berufsausbildung, übertragen, überhaupt ungültig sind, ungültig würde nur die Bestimmung sein, wodurch das Recht des Erziehungsberechtigten, jederzeit das Kind wieder zurückzunehmen, ausgeschlossen sein sollte, trotz einer solchen Bestimmung kann daher der Erziehungsberechtigte das Kind jederzeit zurücknehmen, doch wird, wenn er dies thut, dem Dritten unter Umständen ein Anspruch auf Ersatz des Schadens erwachsen, der dadurch für ihn entsteht, daß ihm durch die Zurücknahme des Kindes der mit der Ueberlassung der Erziehung bezw. der Berufsausbildung vertragsmäßig verbundene Vermögensvortheil entgeht. Nach diesen Grundsätzen ist auch die Frage zu entscheiden, inwiefern dem Lehrherrn aus dem Lehrvertrage ein Anspruch auf direkte Erfüllung des Lehrvertrages zusteht (vergl. Burchardi a. a. O. S. 185, Urtheil des R. O. H. G. bei Seuffert XXVIII. 140). Eine auf positiver Vorschrift beruhende Modifikation enthält in dieser Beziehung jedoch der §. 130 der R. Gew. O., welcher bestimmt, daß wenn der Lehrvertrag schriftlich geschlossen ist und der Lehrling in einem durch die G. O. nicht vorgesehenen Falle ohne Zustimmung des Lehrherrn die Lehre verläßt, der letztere den Anspruch auf Rückkehr geltend machen, auch die Polizeibehörde in einem solchen Falle auf Antrag des Lehrherrn den Lehrling anhalten kann, so lange in der Lehre zu verbleiben, bis durch gerichtliches Urtheil das Lehrverhältniß für aufgelöst erklärt ist. Der §. 130 unterscheidet nicht, ob der Lehrling die Lehre mit oder ohne Willen des Erziehungsberechtigten verlassen hat, jedoch gilt nach §. 131 das., wenn von dem Vater oder dem Vormunde für den minderjährigen Lehrling dem Lehrherrn die schriftliche Erklärung abgegeben wird, daß der Lehrling zu einem anderen Gewerbe oder anderen Berufe übergehen werde, das Lehrverhältniß, sofern der Lehrling nicht schon früher entlassen wird, nach Ablauf von vier Wochen als aufgelöst und ist in einem solchen Falle nach §. 132 nur ein Anspruch auf Entschädigung begründet. Diese Bestimmungen der R. G. O., welche nach §. 154 auf Lehrlinge in Apotheken und Handelsgeschäften indessen keine Anwendung finden, werden durch das Einführungsgesetz aufrecht zu erhalten sein. Aus der Bestimmung, daß Verzichte auf das Erziehungsrecht unzulässig sind, folgt auch, daß, wenn ein Kind auf Antrag des Erziehungsberechtigten in eine Erziehungs= oder Besserungsanstalt aufgenommen worden ist, der Erziehungsberechtigte das Kind zu jeder Zeit wieder zurückzunehmen berechtigt ist, selbst wenn durch Reglements solcher Anstalten oder besondere Bestimmung diese Befugniß ausgeschlossen ein sollte; doch kann, wenn das Verbleiben des Kindes in der Anstalt im Interesse des Kindes erforderlich erscheint, wenn durch die Zurücknahme desselben das geistige Wohl desselben gefährdet würde, die Anstalt das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach Maßgabe der §§. 363, 364 veranlassen. Diese letzteren Bestimmungen dürften gegen launenhaften, das Interesse des Kindes gefährdenden Widerruf der

1451 2. Sorge für die Person des Kindes. Eltern genügenden Schutz gewähren, während die Zulassung von Verträgen der fraglichen Art mit Erziehungs= oder Besserungsanstalten, abgesehen von den prinzipiellen dagegen sprechenden Bedenken, leicht zu Mißbräuchen auf Kosten der elterlichen Rechte führen könnte. Soweit nach den Landesgesetzen die Entlassung solcher Kinder, welche auf den Antrag des Erziehungsberechtigten in eine Erziehungs= oder Besserungsanstalt aufgenommen werden, von dem Willen des Antragstellers nicht abhängig ist (vergl. z. B. die §§. 2, 3, 4 des braunschweigschen Gesetzes vom 22. Dezember 1870, betr. die Errichtung einer Erziehungsanstalt in Bevern), werden jene Landesgesetze durch die Vorschrift des Entwurfs, daß ein Verzicht auf die elterliche Gewalt unzulässig ist, beseitigt. 4. Anlangend endlich das Aufhören des Erziehungsrechts, so folgt daraus, daß der Entwurf dasselbe als einen Bestandtheil der elterlichen Gewalt behandelt, daß dasselbe formell so lange dauert, als die elterliche Gewalt, regelmäßig also bis zur Volljährigkeit des Kindes. Aus dem Begriff des Erziehungsrechts ergiebt sich aber, daß dasselbe nur insolange und insoweit ausgeübt werden darf, als im Interesse des Kindes ein Bedürfniß dazu vorhanden ist. Eine darüber hinaus sich erstreckende Ausübung des Erziehungsrechts würde sich als ein Mißbrauch desselben charakterisiren, der unter Umständen zum Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach Maßgabe des J. 363 Veranlassung geben könnte. Auf dem Standpunkt des Entwurfs steht auch die Mehrzahl der bestehenden Rechte. Gemeinrechtlich besteht keine Vorschrift, zufolge deren ein in väterlicher Gewalt stehendes Kind mit einem bestimmten Lebensalter oder mit Eintritt eines bestimmten äußerlich erkennbaren Ereignisses als dem Erziehungsrechte nicht ferner unterworfen gelten könnte. Sobald die Kinder der Erziehung entwachsen sind, hört naturgemäß auch die Erziehungsgewalt auf (Windscheid II §. 525, 2). Aber die Entscheidung hierüber steht zunächst nur dem Gewalthaber selbst zu. In diesem Sinne endigt das Erziehungsrecht gemeinrechtlich formell nicht vor Beendigung der väterlichen Gewalt (Burchardi a. a. O. S. 162—164; Kraut II S. 603, 621, 665). Auch das preußische A. L. R. II. 2 §§. 74 ff. behandelt das elterliche Erziehungsrecht im Abschnitte von den Rechten und Pflichten der Eltern und Kinder, so lange letztere unter väterlicher Gewalt stehen. Ueber eine Beendigung desselben vor Beendigung der väterlichen Gewalt findet sich keine Vorschrift (vergl. Förster III §. 222). Im sächsischen G. B. ist das elterliche Erziehungsrecht unabhängig von der vaterlichen Gewalt behandelt (§§. 1802—1805). Das Gesetzbuch setzt das Erziehungsbedürfniß als ein thatsächlich gegebenes, einer äußeren Fixirung nicht bedürfendes voraus. Auch nach dem züricher G. B. ist das Erziehungsrecht etwas von der väterlichen Vormundschaft durchaus Selbständiges (§§. 251, 259). Das Ende des Erziehung gsrechts ist demgemäß auch hier rein thatsächlicher Natur. Da, wo die Erziehungsgewalt einen Ausfluß der väterlichen Vormundschaft oder der elterlichen Gewalt bildet, endet dasselbe von selbst mit dieser letzteren. So verhalt es sich nach älterem deutschen Recht (Kraut II S. 603 ff.); ebenso ist es jetzt 363“

I. Uebersicht über den bestehenden Rechtszustand in Deutschland im Allgemeinen. 1452 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. nach dem code 372 (Stabel S. 86), Niederlande 354, hessischen Entw. III. 21, 38, Italien Art. 220, 221, Weimar §§. 4, 17. Nach allen diesen Rechten greift das elterliche Erziehungsrecht gegen die Kinder Sase nur Platz, so lange diese minderjährig sind. Zu §§. 325—328. Der Rechtszustand in Deutschland in Betreff der religiösen Erziehung der ehelichen Kinder ist ein außerordentlich bunter, da die Landesgesetze in dieser Beziehung die abweichendsten Grundsätze befolgen. Daneben leiden diese Gesetze vielfach an Unklarheit und Unvollständigkeit, an Unvollständigkeit insofern, als sie größtentheils nur die religiöse Erziehung der Kinder aus konfessionell gemischten Ehen regeln und selbst innerhalb dieser Begrenzung zum Theil nur den Fall ins Auge fassen, daß die Eheleute bestimmten, im Gesetz näher bezeichneten Konfessionen angehören. So beziehen ich, soviel die religiöse Erziehung ehelicher Kinder betrifft, die Bestimmungen des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 76 —.83 in Verbindung mit der Deklaration vom 21. November 1803 und der K. O. vom 17. August 1825, ferner das bayr. Edikt vom 26. Mai 1818 §§. 12 — 18 (II. Verfassungsbeilage), das württemb. Edikt vom 15. Oktober 1806 §. 6, das sächs. Gesetz vom 1. November 1836 §§. 6—20, das braunschw. Gesetz vom 10. Mai 1867 §§. 5—11, die schlesw. Verfügung vom 23. April 1864 Nr. 3, das holst. Gesetz vom 4. Juli 1863 §§. 6—11, das nass. Edikt vom 22./26. März 1808, die mecklenb.= schwer. Verordnungen vom 25. Januar 1811 Nr. III und vom 30. März 1821, das waldecksche Gesetz vom 28. März 1827, die lippedetmoldschen Verordnungen vom 9. März 1854 und 7. Oktober 1857 die hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 (nach der Ueberschrift und dem Eingange), das hessische Gesetz vom 27 Februar 1826, sowie im Wesentlichen auch das weim. Gesetz vom 7. Oktober 1823 §§. 54 ff. nur auf gemischte Ehen. Von diesen Gesetzen haben aber die mecklenb. Verordnung vom 30. März 1821 nur Ehen wischen Lutheranern und Katholiken, das waldecksche Gesetz, die lippe=detmoldschen Verordnungen, das sächs. und braunschw. Gesetz nur Ehen zwischen Evangelischen und Katholiken, das weim. Gesetz Ehen zwischen Katholiken und Protestanten, das holst. Gesetz Ehen zwischen Lutheranern, Reformirten oder Katholiken, Mennoniten, Anglikanern und Baptisten vor Augen, während die übrigen Gesetze Ehen unter Angehörigen einer christlichen Konfession voraussetzen. Dagegen beschränken sich die Bestimmungen der oldenb. Verfassungsurkunde vom 22. November 1852 Art. 34 §§. 2 und 3, des frankf. Gesetzes vom 5. September 1811 (bestätigt durch Gesetz vom 30. Dezember 1819) und der beiden badischen Gesetze vom 9. Oktober 1860 weder auf gemischte Ehen, noch auf Ehen unter Angehörigen einer christlichen Religion. Dasselbe gilt, abgesehen von einigen besonderen Bestimmungen, welche für den Fall maßgebend sind, daß die Eltern einer der drei bestehenden christlichen Konfessionen angehören, in Kurhessen nach dem Gesetze vom 29. Oktober 1848 §§. 3 und 4 in Verbindung mit der Verordnung vom 13. April 1853 §. 4 (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 17 ff.). Auch enthält das preuß. A. L. R. II. 2 §. 75 insofern eine allgemeine Bestimmung, als es vorschreibt, daß der Vater vorzüglich dafür sorgen muß, daß das Kind in der Religion erzogen werde.

2. Sorge für die Person des Kindes. 1453 Für den Entwurf war zunächst die Frage als eine präjudizielle zu entscheiden, ob und inwieweit Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Kinder überhaupt in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen seien. Die Entscheidung dieser Frage hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob und inwieweit die Regelung der religiösen Erziehung der Kinder dem Familienrechte oder dem Gebiete des Staats= und Kirchenrechts angehört. Gemeinrechtlich betrachtet Burchardi, Archiv für civilistische Praxis VIII S. 187 ff., das Recht, die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen, als einen Ausfluß des mit der väterlichen Gewalt verbundenen Erziehungsrechts. Auch Mittermaier, Bemerkungen über die neueste deutsche Gesetzgebung in Bezug auf religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen, in Elvers' Themis Bd. I S. 9 ff. (1827), Richter=Dove §. 264 Anm. 23, Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 220, Gerber §. 241, Walter §. 277 (vergl. Richter=Dove a. a. O.), sowie v. Mohl, Staatsr., Völkerr. und Politik II S. 256, und v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen S. 90 ff., führen die Bestimmung der religiösen Erziehung der Kinder auf das elterliche Erziehungsrecht zurück, darin allerdings zum Theil unter einander abweichend, welcher Einfluß auf die religiöse Erziehung der Kinder der Mutter kraft des derselben zustehenden Erziehungsrechts einzuräumen sei. Ebenso faßt Thudichum, deutsches Kirchenrecht des 19. Jahrhunderts Bd. I §. 13 S. 54, 62, die religiöse Erziehung der Kinder als einen Theil des bürgerlichen Erziehungsrechts der Eltern auf, fügt aber hinzu, daß sich dieses elterliche Recht nicht auch auf die Frage miterstrecke, ob die Kinder überhaupt einen Religionsunterricht erhalten sollen, dies vielmehr durch die Schulgesetze geordnet sei. Ueberhaupt müsse dem Staate das letzte Urtheil darüber verbleiben, welche Religion in Hinsicht auf Jugendunterricht eine staatlich zulässige sei, und welche Religionen oder Lehrsätze wegen ihrer Unsittlichkeit oder Staatsgefährlichkeit nicht Unterrichtsgegenstand sein dürften. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 74 —85 enthält die Vorschrift, daß der Vater für den religiösen Unterricht des Kindes zu sorgen habe, die Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Kinder aus konfessionell gemischten Ehen und den Eintritt der religiösen Selbständigkeit des Kindes in dem Abschnitte des Familienrechts, welcher von den Rechten und Pflichten der Eltern und der aus einer Ehe zur rechten Hand erzeugten Kinder, so lange die letzteren unter väterlicher Gewalt stehen, handelt. An die Bestimmungen des A. L. R. über die religiöse Erziehung der Kinder aus konfessionell gemischten Ehen schließen sich an die Verordnung vom 21. November 1803 und die K. O. vom 17. August 1825. Außerdem interessirt hier noch die im A. L. R. II. 12 §. 11 (in dem Titel von den niederen und höheren Schulen) enthaltene Bestimmung, daß Kinder, die in einer anderen Religion, als welche in der öffentlichen Schule gelehrt wird, nach den Gesetzen des Staats erzogen werden sollen, dem Religionsunterrichte in derselben beizuwohnen nicht angehalten werden können, ferner der Art. 12 der preuß. V. U., wonach die Freiheit des religiösen Bekenntnisses, der Vereinigung zu Religionsgesellschaften (Art. 30 und 31) und der gemeinsamen und öffentlichen Religionsübung gewährleistet wird, der Genuß der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte von dem religiösen Bekenntnisse unabhängig ist, den bürgerlichen und staatsbürgerlichen Pflichten aber durch die Ausübung der Religionsfreiheit kein Abbruch geschehen darf. Nach Art. 14 der V. U. soll die christliche Religion bei denjenigen Einrichtungen des Staats, welche mit der Religionsübung im Zu¬ Familienrecht. 364 II. Abgrenzung des Gebiets des Familienrechts von dem des öffentlichen Rechts in Ansehung der religiösen Erziehung der Kinder.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1454 sammenhange stehen, unbeschadet der im Art. 12 gewährleisteten Religionsfreiheit, zu Grunde gelegt werden. Ferner bestimmt Art. 21, daß für die Bildung der Jugend durch öffentliche Schulen genügend gesorgt werden soll, daß Eltern und deren Stellvertreter ihre Kinder oder Pflegebefohlenen nicht ohne den Unterricht lassen dürfen, welcher für die öffentlichen Schulen vorgeschrieben ist. Der Art. 24 enthält sodann die Vorschrift, daß bei der Errichtung der Volksschulen die konfessionellen Verhältnisse möglichst zu berücksichtigen sind und den religiösen Unterricht in den Volksschulen die betreffenden Religionsgesellschaften zu leiten haben. Nach Art. 30 und 12 der V. U. sind in Preußen alle Religionsgesellschaften erlaubt, soweit deren Zwecke nicht den Strafgesetzen zuwiderlaufen. Das Gesetz, betr. den Austritt aus der Kirche, vom 14. Mai 1873 enthält keine Bestimmungen darüber, ob derjenige, welcher aus einer Kirche ausgetreten, aber keiner anderen Religionsgesellschaft beigetreten ist, verpflichtet ist, seine Kinder in irgend einem religiösen Bekenntnisse zu erziehen. Auf Grund der angeführten Bestimmungen dürfte nach preußischem Rechte die Frage nach der religiösen Erziehung der Kinder zunächst als eine familienrechtliche, insoweit aber, als es sich um die Pflicht handelt, das Kind überhaupt in einem religiösen Bekenntnisse zu erziehen, zugleich als eine Frage des öffentlichen Rechts anzusehen sein, wie denn auch die Frage, ob eine Religion als eine zulässige anzusehen, dem öffentlichen Rechte angehört. Als Bestandtheil des bürgerlichen Erziehungsrechts behandelt auch die oldenburgsche Verfassung vom 20. November 1852 Art. 34 §§. 2, 3 die religiöse Erziehung der Kinder, wenn sie bestimmt, daß darüber, in welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen, lediglich diejenigen zu bestimmen haben, denen nach bürgerlichen Gesetzen die Erziehungsrechte zustehen. Dies gilt insbesondere auch von der Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen. Die näheren Bestimmungen, wie es mit der religiösen Erziehung der Kinder nach dem Tode der Eltern zu halten sei, ist der Gesetzgebung vorbehalten. Das frankfurter Gesetz vom 5. September 1811 bezeichnet im Art. 3 die Religionserziehung der Kinder ausdrücklich als einen Ausfluß der väterlichen Gewalt. Auch das badensche Gesetz vom 9. Okt. 1860, betreffend die rechtliche Stellung 10 der Kirchen im Staate §. 5, überläßt denjenigen, welchen nach den bürgerlichen Geetzen die Erziehungsrechte zustehen, die Bestimmung, in welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen. Nach Maßgabe dieses Grundsatzes regelt sodann ein zweites Gesetz vom 9. Oktober 1860 die Ausübung der Erziehungsrechte in Bezug auf die Religion der Kinder. Auf Grund des erstgedachten Gesetzes ist die Bildung religiöser Vereine allgemein gestattet; doch darf ihre Verfassung und ihr Bekenntniß den Staatsgesetzen und der Sittlichkeit nicht widersprechen (Thudichum I. §. 88 S. 430). Als eine Angelegenheit des Familienrechts, des elterlichen Erziehungsrechts, behandelt ferner die hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 die religiöse Erziehung der Kinder (Zeitschrift für hannov. Recht, III. S. 287). Auf demselben Boden stehen auch das kurhessische Recht (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 17), ferner das züricher G. B. §§. 252, 253, 259, 260, sowie die schweizerische Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 Art. 49. Letztere bestimmt: „Die Glaubens= und Gewissensfreiheit ist unverletzlich. Niemand darf zur Theilnahme an einer Religionsgenossenschaft oder an einem religiösen Unterricht oder zur Vornahme einer religiösen Handlung ge¬

2. Sorge für die Person des Kindes. 1455 zwungen, oder wegen Glaubensansichten mit Strafen irgend welcher Art belegt werden. Ueber die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr verfügt im Sinne vorstehender Grundsätze der Inhaber der väterlichen oder vormundschaftlichen Gewalte. Der französische code enthält über die religiöse Erziehung der Kinder keine besonderen Bestimmungen; dieselbe wird als ein Bestandtheil des elterlichen Erziehungsrechts nach Maßgabe der Art. 373 und 1388 aufgefaßt (vergl. Mittermaier a. a. O. S. 5, Jachariä III §. 504 Anm. 3, von Scheurl a. a. O. S. 81 ff., Thudichum I §. 13 Anm. 9 S. 56). Puchelt zu Jachariä a. a. O. und §. 549 Anm. 5 bemerkt jedoch, daß die Frage wegen der religiösen Erziehung eine wesentlich staatsrechtliche, keine civilrechtliche Frage sei. Die übrigen oben angeführten Gesetze scheinen nach dem Zusammenhange, in welchem sie die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen behandeln, und dem Inhalte der getroffenen Bestimmungen davon auszugehen, daß die Regelung der Religionsverhältnisse der Kinder wenigstens aus gemischten Ehen nicht Gegenstand des Privatrechts, sondern des öffentlichen Rechts sei. Das sächs. G. B. hat über die religiöse Erziehung der Kinder keine besonderen Vorschriften gegeben. Siebenhaar III Aum. zu §. 1802 bemerkt, daß, soviel die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen betreffe, dies ein Gegenstand des öffentlichen Rechts sei. Es sind insoweit die Bestimmungen des Gesetzes vom 1. November 1836, betreffend die Ehen unter Personen evangelischen und katholischen Glaubensbekenntnisses und die religiöse Erziehung der von Eltern solcher verschiedenen Konfessionen erzeugten Kinder maßgebend. Hervorzuheben ist daneben jedoch der §. 20 des sächs. Gesetzes vom 20. Juni 1870, welcher über die religiöse Erziehung der Kinder von Dissidenten Bestimmungen trifft, ferner der §. 6 des sächsischen Gesetzes vom 26. April 1873 über das Volksschulwesen, wonach Kinder solcher Dissidenten, welche keiner Religionsgesellschaft angehören (§. 20 des Gesetzes vom 20. Juni 1870), an dem Religionsunterrichte einer anerkannten oder bestätigten Religionsgesellschaft Theil zu nehmen haben. Die Wahl der betreffenden Religionsgesellschaft steht den Erziehungsberechtigten frei und ist von diesen die bezügliche Erklärung hierüber bei Anmeldung des Kindes zur Schule abzugeben. Ueber die Bildung von Religionsvereinen ohne Korporationsrechte bestimmt daneben der §. 21 des Gesetzes vom 20. Juni 1870: „Wollen Vereine oder Genossenschaften einen besonderen religiösen Kultus üben, so bedürfen sie hierzu der kaatlichen Genehmigung, welche durch die Bestätigung ihrer Statuten Seitens des Ministeriums des Kultus und öffentlichen Unterrichts ertheilt wird. Die Bestätigung wird ertheilt, wenn die in den Statuten festzustellenden Religionsgrundsätze und Normen für die Religionsübung mit der Ehrfurcht gegen Gott, dem Gehorsam gegen die Gesetze und der allgemeinen Sittlichkeit vereinbar sind und nicht in der geringen Zahl der Theilnehmer oder in deren Persönlichkeit Grund zu Zweifeln über den zweckentsprechenden Fortbestand liegte. Derartige, die Zulassung der Bildung von Religionsvereinen an gewisse Bedingungen knüpfende und damit auch die Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Kinder indirekt einengende Vorschriften finden sich unter andern auch in Bayern, Württemberg und Hessen=Darmstadt. So kann nach der bayr. II. Verfassungsbeilage vom 26. Mai 1816 kein Religionsverein ohne ausdrückliche Königl. Genehmigung ent¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1456 stehen (Thudichum I §. 72 S. 354); in Württemberg ist dagegen nach dem Gesetze vom 9. April 1862, betr. die religiösen Dissidenten=Vereine, die Bildung religiöser Vereine außerhalb der vom Staate als öffentlicher Körperschaften anerkannter Kirchen von einer staatlichen Genehmigung unabhängig. Solche Vereine dürfen jedoch nach ihrem Bekenntnisse, ihrer Verfassung oder ihrer Wirksamkeit mit den Geboten der Sittlichkeit oder mit der öffentlichen Rechtsordnung nicht in Widerspruch treten. Aehnliche Bestimmungen finden sich in Hessen=Darmstadt auf Grund des Gesetzes vom 23. April 1875 Art. 2 und 3 (Thudichum I §. 93 S. 440). Die Bildung neuer Religionsgesellschaften ist gestattet. Ihre Verfassung und ihr Bekenntniß darf jedoch den Staatsgesetzen und der Sittlichkeit nicht widersprechen und nicht zum Vorwande dienen, Andere in ihren politischen, bürgerlichen oder religiösen Rechten zu beeinträchtigen. Schließlich mag noch angeführt werden, daß das österr. G. B. §. 139 zwar bestimmt, daß die Eltern ihren Kindern Unterricht in der Religion ertheilen lassen müssen, nach §. 140 aber die Bestimmung, in welcher Religion die Kinder aus konfessionell gemischten Ehen zu erziehen seien, und mit welchem Zeitpunkte die religiöse Selbständigkeit der Kinder eintrete, den politischen Vorschriften überlassen ist. Durch das interkonfessionelle Gesetz vom 25. Mai 1868 hat die religiöse Erziehung der Kinder, und zwar nicht blos beschränkt auf gemischte Ehen, in Oesterreich zuletzt ihre Regelung gefunden. Wenngleich Staat und Kirche bei der Art und Weise, wie die religiöse Erziehung der Kinder geregelt wird, in hohem Grade interessirt sind, so gehört dennoch nach der Auffassung des Entwurfs, wie das Erziehungsrecht überhaupt, so auch das Recht der religiösen Erziehung, als einer Seite des Erziehungsrechts, naturgemäß zunächst dem Gebiete des Familienrechts an und ist dort in einer dem Interesse der Kinder und der Stellung der Eltern unter einander und den Kindern gegenüber entsprechenden Weise zu ordnen. Legt man das entscheidende Gewicht auf den Zusammenhang der religiösen Erziehung mit dem Erziehungsrecht überhaupt, so kann auch kein Unterschied gemacht werden, je nachdem es sich um Kinder aus konfessionell gemischten Ehen handelt oder nicht (vergl. v. Mohl a. a. O. S. 256). Um so weniger liegt noch jetzt Veranlassung vor, die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen im Gegensatze zu der religiösen Erziehung der Kinder aus nicht gemischten Ehen als Gegenstand des öffentlichen Rechts zu behandeln, nachdem durch Reichsgesetz vom 3. Juli 1869 die Gleichstellung der Konfessionen in bürgerlicher und staatsbürgerlicher Beziehung erfolgt und damit die allerdings öffentlichrechtliche Frage entschieden ist, inwiefern die Verschiedenheit des religiösen Bekenntnisses bei der Regelung der reliziösen Erziehung der Kinder, insbesondere aus gemischten Ehen, von Einfluß ein darf. Nur die Fragen, ob die Eltern verpflichtet sein sollen, ihre Kinder überhaupt 548 in einem religiösen Bekenntnisse zu erziehen und in welchen Bekenntnissen die religiöse Erziehung der Kinder überhaupt zulässig sein soll, hat der Entwurf ausscheiden und dem Gebiete des öffentlichen Rechts überweisen zu müssen geglaubt. Anlangend die erste Frage, so geht der Entwurf zwar von der bis jetzt auch in den Gesetzgebungen sämmtlicher deutschen Staaten sich findenden Anschauung aus, daß sowohl im Interesse der Kinder als des Staatswohls der Unterricht der Kinder in einer positiven Reli¬

2. Sorge für die Person des Kindes. 1457 gion unerläßlich ist, daß ohne solchen Unterricht eine gute sittliche Bildung nicht gedacht werden kann (vergl. Thudichum I §. 13 S. 53, 54, II §. 95 S. 5; Schulze, preuß. Staatsrecht II S. 565); wie aber der Entwurf über den Rahmen des Familienrechts hinausgehen und in das Gebiet der Unterrichtsgesetzgebung hinübergreifen würde, wenn er bestimmen wollte, in welchen sonstigen Kenntnissen die Kinder zu unterrichten seien, damit sie eine gute geistige, insbesondere auch sittliche Ausbildung, erhalten und zu nützlichen Mitgliedern der menschlichen Gesellschaft erzogen werden, so glaubt der Entwurf, daß die Unterrichtsgesetzgebung auch darüber zu entscheiden hat, ob im Interesse einer guten Erziehung die Religion nothwendig Unterrichtsgegenstand sein muß. Es verstößt auch nicht gegen das Reichsgesetz vom 3. Juli 1869, betreffend die Gleichberechtigung der Konfessionen in bürgerlicher und staatsbürgerlicher Beziehung, wenn die Entscheidung jener Frage den Landesgesetzen überlassen wird, da diese Frage nach der Auffassung des Entwurfs durch jenes Gesetz nicht entschieden ist. Jenes Gesetz hat alle noch bestehenden, aus der Verschiedenheit des religiösen Bekennt nisses hergeleiteten Beschränkungen der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte beseitigt; es kann danach demjenigen, welcher sich zu einer bestimmten Religion oder überhaupt nicht zu einer Religion bekennt, daraus im Verhältniß zu den Bekennern anderer Religionen in Ansehung der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte, mithin auch des bürgerlichen Rechts der Erziehung, allerdings keine Zurücksetzung erwachsen. Eine solche liegt aber auch nicht vor, wenn Jedem ohne Rücksicht auf sein religiöses Bekenntniß die Pflicht auferlegt wird, seine Kinder in irgend einer nach den Gesetzen des Staats überhaupt zulässigen Religion zu erziehen. Ebensowenig geräth der Entwurf mit dem §. 82 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875 in Widerspruch, wenn er den Landesgesetzen die Entscheidung der Frage überlassen will, ob der Erziehungsberechtigte verpflichtet ist, das Kind in einer positiven Religion erziehen zu lassen; denn wenn man den §. 82 auch dahin auslegt, daß ein staatlicher Zwang zur Taufe weder direkt noch in der Weise zulässig ist, daß der Staat die Erfüllung der durch das Gesetz nicht berührten kirchlichen Verpflichtungen in Beziehung auf die Taufe durch seine Mittel sichert (vergl. über die nach dieser Richtung hin bestrittene Bedeutung des §. 82 Hinschius Anm. 93 zum §. 82 und v. Sicherer Anm. 3 zum §. 82 S. 624 ff.), so kann aus jener Bestimmung doch nur soviel abgeleitet werden, daß mit dem Wegfall der staatlichen Verpflichtung zur Taufe auch die Pflicht hinweggefallen ist, das Kind in einer die Taufe voraussetzenden Religion erziehen zu lassen, eine Pflicht, welche auch mit dem Reichsgesetze vom 3. Juli 1869 in Widerspruch treten würde. Die zweite Frage, deren Entscheidung der Entwurf den Landesgesetzen überläßt, ist die, in welcher Religion die Erziehung eines Kindes überhaupt zulässig sein soll. Wenngleich der Grundsatz der Bekenntnißfreiheit dahin führt, daß den Eltern nicht vorgeschrieben werden kann, die Kinder in einer bestimmten Religion zu erziehen, vielmehr den Eltern grundsätzlich die Wahl zustehen muß, in welchem Bekenntnisse sie ihre Kinder unterrichten lassen wollen, so ist doch dieses Wahlrecht insofern ein beschränktes, als trotz des Grundsatzes der Bekenntnißfreiheit dem Staate kraft seines Kirchenhoheitsrechts die Befugniß zustehen muß, die Ausübung einer mit der sittlichen Grundlage des Staats nicht zu vereinbarenden Religion, mithin auch die Erziehung der Kinder in einer solchen, zu verbieten (Thudichum I §. 1 S. 1 fl., §. 13 S. 54, 62). Familienrecht. 365

III. Die religiöse Erziehung der Kinder, so lange dem Vater das Erziehungsrecht zusteht. 1. Bestimmungsrecht des Vaters. Gründe für und gegen die Bestimmung der religiösen Erziehung unmittelbar durch das Gesetz. 1458 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Die Entscheidung dieser Frage aber, unter welchen Voraussetzungen eine Religion zuzulassen oder vom Standpunkte des Staatswohls aus zu verbieten sei, gehört zweifellos nicht dem Privatrechte, sondern dem Staatsrechte an. Da, abgesehen von den beiden ausgeschiedenen Fragen, der Entwurf von dem Prinzipe ausgeht, daß das Recht der regiliösen Erziehung der Kinder ein Theil des bürgerlichen Erziehungsrechts überhaupt ist, so folgt aus den das letztere betreffenden Grundsätzen des Entwurfs, daß, so lange der Vater das Erziehungsrecht ausübt, ihm die Befugniß zusteht, zu bestimmen, in welcher nach den Landesgesetzen überhaupt zulässigen Religion die Kinder unterrichtet werden sollen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er selbst oder die Mutter der betreffenden Religion angehört oder nicht. Während bestehender Ehe hat allerdings auch die Mutter neben dem Vater einen Antheil an dem Erziehungsrechte; da jedoch bei Meinungsverschiedenheit zwischen Vater und Mutter die Stimme des Vaters entscheidet, so kann die Mutter im Widerspruch mit der Bestimmung des Vaters auch rücksichtlich der religiösen Erziehung des Kindes keine Anordnungen treffen, mithin auch bei Abwesenheit des Vaters nicht dem Willen desselben entgegen die religiöse Erziehung des Kindes einleiten oder die in Gemäßheit der Bestimmung des Vaters bereits eingeleitete Erziehung des Kindes in einem bestimmten Bekenntnisse abändern. Auf dem Standpunkte des Entwurfs, wonach der Vater, so lange ihm das Erziehungsrecht zusteht, frei bestimmen kann, in welcher überhaupt zulässigen Religion die Kinder erzogen werden sollen, steht auch die Bestimmung der oldenburgschen Verfassungsurkunde vom 22. Nov. 1852 §. 2, wonach darüber, in welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dieselben aus einer gemischten Ehe stammen oder nicht, lediglich diejenigen zu bestimmen haben, denen nach den bürgerlichen Gesetzen die Erziehungsrechte zustehen, ferner das badische Gesetz vom 9. Oktbr. 1860 §. 5, betreffend die rechtliche Stellung der Kirche im Staate in Verbindung mit dem badischen Gesetze v. 9. Okt. 1860 §. 1, betreffend die Ausübung der Erziehungsrechte in Bezug auf die Religion der Kinder, wonach bei ehelichen Kindern der Vater bestimmt, in welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen. Auch in Kurhessen steht nach dem Gesetze v. 29. Okt. 1848 §. 3 und der Verordnung v. 13. April 1853 §. 4 Nr. 1 dem Vater die Befugniß zu, über die kirchliche Erziehung der Kinder zu bestimmen, mit der Beschränkung jedoch, daß, wenn der Vater einer der bestehenden christlichen Kirchen angehört, die vom Vater getroffene Bestimmung für die religiöse Erziehung der Kinder von deren vollendetem siebenten bis zum vollendeten 14. Lebensjahre unabänderlich maßgebend ist, es sei denn, daß der Vater elbst zu einer anderen christlichen Kirche überträte; bei Eltern, welche keiner der bestehenden christlichen Kirchen angehören, steht einer Abänderung der getroffenen Bestimmung nichts entgegen (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 17 ff., vergl. auch Richter=Dove §. 264 Anm. 21). Nach A. L. R. II. 2 K. 74 und 75 kommt die Anordnung der Art, wie das Kind erzogen werden soll, hauptsächlich dem Vater zu und muß letzterer vorzüglich dafür sorgen, daß das Kind auch in der Religion unterrichtet wird. Für den Fall, daß die Eltern verschiedenen Glaubensbekenntnissen zugethan sind, schrieb das A. L. R. II. 2 §. 76 vor, daß bis nach zurückgelegtem 14. Jahre die Söhne in der Religion des Vaters, die Töchter aber in dem Glaubensbekenntnisse der Mutter unter¬

2. Sorge für die Person des Kindes. 1459 richtet werden mußten, doch soll nach §. 78, so lange die Eltern über den ihren Kindern zu ertheilenden Religionsunterricht einig sind, kein Dritter ein Recht haben, ihnen darin zu widersprechen. Durch die Deklaration vom 21. Nov. 1803 wurde jedoch an Stelle jener Vorschrift des §. 76 festgesetzt, daß eheliche Kinder jedesmal in der Religion ihres Vaters unterrichtet werden sollen, daneben aber die Vorschrift des §. 78 ausdrücklich aufrecht erhalten. Durch K. O. vom 17. Aug. 1825 wurden diese Bestimmungen der Deklaration vom 21. Nov. 1803 auch auf die westlichen Provinzen ausgedehnt. Auf Grund dieser Vorschriften in Verbindung mit dem Art. 12 der V. U. (vergl. auch A. L. R. II. 12 §. 11) kann der Vater seine Kinder auch in einer andern Religion erziehen lassen, als derjenigen, welcher er selbst oder die Mutter der Kinder angehört (vergl. Koch Anm. 3 zu A. L. R. II. 2 §. 754), bei Kindern aus gemischten Ehen jedoch nur, wenn die Mutter zustimmt oder, wie Thudichum I §. 13 S. 59, 60, 62 annimmt, nur nicht widerspricht. Ueber die Frage, ob bei gemischten Ehen nach dem Tode der Mutter der Vater anordnen kann, daß die Kinder in der Religion der Mutter oder auch in einer anderen Religion, als derjenigen der Eltern, erzogen werden sollen, vergl. Thudichum a. a. O. und Koch, Anm. 13 zu II. 2 K. 82. Das frankfurter Gesetz v. 5. Sept. 1811 Art. 3 bestimmt zwar ganz allgemein, daß die Religionserziehung der Kinder als Ausfluß der väterlichen Gewalt anzusehen sei, bei Verschiedenheit der Denkungsart der beiden Eltern aber dem Vater als dem Haupte der Familie in Konformität mit dem Art. 373 des B. G. B. die Bestimmung zustehe; nach Art. 8 vergl. mit den Art. 4—7 sollen jedoch bei gemischten Ehen in Ermangelung von Verträgen die Kinder beiderlei Geschlechts in der Religion des Vaters erzogen werden. Beim Wechsel der Religion von Seiten der Eltern folgen die Kinder den Eltern, sofern sie das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet haben; in anderen Fällen sollen die Kinder vom 12.—16. Jahre den früheren Religionsunterricht fortgenießen und das Abendmahl bei Kindern der katholischen Religion und die Kon. firmation bei denen der protestantischen Religion bis zum 16. Jahre (d. i. nach Art. 11 dem Unterscheidungsjahre) ausgesetzt werden (Art. 9 und 10). Die auf die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen sich beziehende hannoversche Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 1 giebt dem Ehemann, als dem Haupte der ehelichen Gesellschaft die uneingeschränkte Befugniß, blos nach eigener Ueberzeugung zu bestimmen, in welchem Glaubensbekenntnisse seine ehelichen Kinder zu erziehen seien, und soll Niemand das Recht haben, in diese Familien= und Erziehungsangelegenheit sich zu mischen. Mit Rücksicht auf die Vorschriften in den §§. 4 und 5 ist es indessen zweifelhaft, ob dem Vater die Befugniß hat gegeben werden sollen, die Kinder auch in einer Religion erziehen zu lassen, welcher weder er selbst noch die Mutter angehört (vergl. Thudichum I S. 59 vergl. mit S. 62, 63, Richter=Dove §. 264 Anm. 21). Nach dem holsteinschen Gesetze vom 4. Juli 1863 §. 10 kommt es, wenn die Eltern verschiedenen Religionsparteien angehören, auf den Willen des Vaters an, in welcher Konfession die Kinder zu erziehen sind. Wie es scheint, beschränkt sich dieses Bestimmungsrecht des Vaters aber nur darauf, ob die Kinder in der Religion des Vaters oder der Mutter erzogen werden sollen (Thudichum I §. 13 S. 59 Anm. 4 vergl. mit S. 62, 63). 365*

1460 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Noch eingeschränkter ist das Bestimmungsrecht des Vaters nach dem braunschweigschen Gesetze v. 10. Mai 1867 §. 5. Dasselbe stellt als Regel hin, daß Kinder aus gemischten Ehen in der Konfession des Vaters erzogen werden sollen, gestattet jedoch dem Vater nach der Geburt des ersten Kindes und vor der Taufe desselben durch eine vor dem Magistrate bezw. der Kreisdirektion abgegebene Erklärung die Bestimmung zu treffen, daß sämmtliche Kinder aus solcher Ehe in der Konfession der Mutter erzogen werden sollen. Außerdem bestimmt der §. 8 jenes Gesetzes, daß, wenn katholisch zu erziehende Kinder evangelische Schulen besuchen, dieselben auf Verlangen des Vaters oder Vormundes von dem Besuche der Religionsstunden zu dispensiren sind, sobald nachgewiesen wird, daß sie anderweit einen ihren Bedürfnissen entsprechenden Religionsunterricht erhalten. Thudichum I §. 13 S. 63 folgert aus diesem letzten Satze die Freiheit des Vaters, wenigstens hinsichtlich katholischer Kinder, den Religionsunterricht zu bestimmen. Ein Bestimmungsrecht des Vaters über die religiöse Erziehung der Kinder erkennt ferner das sächs. Gesetz, betreffend die Einführung der Civilstandsregister für Personen, welche keiner im Königreiche Sachsen anerkannten Religionsgesellschaft angehören, u. s. w., vom 20. Juni 1870 §. 20 an, indem es bestimmt, daß über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum 14. Lebensjahre im Mangel einer Vereinbarung der Eltern der Vater entscheidet. Nach vollendetem 14. Lebensjahre steht es bei einem Religionswechsel der Eltern den Kindern frei, ob sie diesen folgen oder ihre zeitherige Religion beibehalten wollen. Dem Zusammenhange nach beziehen sich diese Bestimmungen jedoch nur auf Kinder von Dissidenten, d. h. solchen Eltern, welche aus einer vom Staate anerkannten Religionsgesellschaft ausgetreten sind ohne gleichzeitigen Uebertritt zu einer andern solchen Religionsgesellschaft. Daneben bestimmt der §. 6 des sächs. Gesetzes über das Volksschulwesen v. 26. April 1873, daß bei Kindern von solchen Dissidenten, welche keiner Religionsgesellschaft angehören (§. 21 des Gesetzes v. 20. Juni 1870), die Wahl der anerkannten oder bestätigten Religionsgesellschaft, an deren Religionsunterricht die Kinder Theil zu nehmen haben, den Erziehungsberechtigten freistehen soll. Auf dem Boden des Entwurfs steht auch der code, sofern man nach französischem Rechte die religiöse Erziehung der Kinder als einen Ausfluß des elterlichen Erziehungsrechts betrachtet, ferner das züricher G. B. §§. 252, 253, 259, 260. Vermöge Bundesgesetzes vom 3. Christmont 1850 entscheidet über die Religion, in welcher die Kinder aus gemischten Ehen zu erziehen sind, in der ganzen Schweiz der Wille des Vaters (Richter=Dove §. 264 Anm. 21 i. f.). Vergl. außerdem den oben bereits mitgetheilten Art. 49 der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874. In einer von dem Entwurfe völlig abweichenden Weise sind dagegen in Bayern die Religionsverhältnisse der Kinder aus gemischten Ehen geregelt. Nach dem §. 14 des Edikts vom 26. Mai 1818 folgen in Ermangelung einer Vereinbarung unter den Ehegatten die Söhne der Religion des Vaters, die Töchter der der Mutter. Mit Rücksicht auf den §. 23, wonach die geistlichen Oberen, die nächsten Verwandten, die Vormünder und Pathen das Recht haben, darüber zu wachen, daß die Anordnungen des Gesetzes über die religiöse Erziehung der Kinder befolgt werden, wird der Vater, der nicht durch förmlichen Vertrag auf sein Recht, die Söhne in seiner Religion erziehen zu lassen, verzichtet hat, auch nicht einmal für befugt zu erachten sein, die

2. Sorge für die Person des Kindes. 1461 Söhne in der Religion der Mutter erziehen zu lassen (vergl. darüber Thudichum I §. 13 S. 59 Anm. 2 und S. 61 Anm. 2). Der Tod der Eltern ändert nichts in den Bestimmungen des §. 14 über die religiöse Erziehung der Kinder. Mit den Vorschriften des bayrischen Rechts stimmen auch die auf Ehen zwischen Lutheranern und Katholiken sich beziehenden mecklenburg=schwerinschen Verordnungen vom 25. Januar 1811 und vom 30. März 1821, ferner (nach Richter¬ Dove §. 264 Anm. 20 i. E.) das koburgsche Ehegesetz vom 15. Aug. 1834 überein. Ebenso folgen nach dem österr. Gesetze vom 25. Mai 1868 Art. I bei gemischten Ehen in Ermangelung eines Vertrages unter den Eheleuten die Söhne der Religion des Vaters, die Töchter der Religion der Mutter. Gehören beide Ehegatten demselben Bekenntnisse an, so folgen die Kinder der Religion der Eltern. Nach dem Art. 2 darf das nach Art. 1 für ein Kind bestimmte Religionsbekenntniß in der Regel so lange nicht verändert werden, als bis dasselbe aus eigener freier Wahl eine solche Veränderung vornimmt. Es können jedoch Eltern, welche nach Art. 1 das Religionsbekenntniß der Kinder vertragsmäßig zu bestimmen berechtigt sind, dasselbe bezüglich solcher Kinder ändern, welche noch nicht das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben. Im Falle eines Religionswechsels eines oder beider Elterntheile sind jedoch die vorhandenen Kinder, welche das 7. Jahr noch nicht vollendet haben, in Betreff des Religionsbekenntnisses ohne Rücksicht auf einen vor dem Religionswechsel abgeschlossenen Vertrag so zu behandeln, als wären sie erst nach dem Religionswechsel der Eltern geboren. 2 Die übrigen hier in Betracht kommenden Gesetze unterscheiden sich, abgesehen vorläufig von der Frage der Vertragsfreiheit, von den vier zuletzt gedachten Gesetzgebungen dadurch, daß sie auch bei gemischten Ehen eine Theilung nach dem Geschlechte nie eintreten lassen, stimmen aber darin mit denselben überein, daß sie der Bestimmung des Vaters keinen Raum lassen, sondern, soweit nicht etwa Verträge zulässig sind und von dem Vertragsrechte Gebrauch gemacht ist, selbst bestimmen, in welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen. Dahin gehört das württembergsche Religionsedikt vom 15. Oktbr. 1806 Nr. VI. Kinder aus gemischten Ehen werden in Ermangelung eines Vertrages bis zum Unterscheidungsjahre in der Religion des Vaters erzogen. Die Bestimmung, daß, wenn der Vater der evangelischen Religion zugethan ist, die Söhne nothwendig auch in dieser Religion erzogen werden müssen, ist durch die Verordnung vom 14. März 1817 aufgehoben. Die Praxis spricht übrigens an der Hand ministerieller Anleitungen dem Vater das Recht zu, auch ohne förmlichen Vertrag alle Kinder in der Religion der Mutter erziehen zu lassen (Thudichum I §. 13 S. 61 Anm. 1). Hierher gehören ferner die oben bereits mitgetheilten Bestimmungen des rankfurter Gesetzes vom 5. Septbr. 1811 über die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen in Ermangelung eines Vertrages, sodann die nassausche Verordnung vom 22./26. März 1808, wonach alle Kinder aus gemischten Ehen ohne Ausnahme in der Religion des Vaters erzogen werden sollen (Richter=Dove §. 264 Anm. 21, Vertram §. 240; letzterer gestattet indessen dem Vater die Befugniß, die Kinder auch in der Religion der Mutter zu erziehen, wenn der Vater mit der Mutter darüber einverstanden sei). Nach dem weimarschen Edikte vom 7. Oktober 1823 §. 51 sollen Kinder aus Ehen zwischen Katholiken und Protestanten in einer Kirche getauft und erzogen werden; dabei entscheidet die Religion desjenigen Gatten, dessen Familie in aufsteigender 366 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1462 Linie am längsten als katholisch oder protestantisch im Lande eingebürgert gewesen, eventuell die Religion des Vaters. Sind die Eltern derselben Religion zugethan, so ist der Religionswechsel des einen Gatten ohne Einfluß. Treten aber beide Gatten zur anderen Religion über, so folgen die Kinder, welche noch keinen Religionsunterricht erhalten haben, den Eltern, die anderen verbleiben der Kirche, in deren Glauben sie bisher unterrichtet wurden (§. 52). Auch bei gemischten Ehen findet die letzte Bestimmung des § 52 statt, wenn der eine oder andere Theil die Religion ändert und nun beide Gatten derselben Kirche angehören. Das Großherz. hessische Gesetz vom 27. Febr. 1826 Art. 1, das waldecksche Gesetz vom 28. März 1827 §. 1, die lippe=detmoldsche Verordnung vom 9. März 1854 Art. 7 in Verbindung mit der Verordnung vom 7. Oktbr. 1857 und das sächs. Gesetz vom 1. Novbr. 1836 §. 1 bestimmen übereinstimmend, daß in Ermangelung eines gültigen Vertrages und, wie die lippe=detmoldsche Verordnung vom 9. März 1854 hinzufügt, bei sich ergebendem Zwiespalt in der Ehe, die Kinder aus gemischten Ehen ohne Unterschied des Geschlechts sämmtlich in der Religion des Vaters erzogen werden sollen. Daneben schreibt jedoch der §. 12 des sächs. Gesetzes vor, daß, wenn eine Ehe durch Uebertritt des einen Theils aufhört, eine gemischte zu sein, die Eltern die Freiheit haben, ihre Kinder in der ihnen nun gemeinsamen Konfession zu erziehen, auch wenn dieselben bisher einen andern Religionsunterricht erhalten hätten. Wenn hingegen durch einseitigen Uebertritt des einen Theils eine Ehe erst zu einer gemischten wird, so ist dieser Uebertritt auf die bis dahin geborenen Kinder ohne allen Einfluß und darf auch durch Uebereinkunft nichts daran abgeändert werden. Auch die später geborenen Kinder werden in derjenigen Konfession erzogen, welcher beide Eltern vorher angehört haben, sofern dieselben nicht nach §. 7 eine Uebereinkunft unter sich treffen (§. 13). Außerdem bestimmt der §. 17 jenes Gesetzes, daß, wenn ein Vertrag unter den Gatten nicht geschlossen ist und solchen Kindern, von welchen in jenem Gesetze gehandelt ist, Religionsunterricht in der Konfession, die das Gesetz vorschreibt, um deswillen nicht ertheilt werden kann, weil hierzu im Orte keine Gelegenheit vorhanden, die Obrigkeit auf Verlangen derer, welchen die Sorge für die Erziehung obliegt, zu gestatten hat, daß jene Kinder in einer andern, als der gesetzlich bestimmten Konfession durch Theilnahme an dem Religionsunterrichte in der Ortsschule unterwiesen werden (vergl. auch das Gesetz über das Volksschulwesen vom 26. April 1873 §. 6). In den in den §§. 12 und 17 gedachten Fällen soll übrigens nach §. 18 ein Wechsel der Konfession nicht mehr stattfinden hinsichtlich derjenigen Kinder, welche einmal das 10. (nach dem Gesetze über das Volksschulwesen vom 26. April 1873 §. 6 für den dort vorgesehenen Fall das 12.) Lebensjahr vollendet und bis dahin gleichmäßig in der einen oder anderen Konfession Unterricht erhalten haben. Nach Ansicht des Entwurfs sprechen gegen eine Bestimmung, daß die Kinder absolut oder doch in Ermangelung von Verträgen in einer bestimmten Religion, sei es in der Religion des Vaters oder je nach dem Geschlechte, theils in der Religion des Vaters, theils in der der Mutter erzogen werden müssen, überwiegende prinzipielle, wie Zweckmäßigkeitsgründe. Zwar kann man für eine solche durchgreifende Regel anführen, daß dadurch einem, für ein Kindesgemüth allerdings besonders schädlichen Wechsel in der Konfession, den das Bestimmungsrecht des Vaters mit sich führen kann, vorgebeugt werde, daß ferner namentlich in gemischten Ehen Streitigkeiten

2. Sorge für die Person des Kindes. 1463 unter den Ehegatten über die religiöse Erziehung der Kinder und die Zumuthungen und Einwirkungen Dritter dadurch von vornherein abgeschnitten werden, daß endlich bei gemischten Ehen durch eine Theilung nach dem Geschlechte in Ermangelung einer anderweiten Einigung der Eltern dem Interesse der verschiedenen Konfessionen, welche in der gemischten Ehe zur Anerkennung gekommen seien, in billiger Weise Rechnung getragen werde (vergl. in letzterer Beziehung Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 220 Nr. 1). Allein eine derartige absolute Regel würde das natürliche Recht, das natürliche Uebergewicht des Vaters als des Hauptes der Familie beeinträchtigen und würde es gegen den Grundsatz der Gewissensfreiheit verstoßen, wenn der Vater gezwungen werden sollte, gegen seine Ueberzeugung seine Kinder in einer bestimmten Religion erziehen zu lassen. Er würde dadurch in einen sittlich nicht zu lösenden Widerspruch gerathen (vergl. auch von Mohl, Staats=, Völkerr. und Pol. II S. 256). Zwar ist, wie bereits oben hervorgehoben wurde, der Grundsatz der Gewissensfreiheit kein absoluter, sondern er unterliegt den durch das Staatswohl geforderten Beschränkungen. Aber das Staatswohl verlangt nur die Beschränkung, daß die religiöse Erziehung der Kinder nicht in einem nach den Gesetzen überhaupt unzulässigen Bekenntnisse erfolge. Eine weitergehende Beschränkung würde auch mit dem Reichsgesetze vom 3. Juli 1869 in Widerspruch treten insofern, als der Vater, welcher einem Religionsbekenntnisse angehört, sein Kind in diesem Bekenntnisse erziehen lassen müßte, während derjenige, welcher sich zu keiner Konfession bekennt, die Wahl haben würde, in welchem religiösen Bekenntnisse er seine Kinder erziehen lassen wollte. Gegen eine absolute Regel spricht aber auch die Erwägung, daß dadurch Eltern, welche aus besonderen Rücksichten Bedenken tragen, den Schritt eines Religionswechsels selbst zu thun, gehindert werden, ihre Kinder in einer anderen Religion erziehen zu lassen. Auch können äußere Gründe vorliegen, welche es im Interesse des Kindes wünschenswerth erscheinen lassen, das Kind in einer anderen Religion, als der des Vaters zu erziehen, z. B. der protestantische Vater lebt mit der katholischen Mutter in einer ganz katholischen Gegend, wo es an Gelegenheit fehlt, dem Kinde in der Religion des Vaters ausreichenden Unterricht zu verschaffen. Anlangend sodann die Theilung nach dem Geschlechte, so ist dieselbe außerdem um deswillen nicht zu empfehlen, weil dadurch der Unfrieden und die Trennung unter den Geschwistern befördert wird (vergl. auch Mittermaier in Elvers Themis I S. 23 ff. und 13 fl.; Schulte, kathol. Eherecht S. 543). Zwar ist eine Theilung nach dem Geschlechte, überhaupt die Möglichkeit, die Kinder in verschiedenen Konfessionen zu erziehen, auch nach dem Entwurfe nicht ausgeschlossen, da es dem Vater kraft seines Bestimmungsrechts nicht verwehrt ist, eine getheilte Erziehung der Kinder anzuordnen; allein der wesentliche Unterschied liegt doch darin, daß es dem Vater überlassen ist, zu prüfen, ob eine solche getheilte Erziehung den konkreten Verhältnissen entspricht, und daß er, wenn die getroffene Maßregel sich später als schädlich erweisen sollte, dieselbe zurückzunehmen in der Lage ist. Daß die Befugniß des Vaters, die von ihm getroffenen Maßregeln jeder Zeit wieder zurückzunehmen, unter Umständen schädlich wirken kann, namentlich, wenn das Kind in dem Religionsunterrichte schon weiter vorgerückt war, ist allerdings nicht zu verkennen; allein gegen einen Mißbrauch des Erziehungsrechts schützt auch hier die Möglichkeit eines Einschreitens von Seiten des Vormundschaftsgerichts nach

2. Ausschluß der Vertragsfreiheit. 1464 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Maßgabe des §. 363. Der Entwurf hat es deshalb auch nicht für nöthig erachtet, nach dem Vorgange verschiedener Rechte (vergl. die kurhessische Verordnung vom 13. April 1853 §. 4; weimarsches Gesetz vom 7. Oktober 1823 §. 52; sächsisches Gesetz vom 1. November 1836 §. 18; österr. Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 2) eine Grenze festzusetzen, wo, abgesehen von dem Unterscheidungsjahre, das Bestimmungsrecht des Vaters bezw. ein Konfessionswechsel der Eltern auf die religiöse Erziehung der Kinder keinen Einfluß mehr äußern soll. Durch die Festsetzung einer olchen Grenze wird der Beginn der Nachtheile, welche mit der absoluten Bestimmung der Religion durch das Gesetz verbunden sind, nur hinausgeschoben. Bei den bisherigen Erörterungen ist die Frage vorbehalten, ob es den Verlobten oder den Ehegatten gestattet sein soll, namentlich bei gemischten Ehen, durch Vertrag unter einander in bindender Weise die religiöse Erziehung der Kinder zu regeln. Daß derartige Verträge zwischen den Eltern einerseits und dritten Personen andererseits unwirksam sind, ist allgemein auch von denjenigen Gesetzgebungen anerkannt, welche Verträge unter den Verlobten oder Ehegatten in dieser Hinsicht zu¬ (Thudichum I §. 13 S. 54, 55; braunschweigsches Gesetz vom 10. Mai 1867 lassen. 64 §. 5; sächsisches Gesetz vom 1. November 1836 §. 15; österr. Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 1). Dagegen weichen die verschiedenen Gesetzgebungen in Beantwortung der Frage, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen Verträge über die religiöse Erziehung Ehegatten bezw. Verlobten zulässig sind, sehr von einander ab. unter Derartige Verträge haben keine Gültigkeit in den 8 älteren preußischen Provinzen (A. L. R. II. 2 §. 77, Deklaration v. 21. Nov. 1803, V. O. v. 17. Aug. 1825), in der Provinz Hannover (Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 2), in Holstein holsteinsches Gesetz vom 4. Juli 1863 §. 6), in Kurhessen (Gesetz vom 29. Okt. 1848 §. 3, Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 22), in Nassau (Verordnung vom 22./26. März 1808), in Baden (die beiden Gesetze vom 9. Okt. 1860), in Braunschweig (Gesetz vom 10. Mai 1867 §. 5), in Oldenburg (V. U. vom 22. Nov. 1852 Art. 34 §. 2), in Sachsen=Weimar (Edikt vom 7. Okt. 1823 §. 56) und in Elsaß-Lothringen nach Maßgabe des Art. 1388 des code (vergl. Mittermaier in Elvers Themis I S. 5, Thudichum I §. 13 S. 56 Anm. 9; v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen S. 86; Jachariä III §. 504 Anm. 3). Auch in der ganzen Schweiz sind vermöge Bundesgesetzes vom 3. Christmonat 1850 Art. 6 derartige Verträge unwirksam (Thudichum a. a. O. Anm. 10). Vergl. auch das züricher G. B. §. 260 und Art. 49 der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874. Dagegen sind speziell für gemischte Ehen solche Verträge zugelassen und als verbindlich anerkannt in ganz Bayern (Religions=Edikt vom 26. Mai 1818 §. 12), in Sachsen (Gesetz vom 1. Nov. 1836 §§. 6, 7), in Württemberg (Religions-Edikt vom 15. Okt. 1806 §. 6 und Verordnung vom 14. März 1817), im Großherzogthum Hessen (Gesetz vom 27. Febr. 1826 und Bekanntmachung vom 6. Dez. 1842), in Mecklenburg=Schwerin (Verordnungen v. 25. Jan. 1811 Nr. III und vom 30. März 1821), in Frankfurt a. M. (Gesetz vom 5. Sept. 1811, bestätigt durch Gesetz vom 30. Dez. 1819), in Schleswig (Verfügung vom 23. April 1864, Thudichum I §. 13 S. 56 und 57 Anm. 2), in Waldeck (Gesetz vom 28. März 1827 §. 1) und in Lippe=Detmold (Verordnung vom 9. März 1854 Art. 7 und vom

2. Sorge für die Person des Kindes. 1465 7. Okt. 1857). Auch in Oesterreich sind nach dem Gesetze vom 25. Mai 1868 bei gemischten Ehen Verträge als gültig anerkannt. In Betreff Sachsens mag endlich noch auf die oben bereits gedachte Bestimmung des sächs. Gesetzes vom 20. Juni 1870, betr. die Einführung der Civilstandsregister für Personen, welche keiner im Königreich Sachsen anerkannten Religionsgesellschaft angehören u. s. w., §. 20 hingewiesen werden, wonach über die religiöse Erziehung der Kinder von Dissidenten in Ermangelung einer Vereinbarung der Eltern der Wille des Vaters entscheidet. In den einzelnen Gesetzgebungen, welche die Vertragsfreiheit anerkennen, ist die letztere im Einzelnen wieder sehr verschieden geregelt. In Sachsen (Gesetz v. 1. Nov. 1836 §§. 7 und 8), in Oesterreich (Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 1 und 2), in Frankfurt a. M. (Gesetz vom 5. Sept. 1811 Art. 4 und 6) und in Waldeck (Gesetz vom 28. März 1827 §. 1) können die Verträge sowohl vor Eingehung der Ehe von den Verlobten, als während der Ehe geschlossen und, wie für Sachsen, Oesterreich und Frankfurt a. M. ausdrücklich bestimmt, jederzeit wieder aufgehoben oder geändert werden. In Sachsen hat jedoch auf die religiöse Erziehung derjenigen Kinder, welche das 6. (in Oesterreich das 7.) Lebensjahr vollendet haben, der Abschluß, die Aufhebung oder Veränderung solcher Verträge keinen Einfluß. Nach der schleswigschen Verfügung vom 23. April 1864 soll die Regelung der Erziehung der Kinder (aus gemischten Ehen) dem freien Uebereinkommen der Eheleute überlassen bleiben. Thudichum I §. 13 S. 57 Anm. 2 ist der Ansicht, daß dem Zusammenhange nach auch Verträge unter Brautleuten ebenso zulässig seien. Auch das bayr. Edikt vom 26. Mai 1818 §§. 12—14 wird von Thudichum a. a. O. zu jener Gruppe von Gesetzen gerechnet. Soweit über die religiöse Erziehung der Kinder in einem Ehevertrage bestimmt worden ist, richtet sich nach §. 13 die Gültigkeit desselben in Ansehung der Zeit der Errichtung nach den bürgerlichen Gesetzen. Nach §. 14 sind indessen auch anderweite Verträge außerhalb der Ehepakten zulässig. Ob eine Wiederaufhebung des Vertrages oder eine Abänderung desselben zulässig, darüber fehlt eine ausdrückliche Bestimmung. Abweichend von den bisher genannten Gesetzen können in Württemberg (Edikt vom 15. Oktbr. 1806 §. 6, Thudichum I §. 13 S. 57 Anm. 3), und in Lippe=Detmold (V. O. vom 7. Oktober 1857) nur Eheleute, nicht Verlobte, umgekehrt im Großherzogthum Hessen (Gesetz vom 27. Februar 1826 Art. 1) und in Mecklenburg=Schwerin (V. O. vom 30. März 1821) nur Verlobte solche Verträge schließen. Anlangend die Form der Verträge, so muß in Sachsen die Uebereinkunft von beiden Theilen vor dem ordentlichen Richter des Bräutigams oder Ehemannes an der Gerichtsstelle in Person zu Protokoll gegeben werden und zwar in Abwesenheit eines Geistlichen oder anderer Personen (sächs. Gesetz vom 1. November 1836 K. 7); in Württemberg muß der Vertrag vor der Obrigkeit der Gatten, d. i. nach der Praxis vor dem Gerichte, abgeschlossen werden (Edikt vom 15. Oktober 1806 §. 6, Thudichum a. a. O. S. 57 Anm. 5). Im Großherzogthum Hessen wird ein nach den bürgerlichen Gesetzen gültiger Lhevertrag verlangt (Gesetz vom 27. Februar 1826 Art. 1 und Bek. vom 6. Dezbr 1842); das waldecksche Gesetz vom 28. März 1827 §. 1 fordert Erklärung des Vertrages zu Protokoll vor dem Ober=Justizamte oder Stadtmagistrate des Ortes der Familienrecht. 367

1466 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. ehelichen Niederlassung der Paziszenten, das frankfurter Gesetz vom 5. September 1811 notarielle oder gerichtliche Errichtung des Vertrages. Nach dem bayrischen Edikte vom 26. Mai 1818 §. 13 richtet sich die Gültigkeit 078 des Ehevertrages, in welchem über die religiöse Erziehung der Kinder Bestimmung getroffen ist, in Ansehung der Form nach den bürgerlichen Gesetzen. Der §. 14 läßt aber derartige Vereinigungen auch in anderen Verträgen, als Ehepakten zu. Die Praxis fordert keine besondere Form (Thudichum I §. 13 S. 57 Anm. 6). Anlangend den Einfluß eines Religionswechsels eines Ehegatten auf den Vertrag, so bestimmt das bayrische Edikt vom 26. Mai 1818 §. 18, daß der Uebergang der Eltern zu einem anderen Glaubensbekenntnisse insolange keine Veränderung bewirke, als die Ehe noch gemischt bleibe; gehe aber ein Ehegatte zur Religion des anderen über und höre dadurch die Ehe auf, gemischt zu sein, so sollen die Kinder der nun gleichen Religion ihrer Eltern folgen, ausgenommen, sie wären dem betehenden Ehevertrage gemäß durch die Konfirmation oder Kommunion bereits in die Kirche einer anderen Konfession aufgenommen, in welchem Falle sie bis zum erlangten Unterscheidungsjahre darin belassen werden sollen. Die Bestimmungen des sächs. Gesetzes vom 1. November 1836 §§. 12, 13, 18 über den Einfluß des Religionswechsels der Eltern sind oben bereits mitgetheilt, ebenso die desfallsigen Vorschriften des frankfurter Gesetzes vom 5. September 1811 Art. 9 und 10 und des österr. Gesetzes vom 25. Mai 1868 (vergl. auch Thudichum a. a. O. S. 58 Anm. 1 und 2). Die Wirkung des Vertrages besteht darin, daß er jedem Ehegatten ein Recht giebt, auf Beobachtung desselben Seitens des anderen zu klagen (Thudichum a. a. O. S. 57, 58). Der §. 23 des bayr. Edikts vom 26. Mai 1818 bestimmt außerdem, daß die geistlichen Oberen, die nächsten Verwandten, die Vormünder und Pathen das Recht haben, darüber zu wachen, daß die Anordnungen des Edikts befolgt werden. Nach §. 19 des sächs. Gesetzes vom 1. November 1836 sind Streitigkeiten, welche über die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen entstehen, von der ordentlichen Ortsobrigkeit zu entscheiden. Auch haben die Obrigkeiten für die Befolgung des Gesetzes von Amtswegen zu sorgen und Geistliche und Schullehrer sich mit ihren etwaigen Anfragen und Anträgen dahin zu wenden. Thudichum a. a. O. S. 57 ist der Ansicht, daß ein Recht obrigkeitlicher Personen oder von Geistlichen, bei Lebzeiten beider Ehegatten selbständig auf Beobachtung des Vertrages zu dringen, von der Grundlage des heutigen öffentlichen Rechts aus nicht mehr zu rechtfertigen und daher zu leugnen sei. Der Entwurf ist dem Vorgange derjenigen Gesetzgebungen gefolgt, welche die Julässigkeit bindender Verträge über die religiöse Erziehung der Kinder gänzlich ausschließen. Für die von Mittermaier in Elvers Themis I S. 16 ff., von Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 220 und das zürichsche Personen= und Familienrecht, Anm. zum §. 260, sowie von Richter=Dove §. 264 und v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtl. Abhandlungen S. 93 ff. bekämpfte, neuerdings aber wieder v. Mohl, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik II. 1 S. 256 ff. vertheidigte Vertragsfreiheit (vergl. auch Schulte, kathol. Eherecht S. 542) spricht allerdings, soviel gemischte Ehen betrifft, die Erwägung, daß durch die Zulässigkeit derartiger Verträge das religiöse Interesse der verschiedenen Konfessionen angehörenden Eltern gesichert und

1467 2. Sorge für die Person des Kindes. Streitigkeiten unter den Ehegatten, sowie den Einwirkungen und Einmischungen Dritter in die ehelichen Verhältnisse vorgebeugt werden kann. Geht man aber mit dem Entwurfe davon aus, daß das Recht der religiösen Erziehung der Kinder nur ein Theil des Erziehungsrechts überhaupt ist, so muß, wie ein Verzicht auf das letztere, so auch der vertragsmäßige Ausschluß des väterlichen Bestimmungsrechts in Ansehung der religiösen Erziehung als unzulässig erachtet werden. Zu den bereits in den Motiven zum §. 324 entwickelten Gründen, welche gegen die Zulässigkeit eines Verzichts auf das Erziehungsrecht überhaupt sprechen, kommen hier noch die aus dem Grundsatze der individuellen Bekenntnißfreiheit entnommenen Gründe hinzu, welche oben bereits gegen eine absolute Bestimmung der religiösen Erziehung durch das Gesetz angeführt worden sind. Endlich ist zu berücksichtigen, daß die Gebundenheit durch den Vertrag den Vater hindert, den später eintretenden Aenderungen der Verhältnisse Rechnung zu tragen und daß unter solchen Umständen, insbesondere, wenn der Vater später seine religiöse Ueberzeugung ändern sollte, das Gebundensein am Vertrage die Quelle ehelichen Unfriedens, von Prozessen und der Einmischung Dritter in das innere Familienleben werden kann (vergl. in dieser Beziehung die Ausführungen Mittermaier's a. a. O.). Bisher beschäftigten sich die Motive nur mit der Frage, wie die religiöse Er= IV. ziehung der Kinder zu regeln, so lange dem Vater das Erziehungsrecht zusteht. Viel schwieriger ist es, das Recht der religiösen Erziehung der Kinder in einer den allseitigen Interessen entsprechenden Weise für die Zeit zu regeln, wo dem Vater das Erziehungsrecht nicht mehr zusteht, insbesondere, wenn derselbe gestorben ist. Nach denjenigen Rechten, welche die Vertragsfreiheit anerkennen, ändert im Falle eines Vertrags der Tod eines Ehegatten nichts an der durch den Vertrag festgesetzten Bestimmung (vergl. Thudichum I §. 13 S. 58; bayr. Edikt vom 26. Mai 1818 §. 16; frankfurter Gesetz vom 5. Sept. 1811 Art. 7). In Ermangelung eines Vertrages aber sind nach den meisten jener Rechte und den meisten Gesetzen, welche die Vertragsfreiheit ausschließen, die sämmtlichen Kinder nach dem Tode des Vaters in dessen Religion zu erziehen, sofern letzterer nicht nach Maßgabe des betreffenden Gesetzes eine zulässige Bestimmung über die religiöse Erziehung der Kinder getroffen hat, so nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 80 in Verbindung mit der Deklaration vom 21. Nov. 1821, der K. O. vom 17. Aug. 1825 und der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §. 28, der hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 4, der kurhessischen Verordnung vom 13. April 1853 §. 4 (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 23), dem nassauschen Edikte vom 22./26. März 1808 (Richter=Dove §. 264 Anm. 21), ferner dem sächs. Gesetze vom I. Nov. 1836 §. 6, dem württemb. Edikte vom 15. Okt. 1806 §. 6 in Verbindung mit der Verordnung vom 14. März 1817, dem großherzoglich hessischen Gesetze vom 27. Febr. 1826 Art. 1, dem waldeckschen Gesetze vom 28. März 1827 §. 1, dem frankfurter Gesetze vom 5. Sept. 1811 Art. 8, den lippe=detmoldschen Verordnungen vom 9. März 1854 und 7. Okt. 1857, dem badischen Gesetze vom 9. Okt. 1860 §. 1 und dem braunschweigschen Gesetze vom 10. Mai 1867 §. 5. In der hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §§. 3 und 4 wird die gesetzliche Vorschrift, daß nach dem Tode des Vaters seine sämmtlichen Kinder in seiner eigenen Religion zu erziehen sind, ausdrücklich auf den vermutheten Willen des Vaters zurückgeführt. 367 Die religiöse Erziehung der Kinder, wenn dem Vater das Erziehungsrecht nicht mehr zusteht. — Verbindliche Kraft der vom Vater für jene Zeit getroffenen Anordnungen.

1468 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Abweichend von den genannten Gesetzen gilt dagegen in Bayern (Edikt vom 26. Mai 1818 §§. 14, 16), in Mecklenburg=Schwerin (Verordnung vom 30. März 1821), in Koburg (nach Richter=Dove §. 264 Anm. 20 unter Bezugnahme auf das Ehegesetz vom 15. Aug. 1834) und in Oesterreich (Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 1) bei gemischten Ehen die Regel, daß nach dem Tode des Vaters nur die Söhne in dessen Religion zu erziehen sind, indem die Töchter der Mutter folgen. In Sachsen=Weimar entscheidet nach dem Edikte vom 7. Okt. 1823 §§. 51 und 56 zunächst die Konfession desjenigen Gatten, dessen Familie in aufsteigender Linie am längsten als katholisch oder protestantisch im Lande eingebürgert war, eventuell die Religion des Vaters. Während die angeführten Rechte nach dem Tode des Vaters der überlebenden Mutter kraft des ihr zustehenden Erziehungsrechts eine Einwirkung auf die religiöse Erziehung der Kinder nicht gestatten, bestimmt das holsteinsche Gesetz vom 4. Juli 1863 §. 10 dagegen, daß, wenn der Vater verstorben ist, ohne seinen Willen über die religiöse Erziehung der Kinder erklärt zu haben, zunächst die Mutter darüber entscheidet und, wenn auch deren Wille nicht konstatirt werden kann, die Kinder in der Religion des Vaters zu erziehen sind. Ebenso steht in Kurhessen bei Eheleuten, welche keiner der bestehenden christlichen Kirchen angehören, auf Grund des insoweit noch als gültig anzusehenden Gesetzes vom 29. Okt. 1848 §. 3 nach dem Ableben des Vaters der Mutter die Entscheidung zu, während nach der Verordnung vom 13. April 1853 §. 4 bei Angehörigen der bestehenden christlichen Kirchen nur dem Vater mit Ausschluß der Mutter ein Bestimmungsrecht eingeräumt ist. In Ermangelung einer Bestimmung folgen jedoch die Kinder der Religion des Vaters (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 18, 19). Nach dem oldenburgschen Rechte (V. U. v. 22. Nov. 1852 Art. 34 §. 2) ist für die religiöse Erziehung der Kinder die Entscheidung des Erziehungsberechtigten, also, soweit nach dem Tode des Vaters der Mutter das Erziehungsrecht zusteht, der Mutter maßgebend. Nach dem §. 3 sind allerdings die näheren Bestimmungen, wie es mit der religiösen Erziehung der Kinder nach dem Tode der Eltern zu halten, der Gesetzgebung vorbehalten. Soviel bekannt, ist jedoch ein entsprechendes Gesetz bislang nicht erlassen. Geht man nach franz. Rechte davon aus, daß über die religiöse Erziehung der Kinder die Bestimmungen des code über das elterliche Erziehungsrecht maßgebend sind, so geht nach dem Tode des Vaters das Recht der Bestimmung auf die Mutter über (vergl. Mittermaier in Elvers Themis I S. 5). Soweit nach den Bestimmungen der angeführten Gesetze die religiöse Erziehung 100 der Kinder sich nach der Religion des Vaters richtet, gilt als Religion des letzteren die Religion derjenigen Kirche, welcher er vor seinem Tode zuletzt als Mitglied angehört hat (vergl. Thudichum I §. 13 S. 64). Nach der hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 4 entscheidet diejenige Religion, zu welcher der Vater sich ein der neuesten Zeit öffentlich bekannt hate. Dabei soll jedoch nach §. 4 jener hannov. Verordnung ein Glaubenswechsel, der erst in der letzten Krankheit erfolgt ist, nicht in Betracht kommen. Damit stimmen überein das preuß. A. L. R. II. 2 §. 81 und das sächs. Mandat v. 20. Febr. 1827 §. 8 (Thudichum a. a. O.). In Bayern ist dagegen der Religionswechsel in der letzten Krankheit für die Erziehung der Kinder

1469 , 2. Sorge für die Person des Kindes. maßgebend, wenn dem Pfarrer der verlassenen Kirche persönlich der Austritt erklärt wurde, erfolgte der Uebertritt blos vor Zeugen, so gilt er in Hinsicht auf die Kinder ür nicht geschehen (Thudichum a. a. O. S. 65 Anm. 1). Insoweit nach den einzelnen Gesetzen der Vater befugt ist, das religiöse Bekenntniß, in welchem das Kind erzogen werden soll, bei seinen Lebzeiten zu bestimmen, bleibt die von ihm getroffene Bestimmung auch nach seinem Tode maßgebend (vergl. insbesondere die hannov. Verordn. v. 31. Juli 1826 §. 3, das holsteinsche Gesetz v. 4. Juli 1863 §. 10, das badische Gesetz v. 9. Okt. 1860 §. 1 und die lippedetmoldsche Verordn. v. 7. Okt. 1857 — Thudichum a. a. O. S. 65). Ueber die Art und Weise, wie die Bestimmung des Vaters erfolgt sein muß, um nach seinem Tode berücksichtigt zu werden, enthalten die Gesetze regelmäßig keine besondere Bestimmungen, so daß im Zweifel der Wille des Vaters ohne Rücksicht darauf, ob er ausdrücklich oder stillschweigend erklärt ist, als maßgebend zu betrachten ist und auf jede sonst zulässige Art ermittelt werden darf (so insbes. auch nach dem Thudichum S. 65). Dabei kann jedoch badischen Gesetze vom 9. Okt. 1860 §. 1 — darauf allein kein Gewicht gelegt werden, von welchem Geistlichen und nach welchem Ritus der Vater das Kind hat taufen lassen, da die Taufe über die Konfession nicht entscheidet (vergl. Thudichum a. a. O. S. 65 Anm. 3, Richter=Dove §. 264 S. 859; hannov. Verordn. v. 31. Juli 1826 §. 5; braunschweigsches Gesetz v. 10. Mai 1867 § 5). Die kurhessische Verordnung vom 13. April 1853 §. 4 Nr. 2 setzt eine ausdrückliche Bestimmung des Vaters voraus. Eine strengere Form für die Bestimmung des Vaters verlangt das braunschweigsche Gesetz vom 10. Mai 1867 §. 5. Nach demselben muß die Erklärung desselben, daß die Kinder aus gemischter Ehe in der Religion der Mutter erzogen werden sollen, nach der Geburt des ersten Kindes und vor der Taufe desselben vor dem Stadtmagistrat bezw. der Kreisdirektion abgegeben werden. Auch kann diese Betimmung nur einheitlich für sämmtliche Kinder erfolgen. Auch die hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 5 hat für die Ermittelung des väterlichen Willens strengere Regeln aufgestellt. Es soll nämlich von der im §. 4 aufgestellten gesetzlichen Vermuthung, daß der Vater seine sämmtlichen ehelichen Kinder in seiner eigenen Religion habe erziehen lassen wollen, lediglich aus einem der beiden nachstehenden Gründe abgewichen werden dürfen: a) wenn der Vater dem einzigen oder den mehreren bereits schulfähigen Kindern bis an seinen Tod den Hauptunterricht in der Religion mit Inbegriff der unterscheidenden Glaubenslehren immer nur durch Geistliche der anderen Kirche hat ertheilen lassen, wenn für die Fälle, wo jener Hauptunterricht in der Religion noch bei b) keinem der Kinder begonnen hat, mithin die unter a bemerkte Thatsache nicht entscheidet, der Vater bei seinem zuständigen persönlichen Gerichte zu Protokoll erklärt hat, daß er seine Kinder in der Religion der Mutter erzogen wissen wolle, auch diese Erklärung von ihm nachmals weder ausdrücklich noch durch die That widerrufen worden ist. Doch darf diese Erklärung, wenn sie wirksam sein soll, nicht während der letzten Krankheit erfolgen. (Ueber die in mehrfacher Beziehung zweifelhafte Auslegung dieser Bestimmungen vergl. Stegemann im neuen Magazin für hannov. Recht I Jamilienrecht. 368

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1470 S. 57 ff. und insbes. Braun in der Zeitschrift für hannov. Recht III S. 291 fl.) Bestritten ist, welche Grundsätze in den acht älteren Provinzen der preuß. Monarchie in Ansehung einer vom Vater bei seinen Lebzeiten getroffenen Bestimmung über die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen nach dem Tode des Vaters zur Anwendung kommen. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 76 u. 78 bestimmte, daß bei gemischten Ehen die Söhne in der Religion des Vaters, die Töchter aber in der der Mutter erzogen werden sollten, daß jedoch, so lange die Eltern über den ihren Kindern zu ertheilenden Religionsunterricht einig sind, kein Dritter ein Recht habe, ihnen darin zu widersprechen. Weiter bestimmten die §§. 80 u. 82, daß auch nach dem Tode der Eltern der Unterricht der Kinder in dem Glaubensbekenntnisse desjenigen von ihnen, zu dessen Geschlecht sie gehören, fortgesetzt werden müsse, daß aber, wenn der verstorbene Ehegatte ein zu seinem Geschlechte gehörendes Kind wenigstens durch das ganze letzte Jahr vor seinem Tode in dem Glaubensbekenntnisse des anderen Ehegatten habe unterrichten lassen, dieser Unterricht in eben der Art auch nach seinem Tode bis zum vollendeten 14. Jahre des Kindes fortgesetzt werden müsse. Die Deklaration vom 21. Nov. 1803 änderte sodann den §. 76 II. 2 des A. L. R. dahin ab, daß die Kinder aus gemischten Ehen sämmtlich in der Religion des Vaters erzogen werden sollen, behielt aber die Bestimmung des §. 78, daß, so lange die Eltern über den ihren Kindern zu ertheilenden Religionsunterricht einig sind, kein Dritter ihnen darin zu widersprechen befugt sei, ausdrücklich bei. Ueber die Rückwirkung jener durch die gedachte Deklaration getroffenen Aenderung auf die übrigen oben mitgetheilten Bestimmungen des A. L. R. herrscht Meinungsverschiedenheit. Die Einen nehmen in Uebereinstimmung mit einem Reskript des Justizministers vom Jahre 1859 an, daß die Kinder nach dem Tode des Vaters ohne Rücksicht auf eine, wenn auch im Einverständnisse mit der Mutter getroffene anderweite Bestimmung des Vaters stets in der Religion des Vaters erzogen werden müssen, es sei denn, daß der im §. 82 II. 2 gedachte Ausnahmefall vorliege (so Richter=Dove §. 264 Anm. 23, Förster III §. 222 bei Anm. 18); dagegen sind Andere der Ansicht, daß eine ausdrückliche Verfügung des Vaters, wonach die Kinder in einer anderen Religion, als seiner eigenen erzogen werden sollen, stets zu beachten sei, während eine stillschweigende Willenserklärung des Vaters nur unter den Voraussetzungen des §. 82 in Betracht komme (so Thudichum a. a. O. S. 66 u. 67; vergl. auch Koch, Anm. 13 zum §. 82). Eine Abweichung von der durch das Gesetz bezw. den Vater getroffenen Bestimmung über die religiöse Erziehung der Kinder ist nach den bestehenden Rechten der Mutter, bezw. dem Vormunde oder der Vormundschaftsbehörde regelmäßig nicht gestattet. Eine Ausnahme macht in dieser Beziehung nur das badische Gesetz vom 9. Oktober 1860 §§. 3 u. 4, indem dasselbe bestimmt, daß eine Aenderung in der religiösen Erziehung der ehelichen Kinder der Mutter zustehe, wenn auf sie das Recht der Erziehung übergegangen sei, daß sie jedoch diese Aenderung nur mit der Genehmigung der Staatsbehörde und nach erhobenem Gutachten der nächsten beiderseitigen Verwandten, des Ortsvorgesetzten und des Waisenrichters vornehmen könne. Bei Waisen darf eine Veränderung der Religion nur aus besonders erheblichen Gründen

1471 2. Sorge für die Person des Kindes. mit Genehmigung der höheren Staatsbehörde und nach erhobenem Gutachten der nächsten beiderseitigen Verwandten, der Ortsvorgesetzten und der Waisenrichter eintreten. Inwiefern eine landesherrliche Dispensation von den gesetzlichen Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Kinder zulässig ist, richtet sich nach den in dieser Beziehung in den einzelnen Staaten geltenden allgemeinen Grundsätzen. Nur das braunschweigsche Gesetz v. 10. Mai 1867 §. 10 bestimmt in dieser Hinsicht ausdrücklich, daß eine Ausnahme von den im §. 5 über die religiöse Erziehung aufgestellten Regeln in ungewöhnlichen Fällen auf Ansuchen des Vaters oder Vormundes der landesherrlichen Entschließung vorbehalten bleibe. Für Hannover vergl. rücksichtlich des Dispensationsrechts Braun in der Zeitschrift für hannov. Recht III S. 311 ff. Der Fall, daß der Vater bei seinen Lebzeiten das Erziehungsrecht verliert oder er zur Ausübung desselben thatsächlich oder rechtlich unfähig wird, ist in den meisten Gesetzen nicht besonders berücksichtigt (vergl. indessen holsteinsches Gesetz vom 4. Juli 1863 §. 10). Jener Fall wird dem Falle des Todes des Vaters gleich zu achten sein (vergl. Thudichum a. a. O. S. 68 Anm. 4, Richter=Dove §. 264 Anm. 23). Dies ist insbesondere auch der Standpunkt des badischen Gesetzes v. 9. Okt. 1860 §. 1, welches ganz allgemein spricht, ohne zwischen jenem Falle oder dem Falle des Todes des Vaters zu unterscheiden. Da der Entwurf die religiöse Erziehung der Kinder als einen Theil des Erziehungsrechts überhaupt auffaßt, so ergiebt sich daraus, daß, soweit in dieser Hinsicht keine besonderen Vorschriften gegeben sind, der Vater nach Maßgabe des §. 320 auch Anordnungen über die religiöse Erziehung der Kinder für die Zeit nach seinem Tode mit bindender Wirkung für die Mutter bezw. den Vormund zu treffen befugt ist. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, derartigen Anordnungen des Vaters über die Erziehung der Kinder auch über seinen Tod hinaus Wirksamkeit beizulegen, treffen auf Anordnungen des Vaters über die religiöse Erziehung seiner Kinder in erhöhtem Grade zu, wenn man erwägt, daß ein Wechsel in der religiösen Erziehung des Kindes besonders schädlich wirkt und die Mutter, wenn sie selbständig Aenderungen in der religiösen Erziehung zu treffen berechtigt sein würde, namentlich bei gemischten Ehen, den Zumuthungen Dritter vielach ausgesetzt und bei der Natur des Weibes auch leichter zugänglich sein würde. (Mittermaier in Elvers' Themis I S. 26 ff., Richter=Dove §. 264 Anm. 23; dagegen Schulte a. a. O. S. 543). Abgesehen vom code und den zweifelhaften Bestimmungen des preußischen Rechts in den 8 älteren Provinzen, lassen denn auch die sämmtlichen oben gedachten Rechte, soweit sie überhaupt ein Bestimmungsrecht des Vaters bei Lebzeiten in größerem oder geringerem Umfange anerkennen, die von dem Vater getroffene Bestimmung auch über dessen Tod hinaus wirken. Wenngleich der Entwurf Anordnungen des Vaters über die religiöse Erziehung der Kinder im Prinzipe mit Anordnungen des Vaters über die Erziehung der Kinder überhaupt auf eine Linie stellt, so glaubte er dennoch mit Rücksicht auf die besonderen bei der religiösen Erziehung der Kinder in Betracht kommenden Verhältnisse von den im §. 320 getroffenen allgemeinen Bestimmungen über Anordnungen in Betreff der Erziehung der Kinder überhaupt in verschiedenen Punkten durch Aufstellung theils weniger strenger, theils strengerer Regeln abweichen zu müssen. So bestimmt der Entwurf, daß letztwillige Anordnungen des Vaters über die religiöse Erziehung der

1472 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Kinder auch dann wirksam bleiben, wenn er schon vor seinem Tode das Erziehungsrecht verliert oder dasselbe ruht, und daß dieselben nicht nur für die Zeit nach seinem Tode, sondern auch für die Zeit befolgt werden sollen, wo er schon bei seinen Lebzeiten das Erziehungsrecht verloren hat oder dasselbe ruht. Der Entwurf stellt also insoweit den Verlust oder das Ruhen des Erziehungsrechts dem Tode gleich. Die Rücksicht auf den vermuthlichen Willen des Vaters und die gegen ein selbständiges Bestimmungsrecht der Mutter sich erhebenden Bedenken dürften jene auch dem bestehenden Rechte, soweit dasselbe überhaupt ein Bestimmungsrecht des Vaters anerkennt, entsprechende Abweichung von den Grundsätzen des §. 320 rechtfertigen. Eine aus der Natur der letztwilligen Verfügungen sich ergebende Einschränkung erleidet jedoch die Bestimmung, daß letztwillige Anordnungen über die religiöse Erziehung der Kinder in den bezeichneten Fällen auch schon vor dem Tode des Vaters in Wirksamkeit treten sollen, insoweit, als die Vorschriften des Erbrechts, daß letztwillige Verfügungen regelmäßig nicht vor dem Tode des Verfügenden eröffnet werden dürfen, die Kenntnißnahme von einer die religiöse Erziehung des regelnden Anordnung des Vaters schon vor dessen Tode hindern. Dies ist regelmäßig namentlich dann der Fall, wenn die Anordnung bei dem Gerichte hinterlegt ist. Indessen ist es nach den Bestimmungen des Erbrechts, unbeschadet der Gültigkeit des letzten Willens, nicht ausgeschlossen, daß der Vater, welcher bei seinen Lebzeiten das Erziehungsrecht verloren hat, um eine von ihm über die religiöse Erziehung seines Kindes letztwillig getroffene Anordnung zu konstatiren, zu diesem Zwecke den letzten Willen, eröffnen und dann wieder verschließen läßt, oder daß, wenn das Erziehungsrecht des Vaters wegen Geisteskrankheit ruht, die Eröffnung des letzten Willens stattfindet, wenn der Vater dies für einen solchen Fall ausdrücklich angeordnet hatte. Aber auch in anderen Fällen ist selbst ohne die Eröffnung eines letzten Willens der Beweis einer darin enthaltenen Anordnung über die religiöse Erziehung des Kindes nicht ausgeschlossen, z. B. wenn der Vater sich eine offen liegende beglaubigte Abschrift von dem hinterlegten letzten Willen hat geben lassen. Außerdem ist die fragliche Bestimmung des Entwurfs auch für solche Fälle von praktischer Bedeutung, in welchen die letztwillige Anordnung in der durch den §. 186 des Erbrechts zugelassenen Form getroffen ist und, da eine Hinterlegung bei Gericht in diesem Falle nicht stattfindet, vielleicht offen liegend vorgefunden wird. Der Vater hat es hiernach immer in der Hand, wenn er will, es zu bewirken, 90 daß der Inhalt seiner die religiöse Erziehung seines Kindes regelnden letztwilligen Anordnung auch schon vor dem Tode für den Fall bekannt werden kann, daß er bei einen Lebzeiten das Erziehungsrecht verlieren oder dasselbe ruhen sollte. Von einer Bestimmung, daß ein letzter Wille des Vaters auch ohne dessen Justimmung bereits bei seinen Lebzeiten in den gedachten Fällen solle geöffnet werden dürfen, um zu konstatiren, ob darin Anordnungen über die religiöse Erziehung des Kindes enthalten ind, glaubte der Entwurf im Interesse der Geheimhaltung letztwilliger Verfügungen selbst dann absehen zu müssen, wenn bestimmte Vorsichtsmaßregeln vorgeschrieben würden, um das weitere Bekanntwerden des letzten Willens im Uebrigen zu verhindern. In unmittelbarem Zusammenhange mit der Vorschrift, daß letztwillige Anordnungen des Vaters über die religiöse Erziehung der Kinder in den bezeichneten Fällen schon bei Lebzeiten des Vaters in Wirksamkeit treten sollen, steht die weitere Bestim¬

1473 2. Sorge für die Person des Kindes. mung des Entwurfs, daß der Vater letztwillige Anordnungen der Art nicht mehr zurücknehmen kann, wenn und so lange ihm das Erziehungsrecht nicht mehr zusteht oder dasselbe ruht. Es kam in Frage, ob nicht zu bestimmen, daß eine die religiöse Erziehung der Kinder regelnde letztwillige Anordnung des Vaters auch dann als widerrufen angesehen werden solle, wenn der Vater das Kind trotz jener Anordnung bis zuletzt, d. h. bis zur Zeit seines Todes bezw. der Zeit, wo er bei seinen Lebzeiten das Erziehungsrecht verliert oder letzteres ruht, ausschließlich in einem anderen, als dem dadurch vorgeschriebenen Bekenntnisse hat unterrichten lassen (vergl. hannov. Verordn. vom 31. Juli 1826). Für eine derartige Bestimmung ließe sich anführen, daß in einem solchen Falle der Vater durch konkludente Handlungen in hinreichend sicherer Weise seinen Willen zu erkennen gegeben habe, daß jene Anordnung für die religiöse Erziehung des betreffenden Kindes nicht mehr maßgebend sein solle, und daß es den thatsächlichen Verhältnissen des Lebens nicht entspreche und ein ungerechtfertigter Formalismus sei, wenn der so erklärte Widerruf des Vaters keine Beachtung finden solle. Der Entwurf glaubte jedoch, daß einer formellen Anordnung des Vaters gegenüber auch die gedachten Umstände wenigstens nicht in allen Fällen den sicheren Schluß gestatten, daß der Vater jene Anordnung habe widerrufen wollen, und hat deshalb von einer derartigen Ausnahmebestimmung Abstand genommen. Zweifelhaft war ferner die Frage, ob nicht nach Maßgabe der im §. 320 getroffenen allgemeinen Bestimmungen das Vormundschaftsgericht beim Vorliegen der dort gedachten Voraussetzungen befugt sein solle, auch von der über die religiöse Erziehung des Kindes getroffenen Anordnung des Vaters Abweichungen zu gestatten. Es läßt sich nicht verkennen, daß erhebliche Gründe einer Anwendung der allgemeinen Bestimmung des §. 320 auch auf den hier in Frage stehenden Fall das Wort reden. Die Verhältnisse, unter denen der Vater seine Anordnung getroffen, können sich so geändert haben, daß ein Abgehen von der getroffenen Anordnung dem muthmaßlichen Willen des Vaters selbst entprechen würde. Man kann ferner auf solche Fälle hinweisen, in welchen die vom Vater getroffene Bestimmung über das religiöse Bekenntniß, in welchem das Kind zu erziehen, öffenbar gegen das Interesse des Kindes verstößt und seinem Fortkommen hinderlich ist. Auch sonstige äußere Umstände können eine Abweichung von der Bestimmung des Vaters in hohem Grade wünschenswerth erscheinen lassen. Man denke z. B. an den Fall, daß die katholische Mutter nach dem Tode ihres Mannes in ihre ganz katholische Heimath zieht. Die mütterlichen Verwandten sind sämmtlich katholisch. Der protestantische Vater hat andere Verwandte seinerseits nicht hinterlassen, die ein Interesse daran hätten, daß das Kind den Anordnungen des Vaters gemäß in der evangelischen Religion erzogen wird. Vielleicht findet sich außerdem in der Heimath der Mutter nicht oder doch nicht ohne Aufwendung bedeutender Kosten die Gelegenheit, dem Kinde Unterricht in der evangelischen Religion ertheilen zu lassen. Erwägt man, daß unter solchen Verhältnissen, wenn die Mutter wünscht, daß das Kind der katholischen Religion angehöre, bei ihrem und der ganzen Umgebung Einfluß auf das Kind und bei der Möglichkeit, die Konfirmation des Kindes bis zum Unterscheidungs, jahre hinauszuschieben, der Uebertritt des Kindes zur Religion der Mutter doch nur eine Frage der Zeit sein wird, so liegt es allerdings im Interesse des Kindes selbst nahe, eine Abweichung von der Bestimmung des Vaters unter Zustimmung des Vor¬ Jamilienrecht. 369

1474 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. mundschaftsgerichts und nach Anhörung von Verwandten des Kindes aus erheblichen Gründen in ähnlicher Weise, wie dies im badischen Gesetze vom 9. Oktober 1860 §§. 3 und 4 vorgesehen ist, zu gestatten. Dennoch hat der Entwurf es für richtiger gehalten, im Anschlusse an die meisten Rechte eine Abweichung von den Anordnungen des Vaters unbedingt auszuschließen, da zu befürchten ist, daß wenn überhaupt die Möglichkeit einer Abänderung eröffnet wird, in vielen Fällen doch weniger objektive, als subjektive Erwägungen bei der Entscheidung den Ausschlag geben und auf die Entscheidenden deren Religionsangehörigkeit und deren Anschauungen über religiöse Dinge nicht ohne Einfluß sein werden. In einem Rechtsgebiete mit interkonfessionellem Charakter gewährt völlige Rechtssicherheit in dieser Materie nur eine feste Rechtsregel. Um so eher glaubte der Entwurf eine Bestimmung entbehren zu können, welche die Möglichkeit einer Abweichung von den Anordnungen des Vaters offen läßt, als, wenn das Kind überhaupt nur in einer positiven Religion erzogen wird, die vom Vater getroffene Wahl des Bekenntnisses, in welchem das Kind zu erziehen, in den seltensten Fällen als dem Kinde offenbar nachtheilig anzusehen sein dürfte, wenn man von subjektiven Ansichten über die Vorzüglichkeit der einen Religion vor der anderen absieht. Dazu kommt, daß nach dem Entwurfe das Kind mit vollendetem 14. Lebensjahre sich selbst für ein bestimmtes Bekenntniß zu entscheiden berechtigt sein soll. Aus denselben Gründen, aus welchen der Entwurf eine Abweichung von den Anordnungen des Vaters durch das Vormundschaftsgericht ausschließen zu sollen geglaubt hat, hat derselbe auch von dem Vorbehalte einer landesherrlichen Dispensation Abstand genommen. Anlangend die Form für die hier in Frage kommenden Anordnungen, so schienen dem Entwurfe mit Rücksicht auf die Wichtigkeit derselben und die Sicherheit der Ermittelung des väterlichen Willens die im §. 320 für derartige Anordnung überhaupt vorgeschriebenen Formen hier vollends unerläßlich zu sein. Bei der Unzuverlässigkeit und Befangenheit der Zeugenaussagen in solchen Dingen, bei der Gefahr, daß gelegentlichen Aeußerungen des Vaters ein ihnen nicht zukommender Werth beigelegt werden möchte, daß subjektive Anschauungen zu unsicheren Schlüssen verleiten, dürfte es bedenklich sein, formlose Willenserklärungen des Vaters in dieser Materie zu berücksichtigen, ja es konnte in Frage kommen, ob nicht, um der Proselytenmacherei und Fälschungen entgegenzutreten, nach dem Vorgange der hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 5 Nr. b und dem braunschweigschen Gesetze vom 10. Mai 1867 §. 5 hier eine strengere Form, z. B. Erklärung vor Gericht in Person, zu erfordern sei. Von der Regel, daß nur eine in der vorgeschriebenen Form getroffene Bestimmung des Vaters Beachtung verdienen soll, macht der Entwurf zwar nicht formell, aber der Sache nach nur insofern eine Ausnahme, als er gewisse Thatsachen, welche nach Ansicht des Entwurfs mit hinreichender Sicherheit einen Rückschluß auf den Willen des Vaters gestatten, in der Weise verwendet, daß er an das Vorhandensein jener Thatsachen nicht blos eine gesetzliche Vermuthung für den väterlichen Willen, sondern feste gesetzliche Bestimmungen in Ansehung des religiösen Bekenntnisses, in welchem das Kind zu erziehen, knüpft. Der Entwurf verkennt nicht, daß er damit das Gebiet der Kasuistik betritt, glaubte aber Angesichts der Vorschrift, daß im Uebrigen formlose Willenserklärungen des Vaters keine Berücksichtigung finden sollen, jene

1475 2. Sorge für die Person des Kindes. Bestimmungen nicht wohl entbehren zu können, wenn er dem praktischen Bedürfnisse genügen und nicht mit den Gestaltungen des Lebens in Widerspruch gerathen und ungerechtfertigte Härten hervorrufen wollte. Bei der Vielgestaltung des Lebens ist es jedoch unmöglich, im Voraus alle Fälle gesetzlich zu regeln, in denen der Wille des Vaters aus konkludenten Handlungen mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen. Der Entwurf konnte sich daher nur auf die am häufigsten im Leben vorkommenden Fälle beschränken. Von diesen Erwägungen ausgehend bestimmt der Entwurf, daß in Ermangelung einer nach Maßgabe der sonstigen Bestimmungen des Entwurfs zu befolgenden förmlichen Anordnung des Vaters zunächst darauf gesehen werden soll, ob der Vater das Kind, um dessen religiöse Erziehung es sich handelt, in einem religiösen Bekenntnisse bereits hat unterrichten lassen. Ist dies der Fall und hat das Kind bis zuletzt, d. h. bis zum Tode des Vaters oder dem Zeitpunkte, in welchem derselbe das Erziehungsrecht verliert oder das letztere ruht, den religiösen Unterricht ausschließlich in jenem Bekenntnisse genossen, so muß aus Rücksichten der Pietät gegen den unzweideutigen Willen des Vaters und der Kontinuität der Erziehung die religiöse Erziehung dieses Kindes unbedingt in jenem Bekenntnisse fortgesetzt werden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er andere Kinder, wenn auch derselben Ehe, in einem anderen Bekenntnisse hat unterrichten lassen (so auch Braun in der Zeitschrift für hannov. Recht III S. 296 ff. auf Grund der in dieser Hinsicht übrigens bestrittenen hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826). Allerdings ist die Verschiedenheit der Religion unter Geschwistern regelmäßig als ein Uebel anzuerkennen und möglichst zu vermeiden; allein, wenn man aus überwiegenden Gründen dem Vater die Befugniß nicht völlig abschneiden darf, durch eine förmliche Anordnung zu verfügen, daß seine Kinder in verschiedenen Bekenntnissen erzogen werden sollen, so wird man auch in dem hier fraglichen Falle dem Willen des Vaters Rechnung tragen müssen, um so mehr, als ein Bekenntnißwechsel unter allen Umständen für ein Uebel gehalten werden muß. Hat das Kind, um dessen religiöse Erziehung es sich handelt, überhaupt noch keinen Unterricht in einem religiösen Bekenntnisse erhalten, so ist aus Handlungen des Vaters bezüglich dieses Kindes ein sicherer Schluß auf seinen Willen in Ansehung der religiösen Erziehung nicht zu ziehen. Hat aber der Vater noch ein anderes Kind oder noch mehrere Kinder aus derselben Ehe, so dürfte es dem vermuthlichen Willen des Vaters bezw. dem Gesichtspunkte, daß die Erziehung von Geschwistern in verschiedenen Konfessionen möglichst zu vermeiden, am meisten entsprechen, wenn das Kind, um dessen religiöse Erziehung es sich handelt, in demjenigen Bekenntnisse erzogen wird, in welchem das andere Kind bezw. die mehreren anderen Kinder, soweit die letzteren überhaupt bereits Unterricht in einem religiösen Bekenntnisse erhalten haben, sämmtlich von dem Vater erzogen sind bezw. nach Wefall seines Erziehungsrechts erzogen werden. Mit dem Entwurfe stimmt in dieser Beziehung die hannov. Verordn. vom 31. Juli 1826 §. 5 Nr. a überein. Trifft auch die Voraussetzung des letztgedachten Falles nicht zu, so soll nach dem Entwurfe, wenn die religiöse Erziehung eines Kindes aus gemischter Ehe in Frage steht und von den übrigen aus dieser Ehe erzeugten Kindern, soweit dieselben in einem Bekenntnisse überhaupt bereits Unterricht erhalten haben, die Söhne sämmtlich in dem Bekenntnisse des Vaters, die Töchter aber sämmtlich in dem Bekenntnisse der Mutter von dem Vater erzogen sind bezw. nach Wegfall seines Erziehungs¬ 369*

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1476 rechts erzogen werden, das Kind, je nachdem es ein Sohn oder eine Tochter ist, in dem Bekenntnisse des Vaters bezw. der Mutter erzogen werden. Da in diesem Falle bezüglich der anderen Kinder eine Trennung nach dem Geschlechte bereits stattgefunden hat und auch fortgesetzt werden muß, so schien dem Entwurfe diese Art der Regelung mit dem vermuthlichen Willen des Vaters und der Sachlage am besten im Einklange zu stehen. Daß in diesem, wie in dem vorhergehenden Falle nur Kinder derselben Ehe 3 in Betracht gezogen werden, dürfte im Hinblick darauf gerechtfertigt sein, daß die oft besonderen Verhältnisse der einen Ehe keinen Schluß gestatten, daß der Vater die bezüglich der religiösen Erziehung der Kinder der Vorehe getroffenen Anordnungen in gleicher Weise auch für die Kinder der neuen Ehe habe treffen wollen. Wenn ferner in dem letzten Falle eine gemischte Ehe vorausgesetzt wird, so ergiebt sich die Nothwendigkeit dieser Voraussetzung daraus, daß ohne die letztere die Grundlage für einen genügend sicheren Schluß auf den Willen des Vaters fehlt. Dieser Gesichtspunkt muß auch dahin führen, in den beiden zuletzt gedachten Fällen bezüglich solcher Kinder, welche zur Zeit des Wegfalls des väterlichen Erziehungsrechts die religiöse Selbständigkeit bereits erlangt, also das 14. Lebensjahr vollendet hatten, nur denjenigen religiösen Unterricht zu berücksichtigen, welchen sie bis zu dem letztgedachten Zeitpunkte genossen haben, da nur dieser, nicht aber der nach jenem Zeitpunkte genossene religiöse Unterricht auf dem Willen des Vaters beruht und deshalb einen Schluß auf den Willen des Vaters wegen der religiösen Erziehung desjenigen Kindes gestattet, welches religiösen Unterricht überhaupt noch nicht erhalten hat. Es kommen daher in den beiden zuletzt gedachten Fällen insbesondere auch solche Kinder nicht in Betracht, welche erst nach vollendetem 14. Lebensjahre durch Legitimation durch nachfolgende Ehe oder durch gemeinsame Adoption der Ehegatten die Stellung ehelicher Kinder erlangt haben, ebensowenig solche Adoptivkinder, bezüglich deren nach dem §. 435 Nr. 4 über die Annahme an Kindesstatt den Adoptiveltern ein Bestimmungsrecht wegen der religiösen Erziehung nicht zusteht. Der Entwurf hat diesem Gedanken dadurch Ausdruck gegeben, daß er solche andere Kinder voraussetzt, die von dem Vater bereits in einem bestimmten religiösen Bekenntnisse erzogen sind. Liegt keine förmliche Anordnung des Vaters und auch keiner der vorbezeichneten drei Fälle vor, so bestimmt der Entwurf, daß das Kind in der Religion des Vaters erzogen werden soll. Es beruht diese Bestimmung, sofern noch bei keinem Kinde der Unterricht in der Religion begonnen hat, auf dem vermuthlichen Willen des Vaters vergl. auch v. Mohl, Staatsr., Völkerr. und Politik II S. 258, und Thudichum a. a. O. S. 64); in den übrigen Fällen, also namentlich dann, wenn der Vater das in Frage stehende Kind bald in diesem, bald in jenem Bekenntnisse, oder wenn er ohne erkennbares Prinzip die übrigen Kinder in verschiedenen Bekenntnissen oder bald n diesem, bald in jenem hat unterrichten lassen, kann allerdings die Bestimmung, daß das Kind in der Religion des Vaters erzogen werden soll, auf den vermuthlichen Willen des Vaters nicht zurückgeführt werden. Es kam deshalb in Frage, ob nicht in diesem Falle in Konsequenz des Prinzips, daß die religiöse Erziehung als ein Ausfluß des Erziehungsrechts überhaupt anzusehen, dem Erziehungsberechtigten, also der Mutter bezw. dem Vormunde des Kindes, die Entscheidung zu überlassen sei. Der Entwurf glaubte jedoch, der vorgeschlagenen und mit der großen Mehrzahl der be¬

2. Sorge für die Person des Kindes. 1477 stehenden Rechte im Einklange stehenden Bestimmung den Vorzug geben zu sollen, davon ausgehend, daß in den Familien eine bestimmte Religion hergebracht zu sein und als Familiensache behandelt zu werden pflegt und es deshalb, wenngleich der Vater des Kindes auf diese Familientradition kein Gewicht gelegt hat, in Ermangelung einer unzweideutigen Willenserklärung des letzteren dem Interesse der väterlichen Familie des Kindes und regelmäßig auch dem Interesse des Kindes selbst am meisten entspricht, wenn es in der Religion des Vaters erzogen und nicht durch die Erziehung in einer anderen Religion der väterlichen Familie vielleicht mehr oder weniger entfremdet wird. Auch verhütet die vom Entwurfe vorgeschlagene Bestimmung, daß die Kinder in verschiedenen Bekenntnissen erzogen werden. Endlich kam in Betracht, daß jedenfalls dann, wenn dem Vormunde das Erziehungsrecht zusteht, die Erziehung des Kindes in der Religion des Vaters das Natürlichste sein dürfte, da es an anderweiten objektiven Anhaltspunkten für die Entscheidung des Vormundes regelmäßig fehlen wird, die eigene Religion des Vormundes aber nicht maßgebend sein kann vergl. auch Kraut II S. 131). Nur für den Fall, daß der Vater einem Bekenntnisse zuletzt überhaupt nicht angehört hat, soll derjenige über die religiöse Erziehung des Kindes entscheiden, welchem das Recht der Erziehung überhaupt zusteht. Ist hiernach die Mutter zur Entscheidung berufen, so entspricht es der grundsätzlichen Gleichstellung der Mutter mit dem Vater in ihrem Verhältnisse den Kindern gegenüber, daß sie in derselben Art, wie der Vater, auch für die Zeit nach ihrem Tode bezw. für die Zeit, wo ihr aus sonstigen Gründen das Erziehungsrecht nicht mehr zusteht oder letzteres ruht, Anordnungen über die religiöse Erziehung des Kindes zu treffen befugt ist und auch die übrigen Bestimmungen, welche für den Fall gegeben sind, daß dem Vater das Erziehungsrecht zusteht, auf die Mutter entsprechende Anwendung finden. Soweit jedoch das Erziehungsrecht auf die Mutter um deswillen übergegangen ist, weil das Erziehungsrecht des Vaters ruhte, muß für den Fall, daß letzteres wieder aufleben sollte, die verbindliche Kraft der von der Mutter getroffenen Anordnungen hinwegfallen und die religiöse Erziehung der Kinder sich überhaupt wieder lediglich nach denjenigen Vorschriften richten, welche für den Fall gegeben sind, in welchem dem Vater das Erziehungsrecht zusteht. Soweit nach den Bestimmungen des Entwurfs für die religiöse Erziehung des Kindes die Religion des Vaters bezw. der Mutter des Kindes maßgebend ist, gilt als Religion des Vaters bezw. der Mutter diejenige, welcher der Vater bezw. die Mutter vor dem Tode oder dem Zeitpunkte, wo das Erziehungsrecht aufgehört hat oder ruht, zuletzt angehörte. Die Entscheidung darüber, insbesondere auch über die Frage, ob ein Religionswechsel mit bürgerlicher Wirkung stattgefunden, richtet sich nach den in dieser Beziehung maßgebenden Landesgesetzen (vergl. Richter=Dove §. 265, Thudichum I §. 12 S. 39 ff.). Sofern die letzteren einem erst in der letzten Krankheit erfolgten Uebertritte überhaupt jede rechtliche Wirkung versagen, wie dies nach dem weimarschen Edikte vom 7. Oktbr. 1823 §. 62 der Fall (Richter=Dove §. 265 Anm. 8), hat deshalb ein solcher Uebertritt auch auf die religiöse Erziehung der Kinder keinen Einfluß. Andere Gesetze, wie das preuß. A. L. R. II. 2 §. 81, die hannoversche Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 4 und das sächsische Mandat vom 20. Febr. 1827 §. 8, welches letztere jedoch nur den Uebertritt von einer christlichen Religion zur andern normirt, legen dagegen einem in der letzten Krankheit erfolgten Relgionswechsel nur Familienrecht. 370

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1478 in Ansehung der religiösen Erziehung der Kinder keine rechtliche Wirksamkeit bei. Da nach diesen Gesetzen durch den in der letzten Krankheit erfolgten Uebertritt die rechtliche Zugehörigkeit des Uebergetretenen zu der neuen Religionsgesellschaft nicht ausgeschlossen wird, nach dem Entwurfe aber lediglich diese Zugehörigkeit entscheidet, ohne Rücksicht darauf, ob im Uebrigen der Uebertritt in der letzten Krankheit erfolgt ist oder nicht, so sind jene besonderen Bestimmungen als durch den Entwurf beseitigt anzusehen. Es stand allerdings in Frage, ob nicht nach dem Vorgange jener Gesetzgebungen einem in der letzten Krankheit erfolgten Uebertritte jeder Einfluß auf die religiöse Erziehung zu versagen sei. Mit Rechte, so bemerkt Thudichum I §. 13 S. 64, 65, „geht der Gesetzgeber davon aus, daß einem Schwerkranken die ungetrübte Beurtheilungskraft, die ein Religionswechsel erfordert, meistens fehlen werde und sich schwer konstatiren lasse, ob er seine Entscheidung in der nöthigen Freiheit faßte, da fremde Einwirkungen auf einen Kranken leichter auszuüben, aber schwerer zu konstatiren seien, als bei Gesunden, endlich Kranke selbst gegen alle Zumuthungen der Geistlichkeit gerade dadurch geschützt werden müssen, daß das Gesetz den Religionswechsel für unwirksam erklärts. Dieselben Gründe müßten dann konsequent auch dahin führen, die in der letzten Krankheit getroffenen Anordnungen über die religiöse Erziehung der Kinder, sowie den in der letzten Krankheit erfolgten Widerruf solcher Anordnungen, auch ohne daß ein Religionswechsel damit verbunden ist, insbesondere bei gemischten Ehen, für wirkungslos zu erklären (vergl. auch die hannov. Verordn. vom 31. Juli 1826 §. 5 Nr. b). Wenngleich der Entwurf das Gewicht jener Gründe nicht verkennt, so hat derselbe dennoch davon Abstand nehmen zu sollen geglaubt, in der hier fraglichen Beziehung über die bürgerliche Wirkung eines in der letzten Krankheit erfolgten Religionswechsels bezw. einer in der letzten Krankheit getroffenen Anordnung oder eines in der letzten Krankheit stattgefundenen Widerrufs einer solchen Anordnung beondere Bestimmungen zu geben, und dem betreffenden Rechtsakte, trotzdem derselbe im Uebrigen rechtliche Wirkungen äußert, in dieser einen Beziehung die rechtliche Wirksamkeit zu versagen. Abgesehen davon, daß unter Umständen eine Krankheit bei dem Kranken auch eine Umkehr zum Guten hervorrufen und denselben auch zu Anordnungen in Betreff der religiösen Erziehung seiner Kinder veranlassen kann, welche durchaus Billigung verdienen, war für den Entwurf vorwiegend die Erwägung durchschlagend, daß eine Bestimmung der fraglichen Art mit großen praktischen Schwierig keiten verbunden ist, da der Begriff der letzten Krankheite ein unbestimmter ist und namentlich in solchen Fällen zu Zweifeln Veranlassung giebt, in welchen es sich um eine langdauernde, chronische Krankheit handelt, die schließlich mit dem Tode des Kranken endigt. In solchen Fällen dem Kranken die Verfügungsfähigkeit in der hier fraglichen Beziehung ganz zu nehmen, dürfte bedenklich sein. Eventuell würde es sich daher empfehlen, die Bestimmung dahin zu treffen, daß der betreffende Rechtsakt ohne rechtliche Wirkung ist, wenn innerhalb einer bestimmten Frist nach Vornahme desselben der Tod eingetreten. Uebrigens haben, soviel den Religionswechsel betrifft, die Landesgesetzgebungen die Gültigkeit desselben mehrfach von Voraussetzungen abhängig gemacht, welche einen Schutz gegen übereilte Entschlüsse und gegen Proselytenmacherei gewähren sollen und insoweit besondere Bestimmungen über die Wirksamkeit eines in der letzten Krankheit erfolgten Religionswechsels überflüssig machen (vergl. Thudichum 1 §. 12 S. 43 fl., Richter=Dove §. 265 Anm. 4).

1479 2. Sorge für die Person des Kindes. Wie schon oben hervorgehoben wurde, überläßt der Entwurf die Entscheidung der Frage, in welchem Bekenntnisse die Erziehung des Kindes überhaupt zulässig ist, den Landesgesetzen. Dem entsprechend bestimmt der Entwurf, daß unter Bekenntniß im Sinne des Entwurfs nur ein solches zu verstehen, in welchem nach den Gesetzen die Erziehung des Kindes zulässig ist. Gehörte daher z. B. der Vater zur Zeit seines Todes einem nach den Gesetzen nicht zulässigen Bekenntnisse an, so ist es so anzusehen, als wenn er zur Zeit seines Todes einem Bekenntnisse überhaupt nicht angehörte. In einem solchen Falle steht daher nach dem Tode des Vaters eventuell, oweit die Voraussetzungen der sonstigen Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Kinder nicht zutreffen, die Entscheidung dem Erziehungsberechtigten zu. Ebenso ist eine vom Vater getroffene Anordnung, daß das Kind in einem nach den Gesetzen unzulässigen Bekenntnisse zu erziehen, so zu behandeln, als ob eine Anordnung überhaupt nicht getroffen wäre. Da die religiöse Erziehung der Kinder nur ein Theil des Erziehungsrechts überhaupt ist, so folgt daraus, daß in Fragen der religiösen Erziehung das Vormundschaftsgericht insoweit einzugreifen berechtigt, aber auch verpflichtet ist, als es in das Erziehungsrecht überhaupt einzugreifen befugt und verpflichtet ist. Danach kann das Vormundschaftsgericht insbesondere auch dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber nach Maßgabe der §§. 362 u. 363 einschreiten, wenn derselbe die nach Maßgabe der §§. 325 u. 326 zu befolgenden Anordnungen des Vaters bezw. die gesetzlichen Bestimmungen in Ansehung der religiösen Erziehung des Kindes nicht befolgt oder sich eines Mißbrauchs des Erziehungsrechts in Ansehung der religiösen Erziehung schuldig macht. So wird unter Umständen das Vormundschaftsgericht rückichtlich der religiösen Erziehung des Kindes einen Pfleger zu bestellen haben, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt seiner nach den Landesgesetzen begründeten Pflicht, das Kind in einem zulässigen Bekenntnisse zu erziehen, nicht nachkommt oder die verbindlichen Anordnungen des Vaters oder die eventuell maßgebenden Bestimmungen des Gesetzes in dieser Beziehung zu befolgen sich weigert oder gröblich vernachlässigt. Geistlichen und Schullehrern, wie überhaupt jedem Dritten ist es natürlich unbenommen, dieserhalb Anträge bei dem Vormundschaftsgerichte zu stellen. Inwieweit ihnen gegen einen ablehnenden Bescheid des Vormundschaftsgerichts das Recht der Beschwerde zusteht, ist in dem Gesetze über das Verfahren zu ordnen. Die vom Vater oder dem sonst Berechtigten ausgehenden, sowie die direkt vom Gesetze getroffenen Bestimmungen über die religiöse Erziehung des Kindes können natürlich nur so lange maßgebend sein, bis das Kind die religiöse Selbständigkeit erlangt hat. Nach Eintritt dieses Zeitpunktes muß dasselbe berechtigt sein, selbst sich für ein religiöses Bekenntniß zu entscheiden. Ohne besondere Bestimmung würde nach dem Prinzipe des Entwurfs, daß das Recht der religiösen Erziehung nur ein Ausfluß des Erziehungsrechts überhaupt ist, diese Selbständigkeit formell erst mit der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung eintreten, da das Kind bis dahin formell unter der Erziehungsgewalt der Eltern bezw. des Vormundes steht nur würde es allerdings als Mißbrauch des Erziehungsrechts sich darstellen, wenn der Erziehungsberechtigte, nachdem das Kind nach seiner individuellen Reife die religiöse Selbständigkeit erlangt hat, in dieser Beziehung von seiner Erziehungsgewalt noch Gebrauch machen wollte. Die bestehenden Rechte haben den Zeitpunkt der religiösen Selbständigkeit, das sog. VI. V. Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei der religiösen Erziehung der Kinder. Eintritt des Kindes i die religiöse Selbstä digkeit.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1480 Diskretionsjahr oder Unterscheidungsjahr, sehr verschieden bestimmt, doch lassen die meisten die religiöse Selbständigkeit mit dem vollendeten 14. Lebensjahre des Kindes eintreten. Zu dieser letzteren Gruppe von Rechten gehören das preuß. A. L. R. II. 2 §. 84, die hannov. Verordnung v. 31. Juli 1826 §§. 7 u. 9 (vergl. Braun in der Zeitschrift für hannov. Recht III S. 298 ff.), die mecklenburgsche Verordnung v. 25. Jan. 1811 (Richter=Dove §. 265 Anm. 3), die nassausche Verordnung vom 22./26. März 1808 (Richter=Dove a. a. O.), die lippe=detmoldsche Verordnung vom 9. März 1854 Art. 7, die oldenburgsche V. U. v. 22. Nov. 1852 Art. 34 §. 1, das braunschweigsche Gesetz v. 10. Mai 1867 §. 13, sowie das österr. Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 4. Im Großherzogthum Hessen fehlen gesetzliche Bestimmungen über das Unterscheidungsjahr; die Praxis nimmt aber in Uebereinstimmung mit einem Ministerialreskripte v. 26. Januar 1832 das vollendete 14. Jahr als maßgebend an Thudichum I §. 12 S. 42). In Württemberg bestimmt das Rel. Edikt v. 15. Okt. 1806 §. 6, daß es den aus gemischten Ehen erzeugten Kindern nach erreichten Unterscheidungsjahren frei stehe, sich nach eigener Wahl zu einer oder der andern christlichen Kirche zu bekennen. Wie Thudichum a. a. O. S. 41 bemerkt, erfuhr diese Bestimmung durch die Verfassungsurkunde v. 1819, welche Gewissensfreiheit gewährte, eine Aenderung dahin, daß ein Christ aus jeder Kirchengemeinschaft austreten und auch zum Judenthum übertreten durfte. Mit welchem Lebensjahr die Unterscheidungsjahre als erreicht anzusehen, darüber seien bisher niemals ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen ergangen. Die Praxis habe aber in Uebereinstimmung mit einem Ministerialerlasse v. 14. Sept. 1826 das vollendete 14. Lebensjahr als maßgebend angenommen. Der katholische Kirchenrath habe sich jedoch unterm 16. Nov. 1831 dahin ausgesprochen, daß mit dem Antritte des 14. Lebensjahrs das Unterscheidungsjahr erreicht sei. Lang §. 78 Anm. 7 nimmt unter Bezugnahme auf den §. 17 des Gesetzes v. 15. Aug. 1817 dagegen an, daß bei Knaben mit vollendetem 16., bei Mädchen mit vollendetem 14. Lebensjahre das Unterscheidungsalter erreicht sei. Gemeinrechtlich steht ein bestimmtes Lebensalter als Diskretionsjahr nicht fest. In einem conclusum des Corp. Evang. v. 14. April 1752 wurde den katholischen Ständen gegenüber das 14. Jahr als annus discretionis zum Vergleiche proponirt. Die katholischen Stände wollten in jedem einzelnen Falle die individuelle Reife entscheiden lassen (Richter=Dove §. 265 Anm. 3). In Schleswig=Holstein ist herkömmlich das Konfirmationsalter, nämlich für Knaben das zurückgelegte 16., für Mädchen das zurückgelegte 15. Lebensjahr, maßgebend (Thudichum a. a. O. S. 41). Nach dem frankfurter Gesetze v. 5. Sept. 1811 Art. 11, dem züricher G. B. §§. 256, 12 und dem badischen Gesetze v. 9. Okt. 1860 §. 5 ist mit dem vollendeten 16. Jahre, nach dem kurhessischen Gesetze v. 29. Okt. 1848 §. 4 (Roth u. v. Meibom §. 128 Anm. 17) und dem waldeckschen Gesetze vom 28. März 1827 §. 2 mit dem vollendeten 18., nach dem bayr. Rel. Edikte vom 26. Mai 1818 §. 5 mit der Volljährigkeit, d. i. dem vollendeten 21. Jahre, nach dem sich übrigens nur auf den Uebertritt von einer christlichen Religion zur andern beziehenden sächsischen Mandate vom 20. Febr. 1827 §. 1 und dem weimarschen Edikte v. 7. Okt. 1823 §. 61 ebenfalls mit dem letztgedachten Zeitpunkte das Unterscheidungsjahr erreicht (Richter=Dove §. 265 Anm. 3). Schließlich ist noch hervorzuheben, daß nach dem sächs. Gesetze

2. Sorge für die Person des Kindes. 1481 v. 20. Juni 1870 §. 20 der Austritt aus einer vom Staate anerkannten Religionsgesellschaft, auch wenn er ohne gleichzeitigen Uebertritt zu einer andern solchen Religionsgesellschaft erfolgt, einem jeden Staatsbürger gestattet ist, welcher das 21. Lebensjahr überschritten hat. Vom vollendeten 14. Lebensjahre an steht es jedoch bei einem Religionswechsel der Eltern den Kindern frei, ob sie diesen folgen oder ihre zeitherige Religion beibehalten wollen. Beim Uebertritt vom Judenthum zur christlichen Kirche wendet man in Sachsen das Konfirmationsalter (14. Jahr) als maßgebend an (Richter=Dove §. 263 Anm. 9 g. E. u. §. 265 Anm. 3). Nach der Auffassung des Entwurfs wird der Zeitpunkt der religiösen Selbständigkeit zu weit hinaus gerückt, wenn dieselbe an die Volljährigkeit oder das vollendete 18. Lebensjahr geknüpft wird. So auch Richter=Dove §. 265 Anm. 3 u. 8. Mit Recht bemerkt Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 220 Nr. 2, der Glaube sei so individuell, daß das Kind von der erreichten Mündigkeit an, wenn es auch im Uebrigen der elterlichen Erziehungsgewalt unterworfen bleibt, doch berechtigt ist, nach eigener Ueberzeugung sich für eine Konfession zu bestimmen. Wollte man das Unterscheidungsjahr so weit hinaussetzen, so würde es jedenfalls erforderlich sein, einen früheren Zeitpunkt, etwa den der Konfirmation oder Kommunion, festzusetzen, mit welchem das Recht des Erziehungsberechtigten, über die religiöse Erziehung des Kindes ferner zu bestimmen, aufhören müßte. So bestimmt denn auch das bayr. Edikt vom 26. Mai 1818, daß, wenn bei einer gemischten Ehe ein Ehegatte zur Religion des anderen übergeht und die Ehe dadurch aufhört eine gemischte zu sein, die Kinder der nun gleichen Religion der Eltern nicht folgen, wenn sie dem bestehenden Ehevertrage gemäß durch die Konfirmation oder Kommunion bereits in die Kirche einer anderen Konfession aufgenommen sind, und nach dem weimarschen Edikte vom 7. Okt. 1823 §§. 52 u. 53 soll der Konfessionswechsel der Eltern auf die religiöse Erziehung des Kindes ohne Einfluß bleiben, wenn das letztere bereits Religionsunterricht erhalten hat. Nach dem sächs. Gesetze vom 1. Nov. 1836 §. 18 findet hinsichtlich derjenigen Kinder, welche das 10. Lebensjahr vollendet haben und bis dahin gleichmäßig in der einen oder anderen Konfession Unterricht erhalten haben, ein Wechsel der Konfession nicht mehr statt. In Betreff der Dissidenten vergl. den oben mitgetheilten §. 20 des Gesetzes v. 20. Juni 1870. An und für sich würde es das Richtigste sein, die religiöse Selbständigkeit von der individuellen Reife abhängig zu machen. Wegen der damit verbundenen praktischen Schwierigkeiten und der damit verbundenen Gefahr der Proselytenmacherei ist dieser Grundsatz jedoch nicht durchzuführen (vergl. auch Richter=Dove §. 265 bei Anm. 3). Man muß deshalb den Eintritt der religiösen Selbständigkeit an ein bestimmtes Alter knüpfen. Der Entwurf hat sich im Anschluß an die Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte für das vollendete 14. Lebensjahr entschieden, weil dieser Zeitpunkt mit dem Ende der Schulpflicht und regelmäßig mit dem Zeitpunkte der Konfirmation oder Kommunion, also der kirchlichen Selbständigkeit, zusammenfällt. An und für sich würde allerdings das 16. Lebensjahr vorzuziehen sein, wenn auch der Zeitpunkt der Konfirmation oder Kommunion so weit hinausgeschoben würde. Dies würde aber den Verhältnissen bei den niederen Ständen nicht entsprechen, bei welchen die Berufsausbildung oder auch die Ausübung eines Berufes häufig schon vor dem vollendeten 14. Jahre beginnt. Familienrecht. 371

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1482 3. Sorge für das Vermögen. Zu §. 329. 1. Der Bestimmung des §. 329, daß die Sorge für das Vermögen des Kindes (die Vermögensverwaltung) dem Inhaber der elterlichen Gewalt nicht zusteht bezüglich olchen Vermögens, welches ein Dritter dem Kinde mit der Bestimmung zugewandt hat, daß dem Inhaber der elterlichen Gewalt dieses Recht nicht zustehen solle, korrespondirt die im §. 333 enthaltene Bestimmung, daß der Dritte in gleicher Weise auch die elterliche Nutznießung an dem zugewandten Vermögen auszuschließen berechtigt ist. Beide Bestimmungen werden daher zur Vermeidung von Wiederholungen zweckmäßig an dieser Stelle im Zusammenhange behandelt. Nach den bestehenden Rechten wird regelmäßig Dritten, welche dem Kinde, sei es von Todeswegen oder unter Lebenden, etwas zuwenden, die Befugniß beigelegt, die elterliche Gewalt in Beziehung auf das zugewandte Vermögen durch Ausschluß der Vermögensverwaltung oder der elterlichen Nutznießung oder beider Rechte zu beschränken (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 517 Anm. 18, 24, 25 und in Betreff der Streitfrage, ob auch die Verwaltung ohne den Nießbrauch oder umgekehrt der letztere ohne den ersteren entzogen werden kann, Marezoll, Zeitschrift für Civilr. VIII S. 416 und Sintenis III §. 141 Anm. 46; ferner für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 134 Anm. 20, 27; für Nassau Vertram §. 248; für Bayern Roth I §. 80 Anm. 27; Württemberg Lang §. 84 Anm. 35, 49; Oesterreich §. 149; preuß. A. L. R. II. 2 §§. 154—160 und II. 18 §. 37; Sachsen §. 1811; Weimar §. 7; hessischen Entwurf III. 25; Italien Art. 229 Nr. 1; Zürich §. 267; bündnerisches §. 64). G. B. Das italienische G. B. Art. 229 Nr. 1 spricht übrigens nur von der Ausschließung des Nießbrauchs, nicht auch der Vermögensverwaltung an dem zugewandten Vermögen, indessen gestattet der Art. 247 demjenigen, der einen Minderjährigen zum Erben einsetzt, auch für den Fall, daß der letztere unter elterlicher Gewalt steht, die Ernennung eines Spezialkurators behufs der Verwaltung des zugewandten Vermögens. Das züricher und bündnerische G. B. gestatten ausdrücklich nur die Entziehung der Nutznießung, nicht aber die der väterlichen Vormundschaft in Ansehung des zugewandten Vermögens. Nach dem code art. 387 steht es dem Schenker und Vermächtnißgeber frei, den elterlichen Nießbrauch auszuschließen, ob auch die elterliche Vermögensverwaltung, ist dagegen bestritten (dafür Jachariä III §. 549 Anm. 27 und I Anm. 4; Stabel S. 88). Das niederländische G. B. Art. 362 und 368 Nr. 2 erklärt ausdrücklich die Ausschließung des Nießbrauchs, wie auch der Vermögensverwaltung für zulässig, ebenso das weimarsche Gesetz und der hessische Entwurf. Der Entwurf geht davon aus, daß es Dritten im Interesse des Kindes ge stattet werden müsse, sowohl die elterliche Nutznießung, als die Vermögensverwaltung oder das eine oder andere dieser Rechte bezüglich des zugewandten Vermögens auszuschließen, da ohne diese Möglichkeit dem Kinde die demselben vortheilhafte Zuwendung vielleicht gar nicht gemacht werden würde (vergl. auch Stölzel §. 12 und §. 16 zu §§. 12 und 13). Ob die Juwendung unter Lebenden oder von Todeswegen erfolgt, macht keinen

1483 3. Sorge für das Vermögen. Unterschied, ebensowenig, ob etwa die Zuwendung auf einem lästigen Vertrage beruhte. Wie der Dritte in einem solchen Falle nach dem §. 321 sonstige den Inhaber der elterlichen Gewalt bindende Anordnungen über die Vermögensverwaltung in Ansehung des zugewandten Vermögens treffen kann, so auch die hier in Frage stehende (vergl. die Motive zum §. 321). Auch im Uebrigen kommen auf eine solche Anordnung dieselben Vorschriften zur Anwendung, welche nach dem §. 321 für jene Anordnungen maßgebend sind, mit dem Unterschiede jedoch, daß dem Vormundschaftsgerichte eine Abweichung davon zu gestatten nicht befugt ist. Die im §. 321 gedachten Formvorschriften sind übrigens nur auf die Anordnung zu beziehen, durch welche dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung oder elterliche Nutznießung entzogen wird. Die Gültigkeit der Zuwendung selbst ist nach den für diese sonst maßgebenden Grundsätzen zu beurtheilen, unbeschadet der Frage, welchen Einfluß die etwaige Ungültigkeit der hier fraglichen Anordnung auf die Wirksamkeit der Zuwendung selbst äußert. Dies ist eine Frage der Interpretation. Wird dem Inhaber der elterlichen Gewalt nur die Vermögensverwaltung entzogen, so steht demselben kraft der elterlichen Nutznießung nach Maßgabe des §. 341 nur ein persönlicher Anspruch zu auf den nach Abzug der Verwaltungskosten verbleibenden Ueberschuß. Wurde jedoch dem Inhaber der elterlichen Gewalt der Nießbrauch von dem Dritten als ein von der elterlichen Gewalt unabhängiges Recht bestellt oder vermacht, so finden die gewöhnlichen Grundsätze vom Nießbrauche selbstverständlich Anwendung. Ueber die Anordnung einer Pflegschaft für den Fall, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt von der Vermögensverwaltung ausgeschlossen ist, entscheiden die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts. Wenn nach dem §. 1816 des sächs. G. B. den Kindern wegen ihres Vermögens auch dann ein Vormund bestellt werden soll, wenn der Vater die Verwaltung ohne Nießbrauch hat, so dürfte diese Maßregel, welche eine Kontrole in der Richtung bezweckt, daß der Vater die Einkünfte des Kindesvermögens nicht in seinen Nutzen verwendet, der natürlichen Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt seinen Kindern gegenüber nicht entsprechen und ohne Noth eine Einmischung Dritter in das innere Familienleben unter Schädigung der Autorität des Inhabers der elterlichen Gewalt zur Folge haben. Verschiedene Rechte enthalten die Bestimmung, daß dem Dritten die gedachte Einschränkung der Wirkungen der elterlichen Gewalt nicht gestattet ist, soweit die Zuwendung den Pflichttheil begreift (vergl. sächs. G. B. §. 1812) italienisches G. B. Art. 229 Nr. 1). Dasselbe wird von der herrschenden Meinung auch für das gemeine Recht angenommen (Marezoll a. a. O. VIII S. 415; Sintenis III §. 141 Anm. 46; Seuffert III. 71 — dagegen III. 343), ebenso nach französischem Rechte (Zachariä III §. 549 Anm. 26). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 155 und II. 18 §. 38 kann zwar die Verwaltung, nicht aber der Nießbrauch dem Vater bezüglich des zugewandten Pflichttheils entzogen werden. Die Frage wird, weil mit dem Pflichttheilsrechte im Zusammenhange stehend, im Erbrechte zu beantworten sein. Geht man davon aus, daß der dem Kinde zu hinterlassende Pflichttheil nur ein Recht des Kindes, nicht auch des Inhabers der elterlichen Gewalt ist, so wird eine Verletzung des Pflichttheils jedenfalls dann nicht anzunehmen sein, wenn dem Kinde die Wahl gelassen wird, ob das gesetzliche Verhältniß eintreten soll oder nicht. Zu einer anderen Entscheidung wird man jedoch 371“

1484 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. dann gelangen müssen, wenn man den Pflichttheil als eine Schuld des Erblassers auffaßt; denn ein Schuldner kann die Zahlung seiner Schuld an keine, wenn auch dem Gläubiger günstige Bedingungen knüpfen. 2. Andere Fälle, in denen kraft Gesetzes dem Inhaber der elterlichen Gewalt ausnahmsweise die Vermögensverwaltung nicht zusteht, hat der Entwurf nicht aufgenommen; dagegen ist nach §. 333 die elterliche Nutznießung, nicht aber auch die Vermögensverwaltung des Inhabers der elterlichen Gewalt ausgeschlossen an dem von dem Kinde durch eigene Thätigkeit erworbenen Vermögen, sowie an solchen Gegenständen, welche zur Kleidung, zum Schmucke oder sonst zum ausschließlichen Gebrauche für das Kind bestimmt sind. Die letztere Ausnahme entspricht dem §. 79 und findet ihre Rechtfertigung in der Natur und dem Zwecke der betreffenden Gegenstände. Bezüglich dieser Gegenstände auch das Verwaltungsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt auszuschließen, liegt dagegen keine Veranlassung vor (vergl. jedoch das österr. G. B. §. 151, welches bestimmt, daß ein Kind über Sachen, die ihm nach erreichter Mündigkeit zum Gebrauche gegeben werden, selbständig verfügen kann). Der Gedanke, daß der Erwerb des Kindes durch selbständige Thätigkeit dem väterlichen Nießbrauchsrechte entzogen ist, hat schon im römischen und gemeinen Rechte in den Bestimmungen über das peculium castrense und quasi castrense eine gewisse, wenngleich beschränkte Anerkennung gefunden (vergl. Windscheid II §. 516 Nr. 1, über die Ausdehnung welche Fitting und Bruns jenen Bestimmungen des römischen Rechts schon nach gemeinem Rechte auf Grund eines modernen Gewohnheitsrechts geben wollen, insbesondere die Anm. 8 das.). Bedarf das Kind eines Vormundes, so gebührt die Vormundschaft in Betreff der zum peculium castrense oder quasi castrense gehörenden Erwerbe zunächst dem Vater (Windscheid a. a. O. Anm. 9). In den neueren Rechten ist jener Gedanke meist grundsätzlich anerkannt (preuß. A. L. R. II. 2 §§. 148, 149; code art. 387, niederländ. G. B. Art. 368 Nr. 1; hessischer Entwurf III. 25; italienisches G. B. Art. 229 Nr. 4). Abweichend spricht das sächs. G. B. §. 1810 nur aus, daß selbständiger Erwerb des Kindes dessen Eigenthum werde, hält es aber nicht für erforderlich, diesen Erwerb vom väterlichen Verwaltungs= und Nießbrauchsrechte frei zu machen (vergl. §. 1811 und Siebenhaar III Anm. zum §. 1810). Umgekehrt ist nach dem bündnerischen G. B. §. 64 der elterlichen Nutznießung sowohl als der väterlichen Vormundschaft entzogen, was die Kinder, wenn sie außer der elterlichen Versorgung stehen, sich erwerben. Ebenso gehört nach dem züricher G. B. §. 265 dasjenige, was das Kind durch seine Arbeit verdient, ihm zu eigener Verwendung, wenn dasselbe für seinen Unterhalt selber sorgt. Sofern dagegen der Vater die Kosten des Unterhalts des Kindes bestreitet, fällt dem Vater eigenthümlich zu, was das Kind durch seine regelmäßige Arbeit erwirbt (§. 264). Ueber dasjenige jedoch, was das Kind durch außergewöhnlichen Fleiß erwirbt, kann dasselbe, wenn es das Alter der Mündigkeit schon erreicht hat, selbständig verfügen (§. 266). Das österr. G. B. endlich, welches einen gesetzlichen Nießbrauch des Vaters nicht kennt, gewährt dem, wenngleich minderjährigen, aber außer der Verpflegung der Eltern stehenden Kinde über das durch seinen Fleiß Erworbene die freie Verfügung. Den Gegensatz zum selbständigen Erwerbe der Kinder bildet durchweg derjenige Erwerb, welchen sie innerhalb der häuslichen oder geschäftlichen Gemeinschaft mit den

1485 3. Sorge für das Vermögen. Eltern den letzteren zu Eigenthum erwerben (sächsisches G. B. §. 1806; preußisches A. L. R. II. 2 §. 148). Inwieweit Kinder verpflichtet sind, die Eltern in deren Hauswesen und Gewerbe nach Kräften zu unterstützen, so daß der dabei erreichte Erwerb den Eltern gehört, ist bereits im §. 288 bestimmt und in den Motiven zu jenem Paragraphen gerechtfertigt worden. Hier handelt es sich um den auf selbständiger Thätigkeit der Kinder beruhenden Erwerbe. Dem Entwurfe schien es, schon um das Kind zum Fleiße anzuspornen, angemessen zu sein, dem Kinde die Früchte solcher Thätigkeit nicht vorzuenthalten und deshalb nach dem Vorgange der meisten Rechte die elterliche Nutznießung daran auszuschließen (vergl. auch Stölzel §. 16 zu §§. 12, 13; Witting, Archiv für prakt. R. W., N. F., Bd. 11 S. 131 und Fitting, peculium castrense, S. 645, 646, 652 Anm. 2, letzteren insbesondere auch gegen die Bestimmung des sächs. G. B. §. 1810). Dagegen dürfte kaum ein Grund vorliegen, auch die elterliche Verwaltung bezüglich des in Rede stehenden Erwerbes auszuschließen. Erwägt man, daß das Kind mit 21 Jahren volljährig wird, und daß für dasselbe schon früher, soweit ihm ein selbständiges Leben, der Eintritt in Dienst= oder Arbeitsverhältnisse oder ein selbständiger Geschäftsbetrieb gestattet wird, eine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit eintritt, so dürfte von einem Bedürfnisse, in dieser Richtung die elterliche Gewalt noch weiter zu beschränken, schwerlich die Rede sein können. Auch gegenwärtig wird der Vater bezüglich dieses vom Nießbrauche freien Kindesvermögens während der Minderjährigkeit des Kindes regelmäßig zur Verwaltung berufen, gleichviel ob nun kraft seiner Gewalt oder in der Stellung eines Vormundes. So für das peculium castrense und quasi castrense nach gemeinem Rechte (Windscheid II §. 516 Anm. 9), für das freie Vermögen des Kindes nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 159 und II. 18 §§. 984 ff. Zweifelhaft ist übrigens, inwiefern diese Vorschriften des A. L. R. über die Verwaltung des freien Kindesvermögens durch die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 betroffen sind (Dernburg §. 10 Anm. 6 und §. 100 Anm. 6, Boas in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts XX S. 770). Nur bezüglich des Nießbrauchs, nicht bezüglich des väterlichen Verwaltungsrechts greift ferner die Ausnahme Platz nach dem code art. 387, 389, 390, dem niederländ. G. B. Art. 368 Nr. 1, dem ital. G. B. Art. 224—229 Nr. 1 und dem hessischen Entwurfe III. 25. 40 3. Noch weiteres Vermögen des Kindes von den Wirkungen der elterlichen Gewalt in Ansehung der Nutznießung oder der Verwaltung oder beider Rechte auszunehmen, schien nicht erforderlich, wenngleich in verschiedenen Rechten noch weitere Ausnahmen vorkommen. So fällt nach römischem und gemeinem Rechte das Genußrecht des Vaters weg und tritt das Verhältniß des sog. peculium adventicium irregulare ein, wenn der Vater einem von dem Kinde zu machenden Erwerbe seine Zustimmung verweigert Windscheid II §. 517 Anm. 19). Damit stimmt überein das ital. G. B. Art. 229 Nr. 3 in Ansehung eines im Interesse des Kindes durch Erbschaft, Vermächtniß oder Schenkung gegen den Willen des Vaters gemachten Erwerbes. Eine besondere Bestimmung dürfte in dieser Beziehung entbehrlich sein. Soweit mit dem Erwerbe Verbindlichkeiten verbunden sind, kann das Kind den Erwerb ohne Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt regelmäßig überhaupt nicht Familienrecht. 372

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1486 machen; soweit aber mit dem Erwerbe Verbindlichkeiten nicht verbunden sind, wird in den seltensten Fällen der Inhaber der elterlichen Gewalt ein Interesse daran haben, die Zustimmung zu verweigern, eventuell kann er seinerseits auf die elterliche Nutznießung verzichten. Andererseits würde es aber, wenn in einem Falle der fraglichen Art wider den Willen des Inhabers der elterlichen Gewalt dessen Verwaltungs= oder Nutznießungsrecht ausgeschlossen werden sollte, den Charakter einer Strafe haben. Soweit der Inhaber der elterlichen Gewalt durch sein Verhalten zum Einschreiten des Vormundschaftsgerichts Veranlassung giebt, kann ihm nach Maßgabe der in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Bestimmungen nöthigenfalls insoweit die Vermögensverwaltung entzogen werden, wodurch die Nutznießung sich nach dem §. 341 von elbst in einen persönlichen Anspruch auf den Ueberschuß verwandelt. Mehrere Rechte bestimmen ferner, daß das Recht der elterlichen Verwaltung und des Nießbrauchs nicht stattfindet an dem Erbtheile, welcher den Kindern anfällt, weil ihr Vater sich seines Erbrechts unwürdig gemacht hat oder weil er rechtmäßig enterbt worden ist. So das sächs. G. B. §. 1811 und für den Fall des Ausschlusses von der Erbschaft wegen Erbunwürdigkeit das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 8, der code art. 730, das niederl. G. B. Art. 887, das ital. G. B. Art. 728 und der hess. Entwurf, Erbrecht III. 356. Da die elterliche Verwaltung und Nutznießung an dem dem Kinde in Folge h der Erbunwürdigkeit oder der Enterbung zufallenden Vermögen kein Ausfluß des Erbrechts, sondern des elterlichen Verhältnisses ist, so hält der Entwurf die Bestimmung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt insoweit kraft Gesetzes von der Verwaltung oder Nutznießung ausgeschlossen sein soll, aus erbrechtlichen Gründen nicht ür gerechtfertigt. Ebensowenig liegt vom familienrechtlichen Standpunkte aus das Bedürfniß einer solchen Bestimmung vor, indem, soweit mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt im Interesse des Kindes ein Einchreiten des Vormundschaftsgerichts erforderlich sein sollte, die in den §§. 363 f. gegebenen Bestimmungen ausreichen dürften. Nach römischem und gemeinem Rechte fällt ferner das Genußrecht des Vaters weg, wenn das Kind zusammen mit dem Vater gesetzlicher Erbe eines Geschwisters wird (Windscheid II §. 517 Anm. 20). Diese Bestimmung der nov. 118 c. 2 hängt damit zusammen, daß vor dieser Novelle der Vater das Hauskind nicht zusammen mit den Geschwistern des letzteren beerbte (Windscheid III §. 572 Anm. 21; Vangerow II §. 409 Anm. Nr. IV). Für den Wegfall des Nießbrauchs an dem Vermögen des Erblassers wurde der Vater durch sein Miterbrecht, das Eigenthum an dem ihm zufallenden Antheile jenes Vermögens entschädigt. Vom Standpunkte des Entwurfs aus liegt kein Grund vor, diese aus der Entwickelung des römischen Erbrechts sich erklärende Bestimmung beizubehalten. Ein weiterer Fall des peculium adventicium irregulare nach römischem und gemeinem Rechte ist der, wenn dem Erwerbe des väterlichen Genußrechts ein gesetzliches Hinderniß entgegensteht, was namentlich der Fall ist bei Schenkungen einer Ehefrau an das Hauskind des Mannes und solchen Verfügungen, die im Testamente zu Gunsten einer dem Schreiber des Testaments unterworfenen Person getroffen sind (Windscheid II §. 517 Anm. 20 a, II §. 509 Anm. 20 a. E. u. III §. 546 Anm. 4 g. E.). Da der Entwurf das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht kennt und nach

1487 3. Sorge für das Vermögen. den §§. 170, 173 des Erbrechts eine Zuwendung an die Abkömmlinge desjenigen, der als Urkundsperson oder Auskunftszeuge bei der Errichtung mitgewirkt hat, nichtig ist, so ist damit den gedachten, den väterlichen Nießbrauch ausschließenden Vorschriften der Boden entzogen. Das züricher G. B. §. 267 nimmt von der väterlichen Nutznießung, nicht aber von der väterlichen Vormundschaft das Spargut der Kinder aus. Wie Bluntschli Anm. zum §. 267 bemerkt, werde das Spargut der Kinder vorzüglich gebildet durch die Geschenke der Pathen oder von Verwandten und Freunden in Geld und Kleinodien Silbergeschirr) an Festen und bei Familienanlässen, z. B. bei der Taufe und der Kommunion, zu Weihnachten oder Ostern. Abgesehen von der Unbestimmtheit des Begriffs=Spargute glaubt der Entwurf, daß kein Bedürfniß vorliegt, bezüglich der fraglichen Gegenstände eine Ausnahme von der elterlichen Verwaltung oder Nutznießung zu machen. Entspricht es dem Willen des Gebers, daß die betreffenden Gegenstände der elterlichen Verwaltung bezw. Nutznießung nicht unterworfen sein sollen, so steht es ihm dem Obigen zufolge frei, die Zuwendung mit einer solchen Bestimmung zu machen. Damit erledigen sich auch die ähnlichen Vorschriften des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 151 und 152, daß zum freien Vermögen der Kinder gehören sollen die Belohnungen ihres Fleißes und ihrer Geschicklichkeit, die ihnen von den Eltern oder auch von Anderen ertheilt worden, ferner alle Geschenke und Vermächtnisse, die ihnen aus Erkenntlichkeit für geleistete Dienste oder für erwiesene Gefälligkeiten zufließen. Wenn sodann das preuß. A. L. R. II. 2 §. 153 zum freien Vermögen der Kinder Alles rechnet, was sie von demjenigen ersparen, was ihnen von den Eltern zu ihrem Unterhalte außer dem väterlichen Hause oder sonst zu ihren Ausgaben angewiesen worden, so läßt sich für diese Bestimmung zwar geltend machen, daß sie ein Sporn zur Sparsamkeit ist; doch glaubte der Entwurf, in Uebereinstimmung mit den meisten übrigen Rechten, eine derartige Bestimmung entbehren zu können (vergl. auch Stölzel §. 16 zu §§. 12 und 13). Die Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 2 §. 150 endlich, daß Lehen, die den Kindern verliehen, oder wozu dieselben in die Gesammthand mit aufgenommen worden, sobald sie zum Besitze gelangen, in Beziehung auf den Vater dem freien Vermögen beigerechnet werden sollen, entscheidet die gemeinrechtliche Kontroverse, ob ein Lehen zum peculium castrense gehört oder nicht (vergl. Fitting §. 89 S. 647); sie hängt mit den an den Lehnsbesitz ursprünglich sich knüpfenden militärischen Dienstleistungen zusammen, und hat jetzt ihre Grundlage völlig verloren. Gemeinrechtlich ist bestritten, welchen Charakter im Zweifel die Pathengeschenke haben, ob dieselben im Zweifel den Eltern oder den Kindern zukommen und ob sie im letzteren Falle dem peculium castrense oder quasi castrense oder den Advenkizien zuzurechnen seien (Fitting §. 89 S. 648; Marezoll a. a. O. S. 276 ff.; Sintenis III §. 141 Anm. 18). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 157 bestimmt, daß Pathengeschenke zu dem nicht freien Kindesvermögen gehören, dagegen stellt das bündnerische G. B. §. 64 die Vermuthung auf, daß bei Pathengeschenken die elterliche Nutznießung durch den Geber habe ausgeschlossen werden sollen. Der Entwurf hat über den Charakter der Pathengeschenke, da derselbe in verschiedenen Gegenden, wie auch bei den verschiedenen Ständen herkömmlich oft ein

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1488 anderer ist, keine Bestimmung aufgenommen. Es wird in Ermangelung einer ausdrücklichen Erklärung des Gebers, mit Rücksicht auf die Sitte und den Gegenstand des Pathengeschenkes, zu entscheiden sein, ob dasselbe für die Eltern oder das Kind bestimmt war. Ist Letzteres der Fall, so unterliegen die Pathengeschenke der elterlichen Verwaltung und Nutznießung, soweit nicht der Geber etwas Anderes bestimmt hat oder das Geschenkte zu solchen Gegenständen gehört, welche zur Kleidung, zum Schmucke oder sonst zum ausschließlichen Gebrauche für das Kind bestimmt sind (vergl. §. 333). 4. Nach dem §. 329 Abs. 3 und dem §. 333 Abs. 4 soll auf das Kindesvermögen 678 die im §. 85 enthaltene Bestimmung entsprechende Anwendung finden, d. h. soweit das Kindesvermögen der elterlichen Verwaltung bezw. der elterlichen Nutznießung entzogen ist, gehört zu diesem ausgenommenen Vermögen auch dasjenige, was das Kind auf Grund eines zu diesem Vermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Verstörung, Entschädigung oder Entziehung eines dazu gehörigen Gegenstandes oder durch Rechtshandlungen erwirbt, welche das Kind oder dessen Vertreter behufs Verwaltung jenes Vermögens vorgenommen hat. Die gedachte Bestimmung entspricht dem Charakter des nicht freien Vermögens als einem Vermögensganzen. Im Uebrigen wird zur Begründung jener Bestimmung auf die Motive zum §. 85 Bezug genommen. 5. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß derjenige, welcher sich darauf beruft, daß Vermögensgegenstände des Kindes nicht zu dem der elterlichen Verwaltung oder Nutznießung unterworfenen Vermögen gehören, dies nöthigenfalls zu beweisen hat. Es ergiebt sich dies aus den allgemeinen Grundsätzen über die Beweislast desjenigen, der eine Ausnahme von der Regel behauptet (vergl. auch Förster III §. 223 Anm. 6, Entsch, des R. O. H. G. VII Nr. 3 S. 26 Zu §. 330. Schenkungen aus dem Vermögen des Kindes wird man dem Inhaber der elterlichen Gewalt sowenig gestatten können, wie dem Vormunde. Die Gesetze enthalten mehrfach für den Vormund das Verbot von Schenkungen (Sachsen §. 1946; Weimar §. 55; preußische „V. O. §. 38; bayrische V. O. Entw. §. 76). Für den Inhaber der elterlichen Gewalt findet sich ein ausdrückliches Verbot in der Regel nicht (vergl. 1. 2 C. de bonis, quae liberis 6, 60; Weimar §. 6). Ausnahmsweise werden dem Vormunde in den Gesetzen jedoch Anstands= und Gelegenheitsgeschenke gestattet, und dieselbe Ausnahme wie für den Vormund findet sich in Weimar §. 6 auch für den Inhaber der elterlichen Gewalt. Für das Vormundschaftsrecht ist eine Bestimmung getroffen, nach welcher der Vormund zu Schenkungen, mit Ausnahme der nach den Verhältnissen des Mündels durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigten, nicht berechtigt sein soll. Für das elterliche Recht war bei dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt eine gleiche Bestimmung zu treffen. Es dürfte sich indessen von selbst verstehen, daß, soweit dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Nutznießung des Kindesvermögens zusteht, derselbe aus diesem Vermögen solche Schenkungen nicht machen kann, welche ein ordentlicher Hausvater nicht aus dem Stamme des Vermögens, sondern aus den laufenden Einnahmen zu machen pflegt, da in dem vorausgesetzten

3. Sorge für das Vermögen. 1489 Falle das Kind aus jenem Vermögen keine laufenden Einnahmen hat und deshalb insoweit eine sittliche oder Anstandspflicht des Kindes, derartige Schenkungen zu machen, nicht begründet ist. Dagegen ist der Inhaber der elterlichen Gewalt solche Schenkungen, welche aus dem Stamm des Vermögens gegeben zu werden pflegen, sofern sie durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt sind, z. B. unter Umständen eine Ausstattung von Geschwistern des Kindes, trotz der ehelichen Nutznießung aus dem Stamme des Kindesvermögens, jedoch nach §. 356 Nr. 7 nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu machen berechtigt. Auch kann er, wenn ihm nur an einem Theile des Kindesvermögens die elterliche Nutznießung zustehen sollte, aus den Einnahmen des übrigen Kindesvermögens zu einem dieser Einnahme entsprechenden Betrage solche Schenkungen vornehmen, welche aus den laufenden Einnahmen gemacht zu werden pflegen. Durch die Vornahme einer verbotenen Schenkung macht der Inhaber der elterlichen Gewalt sich einer Pflichtwidrigkeit schuldig und die Schenkung selbst ist nichtig. Ob neben den Schenkungen auch sonstige freigebige Verfügungen zu verbieten sein werden (vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 67 Nr. 2), läßt sich erst übersehen, wenn der Begriff der Schenkung feststeht. Einstweilen geht der Entwurf hier, wie im Vormundschaftsrecht davon aus, daß nur eigentliche Schenkungen unter das Verbot fallen. Zu §. 331. Wie im §. 336 bestimmt ist und zu jenem Paragraphen näher motivirt werden wird, sollen auf die elterliche Nutznießung die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche in der Regel keine Anwendung finden, da einerseits das mit dem dinglichen Rechte der elterlichen Nutznießung stets Hand in Hand gehende Recht der Vermögensverwaltung die Anwendung jener Grundsätze nicht erforderlich macht, um die zum Kindesvermögen gehörenden verbrauchbaren Sachen, insbesondere die Gelder, für den Inhaber der elterlichen Gewalt nutzbar zu machen, andererseits bei der sonstigen freien Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt in Ansehung der Verwaltung des Kindesvermögens durch die Anwendung jener Grundsätze das Interesse des Kindes zu sehr gefährdet werden würde. Dieselben Gründe, welche den Entwurf zu jener Bestimmung veranlaßt haben, müssen, wenn letztere nicht völlig illusorisch gemacht werden soll, nothwendig dahin führen, auch an der aus dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt sich ergebenden Regel festzuhalten, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt ebensowenig, wie der Vormund, Vermögensgegenstände, insbesondere verbrauchbare Sachen, namentlich auch Gelder des Kindes in seinen Nutzen verwenden darf, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dem Inhaber der elterlichen Gewalt an dem Kindesvermögen die elterliche Nutznießung zusteht oder nicht. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt ebenso, wie ein Vormund, für die zinsbare Belegung der Gelder, soweit dieselben zu laufenden oder zu anderen durch die Vermögensverwaltung begründeten Ausgaben nicht erforderlich sind, Sorge tragen muß, und daß, wenn er die Anlegung der Gelder versäumt oder verzögert, er in derselben Weise, wie der Vormund, die anzulegenden Gelder zu verzinsen verpflichtet ist. Ebenso mußte auch die Bestimmung auf den Inhaber der elterlichen Gewalt für anwendbar erklärt werden, daß der Vormund, wenn er des Verbots ungeachtet Vermögensgegenstände des Mündels in seinen Nutzen verwendet, Familienrecht. 373

1490 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. den Werth des trotzdem Verwandten unbeschadet etwa höherer Ersatzansprüche des Mündels mit 6 vom Hundert zu verzinsen hat. Diese Verzinsungspflicht, wie die im Falle der Versäumung oder der Verzögerung der Anlegung von Geldern begründete, kann jedoch, soweit dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Nutznießung zusteht, der Natur der Sache nach erst mit dem Zeitpunkte beginnen, wo die elterliche Nutznießung endigt. Uebrigens ist es selbstverständlich, daß, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt unbefugt Vermögensgegenstände in seinen Nutzen verwendet, ihm wegen der darin liegenden Pflichtwidrigkeit unter Umständen nach Maßgabe der betreffenden Bestimmungen des Entwurfs durch das Vormundschaftsgericht die Vermögensverwaltung entzogen werden kann; ja wenn er mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehandelt hat, so macht er sich des nach den §§. 246 und 266 des Reichsstrafgesetzbuchs strafbaren Vergehens der Unterschlagung bezw. der Untreue schuldig und kann eine dieserhalb erfolgte Verurtheilung die Verwirkung der elterlichen Gewalt nach Maßgabe des §. 381 zur Folge haben. Die Bestimmungen über die obligatorischen Beziehungen, welche durch die Versäumung und Verzögerung der Anlegung von Geldern, sowie durch die unbefugte Verwendung von Vermögensgegenständen des Mündels begründet werden, mußten ystematisch an einer anderen Stelle ihren Platz finden (vergl. die §§. 345, 347), doch schien es zweckmäßig, dieselben in diesem Zusammenhange zu motiviren. Um dem praktischen Bedürfnisse zu genügen und mit den Anschauungen des Lebens nicht in Widerspruch zu gerathen, glaubte der Entwurf jedoch von der Regel, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt Vermögensgegenstände des Kindes in seinen Nutzen nicht verwenden darf, zwei Ausnahmen machen zu müssen. 0 Die erste Ausnahme betrifft solche verbrauchbare Sachen, welche durch ihren bestimmungsmäßigen Gebrauch körperlich aufgebraucht werden. Da die Kinder regelmäßig in dem Haushalt des Inhabers der elterlichen Gewalt leben, so dürfte es unnatürlich sein, wenn man dem letzteren, obwohl er die Kinder auf seine Kosten unterhalten muß, nicht gestatten wollte, derartige in dem Kindesvermögen sich vorindende Sachen, als Vorräthe von Lebensmitteln, Brennmaterial und dergl. für sich und die Kinder in seinen Haushalt zu verwenden und bis zum Belaufe des Werthes jener Gegenstände sich dadurch zum Schuldner des Kindes zu machen. Er müßte sonst, wenn er sich nicht der Gefahr einer strafbaren Handlung aussetzen will, die fraglichen Gegenstände Namens des Kindes verkaufen und soweit er derselben bedarf, für seine Rechnung anderweit wieder anschaffen oder sie nach vorgängiger Bestellung eines Pflegers von dem Kinde für sich kaufen. Das Leben würde sich in Fällen der Art doch über das Verbot der Verwendung solcher Sachen in den eigenen Nutzen hinwegsetzen. Aehnliche Erwägungen, insbesondere die Rücksicht, den Inhaber der elterlichen Gewalt möglichst davor zu bewahren, den Kindern gegenüber sich des Vergehens der Unterschlagung oder der Untreue schuldig zu machen, haben den Entwurf veranlaßt, auch in Ansehung anderer verbrauchbarer Sachen, insbesondere Gelder, die Befugniß des Inhabers der elterlichen Gewalt, solche für sich zu verwenden, nicht unbedingt auszuschließen. In kleineren Verhältnissen namentlich, z. B. wenn zum Vermögen des Kindes ein Erwerbsgeschäft von geringem Umfange gehört, welches auf den Namen und für Rechnung des Kindes fortgesetzt wird, würde ein solches Verbot praktisch doch in den seltensten Fällen beachtet werden. Oftmals liegen auch die Verhältnisse

3. Sorge für das Vermögen. 1491 so, daß es nicht nur am natürlichsten ist, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt derartige Sachen, insbesondere auch Gelder von geringerem Betrage, für sich verwendet und sich dadurch dem Kinde gegenüber insoweit zum Schuldner macht, sondern daß auch das Interesse des Kindes dadurch in keiner Weise gefährdet ist. Aus diesen Gründen glaubte der Entwurf dem Inhaber der elterlichen Gewalt gestatten zu sollen, mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts auch andere verbrauchbare Sachen für sich zu verwenden. Da das Vormundschaftsgericht diese Genehmigung auch generell ertheilen kann, so dürfte auf diese Weise ein Mittel gegeben sein, im einzelnen Falle ein den faktischen Verhältnissen entsprechendes rechtliches Verhältniß herzustellen. Es kam allerdings in Frage, ob nicht, soviel wenigstens die zum Kindesvermögen gehörenden Gelder betrifft, von der umgekehrten Regel, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt solche Gelder für sich verwenden dürfe, auszugehen, daneben aber zu bestimmen sei, daß Gelder, welche im Laufe der Vermögensverwaltung, z. B. durch Veräußerung anderer Sachen oder durch Zurückzahlung von Kapitalien, an die Stelle einer dauernden Kapitalanlage treten, wieder für Rechnung und auf den Namen des Kindes zu einer dauernden Kapitalanlage verwendet werden müßten. Der Entwurf hat jedoch wegen der Schwierigkeit einer festen Abgrenzung der Fälle, in welchen danach eine Verwendung in den eigenen Nutzen zulässig oder unzulässig sein würde, sowie andererseits im Hinblick auf die mit einer kasuistischen Regelung verbundenen Nachtheile dem erstgedachten Wege den Vorzug gegeben. Soweit der Entwurf dem Inhaber der elterlichen Gewalt gestattet, verbrauchbare Sachen des Kindes in seinen eigenen Nutzen zu verwenden, beschränkt sich die Anwendbarkeit jener Bestimmungen nicht lediglich auf den Fall, in welchem dem Inhaber der elterlichen Gewalt die elterliche Nutznießung an dem betreffenden Vermögen zusteht. Dieselben sollen vielmehr auch insoweit Anwendung finden, als der Inhaber der elterlichen Gewalt die Verwaltung unter Ausschluß der elterlichen Nutznießung hat. Die bestehenden Rechte enthalten allerdings keine derartige Bestimmung, wonach der Inhaber der väterlichen oder elterlichen Gewalt unter Umständen befugt wäre, verbrauchbare Sachen in seinen Nutzen zu verwenden, auch hat der Entwurf eine solche Bestimmung in das Vormundschaftsrecht nicht aufgenommen. Allein die oben für die Ausnahmen angeführten Gründe treffen in gleicher Weise auch da zu, wo dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Nutznießung, nicht aber die Vermögensverwaltung, entzogen ist. Zwischen der Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt und der eines Vormundes besteht aber immer noch der Unterschied, daß jene auf einem natürlichen und näheren Verhältnisse, diese aber auf einem bürgerlichen Amte beruht, daß ferner der Inhaber der elterlichen Gewalt mit seinen Kindern regelmäßig in demselben Haushalte lebt und dadurch die Julassung einer Verwendung von Sachen der fraglichen Art in den eigenen Nutzen viel näher liegt und im Interesse der Kinder weniger bedenklich sein dürfte. Um so eher glaubte der Entwurf jenen Bestimmungen bei der elterlichen Gewalt eine allgemeine Geltung beilegen zu dürfen, als die Fälle, in denen dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Verwaltung unter Ausschluß der Nutznießung zusteht, verhältnißmäßig nur selten sein werden. Macht der Inhaber der elterlichen Gewalt von der Befugniß, verbrauchbare Sachen des Kindes in seinen Nutzen zu verwenden, Gebrauch, so finden, soweit ihm an dem betreffenden Vermögen die elterliche Nutzneßung zusteht, nach dem §. 336 hinsichtlich der verwandten Sachen die Grundsätze 373“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1492 vom uneigentlichen Nießbrauch Anwendung. Soweit ihm dagegen die Nutznießung an dem betreffenden Vermögen nicht zusteht, wird er nach §. 331 zu dem Betrage des verwandten Geldes bezw. des Werthes der verwandten sonstigen verbrauchbaren Sachen kraft Gesetzes Schuldner des Kindes, und hat er die geschuldete Summe in üblicher Weise zu verzinsen. So lange ihm selbst die Vermögensverwaltung zusteht, hat er es in der Hand, das Schuldverhältniß fortbestehen zu lassen; verliert er die Vermögensverwaltung dagegen oder ruht dieselbe, so kann der neue Vermögensverwalter die Tilgung der Schuld jederzeit nach Maßgabe der für nicht befristete Forderungen geltenden allgemeinen Regeln verlangen. Zu §. 332. Gemeinrechtlich ist bestritten, ob im Falle des Konkurses des Vaters das väterliche Nießbrauchsrecht auf die Gläubiger übergeht (vergl. Stölzel §. 12 Anm. 36, Sarwey, die Konkursordnung für das Deutsche Reich, Anm. 4 Nr. 5 und Anm. 6 zum §. 1). Während Kassel (Seuffert III. 338) die Frage unbedingt verneint, wird dieselbe von Celle (Seuffert V. 296) unbedingt bejaht. Nach einer dritten Ansicht können die Erträgnisse des Nießbrauchs nur insoweit zur Konkursmasse gezogen werden, als sie zum Unterhalt der Kinder nicht erforderlich sind. So das Obertr. zu Berlin (Seuffert XXII. 153) und das O. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert XXII. 281). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 206, 268 verliert der Vater, wenn er in Konkurs kommt, die Verwaltung und den Nießbrauch des nicht freien Kindesvermögens kraft Gesetzes, und zwar, was jedoch nicht unbestritten, nicht nur für die Dauer des Konkursverfahrens, sondern auf immer (Koch, Anm. 59 zum §. 206). Der Vater hat jedoch einen Anspruch auf die nöthige Unterstützung zu seinem Unterhalte aus den Einkünften des Kindesvermögens (II. 2 §. 209). Dagegen ist der Vater nach A. L. R. in Folge Konkurses nicht unfähig, die ihm nach A. L. R. II. 2 §. 159 gebührende vormundschaftliche Verwaltung über das freie Kindesvermögen weiter zu führen, da nach A. L. R. ein Gemeinschuldner als solcher überhaupt nicht unfähig ist, Vormund zu sein (Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 48 Anm. 6). Nach der preuß. V. O. §. 21 Nr. 4 ist jedoch ein Gemeinschuldner während der Dauer des Konkursverfahrens zur Führung einer Vormundschaft unfähig. Ueber die Streitrage, ob und inwieweit jenes gesetzliche Recht des Vaters auf die vormundschaftliche Verwaltung des freien Kindesvermögens in Folge der Bestimmungen der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 beseitigt ist oder nicht, vergl. oben die Motive zu §. 329 unter Nr. 2. Das züricher G. B. §. 279 verbindet mit der Verrechtfertigunge des Vaters ebenfalls den Verlust der väterlichen Vormundschaft und der väterlichen Nutznießung, jedoch abweichend vom preuß. A. L. R. nur auf so lange, als der fallite Zustand andauert. Die Kinder sind jedoch, soweit nöthig, verpflichtet, aus ihrem Vermögen den zu unterstützen. Vater Nach dem code ist der Ausbruch des Konkurses auf die Fortdauer der elter-Nutznießung ohne Einfluß (arg. art. 384). Ob die Einkünfte aus der elterlichen lichen Nutznießung insoweit, als dieselben zur Bestreitung der Unterhaltskosten für die Kinder nicht erforderlich sind, zur Konkursmasse gezogen werden können, ist streitig (vergl. die Motive zur R. K. O. §. 1 Anm. 3, Stabel S. 136; Jacharia III §. 549 Anm. 32, 34a, II §. 227 Anm. 19.

3. Sorge für das Vermögen. 1493 # Einen Unfähigkeitsgrund zur Führung einer Vormundschaft bildet nach französischem Rechte der Konkurs nicht; doch schließt die französische Jurisprudenz auf Grund des Art. 444, der auch auf die elterliche Verwaltung angewendet wird (Zachariä I §. 99 Anm. 12) die Kridare, unter Umständen wegen schlechter Aufführunge aus (vergl. Dernburg §. 48 Anm. 6). Das österr. G. B., der hessische Entwurf, das sächs. und italienische G. B. enthalten für den Fall des Konkurses keine besonderen Vorschriften. Nach dem sächs. G. B. §. 1815 (vergl. §. 14 des weimarschen Gesetzes vom 27. März 1872) gewährt aber Gefährdung des Kindesvermögens durch Verschlimmerung der Vermögensverhältnisse des Vaters allgemein die Befugniß, von dem letzteren Sicherheitsleistung zu fordern und, wenn er die Sicherheit nicht zu leisten vermag, ihm die Verwaltung des Vermögens unbeschadet des Nießbrauches zu entziehen. Nach §. 1820 können aber die Gläubiger des Vaters die Früchte des Kindesvermögens, an welchem der Vater den Nießbrauch hat, soweit in Anspruch nehmen, als nicht davon die Kosten der Erhaltung des Gegenstandes des Nießbrauchs und der Unterhalt des Vaters und der Familienglieder, zu deren Unterhalte er gesetzlich verpflichtet ist, zu bestreiten sind. Nach dem oldenburgschen Gesetze vom 24. April 1873, betr. das eheliche Güterrecht, endlich wird das Nießbrauchsrecht des Vaters durch den Konkurs selbst nicht berührt, die Erträgnisse können aber nicht zur Masse gezogen werden. Durch die oldenburgschen Ausführungsgesetze zur deutschen K. O. vom 10. April 1879 Art. 52 und 2. April 1879 Art. 35 ist jene Bestimmung jedoch dahin geändert, daß der Nießbrauch, welcher dem Vater oder der Mutter am Vermögen ihrer Kinder gesetzlich zusteht, mit der Eröffnung des Konkursverfahrens wider den Nießbraucher endigt. Soweit nach den Landesgesetzen dem Gemeinschuldner während der Dauer des Konkursverfahrens der Nießbrauch am Vermögen seiner Kinder überhaupt zusteht, hat jetzt der §. 1 der R. K. O. die Frage, ob dieser Nießbrauch zur Konkursmasse gehöre, im bejahenden Sinne entschieden. Nach den Motiven ist unter dem Nießbrauche auch die nießbräuchliche Verwaltung mit verstanden. Aus den Nutzungen kann der Gemeinschuldner jedoch die Mittel beanspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Der Entwurf bestimmt, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt im Falle der Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen die Verwaltung des Kindesvermögens kraft Rechtens verliert. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt in Konkurs gekommen ist, das Interesse des Kindes wegen seiner Ansprüche an die Konkursmasse mit dem des Inhabers der elterlichen Gewalt in Widerstreit geräth und sein Vermögen regelmäßig als gefährdet anzusehen ist, wie denn auch nach den §§. 483 Nr. 3 und 542 Nr. 2 ein Gemeinschuldner zur Führung einer Vormundschaft unfähig ist bezw. als Vormund entlassen werden muß. 6 Zu diesem aus dem vormundschaftlichen Charakter der dem Inhaber der elterlichen Gewalt zustehenden Vermögensverwaltung entnommenen Grunde tritt noch folgende Erwägung hinzu: Wie bei der ehelichen Nutznießung (vergl. §. 28 Nr. 6 der allgem. Motive zum gesetzlichen Güterrecht), hat man auch bei der elterlichen Nutznießung im Falle des Konkurses die Wahl zwischen drei Wegen. Man kann die Rutznießung entweder trotz des Konkurses fortbestehen, aber nicht in die Konkursmasse Familienrecht. 374

1494 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. — fallen lassen, oder man läßt sie zwar fortbestehen, behandelt sie aber nach dem Vorbilde des §. 1 Absatz 2 der deutschen Konkursordnung als einen Bestandtheil der Konkursmasse, oder endlich man läßt sie mit der Eröffnung des Konkurses endigen. Fiele nun mit der Eröffnung des Konkurses die dem Inhaber der elterlichen Gewalt zustehende Vermögensverwaltung nicht weg und träte folgeweise die durch solchen Wegfall bedingte Umwandlung der elterlichen Nutznießung in einen persönlichen Anspruch auf die Ueberschüsse (§. 341) nicht ein, so würden gegen die erstgedachten beiden Wege dieselben entscheidenden Bedenken sprechen, wie bei der ehelichen Nutznießung. Es darf in dieser Beziehung auf die Ausführungen in §. 28 Nr. 6 der allgemeinen Motive zum gesetzlichen Güterrecht verwiesen werden und ist nur noch hervorzuheben, daß von einer Uebertragung der dem Inhaber der elterlichen Gewalt zustehenden Vermögensverwaltung auf den Konkursverwalter bei dem rein vormundschaftlichen Charakter dieser Verwaltung noch weniger die Rede sein kann, wie von der Uebertragung des dem Ehemanne neben der ehelichen Nutznießung zustehenden Verwaltungsrechts, daß aber die Sicherung der elterlichen Nutznießung für den Berechtigten wesentlich auf der Verbindung derselben mit jener vormundschaftlichen Verwaltung beruht und die Uebertragung der ersteren ohne die letztere auf die Konkursmasse daher nur möglich sein würde, wenn sie gleichzeitig innerlich umgewandelt würde und eine mit der Konstruktion des Entwurfs nicht zu vereinbarende Selbständigkeit erhielte. Es würde also nur der dritte Weg, die elterliche Nutznießung mit der Eröffnung des Konkursverfahrens wegfallen zu lassen, übrig bleiben. Bei der ehelichen Nutznießung hat der Entwurf diesen Weg eingeschlagen und auf die auch gegen ihn sprechenden Bedenken kein entscheidendes Gewicht legen zu sollen geglaubt. Die Gründe indessen, aus welchen dies geschehen, treffen zum großen Theile bei der elterlichen Nutznießung nicht zu. Insbesondere kann nicht verkannt werden, daß das Verhältniß zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem derselben unterworfenen Kinde doch ein wesentlich anderes ist, wie zwischen dem Ehemanne und der Ehefrau, und daß, wenn es bei der letzteren für unbedenklich erachtet werden konnte, den Mann für die wegfallende eheliche Nutznießung durch den ihm ür diesen Fall eingeräumten Anspruch gegen die Frau auf Leistung eines angemessenn Beitrags zu den ehelichen Lasten zu entschädigen, eine entsprechende Bestimmung bei der elterlichen Nutznießung den wesentlichen Zwecken derselben nicht gerecht werden und ein der natürlichen Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt zu dem Kinde nicht entsprechendes Verhältniß herstellen würde. Die Nothwendigkeit, einen mit solchen Bedenken verbundenen Weg einzuschlagen, fällt weg, wenn man nach dem Vorschlage des Entwurfs mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt die vermögensrechtliche Vertretung des Kindes durch denselben aufhören läßt und dadurch die Umwandlung des durch die elterliche Nutznießung begründeten Rechts in den durch den §. 341 näher bestimmten Anspruch auf die Ueberschüsse herbeiführt. Dadurch erledigen sich die Hauptbedenken, welche dagegen sprechen, die elterliche Nutznießung in die Konkursmasse fallen zu lassen, indem dieselben wesentlich darauf beruhten, daß eine Trennung der vermögensrechtlichen Vertretung des Kindes und der nießbräuchlichen Verwaltung und die Ueberlassung der letzteren an den Konkursverwalter weder

1495 3. Sorge für das Vermögen. mit dem Interesse des Kindes vereinbar, noch bei der Konstruktion, welche der Entwurf der elterlichen Nutznießung gegeben, praktisch ausführbar sei, durch die Umwandlung des Nutznießungsrechts in einen Anspruch auf die Ueberschüsse jene Trennung nun aber vermieden wird. In der Hand des an die Stelle des Inhabers der elterlichen Gewalt tretenden Pflegers des Kindes bleibt die gesammte Verwaltung des Vermögens desselben einschließlich der Ziehung der Früchte einheitlich vereinigt und erscheint hierdurch die Führung derselben in einer dem Interesse des Kindes entsprechenden Weise vollständig gesichert. Ebenso wird das Interesse des Kindes an einer dem Zwecke der der elterlichen Nutznießung entsprechenden Verwendung der Ueberschüsse durch die Vorschriften des §. 1 Absatz 2 der deutschen Konkursordnung und der §§. 363 und 341 des Entwurfs genügend geschützt, indem nach diesen einerseits der Gemeinschuldner aus den Nutzungen des Kindesvermögens, hier also aus dem Ertrage des fraglichen Anspruchs, die Mittel beanspruchen kann, welche zu seinem angemessenen Unterhalte, sowie dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zur Gewährung des Unterhalts an seine Frau und Kinder zu erfüllen, andererseits aber das Vormundschaftsgericht unter den in §. 363 bestimmten Voraussetzungen die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entziehen kann und in solchem Falle die letztere einen Anspruch auf die Ueberschüsse nur nach Abzug des für das Kind erforderlichen Unterhalts begründet. Dem berechtigten Interesse der Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt aber geschieht dadurch, daß die reinen Ueberschüsse der Nutznießung zu ihrer Befriedigung verwandt werden, dem Interesse des Inhabers der elterlichen Gewalt selbst endlich theils durch eben diese Verwendung zu Gunsten seiner Gläubiger, theils durch den ihm nach §. 1 Absatz 2 der deutschen Konk. O. zustehenden Anspruch Genüge. Nur insofern wird die letztgedachte Bestimmung, um sie mit den Vorschriften des §. 342 in Einklang zu setzen, eine Aenderung erleiden müssen, als der Anspruch des Inhabers der elterlichen Gewalt auch auf diejenigen Mittel auszudehnen sein wird, welche zur Erfüllung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht gegen andere Verwandte als Kinder erforderlich sind. Auf Grund der vorstehenden, wegen ihres inneren Zusammenhanges mit der Vorschrift des §. 332 schon hier dargelegten Erwägungen bestimmt der Entwurf in dem §. 343, daß der dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach §. 341 zustehende Anspruch zur Konkursmasse gehört, und zwar selbst dann, wenn die Umwandlung der elterlichen Nutznießung in diesen Anspruch erst durch die Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt. Nicht verkannt wird, daß diese Bestimmung insofern positiv rechtlicher Natur ist, als einerseits der fragliche Anspruch nach der dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung der elterlichen Nutznießung an sich als ein Ausfluß der eiterlichen Gewalt erscheint und als solcher bei strenger Durchführung der sich hieraus ergebenden Konsequenzen nicht als ein einheitlicher, auf Leistung der jährlichen Ueberschüsse gerichteter, sondern, ähnlich wie der Unterhaltsanspruch der Verwandten, als ein in jedem Augenblicke auf Grund des familienrechtlichen Verhältnisses, auf welchem er beruht, neu entstehender Anspruch behandelt werden müßte, und als, andererseits, auch wenn man hiervon absieht, wenigstens dann, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt erst durch die Eröffnung des Konkursverfahrens die Vermögensverwaltung verliert, erst mit diesem Zeitpunkte der fragliche Anspruch nach §. 341 begründet wird, beide Gesichtspunkte aber dahin führen würden, den fraglichen Anspruch nicht als

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1496 einen Bestandtheil des dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung zustehenden, §. 1 Absatz 1 die Konkursmasse bildenden Vermögens zu betrachten. nach Dieselben Gründe indessen, welche den Entwurf bestimmt haben, das durch die elterliche Nutznießung während ihrer Verbindung mit der Vermögensverwaltung begründete Recht an dem Kindesvermögen als ein selbständiges, unter gewissen Modifikationen nach den Grundsätzen vom Nießbrauche zu beurtheilendes Vermögensrecht zu behandeln und folgeweise die Zwangsvollstreckung in dasselbe zuzulassen, nöthigen dazu, in derselben Art auch dem hier fraglichen, durch die elterliche Nutznießung nach ihrer Trennung von der Vermögensverwaltung begründeten Anspruch zu behandeln. Unterliegt derselbe aber der Zwangsvollstreckung, so muß er, da er durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht wegfällt, nach §. 1 Absatz 1 der deutschen Konk. O. auch zur Konkursmasse gehören. Daß dasselbe auch dann gelten soll, wenn die Vermögensverwaltung erst durch die Eröffnung des Konkursverfahrens weggefallen, in diesem Zeitpunkte der fragliche Anspruch also erst zur Entstehung gelangt ist, rechtfertigt sich dadurch, daß es sich hier nur formell um die Entstehung eines neuen Anspruchs, materiell aber nur um die Umwandlung des vor der Eröffnung des Konkursverfahrens bestehenden Nießbrauchsrechts in den hier fraglichen Anspruch handelt. Wenn der Entwurf bestimmt, daß der Verlust der Vermögensverwaltung ipso jure eintreten soll, so war dafür, ähnlich wie für die entsprechende Bestimmung über die Beendigung der ehelichen Nutznießung, die Rücksicht auf möglichste Vereinfachung des Verhältnisses bestimmend. Die Gründe, welche dazu geführt haben, das vormundschaftliche Amt durch die Eröffnung des Konkurses nicht von selbst endigen zu lassen, sondern nur vorzuschreiben, daß das Vormundschaftsgericht den Vormund zu entlassen habe, treffen für den Inhaber der elterlichen Gewalt, da dessen Recht nicht auf der Bestellung durch das Vormundschaftsgericht, sondern unmittelbar auf dem Gesetze beruht, er auch der regelmäßigen Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nicht unterworfen ist, nicht zu. Die von dem Entwurfe in dem §. 332 ferner vorgeschlagene Bestimmung, daß das Vormundschaftsgericht nach Beendigung des Konkurses den Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung wieder zusprechen kann, empfiehlt sich durch die Erwägung, daß es ungerechtfertigt sein dürfte, dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung länger vorzuenthalten, als dies durch die Umstände im Interesse des Kindes geboten ist. Bis dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung wieder zugesprochen ist, muß dieselbe einem Pfleger übertragen werden. Daß die gedachten Bestimmungen in dem Falle entsprechende Anwendung inden müssen, in welchem ein Gemeinschuldner während der Dauer des Konkursverfahrens die elterliche Gewalt erlangt, wird einer weiteren Begründung nicht bedürfen. Der Hauptfall ist der, in welchem die Mutter während der Dauer eines über ihr Vermögen ausgebrochenen Konkurses die elterliche Gewalt erlangt. Die Bestimmung kann aber auch im Falle einer Legitimation oder Adoption praktisch werden. 4. Die elterliche Nutznießung. Zu §. 333. Der §. 333 enthält die Ausnahmen von der im §. 318 ausgesprochenen Regel, daß die elterliche Gewalt die elterliche Nutznießung am Vermögen des Kindes

4. Die elterliche Nutznießung. 1497 begründet. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, diese, aber auch nur diese Ausnahmen von der Regel zuzulassen, sind bereits zum §. 329 im Zusammenhange mit der Frage beantwortet, inwieweit Ausnahmen auch von der Regel zuzulassen seien, daß die elterliche Gewalt die Sorge für das Vermögen des Kindes begründet. Zu §. 334. Der §. 334 überträgt die zunächst für die eheliche Nutznießung gegebenen Vorschriften, nämlich die §§. 87—89, behufs entsprechender Anwendung auch auf die elterliche Nutznießung. Danach ist RIA 1. eine Eintragung der elterlichen Nutznießung an den zum Kindesvermögen gehörenden Grundstücken in das Grundbuch weder erforderlich noch zulässig. Zur Rechtfertigung dieser Vorschrift wird auf die in den Motiven zum §. 89 enthaltenen Ausführungen Bezug genommen. Hier ist nur noch darauf hinzuweisen, daß auch nach dem sächs. G. B. §§. 1819 und 1670 der väterliche Nießbrauch an dem Kindesvermögen der Eintragung in das Grundbuch nicht bedarf (vergl. das züricher G. B. §. 727). Dagegen muß in Preußen nach dem Gesetze vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb §. 12 der gesetzliche Nießbrauch des Vaters an den Grundstücken des Kindes, sofern er gegen Dritte dinglich wirken soll, in das Grundbuch eingetragen werden (Achilles, Kommentar Anm. 1 z. §. 12 und Förster III §. 186 Anm. 133). 2. Nach Analogie des §. 87 und in Uebereinstimmung mit dem Beschlusse der Kommission vom 28. September 1876, daß die elterliche Gewalt das Recht begründe, das Vermögen des Kindes in demselben Umfange zu gebrauchen und zu nutzen, wie solches dem Nießbraucher zusteht (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 3 S. 3), finden auf die dem Inhaber der elterlichen Gewalt kraft der elterlichen Nutznießung zustehenden Rechte die Bestimmungen über den Nießbrauch insoweit entsprechende Anwendung, als sich nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes Abweichungen ergeben. Nach welchen Grundsätzen die bestehenden Rechte die väterliche bezw. elterliche Nutznießung beurtheilen und wie der Entwurf sich zu dieser Frage stellt, ist bereits in der allgemeinen Begründung §. 3 erörtert. Die hier fragliche Bestimmung bezieht sich lediglich auf die dem Inhaber der elterlichen Gewalt kraft der elterlichen Nutznießung zustehenden Rechte. Inwieweit die Grundsätze vom Nießbrauch auch auf die durch die elterliche Nutznießung begründeten obligatorischen Beziehungen zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde Anwendung finden, bestimmen die §§. 345 ff. Aus der Einschränkung: „als sich nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes Abweichungen ergeben, folgt namentlich, daß die elterliche Nutznießung nur in der in den §§. 344, 379—381 bezeichneten Art endigt, die sonstigen Endigungsgründe des Nießbrauchs auf die elterliche Nutznießung keine Anwendung finden. Insbesondere kann auch von einem Untergange der elterlichen Nutznießung durch Nichtgebrauch nicht die Rede sein, da dieselbe kraft der elterlichen Gewalt doch immer wieder von Neuem entstehen würde. 3. Zur Begründung der dritten, durch den §. 334 auf die elterliche Nutznießung übertragenen Vorschrift, daß die einzelnen Gegenstände der elterlichen Nutznießung nur insoweit und insolange unterworfen sind, als sie zu dem Kindesvermögen Familienrecht. 375

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1498 gehören (vergl. §. 88), wird auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung §. 3 Bezug genommen (vergl. den übereinstimmenden Beschluß der Kommission vom 30. September 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 5 S. 4). Zu §. 335. Gemeinrechtlich ist es bekanntlich bestritten, welches Recht der Nießbrauch an einem Forderungsrechte dem Nießbraucher gewährt, ob nur ein Recht auf die periodischen Leistungen, zu welchen das Forderungsrecht den Schuldner verpflichtet, oder auch ein Recht auf Kündigung und Einziehung der Forderung, oder ob gar die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche auf Forderungen anzuwenden sind (Windscheid I §. 206 Anm. 9, Dernburg, Preuß. Privatr. I §. 285 Anm. 2). Diese Streitfrage kehrt auch bei dem väterlichen Nießbrauchsrecht an den zum Vermögen des Hauskindes gehörenden Forderungen wieder, da es in dieser Beziehung an ausdrücklichen Quellenentscheidungen fehlt. Das Obergericht zu Wolfenbüttel leitet aus dem väterlichen Nießbrauchs= und Verwaltungsrecht die Befugniß ab, über die Substanz des Kapitalvermögens zu disponiren, also dasselbe einzuziehen und, um dies zu bewirken, die Adventizienkapitalien zu cediren, ohne daß ihm die Nachweisung besonderer Berechtigung hierzu oder des Vorhandenseins eines zur Veräußerung von Adventiziengütern anderer Art nöthigen, ausdrücklich gebilligten Veräußerungsgrundes abverlangt werden könnte. Gestützt wird diese Entscheidung darauf, daß der Nießbrauch des Vaters an den zu den Adventizien einer Kinder gehörenden Forderungen, wie überhaupt der Nießbrauch an Kapitalien, sofern dieser die Kapitalien selbst und nicht blos deren Zinsen zum Gegenstande habe, als quasi ususfructus zu beurtheilen und zu behandeln sei (Seuffert X. 181). Ebenso ist nach der Praxis des vormaligen O. A. G. zu Kassel der Vater kraft des ihm zustehenden Nutzungs= und Verwaltungsrechts für berechtigt erachtet worden, selbst in eigenem Interesse, vorbehaltlich seiner Ersatzpflicht den Kindern gegenüber, über eine diesen zustehende Geldforderung durch Erhebung, Verrechnung oder Cession zu verfügen (Seuffert XIV. 100). Dagegen giebt das O. A. G. zu Rostock dem Vater zwar die Befugniß zur Umsetzung der Kapitalien in Geld durch Vermittelung von Cessionen und zur Erhebung von Kapitalien, hält ihn aber nicht für berechtigt, das in Folge der Erhebung der Kapitalien empfangene Geld zu seinem eigenen Nutzen zu verwenden oder überhaupt über die Forderungen zu seinen eigenen individuellen Vermögenszwecken zu verfügen (Seuffert XVII. 65). Noch weiter schränkt das O. A. G. zu Jena die Befugniß des Hausvaters ein, wenn es denselben zwar zum Empfange der Jahlung für legitimirt erachtet, ihm aber die Befugniß der Veräußerung abspricht (Seuffert II. 307). Nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 169 kann der Vater kraft seines väterlichen Verwaltungs= und Nießbrauchsrechts ausstehende Kapitalien der Kinder nach Gutbefinden einziehen, anderweitig belegen oder auch sich selbst zum Schuldner der Kinder dafür bestellen, insofern nicht ein solches Kapital den Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben oder die Verwaltung des Vaters darüber durch besondere Gesetze oder rechtsgültige Willenserklärung eingeschränkt ist. Ueber die Streitfrage, wann ein Kapital als den Kindern zur besonderen Sicherheit verschrieben anzusehen, vergl. Koch Anm. 23 zum §. 169. Zweifelhaft ist es, ob unter Kapitalien im Sinne des

4. Die elterliche Nutznießung. 1499 §. 169 (vergl. auch II. 1 §. 379 und I. 21 §. 100) nur solche Forderungen zu verstehen, welche dem Zwecke einer dauernden Anlage dienen, auf andere Forderungen aber die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauch anzuwenden sind (vergl. Dernburg a. a. O. I §. 285 Anm. 6). Der code hat über die Befugnisse, welche die elterliche Nutznießung, insbesondere auch in Ansehung der zu dem Kindesvermögen gehörenden Forderungen, gewährt, keine besonderen Bestimmungen getroffen, weshalb insoweit die allgemeinen Grundsätze vom Nießbrauche zur Anwendung zu bringen sein werden (arg. art. 579, 601; Zachariä III §. 549 Anm. 44). Nach den Art. 382 und 384 hat der Nießbraucher das Recht auf die Zinsen von aufkündbaren Kapitalien. Die Jurisprudenz nimmt an, daß auf Forderungen nicht die Grundsätze vom uneigentlichen, sondern vom eigentlichen Nießbrauche zur Anwendung kommen, der Nießbraucher einer Forderung daher auch keine Cession oder Novation vornehmen dürfe; dagegen sei er berechtigt, wie verpflichtet, die verfallenen Kapitalien einzuziehen und in der früheren Art wieder anzulegen (Jachariä II §. 225 Anm. 1). Auch der hessische Entwurf III. 18—40 enthält keine Bestimmung darüber, nach welchen Grundsätzen die elterliche Nutznießung zu beurtheilen. Die Motive S. 150 setzen es beim Schweigen des Entwurfs in dieser Beziehung als selbstverständlich voraus, daß auf die elterliche Nutznießung die allgemeinen Grundsätze vom Fruchtgenuß zur Anwendung kommen. Dasselbe wird nach dem italienischen G. B. anzunehmen sein (vergl. die Art. 228—230 und die Art. 478, 497, 479). Uebrigens kann nach Art. 225 der Inhaber der elterlichen Gewalt nicht einmal auf Grund der ihm nach Art. 224 zustehenden Vermögensverwaltung ohne Genehmigung des Friedensrichters Kapitalien erheben; auch muß der erhobene Betrag wieder in einer vom Friedensrichter zu prüfenden sicheren Weise angelegt werden. Das sächsische G. B. §. 660 bestimmt ausdrücklich, daß der nach gesetzlichen Vorschriften mit Verhältnissen des Familienrechts verbundene Nießbrauch in Ermangelung besonderer Bestimmungen nach den über die Dienstbarkeit des Nießbrauchs geltenden Vorschriften beurtheilt werden soll. An besonderen Bestimmungen über das Recht des Inhabers der väterlichen Gewalt in Ansehung der zum Kindesvermögen gehörenden Forderungen fehlt es. Es finden deshalb die §§. 625—628 auch hier Anwendung. Nach dem Entwurfe soll die elterliche Nutznießung in Ansehung der zu dem Kindesvermögen gehörenden Forderungen nur ein Recht auf die Zinsen gewähren. Da der Inhaber der elterlichen Gewalt kraft des mit dem dinglichen Rechte der eiterlichen Nutznießung stets verbundenen Rechtes der Vermögensverwaltung jederzeit, soweit dies im Interesse des Kindes angemessen erscheint, in der Lage ist, die Forderungen des Kindes kündigen und einziehen und das erhobene Geld anderweit belegen zu können, ihm auch an dem eingezogenen Gegenstande als einem Bestandtheile des Kindesvermögens kraft Gesetzes die elterliche Nutznießung zusteht, so liegt kein Be dürfniß vor, dem Inhaber der elterlichen Gewalt kraft seiner elterlichen Nutznießung weitergehende Rechte beizulegen. Zwar könnten unter Umständen die Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt ein Interesse daran haben, daß mit der elterlichen Rutznießung an Forderungen des Kindes auch das Recht verbunden wäre, die Forde¬ 375

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1500 rungen zu kündigen und einzuziehen, dann nämlich, wenn Gegenstand der Forderungen andere Sachen sind, als Geld, letztere einen Ertrag zu gewähren geeignet sind und die Nutznießung an denselben nach Maßgabe des §. 342 der Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt unterliegen würde. Allein bei dem Grundgedanken, welcher den Entwurf bei der rechtlichen Gestaltung der elterlichen Nutznießung geleitet hat, nämlich dem Gedanken, daß die letztere dem Inhaber der elterlichen Gewalt nur die Nutzung gewähren soll, die dem Kinde selbst ohne die elterliche Nutznießung zustehen würde, würde es ungerechtfertigt sein, nur im Interesse jener Gläubiger die mit der elterlichen Nutznießung als solcher verbundenen Befugnisse zu erweitern. Wird eine Forderung des Kindes in dessen Interesse nicht eingezogen, so sollen auch die Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht das Recht haben, durch Einziehung der Forderung vielleicht das Interesse des Kindes zu schädigen. Da die elterliche Nutznießung nur ein Recht auf die Zinsen gewährt, so folgt ih daraus auch, daß, wenn ein der elterlichen Nutznießung unterworfenes Werthpapier einer Prämienanleihe angehört, der auf jenes Papier etwa entfallende Prämiengewinn nicht Eigenthum des Inhabers der elterlichen Gewalt wird und deshalb auch nicht von dessen Gläubigern behufs ihrer Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung mit Beschlag belegt werden kann; denn wenngleich mit Rücksicht auf die Prämien die Zinsen geringer zu sein pflegen, so sind doch richtiger Ansicht nach die Prämien nicht als erhöhte Zinsen, sondern als ein mit dem Forderungsrechte verbundener Kapitalgewinn zu betrachten, in ähnlicher Weise, wie beim Nießbrauche an einem Grundstücke die insula nata oder die Hälfte des auf dem Grundstücke gefundenen Schatzes nicht dem Nießbraucher zufällt. Vergl. auch Dernburg a. a. O. I §. 285 Anm. 5. Dagegen will Puchelt bei Jachariä II §. 227 Anm. 8 unterscheiden, je nachdem die mit dem Werthpapier verbundenen außerordentlichen Einnahmen erhöhte Zinsen seien, wie die Prämien bei der Rückzahlung gewisser Obligationen, oder ein Kapitalgewinn, wie bei Lotterieanleihen. Daß, wenn dem Kinde die verzinsliche Forderung gegen den Inhaber der elteruin lichen Gewalt zusteht, die elterliche Nutznießung in Ansehung derselben darin ihre Wirkung äußert, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt keine Zinsen zu zahlen verpflichtet ist, ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen von selbst. Kraft seiner Vermögensverwaltung hat er es daneben in der Hand, die Schuld fortbestehen zu lassen oder an das Kind zu erfüllen. Zu §. 336. Die Frage, ob und inwieweit ohne Gefährdung des Kindes bei der elterlichen Nutznießung auf die zum Vermögen des Kindes gehörenden verbrauchbaren Sachen, insbesondere Gelder, die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche zur Anwendung gebracht werden können, kann in befriedigender Weise nur dann beantwortet werden, wenn man zugleich die Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt als Vermögensverwalter ins Auge faßt. Je nachdem diese Stellung eine freiere oder beschränktere ist, wird jene Frage eine verschiedene Beantwortung finden. Bei der Darstellung des bestehenden Rechts werden deshalb auch, um ein richtiges Bild von dem hier interessirenden Rechtszustande zu gewinnen, die jene Stellung betreffenden Bestimmungen wenigstens im Allgemeinen auch hier zu berücksichtigen sein.

4. Die elterliche Nutznießung. 1501 Im römischen Rechte fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung, ob beim väterlichen Nießbrauchsrechte in Ansehung der zu dem Vermögen des Hauskindes gehörenden verbrauchbaren Sachen die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche Anwendung finden sollen; doch ist dies wenigstens insoweit, als beim Beginne des Nießbrauchs derartige Sachen vorhanden sind, nicht zu bezweifeln, da nach der I. 8 pr. C. de bon., quae lib. 6, er aller Erwerb des Kindes, soweit er nicht aus dem Vermögen des Vaters herrührt, an den letzteren vad usumfructume gelangen soll (vergl. auch Marezoll, Zeitschrift für Civilr. VIII S. 261 ff. u. S. 363; Sintenis III §. 141 Anm. 15 u. 42b); doch findet insofern eine Abweichung von den Grundätzen des uneigentlichen Nießbrauchs statt, als der Vater auch in Ansehung der dem uneigentlichen Nießbrauche unterliegenden Gegenstände von der Sicherheitsleistung befreit ist (Sintenis a. a. O. Anm. 42, b) Windscheid II §. 517 Anm. 4). Indessen haben die Kinder wegen des in der Verwaltung des Vaters befindlichen Vermögens ein gesetzliches Pfandrecht am Vermögen des Vaters. Wie weit dieses Pfandrecht sich erstreckt, ist bestritten (Windscheid II §. 232 Nr. 4). Auch dient das weitgehende Veräußerungsverbot und die Bestimmung, daß, soweit eine zulässige Veräußerung stattgefunden hat, der Erlös wieder zum Vermögensstamme geschlagen werden soll (1. 8 §. 5 C. de bon., quae lib. 6, 61: vut pretium earum vel in res vel in causas hereditarias procedat velfilio servetur; Sintenis III §. 141 Anm. 39, Seuffert XVII. 65), dazu, die Sicherheit des Kindes zu erhöhen und zu verhindern, daß der Vater nicht das ganze Vermögen des Kindes in Geld umwandeln und sich nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche blos zum Schuldner des Kindes machen kann. Auch nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 168 vergl. mit l. 21 §. 173 wird in Ermanglung besonderer Bestimmungen anzunehmen sein, daß auf die zum Vermögen des Kindes gehörenden verbrauchbaren Sachen die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche Anwendung finden; doch ist der Vater auch insoweit von Sicherheitsleistung befreit (II. 2 §. 178). Die Kinder haben aber wegen des gesetzlich in die Verwaltung und Nutznießung gekommenen Vermögens an dem Vermögen des Vaters ein Vorrecht (II. 2 §§. 176, 177, preuß. K. O. v. 8. Mai 1855 §. 80). Inwieweit der Vater über die zum Kindesvermögen gehörenden Forderungen verfügen darf, ist bereits zum §. 335 angegeben. Hier interessirt besonders die Bestimmung, daß, soweit dem Vater eine derartige Verfügung gestattet ist, er auch sich selbst zum Schuldner des Kindes bezüglich des eingezogenen Kapitals bestellen kann (II. 2 §. 169). Bei Veräußerung oder Belastung von Immobilien ist der Vater an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden (II. 2 §§. 170—175). Geschieht eine derartige Veräußerung des bloßen Nutzens wegen, so muß der Erlös entweder anderweitig zu Grundstücken auf den Namen des Kindes verwendet oder auf Hypothek angelegt oder von dem Vater beondere Kaution dafür bestellt werden (II. 2 §. 174). Auch nach dem sächs. G. B. §§. 660 und 623 ist in Ermangelung besonderer Vorschriften der väterliche Nießbrauch an solchen Sachen, deren Nutzung darin besteht, daß sie verzehrt, verbraucht oder veräußert werden, insbesondere auch an einem Waarenlager, nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu beurtheilen. Eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ist jedoch nicht begründet (§. 1814). Bewegliche Sachen der minderjährigen Kinder ist der Vater zu veräußern berechtigt, unbewegliche Sachen, ingleichen Kostbarkeiten, Gold= und Silbergeräthe, Gesammtsachen, öffentliche Familienrecht. 376

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1502 Kreditpapiere und Aktien dagegen nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§. 1818). Nach §. 1819 soll sodann die Vorschrift des §. 1674 auf den väterlichen Nießbrauch entsprechende Anwendung finden, nach welcher, wenn der Ehemann während der Ehe mit Einwilligung der Ehefrau nicht vertretbare Gegenstände des eheweiblichen Vermögens veräußert oder er selbst solche Gegenstände von der Ehefrau erwirbt, anzunehmen ist, daß der Preis an die Stelle dieser Gegenstände trete. Berücksichtigt man daneben, daß der Vater nach den Bestimmungen der §§. 660, 625 — 628 die zum Kindesvermögen gehörenden Forderungen kündigen und einziehen kann, so ist nach dem sächs. G. B. der Vater in der Lage, abgesehen von denjenigen Gegenständen, zu deren Veräußerung die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, das Vermögen des Kindes in Geld zu verwandeln und so nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche sich selbst zum Schuldner bis zum Belaufe jener Summe zu machen. Aehnlich gestaltet sich die Sache nach dem code, so lange beide Eltern leben. So lange dies der Fall, ist das Verwaltungsrecht des Vaters den Einschränkungen, welchen die Verwaltung des Vormundes unterliegt, nicht unterworfen (Jachariä I §. 99 Anm. 8) und haben die Kinder für diese Zeit kein gesetzliches Unterpfandsrecht an dem Vermögen des Vaters (Jachariä II §. 264 Anm. 7). Nach art. 587 des code ist aber in Ermanglung besonderer Bestimmungen in Ansehung solcher Sachen, welche man nicht gebrauchen kann, ohne sie zu verzehren, wie Geld, Getreide, Getränke, die elterliche Nutznießung nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu behandeln, nur daß Sicherheitsleistung wegfällt (arg. art. 579, 601). Eine größere Sicherheit der Kinder tritt dagegen ein, wenn mit dem Tode eines der Ehegatten die elterliche Verwaltung sich in die gesetzliche Vormundschaft des überlebenden Elterntheils verwandelt und der letztere damit in Ansehung der Vermögensverwaltung den Einschränkungen eines Vormundes unterliegt und ein gesetzliches Unterpfandsrecht an seinem Vermögen entsteht. Auch nach dem italienischen G. B. Art. 228—232 vergl. mit den Art. 478, 497, 484 finden zwar die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche auf die elterliche Nutznießung in demselben Umfange Anwendung, wie nach dem code; allein durch die Art. 224—227 ist der Inhaber der elterlichen Gewalt als Vermögensverwalter in einer Verfügungsgewalt über das Kindesvermögen sehr weit beschränkt; er kann das Kindesvermögen nur im Falle der Nothwendigkeit oder des offenbaren Nutzens für das Kind und auch dann nur mit Genehmigung des Tribunals veräußern und belasten. Zur Erhebung von Kapitalien oder zum Verkaufe beweglicher, dem Verderben ausgesetzter Sachen genügt indessen die Genehmigung des Friedensrichters, der aber für die anderweite sichere Anlage des Erlöses Sorge tragen muß. Der Entwurf stellt die Regel auf, daß auf die elterliche Nutznießung die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche keine Anwendung finden. Der uneigentliche Nießbrauch ist da allerdings nicht zu entbehren, wo dem Nießbraucher nicht zugleich das Recht der Vermögensverwaltung zusteht. Soll hier dem Nutznießer in Ansehung der verbrauchbaren Sachen die Möglichkeit gewährt werden, den ökonomischen Ertrag zu ziehen, so ist der uneigentliche Nießbrauch die einzige mögliche juristische Form. Anders verhält es sich aber in solchen Fällen, in welchen mit dem Nießbrauche das Recht

4. Die elterliche Nutznießung. 1503 der Vermögensverwaltung Hand in Hand geht. In solchen Fällen ist der uneigentliche Nießbrauch kein Bedürfniß, da der Nießbraucher kraft seiner Vermögensverwaltung die zum Vermögen gehörenden verbrauchbaren Sachen, insbesondere auch die Gelder, in andere Güter umsetzen kann, welche ihrer Natur oder ihrem juristischen Inhalte nach ohne Verbrauch einen Ertrag zu gewähren geeignet sind. Diese Voraussetzungen treffen aber bei der elterlichen Nutznießung zu, da mit der letzteren, abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen, in welchen die Nutznießung nur einen persönlichen Anspruch auf den jährlichen Ueberschuß der Einkünfte begründet, das Recht der Vermögensverwaltung stets Hand in Hand geht. Der Ausschluß der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche entspricht ferner dem Grundgedanken der elterlichen Nutznießung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt diejenigen Einkünfte des Kindesvermögens erhalten soll, welche ohne die elterliche Nutznießung dem Kinde zukommen würden. Das Kind hat aber von den zu seinem Vermögen gehörenden verbrauch baren Sachen keinen Ertrag. Derselbe entsteht erst, wenn jene Sachen in andere einen Ertrag abwerfende Güter umgesetzt sind. Endlich würde bei der sonstigen freien Stellung, welche der Inhaber der elterlichen Gewalt in Ansehung der Vermögensverwaltung einnimmt, die Anwendung der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche das Interesse, die Sicherheit des Kindes zu sehr gefährden. Abgesehen von den wenigen Fällen, in welchen die Handlungen des Inhabers der elterlichen Gewalt an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden sind, hat der Inhaber der eiterlichen Gewalt es in der Hand, das Vermögen des Kindes in Geld umzusetzen, insbesondere auch die Forderungen des Kindes einzuziehen und die Werthpapiere zu verkaufen. Da die elterliche Nutznießung an dem jeweiligen Vermögen des Kindes besteht, so würde bei Anwendung der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche der Vater es mithin in der Hand haben, sich bezüglich des ganzen Kindesvermögens oder doch eines großen Theils desselben lediglich zum einfachen Schuldner zu machen, ohne daß er zur Sicherheitsleistung verpflichtet und das Kind den Gläubigern des Vaters gegenüber in anderer Weise gesichert wäre, als durch das nach der R. K. O. §. 54 Nr. 5 den Kindern zustehende Recht. Besonders gefährdet würde bei Anwendung der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche das Interesse der Kinder dann sein, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt beim Beginne der elterlichen Nutznießung bereits überschuldet ist. Auch darf nicht unberücksichtigt gelassen werden, daß die Bestimmung des §. 342, welche den Kindern den Unterhalt aus den Einkünften ihres Vermögens den Gläubigern des Inhabers der elterlichen Gewalt gegenüber zu sichern bezweckt, insoweit, als die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche Anwendung finden, gegenkandslos sein würde. Aus diesen Gründen glaubte der Entwurf den Satz vorschlagen zu sollen, daß regelmäßig die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche auf die elterliche Nutznießung keine Anwendung finden. Eine Ausnahme macht der Entwurf jedoch für den in den Motiven zum §. 331 bereits näher betrachteten Fall, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt von der im §. 331 ihm eingeräumten Befugniß Gebrauch macht. Eine zweite Ausnahme enthält der §. 337 für den Fall, daß ein Erwerbsgeschäft zu dem Vermögen des Kindes gehört. Von diesem Falle wird zum folgenden Paragraphen des Näheren die Rede sein.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1504 Zu §. 337. Ob noch in Ansehung anderer Vermögensgegenstände, als der Forderungen und der verbrauchbaren Sachen, wie z. B. der Aktien, der Renten, des Antheils an einer offenen Handelsgesellschaft, des Autorrechts, des Bergwerkseigenthums (vergl. Dernburg, preuß. Privatr. I §. 286), die elterliche Nutznießung eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Nießbrauchs erheischt, wird sich erst übersehen lassen, wenn diese Grundsätze festgestellt worden sind. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß bei der elterlichen Nutznießung, namentlich wenn diese nach dem Tode des Vaters der Mutter zusteht, der Fall häufiger eintreten wird, daß ein Erwerbsgeschäft zum Vermögen des Kindes gehört, glaubte der Entwurf diesen Fall in diesem Zusammenhange vorläufig regeln zu sollen, vorbehaltlich natürlich der Ausscheidung oder Abänderung, soweit dies die demnächst festgestellten allgemeinen Grundsätze des Nießbrauchs mit sich bringen. Gehört ein Erwerbsgeschäft zum Kindesvermögen, so sind drei Fälle denkbar. sd Entweder will der Inhaber der elterlichen Gewalt dasselbe gänzlich auflösen oder für eigene Rechnung und auf eigenen Namen übernehmen oder auf den Namen des Kindes fortsetzen. Einer Auflösung des Erwerbsgeschäfts durch den Inhaber der elterlichen Gewalt auf Grund des ihm zustehenden Verwaltungsrechts steht nach dem Entwurfe ein Hinderniß nicht entgegen. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist nicht dazu erforderlich. Ebenso kann der Inhaber der elterlichen Gewalt das Erwerbsgeschäft des Kindes durch lästigen Vertrag mit einem dem Kinde bestellten Pfleger für eigene Rechnung übernehmen, doch bedarf der Pfleger in einem solchen Falle der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts insoweit, als dies bei der Veräußerung eines zum Mündelvermögen gehörenden Erwerbsgeschäfts nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts erforderlich ist. Nicht minder ist es dem Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn er das Erwerbsgeschäft des Kindes auflöst, dagegen ein gleiches Erwerbsgeschäft für eigene Rechnung und auf eigenen Namen anzufangen beabsichtigt, gestattet, die zu jenem Erwerbsgeschäfte gehörenden verbrauchbaren Sachen nach Maßgabe des §. 331 für sich zu verwenden und sich dadurch bezüglich der verwandten Sachen nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zum Schuldner des Kindes zu machen. Dagegen sollen nach dem Entwurfe auf ein Erwerbsgeschäft des Kindes im 200 Ganzen mit allen dazu gehörenden Aktiven und Passiven die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche nur dann Anwendung finden, wenn auf Antrag des Inhabers der elterlichen Gewalt das Vormundschaftsgericht dies genehmigt. Wird diese Genehmigung ertheilt, so geht das Erwerbsgeschäft des Kindes mit allen dazu gehörenden Vermögensgegenständen bezw. auch mit der Firma nach den bei der Veräußerung von derartigen Erwerbsgeschäften maßgebenden Grundsätzen auf den Inhaber der elterlichen Gewalt über in der Art, daß er bei der Beendigung der Nutznießung das Geschäft bezw. die Firma in gleichem Zustande dem Kinde zurückzuübertragen verpflichtet ist B. vergl. Dernburg I §. 286 Nr. 4, ferner Jachariä II §. 225 Anm. 2, sächs. G. §§. 660, 623). Der Entwurf ging bei jener Bestimmung davon aus, daß in manchen Verhältnissen, insbesondere bei kleinen Gewerbebetrieben, es das Natürlichste und Zweck¬

1505 4. Die elterliche Nutznießung. mäßigste ist, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt ein zum Vermögen des Kindes gehörendes Erwerbsgeschäft nach den Grundsätzen des uneigentlichen Nießbrauchs übernimmt. Sowohl das Interesse des Inhabers der elterlichen Gewalt als des Kindes fordert aber, daß dieses Verhältniß nicht ohne Weiteres kraft Gesetzes eintritt, das Interesse des ersteren, weil derselbe vielleicht gar nicht gewillt oder auch geeignet ist, das fragliche Erwerbsgeschäft zu betreiben, letzteres auch überschuldet sein kann, das Interesse des Kindes aber, weil dessen Sicherheit unter Umständen gefährdet sein würde, wenn es das Eigenthum der zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Gegenstände verliert und nur Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt wird. Das beidereitige Interesse dürfte aber genügend gewahrt sein und dem praktischen Bedürfnisse genügt werden, wenn die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche nur dann Anwendung finden, wenn einerseits der Inhaber der elterlichen Gewalt dies beantragt, andererseits das Vormundschaftsgericht es genehmigt. Es erübrigt endlich noch den Fall zu regeln, in welchem der Inhaber der elterlichen Gewalt das Erwerbsgeschäft des Kindes weder auflöst, noch, sei es in der einen oder anderen Form, für eigene Rechnung übernimmt. Nach der Auffassung des Entwurfs kann für diesen Fall das Verhältniß der elterlichen Nutznießung zu einem solchen Erwerbsgeschäfte und den dazu gehörenden Vermögensgegenständen nur in der Weise zweckmäßig geregelt werden, daß die elterliche Nutznießung an den einzelnen zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Gegenständen für sich betrachtet hinwegfällt, dahingegen dem Kinde gegenüber, auf dessen Namen und für dessen Rechnung das Erwerbsgeschäft fortgesetzt wird, einen Anspruch auf den nach Beendigung des Erwerbsgeschäfts bezw. der elterlichen Nutznießung aus dem Gesammtresultate des Geschäftsbetriebes ich ergebenden Gewinn begründet; doch soll nach Analogie des auf die offene Handelsgesellschaft sich beziehenden Art. 108 des H. G. B. der Inhaber der elterlichen Gewalt auch schon vor der Beendigung des Erwerbsgeschäfs bezw. der elterlichen Nutznießung befugt sein, aus dem jährlichen Gewinn Gelder bis zu einem Betrage für sich zu entnehmen, welcher den Gewinn des letztverflossenen Jahres nicht übersteigt. Daß, wenn das Erwerbsgeschäft auf den Namen des Kindes fortgesetzt wird, die Nutznießung an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen nicht bestehen kann, liegt auf der Hand. Das Gegentheil würde zu den größten Verwickelungen führen, auch den Erfolg haben, daß, trotzdem das Erwerbsgeschäft im Ganzen vielleicht Verlust mit sich gebracht hat, der Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. dessen Gläubiger dennoch den Ertrag der einzelnen Vermögensgegenstände für sich in Anspruch nehmen könnten (vergl. auch Dernburg a. a. O. I §. 286 Nr. 4). Der Entwurf geht davon aus, daß in Ermangelung einer Uebernahme des Erwerbsgeschäftes durch den Inhaber der elterlichen Gewalt durch Vertrag oder nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche das zuletzt gedachte Verhältniß von elbst kraft des Gesetzes eintritt und so lange fortdauert, bis das Erlöschen der Firma in das Handelsregister eingetragen ist oder, wenn eine solche Eintragung nicht erfolgt war, der Inhaber der elterlichen Gewalt vor dem Vormundschaftsgerichte die Erklärung abgiebt, daß er den Betrieb des Erwerbsgeschäftes für das Kind nicht fortsetzen wolle. Die Bestimmung eines solchen festen Zeitpunktes war im Hinblick darauf erforderlich, daß mit dem Aufgeben des Geschäftsbetriebs an den einzelnen zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Vermögensgegenständen nunmehr wieder die elterliche Familienrecht. 377

1506 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Nutznießung nach Maßgabe der in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Grundsätze eintritt. Die Bestimmungen, welche dem Obigen zufolge für den Fall maßgebend sind, daß es sich um die Fortsetzung eines zu dem Vermögen des Kindes gehörenden Erwerbsgeschäfts handelt, sollen auch dann Anwendung finden, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für das Kind ein Erwerbsgeschäft erst beginnt, sei es durch Uebernahme eines schon bestehenden fremden Geschäfts oder durch Neubegründung eines solchen. In einem solchen Falle hört mit dem Zeitpunkte, wo die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ertheilt ist, an den zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Vermögensgegenständen die gewöhnliche elterliche Nutznießung auf und tritt dasjenige Verhältniß an die Stelle, welches dem Inhaber der elterlichen Gewalt nur einen persönlichen Anspruch auf den Gewinn gewährt. Welche Gegenstände zu dem Erwerbsgeschäfte gehören, ergiebt sich aus den Verhandlungen des Vormundschaftsgerichts, da letzteres die Genehmigung nicht ertheilen wird, ohne daß zuvor festgesetzt ist, mit welchen Vermögensgegenständen der Inhaber der elterlichen Gewalt das Erwerbsgeschäft zu betreiben gedenkt. Da die Einholung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Beginn 1300 eines Erwerbsgeschäfts für das Kind nach §. 358 vergl. mit §. 359 nur eine Ordnungsvorschrift ist, so mußte das Verhältniß der elterlichen Nutznießung auch noch für den Fall geregelt werden, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ein Erwerbsgeschäft für das Kind beginnt. In einem solchen Falle konnte die elterliche Nutznießung in Ansehung der einzelnen zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Vermögensgegenstände nicht wohl fortdauern, andererseits glaubte aber der Entwurf dem Inhaber der elterlichen Gewalt den Anspruch auf den Gewinn so lange versagen zu sollen, bis die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ertheilt ist, um dadurch einen indirekten Zwang zur Einholung dieser Genehmigung auszuüben. Soweit nach Maßgabe der Bestimmung dieses Paragraphen dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein Anspruch auf den aus dem Erwerbsgeschäfte sich ergebenden Gewinn zusteht, hat im Falle eines Streites darüber, ob und welchen Gewinn das Geschäft abgeworfen hat, nach allgemeinen Grundsätzen der Inhaber der elterlichen Gewalt zu beweisen, daß die von ihm in Anspruch genommenen Summen in der That Geschäftsgewinn sind, d. h. er hat die Größe des Geschäftskapitals zu dem Zeitpunkte, von welchem an der Gewinn zu berechnen, und zu dem Zeitpunkte, welcher für das Ende der Gewinnberechnung maßgebend ist, zu beweisen. Zur Erleichterung dieses Beweises bestimmt der Entwurf, daß, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt innerhalb einer Frist von 3 Monaten seit dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts, einer Frist, die übrigens auf Antrag vom Vormundschaftsgerichte auch verlängert werden kann, bei dem Vormundschaftsgerichte ein Verzeichniß der zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Vermögensgegenstände eingereicht hat, in Ansehung der gedachten Gewinnberechnung bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet werden soll, daß zur Zeit des Beginns des Betriebes durch den Inhaber der elterlichen Gewalt andere Vermögensgegenstände, als die in dem Verzeichnisse aufgeführten, zu dem Erwerbsgeschäfte nicht gehört haben.

1507 4. Die elterliche Nutznießung. Zu §§. 338, 339. 1. Die mit dem Beschlusse der Kommission vom 30. September 1876 (Jusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 5 S. 4) im Einklange stehende Bestimmung, daß die elterliche Nutznießung dem Rechte der Gläubiger des Kindes, aus dem Vermögen desselben ihre Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung zu fordern, nicht entgegensteht, entspricht dem in der allgemeinen Begründung §. 3 bereits näher entwickelten und gerechtfertigten Grundgedanken der elterlichen Nutznießung, wonach Gegenstand der letzteren nur das jeweilige Kindesvermögen ist. Inwieweit die bestehenden Rechte von jener Bestimmung des Entwurfs abweichen, ist ebenfalls bereits in der allgemeinen Begründung §§. 6 und 7 berücksichtigt worden. Aus jenem Grundgedanken der elterlichen Nutznießung folgt auch, daß die Gläubiger des Kindes sich behufs ihrer Befriedigung an das der elterlichen Nutznießung unterworfene Vermögen des Kindes halten können ohne Rücksicht darauf, ob ihre Forderung mit jenem Vermögen im Zusammenhange steht oder sich etwa auf das der elterlichen Nutznießung nicht unterworfene Vermögen des Kindes bezieht. Den Gläubigern gegenüber kommen, soviel ihre Befriedigung anlangt, die verschiedenen Arten des Kindesvermögens überhaupt nicht in Betracht. Insbesondere würden auch für die Geltendmachung der Rechte der Gläubiger die größten Schwierigkeiten und Weiterungen entstehen, wenn dieselben, soweit ihre Forderungen sich auf das eine oder andere Kindesvermögen beziehen sollten, sich zunächst an das betreffende Kindesvermögen halten müßten und nur subsidiär das andere in Anspruch nehmen könnten. Inwieweit der Ursprung und die Beziehung der Forderung zu einem bestimmten Kindesvermögen auf das Verhältniß zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde von Einfluß ist, entscheidet der §. 340. Die Zwangsvollstreckung gegen das Kindesvermögen und zwar auch gegen das der elterlichen Nutznießung unterworfene, erfolgt auf Grund des vom Gläubiger gegen das Kind erwirkten vollstreckbaren Titels. Selbst in dem Falle, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt das Kind in dem Prozesse nicht vertreten haben sollte, wie dies insbesondere dann vorkommen kann, wenn die eingeklagte Forderung sich auf ein der Verwaltung desselben entzogenes Vermögen des Kindes oder auf eine Angelegenheit bezieht, bezüglich deren das Kind selbst prozeßfähig ist, bedarf es, um die Zwangsvollstreckung in das der elterlichen Nutznießung unterworfene Kindesvermögen zu ermöglichen, nicht erst noch der Erwirkung eines besonderen vollstreckbaren Titels gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt; denn da der letztere wegen jeder Schuld des Kindes ohne Unterschied sich die Zwangsvollstreckung in das der elterlichen Nutznießung unterworfene Vermögen gefallen lassen muß, so kann er auch daraus ein Widerspruchsrecht nicht entnehmen, daß die betreffende Schuld in Wirklichkeit nicht bestehe, weil, wenn dies auch der Fall sein sollte, dann jedenfalls doch durch das Urtheil die Schuld begründet worden ist. Liegen die Voraussetzungen des §. 711 der R. C. P. O. vor, so hat statt des Kindes der Inhaber der elterlichen Gewalt als gesetzlicher Vertreter desselben den Offenbarungseid zu leisten (vergl. Struckmann und Koch, Anm. 4 zu §. 711). Hat eine Pfändung von Gegenständen stattgefunden, welche zu dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen Kindesvermögen gehören, so hört mit dem Zeitpunkte der Pfändung die elterliche Nutznießung an den gepfändeten Gegenständen in Gemäßheit 377“

1508 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. des §. 334 vb. mit §. 88 auf, da nach dem §. 709 der C. P. O. durch die Pfändung der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande erwirbt und damit das Recht des Schuldners auf die eigene Nutzung an jenem Gegenstande hinwegfällt. 2. Auf demselben Gedanken beruht die Bestimmung des §. 339, daß, wenn über das Vermögen des Kindes der Konkurs eröffnet wird, die elterliche Nutznießung an dem zur Konkursmasse gehörenden Vermögen aufhört. Daß nach Beendigung des Konkurses das an das Kind zurückfallende Vermögen der elterlichen Nutznießung unterworfen wird, ist theils eine Konsequenz des Prinzips, daß die elterliche Nutznießung an dem jeweiligen Kindesvermögen insoweit besteht, als das Kind selbst ohne die elterliche Nutznießung zur eigenen Nutzung berechtigt sein würde, theils ein Resultat der Erwägung, daß in den meisten Fällen sich nach der Beendigung des Konkurses nicht feststellen läßt, welche einzelne Gegenstände des an das Kind zurückfallenden Vermögens zu demjenigen Kindesvermögen zu rechnen sind, welches vor der Konkurseröffnung etwa der elterlichen Nutznießung entzogen war. Der in dem §. 340 vorgesehenen Ausgleichungspflicht entspricht es aber, daß, soweit das zur Konkursmasse gezogene, der elterlichen Nutznießung nicht unterworfene Vermögen nach Bezahlung der in jenem Paragraphen unter 1—3 bezeichneten Schulden einen Ueberschuß ergeben haben würde, ein entsprechender Betrag aus dem nach Beendigung des Konkurses an das Kind zurückgefallenen Vermögen auszuscheiden und von der elterlichen Nutznießung zu befreien ist. Es ist dies ein obligatorischer Anspruch des Kindes gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt, ein Anspruch, den in Gemäßheit der allgemeinen Grundsätze der Inhaber der elterlichen Gewalt an das Kind erfüllen kann, ohne daß es in dieser Beziehung erst der Bestellung eines Pflegers bedarf (vergl. §. 319 vb. mit §. 493). Wenngleich diese Bestimmung, weil sie eine obligatorische Beziehung betrifft, an sich in die folgende Unterabtheilung gehören würde, so hat dennoch der Entwurf des Zusammenhangs wegen und zur Vermeidung von Wiederholungen dieselbe in den §. 339 aufnehmen zu sollen geglaubt. 3. Die im Abs. 2 des §. 338 getroffene Vorschrift, daß, soweit die Ver b pflichtung des Kindes zur Gewährung von Unterhalt an Verwandte oder die Verpflichtung desselben aus einem unehelichen Beischlafe davon abhängt, dasselbe den Unterhalt zu gewähren im Stande ist, die elterliche Nutznießung nur insoweit in Betracht kommt, daß dem Inhaber der elterlichen Gewalt in dem Reinertrage derselben die Mittel zur Bestreitung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht gegen das Kind verbleiben müssen, beruht ebenfalls auf dem Grundgedanken, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die Aufkünfte des Kindesvermögens nur insoweit haben soll, als das Kind dieselben ohne die elterliche Nutznießung haben würde, und steht im Einklange mit dem §. 107. Es wird deshalb im Uebrigen auf die Ausführungen zu letzterem Paragraphen Bezug genommen. Zu §. 340. Der §. 340 beruht auf dem Gedanken, daß, wenngleich das gesammte Kindesvermögen ohne Unterschied, ob dasselbe der elterlichen Nutznießung unterliegt oder nicht, von den Gläubigern des Kindes behufs ihrer Befriedigung in Anspruch genommen werden kann, es doch billig ist, daß in dem Verhältnisse zwischen dem Inhaber der

1509 4. Die elterliche Nutznießung. elterlichen Gewalt und dem Kinde gewisse Schulden des letzteren, soweit das der elterlichen Nutznießung nicht unterworfene Vermögen des Kindes reicht, als auf diesem Vermögen ruhend angesehen werden. Umgekehrt sollen alle andern Schulden des Kindes, als die im §. 340 unter 1 bis 3 bezeichneten, als auf dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen Vermögen des Kindes ruhend angesehen werden. Durch die in Folge dieses Grundsatzes eintretende gegenseitige Ausgleichungspflicht unter den verschiedenen Arten des Kindesvermögens, welche immer nur soweit sich erstreckt, als das betreffende Kindesvermögen reicht, werden natürlich die Fälle, in denen eine persönliche Verbindlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber begründet ist, überall nicht berührt. Solche Verbindlichkeiten hat der Inhaber der elterlichen Gewalt selbstverständlich aus seinem eigenen Vermögen zu erfüllen. Dies gilt auch dann, wenn zwar das Kind dem Dritten gegenüber verhaftet, der Inhaber der elterlichen Gewalt aber seinerseits dem Kinde gegenüber verpflichtet ist, dasselbe von jener Schuld zu befreien. Hier handelt es sich nicht um eine Ausgleichung zwischen den verschiedenen Arten des Kindesvermögens, sondern zwischen dem letzteren und dem Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt. Dieser letztere Gesichtspunkt trifft aber auch dann zu, wenn etwa das Kind durch ein Delikt dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber, z. B. durch vorsätzliche oder fahrlässige Verstörung von Gegenständen, welche zu dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen Vermögen gehören, das Recht der elterlichen Nutznießung beeinträchtigt hat. In einem solchen Falle ist dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein ihm persönlich zustehender Anspruch auf Schadensersatz wegen der entzogenen Nutznießung gegen das Kind erwachsen. Wird ihm dieser Ersatz aus dem der elterlichen Nutznießung nicht unterworfenen Vermögen geleistet, so fällt derselbe nicht in das der elterlichen Nutznießung unterworfene Vermögen des Kindes, sondern in sein eigenes Vermögen. Hat dagegen der Inhaber der elterlichen Gewalt, wozu er befugt ist, den Betrag des Schadens aus dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen Vermögen für sich entnommen, so besteht nun nebenher noch die Pflicht des Kindes, diesen Betrag aus dem der elterlichen Nutznießung nicht unterworfenen Vermögen, soweit dasselbe reicht, dem ersteren Vermögen zu ersetzen. Da der §. 340 dem §. 113 im Wesentlichen entspricht, so kann im Uebrigen hier auf die Ausführungen zu dem letztgedachten Paragraphen Bezug genommen werden. Hier sei nur noch bemerkt, daß, abgesehen von dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 167, 203, wonach der Ersatz eines von dem Kinde durch unerlaubte Handlungen verursachten Schadens zunächst aus dem freien und nur in der Ermangelung eines solchen aus dem nicht freien Vermögen des Kindes ersetzt werden soll, und der Vorschrift des sächs. G. B. §. 1826, daß, wenn das Kind wegen einer unerlaubten oder strafbaren Handlung Schadensersatz, Geldstrafe oder Kosten des Strafverfahrens oder Rechtsstreites zu zahlen hat, zur Tilgung dieser Schulden auf Verlangen des Vaters zunächst das Vermögen verwendet werden muß, an welchem er das Recht der Verwaltung und des Nießbrauchs nicht hat, die bestehenden Rechte keine Bestimmungen über eine derartige Ausgleichungspflicht unter den verschiedenen Arten des Kindesvermögens enthalten, was wesentlich wohl daraus sich erklärt, daß nach den meisten Rechten durch neu gemachte Schulden des Kindes der elterlichen Nutznießung nicht präjudizirt werden kann. Familienrecht. 378

1510 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Zu §. 341. 1. Der Entwurf kennt verschiedene Fälle, in welchen dem Inhaber der elterlichen Gewalt unbeschadet der elterlichen Nutznießung die Vermögensverwaltung nicht zusteht (vergl. die §§. 329, 332 und 368). Außerdem wird nach dem §. 363 die elterliche Nutznießung nicht berührt, wenn auch im Uebrigen die elterliche Gewalt dem Inhaber derselben durch das Vormundschaftsgericht entzogen wird. Endlich verbleibt in den Fällen des §. 375 dem Inhaber der elterlichen Gewalt die elterliche Nutznießung dann, wenn die elterliche Gewalt ruht. #d Die bestehenden Rechte, soweit dieselben in den gedachten Fällen ebenfalls die väterliche oder elterliche Nutznießung fortdauern lassen, enthalten keine besonderen Bestimmungen über die rechtliche Gestaltung und den Inhalt der Nutznießung in Fällen der gedachten Art (vergl. jedoch preuß. A. L. R. II. 18 §§. 976—981). Nach der Ansicht des Entwurfs würde es in hohem Grade unzweckmäßig sein, wenn man in solchen Fällen, in welchen dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Vermögensverwaltung nicht zusteht oder die letztere ruht, demselben die elterliche Nutznießung als dingliches Recht, also das Recht der eigenen Fruchtziehung mit der dazu erforderlichen nießbräuchlichen Verwaltung, lassen wollte, weil ein solches Verhältniß zwischen dem Nutznießer und dem Verwalter des Vermögens leicht zu Konflikten führen und auf die Vermögensverwaltung zum Nachtheil des Kindes hemmend einwirken kann. Dazu kommt, daß in dem Hauptfalle, in welchem der Inhaber der elterlichen Gewalt in Folge eigenen Verschuldens wegen Gefährdung des Kindesvermögens die Vermögensverwaltung verloren hat, dieselben Gründe, welche den Verlust der letzteren veranlaßten, im Interesse des Kindes nothwendig auch dahin führen müssen, dem Inhaber der elterlichen Gewalt auch die mit der Ausübung der Nutznießung als eines dinglichen Rechtes verbundene nießbräuchliche Verwaltung zu nehmen, wenn nicht die Entziehung der Vermögensverwaltung zum Theil wieder illusorisch gemacht werden soll. Endlich dürfte namentlich auch in dem Falle, in welchem an die Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters die elterliche Gewalt der Mutter tritt, es den natürlichen Verhältnissen am meisten entsprechen, wenn die mit der Nutznießung verbundenen kleinen Verwaltungshandlungen des täglichen häuslichen Lebens der Mutter überwiesen werden und die störende Einmischung des Vaters bezw. des dem letzteren bestellten Vormundes fern gehalten wird. Aus diesen Gründen schreibt der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem Bechlusse der Kommission vom 2. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 8 S. 5) vor, daß, insoweit dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Verwaltung des Kindesvermögens nicht zusteht, die elterliche Nutznießung nur einen Anspruch auf den nach Bestreitung der mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Lasten und Verwaltungskosten verbleibenden jährlichen Ueberschuß der Aufkünfte des Kindesvermögens begründet, daß aber, wenn die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gänzlich weggefallen ist oder ruht, der durch die elterliche Nutznießung begründete Anspruch auf den nach Bestreitung der im Abs. 1 des §. 341 gedachten Ausgaben und der von dem Nutznießungsberechtigten zu tragenden Kosten des Unterhalts des Kindes verbleibenden Ueberschuß begründet. Da hiernach in den Fällen dieser Art die elterliche Nutznießung nur einen persönlichen Anspruch gegen das Kind begründet, so entbehrt der Berechtigte allerdings

1511 4. Die elterliche Nutznießung. des dinglichen Schutzes, der Möglichkeit eigener Einwirkung auf die Art der Fruchtziehung; allein auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, daß die elterliche Nutznießung überhaupt nicht ein begrifflich nothwendiger Bestandtheil der elterlichen Gewalt ist, daß sie mit der letzteren nicht zu dem Zwecke verbunden ist, um dem Inhaber der elterlichen Gewalt auf Kosten des Kindes einen Vortheil zuzuwenden, ondern um das Verhältniß zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde in einer zweckmäßigen und der gegenseitigen Stellung entsprechenden Weise zu gestalten. Der Entwurf tritt deshalb den Rechten des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht zu nahe, wenn er in den hier in Rede stehenden Fällen das Verhältniß nach Maßgabe der hervorgehobenen Rücksichten regelt. 2. Aus dem Prinzipe, daß die elterliche Nutznießung an dem jeweiligen Kindesvermögen besteht, daß sie einen Anspruch auf die Auskünfte des letzteren nur insoweit begründet, als das Kind dieselben ohne die elterliche Nutznießung selbst haben würde, folgt, daß, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt nicht selbst die Verwaltung des Vermögens zusteht, er mit Rücksicht auf sein Recht der elterlichen Nutznießung keine Aenderungen in der Verwaltung des Kindesvermögens, die im Interesse des letzteren von dem Vermögensverwalter vorgenommen werden, zu hindern vermag, selbst wenn der Ertrag der elterlichen Nutznießung dadurch vermindert werden sollte. Es könnte auch leicht eine Quelle von Konflikten und Prozessen werden, namentlich in solchen Fällen, in welchen der Inhaber der elterlichen Gewalt in Folge eigenen Verschuldens die Verwaltung verloren hat, wenn man Aenderungen in der Art der Verwaltung oder Umgestaltungen der Substanz an seine Zustimmung binden, ihn insoweit noch als dinglich Berechtigten behandeln wollte (vergl. jedoch preuß. A. L. R. I. 2 §§. 976—981, welches für den Fall, daß dem Vater die Verwaltung genommen, aber der Nießbrauch gelassen ist, ein Widerspruchsrecht gegen derartige Aenderungen in demselben Umfange einräumt, als solches jedem Nutzungsberechtigten zusteht). Wenngleich der Entwurf ein solches Widerspruchsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht anerkennt, so schien es doch billig zu sein, zu bestimmen, daß in Fällen der hier fraglichen Art auf das Interesse des Nutznießungsberechtigten bei der Verwaltung des Kindesvermögens und der Aufkünfte desselben insoweit Rücksicht zu nehmen sei, als der Inhaber der elterlichen Gewalt bei pflichtmäßiger Ausübung derselben selbst darauf Rücksicht zu nehmen befugt wäre, jene Rücksicht also mit dem zunächst immer zu beachtenden Interesse des Kindes nicht in Widerspruch steht. Von praktischer Bedeutung ist jene Bestimmung namentlich für solche Fälle, in welchen dem Nutzungsberechtigten nachtheilige Maßregeln in Frage stehen, welche einerseits dem Interesse des Kindes nicht zuwiderlaufen, andererseits durch dasselbe auch nicht gerade geboten sind, z. B. wenn, ohne daß vom Standpunkte des Interesse des Kindes aus überwiegende wirthschaftliche Gründe dafür sprechen, ein Ackergut in ein Waldgut verwandelt werden soll, welches auf eine Reihe von Jahren keinen Reinertrag liefern würde. Soweit es sich um solche Maßregeln handelt, welche nicht allein dem Interesse des Nutzungsberechtigten, sondern auch dem des Kindes entgegen sind, würden schon die allgemeinen Grundsätze ausreichen, wonach jeder Dritte, mithin auch der Nutzungsberechtigte, das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts durch Anzeige bei demselben veranlassen kann. Jene Bestimmung gewährt jedoch dem Nutzungsberechtigten kein im Prozeß¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1512 wege zu verfolgendes Recht, sondern nur die Befugniß, sich bei dem Vormundschaftsgerichte zu beschweren, welches letztere alsdann über die streitige Frage entscheidet. Da derjenige, welchem statt des Nutzungsberechtigten die Sorge für das Vermögen bezw. auch für die Person des Kindes obliegt, von den Einkünften des Kindesvermögens die mit der Nutznießung verbundenen Lasten bezw. die Unterhaltskosten zu bestreiten, bezw. auch die Art der Erziehung und die Höhe der Unterhaltskosten zu bestimmen hat, so kann auch darüber leicht Streit entstehen, ob und inwieweit Ausgaben, welche der Vertreter des Kindes von den Aufkünften gemacht hat, zu den von den letzteren in Abzug zu bringenden Verwendungen gehören oder ganz oder theilweise als Kapitalansammlung anzusehen sind, z. B. wenn die Aufkünfte zu Neubauten verwendet werden, welche an die Stelle reparaturbedürftiger anderer Bauten treten, andererseits ob und inwieweit Einnahmen zu den Aufkünften oder Kapitalien zu rechnen sind, z. B. wenn ein Waldgut in ein Ackergut verwandelt wird, in Ansehung der gefällten Bäume. An und für sich würde nach allgemeinen Grundsätzen der Nutzungsberechtigte, wenn darüber Streit entsteht, den Prozeßweg betreten können, da es sich um die Entscheidung der Frage handelt, wie hoch sich der ihm zukommende Ueberschuß beläuft. Vom Standpunkte der Aufrechterhaltung des Familienfriedens und der Vermeidung langdauernder Prozesse unter nahen Angehörigen dürfte es sich jedoch empfehlen, dafür Sorge zu tragen, daß jene Fragen auf eine einfache und schleunige Weise zum Austrag gebracht werden. Deshalb will der Entwurf auch die Entscheidung jener Fragen dem Vormundschaftsgerichte überweisen. Um so weniger Bedenken dürfte der Ausschluß des Prozeßweges haben, als wenigstens in einigen der hier in Betracht kommenden Fälle es in Frage kommen könnte, ob nicht die elterliche Nutznießung überhaupt in Wegfall zu bringen sei. Insoweit bleibt dem Nutznießungsberechtigten übrigens das Betreten des Prozeßweges vorbehalten, als er den Anspruch auf Herausgabe des nach Maßgabe der vortehend gedachten Bestimmungen sich ergebenden Ueberschusses im Wege der Klage geltend machen kann. Auch hat über die Frage, ob eine in Rechnung gestellte Ausgabe überhaupt gemacht oder eine nicht in Rechnung gestellte Einnahme in der That eingegangen ist, der Prozeßrichter zu entscheiden. Ist in Folge eines zum Ersatze verpflichtenden Verschuldens von Seiten des Vertreters des Kindes eine Einnahme unterblieben oder später verloren, so kann der Nutznießungsberechtigte eventuell die Abtretung des insoweit dem Kinde gegen seinen Vertreter zustehenden Anspruchs fordern. Die Fragen, ob und inwieweit die Entscheidung der berührten Punkte dem Vormundschaftsgerichte oder dem Prozeßrichter zu überlassen seien, sind ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 2. Oktober 1876 zum Theil schon Gegenstand der Erörterung vor der Kommission gewesen. Der vom Redaktor des Familienrechts gemachte Vorschlag: „die Entscheidung über das Vorhandensein und den Betrag eines olchen Ueberschusses steht dem Vormundschaftsgerichte zus, wurde allerdings abgelehnt, jedoch nur in dem Sinne, um festzustellen, daß die Frage, ob in der That Einkünfte in einer bestimmten vergangenen Zeit erlangt seien, und wie hoch sie sich belaufen, prozeßfähig sein müsse. Im Uebrigen wurde dagegen dem Referenten zur Erwägung verstellt, welche Bestimmungen zur Beseitigung aller Zweifel oder aus Gründen der Zweckmäßigkeit sich empfehlen, insbesondere rücksichtlich der Fragen, ob

1513 4. Die elterliche Nutznießung. nicht dem Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn dieser nur einen persönlichen Anspruch auf die wirklichen Einkünfte bezw. den Ueberschuß derselben habe, damit das Recht fehle, gegen die Art und Weise, wie das Kindergut nutzbar gemacht werden solle (ob z. B. ein Grundstück zur Ackerwirthschaft bestimmt oder gar verkauft und das Kaufgeld zum Ankaufe zinstragender Effekten verwendet werden soll), Einspruch zu erheben und die desfallsige Entscheidung nur dem Vormunde oder dem Vormundschaftsgerichte gebühre, ob nicht ferner ein Gleiches sich auch von der Entscheidung behaupten lasse, ob und welcher Theil der Einkünfte zur Verbesserung der Substanz und zu gewissen Anlagen verwendet werden soll. Zu §§. 342, 343. Wegen der Bestimmung des §. 342, nach welcher die Vorschriften des §. 95 über die eheliche Nutznießung auf die elterliche Nutznießung entsprechende Anwendung finden sollen, wird auf den §. 3 der allgemeinen Motive dieses Unterabschnitts und rücksichtlich der aus dieser Bestimmung sich ergebenden Konsequenzen auf den §. 19 der allgemeinen Motive zum gesetzlichen Güterrecht, wegen der Bestimmung des §. 343 aber, nach welchem der dem Inhaber der elterlichen Gewalt auf Grund der elterlichen Nutznießung nach Maßgabe des §. 341 zustehende Anspruch in einem über das Vermögen desselben eröffneten Konkursverfahren zu der Konkursmasse gehören soll, auf die Motive zu §. 332 verwiesen. Hervorgehoben mag nur noch werden, daß der in dem §. 1 Abs. 2 der deutschen Konkursordnung aufgestellte Grundsatz, nach welchem die elterliche Nutznießung nicht blos nach Abzug der in dem gedachten Absatz bezeichneten Mittel, sondern ihrem ganzen Umfange nach zu der Konkursmasse gehört und der Gemeinschuldner nur einen Anspruch gegen die Konkursmasse auf die Gewährung jener Mittel hat, von dem Entwurfe auch in Betreff des hier fraglichen, durch die elterliche Nutznießung begründeten Anspruchs festgehalten wird, der Konkursverwalter also, abweichend von dem bei der Zwangsvollstreckung stattfindenden Verfahren, den ganzen Anspruch gegen den Vormund des Kindes geltend zu machen berechtigt ist und der Gemeinschuldner sich wegen der fraglichen Mittel zu seinem, seiner Ehefrau und seiner unterhaltsberechtigten Verwandten Unterhalte an die Konkursmasse zu halten hat. Von selbst versteht sich, daß, soweit nach §. 341 der Anspruch des Inhabers der elterlichen Gewalt sich nur auf den Ueberschuß nach Abzug der Kosten des Unterhalts für das Kind beschränkt, insoweit sein Anspruch gegen die Konkursmasse auf bewährung der Mittel zum Unterhalt hinwegfällt. Zu §. 344. Nach römischem Rechte hat der Verzicht des Hausvaters auf sein väterliches Nießbrauchsrecht die Wirkung einer Schenkung (I. 6 §. 2 C. de bon., quae lib. 6, 61 Im Uebrigen enthalten die bestehenden Roth und v. Meibom §. 135 Anm. 8). Rechte keine besonderen Bestimmungen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Inhaber der väterlichen oder elterlichen Gewalt auf die väterliche oder elterliche Nutznießung als solche verzichten kann; doch hat die Bestimmung des sächs. G. B. §. 1831, daß die väterliche Gewalt erlischt, wenn der Vater deren Aufhebung vor Gericht erklärt, für den Fall der Volljährigkeit des Kindes mit Rücksicht auf den Inhalt Familienrecht. 379

1514 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. der väterlichen Gewalt den volljährigen Kindern gegenüber nach dem sächs. G. B., dem Resultate nach die Bedeutung eines einseitigen Verzichts auf das väterliche Nießbrauchs= und Verwaltungsrecht. dtur d Auch nach französischem Rechte wird angenommen, daß die Eltern auf die Nutznießung verzichten können, vorbehaltlich der Bestimmungen über die Kollation von Schenkungen nach Art. 843 und des Rechts der Gläubiger auf Anfechtung des Verzichts nach Art. 1167 des code (Jachariä III §. 549 Anm. 39). rasse Der Entwurf läßt, wenngleich er im Uebrigen einen Verzicht auf die elterliche Gewalt ausschließt, einen einseitigen Verzicht des Inhabers der elterlichen Gewalt auf die elterliche Nutznießung zu, da die letztere kein begrifflich nothwendiger Bestandtheil der elterlichen Gewalt ist, nicht als die nothwendige Kehrseite einer entsprechenden Pflicht erscheint. Um so weniger wird man einen solchen Verzicht ausschließen dürfen, als die mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Lasten von vornherein oder doch im Laufe der Zeit durch die Veränderung des Kindesvermögens, z. B. in Folge der daraus getilgten Schulden des Kindes, die Einkünfte übersteigen können. b### Da der Verzicht auch im Verhältniß zu Dritten, insbesondere den Gläubigern des Vaters gegenüber, von Bedeutung ist, so schreibt der Entwurf vor, daß der Verzicht vor dem Vormundschaftsgericht erklärt werden muß, damit über Dasein und Zeitpunkt desselben kein Zweifel entsteht. Mit dem gültig erklärten Verzichte hört das Rechtsverhältniß der elterlichen Nutznießung im Ganzen auf. Daraus folgt, daß mit jenem Zeitpunkte auch die Rechte, welche die Gläubiger des Inhabers der elter lichen Gewalt durch Pfändung oder Dritte durch Uebertragung der elterlichen Nutznießung an einzelnen Gegenständen der elterlichen Nutznießung etwa erlangt haben, aufhören müssen. Eine Fortdauer jener Rechte, trotzdem der Inhaber der elterlichen Gewalt im Uebrigen auf die Nutznießung im Ganzen verzichtet, würde zu großen Verwickelungen führen, namentlich im Hinblick auf die Vertheilung der mit der elterlichen Nutznießung im Ganzen verbundenen Lasten. Dagegen würde der Inhaber der elterlichen Gewalt durch einen Verzicht, der sich nur auf die Nutznießung an einzelnen Gegenständen oder an dem gegenwärtigen Vermögen des Kindes erstreckt, den erworbenen Rechten Dritter nicht präjudiziren können. Auch könnte ein solcher Verzicht von den Gläubigern des Inhabers der elterlichen Gewalt nach den Grundsätzen der actio Pauliana bezw. den §§. 22 — 34 der deutschen K. O. angefochten werden. Ob der Verzicht auf die Nutznießung im Ganzen als eine Schenkung anzusehen, hängt von der Begriffsbestimmung der Schenkung und den konkreten Umständen ab. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß der §. 344 dem §. 123 Nr. 3 und §. 128 entspricht. 5. Die aus der elterlichen Gewalt zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde entstehenden Verbindlichkeiten. Einleitung. 0 Aus dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt ergiebt sich, daß die auf die obligatorischen Beziehungen zwischen dem Vormunde und dem Mündel sich beziehenden Bestimmungen des Vormundschaftsrechts auch auf die elterliche Gewalt entsprechend zur Anwendung zu bringen sein werden. Nur insoweit, als mit

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1515 der elterlichen Gewalt auch die elterliche Nutznießung verbunden ist, bedarf es mit Rücksicht auf die aus der letzteren entstehenden besonderen Verbindlichkeiten einiger beonderer Bestimmungen. Die §§. 345—348 betreffen diejenigen Verbindlichkeiten, welche aus der elterlichen Gewalt überhaupt, die §§. 349—354 diejenigen besonderen Verbindlichkeiten, welche aus der elterlichen Nutznießung zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde entstehen. Wie bei der Vormundschaft, geht der Entwurf auch hier davon aus, daß die aus der elterlichen Gewalt entstehenden obligatorischen Ansprüche, sofern deren Erfüllung an sich überhaupt schon vor Beendigung der elterlichen Gewalt gefordert werden kann, auch schon während bestehender elterlicher Gewalt mittels Klage geltend gemacht werden können (vergl. die Ausführungen in der Einleitung zu den §§. 504 bis 513). Ueber den Beginn und Lauf der Verjährung ist im allgemeinen Theile Bestimmung getroffen. Zu §§. 345—348. und de 1. Wie der Vormund gegenüber dem Mündel, der Ehemann gegenüber seiner Ehefrau, so soll auch der Inhaber der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber und zwar sowohl in Ansehung der Sorge für die Person und das Vermögen, als in Ansehung der elterlichen Nutznießung nur für diejenige Sorgfalt haften, welche er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. 4 Die Verschiedenheit, welche sich in den Rechten in Bezug auf das Maß der dem Inhaber der elterlichen Gewalt angesonnenen Sorgfalt findet, hängt zum Theil mit den verschiedenen Systemen über die Grade der culpa zusammen. Gemeinrechtlich haftet der Vater für omnis diligentia, der Vormund dagegen nur für diligentia quam suis (Windscheid II §§. 517, 5, 438). Gemeinrechtlich ist die Stellung des Vaters auch hier zunächst als die des Nießbrauchers gedacht. Sachsen §§. 1817 und 1949 läßt den Vater wie den Vormund für diligentla quam suis haften. Ebenso Weimar §§. 11, 42. Auch für Zürich nimmt Bluntschli zu §. 272 an, daß der Vater als verwaltender väterlicher Vormund nicht weiter als für diligentia quam suis hafte. Für den Vormund giebt die Sorgfalt eines guten Hausvaters — §. 340c — gesetzlich den Maßstab seiner Haftpflicht. Nach dem bündnerischen G. B. §. 60 ist der Vater als natürlicher Vormund schuldig, auf die Verwaltung des Kindesvermögens diejenige Sorgfalt zu verwenden, die von einem guten, um das Wohl seiner Kinder besorgten Hausvater gefordert werden darf. Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 281 wird, soviel die zum Kindesvermögen gehörenden Mobilien und Effekten anlangt, die Haftpflicht des Vaters für Verlust oder Werthverminderung durch Zufall ausgeschlossen. In Ansehung der Grundstücke haftet er nach II. 2 §. 276 vergl. mit II. 1 §. 595 und I. 21 §. 132 wie jeder Nießbraucher für mäßiges Versehen, ebenso nach II. 2 §. 276 vergl. mit II. 1 §§. 554 und 555 in Ansehung der zum Kindesvermögen gehörenden Kapitalien, doch soll hier bei Bestimmung des Grades der Verschuldung auf die persönlichen Fähigkeiten und Einsichten des Vaters Rücksicht genommen werden. Für den Vormund entscheidet als Regel das Maß der Sorgfalt eines sorgfältigen Hausvaters (II. 18 §. 275), d. h. 379•

1516 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. er haftet nach dem landrechtlichen System der dreigliedrigen culpa für mäßiges Versehen, was einer Haftpflicht für levis culpa im Sinne des gemeinen Rechts entspricht (Förster I. §. 27 S. 144). Die preußische V. O. v. 1875 §. 32 bestimmt, daß der Vormund für die Sorgfalt haftet, welche ein ordentlicher Hausvater auf seine eigenen Angelegenheiten verwendet. Sie giebt also die gemeinrechtliche Haftung des Vormunds für diligentia quam suis auf, wozu sie wesentlich mit durch äußere Umstände, nämlich dadurch veranlaßt wurde, daß sie darin einen Maßstab gewann, mit welchem sie an die drei Systeme, mit denen sie zu rechnen hatte, anknüpfen konnte, das gemeine Recht, das allg. Landrecht und das französische Recht, in denen allen der Maßstab der Sorgfalt eines guten Hausvaters als ein gegebener sich vorfindet. (Motive S. 71). In der Regel enthalten die Gesetze über die Haftung des Vaters keine ausdrücklichen Bestimmungen, daraus folgt für ihn, insoweit er in dem betreffenden Rechte die Stellung eines Nießbrauchers hat, die Haftpflicht des Nießbrauchers. Für den Vormund dagegen sind regelmäßig Vorschriften vorhanden, die dann jedenfalls insoweit auch auf den Vater Anwendung finden, als dieser die Stellung eines Vormundes einnimmt (code 450; Niederland 443; hessischer Entw. IV. 45, Entw. der bayrischen V. O. §. 42; Lübeck V. O. §. 32, Bremen V. O. §§. 51, 32; Hamburg V. O. Art. 19; Oesterreich §. 228). Alle diese Gesetze lassen den Vormund für die Sorgfalt eines guten Hausvaters haften (vergl. für das ältere deutsche Recht Kraut II S. 609, für Bayern Roth I §. 94, 25, für Württemberg Lang §. 101/2). Die Verhältnisse des Familienrechts dürften, wie beim Ehemann, so auch beim Inhaber der elterlichen Gewalt dahin drängen, keine Vorschriften aufzunehmen, welche es dem Richter unmöglich machen, bei der Beurtheilung des einzelnen Falles auf die subjektiven Verhältnisse bis zu einem gewissen Grade auch grundsätzlich Rücksicht zu nehmen. Erwägt man, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die mit der letzteren verbundenen Pflichten nicht freiwillig übernimmt, daß es sich zudem bei der elterlichen Gewalt um die rechtliche Anerkennung und Gestaltung einer natürlichen sittlichen Pflicht handelt, so entspricht es der Billigkeit, wie den natürlichen Verhältnissen, daß bei der Haftpflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt dessen Individualität und subjektive Einsicht nicht unberücksichtigt gelassen werden darf. Der Inhaber der elterlichen Gewalt soll die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters anwenden, so gut er es nach seinen individuellen Verhältnissen kann und es in seinen eigenen Angelegenheiten zu thun pflegt. 9470 Wendet er diesen Grad der Sorgfalt bei Ausübung der elterlichen Gewalt nicht an, so macht er sich einer Pflichtwidrigkeit schuldig, welche zum Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach Maßgabe der §§. 363 ff. Veranlassung geben kann, und ist außerdem dem Kinde zum Ersatze des Schadens verpflichtet. Dieser Anspruch kann von Seiten des Kindes gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt schon vor Beendigung der letzteren geltend gemacht werden, ebenso wie der gleiche Anspruch des Mündels gegen den Vormund. Dabei geht der Entwurf davon aus, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt dem Entschädigungsanspruche des Kindes gegenüber in Gemäßheit allgemeiner Grundsätze den Beweis zu führen hat, daß er die ihm obliegende Sorgfalt in der betreffenden Angelegenheit angewendet habe. Vergl. das Nähere über die Frage der Beweislast unter Nr. 3.

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1517 Im Uebrigen wird auf die Motive zum §. 504 Bezug genommen. Wenn der §. 348 bestimmt, daß die Mutter, soweit derselben während bestehender Ehe in Gemäßheit des §. 322 die Sorge für die Person des Kindes obliegt, in Ausübung dieser Pflicht in derselben Weise haftet, wie der Inhaber der elterlichen Gewalt, so steht dies mit ihrer Stellung dem Kinde gegenüber, welche insoweit der des Inhabers der elterlichen Gewalt analog ist, im Einklange. Soweit der Vater und die Mutter wegen Außerachtlassung der ihnen obliegenden Sorgfalt beide haftbar sein sollten, haften dieselben nach Maßgabe der Bestimmungen im §. 504 Abs. 2—4 als Gesammtschuldner. 2. Der §. 507 bestimmt, daß dem Vormunde gegen den Mündel ein Anspruch auf Ersatz der aus seinem Vermögen im Interesse des Mündels gemachten Auslagen, sowie auf Vergütung für solche im Interesse des Mündels geleisteten Dienste zusteht, zu welchen er nicht verpflichtet ist. Der §. 345 überträgt auch diese Bestimmung des Vormundschaftsrechts mit Rücksicht auf den vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt auf die letztere, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Auslagen gemacht bezw. die Dienste geleistet ind im Interesse der Person oder des Vermögens des Kindes, und letzterenfalls, ob das betreffende Vermögen der elterlichen Nutznießung unterworfen ist. Soweit letzteres der Fall, kommt daneben noch die Vorschrift des §. 352 in Betracht, daß in Ansehung solcher auf das der elterlichen Nutznießung unterworfene Vermögen des Kindes gemachten Verwendungen, für welche der Inhaber der elterlichen Gewalt nach Maßgabe des §. 507 vb. mit dem §. 345 keinen Ersatz verlangen kann, die Grundsätze vom Nießbrauch entsprechende Anwendung finden sollen. Des Zusammenhangs wegen soll auch die letztgedachte Vorschrift schon hier mit ins Auge gefaßt werden. Die bestehenden Rechte enthalten meistens keine besonderen Bestimmungen in den hier fraglichen Beziehungen oder beschränken sich doch auf die Frage, inwiefern der Vater auf Grund seines Nießbrauchs= und Verwaltungsrechts auf das Kindesvermögen gemachte Verwendungen ersetzt verlangen kann. Gemeinrechtlich werden auf derartige Verwendungen die Grundsätze vom Nießbrauch zur Anwendung zu bringen sein. Nach gemeinem Recht kann aber, wenigstens nach der gewöhnlichen Meinung, der Nießbraucher für Verwendungen, die er auf die dem Nießbrauch unterworfenen Sache gemacht hat, nur aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung ohne Auftrag Ersatz beanspruchen (I. 7 C. de usufr. 3, 33; Dernburg, preuß. Privatrecht I §. 282 Anm. 5). Nicht einmal ein Recht der Wegnahme steht dem Nießbraucher zu (I. 15 pr. D. de usufr. 7, 1. Dernburg a. a. O. Anm. 11). Ebensowenig hat derselbe bei Beendigung des Nießbrauchs Anspruch auf Ersatz der auf die stehende Ernte verwendeten Kosten (Windscheid I §. 203 Anm. 8, Seuffert XVI. 274). Auf dem Standpunkte des römischen und gemeinen Rechts steht im Wesentlichen auch der code. Nach art. 585 und 599 kann der Nießbraucher weder für die auf die stehende Ernte verwendeten Kosten, noch für die an der Sache vorgenommenen Verbesserungen Vergütung beanspruchen, doch steht ihm das Recht zu, die Spiegel, Gemälde und andere Verzierungen, die er hat anbringen lassen, wegzunehmen, wogegen er Alles wieder in den vorigen Stand setzen lassen muß. Auslagen, welche der Nutznießer für den Eigenthümer gemacht hat, kann ersterer nach den all¬ Familienrecht. 380

1518 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. gemeinen Grundsätzen dagegen ersetzt verlangen (Zachariä II §. 231 Anm. 2—6, Stabel S. 137). Diese Bestimmungen kommen in Ermangelung besonderer Bestimmungen auch auf die elterliche Nutznießung zur Anwendung (Zachariä III §. 549 i f.). Nach dem italienischen G. B. Art. 480, 495, 502 gelten die Grundsätze des code, jedoch mit der Abweichung, daß der Nießbraucher die gemachten Verbesserungen gegen solche ihm zur Last fallenden Verschlechterungen in Anrechnung bringen kann, welche nicht auf einem groben Verschulden beruhen. In Ermangelung einer solchen Kompensation kann er die von ihm der Substanz angefügten Sachen wegnehmen, wenn dies für ihn von Nutzen ist und ohne Schaden für die Substanz geschehen kann; doch ist der Eigenthümer berechtigt, dieselben zurückzubehalten gegen Jahlung einer Summe, welche dem Werthe, den die Sachen für den Nießbraucher nach der Wegnahme haben würden, entspricht. Außerdem kann der Nießbraucher Ersatz der für einerseits unverschuldete Hauptverbesserungen gemachten Auslagen fordern, vorausgesetzt, daß der Nutzen zur Zeit der Beendigung des Nießbrauchs noch besteht. Nach dem preuß. A. L. R. l. 21 §. 124 ist die Ersatzforderung des Nießbrauchers für Verbesserungen regelmäßig von der schriftlichen Einwilligung des Eigenthümers abhängig, die jedoch bei nothwendigen Verwendungen durch das Gericht ersetzt werden kann (I. 21 §§. 56, 57). Wegen Verwendungen, welche ihm nicht obliegen und für die ihm kein Ersatz geleistet wird, steht ihm das Recht der Wegnahme zu, soweit sich der frühere Zustand wiederherstellen läßt (vergl. Dernburg a. a. O. §. 282 Nr. 3). Diese Grundsätze kommen im Wesentlichen auch bei dem väterlichen Nießbrauchsrechte zur Anwendung (II. 2 §§. 168, 276, vergl. mit II. 1 §§. 586 fl.). Das sächs. G. B. §. 1835 vergl. mit §. 1690 wendet auf den väterlichen, 91 wie den ehemännlichen Nießbrauch, soviel den Anspruch auf Ersatz für Verwendungen betrifft, die Grundsätze von der Geschäftsführung an. Siebenhaar III Anm. zum §. 1690 will jedoch bei Verwendungen auf einzelne, nicht verbrauchbare Sachen den §. 616 zur Anwendung bringen, wonach der Nießbraucher, wenn er, ohne vermöge des Nießbrauchs dazu verpflichtet zu sein, auf die Sache etwas verwendet, nach Erlöschung des Nießbrauchs alle Rechte genießt, welche dem redlichen Besitzer bei der Eigenthumsklage in Betreff der auf die Sache gemachten Verwendungen zukommen. Der Entwurf geht davon aus, daß, da der Inhaber der elterlichen Gewalt vermöge der ihm obliegenden Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes, wie ein Vormund, zugleich Vertreter des Kindes ist, die Frage, ob er für Auslagen, die er gemacht bezw. für Dienste, die er geleistet hat, Ersatz fordern kann, zunächst nach den in dieser Beziehung maßgebenden Grundsätzen des Vormundschaftsrechts zu beurtheilen ist. Sofern er aber nach diesen Grundsätzen Ersatz nicht beanspruchen kann, z. B. weil es sich um Verwendungen handelt, die er um seiner Annehmlichkeit willen oder lediglich im Interesse seiner Nutznießung oder zwar zur nachhaltigen Erhöhung des Ertrags, aber unter Umständen gemacht hat, welche vom Standpunkte der vormundschaftlichen Verwaltung aus solche vielleicht gewagte Verwendungen nicht rechtfertigten, sollen über die Frage, ob ihm als Nutznießer ein Recht auf Wegnahme oder wegen der Erhöhung des Werths der Sache ein Anspruch auf Ersatz zusteht, die Grundsätze vom Nießbrauch entscheiden; denn soweit in jenen Fällen einem Nießbraucher ein Anspruch zusteht, wird man letzteren auch dem Inhaber der elterlichen Gewalt nicht versagen können.

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1519 Daß, soweit der Mutter während bestehender Ehe in Gemäßheit des §. 322 die Sorge für die Person des Kindes obliegt, der §. 507 auch auf Auslagen bezw. Dienste der Mutter Anwendung finden soll, welche sie in Ausübung jener Pflicht gemacht bezw. geleistet hat (§. 348), rechtfertigt sich auch hier durch ihre, insoweit der Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt gleichkommende Stellung. Im Uebrigen wird wegen des hier in Frage stehenden Anspruchs auf Ersatz von Auslagen und Vergütung für Dienste auf die Ausführungen zum §. 507 Bezug genommen. 3. Durch Bezugnahme auf den §. 508 Abs. 1 und 4, sowie die §§. 510 und 512 überträgt der §. 345 die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts über die Verpflichtung des Vormundes, nach Beendigung seines Amtes dem bisherigen Mündel, dessen gesetzlichen Vertreter oder Rechtsnachfolger das verwaltete Vermögen herauszugeben und Schlußrechnung abzulegen, andererseits die Verpflichtung des Mündels, die Richtigkeit der ordnungsmäßig abgelegten Rechnung, sei es mit, sei es ohne Vorbehalt, anzuerkennen, und über die erfolgte Herausgabe des Vermögens Quittung zu ertheilen, auch nach erfolgter Anerkennung der Schlußrechnung und erfolgter Herausgabe des Vermögens in die gänzliche bezw. theilweise Aufhebung der vom Vormunde etwa bestellten Sicherheit zu willigen, auch auf die elterliche Gewalt. Eine Ausnahme von der Regel, daß mit Beendigung der elterlichen Gewalt für den bisherigen Inhaber derselben die Verpflichtung begründet wird, Schlußrechnung abzulegen und das Vermögen herauszugeben, mußte jedoch für den Fall gemacht werden, daß sich an die elterliche Gewalt unmittelbar die gesetzliche Vormundschaft des bisherigen Inhabers der elterlichen Gewalt anschließt, da der Entwurf die gesetzliche Vormundschaft der Eltern materiell als Fortsetzung der elterlichen Gewalt mit einzelnen Modifikationen behandelt. Andererseits mußte aber jene Verpflichtung den Inhaber der elterlichen Gewalt auch schon vor Beendigung der elterlichen Gewalt dann treffen, wenn derselbe die Vermögensverwaltung verliert oder die elterliche Gewalt ruht. Wie im Vormundschaftsrechte, soll ferner auch hier die Anfechtbarkeit der Anerkennung der Schlußrechnung sich nach den allgemeinen Grundsätzen richten, und sollen die Bestimmungen über die Verpflichtung der Erben des Vormundes, sowie die Verpflichtung des Konkurskurators zur Ablegung der Schlußrechnung im Falle eines über das Vermögen des Vormundes eröffneten Konkurses, endlich auch die Bestimmung hier entsprechende Anwendung finden, daß, wenn einem neuen Vormunde des Mündels die Rechnung abgelegt wird, die Rechnung dem Vormundschaftsgerichte einzureichen und von diesem nach vorgängiger Prüfung dem Vormunde mitzutheilen ist. Die Uebertragung dieser sämmtlichen Bestimmungen, welche auch dann Anwendung finden sollen, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt neben der Vermögensverwaltung die elterliche Nutznießung zusteht, auf die elterliche Gewalt, rechtfertigt sich durch den vormundschaftlichen Charakter der letzteren. Im Einzelnen wird zur Begründung jener Bestimmungen auf die Motive zu den bezeichneten Paragraphen des Vormundschaftsrechts Bezug genommen. Anlangend die Frage, ob nicht die natürliche Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber eine Modisitation der Pflicht zur Rechnungsablegung und der allgemeinen Grundsätze über die Beweislast erforderlich macht, so ist Folgendes zu bemerken:

1520 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 448 Es handelt sich an dieser Stelle nur um die Pflicht der Rechnungslegung nach Beendigung der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber. Daß während bestehender elterlicher Gewalt zur Kontrole der Vermögensverwaltung keine Rechnungslegung stattfindet, wird an einer anderen Stelle in der Unterabtheilung, welche von der Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts handelt, motivirt werden; doch muß, soviel das bestehende Recht in dieser Beziehung betrifft, des Zusammenhanges wegen schon hier auch darauf Rücksicht genommen werden. Nach gemeinem Recht ist der Vater nicht verpflichtet, dem Kinde über die geführte Verwaltung Rechnung abzulegen, vielmehr liegt es dem Kinde ob, seine Ansprüche gegen den Vater zu substantiren und zu beweisen, wenn es bei Beendigung der väterlichen Gewalt glaubt, daß es durch den Vater in seinen Rechten verkürzt sei vergl. über diese übrigens sehr bestrittene Frage Windscheid II §. 517 Anm. 4, ferner ür Bayern Roth I §. 80, 12, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 135, 32, wo ausdrücklich bezeugt wird, daß die hessische Praxis im Gegensatz zu abweichenden Ansichten gemeinrechtlicher Schriftsteller hieran festgehalten habe, ferner Seuffert III. 337 — Kassel). Die Pflicht des Vaters beschränkt sich demnach darauf, nach Beendigung seines Rechts das Vermögen, wie es liegt, herauszugeben unter Angabe des Ergebnisses seiner Verwaltung und des Vermögensbestandes. Eine Pflicht, das Vermögen eidlich zu spezifiziren, trifft den Vater nicht (Seuffert XII. 44 — Celle —, vergl. auch Roth und v. Meibom §. 129, 23, nur wenn ein Verdacht der Verheimlichung vorliegte), ebensowenig die Pflicht, im Falle des Verlustes unbestritten oder nachweisbar vorhanden gewesener Vermögensgegenstände oder im Falle der Verschlechterung die Umstände darzulegen und nachzuweisen, welche ergeben, daß er bezüglich dieser Gegenstände es an der ihm obliegenden Sorgfalt nicht hat fehlen lassen (anders nach dem Sachsenspiegel I. 11, vergl. Kraut II S. 609 Anm. 14). Auch im sächs. G. B. und im weimarschen Gesetze v. 27. März 1872 wird dem Inhaber der väterlichen bezw. der elterlichen Gewalt Rechnungsablage nicht vorgeschrieben. Nach dem sächs. G. B. §§. 1835 und 1688 soll die Herausgabe des Kindesvermögens, ebenso wie die des eheweiblichen Vermögens, nach den Vorschriften über den Nießbrauch erfolgen; die letzteren (vergl. die §§. 614, 615, 623, 630) schreiben aber dem Nießbraucher eine Rechnungsablage nicht vor. Wen bei einem Ersatzanspruche wegen verschuldeten Untergangs oder verschuldeter Verschlechterung der Sache (§. 614) die Beweislast trifft, ist nicht besonders bestimmt. Ob, wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1688 anzunehmen scheint, der Ehefrau bezw. dem Kinde der Beweis des Verschuldens obliegt, dürfte nicht unzweifelhaft sein. Uebrigens wird dem Kinde die Substantiirung seines Anspruchs auf Herausgabe des Vermögens dadurch erleichtert, daß, abweichend vom gemeinen Rechte, der Vater nach §. 1813, wenn minderjährige Kinder Vermögen erwerben, verpflichtet ist, innerhalb zwei Monaten von der Erwerbung an, ein Verzeichniß ihres Vermögens, wie er es auf Erfordern eidlich bestärken kann, bei dem Vormundschaftsgerichte einzureichen. Ebenso ist im preuß. A. L. R. II. 2 K. 231, 275 ff. (vergl. Förster III I §§. 223. 224 Anm. 29) zwar die Herausgabe des Vermögens nach bestimmten Grundsätzen, nicht aber die Pflicht der Rechnungsablage für den Vater angeordnet. Auch wird angenommen, daß der letztere ein Inventar über das nicht freie Vermögen der

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1521 Kinder nicht einzureichen brauche (Koch, Anm. 21 Abs. 3 zum §. 168 II. 2). Nach der preuß. V. O. §§. 57, 67, 68 ist dagegen der Vater auch als gesetzlicher Vormund, wenn auch von der Rechnungslegung an das Vormundschaftsgericht, doch nicht von der Pflicht zur Ablegung der Schlußrechnung befreit. Auch das züricher G. B. §§. 271, 272 und das bündnerische G. B. §. 61 verpflichten den Vater nicht zur Rechnungsablage, legen aber in Ansehung der nicht mehr vorhandenen Vermögensgegenstände ausdrücklich dem Vater den Beweis auf, daß dieselben ohne sein Verschulden untergegangen sind. Außerdem bestimmt das bündnerische G. B. §. 61, daß die Vormundschaftsbehörde jederzeit befugt und auf Verlangen der Kinder oder ihrer nächsten Verwandten verpflichtet ist, das Vermögen der Kinder zu inventarisiren und zu schätzen. Nach dem code art. 389 ist der Vater verpflichtet, dem Kinde bei Eintritt der Volljährigkeit oder Emanzipation Rechnung über die Verwaltung abzulegen und zwar, wenn ihm der Nießbrauch nicht zustand, über das Stammvermögen und die Einkünfte, soweit er den Nießbrauch hatte, über das Stammvermögen (Zachariä I §. 99, 10 u. 11). Wird er später gesetzlicher Vormund des Kindes, so trifft ihn die Pflicht, über die väterliche Verwaltung Rechnung abzulegen, erst nach Beendigung der Vormundschaft. Auch als Vormund ist er zur Rechnungsablage verpflichtet (art. 469; Philippi 389, 12, 469, 5). Niederland 363, 400, 467 schließt sich dem an. Der hessische Entwurf III. 36 enthält die Vorschrift, daß das Vermögen des Kindes diesem beim Erlöschen der elterlichen Gewalt auszuliefern ist. Art. 34 bestimmt daneben, daß Eltern, welchen nur die Verwaltung des Kindesvermögens zusteht, gleich Vormündern zur Rechnungsablage verpflichtet seien. Damit ist indessen offenbar eine Bestimmung nicht nur bezüglich der privatlichen Rechnunglegungspflicht, sondern zugleich eine periodische Rechnungsablage an die Obervormundschaft gemeint (IV. 94—103). Das italienische G. B. enthält keine Bestimmungen, vergl. aber Art. 234, 513. Nach allen diesen Rechten ist der Vater, auch wenn er dem Kinde rechnungspflichtig ist, zu einer regelmäßigen Rechnungsablage an die Obervormundschaft nicht verbunden (vergl. auch code art. 470, Niederland Art. 429). Nur in Beziehung auf solche Vermögenstheile, bezüglich deren ihm die volle elterliche Stellung im Sinne des betreffenden Rechts nicht eingeräumt ist, wird er auch hierin bisweilen einem sonstigen Vormunde gleichgestellt. Vergl. z. B. für Württemberg Lang §. 83, 2, hess. Entw. im eben angeführten Art. 34. Abweichend behandelt den Vater das österr. G. B. §. 150. Es verpflichtet denselben, die Einkünfte des Kindesvermögens, so weit dieselben den Erziehungsaufwand übersteigen, anzulegen und darüber jährlich Rechnung abzulegen. Auch Hamburg, welches den Vater durchweg als Vormund behandelt, unterwirft ihn der nämlichen Kontrole wie andere Vormünder (Baumeister II §. 75, 21, 22; Vorm. O. v. 1879 Art. 56). Eine regelmäßige Rechnungsablage des Vormundes an die Obervormundschaft kennt das hamburger Recht allerdings nicht; dagegen ist jeder Vormund zur Ablegung einer Schlußrechnung verbunden (V. O. v. 1879 Art. 54—57, 70). Der Entwurf geht davon aus, daß bei der Frage, ob und inwieweit die Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt, bei Beendigung der letzteren dem Kinde Rechnung abzulegen, anerkannt werden soll, zwei Fragen getrennt zu halten sind, nämlich die Familienrecht. 381

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1522 Frage, ob und inwieweit derselbe verpflichtet sein soll, das Kindesvermögen nicht nur, wie dasselbe liegt, sondern in seinem ursprünglichen Bestande zur Zeit des Beginns der Vermögensverwaltung nebst allen im Laufe der letzteren gemachten Einnahmen, soweit letztere nicht zu den Früchten der ehelichen Nutznießung gehören, in quanto und quali vollständig anzugeben, und andererseits die Frage, ob im Falle des Verlustes unbestritten oder nachweisbar vorhanden gewesene Vermögensgegenstände oder im Falle der Verschlechterung solcher der Inhaber der elterlichen Gewalt behufs Ablehnung der Schadensersatzpflicht die Umstände darzulegen und zu beweisen hat, welche ergeben, daß ihn in dieser Beziehung ein Verschulden nicht trifft. Erkennt man eine Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt zur Rechnungslegung im ersteren Sinne nicht an, so muß allgemeinen Grundsätzen zufolge das Kind, wenn es auf Herausgabe seines Vermögens klagt, die einzelnen dazu gehörenden bezw. die zur Zeit des Beginns der Vermögensverwaltung vorhanden gewesenen und im Laufe der letzteren dazu gekommenen Vermögensgegenstände angeben und diese Angaben, soweit dieselben bestritten sind, beweisen. Andererseits liegt es aber, da der Anspruch auf Herausgabe des Vermögens sich auf ein obligatorisches Verhältniß gründet, nach den allgemeinen Grundsätzen über die Vertheilung der Beweislast dem bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt ob, wenn und soweit er die unbestritten oder nachgewiesenermaßen vorhanden gewesenen Vermögensgegenstände dem Kinde überhaupt nicht oder nur in verschlechtertem Zustande zurückzugeben im Stande ist, seinerseits den Beweis zu führen, daß ihn in dieser Beziehung kein Verschulden trifft, daß er die ihm obliegende Sorgfalt in Ansehung der fraglichen Gegenstände angewendet habe, wie denn überhaupt in allen Fällen, in denen das Kind einen Entschädigungsanspruch darauf gründet, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die demselben obliegende Sorgfalt außer Acht gelassen habe, allgemeinen Grundsätzen zufolge den Inhaber der elterlichen Gewalt die Beweislast trifft, daß er die obligationsmäßig ihm obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt, mithin auch die erforderliche Sorgfalt angewendet habe (vergl. Wetzell, System des ordentl. Civilpr., 3. Aufl. §. 16 Anm. 10 S. 152, Seuffert XIX. 163 Celle — XXVII. 124 — R. O. H. G. zu Leipzig — XXVI. 189 — Lübeck; den §. 24 der allg. Motive zum gesetzlichen ehelichen Güterrecht). Diese Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn es sich um Bestandtheile des Kindesvermögens handelt, welche zur Zeit des Beginns der Vermögensverwaltung oder im Laufe derselben vorhanden gewesen, aber faktisch nie in die Verwaltung des Inhabers der elterlichen Gewalt gekommen sind. Das Kind braucht nur zu beweisen, daß die fraglichen Sachen oder Rechte zur Zeit des Beginns der Vermögensverwaltung oder im Laufe derselben zu seinem Vermögen gehört haben. Ist dies der Fall, so wurde kraft Gesetzes die Pflicht der Sorge für das Vermögen des Kindes auch in Ansehung jener Vermögensgegenstände begründet und hat nach allgemeinen Grundsätzen der Inhaber der elterlichen Gewalt den Beweis zu führen, daß er bezüglich jener Gegenstände seine Pflicht erfüllt, es an der erforderlichen Sorgfalt nicht hat fehlen lassen, daß er also z. B., wenn das Kind Ersatz für verjährte Forderungen oder andere verjährte Ansprüche fordert, die zur Zeit der Vermögensverwaltung vorhanden gewesen, von diesen Ansprüchen ohne Vernachlässigung seiner Erkundigungspflicht keine Kenntniß gehabt habe. Der Entwurf glaubt nicht, daß überwiegende Gründe dahin drängen, von diesen aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Bestimmungen in der Richtung

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1523 abzuweichen, daß dem Kinde, wenn es einen Entschädigungsanspruch darauf gründet, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt nicht die erforderliche Sorgfalt angewendet habe, die Pflicht auferlegt wird, die Umstände darzulegen und zu beweisen, welche den Mangel der erforderlichen Sorgfalt ergeben. Erkennt man einmal eine Rechtspflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt an, bei Ausübung der letzteren diejenige Sorgfalt anzuwenden, welche er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, so darf man durch eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Regelung der Beweislast das Kind auch nicht in eine solche Lage versetzen, daß der Anspruch desselben auf Entschädigung in den meisten Fällen praktisch um deswillen bedeutungslos wird, weil das Kind den Anspruch nicht zu substantiiren oder zu beweisen vermag. Im Hinblick auf das zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde bestehende Vertrauensverhältniß könnte man vielleicht geneigt sein, bei derartigen Entschädigungsansprüchen die Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt darauf zu beschränken, über die Umstände, unter denen der Schaden entstanden, seinerseits nur Auskunft zu geben, das Kind aber, wenn dasselbe einen anderweiten Hergang behauptet, für beweispflichtig zu erklären; allein auch durch eine solche Pflicht zur Auskunftsertheilung, wenn sie nicht wenigstens mit der Pflicht verbunden wäre, die Angaben eidlich zu erhärten, würde dem Kinde praktisch wenig geholfen sein (vergl. Bähr in v. Ihering's Jahrb., XIII S. 274 ff., 288). Daß unter Umständen, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt seinerseits den Hergang, durch welchen der Schaden entstanden, angegeben hat, es gegen die demselben schuldige Ehrerbietung verstoßen kann, wenn das Kind auch den Beweis dieser Angaben im Prozeßwege verlangt, läßt sich allerdings nicht verkennen. Dasselbe würde aber nicht minder der Fall sein, wenn jenen Angaben gegenüber das Kind seinerseits den Beweis unternehmen will, daß der Hergang ein anderer gewesen. Dazu kommt, daß, wenn die von Seiten des Inhabers der elterlichen Gewalt gemachten Angaben den Stempel der Glaubwürdigkeit an sich tragen, das Gericht nach Maßgabe des §. 437 der C. P. O. von der Befugniß Gebrauch machen wird, jenem den Eid aufzuerlegen. Prozesse zwischen Eltern und Kindern stehen überhaupt nicht mit einem normalen Verhältnisse derselben unter einander im Einklange, lassen sich aber um so weniger vermeiden, als in manchen Fällen Eltern doch auch gewissenlos genug sind, es zu versuchen, sich ihren Pflichten den Kindern gegenüber, insbesondere auch in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, zu entziehen. Anlangend sodann die erste oben gedachte Frage, ob der Inhaber der elterlichen Gewalt verpflichtet sein soll, dem Kinde den ursprünglichen Bestand des Vermögens mit dem im Laufe der Verwaltung hinzugekommenen Zuwachse in quanto und quali vollständig anzugeben, soweit er dazu im Stande ist (vergl. über den näheren Inhalt dieser Pflicht Bähr a. a. O. S. 261 ff.), so spricht dafür entschieden die Erwägung, daß das Kind, zumal der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem Entwurfe zur Einreichung eines Inventars über das Kindesvermögen regelmäßig nicht verpflichtet ist, in vielen Fällen den ursprünglichen Bestand seines Vermögens und die im Laufe der Verwaltung gemachten Einnahmen oder sonstigen Vermehrungen desselben gar nicht kennen kann und deshalb gar nicht in der Lage ist, seinen Anspruch auf Herausgabe des Vermögens bezw. auf Schadensersatz substantiiren zu können. Ohne Anerkennung einer Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt zur Rechnungsablage würde 381“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1524 daher in vielen Fällen der Rechtsanspruch des Kindes gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt praktisch illusorisch und die Erfüllung desselben lediglich von dem guten Willen des letzteren abhängig sein. Um so weniger dürfte es Bedenken haben, diese Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt anzuerkennen, als dieselbe mit der ihm von Seiten des Kindes geschuldeten Ehrfurcht nicht in Widerspruch steht, im Gegentheil die Verweigerung der Auskunftsertheilung in der fraglichen Hinsicht als Arglist erscheinen würde. Von selbst versteht es sich übrigens, daß, soweit dem Inhaber der elterlichen Gewalt die elterliche Nutznießung zusteht, die Rechnungslegung sich auf die demselben zukommenden Einkünfte nicht mit erstreckt, da sie nicht Bestandtheile des Kindesvermögens geworden sind. Eine andere Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen der Inhaber der elterlichen Gewalt schuldig sein soll, seine Angaben durch einen Manifestationseid zu erhärten. Diese Frage läßt sich erst definitiv entscheiden, wenn darüber Beschluß gefaßt ist, ob und unter welchen Voraussetzungen mit der Pflicht zur Rechnungslegung überhaupt die Pflicht zur Ableistung des Manifestationseides verbunden werden oll. Mit Recht hebt Bähr a. a. O. S. 277 ff. hervor, daß die Pflicht zur Rechnungslegung keine Bedeutung als Rechtspflicht habe, wenn es nicht ein Mittel gäbe, die Vollständigkeit der Angaben zu erzwingen, wenn nicht der Rechnungssteller die Vollständigkeit eventuell durch Eid bescheinigen müsse. Eine genügende Bescheinigung der Vollständigkeit wird jedoch, soweit es sich um eine Rechnungslegung des Inhabers der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber über die während bestehender elterlicher Gewalt geführte Vermögensverwaltung handelt, regelmäßig schon in den durch das Eltern= und Kindesverhältniß begründeten nahen Beziehungen zu finden und eine Pflicht zur Ableistung des Manifestationseides daher nur in solchen Fällen anzuerkennen sein, in welchen besondere Umstände dargelegt werden, welche den Verdacht einer Verheimlichung auf Seiten des Inhabers der elterlichen Gewalt begründen. Auch in anderen Fällen dem Kinde das Recht zu geben, die Ableistung des Manifestationseides zu verlangen, würde mit der Stellung des Kindes den Eltern gegenüber und der den letzteren schuldigen Ehrerbietung nicht vereinbar sein. 4. Im Zusammenhange mit der Pflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt, nach Beendigung der letzteren das Kindesvermögen herauszugeben, steht die hier noch zu erwähnende Vorschrift des sächsischen G. B. §. 1836, wonach der Vater wegen des Aufwandes für den Unterhalt des Kindes einen Abzug machen darf, wenn er zu dessen Bestreitung wegen eigener Vermögenslosigkeit Schulden machen mußte oder wenn der Aufwand mit Einwilligung des Kindes oder, dafern dieses minderjährig war, mit Einwilligung des ihm hierzu bestellten Vormundes von dem Stamme des Vermögens des Kindes bestritten wurde. Es darf jedoch der Vormund seine Einwilligung nur dann geben, wenn der vom Vater beabsichtigte Aufwand über das hinausgeht, wozu er gesetzlich verpflichtet ist. In diesen Zusammenhang gehört ferner die Bestimmung des züricher G. B. §. 272, daß der Vater für das nicht mehr vorhandene Vermögen des Kindes insoweit keinen Ersatz zu leisten braucht, als er nachzuweisen vermag, daß er dasselbe im Interesse des Kindes selbst und ohne Vernachlässigung der auf dem Vater ruhenden Verpflichtungen verbraucht oder in der Noth der Familie in moralisch gerechtfertigter

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1525 Weise verbraucht hat (vergl. dazu Bluntschli Anm. 2). Eine ähnliche Bestimmung findet sich im bündnerischen G. B. §. 61 Abs. 2. Der Entwurf glaubt, daß die Aufnahme besonderer Bestimmungen in den gedachten Beziehungen entbehrlich ist, weil schon die allgemeinen Grundsätze zu einem befriedigenden Resultate führen. Da nach den Vorschriften über die Unterhaltspflicht die Eltern verpflichtet sind, ihre Kinder, soweit die Früchte des Kindesvermögens nicht ausreichen, aus eigenen Mitteln zu unterhalten, so dürfen dieselben die Substanz des Kindesvermögens zu diesem Zwecke regelmäßig nicht angreifen. Thun sie es dennoch, so handeln sie pflichtwidrig und sind insoweit zum Schadensersatze verpflichtet. Anders verhält sich dagegen die Sache, wenn die Eltern aus eigenen Mitteln die Kinder zu unterhalten nicht im Stande sind. In einem solchen Falle sind sie selbstverständlich auch die Substanz des Kindesvermögens anzugreifen, bezw. Schulden, welche sie zum Zwecke des Unterhalts der Kinder gemacht haben und welche nach den im §. 345 vb. mit dem §. 507 aufgestellten Grundsätzen über Erstattung von Auslagen von den Kindern ihnen abgenommen werden müssen, von dem Kindesvermögen in Abzug zu bringen befugt. Dasselbe gilt, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt seinen vielleicht talentvollen Kindern in deren Interesse eine höhere Ausbildung hat geben, sie zu einem höheren Berufe hat erziehen lassen, als wozu er seinen sozialen und sonstigen Verhältnissen nach gesetzlich verpflichtet gewesen wäre. Auch in einem solchen Falle kann er die dadurch entstehenden Mehrkosten aus der Substanz des Kindesvermögens entnehmen, bezw. soweit er dieselben aus seinem eigenen Vermögen verwendet hat und den Umständen nach das Kind in Gemäßheit der nach dem §. 345 maßgebenden Grundsätze über Erstattung von Auslagen zum Ersatze verpflichtet ist, dieselben von dem Kindesvermögen in Abzug bringen. Will er in dieser Beziehung sicher gehen, so kann er auch die Bestellung eines Pflegers beantragen, damit dieser Namens des Kindes seine Einwilligung dazu giebt, daß er die Mehrkosten aus dem Stamme des Kindesvermögens entnehmen kann. Nach dem §. 521 darf ein solcher Pfleger seine Einwilligung jedoch nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ertheilen. Die Bestimmungen des §. 347 haben bereits bei Gelegenheit der Begründung 5. des §. 331 ihre Rechtfertigung gefunden, weshalb auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden darf. 6. Die im §. 345 in Bezug genommene Vorschrift des §. 513 endlich mußte wegen Gleichheit des Grundes auch auf die elterliche Gewalt übertragen werden (vergl. die Motive zum §. 513). 7. Die bestehenden Rechte stellen in Betreff der aus der väterlichen oder elterlichen Nutznießung zwischen dem Inhaber der väterlichen oder elterlichen Gewalt und dem Kinde hervorgehenden Verpflichtungen entweder überhaupt keine oder doch nur wenige besondere Bestimmungen auf, weshalb in Ermangelung solcher in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze vom Nießbrauch entsprechend zur Anwendung zu bringen sein werden (vergl. Roth u. v. Meibom §. 135 Anm. 4, Jachariä III §. 549 Anm. 44, sächs. G. B. §. 660). Auch der Entwurf geht hier, wie bei der ehelichen Nutznießung (vergl. §. 87), von der Regel aus, daß, soweit sich aus dem Gesetze keine Abweichungen ergeben, Familienrecht. 382

1526 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. in der fraglichen Beziehung die Grundsätze vom Nießbrauch entsprechende Anwendung inden sollen. Dies gilt insbesondere von der Verpflichtung zum Schadensersatze wegen unbefugter Ausübung des Nießbrauchs, von der Verpflichtung des Nießbrauchers zur Verwendung positiver Sorgfalt und Pflege auf die dem Nießbrauche unterworfenen Sachen und von dessen Verpflichtung, alle Lasten der Sache zu tragen (vergl. Windscheid §. 204 Anm. 2—4), andererseits aber auch von der nach Beendigung des Nießbrauchs in Folge der Auseinandersetzung wegen der Früchte und Lasten zwischen dem Eigenthümer und dem Nießbraucher etwa begründeten gegenseitigen Verbindlichkeiten und der Pflicht des Eigenthümers zum Ersatze der von Seiten des Nießbrauchers auf die Sache gemachten Verwendungen. Inwieweit jedoch nach dem §. 345 in letzterer Beziehung, sowie in Ansehung des Grades der anzuwendenden Sorgfalt für die elterliche Nutznießung besondere Vorschriften gelten, ist bereits oben unter Nr. 1 u. 2 ausgeführt worden. Unter Nr. 3 ist auch schon der Bestimmungen gedacht, welche nach Beendigung der elterlichen Nutznießung wegen der Herausgabe des Vermögens maßgebend sind. Wegen der Pflicht zur Sicherheitsleistung und Inventarisation, sowie wegen der mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Lasten vergl. die Motive zu den §§. 349 u. 350. Zu §. 349. 1. Ebensowenig, wie die eheliche Nutznießung (§. 121), soll nach dem Entwurfe die elterliche Nutznießung als solche die Pflicht zur Sicherheitsleistung begründen. Auch die bestehenden Rechte erkennen eine solche Verpflichtung, wenngleich meistens ür den gewöhnlichen Nießbrauch, so doch nicht für die väterliche oder elterliche Nutznießung an (vergl. für das gemeine Recht Windscheid I §. 204 Anm. 6, §. 206 Anm. 5, II §. 517 Anm. 4, ferner das preuß. A. L. R. I. 21 §§. 19, 20, II. 2 §. 178; das sächs. G. B. §§. 617, 1814; code art. 601; ital. G. B. §. 497; züricher G. B. §. 268; bündnerisches G. B. §§. 63, 65). Nach dem hess. Entwurfe III. 32 fällt dagegen die Pflicht nur weg, so lange beide Eltern am Leben sind. Da die elterliche Nutznießung, soweit dieselbe nicht blos einen persönlichen Anspruch auf den Ueberschuß der Verwaltung begründet, stets auch mit der Vermögensverwaltung verbunden ist, so müssen die Gründe, welche für den Entwurf maßgebend gewesen sind, in der Regel auch für den Inhaber der elterlichen Gewalt in seiner Eigenschaft als Verwalter des Kindesvermögens keine Pflicht zur Sicherheitsleistung anzuordnen, auch dahin führen, von einer solchen Pflicht für den Inhaber der elterlichen Gewalt in seiner Eigenschaft als Nutznießer abzusehen. Wegen der Gründe selbst wird auf die Einleitung zu den §§. 355 f. unter Nr. 2 verwiesen. Wo nach den Bestimmungen des Entwurfs (vergl. die §§. 365, 366, 435 Nr. 1) ausnahmsweise der Inhaber der elterlichen Gewalt im Aufsichtswege zur Sicherheitsleistung angehalten werden kann, bezieht sich die so bestellte Sicherheit auf alle aus der elterlichen Gewalt, einschließlich der elterlichen Nutznießung entspringenden Verbindlichkeiten des Inhabers der elterlichen Gewalt. 2. Ob nach gemeinem Rechte der Nießbraucher zur Errichtung eines Inventars verpflichtet, ist bestritten. Dafür München (Seuffert XIII. 105), dagegen Celle (Seuffert IX. 137); vergl. auch Windscheid I §. 204 Anm. 6. Dem Vater liegt

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1527 diese Pflicht wegen des väterlichen Nießbrauchs am Kindesvermögen nicht ob (Windscheid II §. 517 Anm. 4; Seuffert XII. 44, XVII. 258); dagegen ist der Vater nach der braunschweigschen Verordnung vom 6. Mai 1828 §. 1 regelmäßig zur Aufnahme und Einreichung eines Inventars verpflichtet. Nach preuß. A. L. R. I. 21 §. 113 muß der Nießbraucher auf Verlangen ein Inventar aufnehmen; für den väterlichen Nießbrauch wird eine solche Verpflichtung nicht angenommen (Koch Anm. 21 Abs. 3 zum §. 168 II. 2). Das sächs. G. B. §. 1813 bestimmt dagegen, daß, wenn Kinder zu der Zeit, wo sie Vermögen erwerben, minderjährig sind, der Vater innerhalb 2 Monaten von der Erwerbung an ein Verzeichniß ihres Vermögens, wie er es auf Erfordern eidlich bestärken kann, bei dem Vormundschaftsgerichte einzureichen hat, ebenso das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 12. Auch die lübecker V. O. §. 43, die bremer V. O. §. 38 und die hamburger V. O. Art. 24 verpflichten den Vater, ein Inventar zu errichten. Nach dem code art. 600 und dem italienischen G. B. Art. 496 ist der Nießbraucher schuldig, ein Inventar zu errichten; für die elterliche Nutznießung ist in dieser Beziehung keine Ausnahme gemacht, wie nach Art. 601 des code und Art 497 des italienischen G. B. in Ansehung der Sicherheitsleistung. Der hessische Entwurf III. 30 verpflichtet wenigstens das Vormundschaftsgericht, dafür zu sorgen, daß das den Kindern bei Lebzeiten beider Eltern oder eines Elterntheils angefallene Vermögen von Belang urkundlich festgestellt werde. Nach dem bündnerischen G. B. §. 268 muß der Nießbraucher auf Verlangen ein Inventar aufnehmen und nach §. 61 ist die Vormundschaftsbehörde befugt und auf Verlangen der Kinder oder ihrer nächsten Verwandten verpflichtet, das unter väterlicher Vormundschaft stehende Vermögen der Kinder zu inventarisiren und zu schätzen. Wie in der Einleitung zu den §§. 355—370 unter Nr. 1 näher begründet werden wird, soll nach dem Entwurfe der Inhaber der elterlichen Gewalt als Verwalter des Kindesvermögens im Aufsichtswege zur Einreichung eines Inventars regelmäßig nicht angehalten werden können. Dem entspricht es, wenn den Inhaber der elterlichen Gewalt auch mit Rücksicht auf die elterliche Nutznießung die privatrechtliche Inventarisationspflicht nicht trifft, da die elterliche Nutznießung, soweit dieselbe nicht blos einen persönlichen Anspruch auf den Ueberschuß begründet, mit der Vermögensverwaltung stets Hand in Hand geht (vergl. übrigens wegen der Ablegung der Schlußrechnung die Motive zu §§. 345—348 unter Nr. 3). Zu §. 350. Der §. 350 entspricht, von geringen Modifikationen abgesehen, die sich aus der Verschiedenheit des §. 340 und des §. 113 ergeben, in allen Punkten dem §. 119. Die bestehenden Rechte enthalten in den hier fraglichen Beziehungen regelmäßig keine besonderen Bestimmungen; doch zählt der code art. 385 als Lasten der elterlichen Nutznießung auf 1. diejenigen Lasten, welche auf einer jeden Nutznießung ruhen, 2. die Kosten der Ernährung, des Unterhalts und der Erziehung der Kinder nach Maßgabe ihres Vermögens, 3. die Bezahlung der rückständigen oder laufenden Zinsen von Kapitalien (vergl. dazu Jachariä III §. 549 Anm. 33), 4. die Begräbnißkosten und die Kosten der letzten Krankheit.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1528 Die herrschende Meinung bezieht die Vorschrift unter Nr. 4 auf die Kosten des Begräbnisses und der letzten Krankheit derjenigen Personen, deren Nachlaß auf die Kinder fällt, eine andere auf die Kosten des Begräbnisses u. s. w. des Kindes (Zachariä a. a. O. Anm. 34). Alle jene Lasten werden als dingliche Lasten der elterlichen Nutznießung betrachtet. Mit dem art. 385 des code stimmt bis auf die Nr. 4 der Art. 367 des niederländ. G. B. überein. Der Art. 367 des letzteren führt unter der Nr. 4 die Begräbnißkosten des Kindes auf. Im italien. G. B. Art. 230 fehlt die Nr. 4 gänzlich und ist die unter Nr. 3 gedachte Pflicht zur Zahlung der Zinsen auf die nach dem Beginne der elterlichen Nutznießung fällig werdenden beschränkt. In Ansehung der Pflicht zur Tragung der Prozeßkosten finden sich nur im sächs. G. B. besondere Vorschriften. Nach §. 1828 sind, wenn der Vater wegen des Stammes des Vermögens des Kindes mit Dritten einen Rechtsstreit führt, die Kosten aus dem Stamme dieses Vermögens zu entnehmen. Dieser Paragraph korrespondirt dem §. 1682 in dem Abschnitte über die Wirkungen der Ehe in Bezug auf das Vermögen. Zu dem letzteren Paragraphen bemerken die Motive: Betrifft der Rechtstreit blos die Früchte des eheweiblichen Vermögens, so sind die Kosten von dem Ehemanne aus eigenen Mitteln zu bestreiten und, wenn zugleich Stamm und Früchte in lite sind, so hat der Ehemann die Kosten antheilig zu tragen (Siebenhaar III zu §. 1682). In Ansehung der Kosten eines durch eine unerlaubte Handlung oder ein Verbrechen des Kindes entstandenen Rechtsstreits oder Strafverfahrens bestimmt außerdem der §. 1826, daß für dieselben der Stamm des Kindesvermögens haftet. Der durch die Vertheidigung des Kindes und den Unterhalt desselben im Gefängnisse verursachte Aufwand soll in Ermangelung eigenen Vermögens des Kindes aus dem des Vaters entnommen werden. Nach gemeinem Rechte wird angenommen, daß der Vater auch die Kosten eines über die Substanz des adventicium regulare geführten Prozesses selbst zu tragen habe, da er diese Prozesse, auch soweit sie die Substanz betreffen, kraft seines mit dem Nießbrauch verbundenen Verwaltungsrechts in eigenem Namen führe (Sintenis III §. 141 Anm. 35). Eine gleiche Pflicht des Vaters zur Tragung der Prozeßkosten nimmt Koch, Privatrecht II §. 774 Anm. 16, auch für das preuß. A. L. R. an, da der preuß. soweit er zugleich Nießbraucher, nicht lediglich als Vormund, sondern auch in Vater eigenem Interesse handele. Andere, insbesondere Sydow (vergl. Koch Anm. 32 zu §. 126 II. 2, und Stölzel das Recht der väterlichen Gewalt §. 11 Anm. 17 und 18), wenden dagegen in Ansehung des nichtfreien Vermögens die Grundsätze vom Nießbrauch an (I. 21 §§. 82 bis 86), so daß der Vater die Kosten in allen Prozessen, welche die Substanz der Sache, deren Pertinenzstücke und Gerechtigkeiten angehen, vorschießen muß. Der code art. 613 bestimmt für den Nießbrauch, daß der Nutznießer nur die Kosten und Folgen solcher Prozesse mit Dritten zu tragen hat, welche den Genuß betreffen, ebenso das italien. G. B. Art. 510, letzteres jedoch mit dem Jusatze, daß wenn die Prozesse sowohl die Substanz als den Nießbrauch betreffen, Eigenthümer und Nießbraucher die Kosten verhältnißmäßig zu tragen haben. In beiden Gesetzbüchern fehlt es an besonderen Vorschriften für die elterliche Nutznießung.

5. Verbindl. aus der elterl. Gewalt zwischen d. Inhaber derselben u. dem Kinde. 1529 Die Bestimmungen des §. 350 wie des §. 119 beruhen übereinstimmend auf dem, wenn auch nicht in allen Beziehungen streng durchführbaren, aber doch bei der Frage, was zu den Lasten der ehelichen bezw. elterlichen Nutznießung zu rechnen, als leitend anzusehenden Gedanken, daß solche Verbindlichkeiten des Kindes, welche ein Schuldner bei ordnungsmäßiger Wirthschaft nicht aus dem Stamme seines Vermögens, sondern aus den laufenden Einnahmen bestreitet, zu den Lasten der elterlichen Nutznießung zu rechnen seien, sofern diese Verbindlichkeiten nicht nach §. 340 aus dem der elterlichen Nutznießung nicht unterworfenen Vermögen des Kindes zu bestreiten sind. Im Uebrigen wird wegen der Begründung der hier in Rede stehenden Bestimmungen auf die Ausführungen zum §. 119 Bezug genommen, und nur, soviel die Bestimmung wegen der Prozeßkosten betrifft, darauf hingewiesen, daß dieselbe bei der elterlichen Gewalt, um so weniger Bedenken haben dürfte, als der Inhaber der elterlichen Gewalt regelmäßig das Kind zu vertreten, also die Entscheidung darüber zu treffen hat, ob der Prozeß überhaupt geführt werden soll. Die Gründe, aus denen der Entwurf die Kosten des Unterhalts des Kindes nicht als eine Last der elterlichen Nutznießung behandelt, sondern die Pflicht zur Tragung derselben lediglich aus der Verwandtschaft ableitet, sind bereits im §. 1 der allg. Motive zu Nr. II Tit. 2 Abschn. 2 entwickelt worden. Zu §. 351. Wenn der Entwurf hier in Uebereinstimmung mit dem §. 120 bestimmt, daß, soweit auf das der elterlichen Nutznießung unterworfene Vermögen des Kindes die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauch Anwendung finden, der Inhaber der elterlichen Gewalt schon vor Beendigung der elterlichen Nutznießung zur Erstattung verpflichtet ist, wenn und soweit der geschuldete Betrag zur Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten des Kindes erforderlich ist, so entspricht diese Bestimmung dem Prinzipe des Entwurfs, daß die elterliche Nutznießung nur an dem jeweiligen Kindesvermögen besteht und den Gläubigern des Kindes weichen muß, und steht mit dem §. 334 vö. mit dem §. 88 im Einklange. Vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 120. Zu §§. 352, 353. 1. Die Vorschrift des §. 352 ist bereits zu §§. 345—348 unter Nr. 2 im Zusammenhange mit der Frage motivirt worden, unter welchen Voraussetzungen der Inhaber der elterlichen Gewalt überhaupt Auslagen ersetzt verlangen kann, die er in Ausübung der elterlichen Gewalt gemacht hat. 2. Daß der Inhaber der elterlichen Gewalt auch dann, wenn ihm die elterliche Nutznießung zusteht, Namens des Kindes mit verbindlicher Kraft für dasselbe Verpachtungs= und Vermiethungsverträge und zwar auch über die Zeit der elterlichen Nutznießung hinaus abschließen kann, unterliegt keinem Zweifel. Zweifelhaft kann es dagegen sein, ob und inwieweit er derartige Verträge, welche er mit Rücksicht auf die ihm zustehende elterliche Nutznießung zunächst in eigenem Interesse eingeht, auf den Namen des Kindes eingehen, dieses also dadurch mit Verbindlichkeiten belasten darf, ohne sich dem Kinde gegenüber verantwortlich zu machen. Um diesen Zweifel abzuschneiden und entsprechend dem Grundgedanken der elterlichen Nutznießung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die Aufkünfte des Kindesvermögens Familienrecht. 383

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1530 haben soll, welche ohne die elterliche Nutznießung durch eine im Interesse des Kindes geführte Vermögensverwaltung dem Kinde selbst zufallen würden, bestimmt deshalb der Entwurf im §. 353, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt Verpachtungs= und Vermiethungsverträge über das der elterlichen Nutznießung unterworfene Kindesvermögen auf den Namen des Kindes insoweit abschließen darf, als er unter der Voraussetzung, daß ihm die elterliche Nutznießung nicht daran zustände, dazu befugt sein würde. Soweit diese Voraussetzung nicht zutrifft, mag er auf eigene Gefahr und auf eigenen Namen vermöge seiner elterlichen Nutznießung Verpachtungen und Vermiethungen vornehmen. An solche auf eigenen Namen abgeschlossene Verpachtungsoder Vermiethungsverträge ist dann aber das Kind nach Beendigung der elterlichen Nutznießung nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze nicht gebunden. Die abweichen den Bestimmungen im §. 117 hängen mit der beschränkten Vertretungsbefugniß des Mannes in Betreff des Eheguts zusammen. Zu §. 354. Der §. 354 ist eine Konsequenz des veränderten Charakters der elterlichen Nutznießung, wenn dieselbe auf den im §. 341 gedachten Anspruch beschränkt wird. Da in einem solchen Falle das dingliche Recht der Nutznießung mit den daran sich knüpfenden Verbindlichkeiten für den Inhaber der elterlichen Gewalt aufhört, so muß ebenso, wie in dem Falle, in welchem die Nutznießung ganz beendet ist, eine Auseinandersetzung wegen der Früchte des letzten Jahres, der Lasten und Verwendungen eintreten. 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Einleitung zu den §§. 355—370. Wenngleich die Stellung des Inhabers der elterlichen Gewalt dem Kinde gegenüber begrifflich die eines Vormundes ist, so muß dieselbe doch mit Rücksicht auf das natürliche und nahe Verhältniß zwischen beiden nothwendig freier gestaltet und zur Vermeidung des Eindringens vormundschaftlicher Organe in das innere Familienleben und zur Aufrechterhaltung der Autorität des Inhabers der elterlichen Gewalt die Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts auf ein möglichst geringes Maß, d' h. so weit beschränkt werden, als dies andererseits mit dem Interesse des Kindes, mit der Sicherung des letzteren gegen Mißbrauch der elterlichen Gewalt und gegen Gefährdung vereinbar ist. Von diesem Gedanken ausgehend und an normale Verhältnisse anknüpfend, hat der Entwurf die Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nicht als eine regelmäßige, organisirte und präventive, sondern nur als eine in Veranlassung besonderer Umstände wirksam werdende gestaltet. Dem entsprechend äußert sich die Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts bei der vormundschaftlichen Verwaltung des Inhabers der elterlichen Gewalt in dreifacher Weise. Einmal muß oder soll doch in gewissen Fällen zu den Rechtshandlungen des Inhabers der elterlichen Gewalt die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts eingeholt werden (vergl. die §§. 355—358). Sodann ist beim Vorhandensein gesetzlich bestimmter Voraussetzungen das Vormundschaftsgericht, namentlich wegen Gefährdung der Kinder, von Amtswegen einzuschreiten berechtigt, wie verpflichtet (vergl. den §. 319 vb. mit dem §. 493 und die §§. 361—369). Endlich steht in zwei Fällen

1531 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. dem Vormundschaftsgerichte bei Meinungsverschiedenheiten zwischen gewissen bei der vormundschaftlichen Verwaltung interessirten Personen die Entscheidung zu (vergl. die §§. 341, 360). Zwar hat der Entwurf noch in einigen anderen Fällen (vergl. die §§. 331, 332, 336) das Vormundschaftsgericht zur Mitwirkung berufen, doch hat letztere in diesen Fällen einen anderen Charakter; sie erscheint dort nicht als eine Beschränkung der vormundschaftlichen Verwaltung, sondern als die Voraussetzung des Eintritts eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde. Auf die verschiedenen Fälle, in denen dem Obigen zufolge das Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts wirksam wird, soll in den Motiven zu den betreffenden Paragraphen näher eingegangen werden. Von zwei Fällen, nämlich dem Rechte des Vormundschaftsgerichts, dem Inhaber der elterlichen Gewalt wegen kollidirender Interessen die Befugniß der Vertretung des Kindes und der Genehmigung von Rechtshandlungen des letzteren zu entziehen, und der Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei Differenzen zwischen dem Vertreter des Kindes und dem Nutznießungsberechtigten im Falle des §. 341 ist jedoch aus Zweckmäßigkeitsgründen in einem anderen Zusammenhange, nämlich in den Motiven zu dem §. 319 bezw. §. 341, bereits die Rede gewesen. Es erübrigt daher an dieser Stelle nur noch die Gründe mitzutheilen, aus denen der Entwurf den Inhaber der elterlichen Gewalt von der öffentlich rechtlichen Pflicht zur Einreichung eines Inventars, zur Sicherheitsleistung und zur Rechnungslegung an das Vormundschaftsgericht befreit hat. Anlangend 1. die Inventarisationspflicht, so ist bereits in den Motiven zum §. 349 unter Nr. 2 angeführt worden, daß nach gemeinem Recht und dem preuß. A. L. R. der Vater, insoweit als ihm das väterliche Nießbrauchs= und Verwaltungsrecht zusteht, zur Aufnahme eines Inventars nicht verpflichtet ist. Dasselbe wird gemeinrechtlich auch insoweit anzunehmen sein, als er adventicia irregularia als gesetzlicher Vormund verwaltet (Seuffert XII. 44). Dagegen trifft ihn nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 990 und II. 2 §. 159 in Ansehung der vormundschaftlichen Verwaltung des freien Kindesvermögens die Inventarisationspflicht (über die Frage, ob und inwieweit das Recht des Vaters auf die vormundschaftliche Verwaltung solchen Vermögens durch die preuß. V. O. von 1875 beseitigt ist, vergl. die Motive zu §. 329). Nach der preuß. V. O. von 1875 §§. 35 und 12 ist der Vater als gesetzlicher Vormund des durch Verheirathung, getrennte Haushaltung oder Entlassung aus der väterlichen Gewalt getretenen minderjährigen Kindes von dieser Pflicht frei. Das sächs. G. B. §. 1813, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 12, die lübecker V. O. §. 43, die bremer V. O. §. 38, sowie die hamburger V. O. Art. 24 verpflichten den Vater ganz allgemein, ein Inventar zu errichten. Daß nach dem code und dem italienischen G. B. der Inhaber der elterlichen Gewalt als Nießbraucher zur Aufnahme eines Inventars verpflichtet ist, wurde bereits in den Motiven zum §. 349 unter Nr. 2 bemerkt. Daß diese Pflicht auch den Inhaber der elterlichen Gewalt vermöge seiner vormundschaftlichen Verwaltung trifft, ist im italienischen G. B. nicht bestimmt. Nach dem code art. 451 liegt diese Pflicht dem Vormunde ob; für den Vater ist in dieser Hinsicht eine Ausnahme nicht gemacht (Philippi §. 451 Anm. 9 u. 10). Hier und da findet sich die Bestimmung, daß wenigstens beim Tode der Mutter 383°

1532 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. ein Inventar aufgenommen werden soll, so in Theilen von Holstein (Falck V S. 14), von Kurhessen — Isenburg=Birstein — (Roth u. v. Meibom §. 132 Anm. 26), so wenigstens nach dem Ermessen des Waisenamts in Zürich (züricher G. B. §. 364). Vergl. auch das bayr. L. R. I. 5 §. 5 Nr. 4 und die übrigen bei Kraut II S. 625 Anm. 15 angeführten Partikularrechte. Inwieweit der Vater nach den bestehenden Rechten bei der Wiederverheirathung 832 zur Aufnahme eines Inventars verpflichtet ist, darauf wird in den Motiven zum §. 366 zurückzukommen sein. Wenngleich nach einer großen Zahl von Rechten der Vater überhaupt oder 5324 doch insoweit, als ihm der väterliche Nießbrauch nicht zusteht, zur Einreichung eines Inventars verpflichtet ist und sich für die Anerkennung dieser Pflicht die Erwägung anführen läßt, daß durch die Aufnahme eines Inventars die Sicherheit des Kindes erhöht wird und ein Inventar die Grundlage der bei Beendigung der elterlichen Gewalt abzulegenden Schlußrechnung bildet, so glaubte dennoch der Entwurf im Hinblick sowohl auf das auf Liebe und Vertrauen gegründete Verhältniß zwischen Eltern und Kindern, als auf die großen Belästigungen und die Einmischung des Vormundschaftsgerichts in das innere Familienleben, welche mit der Inventarisationspflicht verbunden sind, bei normalen Verhältnissen von einer solchen Verpflichtung absehen zu sollen. Vergl. auch die Motive zum hess. Enw. III S. 155 ff. Wenn der hess. Entw. III. 30, obwohl derselbe eine Inventarisationspflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt nicht aufstellt, die Vormundschaftsgerichte anweist, möglichst dafür zu sorgen, daß das den Kindern bei Lebzeiten beider Eltern oder eines derselben eigenthümlich angefallene Vermögen von Belang urkundlich festgestellt werde, so schien dem Entwurfe eine solche, doch nur sehr unbestimmte Anweisung im Gesetzbuche entbehrlich zu sein. Soweit das Vermögen der Kinder z. B. bei Nachlaßregulirungen durch die Hände der Behörden geht, werden die betreffenden Akten ohnehin darüber Auskunft geben. Unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise wegen Gefährdung der Kinder 85 auch der Inhaber der elterlichen Gewalt zur Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses angehalten werden kann, darauf wird später zurückzukommen sein (vergl. die §§. 365, 366). Hier ist nur darauf hinzuweisen, daß nach der Ansicht des Entwurfs der Tod der Mutter kein ausreichender Grund sein dürfte, von der Regel abzuweichen. Wenngleich damit die Kontrole der Mutter fortfällt, so tritt doch dadurch allein eine Geährdung der Kinder nicht ein. 2. Daß dem Inhaber der elterlichen Gewalt vermöge seiner elterlichen Nutznießung eine privatrechtliche Pflicht zur Sicherheitsleistung nicht obliegt, bestimmt der §. 349. Hier handelt es sich von der öffentlich rechtlichen Verpflichtung zur Sicherheitsleistung mit Rücksicht auf die vormundschaftliche Verwaltung. Regelmäßig trifft den Vater nicht die Verpflichtung, für das kraft der elterlichen Gewalt in seine Hand gelangende Vermögen den Kindern Sicherheit zu bestellen (gemeines Recht, Windscheid II §. 517, 4, preuß. A. L. R. II. 18 §. 178; Sachsen §. 1814; Zürich §. 268, code 601; Italien Art. 497). Die Freiheit, welche in dieser Hinsicht dem Vater eingeräumt wird, erscheint in den Gesetzen zunächst als eine Ausnahme von der Kautionspflicht des Nießbrauchers (vergl. die Motive zum §. 349 unter Nr. 1).

1533 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Nach dem hess. Entw. III. 30 fällt die Pflicht nur weg, so lange beide Eltern leben. Später muß der überlebende Elterntheil regelmäßig für das in seiner Verwaltung befindliche Kindesvermögen Sicherheit bestellen. Nur scheinbar eine Sicherheitsleistungspflicht enthält Weimar §. 13, denn es handelt sich hier nur um einen Titel zu einem persönlichen Vorzugsrechte im Konkurse des Vaters. Mit der Frage nach der Kautionspflicht des Vaters hängen eng zusammen die Bestimmungen, welche sich über eine den Kindern am Vermögen des Vaters gesetzlich zu gewährende Hypothek oder ein denselben im Konkurse des Vaters zu gewährendes Vorzugsrecht in den Gesetzen finden. Das gemeine Recht giebt den Kindern wegen des in der Verwaltung des Vaters befindlichen Vermögens ein gesetzliches Pfandrecht am Vermögen des Vaters vergl. Windscheid I §. 232 unter 4 u. 3). Nach franz. Recht haben Minderjährige und Interdizirte eine gesetzliche Hypothek am Vermögen ihres Vormundes (code 2121, 2136, 2137, 2141, 2142; Niederland 390—399). Auf den Vater bei bestehender Ehe der Eltern findet dies jedoch keine Anwendung (Philippi, Anhang zu 475 S. 139). Einen gesetzlichen Titel zu einer Hypothek am Vermögen oder doch gewissen Vermögenstheilen des Vaters gewährt den Kindern das bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 (vergl. Motive zum Entwurf der bayr. Vormundschaftsordnung S. 75; Roth I §. 80, 10), das württemb. Recht (Lang §. 78, 46—48) und das hannov. Hypothekengesetz vom 14. Dez. 1864 §§. 14, 2, 15, ferner das hessen darmstädtische Pfandgesetz vom 15. Sept. 1858 §. 15, letzteres jedoch nur nach Trennung der Ehe durch Tod, Scheidung oder thatsächliche Trennung. Dagegen geben das preuß. A. L. R. II. 2 §. 178, vergl. mit §. 187 und Anhang §. 89, das sächs. G. B. §§. 1814 u. 391, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §§. 13—15, sowie der hess. Entw. III. 31, 32 vergl. mit den Motiven zu IV 40—42 den Kindern weder ein gesetzliches Pfandrecht noch einen Pfandrechtstitel (vergl. auch für Nassau Vertram §. 245). Von den besonderen Bestimmungen für den Fall der Wiederverheirathung des Vaters wird in den Motiven zum §. 366 die Rede sein. Endlich ist in Deutschland den Kindern gewöhnlich ein persönliches Vorzugsrecht im Konkurse des Vaters eingeräumt, während das französische und das englisch amerikanische Recht ein solches nicht kennen (vergl. die Motive zum §. 54 Nr. 7 der R. K. O.). Der §. 54 Nr. 7 der R. K. O. hat dieses Vorzugsrecht beibehalten. Nach dem Vormundschaftsrechte ist der Vormund regelmäßig von jeder Sicherheitsleistung frei und dem Mündel weder ein gesetzliches Pfandrecht noch ein Pfandrechtstitel gegen den Vormund eingeräumt, ihm jedoch das im §. 54 Nr. 7 der R. K. O. gedachte persönliche Vorzugsrecht im Konkurse des Vormundes nicht allein belassen, sondern auch für die Fälle eingeräumt, in welchen außerhalb des Konkursverfahrens eine Befriedigung persönlicher Gläubiger nach dem Range ihrer Forderungen stattzufinden hat. Die in den allg. Motiven zum Vormundschaftsrechte §. 6 für diese Gestaltung des Verhältnisses entwickelten Gründe treffen auch bei der elterlichen Gewalt zu und werden bei der letzteren noch erheblich verstärkt durch die Rücksicht auf das natürliche und nahe Verhältniß zwischen Eltern und Kindern. Familienrecht. 384

1534 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Ueber die für und gegen die Anerkennung eines persönlichen Vorzugsrechts der Kinder im Konkurse der Eltern sprechenden Gründe vergl. die Motive zum §. 54 Nr. 7 der R. K. O. Auf die Ausnahmefälle, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt wegen Gefährdung der Kinder zur Sicherheitsleistung angehalten werden kann, wird später zurückzukommen sein. Zu diesen Ausnahmefällen rechnet der Entwurf jedoch nicht, wie der hess. Entw. III. 32, den Fall, daß nur noch ein Elterntheil am Leben ist. Eine besondere Gefährdung der Kinder kann in diesem Falle unter sonst normalen Verhältnissen nicht anerkannt werden und dürfte das Mißtrauen gegen den überlebenden Elterntheil, welches darin liegt, daß er nach dem Tode des andern Elterntheils zur Sicherheitsleistung angehalten werden soll, ungerechtfertigt sein und mit dem natürlichen Gefühl in Widerspruch treten. 3. Wie die in den Motiven zu §§. 345—348 unter Nr. 3 gegebene Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, erkennt das letztere ganz überwiegend eine Pflicht des Inhabers der väterlichen oder elterlichen Gewalt zur Rechnungslegung an das Vormundschaftsgericht auch insoweit nicht an, als demselben der Nießbrauch am Kindesvermögen nicht zusteht. Der Entwurf ist dem Vorgange dieser Rechte gefolgt. Soll der Inhaber der elterlichen Gewalt nicht verpflichtet sein, ein Inventar einzureichen, so kann derselbe um so weniger angehalten werden, dem Vormundschaftsgerichte über die Vermögensverwaltung Rechnung abzulegen. Zu §. 355. Der §. 355 entspricht dem §. 514, daß der Antrag auf Entlassung des Mündels aus dem Staatsverbande von dem Vormunde nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden kann. Die bestehenden Rechte enthalten in Ansehung der Hauskinder eine derartige Vorschrift regelmäßig nicht; doch bestimmt für Württemberg das Gesetz vom 15. August 1817 §. 3, daß zur Auswanderung minderähriger Hauskinder, sofern nicht der Vater zugleich mit auswandert, die Justimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich ist (Lang §. 83 Anm. 9). Dieser Bestimmung schließt der Entwurf sich an. Dieselbe dürfte im Hinblick auf den tiefgreifenden Einfluß, den die Entlassung aus dem Staatsverbande sowohl in öffentlich rechtlicher, als privatrechtlicher Beziehung auf den Rechtszustand des Kindes äußert, sowie mit Rücksicht auf die Interessen des Staats und der Familie, welche dadurch berührt werden, hier nicht minder als im Vormundschaftsrechte gerechtfertigt sein. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts fällt dagegen fort, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt den Antrag auf Entlassung aus dem Staatsverbande zugleich auch für sich selbst stellt; denn nach dem §. 19 des Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 erstreckt sich die Entlassung des Vaters, soweit nicht eine Ausnahme dabei gemacht wird, kraft Gesetzes auch auf die noch unter väterlicher Gewalt stehenden minderjährigen Kinder. Wenn der §. 514 außerdem bestimmt, daß der Vormund dem Mündel einen dauernden Aufenthalt außerhalb Deutschlands gegen das Verbot des Vormundschaftsgerichts nicht gestatten darf, damit nicht nach Maßgabe des §. 21 des gedachten Gesetzes der Verlust der Staatsangehörigkeit des Mündels durch ununterbrochenen 10 jährigen Aufenthalt im Auslande herbeigeführt werde, so dürfte diese Bestimmung

6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 1535 bei der elterlichen Gewalt nicht erforderlich sein, da das fragliche Gesetz (arg. §§. 3, 11, 19, 21 Absatz 2) dahin aufzufassen sein wird, daß minderjährige unter väterlicher Gewalt stehende Kinder, weil sie regelmäßig die Staatsangehörigkeit des Vaters kraft Gesetzes theilen, durch Aufenthalt im Auslande ihrerseits die Staatsangehörigkeit selbständig nicht verlieren können. Abgesehen davon würde die in Rede stehende Vorschrift bei der elterlichen Gewalt um deswillen auch von geringer praktischer Erheblichkeit sein, weil eine regelmäßige Aufsicht von Seiten des Vormundschaftsgerichts bei letzterer nicht stattfindet. Im Uebrigen wird wegen der Tragweite der im §. 355 getroffenen Bestimmung und deren näherer Begründung auf den §. 514 Bezug genommen. Zu §. 356—359. 1. Nach den bestehenden Rechten unterliegt der Vater in Beziehung auf die Veräußerung unbeweglicher Sachen des Kindes regelmäßig gewissen Einschränkungen. Das ältere deutsche Recht gewährte dem Vater bezüglich der Sachen des Mündels überhaupt ein Veräußerungsrecht nur in Ausnahmefällen (Kraut II S. 610, 19— 23). Nach römischem Recht kann der Vater über die Substanz der Adventizien nicht verfügen; die vorgenommene Veräußerung ist nichtig (Windscheid II §. 517, 9, I §. 172a,2). Ausnahmsweise sind ihm jedoch Veräußerungen unnützer und leicht verderblicher Sachen und sogenannte nothwendige Veräußerungen gestattet. Insoweit diese Ausnahmen reichen, setzt die Gültigkeit der Veräußerung ein obrigkeitliches Dekret nicht voraus (Marezoll, Zeitschrift für Civilrecht u. Pr. VIII S. 401; Puchta, Vorlesungen §. 436). Ueber die gemeinrechtliche Stellung des Vormundes vergl. Windscheid II §. 441. Geht man davon aus, daß das heutige gemeine Recht dem Vater rücksichtlich seiner minderjährigen Kinder neben dem aus der alten potestas fließenden Rechte an den Adventizien die volle Vertretungsgewalt gewährt, so wird man ihm auch bezüglich der Veräußerungen aus dem Vermögen des noch nicht volljährigen Kindes weitergehende Befugnisse einräumen müssen. Wie weit das gemeine Recht selbst diesen Schritt gethan hat, mag dahingestellt bleiben; in den einzelnen Ländern hat man dem Vater auch in dieser Beziehung wohl regelmäßig die Befugnisse eines Vormundes eingeräumt. Nach kurhessischem Recht hat der Vater während der Minderjährigkeit des Kindes das Recht zur Veräußerung und Verpfändung des Kindesvermögens in gleichem Umfange, wie jeder andere Vormund. Er unterliegt deshalb bei Immobiliarveräußerungen gewissen Beschränkungen, kann dagegen Mobilien und Forderungen, insbesondere auch hypothekarische Forderungen, frei veräußern (Roth und v. Meibom §§. 135, 145). In den gemeinrechtlichen Theilen der Provinz Hannover ist die Veräußerung von Grundstücken Minderjähriger unter Hinzutritt eines Dekrets des Vormundschaftsgerichts, unter Umständen des Landgerichts, allgemein zugelassen (Grefe, hannoversches Recht, 1861, II S. 68. Verordnung vom 4. September 1867). Auch in Bayern kann der Vater das Vermögen des minderjährigen Hauskindes veräußern, bei Immobilien bedarf er dazu obervormundschaftlicher Genehmigung. Goth 1 K. 80, 6, 32—39).

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1536 Aehnlich in Württemberg (Lang §. 84, 22, 30—34, §. 101, 7—12) und in Hamburg (Baumeister II §. 75, 24); ferner in Bremen (Post, Privatrecht III §. 108). In Nassau umfaßt die Verwaltung der regulären Adventizien das Recht der Veräußerung des Mobiliarvermögens; dagegen ist zur Veräußerung von Immobilien die Justimmung der Mutter des Kindes, sowie des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Des obervormundschaftlichen Konsenses bedarf es auch bei Veräußerungen von Immobilien, die zu den irregulären Adventizien gehören (vergl. Vertram §. 244, §. 249 Abs. 2 und §. 250 Abs. 2). Nach preuß. A. L. R. II. 18 §§. 168—174 verfügt der Vater bezüglich des nicht freien Kindesvermögens über ausstehende Kapitalien regelmäßig frei, bei anderen Vermögensstücken bedarf er, so lange die Kinder minderjährig sind, zu Substanzveränderungen, die ein Nießbraucher nicht ohne den Eigenthümer vornehmen kann, der Einwilligung des Vormundschaftsgerichts, insbesondere zur Veräußerung, Verpfändung oder Realbelastung von Grundstücken. In Ansehung des freien Kindermögens hat er, so lange die Kinder minderjährig sind, die Stellung eines Vormundes (II. 2 §. 159, vergl. jedoch über die Frage, ob das Recht des Vaters auf die vormundschaftliche Verwaltung des freien Kindesvermögens durch die preuß. V. O. von 1875 beseitigt ist, die Motive zu §. 329). Nach der preußischen V. O. v. 1875 §§. 26, 41, 42 steht der Vater, welcher gesetzlicher Vormund seiner Kinder ist, d. h. bezüglich seiner minderjährigen Kinder, die nicht mehr in väterlicher Gewalt sind, in den Fällen des §. 41 der V. O. völlig frei; denn ein Gegenvormund wird neben dem Vater nicht bestellt (vergl. Kurlbaum, preuß. Justiz=Ministerial=Blatt 1875 S. 266); in den Fällen des §. 42 dagegen ist er wie jeder Vormund an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden, insbesondere also bei Veräußerung oder Belastung unbeweglicher Sachen, soweit solche nicht, im Zwangsverfahren erfolgt. Damit steht allerdings wenig im Einklange der in der Regierungsvorlage fehlende §. 47 der V. O., wonach der Vater des Mündels berechtigt ist, in der §. 17 Nr. 2 bestimmten Form den von ihm benannten Vormund in den das Vermögen des Kindes betreffenden Angelegenheiten von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gänzlich zu befreien. — Das sächsische G. B. §. 1818 bindet den Vater bei der Veräußerung unbeweglicher Sachen (§. 59) des minderjährigen Kindes an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, welche nur ertheilt werden darf im Nothfall, oder wenn die Veräußerung unter besonderen Verhältnissen zum Vortheil des Kindes gereicht. Vergl. für den Vormund §§. 1942—1944. — Ganz ähnlich Weimar §. 5 (unbewegliche Sachen und denen gleichstehende Gerechtsame). In Zürich §. 262 veräußert der Vater Liegenschaften gültig nur mit Justimmung eines Vormundes des Kindes. Bezüglich des Vormundes bedarf es bezirksräthlicher Genehmigung zur Veräußerung von Grundeigenthum (§. 3740). Auch nach dem bündnerischen G. B. §. 60 kann der Vater in seiner Eigenschaft als natürlicher Vormund seiner minderjährigen Kinder Liegenschaften nur mit vormundschaftlicher Genehmigung veräußern. Nach französischem Recht vertritt der Vater das Kind bei bestehender Ehe der Eltern. Wie weit er dabei an die Beschränkungen gebunden ist, die den Vormund und damit später auch den Vater als gesetzlichen Vormund treffen, ist streitig; ins¬

1537 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2 besondere auch rücksichtlich der Vorschriften des code 457, welche den Vormund bei Aufnahme von Darlehen, dem Verkauf von Grundstücken und Belastung von Grundstücken mit Hypotheken an obervormundschaftliche Genehmigung binden (vergl. 458—460; Jachariä I §. 99, 8). Das niederländische G. B. 364 erklärt die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts über die Veräußerung von Vermögen der Minderjährigen, wonach insbesondere höhere Genehmigung zur Veräußerung von Grundstücken verlangt wird (451 ff.), auf den die elterliche Gewalt ausübenden Vater ausdrücklich für anwendbar. Auch nach dem hessischen Entw. III. 33 finden die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, durch welche der Vormund bei Veräußerung von Immobilien an Genehmigung gebunden wird (IV. 73—77), auch auf den Vater, der die elterliche Gewalt übt, Anwendung. Italien Art. 224—227 enthält abweichende Bestimmungen. Dasselbe schränkt die Befugnisse des Inhabers der elterlichen Gewalt in erheblich weiterem Umfange. Derselbe kann das Kindesvermögen nur im Falle der Nothwendigkeit oder offenbaren Nützlichkeit und auch dann nur mit Genehmigung des Tribunals veräußern, verpfänden oder sonst belasten. Bei Erhebung von Kapitalien und dem Verkauf von Mobilien, welche der Verschlechterung ausgesetzt sind, genügt jedoch die Genehmigung des Friedensrichters. In der Veräußerung von beweglichen Sachen und Forderungen ist der Vater onst regelmäßig freier gestellt als bei Grundstücken. Die Vorschriften des römischen Rechts machten allerdings keinen Unterschied zwischen dem zu den Adventizien gehörenden beweglichen und unbeweglichen Vermögen. In Ansehung der Forderungen vergl. Windscheid II §. 517 Anm. 8. Gegenwärtig gestattet man dem Vater in der Regel die Veräußerung von beweglichen Sachen und Forderungen (vergl. für Bayern Roth I §. 80; für Kurhessen Roth und v. Meibom §§. 135, 145; für Württemberg Lang §. 84 Anm. 32—34) für das preuß. A. L. R. Förster III §. 223 Anm. 24—27, Koch, Anm. 25 zum §. 170 II. 2, ferner die §§. 279—286 II. 2; Weimar §. 5; hessischen Entwurf III. 33—37; bündnerisches G. B. K. 60. Gleiche Befugnisse giebt die preußische V. O. v. 1875 §. 41 vergl. mit §. 26 dem Vater als gesetzlichem Vormunde der Kinder. Hier und da finden sich Vorschriften, welche den Vater wenigstens in Beziehung auf besonders wichtige Gegenstände des beweglichen Vermögens bei der Veräußerung an Genehmigung binden. — Sachsen §. 1818 (Kostbarkeiten, Gold, und Silbergeräth, Gesammtsachen, öffentliche Kreditpapiere); Zürich §. 262 (Erbschaften, verfangenes Gut, generelle Pfandverschreibungen des Kindesvermögens); Niederland 451, 364 (effecten, schuldvorderingen en actien). Weiter geht dem Obigen zufolge Italien Art. 224, 225. Bei Aufnahme von Darlehen für das minderjährige Kind ist der Vater an Genehmigung gebunden in Weimar §. 5, regelmäßig in Italien Art. 224, wohl auch nach Niederland 451, 364. Ob auch nach dem code? Vergl. Jachariä I §. 99, 8. Ebenso in seiner Stellung als gesetzlicher Vormund nach der preußischen V. O. §. 42, 12. Regelmäßig finden sich keine Vorschriften, welche den Vater in dieser Hinsicht beschränkten. Familienrecht. 385

1538 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Das französische Recht kennt noch einige andere Verhältnisse, in denen der Vater als gesetzlicher Vormund der Kinder an gewisse Beschränkungen gebunden ist es steht dahin, wie weit sie auf den Vater bei Lebzeiten der Mutter Anwendung finden. Vergl. auch preußische V. O. v. 1875 §. 42. Im Anschlusse an die bestehenden Rechte und in Uebereinstimmung mit dem §. 518 Nr. 1 und 2 bestimmt der Entwurf zunächst, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist zu der Veräußerung von unbeweglichen Sachen und den nach dem Sachenrecht denselben gleichgestellten Gerechtigkeiten, von dinglichen Rechten an solchen mit Ausnahme von Hypotheken, von Ansprüchen auf die im §. 356 unter Nr. 1 bezeichneten Rechte und Sachen, sowie zu den eine Verpflichtung zu solchen Veräußerungen begründenden Rechtsgeschäften. Diese Bestimmung dürfte sich nicht nur mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der fraglichen Vermögensgegenstände sondern auch um deswillen empfehlen, weil die Veräußerung derselben über den Kreis der gewöhnlichen Vermögensverwaltung hinausgeht und im Interesse des Kindes nur in selteneren Fällen geboten erscheint. Der Veräußernug war, wie im Vormundschaftsrechte, so auch hier die Erhebung einer Klage auf Theilung der unter Nr. 1 gedachten Gegenstände durch ausdrückliche Vorschrift unter Nr. 3 gleichzustellen. Im Uebrigen wird wegen der näheren Begründung jener Bestimmungen und deren Tragweite auf die Motive zum §. 518 des Vormundschaftsrechts Bezug genommen. Außerdem soll nach dem Entwurfe, wie der Vormund nach dem §. 518 Nr. 9 und 11, so auch der Inhaber der elterlichen Gewalt zur Eingehung von Verbindlichkeiten aus Wechseln und anderen Urkunden, welche an Ordre lauten und mit der im Art. 303 des H. G. B. gedachten Wirkung durch Indossament übertragen werden können, ferner zur Uebernahme fremder Verbindlichkeiten der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen, da einerseits diese Geschäfte nicht oder doch in vielen Fällen nicht den Umsatz des Vermögens vermitteln, sondern lediglich eine Belastung desselben sind, andererseits dieselben durch die Vermögensverwaltung nur ausnahmsweise gefordert werden und mit der unbedingten Zulassung dieser Geschäfte eine große Gefahr des Mißbrauchs verbunden ist. Um jedoch dem praktischen Bedürfnisse namentlich für solche Fälle zu genügen, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt für das Kind ein Erwerbsgeschäft betreibt, hat, wie im Vormundschaftsrecht (§. 520), so auch hier, der Entwurf die Ertheilung einer allgemeinen Ermächtigung zur Eingehung bezw. Uebernahme derartiger Verbindlichkeiten für zulässig erklärt (§. 357). Die Ermächtigung, welche die Natur einer Vollmacht hat, muß aber, um gültig zu sein, schriftlich ertheilt werden. Es entspricht dies dem §. 520 des Vormundschaftsrechts, wonach die allgemeine Ermächtigung in die Bestallung aufgenommen werden muß (vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 520). Wenn sodann der §. 356 Nr. 6 in Uebereinstimmung mit dem §. 518 Nr. 12 den Inhaber der elterlichen Gewalt auch bei der Ertheilung der Prokura an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bindet, so rechtfertigt sich dies einerseits durch die wichtigen Folgen, welche nach den Art. 42—45 des H. G. B. mit der Ertheilung der Prokura verbunden sind, andererseits durch die Erwägung, daß der Prokurist kraft Gesetzes zur Eingehung der unter Nr. 4 und 5 gedachten, an die Genehmigung

1539 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. des Vormundschaftsgerichts geknüpften Verbindlichkeiten ermächtigt, eine Beschränkung des Umfangs seiner Vollmacht aber Dritten gegenüber ohne rechtliche Wirkung ist. Wie nach §. 518 Nr. 13 der Vormund, soll ferner nach §. 356 Nr. 7 der Inhaber der elterlichen Gewalt zu Schenkungen aus dem Stamme des Kindesvermögens der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen. Nach dem §. 330 ist der Inhaber der elterlichen Gewalt auch Schenkungen aus dem Stamme des Kindesvermögens zu machen befugt, wenn dieselben durch sittliche oder Anstaltspflichten gerechtfertigt sind. Dahin kann z. B. unter Umständen die Gewährung einer Ausstattung an Geschwister des Kindes gehören. Da aber derartige Schenkungen über den Kreis der gewöhnlichen Vermögensverwaltung hinausgehen, der Inhaber der elterlichen Gewalt jene Befugniß, namentlich beim Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen, auch dazu mißbrauchen könnte, um ein Kind auf Kosten eines Anderen zu begünstigen, so hat der Entwurf die Gültigkeit derartiger Schenkungen von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig machen zu sollen geglaubt. Die weiter im §. 356 in Bezug genommenen Bestimmungen des Erbrechts, wonach zur Entsagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, zu dem Verzichte auf das Entsagungs= und auf das Inventarrecht, sowie zur Eingehung eines Erbverzichtsvertrages die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, haben im Erbrecht ihre Begründung gefunden und wird deshalb auf die dortigen Ausfühkungen Bezug genommen. Wegen der Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Eingehung eines Gütergemeinschaftsvertrages von Seiten des Kindes, zum Eintritt desselben in eine Einkindschaft und zur Annahme an Kindesstatt, sowie zur Aufhebung der Einkindschaft und der Annahme an Kindesstatt, ferner zur Legitimation durch Ehelichkeitserklärung, zur Anerkennung der Unehelichkeit des Kindes und zur Ausübung des Rechts auf Anfechtung der im §. 470 bezeichneten familienrechtlichen Rechtsgeschäfte sind die §§. 141, 205, 211, 280, 423, 431 Abs. 3, der §. 439 Abs. 2—4, §. 449 und I. 473 nebst Motiven zu vergleichen. Da bei diesen Rechtsgeschäften die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts in gleicher Weise erforderlich ist, wenn dieselben von bevormundeten Personen eingegangen werden sollen, so schien es richtiger, die fragliche Bestimmung in die betreffenden Abschnitte aufzunehmen und hier nur darauf zu verweisen. Uebrigens kann die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts in den Fällen der §§. 205, 211, 280 und 449 bei Rechtshandlungen eines Inhabers der elterlichen Gewalt nur dann in Frage kommen, wenn das Kind von einem Dritten adoptirt ist. Mit den bezeichneten Fällen ist der Kreis der Rechtshandlungen, zu deren Vornahme nach dem Entwurfe die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, erschöpft. Den Inhaber der elterlichen Gewalt noch weiteren Beschränkungen zu unterwerfen, dürfte im Interesse der freien Bewegung desselben bedenklich, auch im Interesse des Kindes zu dessen Sicherung nicht erforderlich sein. Insbesondere glaubte der Entwurf davon absehen zu können, auch zur Aufnahme von Darlehen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu verlangen, da einerseits die Aufnahme von Darlehen häufiger durch die Vermögensverwaltung geboten wird, z. B. wenn andere Schulden abgetragen werden sollen, andererseits der Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn er pflichtwidrig Gelder des Kindes in seinen eigenen Nutzen zu ver¬ 385*

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1540 wenden beabsichtigen sollte, dies auf einem Umwege durch Einziehung oder Cession von Forderungen oder den Verkauf von Werthpapieren oder sonstigen Mobilien des Kindes doch leicht würde erreichen können. Auch unterliegt der Inhaber der elterlichen Gewalt nach der Mehrzahl der bestehenden Rechte weitergehenden Beschränkungen nicht. 1 2. Nach §. 358 soll der Inhaber der elterlichen Gewalt ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für das Kind ein Erwerbsgeschäft nicht anfangen, da der Beginn eines solchen ganz außerhalb der gewöhnlichen Vermögensverwaltung liegt, durch das Interesse des Kindes nur ganz ausnahmsweise geboten sein wird und für das Kind immer mit einer größeren Gefahr verbunden ist. Im Uebrigen wird in dieser Beziehung auf die Motive zum §. 522 Bezug genommen, nach welchem auch der Vormund derselben Beschränkung unterliegt. Wenn der letztere auch bei einer Aenderung oder Auflösung des Erwerbsgeschäfts an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden ist, so schien doch in Ansehung des Inhabers der elterlichen Gewalt eine solche Ausdehnung jener Bestimmung nicht erforderlich und, soviel namentlich die Aenderung eines Erwerbsgeschäfts betrifft, mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, die Grenze zu bestimmen, wo eine solche Aenderung beginnt, und im Hinblick darauf, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt einer regelmäßigen Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nicht unterliegt, nur von geringer praktischer Bedeutung zu sein. Anlangend die rechtliche Wirksamkeit der von dem Inhaber der elterlichen 3. Gewalt, ohne die erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgenommenen, in den §§. 355, 356 bezeichneten Rechtshandlungen, so richtet sich dieselbe (§. 359) nach der im §. 523 enthaltenen Bestimmung, d. h. sie stehen bezüglich ihrer Wirksamkeit den von einem Minderjährigen, welcher sich mit Genehmigung des gesetzlichen Vertreters verpflichten kann, ohne diese Genehmigung vorgenommenen Rechtshandlungen gleich. Vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 523. Die Bestimmung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts für das Kind ein Erwerbsgeschäft nicht anfangen darf ist dagegen nur eine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeobachtung als Pflichtwidrigkeit erscheint und deshalb nach Maßgabe des §. 365 zum Einschreiten des Vormundschaftsgerichts Veranlassung geben, auch die Pflicht zum Schadensersatze nach sich ziehen kann. Außerdem ist eine solche Handlungsweise nach dem §. 337 für den Inhaber der elterlichen Gewalt, soweit demselben die elterliche Nutznießung zusteht, mit einem besonderen Nachtheile bedroht. Zu §. 360. Die Vorschrift des §. 360 entspricht dem §. 524 des Vormundschaftsrechts. Zur Rechtfertigung derselben darf deshalb auf die Motive zu dem letztgedachten Paragraphen Bezug genommen werden. Zu §. 361. Die in diesem Paragraphen getroffene Bestimmung steht mit dem §. 525 des Vormundschaftsrechts im Einklange und ist im Zusammenhange mit dem letzteren motivirt worden. Es darf deshalb auf die Ausführungen zu jenem Paragraphen verwiesen werden. Hier ist nur hervorzuheben, daß, wenngleich nach dem §. 375

1541 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. die elterliche Gewalt ruht, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt thatsächlich an der Ausübung der elterlichen Gewalt behindert und diese Behinderung als thatsächlich vorhanden durch einen Ausspruch des Vormundschaftsgerichts anerkannt ist, in einem solchen Falle auch, sofern nicht die elterliche Gewalt der Mutter eintritt, nach dem §. 475 des Vormundschaftsrechts die Anordnung einer Vormundschaft nothwendig wird, mithin auch die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts Anwendung finden, dennoch die ausdrückliche Aufnahme der im §. 361 enthaltenen Vorschrift in den Abschnitt über die elterliche Gewalt um deswillen nicht zu entbehren war, weil die Nothwendigkeit, die im §. 361 gedachten Maßregeln vornehmen zu müssen, auch an ein anderes Vormundschaftsgericht herantreten kann, als dasjenige, welches zuständig ist, durch seinen Ausspruch, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt thatsächlich an der Ausübung der elterlichen Gewalt behindert sei, das Ruhen der letzteren zu konstatiren. Zu §. 362. Die Bestimmung des §. 362 war neben den Vorschriften der §§. 363 und 365 erforderlich, weil wenn auch die Nichtbefolgung der im §. 362 bezeichneten Anordnungen und gesetzlichen Bestimmungen ein Mißbrauch des Rechts der Sorge für die Person bezw. für das Vermögen des Kindes ist, dieselbe doch nicht immer als eine Gefährdung des leiblichen oder geistigen Wohls oder des Vermögens des Kindes erscheint, die Voraussetzungen der §§. 363 u. 365 für ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts daher nicht immer in jenen Fällen vorliegen. Sollen aber die im §. 362 bezeichneten Vorschriften nicht illusorisch gemacht werden können, so muß das Vormundschaftsgericht für befugt erklärt werden, in jenen Fällen einzuschreiten ohne Rücksicht darauf, ob durch die Nichtbefolgung der betreffenden Anordnungen das Wohl des Kindes oder das Vermögen desselben gefährdet wird. Zu §§. 363, 364. 1. Schon nach römischem und gemeinem Recht findet ein richterlicher Schutz des Kindes gegen pflichtwidrige Ausübung des Erziehungsrechts statt (I. 1 §. 3, 1. 3 §. 5 D. de liberis exhibendis 43, 30, l. 5 D. si a parente 37, 12; Burchardi, a. a. O. VIII S. 176—179; Windscheid II §. 525, 3). Das Erziehungsrecht kann den Eltern entzogen werden. Die neueren Gesetze stehen durchweg auf demselben Standpunkte (preuß. A. L. R. II. 2 §§. 90, 91; II. 2 §. 266; Sachsen §. 1803; Oesterreich §§. 177, 178; Zürich §§. 257 und 280—283) bündnerisches G. B. §. 65) Weimar §§. 16, 112; bayrisches L. R. I. 5 S. 7, 2; Hamburg V. O. von 1879 Art. 62; vergl. für Bayern Roth I §. 76, für Kurhessen Roth und v. Meibom §§. 128 u. 132 Anm. 22, für Württemberg Lang §. 78, 11, für Nassau Vertram §. 240, sowie über die eigenthümlichen Verhältnisse in Schleswig=Holstein Falck V S. 8. Im code fehlt es an Bestimmungen (Zachariä III §. 553, Anm. 4, Fuzier-Herman, de la protection légale des enfants contre les abus de l’autorité paternelle S. 108 ff.). Indessen hat das Stillschweigen des code im Geltungsgebiete des französischen Rechts den Wunsch nach ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen erzeugt (vergl. Motive des hessischen Entwurfs zu III. 40), dem spätere Nachfolger des code Rechnung getragen haben (hessischer Entwurf III. 40; Italien Art. 233). Familienrecht. 386

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1542 In diesen Zusammenhang gehören nach der Auffassung des Entwurfs auch die meistens in den Strafgesetzbüchern sich findenden Bestimmungen, daß, wenn Kinder, welche eine strafbare Handlung begangen haben, ihres jugendlichen Alters wegen aber strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden können, die zu ihrer Besserung und zur Verhütung ihrer weiteren sittlichen Verwahrlosung erforderlichen Maßregeln ergriffen werden können, namentlich auch gegen den Willen der Eltern die Unterbringung der Kinder in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt zulässig ist (vergl. preuß. St. G. B. §. 42; hessisches St. G. B. Art. 37, 115; sächs. Publikations-Verordnung v. 1. Okt. 1868 Nr. XIV) mecklenburg=schwerinsche Verordnung vom 27. Mai 1854 wegen Bestrafung der Brandstiftung §. 15 u. vom 4. Januar 1839, betr. die Bestrafung des Diebstahls §. 22, St. G. B. für die thüringschen Staaten Art. 61; oldenburgsches St. G. B. Art. 38; lübecksches St. G. B. §§. 41, 42, hamburgsches K. G. B. Art. 25; bayr. St. G. B. Art. 76—78; württembergsches St. G. B. Art. 95, 96; badisches St. G. B. §. 78; französisches St. G. B. Art. 66 belgisches St. G. B. von 1867 Art. 72; schwedisches St. G. B. von 1864 Kap. 5 §. 1, St. G. B. für Dänemark v. 1866 §. 35). Auch das R. St. G. B. §. 55 bestimmt, daß gegen Kinder, welche strafrechtlich nicht verfolgt werden können, weil sie bei Begehung der Handlung das 12. Jahr nicht vollendet hatten, die nach Maßgabe der landesgesetzlichen Vorschriften zur Besserung und Beaufsichtigung geeigneten Maßregeln getroffen werden können. Insbesondere kann die Unterbringung in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt erfolgen, nachdem durch Beschluß der Vormundschaftsbehörde die Begehung der Handlung festgestellt und die Unterbringung für zulässig erklärt ist. Schon vor dieser durch die Strafnovelle vom 26. Febr. 1876 hinzugefügten Bestimmung waren in Veranlassung des R. St. G. B. in Braunschweig, in Württemberg und in Anhalt Gesetze erlassen, welche die Unterbringung jugendlicher Personen in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt ermöglichen. Nach dem braunschweigschen Gesetze v. 22. Dezember 1870 über polizeiliche Maßregeln gegen Kinder §. 1 können Kinder, welche das schulpflichtige Alter noch nicht überschritten haben, sobald die Besorgniß ihrer ungenügenden sittlichen Erziehung begründet ist, auch ohne und selbst gegen den Willen ihrer gesetzlichen Vertreter entweder bei fremden zuverlässigen Erziehern oder, falls dies unthunlich ist, in der Erziehungsanstalt in Bevern untergebracht werden. Ferner bestimmt der §. 2, daß gegen Kinder unter 12 Jahren, welche an sich strafbare oder unsittliche Handlungen verüben, falls die zu Gebote stehenden Mittel der häuslichen Zucht nicht ausreichend erscheinen, folgende außerordentliche Maßregeln zulässig sein sollen: 1. körperliche Züchtigung, 2. Unterbringung bei fremden und zuverlässigen Erziehern, 3. Aufnahme in die Erziehungsanstalt in Bevern. Die Verhängung der in den §§. 1 und 2 gedachten Maßregeln geschieht nach §. 3 durch das kompetente mit den Vormundschaftsangelegenheiten betraute Lokalgericht sowohl von Amtswegen, als auf Antrag der Vormünder des Kindes oder der Polizeibehörde (vergl. daneben das braunschweigsche Gesetz v. 22. Dez. 1870 über Errichtung einer Erziehungsanstalt in Bevern).

1543 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. In Württemberg bestimmt der Art. 12 des Gesetzes v. 27. Dez. 1871, betreffend Aenderungen des Polizeistrafrechts, daß diejenigen, welche die ihrer Gewalt oder Pflege untergebenen Personen vom Betteln nicht abhalten, desgl. Eltern, welche ihre Kinder zum Betteln abrichten, ausschicken oder herleihen oder sie der sittlichen Verwahrlosung Preis geben, durch Erkenntniß des Gemeinderaths unter Zuziehung des Ortsgeistlichen auch gegen ihren Willen angehalten werden können, solche Personen zur Erziehung in Anstalten oder auch in geeignete Privathäuser abzugeben oder sie in angemessene Lehre oder Dienste unterbringen zu lassen. Nach dem anhaltschen Gesetze vom 29. Dez. 1873 Art. 1 können Kinder in dem Alter von 7 bis zu 12 Jahren, welche durch ihr an die Oeffentlichkeit tretendes Verhalten eine solche sittliche Verwahrlosung zu erkennen geben, daß bei einem Belassen derselben in den bisherigen Erziehungsverhältnissen zu fürchten steht, daß sie der Verbrecherlaufbahn verfallen, auf Antrag des Vorstandes einer Gemeinde resp. des Inhabers eines selbständigen Gutsbezirks, in welchem sie ihren Aufenthalt haben, oder der zuständigen Schulbehörde in eine Erziehungs= oder Besserungsanstalt für verwahrloste Kinder eingestellt werden. Wird Seitens der Eltern bezw. der Vormünder dem Antrage auf Einstellung zugestimmt, so hat die Regierung, Abtheilung des Innern, darüber zu entscheiden, ob die Einstellung erfolgen soll, anderenfalls steht die Entscheidung dem Kreisdirektions=Kollegium bezw., wenn letzteres sich für die weitere Verfolgung der Sache ausspricht, dem Kreisgerichte zu (Art. 4 u. 5), Auch in Sachsen bestand schon vor der Strafnovelle neben der Publikationsverordnung zum sächs. St. G. B. vom 1. Okt. 1868 Nr. XIV, wonach Kinder unter 14 Jahren, wenn sie strafbare Handlungen begangen haben, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt untergebracht werden können, die in dem Gesetze, das Volksschulwesen betreffend, v. 26. April 1873 §. 5 enthaltene allgemeine Vorschrift, daß Kinder, welche sittlich verwahrlost oder der Verwahrlosung ausgesetzt sind, wenn die der Schule zu Gebote stehenden Zuchtmittel ohne Erfolg bleiben, von der Obrigkeit auf Antrag des Schulvorstandes oder der Bezirksschulinspektion nach Gehör des Schulvorstandes der Erziehung der Eltern oder deren Stellvertreter entnommen und zunächst auf deren Kosten, im Falle des Unvermögens derselben aber auf Kosten der Gemeinde anderer geeigneter Pflege, nach Befinden mit Privatunterrichtsertheilung, übergeben oder auch in einer Besserungsanstalt untergebracht werden können. Das neueste hier einschlagende, zur Ausführung des §. 55 des R. St. G. B. in seiner jetzigen Fassung erlassene Gesetz ist das preuß. Gesetz vom 13. März 1878, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder. Dasselbe bestimmt im §. 1, daß, wer nach Vollendung des 6. und vor Vollendung des 12. Lebensjahres eine strafbare Handlung begeht, von Obrigkeitswegen in einer geeigneten Familie oder in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt untergebracht werden kann, wenn die Unterbringung mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung, auf die Persönlichkeit der Eltern oder sonstigen Erzieher des Kindes und auf dessen übrige Lebensverhältnisse zur Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung erforderlich ist. Die Unterbringung zur Zwangserziehung erfolgt, nachdem das Vormundschaftsgericht durch Beschluß den Eintritt der Voraussetzungen des §. 1 unter Bezeichnung der für erwiesen erachteten Thatsachen festgestellt und die Unterbringung für erforderlich erklärt hat (§. 2). Die gesetzlichen Bestimmungen, wonach die zwangsweise Unterbringung von Kindern in einer geeigneten Familie oder in einer

1544 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Erziehungs= oder Besserungsanstalt auch ohne die Voraussetzung einer verübten strafbaren Handlung zugelassen ist, sind durch jenes Gesetz nicht berührt (§. 16). Schließlich ist an dieser Stelle auch noch der §. 56 des R. St. G. B. zu erwähnen, wonach, wenn ein Angeschuldigter, welcher zu einer Zeit, als er das 12., aber nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte, eine strafbare Handlung begangen hat, aber freigesprochen ist, weil er bei Begehung derselben die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besaß, in dem Urtheile zu bestimmen ist, ob der Angeschuldigte seiner Familie überwiesen oder in eine Erziehungs= oder Besserungsanstalt gebracht werden soll. In der Anstalt ist er so lange zu behalten, als die der Anstalt vorgesetzte Verwaltungsbehörde solches für erforderlich erachtet, jedoch nicht über das vollendete 20. Lebensjahr. In den Motiven wird diese Bestimmung ebenfalls im Wesentlichen als eine Maßregel gegen die Eltern charakterisirt, indem dieselbe durch die Erwägung gerechtfertigt wird, daß erfahrungsmäßig derartige jugendliche Uebelthäter meistentheils gerade in der eigenen Familie und in dem schlechten Beispiele, welches sie dort finden, zum Verbrechen verleitet werden. Die Gesetze sind bemüht, die Möglichkeit eines richterlichen Einschreitens gegen die Eltern auf das äußerste Maß des Nothwendigen zu beschränken; ein Eingreifen des Staats in das Innere des Hauses soll nur in den dringendsten Fällen eintreten. Dies zeigt die vorsichtige Fassung der Gesetze selbst und die Motive neuerer Gesetzbücher heben es mehrfach ausdrücklich hervor (vergl. Siebenhaar zu Sachsen §. 1813, Bluntschli zu Zürich §. 257; Motive des hessischen Entwurfs zu Tit. III S. 162). Auf demselben Standpunkte steht auch der Beschluß der Kommission vom 30. Sept. 1876, welcher dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt entsprechend ausspricht, daß das Vormundschaftsgericht unter gesetzlich näher zu betimmenden Voraussetzungen, wenn und soweit das Interesse der Kinder es erfordert, berechtigt und verpflichtet sein soll, von Amtswegen die elterliche Gewalt zu beschränken und äußersten Falls, jedoch unter Vorbehalt der elterlichen Nutznießung, gänzlich zu entziehen. Dabei wurde anempfohlen, durch möglichste Präzisirung der Voraussetzungen der Entziehung oder Beschränkung der elterlichen Gewalt dafür zu sorgen, daß die Gerichte sich nicht ohne hinreichenden Grund in die Familienverhältnisse einmischen (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 7 S. 5). Von dieser Grundlage aus bestimmt der Entwurf zunächst: a, daß das Vormundschaftsgericht einzugreifen hat, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt durch Mißbrauch des Erziehungsrechts oder grobe Vernachlässigung der Kinder deren geistiges oder leibliches Wohl gefährdet. Diese Voraussetzung trifft namentlich dann zu, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt das Kind in einer die Gesundheit gefährdenden Weise mißhandelt, wenn er dasselbe zum Bösen, zu strafbaren oder unsittlichen Handlungen verleitet oder benutzt, wenn er den Unterricht, überhaupt die Ausbildung des Kindes, in grober Weise vernachlässigt, wenn er dasselbe den Gesetzen zuwider überhaupt in keiner Religion oder in einer solchen unterrichten läßt, in welcher nach den Gesetzen die Erziehung nicht geschehen darf, wenn er das Kind zu einem den Neigungen und Fähigkeiten und den sonstigen Verhältnissen desselben offenbar nicht entsprechenden Beruf bestimmt. Auch der Fall gehört hierher, in welchem dadurch, daß er dem Kinde die nöthige Nahrung und Pflege nicht gewährt oder nicht

6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 1545 dafür sorgt, daß Dritte in dieser Beziehung ihre Schuldigkeit thun, das leibliche Wohl des Kindes gefährdet wird (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 2 §§. 90, 266; österr. G. B. §. 177; züricher G. B. §. 280). b. Ferner erklärt der Entwurf im Anschlusse an den §. 55 des R. St. G. B. und den §. 1 des preuß. Gesetzes vom 13. März 1878, die Unterbringung verwahrloster Kinder betreffend, ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts für zulässig und erforderlich, wenn das Kind eine strafbare Handlung begangen hat und mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung die Persönlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt und die sonstigen Lebensverhältnisse des Kindes die Gefahr weiterer sittlicher Verwahrlosung desselben begründet ist. Es handelt sich hier nicht so sehr um eine Maßregel gegen das Kind, für welches das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts sich vielmehr als eine Wohlthat charakterisirt, als um eine Maßregel gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt, der sich als ungeeignet erweist, das Kind zu einem nützlichen Mitgliede der menschlichen Gesellschaft zu erziehen, sei es nun, daß derselbe schuldvoller Weise die Erziehung des Kindes vernachlässigt hat, oder daß derselbe seiner Persönlichkeit und sonstigen Verhältnissen nach nicht in der Lage ist, die zur Besserung und Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung des Kindes erforderlichen Maßregeln selbst treffen zu können. Ist durch die Begehung einer strafbaren Handlung von Seiten des Kindes und die Art dieser Handlung das Symptom einer bereits begonnenen sittlichen Verwahrlosung an den Tag getreten und begründen die Persönlichkeit des Kindes, die Persönlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt und die sonstige Umgebung des Kindes die Gefahr, daß, wenn das Kind in den bisherigen Verhältnissen bleibt, die Verwahrlosung eine dauernde bleiben wird, so muß sowohl im öffentlichen Interesse als im Interesse des Kindes das Vormundschaftsgericht berechtigt, wie verpflichtet sein, die zur Abwendung einer solchen Gefahr geeigneten Maßregeln zu ergreifen. Von dem hervorgehobenen Gesichtspunkte aus, daß es in den letztgedachten Fallen sich nicht um eine Bestrafung des Kindes, sondern um einen Eingriff in das elterliche Recht handelt behufs der Besserung des Kindes und der Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung desselben, einem Gesichtspunkte, der auch dem §. 55 Abs. 2 des R. St. G. B. zu Grunde liegt und besonders in dem preußischen Gesetze, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder vom 13. März 1878 hervortritt (vergl. auch die Motive des Gesetzentwurfs — Drucksachen Nr. 26, Herrenhaus, Sitzungsperiode 1877 I und besonders die Verhandlungen im Abgeordnetenhause vom 8., 29. und 31. Januar 1878; ferner Lammers, das preuß. Gesetz über öffentliche Erziehung verwahrloster Kinder in v. Holtzendorffs Jahrbuch für Gesetzgebung u. s. w. II. Jahrgang 2. Heft S. 65 ff.), dürfte es richtiger sein, wenn die betreffende Bestimmung nicht im Strafrechte, sondern im Familienrechte an dieser Stelle ihren Platz findet. Wenn das preuß. Gesetz vom 13. März 1878, ebenso auch das braunschweigsche vom 22. Dezember 1870 und das anhaltsche vom 29. Dezember 1873 sich nur auf Kinder unter 12 Jahren beziehen, so hat dies lediglich den äußeren Grund, daß sich dieselben an die Strafnovelle bezw. die Vorschrift des R. St. G. B. anschließen, daß Kinder, welche bei Begehung einer strafbaren Handlung das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, strafrechtlich nicht verfolgt werden können. Ein innerer Grund für diese beschränkte Anwendung liegt nicht vor. Auch bei Kindern, welche nach Voll¬ Familienrecht. 387

1546 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. endung des 12. Lebensjahres eine strafbare Handlung begangen haben, kann es ebenso nothwendig sein, sie dem schlechten Einflusse der Eltern und ihrer sonstigen Umgebung zu entziehen und zwar sowohl dann, wenn sie wegen der strafbaren Handlung verurtheilt, als auch, wenn sie nach Maßgabe des §. 56 des R. St. G. B. freigesprochen sind, weil sie zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besessen haben; denn im Falle der Verurtheilung reicht die vielleicht nur kurze Strafzeit oft nicht aus, um den gedachten Zweck zu erreichen. Im Falle der Freisprechung kann allerdings auf Grund des §. 56 des R. St. G. B. das Strafgericht selbst in dem Urtheile bestimmen, daß der Angeschuldigte, welcher freigesprochen wird, weil er zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besessen hat, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt untergebracht werden soll; allein in vielen Fällen wird das Strafgericht von dieser Befugniß um deswillen keinen Gebrauch machen, weil nach dieser Richtung hin genügendes Material demselben nicht vorliegt, um beurtheilen zu können, ob den Umständen nach ein solcher Eingriff in das Elternrecht mit Rücksicht auf die Persönlichkeit der Eltern erforderlich ist. c. Ein weiterer Fall, in welchem nach dem Entwurfe das Vormundschaftsgericht als Aufsichtsbehörde einzugreifen befugt ist, liegt dann vor, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist oder derselbe offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führt. Diese Bestimmung entspricht dem §. 483 Nr. 2 und 4 des Vormundschaftsrechts, wonach in den gedachten Fällen Unfähigkeit zur Führung einer Vormundschaft eintritt, im ersten Falle jedoch nur nach Maßgabe des §. 34 Nr. 6 des R. St. G. B. Bei der natürlichen Grundlage, auf welcher die elterliche Gewalt beruht, konnte zwar der Entwurf in den gedachten Fällen nicht unbedingt die Unfähigkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt zur Ausübung der letzteren aussprechen, wie denn auch nach dem §. 34 Nr. 6 des R. St. G. B. derjenige, welchem die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, von der Vormundschaft über Verwandte in absteigender Linie nicht unbedingt ausgeschlossen ist; allein auf der anderen Seite mußte doch die Erwägung, daß in jenen Fällen die Gefahr sehr nahe liegt, daß das schlechte Beispiel der Eltern auch auf die Kinder einen verderblichen Einfluß äußern werde, nothwendig dahin führen, dem Vormundschaftsgerichte, auch ohne daß es des weiteren Nachweises einer bereits begonnenen sittlichen Verwahrlosung des Kindes bedürfte, die Möglichkeit zu eröffnen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Anordnungen zu treffen (vergl. auch den hess. Entwurf III. 40). Von Wichtigkeit ist es schon, daß das Vormundschaftsgericht in Fällen der gedachten Art in der Lage ist, einen Pfleger zu bestellen, der den Inhaber der elterlichen Gewalt und dessen Einfluß auf das Kind überwachen kann, wenn zur Zeit etwa noch keine genügende Veranlassung vorliegen sollte, in jenen Fällen die elterliche Gewalt schon sofort theilweise oder gänzlich zu entziehen. 2. Anlangend die Art der vom Vormundschaftsgerichte zu treffenden Anordnungen, so müssen dieselben bei der Vielgestaltung des Lebens dem verständigen Ermessen des Vormundschaftsgerichts überlassen werden. Dieselben sind der konkreten Sachlage und dem Zwecke entsprechend zu treffen. Sie können sich je nach den Umständen vielleicht nur gegen eine einzelne Maßregel des Inhabers der elterlichen Gewalt richten, sie können aber auch, soweit dies im Interesse des Kindes erforderlich,

1547 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. bis zur theilweisen oder gänzlichen Entziehung der elterlichen Gewalt gehen, jedoch unbeschadet der elterlichen Nutznießung. Die Konsequenz würde allerdings dahin führen, da, wo die Grundlage dieses Rechts, die elterliche Fürsorge für das Kind, in ihrem vollen Umfange weggefallen ist, auch das Recht selbst als einen blos accessorischen Bestandtheil der elterlichen Gewalt wegfallen zu lassen (vergl. den hessischen Entwurf III. 38b und 40; ital. G. B. §. 233; Bluntschli zum §. 263 des züricher G. B.); allein auf der anderen Seite ist zu erwägen, daß vom familienrechtlichen Standpunkte aus eine Entziehung der elterlichen Gewalt nur insoweit gerechtfertigt ist, als dies im Interesse des Kindes durch die Erreichung des Zweckes geboten ist, der letztere aber eine Entziehung der elterlichen Nutznießung nicht erfordert, daß ferner die Entziehung der letzteren unter Umständen für die vielleicht unschuldige Mutter eine große Härte sein kann, daß durch die Fortdauer der elterlichen Nutznießung eine Abrechnung zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde wegen der für den Unterhalt des letzteren aufgewendeten Kosten vermieden wird, daß endlich im Hinblick auf die mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Vermögensvortheile eine Entziehung derselben durch das Vormundschaftsgericht jedenfalls bedenklich sein dürfte. Die natürliche Grenze der Zuständigkeit des letzteren ist durch die Sorge für das Interesse des Kindes gegeben. Nur zu den hindurch erforderten Maßregeln ist es befugt. Die Entziehung der elterlichen Nutznießung aber in derjenigen Gestalt, welche sie in Gemäßheit des §. 341 nach der Entziehung der Verwaltung annimmt, wird, wie oben hervorgehoben, durch das Interesse des Kindes nicht erfordert. Ueberdem würde, wenn der Verlust der elterlichen Nutznießung die nothwendige Folge der Entziehung der elterlichen Gewalt wäre, eine solche Maßregel leicht den Schein unnöthiger Gehässigkeit erhalten. Die Unbefangenheit des Vormundschaftsgerichts würde darunter leiden und dasselbe der Versuchung ausgesetzt, sich von den im Interesse des Kindes erforderlichen Maßregeln durch die Rücksicht auf den dadurch zugleich für den Inhaber der elterlichen Gewalt eintretenden Vermögensverlust abhalten zu lassen. Wollte man also die elterliche Nutznießung unter gewissen Voraussetzungen vollständig wegfallen lassen, so würde die Entscheidung darüber im Wege des ordentlichen Prozesses zwischen dem Kinde und dem Inhaber der elterlichen Gewalt erfolgen müssen. Ein so gehässiges Verfahren zuzulassen, dürfte aber kein Bedürfniß vorliegen. Die Kommission hat durch Beschluß vom 30. September 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 7 S. 5) sich bereits dahin entschieden, daß das Recht der elterlichen Nutznießung auch durch den Prozeßrichter nicht soll entzogen werden können. Auf demselben Standpunkte stehen das gemeine Recht (Windscheid II §. 517 Anm. 5 a, Sintenis, Civilrecht III §. 141 Anm. 42a), das sächs. G. B. §§. 1803 und 1815, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §§. 14—19, sowie das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 90, 91, 266 vergl. mit 268. Wenn der Entwurf das Recht und die Pflicht, in den oben gedachten Fällen gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt einzuschreiten, dem Vormundschaftsgerichte zuweist, so entspricht dies dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt, empfiehlt sich zur Vermeidung langdauernder und gehässiger, den Familienfrieden zerstörender Prozesse und stimmt mit dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 91, dem sächsischen 9. B. §. 1803, dem bündnerischen G. B. §. 65 und dem hessischen Entwurfe III. 40 3875

1548 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. überein (vergl. auch §. 55 des R. St. G. B.; §. 2 des preuß. Gesetzes, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder, vom 13. März 1878, braunschweigsches Gesetz, betr. polizeiliche Maßregeln gegen Kinder vom 22. Dezbr. 1870 §. 3) für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 6; für Bayern Roth I §. 76 Anm. 11; für Nassau Vertram §. 240). Dagegen ist in Württemberg nach Lang §. 78 Anm. 11 das Bezirksgericht zuständig (vergl. jedoch Art. 12 des württemb. Gesetzes vom 27. Dezember 1871, betr. Aenderungen des Polizeistrafrechts, nach welchem der Gemeinderath in den dort bezeichneten Fällen zuständig ist, auf Unterbringung verwahrloster Kinder zu erkennen). Nach dem züricher G. B. §§. 280—283 steht dem Vater, wenn ihm die väterliche Vormundschaft gänzlich entzogen werden soll, gegen die Entscheidung des Bezirksraths der Rechtsweg an das ordentliche Gericht zu. In Italien entscheidet das Tribunal (Art. 233 des ital. G. B.). Wird auf Grund der vorgedachten Bestimmungen dem Inhaber der elterlichen 45 Gewalt die letztere ganz oder theilweise entzogen, so wird nach Maßgabe des Vormundschaftsrechts für das Kind durch Beiordnung eines Pflegers bezw. Vormundes gesorgt. Dies ist namentlich auch dann der Fall, wenn der Vater der Inhaber der elterlichen Gewalt ist. Es tritt also in einem solchen Falle nicht etwa die elterliche Gewalt der Mutter ein. Eine gegentheilige Bestimmung würde bei der natürlichen Abhängigkeit der Mutter von dem Vater und dem Einflusse des letzteren auf die erstere den Erfolg der getroffenen Maßregel wieder vereiteln oder eine Störung des ehelichen Friedens hervorrufen und eine den natürlichen Verhältnissen nicht entsprechende Stellung der Mutter dem Vater gegenüber in Ansehung der Kinder mit sich bringen (vergl. auch den hessischen Entwurf III. 40; ital. G. B. Art. 233; weimarsches Gesetz vom 27. März 1872 §§. 14—16). Mit dem Entwurfe stimmt auch der Beschluß der Kommission vom 2. und 4. Oktober 1876 überein. 3. Im §. 364 gedenkt der Entwurf einer besonderen Anordnung, welche das und Vormundschaftsgericht insoweit zu treffen befugt sein soll, als es nach Maßgabe des vorhergehenden Paragraphen die elterliche Gewalt ganz oder theilweise zu entziehen verpflichtet bezw. berechtigt ist, nämlich der Unterbringung des Kindes behufs Erziehung desselben in einer geeigneten Familie, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt. In vielen Fällen ist eine solche Maßregel das einzige wirksame Mittel, um das Kind vor dem schlechten Einflusse der Eltern und vor weiterer Verwahrlosung zu schützen. Erwägt man, daß es sich dabei nicht um eine Bestrafung des Kindes handelt, so kann die Zulässigkeit dieser Maßregel auch nicht etwa auf den Fall bechränkt werden, in welchem das Kind eine strafbare Handlung begangen hat und die Unterbringung mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung, auf die Persönlichkeit der Eltern des Kindes und dessen übrige Lebensverhältnisse zur Verhütung weiterer ittlicher Verwahrlosung erforderlich ist, vielmehr muß eine solche Unterbringung überall da zulässig sein, wo die elterliche Gewalt ganz oder theilweise entzogen wird und das Vormundschaftsgericht eine solche Unterbringung im Interesse des Kindes für erforderlich erachtet (vergl. auch das württembergsche Gesetz vom 27. Dezember 1871; das braunschweigsche Gesetz vom 22. Dezember 1870; das anhaltsche Gesetz vom 29. Dezember 1873 und das sächs. Gesetz vom 26. April 1873 §. 5). Wenn das preuß. Gesetz vom 13. März 1878 nur den Fall berücksichtigt, daß das Kind eine strafbare Hand¬

6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 1549 lung begangen und bei Begehung derselben das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, so hat dies den schon oben hervorgehobenen äußeren Grund. Da, wenn das Kind seiner natürlichen Familie entrissen werden soll, der Unterbringung desselben in anderer Familie vor der in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt im Interesse des Kindes der Vorzug gegeben werden muß, so stellt der Entwurf im Anschlusse an das preuß. Gesetz vom 13. März 1878 §. 1 und das sächs. Gesetz vom 26. April 1873 §. 5 die Unterbringung in einer geeigneten Familie in die erste Linie. Sache der Landesgesetzgebung ist es, die zur Durchführung des auf Unterbringung des Kindes in einer geeigneten Familie, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt lautenden Beschlusses des Vormundschaftsgerichts erforderlichen Bestimmungen und Einrichtungen zu treffen, insbesondere auch, soweit nöthig, für die Einrichtung öffentlicher Erziehungs= und Besserungsanstalten zu sorgen. Um aber zu ermöglichen, daß Gesetze, wie das preuß. Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder, vom 13. März 1878 neben dem bürgerlichen Gesetzbuche im Wesentlichen fortbestehen können, und dieselben mit dem letzteren in Einklang zu setzen, hat der Entwurf für das Einführungsgesetz einige besondere Bestimmungen in Aussicht genommen. Nach dem §. 7 des gedachten preuß. Gesetzes haben die Provinzialverbände bezw. die kommunalständischen Verbände Wiesbaden und Kassel, der lauenburgsche Landeskommunalverband, der Landeskommunalverband der hohenzollernschen Lande, owie die Stadtkreise Berlin und Frankfurt a. M. die Verpflichtung, auf Grund des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts die Unterbringung des Kindes in einer geeigneten Familie, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt herbeizuführen. Die Verbände haben Anordnungen über die Beaufsichtigung zu treffen und, soweit nöthig, für ein angemessenes Unterkommen nach Beendigung der Zwangserziehung zu sorgen. Nach dem §. 10 hört das Recht der Zwangserziehung auf 1. mit dem vollendeten 16. Lebensjahre des Zöglings, 2. mit dem Beschlusse der Entlassung aus der Zwangserziehung. Die Entlassung aus der Zwangserziehung ist von dem verpflichteten Kommunalverbande zu beschließen, sobald die Erreichung des Zwecks der Zwangserziehung anderweit sichergestellt oder dieser Zweck erreicht ist. Ist dies zweifelhaft, so kann von dem Verbande eine widerrufliche Entlassung verfügt werden, welche das Recht der Zwangserziehung nicht berührt. Wird von den Eltern bezw. Großeltern, dem Vormunde oder Pfleger die Entlassung aus der Zwangserziehung beantragt, weil der Zweck dieser Erziehung anderweit sichergestellt sei, so entscheidet über den Antrag beim Widerspruch des Kommunalverbandes auf Anrufen des Antragstellers das Vormundschaftsgericht. In außergewöhnlichen Fällen kann das Recht der Zwangserziehung auf den eintrag des verpflichteten Kommunalverbandes durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts bis zum vollendeten 18. Lebensjahre des Zöglings ausgedehnt werden, wenn eine solche Ausdehnung zur Erreichung des Zwecks der Zwangserziehung erforderlich erscheint. Der diesen Bestimmungen zu Grunde liegende Gedanke ist der, daß, wenn das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe jenes Gesetzes die Unterbringung des Familienrecht. 388

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1550 Kindes in einer geeigneten Familie, einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt beschlossen hat, die Pflicht und das Recht der Erziehung des Kindes kraft Gesetzes auf den betreffenden Verband übergeht, der seinerseits für die Unterbringung des Kindes in einer dem Gesetze entsprechenden Weise zu sorgen und die Erziehung des Kindes zu leiten und zu beaufsichtigen hat. Nach den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs würde, wenn das Kind auf Grund eines Beschlusses des Vormundschaftsgerichts in einer fremden Familie, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt untergebracht ist, das Vormundschaftsgericht für das Kind einen Pfleger oder Vormund bestellen müssen, und würde diesem die Pflicht und das Recht der Erziehung zustehen, das Haupt der Familie aber bezw. der Vorstand der Erziehungs= oder Besserungsanstalt, in welcher das Kind untergebracht ist, nur die Stellung eines unter der Aufsicht des Pflegers oder Vormundes stehenden Erziehers haben, sofern nicht etwa das Haupt jener Familie bezw. der Vorstand der Anstalt vom Vormundschaftsgerichte als Pfleger oder Vormund bestellt worden wäre. Es dürfte jedoch unbedenklich und zweckmäßig sein, wenn nach dem Vorbilde des gedachten preuß. Gesetzes der Landesgesetzgebung überlassen bleibt, zu bestimmen, daß in den Fällen, in welchen nach Maßgabe des §. 364 die Unterbringung des Kindes in einer geeigneten Familie, einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt durch das Vormundschaftsgericht beschlossen ist und in dem einen oder anderen jener Fälle die Erziehung des Kindes unter öffentlicher Aufsicht einer näher zu bestimmenden staatlichen oder kommunalen Behörde stattfindet, auf die letztere für die Dauer der öffentlichen Erziehung kraft Gesetzes die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes in derselben Weise übergeht, wie dies bei einem vom Vormundschaftsgerichte bestellten Vormunde der Fall sein würde. Die betreffende Behörde hat in diesem Falle, soviel die Sorge für die Person des Kindes betrifft, die Stellung eines gesetzlichen Vormundes. Abgesehen davon, daß eine Bestellung von Seiten des Vormundschaftsgerichts nicht stattfindet, kommen in einem solchen Falle die sonstigen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts entsprechend zur Anwendung, also insbesondere auch die Vorschriften über die Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Ein ganz ähnliches Verhältniß wird nach dem §. 477 des Vormundschaftsrechts für solche Fälle begründet, in welchen der Mündel in eine unter Verwaltung des Staats oder einer Kommunalbehörde stehende Verpflegungsanstalt aufgenommen ist, nur daß in diesen Fällen das Vormundschaftsgericht aus besonderen Gründen auch einen anderen Vormund bestellen kann. Ein solcher Vorbehalt dürfte dagegen in dem hier fraglichen Falle nicht erforderlich sein, da, wenn die Erziehung unter öffentlicher Aufsicht angeordnet ist, für eine geeignete Behörde, welcher die Erziehungsgewalt zusteht, stets gesorgt werden wird. Da bei der Anordnung öffentlicher Erziehung auch finanzielle Rücksichten mit in Frage kommen, so wird der Landesgesetzgebung auch die Bestimmung darüber zu überlassen sein, wie lange diese öffentliche Erziehung dauern soll, nur daß dieselbe selbstverständlich über das 21. Lebensjahr nicht ausgedehnt werden kann, da mit der Volljährigkeit die der betreffenden Behörde als gesetzlichem Vormunde zustehende Sorge für die Person hinwegfällt. Ueberhaupt hört die öffentliche Erziehung in allen den Fällen von selbst auf, in welchen nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts eine Vormundschaft aufhört, also auch in dem Falle z. B., in welchem nach dem Tode des Vaters das Kind der

1551 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. elterlichen Gewalt der Mutter unterworfen wird, nur kann, soweit die Voraussetzungen vorliegen, das Vormundschaftsgericht die getroffene Maßregel natürlich auch der Mutter gegenüber aufrecht erhalten. Auch bleibt dem Vormundschaftsgerichte unbenommen, die getroffene Maßregel zurückzunehmen, wenn die Umstände sich dergestalt geändert haben, daß die Maßregel jetzt nicht mehr gerechtfertigt sein würde, und muß in einem solchen Falle mit Beseitigung der betreffenden Anordnung auch die öffentliche Erziehung ihr Ende erreichen. Auf der anderen Seite hat aber die Entlassung des Kindes aus der öffentlichen Erziehung nicht ohne Weiteres zur Folge, daß damit auch die elterliche Gewalt, soweit dieselbe durch das Vormundschaftsgericht entzogen war, von selbst in ihrem früheren Umfange wieder auflebt; vielmehr ist es Sache des Vormundschaftsgerichts, zu ermessen, ob die Gründe, welche die Maßregel veranlaßten, in der Person des Inhabers der elterlichen Gewalt noch fortdauern oder nicht. Im ersteren Falle hat das Vormundschaftsgericht dem Kinde nach dessen Entlassung aus der öffentlichen Erziehung einen Vormund oder Pfleger zu bestellen und, soweit nöthig, für eine anderweite Unterbringung des Kindes durch Privatabkommen Sorge zu tragen. Das preußische Gesetz vom 13. März 1878 §§. 3—5 enthält auch besondere Bestimmungen über das Verfahren, welches dem Beschlusse des Vormundschaftsgerichts vorhergehen muß, sowie in Ansehung der Personen bezw. Behörden, welchen gegen den Beschluß des Vormundschaftsgerichts das Recht der Beschwerde zustehen soll. Da diese Bestimmungen zum Theil mit der Behördenorganisation und der Verpflichtung zur Tragung der Kosten der öffentlichen Erziehung zusammenhängen, so ist es zweckmäßig, der Landesgesetzgebung vorzubehalten, auch in Betreff des Verfahrens besondere Bestimmungen zu treffen, soweit eine Erziehung des Kindes unter öffentlicher Aufsicht auf Grund des Beschlusses des Vormundschaftsgerichts eintreten soll. Endlich empfiehlt es sich auch, im Einführungsgesetze die Landesgesetzgebungen zu ermächtigen, die durch die öffentliche Erziehung entstehenden Kosten nach zu bestimmenden Pauschsätzen aus dem eigenen Vermögen des Kindes, bezw. von den aus privatrechtlichen Titeln zum Unterhalte des Kindes verpflichteten Personen unter Vorbehalt des Rechtsweges im Verwaltungswege beitreiben zu lassen (vergl. §. 12 Abs. 4 des preuß. Gesetzes vom 13. März 1878). Anlangend endlich den §. 56 des R. St. G. B., wonach ein Angeschuldigter, welcher zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung das 12., aber nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte, freigesprochen wird, weil er bei Begehung derselben die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besaß, in dem Urtheile bestimmt werden kann, daß derselbe in eine Erziehungs= oder Besserungsanstalt gebracht werden soll, so will der Entwurf diese Bestimmung unberührt lassen, weil, wenngleich es auch in diesem Falle sich nicht um eine Bestrafung des Kindes, sondern um eine Maßregel gegen die Erziehungsberechtigten handelt, welche als ungeeignet befunden sind, das Kind zu bessern und gegen weitere sittliche Verwahrlosung zu schützen, es doch zweckmäßig erscheint, dem Strafgerichte gewissermaßen in Vertretung des Vormundschaftsgerichts die Befugniß einzuräumen, die fragliche Maßregel anzuordnen, wenn es aus dem Strafverfahren bereits die Ueberzeugung gewonnen hat, daß es zur Besserung und Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung des Kindes erforderlich ist, dasselbe den nachtheiligen Einflüssen seiner natürlichen Familie zu entziehen. Da aber das Strafgericht in einem solchen Falle eine Funktion des Vor¬

1552 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. mundschaftsgericht ausübt, so ist es konsequent, mit einer solchen von dem Strafgerichte ausgehenden Maßregel auch solche Wirkungen zu verbinden, welche diesen Fall mit demjenigen, in welchem das Vormundschaftsgericht die gleiche Anordnung trifft, möglichst in Einklang bringen. Von diesem Gesichtspunkte aus beabsichtigt der Entwurf im Einführungsgesetze die Bestimmung zu treffen, daß mit der Rechtskraft des auf Unterbringung des Kindes in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt lautenden Urtheils des Strafgerichts dieselbe Wirkung eintreten soll, als ob das Vormundschaftsgericht diese Maßregel angeordnet und, soweit das Kind unter elterlicher Gewalt steht, die Entziehung der Sorge für die Person dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber verfügt hätte. Daneben bleibt es natürlich dem Vormundschaftsgerichte unbenommen, dem Inhaber der elterlichen Gewalt, soweit nöthig, nach Maßgabe der desfallsigen Bestimmungen des Entwurfs auch noch den Rest der elterlichen Gewalt, jedoch unbeschadet der elterlichen Nutznießung, zu entziehen. Da das auf Unterbringung des Kindes lautende Urtheil des Strafgerichts so angesehen werden soll, als sei dasselbe vom Vormundschaftsgerichte ausgegangen, so folgt daraus, daß über die Dauer der Maßregel auch hier das Vormundschaftsgericht entscheidet, vorbehaltlich jedoch der nach dem Obigen der Landesgesetzgebung für den Fall vorbehaltenen Bestimmungen, daß eine Erziehung unter öffentlicher Aufsicht eintritt. In Folge dieser Bestimmungen wird, damit nicht für gleiche Fälle eine verschiedene Behandlung eintritt, die Vorschrift des §. 56 des R. St. G. B., daß der Angeschuldigte, dessen Unterbringung in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt durch das Urtheil des Strafgerichts angeordnet worden, in der Anstalt so lange zu behalten ist, als die der Anstalt vorgesetzte Verwaltungsbehörde solches für erforderlich erachtet, jedoch nicht über das vollendete 20. Lebensjahr hinaus, im Einführungsgesetze aufzuheben seien. Zu §§. 365—368. 1. Es mag dahingestellt bleiben, in welchem Umfange im römischen Recht das Kind einen staatlichen Schutz gegen den Vater fand, wenn dieser die ihn bezüglich der Vermögensverwaltung des Kindes treffenden Pflichten gröblich verletzte. Nach heutigem gemeinen Recht kann das Gericht in solchem Falle einschreiten und dem Vater die Verwaltung entziehen, doch bleibt dem Vater auch in diesem Falle ein Anspruch auf die nach Bestreitung der Verwaltungskosten übrig bleibenden Aufkünfte des Kindesvermögens. — Windscheid II §. 517, das Sintenis III §. 141 Anm. 42 a; Seuffert VII. 198 (Celle), III. 336 (Kassel) — contra II. 306 (Jena). 900 Die Partikularrechte, welche gerade auch hierin den vormundschaftlichen Charakter der heutigen väterlichen Gewalt zum Ausdruck bringen, lassen solche Maßregeln zum Schutze der Kinder nicht nur bei Mißbrauch der Gewalt, sondern auch schon dann zu, wenn der Vater das Vermögen durch verschwenderische Lebensweise 2c. erheblich gefährdet (vergl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 132, 23—25) für Bayern Roth I §. 80 S. 446; für Mecklenburg=Schwerin Böhlau II S. 151; für Württemberg — nicht nur die Verwaltung, auch die Nutznießung kann dem Vater entzogen werden — Lang §. 78, 11, §. 84, 40; lübecker V. O. von 1820 §§. 1, 2, 24 hamburger V. O. von 1879 Art. 62, Baumeister II §. 75; Oesterreich G. B. §§. 143, 176—178; Zürich §§. 268, 280—283) bündnerisches G. B. §. 65 Abs. 2, braunschweigsche V. O. vom 6. Mai 1828).

1553 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 415 Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 179—200, 267 muß der Vater den Kindern unter besonderen Umständen, durch welche das Vermögen der Kinder gefährdet wird, namentlich bei Vermögensverfall, Sicherheit bestellen; wenn er dies nicht kann oder will, wird ihm die Vermögensverwaltung entzogen. Er verliert Verwaltung und Nießbrauch, wenn er außer Stand kommt, die Kinder standesmäßig zu verpflegen und zu erziehen (II. 2 §§. 204—209, 268). Nach dem sächs. G. B. §. 1815 kann, wenn durch Verschlimmerung der Vermögensverhältnisse des Vaters oder durch unordentliche Wirthschaft oder durch Auswanderung desselben das Vermögen der Kinder in Gefahr kommt, von ihm Sicherheitsleistung gefordert werden und es tritt, wenn derselbe Grundstücke besitzt, die Vorschrift des §. 391 ein, wonach die Kinder einen gesetzlichen Rechtsgrund zur Erwerbung einer Hypothek an den Grundstücken des Vaters gewinnen. Vermag der Vater die Sicherheit nicht zu leisten, so kann ihm die Verwaltung des Vermögens, jedoch unbeschadet des Nießbrauchs, entzogen werden. Ob der §. 391 auch auf solche Fälle zu beziehen, in welchen dem Vater die Verwaltung ohne Nießbrauch zusteht, darüber vergl. Siebenhaar I Anm. z. §. 391 und III Anm. z. §. 1816. Aehnliche Bestimmungen, wie das sächs. G. B., enthält das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 14. Daneben bestimmt der §. 16, daß, wenn die Eltern durch offenbaren Mißbrauch der elterlichen Gewalt oder durch gröbliche Vernachlässigung der damit verbundenen Pflichten das körperliche und geistige Wohl der Kinder oder das Vermögen derselben in erheblichem Maße schädigen oder gefährden, das Vormundschaftsgericht das Nöthige zur Abwendung von Schaden und Gefahr zu verügen, insbesondere auch, soweit nöthig, Vormundschaften über die Kinder eintreten zu lassen hat. Der code enthält keine ausdrückliche Bestimmung, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Vater auch bei Lebzeiten der Mutter die elterliche Verwaltung des Kindesvermögens entzogen werden kann; doch wird arg. art. 444 angenommen, daß eine solche Entziehung wegen kundbar schlechter Aufführung oder wegen bewiesener Unfähigkeit oder Untreue durch den Familienrath erfolgen kann (Zachariä I §. 99 Anm. 18, §. 104 Anm. 11, §. 120 Anm. 4); nach dem Tode der Mutter hat der Vater die Stellung eines Vormundes, das gesetzliche Pfandrecht tritt gegen ihn ein, und er ist nun nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes, wie jeder Vormund, seines Verwaltungsrechts entsetzbar (Art. 442—444). Anlangend die elterliche Nutznießung, so kann dieselbe, wie jeder andere Nießbrauch, wegen Mißbrauchs entzogen werden, wenn der Nutznießer die ihm obliegenden Verbindlichkeiten gröblich verletzt; doch kann in diesem Falle der Richter auch die Verfügung treffen, daß die Nutznießung zwar an den Eigenthümer zurückfallen solle, dieser jedoch dem Nutznießer, so lange der Nießbrauch dauert, alljährlich eine Summe Geldes auszuzahlen habe. Uebrigens ist es bestritten, ob diese Grundsätze über Entziehung des Nießbrauchs wegen Mißbrauchs auch dann zur Anwendung zu bringen sind, wenn die Eltern die mit der elterlichen Nutznießung verbundenen Lasten nur nicht erfüllen (vergl. art. 618 des code, Jachariä II §. 230 Anm. 14, III. §. 549 Anm. 42). Nach dem italienischen Gesetzbuch sind die Eltern wegen ihres gesetzlichen Nießbrauchs zwar in der Regel von der Sicherheitsleistungspflicht befreit (Art. 497), üben sie jedoch ihr Nießbrauchsrecht mißbräuchlich aus, so kann der Richter sie anhalten, Familienrecht. 389

1554 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Sicherheit zu leisten oder anordnen, daß die Güter verpachtet oder unter Verwaltung gestellt werden oder daß sie dem Eigenthümer — d. h. einem Vormunde der Kinder zu Besitz überwiesen werden, mit der Verpflichtung, dem Nießbrauchsberechtigten jährlich eine bestimmte Summe auszubezahlen (Art. 516). Auch kann, wenn der Vater die elterliche Gewalt mißbraucht, indem er die ihm obliegenden Pflichten verletzt oder vernachlässigt oder das Vermögen des Kindes schlecht verwaltet, das Gericht einen Vormund ernennen für die Person des Kindes oder einen Kurator für sein Vermögen, dem Vater den Nießbrauch ganz oder theilweise entziehen und sonstige Maßregeln ergreifen, welche ihm im Interesse des Kindes angemessen erscheinen (Art. 233). Der hessische Entwurf endlich III. 31 bestimmt, daß, wenn die Art des Haushalts der Eltern eine erhebliche Gefahr für die Substanz des Kindesvermögens besorgen lasse, die Vormundschaftsgerichte ihnen eine den Erfordernissen der Art. 40—42 des Titels von dem Vormundschaftsrechte entsprechende Sicherheitsleistung aufzuerlegen, und wenn diese nicht gestellt werden sollte, zur Verwaltung des Kindesvermögens einen Kurator zu bestellen haben (vergl. auch III. 34 Abs. 2). Es entspricht dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt, daß, wie im Falle der Gefährdung der Person des Kindes, so auch in dem Falle, in welchem der Inhaber der elterlichen Gewalt durch seine Verwaltung das Vermögen des Kindes gefährdet, das Vormundschaftsgericht einzuschreiten berechtigt wie verpflichtet ist (vergl. auch den Beschluß der Kommission vom 30. September 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 7 S. 5). Als Voraussetzungen, unter welchen eine Beschränkung der elterlichen Gewalt in vermögensrechtlicher Beziehung einzutreten hat, stellt der Entwurf auf: eine so erhebliche Vernachlässigung der dem Inhaber der elterlichen Gewalt in Betreff der Vermögensverwaltung oder der elterlichen Nutznießung obliegenden Verpflichtungen, daß dadurch die Besorgniß einer erheblichen Gefährdung des Kindes auch für die Jukunft begründet wird, oder Gefährdung des Kindesvermögens dadurch, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt in Folge schlechter Wirthschaft in Vermögensverfall oder sich in leichtsinnige oder gewagte Unternehmungen einläßt (§. 365). geräth Ist der Inhaber der elterlichen Gewalt ohne sein Verschulden in Vermögensverfall gerathen, so soll, vorbehaltlich der im §. 332 für den Fall des Konkurses getroffenen besonderen Bestimmung, das Vormundschaftsgericht nicht einzuschreiten befugt sein. So lange derselbe die ihm in Betreff der Vermögensverwaltung und der elterlichen Nutznießung dem Kinde gegenüber obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt, kann daraus, daß er selbst schuldlos in Vermögensverfall gerathen, eine das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts rechtfertigende Gefährdung des Kindes nicht entnommen werden. Eine besondere Hervorhebung des Falls, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die ihm obliegende Pflicht zum Unterhalte des Kindes vernachlässigt, war an dieser Stelle um deswillen nicht erforderlich, weil in einem solchen Falle die Bestimmung des §. 363 ausreichenden Schutz gewährt; denn nach dem letzteren ist das Vormundschaftsgericht, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt durch grobe Vernachlässigung der Kinder deren leibliches Wohl gefährdet, befugt, soweit dies zur Abwendung der Gefährdung nöthig, die elterliche Gewalt, jedoch unbeschadet der elterlichen Nutznießung, gänzlich, also auch die Vermögensverwaltung zu

1555 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. entziehen. Soweit aber der Inhaber der elterlichen Gewalt unbefugterweise das Vermögen des Kindes zu dessen Unterhalte verwenden sollte, liegt eine Verletzung der ihm in Betreff der Vermögensverwaltung obliegenden Verbindlichkeiten vor, und kann deshalb das Vormundschaftsgericht, soweit nöthig, aus diesem Gesichtspunkte auf Grund des §. 365 einschreiten. Wie in den Fällen des §. 363, überläßt auch in den hier fraglichen Fällen der Entwurf dem Vormundschaftsgerichte, die nach seinem Ermessen im einzelnen Falle zur Sicherung der Rechte des Kindes erforderlich erscheinenden Anordnungen zu treffen; doch geht der Entwurf davon aus, daß das Vormundschaftsgericht die Sicherung des Kindesvermögens regelmäßig zunächst dadurch zu erreichen suchen soll, daß es dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Einreichung eines Inventars, erforderlichenfalls auch die Hinterlegung der Werthpapiere und Kostbarkeiten ausgiebt und ihn äußersten Falls zur Leistung genügender, nach Maßgabe des §. 367 der Art und dem Umfang nach durch das Vormundschaftsgericht zu ermessender Sicherheit auffordert. Daß der Entwurf die Kosten der Sicherheitsleistung zu den Lasten der elterlichen Nutznießung rechnet, ergiebt sich aus ihrem Charakter als Verwaltungskosten. Erst wenn jener Aufforderung zur Sicherheitsleistung nicht Folge geleistet wird, soll die Entziehung der Verwaltung eintreten (vergl. §. 368). Mit einer solchen Entziehung der Verwaltung fällt alsdann kraft Gesetzes auch die eigene Ausübung des elterlichen Nutznießungsrechts hinweg und tritt der im §. 341 gedachte persönliche Anspruch an die Stelle. Eine gänzliche Entziehung der elterlichen Nutznießung würde in den Fällen des §. 365 ebensowenig gerechtfertigt sein, wie in den Fällen des §. 363. Wegen der näheren Begründung vergl. die Motive zu dem letztgedachten Paragraphen. Die Bestimmung des Entwurfs entspricht dem Beschlusse der Kommission vom 30. Sept. 1876 (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 7 S. 5). Wird dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen die Vermögensverwaltung entzogen, so wird, wie in den Fällen des J. 363, auch hier durch die Beiordnung eines Pflegers für das Kind nach Maßgabe der Bestimmungen des Vormundschaftsrechts gesorgt (vergl. den hess. Entw. III. 31, italienisches G. B. Art. 233, weimarsches Gesetz vom 27. März 1872 §§. 14—16). 2. Während die Wiederverheirathung des Vaters nach den bestehenden Rechten durchweg auf die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes ohne Einfluß ist, unterliegt dagegen der Vater, wenn er sich wieder verheirathet, soviel die Verwaltung des Kindesvermögens betrifft, nach manchen Rechten besonderen Beschränkungen. Einzelne Rechte lassen in diesem Falle auch die elterliche Nutznießung wegfallen. Eine Sicherheitsleistungspflicht für den Vater, der sich wieder verheirathet, findet sich hier und da bereits im älteren deutschen Rechte. (Kraut II S. 609 Anm. 15, S. 624 Anm. 13.) Dem röm. und gemeinen Rechte ist diese Pflicht, wie überhaupt jede andere Einschränkung der Vermögensverwaltung des Vaters für den Fall der Wiederverheirathung unbekannt. (Kraut II S. 624, 625.) Partikularrechtlich wird jedoch dem Vater, wenn er sich wieder verheirathet, mehrfach die Pflicht auferlegt, ein Inventar einzureichen. (Kraut II S. 625 Anm. 16, Roth und v. Meibom §. 122 Anm. 12—16, §. 132 Anm. 15, §. 135 Anm. 28, Stölzel 389“

1556 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. §. 12, v. Sicherer S. 435 f.; lübecker Gesetz vom 17. Dez. 1877, betr. die Verpflichtung der zu einer anderweiten Ehe schreitenden Wittwer und Wittwen zur Auseinandersetzung mit ihren Kindern aus früheren Ehen. In Nassau tritt für den Vater, wenn er zur weiteren Ehe schreitet, nicht nur diese Pflicht, sondern auch die Verpflichtung zur Hypothekbestellung oder anderweiten Sicherheitsleistung unter Mitwirkung eines zu bestellenden Pflegers nach Maßgabe des Edikts vom 26. Nov. 1804 und des §. 15 des Pfandgesetzes vom 15. Mai 1851 ein (Vertram §. 245). Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 18, II. 18 §§. 970 ff. verpflichtet den Vater, wenn er sich wieder verheirathen will, zur Auseinandersetzung mit seinen Kindern und zur Feststellung ihres Vermögens unter Zuziehung eines Kurators. Außerdem muß in einem solchen Falle der Vater nach A. L. R. II. 2 §. 187, 188 das Vermögen der Kinder aus voriger Ehe auf seine Grundstücke oder Gerechtigkeiten eintragen lassen. Diese Sicherstellung hat den Charakter einer vormundschaftlichen Kaution. Ueber die Streitfrage, ob der Vater, wenn er später sein mit dieser besonderen Kaution belastetes Grundstück verkauft, die Löschung derselben verlangen kann, und ob jene Vorschrift sich nur auf das mütterliche Vermögen bezieht, ferner ob nach Anhang §. 88 die Mutter durch Testament den Vater auch für den Fall der Wiederverheirathung von der Sicherheitsbestellung in Ansehung des Mutterguts befreien kann, vorausgesetzt, daß den Kindern mehr, als der Pflichttheil, hinterlassen ist, vergl. Koch Anm. 46 zu §. 187. Sind zur Zeit der Wiederverheirathung des Vaters die Kinder noch minderjährig, so muß der bei der Auseinandersetzung mit dem Vater ihnen zugeordnete Kurator für die Bestellung der Sicherheit sorgen (II. 2 §. 191). Kann oder will der Vater die Sicherstellung nicht leisten, so wird ihm die Verwaltung des Vermögens entzogen (II. 2 §. 267). Der Vater ist, sobald der Fall eintritt, in welchem er nach den Gesetzen für das Vermögen der Kinder besondere Sicherheit zu leisten hat, verpflichtet, dem Vormundschaftsjerichte davon Anzeige zu machen. Versäumt er dies absichtlich, so verliert er den Nießbrauch (II. 2 §§. 199, 200). Die preuß. V. O. von 1875 §. 95 bestimmt für den Bezirk des Appellationsgerichts zu Cöln, daß der Vater, wenn er zur ferneren Ehe schreitet, als gesetzlicher Vormund das Vermögen des Kindes unter Mitwirkung eines Pflegers durch ein von ihm dem Vormundschaftsgericht einzureichendes Verzeichniß festzustellen hat. Die in den übrigen Landestheilen bestehenden Vorschriften, welche vor oder nach der Ehechließung eine Nachweisung, eine Auseinandersetzung oder Sicherstellung des Vermögens erfordern, sind ausdrücklich aufrecht erhalten. Nach dem weimarschen Gesetz vom 27. März 1872 §§. 15, 14 ist der Vater, wenn er sich anderweit verheirathet, zur Sicherheitsleistung durch Unterpfandsbestellung oder durch Hinterlegung von Urkunden auf den Inhaber oder durch Verpfändung von Forderungen für den Betrag des gesammten beweglichen Vermögens der Kinder, welches in seinen Gewahrsam gekommen ist, nach den Bestimmungen der §§. 34—37, 39—41, 51, 52 des Pfandgesetzes vom 6. Mai 1839 von den in diesem Falle den Kindern zu bestellenden Vormündern anzuhalten. Soweit hierdurch hinreichende Sicherheit nicht zu erlangen ist, haben diese Vormünder zu verlangen, daß ihnen die Verwaltung des Vermögens der Kinder unbeschadet des dem Vater bleibenden Nießbrauchs überlassen werde.

1557 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Das bündnerische G. B. §. 67 läßt mit der Wiederverheirathung des Vaters die väterliche Vormundschaft über das Vermögen der Kinder erlöschen; doch kann dieselbe durch Beschluß der Vormundschaftsbehörde verlängert werden. Die elterliche Nutznießung an dem Vermögen der Kinder erlischt, wie im Falle der Wiederverheirathung der Mutter, so auch im Falle der Wiederverheirathung des Vaters nur dann, wenn die Kinder nicht mehr in seiner Pflege stehen. Das sächs. G. B. unterwirft den Vater, der übrigens nach §. 1813 allgemein ein Inventar über das Vermögen der Kinder dem Vormundschaftsgericht einzureichen hat, im Falle der Wiederverheirathung keinen besonderen Beschränkungen, ebensowenig das österr. G. B., der code, der hess. Entwurf und das zür. G. B. Doch ist zu berücksichtigen, daß nach diesen letzteren Rechten anderweite allgemeine Bestimmungen den Kindern auch ohne Rücksicht auf eine Wiederverheirathung des Vaters einen größeren Schutz gewähren. So hat nach dem österr. G. B. §. 150 der Vater ganz allgemein über die Einkünfte des Kindesvermögens jährlich Rechnung abzulegen; nach dem code hat der Vater schon nach dem Tode der Mutter nur die Stellung eines gesetzlichen Vormundes, das gesetzliche Pfandrecht tritt gegen ihn ein und er ist im Wesentlichen allen Beschränkungen eines Vormundes unterworfen, insbesondere ist er nach Art. 451 zur Aufnahme eines Inventars verpflichtet. Nach dem hess. Entwurfe III. 32 ist der Vater schon nach dem Tode der Mutter zur Sicherheitsbestellung verbunden. Das zür. G. B. §. 364 endlich berechtigt nach dem Tode der Mutter das Waisenamt, auf Antrag der Verwandten der Kinder oder nöthigenfalls von Amtswegen von dem Vater die Einreichung eines Inventars über das den Kindern angefallene mütterliche Vermögen zu begehren und überdem den Vater, wo es erforderlich ist, zur Sicherstellung dieses Vermögens anzuhalten (vergl. §. 268). Das italien. G. B. Art. 232 hat nur die besondere Bestimmung, daß, wie die Mutter, so auch der Vater im Falle anderweiter Verheirathung die elterliche Nutznießung verliert. In Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten legt der Entwurf der Wiederverheirathung des Vaters keinen Einfluß auf die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes bei. Dagegen glaubte der Entwurf einerseits mit Rücksicht auf die freie Stellung, welche er nach den allgemeinen Bestimmungen dem Vater in Betreff der Verwaltung des Kindesvermögens einräumt, andererseits mit Rücksicht auf die, in vielen Fällen wenigstens, mit der Wiederverheirathung des Vaters in Folge des Einflusses der Stiefmutter erfahrungsmäßig verbundene Gefährdung des Kindesvermögens, sowie zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der künftigen Auseinandersetzung zwischen den Vorkindern und den Kindern der neuen Ehe bezw. dem neuen Gatten den Vater, wenn derselbe zur weiteren Ehe schreitet, in Ansehung der Vermögensverwaltung insoweit Beschränkungen unterwerfen zu müssen, als derselbe regelmäßig bereits vor Eingehung der Ehe zur Aufnahme und Einreichung eines Vermögensverzeichnisses an das Vormundschaftsgericht, sowie nach Eingehung der Ehe zur Sicherheitsleistung für die Erfüllung aller Ansprüche des Kindes gegen ihn verpflichtet sein soll, welche entweder aus der elterlichen Verwaltung und Nutznießung entspringen oder selbst zu dem dieser Verwaltung unterworfenen Vermögen gehören. In Ansehung dieser letzteren Ansprüche reicht die Sicherheitsleistung für die aus der elter lichen Verwaltung und Nutznießung entspringenden Verbindlichkeiten nicht aus. Diese Familienrecht. 390

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1558 letzteren umfassen zwar auch die Pflicht, rücksichtlich derjenigen Ansprüche des Kindes gegen den Vater, welche selbst zu dem der elterlichen Verwaltung desselben unterworfenen Vermögen des Kindes gehören, die nöthige Sorgfalt, namentlich wegen der Rückzahlung, anzuwenden; allein die für jene Verbindlichkeiten bestellte Sicherheit würde die letztgedachten Ansprüche nicht auch in solchen Fällen decken, in welchen der Vater, ohne daß ihm eine Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt zur Last gelegt werden könnte, diese Ansprüche zu erfüllen außer Stande ist. Der Entwurf geht aber davon aus, daß, wenn der Vater zu einer anderen Ehe schreitet, eine unbedingte Sicherung jener Ansprüche im Interesse der Kinder geboten erscheint. Indessen konnte die Sicherheitsleistung für diese Ansprüche nur insoweit vorgeschrieben werden, als dieselben fällig sind, da anderenfalls in die Rechte des Vaters als Schuldners in ungerechtfertigter Weise eingegriffen werden würde. Da eine regelmäßige Aufsicht des Vormundschaftsgerichts bei der elterlichen Gewalt nicht stattfindet, so mußte dem Vater außerdem die Verpflichtung auferlegt zu werden, dem Vormundschaftsgericht von der beabsichtigten Eheschließung Anzeige machen, damit das letztere die nöthigen Anordnungen zu treffen in der Lage ist. Um dieser letzteren, sowie der die Aufnahme und Einreichung eines Inventars anordnenden Vorschrift Nachdruck zu geben und für den Fall ihrer Nichtbeobachtung das Kind gegen die Nachtheile, welche durch jene Vorschriften abgewendet werden ollen, möglichst sicher zu stellen, bestimmt der Entwurf im §. 15, daß der Vater vor Erfüllung der nach §. 366 Abs. 1 ihm obliegenden Verpflichtung zur Eheschließung nicht zugelassen werden soll, und daß, wenn dies dennoch geschehen sein sollte, der neue Gatte als Bürge für die Erfüllung aller Ansprüche des Kindes haftet, wegen deren nach §. 366 Abs. 2 Sicherheit geleistet werden muß. Auch kann dem Vater, wenn er den ihm obliegenden Verpflichtungen zur Anzeige, zur Aufnahme und Einreichung eines Inventars und zur Sicherheitsleistung nicht nachkommt, nach dem §. 368 die Vermögensverwaltung entzogen und damit auch die elterliche Nutznießung auf den im §. 341 gedachten persönlichen Anspruch beschränkt werden. Die Verpflichtung des Vaters zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses und zur Sicherheitsleistung bildet jedoch nur die Regel. Das Vormundschaftsgericht soll berechtigt sein, in beiden Beziehungen oder in der einen oder anderen dem Vater die Verbindlichkeit zu erlassen oder statt der Sicherheitsleistung die Hinterlegung der Werthpapiere und Kostbarkeiten nach Maßgabe des §. 532 des Vormundschaftsrechts anzuordnen. Diese Bestimmung war nothwendig, um den konkreten Verhältnissen Rechnung tragen zu können, da in manchen Fällen bei der Persönlichkeit des Vaters und der Stiefmutter und mit Rücksicht auf die sonstigen Verhältnisse mit der Wiederverheirathung des Vaters eine Gefährdung des Kindesvermögens überall nicht verbunden ist oder doch schon die eine oder andere Maßregel ausreicht, um das Interesse der Kinder zu sichern. Das Vormundschaftsgericht soll jedoch von der Regel nicht abweichen, ohne zuvor Verwandte oder Verschwägerte des Kindes darüber gehört zu haben, da diese am besten in der Lage sind, dem Vormundschaftsgericht über die in Betracht kommenden Verhältnisse zuverlässige Auskunft zu geben. Daß der Entwurf im Falle der Wiederverheirathung des Vaters die elterliche Nutznießung des Vaters nicht erlöschen läßt, entspricht der überwiegenden Mehrzahl der Rechte und der Erwägung, daß die gegentheilige Bestimmung durch das Interesse

1559 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. des Kindes nicht geboten ist, die Gründe vielmehr, welche den Entwurf überhaupt bestimmt haben, die elterliche Nutznießung mit der elterlichen Gewalt zu verbinden, auch im Falle der Wiederverheirathung des Vaters in vollem Umfange fortbestehen. Der Verlust der elterlichen Nutznießung würde geradezu als eine Strafe der zweiten Ehe erscheinen und könnte die Wirkung haben, daß mit Rücksicht darauf eine im Interesse des Kindes selbst vielleicht nur wünschenswerthe Wiederverheirathung des Vaters unterbleibt. 3. Da die Mutter, welcher die elterliche Gewalt zusteht, die letztere nach dem §. 379 durch ihre Wiederverheirathung verliert und deshalb sofort nach Eingehung der neuen Ehe zur Herausgabe des Kindesvermögens und zur Ablegung der Schlußrechnung verpflichtet ist, so bedurfte es zur Sicherung der vermögensrechtlichen Interessen der Kinder für die Zeit nach Eingehung der Ehe keiner besonderen Bestimmungen. Dagegen schien es im Interesse der Kinder, um eine Verdunkelung ihres Vermögensstandes in Folge der Eingehung der neuen Ehe und daraus entstehende Streitigkeiten und Prozesse mit dem neuen Ehegatten zu verhüten, zweckmäßig zu sein, auch der Mutter die Verpflichtung aufzuerlegen, bereits vor Eingehung der neuen Ehe dem Vormundschaftsgericht von der beabsichtigten Eheschließung Anzeige zu machen und ein Verzeichniß des ihrer Verwaltung unterworfenen Vermögens der Kinder aufzunehmen und dem Vormundschaftsgericht einzureichen. Durch die Anzeigepflicht wird außerdem das Vormundschaftsgericht in die Lage versetzt, darauf achten zu können, daß sofort nach erfolgter Eheschließung eine Vormundschaft über die Kinder angeordnet wird und die Mutter ihre Verbindlichkeiten wegen Ablegung der Schlußrechnung und Herausgabe des Kindesvermögens erfüllt. Um die Erfüllung der Anzeigepflicht und die Verbindlichkeit zur Aufnahme und Einreichung des Inventars zu sichern und die aus der Nichterfüllung dem Kinde drohenden Nachtheile möglichst abzuwenden, soll nach dem §. 15 die Mutter nicht eher zur Eheschließung zugelassen werden, als bis sie jenen Verdindlichkeiten genügt hat und tritt auch hier im Falle der Nichterfüllung die Haftung des neuen Gatten als Bürgen ein. Wegen der Befugniß des Vormundschaftsgerichts, die Einreichung des Inventars ausnahmsweise zu erlassen, gilt hier dasselbe, wie beim Vater. Inwieweit auch nach den bestehenden Rechten die Wittwe, welche zur weiteren Ehe schreiten will, zur Aufnahme und Einreichung eines Inventars über das ihrer Verwaltung unterworfene Vermögen der Kinder verpflichtet ist, vergl. die Zusammenstellung bei v. Sicherer S. 435 ff. Diese Verpflichtung ist namentlich in solchen Fällen, in denen die Wittwe auf Grund des ehelichen Güterrechts das Vermögen verwaltet, regelmäßig anerkannt. Zu §. 369. ge¬ Daß das Vormundschaftsgericht die nach den §§. 362—368 von ihm die erossenen Anordnungen jederzeit aufzuheben oder abzuändern, insbesondere auch Sicherheit nach Umständen jederzeit zu erhöhen, zu mindern oder zu erlassen befugt ist, zuergiebt sich daraus, daß jene Anordnungen Ausfluß des dem Vormundschaftsgericht lehenden Aufsichtsrechts sind. Das Vormundschaftsgericht ist sogar verpflichtet, die einordnungen aufzuheben oder abzuändern, wenn die Umstände sich dergestalt geändert haden, daß jene Anordnungen überhaupt oder in dieser Gestalt durch das Interesse

1560 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. des Kindes nicht mehr geboten sind oder umgekehrt in dieser Gestalt zur Erreichung des Zweckes nicht mehr genügen. Dagegen kann der Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn derselbe durch Eintragung einer Hypothek auf sein Grundstück Sicherheit bestellt hat, im Falle der Veräußerung dieses Grundstücks von dem Vormundschaftsgerichte nicht etwa Löschung der Hypothek verlangen, sofern er nicht in anderer Weise eine nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts genügende Sicherheit bestellt, da er durch seine einseitige Handlung kein Recht auf die Beseitigung einer dem Kinde bereits erworbenen und im Interesse des letzteren auch fernerweit nicht zu entbehrenden Sicherheit erlangen kann. Vergl. über diese nach dem preuß. A. L. R. an die Vorschriften der §§. 187, 188 II. 2 sich knüpfende Streitfrage Koch Anm. 46 zum §. 187, sowie Förster III §. 223 Anm. 38. Daß die nach Maßgabe der §§. 362—368 gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt ergriffenen Maßregeln nur gegen den dermaligen Inhaber der elterlichen Gewalt von rechtlicher Wirkung sind, versteht sich von selbst. Verliert derselbe die elterliche Gewalt oder ruht dieselbe, so muß mit dem Wegfallen oder Ruhen derselben auch die Einschränkung derselben für die Zukunft hinwegfallen, d. h. derjenige, welcher an Stelle des bisherigen Inhabers der elterlichen Gewalt tritt, ist an die fraglichen Anordnungen nicht gebunden, sofern nicht auch ihm gegenüber das Vormundschaftsgericht durch einen neuen Beschluß nach Maßgabe der §§. 362—368 bezw. nach Maßgabe der Bestimmungen des Vormundschaftsrechts jene Anordnungen aufrecht erhält. Inwiefern nach Beendigung der elterlichen Gewalt oder beim Ruhen derselben die Aufhebung der bestellten Sicherheit hinsichtlich der für die Vergangenheit bereits erwachsenen Ansprüche des Kindes verlangt werden kann, bestimmt der §. 345 in Verbindung mit dem §. 512 des Vormundschaftsrechts. Zu §. 370. Der §. 112 des weimarschen Gesetzes vom 27. März 1872 bestimmt, daß in jeder Gemeinde dem Gemeindevorstande obliegt, wenn Umstände zu seiner Kenntniß kommen, welche ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts gegen Eltern wegen Gefährdung oder Schädigung der in ihrer Gewalt stehenden Kinder veranlassen, hiervon dem Vormundschaftsgericht ungesäumt Anzeige zu machen. Nach der badischen Waisenrichter=Instruktion vom 17. Juli 1879 §. 16 sind die Waisenrichter verpflichtet, dem Amtsgerichte Anzeige zu machen, wenn zu ihrer Kenntniß gelangt, daß der Bestand des in der elterlichen Nutznießung befindlichen Vermögens Minderjähriger gefährdet ist. Der §. 370 des Entwurfs bezweckt, das in das Vormundschaftsrecht aufgenommene Institut des Gemeindewaisenraths nach dem Vorgange der mitgetheilten Bestimmungen auch in Ansehung der unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder in der Weise nutzbar zu machen, daß der Gemeindewaisenrath verpflichtet sein soll, die zu seiner Kenntniß kommenden Fälle, welche zu einem Einschreiten des Vormundchaftsgerichts nach Maßgabe der §§. 361—369 geeignet sind, dem Vormundschaftsgerichte sofort anzuzeigen. Der Entwurf hofft, daß dadurch zum Segen verwahrloster oder gefährdeter Hauskinder insbesondere die Vorschriften der §§. 363 und 365 eine größere praktische Bedeutung und Anwendung finden werden. Dem Gemeindewaisen¬

1561 — 7. Besondere Bestimmungen über die elterliche Gewalt der Mutter. rathe, wie nach dem §. 534 des Vormundschaftsrechts, so auch hier ein wirkliches Aufsichtsrecht über die unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder beizulegen, schien dagegen mit der Stellung des Vormundschaftsgerichts dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber nicht vereinbar zu sein. Steht dem Vormundschaftsgerichte dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber ein regelmäßiges, zur Einmischung in die Familienverhältnisse berechtigendes Aufsichtsrecht nicht zu, so konnte ein solches auch dem Gemeindewaisenrathe, als einem unterstützenden Organe des Vormundschaftsgerichts, nicht eingeräumt werden. Das preußische Gesetz vom 13. März 1878, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder, bestimmt im §. 9, daß in Betreff der nach jenem Gesetze untergebrachten nicht bevormundeten Kinder die Waisenräthe eine gleiche Aufsicht üben, wie ihnen solche die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875, insbesondere in den §§. 53 und 54, in Betreff der Mündel übertragen hat. Nach dem Entwurfe bedurfte es der besonderen Hervorhebung dieser als zweckmäßig anzuerkennenden Bestimmung nicht; denn da nach dem Entwurfe mit einer derartigen Unterbringung von Kindern stets eine theilweise oder gänzliche Entziehung der elterlichen Gewalt verbunden ist, mithin immer eine Pflegschaft bezw. Vormundchaft über die Kinder eintritt, so finden damit insoweit von selbst die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, mithin auch die über die Mitwirkung des Gemeindewaisenraths, auf jene Kinder Anwendung. 7. Besondere Bestimmungen für die elterliche Gewalt der Mutter. Zu §§. 371— 374. Die in den §§. 371—374 enthaltenen besonderen Bestimmungen des Entwurfs für die elterliche Gewalt der Mutter haben die erforderliche Begründung bereits in der allgemeinen Begründung §. 17 gefunden, weshalb es eines weiteren Eingehens auf dieselben hier nicht weiter bedarf. Im Einzelnen geben jene Bestimmungen nur noch zu folgenden Bemerkungen Anlaß: Es schien dem Entwurfe nicht erforderlich zu sein, auch in solchen Fällen, in denen auch der Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden ist, die Justimmung des Beistandes zu den betreffenden Handlungen der Mutter vorzuschreiben, da in diesen Fällen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts eine genügende Garantie gewährt, die Zustimmung des Beistandes auch durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts doch ersetzt werden könnte. Dagegen schien es sich zu empfehlen, die Anhörung des Beistandes vorzuschreiben, weil dadurch für das Vormundschaftsgericht eine zuverlässigere Grundlage der zu ertheilenden oder zu versagenden Genehmigung gewonnen wird. Durch Beschluß der Kommission vom 4. Oktober 1876 ist dem Referenten die Prüfung der Frage anheimgegeben, 90 für die gedachten Fälle, wenn auch nicht die Justimmung des Beistandes, so doch dessen Anhörung zu erfordern sei (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 10 S. 6.). Daß durch die Anhörung des Beistandes die Wirksamkeit der etwa ohne dieselbe erfolgte Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht bedingt ich dürfte die Fassung des §. 373 zu Genüge ergeben. Anlangend sodann noch die Frage, ob, wenn der Vater einen Beistand der Mutter ernannt hat, dieser aber Familienrecht. 391

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1562 das Amt nicht übernehmen kann, z. B. weil er unfähig oder bereits vor dem Vater verstorben ist, oder nicht übernehmen will und ihm Ablehnungsgründe zur Seite stehen, oder später hinwegfällt, statt des vom Vater ernannten Beistandes vom Vormundschaftsgerichte ein anderer Beistand ernannt werden kann (vergl. Jachariä I §. 138 Anm. 5), so hängt die Entscheidung dieser Frage von einer Interpretation der betreffenden Anordnung des Vaters ab. Je nachdem der Wille des Vaters darauf gerichtet war oder nicht, daß nur die bestimmte, von ihm bezeichnete Person Beistand der Mutter sein solle, wird jene Frage zu verneinen bezw. zu bejahen sein. Im Zweifel wird jene Anordnung allerdings im ersteren Sinne verstanden werden müssen. 8. Ruhen der elterlichen Gewalt. Zu §§. 375—378. 1. Im Gegensatze zu den Fällen, in denen die elterliche Gewalt durch das Vormundschaftsgericht ganz oder theilweise entzogen wird oder kraft Gesetzes ganz oder theilweise erlischt, behandeln die §§. 375—378 diejenigen Fälle, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt thatsächlich oder rechtlich behindert ist, die Gewalt auszuüben. In diesen Fällen soll die elterliche Gewalt nur ruhen und zwar dergestalt, daß nach Beseitigung des Hindernisses die Gewalt wieder in Kraft tritt, doch soll, auch wenn die elterliche Gewalt ruht, dem Inhaber derselben die elterliche Nutznießung verbleiben. An die Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters tritt unbeschadet der demselben verbleibenden elterlichen Nutznießung während bestehender Ehe die elterliche Gewalt der Mutter, soweit nicht auch diese ruht oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Wenn jedoch der Vater wegen Verschwendung entmündigt ist und deshalb seine Gewalt ruht, so tritt ausnahmsweise nicht die Gewalt der Mutter, sondern Bevormundung ein. Soweit in Folge Ruhens der elterlichen Gewalt nicht die elterliche Gewalt eines Anderen an die Stelle tritt, wird überhaupt für das Kind durch Beiordnung eines Vormundes bezw. Pflegers gesorgt. Diese Grundsätze des Entwurfs beruhen auf den Beschlüssen der Kommission vom 2. und 4. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 12 S. 6). 2. Als solche Fälle, in denen der Vater an der Ausübung der väterlichen Gewalt behindert ist, werden gemeinrechtlich namentlich Wahnsinn, Krankheit, Haft, Abwesenheit anerkannt (vergl. Roth und v. Meibom §. 132 Anm. 16, §. 128 Anm. 7; Roth I §. 76 Anm. 11 und § 80 Anm. 7). Hinsichtlich des Wahnsinnigen ist im römischen Rechte ausdrücklich ausgesprochen, daß die väterliche Gewalt nicht erlischt, sondern nur ruht (I. 20 D. de statu hom. 1, 5; l. 8 pr. D. de his, qui sui, 1, 6, I. 25 C. de nupt. 5, 4). Ob diese im bayr. L. R. I. 7 §. 37 Nr. 1 anerkannte Bestimmung auch auf den Fall der Prodigalitätserklärung des Vaters auszudehnen, ist streitig. Dafür nach deutschem und württemb. Rechte Lang §. 87 Anm. 2, ferner in Ansehung der Vermögensverwaltung Roth und v. Meibom §. 132 Anm. 17, Roth I §. 80 Anm. 7; dagegen das Urtheil des O. A. G. zu München vom 24. Juli 1868 bei Seuffert XXIV. 201. Letzteres geht davon aus, daß im Falle der Prodigalitätserklärung die väterliche Gewalt überhaupt nicht aufhöre wirksam zu sein, zu solchen in Ausübung der väterlichen Gewalt vorgenommenen

1563 8. Ruhen der elterlichen Gewalt. Handlungen des Vaters aber, welche zugleich mit einer Verfügung über das eigene Vermögen des Vaters verbunden seien, die Zustimmung des Kurators des Vaters erforderlich sei. Auf die Erziehungsgewalt des wegen Verschwendung Entmündigten ist die Prodigalitätserklärung jedoch ohne Einfluß (Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 7; Burchardi, Archiv f. civ. Pr. VIII S. 175). Dies hängt damit zusammen, daß gemeinrechtlich die Vormundschaft über Verschwender eine bloße Vermögensvormundschaft ist (Roth I §. 107 Anm. 16). Nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 256 hört die väterliche Gewalt für immer auf, wenn der Vater gerichtlich für einen Verschwender erklärt wird, und zwar einschließlich des Nießbrauchs (II. 2 §. 264). Welchen Einfluß die Prodigalitätserklärung auf die Erziehungsgewalt des Vaters äußert, ist nicht besonders bestimmt. Da aber die Bestimmungen über das Erziehungsrecht des Vaters sich in dem Abschnitt finden, welcher von den Rechten und Pflichten der Eltern und der Kinder handelt, so lange die letzteren unter väterlicher Gewalt stehen (vergl. die Ueberschrift zu II. 2 und die §§. 74 ff. eod.), so wird anzunehmen sein, daß der als Verschwender erklärte Vater auch die Erziehungsgewalt als Ausfluß der väterlichen Gewalt verliert, zumal die Vormundschaft über einen Verschwender nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §§. 349, 350 (Förster III §. 235 Anm. 10), wie auch nach der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §§. 81, 83, 27, nicht eine bloße Vermögensvormundschaft ist. Die väterliche Gewalt ruht nach dem preuß. A. L. R., wenn der Vater nur zu bürgerlichem oder Festungsgefängnisse auf länger als zwei, aber weniger als zehn Jahre verurtheilt, ferner, wenn er in Raserei oder Blödsinn verfallen ist. Der Nießbrauch des Kindesvermögens wird auch hier, soweit er nicht zur Verpflegung oder Erziehung der Kinder oder zur Unterstützung des Vaters erforderlich, zur Substanz geschlagen. Nach Beseitigung des Hindernisses der Ausübung der väterlichen Gewalt tritt der Vater wieder in alle Rechte ein, doch fallen großjährige Kinder in die vaterliche Gewalt nicht wieder zurück (II. 2 §§. 260— 265). Nach dem österr. G. B. §. 176 kommt die väterliche Gewalt außer Wirksamkeit, wenn ein Vater den Gebrauch der Vernunft verliert, wenn er als Verschwender erklärt oder wegen eines Verbrechens auf längere Zeit, als ein Jahr zur Gefängnißstrafe verurtheilt wird, wenn er eigenmächtig auswandert oder wenn er über ein Jahr abwesend ist, ohne von seinem Aufenthalte Nachricht zu geben. Hören die Hindernisse auf, so tritt der Vater wieder in seine Rechte ein. Ob im Falle der Bevormundung wegen Verschwendung (J. 273) auch das Erziehungsrecht des Vaters ruht, hängt davon ab, ob und inwieweit nach dem österr. G. B. im Hinblick einerseits auf die §§. 139, 144, 145, andererseits auf die §§. 147 und 148 das Erziehungsrecht des Vaters als Ausfluß des Elternrechts oder der väterlichen Gewalt anzusehen ist. Das sächs. G. B. §. 1834 bestimmt, daß, wenn der Vater unter Vormundschaft kommt, er, so lange diese dauert, die väterliche Gewalt über die Person seiner Kinder nicht ausüben kann, das Vermögen der Kinder ader, an welchem ihm die Verwaltung und der Nießbrauch zusteht, von dem ihm bestellten Vormunde zu verwalten ist (vergl. auch §. 1927). An einer besonderen Bestimmung darüber, welchen Einfluß die Prodigalitätserklärung auf das Erziehungsrecht des Vaters hat, fehlt es. Obwohl nach den §§. 1987, 1988, 1998 die Vormundschaft über einen Verschwender sich nicht blos auf das Vermögen, sondern auch 391•

1564 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. auf die Person bezieht (Siebenhaar III Anm. z. §. 1988), so dürfte doch mit Rücksicht darauf, daß nach dem sächs. G. B. §§. 1802—1805 das Erziehungsrecht nicht Ausfluß der väterlichen Gewalt, sondern des Elternrechts überhaupt ist, anzunehmen sein, daß die Prodigalitätserklärung als solche das Erziehungsrecht nicht berührt, doch ist nach Maßgabe der allgemeinen im §. 1803 enthaltenen Vorschriften das Vormundschaftsgericht einzuschreiten befugt, wenn der Vater durch seine Lebensweise und sein Verhalten das körperliche oder geistige Wohl des Kindes in Gefahr bringt. Nach dem züricher G. B. §. 278 wird dem Vater, wenn er selbst unter Vormundschaft kommt, so lange diese andauert, die väterliche Vormundschaft entzogen und es erstreckt sich die obrigkeitliche Vormundschaft auch über seine Kinder. Die väterliche Nutznießung hört in einem solchen Falle jedoch nicht auf (Bluntschli, Anm. z. §. 278). Ob im Falle der Bevormundung wegen Verschwendung auch die Erziehungsgewalt des Vaters aufhört, ist zweifelhaft, da es im Hinblick auf die §§. 251 — 257 einerseits und die §§. 258—260, 280 andererseits nicht klar ist, ob die Erziehungsgewalt lediglich als Ausfluß des Elternrechts oder auch der väterlichen Vormundschaft gedacht ist. Wie es scheint, umfaßt die letztere jedoch nicht auch die Erziehung. Der code art. 390 läßt die gesetzliche Vormundschaft der Mutter nur eintreten A beim Tode des Vaters, nicht bei Behinderung desselben (Jachariä I §. 99 Anm. 14, Philippi 390 Anm. 2—4). Er beruft jedoch in Fällen, in welchen der Vater wegen Abwesenheit vermißt wird, bezüglich der Erziehung und der Vermögensverwaltung die Mutter anstatt des Vaters zur Ausübung der Gewalt (Art. 141, Jachariä I §. 99 bei Anm. 11, §. 160 Anm. 1). Ob in diesem Falle die Mutter auch schon vor der Verschollenheitserklärung des Vaters die elterliche Nutznießung bekommt, ist streitig (Jachariä I §. 160 Anm. 1, III §. 549 Anm. 20 a). Ist der Vater wegen einer Geistes= oder Gemüthskrankheit nicht im Stande, die elterliche Gewalt, d. h. die Rechte in Ansehung der Person des Kindes auszuüben, so wird arg. art. 141, 149 angenommen, daß die Mutter schon während bestehender Ehe an die Stelle des Vaters tritt. Doch verliert der letztere nicht die elterliche Nutznießung auch geht die Verwaltung des Kindesvermögens in diesem Falle nicht auf die Mutter über (Zachariä III §. 549 Anm. 25, I §. 99 Anm. 14, §. 126 Anm. 9; Philippi 509 Anm. 8). Bund Entmündigung wegen Verschwendung ist dem code unbekannt. Verschwendern kann nur ein Beistand zugeordnet werden. Die Zuordnung eines Beistandes hat nur zur Folge, daß gewisse Rechtshandlungen ohne Mitwirkung des Beistandes nicht vorgenommen werden können (art. 515). Im Uebrigen ist dieselbe auf die väterliche Gewalt ohne Einfluß. Dagegen kann nach dem badischen Landrechte S. 513a ein Verschwender auch vollständig entmündigt werden, in welchem Falle der Entmündigte, wie ein wegen Geisteskrankheit Entmündigter nach S. 509 in Bezug auf seine Person und sein Vermögen einem Minderjährigen gleichgeachtet wird. Während der code in Ansehung der Frage, ob an Stelle des behinderten 1 Vaters schon während der Ehe die Mutter zur Ausübung der Gewalt gelangt, ein festes Prinzip noch nicht gewonnen, wenigstens nicht zum Ausdruck gebracht hat, findet sich dieselbe in denjenigen neueren Gesetzen, welche eine elterliche Gewalt beider

1565 8. Ruhen der elterlichen Gewalt. Eltern kennen, grundsätzlich dahin entschieden, daß in Fällen, in denen der Vater an der Ausübung der elterlichen Gewalt behindert ist, deren Ausübung der Mutter zugewiesen wird. Dasselbe Prinzip liegt auch den Bestimmungen des niederländ. G. B. zu Grunde. Nach dem niederländ. G. B. Art. 355 fällt die persönliche Seite der elterlichen Gewalt, wenn der Vater dieselbe auszuüben nicht im Stande ist, der Mutter zu, und der Art. 507 in Verbindung mit dem Art. 487 bestimmt, daß, wenn ein wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung unter Kuratel Gestellter minderjährige Kinder hat und der andere Ehegatte gestorben oder behindert ist, der Kurator des unter Kuratel Gestellten zugleich Vormund für die minderjährigen Kinder sein soll. Nach Art. 506 steht der wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung unter Kuratel Gestellte einem Minderjährigen gleich und betrifft die Kuratel wegen Verschwendung nicht blos das Vermögen, sondern auch die Person. In Uebereintimmung mit dem code überträgt ferner das niederländische G. B. Art. 552 auch im Falle der Verschollenheit des Vaters der Mutter die Erziehung und die Vermögensverwaltung. Nach dem hessischen Entwurfe III. 18 übt der Vater während der Ehe die elterliche Gewalt aus. Seine Stelle vertritt (vergl. Motive S. 145) die Mutter, wenn der Vater wegen Entmündigung, Abwesenheit, Haft oder aus anderen Gründen verhindert ist, die elterliche Gewalt selbst auszuüben. Nach dem italienischen G. B. Art. 220 wird die elterliche Gewalt während der Ehe vom Vater und, wenn dieser sie nicht ausüben kann, von der Mutter ausgeübt. Dies gilt insbesondere auch von dem Falle, in welchem die Abwesenheit des Vaters gesetzlich präsumirt wird (Art. 46). Da nach dem hess. Entwurfe III. 25 die elterliche Nutznießung mit der Ausübung der elterlichen Gewalt verbunden ist, so wird anzunehmen sein, daß im Falle des Ruhens der elterlichen Gewalt des Vaters auch die elterliche Nutznießung desselben ruht Nach dem italienischen G. B. Art. 228 soll zwar der Vater den Nießbrauch bis zur Emanzipation oder Volljährigkeit des Kindes behalten; doch überträgt der Art. 231 den Nießbrauch auf die Mutter, wenn diese die elterliche Gewalt ausübt, ohne zu unterscheiden, ob dieser Fall erst beim Tode oder schon bei Lebzeiten des Vaters eintritt. Dagegen bestimmt das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 19, daß, wenn Eltern bevormundet werden, sie zwar, so lange die Vormundschaft dauert, die eilterliche Gewalt über die Kinder nicht ausüben können, der Nießbrauch ihnen dagegen verbleibt. Wird der Vater bevormundet, so vertritt die Mutter in Ausübung der eiterlichen Gewalt, vorbehaltlich des dem Vater bleibenden Nießbrauchs, seine Stelle. Da nach dem weimarschen Gesetze §. 4 die elterliche Gewalt auch das Erziehungsrecht mitumfaßt, so ruht im Falle der Bevormundung des Vaters wegen Verschwendung G. 89) auf Grund des angeführten §. 19 auch die Erziehungsgewalt des Vaters. Auch tritt in diesem Falle die elterliche Gewalt der Mutter, nicht Bevormundung des Kindes ein. Dasselbe gilt nach dem hessischen Entwurfe III. 18 vergl. mit V. 26, soweit eine Entmündigung wegen Verschwendung erfolgt ist. Ist eine vollständige Entmündigung erfolgt, so wird auch die nach III. 20—24 einen Theil der elterlichen Gewalt dudende Erziehungsgewalt des Vaters ruhen (vergl. III. 18 und V. 26, 2, 10). Familienrecht. 392

1566 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Das italienische G. B. Art. 339 steht, soviel die Entmündigung wegen Vernn schwendung betrifft, auf dem Standpunkte des code, d. h. es kann nur die Zuordnung eines Beistandes erfolgen und hat letztere lediglich die Wirkung, daß zu gewissen Rechtshandlungen des Verschwenders die Zustimmung des Beistandes erforderlich ist. 3. Anlangend die einzelnen Fälle, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt 91 rechtlich oder thatsächlich behindert ist, die Gewalt auszuüben, so rechnet der Entwurf dahin zunächst die Fälle, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. In diesen Fällen ist nach dem §. 483 Nr. 1 des Vormundschaftsrechts auch Unfähigkeit zur Führung einer Vormundschaft begründet. Als Geschäftsunfähigkeit kommt hier nur die Geschäftsunfähigkeit wegen Geisteskrankheit in Betracht. So lange eine Entmündigung wegen Geisteskrankheit noch nicht erfolgt ist, kann allerdings der Zeitpunkt, in welchem die Geschäftsunfähigkeit in diesem Falle und damit das Beruhen der Gewalt eingetreten ist, ungewiß sein; allein von der Entmündigung konnte in diesem Falle das Beruhen der elterlichen Gewalt wie die Geschäftsunfähigkeit überhaupt, nicht abhängig gemacht werden, da dadurch das Interesse und der Schutz der Kinder gefährdet werden würde. Soweit daher nachgewiesen werden kann, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt schon vor der Entmündigung in einem bestimmten Zeitpunkte wegen Geisteskrankheit geschäftsunfähig war, sind die Handlungen, welche er damals als Inhaber der elterlichen Gewalt vorgenommen hat, nichtig. Damit stimmt der §. 488 des Vormundschaftsrechts überein, wonach, wenn Geschäftsunfähige als Vormünder bestellt sind, die Bestellung nichtig ist. Wegen beschränkter Geschäftsfähigkeit ruht die elterliche Gewalt, wenn der 43 Inhaber derselben minderjährig oder wegen Verschwendung entmündigt oder wegen Gebrechlichkeit des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt ist. Wenn der Entwurf das Ruhen der elterlichen Gewalt nicht an die Bevormundung 36, sondern an die Thatsache der eingetretenen Geschäftsunfähigkeit oder Beschränkung der Geschäftsfähigkeit knüpft, so rechtfertigt sich dies durch die Erwägung, daß jene Thatsache der wirkliche Grund des Ruhens der Gewalt, die Bevormundung nur eine Folge jener Thatsache ist. Ist eine erfolgte Entmündigung nach Maßgabe der §§. 605 ff., 624 der 633 R. C. P. O. im Wege der Anfechtungsklage wieder aufgehoben, so würde in Anehung der von Seiten des entmündigten Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. des an die Stelle getretenen Inhabers der elterlichen Gewalt oder des Vormundes der Kinder die Vorschrift des §. 613 bezw. 624 der R. C. P. O. auch hier Anwendung finden, daß die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des Entmündigten auf Grund des Beschlusses, welcher die Entmündigung ausgesprochen hatte, nicht in Frage gestellt werden kann und andererseits auf die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des bestellten oder gesetzlichen Vormundes die Aufhebung keinen Einfluß hat, wenn nicht im allgemeinen Theile die Bestimmung getroffen wäre, daß der Entmündigte, trotzdem der Entmündigungsbeschluß auf erfolgte Anfechtung wieder beseitigt ist, bis zu dieser Beseitigung die Rechtsstellung eines Minderjährigen unter allen Umständen behält. Daraus ergiebt sich, daß bis dahin die elterliche Gewalt ruht, die Anfechtung insoweit also nur ex nune wirkt. Ein Ruhen der elterlichen Gewalt tritt ferner dann ein, wenn der Inhaber derselben an deren Ausübung thatsächlich behindert ist. Die in dieser Hinsicht etwa

8. Ruhen der elterlichen Gewalt. 1567 zu berücksichtigenden Fälle sind im Voraus nicht wohl einzeln zu bezeichnen (vergl. die Motive des hess. Entw. zu III. 18 S. 143 ff.); es ist gedacht an längere Freiheitsstrafe, schwere Krankheit, Verschollenheit, Kriegsgefangenschaft u. dergl.; doch schien es bedenklich, in den Fällen thatsächlicher Behinderung der Ausübung der Gewalt das Ruhen der letzteren und damit insbesondere den Uebergang der Gewalt auf die Mutter an das rein thatsächliche, hinsichtlich seiner Voraussetzungen leicht zweifelhafte Vorhandensein der Behinderung zu knüpfen; der Entwurf hat deshalb in Uebereinstimmung mit den Beschlüssen der Kommission vom 2. und 4. Oktbr. 1876 Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 12 S. 6) vorgeschlagen, jene Wirkung hier nur eintreten zu lassen, wenn das Vormundschaftsgericht die thatsächliche Behinderung deklaratorisch anerkannt hat, was dann weiter zur Folge hat, daß das Verhältniß so lange als fortbestehend anzusehen ist, bis das Vormundschaftsgericht in gleicher Weise anerkennt, daß das Hinderniß beseitigt sei. Nur in dem Falle, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt für todt erklärt ist, bedarf es, damit das Ruhen der elterlichen Gewalt eintritt, nicht erst noch jenes Ausspruchs des Vormundschaftsgerichts, da der letztere durch das die Todeserklärung aussprechende Urtheil ersetzt wird. Dagegen muß auch in diesem Falle, damit das Ruhen der elterlichen Gewalt wieder aufhört, durch einen Ausspruch des Vormundschaftsgerichts anerkannt werden, daß die thatsächliche Behinderung des Inhabers der elterlichen Gewalt an der Ausübung der letzteren hinweggefallen ist. Von praktischer Bedeutung ist dies, um in solchen Fällen, in denen der für todt Erklärte zurückkehrt, einen festen Zeitpunkt zu gewinnen, mit welchem die elterliche Gewalt wieder eintritt. Endlich war mit Rücksicht auf Findelkinder noch eine besondere Bestimmung erforderlich. Da für dieselben durch Beiordnung eines Vormundes gesorgt werden muß, nach dem §. 475 des Vormundschaftsrechts aber Minderjährige nur dann einen Vormund erhalten, wenn sie nicht unter elterlicher Gewalt stehen oder dieselbe mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entzogen ist oder ruht, so mußte im Hinblick darauf, daß man bei Findelkindern nicht weiß, ob dieselben unter elterlicher Gewalt stehen oder nicht, bestimmt werden, daß, sofern Ersteres der Fall sein sollte, die elterliche Gewalt ruht. Um jedoch in dieser Beziehung einen festen Zeitpunkt für den Eintritt und die Dauer des Ruhens der elterlichen Gewalt zu gewinnen, schreibt der Entwurf vor, daß wegen der Eigenschaft des Kindes als eines Findelkindes die elterliche Gewalt dann und so lange ruht, als nach dem Ausspruche des Vormundschaftsgerichts der Familienstand desselben nicht ermittelt ist. Ist der Familienstand ermittelt, so kann dessenungeachtet die elterliche Gewalt natürlich weiter ruhen, sofern sonst eine thatsächliche oder rechtliche Behinderung der Ausübung der Gewalt begründet ist. 4. Es würde über den Zweck hinausgehen, wenn man in solchen Fällen, in denen der Inhaber der elterlichen Gewalt die letztere auszuüben rechtlich oder thatsächlich behindert ist, den Verlust der elterlichen Gewalt eintreten lassen wollte. Da e sich nur um ein Hinderniß der Ausübung der letzteren handelt, so entspricht es der Sachlage, wenn die elterliche Gewalt in solchen Fällen nur ruht, dergestalt, daß sach Beseitigung des Hindernisses die Gewalt wieder in Kraft tritt. Ein Grund, Nervon im Falle der Entmündigung wegen Verschwendung abzuweichen und in diesem Falle nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. den Verlust der elterlichen Gewalt antreten zu lassen, dürfte nicht vorliegen.

1568 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Eine Ausnahme von dem Satze, daß in Fällen thatsächlicher oder rechtlicher Behinderung die elterliche Gewalt ruht, macht der Entwurf jedoch nach zwei Richtungen hin, zunächst insofern, als dem Inhaber der elterlichen Gewalt trotz des Ruhens der letzteren die elterliche Nutznießung verbleiben soll. Die Entziehung dieses Vermögensrechts, wollte man sie mit dem Beruhen der Gewalt verknüpfen, würde für den dadurch Betroffenen gerade hier thatsächlich eine oft ganz unverschuldete und unverhältnißmäßig harte Strafe sein. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, die Wirkungen des Verlustes der elterlichen Gewalt selbst in dem Falle, in welchem dieselbe durch das Vormundschaftsgericht entzogen ist, auf die rein vermögensrechtlichen Vortheile der elterlichen Nutznießung nicht auszudehnen, mußten um so mehr beim Beruhen der Gewalt zu demselben Resultate führen. Nur dann, wenn die elterliche Gewalt über ein Findelkind ruht oder der Inhaber der elterlichen Gewalt für todt erklärt ist, soll während des Ruhens der elterlichen Gewalt aus Zweckmäßigkeitsgründen auch die elterliche Nutznießung wegfallen. Anlangend den zweiten Fall, so würde an sich zwar, da die Todeserklärung nur eine Vermuthung begründet, der für todt Erklärte, wenn er demnächst zurückkehrt, wegen der weggefallenen elterlichen Nutznießung nach den allgemeinen in dieser Beziehung für die Todeserklärung geltenden Grundsätzen einen Anspruch auf Erstattung geltend machen können. Indessen schien es einfacher und unbedenklich zu sein, diesen Anspruch hier ganz auszuschließen. Die zweite Ausnahme von dem Satze, daß die elterliche Gewalt in Fällen thatsächlicher oder rechtlicher Behinderung ruht, besteht darin, daß der Mutter, wenn deren elterliche Gewalt wegen Minderjährigkeit ruht, die Sorge für die Person der Kinder in dem im §. 322 bezeichneten Umfange zustehen soll. Da nach dem Entwurfe die Ehemündigkeit bei Personen männlichen Geschlechts erst mit der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung eintritt, auch eine Adoption und Legitimation durch Ehelichkeitserklärung, letztere wenigstens bei Lebzeiten des Legitimirenden, nur durch Volljährige geschehen kann, so kann jene Ausnahme bei einer gültigen Ehe in Ansehung des Vaters nicht vorkommen. Anders dagegen bei der Mutter, da bei Personen weiblichen Geschlechts die Ehemündigkeit schon mit dem vollendeten 16. Jahre begründet ist. Nach den Bestimmungen des Entwurfs wird die minderjährige Frau durch die d Heirath nicht geschäftsfähig. Die bisherige Vormundschaft über dieselbe dauert daher fort bezw. es verwandelt sich die bisherige elterliche Gewalt über dieselbe nach den §§. 379 und 476 in eine gesetzliche Vormundschaft; doch fällt nach dem §. 496 des Vormundschaftsrechts die Sorge für die Person derselben, soweit diese Sorge nicht die Vertretung umfaßt, hinweg. Daraus ergiebt sich, daß insoweit der minderjährigen Mutter auch die Ausübung der elterlichen Gewalt über ihre Kinder überlassen werden kann, daß dagegen die mit der Gewalt verbundene Vermögensverwaltung und Vertretung in persönlichen Angelegenheiten ruhen muß, da sie insoweit ihre eigenen Angelegenheiten selbständig wahrzunehmen nicht fähig ist. Die ihr zu belassende Sorge für die Person des Kindes hat sie selbständig als 50 Bestandtheil ihrer elterlichen Gewalt mit der Einschränkung jedoch, daß der Vormund der Kinder insoweit ihr gegenüber die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1 haben soll. Ihre Stellung ist in dieser Beziehung ganz dieselbe, wie die der Mutter, welche zur zweiten Ehe schreitet, und unterscheidet sich von ihrer

1569 8. Ruhen der elterlichen Gewalt. Stellung während bestehender Ehe, so lange der Vater die elterliche Gewalt ausübt, nur dadurch, daß sie nicht mehr durch das überwiegende Recht des Mannes beschränkt ist. Diese größere Selbständigkeit der Mutter in Ansehung der Sorge für die Person des Kindes nach dem Tode des Mannes oder wenn dessen elterliche Gewalt ruht, dürfte aber den natürlichen Verhältnissen entsprechen, auch unbedenklich sein, wenn man erwägt, daß das selbständige Recht der Mutter sich auf die Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten nicht erstreckt, sondern nur die Erziehung und Pflege des Kindes in den ersten Lebensjahren betrifft, daß außerdem der in diesem Falle für das Kind stets zu bestellende Vormund, wenngleich dessen Wirkungskreis sich auf die Sorge für die Person des Kindes, soweit sie nicht in der Vertretung besteht, an sich nicht erstreckt, doch als Beistand der Mutter dieselbe durch seinen Beirath zu untertützen, ihr Verhalten dem Kinde gegenüber zu beobachten und eventuell dem Vormundschaftsgerichte in geeigneten Fällen behufs Einschreitens Anzeige zu machen verpflichtet ist. Es kam in Frage, ob nicht dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Falle der Entmündigung wegen Verschwendung ebenfalls die Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung zu überlassen sei. Durch Beschluß der Kommission vom 2. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 12 S. 6) ist die Entscheidung dieser Frage dem Referenten zur Erwägung verstellt. Der Entwurf glaubte diese Frage verneinen zu sollen, da einerseits nach dem Entwurfe die Vormundschaft über den Verschwender keine bloße Vermögensvormundschaft ist, sondern sich auch auf die Person erstreckt, andererseits im Hinblick darauf, daß die Verschwendung als ein Laster erscheint und häufig in anderen sittlichen Fehlern, als z. B. Hang zur Trunksucht, ihren Grund hat, zu fürchten ist, daß es auf die Ersiehung der Kinder einen nachtheiligen Einfluß äußert, wenn dem wegen Verschwendung Entmündigten die selbständige Erziehung der Kinder überlassen bleibt. Dadurch ist aber natürlich nicht ausgeschlossen, daß in geeigneten Fällen der Vormund dem wegen Verschwendung Entmündigten thatsächlich die Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung unter seiner Aufsicht überträgt. 5. Bisher ist die Frage noch unerörtert geblieben, inwieweit in den Fällen, in welchen die elterliche Gewalt ruht, für das Kind durch Bevormundung gesorgt wird bezw. die elterliche Gewalt der Mutter eintritt. Daß, wenn nach dem Tode der Mutter die elterliche Gewalt des Vaters oder nach dem Tode des letzteren die eiterliche Gewalt der Mutter ruht, das Kind bevormundet werden muß, liegt auf der Hand. Dagegen entspricht es dem Systeme des Entwurfs, welcher auch eine elterliche Gewalt der Mutter kennt, daß in allen Fällen, in welchen die elterliche Gewalt des Vaters ruht, an Stelle der letzteren (unbeschadet der dem Vater verbleibenden elterlichen Nutznießung) grundsätzlich die elterliche Gewalt der Mutter tritt. eine Ausnahme macht der Entwurf nur für den Fall, daß der Vater wegen Verschwendung entmündigt wird. In diesem Falle ist es mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Mutter von dem Vater und die natürliche Stellung des letzteren der ersteren gegenüber bedenklich, die Gewalt der Mutter eintreten zu lassen. In diesem Falle soll daher eine Vormundschaft über die Kinder angeordnet werden, ebenso wie n dem Falle, in welchem dem Vater die elterliche Gewalt durch das Vormundschaftsgericht entzogen ist (vergl. die Motive zum §. 363). Wie in dem letzteren Falle mit der Familienrecht. 393

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1570 Entziehung der elterlichen Gewalt des Vaters auch das der Mutter während bestehender Ehe neben dem Vater eingeräumte Recht der Sorge für die Person des Kindes hinwegfällt, so ruht im Falle der Entmündigung des Vaters wegen Verschwendung in Folge des Ruhens seiner elterlichen Gewalt auch jenes als Antheil an der elterlichen Gewalt des Vaters erscheinende Recht der Mutter. Daß im Falle des Ruhens der elterlichen Gewalt des Vaters auch bei Lebzeiten der Mutter für die Kinder durch Beiordnung eines Vormundes bezw. Pflegers gesorgt werden muß, wenn und soweit auch die elterliche Gewalt der Mutter ruht oder der Eintritt derselben kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, liegt auf der Hand. Letzteres ist namentlich dann der Fall, wenn die Mutter nach Maßgabe des §. 381 wegen eines gegen das Kind oder an dem Kinde begangenen Verbrechens oder Vergehens verurtheilt ist, oder wenn sie, weil über ihr Vermögen ein Konkursverfahren chwebt, auf Grund des §. 332 die Vermögensverwaltung nicht erlangen kann. In dem ersteren Falle wird nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts für das Kind ein Vormund, in dem letzteren Falle dagegen wegen der Vermögensverwaltung ein Pfleger ernannt. 9. Beendigung der elterlichen Gewalt. Zu §§. 379—381. 1. Durch Beschlüsse vom 30. Sept., 2. und 4. Okt. 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht D. Nr. 13 S. 7) hat die Kommission sich bereits dahin entschieden, daß die elterliche Gewalt gänzlich, d. h. einschließlich der elterlichen Nutznießung, beendigt werden soll: durch den Tod des Inhabers derselben, durch den Tod des Kindes, durch die Volljährigkeit desselben, durch Volljährigkeitserklärung desselben, durch Eintritt des Kindes in eine neue elterliche Gewalt, sofern nach den später zu fassenden Beschlüssen über Adoption und Einkindschaft ein solcher Fall vorkommen könne, durch Heirath der Tochter, so jedoch, daß letztere unter die gesetzliche Vormundschaft des Vaters bezw. der Mutter fällt, endlich in Ansehung der Mutter durch deren anderweite Verehelichung. Man war ferner einverstanden, daß über die Beendigung der elterlichen Gewalt 642 durch Heirath des Sohnes nichts zu bestimmen sei, sodann, daß weder die römischrechtliche noch die deutschrechtliche Emanzipation als ein Beendigungsakt der elterlichen Gewalt anzuerkennen bezw. beizubehalten, daß auch ein Verzicht auf die elterliche Gewalt als solche unzulässig sei. Vorbehalten sind dabei die geeigneten Bestimmungen über die theilweise Geschäftsfähigkeit der Kinder, welche ein Amt übernehmen oder ein besonderes Gewerbe betreiben u. s. w. Endlich ist dem Referenten zur Erwägung empfohlen, ob es nicht sachgemaß sei, den Verlust der elterlichen Gewalt, einschließlich des Nutznießungsrechts, kraft des Gesetzes vorzuschreiben, wenn gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt vom Richter auf Zuchthaus oder Gefängnißstrafe von einer näher zu bestimmenden Dauer wegen Verbrechen oder Vergehen gegen das Kind bezw. gegen ein in seiner Gewalt befindliches Kind erkannt wurde. Diesen Beschlüssen der Kommission schließen sich die §§. 379—381 an.

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1571 Die Bestimmungen des §. 379 über die Stellung der Mutter den Kindern gegenüber im Falle ihrer anderweiten Verheirathung sind bereits in der allgemeinen Begründung §§. 18 u. 19 gerechtfertigt worden. Die Bestimmung, daß die elterliche Gewalt durch Annahme des Kindes an Kindesstatt erlischt, ist im Zusammenhange mit der Frage, ob Adoption elterliche Gewalt begründen soll, in der allgemeinen Begründung des Titels über die Annahme an Kindesstatt §. 8 motivirt. Beendigung der elterlichen Gewalt durch Eintritt des Kindes in eine Einkindschaft kann nach dem Entwurfe nicht in Frage kommen, da nach dem letzteren Einkindschaft keine elterliche Gewalt begründet (vergl. in dieser Beziehung den §. 2 Nr. 6 der allgemeinen Begründung zum Abschn. I Tit. 3 Nr. III. 5 über die Einkindschaft). Da endlich von dem Verlust der elterlichen Gewalt unter Ausschluß der elterlichen Nutznießung durch Entziehung von Seiten des Vormundschaftsgerichts bereits in den Motiven zum §. 363 des Näheren die Rede gewesen, so erübrigt nur noch ein Eingehen auf die übrigen Beendigungsgründe der elterlichen Gewalt und eine Darlegung der Motive, welche den Entwurf bestimmt haben, weitere Beendigungsgründe derselben nicht anzuerkennen. 2. Beendigung der elterlichen Gewalt durch Tod des Kindes. Nach gemeinem Rechte wird der dem Vater am Vermögen des Hauskindes zustehende Nießbrauch durch den Tod des Kindes nur aufgehoben, wenn der Vater dieses Vermögen ganz oder theilweise erbt (Windscheid II §. 525 Anm. 21). Nach den neueren Gesetzen wird die elterliche Gewalt durch den Tod des Kindes in allen ihren Wirkungen aufgehoben. Für die vormundschaftliche Seite der elterlichen Gewalt ist dies selbstverständlich, aber auch der gesetzliche Nießbrauch wird (abgesehen von Baden, wo nach einer authentischen Erläuterung vom 9. März 1819 zum S. 384 des Landrechts der gesetzliche Nießbrauch der Eltern ungeachtet des etwa vor dem zurückgelegten 18. Lebensjahre des Kindes erfolgenden Tode des Kindes noch so lange fortdauern soll, bis letzteres, wenn es noch lebte, dieses Jahr zurückgelegt hätte), dem Vater anscheinend niemals über den Tod des Kindes hinaus belassen (vergl. sächs. G. B. §§. 1811, 1829). Im niederländischen G. B. Art. 369 und im italienischen G. B. Art. 232 wird gerade nur für den Nießbrauch ausdrücklich bestimmt, daß er aufhört mit dem Tode des Kindes. Letzteres wird auch nach dem code angenommen (Jachariä III §. 549 Anm. 23). Auch nach dem Entwurfe soll die elterliche Gewalt mit dem Tode des Kindes in ihrem vollen Umfange erlöschen. Mit dem Tode des Kindes fallen die Gründe auch für die Fortdauer der elterlichen Nutznießung hinweg. Die Bestimmung des röm. Rechts erklärt sich historisch. Der dem Vater verbleibende Nießbrauch sollte eine Entschädigung sein für das demselben entzogene Erbrecht. 3. Volljährigkeit des Kindes. Nach gemeinem Recht ist die väterliche Gewalt an ein bestimmtes Lebensalter des Kindes nicht geknüpft; das Kind bleibt in der Gewalt, bis es daraus entlassen wird; in Deutschland stellte man dann die Falle der sog. emancipatio Saxonica der förmlichen Entlassung gleich (Kraut II S. 665). Diesen Standpunkt hat bis heute so wenig die gemeinrechtliche Praxis in den einzelnen Ländern, als die im Boden des gemeinen Rechts wurzelnde Landesgesetzgebung verlassen (vergl. z. B. Roth I §. 82; Lang §. 87; Roth u. v. Meibom §. 136 393

1572 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Falck V S. 50), ebensowenig aber auch das preußische A. L. R. II. 2 §§. 210 f. und das sächsische Gesetzbuch (vergl. Siebenhaar zu §. 1832). Insoweit in diesen Rechten dem Vater bezüglich seiner wegen Minderjährigkeit geschäftsunfähigen Hauskinder besondere Obliegenheiten zustehen, endigen diese selbstverständlich mit der Volljährigkeit des Kindes (Sachsen §. 1821), d. h. die rein vormundschaftliche Seite des väterlichen Rechts endigt mit der Volljährigkeit des Kindes, das der römischen patria potestas entlehnte Recht des Vaters an den Adventizien besteht fort, auch wenn das Kind volljährig wird. Diejenigen Gesetze, in denen die Rechte des Vaters in Bezug auf seine Kinder nicht auf einer Verbindung der beiden verschiedenen Elemente, der Vormundschaft und der potestas, sondern auf einheitlichem Grunde, nämlich dem der väterlichen Vormundschaft, aufgebaut sind, lassen selbstverständlich die Gewalt des Vaters aufhören, sobald das Bedürfniß eines vormundschaftlichen Schutzes für die Kinder wegfällt und, insoweit dieses Bedürfniß seinen Grund in der Minderjährigkeit hat, mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Kindes. Nach älterem deutschen Recht hatte der Eintritt der Volljährigkeit der Söhne die Beendigung der väterlichen Vormundschaft zur Folge (die besonderen Verhältnisse der Töchter brauchen hier nicht erörtert zu werden) — Kraut II §. 104 S. 599—601 und dem entsprechend endet noch heute in Hamburg das Rechtsverhältniß zwischen Vater und Kind mit der Volljährigkeit des letzteren (Baumeister II S. 50); ebenso endigt nach der lübecker V. O. §§. 1, 2, 81 die natürliche Vormundschaft des Vaters mit der gesetzlichen Mündigkeit des Minderjährigen, desgl. in Nassau die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit des Kindes (Bertram §. 257), ebenso in Braunschweig (Gesetz vom 19. Mai 1876). Auch nach englischem Recht hören mit der Volljährigkeit des Kindes, wie alle bezüglich desselben begründeten vormundschaftlichen Rechte, auch diejenigen auf, welche hier den Eltern unter dem Gesichtspunkte der natürlichen Vormundschaft gegen das Kind eingeräumt sind (Kent a. a. O. S. 193, 220). Die neueren Gesetzgebungen lassen (mit der bereits erwähnten Ausnahme von Sachsen) die väterliche Gewalt durchweg mit der Volljährigkeit des Kindes aufhören. (Oesterreich §. 172] Zürich §. 275; bündnerisches G. B. §§. 63, 67; code 372, 389 — der Nießbrauch fällt bereits mit zurückgelegtem 18. Lebensjahre des Kindes weg, 384; Niederland 354, 385 — der Nießbrauch bereits mit vollendetem 20. Jahre des Kindes, 366; Italien 220, 228 — auch der Nießbrauch währt hier bis zur Volljährigkeit; hessischer Entwurf III. 38; Weimar §. 17). Auch in Baden behalten die Eltern nach dem Einführungsgesetze zum badischen Landrechte VIII Nr. 3 die Nutznießung regelmäßig bis zur Volljährigkeit des Kindes. Der deutsche Juristentag hat in seiner ersten und zweiten Abtheilung 1875 in Uebereinstimmung mit zwei hierüber erstatteten Gutachten die Frage, ob die väterliche Gewalt, insbesondere als Grund der Beschränkung der Handlungsfähigkeit, kraft des Gesetzes mit der Volljährigkeit des Kindes erlöschen solle, einstimmig bejaht (Verhandlungen des XII. d. Juristentages 1875 Bd. 3 S. 82; vergl. auch Witting, Archiv für prakt. R. W., N. F., Bd. 11 S. 140 ff.) Für den Entwurf ergiebt sich die Nothwendigkeit, denselben Weg einzuschlagen, aus der vormundschaftlichen Unterlage, welche man der elterlichen Gewalt geben zu müssen geglaubt hat, von selbst. Erlangen elternlose Kinder mit der Volljährigkeit

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1573 volle Selbständigkeit, so würde es bei dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt inkonsequent sein, volljährigen Kindern, deren Eltern noch leben, diese Selbständigkeit zu versagen. In der elterlichen Gewalt als solcher liegt kein Grund zu einer Abweichung. Abgesehen von dieser prinzipiellen Erwägung wird jene Gleichstellung auch durch ein praktisches Bedürfniß, das Interesse der Verkehrssicherheit, geboten. Es läßt sich zwar nicht verkennen, daß Kinder mit dem vollendeten 21. Jahre in vielen Fällen in Wirklichkeit die volle wirthschaftliche Selbständigkeit und intellektuelle Reife noch nicht erreicht haben. Dies ist aber bei elternlosen Kindern nicht minder der Fall, und könnte deshalb aus jener Thatsache nur ein Einwand gegen den Eintritt der Volljährigkeit schon mit dem vollendeten 21. Jahre, nicht aber gegen die Beendigung der elterlichen Gewalt mit dem Eintritte der Volljährigkeit entnommen werden. Auch der Einwand kann, wenigstens vom Standpunkte des Entwurfs aus, als durchschlagend nicht angesehen werden, daß die Eltern ihren Kindern auch nach erreichter Volljährigkeit noch häufig Unterhalt gewähren müssen und man denselben deshalb durch Aufhebung der mit der elterlichen Gewalt verbundenen Rechte nicht jeden Einfluß auf die Handlungs= und Lebensweise der Kinder versagen dürfe (vergl. Siebenhaar III Anm. zu §. 1808 S. 144 ff.); denn der Entwurf hat durch die in den §§. 298—301, 287 und 288 enthaltenen Bestimmungen dafür gesorgt, daß in den gedachten Fällen die Eltern einen gewissen Einfluß auf die Lebensweise auch ihrer volljährigen Kinder behalten, insofern nämlich, als sie die Art der Gewährung des Unterhalts bestimmen, unter Umständen auch den Unterhalt der Kinder auf das Nothdürftige beschränken bezw. gänzlich versagen können, und die Kinder, wenn sie nach der Bestimmung der Eltern in deren Hause den Unterhalt empfangen, denselben kindlichen Gehorsam schuldig und die Eltern in deren Hauswesen oder Gewerbe durch ihre Dienste zu unterstützen verpflichtet sind. Nach dem Entwurfe soll mit der Volljährigkeit die elterliche Gewalt in ihrem vollen Umfange, mithin auch die elterliche Nutznießung, endigen. Für die Fortdauer der letzteren über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinaus bis dahin, daß die Kinder sich selbst zu unterhalten im Stande sind oder einen eigenen Haushalt begründen, kann man allerdings geltend machen, daß es billig sei, den Eltern, so lange sie ihren Kindern Unterhalt gewähren müssen, auch vermöge des Rechts der Nutznießung am Vermögen der Kinder einen Einfluß auf die Verwaltung des letzteren und auf die Fruchtziehung zu gestatten; man kann einwenden, daß es unnatürlich sei und zu Drozessen zwischen Eltern und Kindern Veranlassung gebe, wenn von dem Eintritt der Volljährigkeit an ein Kind, welches im Elternhause verbleibe, den Eltern auf Rechnung und Gegenrechnung gegenübergestellt werde, statt in solchen Fällen Alimentation und Nutzung gegeneinander aufzurechnen (vergl. Stölzel §. 16 zu §§. 12, 13). Auf der andern Seite kommt aber in Betracht, daß der wesentliche Zweck der eilterlichen Nutznießung der ist, Kinder, so lange dieselben wegen ihrer Minderjährigkeit von dem Gesetze als unselbständig behandelt werden, auch in vermögensrechtlicher Beziehung von den Eltern abhängig zu machen und dadurch deren Autorität den Kindern gegenüber in einer dem natürlichen Verhältnisse entsprechenden Weise zu starken. Dieser Grund für die Verbindung der elterlichen Nutznießung mit der elterlichen Gewalt fällt aber mit der Volljährigkeit des Kindes hinweg, da das Gesetz mit dem Familienrecht. 394

1574 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Eintritte dieses Zeitpunkts die Selbständigkeit des Kindes anerkennt. Wollte man die elterliche Nutznießung fortdauern lassen bis zu einem der oben gedachten Zeitpunkte, so würden Kinder, namentlich Töchter, welche sich nicht verheirathen und nach ihrem Stande oder sonstigen Verhältnissen nicht wohl in der Lage sind, einen selbständigen Erwerbszweig ergreifen zu können, in vermögensrechtlicher Beziehung bis zum Tode beider Eltern unselbständig und von den Eltern abhängig sein. Dazu kommt, daß die ganze Konstruktion der elterlichen Nutznießung in dem Entwurfe auf die Geschäftsunfähigkeit der Kinder und deren regelmäßige Vertretung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt gegründet ist. Wollte man die elterliche Nutznießung auch über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinaus fortdauern lassen, so müßte deshalb für die Zeit nach eingetretener Volljährigkeit ein besonderes Institut der elterlichen Nutznießung analog der ehelichen Nutznießung ausgearbeitet werden, wodurch die Einfachheit des Gesetzbuchs entschieden leiden würde. Endlich würde man wieder mit dem schwer zu fassenden Begriffe der separata oeconomia rechnen müssen, einem Begriffe, der, wie die Praxis in dem Gebiete des gemeinen Rechts und in den Gebieten der auf gemeinrechtlicher Grundlage ruhenden Gesetzgebungen, welche von ihrer Grundlage aus jenen Begriff nicht entbehren konnten, lehrt, eine Quelle von Prozessen geworden ist und bei der Vielgestaltung des Lebens stets bleiben wird. Dagegen soll, wie Stölzel a. a. O. bemerkt, der Fall, daß das beim Vater verbleibende 18jährige Kind nachträglich mit dem Vater wegen der Nutzungen seines Vermögens prozessirt hätte, in den Rheinlanden wenigstens kaum nachweisbar sein. Der Entwurf glaubt, daß die zuletzt angeführten Gründe die für die Fortdauer der elterlichen Nutznießung über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinaus sprechenden Gründe überwiegen. Auch mag noch darauf hingewiesen werden, daß die mit dem Wegfall der elterlichen Nutznießung verbundenen Unzuträglichkeiten sich in gleicher Weise auch dann geltend machen, wenn das volljährige Kind, nachdem es sich vom Elternhause abgesondert hat, vielleicht schon kurze Zeit nachher wieder in dasselbe zurückkehrt. Auch in einem solchen Falle aber die elterliche Nutznießung wieder entstehen zu lassen, dürfte sich mit Rücksicht auf die dadurch hervorgerufene Unsicherheit der Rechtsverhältnisse keinesfalls empfehlen. Statt die elterliche Nutznießung über den Zeitpunkt der Volljährigkeit des Kindes hinaus auszudehnen, könnte es eher in Frage kommen, ob nicht eine ähnliche Vorschrift in das Gesetzbuch aufzunehmen sei, wie sie sich im Art. 234 des italienischen G. B. findet. Derselbe bestimmt nämlich, daß, wenn nach Beendigung des gesetzlichen Nießbrauchs der betreffende Elterntheil ohne Auftrag, aber auch ohne Widerspruch des bei ihm wohnenden Kindes oder zwar auf Grund eines Auftrags des letzteren, aber ohne daß Rechnungslegung über die Einkünfte ausbedungen ist, ortfährt, das Vermögen des Kindes zu nutzen, der betreffende Elterntheil bezw. dessen Erben die Früchte des Vermögens nur von dem Zeitpunkte an dem Kinde herauszugeben schuldig ist, in welchem dasselbe dies verlangt. Diese Bestimmung charakterisirt sich als eine gesetzliche Interpretationsregel. Unter den gedachten Voraussetzungen soll angenommen werden, daß das Kind dem Elterntheile die Fruchtziehung zu eigenem Nutzen auch ferner überlassen habe. Die fragliche Bestimmung kann allerdings dazu dienen, Prozesse zwischen Vater und Kind abzuschneiden; allein dennoch hat der Ent¬

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1575 wurf dieselbe nicht aufnehmen zu sollen geglaubt, weil dieselbe einerseits bei freier Beweiswürdigung entbehrlich sein dürfte, andererseits derartige Interpretationsregeln häufig auf die richtige Beurtheilung des konkreten Verhältnisses bezw. ähnlich liegender Verhältnisse einen nachtheiligen Einfluß äußern. Dazu kommt, daß die Voraussetzungen einer solchen Interpretationsregel selbst wieder zu Prozessen leicht Veranlassung geben können. Wie gegen die Fortdauer der elterlichen Nutznießung über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinaus, so wendet andererseits der Entwurf sich auch gegen die Bestimmung des code und des niederländ. G. B., wonach die elterliche Nutznießung schon vor der Volljährigkeit des Kindes mit dem vollendeten 18. bezw. 20. Lebensjahre enden soll. Der Zweck dieser Bestimmung ist, zu verhindern, daß die Eltern aus Eigennutz unterlassen, das Kind zu emanzipiren oder ihre Zustimmung zu einer Heirath des Kindes zu geben, da nach dem code mit der Emanzipation oder der Heirath des Kindes, nach dem niederländ. G. B. mit der letzteren die elterliche Nutznießung endigt (Jachariä III §. 549 Anm. 21). Der Entwurf hat das französische Institut der Emanzipation nicht aufgenommen, aber die Heirath der Tochter beendigt die elterliche Gewalt und damit die elterliche Nutznießung. Der Entwurf glaubt jedoch, daß die für die Verbindung der elterlichen Nutznießung mit der elterlichen Gewalt sprechenden Gründe das aus einem Mißtrauen gegen die Uneigennützigkeit der eltern entnommene Bedenken gegen die Fortdauer der elterlichen Nutznießung bis zur Volljährigkeit entschieden überwiegen. Eine andere Frage ist, ob es sich nicht empfiehlt, unter Umständen die elterliche Gewalt einschließlich der elterlichen Nutznießung über die Volljährigkeit des Kindes hinaus zu verlängern. Von denjenigen Gesetzgebungen, welche die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit endigen lassen, kennen das österr. G. B., das bündnerische G. B. und das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 eine solche Verlängerung. Am weitesten geht in dieser Beziehung das österr. G. B. §§. 172, 173. Aus gerechter Ursache kann die Fortdauer der väterlichen Gewalt über die Großjährigkeit des Kindes hinaus auf Ansuchen des Vaters vom Gerichte bewilligt werden. Eine solche Fortdauer der väterlichen Gewalt ist öffentlich bekannt zu machen. Als gerechte Ursachen, die Fortdauer der väterlichen Gewalt bei Gericht anzusuchen, werden genannt: wenn das Kind ungeachtet der Volljährigkeit wegen Leibes= oder Gemüthsgebrechen sich selbst zu verpflegen oder seine Angelegenheiten zu besorgen nicht vermag, oder wenn es sich während der Minderjährigkeit in beträchtliche Schulden verwickelt oder solcher Vergehungen schuldig gemacht hat, wegen welcher es noch ferner unter genauer Aufsicht des Vaters gehalten werden muß. Dieser Bestimmung entspricht der §. 251 des österr. S. B., welcher unter ähnlichen Verhältnissen eine Verlängerung der Altersvormundschaft über die Großjährigkeit des Mündels hinaus gestattet. Nach dem bündnerischen G. B. §. 100 a. E. kann, wenn beim Herannahen der Mündigkeit bezw. der Volljährigkeit eines Minderjährigen bei dem letzteren vorhändene Leibes= oder Geistesgebrechen oder entschiedener Hang zur Verschwendung die Nothwendigkeit einer Bewachung mit Bestimmtheit voraussehen lassen, noch vor Eineritt der Mündigkeit bezw. Volljährigkeit, übrigens unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form, die Fortsetzung der Vogtei bezw. der väterlichen Vormund¬

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1576 schaft erkannt werden. Wie es scheint, bezieht sich diese Bestimmung jedoch nicht auf die elterliche Nutznießung, da diese nach §. 63 vergl. mit §. 60 nicht Ausfluß der väterlichen Vormundschaft ist, sondern neben der letzteren selbständig besteht. Das weimarsche Gesetz endlich §. 18 bestimmt, daß über unverheirathete Kinder, welche nach den Vorschriften der §§. 85—95 wegen Geisteskrankheit oder Gebrechlichkeit oder Verschwendung oder Abwesenheit zu bevormunden sein würden, die elterliche Gewalt, mithin nach §. 4 auch der elterliche Nießbrauch, noch nach ihrer Volljährigkeit fortdauert, soweit das Vormundschaftsgericht nach vorgenommener Sachuntersuchung, welche nach Maßgabe jener Vorschriften stattzufinden hat, die Fortdauer bestätigt. Die elterliche Gewalt endigt dann in gleicher Weise, wie die Vormundschaften über Geisteskranke, Gebrechliche, Verschwender und Abwesende nach den angezogenen Vorschriften endigen. Nach der Ansicht des Entwurfs kann eine ausnahmsweise Verlängerung der elterlichen Gewalt über die Volljährigkeit hinaus jedenfalls nur für solche Fälle in Frage kommen, in denen das Vormundschaftsrecht einen Grund zur Bevormundung volljähriger Personen anerkennt. Dies folgt aus dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt. Eine Verlängerung der letzteren ex clausula generali, falls nach den besonderen Umständen und der Persönlichkeit des Kindes, z. B. wegen besonderen Leichtsinns oder besonderer Unreife desselben, die Fortdauer der elterlichen Gewalt wünschenswerth erscheinen würde, also eine neue Art der Entmündigung aus Gründen von so unbestimmter Art, dürfte der Freiheit und individuellen Selbständigkeit gegenüber bedenklich sein. Der allgemeine Theil des Gesetzbuchs kennt eine solche Art der Entmündigung und damit verbundener beschränkter Geschäftsfähigkeit nicht. Eine elterliche Gewalt aber ohne entsprechende Beschränkung der Geschäftsfähigkeit würde jeder sicheren Grundlage entbehren und den beabsichtigten Zweck nicht erreichen. Es kann sich daher nur darum handeln, ob, wenn vor erreichter Volljährigkeit des Kindes die Voraussetzungen für eine mit dem Eintritte der Volljährigkeit einzuleitende Vormundschaft wegen Geisteskrankheit, Verschwendung oder Gebrechlichkeit vorliegen, die Fortdauer der elterlichen Gewalt zulässig sein soll. Die Bedeutung einer solchen Bestimmung würde einmal in der Fortdauer der elterlichen Nutznießung und sodann darin liegen, daß, während das Vormundschaftsrecht sonst eine gesetzliche Vormundschaft über Volljährige nicht kennt und auch den Eltern nur ein vorzugsweises Anrecht auf ihre Berufung zur Vormundschaft über ihre volljährigen Kinder einräumt, in jenen Fällen ausnahmsweise eine gesetzliche Vormundschaft in der Form der elterlichen Gewalt bestehen würde. Für die Verlängerung der elterlichen Gewalt in den gedachten Fällen kann man anführen, daß hier die Schutzbedürftigkeit des Kindes und damit die sittliche Pflicht der Eltern, auch ferner für dasselbe zu sorgen, fortdauere, das diesem natürlichen Verhältnisse entsprechende rechtliche Verhältniß aber die elterliche Gewalt sei, daß ferner durch die Fortdauer der elterlichen Nutznießung die Nothwendigkeit einer Abrechnung vermieden werde, wenn, wie in jenen Fällen allerdings meistens der Fall, die Unterhaltspflicht der Eltern auch über die Volljährigkeit des Kindes hinaus fortdauere. Allein, soviel zunächst die elterliche Nutznießung betrifft, so fällt doch der wesentliche Grund ihrer Verbindung mit der elterlichen Gewalt, nämlich der Zweck, die Autorität der Kinder den Eltern gegenüber dadurch zu heben, daß jene von diesen

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1577 in vermögensrechtlicher Beziehung abhängig gemacht werden, hier hinweg. Gegen die Fortdauer der vormundschaftlichen Seite der elterlichen Gewalt sprechen aber zunächst die im §. 5 der allgemeinen Motive zum Vormundschaftsrechte dargelegten Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, eine gesetzliche Vormundschaft über Volljährige überhaupt nicht anzuerkennen. Wollte man in den hier in Frage stehenden Fällen die elterliche Gewalt verlängern, so würde man konsequent auch in solchen Fällen, in welchen das Kind nach erreichter Volljährigkeit in die Lage kommt, bevormundet werden zu müssen, die elterliche Gewalt oder doch eine gesetzliche Vormundschaft nach Analogie der letzteren eintreten lassen müssen. Andernfalls würde auch zum Schaden der Verkehrssicherheit in allen Fällen, in denen Volljährige, deren Eltern noch leben, bevormundet werden, behufs Feststellung der Legitimation der Eltern als Vertreter solcher Kinder immer erst untersucht werden müssen, ob der Grund zur Bevormundung derselben schon vor erreichter Volljährigkeit vorhanden war oder erst später eingetreten ist, denn nur in dem ersteren Falle würden die Eltern kraft Gesetzes Vertreter solcher Kinder sein. Noch verwickelter und schwieriger wird aber die Legitimationsfrage, wenn man berücksichtigt, daß die Julässigkeit der Verlängerung der elterlichen Gewalt jedenfalls auf unverheirathete Kinder beschränkt werden müßte. Bei verheiratheten Söhnen würde die Frage allerdings nicht leicht praktisch werden, da dieselben nur heirathen können, nachdem sie volljährig geworden bezw. für volljährig erklärt, mithin aus der elterlichen Gewalt bereits ausgetreten sind, solche volljährige Söhne aber, bezüglich deren die elterliche Gewalt über die Volljährigkeit hinaus verlängert worden wäre, so lange, als die elterliche Gewalt dauert, nicht heirathen können bezw. regel mäßig nicht heirathen werden. Bei verheiratheten Töchtern aber könnte mit Rücksicht darauf, daß nach dem Entwurfe die elterliche Gewalt über sie durch die Heirath beendet ist, nur eine Verlängerung der während ihrer Minderjährigkeit fortdauernden gesetzlichen Vormundschaft der Eltern in Frage kommen. Der Entwurf glaubt jedoch, daß, wenn bei verheiratheten volljährigen Kindern eine Vormundschaft erforderlich wird, es den natürlichen Verhältnissen jedenfalls mehr entspricht, wenn während bestehender Ehe regelmäßig der andere Ehegatte als Vormund bestellt wird (vergl. J§. 479 und 561 des Vormundschaftsrechts). Wird es aber dem Vormundschaftsgerichte gestattet, an Stelle der Eltern den Ehegatten des zu bevormundenden Kindes as Vormund zu bestellen, so ist damit der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern über derheirathete Kinder die sichere Grundlage entzogen, auf welcher im Interesse der Sicherheit des Verkehrs eine jede gesetzliche Vormundschaft gegründet sein muß. Aus den angeführten praktischen Gründen soll nach dem Entwurfe eine Erstreckung der elterlichen Gewalt über die Volljährigkeit hinaus in keinem Falle eintreten. Das System wird erheblich dadurch vereinfacht, daß Volljährige in allen Fallen nur unter der Vormundschaft bestellter Vormünder stehen können. 4. Volljährigkeitserklärung des Kindes. Inwieweit und mit welchen Wirkungen die bestehenden Rechte eine Volljährigkeitserklärung zulassen und an welche Soraussetzungen sie dieselbe knüpfen, kann hier übergangen werden, da eine Darstellung des geltenden Rechts in dieser Beziehung dem Gebiete des allgemeinen Theils angezoren dürfte. Hier ist nur darauf hinzuweisen, daß diejenigen Rechte, welche mit dem Eintritte der Volljährigkeit die Beendigung der väterlichen bezw. elterlichen Gewalt eintreten lassen, diese Wirkung auch mit der Volljährigkeitserklärung des Kindes Familienrecht. 395

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1578 verbinden, soweit ihnen eine solche überhaupt bekannt ist (vergl. für Hamburg die hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 63, 68, Baumeister II S. 50; für Nassau Vertram §. 258; ferner österr. G. B. §. 174; züricher G. B. §. 275; hessischen Entwurf III. 38; weimarsches Gesetz vom 27. März 1872 §. 17; niederländ. G. B. Art. 478, 354, 362; braunschweigsches Gesetz vom 19. Mai 1876). Ein Gesetz, welches die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit des Kindes aufhören läßt, wird von selbst dazu gedrängt, der Volljährigkeitserklärung des Kindes, deren Möglichkeit vorausgesetzt, dieselbe Wirkung beizulegen. Durch Beschluß vom 4. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, allg. Theil Nr. III. 1 S. 2) hat die Kommission bereits ausgesprochen, daß die Volljährigkeitserklärung Minderjährigen die rechtliche Stellung Volljähriger verleiht. Damit ist der elterlichen Gewalt bei deren vormundschaftlichem Charakter im Falle der Volljährigkeitserklärung des Kindes der Boden entzogen. Auch liegt kein Grund vor, die elterliche Nutznießung in diesem Falle bestehen zu lassen, um so weniger, als in den meisten Fällen die Volljährigkeitserklärung gerade zu dem Zwecke erfolgt, um dem Kinde die volle wirthschaftliche Selbständigkeit zu gewähren. Die Voraussetzungen der Volljährigkeitserklärung eines unter elterlicher Gewalt 1 stehenden Kindes sind im allgemeinen Theile festgesetzt. Dort ist insbesondere in Uebereinstimmung mit dem Beschlusse der Kommission vom 4. Oktober 1876 bestimmt, daß es bei gewaltsuntergebenen Minderjährigen der Justimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt bedarf, diese Zustimmung ausnahmsweise aber dann nicht erforderlich ist, wenn die Gewalt auf die elterliche Nutznießung beschränkt worden. 5. Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt. Mit dem Tode des 911 Vaters hört die Gewalt desselben auf, und damit erlischt nach allen denjenigen Gesetzen, welche keine elterliche Gewalt der Mutter kennen, die elterliche Gewalt überhaupt; nach den Rechten mit elterlicher Gewalt beider Eltern dagegen tritt das Kind beim Tode des Vaters in die Gewalt der Mutter, mit deren Tode denn auch die Gewalt der Mutter aufhört und das Kind völlig gewaltfrei wird (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 525, 21, preußisches A. L. R. II. 2 §. 270; Sachsen §. 1829; hessischen Entwurf III. 38, 19; Weimar §. 1; Italien Art. 220; bündnerisches G. B. §. 67). In dem Entwurfe ist angenommen, daß der Tod des Inhabers der Gewalt für diesen die Aufhebung derselben bezüglich aller daraus fließenden Rechte und Pflichten zur Folge hat. Die aus der vormundschaftlichen Verwaltung des Verstorbenen bezw. der elterlichen Nutznießung bereits erwachsenen Rechte und Verbindlichkeiten, einschließlich der Verbindlichkeit zur Rechnungsablage und Herausgabe des Vermögens, gehen auf die Erben des Inhabers der Gewalt über (vergl. §. 345, verb. mit §. 510). 6. Heirath des Kindes. Der Einfluß, welchen die Heirath des Kindes auf die Fortdauer der elterlichen Gewalt ausübt, steht bei der vom Entwurfe angenommenen Grundlage dieser letzteren im engsten Zusammenhange mit der Vorfrage, ob das minderjährige Kind durch Heirath mündig werden soll. Da nach dem Entwurfe Söhne nur nach erreichter Volljährigkeit oder erfolgter Volljährigkeitserklärung ehemündig sind, so kommt bei ihnen die Heirath als selbständiger Erlöschungsgrund der elterlichen Gewalt vom Standpunkte des Entwurfs aus überhaupt nicht in Frage. Anders bei Töchtern. Bezüglich ihrer ist jene Vorfrage in Uebereinstimmung mit

1579 9. Beendigung der elterlichen Gewalt. dem Beschlusse der Kommission vom 4. Oktober 1876 (Zusammenstellung der Beschlüsse, allg. Theil Nr. II S. 1) im allgemeinen Theile verneint worden. Da diese Entscheidung bereits im allgemeinen Theile ihre Begründung gefunden hat, dort auch das bestehende Recht, insonderheit auch rücksichtlich der Frage, welchen Einfluß die Heirath des Kindes auf die elterliche Gewalt nach den bestehenden Rechten äußert, im Zusammenhange mit der Frage, welchen Einfluß die bestehenden Rechte der Heirath des Kindes in Ansehung der Geschäftsfähigkeit desselben beilegen, mitgetheilt worden ist, so kann hier auf jene Darstellung insoweit Bezug genommen werden. Da der Satz: Heirath macht mündige in dem Gesetzbuche keine Aufnahme gefunden hat, so würde an und für sich vom Standpunkte des Entwurfs aus von einer Beendigung der elterlichen Gewalt durch Heirath der Tochter nicht die Rede sein können. Nur die mit der elterlichen Gewalt verbundene Sorge für die Person, soweit sich dieselbe nicht auch auf die Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten erstreckt, desgleichen die elterliche Nutznießung kann man, ohne von der prinzipiellen Grundlage des Entwurfs sich zu entfernen, in Folge der Heirath des Kindes wegfallen lassen, weil die Fortdauer dieser Rechte durch die fortdauernde beschränkte Geschäftsfähigkeit des Kindes nicht bedingt ist. Für den Wegfall jener Bestandtheile der elterlichen Gewalt sprechen in der That auch sachliche Gründe, für den Wegfall der Sorge für die Person in dem gedachten beschränkten Umfange insbesondere die Erwägung, daß insoweit die Fürsorge des Mannes für seine Frau an die Stelle tritt und eine Einmischung Dritter in die ehelichen Verhältnisse, soweit solche nicht der beschränkten Geschäftsfähigkeit der Frau wegen zu deren Schutze nothwendig erscheint, möglichst zu vermeiden ist, für den Wegfall der elterlichen Nutznießung aber, abgesehen davon, daß die neuen Ehegatten der Einkünfte von dem Vermögen der Frau häufig selber bedürftig sind, der Umstand, daß die Hauptgründe für eine Verbindung der elterlichen Nutznießung mit der elterlichen Gewalt in Folge der Verheirathung der Tochter hinwegfallen; denn da die Frau nach der Verheirathung in der Regel nicht mehr von den Eltern, sondern vom Manne ihren Unterhalt empfängt, so hat die elterliche Nutznießung regelmäßig nicht mehr den Charakter einer Ausgleichung für den von den Eltern zu gewährenden Unterhalt. Auch tritt der Zweck der elterlichen Nutznießung, behufs Stärkung der elterlichen Autorität das Kind auch in vermögensrechtlicher Beziehung von den Eltern abhängig zu machen, in Folge der Verheirathung der Tochter in den Hintergrund, da die letztere durch die Heirath zunächst in ein Abhängigkeitsverhältniß dem Manne gegenüber tritt. Dazu kommt, daß die bestehenden Rechte, auch diejenigen, welche, wie das preuß. A. L. R. und das sächs. G. B., den Satz: „Heirath macht mündige nicht aufgenommen haben, durchweg mit der Heirath der Tochter das elterliche Nießbrauchsrecht wegfallen lassen (bergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 525 Anm. 20; ferner das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 228, 229, 168; sächs. G. B. §§. 1833, 1811; züricher G. B. J. 275, 263; bündnerisches G. B. §§. 63, 67; code art. 384, 476, niederland. G. B. Art. 366; hessischen Entw. III Art. 38, 25; italienisches G. B. Art. 228, 310; braunschweigsches Gesetz vom 19. Mai 1876). Diesen Erwägungen gegenüber dürfte das praktische Bedenken, daß, wenn durch die Heirath die elterliche Nutznießung hinwegfällt, eine Auseinandersetzung begen der Früchte zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem 395*

1580 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Kinde erforderlich wird, nicht als durchschlagend anzusehen sein. Da nach den Bestimmungen des Entwurfs der gesetzliche Vertreter eines Kindes das letztere zu vertreten nicht behindert ist bei Rechtsgeschäften zwischen sich selbst und dem Kinde, durch welche lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt wird, so kann der Inhaber der elterlichen Gewalt die Auseinandersetzung selbst vornehmen. Dadurch ist das Kind allerdings nicht gehindert, demnächst die thatsächliche Grundlage der vom Inhaber der elterlichen Gewalt vor genommenen Auseinandersetzung in der Richtung anzufechten, daß es einen anderen Inhalt und Umfang der Verbindlichkeiten behauptet, als der Inhaber der elterlichen Gewalt bei der Auseinandersetzung angenommen hat. Insoweit bleibt die Auseinandersetzung noch in der Schwebe; allein dieses Bedenken mindert sich, wenn man berücksichtigt, daß eventuell dem Kinde behufs definitiver Erledigung der Auseinandersetzung ein Pfleger bestellt werden kann. Von den gedachten Modifikationen abgesehen, muß wegen der fortdauernden 911 beschränkten Geschäftsfähigkeit der minderjährigen Frau im Uebrigen der Inhalt der elterlichen Gewalt, also die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten derselben und die gesammte Vermögensverwaltung, bestehen bleiben (vergl. auch das mecklenburgschwerinsche Gesetz vom 31. Januar 1871, wonach die minderjährige Frau unter der väterlichen Vormundschaft bleibt). Die Sorge für die Person auch insoweit wegfallen zu lassen, als dieselbe die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten umfaßt (so das österr. G. B. §. 175), dürfte sich mit Rücksicht auf die Schwierigkeit einer scharfen Abgrenzung zwischen den persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht empfehlen und auch prinzipiell ausgeschlossen sein, so lange nicht im allgemeinen Theile die Geschäftsfähigkeit der minderjährigen Frau in der fraglichen Richtung ausgesprochen, insoweit also der Satz: Heirath macht mündige zur Anerkennung gelangt sein würde. Der Entwurf glaubt, daß zu einer derartigen allgemeinen Bestimmung um so weniger ein Bedürfniß vorliegt, als der verheiratheten Tochter in den wichtigsten hier in Frage kommenden persönlichen Angelegenheiten, nämlich soviel das Recht betrifft, auf Feststellung oder Nichtigkeitserklärung der Ehe anzutragen oder dieselbe als ungültig anzufechten oder auf Scheidung der Ehe zu klagen, durch beondere Bestimmungen die volle Geschäftsfähigkeit beigelegt worden ist (vergl. die §§. 37, 45, 53, 246). Daß insoweit, als die Vertretung der minderjährigen Frau in deren persöngloß lichen Angelegenheiten mit anderen aus ihrer Stellung dem Manne gegenüber sich ergebenden gesetzlichen Bestimmungen in Widerspruch treten würde, jenes Vertretungsrecht nicht zur Ausübung gelangen kann, versteht sich von selbst. Insoweit ist das Gebiet der Vertretung durch das Gesetz selbst eingeengt. So steht dem Vertreter der minderjährigen Frau während bestehender Ehe z. B. regelmäßig kein Recht zu, auf den Wohnsitz oder die Staatsangehörigkeit der Ehefrau bestimmend einzuwirken, weil in dieser Beziehung regelmäßig die rechtliche Stellung der Frau sich nach der des Mannes richtet bezw. das Gesetz den Willen des Mannes in dieser Beziehung als maßgebend hinstellt. Von derjenigen Gestaltung, welche dem Obigen zufolge im Einklange mit den sonstigen Grundsätzen des Entwurfs das Verhältniß zwischen der verheiratheten Tochter und dem bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt annehmen würde, weichen die Beschlüsse der Kommission vom 30. Sept. und 2. Okt. 1876 (Zusammenstellung der

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1581 Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 13 S. 7) insofern ab, als sie bestimmen, daß durch Heirath der Tochter die elterliche Gewalt gänzlich beendigt werden, die Tochter aber unter die gesetzliche Vormundschaft des bisherigen Inhabers der elterlichen Gewalt fallen soll. Diese Umwandlung der elterlichen Gewalt in eine gesetzliche Vormundschaft entspricht allerdings dem im ganzen Umfange der preußischen Monarchie sowohl in den Gebieten des preuß. A. L. R., als des gemeinen und des franz. Rechts bestehenden Rechtszustande (vergl. A. L. R. II. 2 §. 229; Windscheid II §. 525 Anm. 20; preuß. V. O. §§. 99, 12). Auch nach dem sächs. G. B. §§. 1833, 1876 Siebenhaar III Anm. z. §. 1929) tritt durch Verheirathung der minderjährigen Tochter an die Stelle der väterlichen Gewalt, wenn auch nicht die gesetzliche Vormundschaft des Vaters, doch Altersvormundschaft, und nach dem österr. G. B. §. 175 erlangt der Vater in Hinsicht auf das Vermögen der verheiratheten minderjährigen Tochter die Rechte und Pflichten eines Kurators, während, wenn der Mann während ihrer Minderjährigkeit stirbt, sie wieder unter väterliche Gewalt kommt. Diese Umwandlung der väterlichen Gewalt in eine Kuratel des Vaters hängt aber damit zusammen, daß die minderjährige Frau nach dem österr. G. B. §. 175 während der Ehe in Rücksicht ihrer Person unter die Gewalt des Mannes fällt, und jene Bestimmungen des gemeinen Rechts, des preuß. A. L. R. und des sächs. G. B. dürften im Wesentlichen darauf zurückzuführen sein, daß nach gemeinem Rechte und den beiden auf Grundlage des letzteren beruhenden Gesetzgebungen das väterliche Nießbrauchsrecht mit der damit verbundenen Verwaltung einen wesentlichen Bestandtheil der väterlichen Gewalt ausmacht und deshalb die Fortdauer derselben nach dem Wegfalle des väterlichen Nießbrauchsrechts, welches man mit der Heirath der Tochter endigen lassen wollte, dem Begriffe der väterlichen Gewalt nicht mehr entsprach. Diese Gründe treffen aber auf den Entwurf nicht zu, da nach demselben die vormundschaftliche Seite der elterlichen Gewalt das Wesentliche ist, die elterliche Nutznießung nur einen accessorischen Bestandtheil bildet, und die Nothwendigkeit der vormundschaftlichen Fürsorge für die Tochter auch nach deren Verheirathung fortdauert. Als durchschlagend für die Umwandlung der elterlichen Gewalt in eine gesetzliche Vormundschaft möchte auch der Gesichtspunkt nicht anzusehen sein, daß mit dem Begriffe einer gesetzlichen Vormundschaft, nicht aber dem der elterlichen Gewalt eine Bestimmung vereinbar sein würde, daß an Stelle des betreffenden Elterntheils geeignetenfalls auch dem Ehemanne die Vormundschaft über die Tochter übertragen und damit das aus der Stellung des Ehemanns seiner Frau gegenüber entnommene Jedenken gegen die Ablehnung des Satzes: „Heirath macht mündige beseitigt werden konnte; denn gestattet man dem Vormundschaftsgerichte an Stelle des gesetzlichen Vormundes den Ehemann als Vormund zu bestellen, so verliert dadurch die gesetzliche Vormundschaft die im Interesse der Verkehrssicherheit erforderliche sichere Grundlage. Dazu kommt, daß der Entwurf im Uebrigen eine gesetzliche Vormundschaft nicht ennt, durch die Anerkennung einer solchen in diesem einzelnen Falle daher die Einsüchheit des Gesetzbuchs leidet. Trotz dieser Bedenken hat jedoch der Entwurf im Anschlusse an jene Beschlüsse der Kommission einstweilen die Bestimmung aufgenommen, daß durch Heirath der Tochter die elterliche Gewalt vollständig beendigt wird. Die rechtliche Gestaltung der an die Stelle tretenden gesetzlichen Vormundschaft ist dem Vormundschaftsrechte zuzuweisen. Hier mag nur hervorgehoben werden, daß der Familienrecht. 396

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1582 Entwurf die gesetzliche Vormundschaft im Allgemeinen nach Analogie der elterlichen Gewalt gestaltet hat (vergl. die §§. 476, 496, 535, 540, 548 des Vormundschaftsrechts). Bei den bisherigen Ausführungen wurde vorausgesetzt, daß die Ehe der Tochter mit Zustimmung des bisherigen Inhabers der elterlichen Gewalt abgeschlossen worden ist. Welchen Einfluß es auf die Fortdauer der elterlichen Gewalt, insbesondere auch der elterlichen Nutznießung, hat, wenn die minderjährige Tochter ohne die Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt die Ehe eingegangen ist (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 228), ist in dem Abschnitte über die Eheschließung im Zusammenhange mit der Frage erörtert worden, welche Wirkung dem Mangel jener Justimmung überhaupt beizulegen ist (vergl. §. 63 nebst den Motiven). 7. Verwirkung der elterlichen Gewalt kraft Gesetzes. Nach römischem Rechte tritt Verlust der väterlichen Gewalt ein wegen Eingehung einer blutschänderischen Ehe, ob auch wegen Aussetzung des Kindes oder Verkuppelung der Tochter, ist bestritten (Windscheid II §. 525 Anm. 18; Sintenis III §. 143 Anm. 8). Für die Partikularrechte liegen Zeugnisse nicht vor, wie man es mit den Strafen des römischen Rechts gehalten habe, ausdrücklich bezeugt Falck V S. 51 für Schleswig Holstein, daß dort ein Verlust der väterlichen Gewalt wegen einer gegen den Vater verhängten Kriminalstrafe nicht vorkomme, auch auf den Verlust derselben wegen Strafe nicht erkannt werden könne. Weitergehende Bestimmungen als das röm. Recht enthält das württemb. Gesetz vom 5. Sept. 1839 Art. 19 und 27. Danach sollen Eltern und andere Verwandte in aufsteigender Linie, welche wegen gegen ihre Kinder oder entfernteren Deszendenten verübter oder versuchter Blutschande, Aussetzung, Verkuppelung, vorbedachter Körperverletzung, widerrechtlicher Gefangenhaltung, Tödtung oder wegen bewaffneten Auflauerns gegen sie in mörderischer Absicht und endlich wegen eines im Art. 371 des württemb. St. G. B. bezeichneten Verbrechens am Familienstande rechtskräftig zu Juchthausstrafe, Arbeitshausstrafe oder Festungsstrafe verurtheilt worden sind, aller elterlichen Rechte verlustig sein (vergl. Lang §§. 81 u. 87 Anm. 6; Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze §. 17 Anm. 17 S. 182). Nach dem bayr. L. R. I. 5, 7 Nr. 2 hört die väterliche Gewalt auf durch 11 schweren Mißbrauch, z. B. durch Grausamkeit, Exposition und Hinlegung der Kinder, item durch derselben Verkuppelung — oder Verführung u. dergl.= (Roth I §. 80 Anm. 3). Das bayr. St. G. B. vom 10. Nov. 1861 Art. 226 enthält die allgemeine Vorschrift, daß Eltern oder andere Verwandte in aufsteigender Linie, welche wegen Verübung einer im gegenwärtigen, d. i. im 10. Hauptstücke bezeichneten Handlungen an ihren Abkömmlingen zu einer Strafe verurtheilt worden, hierdurch dem mißbrauchten Kinde gegenüber alle aus der elterlichen Gewalt fließenden Rechte verlieren. Die fraglichen Handlungen sind Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit. Auch das preuß. A. L. R. kennt Verlust der väterlichen Gewalt wegen Verurtheilung 119 im Strafverfahren. Entscheidend ist weder die besondere Natur der strafbaren Handlung noch der Umstand, ob sie gegen das Kind oder an dem Kinde verübt ist, sondern nur die Art bezw. die Höhe der Strafe. Nach II. 2 §§. 255, 259 hört nämlich die väterliche Gewalt von selbst und zwar dauernd auf, wenn der Vater wegen grober Verbrechen zu harter und schmählicher Zuchthaus= oder Festungs¬

1583 9. Beendigung der elterlichen Gewalt. arbeit, zu 10jährigem oder lebenswierigem Gefängnisse oder zur Landesverweisung verurtheilt worden ist. Der französische code kennt keine Verwirkung der elterlichen Gewalt kraft Gesetzes, doch hört die Fähigkeit zur Führung einer Vormundschaft überhaupt und somit auch die gesetzliche Vormundschaft der Eltern von Rechtswegen auf, wenn der Vormund zu einer peinlichen oder entehrenden Strafe verurtheilt worden ist (art. 443). Ferner tritt nach dem code penal art. 334, 335 Verlust der elterlichen Gewalt ein, wenn die Eltern sich der gewohnheitsmäßigen Verkuppelung ihrer minderjährigen Kinder schuldig machen, und zwar in Ansehung aller Kinder, wenn sie sich des bezeichneten Vergehens auch nur in Bezug auf eines ihrer Kinder schuldig gemacht haben (Jachariä III §. 553 Anm. 3). Endlich werden nach einem französischen Gesetze vom 7. Dezember 1874 Art. 3 die Eltern der elterlichen Gewalt verlustig, wenn sie ihre Kinder zum gewohnheitsmäßigen Betteln anhalten (Fuzier-Herman, de la Protection legale des enfants, Paris, 1878, S. 110). Daß auch der italienischen Gesetzgebung Fälle gesetzlicher Verwirkung der elterlichen Gewalt in Folge Strafurtheils bekannt sind, ergiebt der Art. 241 des italienischen G. B. Die einzelnen Fälle sind aber in diesem Gesetzbuche nicht genannt. Für Baden bestimmt das Einführungsgesetz zum R. St. G. B. vom 23. Dezbr. 1871 Art. 14 II, daß die Verurtheilung eines Elterntheils wegen Verübung einer der in den §§. 173—183 des R. St. G. B. bezeichneten strafbaren Handlungen in Bezug auf ein eigenes Kind das Erlöschen der dem Verurtheilten durch die S. 148 bis 153, 371—374 und 384 des badischen Landrechts eingeräumten Rechte und Befugnisse über die Person und Güter des Kindes von Rechtswegen zur Folge habe (vergl. Kah, bad. L. R., 3. Aufl. S. 54 Anm. z. S. 148 des L. R.). Die §§. 173—183 des R. St. G. B. betreffen nur Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit, als Inzest, Vornahme unzüchtiger Handlungen mit den eigenen Kindern, widernatürliche Unzucht, Schändung, Nothzucht, betrügliche Verleitung zum Beischlafe, Kuppelei, Verführung eines unbescholtenen Mädchens unter 16 Jahren zum Beischlafe und Begehung unzüchtiger Handlungen zum öffentlichen Aergernisse. Die elterlichen Rechte, welche nach jenem badischen Gesetze verloren gehen, sind: das Zustimmungsrecht der Eltern zur Verheirathung der Kinder, das Recht auf Ehrfurcht und Gehorsam, das Recht der elterlichen Gewalt einschließlich des Rechts der Bestimmung des Aufenthalts und das Recht der elterlichen Nutznießung. Die Verwirkung des aterlichen Justimmungsrechts zur Eheschließung ist jedoch, als mit dem §. 29 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 unvereinbar, durch das badische Einführungsgesetz zu jenem Gesetze vom 9. Dezbr. 1973 K. 3 wieder beseitigt worden. Ob und inwieweit in Folge des Einführungsgesetzes zum R. St. G. B. §. 6 die älteren landesgesetzlichen Bestimmungen, wonach die Verurtheilung wegen einer strafbaren Handlung den Verlust aller oder wenigstens einzelner Elternrechte, insbesondere der väterlichen oder elterlichen Gewalt, kraft Gesetzes mit sich bringt, als beseitigt anzusehen sind oder nicht, ist bestritten (vergl. Windscheid II §. 525 Anm. 18; Oppenhoff, deutsches St. G. B., 5. Aufl., Anm. 7 zum §. 15 des R. St. G. B., Rüdorff, das Strafgesetzbuch f. d. Deutsche Reich, 2. Aufl., Anm. 9 zum §. 32 des R. St. G. B., Reyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts §. 61 Anm. 10; Puchelt zu Jachariä III

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1584 §. 553 Anm. 3; Mandry a. a. O. §. 8 Anm. 23 S. 87, §. 17 S. 181 fl., §. 42 S. 409, 410, 413). Die Entscheidung wird, wie Mandry a. a. O. S. 182 mit Recht hervorhebt, davon abhängen, ob die betreffende landesgesetzliche Bestimmung bezweckt, den Thäter zu bestrafen oder die Konsequenzen aus der Natur und namentlich aus der begrifflichen Gegenseitigkeit der rechtlich anerkannten Familienverhältnisse zu ziehen, d. h. demjenigen Familiengliede, welches in wichtigen Punkten die durch die Familienstellung auferlegten Pflichten einem anderen Familienmitgliede gegenüber außer Acht läßt, auch die rechtlichen Vortheile derselben im Verhältnisse zu solchem zu entziehen. Soviel die landesgesetzlichen Bestimmungen über die Verwirkung des elterlichen Zustimmungsrechts zu den Ehen der Kinder betrifft, ist außerdem bestritten, ob dieelben nicht durch den §. 29 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 jedenfalls als aufgehoben anzusehen sind, da der §. 29, welcher das Zustimmungsrecht der Eltern zur Eheschließung der Kinder regelt, jene Ausnahmen nicht vorbehalten hat (vergl. Mandry a. a. O. §. 42 Anm. 10 S. 410; Hinschius, Anm. 82 z. §. 29 cit.) v. Sicherer §. 29 Anm. 20 S. 294 fl.). Daß der Entwurf, ohne in das Gebiet des Strafrechts hinüberzugreifen, für gewisse Fälle einer Verurtheilung wegen einer strafbaren Handlung die elterliche Gewalt für verwirkt erklären kann, wenn in diesen Fällen die Fortdauer der elterlichen Gewalt mit dem Interesse der Kinder als nicht vereinbar anzusehen ist, dürfte nicht zweifelhaft sein, da die Entziehung unter dieser Voraussetzung nicht zum Zwecke der Bestrafung, sondern aus familienrechtlichen Gründen erfolgt. Zweifelhaft kann es dagegen sein, ob neben den Vorschriften des Entwurfs über die theilweise oder gänzliche Entziehung der elterlichen Gewalt durch das Vormundschaftsgericht die Aufnahme einer Bestimmung, daß in gewissen Fällen die elterliche Gewalt einschließlich der elterlichen Nutznießung kraft Gesetzes verwirkt sein soll, als ein Bedürfniß anzuerkennen ist. Das sächs. G. B. hat diese Frage verneint. Auch dem österr., dem züricher u. bündnerischen G. B., ferner dem hess. Entwurfe und dem niederländ. G. B. sind Fälle einer gesetzlichen Verwirkung der elterlichen Gewalt unbekannt. Des Rechtszustandes in Frankreich, insbesondere nach dem code civil, ist bereits oben gedacht worden. Der Entwurf hat sich jedoch den übrigen oben gedachten Gesetzgebungen im Prinzipe anschließen zu sollen geglaubt. Wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt durch schwere gegen das Kind oder an dem Kinde begangene strafbare Handlungen die natürliche Grundlage der elterlichen Gewalt zerstört, sich des Vertrauens unwürdig gezeigt hat, welches das Gesetz durch Uebertragung der elterlichen Gewalt in ihn gesetzt, so ist es prinzipiell gerechtfertigt, wenn für derartige Fälle das Gesetz selbst seine Vollmacht zurücknimmt und die Entziehung der elterlichen Gewalt nicht erst von dem Vorgehen des Vormundschaftsgerichts abhängig macht, welches vielleicht gar nicht oder erst spät von der Verurtheilung Kenntniß erlangt. Auch dürfte in Fällen der gedachten Art kein Grund vorliegen, von der Konsequenz abzuweichen und trotz des Wegfalls der elterlichen Gewalt die elterliche Nutznießung bestehen zu lassen, zumal der Gesichtspunkt, zur Hebung der elterlichen Autorität die Kinder auch in vermögensrechtlicher Beziehung von den Eltern abhängig zu machen, hier ganz in den Hintergrund tritt. Der Wegfall der Nutznießung ist hier keine Strafe, sondern Folge des Wegfalls seiner Voraussetzungen.

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1585 Die Schwierigkeit der Anerkennung von Fällen einer gesetzlichen Verwirkung liegt darin, die Fälle, in denen diese Verwirkung eintreten soll, im Voraus in sachgemäßer und gerechter Weise zu bestimmen, ohne daß einerseits dem natürlichen Rechte der Eltern, andererseits dem Interesse der Kinder zu nahe getreten wird. Von elbst versteht es sich, daß nicht jede strafbare Handlung diese Verwirkung nach sich ziehen kann; die strafbare Handlung muß eine solche sein, daß die Frage, ob die Fortdauer der elterlichen Gewalt in Folge der durch die strafbare Handlung an den Tag gelegten Gesinnung des Inhabers der elterlichen Gewalt gegen das Kind mit dem Interesse des letzteren unverträglich ist, schon im Voraus vom Gesetzgeber bejaht werden kann und muß. Entscheidend kann daher nicht sein, daß der Inhaber der eiterlichen Gewalt überhaupt wegen eines Verbrechens oder Vergehens zu dieser oder jener Strafe verurtheilt worden ist, ein Standpunkt, auf welchem das preuß. A. L. R. steht, sondern es können nur solche strafbare Handlungen in Frage kommen, welche, weil sie gegen das Kind oder an dem Kinde begangen sind und den konkreten Umständen nach sich als ein schwerer Verstoß gegen die Rechtsordnung und das Sittengesetz charakterisiren, den sicheren Schluß rechtfertigen, daß die natürliche Grundlage der elterlichen Gewalt, ein der Natur und dem Sittengesetz entsprechendes Verhältniß zu dem Kinde, zerstört ist. Man kann hier verschiedene Wege einschlagen; man kann kasuistisch verfahren und nach dem Vorgange des württembergschen, des dadischen und des bayrischen Gesetzes aus dem Gebiete des Strafrechts bestimmte, jenen Charakter in besonderem Grade an sich tragende strafbare Handlungen, wie die Verbrechen oder Vergehen gegen die Sittlichkeit, herausgreifen oder das Prinzip selbst im Gesetze zum Ausdruck bringen. Der Entwurf glaubt, daß dem letzteren Wege der Vorzug zu geben sei. Eine Beschränkung auf Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit nach dem Vorgange des badischen und bayrischen Gesetzes dürfte nicht gerechtfertigt sein, da z. B. auch Verbrechen und Vergehen gegen das Leben und die Gesundheit oder gegen die Person des Kindes oder in Beziehung auf den Personenstand geeignet sind, den Schluß zu ziehen, daß die natürliche Grundlage der elterlichen Gewalt geschwunden ist. Aus diesen Gründen bestimmt der Entwurf, daß, abgesehen von dem im J. 440 des Titels über die Annahme an Kindesstatt geregelten besonderen Falle, die eiterliche Gewalt kraft Gesetzes verwirkt ist, wenn der Inhaber derselben wegen eines Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens gegen das Kind oder an dem Kinde zu Zuchthaus oder Gefängniß nicht unter 6 Monaten rechtskräftig verurtheilt worden ist. Der Entwurf glaubte, soviel die Gefängnißstrafe betrifft, die Verurtheilung auf eine längere Dauer als Voraussetzung hinstellen zu müssen, da nur ein erheblicher Verstoß gegen die Gesetze der Natur, das Sittengesetz und die Rechtsordnung die gesetzliche Verwirkung rechtfertigt. Andererseits wollte aber der Entwurf eine über die Dauer von 6 Monaten hinausgehende Gefängnißstrafe namentlich um deswillen nicht verlangen, weil bei mehreren hier gerade in Betracht kommenden strafbaren Handlungen, z. B. bei dem Vergehen der Aussetzung, wenn dasselbe von leiblichen Eltern gegen ihr Kind begangen ist, oder bei Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Kindern bis auf eine Strafe von 6 Monaten beim Vorhandensein mildernder Umstände herabgegangen werden kann (vergl. §. 221 Abs. 2, §. 176 i. k. des R. St. G. B.). Familienrecht. 397

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1586 Das Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen muß gegen das Kind oder an dem Kinde begangen sein. Gegen das Kind ist die strafbare Handlung dann begangen, wenn das Kind durch dieselbe verletzt ist. In diesem Sinne wird das Wort gegenauch an verschiedenen Stellen des R. St. G. B. gebraucht (vergl. §. 221 Abs. 2, §. 247; Oppenhoff, 5. Aufl., Anm. 10 z. §. 247). Wer aber als durch eine strafbare Handlung verletzt anzusehen, ist nach den Grundsätzen des Strafgesetzbuchs zu beurtheilen (vergl. §. 65 des R. St. G. B.). Danach wird von Theorie und Praxis als Verletzter vorwiegend derjenige bezeichnet, in dessen Rechte nach der Natur und dem spezifischen Wesen der betreffenden strafbaren Handlung unmittelbar eingegriffen ist (Oppenhoff, 5. Aufl. Anm. 10 z. §. 247, Anm. 1 z. §. 65; Meyer, Lehrbuch des Strafrechts, §. 64 bei Anm. 7; Rüdorff, Anm. 1 z. §. 65; Entsch. des R. O. H. G. Bd. IX Nr. 44 S. 150 ff.). Wenn der Entwurf auch solche strafbare Handlungen berücksichtigt, welche an dem Kinde begangen sind, so hat er dabei solche strafbare Handlungen vor Augen, welche, weil vielleicht mit Einwilligung des Kindes begangen, nicht als gegen dasselbe begangen angesehen werden können, bei denen aber das Kind als sog. nothwendiger Theilnehmer betheiligt gewesen ist. Dahin gehören z. B. Inzest, widernatürliche Unzucht, Vornahme unzüchtiger Handlungen an Kindern. In diesem Sinne gebraucht auch das R. St. G. B. verschiedentlich das Wort dane oder emite (§. 176 Nr. 1 u. 3, §. 174 Nr. 1). Nach dem Entwurfe soll die Verwirkung nur eintreten in Ansehung desjenigen Kindes, gegen welches oder an welchem die strafbare Handlung begangen. Ein unbedingter Schluß von dem Verhalten des Inhabers der elterlichen Gewalt gegen das eine Kind auf das künftige Verhalten gegen andere Kinder ist nicht zulässig, namentlich nicht, wenn es sich um solche Vergehen handelt, wie Körperverletzung, Aussetzung. Man denke z. B. an den Fall, daß Kinder aus verschiedenen Ehen vorhanden sind. Eventuell, falls den Umständen nach mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung auch das leibliche oder geistige Wohl anderer Kinder gefährdet sein sollte, kann das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der §§. 363 ff. dem Inhaber der elterlichen Gewalt, allerdings unbeschadet der elterlichen Nutznießung, die elterliche Gewalt entziehen. Vielleicht könnte jedoch bei den in den §§. 173—183 des R. St. G. B. bezeichneten Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit, wenn sie auch nur gegen eins der Kinder begangen sind, gesetzliche Verwirkung in Ansehung auch der übrigen Kinder anerkannt werden, weil in diesen Fällen die Gefährdung auch der übrigen Kinder besonders nahe liegt. Eine besondere Bestimmung war für den Fall erforderlich, in welchem eine gegen das Kind oder an dem Kinde begangene strafbare Handlung mit einer anderen selbständigen, aber nicht gegen das Kind oder an dem Kinde begangenen strafbaren Handlung konkurrirt oder mehrere selbständige gegen das Kind oder an dem Kinde begangene strafbare Handlungen zusammentreffen und nach Maßgabe des §. 74 des R. St. G. B. wegen dieser mehreren strafbaren Handlungen auf eine Gesammtstrafe zu erkennen ist. Da die gesetzliche Verwirkung der elterlichen Gewalt durch die Schwere der einzelnen gegen das Kind oder an dem Kinde begangenen strafbaren Handlungen bedingt ist, so mußte für die Frage, ob die elterliche Gewalt verwirkt ist, die Art bezw. die Höhe der für jede Handlung verwirkten Einzelstrafe als entscheident

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1587 angesehen werden, ebenso wie nach dem §. 76 des R. St. G. B. auch für die Zulässigkeit bezw. Nothwendigkeit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nur die verwirkten Einzelstrafen maßgebend sind. Da bei Anwendung des §. 74 des R. St. G. B. die verwirkten Einzelstrafen bei Vermeidung der Nichtigkeit in dem Strafurtheile stets erkennbar gemacht werden müssen (vergl. Oppenhoff, 5. Aufl. Anm. 23 zum §. 74), so ist die Durchführung der hier fraglichen Bestimmung auch nicht mit praktischen Schwierigkeiten verbunden. Der Entwurf knüpft die Verwirkung der elterlichen Gewalt an das rechtskräftige Strafurtheil. Es kam in Frage, ob nicht für solche Fälle, in denen aus strafprozessualischen oder anderen besonderen mit dem Strafrechte zusammenhängenden Gründen der Durchführung des Strafverfahrens Hindernisse entgegenstehen, von denen zur Zeit nicht abzusehen, ob sie jemals werden beseitigt werden, dafür gesorgt werden müsse, daß die Verwirkung der elterlichen Gewalt im Wege des Civilprozesses ausgesprochen werden könne. Ein solches Hinderniß ist nach der R. St. P. O. §§. 327, 319 die Abwesenheit des Beschuldigten, es sei denn, daß die den Gegenstand der Untersuchung bildende That nur mit Geldstrafe oder Einziehung allein oder in Verbindung mit einander bedroht ist. Ein weiteres Hinderniß ist voraussichtlich andauernde Geisteskrankheit, die Unmöglichkeit einer Verständigung mit dem taubstummen Beschuldigten, dauernde Krankheit oder Gebrechlichkeit, die ein Erscheinen vor Gericht hindert (Löwe, die St. P. O. für das Deutsche Reich, zu Buch II, Abschn. 1, III B. Anm. 20 S. 473). Für den Fall der Abwesenheit und Geisteskrankheit bestimmt der §. 203 der R. St. P. O. ausdrücklich, daß vorläufige Einstellung des Verfahrens beschlossen werden kann. Dieser Paragraph bezieht sich allerdings zunächst nur auf den Fall, in welchem die Hauptverhandlung noch nicht eröffnet war. War die letztere bereits eröffnet, so schreibt der §. 259 vor: „Die Hauptverhandlung schließt mit der Erlassung des Urtheils. Das Urtheil kann nur auf Freisprechung, Verurtheilung oder Einstellung des Verfahrens lauten. Die Einstellung des Verfahrens ist auszusprechen, wenn bei einer nur auf Antrag zu verfolgenden strafbaren Handlung sich ergiebt, daß der erforderliche Antrag nicht vorliegt oder wenn der Antrag rechtzeitig zurückgenommen iste. Die R. St. P. O. enthält keine ausdrückliche Vorschrift darüber, wie nach eröffnetem Hauptverfahren in den Fällen des §. 203 zu verfahren; indessen dürfte es keinem Oedenken unterliegen, die Vorschrift des §. 203 hier analog zur Anwendung zu bringen (Lowe a. a. O. Buch II Abschn. 5 Anm. 3 S. 574 und Buch III Abschn. 6 Anm. 3 zum §. 259 S. 631). Ebenso wird der §. 203 auf solche Fälle entsprechende Anwendung finden müssen, in denen andere Hindernisse, als Abwesenheit und Geisteskrankheit, der Durchführung der Strafklage entgegenstehen (Löwe a. a. O. Buch II Abschn. 4 Anm. 2 zu S. 203 S. 557). Nach §. 168 der R. St. P. O. kann eine Einstellung des Verfahrens ferner durch Beschluß der Staatsanwaltschaft erfolgen, wenn die angestellten Ermittelungen nach Ansicht der Staatsanwaltschaft genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage nicht ergeben. Für diesen Fall würde jedoch eine besondere Bestimmung nicht =forderlich sein, da nach §. 170 der Antragsteller, wenn er zugleich der Verletzte ist, gegen den ablehnenden Bescheid Beschwerde an den vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft und gegen dessen ablehnenden Bescheid Antrag auf gerichtliche Entscheidung 397“

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1588 stellen kann. Dagegen könnte eine besondere Bestimmung für den Fall in Frage kommen, in welchem die Staatsanwaltschaft deshalb die Einstellung des Strafverfahrens beschließt, weil der Durchführung desselben eines der oben genannten Hindernisse im Wege steht. Die St. P. O. enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung, daß auch die Staatsanwaltschaft aus jenem Grunde das Verfahren einstellen kann; indessen dürfte dies nach Analogie des §. 203 als zulässig zu erachten sein (Löwe a. a. O. Buch II Abschn. 2 Anm. 5 zu §. 168 S. 510). Einen weiteren Fall möglicher gerichtlicher Einstellung des Strafverfahrens, der hier Berücksichtigung verdient, enthält der §. 208 der St. P. O. Wenn nämlich das Vorverfahren mehrere derselben Person zur Last gelegte strafbare Handlungen betrifft, für die Strafzumessung aber die Feststellung des einen oder anderen Straf falls unwesentlich erscheint, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft beschließen, daß in Ansehung eines solchen das Verfahren vorläufig einzustellen sei. Die Aufhebung des Einstellungsbeschlusses kann binnen 3 Monaten nach der Rechtskraft des Urtheils von der Staatsanwaltschaft beantragt werden, wenn nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist. Da in einem solchen Falle nicht abzusehen ist, ob der Einstellungsbeschluß jemals wieder aufgehoben werden wird, so würde, wenn überhaupt, auch hier die Geltendmachung des Anspruchs auf Verwirkung der elterlichen Gewalt im Wege der Civilklage gestattet werden müssen, wenn der Einstellungsbeschluß eine der hier in Frage stehenden strafbaren Handlungen betreffen sollte, und zwar, sobald die Einstellung ausgesprochen wäre. Ein Hinausschieben der Civilklage, bis die gedachte Frist von drei Monaten unbenutzt abgelaufen wäre, würde mit Rücksicht auf die inzwischen vielleicht eintretende Verjährung der Strafklage bedenklich sein. Endlich kommt noch der Fall einer nach manchen Landesgesetzen zulässigen Abolition in Betracht. Da letztere nicht zu den prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze gehört, so ist dieselbe, abgesehen von den zur Zuständigkeit des Reichsgerichts gehörenden Straffällen (§. 484 der R. St. P. O.), durch den §. 6 des Einührungsgesetzes zur R. St. P. O. nicht aufgehoben (Löwe a. a. O. Anm. 12 zum G. V. G. Tit. 2 S. 26, Anm. 2 zum §. 6 des E. G. zur St. P. O. S. 198). Die Abolition hindert ebenfalls die Durchführung des Strafverfahrens, ohne auf die civilrechtlichen Folgen der strafbaren Handlung von Einfluß zu sein. Wenngleich der Entwurf nicht verkennt, daß die Konsequenz dahin führen müßte, in solchen Fällen, in denen der Durchführung des Strafverfahrens ein Hinderniß entgegensteht und deshalb die Voraussetzung der Verwirkung der elterlichen Gewalt, eine rechtskräftige Verurtheilung des Inhabers derselben im Strafverfahren, nicht eintreten kann, die Geltendmachung des Anspruchs auf Verwirkung im Wege des bürgerlichen Prozesses zu gestatten, so hat dennoch der Entwurf von der Zulässigkeit der Geltendmachung jenes Anspruchs im Wege des Civilprozesses Abstand nehmen zu sollen geglaubt, da in den in Frage kommenden Fällen die elterliche Gewalt ohne hin ruht oder doch durch das Vormundschaftsgericht entzogen werden kann, die Geltendmachung des Anspruchs auf Verwirkung der elterlichen Gewalt im Wege bebürgerlichen Prozesses daher eine praktische Bedeutung nur wegen der elterlichen Nutznießung hat, so schien es dem Gefühle zu widersprechen, blos dieser vermögensrechtlichen Seite der elterlichen Gewalt wegen eine Civilklage des Kindes auf Verwirkung

1589 9. Beendigung der elterlichen Gewalt. der elterlichen Gewalt zu gestatten und dadurch die Veranlassung zu geben, daß blos jenes Vermögensvortheils wegen das Kind gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt eine Klage wegen einer von demselben begangenen strafbaren Handlung erhebt. Eventuell schlägt der Entwurf vor, hinter dem Abs. 2 des §. 381 folgenden Zusatz aufzunehmen: „Ist das wegen eines solchen Verbrechens oder Vergehens eingeleitete Verfahren vom Gerichte nach Maßgabe der §§. 203, 259, 208 der R. St. P. O. eingestellt oder die Untersuchung durch einen Akt der Staatsgewalt (Abolition) niedergeschlagen, oder hat die Staatsanwaltschaft in Gemäßheit des §. 168 der R. St. P.O. aus den nach §. 203 das. zulässigen Gründen das Verfahren eingestellt, so kann das Kind im Wege des bürgerlichen Prozesses auf Verwirkung der elterlichen Gewalt klagen. Das Gericht hat die Verwirkung derselben auszusprechen, wenn es dafür hält, daß eine Verurtheilung zu Zuchthaus oder zu Gefängnißstrafe nicht unter 6 Monaten einzutreten haben würde. Die Verwirkung tritt ein mit der Rechtskraft des dieselbe aussprechenden Urtheilss. Wird dieser Zusatz aufgenommen, so ist die betreffende Klage als Präjudizialklage anzusehen, da es sich nicht um einen Anspruch auf eine Leistung, sondern auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses handelt. Das Civilgericht hat bei seiner Entscheidung die Grundsätze des Strafrechts anzuwenden. Ist die Strafverfolgung wegen Verjährung ausgeschlossen, so kann auch auf Verwirkung der elterlichen Gewalt nicht erkannt werden, da in diesem Falle auch eine Verurtheilung im Strafverfahren nicht würde erfolgen können. Dagegen ist der Civilanspruch auf Verwirkung als solcher einer selbständigen Verjährung nicht unterworfen. Ist nach Maßgabe der obigen Bestimmungen die elterliche Gewalt verwirkt, so tritt stets Bevormundung des Kindes, nie die elterliche Gewalt der Mutter ein. Dasselbe ist der Fall, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt die letztere ganz oder theilweise durch das Vormundschaftsgericht entzogen ist. Die Gründe sind in beiden Fällen dieselben (vergl. die Motive zum §. 363). Damit möglichst bald für das Kind durch Beiordnung eines Vormundes gesorgt werde, wird in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen eine Bestimmung zu treffen sein, daß sofort nach dem Eintritte der Rechtskraft des Strafurtheils dem Vormundschaftsgerichte durch die Staatsanwaltschaft Mittheilung zu machen sei (vergl. die Motive zu §. 478 Nr. III a. E.). Bisher wurde vorausgesetzt, daß ein Elterntheil wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen das Kind oder an dem Kinde in Gemäßheit des §. 381 zu einer Zeit verurtheilt ist, wo ihm die elterliche Gewalt über das Kind bereits zustand. Es mußte aber auch der Fall berücksichtigt werden, in welchem der Elterntheil zur Zeit der Verurtheilung noch nicht Inhaber der elterlichen Gewalt war, letztere aber nach den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs später auf ihn übergehen würde. Dieser Fall kann namentlich eintreten, wenn beim Ruhen der elterlichen Gewalt des Vaters oder nach dessen Tode die Mutter zur Ausübung der eiterlichen Gewalt berufen ist oder wenn nach erfolgter Verurtheilung des einen oder änderen Elterntheils Legitimation durch nachfolgende Ehe eintritt. Der Fall kann auch bei Adoption oder Legitimation durch Ehelichkeitserklärung vorkommen, obwohl hier das Vormundschaftsgericht die erforderliche Genehmigung nicht leicht ertheilen wird, wenn der Adoptirende bezw. Legitimirende wegen einer gegen das Kind oder an dem Kinde begangenen strafbaren Handlung nach Maßgabe des §. 381 verurtheilt Familienrecht. 398

1590 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. worden ist. Die Konsequenz und die Sachlage erfordert, daß in solchen Fällen der Verurtheilte die elterliche Gewalt über das Kind zu erlangen unfähig sein muß. Dieser Erwägung entspricht die Bestimmung im letzten Absatze des §. 381. Die Bestimmungen des letztgedachten Paragraphen beziehen sich nur auf die gesetzliche Verwirkung der elterlichen Gewalt. Ob durch eine Verurtheilung der gedachten Art auch das Zustimmungsrecht der Eltern zur Eingehung einer Ehe des Kindes verwirkt werden soll, ist in den Motiven zum §. 5 Abs. 2 u. 3 und den §§. 6—8 unter Nr. II. 1 bereits erörtert. Ob ferner in den gedachten Fällen der Unterhaltsanspruch der Eltern gegen das Kind wegfällt, richtet sich nach den in dem Unterabschnitte über die Unterhaltspflicht im §. 298 getroffenen Bestimmungen über den Verlust des Unterhaltsanspruchs wegen Unwürdigkeit des Berechtigten. In diesem Zusammenhange soll nur hervorgehoben werden, daß der Entwurf die gesetzliche Verwirkung auf die sonstigen Elternrechte nicht ausgedehnt hat. Soweit der Anspruch auf kindlichen Gehorsam und auf häusliche oder gewerbliche Dienste des Kindes Ausfluß des Erziehungsrechts sind, fällt mit dem letzteren von selbst auch jener Anspruch. Soweit letzterer aber mit der Unterhaltspflicht der Eltern im Zuammenhange steht, muß er eben dieses Zusammenhangs wegen fortdauern. Wegen der nach dem Vormundschaftsrecht den Eltern zustehenden besonderen Rechte bedarf es keiner besonderen Bestimmung. Soweit ihnen diese Rechte vermöge der elterlichen Gewalt zustehen, sind dieselben mit der letzteren verwirkt. Im Uebrigen aber hat das Vormundschaftsgericht es in der Hand, die Eltern in Fällen der hier fraglichen Art nach Maßgabe der §§. 483 Nr. 7 u. 560 des Vormundschaftsrechts als unfähig von der Vormundschaft auszuschließen. Anlangend ferner das Recht der Eltern auf Ehrerbietung, so widerstrebt es dem Gefühle, von dieser Anforderung des Sittengesetzes das Kind durch Gesetz zu entbinden. Es bleibt sodann noch übrig das Zustimmungsrecht der Eltern zur Adoption des Kindes. Auch dieses Recht wird man den Eltern trotz einer Verurtheilung der gedachten Art nicht nehmen können, da durch eine Adoption das Kind seiner natürlichen Familie häufig vollständig entfremdet wird. Daß die Bestimmungen über die Verwirkung der elterlichen Gewalt auch auf das der Mutter im Falle ihrer Wiederverheirathung verbleibende Recht der Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung entsprechende Anwendung findet, bedarf keines besonderen Ausdrucks, da ihr dieses Recht nach Maßgabe des §. 379 in derselben Weise verbleibt, wie wenn sie die elterliche Gewalt durch ihre Wiederverheirathung nicht verloren hätte. Dasselbe gilt von dem Rechte der unehelichen Mutter dem unehelichen Kinde gegenüber, da nach dem §. 384 die Stellung der unehelichen Mutter dem unehelichen Kinde gegenüber in dieser Beziehung der Stellung der Mutter im Falle der Wiederverheirathung ihren Kindern der vorigen Ehe gegenüber vollständig entspricht. Das Recht der unehelichen Mutter auf Justimmung zur Legitimation durch Ehelichkeitserklärung kann nach Analogie des Zustimmungsrechts zur Adoption nach dem Entwurfe nicht verwirkt werden. 8. Der Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 2 K. 226, daß die väterliche Gewalt aufhört, wenn der Vater für einen Verschwender erklärt wird, ist bereits zum

9. Beendigung der elterlichen Gewalt. 1591 §. 375 gedacht worden. Nach dem Entwurf ruht in diesem Falle die elterliche Gewalt unbeschadet der elterlichen Nutznießung. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 257, 258 läßt die väterliche Gewalt außerdem dauernd aufhören, wenn der Vater, um sich seiner Unterthanenpflichten zu entziehen, sich aus Preußen entfernt oder die Kinder vorsätzlich hülflos ohne Aufsicht verläßt. In beiden Fällen reichen indessen die Bestimmungen des Entwurfs über das Ruhen der elterlichen Gewalt bezw. die Entziehung derselben durch das Vormundschaftsgericht aus. In dem letzteren Falle kann unter Umständen auch gesetzliche Verwirkung eintreten, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt auf Grund des §. 221 des R. St. G. B. nach Maßgabe des §. 381 d. E. verurtheilt ist. Da nach dem A. L. R. II. 11 §. 1199 nach abgelegtem Klostergelübde Mönche und Nonnen in Ansehung aller weltlichen Geschäfte als verstorben angesehen werden, so beendet auch das Klostergelübde des Vaters die väterliche Gewalt. Mit dem vom Entwurfe anerkannten Prinzip über die Rechtsfähigkeit der gedachten Personen fällt auch diese Konsequenz von selbst hinweg. Uebrigens kann der Eintritt des Inhabers der elterlichen Gewalt in ein Kloster dazu führen, demselben wegen Vernachlässigung seiner Pflichten dem Kinde gegenüber die elterliche Gewalt nach Maßgabe des §. 363 zu entziehen. 9. Beendigung der elterlichen Gewalt durch Emanzipation. Nach röm. Rechte wurde die väterliche Gewalt durch Emanzipation beendigt, und diese hat sich auch im heutigen gemeinen Recht behauptet, obwohl ihr praktische Bedeutung kaum noch zugestanden werden kann, seitdem man die väterliche Gewalt durch selbständige Besetzung des Kindes und Heirath der Tochter beendigen läßt (Windscheid II §. 525, Kraut II S. 634). Auch in den einzelnen Ländern wird die grundsätzliche Möglichkeit einer Emanzipation regelmäßig anerkannt, so in Hannover, in Bayern (Roth I §. 83), in Württemberg (Lang §. 87), Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 136), dagegen soll sie nach Falck V. S. 49 in Schleswig=Holstein nie in Gebrauch gekommen sein. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 214—217, 230, Sachsen §. 1831, ja selbst Oesterreich §. 174 haben sie beibehalten, und auch der code 477, Niederlande 480 (Beiegung bestimmter Rechte der Volljährigkeit durch handligting), Italien 220 kennen eine Emanzipation. Die Form ist regelmäßig die einer gerichtlichen Erklärung des Emanzipirenden, mancipatio Justinianea des gemeinen Rechts Windscheid II §. 525; Kraut II S. 634 preuß. A. L. R. II. 2 §. 214 — wegen der Töchter vergl. Förster III §. 224, 17 und 26 — Sachsen §. 1831; code 477; Niederlande 480; Italien 311). Bisweilen bildet ein gewisses Lebensalter des Kindes die Voraussetzung der Emanzipation (preuß. A. L. R. II. 2 §§. 214, 215, 230; code 477, 478; Niederlände 480, 483; Italien 311 — nach den beiden letzteren 18 Jahr —), bisweilen nicht (Sachsen, Oesterreich, gemeines Recht). Ihrer Wirkung nach beendet die Emanzipation gemeinrechtlich die verzogensrechtlichen Wirkungen der potestas (Windscheid II §. 525, 7); nach sächsischem G. B. §. 1831 beendet sie die väterliche Gewalt. Auf die Geschäftsfähigkeit des Kinderjährigen Kindes hat dieselbe keinen Einfluß; der vormundschaftliche Schutz besselben ist nach wie vor erforderlich.

Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. 1592 Einen ganz anderen Sinn hat das Verhältniß nach französischem Rechte, hier giebt die Emanzipation dem minderjährigen Kinde eine beschränkte Geschäftsfähigkeit es bedarf deshalb später nur in beschränktem Umfange eines vormundschaftlichen Schutzes, und aus diesem Grunde hört mit der Emanzipation auch die elterliche Gewalt oder Vormundschaft und ebenso der elterliche Nießbrauch auf (code art. 480 ff., 372, 384; Italien Art. 316 ff., 220, 228). Das Kind findet den erforderlichen Schutz nunmehr durch eine bloße Kuratel. Indessen läßt bereits das niederländische G. B. Art. 354, 366 den Umstand, daß dem Kinde bestimmte Rechte der Volljährigkeit durch handligting beigelegt werden (473, 483), auf die Fortdauer der elterlichen Gewalt oder Vormundschaft ohne Einfluß, und der hessische Entw. III. 38 hat die Emanzipation ganz aufgegeben. Durch die preuß. V. O. §. 97 ist für die Rheinlande das französische Institut der Emanzipation ebenfalls beseitigt. Auch nach preußischem A. L. R. II. 2 §§. 215, 216, 226 beendigt die Emanzipation die väterliche Gewalt; sie giebt aber außerdem dem minderjährigen Sohne eine beschränkte Geschäftsfähigkeit (über ihr Verhältniß zur Volljährigkeitserklärung vergl. Förster III §. 224, 17; §. 97 der preuß. V. O. und Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 45, §. 50 Anm. 7). — Die Gewaltentlassung des österreichischen Gesetzbuchs ist lediglich eine wirkliche Volljährigkeitserklärung (§. 174, 252), sie kann deshalb auch nur mit Genehmigung des Gerichts erfolgen. Der Entwurf geht davon aus, daß der vormundschaftliche Schutz, welcher dem Kinde bis zur Volljährigkeit gewährt werden soll, ihm, so lange die Eltern leben, vermittelst der elterlichen Gewalt gewährt wird. Für die Fälle, in denen ausnahmsweise das Kind bereits vor erreichter Volljährigkeit eines solchen Schutzes nicht mehr bedarf, ist den Eltern in der gerichtlichen Volljährigkeitserklärung die Möglichkeit gewährt, das Kind selbständig zu stellen, d. h. ihm die volle Geschäftsfähigkeit zu verschaffen. Die Formen der Volljährigkeitserklärung würden jeden Sinn verlieren, wenn man dem Inhaber der Gewalt daneben gestatten wollte, dann doch wieder schon durch einseitige Erklärung die Selbständigkeit des Kindes herbeizuführen. Dasjenige Verhältniß beschränkter Geschäftsfähigkeit des Kindes, welches der code in Folge seiner Emanzipation eintreten läßt, hat der Entwurf nicht aufgenommen, und damit fällt die Nothwendigkeit weg, hier zu prüfen, welche Vorschriften für ein solches Verhältniß bezüglich seines Einflusses auf die Beendigung der elterlichen Gewalt etwa zu treffen wären. Gänzlich außer Frage konnten endlich vom Standpunkte des Entwurfs diejenigen Gründe bleiben, welche das gemeine Recht und das sächsische Gesetzbuch dazu führten, die ausdrückliche Emanzipation neben den Fällen der sog. emancipatio Saxonica beizubehalten; denn diesen ist die väterliche Gewalt neben einer vormundschaftlichen Schutzgewalt für das minderjährige Kind zugleich ein selbständiges Vermögensrecht des Vaters, dessen Beendigung im Interesse des Kindes, insbesondere des volljährigen Kindes, man zu erleichtern strebte. In dem Entwurfe ist deshalb in Uebereinstimmung mit dem hessischen Entwurfe III. 38, dem züricher G. B. §. 275, dem bündnerischen G. B. §. 67, dem weimarschen Gesetze vom 27. März 1872 §. 17, sowie dem braunschweigschen Gesetze

1593 9. Beendigung der elterlichen Gewalt. vom 19. Mai 1876 die Emanzipation unter den Gründen der Beendigung der elterlichen Gewalt weggelassen (vergl. auch für Nassau Vertram §. 257, für Hamburg Baumeister II S. 52). Die Möglichkeit des Verzichts auf die elterliche Nutznießung (vergl. §. 344) ist der letzte Rest des gemeinrechtlichen Grundgedankens der Emanzipation. Dieser Verzicht konnte gerade deshalb für zulässig erklärt werden, weil die Nutznießung vom Standpunkte des Entwurfs ein begriffswesentliches Merkmal der elterlichen Gewalt nicht mehr bildet. 10. Beendigung der elterlichen Gewalt durch Begründung eines eigenen Haushalts (separata oeconomia). Gemeinrechtlich wird die väterliche Gewalt beendigt, wenn das Kind im Stande ist, sich selbst zu erhalten und in Folge davon von dem Haushalte des Vaters sich absondert. So Windscheid II §. 525 Anm. 20. Der Begriff der separata oeconomia, überhaupt die Voraussetzungen dieser Beendigungsart der väterlichen Gewalt im Einzelnen sind aber bekanntlich sehr bestritten, insbesondere auch, ob diese Beendigungsart nur auf Söhne oder auch auf Töchter Anwendung findet, ob ferner das Kind zur Trennung von dem väterlichen Haushalte eines bestimmten Alters oder der Zustimmung des Vaters bedarf (vergl. Windscheid a. a. O., Kraut II S. 644 ff., für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 136; für Bayern Roth I §. 82; für Württemberg Lang §. 87, IV). Auch darüber besteht gemeinrechtlich Meinungsverschiedenheit, ob die Anlegung eines abgesonderten Haushalts nur die vermögensrechtlichen Folgen der väterlichen Gewalt aufhebt oder dem Kinde zugleich auch die Eigenschaft eines Volljährigen beilegt. Für die letztere Ansicht Kraut II S. 667 ff.; Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 222 Nr. 4; für die erstere Windscheid II §. 525 Anm. 7, ferner für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 136 S. 512 und §. 132 Anm. 3, für Württemberg Lang §. 94 Anm. 6. Auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen, soviel diese Beendigungsart betrifft, im Prinzip, wenn auch im Einzelnen abweichend, das bayr. L. R. I. 5, 7 Nr. 4 (Noth I §. 82 Anm. 6), das württemb. L. R. (Lang §. 87 Anm. 6), das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 210—227, sowie das sächs. G. B. §. 1832. Während nach dem letzteren diese Beendigungsart der väterlichen Gewalt auf die Geschäftsfähigkeit des minderjährigen Kindes ohne Einfluß ist, hat nach preuß. A. L. R. II. 2 J§. 218, 216 die ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung des Vaters, daß der noch minderjährige Sohn ein besonderes Gewerbe für eigene Rechnung anfängt, die Wirkung einer ausdrücklich erklärten Entlassung und damit zugleich auch die Wirkung einer Majorennitätserklärung (Koch Anm. 15a zum §. 218). Nach dem §. 97 der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 hat die Entlassung aus der Gewalt nicht mehr die Bedeutung einer Großjährigkeitserklärung (Dernburg §. 45 und §. 50 Anm. 7). Auch nach dem österr. G. B. §. 174 treten Söhne, obwohl die väterliche Gewalt mit der Großjährigkeit stets aufhört (§. 172), vor erreichter Großjährigkeit, d. i. dem vollendeten 24. Lebensjahre, dann aus der väterlichen Gewalt, wenn ihnen nach Zurücklegung des 20. Lebensjahres der Vater die Führung einer eigenen Haushaltung gestattet. Da nach dem österr. G. B. mit der väterlichen Gewalt vermögensrechtliche Vortheile nicht verbunden sind, so hat hier die Gestattung der Führung eines eigenen Haushalts offenbar nur die Bedeutung einer Volljährigkeitserklärung, einer Aufhebung der nach dem §. 152 mit der väterlichen Gewalt verbundenen beschränkten Geschäftsfähigkeit. Familienrecht. 399

1594 Abschn. II. Tit. 2 Nr. IV. Elterliche Gewalt. Den übrigen Gesetzgebungen, welche mit der Volljährigkeit die elterliche Ge¬ # walt aufhören lassen, ist die Beendigung derselben durch Anlegung eines besonderen Haushalts unbekannt, so dem code art. 372, 384, dem niederländ. G. B. Art. 354, 362, 366, dem hess. Entwurfe III. 38, 25, dem italien. G. B. Art. 220, 228, dem züricher G. B. §. 275, dem bündner. G. B. §. 67, dem weimar. Gesetze vom 27. März 1872 §. 17 und dem braunschweig. Gesetze vom 19. Mai 1876 (vergl. auch für Hamburg Baumeister II §. 75 S. 52, für Nassau Vertram §. 258 S. 185). Vom Standpunkte des Entwurfs konnte es nicht zweifelhaft sein, nach dem Vorgange der letztgedachten Rechte den hier in Rede stehenden Beendigungsgrund der elterlichen Gewalt in das Gesetzbuch nicht aufzunehmen und damit den schwierigen Begriff der separata oeconomia, der in den Gebieten des gemeinen Rechts und preuß. A. L. R. zu so zahlreichen Kontroversen und Prozessen Veranlassung giebt, zu beseitigen. Da mit der Volljährigkeit des Kindes auch die vermögensrechtliche Seite der elterlichen Gewalt beendigt wird, so kann der vorwiegend dem gemeinen Rechte, dem preuß. A. L. R. und dem sächs. G. B. zu Grunde liegende Gesichtspunkt, einem volljährigen Kinde die Möglichkeit zu geben, durch Anlegung eines eigenen Haushalts die vermögensrechtlichen Wirkungen der väterlichen Gewalt zu beseitigen, nicht in Frage kommen. So lange aber das Kind minderjährig ist, liegt kein Bedürfniß vor, neben der Möglichkeit der Volljährigkeitserklärung und der Erweiterung der Geschäftsähigkeit des Kindes durch die Gestattung des Betriebes eines selbständigen Erwerbszweiges die Beendigung der elterlichen Gewalt überhaupt oder doch nach der vermögensrechtlichen Seite hin durch separata oeconomia anzuerkennen. Die Beendigung der vormundschaftlichen Seite der elterlichen Gewalt würde zudem voraussetzen, daß der Anlegung eines eigenen Haushalts vom Gesetzbuche die Wirkungen einer Volljährigkeitserklärung beigelegt würden, da sonst die Fortdauer des vormundschaftlichen Schutzes für das Kind nicht zu entbehren wäre. 11. Im §. 380 ist der Verzicht auf die elterliche Gewalt, insoweit es sich nicht um die damit verbundene Nutznießung handelt, ausdrücklich für unzulässig erklärt. Die Bedeutung dieser Bestimmung für das Erziehungsrecht wurde bereits in den Motiven zum §. 324 ins Auge gefaßt. Ihre Ausdehnung auf die elterliche Gewalt überhaupt rechtfertigt sich von selbst dadurch, daß man die Grundlage des in ihr liegenden elterlichen Rechts ausschließlich in einer diesem Rechte entsprechenden Pflicht der Eltern findet, und daß es geboten erscheint, diese zunächst sittliche Pflicht zur Rechtspflicht zu erheben. Gegen Eltern, welche sich ihrer Elternpflicht entschlagen, können im Aufsichtswege vom Vormundschaftsgerichte geeignete Maßregeln ergriffen werden. Nur in einer ganz positiven Form, nämlich als Hingabe in Adoption, läßt das bestehende Recht und mit diesem auch der Entwurf einen Verzicht zu. In bechränkterem Umfange involvirk auch, soviel die uneheliche Mutter betrifft, die Zustimmung derselben zur Legitimation ihres unehelichen Kindes durch Ehelichkeitserklärung einen Verzicht auf gewisse in der elterlichen Gewalt enthaltene Befugnisse (vergl. §§. 437, 464). 12. Schließlich ist noch der Frage zu gedenken, wen die Beweislast trifft, wenn die Fortdauer der elterlichen Gewalt bestritten ist. Puchta, Pand. §. 432 Anm. h, und Sintenis III §. 140 Anm. 9 nehmen an, daß, wer aus der väterlichen Gewalt Rechte herleite, nur die Entstehung derselben, der Gegner aber die von ihm

1595 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. behauptete Endigung zu beweisen habe. Auf Grund der I. 1 C. de patr. potest. 8, 47 gelte es aber als Beweis der Endigung, wenn der Vater den Sohn lange habe selbständig leben lassen. In dieser Weise vertheilt auch die Praxis in Kurhessen die Beweislast (Roth und v. Meibom §. 131 Anm. 6), desgl. in Nassau (Bertram §. 259); vergl. ferner Seuffert XV. 36 (Celle), anders XII. 339 (Darmstadt). Das Obertribunal zu Berlin hat angenommen, daß bei einem großjährigen Sohne nicht die Vermuthung dafür spreche, daß er noch unter väterlicher Gewalt stehe; der Sohn müsse daher beweisen, daß er noch unselbständig sei (Förster III §. 224 Anm. 11). Die Rechtsprechung des R. O. H. G. geht dahin, daß, wenn der Beklagte sich darauf beruft, daß er zur Zeit des Vertragsabschlusses unter väterlicher Gewalt gestanden und deshalb vertragsunfähig gewesen sei, dem Beklagten zwar der Beweis der angeblichen Vertragsunfähigkeit als einer rechtshindernden Thatsache obliege, aus dem Umstande aber, daß der Vater zur Zeit des Vertragsabschlusses noch gelebt habe, die Fortdauer der väterlichen Gewalt bis zum Nachweise des Gegentheils zu folgern sei (vergl. Entsch, des R. O. H. G. III Nr. 74 S. 355; XIII Nr. 63 S. 178; VII. Nr. 3 S. 26; XIV Nr. 71 S. 213, 214; XVII Nr. 25 S. 103). h### dun Als Beschränkung der Geschäftsfähigkeit kommt die elterliche Gewalt als solche nach dem Entwurfe nicht mehr in Frage. Unter elterlicher Gewalt stehende Kinder sind nicht durch die elterliche Gewalt, sondern ihrer Minderjährigkeit wegen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Die Minderjährigkeit als Grund beschränkter Geschäftsfähigkeit ist aber nach allgemeinen Grundsätzen als rechtshindernde Thatsache von demjenigen zu beweisen, der sich darauf beruft (v. Savigny, System V. S. 155, Entsch. 6100 des R. O. H. G. XVII. 25 S. 103). Soweit im Uebrigen aus der elterlichen Gewalt Rechte hergeleitet werden, ist nach allgemeinen Grundsätzen davon auszugehen, daß, wer solche Rechte in Anspruch nimmt, nur die Entstehung der elterlichen Gewalt, wer dagegen die Aufhebung behauptet, solche Thatsachen zu beweisen hat, aus denen sich die Beendigung der elterlichen Gewalt ergiebt. Dritter Titel. Uneheliche Abstammung und deren Wirkungen. Allgemeine Begründung. I. Allgemeine Uebersicht über das bestehende Recht. §. 1. Nach älterem deutschen Rechte entbehrten die unehelichen Kinder, welche auch sonst vielfach in ihrer Rechtsfähigkeit beschränkt waren, sowohl nach der väterlichen als auch der mütterlichen Seite hin jeder Familienverbindung und damit jeden Familienschutzes und des Erbrechts, des letzteren insbesondere auch der Mutter gegenüber. Auch nach der Rezeption des römischen Rechts hielten manche Partikularrechte an diesem Grundsatze des älteren deutschen Rechts, namentlich in erbrechtlicher Beziehung, fest, so das lübische Recht, das rostocker Stadtrecht, die lüneburger Reformation und die frankfurter Reformation; doch sind in neuerer Zeit die erbrecht¬ 3998

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1596 lichen Beschränkungen, soviel das Verhältniß der unehelichen Kinder zur Mutter und mütterlichen Familie betrifft, mehrfach im Wege der Gesetzgebung beseitigt oder doch gemildert, so in den holsteinschen Städten, in denen lübisches Recht gilt, durch die holsteinsche Verordnung vom 4. Juli 1863, in Frankfurt a. M. durch Gesetz vom 22. August 1865 und in Lübeck durch Gesetz vom 10. Februar 1862. Das römische Recht stimmt nur in Ansehung der Stellung der unehelichen nahing Kinder zu ihrem Erzeuger mit dem älteren deutschen Rechte überein; doch begründet die auf unehelicher Geburt beruhende Verwandtschaft auch nach der väterlichen Seite hin ein Eheverbot, und wurde durch die spätere römische Gesetzgebung zwischen den Konkubinenkindern und deren Vater eine gegenseitige Alimentationspflicht und ein gegenseitiges beschränktes Intestaterbrecht anerkannt. Im Verhältnisse zur Mutter und mütterlichen Familie stehen nach röm. Rechte die unehelichen Kinder den vaterlosen ehelichen Kindern im Wesentlichen gleich. Mit der Rezeption des röm. Rechts sind auch die Grundsätze des letzteren in der hier fraglichen Beziehung gemeines Recht in Deutschland geworden; doch haben dieselben insofern eine Veränderung erlitten, als einerseits durch das kanonische Recht und Reichsgesetze das Konkubinat verboten, andererseits durch ein unbestrittenes Gewohnheitsrecht ein Alimentationsanspruch unehelicher Kinder jeder Art gegen ihren Erzeuger begründet und in Verbindung damit vielfach durch Gerichtsgebrauch bezw. die Landesgesetzgebung ein Erziehungsrecht des letzteren anerkannt worden ist. Auch ind nach einer weit verbreiteten Praxis und verschiedenen Landesgesetzen die Bestimmungen des röm. Rechts über die erbrechtlichen Beziehungen zwischen den Konkubinenkindern und ihrem natürlichen Vater auf uneheliche Kinder überhaupt übertragen worden. Auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen, wenn auch in Einzelheiten abweichend, das württembergsche Recht, das sächsische, das züricher und bündnerische G. B., doch erkennen die drei zuletzt genannten Gesetzgebungen ein Erbrecht zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger nicht an. Eine andere Gruppe von Rechten hat sich dagegen, soviel die rechtliche Stellung der unehelichen Kinder der mütterlichen Familie gegenüber betrifft, dem älteren deutschen Rechte mehr oder weniger genähert, so das preuß. A. L. R., nach welchem das uneheliche Kind nicht in die Familie der Mutter eintritt und ein Erbrecht nur zwischen Mutter und Kind, nicht aber den mütterlichen Verwandten besteht, mit Ausnahme der unehelichen Kinder derselben Mutter, welche unter sich in dem Verhältnisse von Halbgeschwistern stehen. Hierher gehört ferner das österr. G. B., welches die unehelichen Kinder auch nach der mütterlichen Seite hin von den Rechten der Familie und der Verwandtschaft ausschließt und nur Erbrechte zwischen Mutter und Kind anerkennt. Auch verschiedene bayrische Statuten, insbesondere das bayrische Landrecht, haben das Erbrecht der unehelichen Kinder gegenüber der Mutter, wie der mütterlichen Familie modifizirt. Dagegen haben die gedachten zu dieser Gruppe gehörenden Rechte, soviel das Verhältniß zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger betrifft, im Wesentlichen den gemeinrechtlichen Standpunkt aufrecht erhalten; doch giebt das österr. G. B. dem unehelichen Kinde gegenüber seinem Vater überhaupt kein Erbrecht, das bayrische L. R. aber nur in Ermangelung ehelicher Verwandten.

1597 Allgemeine Begründung. J. 1, 2. Abweichend von den bisher gedachten Gesetzgebungen, aber im Anschlusse an die Grundsätze des älteren deutschen Rechts, geht der französische code von dem Prinzipe aus, daß durch die Zeugung und die Geburt allein zwischen dem unehelichen Kinde einerseits und seinen Eltern, wie den Verwandten der letzteren andererseits ein Rechtsverhältniß überhaupt nicht begründet wird. Von einzelnen Ausnahmen abgesehen, werden rechtliche Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und seinen Eltern, nicht auch den Verwandten der letzteren, nur durch freiwillige oder erzwungene Anerkennung vermittelt. Gegen den Vater ist, abgesehen von dem Falle der Entführung, welcher die Praxis auch die Nothzucht gleichgestellt hat, eine Klage auf Anerkennung der Vaterschaft ausgeschlossen, der Mutter gegenüber dagegen die Klage auf Anerkennung der Mutterschaft regelmäßig statthaft. Durch die freiwillige oder erzwungene Anerkennung werden zwischen dem anerkennenden Elterntheile und dem anerkannten natürlichen Kinde eine gegenseitige Alimentationsverbindlichkeit, gewisse Eltern= und Kindesrechte und ein beschränktes gegenseitiges Erbrecht bezw. Erbfolgerrecht begründet. Dem französischen Rechte sind, wenngleich im Einzelnen von einander abweichend, im Prinzipe das niederländische und das italienische G. B., wie auch der hessische Entwurf gefolgt; doch haben namentlich der letztere und das italienische G. B. die Lage der unehelichen Kinder in manchen Punkten günstiger gestaltet. Die vorstehenden Mittheilungen bezwecken nur, im Allgemeinen eine Uebersicht über die Stellung des bestehenden Rechts zu der hier zu erörternden Frage zu geben. Eine ausführliche Darstellung des bestehenden Rechts enthält die Anlage VIII, auf welche im Uebrigen Bezug genommen wird. II. Standpunkt des Entwurfs. A. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder dem Vater und der Das Institut der Anerkennung väterlichen Familie gegenüber. — nach französischem Rechte. §. 2. Bei Regelung des Rechtsverhältnisses der unehelichen Kinder ist der Entwurf davon ausgegangen, daß das Recht die an die eheliche Verwandtschaft, namentlich an das eheliche Eltern= und Kindesverhältniß, angeknüpften familien=, insbesondere erbrechtlichen Beziehungen nicht auf die Thatsache der Erzeugung allein, sondern auf die durch die Ehe vermittelte natürliche Verbindung gründet, weil regelmäßig allein die Erzeugung in der Ehe diejenige sittliche Grundlage gewährt, welche die Voraussetzung familienrechtlicher Pflichten und Rechte bildet, und allein die durch das dauernde Band der Ehe vermittelte Liebe und Zuneigung zwischen Eltern und Kindern, sowie das mit der Ehe begründete Familienleben eine ausreichende Garantie giebt, daß jene Rechte nicht mißbraucht, sondern dem Zwecke entsprechend ausgeübt und jene Pflichten getreulich erfüllt werden. Von diesem Prinzipe ausgehend, mußte der Entwurf zu dem Satze gelangen, daß zwischen dem unehelichen Kinde und dem Vater durch die Thatsache der Erzeugung familienrechtliche, insbesondere auch erbrechtliche Beziehungen, nicht zur Entstehung Familienrecht. 400

1598 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. e kommen können. Die durch die Natur zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger geknüpften Bande führen in den wenigsten Fällen zu einer innigeren Verbindung zwischen beiden. Meistens steht der Vater dem unehelichen Kinde gleichgültig und fremd gegenüber. Er betrachtet dasselbe als eine Last und hat kein Interesse an dem Wohlergehen, der körperlichen und geistigen Ausbildung des Kindes. An dem Familienleben und dem Vermögen ihres Vaters nehmen die unehelichen Kinder in den seltensten Fällen unmittelbaren Antheil, und wenn der Vater die eigene Verpflegung und Erziehung des Kindes übernimmt, so geschieht dies nur zu oft in seinem eigenen finanziellen Interesse, um dann seinerseits dem Mindestfordernden wieder die Verpflegung des Kindes übertragen zu können. Es ermangeln hier völlig die faktischen und sittlichen Voraussetzungen für die Begründung familien= und erbrechtlicher Beziehungen, namentlich in allen den Fällen, in welchen die Vaterschaft nicht freiwillig anerkannt, sondern deren Anerkennung im Wege des Prozesses erzwungen ist (vergl. auch Weber, das Recht der unehelichen Kinder in der Schweiz, 1860 S. 64). Dazu kommt, daß bei der außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft die Feststellung der nicht anerkannten Vaterschaft im Wege des Prozesses, wenngleich dieselbe, wie im §. 2 der allgemeinen Begründung zum vierten Titel dieses Abschnitts §. 2 näher dargelegt werden wird, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen der deutschen C. P. O. in vielen Fällen an sich sehr wohl möglich, doch mit solchen praktischen Unzuträglichkeiten verbunden ist, daß die Zulassung einer solchen auf Ermittelung der wirklichen Vaterschaft gerichteten Klage den erheblichsten Bedenken unterliegen würde. Die bloße Möglichkeit der Vaterschaft aber, wenngleich sie nach dem Entwurfe ausreichen soll, einen Anspruch des unehelichen Kindes gegen den möglichen Vater auf Unterhalt zu begründen, kann doch nicht genügen, um weitergehende familienrechtliche und erbrechtliche Beziehungen daran zu knüpfen (vergl. auch Weber, das Recht der unehelichen Kinder in der Schweiz, 1860, S. 36 ff.). Für letztere gewährt nach Ansicht des Entwurfs auch die freiwillige Anerkennung Seitens des Vaters keine geeignete Grundlage. Wo die Vaterschaft ungewiß, kann dieselbe auch durch Anerkennung nicht in Gewißheit gesetzt werden. Der Anerkennende mag zwar auf die vorliegenden Thatsachen hin, wenn sie auch im Rechtsstreite nicht ausreichen, die Ueberzeugung des Richters zu begründen, persönlich den Glauben und das Vertrauen gewonnen haben, daß er der Erzeuger des Kindes sei, allein ein eigentliches Wissen dieser Thatsache ist auch für ihn nicht möglich (vergl. Savigny, System II S. 386 Anm. ei Bähr, Anerkennung, 1. Aufl. S. 187 ff.). Erklärt daher das Recht den Anerkennenden als den Vater, läßt es durch die Anerkennung zwischen dem Anerkennenden und dem anerkannten Kinde ein Eltern= und Kindesverhältniß entstehen, so ist dies eine positive Bestimmung. In Wirklichkeit ist auch hier, soweit die wirkliche Vaterschaft nicht festzustellen, die Möglichkeit der Vaterschaft in Verbindung mit dem Willen des Anerkennenden, nicht aber die natürliche Verbindung, die Grundlage des Eltern= und Kindesverhältnisses. Zwar ist die Schaffung eines solchen Verhältnisses auf künstlichem Wege auch sonst dem Rechte nicht unbekannt. Durch Adoption wird künstlich ein solches Verhältniß hergestellt; allein hier sorgt das Recht dafür, daß dasselbe nur da begründet werden kann, wo die Voraussetzungen für ein dem ehelichen Eltern= und Kindesverhältnisse entsprechendes inniges Familienverhältniß vorhanden sind, es sorgt ferner durch geeignete Vorschriften dafür, daß

1599 Allgemeine Begründung. J. 2. der nicht die Adoption den Zwecken des Eigennutzes dient und durch Beförderung Ehelosigkeit das Institut der Ehe, die Grundlage der Familie und des Staates, gefährde. Alle diese Garantien fehlen aber bei dem Institute der Anerkennung, wie solches im code gestaltet und von dort in verschiedene andere Gesetzbücher, namentlich in das niederländische und italienische G. B., wie auch in den hessischen Entwurf übergegangen ist. Die Bedenken, welche gegen das Institut der Adoption als einen Feind der Ehe erhoben werden, machen sich hier in verstärktem Maße geltend. Die Gefahr, daß durch die Aufnahme des Instituts der Anerkennung, namentlich in den unteren Volksklassen, die Ehelosigkeit und das Konkubinat befördert werde, liegt sehr nahe. Manche werden die außereheliche Geschlechtsgemeinschaft mit der Mutter der Kinder in Verbindung mit der Anerkennung der letzteren, welche ihnen Elternrechte gewährt, dem Abschlusse einer Ehe vorziehen. Auf der anderen Seite liegt auch kein Bedürfniß vor, das Institut der Anerkennung in das Gesetzbuch aufzunehmen. Ist Liebe und Zuneigung zu dem Kinde oder der Wunsch, dessen Lage zu verbessern, die Triebfeder der Anerkennung, so bietet das Recht in ausreichendem Maße andere Wege, rechtlich zu dem Kinde in ein nahes Familienverhältniß zu treten bezw. demselben Wohlthaten erweisen zu können. Der Entwurf gestattet es, eigene uneheliche Kinder zu adoptiren. Soweit die Voraussetzungen der Adoption nicht vorliegen, werden der Annahme des Kindes als Pflege kindes auf dem Wege obligatorischer Verträge selten Schwierigkeiten entgegentreten. Außerdem gewährt die Legitimation durch nachfolgende Ehe und durch Ehelichkeitserklärung die Möglichkeit, dem unehelichen Kinde die Stellung eines ehelichen zu geben. Will aber der uneheliche Vater auch nach seinem Tode für das Kind sorgen, so kann er dies, soweit nicht Pflichttheilsberechtigte entgegenstehen, durch Testament oder Erbvertrag thun, da in dieser Beziehung die Erwerbsfähigkeit der unehelichen Kinder durch den Entwurf nicht beschränkt worden ist. Will man dessenungeachtet durch die Anerkennung zwischen dem unehelichen Vater und seinem Kinde familien=, insbesondere auch erbrechtliche Beziehungen entstehen lassen (so Weber a. a. O. 41, 64), so wird durch geeignete Vorschriften jedenfalls Sorge getragen werden müssen, daß nicht durch die einseitige Anerkennung Seitens des Vaters die Rechte der Mutter und des Kindes verletzt, die Rechte ehelicher Kinder des Vaters beeinträchtigt werden und die Gefahr einer Störung des ehelichen Friedens entsteht. Wie die Adoption an die Justimmung der natürlichen Eltern geknüpft ist, so würde, namentlich im Hinblick auf die in vielen Fällen vorhandene Ungewißheit der Vaterschaft, nach dem Vorgange des niederländ. G. B. Art. 339, die Wirksamkeit der Anerkennung Seitens des Vaters von der Zustimmung der Mutter, so lange dieselbe am Leben ist, abhängig gemacht, auch dem Kinde bezw. dessen Vertreter mindestens ein Widerspruchsrecht (ein bloßes Anfechtungsrecht wegen ermangelnder Voraussetzung würde nicht genügen) gegeben und im Interesse der Erhaltung des häuslichen und ehelichen Friedens weiter bestimmt werden müssen, daß beim Vorhandensein ehelicher Kinder die Anerkennung ausgeschlossen und, so lange der Vater verheirathet ist, ohne Genehmigung seines Ehegatten unzulässig ist. Aehnliche Rücksichten sind es, die auch den code zu der Bestimmung veranlaßt haben, daß die Anerkennung, welche während der Ehe von einem der Ehegatten zum Vortheil seines mit einer dritten Person erzeugten natürlichen Kindes geschieht, weder dem anderen Ehegatten, noch den aus der

1600 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. Ehe erzeugten Kindern zum Nachtheile soll gereichen können (art. 337), die ferner dem badischen Landrechte (Satz 756 a) zu Grunde liegen, daß natürliche Kinder, deren Anerkenntniß Vater oder Mutter erst nach der Erzeugung ehelicher Kinder bewirkten, ihre erbrechtlichen Ansprüche nicht geltend machen können, so lange diese Kinder oder deren Abkömmlinge am Leben sind. Aus dem Streben, eheliche Zwistigkeiten zu verhüten, ist auch die Bestimmung im Art. 183 des italienischen G. B. hervorgegangen, daß ein vor der Ehe geborenes und während der Ehe anerkanntes natürliches Kind des einen Ehegatten ohne Zustimmung des anderen nicht in die gemeinsame Wohnung aufgenommen werden darf. Im Uebrigen würde der Anerkennung nicht blos der Charakter eines Geständnisses, sondern eines familienrechtlichen Rechtsgeschäftes in der Art beizulegen sein, daß dasselbe, sofern im Uebrigen die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, von dritten, rechtlich dadurch berührten Personen nur daraufhin angefochten werden kann, daß der Anerkennende nicht der Erzeuger des Kindes sein könne, mithin die Voraussetzung ermangele, unter welcher familienrechtliche Beziehungen vom Gesetze an die Anerkennung geknüpft worden sind. Verschiedene Rechte, welche im Uebrigen im Prinzipe auf dem Boden des Entwurfs stehen, so das gemeine Recht nach einer weit verbreiteten Praxis, das württemb. L. R., das bayrische L. R., das preuß. A. L. R. und andere in kleineren Gebieten geltende Rechte (vergl. des Näheren die Anlage VIII unter Nr. II. 2), geben den unehelichen Kindern wenigstens ein außerordentliches gesetzliches Erbrecht gegen den unehelichen Vater, zum Theil umgekehrt auch dem letzteren gegen das Kind. In Uebereinstimmung mit dem österr., dem züricher und dem sächs. G. B. und verschiedenen anderen in kleineren Gebieten geltenden Rechten (vergl. die Anlage VIII unter Nr. II. 2) hat dagegen der Entwurf ein solches außerordentliches gesetzliches Erbrecht der unehelichen Kinder nicht anerkannt (vergl. auch §. 224 des Erbrechtsentwurfs). Geht man einmal davon aus, daß die uneheliche Abstammung, mag dieselbe durch Urtheil oder freiwillige Anerkennung festgestellt sein, keine geeignete Grundlage für die Begründung gegenseitiger familienrechtlicher Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger ist, so erscheint es als eine mit dem Charakter des Erbrechts als eines Familienrechts nicht im Einklange stehende positive Bestimmung, wenn, losgelöst von allen übrigen familienrechtlichen Beziehungen, ein gesetzliches Erbrecht des unehelichen Kindes gegen den Erzeuger anerkannt wird. Auch der Gesetzrevisor, Pens. XVI, Entwurf §§. 230, 233 und Motive S. 333, sowie Mommsen in seinem Entwurfe §. 27, Motive S. 151 ff. haben sich gegen ein solches Erbrecht ausgesprochen. Die Einfachheit und Durchsichtigkeit des Gesetzbuchs wird durch den Ausschluß eines solchen Erbrechts jedenfalls gefördert. Will man ein solches Erbrecht anerkennen, so sind besondere Bestimmungen über die Voraussetzungen und die Quote des Erbrechts, über die Kollation beim Vorhandensein mehrerer neben einander zur Erbschaft des Vaters berufenen unehelichen Kinder, sowie über das Repräsentationsrecht der Abkömmlinge der unehelichen Kinder u. s. w., nicht zu entbehren. Wenn das züricher G. B. §§. 2040 und 2041 in Anerkennung des Blutszusammenhangs zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Vater die Testirfreiheit des Vaters und der väterlichen Vorfahren zu Gunsten des unehelichen Kindes erweitert, so hängt diese Bestimmung mit der weitgehenden Einschränkung der Testirfreiheit nach

1601 Allgemeine Begründung. J. 2. den Grundsätzen des züricher G. B. zusammen. Vom Standpunkte des Entwurfs aus dürfte ein Bedürfniß zur Erweiterung der Testirfreiheit in der gedachten Richtung nicht anzuerkennen sein. Von dem Prinzipe, daß zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger familienrechtliche Beziehungen nicht zur Entstehung kommen, macht der Entwurf, abgesehen von dem im §. 10 gedachten Eheverbote, nur insofern eine Ausnahme, als er auf Grund des durch die Zeugung zwischen dem Erzeuger und seinem Kinde begründeten natürlichen Verhältnisses und der daraus sich ergebenden sittlichen Pflicht des ersteren, das von ihm erzeugte Kind zu ernähren, einen Unterhaltsanspruch des letzteren gegen seinen Erzeuger anerkennt. Aus dringenden praktischen Gründen hat jedoch der Entwurf diesen Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes schon an die mögliche Vaterschaft angeknüpft und dadurch formell als einen auf positiver Vorschrift beruhenden, obligatorischen Anspruch aus dem unehelichen Beischlafe gestaltet. Daraus ergab sich für das System, daß dieser Anspruch seine Stellung nicht in dem Titel von den Wirkungen der unehelichen Abstammung erhalten konnte, sondern die betreffenden Bestimmungen einstweilen in einem besonderen Titel über die Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe ihren Platz finden mußten. Demnächst würden dieselben nebst den Bestimmungen über die sonstigen Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe über haupt richtiger ins Obligationenrecht zu stellen sein. Im Uebrigen wird wegen jenes Unterhaltsanspruchs des unehelichen Kindes auf die Motive zum vierten Titel dieses Abschnitts Bezug genommen. Eines Ausdrucks des Prinzips selbst, daß durch die auf der unehelichen Abstammung beruhende natürliche Verwandtschaft zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger keine rechtlichen Beziehungen begründet werden, bedurfte es im Familienrechte nicht, da der allgemeine Theil die Bestimmung aufgenommen hat, daß, wenn im Gesetze der Ausdruck = Verwandtschaft= oder Schwägerschafte gebraucht wird, darunter in Ermangelung einer ausdrücklichen entgegenstehenden Anordnung, soviel das Verhältniß zwischen dem Kinde und seinem Vater bezw. den väterlichen Verwandten betrifft, nur die auf ehelicher Abstammung beruhende Verwandtschaft zu verstehen sei. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß, wenn das bürgerliche Recht, von den bezeichneten Ausnahmen abgesehen, an die natürliche Blutsverwandtschaft zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger keine rechtlichen Wirkungen knüpft, dadurch selbstverständlich diejenigen dem bürgerlichen Rechte nicht angehörenden Bestimmungen, welche auch mit der natürlichen Verwandtschaft rechtliche Wirkungen verbinden, wie z. B. der §. 173 des R. St. G. B. nicht berührt werden. Dies würde auch bezüglich der in der deutschen St. P. O. §. 22 Nr. 3, §. 51 Nr. 3, §. 72, in der deutschen C. P. O. §. 41 Nr. 3, §. 348 Nr. 3, §§. 367 und 595, sowie in dem deutschen G. V. G. §. 156 I. 3 und II. 3 und in der deutschen K. O. §. 24 Nr. 2 enthaltenen Bestimmungen gelten, sofern die letzteren nicht blos die im bürgerlichen Rechte anerkannte, sondern auch die natürliche Verwandtschaft im Auge haben sollten. Zur Abschneidung von Zweifeln dürfte es sich vielleicht empfehlen, im Einführungsgesetze ausdrücklich zu bestimmen, daß unter der in den gedachten Reichsjustizgesetzen gedachten Verwandtschaft bezw. Schwägerschaft, soviel das Verhältniß nach der väterlichen Seite betrifft, nur die auf ehelicher Geburt beruhende zu verstehen sei. 401 Familienrecht.

1602 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. B. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber. 1. Das Prinzip und die allgemeinen auf Verwandtschaft beruhenden rechtlichen, insbesondere erbrechtlichen Beziehungen. 3. §. Während der Entwurf, soviel die Stellung der unehelichen Kinder zu deren Erzeuger betrifft, streng an dem Prinzipe festgehalten hat, daß Familienrechte auf der durch die Ehe vermittelten Zeugung beruhen, ist er in Ansehung des Rechtsverhältnisses der unehelichen Kinder der Mutter und den mütterlichen Verwandten gegenüber im Anschlusse an das gemeine Recht, das württembergsche Recht, das züricher, das bündnerische und sächsische G. B., das sachsen meiningensche Gesetz v. 9. Sept. 1844, das gothasche Gesetz v. 1. Juli 1869 und das altenburgsche Gesetz v. 29. Mai 1876 umgekehrt von der Regel ausgegangen, daß das uneheliche Kind in die Familie der Mutter tritt, überhaupt, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, zwischen dem unehelichen Kinde, sowie seiner Mutter und den Verwandten von mütterlicher Seite alle Rechte und Verbindlichkeiten bestehen, wie bei einem ehelichen Kinde. Diese Abweichung von dem Prinzipe, daß das ganze Familien= und Erbrecht auf der Ehe beruht, wird nicht nur durch das dringende Interesse, die Lage der unehelichen Kinder zu verbessern, sondern vor Allem durch die Erwägung gerechtfertigt, daß die durch die Ehe begründeten faktischen, sittlichen Voraussetzungen für familienrechtliche und erbrechtliche Beziehungen auch bei der zwischen dem unehelichen Kinde und seiner Mutter bezw. der mütterlichen Familie, wenn auch nicht in gleichem, so doch regelmäßig in einem solchen Grade vorhanden sind, daß unter Vorbehalt geeigneter, der Verschiedenheit der Sachlage entsprechender Modifikationen den unehelichen Kindern im Verhältnisse zur Mutter und der mütterlichen Familie die Stellung ehelicher Kinder gegeben werden kann. Die Rücksicht auf die Heiligkeit und die hohe Bedeutung der Ehe wird aber schon genügend dadurch gewahrt, daß die unehelichen Kinder von der Familie des Vaters ausgeschlossen sind. Das uneheliche Kind steht der Mutter entschieden viel näher als dem Vater. Es ist schon von der Natur der Mutter anvertraut und zunächst ihrer Pflege und Erziehung überlassen. Dadurch wird das auf der natürlichen Verbindung zunächst beruhende Band der Liebe zwischen dem unehelichen Kinde und seiner Mutter fester geknüpft und werden andererseits durch diese nahen Beziehungen des unehelichen Kindes zu seiner Mutter von selbst auch die durch die Einheit des Bluts begründeten Beziehungen desselben zur Familie der Mutter aufrecht erhalten und belebt, zumal in sehr vielen Fällen die uneheliche Mutter keinen eignen Hausstand hat, sondern mit dem Kinde bei ihren Eltern oder anderen nahen Verwandten Aufnahme findet und so das Kind faktisch das Familienleben der mütterlichen Verwandten theilt. Das Interesse der unehelichen Kinder, die sonst nur zu leicht dem Elende und der Verwahrlosung Preis gegeben sind und auf die Bahn des Lasters gerathen, und mittelbar das Interesse der Gesellchaft erheischt es dringend, daß die unehelichen Kinder rechtlich nicht auch von der Familie der Mutter ausgeschlossen werden, damit sie namentlich im Falle eines frühzeitigen Todes der Mutter oder wenn diese ihre mütterlichen Pflichten vergessen sollte, nicht ganz isolirt dastehen, nicht jeden Halts an einer Familie und der in sitt¬

1603 Allgemeine Begründung. K. 3. licher Beziehung, auch im Interesse der Gesellschaft und des Staates so wichtigen Theilnahme an der Familie entbehren. Berücksichtigt man die leider so große Jahl der unehelichen Kinder (Roscher, Nationalökonomie, I 12. Aufl. §. 249 S. 597 Anm. 6), berücksichtigt man, daß destruktive Elemente vornehmlich aus den Kreisen olcher Personen hervorgehen, die von der Familie ausgeschlossen sind, so erscheint es als Aufgabe und Pflicht der Gesetzgebung, auch auf dem Gebiete des Civilrechts der Vermehrung des Proletariats entgegen zu treten, sollte auch der Eintritt der unehelichen Kinder in die mütterliche Familie den Anschauungen in einzelnen Ständen nicht entsprechen. Mögen dieselben um so mehr auf Reinheit und Aufrechterhaltung der Sitten in ihren Familien halten! Wenn das ältere deutsche Recht die unehelichen Kinder auch von der mütterlichen Familie ausschloß, so hing dies wesentlich damit zusammen, daß dieselben damals auch auf allen anderen Gebieten des Rechts in ihrer Rechtsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt waren und der unehelichen Geburt ein durch das ganze Leben und alle Lebenverhältnisse sich hinziehender Makel anhaftete. Unter der Herrschaft eines solchen Rechtszustandes gestattete allerdings die Rücksicht auf die übrigen Familienmitglieder nicht die Aufnahme unehelicher Kinder in die mütterliche Familie. Ein Beweis dafür, daß der Ausschluß der unehelichen Kinder von der Familie der Mutter dem heutigen Rechtsbewußtsein nicht mehr entspricht, dürfte auch daraus zu entnehmen sein, daß die oben erwähnte holsteinsche Verordnung vom 4. Juli 1863 und das frankfurter Gesetz vom 22. August 1865 unter Aufhebung des auf dem Boden des älteren deutschen Rechts stehenden lübischen Rechts in erbrechtlicher Beziehung die unehelichen Kinder im Verhältnisse zur Mutter und den mütterlichen Verwandten völlig bezw. im Wesentlichen den ehelichen Kindern gleichgestellt haben. Diese Gleichstellung der unehelichen Kinder mit den ehelichen auf dem Gebiete des Erbrechts findet sich auch ausgesprochen in dem jütischen Low, in der Joachimica, in der sondershausenschen Successionsordnung vom 8. Dezember 1829, in dem sachsen weimarschen Gesetze vom 6. April 1833 und dem Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853. Im Prinzipe stimmt auch Mommsen in seinem Entwurfe §. 27, Motive S. 153 damit überein. Wenn andere Rechte, z. B. das bayr. L. R., den unehelichen Kindern zwar ein Erbrecht der Mutter und den mütterlichen Verwandten gegenüber einräumen, die unehelichen Kinder aber nur in Ermangelung ehelicher Oeszendenten berufen, oder, wie das lübecker Gesetz vom 10. Februar 1862, ihnen auf den Nachlaß der Mutter nur dann, wenn keine ehelichen Deszendenten, auf den Nachlaß der mütterlichen Verwandten aber erst dann, wenn keine ehelichen Blutsverwandten vorhanden sind, ein Recht geben, so ist eine solche Zurücksetzung, wenn man die unehelichen Kinder in die mütterliche Familie überhaupt eintreten läßt, schon prinzipiell nicht gerechtfertigt; sie enthält aber auch eine unbillige, mit dem Streben, die Lage der unehelichen Kinder zu verbessern, nicht zu vereinigende Härte und trägt dazu bei, den häuslichen Frieden zu stören. Ebensowenig empfiehlt es sich, nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. (vergl. auch Gesetzesrev., Pens. XVI §. 231) und des österr. G. B. nur zwischen dem unehelichen Kinde und der Mutter und, wie nach preuß. A. L. R., zwischen den verschiedenen unehelichen Kindern derselben Mutter gegenseitige Erbrechte anzuerkennen. Abgesehen davon, daß diese Beschränkung nur ein Ausfluß des Prinzips jener Gesetzgebungen ist, daß ein uneheliches Kind nicht in die mütterliche Familie eintritt, und 401*

1604 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. mit dem Aufgeben jenes Prinzips von selbst hinwegfallen muß, rechtfertigt sich dieelbe auch um deswillen nicht, weil, wenn die Mutter erst nach ihren Eltern stirbt, das uneheliche Kind in der mütterlichen Erbschaft mittelbar doch auch großelterliches Vermögen erhält. Stirbt aber die Mutter vor ihren Eltern, ohne, wie dies in olchen Fällen meistens der Fall sein wird, eigenes Vermögen zu hinterlassen, so erscheint es in hohem Grade unbillig, wenn das uneheliche Kind von der großelterlichen Erbschaft ganz ausgeschlossen ist und letztere vielleicht an entfernte Blutsverwandte oder gar an den Fiskus fällt. Die vermögensrechtliche oder soziale Lage des Kindes wird durch eine derartige Beschränkung des Erbrechts zu sehr vom Zufalle abhängig gemacht. Dieselben Härten treten aber auch dann ein, wenn ein eheliches Kind derelben Mutter, ohne Nachkommen zu hinterlassen, verstirbt. Jene Beschränkung des Erbrechts führt aber auch in dem umgekehrten Falle zu unbefriedigenden Resultaten, in welchem das uneheliche Kind ohne Deszendenz verstirbt und die Mutter schon vorher gestorben ist, bezw., soviel das preuß. A. L. R. betrifft, andere uneheliche Kinder derselben Mutter nicht vorhanden sind. Unter Ausschluß der Aszendenten bezw. ehelichen Geschwister würde der Fiskus die Verlassenschaft des unehelichen, ohne Hinterlassung eines Ehegatten verstorbenen Kindes an sich nehmen. Die hervorgehobenen Bedenken treffen in erhöhtem Maße für das französische Recht und dessen Nachbildungen zu, welche die unehelichen Kinder nicht nur von der Erbschaft der mütterlichen Verwandten ausschließen, sondern bei Konkurrenz ehelicher Deszendenten, Aszendenten bezw. Geschwister der Mutter auch in ihrem Erbrechte am Nachlasse der letzteren zurücksetzen. Das badische Landrecht S. 756a behandelt die natürlichen Kinder, deren Anerkenntniß erst nach der Erzeugung ehelicher Kinder erfolgte, noch ungünstiger, indem ihnen jedes Erbrecht der Mutter gegenüber abgesprochen wird, so lange die ehelichen Kinder oder deren Abkömmlinge am Leben sind. Von diesem Prinzipe, daß die unehelichen Kinder gegenüber der Mutter und der mütterlichen Familie auch in erbrechtlicher Beziehung die Stellung ehelicher Kinder haben sollen, hat Mommsen in seinem Entwurfe Ausnahmen gemacht. Wenn nämlich die Mutter zugleich von ehelichen oder durch nachfolgende Ehe legitimirten Kindern bezw. deren Abkömmlingen und von unehelichen Kindern bezw. deren Abkömmlingen beerbt wird, so sollen die ersteren dasjenige zum Voraus erhalten, was die Mutter von dem Vater derselben oder den Verwandten des Vaters in der aufsteigenden Linie von Todeswegen bekommen hat, sofern sich dies in Natur oder dem Werthe nach noch in ihrem Nachlasse findet, jedoch unter der Verpflichtung, von diesem ihnen zum Voraus zufallenden Vermögen einen verhältnißmäßigen Beitrag zur Tilgung der Schulden zu leisten (§. 27 Abs. 2, Motive S. 153). Die zweite Ausnahme besteht darin, daß den unehelichen Kindern im Verhältniß zu den Voreltern von der mütterlichen Seite kein Pflichttheilsrecht beigelegt ist (§. 470 Abs. 2, Motive S. 153). Die erste Ausnahme ist mit einigen Modifikationen eine Nachbildung des preuß. A. L. R. II. 2 §. 657, die zweite ist dem züricher G. B. §. 1939 entnommen (vergl. auch §. 2 des frankfurter Gesetzes vom 22. August 1865). Der Entwurf hat keine dieser Ausnahmen aufgenommen. Der Grund der ersten Ausnahme würde in seiner Konsequenz dahin führen müssen, den Voraus auch auf dasjenige zu erstrecken, was die Mutter von dem Vater des ehelichen Kindes

1605 Allgemeine Begründung. §. 3. oder dessen Aszendenten durch Schenkungen unter Lebenden oder was sie vermöge der Gütergemeinschaft an dem gesammten Vermögen schon vor dem Tode des Mannes erworben hat. Andererseits trifft die ratio auf dasjenige nicht zu, was der Vater der ehelichen Kinder oder dessen Aszendenten der Mutter aus freien Stücken von Todeswegen zugewendet haben, obwohl die unehelichen Kinder damals schon vorhanden waren und der Vater der ehelichen Kinder bezw. dessen Aszendenten dies wußten. Dazu kommt, daß bei der gesetzlichen Erbfolge auch in anderen Fällen auf den Ursprung der einzelnen Theile des Nachlasses keine Rücksicht genommen wird, außerdem zu befürchten ist, daß jene Ausnahme leicht zu Streitigkeiten und verwickelten Prozessen Anlaß geben wird. Diese letzteren Gründe haben auch den Gesetzrevisor, Pens. XVI S. 333 ff., bestimmt, jene Vorschrift des A. L. R. zu streichen. Anlangend die zweite Modifikation des Prinzips, so hält der Entwurf dafür, daß, wenn man einmal die unehelichen Kinder in die mütterliche Familie eintreten läßt und im Interesse naher Mitglieder der Familie das Pflichttheilsrecht überhaupt beibehält, die Rücksicht auf die Anschauungen in einigen Ständen kein ausreichender Grund ist, den unehelichen Kindern im Verhältniß zu den Voreltern von mütterlicher Seite das Pflichttheilsrecht zu versagen. Können die mütterlichen Voreltern die unehelichen Kinder durch Errichtung eines Testaments von der Erbfolge ausschließen, so erheben sich wenigstens zum Theil dieselben Bedenken, welche oben gegen den Ausschluß der unehelichen Kinder von der gesetzlichen Erbfolge gegenüber den mütterlichen Verwandten geltend gemacht wurden. Wenn der Entwurf in erbrechtlicher Beziehung ohne Ausnahme an der Regel festgehalten hat, daß die unehelichen Kinder im Verhältnisse zur Mutter und zur mütterlichen Familie die Stellung ehelicher Kinder haben (vergl. auch die §§. 224, 249 des Erbrechtsentwurfs nebst Motiven S. 637 ff.), so hat doch der Frage nicht vorgegriffen werden sollen, ob und inwieweit durch einen geeigneten Vorbehalt der Landesgesetzgebung Raum zu lassen ist, bezüglich der Lehns= und Fideikommißerbfolge, wie der Succession in Stamm= oder Bauerngüter abweichende Bestimmungen zu treffen bezw. aufrecht zu erhalten. Diese Frage wird bei Regelung der betreffenden Materien zu entscheiden sein (vergl. übrigens in dieser Beziehung Gerber, System §§. 268, 274; Niemeyer, das Meierrecht der Grafschaft Hoya S. 102 ff.; Busch, Beiträge zum hildesheimer Meierrecht §. 31; ferner §. 14 des hannov. Höfegesetzes vom 2. Juni 1874, nach welchem letzteren eheliche Nachkommen den unehelichen als Anerben vorgehen). Eine weitere Konsequenz des Prinzips, daß zwischen dem unehelichen Kinde einerseits und der Mutter und deren Familie andererseits die rechtlichen Beziehungen der Verwandtschaft bestehen, ist die wechselseitige Unterhaltspflicht nach Maßgabe der Bestimmungen des Unterabschnitts über die Unterhaltspflicht der Verwandten. Jedoch erleidet dieselbe durch die in den §§. 385 f. geregelte Alimentationsverbindlichkeit aus dem unehelichen Beischlaf gewisse Modifikationen. Endlich finden auf die uneheliche Mutter und deren Familie auch die auf der Verwandtschaft beruhenden Bestimmungen des Vormundschaftsrechts Anwendung, soweit letzteres nicht ausdrücklich etwas Anderes anordnet. Es wird in dieser Beziehung auf das Vormundschaftsrecht Bezug genommen. Familienrecht. 402

1606 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 2. Die besonderen auf dem Elternrechte beruhenden Beziehungen zwischen dem Kinde und der unehelichen Mutter, mit Ausnahme der elterlichen Gewalt. §. 4. 1. Aus der Rechtsstellung des unehelichen Kindes zu seinem Erzeuger bezw. 10 zu seiner Mutter folgt, daß dasselbe den Namen und zwar den Geschlechtsnamen der Mutter theilt. Damit stimmen überein: das gemeine Recht (Roth und v. Meibom §. 165 S. 604, Hermann, Archiv für civil. Praxis, Bd. 45 S. 322 ff.), das preuß. A. L. R. II. 2 §. 640, Anh. §. 94, das österr. G. B. §. 165, das züricher G. B. §§. 304, 305, das bayr. Recht (Roth I §. 84 S. 464 und §. 20 Anm. 10), das württemb. Recht (Lang §. 88 Anm. 18 S. 449), das sächs. G. B. §. 1801, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 10, das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 36, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876. Auch nach dem §. 22 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 ist, vorbehaltlich der aus den §§. 25 und 26 jenes Gesetzes sich ergebenden Vorschriften, lediglich der Familiennamen der unehelichen Mutter in das Geburtsregister einzutragen (vergl. v. Sicherer, §. 22 S. 219 ff., Hinschius, §. 22 Anm. 29a S. 81 u. §. 25 Anm. 47 S. 88). Wenn verschiedene Rechte im Anschlusse an eine auch für das gemeine Recht vertheidigte Ansicht (vergl. Hermann a. a. O. S. 328 ff.) es gestatten, daß das uneheliche Kind mit Einwilligung des Vaters auch dessen Namen führen darf, so z. B. das württembergsche Recht (Lang §. 88 Anm. 18 und Gesetz vom 5. Sept. 1839 Art. 28 J. 5), das bayr. Recht (Roth I §. 20 Anm. 10), das österr. G. B. §. 164, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. Sept. 1844 Art. 10, das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 36, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869, so hat mit Rücksicht auf die rechtliche Stellung, welche der Entwurf dem unehelichen Kinde gegenüber dem Vater anweist, eine derartige Bestimmung als eine privatrechtliche nicht aufgenommen werden können. Sie dürfte um so weniger zu empfehlen sein, als sie dazu beiträgt, die Familienverhältnisse des unehelichen Kindes gegenüber der mütterlichen, wie der väterlichen Familie zu verdunkeln. Inwieweit es zulässig ist, daß das Kind den durch die Geburt erlangten Namen der Mutter demnächst ändere, gehört dem öffentlichen Rechte an und bleibt der Landesgesetzgebung überlassen (vergl. die Motive zu §. 286). Die Bestimmung des französischen Rechts (Jachariä III §. 571 S. 499) und Jn 18 des italienischen G. B. Art. 185, daß ein vom Vater anerkanntes uneheliches Kind dessen Namen trägt, hängt mit dem vom Entwurfe nicht aufgenommenen Institute der Anerkennung zusammen. Nach dem hessischen Entwurfe Art. 54 darf auch im Falle der Anerkennung durch den Vater das uneheliche Kind dessen Namen nur mit dessen Bewilligung führen. Indem der Entwurf bestimmt, daß uneheliche Kinder den angeborenen Geschlechtsnamen der Mutter führen, entscheidet derselbe damit auch die Frage, ob uneheliche Kinder einer geschiedenen Frau oder Wittwe zur Führung des Familiennamens des geschiedenen oder verstorbenen Mannes berechtigt sind, im verneinenden Sinne. Mit Recht bemerkt Siebenhaar III zu §. 1801 des sächs. G. B., daß das

1607 Allgemeine Begründung. J. 4, 5. Recht der geschiedenen Frau oder der Wittwe auf Führung des Namens des Mannes ein blos persönliches Recht sei. Die Bestimmung des Entwurfs entspricht auch dem Prinzipe des Entwurfs, daß das uneheliche Kind der Familie der Mutter folgt. Die von Weber, das Recht der unehelichen Kinder in der Schweiz, 1860 S. 60, erhobenen Einwendungen dürften nicht durchschlagend sein. Mit dem Entwurfe stimmen außer den oben genannten Gesetzgebungen auch die von Glarus, Thurgau, Schwyz und R Schaffhausen ausdrücklich überein (Weber a. a. O.). 2. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 640, 642 enthält noch die Vorschrift, daß uneheliche Kinder demjenigen Stande angehören, in welchem die Mutter zur Zeit ihrer Geburt sich befunden hat, daß aber, wenn die Mutter von adeliger Herkunft ist, das uneheliche Kind den adeligen Namen und das Wappen nicht führen darf. Diese letztere Bestimmung findet sich z. B. auch im österr. G. B. Art. 165, im hessischen Entwurfe Art. 54, in dem sachsen meiningenschen Gesetze vom 9. Sept. 1844 Art. 10. Damit stimmt auch das gemeine Recht überein (vergl. Roth und v. Meibom §. 165 Anm. 2 S. 604, ferner Hermann, Archiv für civilistische Praxis, Bd. 45 S. 325 Anm. 10). Der Entwurf hat aus denselben Gründen, aus denen er die Frage ausgeschieden hat, inwiefern eheliche Kinder den Stand des Vaters theilen, auch hier von einer den Stand der, unehelichen Kinder betreffenden Bestimmung Abstand nehmen zu sollen geglaubt (vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 286). 3. Daß uneheliche Kinder den Wohnsitz der Mutter in derselben Weise theilen, wie eheliche Kinder den des Vaters, entspricht ihrer sonstigen rechtlichen Stellung (vergl. für das gemeine Recht Roth und v. Meibom §. 165 S. 604, für das preuß. Recht Koch Anm. 34 zur Einleitung §. 25). In Ansehung des Gerichtsstandes bestimmt auch die deutsche C. P. O. §. 17, daß uneheliche Kinder den Wohnsitz der Mutter theilen und behalten, bis sie denselben in rechtsgültiger Weise aufgeben. Da der allgemeine Theil in dieser Beziehung eine entsprechende Vorschrift aufgenommen hat, so konnte hier davon abgesehen werden. 4. Aus dem Prinzipe des Entwurfs ergiebt sich von selbst, daß das uneheliche Kind in derselben Weise, wie das eheliche, der Mutter Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam, wie häusliche und gewerbliche Dienste nach Maßgabe der §§. 287, 288 schuldet, und daß die Mutter in derselben Weise, wie die eheliche Mutter nach dem Tode des Vaters, der unehelichen Tochter gegenüber zur Ausstattung verpflichtet ist. Eine weitere Konsequenz des Prinzips ist es, daß eheliche minderjährige Kinder zur Verheirathung und Eingehung eines Adoptionsvertrages der Genehmigung bezw. der Einwilligung der Mutter bedürfen (vergl. auch die Motive zu §§. 6—8 unter III). 3. Stellung der Mutter zu dem unebelichen Kinde in Betreff der elterlichen Gewalt. §. 5. TRA Aus dem Prinzipe, daß zwischen der Mutter und dem unehelichen Kinde dasselbe rechtliche Verhältniß besteht, wie wenn dasselbe ein eheliches Kind wäre, würde sich als Konsequenz ergeben, daß, wie nach dem Entwurfe der ehelichen Mutter nach dem Tode des Vaters, so auch der unehelichen Mutter die elterliche Gewalt zustehen müßte. In dieser Beziehung hat jedoch der Entwurf mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Verhältnisse eine Modifikation für nothwendig erachtet und der

1608 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. Mutter die elterliche Gewalt im Sinne des Entwurfs nicht übertragen zu dürfen geglaubt. Nach dem Entwurfe stehen uneheliche Kinder während ihrer Minderjährigkeit ∆ stets unter Vormundschaft. Der Mutter ist aber das Recht und die Pflicht der Sorge für die Person ihres unehelichen Kindes, jedoch unter Ausschluß der damit verbundenen Vertretung und des Rechts der Genehmigung zu Rechtshandlungen des Kindes, insbesondere also auch das Erziehungsrecht, kraft Gesetzes übertragen, und zwar in derselben Weise und in demselben Umfange, wie der Mutter in Ansehung ihrer ehelichen Kinder, wenn sie zur zweiten Ehe schreitet. Es steht ihr daher, wie dieser, das Recht der Sorge für die Person des Kindes in dem bezeichneten Umfange, insbesondere das Erziehungsrecht, zwar selbständig zu, doch kann das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der §§. 363, 364 des Unterabschnitts über die elterliche Gewalt einschreiten, wenn sie durch Mißbrauch des Rechts der Sorge für die Person oder grobe Vernachlässigung des Kindes dessen geistiges oder leibliches Wohl gefährdet oder der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist oder offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führt oder das Kind eine strafbare Handlung begangen hat und mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des letzteren, die Persönlichkeit der Mutter und die sonstigen Lebensverhältnisse des Kindes die Gefahr weiterer sittlicher Vexwahrlosung begründet ist. In solchen Fällen ist das Vormundschaftsgericht die zur Abwendung der dem Kinde drohenden Gefahr erforderlichen Anordnungen in Betreff der Sorge für die Person des Kindes zu treffen und nöthigenfalls dieses Recht gänzlich zu entziehen befugt. Außerdem hat der dem unehelichen Kinde behufs dessen Vertretung in persönlichen Angelegenheiten und behufs der Vermögensverwaltung zu bestellende Vormund, wie der leiblichen Mutter im Falle der Wiederverheirathung, so auch der unehelichen Mutter gegenüber in Ansehung ihres Wirkungskreises die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1. Diese Stellung der Mutter ihren unehelichen Kindern gegenüber entspricht im Prinzip derjenigen Stellung, welche die preußische V. O. vom 5. Juli 1875 §§. 11 und 28 der Mutter, ohne zwischen der ehelichen und unehelichen Mutter zu unterscheiden, anweist, indem sie bestimmt: „Der Mutter des Mündels steht dessen Erziehung unter der Aufsicht des Vormundes zu. Dieselbe kann ihr aus erheblichen Gründen nach Anhörung des Vormundes, sowie des Waisenraths durch das Vormundschaftsgericht entzogen werden (vergl. dazu Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 63 S. 164; Entwurf der V. O. §§. 26, 27 und Bericht der Kommission des Herrenhauses 1875 Nr. 39 S. 42). Aehnliche Bestimmungen enthält das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 621—625 vergl. mit II. 18 §§. 315, 320, 321. Im Wesentlichen übereinstimmend ist ferner das gemeine Recht. Die unehelichen Kinder stehen unter Vormundschaft. Die Mutter hat das Erziehungsrecht, zwar nicht unmittelbar kraft Gesetzes, allein sie kann von der Obervormundschaft, in deren Hand die Erziehungsgewalt zunächst beruht, Ueberlassung der Erziehung verlangen, sofern nicht nach dem Ermessen der Obervormundschaft erhebliche Gründe vorliegen, ihr dieselbe nicht zu übertragen (vergl. Roth u. v. Meibom §. 165 S. 604, Roth I §. 84 S. 464). Auf demselben Boden stehen das württemb. Recht (Lang §§. 89 S. 442 ff., §. 78 S. 389, §. 99 Anm. 2 S. 485), das österr. G. B.

Allgemeine Begründung. §. 5. 1609 K. 160—170, das zür. G. B. §§. 308 und 298 und das sächs. G. B. §§. 1874, 1875, 1922, 1923. In Ansehung der gedachten Rechte ist indessen zu berücksichtigen, daß dieselben auch bei ehelichen Kindern keine elterliche Gewalt der Mutter kennen, vielmehr auch die eheliche Mutter nach dem Tode des Vaters dieselbe rechtliche Stellung einnimmt, wie die uneheliche Mutter in Ansehung der unehelichen Kinder. 20 Mit dem Gedanken des Entwurfs befinden sich ferner in völliger Uebereinstimmung diejenigen Rechte, welche, obwohl sie eine mütterliche Gewalt der ehelichen Mutter nach dem Tode des Vaters anerkennen, dennoch über uneheliche Kinder stets eine Vormundschaft eintreten lassen. Dies gilt nach Roth I §. 84 Anm. 4 verb. mit §. 81 namentlich in Bayern für diejenigen Rechtsgebiete, in welchen das Statut eine mütterliche Gewalt anerkennt. Nach dem bündnerischen G. B. §. 69 endlich übt die Mutter gegenüber ihrem unehelichen Kinde dieselben Rechte aus, die der Mutter gegenüber ihren ehelichen Kindern zustehen, d. h. sie hat die natürliche Vormundschaft über die Person des unehelichen Kindes (das Elternrecht) und die Nutznießung am Kindesvermögen; in Ansehung der Vermögensverwaltung wird aber eine obrigkeitliche Vormundschaft angeordnet (§§. 59, 62, 63, 100 Nr. 1a und b). Nach §. 112 i. k. kann diese Vormundschaft auch der unehelichen Mutter übertragen werden. n Abweichend vom Entwurf überträgt dagegen der §. 2 des weimarschen Gesetzes vom 27. März 1872 auch der unehelichen Mutter die volle elterliche Gewalt einschließlich der Verwaltung des Vermögens, der elterlichen Nutznießung und der Verwaltung nach außen (vergl. die §§. 4, 15, 16). Dieselbe Stellung hatte die uneheliche Mutter bis zum Erlaß der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 in Nassau. Durch die letztere ist jedoch die Stellung der Mutter insofern geändert, als ihr, wenn sie nicht als Vormünderin bestellt ist, das Recht der Vertretung des Kindes nicht mehr zusteht, wogegen ihr das Erziehungsrecht und die Nutznießung am Vermögen des unehelichen Kindes nicht entzogen ist (vergl. Bertram §§. 239 und 309). In anderen kleineren deutschen Rechtsgebieten hat die uneheliche Mutter zwar keine mütterliche oder elterliche Gewalt, aber sie ist gesetzliche Vormünderin oder ihre Stellung gleicht doch der einer solchen. So wird in Mecklenburg=Schwerin den unehelichen Kindern ein ständiger Vormund regelmäßig nicht bestellt, sondern der Mutter liegt die Erziehung, wie die Verwaltung und Verfügung über die väterlicherseits zu leistenden Alimente unter der Kontrole der Obervormundschaft ob (vergl. Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 §. 83 S. 41 ff.). In Waldeck wird für uneheliche Kinder, die kein besonderes Vermögen besitzen, in der Regel die Mutter als gesetzlich berufene Vormünderin angesehen, ohne daß es der gerichtlichen Bestellung und eidlichen Verpflichtung bedarf (vergl. v. Holtzendorff, Eneyklopädie, 2. Aufl. S. 1027). Nach der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 1 Abs. 2 brauchen uneheliche Kinder nur dann bevormundet zu werden, wenn sich eine besondere Veranlassung dazu darbietet, doch muß der Tod der Mutter eines unehelichen unmündigen Kindes von den nächsten Verwandten und etwaigen Testamentsvollstreckern allemal angezeigt werden (vergl. auch Baumeister II §. 91 S. 174 Anm. 8). Im Fürsten¬ Familienrecht. 403

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1610 thum Lippe unterliegen minderjährige uneheliche Kinder einer Vormundschaft nicht, so lange eine Abschichtung mit der unehelichen Mutter nicht erforderlich wird, und in Reuß ä. L. stehen nach der landesregentschaftlichen Verordnung vom 2. Juli 1864 §. 2 den Müttern unehelicher Kinder über die letzteren auf die Dauer der Minderjährigkeit derselben vormundschaftliche Rechte zu (Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht, 3. Aufl. S. 74 u. 70). Ob nach dem code der Mutter neben der elterlichen Gewalt in Ansehung der 1 Person ihrer anerkannten natürlichen Kinder die gesetzliche Vormundschaft, also Verwaltung des Vermögens und Vertretung nach außen, zusteht, ist bestritten (Stabel §. 40 S. 88, Jachariä III §. 571 S. 495 ff., insbes. Anm. 8 u. 9 S. 497, 498). Nach badischem L. R. S. 393a ist bei unehelichen Kindern, die eine bekannte Mutter haben, diese die Vormünderin. Der §. 4 des bad. Gesetzes vom 21. Februar 1851 bestimmt jedoch, daß die Klage auf Unterhalt gegen den unehelichen Vater von einem besonders zu ernennenden Vormunde geltend zu machen ist. Das niederl. G. B. Art. 361, 353—360, 374, 408 legt der Mutter neben der elterlichen Gewalt in Ansehung der Person der Kinder, unter Ausschluß der elterlichen Nutznießung, die gesetzliche Vormundschaft der Eltern bei. Auch das ital. G. B. (Art. 184) giebt der Mutter über ihre anerkannten natürlichen Kinder ausdrücklich die gesetzliche Vormundschaft, welche letztere jedoch mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung alle übrigen Rechte und Pflichten der elterlichen Gewalt in Ansehung der Person der Kinder, der Verwaltung des Vermögens und der Vertretung nach außen umfaßt und nur nach Maßgabe der Bestimmungen über die elterliche Gewalt entzogen werden kann. Der hess. Entwurf v. J. 1844 endlich, III Art. 55, stellt, abweichend von dem 3 Entwurfe aus dem Jahre 1842 Art. 70, welcher bestimmte, daß gleich nach der Geburt eines außerehelichen Kindes das Vormundschaftsgericht einen Vormund für dasselbe zu bestellen habe, in geeigneten Fällen aber vorzugsweise die Wahl des Vaters oder der Mutter als Vormünder zu begünstigen sei, die uneheliche Mutter in der hier fraglichen Beziehung der ehelichen vollkommen gleich. Die Mutter übt über ein uneheliches Kind, welches von seinem Vater nicht anerkannt ist, die elterliche Gewalt mit allen davon abhängenden Rechten und Pflichten aus. Jedoch kann das Vormundschaftsgericht, je nachdem wegen der Persönlichkeit der Mutter für die Erziehung des Kindes oder für die Verwaltung seines eigenthümlichen Vermögens besondere Vorsorge nöthig erscheint, einen Vormund oder Kurator für dasselbe bestellen. Zur Rechtfertigung dieser Bestimmung wird in den Motiven S. 173 bemerkt: „Ein außereheliches Kind, welches sein Vater nicht anerkannt hat, ist allein auf den Schutz der Mutter angewiesen, und es ist von der natürlichen Mutterliebe zu erwarten, daß sie für ihr Kind nach Kräften sorgen werde. Art. 55 gesteht ihr daher die elterliche Gewalt in ihrem ganzen Umfange zu. Weil jedoch dem Kinde der Beistand eines Vaters durchaus abgeht, weil der Fehltritt der Mutter immerhin das Vertrauen des Gesetzes in die Festigkeit ihrer Grundsätze schmälert, ja die Erfahrung lehrt, daß unter dieser Klasse mitunter Personen von der verworfensten Gesinnung sich befinden, so darf sich das Gesetz nicht in der Weise beruhigen, wie es bei solchen Kindern der Fall ist, welche es unter dem Schutze ihrer ehelichen Eltern wohl versorgt weiß. Darum gestattet der zweite Satz des Artikels und verpflichtet

1611 Allgemeine Begründung. §. 5. eben dadurch auch die Gerichte, wenn der Erziehung oder dem Vermögen eines solchen Kindes Gefahr drohen sollte, durch Bestellung eines Vormundes oder Kurators für dessen Wohl zu sorgen. Indem aber das Gesetz in der Regel der außerehelichen Mutter die Sorge für ihr Kind allein überläßt, wird, weil zufolge des Art. 48 diese Art von illegitimen Kindern leicht die Mehrzahl bilden dürfte, die Staatsaufsicht einer Menge lästiger Vormundschaftsbestellungen überhoben seine. Diese vom hess. Entwurfe für die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die uneheliche Mutter angeführten Gründe (dafür auch Weber, das Recht der unehelichen Kinder in der Schweiz, S. 64) werden jedoch durch die damit verbundenen Gefahren, insbesondere für das körperliche und geistige Wohl der unehelichen Kinder, überwogen. Die Voraussetzungen, von denen der Entwurf ausgegangen ist, wenn er die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die eheliche Mutter für unbedenklich erachtet hat, treffen bei der unehelichen Mutter theils überhaupt nicht, theils wenigstens in einer großen Jahl von Fällen nicht zu. Die Erfahrung lehrt, daß uneheliche Kinder in körperlicher, wie in geistiger Hinsicht nur zu oft verwahrlost werden. Das Interesse dieser zahlreichen Kinder und mittelbar das der Gesellschaft erheischt es dringend, möglichst sichere Garantieen zu schaffen, daß dieselben in körperlicher, wie geistiger Beziehung eine gute Ausbildung erlangen und zu nützlichen Gliedern der menschlichen Gesellschaft erzogen werden. Diese Garantieen fehlen aber regelmäßig, wenn der unehelichen Mutter die Rechte und Pflichten der elterlichen Gewalt überlassen werden. Haben die unehelichen Mütter auch die Fähigkeit, die mit der elterlichen Gewalt verbundenen Rechte und Pflichten auszuüben bezw. zu erfüllen, so fehlt bei ihnen doch nur zu oft der gute Wille und der genügende Ernst. Oftmals haben sie für ihre unehelichen Kinder nicht das gleiche Interesse und die gleiche hingebende, das Beste der Kinder im Auge habende Liebe, wie die eheliche Mutter für ihre ehelichen Kinder, sondern verhalten sich gleichgültig gegen sie oder betrachten sie wohl gar als eine drückende Last. Dazu kommt, daß uneheliche Mütter selten einen festen Hausstand haben, daß sie, um ihrem Erwerbe nachzugehen, häufig von den Kindern getrennt sind und dieselben gegen eine möglichst billige Vergütung fremden Leuten ganz überlassen, die weniger das Wohl dieser Kinder, als ihr eigenes Interesse dabei berücksichtigen. Auch insofern ist die Sachlage eine verschiedene, als die eheliche Mutter in den meisten Fällen erst nach dem Tode des Vaters die elterliche Gewalt ausübt, also regelmäßig in gereiferten Jahren, nachdem sie in der Ehe am Beispiele des Mannes gelernt hat. Alle diese Bedenken werden auch dadurch nicht beseitigt, daß dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß eingeräumt wird, in geeigneten Fällen die elterliche Gewalt ganz oder theilweise zu entziehen; denn wenn der unehelichen Mutter die elterliche Gewalt übertragen und deshalb eine Vormundschaft nicht angeordnet wird, so fehlt es an einem Organ, welches pflichtmäßig die Ausübung der der unehelichen Mutter übertragenen Rechte und Pflichten überwacht und kraft seiner Amtspflicht das Vormundschaftsgericht von einem Mißbrauche der elterlichen Gewalt in Kenntniß setzt und so dasselbe zu einem Einschreiten veranlaßt. Daß dritte Personen, insbesondere andere Verwandte des Kindes, dem Vormundschaftsgerichte rechtzeitig Anzeige machen, darauf ist bei unehelichen Kindern mit einiger Sicherheit nicht zu rechnen. Ebensowenig dürfte es ausreichen, wenn etwa das Aufsichtsrecht des Waisenraths auch auf 403*

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1612 die unter der elterlichen Gewalt der Mutter stehenden unehelichen Kinder ausgedehnt würde, da es regelmäßig an einer äußeren Anregung zur Ausübung dieser Aufsicht fehlt, wo nicht zugleich eine Vormundschaft geführt wird. Wird dagegen der unehelichen Mutter die elterliche Gewalt nicht eingeräumt, sondern in allen Fällen eine Vormundschaft angeordnet und dem Vormunde des Kindes der Mutter gegenüber, soviel deren Pflicht und Recht der Sorge für die Person betrifft, die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1 gegeben, so ist für eine ausreichende Aufsicht und den nöthigen Zusammenhang mit dem Vormundschaftsgerichte gesorgt, insbesondere kann hier auch der Waisenrath eine fruchtbare Thätigkeit entwickeln. Bei solcher Kontrole dürfte es dann auch unbedenklich sein, der unehelichen Mutter in der vom Entwurfe vorgeschlagenen Weise das selbständige Erziehungsrecht, überhaupt die Sorge für die Person des Kindes in dem oben bezeichneten Umfange zu übertragen, zumal die Grenzen für das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts weit genug gezogen sind, um jeder Gefahr eines Mißbrauchs zum Nachtheile des Wohles der Kinder wirksam entgegentreten zu können. Uebrigens ist es nicht die Rücksicht auf die Erziehung der unehelichen Kinder un allein, welche die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf deren Mutter bedenklich erscheinen läßt, sondern auch das mit der elterlichen Gewalt verbundene Recht der Vertretung und der Vermögensverwaltung. Es würde zu befürchten sein, daß in vielen Fällen leichtsinnige Mütter das etwa vorhandene Vermögen des Kindes, namentlich die von dem Vater geleisteten Alimentenbeiträge oder eine von demselben gezahlte Abfindungssumme, nicht im Interesse der Kinder, sondern im eigenen Interesse verwenden und auf diese Weise der Zweck des nach dem Entwurfe dem Kinde gegen den Erzeuger gegebenen Alimentationsanspruchs völlig vereitelt werden würde. Mit Rücksicht auf diese Gefahr ist denn auch die Mutter z. B. in Mecklenburg, wo dieselbe eine einer gesetzlichen Vormünderin ähnliche Stellung einnimmt, durch Verordnung vom 23. Juni 1847 §. 3 in dem Verwaltungs= und Verfügungsrechte über die väterlicherseits zu zahlenden Alimente vielfach beschränkt und die Konkurenz eines Vormundes bezw. der Obervormundschaft in mehreren Fällen vorgeschrieben (vergl. Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 §. 83 S. 42 ff.). Gegen diese Gefahr würde auch die analoge Anwendung der im §. 366 enthaltenen Bestimmung, daß der Vater, wenn ihm die elterliche Gewalt zusteht und er zur zweiten Ehe schreitet, für das Vermögen der erstehelichen Kinder Sicherheit zu leisten hat, in den meisten Fällen nicht schützen; denn die uneheliche Mutter wird nur selten in der Lage sein, diese Sicherheit leisten zu können. Soll ihr aber für diesen Fall die Vermögensverwaltung entzogen werden, so dürfte es einfacher sein, ihr überhaupt die Vermögensverwaltung von vornherein nicht einzuräumen. Aber auch nach einer anderen Richtung hin würde das Recht der unehelichen Mutter, ihr Kind zu vertreten, Gefahr mit sich bringen, nämlich die Gefahr, daß liederliche oder leichtsinnige Mütter das Recht der Vertretung des Kindes in der Art zu Betrügereien mißbrauchen, daß sie sich von verschiedenen Personen, die mit ihr innerhalb der Konzeptionszeit den Beischlaf vollzogen haben, Alimente bezw. Abfindungen auf den Namen des Kindes bezahlen lassen. Die hervorgehobenen Bedenken treffen im Wesentlichen auch dann zu, wenn man der unehelichen Mutter zwar nicht die elterliche Gewalt, aber die Stellung einer

Allgemeine Begründung. §. 5. 1613 gesetzlichen Vormünderin geben wollte, zumal die gesetzliche Vormundschaft, soweit der Entwurf eine solche überhaupt kennt, nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts im Wesentlichen alle Rechte der elterlichen Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung in sich begreift. Wie oben angeführt worden, hat die uneheliche Mutter nach dem bündnerischen Gesetzbuche zwar nicht die elterliche Gewalt, aber die elterliche Nutznießung. Derselbe Rechtszustand besteht seit der preußischen V. O. in Nassau. Umgekehrt geben das niederländische und italienische Gesetzbuch der unehelichen Mutter zwar die gesetzliche Vormundschaft, nicht aber die elterliche Nutznießung. Der Entwurf glaubt, daß, wenn der unehelichen Mutter die elterliche Gewalt nicht eingeräumt wird, kein genügender Grund vorliegt, ihr das Recht der elterlichen Nutznießung beizulegen. Da der unehelichen Mutter die Vermögensverwaltung nicht zusteht, so würde ihr die elterliche Nutznießung nur in Form eines persönlichen Anspruchs nach Maßgabe des §. 341 eingeräumt werden können, d. h. die Einräumung der elterlichen Nutznießung würde unter allen Umständen einen reinen Vermögensvortheil für sie begründen, um so mehr, wenn der uneheliche Vater seiner Pflicht, zum Unterhalte des Kindes beizutragen, genügt. Mit Rücksicht darauf aber, daß die unehelichen Mütter häufig leichtsinnige und verschwenderische Personen sind, für das spätere Fortkommen des unehelichen Kindes aber die Anlegung etwaiger Ueberschüsse für dasselbe von großem Werthe ist, daß es außerdem im Interesse der Sittlichkeit liegt, wenn der unehelichen Mutter jeder aus ihrer Unsittlichkeit hervorgehende, wenngleich nur indirekte, Vortheil möglichst versagt wird, so hat der Entwurf im Anschluß an die Mehrzahl der bestehenden Rechte der unehelichen Mutter die elterliche Nutznießung ebenfalls nicht eingeräumt. Wegen der rechtlichen Gestaltung der der unehelichen Mutter dem unehelichen Kinde gegenüber in Ansehung der Sorge für die Person zugewiesenen Stellung im Einzelnen wird auf die die Stellung der ehelichen Mutter im Falle der Wiederverheirathung betreffenden Ausführungen in der allgemeinen Begründung der Bestimmungen über die elterliche Gewalt, §. 19, sowie auf den §. 379 und die Motive zu diesem Paragraphen Bezug genommen. Nur in zwei Beziehungen weicht die Stellung der unehelichen Mutter in dieser Beziehung von der ehelichen Mutter im Falle der Wiederverheirathung ab, einmal in Ansehung der religiösen Erziehung des unehelichen Kindes, sodann insofern, als das Recht der unehelichen Mutter nach ausdrücklicher Bestimmung des Entwurfs auch dann ruht, wenn sie minderjährig ist. Von der religiösen Erziehung des unehelichen Kindes wird im §. 6 besonders die Rede sein. Anlangend aber die zweite Abweichung, so ruht zwar auch bei der ehelichen Mutter, wenn dieselbe minderjährig ist, die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung; doch hat sie nach J. 375 die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung und des Rechts der Genehmigung zu Rechtshandlungen des Kindes und mit der Einschränkung, daß der Vormund des Kindes ihr gegenüber die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1 hat. Die Sorge für die Person des Kindes verbleibt in jenem Umfange der minderjährigen ehelichen Mutter auch im Falle der Wiederverheirathung. Wenn bei der ehelichen minderjährigen Mutter die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person in der gedachten Familienrecht. 404

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1614 Beschränkung nicht ruht, so hängt dies damit zusammen, daß nach dem §. 496 insoweit auch die Vormundschaft über die minderjährige Mutter sich nicht auf die Sorge für die Person der letzteren erstreckt. Eine solche Beschränkung findet aber in Ansehung der elterlichen Gewalt oder der Vormundschaft über die minderjährige uneheliche Mutter nicht statt. Es würde deshalb inkonsequent sein, ihr in solchen Angelegenheiten dem unehelichen Kinde gegenüber eine selbständige Stellung einzuräumen, in denen sie selbst noch, als des Schutzes bedürftig, der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt unterworfen ist. Auf diesen Gründen beruht die Bestimmung des Entwurfs, daß die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes bei der unehelichen Mutter auch dann ruhen soll, wenn sie minderjährig ist. Dadurch ist natürlich nicht ausgeschlossen, daß der Vormund des Kindes der Mutter die Sorge für die Person desselben in dem gedachten Umfange geeignetenfalls thatsächlich überläßt. 4. Die religiöse Erziehung des unehelichen Kindes. §. 6. Da die unehelichen Kinder nach dem Entwurfe der Erziehungsgewalt eines Vaters nicht unterliegen, so bedarf die Frage, in welchem religiösen Bekenntnisse uneheliche Kinder zu erziehen, einer besonderen Regelung. Nach gemeinem Rechte ist die Entscheidung über das religiöse Bekenntniß, in welchem ein Kind zu erziehen, als Ausfluß des Erziehungsrechts anzusehen (vergl. die Motive zu §§. 325—328 unter Nr. II). Ueber die religiöse Erziehung des unehelichen Kindes entscheidet daher regelmäßig die uneheliche Mutter, eventuell diejenige andere Person, welcher durch die Obervormundschaft die Erziehung des Kindes anvertraut ist (Richter=Dove §. 264 Anm. 23 S. 865; Gengler II S. 1219; Holzschuher, Theorie und Kasuistik, 3. Aufl. §. 49 z. Fr. 11 S. 514; Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 63; Thudichum, deutsches Kirchenrecht I §. 13 S. 70 Anm. 1). Dabei bemerkt Kraut II S. 131, wie es heutzutage wohl als eine ausgemachte Sache betrachtet werden könne, daß, wenn es sich fragt, in welcher Religion der Mündel erzogen werden solle, die Religion des Vormundes dabei gar nicht in Betracht kommen könne, sondern nur die der Eltern von jenem. Damit stimmen überein das württembergsche Recht (Lang §. 78 S. 388 ff. verb. mit §. 89 S. 442 ff.) und die oldenburgsche Verfassungsurkunde vom 22. November 1852 Art. 34 §. 2, welche letztere bestimmt: „In welcher Religion die Kinder erzogen werden sollen, haben lediglich diejenigen zu bestimmen, denen nach den bürgerlichen Gesetzen die Erziehungsrechte zustehen: ——4. Der §. 3 behält daneben die näheren Bestimmungen darüber, wie es mit der religiösen Erziehung der Kinder nach dem Tode der Eltern zu halten, der Gesetzgebung vor. Andere Gesetzgebungen ordnen dagegen bis zum Unterscheidungsjahre absolut die Erziehung der unehelichen Kinder in der Religion der Mutter an, so in Oesterreich das interkonfessionelle Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 1, mit der Einschränkung jedoch, daß auf Kinder, welche das 7. Lebensjahr zurückgelegt haben, der Religionswechsel der Mutter ohne Einfluß ist (Art. 2), ferner in Nassau die Verordnung vom 22./26. März 1808, das weimarsche Edikt vom 7. Oktober 1823 §. 54, in Hannover die Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 6, in Waldeck die Verordnung vom 28. März 1827 §. 3, in Sachsen die Verordnung vom 1. November 1836 §. 10, in Bayern

1615 Allgemeine Begründung. §. 6. das Religionsedikt, Beilage II zur Verfassungsurkunde, vom 26. März 1818 §. 21, in Preußen das A. L. R. II. 2 §. 642 verb. mit dem Gesetze vom 14. März 1871 und dem §. 28 Abs. 2 der V. O. vom 5. Juli 1875. Hannover, Waldeck, Sachsen und Bayern lassen jedoch für den Fall Ausnahmen zu, daß das Kind von seinem Erzeuger anerkannt wird. Eine andere Gruppe von Rechten endlich verbindet die Bestimmungen der ersten und zweiten Gruppe in der Weise, daß sie zunächst der Mutter das Recht der Entscheidung geben, in welchem religiösen Bekenntnisse die unehelichen Kinder zu erziehen, für den Fall aber, daß eine solche Entscheidung nicht getroffen ist, die unehelichen Kinder der Religion der Mutter folgen lassen. So ordnet das badische Gesetz vom 9. Oktober 1860 §. 1 diese Frage nach Analogie des väterlichen Bestimmungsrechts bei ehelichen Kindern und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Kinder vom Vater anerkannt sind oder nicht. Auf demselben Standpunkte steht das frankfurter Gesetz vom 5. September 1811 Art. 12 (bestätigt durch Gesetz vom 30. Dezember 1819); doch giebt letzteres im Fall der Anerkennung des Kindes durch den Vater dem letzteren das Bestimmungsrecht. Auch in Kurhessen ist in Betreff der religiösen Erziehung die uneheliche Mutter dem ehelichen Vater gleichgestellt (Gesetz vom 29. Oktober 1848 §. 3, V. O. vom 13. April 1853 §. 4 Nr. 3, Roth und v. Meibom §. 165 S. 604). Es steht danach der Mutter die Bestimmung zu. Gehört dieselbe einer der betehenden christlichen Kirchen an, so ist diese Bestimmung für die religiöse Erziehung der Kinder von deren vollendetem siebenten bis zum vollendetem vierzehnten Lebensjahre unveränderlich maßgebend, es sei denn, daß die Mutter selbst zu einer anderen christlichen Kirche übertrete; gehört dieselbe keiner der bestehenden christlichen Kirchen an, so steht einer Abänderung der getroffenen Bestimmungen nichts entgegen. Erfolgt überhaupt keine Bestimmung, so folgen die Kinder der Religion der Mutter (vergl. Roth und v. Meibom §. 128 S. 487 ff.). Zu dieser Gruppe von Rechten gehört auch das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 12 Abs. 4 und das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 37. Ersteres bestimmt, daß uneheliche Kinder im Glaubensbekenntnisse der Mutter erzogen werden, sofern diese nicht ein Anderes bestimmt, wozu ihr die Befugniß soweit zusteht, als bei ehelichen Kindern dem Vater, letzteres, daß uneheliche Kinder im Glaubensbekenntnisse der Mutter zu erziehen sind, es sei denn, daß die letztere bezw. mit Einwilligung ihres Ehemannes etwas Anderes anordnet. Nach dem Entwurfe ist die religiöse Erziehung der Kinder ein Ausfluß der Erziehungsgewalt (vergl. die Motive zu §§. 325—328 unter Nr. II). Wenn bei ehelichen Kindern das Bestimmungsrecht der Mutter nicht allein während bestehender Ehe, sondern auch nach dem Tode des Vaters gänzlich hinwegfällt, so beruht diese Vorschrift auf Rücksichten, die bei unehelichen Kindern nicht zutreffen, weil diese im Sinne des Gesetzes einen Vater nicht haben. Hier kommt daher die Erziehungsgewalt der Mutter auch in Betreff der religiösen Erziehung ihrer unehelichen Kinder zu uneingeschränkter Entfaltung. In Ermangelung eines ihren Willen ausschließenden väterlichen Willens steht naturgemäß ihr als der Inhaberin der Erziehungsgewalt und dem Haupte der häuslichen Genossenschaft das Recht zu, über das religiöse Bekenntniß zu entscheiden, in welchem ihre Kinder zu erziehen. Ist ihr das Recht der Erziehung überhaupt anvertraut, so kann auch erwartet werden, daß sie auch in

1616 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. diesem Punkte das Beste ihrer Kinder im Auge haben werde. Mißbraucht die Mutter ihr Bestimmungsrecht zum Nachtheile der Kinder, indem sie z. B. durch einen zu häufigen Wechsel der Religion auf den religiösen Sinn der Kinder nachtheilig einwirkt, so ist nach den in Betreff des Erziehungsrechts gegebenen allgemeinen Bestimmungen in geeigneten Fällen das Vormundschaftsgericht einzuschreiten befugt. Es dürften daher genügende Gründe nicht vorliegen, in Betreff der religiösen Erziehung von demjenigen abzuweichen, was sich als Konsequenz aus der Erziehungsgewalt der Mutter ergiebt, und hier eine besondere Bestimmung dahin zu treffen, daß die unehelichen Kinder absolut in der Religion der Mutter zu erziehen seien. Abgesehen davon, daß eine solche Bestimmung die Mutter nicht verhindern würde, wenigstens indirekt durch einen Wechsel in ihrer Religion auch auf die religiöse Erziehung des Kindes einzuwirken, erscheint es auch keineswegs in allen Fällen wünschenswerth, wenn der Religionswechsel der Mutter mit Nothwendigkeit eine Aenderung in der religiösen Erziehung des Kindes mit sich bringt, so wenn die Mutter lediglich aus äußeren Gründen, z. B. wegen pekuniärer Vortheile oder in Anlaß ihrer Verheirathung die Religion wechselt, sie selbst aber bezw. die mütterlichen Verwandten den Wunsch hegen, daß das uneheliche Kind in dem religiösen Bekenntnisse, welchem die Mutter bis dahin angehört hat, auch ferner erzogen werde. Wollte man aber anordnen, daß ein Wechsel in der Religion auf Seiten der Mutter auf die künftige religiöse Erziehung des Kindes keinen Einfluß äußern solle, so erhebt sich dagegen wieder das Bedenken, daß die religiöse Erziehung des Kindes in einem anderen Bekenntnisse, als demjenigen, welchem die Mutter angehört, gegen den Willen der letzteren auf das Verhältniß der Mutter zu dem Kinde und dessen religiöse Erziehung in hohem Grade nachtheilig einwirken kann (vergl. auch gegen die Bestimmung der religiösen Erziehung des Kindes unmittelbar durch das Gesetz die Motive zu §§. 325 bis 328 unter Nr III. 1). Wie bei ehelichen Kindern, entscheiden übrigens auch hier in Ansehung der 3120 Frage, ob die Mutter verpflichtet ist, das Kind überhaupt in einer positiven Religion erziehen zu lassen und in welchem Bekenntnisse die Erziehung des Kindes überhaupt zulässig ist, die Landesgesetze (vergl. die Motive zu §§. 325—328 unter Nr. 11). Ist die Bestimmung über die religiöse Erziehung der Kinder ein Ausfluß des Erziehungsrechts, so würde an sich mit Wegfall des letzteren auch der Wille des bisherigen Inhabers der Erziehungsgewalt nicht mehr maßgebend sein können. Von dieser Konsequenz ist der Entwurf in Ansehung der durch den ehelichen Vater getroffenen Bestimmung abgewichen. Der ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Wille des Vaters soll auch dann maßgebend bleiben, wenn letzterer mit der elterlichen Gewalt das Erziehungsrecht verloren hat, eventuell soll das Kind in der Religion des Vaters erzogen werden. Die Gründe, welche den Entwurf zu dieser Abweichung bestimmt haben, treffen wenigstens zum Theil auch bei der religiösen Erziehung der unehelichen Kinder zu; Rücksichten auf die Familie, in welcher die Religion, in der bisher das Kind erzogen wurde, vielleicht hergebracht, Rücksichten der Pietät gegen die verstorbene Mutter, die Nachtheile eines Wechsels in der religiösen Erziehung des Kindes auf dessen religiösen Sinn, die Trennung innerhalb der Familie, welche durch die Erziehung von Geschwistern in verschiedenen Konfessionen leicht herbeigeführt werden kann, der Mangel objektiver Anhaltungspunkte für die Bestimmung der Religion, in

1617 Allgemeine Begründung. K. 7. welcher die Kinder zu erziehen, wenn nach dem Tode der Mutter oder sonstigem Wegfalle ihres Erziehungsrechts jene Bestimmung durch den Vormund bezw. das Vormundschaftsgericht ohne Rücksicht auf die Religion der Mutter bezw. die von dieser getroffenen Entscheidung erfolgen kann, lassen es wünschenswerth erscheinen, die in Ansehung des ehelichen Vaters gegebenen Vorschriften in diesem Punkte auch hier analog zur Anwendung zu bringen. Mit dem Entwurfe steht auch die oben erwähnte dritte Gruppe von Rechten dem Grundgedanken noch im Einklange. Es entscheidet mithin über das religiöse Bekenntniß, in welchem das uneheliche Kind auch nach dem Wegfalle des mütterlichen Erziehungsrechts zu erziehen, der nach Maßgabe der §§. 325—327 des Unterabschnitts über die elterliche Gewalt ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Wille der Mutter, eventuell dasjenige Bekenntniß, welchem sie zur Zeit des Wegfalls ihres Erziehungsrechts angehörte, und nur für den Fall, daß sie zu der Zeit keinem religiösen Bekenntnisse oder einem gesetzlich nicht zugelassenen angehören sollte, tritt die Entscheidung des sonstigen Erziehungsberechtigten ein. Wenn der Entwurf die Religion des unehelichen Vaters, auch wenn derselbe das Kind anerkannt hat, nicht berücksichtigt, so bedarf dies bei der rechtlichen Stellung, welche der uneheliche Vater dem Kinde gegenüber selbst im Falle der Anerkennung nach dem Entwurfe einnimmt, keiner weiteren Rechtfertigung. 3. Voraussetzung der Entstehung der familienrechtlichen Beziehungen zwischen dem unebelichen Kinde und der Mutter (Klage auf Anerkennung der Mutterschaft). §. 7. Nach gemeinem Rechte ist die Entstehung der sämmtlichen rechtlichen Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und der Mutter lediglich durch die Thatsache der Mutterschaft bedingt. Die Anerkennung durch die Mutter hat lediglich die Bedeutung eines Beweismittels. Damit stimmen auch die übrigen auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhenden, in Deutschland geltenden Rechte überein. Dagegen entstehen nach französischem Rechte auch zwischen der Mutter und dem unehelichen Kinde rechtliche Beziehungen, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, nur durch eine förmliche Anerkennung, welche letztere in der Geburtsurkunde oder einer anderen öffentlichen Urkunde erklärt sein muß. Dieser freiwilligen Anerkennung steht ein rechtskräftiges Urtheil gleich, durch welches ein Kind als von dieser Mutter außer der Ehe geboren erklärt wird. Die Klage auf Anerkennung der Mutterschaft ist zwar, von den ehewidrigen Kindern abgesehen, allgemein zulässig, aber der Beweis dadurch erschwert, daß derselbe durch Zeugen nur geführt werden kann, wenn der Anfang eines schriftlichen Beweises vorhanden ist. Bestritten ist, ob letzterer auch durch die possessio status ersetzt werden kann (vergl. Zachariä III §. 567 S. 475, §. 568 a, S. 476 ff., §. 570 S. 492; code art. 334, 335, 341, 342, 338). Mit dem code stimmen im Wesentlichen überein das niederländische G. B. Art. 335, 336, 338, 343, 344 und das italienische G. B. Art. 179—182, 184, 190, 192, 193 Abs. 1. In Baden konnte nach dem, jetzt mit Rücksicht auf die Bestimmungen der deutschen C. P. O. durch Gesetz vom 3. März 1879 §. 145 aufgehobenen Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 12 der Beweis der Mutterschaft auch durch Zeugen geführt werden. Der hessische Entwurf dagegen knüpft die Entstehung der rechtlichen Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und der Mutter schon an Familienrecht. 405

1618 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. die Thatsache der Mutterschaft. Nur das Erbrecht der Mutter gegen das Kind setzt Anerkennung voraus (hessischer Entwurf III Art. 48, 51, 55, 59 und Erbrecht II Art. 27 ff., 32). Der Entwurf ist dem Beispiel des französischen Rechts nicht gefolgt. Es liegt kein Grund vor, von der allgemeinen Regel abzuweichen, daß die Entstehung eines Rechtsverhältnisses nur durch das Vorhandensein der rechtserzeugenden Thatache bedingt ist. Diese Thatsache ist die Geburt dieses Kindes durch diese Mutter, eine Thatsache, deren Feststellung im Wege des gewöhnlichen Prozeßverfahrens und unter Anwendung der allgemeinen Beweisregeln mit keinerlei Unzuträglichkeiten verbunden ist. Da nach dem §. 22 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875 bei unehelichen Kindern stets der Name der Mutter in das Geburtsregister einzutragen ist, nach dem §. 15 jenes Gesetzes aber ordnungsmäßig geführte Standesregister diejenigen Thatsachen, zu deren Beurkundung sie bestimmt und welche in ihnen eingetragen sind, beweisen, bis der Nachweis der Fälschung, der unrichtigen Eintragung oder der Unrichtigkeit der Anzeigen und Feststellungen erbracht ist, so hat dadurch schon jetzt das Prinzip des französischen Rechts in Deutsch. land seine wesentliche materielle Bedeutung verloren (Hinschius, Anm. 47 zu §. 25 S. 89, v. Sicherer §. 22 Nr. IV, S. 217, 218, 220, 221). Jenes Prinzip ist um so weniger zu rechtfertigen, als dadurch die Lage unehelicher Kinder solchen Müttern gegenüber erheblich ungünstiger gestaltet wird, denen daran liegt, ihren Fehltritt zu verheimlichen und sich der Kinder zu entledigen. Die Anerkennung der Mutterschaft, welche bei Findelkindern von Bedeutung sein kann, hat nach dem Entwurfe nur den Charakter eines Beweismittels (v. Sicherer §. 25 bei Anm. 2, S. 247). C. Rechtsverhältniß der adulterini und incestuosi. §. 8. Von dem Prinzipe, daß uneheliche Kinder im Verhältnisse zur Mutter und zu den mütterlichen Verwandten die Stellung ehelicher Kinder haben, macht das römische Recht eine Ausnahme bezüglich der ex complexibus aut nefariis aut incestis aut damnatis procreati. Die aus einer solchen Verbindung erzeugten Kinder sollten auch im Verhältniß zur Mutter ignorirt werden und wurde ihnen deshalb ein Erbrecht auch der Mutter gegenüber versagt (I. 6 C. de incest, nupt. 5, 5, nov. 12). Puchta, Pand., 8. Aufl. §. 316 Anm. d und Vorles. II. S. 181, nimmt auf Grund der nov. 89. c. 15 an, daß nach röm. Rechte jenen Kindern auch der Mutter gegenüber ein Anspruch auf Alimentation nicht zugestanden habe. Erst durch die Praxis sei dieser Satz auf Grund des kanonischen Rechts, des c. 5 X. de co, qui duxit in matr. 4,7 dahin modifizirt, daß die Mutter zum nothdürftigen Unterhalte verpflichtet sei. Ob unter den ex damnato coitu procreati nur die incestuosi oder auch die adulterini zu verstehen und ob, soviel die ersteren anlangt, die Ausnahme nur auf inzestuose Ehen oder auch auf außereheliche blutschänderische Verbindungen zu beziehen, ist bestritten (Windscheid III §. 535 Anm. 9 lir. 6, §. 571 Anm. 12, 13 und 14). Windscheid, der schon nach röm. Rechte die Ausnahme nur auf die incestuost bezieht, nimmt an, daß das röm. Recht durch das R. St. G. B. §. 173, vb. mit dem §. 2 des Einführungsgesetzes dazu, beseitigt worden sei, da die besondere Behandlung der incestuosi vom röm. Rechte, auch was die Kinder selbst angehe, als

1619 Allgemeine Begründung. I. 8. Strafe des Inzestes gedacht sei. Andere sehen die Ausnahme als bereits durch das röm. Recht aufgehoben an. Auch im Verhältnisse zum Vater war die Lage der aus einer solchen Verbindung hervorgegangenen Kinder insofern eine ungünstigere, als sie auch als Konkubinenkinder weder ein Erbrecht noch Alimente ihrem Vater gegenüber in Anspruch nehmen konnten (Windscheid II §. 475 Anm. 23 S. 791 und III §. 574 Anm. 13 und 14 S. 136). Die Bestimmung des röm. Rechts, welches den adulterini wie incestuosi jeden Alimentationsanspruch dem Vater gegenüber versagt, ist jedoch im Gebiete des gemeinen Rechts durch Gewohnheitsrecht überwunden. Im Anschlusse an das röm. Recht haben viele ältere deutschen Rechte, sowie das französische Recht und dessen Nachbildungen die in Blutschande oder Ehebruch erzeugten Kinder ebenfalls ungünstiger als andere uneheliche Kinder gestellt. In Kurhessen ist im Gebiete des solmser L. R. den in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kindern das Intestaterbrecht auch gegenüber der Mutter und den mütterlichen Verwandten versagt und nur ein Anspruch auf Alimentation aus der Erbschaft zugestanden. Dagegen erstreckt sich die Verpflichtung des Vaters zur Alimentation seiner unehelichen Kinder auch auf jene (Roth und v. Meibom §. 165 S. 606 Anm. 21 und 22, §. 167 Anm. 5 S. 610). Desgleichen sprechen in Bayern die meisten Statuten den liberi ex damnato coitu procreati alles Erbrecht gegenüber der mütterlichen Familie ab, so das bayr. L. R. III. 12 §. 2 Nr. 10; doch wird ein Unterhaltsanspruch auch zu Gunsten dieser Kinder anerkannt (Roth I §. 84 Anm. 12 S. 466, III §. 296 Anm. 77 S. 211 ff.). In Württemberg haben jene Kinder zwar Anspruch auf nothdürftige Alimente gegen den Vater und, wenn dieser unvermögend ist, auch gegen die Mutter, eventuell auch gegen die mütterlichen Großeltern; dagegen besteht im Uebrigen zwischen ihnen und den beiden Eltern, sowohl Vater als Mutter, gar kein Eltern= und Kindesverhältniß, insbesondere haben sie gegenseitig weder Intestat= noch Notherbrechte. Es dürfen ihnen die Eltern, sowohl Vater als Mutter, weder durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden noch von Todeswegen außer den nothwendigen Alimenten und einem nothdürftigen Heirathsgute für eine Tochter etwas zuwenden. Auch dürfen derartige Kinder selbst nicht mit Erlaubniß des Vaters dessen Namen führen (Lang §. 90 S. 451 ff.). Auf diesem Standpunkte steht auch der code. In Ehebruch oder Blutschande erzeugte Kinder werden in rechtlicher Hinsicht schlechthin so betrachtet, als ob sie weder Vater noch Mutter haben. Diese Regel leidet nur insofern eine Ausnahme, als dieselben von ihren Eltern Alimente zu fordern berechtigt sind. Die Anerkennung ehewidriger Kinder ist ausdrücklich verboten und die Vaterschaftsklage wie die Mutterschaftsklage in allen Fällen ausgeschlossen (art. 335, 342, 762—764). Ein Mehreres als die Alimente kann diesen Kindern durch die Eltern weder unmittelbar noch mittelbar geschenkt oder vermacht werden (art. 908, 911; Jachariä III §. 572 S. 499). Mit dem code stimmen überein das badische Landrecht (vergl. auch §. 1 des Gesetzes vom 21. Februar 1851 in Betreff der Bedenkfähigkeit ehewidriger Kinder), das niederländ. G. B. Art. 335, 338, 344, 914—916, 955 und das italien. G. B. Art. 180, 193, 767, 752, 768, 1055; dagegen ist der hess. Entwurf III Art. 48 bis 59, Motive S. 172, und Erbrecht Art. 33, Motive S. 25, in diesem Punkte 405*

1620 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. seinem Vorbilde, dem code, nicht gefolgt. Ebensowenig haben das preuß. A. L. R., das österr. G. B., das züricher G. B., das sächs. G. B. bezüglich der in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kinder besondere, denselben ungünstige Bestimmungen getroffen. Im Gegentheil haben die incestuosi, sofern sie aus einer inzestuosen Ehe hervorgegangen sind, nach preuß. A. L. R. II. 2 §§. 50 ff. vor anderen unehelichen Kindern insofern eine bevorzugte Stellung, als sie in Ansehung ihrer unmittelbaren Eltern alle Rechte der ehelichen haben, auch wenn beide Eltern in mala fide waren. Dagegen haben allerdings nach den §§. 13 und 9 des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 uneheliche Kinder, die von einer verheiratheten Frauensperson im Ehebruch erzeugt sind, gegen ihren Erzeuger keinen Anspruch. Auch das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 12, vb. mit dem Gesetze vom 7. Juli 1844 §. 20, und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §§. 4 ff., vb. mit dem Erbfolgegesetze vom 6. April 1841 §. 20, unterscheiden nicht zwischen den in Ehebruch oder Blutschande erzeugten und anderen unehelichen Kindern. Das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 35 ff. erklärt ausdrücklich die Bestimmungen über die bürgerlichen und Erbschaftsrechte der unehelichen Kinder auch auf die im Ehebruch mit verheiratheten Frauenspersonen gezeugten Kinder für anwendbar (vergl. auch Art. 28 ff.) In erbrechtlicher Beziehung werden ferner, soviel das Verhältniß zu der unehelichen Mutter und der mütterlichen Familie betrifft, die in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kinder anderen unehelichen Kindern ganz gleichgestellt in Althessen und Hanau (Roth und v. Meibom §. 165 Anm. 21 S. 606), im Gebiete des jütischen Low (Falck 5. Bd. I. Abth. §. 90 S. 30 ff.), in Holstein durch die Verordnung vom 4. Juli 1863 §. 1, in Frankfurt a. M. durch Gesetz vom 22. August 1865 §. 1, in Sachsen=Weimar durch Gesetz vom 6. April 1833 §. 19, in Reuß j. L. durch Gesetz vom 10. Dezember 1853 §. 20, in Schwarzburg=Sondershausen durch die Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 15 und 16. Nur insoweit sind die während der Ehe von einer Frau im Ehebruch erzeugten Kinder nach einigen der angeführten Gesetzgebungen (sächs. G. B. §. 2051, weimar. Gesetz §. 58, altenburg. Gesetz vom 6. April 1841 §. 64, Gesetz für Reuß j. L. §. 59; vergl. auch Mommsen's Entwurf §. 41 Abs. 2) in erbrechtlicher Beziehung ungünstiger gestellt, als diesen Kindern gegenüber eine Erweiterung des Erbrechts des überlebenden Mannes eintritt. Schließlich mag noch hervorgehoben werden, daß die sämmtlichen Gesetze, welche einen Alimentationsanspruch der unehelichen Kinder gegen den Erzeuger anerkennen (vergl. die Anlage unter Nr. IX), insoweit dem gemeinen Rechte folgen, als sie jenen Anspruch auf Alimente auch den adulterini und incestuosi nicht versagen. Knüpft ein Gesetz an die uneheliche Vaterschaft im Falle der freiwilligen oder erzwungenen Anerkennung weitergehende familienrechtliche Beziehungen zwischen dem unehelichen Vater und dem Kinde, so mag es im Interesse der Moralität zur Vermeidung öffentlichen Aergernisses gerechtfertigt sein, bezüglich der in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kinder vielleicht in der Art eine Ausnahmebestimmung zu treffen, daß die freiwillige Anerkennung bezw. die Klage auf Anerkennung nur rückichtlich des einen Elterntheils statthaft ist, da es anstößig erscheinen muß und dem sittlichen Gefühle, wie der natürlichen Sachlage, widerstrebt, wenn bei einem Inceste oder bei einem Ehebruche zwischen dem aus einer solchen strafbaren und mo¬

Allgemeine Begründung. J. S. 1621 ralisch so verwerflichen Verbindung erzeugten Kinde und den beiden Eltern ein dem mit der Ehe verbundenen Verhältnisse analoges Familienverhältniß vom Rechte anerkannt wird, insbesondere beide Eltern dem Kinde gegenüber mit Elternrechten ausgestattet werden. Dieser Grund einer Ausnahmebestimmung trifft aber bei dem Systeme des Entwurfs nicht zu, da der letztere, abgesehen von dem Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes gegen den Erzeuger und dem durch die natürliche Verwandtschaft begründeten Ehehindernisse, ohnehin keine rechtlichen Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger anerkennt. Die Gründe aber, welche den Entwurf bestimmt haben, dem unehelichen Kinde gegen seinen Erzeuger einen Alimenkationsanspruch zu geben und durch die natürliche Verwandtschaft ein Ehehinderniß begründen zu lassen, bestehen auch dann, wenn das Kind in Ehebruch oder Blutschande erzeugt ist, da beide Ansnahmen auf dem natürlichen Verhältnisse des Erzeugten zum Erzeuger beruhen. Anlangend die Stellung der adulterini und incestuosi gegenüber der Mutter und der mütterlichen Familie, so macht gegenüber der Aeußerung Puchta's in seinem Lehrbuche der Pand. §. 41 Anm. 1, daß die Ignorirung der adulterini und incestuosi auch im Verhältnisse zur Mutter durch ein sittliches Gefühl getragen werde, Keller, Pand. §. 33 Anm. 3, geltend, dieses Gefühl sei jedenfalls ein krankhaftes und ungerechtes, eine Halbheit zwischen konsequenter Nullifizirung dessen, was durch Un, recht entstanden (Tödtung solcher Kinder, um die unrechtmäßige Zeugung ungeschehen zu machen) und gerechter Anerkennung des fait accompli in Beziehung auf die Unschuldigen. Auch Mommsen, Entwurf S. 153, macht in erbrechtlicher Beziehung zwischen den im Incest und im Ehebruch erzeugten und den übrigen unehelichen Kindern keinen Unterschied. „In der Thate, bemerkt Mommsen, würde die Ausschließung der erwähnten Kinder kaum etwas Anderes sein, als eine Bestrafung wegen des Verdrechens der Mutter¬ Vom Gesichtspunkte der Abschreckung aus oder als Strafe des Incestes oder Ehebruchs gedacht, würde der Ausschluß der in Rede stehenden Kinder von den Familien= und Erbrechten auch der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber ich allerdings nicht rechtfertigen lassen. Ebensowenig verdient das Motiv des code: Mla manifestation d’un désordre caché n’est jamais pour l’interêt social, com¬ Pensée par la réparation d’un dommage individuele (Röder, kritische Beiträge S. 94) Beifall, da das Bekanntwerden des Ehebruchs oder der Blutschande durch den Ausschluß der aus einem solchen Verbrechen hervorgegangenen Kinder von der mütterlichen Familie in der Regel doch nicht verhindert wird. Auch das Interesse der Erhaltung des Familienfriedens, der durch Klagen auf Anerkennung im Ehebruch erzeugter Kinder gegen eine Ehefrau gestört werden könnte, kann als durchschlagender Grund, solchen Kindern die Klage auf Anerkennung gegen ihre Mutter zu versagen, nicht angesehen werden, soweit dadurch die Rechte der Kinder ihrer Mutter gegenüber gekränkt werden. Dagegen kann es zweifelhaft sein, ob nicht die Erwägung, daß bei spichen aus Verbrechen hervorgegangenen und vielleicht den Gegenstand des Hasses auf Seiten der Mutter und der mütterlichen Familie bildenden Kindern diejenigen sittlichen Voraussetzungen und nahen Beziehungen ermangeln, welche die Grundlage Familienrecht. 406

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1622 des Familen= und Erbrechts bilden, dahin führen müßte, die in Rede stehenden Kinder auch im Verhältnisse zur Mutter und mütterlichen Familie ganz oder zum Theil von dem Familien= und Erbrechte auszuschließen. Im Interesse jener ohnehin unglücklichen Kinder jedoch und mit Rücksicht auf die Mehrzahl der bestehenden deutschen Rechte hat der Entwurf davon abgesehen, zwischen den in Ehebruch oder Blutschande erzeugten und den übrigen unehelichen Kindern einen Unterschied zu machen, zumal nach dem Entwurfe die incestuose Ehe, wenn einer der Ehegatten in bona fide war, für die in dieser Ehe erzeugten Kinder auch im Verhältnisse zu demjenigen Ehegatten, welchem die Nichtigkeit der Ehe bekannt war, die Wirkungen einer gültigen Ehe hat. Der Entwurf geht ferner davon aus, daß es sich nicht empfehlen dürfte, nach dem Vorgange des sächs. G. B., der oben angeführten thüringischen Gesetze und des Mommsenschen Entwurfs die von einer Frau während der Ehe erzeugten unehelichen Kinder insofern ungünstiger zu behandeln, als ihnen gegenüber eine Erweiterung des Erbrechts des überlebenden Mannes eintritt. Den dafür vom Standpunkte des letzteren aus sprechenden Billigkeitsgründen steht die Erwägung gegenüber, daß es nicht gerecht sein dürfte, die Kinder unter dem Vergehen ihrer Mutter leiden zu lassen. D. Rechtsverhältniß der sog. Brautkinder. §. 9. Während dem Vorstehenden nach manche Rechte die in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kinder ungünstiger behandeln, wie die übrigen unehelichen Kinder, haben andererseits viele Rechte den sog. Brautkindern eine günstigere Stellung gegeben. Dem röm. Rechte ist ein besonderes Recht der Brautkinder unbekannt. Im Gebiete des gemeinen Rechts hat dagegen eine weitverbreitete Praxis den sog. Brautkindern auch gegen den Vater die Rechte ehelicher Kinder, wenigstens in erbrechtlicher Beziehung, beigelegt (vergl. Windscheid III §. 571 Anm. 18, Sintenis III §. 138 Anm. 42 S. 95). Diese Praxis bildete sich im Anschlusse an das Recht der Dekretalen, wonach sponsalia de futuro durch Beischlaf kraft unumstößlicher Präsumtion ohne Weiteres in Ehe übergingen, so daß nicht nur die aus diesem Beischlafe erzeugten Kinder für eheliche gelten mußten, sondern auch die vor dem Eheversprechen cum copula carnali subsecuta unter denselben Personen erzeugten Kinder kraft der legitimirenden Wirkung der Ehe als eheliche zu betrachten waren. Nachdem das Tridentinum eine absolute Form der Ehe eingeführt hatte und in den evangelischen Ländern die Trauung Bedingung einer gültigen Ehe geworden war, hielt die Praxis in den Fällen, in welchen zu einem gültigen Verlöbniß der Beischlaf hinzukam, abweichend von der sonst geltenden Regel, eine Zwangstrauung für zulässig und gestattete, wenn der Bräutigam sich durch die Flucht der Anordnung entzog, im Wege der Exekution die Braut als Ehefrau und die unter den Verlobten erzeugten Kinder als ehelich zu erklären. Auch wenn durch den Tod des Bräutigams die Eingehung der Ehe ohne Verschulden der Braut verhindert wurde, hielt man vielfach sich für befugt, durch richterliches Dekret die Frau für eine rechtmäßige Ehefrau und die Kinder für legitim zu erklären. Später ließ man die Zwangstrauung fallen, erklärte aber in den Fällen, in welchen früher die letztere angewandt wurde, nun die Ehe zum Vortheile der Frau und

Allgemeine Begründung. §. 9. 1623 der Kinder in Ansehung der rein bürgerlichen Wirkungen für vollzogen oder legte statt dessen auch wohl der Braut die Rechte einer unschuldig geschiedenen Ehefrau bei. Aber auch da, wo die erwähnte Praxis in ihren verschiedenen Richtungen keine Wurzel gefaßt, hat die Praxis doch vielfach angenommen, daß den sog. Brautkindern ipso jure, ohne daß es der Vermittlung eines Urtheils bedurfte, die Rechte ehelicher Kinder zustehen. Es herrscht jedoch keine Uebereinstimmung über die Voraussetzungen und den Inhalt dieses Rechts der Brautkinder, namentlich ist bestritten, ob ein gültiges Verlöbniß vorausgesetzt wird oder auch ein ungültiges genügt, ob die Entstehung jenes Rechtes dadurch bedingt ist, daß die Ehe durch den Tod des Bräutigams oder dessen grundlose Weigerung unmöglich geworden oder ob dasselbe auch dann eintritt, wenn die Ehe ohne Verschulden der Braut durch irgend ein anderes Hinderniß oder auch durch den Tod der Braut selbst unmöglich gemacht geworden ist, ferner ob das Erbrecht der Brautkinder sich auch auf die Verwandten des Vaters erstreckt und umgekehrt auch dem Vater bezw. dessen Verwandten den Brautkindern gegenüber zusteht vergl. Bartels §. 50 S. 200 Anm. 2, Sintenis III §. 138 Anm. 42 S. 95; Windscheid III §. 571 Anm. 18). Im Gebiete des gemeinen Rechts wird ein Erbrecht der Brautkinder gegen den Vater in derselben Weise, wie bei ehelichen Kindern anerkannt in Hannover (vergl. Bartels S. 202 Anm.; Bülow und Hagemann, prakt. Erört. I. 27 und das dort angeführte Urtheil des O. A. G. zu Celle von 1790), in Lippe=Detmold (Urtheil des O. A. G. zu Celle vom 24. Juni 1865 bei Seuffert XIX. 166), in Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 93 S. 332), in Hessen=Darmstadt (Urtheile des O. A. G. zu Darmstadt vom 18. u. 29. Oktober 1845 und 17. Jan. 1871 bei Seuffert VIII. 65 und XXVI. 46), ferner vom O. A. G. zu Jena durch Urtheil vom 1. Juni 1860 (Seuffert XV. 143). In den angeführten Urtheilen des O. A. G. zu Celle werden den Brautkindern überhaupt die Rechte ehelicher Kinder beigelegt, aber es wird vorausgesetzt, daß das Verlöbniß ein gültiges war, die Eingehung der Ehe aber durch irgend welche ohne Verschulden der Braut eingetretene Verhältnisse unmöglich gemacht worden ist. Auch die Praxis in Kurhessen setzt ein gültiges Verlöbniß voraus, dem rechtskräftige Verurtheilung zur Ehelichung gleichsteht, ferner daß die Kinder, wenn auch vor dem Verlöbniß erzeugt, doch nach demselben geboren werden. Die Gleichstellung der Brautkinder mit ehelichen Kindern bezieht sich jedoch nur auf das Erbrecht am Nachlasse des Vaters. Das O. A. G. zu Darmstadt dagegen verlangt, daß die Kinder erst nach dem Eheversprechen erzeugt sind, geht aber davon aus, daß die Mängel des Verlöbnisses durch den Beischlaf geheilt und dadurch die heimlichen Verlöbnisse zu gültigen erhoben werden. Aus welchem Grunde nachher das Verlöbniß nicht zum Abschlusse der Ehe geführt habe, sei es in Folge des Todes oder der Untreue oder der Widerspenstigkeit eines der Verlobten, darauf komme es nicht an. Uebrigens giebt das O. A. G. zu Darmstadt den Brautkindern auch ein Erbrecht gegenüber den Verwandten des Vaters, sowie dem letzteren gegen das Kind. Dem am Nichtvollzuge der Ehe schuldlosen Erzeuger werden überhaupt die Rechte eines ehelichen Vaters beigelegt, dem Brautkinde die Rechte eines ehelichen Kindes (Seuffert VIII. 65; IX. 189, Xl. 245).

Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. 1624 Auch in Bayern werden die von gültig verlobten Eltern nach der Verlobung erzeugten Kinder gemeinrechtlich den ehelichen gleichgestellt, wenn aus Veranlassung des Bräutigams ohne Schuld der Braut die Ehe nicht vollzogen werden konnte (Roth I §. 48 S. 282, III §. 350 S. 599 ff.). Nach württembergschen Gerichtsgebrauche gilt, wenn die Ehe durch den Tod des Bräutigams unmöglich geworden, dasselbe. Weigert der Bräutigam die Eingehung der Ehe, so wurde früher die letztere auf die Klage der Braut als vollzogen erklärt und der Braut das Recht einer unschuldig geschiedenen Ehefrau, dem Kinde aber das Recht eines ehelichen durch nachfolgende Ehe legitimirten Kindes ertheilt (Lang §. 42 Anm. 36 S. 233 und Anm. 25 S. 228; vergl. jedoch daneben Art. 4 des Gesetzes v. 8. August 1875, betreffend die Ausführung des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung v. 6. Febr. 1875 und §. 779 Abs. 2 der deutschen C. P. O.). Nach dem sachsen weimarschen Gesetze vom 6. April 1833 §. 16 stehen den ehelichen Kindern gleich die nach vorgängigem gültigen Verlöbnisse ihrer Eltern Erzeugten oder Geborenen, wenngleich die Ehe aus irgend welchem Grunde unter den Verlobten nicht vollzogen worden ist. Nur dann sind sie den Unehelichen beizuzählen, wenn der Verbindung ihrer Eltern ein noch bestehendes Eheband des einen oder anderen Theils oder eine so nahe Verwandtschaft oder Schwägerschaft entgegenstand, daß keine Dispensation ertheilt und die Ehe nicht geduldet werden konnte und wenn dieses Hinderniß beiden Eltern zur Zeit ihrer Verlobung bekannt war. Nach §. 26 des gedachten Gesetzes ist das Erbrecht ein gegenseitiges. Mit diesen Vorschriften steht ganz im Einklange das in Reuß j. L. geltende Gesetz vom 10. Dezbr. 1853 §§. 17 und 28. Auf demselben Boden steht das altenburgsche Gesetz, die erbrechtlichen Verhältnisse der Brautkinder betreffend, vom 13. Januar 1869. Kinder, welche zu einer Zeit erzeugt wurden, wo ihre Erzeuger in einem gültigen Eheverlöbniß zu einander standen, oder welche zwar vor dem Verlöbnisse derselben erzeugt worden sind, aber noch während desselben geboren werden (Brautkinder), haben dieselben Erbrechte, wie nach den §§. 15, 16 des Gesetzes v. 6. April 1841 die ehelich Geborenen. Steht jedoch der Vollziehung des Eheverlöbnisses ein Eheverbot entgegen und war dieses Hinderniß beiden Theilen zur Zeit der Verlobung bekannt, so sind die von ihnen miteinander während dieses Verhältnisses oder schon vorher erzeugten, aber während desselben geborenen Kinder in Bezug auf das gesetzliche Erbrecht den Unehelichen beizuzählen. Diejenigen, welche hiernach von Brautkindern beerbt werden können, sind auch umgekehrt dieselben zu beerben berechtigt, soweit nicht etwas Anderes bestimmt ist. Eine Ausnahme macht in dieser Beziehung der §. 4 in Ansehung des Vaters, welcher bei einem wegen entgegenstehenden Eheverbotes nichtigen Eheverlöbnisse in unredlichem Glauben gestanden oder die Auflösung des Eheverlöbnisses verschuldet hat. In einem olchen Falle ist der Vater von der Erbfolge in das Vermögen der in einem solchen Verlöbnisse erzeugten oder geborenen Kinder oder der Abkömmlinge derselben ausgeschlossen und es werden diese Kinder bezw. deren Abkömmlinge so beerbt, als sei der Vater vor ihnen verstorben. Kinder, welchen nach obigen Bestimmungen die gesetzlichen Erbrechte ehelich

1625 Allgemeine Begründung. §. 9. Geborener zustehen, und deren Abkömmlinge — letztere, sofern sie der gesetzlichen Erbfolge fähig sind — haben auch in Bezug auf den Pflichttheil die Rechte ehelicher Abkömmlinge. Ebenso sind deren Eltern bezüglich der Verlassenschaften dieser Kinder pflichttheilsberechtigt, insoweit nicht der Vater in Gemäßheit der obigen Bestimmung von der Erbfolge überhaupt ausgeschlossen ist. Das weimarsche Gesetz v. 27. März 1872 §. 1 bestimmt ferner, daß Brautkinder, soweit dieselben nach der obigen Bestimmung des Gesetzes v. 6. April 1833 den ehelichen gleichzuachten sind, in der elterlichen Gewalt des Vaters und nach dessen Tode in der elterlichen Gewalt der Mutter stehen. Dagegen sind Brautkinder, bei denen sich der Vater in unredlichem Glauben befunden hat, der elterlichen Gewalt der Mutter, wie andere uneheliche Kinder unterworfen (§. 2). Auch das sächsische G. B. hat in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem in Sachsen schon vorher nach dem Erbfolgemandate vom 31. Januar 1829 §. 14 geltenden Rechte das Recht der Brautkinder in weitem Umfange anerkannt. Brautkinder sind nicht nur die von Personen, welche in einem gültigen Verlöbnisse stehen, erzeugten Kinder, sondern auch diejenigen, welche vor dem Verlöbnisse erzeugt, aber noch während desselben geboren werden. Dagegen gehören Kinder, welche vor dem Verlöbnisse gezeugt und nach Auflösung desselben geboren werden, nicht zu den Brautkindern, auch werden Kinder, welche vor dem Verlöbnisse erzeugt und geboren werden, durch das Verlöbniß nicht legitimirt (§. 1578 und Motive dazu bei Siebenhaar III S. 7). Aus welchem Grunde das Verlöbniß nicht zum Abschlusse der Ehe führt, darauf kommt es nicht an. Bei der Berathung des B. G. B. kam allerdings zur Sprache, ob es nicht zweckmäßig sei, den Begriff der Brautkinder auf den Fall zu beschränken, in welchem die Ehe zwischen den Eltern wegen des Ablebens des Vaters oder durch dessen Verschuldung nicht zu Stande gekommen sei. Man hielt aber der Bestimmung des Erbfolgemandats gegenüber, welche zu Mißständen irgend einer Art nicht geführt habe, eine solche Beschränkung nicht für zweckmäßig (Siebenhaar III Anm. zum §. 1578 S. 8). Das sächs. G. B. geht aus von der Regel, daß das Brautkind dem Vater gegenüber die Rechte eines ehelichen Kindes, nicht aber umgekehrt letzterer gegen jenes die Rechte eines ehelichen Vaters habe (§. 1578). Brautkinder sind daher dem Vater gegenüber wie eheliche Kinder erbberechtigt, insbesondere auch pflichttheilsberechtigt §§. 2018, 2565). Dieses Erbrecht steht aber nur den Brautkindern für ihre Person, nicht auch deren Abkömmlingen zu (Siebenhaar III, Anm. zum §. 2018). Der Vater des Brautkindes hat ferner gegen letzteres dieselbe gesetzliche Alimentationspflicht, welche nach §. 1837 für den ehelichen Vater begründet ist, und ist dem Brautkinde weiblichen Geschlechts gegenüber nach §. 1661 zur Ausstattung verpflichtet. Auch führt das Brautkind den Familiennamen des Vaters (arg. §§. 1578 u. 1801; Siebenhaar III S. 9). Dagegen stehen Brautkinder nicht unter der väterlichen Gewalt ihres Vaters (§. 1809). In Ansehung der religiösen Erziehung derselben bestimmt der §. II des sächs. Gesetzes vom 1. Novbr. 1836, daß Brautkinder, wenn die Schließung der Ehe durch Ableben des einen oder andern Verlobten verhindert wird und gültige Verträge darüber unter ihnen nicht bereits geschlossen worden sind, nach der Konfession des Ueberlebenden erzogen werden. Sind beide gestorben und gültige Verträge darüber nicht vorhanden, so entscheidet die Konfession der Mutter. Treten aber andere Familienrecht. 407

1626 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. Hindernisse der Vollziehung der Ehe entgegen, so kommt die Bestimmung des §. 10 zur Anwendung, d. h. die Kinder werden unter allen Umständen in der Religion der Mutter erzogen. Eine Ausnahme von der Regel, daß der Vater des Brautkindes keine Rechte gegen dieses erwirbt, besteht nur rücksichtlich des Erbrechts, welches nach §. 2025 ein gegenseitiges ist. Nach §. 2039 fällt das Erbrecht des Vaters indessen hinweg, wenn er die Auflösung des Verlöbnisses verschuldet hat. In Betreff der Feststellung der Vaterschaft sind besondere Bestimmungen für Brautkinder nicht getroffen. Die Rechte derselben sind durch Anerkennung nicht bedingt, vielmehr kann sowohl das Brautkind, als die Mutter mittels der für eheliche Verhältnisse gegebenen Familienstandsklagen auf Anerkennung der Vaterschaft klagen (§§. 1578, 1855—1857, Siebenhaar III Anm. zum §. 1578 S. 8). Siebenhaar S. 9 ist ferner der Ansicht, daß die exceptio congressus cum pluribus, wie nach §. 1872 gegenüber der Alimentenklage des unehelichen Kindes gegen den Vater, so auch in diesem Verhältnisse ausgeschlossen sei. Wie in Sachsen, haben auch in Anhalt die von Personen, welche in einem gültigen Verlöbnisse stehen, mit einander erzeugten Kinder, desgleichen die Kinder, welche vor dem Verlöbnisse erzeugt, aber noch während desselben geboren sind, die Rechte ehelicher Kinder (anhaltinisches Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 8 Abs. 5). Noch günstiger, als nach dem sächs. G. B. ist die Lage der Brautkinder nach dem züricher G. B. Die in dem letzteren enthaltenen Bestimmungen über die Brautkinder sind im Wesentlichen dem früher schon in Zürich in Geltung gewesenen Rechte entnommen (Bluntschli, Anm. 2 zum §. 64. S 83). Der Begriff der Brautkinder ist allerdings enger gezogen, wie im sächs. G. B., da Brautkinder nach §. 64 des züricher G. B. nur diejenigen Kinder sind, welche nach dem Abschlusse des Verlöbnisses erzeugt, aber vor der Eingehung der Ehe geboren werden; dagegen sind die Rechte der Brautkinder insofern erweitert, als die selben, abgesehen von der väterlichen Vormundschaft, in allen übrigen Beziehungen die Rechte ehelicher Kinder haben, insbesondere auch in erbrechtlicher Beziehung diesen gleich behandelt werden sollen (§§. 64, 303). Die Brautkinder erhalten insbesondere auch den Geschlechtsnamen und das Bürgerrecht des Vaters (§. 302). Der letztere hat in erster Linie die Kosten der Erziehung und des Unterhalts zu tragen (§. 309). Auch die väterliche Vormundschaft über seine Brautkinder kann auf sein Begehren dem Vater durch den Bezirksrath geeignetenfalls übertragen werden (§§. 64, 303). Anlangend das Erbrecht, so ist mit Rücksicht auf die §§. 64, 303 und die §§. 1939—1942, welche letztere von dem Erbrechte der Unehelichen und der Erbfolge in deren Verlassenschaft handeln, andererseits mit Rücksicht darauf, daß nach dem Sprachgebrauche des Gesetzbuchs die Brautkinder zwar als außereheliche, nicht aber als uneheliche Kinder bezeichnet werden (§§. 303, 304; Bluntschli, Anm. 1 zum §. 302 S. 303), die Annahme gerechtfertigt, daß die Brautkinder wie eheliche Kinder in die Familie des Vaters eintreten und deshalb nicht nur im Verhältnisse zwischen ihnen und dem Vater, sondern auch zwischen ihnen und den väterlichen Verwandten dieselben gegenseitigen Erbrechte, wie bei ehelichen Kindern bestehen (vergl. auch Bluntschli, Anm. 1 zum §. 302 S. 303, wo bemerkt wird, daß die Brautkinder um des vorausgegangenen Verlöbnisses willen in die Familie — das Geschlecht — des Vaters

Allgemeine Begründung. §. 9. 1627 eintreten). Die Entstehung des Rechtsverhältnisses zwischen den Brautkindern und dem Vater bezw. der väterlichen Familie ist durch Anerkennung nicht bedingt, vielmehr kann die Vaterschaft nach Analogie der in dieser Beziehung für uneheliche Kinder geltenden Bestimmungen auch im Wege des Prozesses ausgemittelt werden (§. 64, Bluntschli Anm. 1 zum §. 302 S. 303). Uebrigens erlangen die Brautkinder die Rechte der letzteren auch durch Anerkennung (§. 64). Nach der Praxis genügt die übereinstimmende Erklärung der Eltern, daß der Erzeugung des Kindes ein Eheversprechen vorausgegangen sei, um dem Kinde die Rechte eines Brautkindes zu verschaffen, sofern nicht erhebliche Zweifel gegen deren Glaubwürdigkeit obwalten (Bluntschli Anm. 1c zum §. 64 S. 81). Einen besonderen Weg haben das preuß. A. L. R. und das bündnerische G. B. eingeschlagen. Sie stellen an und für sich die Brautkinder den übrigen unehelichen Kindern gleich, gestatten aber zu deren Gunsten eine besondere Art der Legitimation. Nach dem bündnerischen G. B. §. 84 Nr. 2 kann ein uneheliches Kind legitimirt, d. h. in allen rechtlichen Beziehungen einem ehelichen gleichgestellt werden durch ein Dekret des Konsistorialgerichts der Konfession und der Heimath des Vaters, wenn das Kind unter einem Eheverlöbnisse erzeugt wurde, die Ehe aber nicht zu Stande kam (Brautkind). In die Vormundschaft des Vaters tritt jedoch das so legitimirte Kind nur mit des ersteren Willen. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 597 bestimmt, daß ein mit einer förmlich verlobten Braut erzeugtes Kind die Rechte eines ehelichen schon durch die bloße gerichtliche Erklärung des Vaters erlangt, wenngleich die Ehe mit der Mutter nicht wirklich vollzogen worden. Nach §. 598 ist in diesem Falle die gerichtliche Erklärung der Zeitpunkt, wo jene Rechte ihren Anfang nehmen. Außerdem erhalten nach A. L. R. II. 2 §. 592 die aus einem unehelichen Beischlafe erzeugten Kinder in allen Fällen, in welchen der Mutter die Rechte einer wirklichen Ehefrau des Schwängerers durch richterlichen Ausspruch beigelegt werden, die Rechte der aus einer vollgültigen Ehe erzeugten Kinder. Diese Rechte verbleiben ihnen auch dann, wenn die Ehe zwischen den Eltern wegen beharrlicher Weigerung des Vaters durch die Trauung nicht vollzogen wird (§. 593). Vorausgesetzt ist dabei, daß die Mutter innerhalb der Verjährungsfrist von 2 Jahren auf Vollziehung der Ehe geklagt hat. Ein von der Mutter bereits angestellter Prozeß kann jedoch, wenn dieselbe vor der Entscheidung verstirbt, von den Kindern zu dem Ende fortgesetzt werden, damit ihnen die Rechte ehelicher Kinder zuerkannt werden. Der Gesetzrevisor, Pens. XV §. 216 a, hat den im §. 597 des A. L. R. II. 2 vorgesehenen Fall der Legitimation der Brautkinder auf den Fall eingeschränkt, in welchem die wirkliche Vollziehung der Ehe durch den Tod des einen oder andern Theils verhindert worden. In den Motiven S. 154 wird hervorgehoben, daß Brautkinder auch nach Grundsätzen der Billigkeit selbst mit Einwilligung des Vaters höchstens dann als eheliche angesehen werden könnten, wenn die Nichtvollziehung der Ehe in der physischen Unmöglichkeit ihren einzigen Grund habe. Physisch unmöglich werde aber die Vollziehung der Ehe nur durch den Tod des einen oder andern Theils. Die angeführten Bestimmungen des A. L. R. II. 2 §§. 592, 593, 594, 595, 597 sind indessen für Preußen durch das Gesetz vom 24. April 1854 §. 22 aufgehoben, so daß in Preußen die Brautkinder im Vergleich zu anderen unehelichen Kindern keine 407

1628 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. Vorrechte mehr genießen. Der Entwurf des gedachten Gesetzes §. 20 hatte unter den mit Rücksicht auf den Inhalt des neuen Gesetzes aufzuhebenden Bestimmungen den §. 597 des A. L. R. II. 2 nicht aufgenommen, dies ist vielmehr auf Veranlassung der Kommission der ersten Kammer geschehen und damit motivirt, daß diese Vervollständigung eine nothwendige Folge der Abänderungen des Entwurfs sei, welche die Kommission vorgeschlagen (vergl. den ersten Bericht der Kommission der ersten Kammer, 1854 Nr. 20 S. 23 und den zweiten Bericht derselben Kommission Nr. 65 S. 20). Ein Unterschied zwischen Brautkindern und anderen unehelichen Kindern ist ferner dem code und dem österr. G. B. unbekannt; ebensowenig enthalten die gothaschen Gesetze vom 7. Januar 1844 (vergl. §. 19) und 1. Juli 1869, das meiningensche Gesetz vom 9. Sept. 1844 (arg. Art. 42) und das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 für Brautkinder besondere Bestimmungen. Im Gebiete des gemeinen Rechts wird eine Gleichstellung der Brautkinder nicht anerkannt vom O. A. G. zu Rostock (Seuffert XII. 344), vom O. A. G. zu Kiel (Seuffert V. 200, holsteinsche Sache) und dem O. A. G. zu Berlin (Seuffert, XXV. 40, nassausche Sache) vergl. ferner die bei Windscheid III §. 571 Anm. 18 S. 121 angeführten Erkenntnisse der Juristenfakultäten Berlin, Marburg und Heidelberg, welche ein festes Gewohnheitsrecht leugnen. Bei Prüfung der Frage, ob Brautkinder überhaupt oder doch in einzelnen Beziehungen den ehelichen Kindern gleichgestellt werden sollen, sind zunächst diejenigen Fälle hier auszuscheiden, in denen auf Antrag der im Brautstande Geschwängerten die Ehe durch Urtheil als vollzogen erklärt oder der ersteren die Rechte einer unschuldig geschiedenen Ehefrau beigelegt werden und dadurch indirekt kraft der legitimirenden Wirkung der Ehe auch die Brautkinder die Rechte ehelicher erlangen. Die Frage, ob mit der Schwängerung im Brautstande derartige Wirkungen zu Gunsten der Geschwängerten zu verbinden, wird bei Gelegenheit der Prüfung der Frage erörtert werden, ob und welche Rechte für die Geschwängerte aus der Schwängerung entstehen sollen; doch mag hier schon hervorgehoben werden, daß nach dem Entwurfe auch der im Brautstande Geschwängerten kein Recht darauf zustehen soll, daß die Ehe in Ansehung der bürgerlichen Wirkungen für vollzogen erklärt wird, bezw. sie die Rechte einer geschiedenen, für unschuldig erklärten Ehefrau erlangt (vergl. die Motive zu Nr. IV des vierten Titels). Hier handelt es sich nur um die Frage, ob den Brautkindern ipso jure, auch ohne Dazwischenkunft eines Urtheils, welches die Ehe für vollzogen erklärt, die Rechte ehelicher Kinder kraft einer Ausnahmebestimmung beigelegt werden sollen. Der Entwurf hat diese Frage trotz der großen Jahl entgegenstehender Rechte verneinen zu sollen geglaubt. Zwar treffen die Bedenken, welche oben gegen eine Uebertragung familienrechtlicher Beziehungen auf das Verhältniß unehelicher Kinder zu ihrem Vater geltend gemacht wurden, hier nicht in demselben Maße zu. Namentlich ist, wenn der Brautstand während der ganzen Konzeptionszeit bestanden hat, mit Rücksicht auf das durch das Verlöbniß unter den Verlobten geknüpfte Band der Treue die Vaterschaft in den meisten Fällen mit genügender Sicherheit zu ermitteln, sofern nur das Vorhandensein eines Brautstandes an bestimmte, äußerlich erkennbare Merkmale geknüpft wird. Dessenungeachtet kann der Brautstand, namentlich wenn man berücksichtigt, daß derselbe nach dem Entwurfe kein die Verlobten bindendes Verhältniß ist, als eine genügende Grundlage zur Herstellung familienrechtlicher Beziehungen nicht erachtet werden, am wenigsten dann, wenn das Verlöbniß durch den Bräutigam wieder auf¬

1629 Allgemeine Begründung. §. 9. gehoben ist oder er das Kind als das seinige nicht anerkennt und nun im Wege des Prozesses die Vaterschaft ausgemittelt werden muß. Es fehlen in solchen Fällen regelmäßig die nahen Beziehungen, die sittlich organische Familiengemeinschaft, welche neben der Thatsache der Erzeugung die Grundlage des Familien=, insbesondere auch des Erbrechts, bilden. Allerdings giebt es auch Fälle, in denen zwischen dem Brautkinde und dem Vater, wenn letzterer dasselbe anerkannt hat, ein so nahes, inniges Verhältniß entsteht, daß die Anerkennung familien= und erbrechtlicher Beziehungen zwischen ihnen von diesem Gesichtspunkte aus keinem Bedenken unterliegen würde; allein die Heiligkeit und Würde der Ehe verlangt es, daß nicht eine, doch immerhin unsittliche Geschlechtsgemeinschaft gleiche Wirkungen, wie die Ehe hervorzurufen vermöge. Wollte man die für das Verhältniß zwischen ehelichen Kindern und ihrem Vater gegebenen Bestimmungen allgemein auch auf das Verhältniß zwischen anerkannten Brautkindern und ihrem Vater übertragen, so würde damit die Gefahr entstehen, daß auf Kosten der Ehe das Konkubinat unter Verlobten, namentlich in den unteren Volksklassen, befördert werden würde. Dieses Bedenken fällt allerdings hinweg, wenn man die Entstehung des besonderen Rechtsverhältnisses der Brautkinder davon abhängig macht, daß die Eingehung der Ehe unter den Verlobten unmöglich geworden ist; indessen fehlt es auch hier an einem Bedürfnisse, von der Regel, daß nur die durch die Ehe vermittelte Erzeugung die Grundlage des Familien= und Erbrechts bildet, eine besondere Ausnahme zu machen. Wünscht der Bräutigam, wenn die Ehe unmöglich geworden, dem im Brautstande erzeugten Kinde die rechtliche Stellung eines ehelichen zu geben, so mag er den Weg der Adoption oder, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen, den der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung wählen. Empfiehlt es sich aus obigen Gründen nicht, das Verhältniß zwischen den Brautkindern und ihrem Vater, selbst nicht im Falle der Anerkennung, zu einem gegenseitigen familienrechtlichen zu gestalten, so bleibt doch noch zu erwägen, ob es sich nicht empfiehlt, nach dem Vorgange des sächs. G. B. den Brautkindern wenigstens die Rechte ehelicher Kinder gegen den Vater zu geben. Als solche Rechte würden der Alimentationsanspruch, der Anspruch auf Ausstattung und das Erbrecht in Betracht kommen. Die sonst aus dem Eltern= und Kindesverhältnisse sich ergebenden Rechte ehelicher Kinder sind der Art, daß sie sich von den korrespondirenden Rechten und Pflichten der Eltern nicht trennen lassen. Aber auch der Anspruch auf Ausstattung, wenngleich derselbe an sich als ein getrennter gedacht werden kann, hängt doch mit dem bestimmenden, moralischen Einfluß des ehelichen Vaters auf sein Kind und dem Rechte des Heirathskonsenses aufs Engste zusammen, und auch der Alimentationsanspruch des ehelichen Kindes ist, namentlich was das Maß und die Dauer betrifft, wesentlich im Hinblick auf das auf die ganze Lebenszeit sich erstreckende nahe Verhältniß zwischen dem ehelichen Kinde und seinem Vater und dem Rechte des letzteren auf die elterliche Nutznießung gestaltet worden. Ebenso gründet das Erbrecht sich auf die Familiengemeinschaft, die bei Brautkindern in vielen Fällen ermangelt. Dazu kommt, daß namentlich das Erbrecht seinem Grunde und Wesen nach ein gegenseitiges sein muß. Erwägt man endlich, daß die ökonomischen und polizeilichen Erschwerungen der Eheschließung, welche vielfach die Veranlassung dazu gegeben haben, daß Verlobte den Beischlaf antizipirten, durch die neuere Gesetzgebung beseitigt sind, daß ein Vater, welcher sein im Brautstande erzeugtes Kind freiwillig anerkennen und demselben Wohlthaten Familienrecht. 408

1630 Abschn. II. Tit. 3. Uneheliche Abstammung u. deren Wirkungen. erweisen will, in der Lage ist, durch Testament oder Erbvertrag oder in anderer Weise für dasselbe zu sorgen, so kann die Billigkeit keine ausreichende Rechtfertigung ein, den Brautkindern die Rechte ehelicher Kinder, insbesondere Kindeserbrecht, beizulegen. Zwar beruht auch die Ausnahmestellung der in einer Putativehe erzeugten Kinder auf Billigkeit, allein zwischen diesen und den Brautkindern besteht der wesentliche Unterschied, daß die letzteren aus einer von beiden Eltern als unsittlich erkannten Geschlechtsgemeinschaft hervorgegangen sind, die ersteren aber aus einer Verbindung, welche von beiden Eltern oder doch dem einen Elterntheile als eine wirkliche Ehe angesehen wurde. In der Anerkennung der aus einer solchen Verbindung entsprossenen Kinder als ehelicher kann deshalb eine Beeinträchtigung der mit der Ehe verbundenen Vorrechte nicht gefunden werden. Auch Mommsen in seinem Entwurfe S. 151 hat ein gesetzliches Erbrecht der Brautkinder nicht anerkannt. Man muß sich sehr hüten“, heißt es in den Motiven, einer weichlichen Billigkeit nachzugeben, und je mehr in geschlechtlicher Beziehung eine Laxität der Sitten einreißt und in nicht wenigen Gegenden namentlich auch der antizipirte Beischlaf um sich greift, um so mehr muß die Gesetzgebung daran festhalten, daß die Ehe allein es ist, die ein nach allen Seiten hin Rechte gewährendes Familienverhältniß begründete. Sollen trotz der hervorgehobenen Gegengründe den Brautkindern die Rechte ehelicher Kinder, insbesondere ein Erbrecht gegen den Vater, gegeben werden, so wird im Vergleich zum sächsischen G. B. der Begriff der Brautkinder jedenfalls enger zu fassen und nur ein solches Kind als Brautkind anzusehen sein, welches nach dem Verlöbnisse, also in der bestimmten Erwartung erzeugt worden ist, daß die nachfolgende Ehe den Mangel der Legalität heilen werde. Außerdem wird, namentlich im Hinblick darauf, daß nach dem Entwurfe das Verlöbniß nicht bindend ist, zu bestimmen sein, daß jene Rechte der Brautkinder nur dann eintreten, wenn das Verlöbniß fortdauerte, die Eingehung der Ehe aber ohne Verschulden des einen und des andern Elterntheils unmöglich geworden ist; denn nur in diesem Falle, in welchem die unterbliebene Legitimation durch nachfolgende Ehe einem unglücklichen Zufalle zuzuschreiben ist, kann es als billig angesehen werden, die Kinder unter diesem Zufalle nicht leiden zu lassen. Da der Entwurf für das Verlöbniß eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben hat, so müßte ferner, um unbegründeten Ansprüchen entgegenzutreten und einen sicheren Anhaltspunkt für die Feststellung der Vaterschaft zu gewinnen, in ähnlicher Weise, wie dies in dem §. 3 des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 rücksichtlich des Anspruchs der im Brautstande Geschwängerten auf Abfindung geschehen ist, das Vorhandensein eines Brautstandes an bestimmte, äußerlich erkennbare Merkmale geknüpft werden, welche keinem Zweifel Raum lassen, daß ein ernstliches Verlöbniß vorgelegen hat. Endlich würde, soweit keine freiwillige Anerkennung erfolgt ist, zum Beweise der Vaterschaft bezw. der Eigenschaft des Kindes als eines Brautkindes der Nachweis nicht genügen, daß der in Anspruch Genommene mit der Mutter des Kindes im Brautstande lebte und innerhalb der gesetzlichen Konzeptionszeit den Beischlaf mit ihr vollzogen hat, sondern es müßte weiter dargethan werden, daß der Brautstand innerhalb der ganzen Konzeptionszeit bestanden habe. Dem Beklagten aber würde hier, wo es sich um einen auf Billigkeit gestützten Anspruch des Kindes und um weittragende Familienrechte handelt, die exceptio plurium concumbentium nicht versagt werden dürfen.

1631 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 10 Der im Wege des Prozesses erfolgten Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Eigenschaft des Kindes als eines Brautkindes würde ebensowenig wie einem auf andern Familienstandsklagen (§. 468) ergehenden Urtheile Wirkung gegen Dritte beizumessen, der freiwilligen Anerkennung aber in Verbindung mit der Thatsache des Brautstandes die Bedeutung beizulegen sein, daß der Anerkennende auch im Verhältnisse zu dritten Personen so lange als Vater anzusehen sei, bis der Nachweis geführt wäre, daß er Vater des Kindes nicht sein könne. Zu §§. 382—384. Zur Rechtfertigung der §§. 382—384 wird auf die allgemeine Begründung Bezug genommen und zwar, soviel speziell den §. 382 betrifft, auf die §§. 3, 7 und 8, wegen des §. 383 auf den §. 4 und wegen des §. 384 auf die §§. 5 und 6 daselbst. Vierter Titel. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allgemeine Begründung. I. Julässigkeit der Alimentenklage (sogenannten Vaterschaftsklage) und deren rechtliche Natur. 1. Einleitung. §. 1. Weder dem ältern deutschen, noch dem römischen Rechte ist ein Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes gegen seinen Erzeuger bekannt. Das röm. Recht macht nur in Ansehung der Konkubinenkinder, sofern dieselben nicht in Ehebruch oder Blutschande erzeugt worden sind, eine Ausnahme. Dagegen haben nach gemeinem Rechte uneheliche Kinder jeder Art, auch die in Blutschande oder Ehebruch erzeugten, einen Alimentationsanspruch gegen ihren Erzeuger nicht nur im Falle freiwilliger Anerkennung der Vaterschaft, sondern auf Grund eines Gewohnheitsrechts, welches sich im Anschlusse an das c. 5 X. de co, qui duxit in matr. 4, 7 gebildet hat, auch ohne Rücksicht auf eine solche freiwillige Anerkennung gegen denjenigen Mann, welcher innerhalb der kritischen Zeit, d. i. innerhalb des 182. und 300. Tages vor der Geburt des Kindes, mit der Mutter des letzteren den Beischlaf vollzogen hat. Ueber den Rechtsgrund dieser zuletzt gedachten Alimentationsverbindlichkeit gehen die Ansichten sehr auseinander. Während die Einen dieselbe als eine Deliktsobligation betrachten, begründet durch das Delikt des außerehelichen Beischlafes, führen Andere dieselbe auf das durch die natürliche Verwandtschaft zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Vater hervorgerufene Verhältniß zurück, das letztere theils als ein Zustandsrecht, theils nur als eine Zustandsobligation charakterisirend.

1632 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Wieder Andere gründen die gedachte Verbindlichkeit zwar auch auf die Zeugung, aber nicht auf die dadurch hervorgerufene dauernde Lebensbeziehung, sondern auf die eine in sich abgeschlossene Thatsache der Zeugung. Eine vierte Meinung bezeichnet die Alimentationspflicht als eine aus der naturalis aequitas entsprungene obligatio ex lege, deren Fundament die Thatsache des Beischlafes innerhalb der kritischen Zeit sei. Windscheid endlich, II §. 475 Anm. 18, läßt den Konkumbenten auf Grund des mit der Muttter vollzogenen Beischlafs als möglichen Vater haften, weil der Konkumbent eine unerlaubte Handlung, nämlich den Beischlaf mit der Mutter, begangen habe. Die Auffassung der rechtlichen Natur der Alimentationspflicht ist für die Entscheidung einer Reihe von Kontroversen mehr oder weniger präjudiziell, namentlich für die Beantwortung der Fragen, ob die Verbindlichkeit dadurch ausgeschlossen wird, daß die Mutter innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen hat (sog. exceptio plurium concumbentium), ob auch die Erben des Konkumbenten haften, ob der Einwand des letzteren Beachtung verdient, daß er zur Zeit des Beischlafs unzurechnungsfähig gewesen, ob und inwieweit der Einwand erheblich ist, daß das Kind von einer Ehefrau im Ehebruch erzeugt worden sei, ob auch den väterlichen Aszendenten subsidär die Alimentationspflicht obliegt. Auch auf die Frage äußert die rechtliche Natur jener Verbindlichkeit ihren Einfluß, welches örtliche oder zeitliche Recht entscheidet, ob der Pflichtige sich von der Verbindlichkeit dadurch befreien kann, daß er sich erbietet, das Kind bei sich aufzuziehen, ob endlich dem Pflichtigen das beneficium competentiae zu statten kommt. Anlangend insonderheit die sog. exceptio plurium concumbentium, so wird deren Julässigkeit von der gemeinrechtlichen Praxis vorwiegend verneint. Zugelassen wird jener Einwand von der kurhessischen Praxis, dem Gerichtsgebrauche in den hohenzollernschen Landen und auf Grund einer Deklaration vom 7. Juni 1845 in Oldenburg. Gegen die Erheblichkeit jenes Einwandes haben sich dagegen ausgesprochen das O. A. G. zu München, das O. Trib. zu Berlin, das O. A. G. zu Berlin, das O. A. G. zu Jena, das O. A. G. zu Celle, das O. A. G. zu Kiel, das O. A. G. zu Lübeck, die braunschweigsche und die hamburger Praxis. In den beiden Mecklenburg und Ratzeburg, in den anhaltschen Ländern, in Sachsen=Altenburg, in Sachsen=Weimar, Schwarzburg=Sondershausen, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ält. L., Sachsen=Meiningen, in Gotha und Koburg ist durch neuere Gesetze jener Einwand ausdrücklich ausgeschlossen, oder doch demselben, soviel Koburg betrifft, die Wirkung der gänzlichen Zurückweisung der Klage versagt. Auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen, soviel die Julässigkeit der Alimentenklage betrifft, auch das preuß. A. L. R., das bayr. L. R., das österr. G. B., das württemb. Recht (Gesetz vom 5. September 1839), das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 und das sächs. G. B. Nach dem preuß. A. L. R., dem bayr. L. R., dem badischen Gesetze und dem sächs. G. B. wird der Alimentationsanspruch durch die exceptio plurium concumbentium nicht zerstört; dasselbe wird auch nach dem österr. G. B. vorwiegend von Theorie und Praxis angenommen; dagegen fällt nach dem württemb. Gesetze der Anspruch hinweg, wenn die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen hat.

1633 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 1. Das Prinzip des gemeinen Rechts liegt auch dem englischen Rechte zu Grunde. Im Gegensatze zu jenen auf dem Boden des gemeinen Rechts stehenden Gesetzgebungen stellt der code den Grundsatz auf: „La recherche de la paternité est interditen, Eine Ausnahme wird nur für den Fall der Entführung und nach der Praxis den der Nothzucht zugelassen. Mit dem code stimmen überein das niederländische, waadtländer, neuenburger und tessiner G. B. Eine andere Gruppe von Gesetzgebungen hält zwar an dem Prinzipe des französischen Rechts fest, hat jedoch die Ausnahmen, in denen in Ermangelung einer förmlichen freiwilligen Anerkennung eine Klage auf Anerkennung der Vaterschaft oder doch wenigstens auf Alimentation zulässig ist, mehr oder weniger erweitert bezw. die Klage auf Anerkennung auch schon auf Grund eines außergerichtlichen Geständnisses gestattet. Dahin gehört das italienische G. B., das badische L. R., die großherzoglich hessische Verordnung vom 30. Mai 1821 und der hessische Entwurf. Einen Mittelweg zwischen dem gemeinen Rechte und dem Prinzipe des französischen Rechts haben endlich das für die landrechtlichen Gebiete Preußens geltende, durch Gesetz vom 1. März 1869, auch auf die landrechtlichen Theile der Provinz Hannover und durch Gesetz vom 23. März 1873 auf das preußische Jadegebiet ausgedehnte Gesetz vom 24. April 1854 und verschiedene schweizer Gesetzgebungen, insbesondere das bündnerische, züricher, schaffhausener, thurgauer, glarner, solothurner, sowie das nidwaldener G. B. eingeschlagen. Diese Gesetzgebungen stehen zwar auf der Grundlage des gemeinen Rechts, nähern sich aber insofern dem französischen Rechte, als sie die Vaterschaftsklage und deren Beweis an strengere Voraussetzungen geknüpft und auf diese Weise versucht haben, jene Klage auf solche Fälle zu beschränken, in denen die Vaterschaft mit hinreichender Gewißheit zu ermitteln ist. Sie versagen daher den Anspruch des unehelichen Kindes nicht nur dann, wenn die Mutter desselben innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen hat, sondern auch dann, wenn dieselbe während der Konzeptionszeit verheirathet oder eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person war. Daneben bezwecken verschiedene jener schweizerischen Gesetze durch eine Reihe einchränkender Bestimmungen den Anspruch in solchen Fällen auszuschließen, in denen die Störung des ehelichen Friedens zu befürchten ist oder die Mutter des Kindes des Anspruchs unwürdig erscheint oder der Verdacht einer Verführung von Seiten der Mutter begründet ist. Auch ist nach den meisten schweizer Gesetzen das Klagrecht an eine kurze Frist gebunden oder vorgeschrieben, daß schon während der Schwangerschaft bei Verlust des Anspruchs der Name des Schwängerers bei dem Pfarramte oder einer anderen Behörde angezeigt werden müsse. Das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 endlich hat durch eine Beschränkung der Eidesdelation den in Schwängerungsprozessen häufig vorkommenden Meineiden entgegenzutreten gesucht. Da in der Anlage IX eine ausführliche Familienrecht. 409

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1634 Darstellung des bestehenden Rechts in Betreff der Vaterschaftsklage und dessen Voraussetzungen gegeben worden ist, so kann hier von einem näheren Eingehen auf die einzelnen Bestimmungen Abstand genommen werden. Die vorstehende Uebersicht des bestehenden Rechts in Verbindung mit der in der Anlage IX gegebenen Darstellung giebt ein Bild, in wie verschiedener Weise von den Gesetzgebungen die Frage, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen eine Vaterschaftsklage bezw. eine Klage des unehelichen Kindes auf Alimentation gegen den Erzeuger zuzulassen sei, beantwortet wird, sie zeigt, daß das französische Prinzip bislang auf deutschem Boden wenig Eingang gefunden, indessen bei den Faktoren der Gesetzgebung sich vielfach die Neigung gezeigt hat, die gemeinrechtliche Grundlage zu verlassen und das französische Prinzip, wenngleich in modifizirter Gestalt, an die Stelle zu setzen oder doch unter Festhalten des gemeinrechtlichen Bodens sich dem französischen Rechte zu nähern, sie zeigt aber auf der anderen Seite auch, daß viele neuere deutsche Gesetzgebungen den entgegengesetzten Weg eingeschlagen und im Anschluß an eine in den Gebieten des gemeinen Rechts vorwiegend befolgte Praxis durch positive Bestimmungen, insbesondere durch Ausschluß der sog. exceptio plurium concumbentium, den Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes, wenigstens materiell, schon an die mögliche Vaterschaft angeknüpft haben. Wie in der Gesetzgebung, wird in der juristischen und volkswirthschaftlichen Literatur die Frage nach der Zulässigkeit der Erforschung der unehelichen Vaterschaft im Wege des Prozesses behufs der Alimentation des unehelichen Kindes sehr verschieden beantwortet!). Auch der 3. und 4. deutsche Juristentag hat in den Jahren 1862 und 1863 sich mit der Frage beschäftigt, ob die Vaterschaftsklage in einem gemeinsamen deutschen Gesetzbuche zuzulassen sei. Professor Dr. Unger aus Wien hatte den Antrag gestellt, der deutsche Juristentag wolle seine Rechtsüberzeugung aussprechen, daß die Klage auf Anerkennung der unehelichen Vaterschaft im Prinzip für zulässig zu halten sei, daß sie jedoch auf eine ganz kurze Anstellungsfrist zu beschränken, 1. 2. daß sie auszuschließen sei, wenn der als Vater in Anspruch Genommene 1) Von den Schriftstellern, welche sich ausführlicher gegen das Prinzip des gemeinen Rechts ausgesprochen haben, mögen hier hervorgehoben werden: Jachariä, kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung im Auslande, X S. 1 ff. (1838), 12 Arnold, über die Beschränkung der Deflorations= und Alimentationsklagen (1851), Weber, das Recht der unehelichen Kinder in der Schweiz (1860) S. 36 ff., Braun, das Institut der Vaterschaftsklage, kulturhistorisch und volkswirthschaftlich beleuchtet, in der Vierteljahrsschrift für Volkswirthschaft von Faucher und Michaelis, II. Jahrg., II. Bd. S. 1 ff. (1864), von Freydorf in den Annalen der großherzoglich badischen Gerichte, Bd. XXXXIV Nr. 6 und 7 (1878), von denjenigen Schriftstellern andererseits, welche, wenn auch im Einzelnen abweichend, im Wesentlichen an dem Prinzipe des gemeinen Rechts festhalten: Röder, kritische Beiträge zur Vergleichung merkwürdiger deutscher und ausländischer Gesetzgebung und Rechtspflege über die außereheliche Geschlechtsgemeinschaft, Vaterschaft und Kindschaft u. s. w. (1837), Gett, theoretisch praktische Ausführungen zur Lehre über die rechtlichen Verhältnisse bezüglich der außerehelichen Kinder (1850), insbesondere S. 150 ff., Busch, Archiv für civilistische Praxis, Bd. 46 S. 215 ff. (1863), von Kräwel, Archiv für civilistische Praxis, Bd. 50 (1867) S. 341 ff., vergl. ferner die Schrift von Ed. Fuzier-Herman, de la protection légale des enfants contre les abus de l’autorité paternelle (mémoire couronné par l’academie de legislation de Toulouse), Paris 1878 S. 29 ff., insbeondere S. 42 ff.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 2. 1635 zur Unzucht verführt oder zur Zeit des Beischlafs verehelicht war, sowie, wenn die Mutter notorisch eine liederliche Person ist, 3. daß sie durch die exceptio plurium concumbentium entkräftet werden könne. Bei der Verhandlung in der Abtheilung wurde auf dem 3. Juristentage der Antrag des Professors v. Stubenrauch aus Wien angenommen: die Alimentationsklage sei mit angemessenen Beschränkungen, insbesondere durch die exceptio plurium concumbentium, zulässig. In der 2. Plenarversammlung des 3. deutschen Juristentages wurde beschlossen, die Sache auf die Tagesordnung des nächsten Juristentages zu setzen (vergl. die Verhandlungen des 3. deutschen Juristentages S. 220 ff., 131 ff.). In der 2. Plenarversammlung des 4. deutschen Juristentages kam die Sache von Neuem zur Verhandlung. Der Antrag, daß im deutschen Civilgesetzbuche die Paternitätsklage nicht anerkannter unehelicher Kinder nicht zuzulassen sei, wurde abgelehnt, dagegen der Antrag mit Majorität angenommen: „Die Paternitätsklage ist in jenen Theilen Deutschlands, wo sie zur Zeit noch im Prinzip besteht, in die engsten Grenzen einzuschränken; in einem gemeinsamen deutschen Gesetzbuche ist dieselbe jedoch nur in Ausnahmefällen zuzulassene (vergl. die Verhandlungen des 4. deutschen Juristentages S. 132 ff.). 2. Standpunkt des Entwurfs. §. 2. Zu einem völlig befriedigenden Resultate führt in dieser Frage nach der Ansicht des Entwurfs keiner der verschiedenen, von den Gesetzgebungen eingeschlagenen Wege. Der Gesetzgeber wird sich daher bescheiden müssen, dasjenige System zu wählen, welches ihm mit Rücksicht auf das im Volke lebende Rechtsbewußtsein und sittliche Gefühl, mit Rücksicht auf die Interessen der unehelichen Kinder, wie der bürgerlichen Gesellschaft das relativ gerechteste und beste zu sein scheint. Die Gründe, welche gegen bezw. für die Paternitätsklage geltend gemacht werden, sind theils rechtlicher, theils sittlicher, theils volkswirthschaftlicher Natur. Gegen die Zulassung der Paternitätsklagen beruft man sich vor Allem auf die Ungewißheit der Vaterschaft als des Grundes der Alimentationspflicht. Die Erzeugung sei eine in ein Naturgeheimniß gehüllte Thatsache, deren Beweis unmöglich und auch auf indirektem Wege nicht mit hinreichender Sicherheit erbracht werden könne. Den unehelichen Kindern geschehe deshalb durch Versagung der Alimentenklage, deren Grund sie nicht beweisen könnten, kein Unrecht, ebensowenig wie demjenigen, dem sonst ein Recht verloren gehe, welches er nicht beweisen könne, da es dem Staate nur obliege, beweisbare Rechte zu schützen. Stelle man aber, um den Beweis der Vaterschaft zu ermöglichen, Vermuthungen auf, so führe dies zu schreienden Ungerechtigkeiten, es führe dahin, einem Menschen, der vielleicht gar nicht der Vater sei, vor seinen Mitmenschen die Vaterschaft zuzuschreiben und die Alimentation eines ihm fremden Kindes aufzubürden. Dazu komme, daß durch die Paternitätsklage die Unsittlichkeit befördert werde. Die Zulassung jener Klage untergrabe die Sittlichkeit des weiblichen Geschlechts. Die Widerstandskraft der letzteren gegen den Anreiz zur Unzucht werde geschwächt durch die Aussicht, der Ernährungspflicht der aus dem unzüchtigen Umgange etwa hervorgehenden Kinder überhoben zu sein. Schamlosen Frauenspersonen lege die Alimentenklage die Versuchung nahe, sich mehreren Mannspersonen 409*

1636 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. hinzugeben, um alsdann nach Befinden den Wohlhabendsten zur Leistung von Alimenten herauszugreifen. Nicht minder würden unter Berufung auf die Alimentationspflicht eine Menge von Betrügereien und Erpressungen verübt. Durch die Schwängerungsprozesse werde der Friede und das Glück vieler Familien untergraben und seien tadellose Männer den Angriffen schamloser Frauenspersonen und fremder Kinder ausgesetzt. Auch verstoße es gegen die guten Sitten, den Skandal zu gestatten, welcher mit der Verhandlung solcher Prozesse verbunden sei, zumal die letzteren eine Quelle von Meineiden seien. Berücksichtige man ferner die große Jahl von Prozessen, welche durch die Zulassung der Alimentenklage hervorgerufen würden, sowie den damit verbundenen Zeit= und Kostenaufwand und vergleiche damit das meist nur geringfügige Resultat solcher Alimentenklagen, so könne man aus allen diesen Gründen nicht umhin, dem französischen Prinzipe den Vorzug zu geben, welches diese sämmtlichen Nachtheile beseitige. Dasselbe habe sich aber auch insofern nützlich erwiesen, als in den Ländern des französischen Rechts, insbesondere auch in den preußischen Rheinlanden und in Rheinbayern im Vergleich zu den Ländern, in welchen die Paternitätsklage zulässig sei, die Jahl der unehelichen Kinder eine erheblich geringere sei. Die Erfahrung habe ferner gezeigt, daß die Kindesmorde oder Abtreibungen durch die Grundsätze des französischen Rechts keineswegs vermehrt seien, während andererseits die den unehelichen Kindern doch so günstigen Vorschriften des preuß. A. L. R. den Kindesmord nicht zu verhüten oder zu vermindern vermocht hätten!). Ebensowenig habe das Prinzip des französischen Rechts eine größere Verwahrlosung der unehelichen Kinder zur Folge; der Einfluß der Religion und der Sitte führe dahin, daß auch ohne Zwang der uneheliche Vater seine Pflichten vollständiger erfülle, als wenn er durch die Alimentenklage erst dazu angehalten werde; im letzteren Falle glaube man, daß mit der Bezahlung einer gewissen Summe Alles abgemacht sei. Gewissenhafte und christlich gesinnte Männer würden auch ohne Klage sich ihrer unehelichen Kinder annehmen, wenn sie die Mittel dazu besäßen. Dies beweise die große Jahl freiwilliger Anerkennungen in den Ländern des französischen Rechts. Die Erbitterung, welche durch die Erhebung der Alimentenklage zwischen der 91 Mutter des Kindes und dem Beklagten hervorgerufen werde, habe außerdem noch den Nachtheil, daß dadurch die Eingehung der Ehe zwischen den Eltern des Kindes vielfach gehindert werde. ann Diese Gründe sind es im Wesentlichen, die von den Gegnern der Paternitätsklage gegen die Zulassung der letzteren erhoben werden, die auch für den französischen code bestimmend gewesen sind, die Erforschung der Vaterschaft auszuschließen, und die Kommission der 1. Kammer des preuß. Landtages bei der Berathung des Gesetzes vom 24. April 1854, wie im Jahre 1862 den weimarschen Landtag, veranlaßt haben, die Annahme des französischen Prinzips zu empfehlen?). ul 1) Nach den Motiven eines am 16. Februar 1878 beim französischen Senat von verschiedenen Mitgliedern des letzteren eingebrachten Gesetzentwurfs, betreffend die Wiedereinführung der sog. tours in den Findelhäusern, hat jedoch seit Schließung der tours die Zahl der Kindesmorde, Kindestödtungen und Abtreibungen in Frankreich sehr zugenommen. 2) Ueber die Motive des code vergl. Jachariä, krit. Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, X S. 9 ff., und Gett, theor. prakt. Ausführungen S. 12 ff.; ferner die Motive des am 16. Februar 1878 beim französischen Senat von mehreren Mitgliedern desselben eingebrachten Gesetzentwurfs, betr. Abänderung des Art. 340 des code. S. 17 ff. (Anlage X); über die Motive des gedachten Antrages der Kommis¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 2. 1637 — Trotz des Gewichts der hervorgehobenen Gründe hat der Entwurf sich doch für die Julassung der Alimentenklage erklären zu müssen geglaubt. Zunächst sind es rechtliche Gesichtspunkte, welche der Paternitätsklage das Wort reden. Vom Standpunkte des Delikts aus läßt sich der Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes allerdings rechtlich nicht begründen. Es wird in dieser Beziehung auf dasjenige Bezug genommen, was in dieser Richtung in der Anlage IX angeführt bezw. in der dort mitgetheilten Denkschrift v. Savigny's gegen die Deliktstheorie vorgebracht ist. Wollte man auch den unehelichen Beischlaf civilrechtlich als eine verbotene Handlung, als ein Delikt auffassen, so würde doch aus allgemeinen Grund ätzen nicht zu erklären sein, wie es kommt, daß auf Grund eines Delikts Jemandem, der durch dasselbe nicht verletzt worden ist, ein Anspruch gegen den Urheber des Delikts soll erwachsen können. Als Rechtsgrund des Alimentationsanspruchs des unehelichen Kindes gegen den Erzeuger kann nach Ansicht des Entwurfs nur das durch die Zeugung zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger geknüpfte Band der Blutsverwandtschaft angesehen werden, welches zwischen beiden ein dauerndes natürliches Verhältniß begründet, ein Verhältniß, welches die dem jus naturale entsprechende sittliche Pflicht mit sich bringt, daß der Erzeuger mindestens für das Leben des Erzeugten und die den Verhältnissen des letzteren entsprechende Ausbildung und Erziehung desselben bis dahin sorge, wo derselbe durch seine eigene Kraft oder eigene Mittel sich zu unterhalten im Stande ist. Der gegen diese Begründung, wie überhaupt gegen den Rechtsanspruch des unehelichen Kindes auf Alimentation erhobene Einwand, daß der Grund des Anspruchs, die Vaterschaft, nicht bewiesen werden könne, kann als richtig nicht anerkannt werden. Ein direkter Beweis der Vaterschaft ist allerdings nicht möglich, wohl aber kann derselbe indirekt geführt werden. Zwar genügt dazu an und für sich nicht der Nachweis des Beischlafs mit der Mutter innerhalb der Konzeptionszeit, sondern, um den Schluß auf die Vaterschaft zu rechtfertigen, muß weiter hinzukommen, daß die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit mit anderen Männern, als dem Beklagten den Beischlaf nicht vollzogen hat. Diese letztgedachte Thatsache kann aber, ganz abgesehen von den seltenen Fällen einer Isolirung, auch in vielen anderen Fällen in einer für die Ueberzeugung des auf Grund freier Beweiswürdigung urtheilenden Richters völlig ausreichenden Weise bewiesen werden. Man denke nur an die Fälle, in denen ein uneheliches Kind von den Verlobten im Brautstande erzeugt worden ist, wo regelmäßig schon das durch das Verlöbniß hervorgerufene moralische Band der Treue die Annahme rechtfertigt, daß ein Beischlaf mit einem Anderen, als dem Verlobten während des Brautstandes nicht stattgefunden hat, man denke ferner an die Fälle einer dauernden außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft. Aber auch da, wo dersion der 1. Kammer des preuß. Landtages den Bericht jener Kommission vom 10. Januar 1854, Drucksachen Nr. 20, III. Legislatur=, II. Sitzungsperiode. Die Motive des weimarschen Landtages finden sich angeführt bei Busch, Archiv für civil. Praxis, 16. Bd. S. 220 fl. Von Interesse sind ferner die im Jahre 1835 in Frankfurt a. M. stattgehabten Verhandlungen über die Abschaffung der Paternitätsklagen, sowie die Mittheilungen über die Verhandlungen im englischen Parlamente bei Gelegenheit der Berathung der Parlamentsakte vom 14. August 1834 bei Gett a. a. O. S. 29 fl. bezw. S. 40 ff. Eine gute Darlegung der gegen die Paternitätsklage sprechenden Gründe giebt auch ein Bericht, welchen die zur Untersuchung über den Pauperismus im Kanton Waadtland ernannte Kommission an den Staatsrath im Jahre 1897 und 1840 erstattete, im Auszuge abgedruckt bei Gett a. a. O. S. 167 fl. Familienrecht. 410

1638 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. — artige äußere Merkmale für die Annahme eines ausschließlichen Verkehrs mit dem Beklagten fehlen, kann der Beweis, daß die Mutter des Kindes innerhalb der Konzeptionszeit mit keinem Anderen, als dem Beklagten den Beischlaf vollzogen hat, durch das Zeugniß der Mutter, wenn dieselbe sonst glaubwürdig und unbescholten ist und ihre Angaben durch andere Momente unterstützt werden, in völlig überzeugender Weise geführt werden. Das Zeugniß der Mutter ist zwar an und für sich ein verdächtiges. Aber wie oft kommt es vor, daß auch im Strafverfahren der Strafrichter auf Grund des Zeugnisses der durch das Delikt verletzten oder sonst interessirten Person den Angeklagten ohne Bedenken verurtheilt, wenn er durch die Persönlichkeit des Zeugen, den Inhalt und die Art seiner Aussage im Vergleich mit dem Verhalten des Angeklagten die Ueberzeugung gewinnt, daß die Angaben der Zeugin auf Wahrheit beruhen. Da nach dem Entwurfe der Anspruch auf Alimentation nicht der Mutter, sondern dem Kinde zusteht und deshalb von dem Vormunde des letzteren geltend zu machen ist, so steht nach den Bestimmungen der R. C. P. O. einer derartigen Beweisführung durch das Zeugniß der Mutter des Kindes ein Hinderniß nicht entgegen. Zwar ist nach dem §. 348 Nr. 3 der R. C. P. O. die Mutter berechtigt, ihr Zeugniß zu verweigern, sie ist aber weder unfähig, als Zeugin vernommen zu werden, noch steht dem Beklagten ein Recht der Verwerfung zu, wie denn die C. P. O. die Unterscheidung zwischen untüchtigen, verdächtigen und unverdächtigen Zeugen überhaupt nicht aufgenommen hat. Nach §. 358 i. k. kann das Prozeßgericht elbst die nachträgliche Beeidigung der Mutter als Zeugin anordnen. Daß der Beweis der unehelichen Vaterschaft auch auf anderen Rechtsgebieten 61 nicht für unmöglich gehalten wird, geht daraus schon hervor, daß in den meisten Rechten ein Eheverbot auch auf die uneheliche Vaterschaft gegründet und nach dem §. 173 des R. St. G. B. auch der Incest zwischen den durch natürliche Abstammung verbundenen Personen gestraft wird. Auch das röm. Recht hat die Möglichkeit des Beweises der unehelichen Vaterschaft nicht verkannt. Zwar wird in dem §. 12 J. de nupt. I, 10 als Grund dafür, daß die spurii sine patre sind, angegeben: ncum his etiam pater incertus este. Andererseits heißt es aber in der 1. 23 D. de statu hom. 1, 5: „Vulgo concepti dicuntur, qui patrem demonstrare non possunt vel qui possunt quidem, sed eum habent, quem haberenon licet, qui et spurii appellanture. Wenn es dem Obigen zufolge richtig ist, daß der Beweis der Vaterschaft in manchen Fällen sehr wohl erbracht werden kann (so auch Brinz, Pand., 2. Aufl. Anm. 2 S. 140 und Stintzung in Ihering's Jahrb. IX S. 419 ff.; a. M. Windscheid I §. 56 b)!), so würde die gänzliche Beseitigung der Alimentenklage schon hiernach sich nicht rechtfertigen lassen, sie würde als Ungerechtigkeit erscheinen gegen alle diejenigen unehelichen Kinder, die in der Lage sind, ihren Erzeuger mit hinreichender Sicherheit nachweisen zu können. Ein zweiter sehr gewichtiger Grund für die Beibehaltung der Paternitätsklage ist der Umstand, daß dieselbe dem Rechtszustande in dem weitaus größten Theile Deutschlands entspricht, einem Rechtszustande, der auf einem Jahrhunderte lang 1) Vergl. ferner die Motive des am 16. Febr. 1878 beim französischen Senate eingebrachten Gesetzentwurfs, betr. Abänderung des Art. 340 des code, S. 19 u. 32, wo der gedachte, der Unmöglichkeit des Beweises entnommene Einwand ebenfalls bekämpft wird (Anlage X).

1639 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 2. befolgten Gewohnheitsrechte beruht. Wenngleich das letztere im Anschlusse an eine mißverstandene Stelle des kanonischen Rechts sich gebildet hat, so würde es sich doch nicht erhalten haben und durch so zahlreiche Gesetze älterer und neuerer Zeit anerkannt worden sein, wenn der demselben zum Grunde liegende Gedanke nicht wirklich aus dem Rechtsbewußtsein und dem sittlichen Gefühle des Volkes geschöpft wäre. Dieses Moment vor Allem ist es gewesen, welches den deutschen Juristentag abgehalten hat, sich für das französische Prinzip zu entscheiden, obwohl die Verhandlungen eine große Hinneigung der Majorität zu dem letzteren erkennen lassen. sdort Eine besondere Rücksicht verdient ferner die Erwägung, daß durch Beseitigung der Alimentenklage die Lage der unehelichen Kinder voraussichtlich eine noch schlechtere werden wird, als sie ohnehin ist, daß sie die Gefahr einer noch größeren körperlichen und geistigen Verwahrlosung mit sich bringen wird. Erwägt man, daß uneheliche Kinder nur zu oft schlecht erzogen werden und eine Pflanzschule des Lasters und Verbrechens sind, daß hier sowohl Todtgeburten, wie auch frühzeitige Sterbefälle ungemein viel öfter vorkommen, als bei ehelichen Kindern, so ist es auch im Interesse der Gesellschaft dringend wünschenswerth, die Lage der unehelichen Kinder durch Beseitigung des Alimentationsanspruchs nicht noch zu verschlimmern, im Gegentheil den letzteren so zu gestalten, daß er wirklich dazu beiträgt, der Verwahrlosung jener Kinder vorzubeugen. Wie Roscher, System der Volkswirthschaft 1. Bd. 12. Aufl. §. 249 Anm. 7 S. 597 mittheilt, starben in der preuß. Monarchie (1856/58) während des 1. Lebensjahres 18—19 Prozent der ehelichen, 34—36 Prozent der unehelichen Kinder, und in Frankreich war in den Jahren 1841—54 die Wahrscheinlichkeit, während des ersten Jahres zu sterben, für ein uneheliches Kind 2/12 mal so groß, als für ein eheliches!). In Frankreich kommt nach einer Mittheilung v. Kräwel's, Archiv f. civil. Praxis, Bd. 50 (1867) S. 354 in den Bagnos von der Gesammtbevölkerung Frankreichs (ohne Findelkinder) 1 Züchtling auf etwa 6700 Seelen, von den Findlingen, die wenigstens zum größten Theile aus unehelichen Kindern bestehen, 1 auf 2725 und in den Jentralgefängnissen 1 Gefangener auf 1 950 der Gesammtbevölkerung, dagegen 1 auf 1 100 der Findlinge. Zu beherzigen ist auch, was Wappäus in seiner Bevölkerungsstatistike sagt: „Das Verhältniß der unehelichen Kinder fesselt die Aufmerksamkeit der Statistik um so mehr, weil dieselben größtentheils der Existenzmittel vermittelst der Sorge der Eltern beraubt sind und der Gesellschaft zur Last fallen, ohne in der Regel dafür später einen hinlänglichen Ersatz zu gewähren; denn die Erfahrung zeigt, daß diese Individuen weit seltener das Alter erreichen, in welchem sie durch ihre Arbeit die für ihre Aufzucht gebrachten Opfer vergüten können (vergl. Braun a. a. O. S. 17). Der Einwand, daß die Alimentenklagen in den meisten Fällen doch einen irgendwie erheblichen Erfolg nicht hätten, und daß gewissenhafte Männer ohnehin ihres unehelichen Kindes sich annehmen würden, kann als stichhaltig nicht angesehen werden. Um die Wirkungen der Alimentenklage in dieser Richtung zu erkennen, muß man weniger auf diejenigen Fälle sehen, in denen es zur Klage 2 Fuzier Herman in der oben bezeichneten Abhandlung S. 31 bemerkt, daß nach zuverlässigen Quellen 22, Sterblichkeit unter den öffentlich unterstützten Kindern (enfants assistes), welche mit wenigen Ausnahmen nur Beheliche Kinder seien, nicht weniger als 56 Prozent der Gesammtzahl dieser Kinder im ersten Lebensjahr betrage.

1640 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. kommt, als auf diejenigen, in welchen ohne Klage der uneheliche Vater seiner Verbindlichkeit nachkommt. Daß aber in diesen letzteren Fällen, auch ohne daß die drohende Klage im Hintergrunde steht, aus freien Stücken der uneheliche Vater seine sittliche Pflicht erfüllen werde, dürfte, wie Professor v. Ihering auf dem 3. Juristentage (III S. 266) mit Recht hervorhebt, für die Mehrzahl der Fälle schwerlich zutreffen, am wenigsten in den unteren Volksklassen. Wenn man sich dagegen auf die im Gebiete des französischen Rechts häufig vorkommenden freiwilligen Anerkennungen unehelicher Kinder beruft, so ist dagegen zunächst zu bemerken, daß solche Anerkennungen in Wirklichkeit nicht so häufig zu sein scheinen, indem nach den Motiven des mehrfach gedachten französischen Gesetzentwurfs vom 10. Februar 1878, betr. Abänderung des Art. 340 des code S. 8 (Anlage X), die Zahl der anerkannten unehelichen Kinder kaum den 14. Theil der Gesammtzahl der unehelichen Kinder beträgt. Auch ist zu berücksichtigen, daß jene Anerkennungen für den Anerkennenden nicht blos Pflichten, sondern auch Rechte begründen und zwischen dem Anerkennenden und dem anerkannten Kinde ein dem Verhältnisse ehelicher Kinder analoges Familienverhältniß hergestellt wird, daß außerdem die in dieser Beziehung in Frankreich gemachten Erfahrungen mit Rücksicht auf das dort sehr verbreitete Konkubinat für unsere Verhältnisse nicht ohne Weiteres maßgebend sein können. Wenn endlich geltend gemacht wird, das zum Zwecke der Alimentation des Kindes gezahlte Geld komme dem Kinde doch selten zu gute, so ist dieser Einwand dann wenigstens nicht zutreffend, wenn der Anspruch nicht der Mutter, sondern dem Kinde gegeben wird und die Vormundschaft die gehörige Verwendung der Gelder im Interesse des Kindes überwacht. Beseitigt man die Alimentenklage, so wird, da die Mutter bezw. deren alimentationsverpflichtete Verwandte häufig selbst die Mittel zum Unterhalte und zur Erziehung des Kindes nicht oder nicht in ausreichendem Maße besitzen, das Kind in vielen Fällen dem Ortsarmenverbande zur Last fallen und auf diese Weise nicht allein die Armenlast der Gemeinden vermehrt, sondern auch das Kind mangelhaft erzogen werden, da die Armenverbände nur den unentbehrlichen Lebensunterhalt zu gewähren verpflichtet sind. Dabei ist nicht unberücksichtigt zu lassen, daß die Beseitigung der Alimentenklage, wie sie eine Vermehrung der Armenlast der Gemeinden mit sich bringt, andererseits dem Erfolge nach auf eine Begünstigung und Entlastung der Wohlhabenden hinausläuft. Wenn ferner hervorgehoben wird, die Paternitätsklage befördere die Unsittlichkeit, indem sie dem weiblichen Geschlechte einen Anreiz zur Unzucht gebe und die Widerstandskraft des Weibes schwäche, während das französische Prinzip eine größere Zurückhaltung des weiblichen Geschlechts zur Folge habe, so kann die Thatsache allerdings nicht bestritten werden, daß die Jahl der unehelichen Kinder in den Ländern des französischen Rechts, insbesondere auch in den preußischen Rheinlanden und in Rheinbayern, im Vergleich zu den altpreußischen Provinzen bezw. zu Altbayern im Allgemeinen eine geringere ist. Nach Beobachtungen zwischen 1850—1860, in England zwischen 1845—1860, kamen auf je 1000 eheliche Geburten in Holland 44 ) Ueber die traurige Lage der unehelichen, nicht anerkannten Kinder in Frankreich und die daraus für die bürgerliche Gesellschaft entstehende Gefahr vergl. auch die Motive des mehrfach gedachten Gesetzentwurfs vom 16. Februar 1878, betr. Abänderung des Art. 340 des code, S. 8 (Anlage X), ferner die Abhandlung von Fuzierff [Herman S. 31]. In letzterer wird auch auf die verhältnißmäßig so sehr große Jahl unehelicher Kinder unter den Verbrechern und den Prostituirten hingewiesen.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 2. 1641 uneheliche, in Spanien 59, in England=Wales 71, in Frankreich 80, in Belgien 86, in Preußen 91, in Norwegen 96, in Schweden 96, in Oesterreich 98, in Hannover 114, in Sachsen 182, in Bayern 279. Wien (1853—1856) zählt durchschnittlich 10330 uneheliche und 11099 eheliche Geburten (vergl. Roscher a. a. O. §. 249 Anm. 6 S. 597). Wie Braun a. a. O. S. 22 (1864) mittheilt, betragen die unehelichen Geburten in der bayr. Pfalz 6 Prozent, im übrigen Bayern 20 Prozent, in Frankreich 7 Prozent!), in Mecklenburg 40 Prozent, in der Rheinprovinz gegen 4 Prozent, in den übrigen preußischen Provinzen 9 bis 11 Prozent. Mit Recht bemerkt übrigens Roscher a. a O. Anm. 1, daß das Verhältniß der unehelichen Geburten zu den ehelichen die allerwenigsten Aufschlüsse über die Sittlichkeit im Volke gebe, daß überhaupt aus der verhältnißmäßigen Jahl der unehelichen Geburten man ja nicht allzu direkt auf die Sittlichkeit im Volke schließen dürfe. Die größere oder geringere Jahl der unehelichen Geburten kann auf den verschiedensten Ursachen beruhen. Vor Allem ist dabei die polizeiliche oder ökonomische Erschwerung der rechtmäßigen Begründung eines Hausstandes von der größten Bedeutung, und können aus diesem Grunde namentlich diejenigen statistischen Nachweisungen nicht mehr als maßgebend angesehen werden, die aus einer Zeit herrühren, wo die polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung, die Beschränkungen des Gewerbebetriebs und der freien Niederlassung, die Gebundenheit des Grundeigenthums noch nicht beseitigt waren. „Freilich würde man Unrecht thung, hebt auch Braun a. a. O. S. 22 hervor, zdiese Proportionen (der ehelichen und unehelichen Geburten) lediglich auf Rechnung des Instituts der Vaterschafts= und Ernährungsklagen zu setzen. Es kommt dabei auch sehr in Betracht, daß die bayr. Pfalz volle Gewerbe= und Niederlassungsfreiheit hat, das übrige Bayern aber nicht; daß Frankreich alle inneren Schranken des freien Verkehrs der Menschen, der Waaren und des Grundeigenthums beseitigt hat, während in Mecklenburg die feudalen Zustände konservirt sind, wie die Antiquitäten in Pombesi und Herkulanum; daß auch die Rheinprovinz in der wirthschaftlichen Freiheit und Entwickelung den übrigen preußischen Provinzen voraus iste!). Wie unzuverlässig es ist, aus der Jahl der unehelichen Geburten auf den Einfluß der Gesetzgebung in Betreff der Paternitätsklagen zu schließen, ergiebt sich auch daraus, daß selbst in Ländern, welche in dieser Beziehung eine einheitliche Gesetzgebung haben, doch die Jahl der unehelichen Kinder in den einzelnen Provinzen eine sehr verschiedene ist. So betrugen in Oesterreich, obwohl dort die Paternitätsklage in allen Kronländern gilt, nach statistischen Erhebungen vor 1864 in Venetien 2 Prozent, in Böhmen 14, in Wien über 18 Prozent (Braun a. a. O. S. 22). In Frankreich kamen im Jahre 1820 auf 1000 Geborene in Flandern 90, in der Normandie 85, in der Provence 74, in der Franche Comté 74, im Elsaß, in der Shampagne und Guienne 60, in Burgund 50, in Berry und der Auvergne 45, in Languedoc 42, in der Bretagne 34 uneheliche Geburten (Gett, theor. prakt. Ausführungen S. 227). Auch war in den Jahren 1827 bis 1831 in der preußischen Orovinz Westfalen, wo die Paternitätsklage gilt, und in der Rheinprovinz die !) Nach den Motiven des bereits erwähnten französischen Gesetzentwurfs vom 16. Februar 1878 S. 1 Entlage X) kommt jetzt auf 14 Geburten ein uneheliches Kind, während im Jahre 1815 unter 20 Kindern ein mneheliches geboren wurde. 2 Vergl. auch die Mittheilungen aus Baden in der Anm. S. 1648. Jamilienrecht. 411

1642 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. — durchschnittliche Jahl der unehelichen Geburten keine sehr verschiedene; dort kamen auf 100 Geburten durchschnittlich 4 53/100 uneheliche, hier und zwar auf dem linken Rhein ufer (einschließlich von der rechten Rheinseite der Stadt Deutz, der Aemter Villach, Ehrenbreitstein, Ballendar und Bendorf) auf 100 Geburten 4 uneheliche, auf dem rechten Rheinufer auf 100 Geburten nur 3 33/100 uneheliche (Gett a. a. O. S. 245). Die statistischen Jahlen über das Verhältniß der ehelichen und unehelichen Geburten können ferner um deswillen als Beweis dafür, daß die Paternitätsklage die Unsittlichkeit befördere, nicht angesehen werden, weil dieselben auch diejenigen unehelich Geborenen mit umfassen, welche nachträglich durch Eingehung der Ehe zwischen der Mutter und dem unehelichen Vater legitimirt werden (Braun a. a. O. S. 18). Dürfte man aus der Jahl bezw. Zunahme der unehelichen Geburten einen Schluß auf den Einfluß der Gesetzgebung rücksichtlich der Paternitätsklage ziehen, so würden folgende Thatsachen sogar eher beweisen, daß die Beseitigung der Paternitätsklage die Unsittlichkeit befördere. Im Großherzogthum Hessen=Darmstadt, wo im Jahre 1821 die Vaterschaftsklage auch diesseits des Rheins aufgehoben wurde, betrug nach den von 67 Pfarreien eingeschickten Tabellen in den Jahren 1816—1821 die Jahl der unehelichen Kinder 2905, in den Jahren 1822—1825 dagegen 4246. „Ein nicht minder unerfreuliches Resultatle fügt Jachariä, Ausland X S. 39, hinzu. „Die Nachricht geht jedoch zu wenig ins Einzelne ein, als daß sie eine Prüfung des Schlusses, welcher sich aus derselben auf den ersten Blick ergiebt, zuließe. Uebrigens wirkt ein neues Gesetz allemal anders als ein altesa. sünd Nach einer Tabelle über die Jahl der unehelichen Kinder im Großherzogthum Baden, wo bis zum 1. Januar 1810, dem Tage des Inkrafttretens des badischen Landrechts, die Paternitätsklage zulässig war, betrug im Oberrheinkreise in den Jahren 1866—1815 die Jahl der unehelichen Kinder 11 351 und in den Jahren 1820 bis 1830 17 294. Im Seekreise wurden von 1806—1815 5693 und in den Jahren 1820—1830 10 820 uneheliche Kinder geboren. Im Mittelrheinkreise kamen in den Jahren 1806—1815 10 808 und in den Jahren 1820 — 1830 17 876 uneheliche Kinder zur Welt. Im Unterrheinkreise war die Jahl der unehelichen Kinder von 1806—1815 7141 und von 1820—1830 12 688. Auch diese Nachrichten aus Baden würden es nicht rechtfertigen, daraus einen allgemeinen Schluß auf die Wirkung der Aufhebung der Paternitätsklage in Ansehung der Sittlichkeit abzuleiten, zumal, wenn man erwägt, daß das badische Landrecht schon am 1. Januar 1810 in Kraft getreten war, daß im Jahre 1815 das stehende Heer wieder ins Land zurückkehrte, und daß vom Jahre 1815 an die Bevölkerung überhaupt bedeutend zunahm (Zachariä a. a. O. S. 39); indessen zeigen doch auch diese Thatsachen, auf wie unsicherer Grundlage die Behauptung beruht, daß die Paternitätsklage die Unsittlichkeit befördere. Um so weniger kann darauf ein Gewicht gelegt werden, als nach dem Entwurfe nicht nur die Klage der Mutter auf Abfindung oder Ehelichung beseitigt, sondern auch der Mutter die Last der Ernährung des unehelichen Kindes zur Hälfte auferlegt ist. Daneben ist zu berücksichtigen, daß, wenn man durch Beseitigung der Paternitätsklage die Widerstandskraft des weiblichen Geschlechts zu stärken glaubt, man dadurch andererseits die Angriffslust des männlichen Geschlechts, welches dann keine nachtheiligen Folgen der Unzucht für sich mehr zu fürchten hat,

1643 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. J. 2. steigert und die Gefahr vermehrt, daß Wollüstlinge ohne Scheu auch unbescholtene Mädchen zu verführen suchen. Nicht ohne Interesse dürfte in dieser Beziehung der Hinweis sein, daß sich in Frankreich auf Grund des art. 1382 des code, welcher bestimmt, daß jede menschliche Handlung, welche einem Anderen Schaden zufügt, denjenigen, durch dessen Verschulden er entstanden ist, verbindet, ihn zu ersetzen, in Betreff der Entschädigung wegen Verführung und Schwängerung einer Frauensperson sich eine förmliche, den Frauenspersonen sehr günstige Jurisprudenz gebildet hat, trotz des art. 340 Abs. 1. Jede auf Täuschung, unzulässigen Manipulationen oder auf Mißbrauch der Autorität beruhende Verführung und Schwängerung wird als Grund zur Entschädigungspflicht angesehen und bei Festsetzung der Entschädigung ungeachtet der art. 340, 342 des code auch auf die von der Verführten geborenen unehelichen Kinder Rücksicht genommen (vergl. Jachariä II §. 444 Anm. des Herausgebers Nr. 14 S. 700 und Puchelt, Zeitschrift für französ. Civilrecht, II S. 336 ff.). In dem letztgedachten Aufsatze ist eine größere Anzahl von Urtheilen französ. Appellhöfe bezw. des Kassationshofes mitgetheilt, welche jene Praxis bestätigen. Mehrere jener Urtheile betreffen gerade solche Fälle, in denen es sich um die Verführung unbescholtener Mädchen im minderjährigen Alter handelt. Die Entschädigungen, welche zugesprochen worden, sind zum Theil sehr erheblich. Es wird bezeugt, daß der Gerichtsgebrauch bei Anwendung des art. 1382 des code auf diesen Gegenstand immer strenger werde. Man kann vielleichts, bemerkt der Verfasser jenes Aufsatzes S. 345, ein diesem neueren französischen Gerichtsgebrauche die natürliche Reaktion gegen das oben erwähnte und offenbar zu weit getriebene System des C. N. (nämlich den Grundsatz des art. 340) finden, gegen ein System, das auch zu dem häßlichen Auswuchse eines besonderen Begriffs von Ehebruch für den Mann geführt hate!). Wenn ferner gegen die Paternitätsklage der Vorwurf erhoben wird, daß sie zu skandalösen Prozessen Veranlassung gebe, daß sie Erpressungen und Betrügereien aller Art zur Folge habe und das Familienglück und den ehelichen Frieden untergrabe, so ist der Entwurf der Ansicht, daß diese Momente nicht geeignet sind, einen dem Rechts= und sittlichen Gefühle entsprechenden Anspruch der unehelichen Kinder gegen den Erzeuger ganz zu beseitigen, daß außerdem das Gewicht derselben durch die übrigen für die Paternitätsklage angeführten Gründe reichlich aufgewogen wird. Läßt doch die französische Praxis, wie oben erwähnt, trotz des art. 340 des code, welcher die Vermeidung von ärgernißgebenden Rechtsstreiten, von Störungen des häuslichen Glücks bezweckte, auf Grund des art. 1382 des code Entschädigungsklagen wegen Verführung auch gegen verheirathete Männer zu, Klagen, die gewiß nicht minder geeignet sind, Aergerniß zu geben und den ehelichen Frieden zu stören, die nicht minder, wie die Paternitätsklagen geeignet sind, zu Erpressungen und Betrügereien mißbraucht zu werden 9. !) Vergl. über jene Praxis der französischen Gerichte insbesondere auch die ausführlichen Mittheilungen in den Motiven des französischen Gesetzentwurfs vom 16. Februar 1878 S. 10. fl. (Anlage X). In jenen Motiven wird zugleich dargelegt, wie sehr die Sittenlosigkeit in Frankreich seit dem Anfange dieses Jahrhunderts zugenommen Zade und wie diese Zunahme wesentlich auf das Prinzip des art. 340 des code zurückzuführen sei. *) Vergl. gegen den zuletztgedachten Einwand auch die Motive des französischen Gesetzentwurfs v. 16. Februar 1878 S. 19—22 (Anlage X), wo insbesondere darauf hingewiesen wird, daß aus höheren Rücksichten sowohl auf dem Gebiete des Straf= wie des Civilrechts auch noch viele andere Klagen zugelassen werden, obwohl dieselben. sicht minder geeignet sind, den Familienfrieden zu stören und zu Erpressungen und Verleumdungen mißbraucht zu werde 411

1644 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Jene Mißstände, welche die Paternitätsklagen mit sich bringen, verdienen nur insofern Beachtung, als es die Aufgabe des Gesetzgebers ist, diese Mißstände durch geeignete Vorschriften auf das möglichst geringste Maß zurückzuführen. In diesem Sinne hat der Entwurf den Anspruch auf Alimentation nicht der Mutter, sondern dem Kinde gegeben, so daß die Geltendmachung desselben nicht der Mutter, sondern dem Vormunde zusteht, ferner Vorsorge getroffen, daß, wenn die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit mit Mehreren den Beischlaf vollzogen und das Kind gegen einen derselben den Anspruch erhoben hat, der letztere gegen die übrigen erlischt, mithin wenigstens von diesem Zeitpunkte an die Mutter den Anspruch auf Erstattung vorgeschossener Alimente nur gegen denjenigen erheben kann, der von dem Vormunde wegen Leistung der Alimente für die Zukunft in Anspruch genommen ist. Aus jenem Bestreben ist ferner die Bestimmung hervorgegangen, daß der Anspruch auf Alimentation im Ganzen innerhalb kurzer Frist verjährt sein soll, sowie, daß der Anspruch im Wege des Vergleichs, insbesondere durch Jahlung einer Abfindungssumme, für die Zukunft beseitigt werden kann. Alle diese Vorschriften dienen dazu, die mit den Paternitätsklagen verbundenen Mißstände zu verringern. Gänzlich beseitigen lassen sich die letzteren allerdings nicht; indessen giebt auch die Aufhebung der Paternitätsklagen keine Sicherung gegen Betrügereien und Erpressungen liederlicher Frauenspersonen und Schutz gegen Störung des ehelichen Friedens durch solche Personen. Auch ohne Paternitätsklage ist derjenige, welcher sich mit solchen Frauenspersonen eingelassen hat, stets der Gefahr ausgesetzt, von denselben wegen Unterstützung in Anspruch genommen und für den Fall der Weigerung durch dieselben bloßgestellt zu werden. Das Strafgesetz wird diese Frauenspersonen nicht abschrecken, und werden sie zudem ihre Forderungen in eine solche Form zu kleiden wissen, daß selten ein Strafverfahren von Erfolg begleitet sein wird. Wenn manche Rechte, z. B. das züricher G. B. §. 291 Nr. 5, das schaffhausener G. B., die Gesetzbücher von Thurgau und Glarus im Interesse der Ehe und des ehelichen Friedens die Vaterschaftsklage dann ausschließen, wenn der Beklagte zur Zeit der Schwängerung verehelicht und der Mutter des Kindes dies bekannt war, so muß eine derartige Bestimmung schon um deswillen in hohem Grade bedenklich erscheinen, weil dadurch andererseits den Ehemännern ein Freibrief ausgestellt wird, während man gegen diese, die eine doppelte Pflicht verletzten, wie Professor von Stubenrauch aus Wien auf dem 3. deutschen Juristentage hervorhob, eher strenger zu Werke gehen könnte (vergl. Verhandlungen des 3. deutschen Juristentages S. 238). Ebensowenig verdienen die auf dem gedachten Juristentage durch Professor Unger empfohlenen und in mehreren schweizer Gesetzen, zum Theil auch in dem preuß. Gesetze vom 24. April 1854, sich findenden Beschränkungen der Paternitätsklage für solche Fälle Billigung, in welchen der als Vater in Anspruch Genommene zur Unzucht verführt oder die Mutter eine liederliche Weibsperson ist. Abgesehen davon, daß der Rechtsanspruch des Kindes von dem Verhalten der Mutter unabhängig ist, erscheinen jene Beschränkungen wegen der Unbestimmtheit und schweren Feststellbarkeit der Voraussetzungen auch praktisch nicht brauchbar. Inwieweit übrigens jene Thatsachen etwa von dem Gesichtspunkte aus, daß sie den Beweis der Vaterschaft ausschließen, zu berücksichtigen sind — und lediglich von diesem Gesichtspunkte aus sind

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 2. 1645 jene Beschränkungen in das preuß. Gesetz übergegangen —, davon wird unten noch des Näheren die Rede sein. Anlangend endlich den Einwand, daß die Paternitätsklagen die Jahl der Meineide erheblich vermehrten, so kann dieser Einwand jedenfalls nicht zur gänzlichen Beseitigung jener Klagen führen, sondern der Mißbrauch des Eides in Prozessen dieser Art, soweit dies sonst erforderlich erscheint, nur Veranlassung geben, die Zulässigkeit der Eide in diesen Prozessen zu beschränken. Ob und inwieweit ein Bedürfniß dazu vorliegt, wird unten im §. 9 des Näheren untersucht werden. Daß sich das Prinzip des französ. Rechts jedenfalls nicht in der Strenge, wie der code dasselbe durchführt, empfiehlt, wird auch in Frankreich von manchen Seiten nicht verkannt. So äußert Maleville zum art. 340 des code, daß selbst die Stimme mancher Appellationstribunale sich dagegen erhoben und der Umstand, daß jene Vorschrift der Immoralität der Wüstlinge die Hinterthür öffne, den Wunsch rege mache, daß dieselbe bei einer Revision der Gesetzgebung außer Kraft gesetzt werde (vergl. Gett, theor.= prakt. Ausführungen S. 14). Wie Rivier in v. Holtzendorff's Rechtslexikon II S. 294 unter Paternitätsklages mittheilt (1876), erheben sich in Frankreich und Belgien jetzt einzelne Stimmen für Wiedereinführung einer Paternitätsklage, und Professor v. Stubenrauch aus Wien bemerkte auf dem 3. Juristentage, 1862, er habe vor Kurzem bei seiner Anwesenheit in Frankreich mit mehreren angesehenen Juristen gesprochen, die gar kein Hehl daraus machten, daß das französ. System außerordentliche Härten an sich trage, und welche, wenn auch nur leise, den Wunsch nach Modifikationen desselben ausgesprochen hätten (Verhandlungen des 3. deutschen Juristentages III S. 236). Inzwischen ist unterm 16. Februar 1878 beim französischen Senate von mehreren Mitgliedern desselben der schon mehrfach erwähnte Gesetzentwurf, betr. Abänderung des art. 340 des code, eingebracht worden. Derselbe schließt sich zwar formell dem System des code an, ist aber materiell gegen das Prinzip des art. 340 gerichtet, indem er vorschlägt, die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft nicht nur im Falle der Entführung und Rothzucht, sondern auch im Falle der Verführung, sowie des für das uneheliche Kind begründeten Besitzstandes zuzulassen (Anlage X). Vergl. auch die Abhandlung von Juzier=Herman, S. 42 ff., welcher, abgesehen von den adulterini und incestuosi, die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft allgemein zulassen will. Auch solche Schriftsteller, welche sich gegen die Paternitätsklage des gemeinen Rechts ausgesprochen haben, empfehlen vielfach Modifikationen des französischen Prinzips. So hält Jachariä, Ausland X S. 24 ff., es für ungerechtfertigt, daß der code Anerkennung in einer öffentlichen Urkunde erfordert und nicht jede schriftliche Anerkennung als genügend erklärt. Arnold, über die Beschränkung der Deflorations= und Alimentenklagen S. 34 fl., will den Anspruch auf Alimentation zulassen im Falle des Anerkenntnisses der Vaterschaft vor Gericht oder vor Notar und Zeugen, ferner im Falle eines edrangegangenen gerichtlichen Eheversprechens, der Nothzucht, des Menschenraubes, der widerrechtlichen Gefangenhaltung, der Entführung, der unfreiwilligen Unzucht und der putativen Ehe, wenn die Frau im Irrthum war. Wie die obige Uebersicht des bestehenden Rechts und die Anlage IX ergeben, Familienrecht. 412

1646 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. haben auch neuere, sonst auf dem Boden des französischen Rechts stehende Gesetzgebungen die Fälle, in denen gegen den Erzeuger eine Klage auf Anerkennung der Vaterschaft oder doch auf Alimentation zulässig ist, mehr oder minder erweitert, ja das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 hat, soviel den Anspruch des unehelichen Kindes auf Ernährung betrifft, das Prinzip des französischen Rechts verlassen und ist im Wesentlichen zu dem des gemeinen Rechts zurückgekehrt. Ueber die Veranlassung dieses badischen Gesetzes dürften folgende Mittheilungen von Interesse sein, die dem Aufsatze Braun's, das Institut der Vaterschaftsklage in der Vierteljahrsschrift für Volkswirthschaft von Faucher und Michaelis, II. Jahrg., II. Bd. S. 31 ff. (1864) entnommen sind. Schon 1817, als auch 1834 und 1843, hatte das großherzoglich badische Ministerium des Innern mit Rücksicht darauf, daß die Jahl der unehelichen Geburten sich vermehrt hatte und damit die der Staats= und der Gemeindekasse auferlegte Last gewachsen war, wiederholt auf Rückkehr zu dem Prinzip des gemeinen Rechts gedrungen, aber ohne Erfolg, da das Justizministerium durch seine Erhebungen konstatirte: 1. daß die Jahl der Verbrechen des Kindesmordes, der Kindesabtreibung und der Kindesaussetzung aus Veranlassung der Einführung der französischen Gesetzgebung gestiegen sei, nicht 2. daß dieselbe das Fortkommen und die Erziehung der unehelichen Kinder in keiner Weise erschwere und 3. das Rechtsgefühl des Volkes nicht verletze, und daß sich nirgends die öffentliche Meinung für die Wiedereinführung des früheren Zustandes ausgesprochen habe. Nachdem der badische Aufstand im Jahre 1849 niedergeworfen war, erneuerte das Ministerium des Innern seinen früheren Antrag, indem es sich darauf berief, daß, während bis dahin die unehelichen Geburten durchschnittlich 13—15 Prozent betragen hätten, dieselben in den Jahren 1849 und 1850 auf 16 und 17 Prozent gestiegen eien, und daß die Beiträge der Staatskasse zur Ernährung der unehelichen Kinder, welche im Jahre 1820 nur 12.000 Gulden und im Jahre 1838 nur 44 000 Gulden betragen habe, im Jahre 1848 beinahe die Summe von 96 000 Gulden erreicht hätten. In Folge dessen wurde am 5. September 1850 dem Landtage ein Gesetzentwurf vorgelegt, welcher die Verbindlichkeit des Staats zur Ernährung der unehelichen Kinder aufhob, die Klage auf Alimentation gegen den unehelichen Beischläfer aber unter Ausschluß der exceptio plurium concumbentium wieder einführte mit der Beschränkung, daß die Ernährungspflicht dem unehelichen Beischläfer nur im Falle des Unvermögens der Mutter obliegen, die Klage nur von dem Vormunde erhoben werden, nach Ablauf eines Jahres von der Geburt an erloschen und die Eidesdelation unstatthaft sein solle. Außerdem enthält das Gesetz die Bestimmung, daß das Klagerecht durch Erhebung der Klage gegen eine bestimmte Mannsperson nach deren Einlassung die Klage gegen jede andere erloschen sein soll. gegen Mit wenigen und unerheblichen Aenderungen wurde der Gesetzentwurf von beiden Kammern angenommen. Braun a. a. O. tadelt dieses Gesetz, da die Vermehrung der Jahl der unehelichen Geburten vor 1848 eine Folge illiberaler Gesetze über den Gewerbebetrieb, Niederlassung und Verheirathung gewesen, die Steigerung der unehelichen Geburten in den Jahren 1849 und 1850 aber ihren Grund in den anormalen Zeitereignissen

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 2. 1647 und die größere Belastung der Staatskasse in verkehrten Bestimmungen über die Armenpflege ihren Grund gehabt habe. Anlangend die Erwartungen, welche man an das Gesetz geknüpft habe, nämlich Verminderung der Jahl der unehelichen Geburten, Hebung der Sittlichkeit, Förderung der Ehen und Erleichterung der Gemeindekassen, so habe, was zunächst den letzteren Punkt anlangt, eine genaue statistische Aufnahme festgestellt, daß die Beiträge der Gemeinden zur Ernährung unehelicher Kinder seit dem Gesetze von 1851 an dem einen Orte gestiegen, an dem andern gefallen seien, im Ganzen aber sich keineswegs vermindert hätten. Das, was man erspart, seien in der That nur die früheren Beiträge aus der Staatskasse und diese seien in Wirklichkeit nicht gewonnen durch den Ersatz, welcher aus den Kontributionen der mit Alimentenklagen in Anspruch genommenen Personen fließe, sondern aus anderen Gründen. Seit dem Wegfall der Verpflichtung der Staatskasse hätten die Mütter der unehelichen Kinder eine weit größere Scheu, die früher ohne alles Bedenken in Anspruch genommene Unterstützung aus öffentlichen Mitteln zu fordern, weil sie sich dadurch dem Hasse und der Erbitterung ihrer Mitbürger aussetzten, die für die Aufbringung dieser Mittel Steuern bezahlen müßten. Andererseits seien auch die Gemeinden, seitdem dieselben nicht mehr den großen Reservefonds der Staatskasse zu ihrer Verfügung hätten, vorsichtiger geworden und unterzögen das Ob und Wieviel der Unterstützungsbedürftigkeit einer genauen Prüfung. Was die Frage der Förderung der Sittlichkeit betreffe, so seien natürlich die Ausnahmezustände der Jahre 1849 und 1850 mit dem Wegfall ihrer Ursachen verchwunden; allein trotz einer Reihe von Polizeimaßregeln (wie z. B. Beförderung der Auswanderung unsittlicher Weibspersonen, Beschränkung der Kirchweihfeste und Tanzbelustigungen, strenge Handhabung der Polizeistunde, Bestrafung der Unzucht und des außerehelichen Zusammenlebens u. s. w.), womit man dem Gesetze von 1851 habe sekundiren wollen, könne man nicht sagen, daß das letztere irgend einen erheblichen Einfluß auf die Hebung der Sittlichkeit gehabt habe. Der Prozentsatz der unehelichen Geburten, welcher von 1838—1848 zwischen 13 und 15 geschwankt habe, fluktuire seit 1852 zwischen 15 und 17 und sei seit 1856 nicht mehr unter 16 Prozent heruntergegangen. Einzelne Gemeinden hätten sogar Petitionen an die Kammern gerichtet, worin sie behaupteten, seit dem Gesetze von 1851 habe die Unsittlichkeit stark zugenommen, und deshalb um Strafgesetze nicht nur gegen die Väter, sondern auch gegen die Mütter der unehelichen Kinder, namentlich etwa um Einsperrung der letzteren in Arbeitshäuser, däten. Manche der zum Berichte gezogenen Staatsbehörden, Gemeinderäthe und Geistlichen behaupteten gradezu, daß das Gesetz von 1851 die Vermehrung der unehelichen Geburten dadurch bewirkt habe, daß es einen Rechtsanspruch auf Ernährung des in unehelichem Beischlafe erzeugten Kindes gewähre, der unehelichen Mutter sogar unter mehreren Beischläfern die Wahl lasse, derselben auch andere Mittel der Ausbeutung an die Hand gebe und damit entsittlichend auf das weibliche Geschlecht einwirke. Darüber aber seien alle eingezogenen Berichte einig, daß das Gesetz von 1851 die Eingehung der Ehe eher gehindert, als gefördert habe, indem die Erhebung eines Prozesses eine solche Erbitterung zwischen den beiden Theilen hervorrufe, daß die Neigung zur Heirath schwinde, ferner, daß überhaupt Ernährungsklagen nur von

5000 1648 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. olchen Personen erhoben würden, welchen man, wenn sie statthaft wäre, die exceptio plurium concumbentium opponiren könnte. In denjenigen Fällen aber, in welchen die unehelichen Kinder durch eine spätere Heirath legitimirt worden, sei das Gesetz von 1851 vorher niemals in Anspruch genommen!). Trotz dieses, wie Braun bemerkt, von kenntnißreicher und zuverlässiger Hand gesammelten und gesichteten Materials über die Wirkungen des badischen Gesetzes hat der Entwurf sich nicht überzeugen können, daß eine Aufhebung der Alimentenklage gerechtfertigt sein würde. Der Beweis, daß das Gesetz vom 21. Febr. 1851 schädlich gewirkt habe, läßt sich aus jenem Material nicht entnehmen. Auf die in einzelnen Berichten enthaltenen Bemerkungen kann ein Gewicht nicht gelegt werden, da nicht zu ersehen, inwieweit dieselben nur auf die Ansicht und das Urtheil ihrer Verfasser oder auf schlüssige Thatsachen zurückzuführen sind. Jedenfalls ergiebt das gedachte Material nicht, daß in Folge jenes Gesetzes die Jahl der unehelichen Geburten zugenommen hat, namentlich wenn man erwägt, daß die Verhältnißziffer der unehelichen Geburten sonst in sehr vielen heutigen Staaten im Zunehmen begriffen ist Roscher, System der Volkswirthschaft, 1. Bd. 1. 249 Anm. 6 S. 597). Die Gründe, aus denen Braun die Ersparniß der früheren Beiträge der Staatskasse zu erklären sucht, dürften schwerlich ausreichend sein, namentlich wenn man erwägt, daß die Gemeinden auch vor dem Gesetze vom Jahre 1851 die Last der Ernährung unehelicher Kinder schon zur Hälfte zu tragen, also auch damals schon ein wesentliches Interesse daran hatten, nicht ohne Noth Alimente zu gewähren. Wenn die Verminderung der auf den öffentlichen Kassen ruhenden Last der Ernährung unehelicher Kinder nicht noch erheblicher gewesen, so hängt dies ohne Zweifel auch damit zusammen, daß nach dem badischen Gesetze der Ernährungsbeitrag des Beischläfers nur sehr gering bemessen ist, — !) Die vorstehenden Mittheilungen über die Entstehungsgeschichte des badischen Gesetzes von 1851 und die vor und nach demselben gemachten Erfahrungen stimmen im Wesentlichen überein mit den Angaben, welche in zwei erst nach vollendeter Ausarbeitung dieser Motive in den Annalen der großherzoglich badischen Gerichte, Bd. XXXXIV Nr. 6 und 7 (1878) erschienenen Aufsätzen des Ministerialpräsidenten a. D. von Freydorf enthalten sind. Diese Aufsätze behandeln die Frage, ob im Hinblick darauf, daß nach dem §. 14 des Einführungsgesetzes zur deutschen Civilprozeßordnung die Bestimmung des §. 6 des badischen Gesetzes vom 21. Februar 1851, wonach zum Beweise der Thatsache des Beischlafs innerhalb der kritischen Zeit die Eideszuschiebung unzulässig ist, hinwegfalle, nach Einführung der Reichs=Justizgesetze das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 bestehen bleiben könne, und gelangen theils aus den oben bereits gewürdigten Gründen allgemeiner Natur, welche gegen die Zulassung der Vaterschaftsklage bezw. der Ernährungsklage sprechen, theils aus Gründen, die speziell den Erfahrungen in Baden entnommen sind, zu dem Resultate, daß jenes Gesetz, welches ohne die gedachte Ausschließung der Eideszuschiebung die Justimmung der Kammern nicht erlangt haben würde, nach Wegfall dieser Beschränkung in seiner gegenwärtigen Fassung nicht mehr haltbar sei und sich deshalb die einfache Aufhebung jenes Gesetzes empfehle. Von den in dem zweiten Aufsatze enthaltenen, den amtlichen Mittheilungen des badischen Handelsministeriums entnommenen statistischen Notizen mögen die folgenden hier ihren Platz finden: Es wurden an unehelichen Kindern durchschnittlich geboren in den Jahren 1839 bis 1851 15,1 Prozent der überhaupt Geborenen, dagegen in den Jahren 1852 bis 1863 16,1 Prozent. In den Jahren 1839 bis In 1851 kam auf 5,62 eheliche Kinder durchschnittlich ein uneheliches, in den Jahren 1852 bis 1863 auf 5/20. den folgenden Jahren waren von 100 geborenen Kindern unehelich: 864 1865 1866 1867 1868 1869 1870 1874 1875 1871 1872 11 5 1873 15,50 15/18 15,02 1411 12,77 12/16 11/62 11,04 8,41 7/64. 9,40 9/24 Dieselben statistischen Mittheilungen ergeben, daß in den Jahren 1839 bis 1851 jährlich durchschnittlich eine Eheschließung auf 138, in den Jahren 1852 bis 1863 eine Eheschließung auf 153 Einwohner kommt. Die schlechteste Ziffer 1:204 wurde im Jahre 1854 erreicht, dagegen hob sich die Jahl im Jahre 1863 plötzlich auf 1: 108. Die günstigste Ziffer wurde im Jahre 1872 mit 1:100,89 erreicht; bis zum Jahre 1875 sank dieselbe wieder auf 1:117,78. Die vom Jahre 1863 an bemerkbare andauernde Abnahme der unehelichen Geburten und die Vermehrung der Jahl der Eheschließungen wird als eine Folge der durch die badische Gesetzgebung von 1862 angebahnten, von der Reichsgesetzgebung durchgeführten Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassung, der Ausübung von Gewerben und der Eheschließung bezeichnet.

1649 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 2. nämlich nicht unter 20 Kreuzer und nicht über einen Gulden wöchentlich, die Klage auf Alimentation gegen den Beischläfer auch dadurch erschwert erscheint, daß sie durch den Nachweis der Unvermöglichkeit der Mutter bedingt ist. Dieser letztere Umstand in Verbindung mit der Erfahrung, daß begründete Alimentationsansprüche sehr häufig ohne Klage ihre Erledigung finden, erklärt es auch, wenn Ernährungsklagen nur von Personen zweifelhaften Rufes erhoben worden sind, indem die letzteren in der Regel die Mittel zur Ernährung nicht zu besitzen pflegen. So lange nicht der Nachweis zu führen, daß die Beseitigung der Paternitätsklagen durch das öffentliche Interesse dringend gefordert wird, muß schon die Erwägung gllein zu einer Beibehaltung derselben führen, daß die Ernährung der unehelichen Kinder durch ihre Erzeuger als eine Rechtspflicht und sittliche Pflicht der letzteren erscheint. Nach der Ansicht des Entwurfes empfiehlt es sich auch nicht, nach dem Vorgange verschiedener Gesetzgebungen die Klage auf Alimentation zwar in der Regel für unzulässig zu erklären, dieselbe aber ausnahmsweise in bestimmten, im Gesetze hervorgehobenen Fällen zu gestatten. Insbesondere dürfte es prinziplos sein, wenn man die Ausnahmen auf solche Fälle beschränken wollte, in denen der Beischlaf mit der Mutter als ein unter das Strafgesetz fallendes Delikt des Beischläfers erscheint, da in diesen Fällen die Vaterschaft häufig nicht mehr und nicht weniger gewiß ist, als in anderen Fällen. Schließt man in den letzteren die Paternitätsklage wegen Ungewißheit der Vaterschaft aus, so gestaltet sich in jenen Fällen die Ernährungspflicht in der That zu einer neben der öffentlichen Strafe konkurrirenden Privatstrafe. Will man die Klage auf Alimentation nur in bestimmten Ausnahmefällen zulassen, so wird man von dem Gedanken ausgehen müssen, diejenigen Fälle zu ermitteln, in denen nach äußeren Merkmalen die Vaterschaft als ausreichend gewiß anzusehen, um darauf einen Anspruch auf Alimentation gründen zu können. Dahin würden, abgesehen von den Fällen freiwilliger Anerkennung, namentlich die Fälle zu rechnen sein, in denen im Brautstande von den Verlobten oder während einer dauernden außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft Kinder gezeugt worden sind. Gegen diesen Weg der Kasuistik sprechen aber alle Gründe, die überhaupt gegen eine kasuistische Regelung sprechen. Da der Gesetzgeber alle Gestaltungen des Lebens im Voraus nicht zu übersehen vermag, so läuft man immer Gefahr, solche Fälle, in denen die Vaterschaft als erwiesen anzunehmen sein würde, zu übergehen, andererseits die Klage in solchen Fällen zuzulassen, in welchen die Vaterschaft trotz der gedachten Merkmale unter den konkreten Umständen als völlig ungewiß erscheint. Namentlich wird man auf diesem Wege denjenigen unehelichen Kindern nicht gerecht, die von sonst unbescholtenen Müttern geboren sind und in der Lage sein würden, durch das glaubwürdige Zeugniß der Mutter in einer für den Richter völlig überzeugenden Weise den Beweis der Vaterschaft zu erbringen. Außerdem erhebt sich gegen jenes System der Kasuistik auch das gewichtige Bedenken, daß es zu einer Begünstigung des Konkubinats und der Maitressen-Verhältnisse führt. Wie schon bei Gelegenheit der Berathung des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 in der zweiten Kammer von mehreren Seiten, insbesondere den Abgeordneten Wentzel, von Grävenitz und von Carlowitz mit Recht hervorgehoben wurde, wird in den meisten Fällen dieser Art ein Zweifel über die Paternität kaum odwalten (vergl. die stenographischen Berichte über die Verhandlungen in der zweiten preu¬ Familienrecht. 413

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1650 ßischen Kammer, 1853—1854, 2. Bd. S. 633, 640, 645), eine Berücksichtigung dieser Fälle würde daher jedenfalls nicht unterbleiben können, wenn man nicht dem Rechte der in solchen Verhältnissen geborenen unehelichen Kinder zu nahe treten will. Aus vorstehenden Gründen hat der Entwurf davon Abstand nehmen zu müssen geglaubt, die Zulässigkeit der Paternitätsklage auf einzelne, im Gesetze besonders hervorzuhebende Ausnahmefälle zu beschränken. II. Die Voraussetzungen der Alimentenklage. 1. Das bestehende Recht. §. 3. Die meisten Rechte stellen zum Zwecke der Erleichterung des Beweises der Vaterschaft die Präsumtion auf, daß derjenige, welcher mit der Mutter des Kindes den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit vollzogen hat, als Erzeuger gilt, und gestatten dem Beklagten die Entkräftung dieser Präsumtion bald in weiterem bald in geringerem Umfange nur durch den Nachweis bestimmt im Gesetze bezeichneter Thatsachen, oder wenn sie, wie z. B. das züricher G. B., keine Präsumtion der Vaterschaft im Gesetze anordnen, so setzen sie dem richterlichen Ermessen doch insofern Schranken, als sie eine Reihe von Fällen aufzählen, in denen die Klage stets zurückzuweisen ist. Anlangend insonderheit das gemeine Recht, so hält der Gerichtsgebrauch in analoger Anwendung der bei der Präsumtion der ehelichen Geburt geltenden Bestimmungen zur Begründung der Klage die Behauptung und den Nachweis für ausreichend, daß die Mutter des Kindes innerhalb des 182. bis 300. Tages vor der Niederkunft mit dem Beklagten den Beischlaf vollzogen hat (vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 17; Savigny, System, 2. Bd. S. 414 ff.). Andererseits ist der Beweis, daß das Kind seiner Beschaffenheit nach auch aus einem außerhalb der Konzeptionszeit mit dem Beklagten vollzogenen Beischlafe herrühren könne, ausgeschlossen (Seuffert XXIV. 117). Wie bei der Präsumtion der ehelichen Geburt, ist aber auch hier bestritten, ob die aus dem Beischlafe innerhalb der Konzeptionszeit hergeleitete Vermuthung durch einen aus dem Grade der Reife des Neugebornen entnommenen Beweis beseitigt werden kann. Dafür z. B. das O. Tr. zu Stuttgart (Seuffert XX. 9), das O. A. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert XII. 161), das O. A. G. zu Oldenburg (Seuffert XXV. 250); dagegen das O. A. G. zu Dresden (15/2. 1859, Seuffert XIII. 123), das O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XV. 98), das O. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert XVII. 115), das O. A. G. zu Kassel (Seuffert XVIII. 109), das Obertribunal zu Berlin (Seuffert XXXIV. 86), das O. A. G. zu Flensburg (Seuffert XX. 10). Dem Vorgange des gemeinen Rechts folgen in der Aufstellung einer den Beweis der Vaterschaft erleichternden Präsumtion bezw. wenn man den Deliktsstandpunkt oder den Gesichtspunkt einer obligatio ex lege unterstellt, in der Anknüpfung der Unterhaltungspflicht an den Beischlaf innerhalb des kritischen Zeitraums die meisten bestehenden Rechte, welche die Klage auf Alimentation allgemein zulassen (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 618 ob. mit II. 1 §. 1077, das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §. 15, für Bayern Roth I. §. 85 S. 469, für Württemberg Lang §. 89 S. 444, ferner für Schwarzburg¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1651 Sondershausen Gesetz vom 12. Aug. 1844 §. 5, für Schwarzburg=Rudolstadt Gesetz v. 31. Mai 1850 §. 3, für Sachsen=Altenburg das Gesetz v. 29. Mai 1876 §. 5, ür Sachsen Weimar Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 2, für Sachsen=Meiningen Gesetz vom 9. Sept. 1844 Art. 11, für Koburg Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 2, für Gotha Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 2, für Reuß ält. L. Gesetz v. 4. Januar 1854 §. 11, für das Königreich Sachsen das B. G. B. §. 1859, für Baden das Gesetz vom 21. Febr. 1851 §. 2, für Oesterreich B. G. B. §. 163, ferner das luzerner Gesetz vom 12. Okt. 1865, das walliser G. B. Art. 138 ff. und das bündnerische G. B. §. 73). Dagegen hat z. B. das züricher G. B. §. 293 zwar eine gesetzliche Konzeptionszeit festgestellt, aber nicht an den Beischlaf innerhalb dieser Zeit die rechtliche Vermuthung der Vaterschaft geknüpft. ür Die meisten derjenigen Rechte, welche den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit als zur Begründung der Klage ausreichend erachten, schneiden zugleich den Einwand des Beklagten, daß die Beschaffenheit der Frucht mit der Zeit des Beischlafes nicht übereinstimme, völlig ab, sei es ausdrücklich, sei es in der Weise, daß sie bestimmen, der Beischläfer innerhalb der kritischen Zeit gelte als der Erzeuger oder Schwängerer, ohne daneben den hier fraglichen Einwand vorzubehalten. Dahin gehören das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §. 15 (vergl. dazu Koch Anm. 51 zu dem §. 15), das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 J. 6, das schwarzburg rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §. 4, das sachsenweimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 2, das sachsen altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §. 5, das sachsen meiningensche Gesetz v. 9. Sept. 1844 Art. 11, für Reuß d. L. Gesetz v. 4. Januar 1854 §. 11, für Gotha Gesetz v. 1. Juli 1869 Art. 2, für Koburg Gesetz v. 28. Juli 1858 Art. 2, ferner das sächsische B. G. B. §. 1859 (dazu die Motive und Anm. bei Siebenhaar III S. 166); vergl. auch für Bayern Roth I §. 85 Anm. 13 S. 469. Dagegen ist in Württemberg nach konstanter Praxis der Einwand des Beklagten, daß das Kind seinem Reifegrade nach nicht von ihm erzeugt sein könne, statthaft (Lang §. 89 Anm. 7 S. 444 und Seuffert XX. 9), ferner nach dem züricher G. B. §. 293, nach dem bündnerischen G. B. §. 73, dem thurgauer G. B. §§. 205 ff. und dem Gesetzb. von Glarus §§. 227 ff. Wie das bestehende Recht sich gegenüber der Frage verhält, ob die sog. exceptio plurium concumbentium und der Einwand zu beachten, daß die Mutter des Kindes eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person sei, ist bereits oben §. 1 mitgetheilt worden (vergl. im Uebrigen die Anlage IX). Anlangend endlich den Einwand des Beklagten, daß die Mutter des Kindes zur Zeit des Beischlafes schon schwanger, oder daß er damals zeugungsunfähig gewesen oder daß eine immissio seminis nicht erfolgt sei, so werden diese Einwendungen, so selten auch der Beweis derselben gelingen mag, nach gemeinem Rechte weder vom Standpunkte der Vaterschaftstheorie noch vom Deliktsstandpunkte aus unberücksichtigt gelassen werden dürfen, da sie auf Thatsachen beruhen, welche, wenn sie wahr sind, nicht nur die wirkliche, sondern auch die mögliche Vaterschaft ausschließen (vergl. Gengler, Handb. des deutschen P. R. II S. 1222, Gett, Rechtsverhältnisse S. 153, ferner in Betreff des Einwandes der vorhanden gewesenen Schwangerschaft das Urtheil 413°

1652 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. — des O. A. G. zu Dresden vom 15. Febr. 1859 bei Seuffert XIII. 123). Dagegen wird der letztere Einwand verworfen in Bayern (Roth I §. 85 Anm. 14 S. 469), ferner in Nassau (Vertram §. 302 S. 204, Urtheile des O. A. G. zu Berlin bei Fenner und Mecke III S. 234 und I S. 17). Auch die Einrede der nicht erfolgten immissio seminis ist vom O. Tr. zu Stuttgart (Seuffert XVIII. 253) zurückgewiesen und ist nach Bertram a. a. O. S. 204 in Nassau auch die Einrede der Zeugungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Nach dem sachsen altenburgschen Gesetze vom 29. Mai 1876 §§. 4, 5, dem 67 schwarzburg=sondershausenschen Gesetze vom 12. August 1844 §§. 5 und 6, dem schwarz= burg rudolstädter Gesetze vom 31. Mai 1850 §§. 3 und 4, dem sachsen weimarschen Gesetze vom 6. Juni 1853 §. 2, dem sachsen meiningenschen Gesetze vom 9. September 1844 Art. 11, dem koburgschen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 2 (vergl. damit die ältere Verordnung vom 25. Juni 1825 §. 18), dem gothaschen Gesetze vom 1. Juli 1869 Art. 2, dem Gesetze für Reuß ält. L. vom 4. Januar 1854 §. 11, dem badischen Gesetze vom 21. Februar 1851 §. 2 und dem sächsischen B. G. B. §. 1859 (vergl. dazu die Anm. bei Siebenhaar III S. 166 und I Anm. zum §. 21 der Publikationsverordnung S. 22) ist der Einwand der vorhanden gewesenen Schwangerschaft und der nicht erfolgten immissio seminis für unzulässig zu erachten, nicht minder in Koburg, in Gotha, in Sachsen=Weimar, Sachsen=Altenburg, in Reuß ält. L. und im Königreich Sachsen nach den angeführten gesetzlichen Bestimmungen die Einrede der Zeugungsunfähigkeit, vorausgesetzt, daß eine Vereinigung der Geschlechtstheile stattgefunden hat (vergl. jedoch für Sachsen Siebenhaar III Anm. 1 zum §. 1859 S. 166). Dagegen ist die Einrede der Zeugungsunfähigkeit ausdrücklich zugelassen in dem badischen Gesetze vom 21. Februar 1851 §. 5, in dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze vom 12. August 1844 §. 6 und dem schwarzburg rudolstädter Gesetze vom 31. Mai 1850 §. 4. Das österreichische Gesetzbuch hat bezüglich der hier in Rede stehenden Einwendungen keine ausdrückliche Bestimmung; doch ist im Hinblick auf den §. 163 und den Umstand, daß jene Einwendungen die Unmöglichkeit der Erzeugung betreffen, deren Erheblichkeit anzunehmen. Das preußische Gesetz vom 24. April 1854 schweigt ebenfalls über diese Einwendungen; da jedoch nach §. 15 jenes Gesetzes derjenige als der Erzeuger des Kindes gilt, welcher mit der Mutter innerhalb des kritischen Zeitraums den Beischlaf vollzogen hat, letzterer aber begrifflich nur die Vereinigung der Geschlechtstheile voraussetzt, so dürfte daraus folgen, daß jene Thatsachen gegenüber der praesumtio juris et de jure nicht als selbständige Einreden in Betracht kommen können. Dagegen können jene Thatsachen allerdings indirekt verwerthet werden, nämlich zum Beweise der nach jenem Gesetze zulässigen exceptio plurium concumbentium bezw. der Einrede, daß die Mutter des Kindes eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person sei; denn sollte dem Beklagten der Beweis jener Thatsachen gelingen, so würde daraus mit Nothwendigkeit folgen, daß die Mutter des Kindes entweder innerhalb der Konzeptionszeit oder vor derselben den Beischlaf mit einem Anderen, als dem Beklagten, gepflogen habe, und daher in jedem Falle nach dem §. 9 Nr. 1 bezw. 2c des Gesetzes vom 24. April 1854 die Klage zurückzuweisen sein.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1653 2. Standpunkt des Entwurfs. 4. Gleichstellung der möglichen Zeugung mit der wirklichen (Nichtberücksichtigung der Bescholtenheit der Mutter und der sog. exceptio plurium constupratorum). §. 4. 1. Betrachtet man als den Rechtsgrund des Alimentationsanspruchs des unehelichen Kindes das durch die natürliche Vaterschaft zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger begründete dauernde Verhältniß, so würde nach allgemeinen Grundsätzen dem Kinde der Beweis obliegen, daß der in Anspruch Genommene sein Erzeuger sei, und würde der Richter nach §. 259 der deutschen C. P. O. unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach seiner Ueberzeugung zu entscheiden haben, ob die behauptete Vaterschaft für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Der Beweis der Vaterschaft müßte, da derselbe direkt nicht erbracht werden kann, darauf gerichtet werden, daß der Beklagte in einer mit der Zeit der Empfängniß dieses Kindes zusammentreffenden Zeit den Beischlaf mit der Mutter des Kindes vollzogen habe und dies in jener von keinem Anderen geschehen sei. Die letztgedachte Negative wird direkt nur äußerst selten bewiesen werden können und würde daher der freien Würdigung des Richters die Frage unterliegen, ob und inwieweit aus dem Beischlafe innerhalb der Konzeptionszeit in Verbindung mit anderen Umständen, z. B. dem Brautstande zwischen der Mutter des Kindes und dem Beklagten, der von der Mutter schon während der Schwangerschaft erfolgten Bezeichnung des Beklagten als des Schwängerers, dem sonstigen guten Leumunde der Mutter u. s. w., auf die Vaterschaft zu schließen sei. Es müßte ferner die Behauptung des Beklagten Beachtung finden, daß die Beschaffenheit der Frucht nach dem Urtheile Sachverständiger mit der Zeit des Beischlafs nicht übereinstimme, daß er zeugungsunfähig sei, oder eine immissio seminis nicht stattgefunden, daß die Mutter des Kindes zur Zeit des Beischlafs schon schwanger gewesen, daß dieselbe in der Konzeptionszeit auch mit Anderen den Beischlaf vollzogen habe oder doch eine in geschlechtlicher Beziehung der Art bescholtene Person sei, daß die Vermuthung gerechtfertigt erscheine, sie werde innerhalb der Konzeptionszeit auch mit anderen Männern fleischlichen Umgang gepflogen haben. Diesen Weg, welcher im Strafverfahren maßgebend ist, wenn es sich dort z. B. beim Inzest um den Beweis der unehelichen Vaterschaft handelt, hat der Entwurf für solche Fälle eingeschlagen, in welchen auf die durch uneheliche Geburt vermittelte natürliche Verwandtschaft ein Ehehinderniß gegründet werden soll (vergl. die Motive zum §. 10). Dieser Weg wurde auch bei der Berathung des preußischen Gesetzes vom 24. April 1854 in der Kommission der Zweiten Kammer von mehreren Seiten empfohlen, jedoch mit 6 gegen 5 Stimmen abgelehnt (Drucksachen Nr. 181, Zweite Kammer III. Legislaturperiode II. Session S. 8 und 9). Dieses System ist jedoch, soviel die Geltendmachung des Alimentationsanspruchs betrifft, in seiner Reinheit von keinem der bestehenden Rechte angenommen. Dasselbe ist auch aus praktischen Gründen nicht zu empfehlen. Die Jahl der Alimentenprozesse ist eine sehr große, und erscheint es sowohl aus diesem Grunde, als auch im Familienrecht. 414

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1654 Hinblick auf den Zweck des Alimentationsanspruchs in hohem Grade wünschenswerth, den Anspruch so zu gestalten, daß derselbe in möglichst einfacher Weise durchgeführt werden kann. Wollte man den Alimentationsanspruch in der angegebenen Art von dem Beweise der Vaterschaft abhängig machen, wie dies allerdings vom Standpunkte der Vaterschaftstheorie aus konsequent erscheint, so ist nicht allein eine große Ungleichmäßigkeit der Beurtheilung in der Praxis der Gerichte in den verschiedenen Theilen Deutschlands, sondern auch eine erhebliche Vermehrung der Alimentenprozesse und gerade solcher Prozesse zu befürchten, welche den widerwärtigsten und anstößigsten Verhandlungen Raum geben. Nach der Ansicht des Entwurfs läßt sich eine dem Bedürfnisse des praktischen Lebens entsprechende Gestaltung des hier fraglichen Anspruchs nur dadurch erreichen, daß man den möglichen Vater als den wirklichen behandelt, d. h. also als Voraussetzung des Anspruchs nur die Thatsache hinstellt, daß der Beklagte innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf mit der Mutter des Kindes vollzogen habe. Es dürfte insbesondere auch nicht genügen, wenn man zwar dem Kläger nur den Beweis der positiven Thatsache auferlegt, daß der Beklagte in der zutreffenden Zeit den Beischlaf mit der Mutter vollzogen habe, denjenigen Thatsachen aber, welche die auf jene Thatsache gegründete Vermuthung zu beseitigen oder abzuschwächen geeignet sind, die Natur prozessualischer Einreden giebt und sie zum Gegenstande eines dem Beklagten obliegenden Beweises macht. Es liegt darin nach der Auffassung des Entwurfs einerseits insofern eine Halbheit, als man zwar theoretisch daran festhält, daß der Anspruch durch die wirkliche Vaterschaft bedingt ist, praktisch aber in vielen Fällen zu dem Resultate gelangt, daß der Beklagte, weil er die zur Begründung der zulässigen Einreden dienenden Thatsachen nicht kannte und deshalb nicht vorbrachte, oder zwar vorbrachte, aber nicht beweisen konnte, lediglich auf Grund der Thatsache des Beischlafs verurtheilt wird. Andererseits aber sprechen nach der Ansicht des Entwurfs ganz überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe gegen die Zulassung der gedachten Einreden, insbesondere der sog. exceptio plurium concumbentium und der Einrede, daß die Mutter des Kindes eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person sei. 2. Anlangend zunächst die letztgedachte Einrede, so rechtfertigt auch vom Standpunkte der Verwandtschaftstheorie aus die Bescholtenheit der Mutter des Kindes den Ausschluß des Alimentationsanspruchs des Kindes keineswegs unter allen Umständen, sondern nur da, wo dieselbe die Vaterschaft des Beklagten in concreto besonders ungewiß zu machen geeignet ist. Es ist sehr wohl möglich, daß trotz der Bescholtenheit der Mutter der Richter unter den konkreten Umständen von der Vaterschaft des Beklagten völlig überzeugt werden kann, so, wenn die Mutter zwar früher schon außerehelich geboren, aber unter Umständen, welche den Fehltritt in einem milderen und entschuldbareren Lichte erscheinen lassen, oder wenn dieselbe trotz ihres früheren, vielleicht schon Jahre lang zurückliegenden Fehltritts ihrer ganzen Persönlichkeit und ihrem ganzen Verhalten nach unter Berücksichtigung der übrigen Umstände dem Richter glaubwürdig erscheint, oder wenn die Mutter des Kindes den neuen Fehltritt im Brautstande begangen, oder wenn dieselbe mit dem Beklagten im Konkubinate oder in einem Maitressenverhältnisse gelebt hat. In allen diesen Fällen wird man zwar die Mutter des Kindes als eine schon vor der in Rede stehenden Schwängerung in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person bezeichnen müssen, und doch wird gerade in Fällen der

1655 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. gedachten Art die Vaterschaft oft am wenigsten ungewiß sein. Daß in solchen Fällen den unehelichen Kindern der Alimentationsanspruch abgeschnitten wird, wurde schon bei der Berathung des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 in der 2. Kammer von mehreren Seiten als ein Mangel und eine Härte des preuß. Gesetzes bezeichnet (vergl. die Reden der Abgeordneten Wentzel, von Grävenitz und von Carlowitz, sowie von Reichensperger, stenographische Berichte über die Verhandlungen der 2. Kammer, 1853/54 Bd. 2 S. 632, 636, 640). „Vergleichen Sie die §§. 13 und 9 (des Gesetzentwurfs)e, bemerkte der Abgeordnete Wentzel, so werden Sie finden, daß ein uneheliches Kind nur dann Ansprüche an seinen Vater haben soll, abgesehen von dem Ausnahmefalle des Anerkenntnisses in einer Urkunde, wenn die Mutter Ansprüche hat, und vergleichen Sie wieder die Fälle, in denen die Ansprüche der Mutter ausgeschlossen sind, so werden Sie leicht zu der Ueberzeugung kommen, daß nach dem Gesetze gerade für die Fälle, wo kein Mensch bezweifelt, daß nach natürlicher Rechtsanschauung, nach dem natürlichen Rechtsgefühl der Vater ganz besonders verpflichtet ist, für das Kind zu sorgen, er gerade frei wird; ich meine alle Maitressenverhältnisse und was dem ähnlich ist. Gerade in diesen Verhältnissen ist gewiß eine starke moralische Verbindlichkeit für den Vater da, für die Kinder, die aus einem solchen Verhältnisse hervorgegangen sind, zu sorgen, und das Gesetz schneidet gerade für diese, die eklatantesten und schreiendsten Fälle den Kindern alles und jedes Recht ab. Da die Frage, ob und inwieweit die Bescholtenheit der Mutter den Beweis der Vaterschaft auszuschließen geeignet ist, sich im Voraus in abstracto gar nicht bestimmen läßt, sondern von den konkreten Umständen des einzelnen Falls abhängt, so erreicht man auch kein günstigeres Resultat, wenn neben der allgemeinen Bestimmung einzelne Fälle im Gesetze besonders hervorgehoben werden, wie dies im §. 9 Nr. 2 a—e des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 geschehen ist; im Gegentheile läuft man auf diesem Wege, abgesehen davon, daß auch derartige besonders hervorgehobene Fälle häufig in concreto nicht zutreffen und alsdann Härten und Ungerechtigkeiten mit sich bringen, obendrein noch die Gefahr, durch eine solche Kasuistik zu Zweifeln und Streitigkeiten aller Art Veranlassung zu geben, wie dies die im preuß. Gesetze vom 24. April 1854 §. 9 Nr. 2 a —e aufgeführten Fälle in reichlichem Maße gethan haben (vergl. Koch Anm. 26 — 37 zum §. 9 des gedachten Gesetzes). Wie wenig zutreffend die in dem preuß. Gesetze besonders hervorgehobenen Fälle zum größten Theil sind, darauf ist schon, wie oben bemerkt, bei der Berathung in der S. Kammer hingewiesen, und mag hier nur noch hinzugefügt werden, daß nach dem J. 9 Nr. 2 c der Anspruch des Kindes z. B. auch dann ausgeschlossen ist, wenn etwa die Mutter vorher durch Nothzucht oder durch Begehung eines ähnlichen Verdrechens geschwängert worden ist (Koch a. a. O. Anm. 33 u. 34). Selbst auch in dem Falle, in welchem die Mutter des Kindes für die Gestattung des Beischlafs Bezahlung in Gelde oder in Geschenken angenommen hat, läßt sich von vornherein nicht absolut sagen, daß der Beweis der Vaterschaft nicht geführt werden könne, da auch hier sehr viel auf die Umstände des einzelnen Falls ankommen wird; man denke z. B. an Maitressen=Verhältnisse oder solche Fälle, in welchen das Geschenk zwar für den Beischlaf angenommen ist, dasselbe aber gar nicht das Motiv des Beischlafes war. Der ganze Begriff der Bescholtenheit ist überhaupt wegen seiner Unbestimmt¬

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1656 heit und Dehnbarkeit praktisch in hohem Grade bedenklich (vergl. auch die Verhandlungen des 3. deutschen Juristentags S. 229 u. 238). Für einen Beklagten, der nicht zahlen will, bietet die Einrede der Bescholten¬ # heit ein erwünschtes Mittel, den Versuch zu machen, sich seiner Pflicht zu entziehen. Zeugen, die bereit sind, über den Ruf einer Frauensperson in geschlechtlicher Beziehung Nachtheiliges auszusagen, die an sich vielleicht unverfängliche Dinge in ausgeschmückter und gefärbter Weise vortragen, finden sich auf dem Lande, namentlich unter den Freunden des Beklagten oder den Feinden der Mutter des Kindes, nur zu leicht. Auf diese Weise dient jene Einrede nicht nur dazu, die Prozesse zu vermehren und die Durchführung begründeter Ansprüche häufig zu erschweren oder gar zu vereiteln, sondern sie giebt auch die Veranlassung zu Meineiden und den schmutzigsten Verhandlungen. 3. Aehnliche Bedenken sprechen auch gegen die Zulassung der sog. exceptio 515 plurium concumbentium, welche, wie Gett, Rechtsverhältnisse S. 134, bemerkt, nach allgemeiner Erfahrung der Gerichtsmänner in den meisten Alimentationsprozessen vorgeschützt werde. Sie führt dahin, daß Beklagte ohne alle reale Grundlage auf reine Vermuthungen hin oder auf gut Glück behaupten, daß die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit auch mit anderen Männern den Beischlaf vollzogen habe, und daß sie dann eine Reihe sog. Vermuthungszeugen vorschlagen, die dadurch oft in die peinlichste Lage gerathen können. Besonders nahe liegt diese Gefahr dann, wenn, wie dies z. B. nach der württembergschen Praxis der Fall (vergl. Lang §. 89 Anm. 8 S. 444), eine Angabe spezieller Thatsachen, insbesondere eine Namhaftmachung der anderen Konkumbenten nicht verlangt, sondern eine ganz allgemeine Behauptung der Thatsache, daß die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit auch mit anderen Männern den Beischlaf vollzogen habe, zur Substantirung der Einrede für ausreichend erachtet wird. Nicht ohne Grund wird in dem Berichte, welchen die zur Untersuchung über der den Pauperismus im Kanton Waadtland ernannte Kommission an den Staatsrath im Jahre 1837 und 1840 erstattete (vergl. Gett, theoretisch=praktische Ausführungen S. 173), hervorgehoben, daß das Verfahren in Vaterschaftsprozessen gar nicht selten Veranlassung zu skandalösen Rechtsstreiten gebe, insbesondere wegen der Mittel, welche man anwende, sei es um den Beweis der Vaterschaft festzustellen, oder um die Einrede des Beklagten in Hinsicht der liederlichen Lebensweise der Klägerin darzulegen. Nirgends vielleicht sei der Zeugenbeweis gefährlicher und unicherer, als in dieser Rechtsmaterie; nirgends treffe man so viele zu Gefallen sprechende und erbettelte Zeugenaussagen. Da, wo es sich um den Nachweis der Einrede der mehreren Zuhalter handele, sei man genöthigt, die Zeugen um Sachverhältnisse zu fragen, welche von der Beschaffenheit seien, daß sie ihrem Rufe schadeten, und welche ie ohne Schande nicht gestehen könnten. Gestattet man die exceptio plurium concumbentium, so finden auch die Einreden auf einem Umwege wieder Eingang, daß die Mutter des Kindes zur Zeit des Beischlafes bereits schwanger gewesen bezw. eine immissio seminis z. B. wegen Gebrauchs eines cordon nicht erfolgt sei, obwohl der Entwurf diese Einreden, wie unten näher dargelegt werden wird, aus praktischen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf die anstößigen und widerwärtigen Verhandlungen, welche damit verbunden

1657 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. sind, aus den Gerichten verbannen zu müssen glaubt; denn läßt man die Einrede der mehreren Juhälter zu, so kann man dem Beklagten nicht verwehren, dieselbe auch indirekt durch den Nachweis von Thatsachen darzuthun, die, wenn sie wahr sind, zeigen, daß die Mutter des Kindes innerhalb der Konzeptionszeit mit einem Anderen den Beischlaf vollzogen haben muß. Daß die hervorgehobenen Bedenken gegen die Zulassung der Einrede nicht blos theoretischer Natur sind, sondern auch durch die Erfahrung sich bestätigt haben, wird gerade mit Rücksicht auf das preußische Gesetz vom 24. April 1854 von verschiedenen Seiten hervorgehoben. In dem Jahresberichte des ersten Präsidenten des Appellationsgerichts zu Paderborn vom 18. Februar 1863 über den Zustand der Justizverwaltung in den Jahren 1861 und 1862 heißt es: „Dagegen nöthigen auch die fortdauernden Erfahrungen in Beziehung auf das zu einer wiederholten kurzen Besprechung dieses Gesetz vom 24. April 1854 —.—. Gesetzes, weil es, obwohl meinem Urtheile nach, auf richtigen theoretischen Grundlagen beruhend, sich doch in der Praxis nicht bewährt; es führt zu einer äußerst verderblichen, entsittlichenden Vervielfältigung der Eide gerade in Verhältnissen, wo deren Vermeidung am wünschenswerthesten ist. Da nämlich nach den Bestimmungen des §. 9 der wegen Schwängerung in Anspruch Genommene von allen Verpflichtungen frei wird, wenn die Geschwächte während der Konzeptionszeit mit mehreren Mannspersonen den Beischlaf vollzogen hat oder eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person ist, so wird in allen Prozessen dieser Art der eine oder andere Einwand, namentlich der des Beischlafs mit mehreren anderen Personen, gemacht und sowohl in erster als zweiter Instanz unter Benennung immer neuer Zeugen, die in der Regel nichts wissen, und zuletzt unter Eidesdelation mit der größten Hartnäckigkeit verfolgt — in den meisten Fällen ohne alle Angabe spezieller Thatsachen, worauf die Behauptung gegründet wirde. Es wird dann hinzugefügt, daß sämmtliche Gerichte des Departements mit Einchluß des Appellationsgerichts in dem Gesetze keinen genügenden Anhalt fänden, um eine einfache Eidesdelation des Beklagten darüber, daß die Klägerin innerhalb der Konzeptionszeit auch mit anderen Mannspersonen, als dem Beklagten den Beischlaf vollzogen habe, unberücksichtigt zu lassen, und es, um der aus der Vervielfältigung der Parteien= und Zeugeneide in diesen Prozessen zu befürchtenden tiefen Entsittlichung entgegenzutreten, als dringend wünschenswerth bezeichnet, eine gesetzliche Bestimmung dahin zu treffen, daß eine Begründung des gedachten Einwandes durch Angabe bestimmter Thatsachen und Personen, mit welchen der Beischlaf vollzogen sein soll, zur Pflicht gemacht und die Eidesdelation mit der im §. 16 des Gesetzes vom 24. April 1854 bezeichneten Wirkung zugelassen werde (vergl. die Akten des preuß. Justizministeriums, betr. das Verfahren in Schwängerungssachen, 1855, I. R. V. Vol. 4 S. Nr. 52 S. 173). Ueber ähnliche Erfahrungen berichtet von Kräwel, Appellationsgerichtsrath in Raumburg, im Archiv für civil. Praxis (1867), 50. B. S. 364 ff.: „Die tägliche Erfahrung bei den preußischen Gerichten lehrt, daß diese Untersuchung des Lebenswandels der Geschwächten zu den schmutzigsten Erörterungen führt. Der Beklagte behauptet auf gut Glück, daß die Männer, mit denen die Klägerin in lnigem Verkehr gestanden hat, mit ihr in der Empfängnißzeit den Beischlaf verübt Familienrecht. 415

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1658 — haben, und sie müssen deshalb alle auf Antrag des Verklagten als Zeugen vernommen werden, mögen sie verheirathet sein oder nicht. In Gruchot's Beiträgen zur Erläuterung des preuß. Rechts 7. Band S. 248 wird bemerkt: Es ist noch neuerdings vorgekommen, daß der Schwängerer aus Frivolität viele achtbare Familienväter zum Beweis der exceptio plurium constupratorum in Vorschlag gebracht hat. Der Jeuge kann zwar sein Zeugniß verweigern. Aber dadurch wird er gerade kompromittirt: qui tacet, consentit! Nicht selten wenden die Zeugen ein, es sei gar nicht zur ordentlichen Vollziehung des Beischlafs gekommen. So werden die Gerichte zur Erörterung der schmutzigsten Sachen gezwungen. Das Gesetz trägt selbst den Skandal in die Familien. Es vermehrt auch gerade die Julässigkeit dieses Einwandes die Jahl der Schwängerungsprozesse in auffallender Weise. Man hätte glauben sollen, daß nach dem Erscheinen des Gesetzes vom d 24. April 1854 in Preußen die Schwängerungsprozesse erheblich abnehmen würden, weil auch denjenigen Müttern die Klage nach dem §. 9 ganz versagt ist, welche z. B. für den Beischlaf Geschenke genommen haben oder bereits einmal außerehelich geboren haben. Inwieweit dies der Fall gewesen, ergiebt sich daraus, daß beim Appellationsgerichte zu Naumburg an Schwängerungssachen 2. Instanz anhängig gewesen sind: 84 im Jahre 1852, 73 „ 1853, 9 51 „ „ 1856, 50 „ „ 1857, 119 71 1858, „ „ 66 „ „ 1864, 77 „ 1865. 10 Man sieht also, daß die in Folge des Gesetzes vom 24. April 1854 zuerst 1 eingetretene Verminderung der Schwängerungsprozesse, insbesondere der Appellationen, bald wieder aufgehört hat, nachdem die durch das Gesetz dem Schwängerer eingeräumten Einreden allgemeiner bekannt geworden und in das Leben eingedrungen waren. Jetzt greifen die meisten Verklagten zu dem Auskunftsmittel, daß sie den Lebenswandel der Klägerin angreifen, und so strotzen diese Prozesse von Unflath. v. Kräwel empfiehlt Beibehaltung der Paternitätsklage unter Ausschluß der raglichen Einreden nach dem Vorbilde des sächsischen Gesetzbuchs. In ähnlicher Weise, wie v. Kräwel, äußert sich der ungenannte Verfasser aus 61 Magdeburg des oben gedachten Aufsatzes in Gruchot's Beiträgen 7. Bd. S. 250 (1863): „Das Gesetz vom 24. April 1854 ist nun bereits acht Jahre in Kraft, aber die Praxis hat gezeigt, daß es besser wäre, zur früheren Gesetzgebung zurückzukehren oder vollständig die Vorschriften des code Napoléon über die Folgen des außerehelichen Beischlafs zu adoptiren. Die Alimentenprozesse sind nicht weniger geworden. Sie veranlassen jetzt aber nur zu häufig zum Meineide und zu den gehässigsten Situationen. Deferirt der Schwängerer der Geschwächten den Eid, daß sie während der Konzeptionszeit mit anderen Mannspersonen den Beischlaf vollzogen oder daß sie für die Gestattung des Beischlafs Geld oder Geschenke angenommen, so wird ein solcher Eid fast immer geleistet, obwohl man in vielen Fällen annehmen kann, daß die Behauptung des Schwängerers wahr ist. Die Noth und der Ehrgeiz bringen die Geschwächte dahin, sich auch mit dem Verbrechen des Meineides zu beflecken.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1659 Häufig kommt es vor, daß der Schwängerer zum Beweise der exceptio plurium stupratorum eine ganze Reihe von Zeugen benennt, die mit der Geschwächten den Beischlaf vollzogen haben sollen. Dadurch werden oft die heiligsten Familienbande erschüttert. Es wird dann der durch v. Kräwel bereits in Bezug genommene Fall mitgetheilt, wie es erst neuerdings vorgekommen, daß der Schwängerer aus Frivolität viele achtbare Familienväter als Zeugen in Vorschlag gebracht habe (vergl. auch die Verhandlungen des dritten deutschen Juristentags S. 245). Auf der anderen Seite sprechen allerdings auch erhebliche Gründe für die Zulassung der fraglichen Einrede. Vor Allem wird geltend gemacht, daß der Ausschluß derselben zu der Ungerechtigkeit führen könne, daß Jemand, der in Wirklichkeit der Erzeuger des Kindes gar nicht ist, trotzdem das letztere zu unterhalten verpflichtet sei. Ferner wird darauf hingewiesen, der Ausschluß der Einrede sei eine Prämie der Liederlichkeit und befördere die Unsittlichkeit, indem dadurch Frauenspersonen, die vielleicht erst einen Fehltritt begangen, der Anreiz gegeben werde, sich noch anderen Männern hinzugeben, um dann demnächst den Wohlhabendsten unter ihnen auszusuchen oder gar successive bald den einen, bald den anderen in Anspruch zu nehmen. Auch vermehre die Möglichkeit, verschiedene Männer anzugehen, die Gelegenheit zu Erpressungen und Betrügereien aller Art. Trotz dieser, wie nicht zu verkennen, gewichtigen Gründe hat dennoch der Entwurf sich für den Ausschluß auch der exceptio plurium concumbentium entscheiden zu müssen geglaubt, davon ausgehend, daß die mit der Zulassung der Einrede verbundenen Uebelstände überwiegen, auch die gegen den Ausschluß erhobenen Bedenken wenigstens zum Theil durch geeignete Vorschriften auf ein geringeres Maß zurückgeführt werden können. Als Haupteinwand ist der Vorwurf zu betrachten, daß der Ausschluß der Einrede zu Ungerechtigkeiten führe. Es muß allerdings zugestanden werden, daß dieser Ausschluß vom Standpunkte des strengen Rechts aus nicht gerechtfertigt werden kann, da, wie oben bereits ausgeführt, die Deliktstheorie in ihren verschiedenen Richtungen unhaltbar ist, auch die von Busch, theoretisch=praktische Darstellung S. 245, vertheidigte Ansicht gewiß keine Billigung verdient, daß die actio in factum ex lege Aquilia gegen jeden der Konkumbenten im Falle der Unvermöglichkeit der Mutter um deswillen begründet sei, weil jeder derselben durch den seinerseits mit der Mutter vollzogenen Beischlaf die Vaterschaft zweifelhaft gemacht und dadurch das Kind in die Lage versetzt habe, die Paternitätsklage gegen keinen derselben geltend machen zu können (vergl. dagegen insbesondere Heerwart, Archiv für civil. Praxis, Bd. 14 S. 447 ff.; Baumeister I §. 66 Anm. 15 S. 429 ff.). Daraus, daß der Ausschluß der exceptio plurium concumbentium vom Standpunkte des Rechts und der juristischen Konsequenz aus nicht begründet werden kann, folgt indessen noch keineswegs die Verwerflichkeit einer derartigen Bestimmung, sofern dieselbe im öffentlichen Interesse durch dringende Zweckmäßigkeitsgründe geboten erscheint. Multa autem jure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse, innumerabilibus rebus probari poteste (I. 51 §. 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2). So begegnen wir im römischen Rechte einer Reihe von Fällen, in denen schon die Möglichkeit, daß der in Anspruch Genommene der wirklich Verpflichtete dezw. der, welcher den Anspruch geltend macht, der wirklich Berechtigte ist, zur Entstehung eines Anspruchs als ausreichend erachtet wird. 415*

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1660 Hat eine Ehefrau erwiesenermaßen sich eines Ehebruchs schuldig gemacht, der Ehemann vermag aber nicht den Nachweis zu führen, daß das innerhalb der zutreffenden Zeit von seiner Frau geborene Kind von ihm nicht erzeugt sein könne, so gilt das Kind als sein eheliches Kind und hat alle Rechte eines solchen, obwohl hier, wo durch den nachgewiesenen Ehebruch die aus der ehelichen Treue sich ergebende Präsumtion völlig beseitigt erscheint, der Ehemann nur möglicher Vater ist (vergl. 1. 11 §. 9 D. ad legem Jul. de adult. 48, 5). Der Grund dieser Bestimmung ist die Rücksicht auf das Interesse des Kindes. Ein Kind, das möglicherweise ein eheliches ist, soll der Vortheile eines ehelichen Kindes nicht entbehren, sondern unter allen Umständen als eheliches behandelt werden. Warum sollte es nicht im Interesse eines unehelichen Kindes und aus anderen durch das öffentliche Interesse gebotenen Gründen statthaft sein, wenigstens in Ansehung der Alimentationspflicht den möglichen unehelichen Vater dem wirklichen gleichzustellen? In der I. 1 §. 10 und den I. 1. 2—4, 5 §. 1 D. de bis, qui effud. 9, 3 wird die actio de effusis vel dej., wenn das Haus ungetheilt von mehreren Personen bewohnt wird, gegen jeden der Mitbewohner in solidum gegeben, ohne Rücksicht darauf, ob der in Anspruch Genommene etwa mitschuldig ist. Als Grund wird angegeben, daß es dem Vorübergehenden nicht möglich sei, den wahren Thäter zu ermitteln. Im Interesse des Verletzten und unmittelbar im öffentlichen Interesse, welches die nothwendige Sicherheit des Straßenverkehrs fordert, wird hiernach auch der blos mögliche Thäter haftbar gemacht. Ferner bestimmt die I. 11 §. 2, I. 51 §§. 1 ff. D. ad leg. Aquil. 9, 2, daß 11. wenn ein Sklave an den von mehreren Personen unabhängig von einander ihm zugefügten Wunden stirbt, aber nicht ausgemittelt werden kann, wessen Schlag den Tod herbeigeführt hat, alle Thäter wegen des durch den Tod des Sklaven verursachten Schadens in solidum haftbar sind. Auch diese Bestimmung enthält aus Billigkeitsgründen im Interesse des Beschädigten eine Ausnahme von dem Rechtsgrundsatze, daß Jeder nur für die wirklichen Folgen seiner Handlungen verantwortlich ist. Quodsi quis absurde a nobis haec constitui putaverit,“ sagt Julian in der 1. 51 §. 2 cit., ocogitet, longe absurdius constitui, neutrum lege Aquilia teneri, aut alterum potius, quum neque impunita maleficia esse oporteat, nec facile constitui possit, uter potius lege teneatur. Wie Brinz, Pand. II S. 1296, bemerkt, kommt es auch schon im röm. Rechte vor, daß zur Begründung der Alimentationspflicht ein Minderes, als die Vaterschaft selbst ausreicht. Hat nämlich eine geschiedene Frau, welche sich schwanger fühlt, nach Vorschrift des S. C. Plancianum innerhalb 30 Tage nach der Scheidung dem Manne davon Anzeige gemacht, dieser aber unterlassen, gegen seine Vaterschaft zu protestiren, so wird in Folge dessen das demnächst geborene Kind zwar nicht als wirkliches Kind angesehen und die Anfechtung der ehelichen Geburt abgeschnitten, der frühere Ehemann aber unbedingt verpflichtet, daß Kind einstweilen zu ernähren (I. 1 §§. 14, 15, 1. 5 §. 9 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3, vergl. auch Bähr, Anerk., 1. Aufl. S. 188). Erwägt man namentlich daß die Anzeige nicht unbedingt an den Mann in Person erfolgen muß, daß nöthigenfalls sogar genügt, wenn die Anzeige im Hause des Mannes in dessen Abwesenheit erfolgt (I. 1 §§. 1—3 D. 25, 3), so liegt auch hier der

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1661 Fall vor, daß schon die bloße Möglichkeit der Vaterschaft eine Alimentationspflicht begründet. Erwähnung verdient hier ferner der Fall der missio in possessionem ventris nomine. Im Namen des noch ungeborenen Erben kann seine Mutter einstweilige Einweisung in den Besitz der Erbschaft und Gewährung des Unterhalts aus der Erbschaft im Interesse des noch ungeborenen, zu erwartenden Erben verlangen und zwar ohne Rücksicht darauf, daß es bestritten oder zweifelhaft ist, ob sie ein erbberechtigtes Kind gebären werde, es sei denn, daß sie offenbar gegen besseres Wissen auftritt. Wird demnächst ein erbberechtigtes Kind nicht geboren, tritt z. B. eine Fehlgeburt ein oder kommt ein todtes Kind zur Welt, oder hat die Mutter sich in Betreff der Schwangerschaft geirrt, so braucht die Mutter, wenn sie nur in gutem Glauben war, das Genossene der Erbschaft nicht zu erstatten (vergl. Windscheid III §. 618). Auch hier liegt ein Fall vor, in welchem im Interesse des blos möglicherweise berechtigten Kindes auf Kosten eines Anderen ein Alimentationsanspruch gegeben wird, der vom Standpunkte des strengen Rechts aus nicht gerechtfertigt werden kann. „Satius enim est, sub incerto ejus, qui edetur, ali et eum, qui exheredatus sit, quam eum, qui non sit exheredatus, fame necari. (I. 1 §. 3 D. 37, 9; vergl. auch l. 1 §§. 2, 9, 11 eod.) Endlich mag darauf hingewiesen werden, daß, wenn das röm. Recht die Möglichkeit der unehelichen Vaterschaft ausreichend erachtet hat, um darauf ein Eheverbot zu gründen (I. 14 §. 2 D. de ritu nupt. 23, 2; esti dubitetur, patrem eum esse), die Anknüpfung der Alimentationspflicht an die Möglichkeit der Vaterschaft noch geringeren Bedenken unterliegen dürfte. Der Entwurf erachtet die mit der Zulassung der exceptio plurium concumdentium verbundenen Uebelstände für so bedeutend, daß er es für ein geringeres Uebel hält, wenn in einzelnen Fällen vielleicht Jemand, der in Wirklichkeit nicht der Vater ist, angehalten wird, das Kind zu alimentiren, als wenn die Alimentenklage unter Julassung jener Einrede in das Gesetzbuch aufgenommen oder dieselbe gar zur Vermeidung jener Uebelstände ganz beseitigt und dadurch den vielen unehelichen Kindern, welche an sich in der Lage sein würden, die wirkliche Vaterschaft in ausreichender Weise darzuthun, ein Anspruch abgeschnitten wird, der ihnen nach natürlicher Rechtsanschauung und dem sittlichen Gefühle zukommt. Wird man aus praktischen Erwägungen und Gründen des öffentlichen Interesses vor die Alternative gestellt, entweder die Alimentenklage, vielleicht von einigen Ausnahmen abgesehen, ganz zu beseitigen oder schon den möglichen Vater haften zu lassen, so glaubt der Entwurf für die zweite Alternative sich entscheiden zu müssen, zumal im Hinblick darauf, daß der außereheliche Beischlaf, wenn auch kein Delikt, doch immer eine unsittliche Handlung ist und der Theilnehmer an einer solchen da, wo das öffentliche Interesse und das Interesse des Kindes in Frage steht, um so weniger Rücksicht verdient. Diese letztere Erwägung trifft allerdings in solchen Fällen nicht zu, in welchen ein Unzurechnungsfähiger den Beischlaf mit der Mutter vollzogen; allein abgesehen davon, daß Fälle dieser Art sehr selten sind, wird auch hier regelmäßig ein sittliches Verschulden in der Weise konkurriren, daß der Zustand der Unzurechnungsfähigkeit, in welchem der Beischlaf vollzogen sein soll, durch eigenes Verschulden, z. B. Berauschung, herbeigeführt ist. Familienrecht. 416

1662 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Wenn der Entwurf durch den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium zu dem Prinzipe gelangt, daß die Möglichkeit der Vaterschaft die Alimentationspflicht begründet, so kommt derselbe damit keineswegs in Widerspruch, daß er die Beibehaltung der Alimentenklage wesentlich durch das in Folge der Zeugung zwischen dem Kinde und seinem Vater begründete natürliche Verhältniß gerechtfertigt hat. Der Entwurf will die Alimentenklage beibehalten, weil die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters dem Rechtsbewußtsein und dem sittlichen Gefühle entspricht und nach Ansicht des Entwurfs die Voraussetzung dieser Pflicht, die wirkliche Vaterschaft, in vielen Fällen zur Genüge erwiesen werden kann; mit Rücksicht darauf aber, daß die Ermittelung der wirklichen Vaterschaft mit großen praktischen Uebelständen verbunden ist, knüpft der Entwurf die Alimentationspflicht schon an die mögliche Vaterschaft, um in dem möglichen Vater den wirklichen Vater zu treffen und auf diese Weise jene Uebelstände zu vermeiden. Zugleich wird dadurch der auch im Interesse der Gemeinden liegende Vortheil erreicht, daß auch solchen unehelichen Kindern, welche nicht in der Lage sein würden, den wirklichen Vater nachzuweisen, ein Alimentationsanspruch gewährt wird. Wenn gegen den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium ferner geltend gemacht wird, daß dadurch der Unzucht, Betrügereien und Erpressungen Vorschub geleistet werde, so ist zunächst darauf hinzuweisen, daß, auch wenn die Einrede zugelassen wird, gemeinen Frauenspersonen, welche innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen haben, die Gelegenheit nicht benommen ist, unter den mehreren Zuhältern den Wohlhabendsten auszuwählen bezw. jeden derselben in Anspruch zu nehmen, da dem Beklagten in vielen Fällen die zur Begründung der Einrede erforderlichen Thatsachen unbekannt sind bezw. die Beweise fehlen. Die Gefahr aber, daß sonst unbescholtene Personen, welche zu dem ersten Fehltritt vielleicht durch wirkliche Liebe oder in einem Augenblicke der Schwäche veranlaßt worden sind, lediglich um deswillen sich nun auch anderen Männern hingeben werden, um demnächst den Wohlhabendsten unter ihnen auszuwählen, dürfte gering sein. Wo dies wirklich einmal der Fall sein sollte, wird anzunehmen sein, daß solche Personen auch ohnehin dem liederlichen Leben sich hingegeben haben würden. Uebrigens werden jene Uebelstände auch durch verschiedene Bestimmungen des Entwurfs gemindert. Dahin gehört die Bestimmung, daß nicht die Mutter, sondern der Vormund zur Geltendmachung des Anspruchs legitimirt ist. Dadurch wird der Gefahr entgegengewirkt, daß sich die Mutter betrüglicherweise von jedem der Zuhälter eine Abfindung wegen des Alimentationsanspruchs zahlen läßt. Zwar bleibt die Möglichkeit bestehen, daß die Mutter von jedem der mehreren Juhälter unter der Drohung, sie sonst namhaft machen zu wollen, sog. Schweigegelder einfordert; allein der Umstand, daß die Mutter nicht berechtigt ist, über den Alimentationsanspruch des Kindes zu verfügen und daß es an jeder Garantie fehlt, daß nicht die Mutter ihr Versprechen, die Namen verschweigen zu wollen, unerfüllt läßt, wird die von der Mutter auf diese Weise in Anspruch Genommenen von selbst schon zur Vorsicht und Zurückhaltung mahnen. Eine weitere Bestimmung, welche die gegen den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium zu erhebenden Bedenken zu verringern geeignet sein dürfte, ist die im §. 386 enthaltene Vorschrift, daß, wenn von Seiten des Kindes oder,

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1663 sofern aus dem Beischlafe mehrere Kinder hervorgegangen sein sollten, von Seiten eines derselben der Unterhaltsanspruch gegen eine derjenigen Personen, welche auf Grund des mit der Mutter innerhalb der kritischen Zeit vollzogenen Beischlafs unterhaltspflichtig sind, geltend gemacht worden ist, der Anspruch aller Kinder gegen die übrigen Gesammtschuldner erlöschen soll (vergl. auch §. 399). Von den bestehenden Rechten stehen dem Standpunkte des Entwurfs in dieser Beziehung am nächsten das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §. 5 und das weimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 3. Das erstere bestimmt, daß das Klagerecht durch Erhebung der Klage gegen eine bestimmte Mannsperson nach deren Einlassung auf die Klage gegen jede andere erlischt, das letztere, daß, wenn in der kritischen Zeit Mehrere mit der Mutter des Kindes konkumbirt haben, der Mutter, wie dem Kinde die Wahl zusteht, gegen welchen jener Konkumbenten das Klagerecht geltend gemacht werden soll, daß aber, sobald die Klage einmal angestellt ist, derselbe Kläger später aus demselben Klagegrunde gegen einen anderen Konkumbenten eine Klage nicht mehr erheben kann. Gemeinrechtlich muß man dagegen vom Standpunkte der Deliktstheorie aus, sowie nach derjenigen Auffassung, welche die Alimentationspflicht als eine auf der Thatsache des Beischlafs beruhende obligatio ex lege bezeichnet, zu dem Resultate gelangen, daß durch die Erhebung der Klage gegen einen der Solidarschuldner oder auch durch rechtskräftige Verurtheilung des einen derselben der Anspruch gegen die übrigen Solidarschuldner nicht erlischt, der Anspruch vielmehr, soweit er nicht durch Erfüllung oder was dem gleichsteht, getilgt worden ist, gegen jeden der mehreren Zuhälter und zwar auch theilweise gegen den einen, theilweise gegen den anderen geltend gemacht werden kann. Dagegen müssen diejenigen, welche trotz des Ausschlusses der exceptio plurium concumbentium an der Vaterschaftstheorie festhalten und eine Klage auf Anerkennung der Vaterschaft als Statusklage, sei es allein, sei es in Verbindung mit der Klage auf Alimentation, zulassen, zu dem Resultate gelangen, daß durch die rechtskräftige Verurtheilung des einen der Zuhälter der Anspruch gegen die übrigen erloschen ist, da das Kind in Wirklichkeit nur Einen Vater haben kann, mithin, wenn der eine als Vater erklärt ist, daneben nicht auch die übrigen als Väter erklärt werden können. Böhlau, mecklenburgsches Landrecht II. 1 §. 82 Seite 26, faßt auch für das gemeine Recht die Verbindlichkeit der constupratores dahin auf, daß jeder der mehreren möglichen Väter zunächst nur zur Anerkennung seiner Vaterschaft aus dem coitus rechtlich verpflichtet ist, durch gehörige freiwillig oder unfreiwillig geleistete Anerkennung der Vaterschaft Seitens des einen die übrigen also ihrer Anerkennungs= und folgeweise auch ihrer Alimentationspflicht ledig werden. Eine ältere Ansicht endlich nahm an, daß die exceptio plurium concumbentium die Klage zwar nicht beseitige, aber die Wirkung habe, daß jeder der Juhälter nur pro rata haftbar sei (vergl. Gett, Rechtsverh. S. 135). Diese verschiedenen Ansichten finden sich auch mit einzelnen Abweichungen in der Gesetzgebung vertreten. Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 619, 620 hat der Vormund des Kindes die Wahl, welchen der mehreren Zuhälter er zuerst in Anspruch nehmen will. Wird dieser aber von der Klage entbunden oder ist er seine Pflichten zu erfüllen unver¬

1664 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. — mögend, so kann der Vormund die Rechte des Kindes auch gegen die übrigen Zuhälter, einen nach dem anderen, geltend machen. Auch die mecklenburgsche Verordnung vom 23. Juni 1847 §. 1b scheint davon auszugehen, daß die Alimente beim Vorhandensein mehrerer Zuhälter nicht nothwendig von einem und demselben, sondern bald von diesem, bald von jenem gefordert werden können, wenn dieselbe bestimmt: „Einem Beklagten, welcher der Mutter des Kindes innerhalb des gesetzlichen Zeitraums beigewohnt hat, steht nicht die Einrede zu, daß die Geschwängerte in diesem Zeitraum auch mit einem Anderen Unzucht getrieben habe, jedoch darf derselbe die aus dem Grunde der Schwängerung an dieselbe Mutter und für dasselbe Kind etwa schon geleisteten oder doch vertragsweise zugesicherten und exigibeln Zahlungen zum Effekte ganzer oder resp. theilweiser Zurückweisung des Klageanspruchs entgegenstellens (a. M. jedoch Böhlau a. a. O. §. 83 S. 39). Auf dem Standpunkte des preuß. A. L. R. steht auch die anhaltsche Verordnung v. 30. Mai 1815 §§. 8 u. 9, ferner das sachsen meiningensche Gesetz v. 9. Sept. 1844 Art. 19. 54 Dagegen bestimmen das schwarzburg=sondershausensche Gesetz v. 12. Aug. 1844 §. 7 u. das schwarzburg rudolstädter Gesetz v. 31. Mai 1850 §. 5, daß, wenn die Klage auf Alimentation gegen einen der mehreren Konkumbenten angestellt worden ist, sie nur dann auch noch gegen die übrigen erhoben werden kann, wenn der jüngst Belangte rechtskräftig von der Klage entbunden ist. Ein Regreß des Verurtheilten gegen die übrigen Konkumbenten findet nicht statt. Nach dem koburgschen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 10, 25, 30 und wie mehrfach angenommen wird, auch nach dem bayr. L. R. I. 4, 9 Nr. 4 ist Jeder der mehreren Konkumbenten zunächst nur pro rata und nur subsidiär auch für den Antheil der anderen haftbar (vergl. im Uebrigen die Anlage IX). Die übrigen oben gedachten Gesetze, welche die exceptio plurium concumbentium ausschließen, enthalten über die in Rede stehende Frage keine ausdrückliche Entscheidung doch nimmt v. Zeiller, Komment. Bd. 1 S. 363 ff., an, daß nach dem österr. G. B. die Alimentenklage successive gegen die einzelnen Zuhälter geltend gemacht werden könne, wenn der durch Klage in Anspruch Genommene zur Erfüllung seiner Pflichten unvermögend sei, während Gett, Rechtsverhältnisse S. 187 Anm. 327, der Ansicht ist, daß durch rechtskräftige Verurtheilung des einen die übrigen frei werden (vergl. auch Schiffner, Lehrbuch des österr. Civilrechts, 2. Heft §. 50 S. 156). Da nach dem sächs. G. B. §. 1872 die mehreren Zuhälter wegen der außerehelichen Schwängerung als Gesammtschuldner haften, Gegenstand der Klage aber nach §. 1858 nicht zunächst die Verpflichtung zur Anerkennung der Vaterschaft, sondern die Beitragspflicht zu dem Unterhalte des Kindes ist, so dürfte mit Rücksicht auf den §. 1024 des sächs. G. B. die in Rede stehende Frage dahin zu entscheiden sein, daß das Kind nach seiner Wahl von allen oder von einigen oder von einem einzelnen Juhälter den ganzen Alimentationsbeitrag verlangen kann. Ein Regreß steht dem in Anspruch Genommenen gegen die übrigen nicht zu (vergl. §. 1036 und die Motive zum §. 1872). Da der Entwurf die Alimentationspflicht an die mögliche Vaterschaft anknüpft, so folgt daraus nach allgemeinen Grundsätzen, daß jeder Konkumbent als möglicher

1665 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. Vater solidarisch haftbar ist und nach den über solidarische Verbindlichkeit geltenden Grundsätzen der Anspruch nicht schon durch die Erhebung der Klage gegen einen derselben oder dessen rechtskräftige Verurtheilung, sondern nur durch vollständige Erfüllung von Seiten des in Anspruch Genommenen oder, was der Erfüllung gleichsteht, gegen die übrigen erlischt. Der Entwurf hat jedoch an dieser Konsequenz nicht festhalten zu sollen geglaubt. Da die Alimentationspflicht, wenngleich rechtlich an die mögliche Vaterschaft geknüpft, doch materiell auf die wirkliche Vaterschaft zurückgeführt und dadurch motivirt ist, das uneheliche Kind aber nur Einen Vater haben kann, so widerstreitet es dem natürlichen Gefühle und der ratio der Alimentationspflicht, wenn bald dieser bald jener wegen der Alimentation des Kindes soll in Anspruch genommen und als Vater in dieser Beziehung soll behandelt werden können. Durch den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium soll nicht die Lage des Kindes, dessen Mutter in der kritischen Zeit mit Mehreren den Beischlaf vollzogen hat, gegenüber der Lage eines unehelichen Kindes, dessen Mutter sich nicht Mehreren hingegeben, verbessert, ondern nur dem Kinde die Möglichkeit gegeben werden, in einem der möglichen Väter den wirklichen Vater in Anspruch zu nehmen. Gestattet man dem Kinde, die Alimente bald von diesem bald von jenem einzufordern, so hat dies zur Folge, daß unter allen Umständen auch solche Männer zur Ernährung des Kindes herangezogen werden, die in Wirklichkeit nicht Vater des Kindes sind, während, wenn der Anspruch nur gegen einen derselben zugelassen wird, doch immer die Möglichkeit offen bleibt, daß gerade der in Anspruch Genommene auch der wirkliche Vater ist, jedenfalls aber immer nur Einer darunter leidet, daß die Alimentationspflicht an die mögliche Vaterschaft geknüpft wird. Dieselben Gründe sprechen auch dagegen, die mehreren Konkumbenten pro rata verbindlich zu machen oder nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze des Entwurfs über den Regreß unter Gesammtschuldnern dem auf das Ganze in Anspruch Genommenen einen Ersatzanspruch gegen die übrigen Konkumbenten zu geben. 144 Auf diesen Erwägungen beruhen die Bestimmungen des §. 386, daß der Unterhaltsanspruch, sobald derselbe gegen einen der verpflichteten Konkumbenten geltend gemacht ist, gegen die übrigen erlischt, und daß demjenigen der Gesammtchuldner, welcher erfüllt hat, ein Ersatzanspruch gegen die übrigen nicht zusteht. Ob die Geltendmachung des Anspruchs im Wege der Klage oder außergerichtlich durch Einforderung von Alimenten oder durch Annahme einer Zahlung oder durch Abschluß eines Anerkennungsvertrages oder durch einen anderen Akt erfolgt, der eine Ausübung des Anspruchs enthält, macht keinen Unterschied. Wollte man nur der Klageerhebung oder dem Abschlusse eines Anerkennungsvertrages oder gar nur der rechtskräftigen Verurtheilung eines der Konkumbenten die befreiende Wirkung zu Gunsten der anderen Konkumbenten beilegen, so würde der Gedanke des Entwurfs, daß, weil das Kind nur Einen Vater haben kann, auch nur Einer zur Alimentation des Kindes soll herangezogen werden können, nur unvollkommen verwirklicht werden. Es würde dann doch in allen Fällen, in denen eine gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs nicht stattgefunden hat und auch ein Anerkennungsvertrag mit einem der Konkumbenten nicht abgeschlossen ist, bald der eine bald der andere in Anspruch genommen werden können. Zwar würde es dem Interesse des Kindes mehr entsprechen, wenn erst mit Familienrecht. 417

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1666 der rechtskräftigen Verurtheilung des einen der Konkumbenten die Befreiung der übrigen eintreten würde; allein durchschlagend war für den Entwurf die Erwägung, daß der Zweck des Ausschlusses der exceptio plurium concumbentium nicht der ist, die Lage des betreffenden Kindes der Lage anderen unehelichen Kindern gegenüber zu verbessern, und dem Bedürfnisse genügt wird, wenn dem Kinde die Möglichkeit gegeben ist, einen der mehreren Konkumbenten in Anspruch zu nehmen. Wie das Kind, dessen Mutter nur mit dem Beklagten in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, nur gegen diese eine Person den Alimentationsanspruch geltend machen kann, auch wenn die Klage etwa wegen mangelnden Beweises oder aus anderen Gründen zurückgewiesen sein sollte, so darf auch das Kind, dessen Mutter sich verschiedenen Männern hingegeben, nur die Möglichkeit haben, gegen Einen den Anspruch zu erheben, ohne daß es darauf ankommen kann, ob dessen Verurtheilung erfolgt ist oder nicht. 38 Voraussetzung der befreienden Wirkung der Geltendmachung des Anspruchs ist es aber, daß derjenige, gegen welchen der Anspruch geltend gemacht worden ist, einer der Gesammtschuldner war. Sollte daher der Anspruch zuerst gegen eine Person geltend gemacht sein, die in Wirklichkeit nicht mit der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat oder doch nach Maßgabe des §. 385 auf Grund ihrer damaligen Zeugungsunfähigkeit nicht verpflichtet ist, so würde der Geltendmachung des Anspruchs gegen einen der wirklichen Gesammtschuldner ein Hinderniß nicht entgegenstehen. Das badische Gesetz v. 21. Febr. 1851 §. 5 scheint in dieser Beziehung allerdings weiter zu gehen und den Anspruch durch Erhebung der Klage gegen eine bestimmte Mannesperson und deren Einlassung auf die Klage gegen jede andere Mannesperson ohne Rücksicht darauf erlöschen zu lassen, ob der Beklagte nach Maßgabe der Bestimmungen jenes Gesetzes in Anspruch genommen werden konnte oder nicht. Für eine derartige Bestimmung kann man allerdings anführen, daß in Folge derselben die Mutter des Kindes bei der Namhaftmachung des angeblichen Schwängerers vorsichtiger zu Werke gehen und davon zurückgehalten werden wird, den Versuch zu machen, zunächst solche Personen in Anspruch zu nehmen, welche zwar mit ihr verkehrt haben, aber nicht in der kritischen Zeit, oder bezüglich deren letzteres wenigstens zweifelhaft ist. Der Entwurf glaubte jedoch, daß ein Bedürfniß zu einer von den allgemeinen Grundsätzen so weit sich entfernenden Bestimmung nicht vorliege. Aus den Bestimmungen des Entwurfs, daß die mehreren Konkumbenten als Gesammtschuldner haften, durch Geltendmachung des Anspruchs gegen einen derselben aber der Anspruch von diesem Zeitpunkte an erlischt, ergiebt sich, daß Dritte, welche von diesem Zeitpunkte an im Wege der Geschäftsführung ohne Auftrag das Kind alimentirt haben, einen Ersatzanspruch nur gegen denjenigen der Konkumbenten erheben können, gegen welchen der Unterhaltsanspruch geltend gemacht worden ist, daß dagegen der Ersatz der vor jenem Zeitpunkte ausgelegten Alimente gegen jeden der mehreren Gesammtschuldner geltend gemacht werden kann. Diese letztere Konsequenz steht allerdings mit dem Gedanken nicht im Einklange, daß, weil das Kind nur Einen Vater haben kann, auch nur einer der mehreren Konkumbenten zur Alimentation des Kindes soll herangezogen werden können. Man könnte deshalb daran denken, die weitere Bestimmung aufzunehmen, daß auch Ansprüche auf Ersatz solcher

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 4. 1667 Alimente, welche vor dem gedachten Zeitpunkte aufgewendet worden sind, soweit sie nicht auf einem Vertrage beruhen, nur gegen denjenigen der mehreren Konkumbenten sollen geltend gemacht werden können, gegen welchen demnächst von Seiten des Kindes der Unterhaltsanspruch geltend gemacht worden ist. Dem Entwurfe schien aber eine derartige Bestimmung zu kasuistisch und auch um deswillen bedenklich zu sein, weil dadurch der dem Dritten nach allgemeinen Grundsätzen erworbene Anspruch von der Willkür des Kindes abhängig gemacht wird. Wollte man aber, um diesem Bedenken zu begegnen, bestimmen, daß, wenn innerhalb einer bestimmten Frist seit der dieserhalb an das Kind ergangenen Aufforderung der Unterhaltsanspruch gegen einen der Konkumbenten nicht geltend gemacht worden ist, der Ersatzberechtigte seinen Anspruch nach seiner Wahl gegen den einen oder anderen Konkumbenten geltend machen könne, so würde dadurch doch wieder der Möglichkeit Raum gegeben werden, daß verschiedene Konkumbenten zur Alimentation des Kindes beitragen. Da nach dem §. 395 des Entwurfs der Unterhaltsanspruch im Ganzen binnen 3 Jahren verjährt, so dürfte es vom praktischen Standpunkte aus jedenfalls nur von untergeordneter Bedeutung sein, wenn der Anspruch auf Ersatz solcher Alimente, welche vor der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen einen der Konkumbenten vorgeschossen sind, gegen jeden derselben verfolgt werden kann. Zweifelhaft schien es dagegen zu sein, ob es nicht richtiger sei, die Verbindlichkeit der mehreren Konkumbenten nicht als eine Gesammtschuld, sondern als eine alternative Verbindlichkeit in der Art zu konstruiren, daß jeder der Konkumbenten gebunden ist, die zunächst vorhandene Unbestimmtheit der Obligation in Ansehung des Subjekts des Verpflichteten aber durch die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen einen derselben gehoben, dadurch die Obligation auf den letzteren konzentrirt wird. Wenngleich diese Art der Konstruktion prinzipieller sein und aus diesem Gesichtspunkte betrachtet den Vorzug verdienen dürfte, so hat dennnoch der Entwurf Anstand genommen, diese Konstruktion vorzuschlagen, theils weil die Aufstellung neuer Theorieen wegen der im Voraus nicht immer vollständig zu übersehenden Tragweite derselben an und für sich etwas Bedenkliches hat, theils deshalb, weil nach dieser Theorie ein Anspruch auf Ersatz solcher Alimente, welche im Wege der Geschäftsführung vor der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen einen der Konkumbenten vorgeschossen sind, gänzlich ausgeschlossen sein würde. Dieses Resultat schien aber mit Rücksicht darauf bedenklich zu sein, daß die Person der Konkumbenten häufig erst nach Ablauf längerer Zeit ausgemittelt wird und deshalb der Unterhaltsanspruch gegen eine bestimmte Person oft erst nach längerer Zeit geltend gemacht werden kann. Auch dürfte, wenn man die exceptio plurium concumbentium überhaupt ausschließen will, kein Grund vorliegen, in Bezug auf die Verpflichtung zum Ersatz vorgeschossener Alimente die mehreren Konkumbenten besser zu stellen, als denjenigen, der allein in der kritischen Zeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat. endlich fiel gegen die letztgedachte Konstruktion auch die Erwägung ins Gewicht, daß dadurch auf einem Umwege der exceptio plurium concumbentium insofern wieder Eingang verschafft werden würde, als derjenige, welcher auf Ersatz vorgeschossener Alimente belangt wird, sich durch die Berufung darauf befreien könnte, daß auch Andere mit der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen 417“

1668 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. * hätten. Zur Beseitigung dieses Einwandes würde dann der Kläger behaupten und beweisen müssen, daß der Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten geltend gemacht worden und die fraglichen Alimente nach diesem Zeitpunkte aufgewandt seien. Wie oben bereits erwähnt wurde, soll nach dem §. 395 des Entwurfs der Unterhaltsanspruch des Kindes im Ganzen binnen 3 Jahren verjähren. Auch diese Bestimmung des Entwurfs ist geeignet, die praktischen Bedenken gegen den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium abzuschwächen. Die kurze Verjährung verhindert, daß die mehreren Konkumbenten noch nach langer Zeit den Angriffen und Ausbeutungen liederlicher Weibspersonen ausgesetzt sind. Verschiedene schweizer Gesetze, z. B. das züricher G. B. §§. 285 ff., das thurgauer 9 und glarner G. B., gehen noch weiter und verlangen, von einigen Ausnahmefällen abgesehen, daß die Vaterschaftsklage bei Verlust des Klagerechts schon während der Schwangerschaft der Mutter anhängig gemacht wird. Der Grund dieser Vorschrift ist das Bestreben, der Mutter des Kindes die Gelegenheit zu nehmen, erst wenn das Datum der Geburt sicher ist, einen angeblichen Schwängerer unter den Personen auszuwählen, mit denen sie 9 Monate zuvor in geschlechtlichem Verkehre gestanden. Der dieser Vorschrift zum Grunde liegende Gedanke würde neben der Bestimmung des Entwurfs, daß die Alimentationspflicht für denjenigen begründet ist, welcher mit der Mutter des Kindes innerhalb des kritischen Zeitraums den Beischlaf vollzogen hat, die Klage auf Alimentation mithin erst nach der Geburt des Kindes erhoben werden kann, nur in der Weise verwerthet werden können, daß der Anspruch davon abhängig gemacht wird, daß die betreffende Frauensperson schon während der Schwangerschaft bei einer bestimmt zu bezeichnenden Behörde den angeblichen Schwängerer namhaft gemacht hat. Der Entwurf hat jedoch von einer solchen Vorschrift absehen zu sollen geglaubt. Abgesehen davon, daß die Mutter, welche mit mehreren Männern fleischlichen Umgang gehabt, doch immer mit der Anzeige bis zum äußersten Termine der Schwangerschaft warten wird, daß andererseits sonst unbescholtene Frauenspersonen in Folge der Vorspiegelung des Schwängerers, sie heirathen oder für sie sorgen zu wollen, zum Schaden des Kindes und zum Nachtheile der Ortsarmenverbände die Anzeige vielleicht häufig nicht machen werden, daß ferner eine Ausbeutung der mehreren Zuhälter durch liederliche Frauenzimmer auch durch jene Vorschrift nicht verhindert wird, war für den Entwurf auch die Erwägung bestimmend, daß eine derartige Vorschrift dem in Deutschland jetzt bestehenden Rechte fremd ist und leicht zum Verluste einer großen Zahl begründeter Ansprüche führen könnte, bis jene Vorschrift vollständig ins Leben eingedrungen sein würde. Zwar ist auch nach dem reußischen Gesetze vom 10. Febr. 1854 §§. 3 und 4 die außerehelich Geschwängerte verpflichtet, spätestens im 4. Monate der Schwangerschaft von der letzteren unter Namhaftmachung des Schwängerers den Ortspolizeibehörden Anzeige zu machen und nach dem koburgschen Gesetze v. 28. Juli 1858 Art. 15 soll die Mutter des unehelichen Kindes binnen 8 Tagen nach der Geburt desselben diese dem Vormundschaftsgericht unter Benennung des Schwängerers anzeigen, allein an die Nichtanzeige ist weder nach dem einen noch nach dem anderen Gesetze der Verlust des Alimentationsanspruchs geknüpft. Sind auch durch die hervorgehobenen Bestimmungen des Entwurfs die mit dem Ausschlusse der exceptio plurium concumbentium verbundenen Uebelstände nicht vollständig zu beseitigen, so tragen sie doch dazu bei, das Gewicht der mit dem Ausschlusse jener

1669 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 5. Einrede verknüpften Uebelstände zu vermindern. Schließlich mag auch noch daran erinnert werden, daß, wie die oben in §. 1 und in der Anlage IX gegebene Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, der Ausschluß der fraglichen Einrede dem bestehenden Rechtszustande in einem großen Theile Deutschlands entspricht, sich insbesondere auch in einer Reihe neuerer Gesetze anerkannt findet. 4. Wenn hiernach der Entwurf zu dem Satze gelangt ist, daß die Alimentationspflicht an die mögliche Vaterschaft anzuknüpfen, so erhebt sich die weitere Frage, in welcher Art diesem Gedanken rechtlich im Gesetze Ausdruck gegeben werden soll. Man kann hier einen doppelten Weg einschlagen. Entweder bezeichnet man im Gesetze trotz des Ausschlusses der exceptio plurium concumbentium den möglichen Erzeuger als den wirklichen Erzeuger oder man knüpft die Alimentationsverbindlichkeit unmittelbar an diejenigen Thatsachen, welche die Möglichkeit der Vaterschaft begründen, regelt aber, soweit dies der Sachlage und dem Bedürfnisse entspricht, jene Verbindlichkeit durch positive Vorschriften in derselben Weise, als ob sie auf dem durch die Zeugung hervorgerufenen dauernden Verhältnisse beruhte. Der zweite Weg ist von dem badischen Gesetze v. 21. Febr. 1851, der erste von den übrigen neueren deutschen Gesetzen, welche die exceptio plurium concumdentium ausschließen, insbesondere auch von dem sächs. G. B. §. 1859, betreten. Der Entwurf hat den zweiten Weg vorgezogen, weil, wenn man unter Ausschluß der exceptio plurium concumbentium den möglichen Erzeuger als den wirklichen fingirt, man, wie Savigny, System II S. 387 Anm. d, hervorhebt, zu dem unmöglichen, folglich widersinnigen Resultate gelangt, daß dasselbe Kind von mehreren Vätern erzeugt sein könne. Wenngleich diese Konsequenz zu praktischen Unzuträglichkeiten mit Rücksicht auf die sonstigen Bestimmungen des Entwurfs nicht führt, so scheint doch eine Konstruktion, welche zu einem solchen Resultate führt, contra elegantiam juris zu verstoßen, wie es denn überhaupt richtiger sein dürfte, Fiktionen, soweit möglich, zu vermeiden und eine den wirklichen Verhältnissen sich anschließende Konstruktion zu wählen. Der Entwurf vermeidet es daher, den möglichen Vater als wirklichen zu bezeichnen, betrachtet vielmehr die Alimentationspflicht als eine auf positiver Vorschrift beruhende, an die mögliche Vaterschaft angeknüpfte obligatio ex lege. B. Gesetzliche Konzeptionszeit. — Nichtberücksichtigung der individuellen Beschaffenheit des Kindes nach seinem Reifegrade zur Zeit der Geburt. §. 5. Geht man von dem im §. 4 bezeichneten Prinzipe aus, so würde nach allgemeinen Grundsätzen zur Begründung des Anspruchs der Nachweis erforderlich sein, daß der Beklagte mit der Mutter des Kindes zu einer solchen Zeit den Beischlaf vollzogen habe, daß dadurch dieses Kind seinem Reifegrade nach erzeugt sein kann. Wie bei dem Nachweise der ehelichen Geburt, ist aber auch hier aus praktischen Gründen im Hinblick auf die schwankenden und widersprechenden Meinungen der Physiologen über die kürzeste und längste Dauer der Schwangerschaft und die Unsicherheit einer individuellen Beurtheilung nach dem konkreten Reifegrade des Kindes die Aufstellung einer gesetzlichen Konzeptionszeit unentbehrlich, in der Art, daß derjenige, welcher mit der Mutter des Kindes in dieser kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen, aber auch nur dieser, als möglicher Erzeuger des Kindes gilt. Es kann daher weder die Be¬ Familienrecht. 418

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1670 hauptung Berücksichtigung finden, daß nach dem Urtheile Sachverständiger dieses Kind mit Rücksicht auf dessen Beschaffenheit zur Zeit der Geburt auch aus einem nicht in die Konzeptionszeit fallenden Beischlafe herrühren könne, noch der Beklagte mit der Behauptung gehört werden, daß, wenngleich er mit der Mutter des Kindes innerhalb der Konzeptionszeit den Beischlaf vollzogen habe, dennoch das Kind nach seinem Reifegrade durch diesen Beischlaf nicht erzeugt sein könne (vergl. Savigny, System II S. 390 fl.). Wie die oben §. 3 mitgetheilte Uebersicht des bestehenden Rechts ergiebt, findet sich der Entwurf in dieser Beziehung auch mit der Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte in Uebereinstimmung. Der Ausschluß eines aus dem Reifegrade des Kindes zur Zeit der Geburt desselben entnommenen Einwandes des Beklagten dürfte um so weniger einem Bedenken unterliegen, als die Fälle jedenfalls sehr selten sein werden, in denen es dem Beklagten gelingen würde, den Beweis zu führen, daß das Kind mit Rücksicht auf den Reifegrad desselben von ihm durch den fraglichen Beischlaf nicht erzeugt sein könne, da in den wenigsten Fällen derartige Kinder gleich nach der Geburt durch Sachverständige auf diesen Punkt hin untersucht werden. Ein Urtheil Sachverständiger aber, gestützt auf die Angaben einer Hebeamme und sonstiger Zeugen, würde eine noch schwankendere Grundlage sein, als das Urtheil Sachverständiger in dieser Materie ohnehin ist. Läßt man den Einwand zu, so läuft man Gefahr, um seltener Fälle willen die Gelegenheit zur Vermehrung und Verlängerung der Alimentenprozesse überhaupt zu gewähren. Aus ähnlichen Gründen empfiehlt es sich auch nicht, nach dem Vorgange des sachsen meiningenschen Gesetzes v. 9. Sept. 1844 Art. 11 Abs. 3 ausnahmsweise bei einer Frühgeburt oder nach dem Vorgange des für Reuß ä. L. geltenden Gesetzes vom 4. Januar 1854 sowohl bei einer Früh= als einer Spätgeburt einen außerhalb der Konzeptionszeit fallenden Beischlaf im Interesse des Kindes dann zu berücksichtigen, wenn das Alter der Frucht nach dem Urtheile Sachverständiger mit der Zeit des Beischlafs übereinstimmt. Anlangend den Umfang der gesetzlichen Konzeptionszeit, so hat nach gemeinem Rechte die Praxis den Geburtstermin ehelicher Kinder auch auf uneheliche zur Anwendung gebracht. Der kritische Zeitraum ist also auch hier die Zeit innerhalb des 182. und 300. Tages vor der Geburt des Kindes (vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 17, Savigny, System, II S. 414). Dem gemeinen Rechte sind in der Ausdehnung des für eheliche Kinder geltenden Konzeptionstermins auf uneheliche Kinder gefolgt das österr. G. B. §§. 163, 138, das badische Gesetz v. 21. Febr. 1851 §. 2 vergl. mit dem badischen L. R. S. 312, das sächs. G. B. §§. 1859 und 1771, das gothasche Gesetz v. 1. Juli 1869 Art. 2, das luzerner Gesetz v. 12. Dez. 1865 und das altenburgsche Gesetz v. 29. Mai 1876 §. 5; doch umfaßt die Konzeptionszeit nach dem österr. G. B. den Zeitraum vom vollendeten 6. bis zum vollendeten 10. Monate, nach dem badischen und dem luzerner Gesetz den Zeitraum vom 180. bis 300., in Sachsen, in Altenburg und Gotha den Zeitraum vom 182. bis 302. Tage vor der Niederkunft. In Württemberg und in den gemeinrechtlichen Gebieten Bayerns wird die Praxis des gemeinen Rechts befolgt; doch ist im Gebiete des ehemaligen Bisthums Bamberg nach dem Pflaumschen Entwurfe der Nativitätstermin auf den Zeitraum

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 5. 1671 vom 182. bis 330. Tage festgestellt (vergl. Lang §. 89 S. 444; Roth I §. 85 S. 468). Dagegen hat das preuß. A. L. R. II. 1 §. 1077 und II. 2 §. 618 den nach II. 2 §. 2 für die eheliche Geburt maßgebenden Zeitraum vom 210. bis 302. Tage bei unehelichen Kindern auf den Zeitraum vom 210. bis 285. Tage eingeschränkt und auch das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 hat diesen Termin beibehalten. Dem preuß. Rechte haben sich angeschlossen das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 §. 5 und das rudolstädter Gesetz v. 31. Mai 1850 K. 3, das sachsen meiningensche Gesetz v. 9. Sept. 1844 Art. 11, das sachsen weimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 2, sowie das in Reuß ä. L. geltende Gesetz vom 4. Januar 1854 §. 11. Im Prinzipe stimmen damit auch überein das züricher G. B. §§. 132, 133, 134, 293 und das bündnerische G. B. §§. 57 und 73. Nach dem ersteren umfaßt der Konzeptionstermin bei ehelichen Kindern den Zeitraum vom 180. bis zum 300. Tage, während in Ansehung der unehelichen Kinder bestimmt ist, in der Regel sei anzunehmen, daß ein gehörig ausgetragenes Kind nicht vor der 42. und nicht nach der 38. Woche vor dem Zeitpunkte der Geburt erzeugt worden sei. Im bündnerischen G. B. findet sich für eheliche Kinder derselbe Konzeptionstermin, wie im züricher G. B., für uneheliche Kinder ist er dagegen auf den Zeitraum vom 220. bis 300. Tage festgestellt. Einen Mittelweg hat das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 2 eingeschlagen, indem dasselbe als regelmäßigen Konzeptionstermin den Zeitraum vom 210. bis zum 280. Tage annimmt, daneben aber bestimmt, daß, wenn nach ärztlichem Gutachten eine Früh= oder Spätgeburt anzunehmen, derjenige als Vater des Kindes zu betrachten sei, welcher erwiesenermaßen den Beischlaf mit der Mutter, und zwar bei einer Frühgeburt innerhalb des Zeitraums vom 180. bis zum 210. und bei einer Spätgeburt innerhalb des Zeitraums vom 280. bis zum 300. Tage vor dem Entbindungstage ausgeübt hat. Für die Anwendung der in Ansehung der ehelichen Geburt maßgebenden Konzeptionszeit auf uneheliche Kinder läßt sich anführen, daß die Naturgesetze bezüglich des Zeitraums, welcher erforderlich ist, damit ein lebendes Kind geboren werde, bei ehelichen wie unehelichen Kindern dieselben sind und es im Interesse der unehelichen Kinder liegt, diesen Zeitraum ebenso weit auszudehnen, wie bei ehelichen Kindern, damit nicht das Kind einer sonst vielleicht unbescholtenen Person, die nur diesen einen Fehltritt begangen hat, des Alimentationsanspruchs gegen seinen Erzeuger entbehrt, wenn es zu einer mit der gesetzlichen Konzeptionszeit nicht zusammentreffenden Zeit geboren sein sollte. Gegen die Einengung der Konzeptionszeit wurde bei der Berathung des Entwurfs des A. L. R. (vergl. Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 549) Seitens v. Grolmann's geltend gemacht, daß es äußerst schwer sei, den eigentlichen Tag des Beischlafs zu erweisen und man immer mit einer ungefähren Nachweisung der Zeit zufrieden sein müsse. Man würde sonst viele Kinder erhalten, die keinen Vater hätten und viele Weibspersonen würden um ihre Abfindung kommen. Man solle es daher bei dem bisherigen Termine vom 180. bis zum 300. Tage belassen. Gesetzt, ein stuprator müßte auch einmal ein Kind ernähren, dessen Vater er nicht sei, so sei dies seine gerechte Strafe und immer besser, als wenn das unschuldige Kind ohne Vater bleibe. Auch der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 551, hat sich für die Gleichstellung der gesetzlichen

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1672 Konzeptionszeit bei der ehelichen und unehelichen Geburt erklärt: Giebt man einmal die Nothwendigkeit eines gesetzlich zu bestimmenden Zeitraums zue, bemerkt derselbe, so hat man leicht sagen, daß der gewöhnliche Zeitraum angenommen werden müsse. Allein auch schon die geringste Abweichung von demselben ist schon ungewöhnlich zu nennen; gleichwohl sind geringe Abweichungen so häufig, daß man, um nicht alle Augenblicke doch ärztliche Gutachten in concreto zu bedürfen oder den Müttern und Kindern Unrecht zu thun, nothwendig etwas zugeben muß; giebt man aber einmal etwas zu, so kommt man, da es keinen Maßstab für die Ungewöhnlichkeit giebt, von selbst auf die Grenzen, welche die Natur gezogen hat, wenn man nicht in eine Willkür verfallen wille. Für die Gleichstellung der unehelichen und der ehelichen Kinder in der hier fraglichen Beziehung hatten sich auch die O. L. G. zu Breslau, Ratibor und Halberstadt, sowie das Stadtgericht zu Berlin und das eingeholte Gutachten des Medizinal=Departements ausgesprochen, letzteres jedoch mit dem Zusatze, daß, wenn die Entbindung außerhalb der Frist erfolge (sei es nun zu früh oder zu spät), die Entscheidung nach dem Gutachten der Sachverständigen geschehen solle. Andererseits befürwortete aber jenes Gutachten auch die Berücksichtigung des Einwandes des Beklagten, daß das Kind einer Beschaffenheit nach aus dem fraglichen Beischlafe nicht herrühren könne (Gesetzrev. Pens. XV. S. 545 ff.). Gegen die Uebertragung des bei ehelichen Geburten maßgebenden Konzeptionstermins auf uneheliche Geburten spricht auf der anderen Seite, daß die Gründe, welche es wünschenswerth machen, jenem Termin bei ehelichen Geburten einen so bedeutenden Umfang zu geben, bei unehelichen Geburten nicht oder doch nicht in gleichem Maße zutreffen. Es dient zur Erhaltung des ehelichen Friedens, wenn bei ehelichen Geburten der kritische Zeitraum möglichst weit bemessen und dadurch die Möglichkeit der Anfechtung der ehelichen Geburt in enge Grenzen gewiesen wird. Außerdem ist das Unrecht, welches vielleicht durch Einengung der gesetzlichen Konzeptionszeit einmal einem unehelichen Kinde widerfährt, nicht zu vergleichen mit dem Unrechte, welches ein wirklich eheliches Kind erleidet, wenn es als uneheliches behandelt werden müßte. Dazu kommt, daß die Fälle, in denen ein lebendes Kind vor dem 210. oder nach dem 285. Tage seit der Empfängniß geboren wird, so selten sind, daß sie nicht in Betracht kommen können gegenüber der Erwägung, daß durch eine darüber hinausgehende Erweiterung des kritischen Zeitraums andererseits die Fälle, in denen Jemand, der wirklich nicht der Vater ist, zur Ernährung eines ihm fremden Kindes angehalten wird, erheblich vermehrt, die Wahrscheinlichkeit, daß in dem möglichen Vater der wirkliche getroffen wird, mithin bedeutend vermindert werden würde. Diese Argumentation steht auch keineswegs in Widerspruch mit dem Prinzipe, daß die mögliche Vaterschaft die Alimentationspflicht begründen soll. Der Entwurf macht den möglichen Vater haftbar, um in demselben den wirklichen zu treffen; wenn in einzelnen fällen in Folge dieses Prinzips der mögliche, aber nicht wirkliche Vater verpflichtet wird, so ist dies nicht ein Resultat, welches prinzipiell vom Entwurfe bezweckt wird. Wenn daher der letztere Bestimmungen trifft, die, ohne mit irgendwie erheblichen Nachtheilen verbunden zu sein, eine höhere physiologische Wahrscheinlichkeit begründen, daß der in Anspruch Genommene der wirkliche Erzeuger sei, so entspricht dies durchaus der sonstigen Tendenz des Entwurfs. Außerdem werden durch die Zugrundelegung

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 6. 1673 der gewöhnlichen Konzeptionszeit die Bedenken gegen den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium und des aus dem Reifegrade des Kindes zu entnehmenden Einwandes abgeschwächt. fur Aus diesen Gründen hat der Entwurf im Anschluß an das preuß. Recht den Konzeptionstermin auf den Zeitraum vom 210. bis zum 285. Tage festgestellt. C. Einwand der zur Zeit des Beischlafs vorhanden gewesenen Schwangerschaft, der nicht erfolgten immissio seminis und der Zeugungsunfähigkeit. §. 6. Da die Alimentationspflicht nach dem Entwurfe durch die mögliche Vaterschaft bedingt ist, so würde an sich die etwaige Behauptung des Beklagten, daß die Mutter des Kindes zur Zeit des in Rede stehenden Beischlafs bereits schwanger gewesen sei, zu berücksichtigen sein, da, wenn dies der Fall, der Beklagte Erzeuger nicht sein könnte. Da jedoch die Merkmale der Schwangerschaft gerade in den hier in Betracht kommenden ersten 3 Monaten sehr trügerisch und die Indizien, worauf die Schlußfolgerung beruht, sehr unsicher sind, der Beweis jener Behauptung daher in den weitaus meisten Fällen mißlingen wird, andererseits aber zu befürchten ist, daß die Zulassung einer solchen Einrede zur Vermehrung und Verlängerung der Prozesse, auch zu den anstößigsten Verhandlungen Veranlassung geben würde, so hat der Entwurf aus praktischen Gründen jeglaubt, diesen Einwand ausschließen zu müssen, um so mehr, als sonst auf einem Umwege der exceptio plurium concumbentium in gewissem Umfange, sowie dem aus dem Reifegrade des Kindes zu entnehmenden Einwande wieder Eingang verschafft werden würde (vergl. in letzterer Hinsicht das Urtheil des O. A. G. zu Dresden vom 15. Februar 1859 bei Seuffert XIII. 123). Nur für den Fall, daß die Mutter innerhalb der gesetzlichen Zeugungsfrist vor der Geburt des in Frage stehenden Kindes chon einmal niedergekommen ist, mußte ein in den vor der Niederkunft liegenden Theil der gesetzlichen Zeugungsfrist fallender Beischlaf als unerheblich erachtet werden, da in einem solchen Falle mit Sicherheit feststeht, daß die Mutter zur Zeit des Beischlafs bereits schwanger war, das Kind daher aus diesem Beischlafe nicht entstanden sein kann. Aehnliche Gründe, wie die obigen, haben den Entwurf bestimmt, auch den Einwand der nicht erfolgten immissio seminis auszuschließen; dagegen ist der Einwand der Zeugungsunfähigkeit zugelassen worden, da der Beweis dieses Einwandes — man denke z. B. an Kastraten — leichter und sicherer geführt werden kann. Dazu kommt, daß, wie die obige Uebersicht im §. 3 ergiebt, dieser Einwand auch von einer Reihe von neueren Gesetzen berücksichtigt worden ist. Doch hat der Entwurf, wie im §. 275 bei der Frage der ehelichen Abstammung, so auch hier die Einrede der Zeugungsunfähigkeit insoweit beschränkt, als sie nur dann Berücksichtigung finden soll, wenn die Zeugungsunfähigkeit eine äußerlich erkennbare ist. Zur Rechtfertigung dieser Einschränkung wird auf den §. 7 der allg. Motive zum ersten Titel dieses Abschnitts Bezug genommen. Wenngleich die Behauptung der Zeugungsunfähigkeit sich materiell als ein Leugnen der möglichen Vaterschaft darstellt, so ist dieselbe doch im Hinblick auf die Fassung des Entwurfs, wonach die Alimentationspflicht durch den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit begründet wird, als eine rechtshindernde Einrede aufzufassen. Familienrecht. 419

1674 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. D. Einwand, daß die Mutter des Kindes Ehefrau sei. §. 7. Nach gemeinem Rechte ist die Frage, ob die Alimentationspflicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Mutter des Kindes zur Zeit der Konzeption bezw. der Geburt Ehefrau war, bestritten (vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 24). Die Meisten nehmen mit Rücksicht auf den Satz: spater est, quem nuptiae demonstrante an, daß die Klage auf Alimentation gegen den angeblichen Schwängerer in diesem Falle an die Voraussetzung geknüpft ist, daß der Ehemann nicht Vater sein könne. Vergl. Roth und v. Meibom §. 164 Anm. 13 S. 598; Roth I §. 85 Anm. 21 S. 470; Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 §. 82 S. 27, 37, 38, Lang §. 90 Anm. 4 S. 452; Vertram §. 302 S. 204; ferner Seuffert II. 296 (München, Urtheil vom 15. Januar 1847), II. 186 (Dresden, 1848), VI. 46 (Jena, 29. Juli 1842), V. X 176 (Wiesbaden 12. April 1837), XXXIV. 87 (Obertr. zu Berlin 13. Dezember 1877). Dagegen vertritt Schröter, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, V. Bd. S. 315 ff., die entgegengesetzte Ansicht, gestützt darauf, daß die Alimentationsklage keine Statusklage sei, in dem Prozesse mit dem Ehebrecher daher über den status des Kindes nicht entschieden werde, auch die Berufung auf den Satz: spater est, quem nuptiae demonstrante eine exceptio de jure tertit sei, welche das rechtliche Verhältniß der Paternität, nicht das daneben nicht ausgeschlossene Faktum der möglichen Erzeugung betreffe. Auf demselben Boden steht auch das Urtheil des O. A. G. zu Jena vom 7. Juli 1835 bei Seuffert IV. 234; ob auch das Urtheil des O. A. G. zu Dresden v. Dezember 1862 bei Seuffert XVII. 50, ist zweifelhaft. Unter den Anhängern der Ansicht, daß die Alimentationsklage in diesem Falle an die Voraussetzung geknüpft sei, daß der Ehemann nicht Vater des Kindes sein könne, herrscht jedoch insofern keine Uebereinstimmung, als die einen verlangen, daß der Ehemann in einem Prozesse zwischen sich und der Mutter bezw. dem Kinde durch rechtskräftiges Urtheil zuvor von der Vaterschaft freigesprochen sein müsse (so München, 15. Januar 1847 und 20. März 1875 bei Seuffert II. 296 und XXXI. 39), während die anderen sich damit begnügen, daß der Ehemann die Anerkennung seiner Vaterschaft zuvor wenigstens geweigert haben müsse (so Celle, 21. Mai 1819 bei Seuffert V. 292, Jena 29. Juli 1842 das. VI. 46). Eine dritte Ansicht endlich geht dahin, daß auch ohne eine präjudizielle Entscheidung der gedachten Art bezw. ohne vorgängige Verweigerung der Anerkennung der Vaterschaft die Alimentenklage gegen den Ehebrecher erhoben werden könne, der Kläger in diesem Prozesse jedoch den Beweis zu führen habe, daß der Ehemann der Vater des Kindes nicht sein könne (so Lang a. a. O., ferner O. A. G. zu Berlin 24. Juli 1867 und 12. Juli 1877 bei Seuffert XXII. 287 und XXXIII. 280). Ob auch in dem Falle der Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes nothwendig ist, in welchem die Präsumtion der ehelichen Geburt nicht eintritt, weil z. B. das Kind vor dem 182. Tage vor der Eingehung der Ehe geboren, aber das Kind von dem Ehemanne als das seinige anerkannt worden, ist bestritten und wird je nach dem rechtlichen Charakter, welchen man der Anerkennung beilegt, verschieden zu beantworten sein. Für die Bejahung der Frage Roth und von Meibom §. 164 Anm. 13 S. 599 und §. 124 Anm. 10 S. 478) O. A. G. zu Berlin bei Seuffert

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 7. 1675 XXII. 287; dagegen Urtheil des O. A. G. zu Lübeck vom 11. November 1854 bei Seuffert VIII. 344. Ist eine Anerkennung des vor der Ehe erzeugten Kindes durch den Ehemann nicht erfolgt, so steht der Alimentationsklage gegen den dritten Erzeuger kein Hinderniß entgegen (Seuffert XXXI. 39). Nach preuß A. L. R. II. 2 §§. 615 und 1 ff. kann ein Kind, welches von einer Ehefrau oder Wittwe zu einer Zeit geboren worden ist, daß es die Vermuthung der Ehelichkeit für sich hat, den angeblichen unehelichen Vater nicht eher auf Alimentirung in Anspruch nehmen, als bis die Präjudizialfrage, ob das Kind als ehelich gilt oder nicht, im Prozesse mit dem Ehemann bezw. den sonst legitimirten Personen ausgemacht ist (vergl. Koch, Anm. 29; so auch der Gesetzrev., Pens. XV. S. 169). Durch das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §§. 9 und 13 Nr. 1 ist dagegen der Anspruch eines von einer verheiratheten Frauensperson im Ehebruch erzeugten Kindes unbedingt ausgeschlossen. Die Grundsätze des A. L. R. können nur dann noch Anwendung finden, wenn das Kind zwar in der Ehe geboren ist, die Mutter aber nicht während der ganzen Konzeptionszeit verheirathet war (vergl. Koch Anm. 24 zum §. 8 des Gesetzes vom 24. April 1854). Wie nach preuß A. L. R. ist auch nach dem österr. G. B. §§. 138, 158, 159 anzunehmem, daß, wenn die Mutter des Kindes Ehefrau ist und die Vermuthung der Ehelichkeit eintritt, der Anspruch auf Alimentation gegen den angeblichen unehelichen Erzeuger nicht eher stattfinden kann, als bis der Ehemann bezw. die sonst legitimirten Personen die Unehelichkeit des Kindes mit Erfolg angefochten haben. Das sächs. G. B. §§. 1860, 1778 macht dagegen den Anspruch des Kindes, wenn die Geschwängerte in der Ehe lebte, nicht von einer vorgängigen Feststellung der Unehelichkeit des Kindes in einem mit dem Ehemanne geführten Prozesse abhängig, sondern nur von dem Nachweise, daß der Ehemann der Geschwängerten mit dieser während desselben Zeitraums den Beischlaf nicht ausgeübt habe. Auf einem gleichen Boden steht das sachsen altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 J. 6, ferner das sachsen weimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 3 Abs. 4, wenn letzteres bestimmt, daß, falls das Bestehen der Ehe, in welcher die Mutter lebte bezw. noch lebt, innerhalb des Zeitraums vom Beginn des 210. bis zum Ende des 302. Tages von der Geburt des Kindes an zurückgerechnet fällt, die Rechtmäßigkeit des Kindes bis zum Beweise des Gegentheils zu vermuthen sei. Zu dieser Gruppe von Gesetzen gehört auch das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 29; jedoch bestimmt dasselbe im Art. 31 weiter, daß die Ansprüche des Kindes gegen den unehelichen Erzeuger durch den Vormund nur mit Zustimmung des Ehemanns geltend gemacht werden können, es sei denn, daß der letztere wegen des Ehebruchs Antrag auf Untersuchung und Bestrafung gestellt oder auf Ehescheidung geklagt hat. Auch ist, sofern diese Fälle nicht vorliegen, der Ehemann selbst gegen den Willen der Mutter auf Anerkennung der Vaterschaft des Kindes und die für dasselbe gebührenden Leistungen gegen den Schwängerer zu klagen befugt. In Uebereinstimmung mit dem preuß. Gesetze vom 24. April 1854 schließen dagegen das züricher G. B. §. 291 c, das gargauer G. B., das thurgauer G. B. und das schaffhausener G. B. die Vaterschaftsklage vollständig aus, wenn die Mutter des Kindes zur Zeit der Schwängerung verheirathet war. 419°

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1676 Aus dem Prinzip des Entwurfs, daß der mögliche Vater haften soll in Verbindung 30 mit den Bestimmungen der §§. 277—284, ergiebt sich die Konsequenz, daß ein von der Ehefrau nach Eingehung der Ehe geborenes, während oder vor der Ehe empfangenes Kind den Unterhaltsanspruch gegen den angeblichen unehelichen Erzeuger nur dann geltend machen kann, wenn der Ehemann die Ehelichkeit des Kindes im Wege der Anfechtungsklage angefochten hat und entweder bei Lebzeiten des Ehemannes und des Kindes die Unehelichkeit des letzteren durch Urtheil (vergl. jedoch auch §. 281) rechtskräftig festgestellt worden oder der Ehemann oder das Kind vor Erledigung des Prozesses gestorben ist, ferner dann, wenn der Ehemann, ohne das Kind anerkannt, aber auch ohne die Ehelichkeit desselben angefochten zu haben, vor Ablauf der für die Geltendmachung des Anfechtungsrechts bestimmten Frist verstorben sein sollte. Der Entwurf glaubt, daß dieses Resultat auch sachlich durchaus gerechtfertigt sein dürfte. Zwar verliert das Kind, wenn es wirklich ein uneheliches sein sollte, der Ehemann aber innerhalb der bestimmten Frist von seinem Anfechtungsrechte keinen Gebrauch macht oder das Kind anerkennt, dadurch seinen Unterhaltsanspruch gegen den unehelichen Erzeuger; allein dafür steht ihm ein Unterhaltsanspruch gegen den Ehemann zu und ist überhaupt der Vortheil des Kindes, wenn es auf diese Weise die Stellung eines ehelichen Kindes erhält, weit größer. Dazu kommt, daß, wenn man dem Kinde die Alimentenklage gegen den angeblichen unehelichen Erzeuger unter der Voraussetzung geben wollte, daß es den im §. 275 gedachten Nachweis zu führen im Stande sein sollte, der Fall eintreten könnte, daß dasselbe, obwohl es als eheliches Kind des Ehemannes gilt, doch daneben als uneheliches Kind befugt wäre, den angeblichen unehelichen Erzeuger auf Alimentation in Anspruch zu nehmen; denn da mit der Alimentenklage des Entwurfs keine Klage auf Feststellung der unehelichen Vaterschaft verbunden ist, so wird durch den Prozeß zwischen dem Kinde und dem angeblichen unehelichen Erzeuger der Status des Kindes überall nicht festgestellt, und würde deshalb das in diesem Prozesse ergehende Urtheil selbst dann keine Wirkung dem Ehemanne gegenüber haben, wenn man auch den auf Familienstandsklagen ergehenden Urtheilen allgemein Rechtskraft für und gegen Dritte beilegen wollte. Ein solches Verhältniß aber, wie das oben angedeutete, würde ein unnatürliches sein und könnte von schamlosen Eheleuten geradezu als Quelle des Erwerbes ausgebeutet werden. E. Einwand der Unzurechnungsfähigkeit zur Zeit des Beischlafs. 8. §. In diesem Zusammenhange war endlich noch die Frage zu erörtern, ob die Unzurechnungsfähigkeit des angeblichen Erzeugers zur Zeit des Beischlafs die Alimentationsverbindlichkeit ausschließt. Nach gemeinem Rechte müssen die Anhänger der Deliktstheorie, desgl. auch Windscheid von seinem Standpunkte aus diese Frage bejahen, die Anhänger der anderen Theorieen dagegen verneinen (vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 25; andererseits Böhlau, mecklenb. L. R. II. 1 §. 82 Anm. 15 S. 24; Lang §. 89 Anm. 6 S. 444, Urtheil des O. A. G. zu Jena vom 6. Dezember 1836 bei Seuffert VI. 47 und Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden vom 22. September 1844 das. XII. 162). Die neueren Gesetze entscheiden diese Frage nicht ausdrücklich. Nach preuß.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. J. 8, 9. 1677 Rechte wird dieselbe verneint von Förster III §. 228 Anm. 4, ebenso nach dem sächs. G. B. von Siebenhaar III S. 166 Anm. 1. Auch der Entwurf muß von seinem Prinzipe aus zur Verneinung gelangen, da er die Alimentationsverbindlichkeit kraft positiver Vorschrift, nicht auf Grund eines Delikts, an die Thatsache der möglichen Vaterschaft anknüpft. Uebrigens dürfte es aus praktischen Gründen auch höchst bedenklich sein, die Einrede der Unzurechnungsfähigkeit zuzulassen. Wenn man berücksichtigt, daß unsittliche Handlungen der hier in Rede stehenden Art gerade in der Trunkenheit häufiger begangen werden, so liegt die Gefahr nahe, daß von dieser Einrede, wiewohl deren Beweis in den wenigsten Fällen gelingen wird, häufig Gebrauch gemacht werden und ihre Zulassung zu einer unerwünschten Vermehrung und Verlängerung der Alimentationsprozesse führen würde. III. Beweis der Voraussetzungen der Alimentenklage. Bedeutung der Anerkennung. I. 9. §. Nach gemeinem Rechte ist es bestritten, ob die Anerkennung der unehelichen Vaterschaft lediglich die Bedeutung eines den Beischlaf in der kritischen Zeit beweisenden Geständnisses, also eines Beweismittels, oder aber die Bedeutung eines die Vaterschaft selbständig begründenden Rechtsgeschäfts hat oder doch haben kann. Diese letztere Ansicht wird z. B. vertheidigt von Sintenis III §. 138 S. 92 und Unger in Ihering's Jahrb. für Dogmatik VIII S. 184, die erste durch v. Sicherer §. 25 Nr. I Anm. 2 S. 247, Roth und v. Meibom §. 166 Anm. 4 S. 607 und Anm. 11 S. 610, Roth I §. 85 S. 468, 469, Bähr, Anerkennung, S. 187 ff., Böhlau, mecklenb. L. R. II. 1 §. 82 S. 31, von dem letzteren jedoch mit der Modifikation, daß durch die Anerkennung des Kindes Seitens des einen der Konkumbenten die übrigen ihrer Anerkennungsobligation und damit der Alimentationspflicht ledig würden. Uebrigens nimmt Bähr S. 189 nach Analogie der I. 1 D. de agnosc. et alend. lib. 25, 3 an, daß, wenn Jemand sich der Mutter gegenüber zum Vater eines unehelichen Kindes in der speziellen Richtung bekenne, um dadurch sich zur Alimentation des Kindes zu verpflichten, dieses Bekenntniß die Natur eines echten Anerkennungsvertrages habe. Gegen Unger vergl. auch Windscheid I §. 56 b Anm. 7 und II §. 522 Anm. 7. Nach dem preuß. Gesetze vom 24. April 1854 §. 13 werden durch ein ausdrückliches, in einer öffentlichen Urkunde abgegebenes Anerkenntniß der Vaterschaft, die dem unehelichen Kinde gegen den Erzeuger zukommenden Ansprüche in der Art begründet, daß den letzteren die sonst nach §. 9 der Vaterschaftsklage entgegenstehenden Einreden, insbesondere auch die exceptio plurium concumbentium, nicht mehr entgegengehalten werden können. Wie auch vom Obertribunal zu Berlin ausgesprochen ist, enthält jenes Anerkenntniß nicht blos das Zugeständniß einer Thatsache, sondern eine Rechtshandlung, deren materielle Gültigkeit nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zu beurtheilen sei (vergl. Koch Anm. 46 zum §. 13 Nr. 2 des Gesetzes vom 24. April 1854). Einen selbständigen Klagegrund gewährt die außergerichtliche Anerkennung der Vaterschaft auch nach dem bündnerischen Gesetzb. §. 71 und dem hess. Entwurfe III Familienrecht. 420

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1678 — Art. 50. Nach dem züricher G. B. §§. 288, 289 wird derjenige, welcher vor dem Pfarramte seine Vaterschaft anerkannt hat, durch gerichtlichen Beschluß auf Grund dieses Anerkenntnisses als Vater erklärt. Auch nach dem österr. G. B. §. 163 begründet das außergerichtliche Geständniß, Sast der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, ohne Weiteres die Vermuthung der Vaterschaft. 10 Das sächs. G. B. hat in Betreff der Wirkungen der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft keine besondere Bestimmungen; es wird daher anzunehmen sein, daß sie nur ein Beweismittel schafft (v. Sicherer a. a. O. Anm. 2). Ueber die Bedeutung der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft nach französischem Rechte vergl. die Anlage VIII Nr. III und die allgem. Motive zum dritten Titel dieses Abschnitts §. 2. Hier mag nur noch erwähnt werden, daß es bestritten ist, ob die Jusage eines Mannes zur Alimentation eines vom ihm nicht förmlich anerkannten natürlichen Kindes als gültig anzusehen. Vom Kassationshofe in Berlin, dem badischen Oberhofgerichte und der französischen Praxis wird diese Frage indessen bejaht (vergl. Jachariä III §. 568 a Anm. 15 S. 481; Puchelt, Zeitschrift für französ. Civilrecht, II S. 350). Das italienische G. B. Art. 193 hat diese Streitfrage dahin entschieden, daß die ausdrückliche schriftliche Anerkennung der Vaterschaft Seitens des Erzeugers dessen Verbindlichkeit zur Alimentation des Kindes begründet. Der Entwurf geht in Uebereinstimmung mit Bähr a. a. O. davon aus, daß nach allgemeinen Grundsätzen die Anerkennung der unehelichen Vaterschaft nicht die Natur eines Rechtsgeschäftes, sondern nur die eines Beweismittels habe, daß die Verwandtschaft als Rechtselement, von positiven Ausnahmen abgesehen (vergl. die §§. 278, 281, 413), der Privatdisposition entzogen ist, die Anerkennung der unehelichen Vaterschaft als solche daher die vom Rechte mit derselben etwa verbundenen rechtlichen Beziehungen nicht zu begründen vermag, sondern nur das Geständniß des mit der Mutter vollzogenen Beischlafs und zwar, sofern die Anerkennung nach der Geburt erfolgte, das Geständniß des in der kritischen Zeit mit der Mutter vollzogenen Beischlafes enthält. Dagegen können die mit der unehelichen Vaterschaft verbundenen vermögensrechtlichen Verbindlichkeiten, also namentlich die Alimentationspflicht, ohne Zweifel auch durch Anerkennungsvertrag begründet werden, da insoweit die Privatdisposition nach allgemeinen Grundsätzen keinen Beschränkungen unterliegt. Ob ein wirklicher Anerkennungsvertrag oder nur ein Geständniß vorliegt, kann allerdings im einzelnen Falle zweifelhaft sein. Es kam deshalb in Frage, ob es sich nicht zur Vermeidung solcher Zweifel und zur Verhütung daraus hervorgehender Prozesse empfehle, den Anerkennungsvertrag an die schriftliche Form zu binden und daneben im Hinblick darauf, daß die Anerkennung der Alimentationspflicht häufig in der Art erfolgen wird, daß die Anerkennung sich auf die uneheliche Vaterschaft richtet, zu bestimmen, daß die schriftliche Anerkennung der unehelichen Vaterschaft als Anerkennung der Alimentationspflicht gelten solle. Der Entwurf glaubte jedoch, daß ein Bedürfniß, für die hier fraglichen Fälle besondere Vorschriften zu geben, nicht vorliege. Auch schien es um deswillen nicht wünschenswerth zu sein, den Anerkennungsvertrag hier an die schriftliche Form zu binden, weil der Entwurf auch für die Anerkennung als Grundlage der Legitimation durch nachfolgende Ehe (§. 413) keine schriftliche Form verlangt und ohne mit dem Leben in Widerspruch zu treten, auch nicht wohl verlangen konnte.

1679 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 10. 2. Julässigkeit der Eidesdelation. §. 10. Wie durch Geständniß, so kann nach gemeinem Rechte auch durch alle anderen überhaupt zulässigen Beweismittel, insbesondere auch durch Eidesdelation, der Beweis hergestellt werden, daß die Mutter des Kindes in der zutreffenden Zeit mit dem Beklagten den Beischlaf vollzogen habe, während dagegen eine Eidesdelation direkt über die Vaterschaft unzulässig ist (vergl. Roth I §. 85 Anm. 7 S. 468; v. Savigny, System, II S. 386 Anm. c, Busch, theor.=prakt. Darstellung §. 81). Aeltere Rechtslehrer vertheidigten allerdings auch für das gemeine Recht die Ansicht daß die Eidesdelation über die Thatsache des Beischlafs unzulässig sei (vergl. die bei Busch a. a. O. Anm. 1 u. 2 angeführten Schriftsteller). Im Anschlusse an das gemeine Recht lassen auch die meisten neueren deutschen Gesetze die Eidesdelation entweder ausdrücklich oder doch stillschweigend zu, indem sie dieselbe nicht ausschließen. Ausdrücklich erwähnen der Eidesdelation als eines zulässigen Beweismittels z. B. das preuß. A. L. R. II. 1 §. 1093 vergl. mit II. 2 §. 618, ferner das schwarz= burg=sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844 §. 34 und das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 24, das letztere jedoch mit dem Zusatze, daß der Eidesantrag über den Beischlaf selbst, sowie über andere bei der Beweisführung geltend gemacht werdende erhebliche Umstände dann unzulässig sein soll, wenn die Geschwächte wegen unzüchtigen Lebenswandels schlecht beleumundet und aus solchem Gewinn zu ziehen verdächtig, der Beklagte dagegen in Beziehung auf den Umgang mit dem andern Geschlechte unbescholten ist. brich Das sächsische Gesetzbuch enthält keine Beschränkung in Betreff der Eidesdelation, ebensowenig das österreichische Gesetzbuch. Dagegen ist in Kurhessen, mit Ausnahme von Althessen, die gerichtliche Verfolgung des Anspruchs der Mutter gegen den Schwängerer auf die observanzmäßigen Alimentationsbeiträge durch das Verbot der Eidesdelation, in Althessen dagegen durch den sog. Gravatorialbeweis erschwert (vergl. darüber Roth und v. Meibom §. 168 Anm. 31, 32 S. 617 fl.). In Schleswig Holstein ist nach dem Patente vom 8. August 1826 §. 1 die Eidesdelation über die Schwängerung der Klägerin nur dann gestattet, wenn sie unverheirathet ist, zum ersten Male außer der Ehe geboren hat und sie den in der Geburtsnoth namhaft gemachten Vater des Kindes mit der Schwängerungsklage in Anspruch nimmt, der Beklagte auch zur Zeit der Insinuation der Klage unverheirathet ist (vergl. auch für Schleswig das provis. Patent vom 9. Sept. 1863 §. 3). Ferner ist die Wirkung der Eidesdelation beschränkt durch das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §§. 16 und 17. Jede Partei kann zwar über die Thatsache des stattgefundenen Beischlafs und über die Zeit desselben Anträge auf einen von ihr oder von dem Gegner zu leistenden Eid in der Klage oder im Laufe des Prozesses machen, der Richter hat aber über die Frage, ob ein solcher Eid überhaupt zuzulassen und welchem von beiden Theilen er aufzuerlegen sei, nach den Umständen zu erkennen. Die Ableistung des Eides darf erst dann, wenn rechtskräftig darauf erkannt ist, erfolgen. Mit einer weiteren, als der im §. 16 bestimmten Wirkung ist der

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1680 Antrag auf einen zu leistenden Eid, mithin auch die Eideszuschiebung, weder zum Beweise des Beischlafs oder der Zeit desselben, noch zum Beweise solcher Thatsachen, welche die Vermuthung des stattgefundenen Beischlafs oder der Zeit desselben begründen oder ausschließen sollen, zulässig. Auch das, jetzt jedoch mit Rücksicht auf die Bestimmungen der deutschen C. P. O. 61 durch Gesetz vom 3. März 1879 §. 145 insoweit aufgehobene badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §. 6, erklärt die Eideszuschiebung zum Beweise des Beischlafs für unstatthaft. Inzwischen sind diese sämmtlichen Bestimmungen, welche die Eidesdelation ausschließen oder nur unter Beschränkungen zulassen, durch den §. 14 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zur R. C. P. O. beseitigt worden, nicht minder durch den §. 14 Abs. 1 das. vergl. mit §. 437 der R. C. P. O. diejenigen Vorschriften der Landesgesetze, welche, wie z. B. das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 1092 ff. (für Preußen aufgehoben durch §. 22 des Gesetzes vom 24. April 1854), und das meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 38, die Frage besonders regeln, unter welchen Umständen auf einen Erfüllungs= bezw. Reinigungseid zu erkennen sei. Für den Ausschluß der Eidesdelation in den Prozessen der hier fraglichen Art sprechen allerdings sehr gewichtige Gründe. Wie v. Freydorf in den Annalen der großherzogl. badischen Gerichte Bd. XLIV. (1878) Nr. 6 S. 83 mittheilt, war man bei Berathung des badischen Gesetzes vom 21. Februar 1851 einig, daß die Zuschiebung des Haupteides zur Führung jenes Beweises schlechthin unstatthaft sei, weil, wie es in der Begründung der Regierungsvorlage heiße, durch diese Zulassung frivole und spekulative Klagerhebungen begünstigt würden. Auch in dem zweiten Kommissionsberichte der Zweiten Kammer wurde bemerkt, daß der Ausschluß der Eideszuschiebung ein Schutz sei gegen den Mißbrauch, den feile Dirnen mit der Ernährungsklage machen könnten, indem sie die Zuschiebung des Haupteides oder die Drohung mit demselben dazu benützten, um von dem= oder denjenigen, die ihre verbotene Lust an denselben gebüßt hätten, Beiträge zu erpressen. Die Erfahrung lehrt ferner, daß in diesen Prozessen, namentlich durch die brüg Beklagten, die bedenklichsten Eide geleistet werden. Die Gefahr des falschen Eides ist hier um deswillen besonders groß, weil in den meisten Fällen für den Beklagten die Gefahr, des Meineides überführt zu werden, sehr fern liegt; dazu kommt, daß, wenn die Beklagten der subjektiven Ueberzeugung sind, daß sie der Vater des Kindes nicht eien, sie sich nur zu leicht für befugt erachten, den Eid zu leisten, trotzdem sie durch den Richter darauf hingewiesen werden, daß es bei der Eidesleistung nicht auf die wirkliche Vaterschaft, sondern lediglich auf das Faktum des Beischlafs innerhalb der kritischen Zeit ankomme. Wenngleich der Entwurf die mit der Zulassung der Eidesdelation verbundenen Gefahren, namentlich die Gefahren nicht verkennt, welche eine solche Nichtachtung des Eides für den sittlichen Sinn keines Volkes mit sich bringt, so mußte derselbe doch Angesichts des bestehenden Rechtszustandes und in Erwägung, daß jene Gefahren durch die sonstigen Bestimmungen der R. C. P. O. erheblich gemindert werden, Bedenken tragen, eine Beschränkung, welche erst eben für ganz Deutschland rechtsgesetzlich beseitigt worden ist, wieder einzuführen. Wenn man berücksichtigt, daß die Klage nach dem Entwurfe durch den Vormund des Kindes zu erheben ist, daß nach §. 358 der

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 11. 1681 R. C. P. O. die Mutter als Zeugin vernommen, auch nachträglich beeidigt werden kann, daß nach §. 259 das, das Gericht unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach seiner Ueberzeugung zu entscheiden hat, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei, daß nach §. 411 das. die Eideszuschiebung über eine Thatsache, deren Gegentheil das Gericht für erwiesen erachtet, unzulässig ist, ferner nach §. 418 das. durch die Zuschiebung, Annahme oder Zurückschiebung des Eides die Geltendmachung anderer Beweismittel von Seiten der einen oder der anderen Partei nicht ausgeschlossen wird, daß endlich nach §. 437 das. das Gericht, wenn das Ergebniß der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreichend ist, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Thatsache zu begründen, nach freiem Ermessen der einen oder anderen Partei über eine streitige Thatsache einen Eid auferlegen kann, so wird man die Ueberzeugung gewinnen, daß die Fälle, in denen es auf die Eidesdelation ankommt, sich sehr vermindern werden und häufig die Sache so liegen wird, daß das Gericht, wenn es sich nicht schon von der Wahrheit oder Unwahrheit der Klagthatsachen überzeugt haben sollte, der einen oder anderen Partei den Eid auferlegen wird. Je geringer hiernach die Gefahr des Mißbrauchs der Eidesdelation ist, um so bedenklicher muß deren Ausschluß erscheinen, da dieselbe unter Umständen das einzige Beweismittel ist, das Kind daher durch den Ausschluß desselben rechtlos gemacht werden könnte. Namentlich könnte das Kind einer sonst unbescholtenen, vielleicht bald nach der Geburt verstorbenen Frauensperson, die auf arglistige Weise mit Vermeidung jeder äußeren, den vertrauten Umgang näher andeutenden Thatsachen verführt worden ist oder aus Scham ihren Fehltritt möglichst verheimlicht hat, darunter leiden. IV. Inhalt des Alimentationsanspruchs. Verhältniß der Alimentationspflicht des unebelichen Erzeugers zu der der mütterlichen 1. Verwandten. §. 11. Da der letzte Grund der Alimentationspflicht des möglichen Erzeugers das durch die als wirklich vorausgesetzte Zeugung zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger begründete natürliche dauernde Verhältniß ist, so ergiebt sich, soviel den Inhalt dieser Alimentationspflicht betrifft, für den Entwurf von selbst das Prinzip, die Grundsätze über die Unterhaltungspflicht des ehelichen Vaters seinen ehelichen Kindern gegenüber hier analog zur Anwendung zu bringen und nur insoweit Modifikationen eintreten zu lassen, als dies durch die verschiedene Sachlage, insbesondere durch das mangelnde Band der Ehe, die Anknüpfung der Alimentationspflicht schon an die mögliche Vaterschaft und das praktische Bedürfniß geboten erscheint. Anlangend insbesondere das Verhältniß der Alimentationspflicht des unehelichen Erzeugers zu der der mütterlichen Verwandten, so ist nach gemeinem Rechte, wenigstens nach der herrschenden Ansicht, der erstere vor den letzteren an erster Stelle allein zur Ernährung und Erhaltung des unehelichen Kindes verpflichtet. Vergl. Seuffert XII. 35, Sintenis III §. 140 S. 131; a. M. Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 Exkurs zum §. 83 S. 48. Letzterer nimmt an, daß gemeinrechtlich die Mutter neben Familienrecht. 421

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1682 1 dem unehelichen Vater solidarisch hafte, ihr aber wie dem letzteren das beneticium divisionis zur Seite stehe. Durch Gerichtsgebrauch ist übrigens der Betrag der vom Vater zu leistenden Alimente häufig so gering festgestellt, daß thatsächlich die primäre Alimentationspflicht sich nur als eine Beitragspflicht zum Unterhalte gestaltet hat 1 (vergl. Grefe, Hannover's Recht, II §. 117 Anm. e S. 435): Der für das gemeine Recht als herrschend bezeichneten Ansicht sind im Prinzipe chaft gefolgt das bayr. L. R. I. 7 §. 4 Nr. 1 und 5 und die übrigen bayrischen Statuten (Roth I §. 86 Anm. 8 S. 472), ferner das württemb. L. R. IV. 18 §§. 2—5 und das württemb. Gesetz vom 5. Sept. 1839 Art. 28 Abs. 1, vergl. mit Abs. 2 (Lang §. 89 Anm. 3 S. 433), das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 621, 622, 629, 630, 637 und das preuß. Ges. vom 24. April 1854 §. 12, das österr. G. B. §§. 166—168, die anhaltsche Verordn. vom 30. Mai 1815 §§. 10, 11, 18, das schleswig=holsteinsche Patent vom 14. Mai 1839 §. 3 (Fenner und Mecke IX Nr. 78 S. 205), und für Schleswig das provisor. Patent vom 9. Sept. 1863 §. 1, ferner das schwarzburgsondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 §§. 3 und 8, das schwarzburg=rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §§. 1 und 6, sowie Reuß ält. L. Gesetz vom 4. Januar 1854 K. 8 und 13. Nach dem Gerichtsgebrauche in Kurhessen liegt dem unehelichen Vater die primäre Alimentationspflicht nur nach Ablauf der ersten Lebensjahre des Kindes ob. Während der ersten Lebensjahre ist dem Kinde gegenüber die Mutter primär, der Vater subsidiär zum Unterhalte verpflichtet, doch hat für diese Zeit die Mutter gegen den Vater einen Anspruch auf Gewährung der Mittel zur Erfüllung der ihr während dieses Zeitraumes obliegenden Alimentation des Kindes. Da Gegenstand dieser letztgedachten Verpflichtung des Vaters nicht die Verabreichung von Alimenten an das Kind, sondern die Leistung von Geld oder Naturalien an die Mutter zum Zwecke der Alimentation desselben sind, so leiden die von Alimentenforderungen geltenden Grundätze auf jene Forderung der Mutter keine Anwendung, namentlich nicht der Satz, daß Alimente für die Vergangenheit nicht gefordert werden können, ebensowenig die Vorschriften über das Erforderniß obrigkeitlicher Bestätigung beim Vergleiche (vergl. Roth und Meibom §. 167 S. 611, §. 168 S. 613 ff., insbesondere Anm. 4, 25 und 44, §. 164 Anm. 34 S. 602). Nach anderen Rechten wird dem unehelichen Vater nur die Pflicht zur Leistung eines Beitrages zur Alimentation des Kindes auferlegt, so durch das nassausche Edikt vom 21. Sept. 1816 §§. 3 und 4, das sachsen weimarsche Gesetz vom 13. April 1829 §§. 1, 4, 5, 8 und vom 23. Februar 1850 §§. 38 ff., das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 1, 5, 6, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 1, 4—6, das sächs. G. B. §§. 1858, 1862—1864, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. Sept. 1844 Art. 13—16, das bündnerische G. B. §. 70, durch das berner G. B., das luzerner Gesetz vom 12. Oktober 1865 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §§. 4, 8. Der Beitrag besteht nicht in einer bestimmten Quote der Unterhaltungskosten, sondern wird innerhalb eines in den meisten Gesetzen bezeichneten Minimums und Maximums unter Berücksichtigung gewisser Anhaltspunkte vom Richter in Gelde festgesetzt. Diesen Rechten am nächsten kommen diejenigen Gesetze, welche der Mutter und dem unehelichen Vater eine gemeinschaftliche Pflicht zum Unterhalte des Kindes

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 11. 1683 auferlegen, unterscheiden sich aber von jenen dadurch, daß dem unehlichen Vater die Unterhaltung des Kindes subsidiär allein obliegt. Hierher ist das französiche Recht zu zählen, wenn das natürliche Kind von beiden Eltern anerkannt ist. Es wird angenommen, daß die Alimentation jedem Elterntheile zunächst zur Hälfte obliegt (vergl. Jachariä III §. 551 Anm. 10 S. 498 und §. 552 Anm. 17 S. 444). Eine gemeinschaftliche Unterhaltungspflicht ist auch begründet nach dem niederländischen G. B. Art. 361, 353, 383, dem italienischen G. B. Art. 186 und 138 und dem hessischen Entwurfe 1. Abth. Tit. III Art. 57, ferner nach der mecklenburgschen Armenordnung vom 21. Juli 1821 und dem §. la der mecklenburgschen Verordnung vom 23. Juni 1847. Diese Verordnungen bestimmen, daß die Mutter und der Vater in solidum zum Unterhalte des unehelichen Kindes verpflichtet sind. Die mecklenburgsche Praxis giebt aber dem auf Alimentation belangten Vater die exceptio divisionis, so daß, so lange die Mutter im Stande ist, ihrerseits ihren Antheil zu leisten bezw. so lange dieselbe lebt, der Vater nur pro rata haftbar ist (vergl. Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1, Exkurs zum §. 83 S. 48 und §. 83 Anm. 19 S. 35). Einen Mittelweg zwischen denjenigen Rechten, welche die primäre Alimentationsverbindlichkeit, und denjenigen, welche nur eine Beitragspflicht des unehelichen Vaters anordnen, haben verschiedene schweizer Gesetze eingeschlagen, indem sie bis zum vollendeten 12. Lebensjahre des Kindes dem Vater nur die Verpflichtung auferlegen, die Mutter durch Beiträge zu unterstützen, von da an jedoch ihn verpflichten, die Kosten der Erziehung und Berufsbildung, wie des Lebensunterhalts allein zu tragen, so das züricher G. B. §§. 295, 296, 308, die G. B. von Thurgau und Glarus. Der Beitrag während der ersten 12 Lebensjahre darf nach dem züricher G. B. §. 295 nicht weniger als die Hälfte des für ein Kind dieses Alters erforderlichen Kostgeldes betragen; übrigens haftet der Vater auch für die Zeit der ersten 12 Lebensjahre des Kindes wegen der vollständigen Alimentation desselben subsidiär (züricher G. B. §. 297). In einer von den Vorschriften der bisher bezeichneten Rechte völlig abweichenden Art endlich haben das englische Recht und das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §. 2 das Verhältniß der Alimentationspflicht des Vaters zu dem der Mutter geregelt. Diese Rechte geben der Mutter bezw. dem Kinde einen Alimentationsanspruch nur für den Fall, daß die Mutter das Kind zu unterhalten unvermögend ist. Ausnahmsweise legt auch die anhaltsche Verordnung vom 30. Mai 1815 §. 18 dann der Mutter die primäre Verbindlichkeit auf, wenn sie bereits früher ein uneheliches Kind geboren, ferner wenn sie ohne genügenden Grund das Erbieten des unehelichen Vaters, sie zu ehelichen, ablehnt (vergl. Erläut, zur anhaltschen L. O. Tit. V, VI, VIII §. 20 Abs. 2). Nach Ansicht des Entwurfs verdient weder die Bestimmung der zuletzt gedachten Rechte noch die entgegengesetzte, welche dem unehelichen Vater die Last der Alimentation des Kindes allein aufbürdet, Beifall. Die Rechte, welche die letztere Bestimmung aufgenommen haben, übersehen, daß die Gründe, welche dahin führen müssen, dem ehelichen Vater vor der Mutter die Alimentation der ehelichen Kinder aufzuerlegen, bei unehelichen Kindern und dem Verhältniß der unehelichen Mutter zu dem unehelichen Vater nicht 421

1684 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. zutreffen. Die Alimentation der ehelichen Kinder rechnet der Entwurf zu den ehelichen Lasten und folgt daraus, daß dem Vater nur insoweit, als er die letzteren zu tragen hat, die Unterhaltungspflicht der ehelichen Kinder allein obliegt. Der uneheliche Vater hat weder den Genuß des Frauenguts, noch kommen ihm die häuslichen Dienste und der durch die Arbeit der Frau vermittelte Erwerb derselben zu gute. Unter diesen Umständen würde es unbillig sein, wenn er die Kosten des Unterhalts allein tragen sollte. Aber auch im Interesse der Verminderung der Unsittlichkeit dürfte es sich nicht empfehlen, der Mutter die Last des Unterhalts ganz abzunehmen und dadurch die Motive, welche das weibliche Geschlecht von solchen Fehltritten zurückzuhalten geeignet sind, abzuschwächen. Auf der anderen Seite dürften aber das englische und badische Recht zu weit gehen, wenn es der Mutter vor dem Vater die Alimentation des unehelichen Kindes aufbürdet und zwar in der Weise, daß der Anspruch gegen den Vater durch die Unvermöglichkeit der Mutter bedingt erscheint. Dafür läßt sich allerdings anführen, daß durch eine solche Maßregel einerseits der Unsittlichkeit des weiblichen Geschlechts energischer entgegengetreten, andererseits aber doch Sorge getragen werde, daß das Kind und die eventuell zum Unterhalt desselben verpflichteten Ortsarmenverbände darunter nicht leiden. Allein durch die fragliche Bestimmung wird die Alimentationspflicht aus Zweckmäßigkeitsrücksichten ihrer natürlichen Grundlage, dem durch die Zeugung zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger hervorgerufenen natürlichen Verhältnisse, welches dem letzteren die natürliche und sittliche Pflicht auferlegt, gleich der Mutter für den Unterhalt des Kindes mit zu sorgen, mehr oder weniger entrückt. Dazu kommt, daß andererseits durch jene Bestimmung die Angriffslust des männlichen Geschlechts gegen wohlhabendere Frauenspersonen verstärkt, auch die Geltendmachung des dem Kinde gegen den Erzeuger zustehenden Anspruchs auf Alimentation erheblich erschwert wird, weil derselbe durch den oft schwierigen Nachweis bedingt ist, daß die Mutter zur Alimentation des Kindes unvermögend sei. Es liegt deshalb die Gefahr nahe, daß der Anspruch des Kindes in vielen Fällen wegen der Schwierigkeit dieses Beweises illusorisch werden wird. Aber auch abgesehen davon liegt es im Interesse der Verbesserung der Lage der unehelichen Kinder, wenn ihnen auch in solchen Fällen ein Anspruch gegen den Erzeuger gegeben wird, in welchen die Mutter ie zu unterhalten im Stande ist. Gerade in solchen Fällen ist es in hohem Grade erwünscht, wenn die Mutter die Kosten des Unterhalts allein übernimmt und im Interesse des Kindes sich damit einverstanden erklärt, daß die vom Vater gezahlten Alimentenbeiträge zu einem Kapital für das Kind ganz oder zum Theil angesammelt werden. Aus diesen Gründen hat der Entwurf einen Mittelweg eingeschlagen und bestimmt, daß der uneheliche Vater und die Mutter die Kosten des Unterhalts des Kindes gemeinschaftlich und zwar jeder zur Hälfte tragen sollen. Von der anderen Verwandten gemeinschaftlich obliegenden Alimentationsverbindlichkeit unterscheidet sich jedoch die hier in Rede stehende dadurch, daß der Vater für den Antheil der Mutter bezw. der etwa sonst alimentationspflichtigen mütterlichen Verwandten auch nicht subsidiär haftbar ist; im Uebrigen finden auf diese gemeinschaftliche Alimentationsverbindlichkeit die über die verwandtschaftliche Unterhaltungspflicht gegebenen Bestimmungen entsprechende Anwendung. Insbesondere ist hervorzuheben, daß der Entwurf als Gegenstand der Obligation auch hier die Alimentation des Kindes, d. h. die Be¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 12. 1685 friedigung der Bedürfnisse desselben durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel, die einzelnen Leistungen aber als Mittel der Erfüllung dieser Obligation ansieht. Es kam allerdings in Frage, das Verhältniß der Alimentationspflicht der Mutter zu der des Vaters in der Weise zu regeln, daß der Mutter die verwandtschaftliche Unterhaltungspflicht allein auferlegt, daneben aber dem Kinde gegen den Vater ein Anspruch auf Beiträge zum Zwecke der Alimentation in dem Sinne gegeben wird, daß die Alimentation nicht als Gegenstand, sondern nur als Zweck, Motiv der Leistungen und die letzteren als der eigentliche Gegenstand der Obligation anzusehen sind. Dem faktischen Erfolge nach würde auch nach dieser Konstruktion die Mutter die Kosten des Unterhalts des Kindes nur zur Hälfte zu tragen haben, da der Anspruch des Kindes auf die vom Vater zu leistenden Beiträge zu den Vermögenseinkünften des Kindes gehören würde, die Pflicht der Mutter, die Unterhaltungskosten des Kindes zu tragen, aber nur insoweit begründet ist, als die Einkünfte und der Erwerb des Kindes nicht ausreichen. Der praktische Unterschied beider Konstruktionen zeigt sich namentlich bei Beantwortung der Fragen, ob Alimentenforderungen zessibel sind und ob die Alimente auch für die Vergangenheit gefordert werden können. Beide Fragen werden nach der zweiten Konstruktion zu bejahen sein, da der Wegfall des Zweckes, soweit dieser nicht zur Voraussetzung und damit zum Inhalt der Obligation erhoben worden ist, auf den Bestand der letzteren keinen Einfluß hat. Wenngleich die letztere Konstruktion den praktischen Vortheil bietet, daß nach derselben der Anspruch auf die verfallenen und die zukünftigen Alimente regelmäßig derselben Person zusteht und, weil auf einem und demselben Obligationsgrunde beruhend, derselben Verjährung unterliegt, während bei der erstgedachten Konstruktion der Anspruch auf die künftigen Alimente dem Kinde, der Anspruch auf Erstattung der verfallenen Alimente aber aus dem Gesichtspunkte der negotiorum gestio meistens demjenigen gebührt, der für die Vergangenheit dieselben vorgeschossen hat, der letztere Anspruch auch an und für sich betrachtet, der kürzeren Verjährung der Alimente nicht unterliegt (vergl. Koch Anm. 1 zum Gesetze vom 24. April 1854 und Urtheil des O. A. G. zu Berlin vom 17. April 1871 bei Fenner und Mecke II Nr. 51 S. 131, ferner Siebenhaar II Anm. zum §. 1017 Nr. 9 S. 200), so hat der Entwurf dennoch der ersten Konstruktion den Vorzug gegeben, da sie weniger künstlich ist und ich den sonstigen Grundsätzen über die verwandtschaftliche Alimentationspflicht besser anschließt. Die angedeuteten praktischen Nachtheile werden auch dadurch vermindert, daß nach einer in dem Abschnitte über Anspruchsverjährung getroffenen allgemeinen Bestimmung der Anspruch auf Erstattung vorgeschossener Alimente derselben kurzen Verjährung unterworfen ist, welcher der Anspruch auf rückständige Alimente unterliegt. S. Umfang der Alimentationspflicht. Maß der zu leistenden Alimente, sowie Art ihrer Leistung. §. 12. 0 Anlangend den Umfang der Alimentationsverbindlichkeit und das Maß der zu leistenden Mittel, so ist nach gemeinem Rechte der uneheliche Vater zur Ernährung und Erhaltung, einschließlich der Erziehung, des Kindes verpflichtet, doch beschränkt sich nach einem allgemein verbreiteten Gerichtsgebrauche die Verbindlichkeit nur auf die Darreichung sog. alimenta naturalia, d. h. der zum nothdürftigen Unterhalte ersorderlichen Mittel bezw. auf die Bestreitung der Kosten einer solchen Erziehung, wie Familienrecht. 422

1686 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. sie den Kindern aus der niederen Volksklasse zu Theil wird (vergl. Sintenis III §. 140 S. 131, Busch, theor. prakt. Darstellung §. 273 S. 366 ff., Gett, Rechtsverhältnisse §. 34 S. 110 ff., Seuffert XII. 163, VI. 203, XXV. 132). Zu den dem Kinde Seitens des unehelichen Vaters zu leistenden Alimenten gehören nach der Praxis auch die nothwendigen Tauf= und Begräbnißkosten (vergl. Busch a. a. O. §. 272 S. 364 fl., §. 275 S. 371 fl.). Durch den partikularen Gerichtsgebrauch bezw. durch Landesgesetze ist fast überall eine gewisse jährliche Summe als zum Unterhalte des Kindes hinreichend festgesetzt. „Indessen, fügt Sintenis a. a. O. S. 131 ff. hinzu, vist dem richterlichen Ermessen, welches hierbei auch ursprünglich eingewirkt hat, ein umfangreicher Einfluß durch Berücksichtigung der Umstände eingeräumt. Die solchergestalt fixirte Summe nämlich pflegt nur die Eigenschaft eines Minimum an sich zu tragen und von den Bedürfnissen und Verhältnissen der untersten und ärmsten Stände der bürgerlichen Gesellschaft hergenommen zu sein. Abgesehen hiervon aber sind der Stand der Mutter, die davon abhängige Erziehung und Bestimmung des Kindes und die Vermögensumstände des Vaters, nicht aber dessen Stand, sowie die Umstände überhaupt, z. B. Zunahme der Bedürfnisse mit dem Heranwachsen oder andauernde Krankheit des Kindes Gründe, welche das richterliche Ermessen bei ursprünglicher Festsetzung der Summe und bei späteren Anträgen auf deren Veränderung zu bestimmen geeignet finde (vergl. auch Seuffert X. 53, XI. 245, XII. 35; Fenner u. Mecke X Nr. 35). Wie bereits §. 11 bemerkt wurde, ist die Summe, zu welcher der uneheliche Vater verurtheilt zu werden pflegt, oft so gering, daß dieselbe auch zur Bestreitung der natürlichen Alimente nicht ausreicht (vergl. Grefe, Hannov. Recht II §. 117 Anm. e S. 435). In Lippe=Detmold sind die Alimentengelder durch Verordnung vom 20. Sept. 1796 auf 6 Thlr. für die ersten 3 Jahre festgesetzt für die folgenden Jahre giebt der Gerichtsgebrauch der Mutter 12 Thlr. pr. a. (vergl. Weiske, Rechtslexikon VI S. 677). In Kurhessen beträgt das jährliche Alimentationsquantum, welches während der ersten Lebensjahre, d. i. in den verschiedenen Landestheilen bis zum vollendeten 3. bezw. 10., 12. u. 14. Lebensjahre des Kindes der Vater der Mutter zu leisten hat, in Niederhessen 2 Viertel Korn kasseler Gemäßes und 3 Thaler, in Oberhessen ein Mätt Korn und 5 marburger Gulden, in Schaumburg 5 Thaler, in Hanau 12 rhein. Gulden. Diese Beträge sind mit Rücksicht auf die Lebensweise der niederen Stände als ein in jedem Falle eintretendes Minimum bestimmt, welches nach richterlichem Ermessen bei höherem Stande der Mutter erhöht werden kann. Neben diesem jährlichen Quantum kann die Mutter von dem Schwängerer nicht einen besonderen Beitrag für einzelne außerordentliche Bedürfnisse des Kindes fordern. Anlangend die Tauf= und Begräbnißkosten, so kann die Mutter dieselben nach dem Gerichtsgebrauche in Niederhessen nicht beanspruchen, dagegen werden ihr dieselben in Oberhessen zugesprochen, desgleichen in Hanau und Schaumburg Taufkosten (vergl. Roth u. v. Meibom §. 165 S. 605, §. 168 S. 615 fl.). Das Quantum für die Alimentation nach den ersten Lebensjahren des Kindes ist durch eine allgemeine Regel nicht festgestellt. Die Alimentationspflicht nach Ablauf der ersten Lebensjahre umfaßt aber alle ständigen und außerordentlichen Lebensbedürfnisse des Kindes (vergl. Roth u. v. Meibom §. 168 Anm. 22 S. 616 u. §. 167 Anm. 13 S. 612).

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 12. 1687 Nach dem bayr. L. R. I. 4, 7 Nr. 5 und 8 bestimmt sich das Alimentationsquantum nach dem Stande und der Nothdurft des Kindes, wie nach den Kräften und Einkünften des Erzeugers. So auch der Pflaumsche Entwurf und das fuldaer Dekret vom 27. März 1784 (vergl. Roth I §. 86 Anm. 9 S. 472). Einzelne bayrische Statuten beschränken jedoch die Verbindlichkeit des Erzeugers dem Umfange nach, so z. B. Schweinfurt auf 2 Gulden und jedes Jahr 1 Gulden mehr (vergl. Roth a. a. O. Anm. 11). In Württemberg werden dem Kinde nur sog. natürliche, nämlich auf das Alimente zugesprochen. Dieselben werden unter Berücksichti-Nothwendige beschränkte, gung der Standesverhältnisse der Mutter und der Vermögensverhältnisse des Vaters nach richterlichem Ermessen festgesetzt. In den letzten fünf Jahren vor 1871 sind in der Praxis meistens 30 —.70 Gulden zuerkannt worden (vergl. Lang §. 89 Anm. 10 S. 445). Die Tauf= und die Begräbnißkosten hat der Schwängerer zwar auch zu tragen, doch steht dieser Anspruch der Mutter zu (Lang §. 88 Anm. 6 S. 441; Gesetz vom 5. September 1839 Art. 28). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 612 umfaßt die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters blos Unterhalt und Erziehung. Sind jedoch uneheliche Söhne zu einem Handwerke oder Profession gegeben worden, so muß der Vater auch nach zurückgelegtem 14. Lebensjahre des Kindes ferner Lehr=, ingleichen das Lossprechegeld berichtigen (§. 635), und wenn der Vater das Kind zu einem Gewerbe hat erziehen lassen, mit welchem dasselbe nach zurückgelegtem 14. Jahre seinen Unterhalt noch nicht verdienen kann, so muß er die Verpflegung so lange fortsetzen, bis das Kind mit diesem von dem Vater gewählten Gewerbe sich selbst zu ernähren im Stande ist (§. 636). In allen Fällen, in welchen die Verpflegungs= und Erziehungskosten nach Gelde bestimmt werden sollen, ist als Maßstab dasjenige zu Grunde zu legen, was Leuten vom Bauer= oder gemeinen Bürgerstande die Erziehung eines ehelichen Kindes nebst dem Schul= und Lehrgelde kosten würde (§. 626). Dabei ist auf die jeden Orts gewöhnlichen Preise und auf die mit zunehmenden Jahren wachsenden Bedürfnisse des Kindes Rücksicht zu nehmen (§. 627). Außerdem hat der Vater die Begräbnißkosten zu tragen, als zum Unterhalte gehörend, wenn das Kind zu einer Zeit stirbt, zu welcher er dem letzteren Unterhalt zu geben verbunden ist (Anh. §. 84). Das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §. 12 hat diese Bestimmungen des A. L. R. unberührt gelassen. Auf die Taufkosten hat nach dem A. L. R. II. 1 §. 1016 und dem Gesetze vom 24. April 1854 §. 7 die Mutter Anspruch. Wie Koch, Anm. 36 zum §. 626 II. 2, bemerkt, sind die üblichen Beträge, welche in Preußen als Alimente zuerkannt zu werden pflegen, überall zu gering. Man spricht noch jetzt auf dem Lande oft nur 12 Thaler auf das Jahr zu, wofür kein junger Hund aufzuziehen iste. Mit dem preuß. A. L. R. stimmt, soviel den Umfang der Alimentationspflicht und den Maßstab der Leistungen betrifft, im Wesentlichen überein die anhaltsche Verordnung vom 30. Mai 1815 §§. 10, 11, 16, 17, 22, nur daß sie des Lehrgeldes als Theils der Erziehungskosten neben dem Schulgelde nicht erwähnt. Das österr. G. B. §. 166 bestimmt, daß ein uneheliches Kind von seinen

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1688 Eltern eine ihrem Vermögen angemessene Verpflegung, Erziehung und Versorgung zu fordern berechtigt ist. Auch dieser Bestimmung scheint der Gedanke zu Grunde zu liegen, daß den unehelichen Kindern ohne Berücksichtigung des Standes der Mutter nur das zur Ernährung, Erziehung und Ausbildung zu einem Berufe Nothwendige von dem Vater geleistet werden muß, indem nach §. 165 die unehelichen Kinder nicht nur dem Vater, sondern auch der Mutter gegenüber von den Rechten der Familie und den Vorzügen der Eltern ausgeschlossen sind (vergl. auch Gett, Rechtsverhältnisse, S. 190 Anm. 332 und theoretisch=praktische Ausführungen, S. 51 ff.). Der code enthält über den Umfang und das Maß der den anerkannten natürlichen Kindern zu leistenden Alimente keine ausdrückliche Bestimmungen. Nach art. 383, arg. art. 762—764, wird anzunehmen sein, daß die Alimentationspflicht die Kosten der Ernährung, der Erziehung und der Ausbildung zu einem Lebensberufe umfaßt und der Betrag nach den Vermögensumständen des Vaters zu bemessen ist (vergl. Jachariä III §. 571 Anm. 10 S. 498 und §. 572 S. 500). Das italienische G. B. Art. 183 bestimmt dagegen, daß die Eltern verpflichtet ind, ihre anerkannten natürlichen Kinder zu unterhalten, zu erziehen, zu unterrichten und ein Gewerbe oder eine Kunst erlernen zu lassen. Das Maß richtet sich nach den Vermögensverhältnissen des Pflichtigen (arg. Art. 752 Abs. 2 und Art. 138 Abs. 2). Nach dem züricher G. B. §§. 295, 296 und 308, dem glarner und dem thurgauer G. B. umfaßt die Alimentationspflicht bis zum vollendeten 12. Lebensjahre des Kindes einen angemessenen, von dem Gerichte nach freiem Ermessen zu bestimmenden Beitrag zu den Kosten der Erziehung und Verpflegung, nach vollendetem 12. Lebensjahre dagegen alle Unkosten für den Unterhalt, die fernere Erziehung und Berufsbildung des Kindes. Daneben ist der Vater verpflichtet, der Mutter die Taufkosten zu bezahlen (züricher G. B. §. 299). Wie Bluntschli, Anm. 2, zu diesem Paragraphen bemerkt, hat der Vater des Kindes, wenn dasselbe stirbt, auch die Kosten der Beerdigung zu tragen, entsprechend seiner regelmäßigen Beitragspflicht für den Unterhalt des Kindes. Das bündnerische G. B. §. 70 giebt den unehelichen Kindern gegen den Vater A einen Anspruch auf einen nach Maßgabe seines Vermögens sowohl, als desjenigen der Mutter, zu bestimmenden Beitrag zu den Unterhaltungs= und Erziehungskosten. Abweichend von den bisher angeführten Gesetzgebungen, hat eine große Zahl neuerer, insbesondere auch deutscher Gesetze, behufs Bestimmung der von dem unehelichen Vater zu zahlenden Alimentengelder, ein Minimum und Maximum festgesetzt und dabei angeordnet, daß innerhalb dieser Grenzen unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Vaters, dem Stande der Mutter und den Bedürfnissen des Kindes die jährlichen Alimentengelder bemessen werden sollen. Dabei ist meistens vorgeschrieben, daß der Betrag in bestimmten Raten zu bestimmten Terminen im Voraus entrichtet werden soll. Zu dieser Gruppe von Gesetzen gehören das weimarsche Gesetz vom 13. April 1829 §§. 1, 2, 5 (Minimum und Maximum jährlich die Summe von 12 bezw. 60 Thlrn. Konventionsgeld), das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844 §. 10 (in der Regel nicht unter 10 und nicht über 40 Thlr.) und damit übereinstimmend das schwarzburg=rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §. 6, ferner das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 14—17 (jährlich nicht unter 5 und nicht über 50 Gulden), das für Reuß ält. L. erlassene Gesetz vom

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 12. 1689 4. Januar 1854 §§. 7 und 9 (nicht unter 12 und nicht über 60 Thlr. jährlich), das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 5 und 6 (nicht unter 10 und nicht über 100 Gulden rhein. jährlich), das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §. 3 (behufs Darreichung des nothdürftigen Unterhalts nicht unter 20 Kreuzer und nicht über einen Gulden wöchentlich), das sächsische G. B. §. 1862 — 1864 (nicht unter 12 und nicht über 120 Thlr. jährlich), endlich das mit dem sächsischen Gesetzbuche in diesem Punkte völlig übereinstimmende gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 4—6 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §§. 8—10. Neben dem jährlichen Alimentationsgelde hat der uneheliche Vater nach dem meiningenschen Gesetze vom 9. September 1844 Art. 18 dem Kinde zur Erlernung eines Handwerks oder anderen Gewerbes, sobald es mit Zustimmung der obervormundschaftlichen Behörde dazu bestimmt wird und wirklich in die Lehre tritt, einen Beitrag, dessen Größe je nach dem Vermögen und Einkommen des Vaters auf 15 bis 30 Gulden zu bestimmen ist, zur Hälfte alsbald beim Eintritt des Kindes in die Lehre, zur anderen Hälfte nach Ablauf der halben Lehrzeit zu leisten. In ähnlicher Weise bestimmt das Gesetz vom 4. Januar 1854 §. 9 für Reuß ält. L., daß, wenn das uneheliche Kind ein Knabe, dessen Vater verpflichtet ist, nach Ablauf der Juchtjahre einen für die Erlernung eines Handwerks oder anderen Gewerbes zu verwendenden Beitrag von 8—16 Thlrn. zu zahlen. Außerdem hat nach den sämmtlichen zu dieser Gruppe gehörenden Gesetzen, mit Ausnahme des badischen, der uneheliche Vater die Geburts=, Tauf= und Begräbnißkosten zu tragen. Der Anspruch auf die ersteren wird durchgängig als ein der Mutter zustehender Anspruch behandelt (vergl. das weimarsche Gesetz §. 6, das schwarzburg sondershausensche Gesetz §. 3, das schwarzburg rudolstädter §. 1, das sachsen meiningensche Art. 17 und 2, das Gesetz für Reuß ält. L. §§. 7 und 8, das koburgsche Gesetz Art. 3 und 9, das sächs. G. B. §§. 1858, 1861, 1871, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 1, 3, 10, vergl. auch Art. 14, und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 H. 4, 7, 17). Zu dieser Gruppe von Gesetzen sind auch verschiedene neuere schweizer Gesetze zu rechnen, so das luzerner Gesetz vom 12. Oktober 1865, welches als Minimum des jährlichen Beitrags 60 Fr., das solothurner Gesetzbuch, welches den Beitrag auf jährlich 60 Fr., das aargauer Gesetzbuch, welches denselben auf jährlich 50 bis 100 Fr., und das schaffhausener, welches denselben auf 50—300 Fr. festgesetzt hat. Endlich ist noch das nassausche Edikt vom 21. Septbr. 1816 zu erwähnen. Dasselbe bestimmt den Beitrag auf 22 G. jährlich. Wenn aber das Vermögen des Vaters sich über 2200 G. beläuft, so besteht der Beitrag in 1 Prozent des Vermögens, aber nie über 50 G. jährlich. Da der Entwurf die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters nicht als eine Deliktsobligation betrachtet, sondern als eine aus dem durch die Zeugung zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger geschaffenen Verhältnisse hervorgehende sittliche Anforderung, da andererseits nach dem Entwurfe das uneheliche Kind in die Familie der Mutter eintritt und deren soziale Lebensstellung theilt, der Entwurf überhaupt bestrebt ist, die Lage der unehelichen Kinder in deren Interesse, wie im Interesse der bürgerlichen Gesellschaft zu verbessern, so konnte derselbe die Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters auf die Darreichung der Mittel zur Bestreitung Familienrecht. 423

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1690 des nothdürftigen Unterhalts und der Kosten einer solchen Erziehung, wie sie den Kindern der untersten Volksklasse zu Theil zu werden pflegt, prinzipiell nicht beschränken. Der Erzeuger eines menschlichen Wesens genügt seiner natürlichen, sittlichen Pflicht nicht schon dann, wenn er demselben die Mittel zur Erhaltung des Lebens gewährt, sondern er hat auch für die sittliche Ausbildung desselben und dessen Befähigung zu einem bestimmten Lebensberufe Sorge zu tragen und zwar in dem Maße, wie es den Lebensverhältnissen, unter denen das Kind geboren wird, wie es der Familie, deren Glied es mit der Geburt geworden ist, entspricht. Daraus ergiebt sich für den Entwurf der Umfang der hier in Rede stehenden Alimentationspflicht, daraus ergiebt sich ferner, daß das Maß des Unterhalts in einer der sozialen Stellung des Kindes, d. i. dem Stande der Mutter angemessenen Weise, zu bemessen ist. Mit Recht hat der Professor von Ihering auf dem 4. deutschen Juristentage darauf hingewiesen (Verhandlungen S. 138), in wie kläglicher Weise, was die zu reichenden Alimente anbetrifft, für die unehelichen Kinder meistens gesorgt werde. Will man die Alimentationspflicht auf den nothdürftigen Unterhalt beschränken, so wird damit der ganze sittliche Werth dieser Alimentationspflicht in Frage gestellt und derselben wesentlich der Charakter einer Finanzmaßregel beigelegt, welche bezweckt, die sonst den Gemeinden obliegende Pflicht, für den nothdürftigen Unterhalt der unehelichen Kinder im Falle der Unvermöglichkeit der mütterlichen Verwandten zu sorgen, dem unehelichen Vater aufzubürden. Nur dann, wenn in einer den Verhältnissen des Kindes entsprechenden Weise die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters erweitert wird, darf man hoffen, daß die unehelichen Kinder zu nützlichen und zufriedenen Mitgliedern der menschlichen Gesellschaft erzogen werden und aufhören, eine Pflanzschule des Lasters und des Verbrechens, eine Vermehrung unzufriedener, dem allgemeinen Wohle gefährlicher Elemente zu sein. Aus diesen Gründen hat der Entwurf bestimmt, daß, soviel den Umfang der Unterhaltungspflicht und das Maß der Alimente betrifft, die für die Unterhaltung ehelicher Kinder geltenden allgemeinen Grundsätze auch auf die Unterhaltung unehelicher Kinder zur Anwendung kommen sollen; ein Unterschied tritt hier nur insofern ein, als für das Maß nicht der Stand des Vaters, sondern der der Mutter maßgebend ist, da die unehelichen Kinder nicht die soziale Stellung des ersteren, sondern der letzteren theilen. Von Festsetzung eines Minimum und Maximum konnte in einem für ganz Deutschland bestimmten Gesetzbuche im Hinblicke auf die Verschiedenheit der Preise und der Lebensbedürfnisse in den verschiedenen Theilen Deutschlands nicht die Rede sein, um so weniger, als nach einer Reihe von Jahren die Voraussetzungen, welche für die Höhe des Minimum bezw. Maximum maßgebend gewesen sind, vielleicht nicht mehr zutreffen würden. Aus der Bezugnahme auf die Vorschriften über die verwandtschaftliche Unterhaltungspflicht ergiebt sich auch von selbst, daß, wie nach den Bestimmungen des Entwurfs die letztere, so auch die hier in Rede stehende Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters eventuell die Taufkosten und, wenn das Kind zu einer Zeit stirbt, in welcher jene Verbindlichkeit noch fortdauerte, auch die Begräbnißkosten mitumfaßt. Gehören jene Kosten mit zu den Alimenten, so muß der Anspruch auf dieselben, wie dies bezüglich der übrigen Alimente geschehen ist, auch dem Kinde und nicht der Mutter gegeben werden. Ein Anspruch der letzteren auf Ersatz dieser Kosten läßt sich

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 12. 1691 rechtlich nur dann begründen, wenn die Voraussetzungen der actio negotiorum gestorum contraria begründet sind. Ob dies der Fall, wird im einzelnen Falle zu entscheiden sein. Eine gesetzliche Vermuthung oder Fiktion für das Dasein derselben in der Person der Mutter aufzustellen, dürfte sachlich ebensowenig gerechtfertigt ein, als der Entwurf dies bezüglich der sonstigen Alimente für gerechtfertigt erachtet hat. Anlangend die Art der Gewährung des Unterhalts, so hat auch in dieser Beziehung der Entwurf die für die Unterhaltungspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften, wonach der Unterhalt in Geld zu gewähren und nach näherer Bestimmung des Gerichts im Voraus zu zahlen sind, in Bezug genommen und nur insofern eine Abänderung getroffen, als dem Gerichte hier auch nicht ausnahmsweise die Befugniß gegeben ist, dem Pflichtigen zu gestatten, den Unterhalt ganz oder theilweise anders als in Geld zu gewähren. Wenn der Entwurf hier unbedingt die Gewährung des Unterhalts in Geld angeordnet hat, so ist dies zur Vermeidung von Streitigkeiten über die gehörige Erfüllung der Unterhaltspflicht geschehen, die hier um so leichter entstehen könnten, als der uneheliche Vater das Kind nur in Gemeinschaft mit der Mutter zu unterhalten verpflichtet ist. Dem unehelichen Vater, dem, wie im §. 2 der allgemeinen Motive zum dritten Titel dieses Abschnitts dargelegt worden ist, vom Entwurfe ein Erziehungsrecht nicht zugestanden werden soll, trotzdem ein Recht auf Selbstverpflegung des Kindes zu geben, würde im Interesse der Erziehung des Kindes nicht wünschenswerth sein. Dazu kommt, daß es eine unbillige Härte für die Mutter ist, dieselbe vor die Alternative zu stellen, entweder die Kosten des Unterhalts für die Zukunft allein tragen oder das Kind, welches doch von Natur und nach den übrigen Bestimmungen des Entwurfs ihr viel näher steht, als dem unehelichen Vater, dem letzteren überlassen zu müssen. Endlich war die Gefahr zu berücksichtigen, daß auf Seiten des unehelichen Vaters Eigennutz die Triebfeder des Antrages auf Selbstverpflegung sehr leicht sein kann. Selbstverständlich ist durch diese Bestimmung aber nicht ausgeschlossen, daß mit Zustimmung des Inhabers der Erziehungsgewalt das Kind dem unehelichen Vater zum Zwecke der Verpflegung und Erziehung des Kindes übergeben wird. Inwiefern eine solche Vereinbarung auch dem Kinde gegenüber bindend ist, davon wird unten des Näheren die Rede sein. Nach preuß. Rechte ist mit Rücksicht auf A. L. R. II. 2 §. 627 streitig geworden, ob die Preise des jedesmaligen Aufenthaltsorts des Kindes oder des Wohnsitzes der Mutter zur Zeit der Schwächung oder der Niederkunft oder der Anstellung der Klage bei Festsetzung des Maßes der Alimente zu Grunde zu legen sind (vergl. Koch, Anm. 37). Der Gesetzrevisor, Pens. XV. §. 247 hat sich für den Ort entschieden, wo das Kind erzogen wird. Diese Entscheidung dürfte am richtigsten sein, da es auf die Befriedigung der wirklichen Bedürfnisse ankommt. Der Entwurf hat jedoch davon absehen zu können geglaubt, dieserhalb eine besondere Bestimmung zu treffen. Wie bei der Unterhaltungspflicht der Verwandten, bei welcher dieselbe Frage entstehen kann, genügt auch hier die Vorschrift, daß das Maß des Unterhalts von dem Gerichte in einer der gesammten Lebensstellung des Bedürftigen angemessenen Weise nach freiem Ermessen zu bestimmen ist. Jahlungs¬ Dem richterlichen Ermessen hat der Entwurf auch die Festsetzung der termine überlassen. 423°

1692 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Dagegen kam in Frage, ob nicht nach dem Vorgange mehrerer Gesetze, z. B. des schwarzburg= sondershausenschen Gesetzes vom 12. Aug. 1844 §. 19, des gothaschen Gesetzes vom 1. Juli 1869 Art. 5 und des sächs. G. B. §. 1863, zur Vermeidung von Streitigkeiten zu bestimmen sei, daß, wenn die Verbindlichkeit im Laufe einer Jahlungsperiode aufhört, dessenungeachtet der ganze für diese Periode vorauszahlbare bezw. vorausgezahlte Betrag den Berechtigten geschuldet wird bezw. verbleibt. Der Entwurf hat jedoch, wie bei der Unterhaltspflicht der Verwandten, so auch hier von einer derartigen, mit den allgemeinen Grundsätzen nicht im Einklange stehenden Bestimmung Abstand nehmen zu sollen geglaubt und verweist zur Rechtfertigung auf die Motive zum §. 301 unter Nr. 2. 3. Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Kindes. — Zeitliche Grenze der Unterhaltungspflicht. §. 13. Nach gemeinem Rechte erstreckt sich die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gleich der des ehelichen Vaters an sich auf die ganze Lebenszeit des Kindes von der Geburt desselben angerechnet, doch tritt diese Pflicht immer nur dann und so lange ein, als dasselbe aus den Einkünften seines Vermögens bezw. durch seine eigenen Kräfte sich nicht zu unterhalten vermag. Sobald dagegen das Kind sich selbst zu ernähren im Stande ist, erlischt die Pflicht, sie lebt aber stets wieder auf, sobald das Kind durch Krankheit oder andere Gründe wieder unfähig wird (vergl. Sintenis III §. 140 S. 132; Urtheil des vormaligen Kassationshofes zu Wolfenbüttel v. 15. Juni 1858 bei Seuffert XXI. 238, I) für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 12 S. 612; für die gemeinrechtlichen Gebiete Bayerns Roth I §. 86 Anm. 10 S. 472; für Mecklenburg Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 §. 83 Anm. 44 S. 41 und Anm. 63 S. 44). In anderen Gebieten des gemeinen Rechts hat aber der Gerichtsgebrauch die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters in der Weise zeitlich beschränkt, daß dieelbe für immer endigt, sobald das Kind sich selbst seinen Unterhalt zu verschaffen im Stande ist, und zwar wird letzteres im Zweifel mit dem vollendeten 14. Lebensjahre angenommen. Befindet sich aber das Kind beim Eintritte dieses Zeitpunktes noch in einem hülfsbedürftigen Zustande, so dauert die Alimentationsverbindlichkeit bis zur Erlangung der Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, eventuell bis an dessen Lebensende fort (vergl. Baumeister I §. 66 S. 428, Busch, theor. prakt. Darstellung §. 270, Holzschuher, 3. Aufl. I §. 49 Fr. 8 S. 512; Seuffert VI. 203, XI. 245 XXIV. 243 — Darmstadt — XI. 41 — Lübeck, frankfurter Sache, — XXI. 238 Nr. II — O. G. Wolfenbüttel, — VII. 49 — Jena). Abweichend von diesem Gerichtsgebrauche hat das O. A. G. zu Celle durch Urtheil vom 20. Januar 1837 (Seuffert l. 228) erkannt, daß die Verbindlichkeit des Vaters sich in keinem Falle weiter erstrecke als bis zum 14., höchstens 18. Lebensjahre des unehelichen Kindes (vergl. auch Urtheil desselben Gerichts von 1790 bei Bülow und Hagemann IV Nr. 68 S. 349, nach welchem bis zum 14. Lebensjahre die Verurtheilung erfolgte). Grefe, Hannovers Recht, II §. 117 S. 435, bemerkt übrigens, daß bei Unfähigkeit des Kindes, sich selbst zu ernähren, die Alimentationspflicht auch wohl über das 14. Lebensjahr hinaus ausgedehnt werde.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 13. 1693 Die verschiedenen Wege, die der Gerichtsgebrauch im Gebiete des gemeinen eingeschlagen hat, finden sich auch in Gesetzgebungen wieder. Rechts Nach preuß. A. L. R. II. 2 §§. 633, 634, 637 erstreckt sich die Unterhaltungspflicht des unehelichen Vaters auf die ganze Lebenszeit des Kindes. Bis zum vollendeten 14. Lebensjahre ist dieselbe eine unbedingte, nach Ablauf dieser Zeit aber dadurch bedingt, daß das Kind durch Krankheit oder sonstige fehlerhafte Leibes= oder Gemüthsbeschaffenheit außer Stand gesetzt ist, sich seinen Unterhalt zu erwerben (vergl. Förster III S. 228 Anm. 15). Das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §. 12 hat an diesen Bestimmungen nichts jeändert. Mit dem preuß. A. L. R. stimmt die anhaltsche Verordnung vom 30. Mai 1815 §§. 21, 23 überein, nur daß sie dem 14. Lebensjahre das zurückgelegte 15. substituirt. Nach französischem Rechte ist die Unterhaltungspflicht des Vaters seinen anerkannten natürlichen Kindern gegenüber keine zeitlich beschränkte, aber eine durch das Bedürfniß der Kinder bedingte (vergl. Jachariä III §. 571 S. 498, vergl. mit §. 552 S. 445, u. §. 572 S. 500, arg. art. 762 — 764, 208 u. 209 des code). Auf demselben Boden stehen der hess. Entwurf 1. Abth. Tit. III Art. 59 und das italienische G. B. Art. 186, arg. Art. 143 u. 144. Nach einer anderen Gruppe von Rechten dauert die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters so lange, bis das Kind aus seinem eigenen Vermögen bezw. durch seine eigenen Kräfte sich zu unterhalten vermag. Ist dieser Zeitpunkt erreicht, so ist die Pflicht definitiv erloschen und lebt nicht wieder auf, wenn das Kind wieder unfähig werden sollte, sich selbst zu ernähren. Zu diesen Rechten gehören das schwarzburg=sondershausensche Gesetz v. 12. Aug. 1844 §§. 16, 17, 18 und das schwarzburg=rudolstädter Gesetz v. 31. Mai 1850 §§. 13, 14, 15. Dieselben bestimmen, daß die Verbindlichkeit des Erzeugers erlischt, wenn das Kind zu eigenem Vermögen gelangt, vorausgesetzt, daß der disponible Abwurf desselben so viel beträgt, als die jährlichen Alimentengelder, ferner, daß dieselbe in der Regel nur bis zur Konfirmation bezw. bis zum vollendeten 14. Lebensjahre dauert, es sei denn, daß das Kind noch zu dieser Zeit durchaus unfähig sein sollte, sich selbst den Unterhalt zu verdienen, in welchem Falle die Verbindlichkeit bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, eventuell bis an dessen Lebensende fortdauert. Nach württembergschen Rechte dauert die Ernährung des Kindes ebenfalls nur so lange, bis dasselbe sich selbst ernähren kann. Dies wird nach der Praxis mit dem vollendeten 14. Lebensjahre angenommen, sofern nicht besondere Gründe, wie z. B. Gebrechen, noch eine längere Ernährung des Kindes erforderlich machen (vergl Lang §. 89 S. 449 Anm. 14 u. 15). Das österr. G. B. hat zwar keine spezielle Anordnung darüber getroffen, ob das Kind nur im Falle des Bedürfnisses der Unterstützung Alimente von dem unehelichen Vater fordern kann, und ob die Alimentationspflicht nur so lange dauert, bis das Kind in der Lage ist, selbst für sein Fortkommen sorgen zu können. Im Hinblick auf den §. 166, vergl. mit den §§. 150 u. 141, werden jedoch beide Fragen zu bejahen sein (vergl. Gett, theor. prakt. Ausführungen S. 52 ff. und Rechtsverhältnisse S. 190 Anm. 332). Familienrecht. 424

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1694 — Auch im züricher G. B. fehlen in den hervorgehobenen Beziehungen ausdrückliche Vorschriften. Indessen dürfte nach den §§. 295, 296, 308 die erste Frage zu verneinen und nur die zweite zu bejahen sein. Dasselbe gilt nach dem thurgauer, glarner, walliser und dem freiburger G. B. Eine dritte Gruppe von Gesetzen endlich hat die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters in der Weise zeitlich begrenzt, daß dieselbe unter allen Umständen aufhört, wenn das Kind ein bestimmtes Lebensalter erreicht hat. Andererseits machen aber diese Gesetze jene Pflicht nicht von der Vermögenslosigkeit bezw. der Erwerbsunfähigkeit des Kindes abhängig, so daß dieselbe bis zu dem bestimmten Zeitpunkte als eine unbedingte anzusehen sein wird. So dauert die Alimentationsverbindlichkeit nach dem hohenloher L. R. bis um 12. Jahre, in Schweinfurt bis zum 12. und 14. Jahre, nach dem Pflaumschen Entwurfe bis zum 14. Jahre (Roth I §. 86 Anm. 10 S. 472), nach dem nassauschen Edikte v. 21. Sept. 1816 §. 4 bis zum Eintritte in das 15. bezw. bei Knaben bis zum Eintritte in das 18. Lebensjahr, nach der für einzelne hannoversche Landestheile geltenden sog. Eheverlobungskonstitution v. 5. Januar 1733 §. 5, dem altenburgschen §. 3, Gesetze v. 29. Mai 1876 §. 8, dem badischen Gesetze vom 21. Febr. 1851 dem koburgschen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 5, dem sachsen meiningenschen Gesetze v. 9. Sept. 1844 Art. 13, dem Gesetze für Reuß d. L. v. 4. Januar 1854 §. 7, dem sächs. G. B. §. 1862, dem gothaschen Gesetze v. 1. Juli 1869 Art. 4 bis zum vollendeten 14. Lebensjahre, nach dem Gesetze für Reuß j. L. v. 26. Okt. 1822 §. 13, sowie dem englischen Gesetze von 1844 (Braun in der Vierteljahrsschrift von Faucher u. Michaelis II. Jahrgang II. Bd. S. 15) bis zum zurückgelegten 13., dem sachsen weimarschen Gesetze v. 13. April 1829 §. 4 bis zum vollendeten 15., dem olothurner G. B. bis zum vollendeten 15. bezw. 16., dem schaffhausener G. B. bis zum vollendeten 15., dem aargauer G. B. bis zum 15. bezw. 16., dem berner G. B. und dem luzerner Gesetz v. 12. Okt. 1865 bis zum vollendeten 17. Lebensjahre, nach dem bündnerischen G. B. §. 70 für die Zeit des minderjährigen Alters, d. i. nach §. 16 bis zum erfüllten 19. Lebensjahre. Wie bereits früher erwähnt, ist jedoch die Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters nach dem badischen Gesetze v. 21. Febr. 1851 §. 2 und dem englischen Rechte durch die Unvermöglichkeit der Mutter des Kindes bedingt. Endlich ist noch das schleswig holsteinsche Recht zu erwähnen, welches dem unehelichen Vater die Unterhaltungspflicht auferlegt, bis das Kind einen eigenen Stand ergreift oder das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat (Falck, schleswig=holsteinsches Privatrecht IV §. 50 S. 309, schleswig=holsteinsches Patent v. 14. Mai 1839 §. 3 u. provisor. Patent für Schleswig v. 9. Sept. 1863 §. 1). Geht man davon aus, daß die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gegenüber seinem Kinde eine sittliche Pflicht ist, so folgt daraus von selbst, daß sie nur dann und so lange eintreten kann, als ein Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Kindes vorhanden ist, da anderenfalls von einer sittlichen Pflicht nicht die Rede sein kann. Der Entwurf hat deshalb die für die Unterhaltung ehelicher Kinder gegebene Bestimmung, daß ein Anspruch auf Unterhalt nur dann und so lange begründet ist,

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 13. 1695 . . . . . . . . . als dieselben nicht erwerbsfähig sind und die Erträgnisse des Kindesvermögens zu im Prinzipe auch auf die Unterhaltungspflicht des ihrem Unterhalte nicht ausreichen, gegenüber übertragen. Der Entwurf glaubt, daß Vaters seinem unehelichen Kinde als sonst die unehelichen Kinder besser gestellt sein sich dies um so mehr rechtfertigt, Zwar läßt sich für eine unbedingte Haftung des würden, als die ehelichen Kinder. unehelichen Vaters der praktische Gesichtspunkt geltend machen, daß in den wenigsten Fällen die unehelichen Kinder bis zur Erreichung eines gewissen Alters in der Lage sind, sich aus den Einkünften eines eigenen Vermögens bezw. durch ihre eigene Kraft den Unterhalt selbst zu verschaffen, und es deshalb zur Vermeidung von Prozessen und zur Vereinfachung der letzteren sich empfehle, zu bestimmen, daß der Vater bis dahin, daß das Kind ein bestimmtes Lebensalter erreicht habe, unbedingt für die Alimente haftbar sei. Allein diesem nicht zu verkennenden praktischen Bedenken dürfte durch die von den Vorschriften über die Unterhaltungspflicht der Verwandten abweichende Bestimmung des Entwurfs ausreichend Rechnung getragen sein, daß bis zum Beweise des Gegentheils das Vorhandensein eines Bedürfnisses der Unterstützung in der Person des Kindes ohne Beschränkung auf den Fall einer bereits erfolgten Verurtheilung zu künftigen Leistungen vermuthet werden soll. Diese Vermuthung dürfte, da sie, wie die Alimentationspflicht selbst, nach dem Entwurfe sich nur bis zum vollendeten 18. Lebensjahre erstreckt, auch faktisch in der Mehrzahl der Fälle zutreffen. Wie bei der Alimentationspflicht der Verwandten, so hat das Gericht auch hier die Frage, ob ein Bedürfniß der Unterstützung vorhanden ist, nach freiem, billigem Ermessen zu entscheiden. Bei Beantwortung der Frage, ob das Kind durch eine eigenen Kräfte sich zu ernähren im Stande ist, werden insbesondere dessen Lebenstellung, der erwählte Beruf, sofern dieser den sonstigen Verhältnissen des Kindes entspricht oder doch den Umständen nach angemessen ist, zu berücksichtigen sein. Wenn in den bisher berührten Punkten der Entwurf die für die Alimentationspflicht der Verwandten maßgebenden Grundsätze auch hier analog zur Anwendung gebracht hat, so glaubte derselbe doch insofern eine Modifikation dieser Grundsätze eintreten lassen zu müssen, als die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters sich nicht auf die ganze Lebenszeit, sondern nur bis zum vollendeten 18. Lebensjahre erstrecken soll. Die durch die Zeugung zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger geschaffene dauernde Lebensbeziehung und die damit verbundenen sittlichen Anforderungen müßten an sich allerdings dahin führen, die gedachte Verbindlichkeit für die ganze Lebenszeit des Kindes in der Art anzuerkennen, daß so oft und so lange das Bedürfniß der Unterstützung vorhanden ist, auch jene Pflicht wirksam wird; allein die Erwägung, daß die sittlichen Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Vater weniger intensiv sind, als bei den ehelichen Kindern, daß der Entwurf die Alimentationspflicht schon an die mögliche Vaterschaft anknüpft, daß eine auf die ganze Lebenszeit des Kindes sich erstreckende Alimentationspflicht des unehelichen Vaters auf die freie Bewegung desselben in wirthschaftlicher und sozialer Beziehung zu störend einwirken und für ihn bezw. dessen Erben eine zu drückende Last sein würde, daß andererseits der Zweck, die Lage der unehelichen Kinder zu verbessern, schon dann im Wesentlichen erreicht wird, wenn die Unterstützungspflicht so lange dauert, bis sie durch einen ihrem Stande angemessenen Beruf ihren Unterhalt

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1696 sich selbst zu verdienen in der Lage sind, hat den Entwurf bestimmt, von dem Prinzipe auszugehen, daß mit der Erreichung des letztgedachten Zeitpunktes die Alimentationsverbindlichkeit für immer erloschen sein soll, dieselbe daher nicht wieder auflebt, wenn etwa nach diesem Zeitpunkte von Neuem die Selbsterhaltungsunfähigkeit des Kindes eintreten sollte. Aus praktischen Gründen empfiehlt es sich aber, nach dem Vorgange einer in den Gebieten des gemeinen Rechts weit verbreiteten Praxis und vielen neueren Gesetzen eine bestimmte Altersgrenze festzusetzen, mit deren Erreichung kraft positiver Vorschrift angenommen wird, daß das Kind sich durch einen einen Verhältnissen angemessenen Beruf den Unterhalt selbst zu verschaffen im Stande ist. Bei der Festsetzung dieser Altersgrenze konnte auf Ausnahmefälle keine Rücksicht genommen werden, sondern dieselbe war in einer der Mehrzahl der Fälle entsprechenden Weise zu bestimmen. In den weitaus meisten Fällen nimmt aber die Mutter der unehelichen Kinder eine solche Lebensstellung ein, daß die Ausbildung der Kinder zu einem ihrem Stande entsprechenden Lebensberufe mit dem zurückgelegten 18. Lebensjahre als vollendet angesehen werden kann. Wo dies ausnahmsweise nicht der Fall, erscheint allerdings die Festsetzung jenes Lebensalters als Grenze der Verbindlichkeit als eine Modifikation des oben aufgestellten Prinzips, daß den unehelichen Kindern standesmäßiger Unterhalt gewährt werden soll, insofern, als wenn das Kind, seinem Stande entsprechend, einen Beruf gewählt hat, der eine über das 18. Lebensjahr hinausgehende Zeit der Ausbildung erfordert, der uneheliche Vater die zur Vollendung dieser Ausbildung erforderlichen Kosten von jener Zeit an nicht mehr mitzutragen braucht. Die Mehrzahl der bestehenden Rechte läßt die Alimentationspflicht sogar schon mit dem vollendeten 14. oder 15. Jahre endigen; allein, wenn man die Anforderungen unserer Zeit, insbesondere auch bezüglich der Handwerker und der Gewerbetreibenden, berücksichtigt, so kann im Durchschnitte vor dem vollendeten 18. Lebensjahre die Ausbildung zu einem Lebensberufe als vollendet nicht angesehen werden. Sollte dies im einzelnen Falle sich anders verhalten, so ist es dem Beklagten nicht benommen, dies im Wege der Einrede geltend zu machen, da die Festsetzung der gedachten Grenze nicht die Bedeutung hat, daß das Kind bis dahin immer, sondern nur die, daß es darüber hinaus niemals mehr Unterhalt von seinem Erzeuger beanspruchen kann. Eine wesentliche Modifikation des Prinzips hat die Festsetzung der Altersgrenze allerdings für solche Fälle zur Folge, in denen das Kind aus besonderen Gründen, z. B. wegen Gebrechen, bei Erreichung des gedachten Zeitpunktes noch nicht im Stande ist, sich selbst zu ernähren. Es konnte zweifelhaft sein, ob nicht im Anschlusse an eine verbreitete Praxis des gemeinen Rechts und eine Reihe anderer Rechte zu bestimmen war, daß in Fällen der Art die Verbindlichkeit auch über das 18. Lebensjahr hinaus bis zur Erlangung der Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, eventuell dessen Lebensende dauern solle; allein dieselben Gründe, welche gegen eine Ausdehnung der Verbindlichkeit auf die ganze Lebenszeit des Kindes sprechen, haben den Entwurf bestimmt, auch in den gedachten Fällen die Verbindlichkeit nicht über das 18. Lebensjahr hinaus zu erstrecken. Daß nach dem Entwurfe die Alimentationsverbindlichkeit bei Kindern weiblichen Geschlechts auch vor dem vollendeten 18. Lebensjahre dann erlöschen soll, wenn sie

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 13. 1697 sich verheirathen, wird einer weiteren Rechtfertigung nicht bedürfen. Für Kinder männlichen Geschlechts bedurfte es einer solchen Bestimmung nicht, da dieselben mit dem 18. Jahre noch nicht ehemündig sind, abgesehen davon aber, wenn sie heirathen, regelmäßig auch in der Lage sind, sich ihren Unterhalt selbst verdienen zu können. Anlangend endlich noch die Frage nach dem Beginne der Alimentationspflicht, so folgt aus dem Zwecke derselben, daß sie beim Vorhandensein der sonstigen Voraussetzungen mit dem Zeitpunkte der Geburt beginnt. Da die Verbindlichkeit nicht schon durch den Beischlaf entsteht, sondern dadurch bedingt ist, daß innerhalb der kritischen Zeit ein lebendes Kind geboren wird, so kann vor der Geburt auf Erfüllung nicht geklagt werden. So auch die preuß. Praxis (Förster III §. 228 Anm. 4), ferner ausdrücklich das Gesetz für Reuß ält. L. vom 4. Januar 1854 §. 11, das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 §. 31 und das schwarzburg=rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §. 28; vergl. ferner für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 168 Anm. 6 S. 613. Dagegen hat das O. A. G. zu Dresden (Seuffert IX. 165, Urtheil vom Okt. 1852) mit Rücksicht darauf, daß die Alimentenleistung sofort mit der Geburt gefordert werden kann, eine antizipirte Klage zugelassen und eine bedingte Verurtheilung ausgesprochen. Siebenhaar, Anm. zum §. 1862 des sächs. G. B., III S. 167, bemerkt, daß die Klage auf den Alimentationsbeitrag für das Kind erst mit der Geburt begründet sei; jedoch werde dem Gerichtsgebrauche nach eine Klage, welche vor der Geburt des Kindes angestellt worden sei, dann nicht als zur Zeit unstatthaft abgewiesen, wenn das Kind vor der Entscheidung geboren und dies durch ein kirchliches Zeugniß nachgewiesen werde, sofern die Geburt in die in der Klage angegebenen präsumtive Konzeptionsfrist falle. Das O. A. G. zu Jena (Seuffert V. 290) ge¬ Erzeuger des Kindes schon vor der Entbindung stattet es sogar, daß der angebliche durch provisorische Verfügung zur Zahlung der Alimentengelder angehalten werde, um die dem Kinde vom Augenblicke seiner Geburt an gebührenden Alimente im Voraus zu sichern (vergl. dagegen Busch, theor. praktische Darstellung §. 230 S. 307 ff., ferner schwarzburg=sondershausensches Gesetz vom 12. Aug. 1844 §. 36, schwarzburgrudolstädter Gesetz v. 31. Mai 1850 §. 31). Nach dem §. 231 der R. C. P. O. würde, wenn man der Mutter einen durch die Geburt des Kindes bedingten Anspruch geben wollte, auch vor der Entbindung eine Klage auf Feststellung der Alimentationsverbindlichkeit für den Fall, daß innerhalb der kritischen Zeit ein lebendes Kind geboren werden sollte, gegen den Beischläfer der Mutter statthaft sein, da die Feststellungsklage auch bei bedingten Forderungen zulässig ist, sofern nur die allgemeine Voraussetzung der Feststellungsklage, das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses, vorliegt (vergl. die Motive zum §. 223 des Entwurfs der C. P. O.); allein von dieser Bestimmung kann vor der Geburt des Kindes um deswillen kein Gebrauch gemacht werden, weil nach dem Entwurfe der Anspruch nicht der Mutter, sondern dem Kinde zusteht und der Entwurf ein praktisches Bedürfniß, vor der Geburt ein Recht des nasciturus, welches durch einen curator ventris nomine zu vertreten wäre, in dieser Beziehung anzuerkennen, nicht für vorhanden angesehen hat. Familienrecht. 425

1698 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 4. Fähigkeit zur Alimentation in der Person des Pflichtigen. §. 14. 119 Gemeinrechtlich ist es streitig, ob dem unehelichen Vater, wenn er selbst nicht vermögend genug ist, um die Ernährung des Kindes neben seinem eigenen Unterhalte bestreiten zu können, die Rechtswohlthat der Kompetenz zustehe. Diese Frage wird von den Anhängern der verschiedenen Theorieen verschieden beantwortet. Dafür vom Standpunkte der Vaterschaftstheorie aus Busch, theor. prakt. Darstellung S. 362, Gett, Rechtsverhältnisse S. 95, Heerwart, Zeitschr. f. Civilr. und Prozeß, 17. Bd. S. 342, Sintenis III §. 140 S. 133, Holzschuher 3. Aufl. I §. 49 zu Fr. 12 S. 514, dagegen vom Standpunkte der Erzeugungstheorie aus Busch, Archiv f. civil. Praxis, 23. Bd. S. 234. Diese letztere Ansicht hat auch Eingang gefunden in das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844 §. 12. Die übrigen oben gedachten Gesetzgebungen enthalten über diese Frage keine 018 spezielle Entscheidung, doch tragen sie den Vermögensverhältnissen des unehelichen Vaters fast durchgängig in der Weise Rechnung, daß sie deren Berücksichtigung bei Bemessung des Betrages der Alimentengelder vorschreiben. Soweit jene Gesetzgebungen ein Minimum festsetzen, wird anzunehmen sein, daß dies in dem Sinne geschehen ist, daß dieses Minimum unter allen Umständen gezahlt werden soll. Auch für das württembergsche Recht nimmt Lang, §. 89 Anm. 10 S. 448, an, daß die Unvermöglichkeit des Schwängerers dessen Verurtheilung nicht hindere, da die faktische Unmöglichkeit der Jahlung die rechtliche Verpflichtung dazu nicht aufhebe. Vom Standpunkte des Entwurfs aus konnte der uneheliche Vater, ebenso wie der eheliche, nur dann zur Unterstützung seines Kindes als verpflichtet angesehen werden, wenn und so lange er zur Gewährung derselben ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen im Stande ist, da die Verpflichtung zur Selbsterhaltung der sittlichen Pflicht zur Unterstützung eines Anderen vorgeht, die unehelichen Kinder auch nicht besser gestellt werden konnten, als die ehelichen. Gegen die Uebertragung jener Bestimmung auf den Unterhaltsanspruch der unehelichen Kinder dürften auch praktische Bedenken nicht vorliegen, wenn man erwägt, daß die Frage, ob und inwieweit der Pflichtige in dem gedachten Sinne zur Alimentation des Kindes fähig, vom Gerichte nach freier Beweiswürdigung zu entscheiden ist, der Entwurf außerdem die Beweislast in der fraglichen Beziehung hier aus überwiegend praktischen Gründen nicht, wie dies bei dem Unterhaltsanspruch der Verwandten der Fall, dem Kläger, sondern dem Beklagten auferlegt hat, weil andernfalls zu befürchten sein dürfte, daß die Durchführung des Alimentationsanspruchs unehelicher Kinder durch das bloße Bestreiten der Alimentationsfähigkeit von Seiten des Beklagten zu sehr erschwert und in die Länge gezogen wird. Wie aber der eheliche Vater, so soll auch der uneheliche Vater sich in Ermangelung anderer unter, haltspflichtiger Verwandten des Kindes der Pflicht, dem unehelichen Kinde Unterhalt zu gewähren, durch die Berufung darauf, daß sein eigener standesmäßiger Unterhalt dadurch gefährdet werden würde, nicht entziehen können, vielmehr in einem solchen Falle demselben, ohne den standesmäßigen Unterhalt für sich vorwegnehmen zu dürfen, den Unterhalt nach Maßgabe seines Vermögens und seiner Erwerbsfähigkeit insoweit

1699 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 14. zu gewähren verpflichtet sein, als er denselben für sich und das Kind zusammen zu bestreiten im Stande ist. Der Entwurf glaubt, daß diese subsidiäre Verbindlichkeit der natürlichen Pflicht des Erzeugers dem von ihm erzeugten Kinde gegenüber entspricht. Bei der Unterhaltspflicht der Verwandten hat der Entwurf für den Fall, daß die Ansprüche mehrerer alimentationsberechtigter Verwandten gegen denselben Pflichtigen zusammentreffen, der letztere aber allen Ansprüchen zu genügen nicht im Stande ist, die Bestimmung getroffen, daß unter den Verwandten der Anspruch desjenigen vorgeht, der nach der Erbfolgeordnung zunächst zur Erbschaft des Pflichtigen berufen ist, die Ansprüche der Verwandten aber dem des Ehegatten des Pflichtigen immer nachstehen und nur die Ansprüche minderjähriger, unverheiratheter Kinder dem des Ehegatten des Pflichtigen gleichstehen sollen. Auch diese Vorschrift hat der Entwurf auf den Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes in der Weise übertragen, daß letzteres insoweit als ein eheliches Kind angesehen werden soll. Diese Gleichstellung des ehelichen und des unehelichen Kindes rechtfertigt sich ebenfalls durch die Erwägung, daß auch der Anspruch des letzteren auf dem natürlichen Verhältnisse zwischen dem Erzeuger und dem Erzeugten beruht. Da nach der Konstruktion des Entwurfs die hier in Rede stehende Verbindlichkeit als eine durch den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit begründete einheitliche Obligation mit bedingten wiederkehrenden Leistungen erscheint, so würde an sich im Falle des Konkurses über das Vermögen des Pflichtigen der Anspruch auf die erst nach der Konkurseröffnung verfallenden Leistungen als ein zur Zeit der Konkurseröffnung begründeter, wenngleich bedingter, Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner, also als Konkursforderung erscheinen (§. 2 der R. K. O.); doch könnte derselbe seiner Natur nach nur insoweit im Konkurse liquidirt werden, als dadurch die Befriedigung der dem Gemeinschuldner sonst obliegenden Leistungen nicht beeinträchtigt bezw. der eigene Unterhalt des Gemeinschuldners nicht gefährdet wird. Andererseits würde aber der Berechtigte auf Grund des §. 11 der R. K. O. während der Dauer des Konkursverfahrens weder Arrest noch Zwangsvollstreckung in das nicht zur Konkursmasse gehörende Vermögen des Gemeinschuldners veranlassen können. Dagegen gelten, wie in dem Unterabschnitte über die Unterhaltungspflicht der Verwandten näher erörtert worden ist, in Ansehung des Alimentationsanspruchs der ehelichen Kinder dem Vater gegenüber andere Grundsätze. Der Anspruch auf die erst nach der Konkurseröffnung verfallenden Alimente der ehelichen Kinder, überhaupt der ehelichen Verwandten, ist keine Konkursforderung, weil derselbe zu jener Zeit auch als bedingter Vermögensanspruch noch nicht begründet war. Es steht deshalb der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner auch während der Dauer des Konkursverfahrens kein Hinderniß entgegen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs begründet sind, also namentlich der Gemeinschuldner zur Gewährung des Unterhalts ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts im Stande ist. Da der Entwurf den Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes dem des ehelichen in materieller Beziehung prinzipiell nachgebildet hat, so erscheint es nur als konsequent, wenn auch in diesem Punkte die für die Unterhaltungspflicht der Verwandten getroffene Bestimmung auf die hier in Rede stehende Alimentationsverbindlichkeit übertragen wird. Auch dürfte diese Uebertragung sachlich gerechtfertigt sein, da ein genügender Grund nicht vorhanden ist, weshalb der Gemeinschuldner, welcher 425

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1700 nach der Konkurseröffnung vielleicht erhebliches Vermögen erworben hat oder durch seinen Lebensberuf so viel verdient, daß er ohne Gefährdung seines eigenen Unterhalts und der ihm obliegenden Verpflichtungen zur Gewährung des Unterhalts im Stande ist, während der Dauer des Konkursverfahrens von der Unterhaltungspflicht dem unehelichen Kinde gegenüber befreit sein sollte, während er andere Verwandte zu alimentiren verpflichtet ist. Das preußische Gesetz vom 24. April 1854 §. 21 hat im Interesse des Militärdienstes 19 die Vorschrift aufgenommen, daß gegen Personen des Soldatenstandes vom Feldwebel (Wachtmeister) abwärts, wegen der Ansprüche der Geschwächten oder eines unehelichen Kindes kein Abzug vom Solde, gegen Offiziere aber, je nach dem Unterschiede des Ranges, ein solcher Abzug nur auf die Höhe von 2—4 Thlrn. monatlich stattfindet. Ein Bedürfniß zu einer derartigen Bestimmung ist um deswillen nicht mehr and gl vorhanden, weil die R. C. P. O. §. 749 Nr. 5, 6, 8 allgemeine Vorschriften darüber enthält, inwieweit das Diensteinkommen der Militärpersonen der Pfändung unterworfen ist oder nicht. Daß die Vorschriften der R. C. P. O. über die Frage, was von der Pfändung überhaupt ausgenommen ist, durch den Entwurf nicht berührt werden, ist sebstverständlich. 5. Erhöhung bezw. Herabsetzung des Alimentationsbeitrages bei Veränderung der Voraussetzungen, auf denen die Festsetzung beruht. §. 15. Da die Alimentationspflicht Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Berechtigten, Fähigkeit zur Alimentation in der Person des Pflichtigen voraussetzt, da Gegenstand der Verbindlichkeit die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten ist, so liegt es in der Natur dieser Verbindlichkeit, daß die Leistungen, welche die Beriedigung des Bedürfnisses herbeiführen sollen, nicht unabänderlich sein können, vielmehr muß mit dem Wechsel der Voraussetzungen, mit der Abnahme oder Junahme der Bedürfnisse, mit der Aenderung der Preise u. s. w. auch der Betrag der Alimente sich ändern. Wenn daher auch durch Urtheil der Betrag der Alimente festgesetzt worden ist, so wird dadurch eine Erhöhung oder Herabsetzung des Betrages für die Zukunft auf Antrag des einen oder anderen Theils nicht abgeschnitten, sofern nur die Voraussetzungen, auf welche die erste Festsetzung sich gründete, nachträglich sich geändert haben. Die erste Festsetzung ist an die stillschweigende Voraussetzung geknüpft, daß die für die Festsetzung maßgebend gewesenen Umstände fortdauern (vergl. Koch, Anm. 37 zu §. 627 II. 2). Dagegen ist das Obertribunal zu Berlin der Ansicht, daß der durch Urtheil einmal festgestellte Alimentensatz unabänderlich sei (vergl. Koch a. a. O.). Das A. L. R. hat in der hier fraglichen Beziehung keine andere Bestimmung, als die im §. 627 II. 2 enthaltene Vorschrift, daß bei Bestimmung der Verpflegungs= und Erziehungskosten nach Gelde auf die mit zunehmenden Jahren wachsenden Bedürfnisse des Kindes Rücksicht genommen werden soll. Der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 183, hat diese Vorschrift des A. L. R. gestrichen, weil die Prozesse ungemein erschwert und verwickelt werden würden, wenn

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 15. 1701 nicht mehr blos über den Alimentensatz überhaupt, sondern auch über das Verhältniß und die Perioden der Gradation gestritten werden sollte, und weil darüber mit Sicherheit auch nie entschieden werden könne, da die hierzu nöthigen Data im Schwängerungsprozesse noch nicht vorliegen könnten. Dazu komme, daß die Vorschrift überall ignorirt worden sei, man die Alimente durch alle Zeiträume stets gleich vertheilt habe. Nach gemeinem Rechte wird das Recht, beim Wechsel der Verhältnisse auf 8 Abänderung des Alimentensatzes anzutragen, anerkannt (vergl. Sintenis III §. 140 S. 132, Seuffert X. 53). Dasselbe ist nach dem code (arg. art. 209, Jachariä III §. 552 Anm. 24 S. 446) und dem italienischen Gesetzbuche (arg. Art. 144) in Betreff der anerkannten natürlichen Kinder, wie der ehewidrigen Kinder anzunehmen. Nach dem sächs. G. B. §. 1864 kann, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Vaters in einer Weise ändern, welche auf die Feststellung des Beitrages von Einfluß ist, zu jeder Zeit eine Erhöhung oder Herabsetzung des Beitrages ver langt werden. Damit stimmen überein das sachsen weimarsche Gesetz vom 13. April 1829 §. 3, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 15, das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 6 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §. 10 Abs. 2. Das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 6, welches im Uebrigen dem sächsischen Gesetzbuche im Wesentlichen nachgebildet ist, hat die oben gedachte Betimmung des letzteren nicht aufgenommen. #### Das Gesetz für Reuß ält. L. vom 4. Januar 1854 §. 9 spricht nur von dem Rechte des Kindes, Erhöhung des Alimentensatzes zu verlangen, wenn die Vermögensverhältnisse des Vaters sich merklich bessern sollten. 8 Das provisorische Patent vom 9. September 1863 für Schleswig §. 2 bestimmt, daß, wenn sich die bei der Festsetzung des Beitrags maßgebend gewesenen Verhältnisse, namentlich die Vermögensverhältnisse des Vaters, später verändern, auf Antrag eine Abänderung der früheren Entscheidung zulässig sein soll. Das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844 §. 10 endlich gedenkt nur des Rechtes des Kindes auf angemessene Erhöhung des Alimentensatzes für den Fall, daß das Kind in eine langwierige Krankheit verfallen sollte. Nach Ansicht des Entwurfs liegen ausreichende Gründe nicht vor, von dem aus der Natur der Alimentationsverbindlichkeit und auch für die Unterhaltungspflicht der Verwandten anerkannten Rechte der Betheiligten abzuweichen, bei veränderten Umständen eine Erhöhung oder Herabsetzung des Alimentensatzes zu beantragen. Man kann nicht, wie Koch Anm. 37 zu II. 2 §. 627 des A. L. R. mit Recht bemerkt, auf lange Jahre hinaus im Voraus auf Dinge Rücksicht nehmen, die einem fortwährenden Wechsel unterliegen; andererseits aber würde man, wenn man die später eintretenden Veränderungen der Umstände, welche für die Bemessung des Alimentensatzes von Einluß waren, demnächst unberücksichtigt lassen wollte, entweder dem Kinde oder dem unehelichen Vater Unrecht thun. Es schien dem Entwurfe auch nicht gerechtfertigt zu sein, lediglich auf eine Aenderung in den Vermögensverhältnissen des Vaters Rücksicht zu nehmen, eine Aenderung in den Vermögensverhältnissen oder den Bedürfnissen des Kindes aber nicht zu beachten. Zwar kann gegen diese Bestimmung des Entwurfs das praktische Bedenken erhoben werden, daß durch die Zulassung von nachträglichen Anträgen auf Erhöhung oder Herabsetzung des Alimentensatzes die ohnehin schon große Familienrecht. 426

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1702 — Jahl der Alimentenprozesse vermehrt werden möchte; allein der Entwurf mußte die für jene Bestimmung sprechenden Gründe als überwiegend ansehen, zumal die Verhältnisse der hier in Frage kommenden Kinder bezw. derjenigen Väter, die es auf den Prozeß ankommen lassen, der Regel nach erheblichen Veränderungen nicht unterworfen zu sein pflegen, so daß von jener Bestimmung voraussichtlich nur dann Gebrauch gemacht werden wird, wenn die Bedürfnisse des Kindes in Folge besonderer Umstände, wie z. B. langdauernder Krankheit oder beim Eintritt in ein Alter, mit welchem die Ausbildung zu einem Lebensberuf ihren Anfang nimmt, zunehmen, oder wenn in Folge des Erwerbs von Vermögen das Unterstützungsbedürfniß des Kindes ein geringeres geworden ist. Gegen einen Mißbrauch des Rechts auf Erhöhung des Alimentensatzes schützt auch der Umstand, daß das Kind durch einen Vormund vertreten wird. Dazu kommt, daß nach der auch auf den Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes übertragenen, bei der Unterhaltspflicht der Verwandten getroffenen Bestimmung die Fortdauer der dem Urtheile zum Grunde liegenden thatsächlichen Verhältnisse bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet werden soll, sobald eine Verurtheilung zu künftig erst fällig werdenden Leistungen erfolgt ist. Zweifel erhoben sich allerdings noch nach der Richtung hin, ob, wenn Jahlungstermine festgesetzt sind, auch für diejenige Periode, für welche der Betrag bereits fällig geworden, noch nachträglich wegen veränderter Umstände eine Erhöhung oder Minderung des Betrages zulässig sein solle. Nach allgemeinen Grundsätzen muß dies bejaht werden, da die Festsetzung und die Vorauszahlung nur unter der Voraussetzung geschieht, daß die Bedingungen, welche für die Festsetzung dieses Betrages maßgebend waren, sich nicht ändern. Sind die Jahlungstermine geräumig bemessen, so liegt es sowohl im Interesse des Kindes, als des Pflichtigen, Anträge auf Erhöhung bezw. Herabsetzung auch für die betreffende Periode zuzulassen. Aus diesen Gründen hat der Entwurf davon absehen zu sollen geglaubt, hier eine Ausnahmebestimmung zu treffen, zumal derselbe auch in dem Falle eine theilweise Rückforderung gestattet, in welchem die Verbindlichkeit im Laufe der Periode ganz aufhört. Uebrigens kann eine Erhöhung für die Vergangenheit Seitens des Kindes nur unter denselben Voraussetzungen in Anspruch genommen werden, unter denen es rückständige Alimente fordern kann. V. Subjekt des Anspruchs auf Alimentation. — Kein Klagerecht der Mutter des Kindes. 1. Anspruch auf die Alimente für die Zukunft. §. 16. Obwohl der Anspruch auf Unterhaltung des unehelichen Kindes gegen seinen Erzeuger seiner Natur nach ein Anspruch des Kindes ist, so hat doch in den Gebieten des gemeinen Rechts eine weitverbreitete Praxis neben dem Vormunde des Kindes auch der Mutter desselben das Recht gegeben, gegen den Erzeuger auf Erüllung der Alimentationspflicht für die Zukunft zu klagen (vergl. Busch, theoretischpraktische Darstellung §§. 189 fl. S. 251 ff.; Schröter, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, 5. Bd. S. 323; Holzschuher, 3. Aufl. I §. 49 zu Fr. 5 S. 508), Sinteuis III §. 140 Anm. 61 S. 132 und Anm. 74 S. 135; Böhlau, mecklenb. Landesrecht II. 1 Exkurs zum §. 83 S. 46 fl.). So die bayrische Praxis (Roth I §. 85 Anm. 1

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 16. 1703 und 2 S. 467), die schleswig=holsteinsche Praxis (Falck, schleswig=holst. P. R. IV §. 50 S. 313, Urtheil des O. A. G. zu Berlin vom 19. Februar 1874, sowie des Obertr. das. vom 7. März 1878 und 26. September 1878 bei Fenner und Mecke V Nr. 51 S. 99, IX Nr. 78 S. 204 ff., Nr. 80 S. 206 ff., ferner Urtheil desselben Gerichts vom 12. Juli 1877 bei Seuffert XXXIII. 280; vergl. auch für Schleswig das provisorische Patent vom 9. September 1863 §. 2, betr. die dem Vater eines unehelichen Kindes obliegende Alimentationspflicht, durch welches das Klagerecht der außerehelichen Mutter ausdrücklich anerkannt worden ist), ferner die hannoversche Praxis Grefe II §. 117 S. 434; Ebhardt, Sammlung der Verordnungen von 1813, I S. 33 Anm., Urtheil des O. A. G. zu Celle vom 21. Mai 1819 bei Seuffert V. 292), die Praxis in Frankfurt a. M. (Urtheil des O. A. G. zu Lübeck vom 30. Juni 1855 bei Seuffert XI. 43; vergl. jedoch Urtheil desselben Gerichts vom 19. April 1845 das. IV. 255), ferner die hessen darmstädter Praxis (Urtheil des O. A. G. zu Darmstadt vom 18. November 1862 bei Seuffert XVII. 49), die Praxis des O. A. G. zu Dresden vor Einführung des sächs. G. B. (Urtheil vom 4. Dezbr. 1862 bei Seuffert XVII. 50), des O. A. G. zu Jena (Urtheil vom 16. August 1872 bei Seuffert XXXII. 49), früher auch die hamburger Praxis, die jedoch in neuerer Zeit aufgegeben ist (Baumeister, hamburger P. R. I §. 66 S. 426). Nach der kurhessischen Praxis endlich steht während der ersten Lebensjahre des Kindes der Mutter der Anspruch auf einen Beitrag zur Alimentation des Kindes als eigenes Recht zu, während nach Ablauf dieser Jahre die Mutter ein konkurrirendes Klagrecht neben dem Kinde nicht hat (Roth und v. Meibom §. 168 S. 612 ff., §. 166 S. 607 und §. 167 Anm. 11 S. 612). Unter den Schriftstellern und der Praxis in den verschiedenen gemeinrechtlichen Gebieten herrscht aber in der Auffassung der rechtlichen Natur dieses Klagrechts keine Uebereinstimmung. Die Einen sehen die Mutter des Kindes in dieser Beziehung lediglich als Vertreterin des Kindes an, indem sie derselben insoweit eine einem Vormunde ähnliche Stellung geben (so Böhlau a. a. O., das O. A. G. zu Lübeck), Andere nehmen an, daß die Mutter zugleich aus eigenem Rechte klage. Die Anhänger dieser Ansicht bezeichnen die Klage der Mutter zum Theil als eine actio de partu agnoscendo utilis (so Busch a. a. O. und Sintenis a. a. O.), zum Theil wird das Klagrecht der Mutter dadurch motivirt, daß, da die Alimentation des Kindes zunächst der Mutter obliege, diese ein eigenes persönliches Interesse habe, die Verurtheilung des unehelichen Vaters zu erwirken (so die bayrische und hessen darmstädter Praxis). Vergl. über die verschiedenen Ansichten Böhlau a. a. O. Soweit in den gemeinrechtlichen Gebieten Preußens der Mutter des Kindes die Klage nicht aus eigenem Rechte, sondern als Vertreterin des Kindes gegeben worden ist, dürfte die Praxis durch die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §§. 12, 27 und 102 als beseitigt anzusehen sein, da nach dieser das Kind durch den gesetzlichen bezw. bestellten Vormund in allen Vermögensangelegenheiten vertreten wird (vergl. jedoch für Schleswig=Holstein Urtheil des Obertr. zu Berlin vom 7. März 1878 bei Fenner und Mecke IX Nr. 78 S. 204 fl.). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 612, 614—617 Anh. §. 95 steht der Anspruch auf die Alimente dem Kinde zu; dasselbe wird durch den mütterlichen Großvater, event, den bestellten Vormund vertreten (vergl. auch II. 18 §§. 967, 968).

1704 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Die preuß. Praxis giebt indessen auch der Mutter mit Rücksicht auf ihre subsidiäre Alimentationspflicht die Befugniß, aus eigenem Rechte gegen den Vater auf Alimentirung des Kindes zu klagen (vergl. Förster III §. 228 Anm. 17 S. 609; ferner v. Kujawa, in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXII S. 840 Anm. 1). Mit dem preuß. A. L. R. stimmen die anhalter Verordnung vom 30. Mai 1815 §§. 2—9, ferner das österr. G. B. §. 166, das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §§. 2 und 4, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 8 und 12 und das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 1, 7 und 8 insofern überein, als der Anspruch auf Alimentation dem Kinde zusteht und von einem zu bestellenden Vormunde desselben geltend zu machen ist. Während im Uebrigen nach dem badischen Landrechte S. 393a die Mutter Vormünderin des vom Vater nicht anerkannten natürlichen Kindes ist, schreibt der §. 4 des badischen Gesetzes vom 21. Februar 1851 ausdrücklich vor, daß behufs Erhebung der Klage auf Unterhalt dem Kinde ein besonderer Vormund bestellt werden muß. Die Mutter kann jedoch dem Prozesse beitreten, auch ist die Auferlegung eines Notheides an die dem Streite beigetretene oder dazu beigeladene Mutter zulässig (§§. 4 und 6). Zur Vermeidung widersprechender Urtheile bezw. Erleichterung der Beweisführung bestimmt das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 36 daneben, daß die Privatansprüche der Mutter und des Kindes, sofern für beide dieelbe Prozeßart eintritt, in einer Klage geltend gemacht und in einerlei Prozeß verhandelt werden können, daß ferner, wenn die Mutter durch Ableistung eines Eides oder auf andere Weise eine Thatsache bewiesen hat, welche zugleich zur Begründung der Ansprüche ihres Kindes dient, der Gegner die bewiesene Thatsache auch dem Kinde gegenüber als konstatirt gelten lassen muß, selbst wenn die Ansprüche des letzteren in einem getrennten Prozesse verfolgt werden. Auch nach dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze vom 12. Aug. 1844 §§. 3, 9 und dem schwarzburg=rudolstädter Gesetze vom 31. Mai 1850 §§. 1, 7 erscheint der Anspruch auf Alimentation des Kindes als ein Anspruch des letzteren, doch ist nach dem §. 27 bezw. 25 die Klage auf Alimentation jederzeit von der Geschwächten und zwar, sobald sie auf zukünftige Alimente gerichtet ist, in Gemeinschaft mit dem Vormunde des Kindes anzustellen; nur wenn die Mutter gestorben ist, erfolgt die Anstellung der Klage durch den Vormund allein. Eine ähnliche Stellung hat nach mecklenburgschem Rechte die Mutter in Ansehung des Alimentationsanspruchs des Kindes. Die Mutter ist in der Regel berechtigt, die Alimentationspflicht des Schwängerers auf die gewöhnliche Dauer derselben bis zur vollendeten Erziehung des Kindes vor Gericht allein geltend zu machen, sofern nicht im Falle ihrer eigenen Minderjährigkeit der Beitritt ihres Vaters oder Vormundes zur Klage schon von Amtswegen zu erfordern ist. Die obervormundschaftliche Behörde des Kindes kann jedoch ausnahmsweise einen für dasselbe bereits bestellten oder zu bestellenden Vormund dahin anweisen, daß er die Alimentenklage allein oder in Verbindung mit der Mutter anstelle oder fortsetze. In den Fällen einer Konkurrenz der Mutter ist ihr ein etwaiger Eid zuzuschieben, zurückzuschieben oder aufzuerlegen. So oft eine Alimentationsverbindlichkeit über die Zeit ihrer gewöhn¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 16. 1705 lichen Dauer hinaus geltend zu machen ist, muß die Obervormundschaft stets auf die angegebene Weise einschreiten (Verordnung vom 23. Juni 1847 §. 2). Der §. 3 der gedachten Verordnung bestimmt ferner, daß eine von der Mutter anzustellende Klage auf Alimentation stets mit ihrer etwaigen sonstigen Klage zu verbinden sei, sowie daß die in Prozessen der Mutter erfolgten Entscheidungen auch für und wider das Kind und dessen Kuratel die vollen Wirkungen der Rechtskraft haben und solches umgekehrt auch wegen der Mutter gelte. Außerdem werden Vorschriften darüber gegeben, inwieweit die Mutter zum Abschlusse von Vergleichen und zur Annahme von Jahlungen berechtigt ist (vergl. Böhlau §. 83 S. 42 ff.). Das württembergsche Gesetz vom 5. Sept. 1839 Art. 28 Iffr. 1 Abs. 2 u. 3 bestimmt, daß die Mutter in Verbindung mit ihrem Vater oder einem für das Kind bestellten Pfleger die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft und Unterhalt erheben kann (vergl. Lang §. 89 Anm. 4 S. 443). Nach dem koburgschen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 18, 22 u. 27 hat dagegen der dem Kinde zu bestellende Vormund die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft und auf Leistung der dem Kinde gebührenden Beträge zu erheben, diese Klage kann aber mit der Klage der Mutter auf Leistung der dieser gebührenden Beträge kumulirt und durch dieselbe Klagschrift angestellt werden. Zur Ausklagung vertragsmäßig oder durch richterliches Erkenntniß festgestellter Beiträge zur Verpflegung und Erziehung des unehelichen Kindes ist jedoch sowohl der Vormund, als die Mutter desselben berechtigt, letztere jedoch nur dann, wenn ihr die Verpflegung und Erziehung des Kindes nicht entzogen ist. Zu dieser Gruppe von Rechten, welche der Mutter nicht ein eigenes Recht auf Alimentirung des Kindes geben, sondern ihr nur in weiterem oder geringerem Umfange das Recht der Vertretung des Kindes in Ansehung der Geltendmachung des Alimentationsanspruchs einräumen, gehört auch das sächs. G. B. §§. 1865, 1866. Auf den Beitrag für die Zukunft kann in der Regel nur der Vormund, die Mutter dagegen nur ausnahmsweise, wenn das Vormundschaftsgericht es genehmigt, klagen. Der Ausgang eines solchen durch die Mutter geführten Rechtsstreits gilt dann auch für und gegen das Kind, ausgenommen, wenn er auf einem Versäumnisse im Rechtsstreite oder auf einem unerlaubten Einverständnisse der streitenden Theile beruht. Umgekehrt hat der vom Vormunde wegen des Beitrags für die Zukunft erhobene Rechtsstreit mit Ausnahme der beiden oben gedachten Fälle auch für und gegen die Mutter verbindliche Kraft. Mit diesen Bestimmungen des sächs. G. B. stimmt das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §§. 13, 14 vollständig überein. Abweichend von den bisher gedachten Gesetzgebungen behandelt dagegen das züricher G. B. §§. 284, 285 und §. 301 Abs. 2 die Vaterschaftsklage als einen der Mutter des Kindes zustehenden rein persönlichen Anspruch, der nur von ihr geltend gemacht werden kann und sogar auf ihre Erben übergeht, wenn die Klage schon bei ihren Lebzeiten anhängig gemacht worden ist oder wenn ein Eheverlöbniß oder eine schriftliche Anerkennung der Vaterschaft vorliegt. Ist dagegen die Vaterschaft festgestellt, so kann der aus diesem Statusverhältnisse hervorgehende Anspruch auf Alimentation auch von dem Vormunde des Kindes geltend gemacht werden (arg. §§. 298 u. 308 Abs. 2). Das bündnerische G. B. §. 71 schließt sich der im Gebiete des gemeinen Rechts Familienrecht. 427

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1706 weit verbreiteten Praxis an, wonach neben dem Vormunde auch der Mutter und zwar der letzteren in eigenem Interesse, wie in dem des Kindes das Recht gegeben wird, auf Anerkennung der Vaterschaft und Erfüllung der damit verbundenen Verpflichtungen zu klagen. In Nassau endlich steht der Mutter das Recht der Klage auf Alimentation aus eigenem Rechte zu, nach deren Tode dem Kinde (vergl. nassausches Edikt vom 21. Sept. 1816 §. 4; Vertram §. 307 S. 206; Urtheil des O. A. G. zu Berlin vom 17. April 1871 bei Fenner und Mecke II S. 131). Der Entwurf betrachtet den Anspruch auf Alimentation seiner Natur gemäß als einen dem Kinde zustehenden Anspruch. Da über das Kind stets eine Vormundschaft angeordnet wird, so folgt daraus, daß auch diese allein zur Erhebung der Klage auf Alimentation gegen den unehelichen Vater legitimirt ist. Nach allgemeinen Grundsätzen läßt sich ein der Mutter aus eigenem Rechte zustehender Anspruch auf einen Beitrag zur Alimentation des Kindes rechtlich nicht begründen. Als Theilnehmerin der unsittlichen Handlung kann aus dem Beischlafe ihr ein solcher Anspruch gegen den Konkumbenten nicht erwachsen (I. l. 3, 8 D. ob turp. caus. 12, 5, I. I. 2, 5 C. eod. 4, 7). Ebensowenig kann ein solches Recht der Mutter auf die Analogie der actio hruge de agnoscendis liberis gestützt werden, da die Grundlage dieser Klage, das eheliche Band zwischen der Mutter und dem Vater des Kindes, fehlt. Auch dürfte die bayr., die preuß. und hessen darmstädter Praxis sich nicht rechtfertigen lassen, welche das Recht der Mutter daraus ableiten, daß dieselbe wegen ihrer subsidiären Alimentationspflicht ein rechtliches Interesse daran habe, daß der uneheliche Vater seiner Alimentationspflicht genüge (vergl. dagegen die Ausführungen in den Motiven zum §. 296). Der Entwurf konnte auch ein Bedürfniß nicht anerkennen, die Mutter des Kindes, wenn sie nicht etwa als Vormünderin bestellt ist, ausnahmsweise neben dem Vormunde für befugt zu erklären, die Klage auf Alimentation des Kindes als gesetzliche Vertreterin desselben zu erheben. Wenn die gemeinrechtliche Praxis und die Mehrzahl der bestehenden Rechte ein eigenes Recht bezw. ein Vertretungsrecht der Mutter in dieser Beziehung anerkannt haben, so ist dies wesentlich im Interesse der Beweiserleichterung und der Vermeidung widersprechender Urtheile in Ansehung des Anspruchs des Kindes und der Ansprüche der Mutter auf Satisfaktion, Entbindungsund Wochenbettskosten und Ersatz vorgeschossener Alimente geschehen. So lange nach dem bestehenden Prozeßrechte in einem zwischen dem Vormunde und dem Vater des Kindes anhängigen Rechtsstreite die Mutter des Kindes beim Widerspruche des Beklagten als Zeugin nicht zugelassen bezw. beeidigt werden konnte, war es allerdings in hohem Grade wünschenswerth, wenn die Klage auch von der Mutter, sei es aus eigenem Rechte, sei es als gesetzliche Vertreterin des Kindes, erhoben werden konnte, damit ihr die Möglichkeit der Eidesleistung gegeben wurde. Nachdem aber auf Grund der Bestimmungen der R. C. P. O., insbesondere des §. 358, die Vernehmung der Mutter als Zeugin und eventuell auch deren nachträgliche Beeidigung ohne Rücksicht auf den Widerspruch des Beklagten zulässig geworden ist, liegt jenes Bedürfniß nicht mehr vor. Die Gefahr widersprechender Urtheile wird aber durch die Vorschriften der §§. 386 u. 398 des Entwurfs wesentlich gemindert (vergl. die Motive zu diesen Paragraphen, insbes. den §. 4 Nr. 3 der allg. Begründung dieses Unterabschnitts).

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 17. 1707 Mnr Unter diesen Umständen konnte der Entwurf der Mutter die Befugniß zur Erhebung der Klage Namens des Kindes um so weniger geben, als, wie oben bereits mehrfach hervorgehoben worden ist, grade dadurch, daß nur der Vormund zu klagen berechtigt ist, die Bedenken gegen die Zulassung der Alimentenklage, wie auch gegen den Ausschluß der exceptio plurium concumbentium wesentlich verringert werden und nur auf diese Weise eine Garantie vorhanden ist, daß die Alimentengelder auch wirklich eine ihrer Bestimmung gemäße Verwendung finden!). 2. Anspruch auf die Alimente für die Vergangenheit. §. 17. Ob das Kind mittels der Alimentenklage von dem unehelichen Vater auch für die Vergangenheit, d. h. für die Zeit vor der Klageerhebung, Alimente fordern kann, ist nach gemeinem Rechte bestritten (vergl. darüber Busch, theor. prakt. Darstellung §. 194 fl. S. 258 fl). Die Frage wird mit Rücksicht auf den Satz: ein praeteritum non viviture, wie bei der Alimentationspflicht der Verwandten, so auch hier vorwiegend verneint. So Busch a. a. O. §. 194 Anm. 2 S. 258, §. 195 S. 259 u. §. 206 Anm. 3 S. 269, jedoch mit dem Hinzufügen, daß die Klage auf rückständige Alimente statthaft sei, wenn das Kind ein Interesse bei der Einklagung rückständiger Alimente darzuthun vermöge, z. B. wenn es beweise, daß der Dritte, welcher die Alimente vorgeschossen, dieserhalb Vergütung von ihm verlange, oder daß es zu seinem Unterhalte Geld habe borgen müssen, ferner Holzschuher, 3. Aufl. I. §. 49 zu Nr. 25, Zusatz des Herausgebers Kuntze S. 522, Bertram §. 305 S. 206, Lang §. 89 Anm. 16 S. 449, Baumeister I §. 66 S. 428, Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden vom 3. Juli 1844 bei Seuffert I. 83, des O. A. G. zu Dresden vom 11. Juni 1857 bei Seuffert XII. 164, des O. A. G. zu Jena vom 9. März 1843 bei Seuffert XVII. 250, des O. A. G. zu Darmstadt vom 4. Januar 1826 das. XII. 273, des O. A. G. zu Lübeck vom 19. April 1845, das. IV. 255. Auch nach der kurhessischen Praxis können Alimente von der Vergangenheit bis zur Klagebehändigung nicht auf Grund der Alimentationspflicht, sondern nur unter Darlegung eines besonderen Schuldgrundes gefordert werden. Anders in Betreff des der Mutter während der ersten Lebensjahre des Kindes kraft eigenen Rechts gebührenden Beitrages zur Alimentation (vergl. Roth u. v. Meibom §. 167 Anm. 14 S. 612, §. 168 Anm. 4 u. 25 S. 613 u. 616). Soviel die der Mutter kraft eigenen Rechts zustehenden Alimente betrifft, hat das Obertribunal zu Berlin durch Urtheile vom 7. März und 26. September 1878 in schleswig holsteinschen Sachen sich dahin ausgesprochen, daß die Mutter auch die rückständigen Alimente einklagen könne, sofern nicht der Beklagte beweise, daß ein Dritter das Kind in einer die Mutter nicht verpflichtenden Weise alimentirt habe (Fenner u. Mecke IX Nr. 78 S. 206 u. Nr. 80 S. 208). Dagegen hat das O. A. G. zu Celle laut Urtheils vom 30. Dezember 1843 (Seuffert XII. 35 Nr. 2) auch dem Kinde allgemein für die Vergangenheit die Alimente zugesprochen, ohne in dieser Beziehung die Darlegung eines besonderen Schuldgrundes verlangt zu haben. Vergl. auch den Art. 2 des französischen Gesetzentwurfs v. 16. Febr. 1878 u. die Motive S. 26 (Anlage X). 427

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1708 Soweit ein Dritter das Kind für die Vergangenheit unterhalten hat, kann nach gemeinem Rechte für denselben je nach den Umständen sowohl gegen das Kind, als gegen den zur Alimentation verpflichteten unehelichen Vater wegen der dem Kinde geleisteten Alimente eine actio negotiorum gestorum contraria oder condictio indebiti oder condictio sine causa begründet sein (vergl. Windscheid II §. 430 Anm. 15 und §. 431). Bestritten ist aber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mutter oder einem anderen Familienmitgliede, welches, ohne dazu verpflichtet zu ein, bezw. über die bestehende Verpflichtung hinaus das Kind alimentirt hat, wegen der geleisteten Alimente ein Ersatzanspruch gegen das Kind oder den unehelichen Vater zusteht, inwieweit namentlich zu vermuthen ist, daß nicht animo repetendi, sondern animo donandi bezw. in Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit mit Rücksicht auf das bestehende nahe Familienverhältniß, aus Liebe, Mitleid geleistet worden sei (vergl. Busch, theor. prakt. Darstellung §§. 197 ff. S. 261 u. in Elvers' Themis II Nr. 21 S. 505; Windscheid §. 430 Anm. 15), Sintenis III §. 140 Anm. 75 S. 135). Anlangend insbesondere den Fall, in welchem die Mutter aus der Geschäftsführung mitt gegen den unehelichen Vater klagt, so nimmt Busch, prakt. theor. Darstellung §. 201 S. 264 u. 265 mit Rücksicht auf die l. 5 §. 14 D. de agnosc. liber. 25, 3 an, daß bei der Mutter hier der animus repetendi nicht allein zu vermuthen, sondern der Einwand des Beklagten, daß die Mutter die Alimente dem Kinde animo donandi geleistet habe, unter keinerlei Umständen zu berücksichtigen sei. Auch die sächsische Praxis befolgte schon vor dem Inkrafttreten des sächs. G. B. die Ansicht, zur Begründung der von der Mutter des außerehelichen Kindes gegen den Schwängerer erhobenen Klage auf den Ersatz des Aufwandes vor angestellter Klage sei nicht nöthig, daß sich die Mutter auf besondere Umstände beziehe, aus denen die Annahme einer negotiorum gestio sich ergebe. (Seuffert l. 348, Urtheil des O. A. G. zu Dresden aus dem Jahre 1847). Anders das O. A. G. zu Wiesbaden (Urtheil vom 3. Juli 1844 bei Seuffert I. 83), das O. A. G. zu München (Urtheil vom 14. Okt. 1831 bei Seuffert II. 44), das O. A. G. zu Darmstadt (Urtheil vom 18. Nov. 1862 bei Seuffert XVII Nr. 49) und Urtheil des O. A. G. zu Berlin vom 17. April 1871 bei Fenner und Mecke II Nr. 51 S. 133. In diesen Urtheilen wird zur Begründung des Ersatzanspruchs auch Seitens der Mutter die Darlegung und der Nachweis verlangt, daß sie mit dem Vorsatze gehandelt habe, die Geschäfte des Vaters des Kindes zu führen. Nach preußischem Rechte ist es bestritten, ob mittels der Alimentenklage die Alimente Seitens des Kindes auch für die Vergangenheit gefordert werden können. Das Obertribunal zu Berlin hat diese Frage bejaht (vergl. die Urtheile bei Koch Anm. 25 zu A. L. R. II. 2 §. 612). Damit stimmen überein Hinschius in einer Zeitschrift für Rechtspflege I S. 103 ff. u. Förster III §. 228 Anm. 15 und zwar mit Rücksicht darauf, daß nach dem A. L. R. die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gegenüber seinem Kinde keine subsidiäre durch die Noth des Kindes bedingte sei (vergl. dagegen Koch Anm. 25 zu §. 612 II. 2). Uebrigens hat daneben das Obertribunal durch Urtheil v. 13. Dez. 1866 (vergl. Koch Anm. 1 zu dem Gesetze v. 24. April 1854) anerkannt, daß ein Dritter, welcher das Kind alimentirt habe, aus der nützlichen Verwendung oder der Geschäftsführung von dem Erzeuger Ersatz

1709 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 17. fordern könne, sofern aus den Umständen hervorgehe, daß die Verwendungen nicht in der Absicht wohlthätig zu sein, sondern, um für den Beklagten eine nothwendige Ausgabe zu bestreiten, geschehen sei. In diesem Falle ist durch die Verwendung die Obliegenheit des Erzeugers dem Kinde gegenüber getilgt. Mit der preußischen Praxis stimmt überein die mecklenburgsche Verordnung vom 23. Juli 1847 §. 1c. Dieselbe bestimmt, daß die nicht von einem Schwängerer oder für ihn gezahlten Alimente, es möge sie bestritten haben wer da wolle, von dem Kinde auch für die Vergangenheit nachgefordert werden können. Das der oben mitgetheilten früheren sächsischen Praxis entsprechende Prinzip hat in das sächsische G. B. §§. 1868 u. 1869 und von diesem in das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §§. 11 u. 12 Eingang gefunden. Den Beitrag für die Vergangenheit ist derjenige zu fordern berechtigt, welcher das Kind unterhalten hat. Daneben wird bestimmt, daß, wenn die Mutter den Beitrag fordert, zu vermuthen sei, daß sie den Unterhalt gewährt, daß aber, falls die Geschwängerte verheirathet, die Vermuthung stattfinde, daß deren Ehemann während der Dauer der Ehe die Kosten des Unterhalts des Kindes für die Vergangenheit bestritten habe. Aus diesen Bestimmungen ergiebt sich, daß die im §. 1354 aufgestellte Präsumtion, daß, wenn Eltern oder Voreltern ihren Abkömmlingen Unterhalt gewährt haben, im Zweifel die Schenkungsabsicht anzunehmen sei, in dem Verhältnisse zum außerehelichen Vater nicht gilt, zur Begründung des Anspruchs gegen diesen vielmehr nur die Behauptung erforderlich ist, daß der Kläger das Kind für die Vergangenheit unterhalten habe. Nach §. 1355 kann der außereheliche Vater sich gegen diesen Anspruch auch dadurch nicht schützen, daß er die Verabreichung des Unterhalts verboten habe (vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1869). Die Auffassung, daß Alimente mittels der Alimentenklage gegen den unehen lichen Vater für die Vergangenheit nicht beansprucht werden können, liegt anscheinend auch dem koburgschen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 14, dem sachsen meiningenschen Gesetze vom 9. September 1844 Art. 22, dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze vom 12. August 1844 §§. 37—40 und dem schwarzburg rudolstädter Gesetze vom 31. Mai 1850 §§. 32—35 zu Grunde. Die beiden erstgenannten Gesetze bestimmen nämlich, daß, wenn der uneheliche Vater erst später ermittelt werden oder zu Vermögen gelangen sollte, derjenige, welcher die Kosten der Alimentation des Kindes bestritten, befugt sei, wegen jener Auslagen Regreß zu nehmen. In anderer Weise haben das schwarzburg=sondershausensche und das schwarzburgrudolstädter Gesetz den Anspruch in Betreff vorgeschossener Alimente geregelt. Die Mutter bezw. deren Erben können stets die rückständigen Alimentengelder von dem Erzeuger verlangen, ohne daß es des Nachweises bedarf, daß sie den Aufwand für die Alimentation des Kindes bestritten haben. Dagegen liegt aber auch der Mutter bezw. deren Erben die Verbindlichkeit ob, Dritten, welche die Kosten der Alimentation des Kindes bestritten haben, diese Vorschüsse zu erstatten. Nur dann können Dritte den Erzeuger oder dessen Erben mittels der Geschäftsführungsklage auf Erstattung der gemachten und von ihm der Mutter noch nicht restituirten Auslagen belangen, wenn sie und ihr Kind gestorben sind und keine Erben hinterlassen oder diese die Erbschaft ausgeschlagen haben. Das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 8 endlich hat einen Mittelweg 428 Familienrecht.

1710 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. eingeschlagen, wenn es bestimmt, daß den Beitrag zu dem Unterhalte des Kindes für die Vergangenheit, soweit der Vormund solchen nicht bereits erhoben oder eingeklagt hat, derjenige zu fordern berechtigt sei, welcher das Kind unterhalten hat. Im Anschluß an das sächsische Gesetzbuch ist weiter vorgeschrieben, daß, wenn die Mutter den Beitrag fordere, zu vermuthen sei, daß sie den Unterhalt gewährt habe. Bei Gelegenheit der die Alimentationspflicht der Verwandten betreffenden Bestimmungen ist bereits ausgeführt worden, daß, da Gegenstand dieser Verbindlichkeit nicht die einzelnen Alimentationsleistungen sind, sondern die Alimentation, d. h. die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel, nach allgemeinen Grundsätzen auf Grund der Alimentationsverbindlichkeit die rückständigen Leistungen nicht gefordert werden können, indem der Gegenstand der Obligation, die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten, für die Vergangenheit unmöglich geworden ist. Eine Ausnahme erleidet diese Regel nur insoweit, als etwa im einzelnen Falle der Pflichtige in Verzug gekommen und in Folge dessen der Berechtigte in Schaden gerathen, z. B. behufs seines Unterhalts Schulden kontrahirt oder Aufwendungen aus der Substanz seines Vermögens gemacht hat in Fällen, in welchen er die letztere zunächst anzugreifen nicht verpflichtet war. Auch kann unter Umständen der Berechtigte aus einem anderen Schuldgrunde, z. B. der Geschäftsführung oder der ungerechtfertigten Bereicherung, wegen seiner in der Vergangenheit behufs seines Unterhalts gemachten Aufwendungen, Ersatz von dem Pflichtigen beanspruchen. Aus praktischen Gründen hat jedoch der Entwurf (§. 303) bei der Alimentationspflicht der Verwandten die positive Bestimmung getroffen, daß, sobald gegen den Pflichtigen Klage auf Erfüllung der Alimentationspflicht erhoben oder derselbe in Verzug gekommen ist, die von dieser Zeit an fällig werdenden und demnächst verfallenen Alimente stets auch für die Vergangenheit sollen eingefordert werden können, ohne daß es des Nachweises bedarf, daß bezüglich dieser später, z. B. nach der Rechtskraft des Urtheils, fällig werdenden Leistungen Verzug eingetreten und in Folge dessen der Berechtigte behufs seines Unterhalts eigene Aufwendungen gemacht hat. Der Entwurf hat diese Bestimmungen auch auf die hier in Frage stehende Alimentationsverbindlichkeit übertragen. Ein Bedürfniß, hier andere Bestimmungen zu treffen, dürfte nicht vorliegen. Von selbst versteht es sich aber, daß in solchen Fällen, in denen die Alimente auf Grund der Alimentationsverbindlichkeit für die Vergangenheit an sich gefordert werden können, dieser Anspruch hinwegfällt, wenn und insoweit ein Dritter das Kind in der Absicht, die Geschäfte des Pflichtigen zu führen, unterhalten hat; denn in einem solchen Falle ist die dem letzteren obliegende Verbindlichkeit durch die Leistungen des Dritten getilgt, und kann nur noch von einem Anspruche dieses Dritten gegen den Erzeuger auf Ersatz der Verwendungen aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung die Rede sein. Unter welchen Voraussetzungen ein solcher Anspruch auf Ersatz erhoben werden kann, ist nach den Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurtheilen. Dem Entwurfe schien es nicht erforderlich zu sein, in dieser Beziehung hier besondere Bestimmungen zu treffen; insbesondere dürfte auch kein Bedürfniß vorliegen, der Mutter, wenn sie den Unterhalt des Kindes bestritten hat, gegen den Erzeuger unbedingt einen Anspruch auf Ersatz zu geben, ohne Rücksicht darauf, ob sie die Absicht hatte, die

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 18. 1711 Geschäfte desselben zu führen, oder die Vermuthung aufzustellen, daß die Mutter, welche den Anspruch erhebt, die Kosten des Unterhalts auch wirklich bestritten habe. Die erste Bestimmung verstößt gegen das Interesse des Kindes, da, wenn etwa die Mutter dasselbe alimentirt hatte, ohne die Absicht, die Geschäfte des Kindes oder des Erzeugers zu führen, vielmehr mit Rücksicht auf das zwischen ihnen bestehende nahe verwandtschaftliche Verhältniß, dem Kinde die rückständigen Alimente, soweit dieselben mittels der Alimentenklage überhaupt eingefordert werden können, zu gute kommen. Eine Bestimmung der zweiten Art verletzt aber das Interesse des Erzeugers und giebt Veranlassung zu Betrügereien von Seiten der Mutter des Kindes. Sie kann dahin führen, daß der Pflichtige doppelt verurtheilt wird, einmal der Mutter gegenüber, obwohl dieselbe die Kosten des Unterhalts wirklich nicht bestritten hat, und sodann demjenigen gegenüber, der das Kind in der Absicht, die Geschäfte des Erzeugers zu führen, in Wirklichkeit aus seinen Mitteln unterhielt. Bei dem in die R. C. P. O. aufgenommenen Grundsatze der freien Beweiswürdigung bedarf es derartiger Vermuthungen aus praktischen Gründen nicht. Deshalb hat der Entwurf auch in der Richtung keine besondere Bestimmung getroffen, ob, wenn die Mutter des unehelichen Kindes verheirathet ist, der Ehemann den Anspruch auf Ersatz der geleisteten Alimente hat. Regelmäßig wird allerdings, wenn die Mutter in dem Haushalte des Mannes sich aufhält und das Kind bei sich erzieht, anzunehmen sein, daß das Kind in der Haushaltung des Mannes von diesem seinen Unterhalt empfangen hat, zumal die Unterhaltung eines unehelichen Kindes der Ehefrau als Last der ehelichen Nutznießung dem Manne nach Maßgabe des §. 119 obliegt; indessen können die Verhältnisse doch auch anders liegen (vergl. Urtheil des O. A. G. zu Dresden v. 4. Dez. 1862 bei Seuffert XVII. 50), weshalb es sich empfehlen dürfte, in dieser Beziehung der freien richterlichen Würdigung keine Schranken zu ziehen. Welchen Einfluß die im §. 386 gegebenen Vorschriften über die Haftung mehrerer Konkumbenten als Gesammtschuldner und das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs gegen die übrigen Gesammtschuldner durch Geltendmachung des Anspruchs gegen einen derselben hat, wurde bereits oben im §. 4 unter Nr. 3 erörtert. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß der Entwurf die Frage, unter welchen Voraussetzungen derjenige, welcher das Kind unterhalten hat, gegen letzteres einen Anspruch auf Ersatz wegen geleisteter Alimente hat, ebenfalls lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts beurtheilt wissen will. VI. Abänderung des Inhalts der Alimentationsverbindlichkeit durch Vertrag, insbesondere Verzicht und Vergleich. §. 18. Im gemeinen Rechte ist es streitig, ob in Ansehung der Alimentationspflicht des unehelichen Vaters ein Vergleich mit bindender Kraft für das Kind überhaupt abgeschlossen werden kann und ob eventuell die Bestimmungen des röm. Rechts, welche sich auf das Erforderniß obrigkeitlicher Bestätigung eines Vergleichs über letztwillig zugewendete Alimente beziehen, auch auf gesetzliche Alimente, insbesondere auch auf die gesetzliche Alimentationspflicht des unehelichen Vaters, zur Anwendung zu bringen sind. Dafür Holzschuher, 3. Aufl. I §. 49 zu Fr. 15 S. 515, Seuffert V. 285 (Celle), XVIII. 244 (Jena); dagegen Busch, theoret. prakt. Darstellung §§. 276 fl.

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1712 S. 574 fl., ferner das O. A. G. zu Kassel (Seuffert X. 263); doch hält die kurhessische Praxis einen Vergleich über den während der ersten Lebensjahre des Kindes der Mutter gebührenden Alimentenbeitrag für zulässig und die gedachten Vorschriften des röm. Rechts darauf nicht für anwendbar (vergl. Roth und v. Meibom §. 168 Anm. 44 S. 620 und das eben angeführte Urtheil des O. A. G. zu Kassel). Nach dem nassauschen Edikte v. 21. Sept. 1816 §. 4 kann sich die Mutter über den Betrag der Alimente vergleichen, sofern sie den Vergleich mit Zuziehung ihres Vaters, Vormundes oder, wenn sie solche nicht hat, ihrer nächsten Verwandten und des betreffenden Pfarrers eingeht. Die meisten Rechte lassen einen Vergleich über zukünftige Alimente unter Zustimmung des Vormundschaftsgerichts mit bindender Kraft für das Kind zu, so das württembergsche Recht (Lang §. 89 Anm. 12 S. 448, Gesetz v. 5. Sept. 1839 Art. 28 Nr. 1), das österr. G. B. §. 170 vergl. mit §. 223 (Gett, Rechtsverhältnisse S. 192 Anm. 333), das preuß. Recht (Gesetz v. 11. Juli 1845 §. 1 b und V. O. vom 5. Juli 1875 §. 42 Nr. 8; dazu Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts I §. 83 Anm. 10 S. 151 und das preuß. Vormundschaftsrecht §. 51 S. 137), das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 §§. 21—25, das schwarzburg rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §§. 18—22, das meiningensche Gesetz vom 9. Sept. 1844 Art. 21 (welches jedoch neben der obervormundschaftlichen Genehmigung Konirmation durch das kompetente Gericht verlangt), die mecklenburgsche Verordnung vom 23. Juli 1847 §. 3c, Gesetz für Reuß d. L. vom 4. Januar 1854 §. 10, koburgsches Gesetz v. 28. Juli 1858 Art. 7 und 20, das weimarsche Gesetz über die elterliche Gewalt v. 27. März 1872 §. 10, die anhaltsche Verordnung v. 30. Mai 1815 §. 28, das altenburgsche Gesetz v. 29. Mai 1876 §. 15 und das sächs. G. B. §. 1867. Nach allgemeinen Grundsätzen würde, wie das O. A. G. zu Kassel in dem bei Seuffert X. 263 abgedruckten Urtheil mit Recht ausführt, die Ernährungspflicht aus einem gesetzlichen Verhältnisse, insbesondere die des Vaters seinem Kinde gegenüber, wegen der ihr beiwohnenden absoluten Natur durch Verzicht oder Vergleich nicht beseitigt noch verkümmert werden können, sondern, so oft die Lage eintritt, daß das Kind nach eingetretenem Verbrauche oder vorhandener Unzulänglichkeit einer vergleichsweise bezogenen Aversionalsumme wirklich darbt, des Vergleichs oder Verzichts ungeachtet in ihrer ursprünglichen unzerstörbaren Stärke wieder aufleben. Im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte hat jedoch der Entwurf den Abschluß eines Vergleichs mit bindender Kraft sowohl für das Kind als die subsidiarisch zu der Alimentation Verpflichteten, insbesondere auch die Ortsarmenverbände, zugelassen, soern der Vergleich durch das Vormundschaftsgericht genehmigt worden ist, mag derelbe nun eine Abfindungssumme im Ganzen oder die Fixirung der einzelnen Alimentengelder auf einen ein für alle Mal bestimmten Betrag zum Gegenstande haben. Die Julassung von Vergleichen über die hier in Frage stehende Alimentationspflicht liegt sowohl im Interesse der unehelichen Kinder, als des angeblichen Erzeugers und führt zu einer erwünschten Verminderung der Zahl der Alimentenprozesse. Dem wegen der Alimentationspflicht in Anspruch Genommenen liegt oft viel daran, sich durch Zahlung einer Abfindungssumme von der sonst lange Jahre sich hinziehenden, seine freie Bewegung hindernden und vielleicht mit Störung seiner Familienverhältnisse verbun¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 18. 1713 denen Alimentationspflicht befreien zu können, andererseits aber ist auch für das uneheliche Kind der Empfang einer Abfindungssumme oft in hohem Grade erwünscht, namentlich wenn der Ausgang eines Prozesses ungewiß ist oder die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen unsicher sind oder der Ausmittelung seines demnächstigen Aufenthaltsorts vielleicht Schwierigkeiten entgegenstehen. Der Umstand, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, die Verwaltung der Vergleichssumme auch durch die Vormundschaft, nicht durch die Mutter geschieht, bürgt dafür, daß das Interesse des Kindes und indirekt damit auch das der subsidiär verpflichteten Personen genügend gewahrt wird. 97 Anlangend die Wirkungen eines Vergleichs auf die solidarische Verbindlichkeit anderer Personen, welche mit der Mutter innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen haben, so hat derselbe in allen Fällen die Befreiung der übrigen Gesammtschuldner zur Folge, da er stets eine Geltendmachung des Alimentationsanspruchs enthält und dadurch nach §. 386 des Entwurfs die Verbindlichkeit der übrigen Mitverpflichteten erlischt. Ist im Wege des Vergleichs eine einmalige Abfindungssumme versprochen worden, so hat letztere nicht den rechtlichen Charakter einer Alimentationsverbindlichkeit mehr, und geht deshalb dieser Anspruch, wie jede andere Forderung, auch auf die Erben des Kindes über. Sind dagegen nur die einzelnen, zu bestimmten Terminen zu entrichtenden Alimentenbeiträge vergleichsweise ein für alle Mal auf einen festen Betrag fixirt worden, so kann zwar die Absicht der Betheiligten dahin gegangen sein, daß dadurch eine auf Vertrag beruhende und lediglich nach den Grundsätzen über vertragsmäßige Alimentationsverbindlichkeiten zu beurtheilende Geldrente hat begründet werden sollen, im Zweifel wird aber anzunehmen sein, daß durch einen derartigen, nur den Betrag der einzelnen Leistungen betreffenden Vergleich der Charakter der Verbindlichkeit im Ganzen als einer gesetzlichen Alimentationspflicht nicht hat berührt werden sollen, ebensowenig wie dies der Fall ist, wenn die Feststellung der Verbindlichkeit durch Urtheil oder Anerkennungsvertrag erfolgte. Trotz der vergleichsweisen Festsetzung der einzelnen Beiträge wird daher auch auf diese die Vorschrift des §. 749 Nr. 2 der R. C. P. O. Anwendung finden, daß die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden Alimentenforderungen der Pfändung nicht unterworfen sind, nicht minder die Vorschrift des Entwurfs, daß Verträge über die durch den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit begründete Unterhaltungspflicht für die Zukunft, insbesondere Vergleiche, der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts bedürfen. Indessen wird auch da, wo im Uebrigen der rechtliche Charakter der Alimentationspflicht als einer auf Gesetz beruhenden nicht hat geändert werden sollen, nach der Absicht der Kontrahenten doch im Zweifel anzunehmen sein, daß der Inhalt dieser Verbindlichkeit insofern hat geändert werden sollen, als der Gegenstand der Obligation nicht mehr die Alimentation, d. h. die Befriedigung der Bedürfnisse des Berechtigten durch Darreichung der dazu erforderlichen Mittel, sondern der fixirte Geldbetrag ist und die Befriedigung der Bedürfnisse nur noch die Bedeutung eines nicht zum Inhalte der Obligation gehörenden Zweckes hat. Daraus ergiebt sich als Konsequenz insbesondere die Jessibilität einer solchen Forderung (Windscheid II §. 335 Anm. 6), sodann die Zulässigkeit, die so fixirten Beträge auch für die Vergangenheit unbedingt, d. h. ohne den Nachweis eines Verzugs fordern zu können. Auch wird es Familienrecht. 429

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1714 im Zweifel bei einer derartigen Fixirung der Beträge der Absicht der Parteien entsprechen, daß dieselben ohne Rücksicht auf das Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Berechtigten und der Fähigkeit zur Alimentation in der Person des Pflichtigen entrichtet werden sollen. Da nach dem Entwurfe der Anspruch auf die Alimente dem Kinde zusteht, so kann vor der Geburt desselben ein Vergleich über die dem Kinde gebührenden Alimente überhaupt nicht geschlossen werden, da es bis dahin an einem Berechtigten und zum Abschlusse eines Vergleichs Legitimirten fehlt. Es können deshalb auch die Fragen nicht entstehen, welchen Einfluß es auf den Bestand eines vor der Niederkunft abgeschlossenen Vergleichs hat, wenn ein todtes Kind zur Welt kommt oder mehrere Kinder geboren werden. Der Entwurf hat nicht nur solche Verträge über den Unterhalt des Kindes für die Zukunft an die Justimmung des Vormundschaftsgerichts gebunden, welche die gesetzliche Alimentationspflicht ganz oder theilweise aufheben, sondern auch solche, welche, dieselbe ihrem eigentlichen Gegenstande nach unberührt lassend, nur die Art der Erfüllung in einer von den gesetzlichen Bestimmungen abweichenden Weise regeln, also namentlich Verträge, welche an die Stelle der Geldleistungen für die Zukunft Naturalleistungen setzen oder dem Pflichtigen das Recht geben, die Verpflegung des Kindes selbst zu übernehmen. Nach allgemeinen Grundsätzen sind derartige Verträge zulässig, da die absolute Natur der gesetzlichen Alimentationspflicht sich nur auf die Alimentation überhaupt, nicht auf die Art und Weise, wie sie gewährt wird, bezieht. Mit Rücksicht aber auf den Einfluß, welchen derartige Verträge indirekt auf das Wohl und die Erziehung des Kindes äußern, und zur Vermeidung von Streitigkeiten und Prozessen hat der Entwurf auch diese Verträge an die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts geknüpft. Endlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß die vorstehend gedachten n Bestimmungen sich nur auf den Unterhalt für die Zukunft beziehen. Verträge über verfallene Alimente unterliegen den allgemeinen Grundsätzen. Auch findet die Vorschrift im §. 306 Abs. 2, soweit nicht durch einen rechtswirksamen Vertrag etwas Anderes bestimmt ist, auf den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes analoge Anwendung. VII. Beendigungsgründe der Alimentationspflicht. 1. Tod des Berechtigten. — Unwürdigkeit kein Grund zur Versagung der Alimente. §. 19. Daß die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters, abgesehen von den Begräbnißkosten, mit dem Tode des Kindes erlischt, folgt aus dem Zwecke der Verbindlichkeit. Von der Alimentationspflicht der Verwandten unterscheidet sich die hier in Frage stehende dagegen dadurch, daß der Entwurf auf die letztere die Bestimmungen über den Verlust des Anspruchs wegen Unwürdigkeit nicht übertragen hat. Gründet sich auch die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters auf das natürliche, mit ittlichen Pflichten verbundene Verhältniß zwischen ihm und dem Kinde, so sind doch die Beziehungen zwischen beiden in den seltensten Fällen so nahe, daß die sittliche Pflicht des Vaters zur Unterhaltung des Kindes in Folge unwürdigen Verhaltens

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §§. 19, 20. 1715 des letzteren dem Vater gegenüber als weggefallen angesehen werden könnte. Auch dem bestehenden Rechte ist Unwürdigkeit des Berechtigten als Aufhebungsgrund der Alimentationspflicht des unehelichen Vaters unbekannt. 2. Tod des Verpflichteten. Uebergang der Alimentationspflicht auf dessen Erben. §. 20. Nach gemeinem Recht haften bei der auf Verwandtschaft beruhenden Alimentationspflicht die Erben des Verpflichteten nur im Falle der äußersten Noth des Berechtigten (vergl. Windscheid II §. 475 Anm. 13). Bestritten ist aber, ob dieser Grundsatz auch auf die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters dem Kinde gegenüber Anwendung findet oder diese Verbindlichkeit nicht vielmehr allgemein auch auf die Erben des Verpflichteten übergeht. Die Anhänger der Deliktstheorie nehmen konsequent das Letztere an, jedoch mit Beschränkung auf die Kräfte der Erbschaft, so auch Windscheid a. a. O. Anm. 22 S. 791. Die Vertreter der Erzeugungstheorie, davon ausgehend, daß die Verbindlichkeit auf dem Faktum der Erzeugung beruhe, vertheidigen ebenfalls den Uebergang der Verbindlichkeit auf die Erben. Dagegen gelangen die Vertheidiger der Vaterschaftstheorie meistens zu dem entgegengesetzten Resultate, doch suchen Köppen, Erbrecht S. 173 Anm., und Böhlau, mecklenb. L. R. II. 1 §. 82 S. 28 u. 38 Anm. 32, S. 36 Anm. 21, die Verbindlichkeit der Erben auch mit der Vaterschaftstheorie in Einklang zu bringen, und zwar nach Analogie der Bestimmungen des röm. Rechts über die Pflicht der Erben zum Unterhalt der Konkubinenkinder des Erblassers (vergl. über die Streitrage Windscheid a. a. O. Anm. 22). Die Praxis des gemeinen Rechts nimmt vorwiegend den Uebergang der Verbindlichkeit auf die Erben an, so die kurhessische Praxis trotz der Vaterschaftstheorie (Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 6 S. 611), die mecklenb. Praxis (Böhlau a. a. O. §. 83 Anm. 32 S. 38), die hamb. Praxis (Baumeister I §. 66 Anm. 21 S. 431), die hannov. Praxis (Grefe II §. 117 S. 437, Bülow und Hagemann, prakt. Erörterungen IV. 70), die oldenb. Praxis (Seuffert XIX. 47), die Praxis des O. A. G. zu Lübeck (Seuffert XI. 42), die bayr. Praxis (Roth I §. 86 Anm. 14 S. 473, vergl. mit §. 83 Anm. 8 S. 462). In Schleswig=Holstein hat sich das O. A. G. zu Kiel gegen, das holst. Obergericht für den Uebergang auf die Erben ausgesprochen (Falck, schlesw. holst. Privatrecht IV §. 50 S. 310). Für Nassau bemerkt Vertram §. 304 S. 205, daß die Alimentationspflicht durch das Leben des Schwängerers bedingt sei (vergl. auch Holzschuher, 3. Aufl. I §. 49 zu Fr. 26 S. 523). Der Uebergang der hier in Rede stehenden Verbindlichkeit auf die Erben ist auch in den meisten Gesetzgebungen anerkannt; doch wird sie von den letzteren nur zum Theil als eine gewöhnliche Erbschaftsschuld behandelt, während andere Rechte sie gewissen Beschränkungen den Erben oder doch gewissen Erben gegenüber unterwerfen. Zu der ersten Gruppe gehören das österr. G. B. §. 171 (vergl. jedoch Gett, theoret, prakt. Ausführungen S. 55 ff., wo eine entgegenstehende Ansicht Winiwarter's mitgetheilt wird), das württemb. Recht (L. R. IV. 18 §§. 2, 3, Gesetz vom 5. September 1839 Art. 28 J. 3, Lang §. 89 Anm. 17 S. 449), das bayr. L. R. IV. 12 §. 2 Nr. 11, das schwarzb. sondersh. Gesetz vom 12. August 1844 §. 4 und das schwarzb. rudolst. Gesetz vom 31. Mai 1850 §. 2, das Gesetz für Reuß d. L. vom 429*

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1716 4. Januar 1854 §. 13 und das weimar. Gesetz vom 13. April 1829 §. 8, letzteres jedoch mit der Beschränkung auf die Kräfte der Erbschaft. Bestritten ist, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen nach französischem Rechte die Alimentationspflicht der Eltern anerkannten natürlichen Kindern gegenüber auf die Erben der ersteren übergeht (vergl. Jachariä III §. 571 Anm. 11 S. 498, vb. mit §. 552 Anm. 6 S. 442). Abweichend von den gedachten Gesetzen lassen andere die Erben des Verpflichteten nur mit Beschränkungen haften. So bestimmt das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 647 bis 650, daß, wenn der Vater vor vollendeter Erziehung stirbt, die unehelichen Kinder die Aussetzung des dazu noch Fehlenden aus dem Nachlasse fordern können, daß jedoch, wenn eheliche Kinder vorhanden sind, dieser Aussatz nur auf die Nutzung des Nachlasses angewiesen werden und die letztere nicht übersteigen darf. Sind alle vorhandenen Kinder oder einige derselben noch unerzogen und sind die Nutzungen des Nachlasses zu ihrer aller Erziehung nicht hinreichend, so ist die Einrichtung so zu treffen, daß den ehelichen noch einmal so viel, als den unehelichen ausgesetzt wird. Soweit aber den unehelichen Kindern ein Erbrecht zusteht, haben sie nur die Wahl, das Erbrecht oder die Alimente zu beanspruchen. Koch Anm. 56 zu II. 2 §. 647 ist der Ansicht, daß dieser den unehelichen fil Kindern eingeräumte Anspruch auf den Nachlaß des Vaters nach dem A. L. R. keine Erbschaftsschuld, sondern ein erblicher Anspruch sei, mit Rücksicht auf den §. 19 des Gesetzes vom 24. April 1854 aber jetzt als eine Nachlaßschuld allerdings angesehen werden müsse, da dieser, freilich im Widerspruche mit der persönlichen Natur der gesetzlichen Alimentationspflicht, bestimme, daß in dem Anspruche des Kindes durch den Tod des Schwängeres nichts geändert werde, dieser Anspruch vielmehr auch gegen dessen Erben verfolgt werden könne. Ebenso vertritt Koch Anm. 48 zu II. 2 §. 637 die Meinung, daß die subsidiäre Alimentationspflicht des unehelichen Vaters, welche nach A. L. R. II. 2 §. 637 auch nach vollendetem 14. Lebensjahre des Kindes begründet ist, nach A. L. R. nicht vererbe, die Vererblichkeit jedoch mit Rücksicht auf den §. 19 des Gesetzes vom 24. April 1854 allerdings angenommen werden müsse unter der Voraussetzung, daß die Hülfsbedürftigkeit des Kindes noch bei Lebzeiten des Vaters eingetreten sei. In diesem Sinne hat auch das Obertribunal laut Urtheils vom 6. Juni 1864 (vergl. Koch a. a. O. Anm. 48) erkannt, und dabei ausgesprochen, daß die Erben für jene Nachlaßschuld nach dem im §. 650 bestimmten Verhältnisse aufkommen müssen. Vergl. ferner Förster III §. 228 Anm. 16 und 18, der jedoch, abweichend von Koch, diese Vererblichkeit nicht als eine Anomalie, sondern vermöge der Natur der Verbindlichkeit als einer Zustandsobligation als den allgemeinen Grundsätzen entsprechend ansieht. Mit den Vorschriften des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 647—650 stimmen überein die anhaltsche Verordnung vom 30. Mai 1815 §§. 24—27 (vergl. jedoch dazu die decisio II vom Jahre 1850, welche die Ansprüche unehelicher von einem verheiratheten Manne während bestehender Ehe erzeugten Kinder gegen die Erben des ehebrecherischen Vaters für den Fall, daß der letztere eine rechtsmäßige Gattin oder eheliche Nachkommen als Erben hinterläßt, in einigen Punkten beschränkt), ferner im Wesentlichen das meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 29 und 26, sowie das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 11 und 41.

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 20. 1717 Dagegen haben das sächs. G. B. §. 1873, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 11 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §. 19 den Anspruch der unehelichen Kinder gegen die Erben des Vaters für den Fall, daß der letztere eheliche Kinder hinterläßt, in der Weise beschränkt, daß die auf die Erben übergehende Verpflichtung zu dem Unterhaltungsbeitrage für das uneheliche Kind aufhört, wenn dasselbe von der Zeit des Todes des Erblassers an aus dessen Nachlasse soviel erhalten hat, als der gesetzliche Erbtheil eines ehelichen Kindes beträgt. Anderen Erben, als den ehelichen Kindern, gegenüber gilt diese Beschränkung aber nicht; sie haften vielmehr für jene Verbindlichkeit, wie für andere Nachlaßschulden nach Maßgabe der in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Grundsätze Wieder einen anderen Weg hat der franz. code betreten in Ansehung der Alimente, welche den ehewidrigen Kindern auch aus dem Nachlasse ihrer Eltern gebühren. Die Größe dieser Alimente soll nach der Jahl und der Beschaffenheit der Erben bestimmt werden (art. 763). Damit stimmen überein das italienische G. B. Art. 752 Abs. 2 und das niederländische Art. 915. In ähnlicher Weise ist im röm. Rechte der Anspruch der Konkubinenkinder auf Alimentation den Erben ihres Vaters gegenüber geordnet. Die Erben sollen den Konkubinenkindern aus dem Nachlasse Alimente verabreichen nach Maßgabe der Vermögensverhältnisse und billigem richterlichen Ermessen — uti decet et pro modo facultatum a bono viro aestimando (nov. 89 eap. 12 §. 6). Im Gegensatze zu den bisher angeführten Gesetzen geht eine Reihe von schweizer Gesetzgebungen von dem Prinzipe aus, daß die Vaterschaftsklage als eine rein perönliche Klage regelmäßig gegen die Erben des Vaters nicht angestellt werden kann, daß aber, wenn bei Lebzeiten des letzteren die Vaterschaft durch Urtheil oder Anerkennung festgestellt worden ist, die aus dem Statusverhältnisse entspringende Unterhaltungspflicht als eine vermögensrechtliche auf die Erben, wenngleich nach einzelnen Gesetzen mit einigen Beschränkungen, übergeht. So geht nach dem züricher G. B. §. 301 die Klage und zwar sowohl in ihrer Richtung auf Anerkennung der Vaterschaft als auf Zahlung der Unterhaltungskosten (Bluntschli, Anm. zum §. 301) gegen die Erben des angeblichen Vaters nur insoweit, als sie schon bei Lebzeiten desselben oder bevor die Klägerin von dem Tode desselben Kunde hatte, eingeleitet worden ist, es wäre denn, daß ein Eheverlöbniß oder eine schriftliche Anerkennung der Vaterschaft von Seiten des Verstorbenen vorläge. Soweit aber die Vaterschaftsklage gegen die Erben zulässig oder die Vaterschaft bereits bei Lebzeiten festgestellt ist, haften die Erben auch nach dem Tode des Vaters für den Unterhalt des unehelichen Kindes bis zum Belaufe der Erbschaft und soweit die Fortdauer der Unterhaltungspflicht nicht gegenüber den rechtsmäßigen Erben als eine unbillige Zumuthung erscheint (vergl. §. 310, dazu Bluntschli, Anm. 1 S. 306). Mit dem züricher G. B. stimmt völlig überein das thurgauer G. B., im Prinzipe auch das bündnerische. Das letztere weicht nur insofern ab, als die Vaterschaftsklage gegen die Erben des angeblichen Vaters nicht allein nicht begonnen, sondern auch nicht fortgesetzt werden kann; nur auf Grund eines erwiesenen Eheverlöbnisses oder einer schriftlichen Anerkennung der Vaterschaft können die Erben zur Erfüllung der mit der Vaterschaft verbundenen Verpflichtungen angehalten werden (I. 77). In diesem Falle, sowie unter der Voraussetzung, daß die Vaterschaft bei Familienrecht. 430

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1718 Lebzeiten des angeblichen Vaters durch Urtheil festgestellt worden, geht die Verbindlichkeit hinsichtlich des Beitrages zu den Unterhaltungs= und Erziehungskosten des unehelichen Kindes, wie andere Nachlaßschulden, auf die Erben über. Auch nach dem solothurner G. B. beseitigt der vor dem Termine erfolgte Tod des Beklagten die Klage, sonst geht die Schuld wie jede andere auf die Erben über. Aehnliche Bestimmungen finden sich im glarner G. B. Die Erben haften unter der Voraussetzung, daß die Klage mindestens bei Lebzeiten des angeblichen Vaters begonnen, soweit, als die Erbschaft reicht. Nach dem berner G. B. findet die Klage nach dem Tode des Vaters nur statt, wenn ein von dem letzteren eigenhändig ge= und unterschriebenes oder vor einer öffentlichen Behörde oder vor Notar und Zeugen abgegebenes Geständniß vorliegt. Das freiburger G. B. setzt Anerkennung vor Notar oder Gericht, das luzerner Gesetz vom 12. Oktober 1865 Geständniß der Vaterschaft vor einer öffentlichen Behörde oder vor einem vereideten Beamten und zwei Zeugen voraus, das nidwaldener G. B. erfordert Geständniß der Vaterschaft von Seiten des Verstorbenen, das aargauer ein rechtsgültiges Verlöbniß, wenn die Klage gegen die Erben des Verstorbenen statthaft sein soll. Da die hier in Rede stehende Alimentationspflicht nach der äußerlichen Gestaltung, welche der Entwurf ihr im Gesetze gegeben hat, als eine an den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit angeknüpfte obligatio ex lege erscheint, so muß sie in Ermangelung einer entgegenstehenden Bestimmung als eine auf die Erben des Verpflichteten übergehende Nachlaßschuld angesehen werden. Andererseits aber führt der materielle Rechtsgrund der gedachten Verbindlichkeit zu der Konsequenz, daß dieselbe in gleicher Weise wie die auf der ehelichen Verwandtschaft beruhende Alimentationspflicht mit dem Tode des Pflichtigen erlöschen muß, da alsdann die persönliche Beziehung hinweggefallen ist, welche die Pflicht als eine sittliche Pflicht dem Berechtigten gegenüber erscheinen läßt, und welche den Rechtsgrund für die Entstehung und die Fortdauer der fraglichen Verbindlichkeit bildet. Gegen den Uebergang der Verbindlichkeit auf die Erben des Pflichtigen läßt sich ferner anführen, daß es anstößig sei, wenn nach dem Tode des unehelichen Vaters die hier fragliche Verbindlichkeit, die vielleicht bis dahin verheimlicht war, gegen die Erben, z. B. die Ehefrau des Verstorbenen oder dessen Nachkommen, geltend gemacht werde. Auch kann die Haftung der Erben unter Umständen von liederlichen Frauenspersonen zu Betrügereien und Erpressungen benutzt werden, wenngleich diese Gefahr durch die kurze Verjährung welche der Entwurf bestimmt hat, und die ausschließliche Legitimation der Vormundchaft zur Geltendmachung des Anspruchs gemindert worden ist. Auf der anderen Seite erscheint es im Interesse der unehelichen Kinder und der Ortsarmenverbände wünschenswerth, wenn die unehelichen Kinder auch nach dem Tode des Pflichtigen die Alimente aus dessen Nachlasse weiter beziehen; durchschlagend war aber insbesondere die Erwägung, daß ihnen nicht, wie den ehelichen Kindern, ein Erbrecht am väterlichen Vermögen zusteht. Diese Gründe, in Verbindung mit der Rücksicht auf das bestehende Recht in Deutschland, haben den Entwurf bestimmt, von dem Prinzipe auszugehen, daß die unehelichen Kinder auch gegen die Erben einen Anspruch auf Alimentation sollen geltend machen können, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Verbindlichkeit des Erb¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 20. 1719 lassers zur Alimentation bereits zu dessen Lebzeiten durch Urtheil oder Anerkennung festgestellt war oder nicht. Wollte man nach dem Vorgange verschiedener schweizer Gesetze die Haftung der Erben regelmäßig nur auf den ersten Fall beschränken, so würden die Kinder bezw. die Gemeinden oftmals unter dem Zufalle leiden, daß der uneheliche Vater vor der Verurtheilung bezw. Anerkennung oder vor angestellter Klage verstirbt. Die sachlichen Gründe, welche jene Gesetze zu dieser Beschränkung veranlaßt haben, fallen weniger ins Gewicht, wenn man erwägt, daß der Vormund die Klage erhebt, das Gericht es aber in seiner Hand hat, ob es die Mutter als Zeugin beeidigen will oder nicht. Erkennt man auch das Prinzip an, daß den unehelichen Kindern ein Anspruch auf Alimente aus dem Nachlasse einzuräumen ist, so fragt sich doch weiter, welche rechtliche Natur diesem Anspruche gegeben werden soll. Wollte man die Verbindlichkeit ohne Modifikationen wie andere Nachlaßschulden auf die Erben übergehen lassen, so würde dies dahin führen, daß unter Umständen die unehelichen Kinder als Erbschaftsgläubiger besser als die Erben, als z. B. die ehelichen Kinder, gestellt sind, daß die ersteren aus der Erbschaft mehr erhalten, als die letzteren, ja durch ihren Anspruch vielleicht den ganzen Nachlaß absorbiren. Diese Rechtsungleichheit wird in ausreichender Weise auch nicht durch die oben gedachten Bestimmungen des preuß. A. L. R. beseitigt. Dieselben treffen nur Vorsorge zum Schutze der ehelichen Kinder, nicht aber der sonstigen Erben, namentlich nicht der Ehefrau und der Aszendenten des Erblassers. Aber auch die ehelichen Kinder werden nicht ausreichend geschützt, da die Nutzungen des Nachlasses, aus welchen die unehelichen Kinder die Alimente beziehen sollen, oft mehr betragen, als der Antheil der einzelnen ehelichen Kinder an der Substanz des Nachlasses. Dazu kommt, daß die ehelichen Kinder bei dieser Art der Regelung oft auf lange Zeit in der Disposition und Verwerthung des ganzen Nachlasses beschränkt sind; denn soll der Anspruch der unehelichen Kinder nicht illusorisch gemacht werden, so muß die Substanz des Nachlasses sichergestellt werden. Außerdem müßte man den unehelichen Kindern ein Recht auf Rechnungslegung einräumen. Wie der Gesetzrevisor Pens. XVI Motive S. 334 bemerkt, haben jene Bestimmungen des A. L. R. auch zu vielen Zweifeln Veranlassung gegeben, weshalb derselbe die Streichung jener Bestimmungen in Vorschlag bringt und nur den §. 647 beibehalten will. 61 Ebensowenig befriedigend erscheinen die Vorschriften des sächs. G. B. Abgesehen davon, daß dasselbe die Rechtsungleichheit, welche in der Behandlung der unehelichen Kinder als Erbschaftsgläubiger im Verhältnisse zu den Erben liegt, nur den ehelichen Kindern gegenüber beseitigt, reicht die Bestimmung des sächs. G. B. auch um deswillen nicht aus, weil beim Vorhandensein vieler unehelicher und weniger ehelicher Kinder der den letzteren nach Befriedigung der Ansprüche der ersteren verbleibende Erbtheil weniger als der Pflichttheil betragen kann. Das züricher G. B. endlich, ferner die Bestimmungen des code, des niederländischen und des italienischen G. B. in Ansehung der den ehewidrigen Kindern gebührenden Alimente, sowie die des röm. Rechts bezüglich der Alimentation der Konkubinenkinder werden zwar den Interessen sämmtlicher Erben gerecht, verdienen aber um deswillen keinen Beifall, weil sie gar zu unbestimmt sind, dem Richter zu wenige objektive Anhaltspunkte bieten und deshalb die Gefahr einer abweichenden Rechtsprechung in den verschiedenen Theilen Deutschlands mit sich bringen. Dieses Bedenken würde

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1720 allerdings gemindert werden, wenn die Bestimmung getroffen würde, daß die unehelichen Kinder nur aus demjenigen Theile der Erbschaft Befriedigung sollen verlangen können, welcher übrig bleibt nach Abzug des zum standesgemäßen Unterhalt der Erben erforderlichen Betrages; allein dann würden die Kinder in den meisten Fällen Nichts aus dem Nachlasse erlangen. Der Entwurf glaubt, daß allen Interessen genügende Rechnung getragen wird, hol wenn man zwar daran festhält, daß der Anspruch auch gegen die Erben des Pflichtigen geht, diesen gegenüber aber insofern eine Modifikation erleidet, daß er denjenigen Betrag nicht übersteigen kann, welcher dem Kinde als Pflichttheil zukommen würde, wenn dasselbe bezw. beim Vorhandensein mehrerer unehelicher Kinder auch diese eheliche Kinder des Erblassers wären, und daß sein Verhältniß zu den Ansprüchen der onstigen Erbschaftsgläubiger und der Vermächtnißnehmer in derselben Art bestimmt wird, wie nach Buch V §. 393 das Verhältniß des Pflichttheilsanspruchs zu den gedachten Ansprüchen geordnet ist. Durch die hiernach zur Anwendung kommende Bestimmung, daß der Anspruch des Kindes den Vermächtnißnehmern vorgeht, wird derselbe gegen Beeinträchtigung durch letztwillige Verfügungen des Erblassers geschützt. Andererseits wird durch die Vorschrift, daß der Anspruch den Erbschaftsgläubigern nachsteht und denjenigen Betrag nicht übersteigen kann, welcher dem Kinde als Pflichttheil zukommen würde, wenn dasselbe bezw. beim Vorhandensein mehrerer unehelicher Kinder auch diese eheliche Kinder des Erblassers wären, das Interesse der Erben, insbesondere auch der pflichttheilsberechtigten Erben, nämlich der ehelichen Abkömmlinge, der Ehefrau und der Eltern des Erblassers ausreichend gewahrt, ohne daß der Anspruch der unehelichen Kinder zu sehr beschränkt würde. Da der Pflichttheil die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils ausmacht, so erhalten die unehelichen Kinder nie mehr, als die gesetzlichen Erben, und werden die letzteren, soweit sie pflichttheilsberechtigt sind, in ihrem Pflichttheile durch den Anspruch der unehelichen Kinder niemals verletzt. Insbesondere beträgt der den unehelichen Kindern zukommende Theil der Erbschaft beim Vorhandensein ehelicher Nachkommen oder einer Ehefrau des Erblassers stets weniger, als der Antheil der einzelnen ehelichen Kinder bezw. der Eherau. In dem Erbrechte der gesetzlichen Erben wird durch diese Bestimmung nichts geändert. Die gesetzlichen Erben werden in derselben Weise und in demselben Verhältnisse untereinander berufen, als wenn die unehelichen Kinder nicht vorhanden wären; nur um den Betrag zu ermitteln, bis zu welchem ihre Forderung sich beläuft, werden dieselben als eheliche Kinder fingirt. Aus praktischen Gründen läßt jedoch der Entwurf die Beschränkung des An¬ M spruchs der unehelichen Kinder auf denjenigen Betrag der Erbschaft, der ihnen als Pflichttheil zukommen würde, wenn sie eheliche Kinder wären, nur dann eintreten, wenn die Erben im Wege der Einrede sich darauf berufen. Der Entwurf geht also davon aus, daß an sich der Anspruch auf Unterhalt in demselben Umfange, wie er gegen den Erblasser begründet war, auch gegen die Erben geltend gemacht werden kann, daß jedoch, wenn die Erben sich darauf berufen, daß der Unterhaltsanspruch den Betrag jenes Pflichttheils übersteige, dieselben für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit nur bis zu dem Betrage dieses Pflichttheils haften. Wollte man die Thatsache, daß der Anspruch jenen Betrag nicht übersteigt, als eine Voraussetzung des Anspruchs, als Theil der Klagbegründung hinstellen, so würde das Kind genöthigt

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 20. 1721 sein, in allen Fällen von vornherein schon in der Klage den Bestand der Erbschaft darzulegen. Auf der anderen Seite würde, wenn man die Thatsache, daß der Anspruch jenen Betrag übersteigt, als eine den Anspruch beschränkende gestalten wollte, den Erben der schwierige Beweis einer Negative obliegen. Diesen mit dem einen oder anderen Wege verbundenen Schwierigkeiten entgeht der vom Entwurfe eingeschlagene Weg. Der Kläger kann zunächst abwarten, ob der Beklagte sich darauf beruft, daß der Anspruch den gedachten Betrag übersteigt. Geschieht dies, so hat nun allerdings der Kläger darzulegen, daß sein Anspruch über jenen Betrag nicht hinausgeht. Zur Erleichterung der Substantiirung und Beweisführung bestimmt aber der Entwurf, daß in einem solchen Falle, wie nach Maßgabe des §. 260 des Erbrechts der Pflichttheilsberechtigte, so hier der Unterhaltsberechtigte vom Erben die Vorlegung eines Nachlaßverzeichnisses und die Ableistung des Offenbarungseides verlangen kann. Aus allgemeinen Grundsätzen ergiebt sich, daß trotz des geleisteten Offenbarungseides von Seiten des Beklagten dem Kläger unbenommen bleibt, zu substantiren und zu beweisen, daß noch andere Nachlaßgegenstände, als die in dem Verzeichnisse aufgeführten vorhanden seien, während der Beklagte im Falle des Streits das Vorhandensein der Passiva zu beweisen haben wird. Im Zusammenhange mit der Beschränkung des Anspruchs auf den Betrag des Pflichttheils steht die fernere Bestimmung des Entwurfs, daß zur Begründung des Anspruchs gegen die Erben nicht, wie zur Begründung des Anspruchs gegen den Erblasser, die Behauptung erforderlich ist, daß die Beklagten den Unterhalt ohne Gefährdung ihres eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihnen sonst obliegenden Verpflichtungen zu leisten im Stande seien. An die Stelle der Leistungsfähigkeit in der Person des Pflichtigen tritt nach dem Tode desselben eben die Beschränkung des Anspruchs des Kindes auf einen dem Pflichttheile entsprechenden Betrag des Nachlasses (vergl. den §. 14 Nr. 2, c der allgem. Begründung zu Abschn. I. Tit. 4 Nr. I). Dagegen ist auch den Erben gegenüber der Anspruch des Kindes durch das Bedürfniß desselben in derselben Weise bedingt, wie dies bei Lebzeiten des Erblassers der Fall war. Daß die Bestimmungen des Entwurfs auch dann Anwendung finden, wenn die Verbindlichkeit bei Lebzeiten des Pflichtigen durch Urtheil oder Anerkennung festgestellt war, bedarf keiner besonderen Hervorhebung im Gesetze, da die rechtliche Natur der Alimentationspflicht durch das Urtheil oder die Anerkennung nicht geändert, sondern dadurch nur zu einer formell unanfechtbaren wird. Dasselbe gilt im Zweifel, wenn im Wege des Vergleichs die einzelnen Alimentenleistungen fixirt worden sind, da der rechtliche Grund der Alimentationspflicht dadurch kein anderer wird. Anders verhält es sich dagegen z. B. dann, wenn etwa der in Anspruch Genommene unter ausdrücklicher Bestreitung seiner auf den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit gegründeten Alimentationsverbindlichkeit im Wege des Vergleichs sich dennoch zur Alimentation des Kindes verpflichtet haben sollte. In diesem Falle würde der Vergleich einen Verzicht auf die gesetzliche Alimentationspflicht von der einen und die Begründung einer vertragsmäßigen Alimentationsverbindlichkeit von der anderen Seite enthalten. Ob die letztere mit dem Tode des Pflichtigen erlischt oder als gewöhnliche Schuld auf die Erben übergeht, ist zunächst eine Frage der Willensinterpretation und even¬ Familienrecht. 431

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1722 tuell nach den die vertragsmäßige Alimentationspflicht regelnden Bestimmungen zu entscheiden. Es kam in Frage, ob der von dem Entwurfe verfolgte Zweck nicht besser dadurch erreicht werden könne, daß man die Unterhaltspflicht des Beischläfers nicht auf dessen Erben übergehen ließe, dafür aber dem Kinde einen selbständigen erbrechtlichen Anspruch beilegte, der sowohl hinsichtlich seiner Voraussetzungen wie seines Inhalts mit dem Unterhaltsanspruche, wie sich derselbe nach der obigen Darlegung den Erben gegenüber gestalten soll, übereinstimmte. Der Entwurf glaubte indessen, in einer derartigen juristischen Gestaltung des Verhältnisses einen Vortheil nicht erblicken zu können. Sie würde insbesondere noch eine durchaus anomale Bestimmung in Betreff der Verjährung erfordern. Die kurze Verjährung nämlich, welche der Entwurf, wie in dem folgenden Paragraphen näher dargelegt werden wird, für den Unterhaltsanspruch des Kindes vorschreiben zu müssen glaubt, würde ihren Zweck in vielen Fällen verfehlen, wenn mit dem Tode des Beischläfers ein neuer und deshalb durch die bereits eingetretene oder doch angefangene Verjährung des Unterhaltsanspruchs nicht berührter erbrechtlicher Anspruch entstände. Es würde, um den Zweck der über die Verjährung des Unterhaltsanspruchs gegebenen Vorschrift zu erreichen, auch nicht genügen, daß der neue erbrechtliche Anspruch derselben Verjährung wie der Unterhaltsanspruch unterworfen und daneben vorgeschrieben würde, daß er, wenn die Verjährung des Unterhaltsanspruchs beim Tode des Beischläfers bereits vollendet worden, gar nicht zur Entstehung gelangte, vielmehr würde, um auch der bei dem Tode des Beischläfers noch nicht vollendeten, aber bereits angefangenen Verjährung ihre Wirkung zu sichern, noch die fernere Bestimmung erforderlich sein, daß der ursprüngliche Unterhaltsanspruch und der neue erbrechtliche Anspruch in Ansehung der Verjährung als ein Anspruch zu betrachten seien. Eine Konstruktion, welche, um den beabsichtigten Zweck zu erreichen, derartige künstliche Bestimmungen erfordert, dürfte sich, obwohl ja auch bei der von dem Entwurfe vorgeschlagenen Konstruktion, wie oben dargelegt worden, positive Bestimmungen nicht entbehrt werden können, doch noch weniger empfehlen, wie diese. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß Alimentationsbeträge, soweit dieselben zur Zeit des Todes des Pflichtigen bereits definitiv erworben waren und soweit überhaupt verfallene Alimente mittels der Alimentenklage gefordert werden können, als gewöhnliche Erbschaftsschuld auf die Erben des Pflichtigen übergehen. Von selbst versteht es sich auch, daß, wenn im Wege des Vergleichs eine einheitliche, wenngleich in einzelnen Raten abzutragende Abfindungssumme versprochen worden ist, die Erben auch für diese als gewöhnliche Erbschaftsschuld zu haften haben. 3. Verjährung des Unterhaltsanspruchs im Ganzen bezw. auf die einzelnen Leistungen. §. 21. Wie im allgemeinen Theile in dem Abschnitte des Entwurfs über die Anspruchsverjährung näher ausgeführt worden, ist es in der Theorie streitig, ob in dem Falle, in welchem wiederkehrende Leistungen nicht von einem Hauptrechte abhängen, sondern den Inhalt selbständiger Obligationen bilden, von der Verjährung eines Anspuchs auf die wiederkehrenden Leistungen im Ganzen, eines Gesammtrechts, die Rede

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 21. 1723 ein kann, dessen Inhalt die Totalität der Einzelansprüche bildet (vergl. die Vorlage Nr. 9 de 1877, Motive zu §. 4 S. 24 ff.). Der allgemeine Theil hat aus praktischen Gründen die Verjährung eines olchen Gesammtrechts zugelassen und bestimmt, daß dieselbe mit dem Zeitpunkte beginnt, in welchem die erste Leistung gefordert werden kann (vergl. den der Vorlage Nr. 9 de 1877 beigefügten Entwurf §. 4). Ob diese Bestimmung auch Anwendung findet auf den auf der Verwandtschaft beruhenden Alimentationsanspruch, hängt wesentlich davon ab, ob man diesen Anspruch, wenngleich derselbe auf vermögensrechtliche Leistungen geht, lediglich als einen familienrechtlichen, oder zwar als einen obligatorischen, aber als einen solchen bezeichnet, der sich beim Vorhandensein seiner Voraussetzungen fort und fort erneuert, oder ob man ihn als eine einheitliche Obligation mit wiederkehrenden, durch das Bedürfniß zur Unterstützung in der Person des Berechtigten und die Fähigkeit zur Alimentation in der Person des Pflichtigen bedingten Leistungen auffaßt, welche letzteren sich als Ausflüsse und Bestandtheile der einheitlichen Obligation charakterisiren (vergl. darüber Mandry I §. 28 S. 229 ff.). Die beiden ersteren Auffassungen führen zur Unverjährbarkeit des Anspruchs im Ganzen, die letztere dagegen zu der Konsequenz, daß auch dieser Anspruch der Verjährung unterworfen ist. Die letztere Konstruktion entspricht dem hier in Frage stehenden Alimentationsanspruche der unehelichen Kinder nach der formellen Gestaltung, welche der Entwurf demselben dadurch gegeben, daß er den Anspruch nicht an die Erzeugung und das dadurch begründete dauernde Verhältniß zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger, sondern an den mit der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit vollzogenen Beischlaf geknüpft hat. Der Entwurf hält es aber auch aus praktischen Gründen für erforderlich, die Verjährbarkeit des Alimentationsanspruchs der unehelichen Kinder im Ganzen und zwar innerhalb einer kurzen Frist unter allen Umständen anzuerkennen. Wie bereits im §. 4 unter Nr. 3 und im §. 20 hervorgehoben wurde, dient diese Bestimmung dazu, die Bedenken gegen die Zulassung der Alimentenklage überhaupt, gegen den Ausschluß des exceptio plurium concumbentium und gegen die Vererblichkeit der Alimentenklage wesentlich abzuschwächen. Während für das preuß. Recht, welches in dieser Beziehung eine besondere Bestimmung nicht enthält, nach allgemeinen Grundsätzen Unverjährbarkeit des Anspruchs im Ganzen angenommen wird (Förster III §. 228 S. 634), auch die meisten diese Materie betreffenden deutschen Gesetze über die Verjährung des hier in Frage stehenden Anspruchs besondere Anordnungen nicht getroffen haben, bestimmt das badische Gesetz vom 21. Februar 1851 §. 5 Abs. 3, daß das Klagerecht auf Alimentation in allen Fällen mit Ablauf eines Jahres von der Zeit der Geburt des Kindes an gerechnet erlischt. Diese Frist wird edoch nicht als eine Verjährungs=, sondern als eine Präklusivfrist aufgefaßt (vergl. Wochenschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Baden, 1865 S. 139). Das englische Recht hat laut Gesetzes aus dem Jahre 1844 an Stelle der früheren Z monatlichen Verjährungsfrist eine solche von 12 Monaten gesetzt (Braun, Vierteljahrschrift von Faucher und Michaelis II Jahrgang II. Bd. S. 15), ebenso hat das luzerner Gesetz vom 12. Oktober 1865 eine einjährige Frist zur Anstellung der Klage bestimmt. 431*

1724 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. — Die dessau=köthensche decisio II von 1850, durch Gesetz vom 1. Juli 1864 auch auf die bernburgschen Landestheile ausgedehnt, enthält die Vorschrift, daß gegen die Erben eines Ehemannes, welcher eine Gattin oder eheliche Kinder hinterläßt, die Alimentenklage nur innerhalb eines Jahres nach dem Tode des Erblassers oder wenn das Kind zur Zeit des Todes des letzteren noch nicht geboren war, innerhalb eines Jahres nach der Geburt des Kindes geltend gemacht werden kann, den Fall jedoch ausgenommen, wenn die Mutter des Kindes oder dessen Vormund es wahrscheinlich zu machen vermögen, daß sie von dem einen oder anderen Erben durch Vertröstungen oder listige Vorspiegelungen abgehalten worden seien, innerhalb jenes Zeitraumes die Klage anzustellen. Nach dem bündnerischen G. B. §. 71 verjährt die Vaterschaftsklage mit dem Ablaufe von 6 Wochen nach erfolgter Geburt des Kindes. Andere schweizer Gesetze, wie z. B. das züricher G. B. §§. 285, 286, das schaffhausener und das thurgauer G. B. verlangen, daß regelmäßig die Klage schon während der Schwangerschaft der Mutter anhängig gemacht werde und gestatten die Erhebung der Klage nach der Geburt und zwar binnen 6 Wochen seit derselben nur dann, wenn ein Eheverlöbniß zwischen dem Schwängerer und der Mutter oder eine ausdrückliche und schriftliche Anerkennung der Vaterschaft Seitens des ersteren vorliegt. Wieder andere schweizer Gesetzgebungen, z. B. das solothurner, das nidwaldner, das glarner G. B. machen, wie bereits oben (§. 4 Nr. 3) erwähnt wurde, das Klagerecht in der Regel davon abhängig, daß die Mutter schon vor der Niederkunft den Schwängerer zuständigen Orts namhaft gemacht hat. Mit Rücksicht darauf, daß die Bestellung eines Vormundes für uneheliche Kinder erfahrungsmäßig erst oft längere Zeit nach deren Geburt erfolgt und auch nach der Bestellung des Vormundes durch Verhandlungen desselben mit dem angeblichen Schwängerer, die Ermittelung seines Aufenthaltsorts oder durch die Säumniß des Vormundes, oft noch längere Zeit vergeht, ehe zur Klage geschritten wird, hält der Entwurf die Frist eines Jahres für zu kurz bemessen; dagegen dürfte eine Frist von 3 Jahren den Interessen des Kindes nicht zu nahe treten und andererseits nicht zu lang sein, um die praktischen Vortheile, um derenwillen der Entwurf die kurze Verjährung angeordnet hat, zu erreichen. Wenn der Entwurf die Zeit von 3 Jahren statt der von 2 Jahren gewählt hat, so ist dies wesentlich mit Rücksicht darauf geschehen, daß der Abschnitt über die Anspruchsverjährung nur eine kurze Verjährung von 1 und 3 Jahren kennt. Daß, wenn der Alimentationsanspruch im Ganzen verjährt ist, ein Anspruch auf künftige Leistungen nicht mehr entstehen kann, ergiebt sich von selbst, daß aber mit der Verjährung des Anspruchs im Ganzen auch der Anspruch auf die bis dahin verfallenen rückständigen Leistungen erlischt, aus der in dieser Beziehung für die Anspruchsverjährung überhaupt gegebenen Vorschrift (vergl. den der Vorlage Nr. 9 de 1877 beigefügten Entwurf §. 22 Abs. 2). Nach der oben gedachten allgemeinen Bestimmung über die Anspruchsverjährung beginnt die Verjährung des Gesammtanspruchs mit dem Zeitpunkte, in welchem die erste Leistung gefordert werden kann. Dieser Zeitpunkt trifft bei dem hier fraglichen Anspruche in der Regel mit dem der Geburt des Kindes zusammen. Wenn jedoch das Kind von einer Ehefrau innerhalb der kritischen Zeit nach Eingehung oder nach

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 21. 1725 Auflösung der Ehe geboren wird, so beginnt die Verjährung erst mit dem Zeitpunkte, mit welchem das Kind rechtskräftig für ein uneheliches erklärt worden ist, da es bis zu diesem Zeitpunkte als eheliches Kind gilt, die Befriedigung des Anspruchs daher bis zu diesem Zeitpunkte rechtlich nicht verlangen kann. Ausnahmsweise wird die Verjährung aber auch dann in einem späteren Zeitpunkte beginnen, wenn etwa das Kind sofort mit der Geburt so viel Vermögen besitzen sollte, daß dessen Einkünfte zu der Zeit wenigstens zu seinem Unterhalte ausreichen, oder wenn der Pflichtige zur Zeit der Geburt ohne Gefährdung seines Unterhalts und der ihm obliegenden Verpflichtungen nicht im Stande sein sollte, dem Kinde irgend welchen Beitrag zu den Unterhaltungskosten zu geben; denn in dem einen, wie in dem anderen Falle fehlt es an einer Voraussetzung für die Existenz des Anspruchs, so daß die Befriedigung desselben rechtlich nicht verlangt werden kann. Von erheblicher praktischer Bedeutung werden diese beiden letzteren Fälle indessen nicht sein, da es zur Begründung der Einrede der Verjährung genügt, wenn seit der Geburt 3 Jahre abgelaufen sind; denn nach dem Entwurfe wird das Vorhandensein des Bedürfnisses der Unterstützung in der Person des Kindes und der Leistungsfähigkeit in der Person des Beklagten vermuthet und ist es deshalb Sache des Klägers, behufs der Beseitigung der Einrede der Verjährung Thatsachen beizubringen und zu beweisen, aus welchen sich die Widerlegung jener Vermuthung und deshalb eine spätere Entstehung des Anspruchs ergiebt. Der Entwurf hält es nicht für erforderlich, hinsichtlich des Beginns der kurzen Verjährung für den hier fraglichen Anspruch besondere Bestimmungen zu treffen. Die Zuständigkeit des Anspruchs ist dem Berechtigten stets bekannt und in den meisten Fällen auch die Person des Verpflichteten. Zwar kommt es vor, daß die Mutter dem Vormunde des Kindes die Angabe des Namens des Schwängerers weigert oder daß die Mutter denselben anzugeben nicht im Stande ist; allein abgesehen davon, daß diese Fälle jedenfalls nicht die Mehrzahl bilden, würde der ganze Zweck der kurzen Verjährung in Frage gestellt werden, wenn der Beginn derselben davon abhängig gemacht werden sollte, daß der Vormund von der Person des Verpflichteten Kenntniß hat. Aus demselben Grunde hat der Entwurf auch davon Abstand genommen, zu bestimmen, daß, wenn der Pflichtige innerhalb der Verjährungszeit seinen bisherigen Aufenthaltsort verlassen hat, die Zeit, während welcher sein neuer Aufenthaltsort der Geschwängerten unbekannt gewesen, von der Verjährungszeit abgerechnet werden solle. Das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §§. 10 u. 11 enthält allerdings nach dem Vorgange des A. L. R. II. 1 §. 1085 eine solche Vorschrift in Ansehung der zweijährigen Verjährung, welcher die Ansprüche der Geschwängerten unterworfen sind, auch ist daneben die Bestimmung getroffen, daß, wenn der Schwängerer seinen Wohnsitz an einen anderen Ort des Inlandes verlegt hat, die Geschwängerte ihre Klage in dessen vorigem Gerichtsstande anstellen kann. Für jene erstere Vorschrift kann man geltend machen, daß, wenn der Schwängerer seinen bisherigen Wohnsitz verlegt hat und dem Vormunde des Kindes der neue Aufenthaltsort unbekannt ist, der Vormund im Hinblick darauf, daß der Anspruch des Kindes nach dem Entwurfe aus einer unerlaubten Handlung nicht hervorgeht, andere besondere Gerichtsstände aber nach der R. C. P. O. für jenen Anspruch selten begründet sein werden, der Richter auch in Ermangelung einer nach Maßgabe der §§. 38 u. 39 der R. C. P. O. Familienrecht. 432

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1726 zu beurtheilenden Prorogation die örtliche Zuständigkeit von Amtswegen zu prüfen hat, häufig gar nicht in der Lage sein wird, gegen den Schwängerer Klage erheben zu können. Allein abgesehen von den Schwierigkeiten der Beweisführung und den Streitigkeiten, zu welchen jene Vorschrift Veranlassung geben kann, schienen dem Entwurfe auch diejenigen Gründe, welche ihn überhaupt bestimmt haben, den Anspruch einer kurzen Verjährung zu unterwerfen, überwiegend gegen jene Vorschrift zu sprechen, zumal dieselbe auch solche Fälle betreffen würde, in denen der Schwängerer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat ohne die Absicht, sich dadurch seiner Alimentationspflicht zu entziehen. Ebensowenig dürfte es sich empfehlen, abweichend von den Vorschriften der R. C. P. O. dem Vormunde zu gestatten, in einem solchen Falle die Klage in dem vorigen Gerichtsstande des Schwängerers zu erheben. Dagegen hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit der für andere kurze Verjährungen in dem Abschnitte über die Anspruchsverjährung getroffenen Vorschrift aus Zweckmäßigkeitsrücksichten auch hier bestimmt, daß die Verjährung erst mit dem Schlusse desjenigen Jahres beginnt, in welchem die erste Leistung gefordert werden konnte. Treten im Laufe der begonnenen Verjährung rechtliche Hindernisse ein, welche eine Rechtsverfolgung nicht zulassen, fällt z. B. eine Zeit lang das Bedürfniß der Untertützung in der Person des Kindes hinweg, so läuft innerhalb dieser Zeit die Verjährung natürlich nicht. Nach dem Entwurfe findet die kurze Verjährung jedoch nur so lange statt, als bis der Alimentationsanspruch im Ganzen durch rechtskräftiges Urtheil oder Anerkennungsvertrag festgestellt worden ist. Der Anerkennungsvertrag begreift auch einen Vergleich, durch welchen unter Anerkennung der Verbindlichkeit die einzelnen Leistungen fixirt worden sind. Ist die Alimentationsverbindlichkeit in der vorgedachten Weise festgestellt worden, so fallen die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, den Anspruch im Ganzen der kurzen Verjährung von 3 Jahren zu unterwerfen, im Wesentlichen hinweg. Es soll daher von der Zeit der Feststellung an für den Anspruch im Ganzen die regelmäßige Verjährung von 20 Jahren eintreten, während für die einzelnen von dieser Zeit an fällig werdenden Leistungen nach der in dem Abschnitte über die Anspruchsverjährung getroffenen allgemeinen Bestimmung die kurze Verjährung von 3 Jahren Platz greift. Vor erfolgter Feststellung wird diese dreijährige Verjährung der rückständigen Alimente kaum von praktischer Bedeutung sein, weil bis zu dieser Zeit der Anspruch im Ganzen binnen 3 Jahren verjährt und mit der Verjährung des Anspruchs im Ganzen auch der Anspruch auf die bis dahin verfallenen Alimente erlischt. In dem Abschnitte über die Anspruchsverjährung (vergl. den der Vorlage Nr. 9 de 1877 beigefügten Entwurf §. 17) ist die allgemeine Bestimmung getroffen, daß Ansprüche, welche an sich einer kürzeren als der regelmäßigen Verjährung unterliegen, aber durch rechtskräftige, einen vollstreckbaren Titel gewährende Entscheidung oder durch rechtskräftigen Vollstreckungsbefehl festgestellt sind, in 20 Jahren verjähren, und dasselbe gilt, wenn Ansprüche dieser Art durch Vergleiche oder Urkunden festgestellt sind, welche einen vollstreckbaren Titel gewähren. Diese Bestimmungen sind jedoch, wie die Motive zu jenem §. 17 (Vorlage S. 46) ergeben, auf Ansprüche im Ganzen, welche einer kurzen Verjährung unterstehen, nicht zu beziehen, da ein Anspruch auf wiederkehrende Leistungen im Ganzen als solcher nicht vollstreckbar ist. Jene Bestim¬

I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. §. 22. 1727 mungen treffen namentlich auch da nicht zu, wo etwa in Gemäßheit des §. 253 der R. C. P. O. im Wege der Präjudizial=Inzidentklage oder Widerklage das Bestehen des Anspruchs im Ganzen festgestellt worden ist. Aus diesen Gründen konnte eine Bezugnahme auf jene in dem Abschnitte über die Anspruchsverjährung enthaltenen Bestimmungen hier nicht stattfinden. VIII. Ausschluß der Haftung der väterlichen Aszendenten für die Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters. §. 22. Nach gemeinem Rechte wird von den Anhängern der Deliktstheorie, der Erzeugungstheorie und denjenigen, welche die Alimentationsverbindlichkeit als eine an den Beischlaf angeknüpfte obligatio ex lege auffassen, in neuerer Zeit aber meistens auch von den Vertheidigern der Verwandtschaftstheorie die Haftung der Aszendenten des Erzeugers verneint. Die letzteren begründen diese Ansicht damit, daß gewohnheitsrechtlich die durch die Zeugung begründete Verwandtschaft nicht über die Person des Erzeugers hinaus anerkannt worden sei (vergl. darüber Windscheid II §. 475 Anm. 21; Vangerow, Pand. I, 6. Aufl. §. 260 Anm. 1 Nr. 6 S. 555). Auch die gemeinrechtliche Praxis verneint vorwiegend die Haftung der väterlichen Aszendenten (vergl. für Bayern Roth I §. 86 S. 473; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 7 S. 611; für Mecklenburg Böhlau §. 83 Anm. 32 S. 38; für Hamburg Baumeister I §. 66 S. 431; für Hannover Grefe II S. 437 und v. Bülow und Hagemann, prakt. Erört. IV. 70 S. 376 ff.). Damit stimmen auch die meisten neueren Gesetzgebungen überein, so das württembergsche Gesetz vom 5. September 1839 Art. 28 Nr. 3 (Lang §. 89 Anm. 17 S. 449), das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876 §. 20 Abs. 2, das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 13 und 14, das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 arg. Art. 1, 11, 12, das schwarzburg= sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844 §. 4, das schwarzburgrudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850 §. 2, das sachsen weimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853 §. 2, das Gesetz für Reuß ält. L. vom 4. Januar 1854 §. 13 Abs. 2, das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 22, das preuß. Gesetz vom 24. April 1854 §. 20, das österr. G. B. §. 166 vergl. mit §. 165 (Holzchuher I §. 49 zu Fr. 2 S. 507 3. Aufl.) und das sächs. G. B. arg. §§. 1858, 1873, 1874 (Siebenhaar III Anm. zum §. 1874 S. 171). Auch nach französischem Rechte besteht keine Alimentationsverbindlichkeit zwischen den unehelichen Kindern und den Aszendenten ihrer Eltern, selbst nicht im Falle des Anerkenntnisses (vergl. Jachariä III §. 567 Anm. 2 S. 475). So auch das niederländische G. B. arg. Art. 335, 383, das italienische G. B. arg. Art. 186 und der hessische Entwurf, Elternrecht, arg. Art. 57 und 59. Dagegen sind im Fürstenthum Hanau nach einer Verordnung vom 5. November 1750 (Roth und v. Meibom §. 167 Anm. 8 S. 611) die Eltern des unehelichen Vaters im Falle seiner Insolvenz subsidiär alimentationsfähig und nach dem bayr. L. R. I. 4, 7 Nr. 1 sind die väterlichen Aszendenten nach der Mutter und vor den mütterlichen Aszendenten verpflichtet (Roth I §. 86 Anm. 18 S. 474). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 628 läßt die Alimentationspflicht nach dem

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1728 Vater auf die Großeltern von väterlicher Seite übergehen. Erst in deren Ermangelung oder bei deren Unvermögen sind die Mutter und die mütterlichen Großeltern dazu verpflichtet (§ 629). Besitzt jedoch die Mutter so viel eigenthümliches Vermögen, daß sie aus dessen Einkünften ohne Abbruch ihres eigenen Unterhalts das Kind ernähren kann, so ist sie dazu nächst dem unehelichen Vater und vorzüglich vor dessen Eltern verbunden (§. 630). Für Preußen ist diese subsidiäre Alimentationsverbindlichkeit der väterlichen Großeltern im Geltungsgebiete des Gesetzes vom 24. April 1854 durch den §. 20 des letzteren aufgehoben. Nach der anhaltschen Verordnung vom 30. Mai 1815 §. 18 geht die Alimentationspflicht nach dem unehelichen Vater zunächst auf die Mutter des Kindes, dann auf die väterlichen und nach diesen auf die mütterlichen Großeltern über, wenn jedoch die Mutter bereits früher ein uneheliches Kind geboren, so sind zunächst die Mutter, dann der Vater, nach diesen die mütterlichen und zuletzt die väterlichen Großeltern verpflichtet (vergl. daneben jedoch die anhaltsche decisio II vom Jahre 1850 §. 5, welche bestimmt, daß, wenn die Klage auf Alimentation gegen die Erben eines, eine rechtmäßige Gattin oder eheliche Kinder hinterlassenden Ehemanns verjährt ist, auch die väterlichen Aszendenten nicht mehr in Anspruch genommen werden können). Unter den neueren Gesetzbüchern erkennt auch das züricher G. B. §. 297 die subsidiäre Alimentationspflicht der Eltern des unehelichen Vaters an. Wenn nämlich der letztere und die Mutter außer Stande sind, für das Kind zu sorgen, so haben ubsidiär die Eltern des Vaters für diesen und die Eltern der Mutter für diese in dem Sinne einzustehen, daß sie zunächst für die ihrem Sohne oder ihrer Tochter obliegende Verpflichtung, im Nothfalle für das Ganze haften. Der Entwurf hat sich der Mehrzahl der bestehenden Rechte angeschlossen und eine subsidiäre Alimentationsverbindlichkeit der väterlichen Aszendenten nicht angeordnet. Bei Regelung des Verhältnisses des unehelichen Kindes zur väterlichen Familie ist der Entwurf von dem Prinzipe ausgegangen, daß familienrechtliche Beziehungen nur auf Grund der durch die Ehe vermittelten Verwandtschaft begründet werden können, weil nur bei der ehelichen Verwandtschaft regelmäßig die sittlichen Voraussetzungen vorhanden sind, welche die Grundlage des Familienrechts bilden. Diese Voraussetzungen fehlen aber bei dem Verhältniß des unehelichen Kindes zu den väterlichen Aszendenten gänzlich. Wenngleich sie durch die natürlichen Bande des Blutes mit einander verbunden sind, so stehen sich dieselben doch thatsächlich im Leben so fern, daß von einer durch die Blutseinheit hervorgerufenen caritas sanguinis, von einer Verletzung sittlicher Pflichten durch Verweigerung der Gewährung des Unterhalts nicht die Rede sein kann. Das durch die Zeugung begründete natürliche Verhältniß läßt es zwar als eine natürliche, sittliche Pflicht des Erzeugers erscheinen, für den Erzeugten zu sorgen, für die Aszendenten des ersteren kann aber lediglich auf Grund der natürlichen Verwandtschaft eine solche sittliche Pflicht nicht anerkannt werden. Um so weniger würde dies nach dem System des Entwurfs sich rechtfertigen lassen, welcher die Alimentationsverbindlichkeit schon an die mögliche Vaterschaft anknüpft. Aber auch für den Fall, daß der uneheliche Vater seine Vaterschaft anerkannt haben sollte, kann die Entscheidung nicht anders ausfallen, da, abgesehen davon, daß der Sohn seine Eltern nicht durch seine einseitigen willkürlichen Handlungen verpflichten kann, auch durch eine solche Anerkennung in der Regel zwischen dem unehelichen Kinde und

1729 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Allg. Begründ. K. 23. den väterlichen Aszendenten ein nahes, inniges Verhältniß, wie die Alimentationspflicht der letzteren voraussetzen würde, nicht begründet wird. Ein Rechtsgrund für die subsidiäre Alimentationsverbindlichkeit der väterlichen Aszendenten läßt sich auch daraus nicht ableiten, daß denselben Vernachlässigung in der Erziehung und Aufsicht ihres Sohnes zur Last falle und dieselben deshalb für die unsittliche Handlung desselben verantwortlich seien. Selbst vom Standpunkte der Deliktstheorie aus würde diese Argumentation nur dann zutreffen, wenn im einzelnen Falle die Theilnahme der Eltern an dem Delikte des Sohnes, dem Beischlafe, in der Form der Anstiftung oder Beihülfe nachgewiesen werden könnte. Eine Präsumtion, daß jene unsittliche Handlung auf Vernachlässigung in der Aufsicht und der Erziehung zurückzuführen sei, würde außerdem willkürlich sein und in den meisten Fällen der Sachlage nicht entsprechen. 0 Fehlt es aber an einem Rechtsgrunde für die Haftung der väterlichen Aszendenten, so müßte schon ein überwiegendes öffentliches Interesse vorhanden sein, um dieselbe ausnahmsweise anzuerkennen. Der Zweck, welchen die Redaktoren des A. L. R. vornehmlich im Auge hatten, wenn sie die väterlichen Aszendenten und zwar prinzipmäßig schon vor der Mutter für alimentationspflichtig erklärten, nämlich Verhütung des Kindesmordes durch Beseitigung der Geldverlegenheit der Mutter, vermag jene Haftung der väterlichen Aszendenten nicht zu rechtfertigen, zumal die Erfahrung gezeigt hat, daß alle Begünstigungen, welche das A. L. R. der unehelichen Mutter hat zu Theil werden lassen, den Kindesmord nicht verringert haben. Ebensowenig kann die Erleichterung der Armenlast der Gemeinden durchschlagend sein, namentlich wenn man andererseits erwägt, daß, wie die Erfahrung in Preußen gezeigt, die subsidiäre Haftung der väterlichen Aszendenten in vielen Fällen zur Zerrüttung des Wohlstandes und des Familienfriedens geführt hat. Vergl. den Reuterschen Antrag an die 2. preuß. Kammer vom 16. Dez. 1851 (Drucksachen Nr. 22) und den Bericht der Kommission der 2. Kammer über diesen Antrag vom 17. Mai 1852 (Drucksachen Nr. 318), die Motive des Entwurfs zu dem preuß. Gesetze vom 24. April 1854 S. 17 (Drucksachen, 1. Kammer, III. Legislatur=, II. Sitzungsperiode, 1853, Nr. 8), ferner Gesetzrevision, Pens. XV. S. 185 ff. IX. Ausschluß der Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gegenüber den Abkömmlingen des unehelichen Kindes. §. 23. Die in Deutschland bestehenden Rechte beschränken sämmtlich die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters nur auf das von demselben erzeugte Kind und erstrecken dieselbe nicht auch auf die Abkömmlinge des letzteren. Nur nach französischem Rechte ist es streitig, ob der uneheliche Vater gegenüber den ehelichen Nachkommen seiner anerkannten natürlichen Kinder alimentationspflichtig ist (vergl. Jachariä III §. 571 Anm. 12 S. 499). Das italienische G. B. Art. 186 hat diese Kontroverse dahin entschieden, daß diese Alimentationspflicht den ehelichen Nachkommen eines verstorbenen anerkannten natürlichen Kindes gegenüber dann begründet ist, wenn ihre Mutter oder die mütterlichen Aszendenten nicht im Stande sind, sie zu unterhalten. Der hessische Entwurf III Art. 59 hat dagegen diese Alimentationsverbindlichkeit nicht anerkannt. Familienrecht. 433

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1730 Für den Entwurf konnte es nicht zweifelhaft sein, die Unterhaltungspflicht des unehelichen Vaters auf das von ihm erzeugte Kind zu beschränken, da darüber hinaus eine sittliche Pflicht des Erzeugers lediglich auf Grund des durch die Zeugung begründeten natürlichen Verhältnisses nicht anzuerkennen ist und die sonstigen Gründe für die Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters seinem unehelichen Kinde gegenüber nicht zutreffen. X. Ausschluß der Alimentationspflicht des unehelichen Kindes dem Vater gegenüber. §. 24. Während nach französischem Rechte (Jachariä III §. 571 Anm. 13 S. 499) und den auf dem Boden desselben stehenden Gesetzgebungen, so dem niederländischen G. B. Art. 383, dem italienischen G. B. Art. 187 (in Ermangelung vermögender rechtmäßiger Aszendenten oder Deszendenten oder eines vermögenden Ehegatten) und dem hessischen Entwurfe III Art. 59 den natürlichen Kindern auch ihrem Vater gegenüber, falls sie von demselben anerkannt sind, eine subsidiäre Alimentationsverbindlichkeit obliegt, ist gemeinrechtlich (vergl. Sintenis III §. 140 Anm. 66 S. 133, andererseits jedoch Unterholzner, Schuldverhältnisse 2. Bd. §. 614 I B. S. 574, welcher letzterer bemerkt, daß der Gerichtsgebrauch geneigt sei, auch die unehelichen Kinder ihrerseits zum Unterhalte des unehelichen Vaters zu verpflichten), sowie in den meisten deutschen Gesetzgebungen eine Alimentationspflicht des unehelichen Kindes dem Vater gegenüber nicht anerkannt (so ausdrücklich in dem altenburgschen Armengesetze vom 9. Aug. 1833 §. 79 u. dem weimarschen Heimathsgesetze v. 23. Febr. 1850 §. 41; vergl. ferner das altenburgsche Gesetz v. 29. Mai 1876 §. 20 Abs. 2). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 638 bestimmt jedoch, daß auch uneheliche Kinder die nothleidenden Eltern und Großeltern in Ermangelung anderer dazu nicht verpflichteter Personen nach ihrem Vermögen unterstützen müssen. Die mit dem Institute der Anerkennung zusammenhängende Bestimmung des französischen Rechts konnte für den Entwurf nicht maßgebend sein, da nach dem letzteren auch im Falle der Anerkennung nähere familienrechtliche Beziehungen nicht entstehen. Das Prinzip des Entwurfs muß vielmehr dahin führen, eine Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Kindes dem Vater gegenüber nicht anzuerkennen. Ist es auch eine natürliche sittliche Pflicht des Erzeugers, für das Leben, die Erziehung und Ausbildung des erzeugten Kindes Sorge zu tragen, so kann eine solche Pflicht des Kindes seinem Erzeuger gegenüber nicht schon lediglich auf Grund der natürlichen Verwandtschaft anerkannt werden, eine solche Pflicht würde vielmehr nur dann begründet sein, wenn zugleich zwischen beiden ein nahes Familien= und Pietätsverhältniß bestände. Vom Standpunkte des Entwurfs aus würde die Anerkennung der Alimentationspflicht des unehelichen Kindes seinem Vater gegenüber um so weniger gerechtfertigt sein, als die exceptio plurium concumbentium ausgeschlossen und die Alimentationsverbindlichkeit schon an die mögliche Vaterschaft geknüpft worden ist.

1731 I. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. I dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §§. 385, 386. Wegen der Begründung der §§. 385 und 386 wird auf die allgemeinen Motive dieses Unterabschnitts §§. 1—11, 16 und 17 und speziell wegen der Gründe, auf denen die Bestimmungen des §. 386 beruhen, auf den §. 4 Nr. 3 daselbst Bezug genommen und hier nur noch Folgendes hervorgehoben: Wegen der Berechnung der kritischen Zeit hat der Entwurf eine dem §. 274 1. entsprechende Bestimmung getroffen. Dieselbe wird mit den allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über die Zeitberechnung in Einklang zu bringen sein. 2. Mehrere Gesetze, wie das schwarzburg=sondershausensche vom 12. August 1844 §. 5, das schwarzburg=rudolstädter vom 31. Mai 1850 §. 3, das sachsenmeiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 11 und das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 2 bestimmen ausdrücklich, daß es zur Erweisung des Beischlafes genügt, wenn die Vereinigung der Geschlechtstheile dargethan wird. Auch der Entwurf versteht unter Beischlaf die Vereinigung der Geschlechtstheile, doch glaubte derselbe um so eher davon Abstand nehmen zu können, dies im Gesetze noch zum besonderen Ausdruck zu bringen, als auch der den Inzest betreffende §. 173 des R. St. G. B. keine Definition des Beischlafs giebt. Aber auch im Sinne jener Strafbestimmung wird unter Beischlaf die Vereinigung der Geschlechtstheile verstanden (vergl. Oppenhoff, das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 5. Aufl., Anm. 1 zum §. 173). 3. Ebensowenig bedurfte es einer näheren Bestimmung darüber, wann die Geburt als vollendet anzusehen ist. Der Natur der Sache nach ist unter der Geburt die gänzliche Trennung der Frucht von der Mutter zu verstehen. Vergl. auch Koch Anm. 49 zum §. 15 des Gesetzes vom 24. April 1854 und die dort angeführten Urtheile des Obertribunals zu Berlin, ferner Förster III §. 217 Anm. 11; a. M. das O. A. G. zu München, welches es für genügend hält, wenn die Entbindung vor Ablauf des 285. Tages begonnen hat, wenn auch die Vollendung der Geburt erst einige Tage später erfolgt (vergl. Förster a. a. O.). Koch a. a. O. bespricht die Frage, wie zu entscheiden sei, wenn bei einer Zwillingsgeburt das eine Kind vor Ablauf des 285. Tages, das andere Kind aber einige Augenblicke nach Ablauf jenes Tages geboren wird. Das Obertribunal hat angenommen, daß in einem solchen Falle das zweite Kind mit dem ersten als gleichzeitig geboren anzusehen sei. Dagegen bemerkt Koch, daß, wenn die Entbindung von mehreren Leibesfrüchten aus Einer Zeugung eine einzige ungetheilte Handlung sei, dieselbe erst mit der letzten Geburt ihr Ende erreicht habe. Der Entwurf hält die Ansicht Koch's für die richtige. Steht es kraft positiver Bestimmung fest, daß eine Geburt, welche erst nach Ablauf des 285. Tages seit der Vollziehung eines Beischlafs vollendet ist, aus einem anderen Beischlafe herrühren muß, und ist es andererseits ein Naturgesetz, daß Doppelgeburten nur aus Einer Zeugung herrühren können, so geht daraus, daß eines der Kinder erst nach Ablauf des 285. Tages geboren wird, hervor, daß die Zeugung, welche die vollendete Entbindung erst nach Ablauf des 285. Tages zur Folge hat, aus einem anderen Beischlafe herrühren muß, mithin keines der Kinder gegen denjenigen, dessen Beischlaf mit der Geburt des zweiten Kindes nicht zusammen¬ 433

1732 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. trifft, einen Anspruch auf Unterhalt hat. Mit Rücksicht auf die Seltenheit des besprochenen Falles hat jedoch der Entwurf nicht für nöthig erachtet, jene Kontroverse im Gesetze zu entscheiden, vielmehr die Entscheidung derselben der Wissenschaft und Praxis überlassen zu können geglaubt. 4. In der Rechtsprechung ist es streitig geworden, ob, wenn die Klage auf einen bestimmt bezeichneten Beischlaf innerhalb der gesetzlichen Konzeptionszeit gestützt, aber abgewiesen worden ist, einer neuen, auf einen anderen Beischlaf gegründeten Klage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegensteht. Das Obertribunal zu Berlin hat durch Urtheil vom 11. Januar 1864 (vergl. Koch Anm. 50 zu §. 15 des Gesetzes vom 24. April 1854) und das O. A. G. zu Dresden durch Urtheil vom Oktober 1852 (Seuffert IX. 162) diese Frage verneint, während Förster III §. 217 Anm. 46 (vergl. indessen auch Anm. 11) die Frage nach preuß. Rechte mit Rücksicht darauf bejaht, daß die natürliche Vaterschaft das rechtskräftig abgewiesene Fundament sei. Vom Standpunkte des Entwurfs aus ist die Frage im ersteren Sinne zu entscheiden, da nach der formellen Gestaltung der Alimentationsverbindlichkeit im Entwurfe der Akt des Beischlafs nicht lediglich eine Präsumtion für die natürliche Vaterschaft als das rechtserzeugende Fundament des Anspruchs ist, sondern unmittelbar den Anspruch selbst begründet, jeder Beischlaf innerhalb der Konzeptionszeit daher als eine den Anspruch erzeugende Thatsache erscheint. 5. In der allgemeinen Begründung §. 7 ist ausgeführt worden, unter welchen Voraussetzungen ein mit einer Ehefrau im Ehebruche erzeugtes Kind den im §. 385 gedachten Anspruch auf Unterhalt gegen den angeblichen unehelichen Erzeuger geltend machen kann. Da nach dem §. 385 die Unterhaltspflicht nur denjenigen trifft, der mit der Mutter des unehelichen Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, so dürfte dadurch genügend zum Ausdrucke gebracht sein, daß ein von einer Ehefrau im Ehebruch erzeugtes Kind den Unterhaltsanspruch nur dann geltend machen kann, wenn das Kind nach Maßgabe der Bestimmungen des ersten Titels dieses Abschnitts (§§. 272 ff.) sich auf seine Unehelichkeit berufen kann. Zu §§. 387—391. Wegen der Begründung der §§. 387—391 wird auf die allgemeinen Motive §§. 12—15 Bezug genommen und hier nur noch hinzugefügt, daß der §. 389 eine Modifikation der nach §. 387 im Uebrigen auch auf den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes zur Anwendung kommenden Bestimmungen des §. 296 enthält, eine Modifikation, welche mit Rücksicht darauf nothwendig war, daß nach dem §. 385 der Beischläfer mit der Mutter bezw. den mütterlichen Verwandten gemeinschaftlich verpflichtet ist, die Unterhaltspflicht der Mitverpflichteten aber auf den ersteren niemals übergehen soll. Zu §. 392. Die Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Ehe oder durch Ehelichkeitserklärung setzt voraus, daß der Ehemann bezw. derjenige, welcher das Kind für ehelich erklären will, der Erzeuger des Kindes ist oder doch auf Grund erfolgter Anerkennung oder eines in zutreffender Zeit erfolgten Beischlafs als solcher

II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts= und Verpflegungskosten. 1733 — gilt. Hat deshalb auf Grund der einen oder anderen Legitimation das uneheliche Kind im Verhältnisse zu einem Anderen, als dem nach §. 385 zum Unterhalte Verpflichteten die Stellung eines ehelichen Kindes erhalten, so würde es mit dieser Stellung im Widerspruch stehen, wenn trotzdem das legitimirte Kind den nach §. 385 gegen den Dritten erworbenen Alimentationsanspruch sollte geltend machen können. Neben dem wirklichen oder als solchen geltenden Erzeuger kann es einen anderen möglichen Erzeuger nicht geben (vergl. jedoch Siebenhaar III Anm. zum §. 1780 des sächs. G. B. z. E.). Von selbst versteht es sich übrigens, daß, wenn das durch die Legitimation begründete Rechtsverhältniß als nichtig erklärt oder mit Erfolg angefochten wird, auch der fragliche Alimentationsanspruch wieder auflebt. Die Bestimmung des Entwurfs dürfte um so weniger Bedenken unterliegen, als das Kind durch die Legitimation den Anspruch auf Unterhalt gegen den Legitimirenden, wie ein eheliches Kind erwirbt. Anders verhält es sich im Falle der Adoption des Kindes durch einen Anderen, als den nach §. 385 zum Unterhalte Verpflichteten. Durch die Adoption werden die rechtlichen Beziehungen des Adoptirten zu seiner natürlichen Familie nicht aufgehoben, sondern nur in gewissen Punkten modifizirt. Insbesondere verliert durch die Adoption der Adoptirte seinen natürlichen Eltern gegenüber den Anspruch auf Unterhalt nicht überhaupt, sondern die Adoption bewirkt nur, daß die Alimentationspflicht der natürlichen Eltern hinter der des Adoptirenden zurücktritt. Der Analogie dieses Verhältnisses entspricht die Vorschrift im §. 392 Abs. 2. Die bestehenden Rechte berühren die hier bezeichneten Fragen nicht. Zu §§. 393— 395. Wegen der Begründung dieser Paragraphen wird auf die allgemeinen Motive §§. 18 bezw. 20 und 21 Bezug genommen. II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts- und Verpflegungskosten. Zu §§. 396—401. 1. Neben dem Anspruche auf Ehelichung oder Ausstattung giebt der gemeinrechtliche Gerichtsgebrauch der Geschwängerten einen Anspruch auf Entbindungs= und Wochenbettskosten. Von den Kosten der Taufe und des Begräbnisses des Kindes, welche meistens in Verbindung mit jenen Kosten genannt zu werden pflegen, ist bereits in den allgemeinen Motiven zu Nr. I dieses Titels §. 12 die Rede gewesen. Der Entwurf hat diese Tauf= und Begräbnißkosten als dem Kinde gebührende Alimente behandelt. Ueber die rechtliche Natur der Entbindungs= und Wochenbettskosten sind die Ansichten getheilt. Die Einen rechnen auch diese letzteren Kosten zu den Alimenten des Kindes und betrachten insonderheit die Wochenbettskosten als sechswöchige Alimente des Kindes; die herrschende Ansicht dagegen geht davon aus, daß der Anspruch auf jene Kosten ein Anspruch der Geschwängerten sei, eine Ansicht, welche auch in den neueren Gesetzbüchern und Gesetzen durchgängig anerkannt worden ist. Ueber den Rechtsgrund dieses Anspruchs der Geschwängerten besteht jedoch keine Uebereinstimmung. Während die Einen denselben, wie den Deflorationsanspruch, als Familienrecht. 434

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1734 — einen auf der Verführung beruhenden Deliktsanspruch auffassen, gehen Andere davon aus, daß er eine auf Billigkeit beruhende obligatio ex lege sei, welche, von dem Verhalten der Mutter unabhängig, mit dem Alimentationsanspruche des Kindes dieselben Voraussetzungen theile. Auch in den neueren Gesetzen und Gesetzbüchern hat der hier in Rede stehende Anspruch eine verschiedene rechtliche Gestaltung erfahren. Nach dem württembergschen Rechte (Gesetz vom 5. September 1839 Art. 28), dem nassauschen Edikte vom 21. September 1816, dem weimarschen Gesetze vom 13. April 1829, dem Gesetze für Reuß ä. L. vom 4. Januar 1854, dem preußischen Gesetze vom 24. April 1854, dem sächsischen G. B. §§. 1858 ff., dem altenburgschen Gesetze vom 29. Mai 1876, dem züricher G. B. §. 299 und bündnerischen G. B. §. 72, sowie verschiedenen anderen schweizer Gesetzgebungen ist der Anspruch der Mutter auf die hier fraglichen Kosten an dieselben Voraussetzungen geknüpft, wie die Vaterschafts= bezw. die Alimentenklage. Soweit daher nach jenen Gesetzen den letzteren gegenüber die exceptio plurium concumbentium und die Einrede der Bescholtenheit ausgeschlossen ist, wird auch jener Anspruch durch diese Einreden nicht berührt. Eine andere Gruppe von Gesetzen hat dagegen diesen Anspruch von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht, als den Alimentationsanspruch des Kindes, indem ie denselben theils nach Analogie der Deflorationsklage behandeln (so österr. G. B. §. 1328, meiningensches Gesetz v. 9. Sept. 1844), theils wenigstens durch die exceptio plurium concumbentium, obgleich dieselbe dem Alimentationsanspruche des Kindes gegenüber nicht zugelassen wird, ausschließen lassen (so das schwarzburg=sondershausensche Gesetz v. 12. Aug. 1844 und das schwarzburg=rudolstädter Gesetz v. 31. Mai 1850), theils diesem Anspruche, nicht aber auch dem Alimentationsanspruche des Kindes gegenüber, neben der exceptio plurium concumbentium noch den Einwand berückichtigen, daß die Mutter innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Geburt des Kindes gewerbsmäßige Unzucht getrieben habe (so gothasches Gesetz v. 1. Juli 1869). Auch das preuß. A. L. R. gehört zu dieser Gruppe von Gesetzen insofern, als dasselbe in einzelnen besonders hervorgehobenen Fällen der Bescholtenheit der Geschwängerten (II. 1 §§. 1025—1027) zwar nicht dem Kinde den Alimentationsanspruch, aber der Geschwängerten den Anspruch auf die hier fraglichen Kosten versagt. Im Uebrigen wird, soviel den näheren Inhalt der bestehenden Rechte in Andes hier in Rede stehenden Anspruchs betrifft, auf die Anlage XI verwiesen. ehung 2. Der Entwurf geht davon aus, daß ebensowenig, wie der Anspruch der Geschwängerten auf Ausstattung (vergl. die allg. Motive zu Nr. III dieses Titels), auch der hier fragliche Anspruch derselben auf die Kosten der Entbindung und des Wochenbetts als ein Deliktsanspruch begründet werden kann, da die Theilnahme an einer unsittlichen Handlung niemals eine Quelle von Rechten zu werden vermag. Dagegen rechtfertigt es sich, die Verbindlichkeit des Schwängerers auch auf jene Kosten zu erstrecken, von dem Gesichtspunkte aus, daß dieselben zum Unterhalte und zur Erhaltung des von ihm erzeugten Kindes dienen. Die sittliche Pflicht des Erzeugers eines menschlichen Wesens begreift auch die Verbindlichkeit, schon vor der Geburt desselben dafür Sorge zu tragen, daß die zur Erhaltung der Leibesfrucht und zur Geburt des Kindes nothwendigen Aufwendungen gemacht werden. Diese sittliche

II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts= und Verpflegungskosten. 1735 Pflicht beginnt mit der Zeugung und trifft beide Eltern gemeinschaftlich. Sie umfaßt auch nicht blos die Kosten der Entbindung selbst, sondern auch andere unvermeidliche Kosten, welche durch die Schwangerschaft herbeigeführt, schon vorher im Interesse der Erhaltung des Kindes aufgewendet worden sind. Es rechtfertigt sich deshalb, nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. und des preuß. Gesetzes v. 24. April 1854 §. 7 die Verbindlichkeit des Schwängerers auch auf diese letzteren Kosten zu erstrecken. Aus jener sittlichen Pflicht des Erzeugers, für die Erhaltung des Kindes mit zu sorgen, folgt aber weiter die Verbindlichkeit desselben, auch zur Verpflegung der Mutter während des Wochenbettes und zur Bestreitung der während desselben und durch dasselbe herbeigeführten unvermeidlichen Kosten beizutragen, da namentlich in den ersten Wochen nach der Geburt die Erhaltung des Kindes durch das Wohlergehen der Mutter mehr oder weniger bedingt, das Leben des Kindes jedenfalls weit mehr Gefährdungen ausgesetzt ist, wenn nicht auch das Leben oder die Gesundheit der Mutter durch gehörige Pflege erhalten wird. Aus diesen Gründen, sowie mit Rücksicht auf das bestehende Recht, hat der Entwurf geglaubt, die Verbindlichkeit des Schwängerers anerkennen zu sollen, zu den Niederkunftskosten, den Kosten sechswöchentlicher, dem Stande der Geschwängerten angemessener Verpflegung, sowie auch zu anderen durch die Schwangerschaft oder durch das Wochenbett herbeigeführten unvermeidlichen Kosten einen Beitrag zu zahlen. Daß die hier in Rede stehenden Kosten zu den Alimenten zu rechnen und gleich ihnen zu behandeln, wird insbesondere auch in der in der Anlage IX erwähnten Denkschrift von Savigny hervorgehoben, und wurde bei der Berathung des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 nicht nur von der Gesetzkommission, sondern auch bei den Verhandlungen des Staatsraths anerkannt. In den Motiven des gedachten Gesetzes (Drucksachen der 1. Kammer 1853 Nr. 8 S. 12) heißt es in dieser Beziehung: * Ein Anspruch auf diese (Kosten) kann aber in gerechter Würdigung der Verhältnisse nicht füglich abgeschnitten werden. Einmal sind die erwähnten Kosten zu den Alimenten, die dem Kinde gebühren, zu rechnen und ihnen gleich zu behandeln; denn obschon sie von der Mutter in der Regel eingefordert werden, so sind doch die Taufkosten eigentliche das Kind angehende Verwendungen und in Bezug auf die Entbindung und die Wochen ist das Interesse der Mutter nicht zu trennen von dem des Kindes, so daß die Verbindlichkeit, die dadurch erwachsenden Kosten zu tragen, gleich wie die zur Alimentation des Kindes, nur an die Vaterschaft, nicht aber an die besonderen Bedingungen des Anspruchs auf Abfindung zu knüpfen sein dürfte, wie auch schon im A. L. R. mit Ausnahme einiger besonderer Fälle (§§. 1025—1028 II. 1) geschehen ist. Andererseits aber läßt sich auch das nicht verkennen, daß der Schwängerer an dem, aus dem gemeinschaftlichen Fehltritte entstandenen hülflosen Zustande der Wöchnerin auch seinerseits Schuld ist und daß es daher auch unter diesem Gesichtspunkte gerechtfertigt erscheint, ihm die nothwendigen Kosten für die Subsistenz der Mutter während dieser Zeit aufzuerlegen. Anlangend diesen zweiten Grund, so bemerkt dazu Koch, Anm. 25 zum §. 8 des gedachten Gesetzes: „Die zweite Rücksicht ist nach den unbestrittenen Grundsätzen über gemeinschaftliche Sünden völlig gewichtlos und unzutreffend. Der erste Grund ist richtig und völlig genügend; er wird nur geschwächt durch den anderen unrichtigene. Jener erste Grund findet sich auch als Rechtfertigung der Bestimmung in dem

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1736 — Berichte der Kommission der 1. Kammer v. 10. Januar 1854 (Drucksachen Nr. 20 S. 16), sowie in dem Berichte der Kommission der 2. Kammer v. 11. März 1854 S. 6 (Drucksachen Nr. 181) angeführt. Die in Rede stehenden Kosten seien gemischter Natur; sie sollten theils der Geschwängerten, theils dem Kinde zu statten kommen und dessen Erhaltung befördern. In dem letzteren Berichte heißt es, jene Leistungen hätten mehr die Natur der Alimente, indem in den ersten 6 Wochen die ganze Existenz des Kindes mit der der Mutter auf das Engste zusammenhänge. 3. Wenngleich der Entwurf die in Rede stehenden Leistungen zu den dem Kinde gebührenden Alimenten rechnet, so hat derselbe dennoch den Anspruch auf diese Leistungen nicht dem Kinde, sondern der Mutter gegeben. Wollte man das Kind als Subjekt dieses Anspruchs betrachten, so würde sich diese Auffassung, so viel die vor der Geburt des Kindes erwachsenden Kosten anlangt, nur unter Zuhülfenahme des Satzes: „nasciturus pro jam nato habeture konstruiren lassen. Einfacher und natürlicher gestaltet sich das Verhältniß, wenn man der Mutter den Anspruch giebt, namentlich wenn man berücksichtigt, daß sie in der Regel jene Kosten aufwendet, und daß die betreffenden Leistungen, wenngleich sie dem Schwängerer im Interesse des Kindes obliegen, doch unmittelbar den Unterhalt der Mutter und nur mittelbar den des Kindes bezwecken. Dazu kommt, daß, so lange das Kind von der Mutter noch nicht getrennt ist, dasselbe als Theil der letzteren erscheint, so daß durch die Unterhaltung der Mutter das Kind unterhalten wird. Eine Analogie bieten die Bestimmungen des röm. Rechts über den Anspruch der Mutter auf Unterhalt aus der Erbschaft, wenn sie als Schwangere im Namen des noch ungeborenen Erben in den Besitz der Erbschaft eingewiesen ist. Auch hier wird ihr der Anspruch auf Unterhalt nicht um ihretwillen, sondern lediglich im Interesse des noch ungeborenen Erben gewährt. „Videntur, quae ita praestantur, ipsi praestari, qui in utero este (1. 5 D. de ventr. in possess. mitt. 37, 9). Endlich kam bei der Entscheidung der Frage, ob dem Kinde oder der Mutter der hier fragliche Anspruch zu geben sei, wesentlich auch der Umstand in Betracht, daß das bestehende Recht durchgängig der Mutter jenen Anspruch beilegt. 4. Aus dem Prinzipe des Entwurfs, daß die betreffenden Leistungen zu den Alimenten des Kindes zu rechnen und als solche der Geschwängerten von dem Schwängerer zu entrichten sind, ergiebt sich die Konsequenz, daß dieser Anspruch der Mutter an dieselben Voraussetzungen, wie der Alimentationsanspruch des Kindes, zu knüpfen war. Derjenige, welchem die Unterhaltungspflicht des Kindes obliegt, hat auch jene Kosten zu tragen. Wie nach dem Entwurfe jene unabhängig davon ist, daß die Mutter innerhalb der kritischen Zeit mit mehreren Männern fleischlichen Umgang gepflogen hat oder eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person ist, so können diese Thatsachen auch auf den Anspruch der Mutter keinen Einfluß ausüben. Andererseits bringt es aber auch die Konsequenz mit sich, daß nur derjenige, welcher zum Unterhalte des Kindes, auch zur Tragung jener Kosten verpflichtet ist. Um zu verhindern, daß, wenn die Mutter innerhalb der kritischen Leit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen hat, der Alimentationsanspruch des Kindes und der Anspruch der Mutter gegen verschiedene Personen geltend gemacht werden kann, hat deshalb der Entwurf im §. 399 bestimmt, daß im Falle des §. 386 Absatz 1, wenn

II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts= und Verpflegungskosten. 1737 Seitens des Kindes oder eines der mehreren Kinder der Unterhaltsanspruch oder Seitens der Mutter der ihr nach §. 396 zustehende Anspruch gegen einen der Gesammtschuldner geltend gemacht worden ist, auch der Anspruch der Mutter bezw. der Unterhaltsanspruch der Kinder gegen die übrigen Gesammtschuldner erlöschen soll. Der Entwurf glaubte, daß, da sowohl die Kinder, als die Mutter ein Interesse daran haben, ihren Anspruch nur gegen eine zahlungsfähige Person geltend zu machen, faktisch die Angaben der Mutter auch in den meisten Fällen für die Geltendmachung des Anspruchs von Seiten des Kindes gegen eine bestimmte Person maßgebend sein werden, es praktisch kein Bedenken haben werde, die Wahl der Kinder für die Mutter und umgekehrt die Wahl der letzteren für die ersteren als bindend zu erklären. Eine weitere Konsequenz des Prinzips, daß die Unterhaltspflicht mit der hier in Rede stehenden Verbindlichkeit zusammentrifft, ist die, daß der Anspruch der Mutter erst nach erfolgter Geburt des Kindes erhoben werden kann. Die Leistungen beziehen sich allerdings zum Theil auf Bedürfnisse, die der Geburt voraufgehen, und wurde die Pflicht zu diesen Leistungen auf das durch die Zeugung begründete natürliche Verhältniß zurückgeführt; da jedoch nur der innerhalb der kritischen Zeit erfolgte Beischlaf die Verbindlichkeit zur Alimentation des Kindes begründet, diese kritische Zeit sich aber erst durch die Niederkunft bestimmt und nur in selteneren Fällen schon vorher mit Gewißheit festzustellen ist, ob der betreffende Beischlaf jedenfalls in die kritische Zeit fallen werde, so hat der Entwurf davon Abstand genommen, zu bestimmen, daß die Klage auch schon vor der Niederkunft erhoben werden könne, soweit der Beweis, daß der Beklagte jedenfalls in der kritischen Zeit mit der Mutter den Beischlaf vollzogen habe, etwa schon vor der Niederkunft sollte geführt werden können. Ebensowenig hat der Entwurf eine vorläufige Einklagung jener Kosten schon vor der Niederkunft und ohne Rücksicht auf vollständigen Beweis zugelassen, da eine solche Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen sich um so weniger rechtfertigen dürfte, als, wenn sich später nach erfolgter Niederkunft herausstellen sollte, daß der Beklagte nicht verpflichtet war, die Geschwängerte sehr selten in der Lage sein wird, den ihr gezahlten Betrag zurückzahlen zu können, die vorläufige Verurtheilung daher in den meisten Fällen dem praktischen Resultate nach eine definitive sein würde. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß die Geschwängerte theils aus rechtlichen, theils aus faktischen Gründen nicht in der Lage ist, die hier fraglichen Leistungen für die Zukunft einklagen zu können, die an sich allerdings mögliche Klage aus der Geschäftsführung aber (vergl. Busch, theor. prakt. Darstellung §. 152 S. 201 und Holzschuher, 3. Aufl. I §. 48 z. Fr. 6 S. 487) dem praktischen Bedürfnisse insofern namentlich nicht genügt, als sie stets den Nachweis der eigenen Aufwendung in der Absicht, die Geschäfte des Pflichtigen zu führen, voraussetzt, so hat der Entwurf im §. 400 die Bestimmung getroffen, daß die Mutter auch ohne die im §. 303 bezeichneten Voraussetzungen die hier fraglichen Kosten auch für die Vergangenheit einklagen kann. Es dürfte dies um so weniger Bedenken unterliegen, als faktisch die Mutter in den meisten Fällen den Aufwand aus eigenen Mitteln bestritten haben wird. Nur den Beweis wird die Mutter nöthigenfalls führen müssen, daß die beanspruchten Kosten überhaupt durch die Schwangerschaft bezw. die Entbindung oder das Wochenbett entstanden sind, namentlich dann, wenn sie Kosten beansprucht, die zu den regelmäßig erwachsenden nicht zu rechnen sind. Daß jedoch in solchen Fällen, in welchen ein Dritter, in der Absicht, die Ge¬ Familienrecht. 435

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1738 schäfte des Pflichtigen zu führen, die Kosten bestritten hat, die Mutter dieselben für die Vergangenheit nicht mehr fordern kann, versteht sich von selbst, da durch jene Geschäftsführung der Anspruch der Mutter getilgt ist und nur der Dritte einen Ersatzanspruch gegen den Pflichtigen hat. 5. Der oben aufgestellte Satz, daß der Alimentationsanspruch des Kindes und der hier fragliche Anspruch der Mutter stets zusammentrifft, erleidet insofern eine Abweichung, als der letztere Anspruch auch in dem Falle einer Fehlgeburt oder der Geburt eines todten Kindes entsteht; doch ist auch hier der Anspruch an dieselben Voraussetzungen geknüpft, wie der Alimentationsanspruch des Kindes, und zeigt die Natur der hier fraglichen Leistungen als Alimente des Kindes auch in diesem Falle insofern ihren Einfluß, als konsequenterweise die Mutter nur die bis zur Geburt des todten Kindes bezw. im Falle der Fehlgeburt nur die bis zu dieser erwachsenen Kosten fordern kann; denn von dieser Zeit an fällt der Grund der Verbindlichkeit, das Interesse an der Erhaltung des Kindes, hinweg. Daß auch in diesem Falle die Verbindlichkeit der übrigen Juhälter hinwegfallen muß, wenn gegen einen derselben der Anspruch geltend gemacht ist, ergiebt sich aus der Analogie der gleichen, in Ansehung des Alimentationsanspruchs getroffenen Bestimmung. Da der Entwurf die Verbindlichkeit zum Unterhalte des Kindes und damit auch zur Tragung der hier in Rede stehenden Kosten an den Beischlaf innerhalb der kritischen Zeit geknüpft hat, so bedurfte es einer besonderen Bestimmung darüber, unter welcher Voraussetzung derjenige, welcher mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen hat, im Falle einer Fehlgeburt als möglicher Vater anzusehen ist. Im Anschlusse an den §. 15 des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 hat deshalb der Entwurf bestimmt, daß in diesem Falle derjenige verpflichtet sein soll, der mit der Geschwängerten zu einer Zeit den Beischlaf vollzogen hat, mit welcher nach dem Urtheile Sachverständiger die Beschaffenheit der Frucht übereinstimmt. 6. Unter welchen Voraussetzungen eine Ehefrau den Anspruch auf die hier fraglichen Kosten geltend machen kann, richtet sich für den Fall, daß ein lebendes Kind geboren wird, nach den in dieser Beziehung für den Alimentationsanspruch des Kindes maßgebenden Vorschriften. Der Entwurf versagt ihr indessen nach §. 398 Absatz 2 den Anspruch dann und insoweit, als sie für die betreffende Zeit einen Anspruch auf Unterhalt gegen ihren Ehemann hat, indem es widersinnig sein würde, wenn ihr das Gesetz zwei Ansprüche auf denselben Gegenstand neben einander einräumte. Keine Anwendung können die für den Alimentationsanspruch des Kindes geltenden Grundsätze auf den hier fraglichen Anspruch der Mutter finden, wenn ein todtes Kind geboren wird oder eine Fehlgeburt eintritt, weil hier von einer Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nicht die Rede sein kann. Wollte man der Mutter auch für diesen Fall einen Anspruch auf die durch die Schwangerschaft und Niederkunft veranlaßten Kosten gewähren, so würde derselbe nach Analogie der für die Geburt eines lebenden Kindes geltenden Bestimmungen von der Führung des in dem §. 275 gedachten Nachweises abhängig zu machen sein. Der Entwurf glaubt indessen, daß ein Bedürfniß, der Mutter auch für diesen Fall den fraglichen Anspruch zu gewähren, nicht vorliegt, daß es vielmehr anstößig sein würde, wenn lediglich um der fraglichen Kosten willen die Mutter einen von ihr begangenen Ehebruch oder doch, wenn die

II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts= und Verpflegungskosten. 1739 Frucht etwa vor Eingehung der Ehe empfangen sein sollte, den von ihr vor derselben begangenen, von dem Ehemanne nicht geltend gemachten Fehltritt aufdecken und zum Gegenstand gerichtlicher Verhandlungen machen wollte. Der Entwurf schreibt deshalb im letzten Absatze des §. 396 vor, daß der Mutter der fragliche Anspruch nicht zusteht, wenn die Geburt eines todten Kindes oder einer Fehlgeburt, während die Mutter verheirathet war oder innerhalb eines Zeitraums von 300 Tagen nach Auflösung der Ehe, also innerhalb desjenigen Zeitraums erfolgte, welcher, wenn es sich um ein lebend geborenes Kind handelte, die Präsumtion der Ehelichkeit desselben begründen würde. Eventuell dürfte es sich empfehlen, der Mutter den fraglichen Anspruch doch nur dann einzuräumen, wenn die Ehe wegen eines von der Mutter in der kritischen Zeit begangenen Ehebruchs geschieden worden. 7. Anlangend die Höhe des von dem Pflichtigen zu leistenden Beitrags zu den fraglichen Kosten, so hat der Entwurf nach Maßgabe der für den Alimentationsanspruch geltenden Vorschrift den Beitrag auf die Hälfte der Kosten bestimmt. In Ansehung des Umfangs dieser Kosten schließt der Entwurf sich aus den oben bereits angegebenen Gründen dem preußischen Gesetze vom 24. April 1854 an. Einen Unterschied zwischen gewöhnlichen und außerordentlichen Kosten hat der Entwurf bei der unbestimmten Abgrenzung solcher Kosten und im Hinblick auf die ratio der Verbindlichkeit nicht gemacht. Der Anspruch umfaßt alle Kosten, welche durch die Schwangerschaft, die Entbindung und bezw. das Wochenbett herbeigeführt, im Interesse der Erhaltung der Mutter bezw. des Kindes aufgewendet werden mußten. Ausgeschlossen sind dadurch alle ökonomischen Nachtheile, welche sonst die Geschwängerte in Folge der Schwangerschaft oder des Wochenbetts erleidet, z. B. insofern, als sie dadurch in der Ausübung ihres Berufs gestört worden ist. Aber auch auf jene Kosten soll sich die Verbindlichkeit nur insoweit erstrecken, als sie vor Ablauf von sechs Wochen, der regelmäßigen Zeit des Wochenbetts, entstehen, da sonst die Verbindlichkeit unter Umständen eine zu große Last für den Pflichtigen werden könnte. Das Maß der Kosten hat der Richter, wie bei den Unterhaltungskosten, nach freiem Ermessen zu bestimmen. Da die fraglichen Leistungen die Natur von Alimenten des Kindes haben, so folgt daraus, daß der Anspruch durch das Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Kindes und die Fähigkeit zur Leistung jenes Beitrags in der Person des Pflichtigen zur jedesmaligen Zeit, wo das Bedürfniß für die Aufwendung jener Kosten entsteht, bedingt ist (§§. 397, 398). So lange das Kind noch nicht geboren, ist dieses Unterstützungsbedürfniß in der Person des Kindes immer vorhanden, da es vor der Geburt noch kein Vermögen besitzt. Erwirbt aber das Kind mit der Geburt eigenes Vermögen, dessen Einkünfte ausreichen, um die von der Zeit der Geburt an entstehenden Kosten bestreiten zu können, so tritt insoweit die Verbindlichkeit des Erzeugers nicht ein. 8. Daß, so viel den Anspruch auf die hier fraglichen Leistungen für die Vergangenheit betrifft, die Vertragsfreiheit der Geschwängerten nicht beschränkt ist, bedarf keiner Ausführungen; dagegen würde allgemeinen Grundsätzen nach ein Verzicht oder Vergleich in Betreff der zukünftigen Leistungen ausgeschlossen sein, da die hier in Rede stehende Verbindlichkeit die Natur einer gesetzlichen Alimentationspflicht hat. Dieselben Gründe aber, welche den Entwurf bestimmt haben, derartige Verträge in 4.5*

1740 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1 Ansehung des Alimentationsanspruchs des Kindes zuzulassen, mußten hier um so mehr der Vertragsfreiheit das Wort reden. Von einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts mußte dabei abgesehen werden (§. 401). Da Subjekt des hier in Frage stehenden Anspruchs die Geschwängerte ist, so steht an sich nichts im Wege, daß dieselbe über jenen Anspruch sich schon vor der Geburt des Kindes mit dem Schwängerer vergleicht. Unter welchen Umständen ein solcher Vergleich angefochten werden kann, wenn etwa nach erfolgter Niederkunft sich zeigt, daß der Beischlaf nicht in die kritische Zeit fiel oder in Folge des Eintritts einer Fehlgeburt oder der Geburt eines todten Kindes die Verbindlichkeit zur Tragung der Wochenbettskosten nicht eintrat, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen. 9. Anlangend den Uebergang der Verbindlichkeit auf die Erben des Pflichtigen, so folgt aus allgemeinen Grundsätzen, daß die zur Zeit des Todes des Pflichtigen bereits entstandenen Kosten als eine gewöhnliche Erbschaftsschuld auf die Erben übergeht; dagegen würde die Verbindlichkeit für die Zukunft mit dem Tode des Pflichtigen an sich erlöschen, weil damit der Grund der Verpflichtung, die persönliche Beziehung des Erzeugers zu dem Erzeugten hinwegfällt. Da jedoch der Alimentationsanspruch des unehelichen Kindes in beschränkter Weise gegen die Erben soll geltend gemacht werden können (§. 394), der Entwurf aber den hier fraglichen Anspruch der Mutter als einen ihr im Interesse des Kindes zustehenden Alimentationsanspruch behandelt, o führt die Konsequenz dahin, jene Bestimmung des §. 394 auch auf den An spruch der Mutter in gleicher Weise zur Anwendung zu bringen, als wenn der Anspruch ein Theil des dem Kinde selbst zustehenden Unterhaltsanspruchs wäre. Daraus folgt namentlich, daß, wenn der Anspruch des Kindes und der Mutter den Betrag des Pflichttheils übersteigt, welcher dem Kinde zukommen würde, wenn dasselbe bezw. beim Vorhandensein mehrerer unehelicher Kinder auch die letzteren eheliche Kinder wären, und die Erben sich darauf berufen, das Kind und die Mutter wegen ihrer nach dem Tode des Pflichtigen entstehenden Ansprüche nur bis zum Betrage jenes Pflichttheils aus der Erbschaft Befriedigung verlangen können, und daß insoweit, als dieser Betrag zur Befriedigung des Anspruchs des Kindes oder der Mutter bereits verwandt sein sollte, die Erben daraus dem Anspruche der Mutter bezw. des Kindes gegenüber eine Einrede entnehmen können. Es entscheidet also bei den Ansprüchen des Kindes und der Mutter in diesem Falle die Prävention. Daß mit dem Tode der Geschwängerten der Anspruch für die Zukunft erlöschen muß, ergiebt sich aus dem unmittelbaren Gegenstande desselben von selbst. 10. Dieselben Gründe, auf denen die Bestimmung des Entwurfs beruht, daß der Alimentationsanspruch im Ganzen binnen drei Jahren verjährt, mußten zu einer gleichen Bestimmung auch in Ansehung des Anspruchs der Mutter führen (§. 397 vb. mit §. 395). III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. Zu §. 402. 1. Das römische Recht gewährt der zum Beischlafe verführten unbescholtenen Jungfrau oder Wittwe auf Grund der Verführung keinen Anspruch gegen den Verführer als solchen. Dagegen kann nach gemeinem Rechte, und zwar nach einem un¬

III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. 1741 zweifelhaften Gewohnheitsrechte, die verführte unbescholtene Jungfrau oder Wittwe von dem Verführer verlangen, daß er sie entweder eheliche oder ihr durch Gewährung einer dos die Eingehung einer anderen Ehe ermögliche. Ueber die rechtliche Natur dieses Anspruchs herrscht in Theorie und Praxis keine Uebereinstimmung. Vorwiegend wird derselbe als ein auf einem Delikte beruhender Schadensersatzanspruch bezeichnet. Andere charakterisiren denselben als eine actio vindictum spirans, als einen Anspruch auf Genugthuung für eine persönlich zugefügte Kränkung, wieder Andere als einen Entschädigungsanspruch, der in gewisser Beziehung unter den Begriff der Privatstrafe zu bringen sei. Eine vierte Ansicht endlich verwirft den Deliktsstandpunkt überhaupt und führt den Anspruch als obligatio ex lege auf die Billigkeit bezw. das durch den Beischlaf zwischen der Geschwächten und dem Schwängerer angeblich begründete persönliche Verhältniß zurück. Auf dem Boden des gemeinen Rechts, wenngleich in Einzelheiten abweichend, tehen insbesondere das hamburger Stadtrecht (Baumeister I §. 64), das bayrische L. R. IV. 16, §. 6 Nr. 6, das preußische A. L. R. II. 1 §§. 1061, 1064 ff., 1025 bis 1034, das württembergsche Recht (Gesetz vom 5. September 1839), das sächsische G. B. §§. 1551—1553 und das altenburgsche Gesetz vom 29. Mai 1876, die Rechtsansprüche außerehelich Geschwächter u. s. w. betreffend, §§. 1—3. Eine zweite Gruppe von Gesetzen hat zwar den Anspruch der Geschwächten oder Geschwängerten auf Ehelichung oder Ausstattung in der Allgemeinheit, wie ihn die oben angeführten Rechte gestatten, beseitigt, für gewisse qualifizirte Ausnahmefälle aber den Anspruch auf Ausstattung oder Abfindung beibehalten, so das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844, das Gesetz für Reuß ält. L. vom 4. Januar 1854 vb. mit dem §. 51 des Gesetzes vom 3. Mai 1879 und das preußische Gesetz vom 24. April 1854. Diese Gesetze geben der Geschwächten bezw. der Geschwängerten einen Anspruch auf Ausstattung oder Abfindung nur in einzelnen bestimmt bezeichneten Fällen, in denen der Beischlaf unter Umständen erfolgt ist, welche den Thatbestand eines im Strafgesetze vorgesehenen Verbrechens oder Vergehens ausmachen, die reußische Gesetzgebung, wie das preußische Gesetz außerdem, wenn die Schwängerung unter Verlobten im Brautstande stattfand. Eine dritte Gruppe von Gesetzen endlich hat den auf den außerehelichen Beischlaf als solchen oder die Verführung dazu gestützten Anspruch der Geschwächten oder Geschwängerten auf Ehelichung oder Ausstattung, bezw. auf Ausstattung oder Abfindung (die sog. Deflorationsklage) gänzlich beseitigt, so das österreichische Gesetzbuch, das nassausche Edikt vom 21. September 1816, das hessen=darmstädtsche Gesetz vom 30. Mai 1821, das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. August 1844, das schwarzburg=rudolstädter Gesetz vom 31. Mai 1850, das sachsen=weimarsche Gesetz vom 6. Juni 1853, das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 1 und 45 vergl. mit dem älteren koburgschen Gesetze vom 25. Juni 1825 §. 53 und das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 18 vergl. mit der gothaschen Konstitution vom 29. Juni 1804 §§. 52, 56. Auch dem züricher Gesetzbuch ist der hier in Rede stehende Anspruch unbekannt, ebenso dem bündnerischen Gesetzbuche. Das letztere (§. 72) giebt der Mutter nur eine Schadensklage auf theilweisen oder gänzlichen Ersatz der ihr durch die Schwangerschaft und Niederkunft verursachten Auslagen und sonstigen ökonomischen Nachtheile. Familienrecht. 436

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1742 Auch das englische Recht giebt der Geschwängerten keinen Anspruch auf De floration, doch kann der Vater, wenn seine Tochter durch Verführung zu Fall gekommen und er in Anlaß dessen ihrer Dienste oder Beihülfe beraubt worden, wegen der hierdurch ihm zugefügten Beschädigung Klage auf Entschädigung erheben. Ebensowenig gedenkt der französische code der Deflorationsklage; indessen gewährt eine feste französische Praxis in Anwendung des art. 1382 des code nicht nur im Falle der Entführung oder Nothzucht, sondern auch im Falle jeder auf Täuschung, unzulässigen Manipulationen oder auf Mißbrauch der Autorität beruhenden Verführung und Schwängerung der betreffenden Frauensperson einen Anspruch auf Entschädigung. Das badische Gesetz vom 6. März 1845 über die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen verpflichtet insbesondere im Falle der Nothzucht, der Entführung, der mehrfachen Ehe, der im Strafgesetze mit Strafe bedrohten Verführung und der betrüglichen Verleitung zur Ehe den Thäter zum Schadensersatze, wenn durch das Verbrechen, dasselbe mag Arbeits= oder Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben oder nicht, das künftige Fortkommen der davon betroffenen Person erschwert worden ist. Auch das württemb. Gesetz vom 5. September 1839 Art. 18 giebt im Falle der Nothzucht oder der Verführung eines unmannbaren Mädchens zur Unzucht der Verletzten neben dem Anspruche auf Ausstattung wegen Defloration einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der durch jene Handlung etwa herbeigeführten Beeinträchtigung des Fortkommens. Im Uebrigen wird, soviel den hier in Rede stehenden Anspruch der Geschwängerten oder Geschwächten betrifft, auf die Anlage XII Bezug genommen, welche eine ausführliche Darstellung des bestehenden Rechts in diesem Punkte enthält. 2. Der Entwurf ist dem Vorgange derjenigen Gesetzgebungen gefolgt, welche die Deflorationsklage beseitigt haben. Es widerstreitet dem Sittlichkeitsgefühle und allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die Theilnahme an einer unsittlichen Handlung zu einer Quelle von Rechten zu machen. „Nemo de improbitate sua consequitur actioneme (vergl. I. 12 S. 1 D. de furt. 47, 2; vergl. auch l. 1. 3, 8 D. de cond. ob turp. caus. 12, 5, I. I. 2, 5 C. eod. 4, 7). Selbst im Falle der Verführung läßt sich nach allgemeinen Grundsätzen ein Entschädigungsanspruch für die Verführte rechtlich nicht begründen, da die letztere, wenn überhaupt zurechnungsfähig, trotz der Verführung der Willensfreiheit nicht beraubt ist, vielmehr Theilnehmerin einer unsittlichen Handlung bleibt. Auch wenn der Verführer, um die Frauensperson zur Gestattung des Beischlafs zu bewegen, seine Autorität mißbraucht, auf Täuschung beruhende Versprechungen gemacht und sonstige arglistige Mittel nicht gescheut hat, kann man zu einem anderen Resultate nicht gelangen, da soweit nicht in jenen Fällen wirklicher Zwang oder solche Täuschungen stattgefunden haben, in Folge deren die Geschwächte sich berechtigt halten durfte, den Beischlaf zu gestatten, mithin wirkliche Verbrechen vorliegen, trotz der Anwendung jener Mittel die Freiheit der Einwilligung der Geschwächten und die Erkennbarkeit der Handlung als einer unsittlichen für sie nicht aufgehoben worden ist. Zwar empört sich das Gefühl, wenn ein unbescholtenes Mädchen auf arglistige Weise zum Beischlafe verleitet worden ist; allein dies ist nicht minder der Fall, wenn Einer den Anderen durch

III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. 1743 sein geistiges Uebergewicht oder seine Autorität, oder durch täuschende Versprechungen und Verlockungen zu unsittlichen Handlungen anderer Art, mögen dieselben zugleich strafbar sein oder nicht, verführt hat. Ebensowenig, wie in diesen Fällen, kann in jenem Falle das Recht der Verführten einen Entschädigungsanspruch geben, da die Theilnahme an einer unsittlichen Handlung niemals einen rechtlichen Anspruch auf Ersatz des durch jene Handlung entstandenen Schadens gegen einen anderen Theilnehmer zu begründen vermag. Die schadenbringende Thatsache ist nicht die Verführung, ondern die unsittliche Handlung, in welche der Theilnehmer eingewilligt hat. Aus diesen Gründen dürfte auch die oben erwähnte französische Praxis nicht zu rechtfertigen sein. Wenn desungeachtet die Deflorationsklage durch Gewohnheitsrecht im gemeinen Rechte anerkannt worden ist, so ist dies wesentlich dem Einflusse des kanonischen Rechts zuzuschreiben, welches im Hinblick auf einige Stellen des alten Testaments vornehmlich den Zweck verfolgte, die gestörte Sitte und Ordnung dadurch wiederherzustellen, daß der Verführer die Geschwächte ehelichen sollte. Daher die Vorschrift des kanonischen Rechts: „duc et dotas, eine Vorschrift, welche erst durch die Praxis in die andere: oduc aut dotat, umgewandelt worden ist. Jene Rücksicht auf Wiederherstellung der gestörten Ordnung und Sitte unter Beachtung der natürlichen Billigkeit ließen jenen Anspruch zu einer Zeit gerechtfertigt erscheinen, in welcher mit dem stuprum sonstige erhebliche, durch das ganze Leben sich hinziehende Nachtheile verbunden waren, welche ein Gegengewicht gegen jenen Anspruch bildeten. Diese Voraussetzungen liegen jetzt aber nicht mehr vor. Der Anspruch, der in sehr vielen Fällen sich nur als ein reiner Gewinn für die Geschwächte herausstellt, dient jetzt nur dazu, die Unsittlichkeit zu befördern. Alle Bedenken, welche gegen die Zulassung der Paternitätsklage geltend gemacht werden, kehren hier, wo es sich um einen Anspruch der Geschwächten selbst handelt, im verstärkten Maße wieder, ohne daß denselben hier ein Rechtsgrund und die sonstigen für die Paternitätsklage sprechenden Gründe entgegengehalten werden könnten. Dazu kommt, daß der Begriff der Verführung sich jeder scharfen Begrenzung entzieht und der Beweis der zu Grunde liegenden Thatsachen mit den größten Schwierigkeiten verbunden ist.!) Diejenigen Fälle, in denen eine wirkliche Verführung der Geschwächten Seitens des Beklagten stattgefunden hat, sind von denjenigen, in welchen kein Theil dem anderen in dieser Beziehung etwas vorzuwerfen hat, in welchen mithin der Anspruch jedenfalls unbegründet ist und mit den guten Sitten streitet, oft schwer zu unterscheiden, so daß, wenn die Verführung Seitens des Mannes zu Gunsten der Klägerin vermuthet wird, man Gefahr läuft, dadurch unbegründeten Ansprüchen Vorschub zu leisten. Häufig verführt auch das Weib den Mann. Diese Schwierigkeiten hat das sächs. G. B. §§. 1551—1553 (vergl. Motive zu §. 1551 bei Siebenhaar II S. 399) allerdings dadurch beseitigt, daß es den Anspruch giebt, ohne Rücksicht darauf, ob eine Verführung stattgefunden hat oder nicht; allein damit ist dem Anspruche gerade diejenige Grundlage entzogen, von der aus sonst derselbe gerechtfertigt zu werden pflegt. Ohne diese Grundlage dürfte derselbe auch des Scheins eines Rechtsgrundes entbehren. ) Der französische Gesetzentwurf vom 16. Februar 1878, betreffend Abänderung des art. 340 des code (Anlage X), welcher im Falle der Verführung die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft zulassen will, weist in den Motiven S. 33 ff. zur Beseitigung jenes Einwandes allerdings darauf hin, daß in der französischen Praxis, welche im Falle der Verführung der Mutter gegen den Verführer einen Anspruch auf Schadensersatz giebt, diese Schwierigkeiten nicht hervorgetreten seien.

Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. 1744 Auf ähnliche Schwierigkeiten stößt man bei Beantwortung der Frage, wann eine Frauensperson als unbescholten oder bescholten anzusehen ist. Stellt man die Fälle der Bescholtenheit im Gesetze fest, so ist zu befürchten, daß doch in vielen Fällen, in denen der im Gesetze festgestellte Thatbestand nicht zu substantiiren und zu beweisen ist, bezw. jener Thatbestand nicht zutrifft, die Klägerin aber einer Entschädigung wegen ihres Verhaltens nicht würdig erscheint, der Richter in die Lage kommt, materiell unbegründete und mit den guten Sitten im Widerstreit stehende Ansprüche zuerkennen zu müssen. Abgesehen davon kommt hier alles dasjenige in Betracht, was den Entwurf veranlaßt hat, dem Alimentationsanspruche des Kindes gegenüber die Einrede der Bescholtenheit der Geschwächten, insbesondere auch die exceptio plurium concumbentium, auszuschließen. Auch die Mehrzahl der neueren Gesetze in Deutschland stimmt mit dem Entwurfe insofern überein, als sie den Anspruch der Geschwächten in der Allgemeinheit, wie ihn das gemeine Recht, das preuß. A. L. R. und sächsische G. B. kennen, aufgehoben haben. Auch da, wo dieser Anspruch noch jetzt in seiner ursprünglichen Ausdehnung besteht, wird die Beseitigung desselben voraussichtlich nicht schwer empfunden werden, da, wie die Darstellung des bestehenden Rechts in der Anlage XII zeigt, die Praxis meistens nur geringe Beträge zuzuerkennen pflegt, Beträge, die, wenn eine Geldentschädigung überhaupt als eine geeignete Ausgleichung für den mit dem Verluste der weiblichen Ehre verbundenen idealen Schaden betrachtet werden kann, den Zweck einer solchen Ausgleichung jedenfalls nicht erfüllen. Zweifelhaft könnte es dagegen sein, ob nicht wenigstens für die Fälle der Anspruch auf Ausstattung beizubehalten, in denen die Schwängerung im Brautstande oder unter solchen Umständen erfolgt ist, die den Thatbestand eines öffentlichen Verbrechens oder Vergehens ausmachen, da die meisten bestehenden Rechte in Deutschland wenigstens in diesen Fällen jenen Anspruch zur Zeit noch anerkennen. Der Entwurf ist jedoch der Ansicht, daß auch in diesen Fällen überwiegende Gründe gegen den Dotationsanspruch sprechen. Anlangend zunächst den Fall, daß die Schwängerung im wirklichen Brautstande erfolgt ist, also unter Umständen, welche für die Geschwächte die Annahme rechtfertigten, daß es zur Ehe mit dem Schwängerer kommen werde, so erscheint hier der Fehltritt der Geschwächten allerdings entschuldbarer und in einem milderen Lichte allein der antizipirte Beischlaf bleibt doch immer eine unsittliche Handlung und ist die Geschwächte sich dieser Eigenschaft der Handlung bewußt oder muß es doch sein. Auch hier kann sie daher als Theilnehmerin an der unsittlichen Handlung aus der letzteren keine Rechte ableiten. Es müßten daher schon dringende Gründe vorliegen, wenn es gerechtfertigt sein sollte, unter diesen Umständen ausnahmsweise einen Anspruch auf Ausstattung zu geben. Solche Gründe dürften aber namentlich, seitdem die Gesetzgebung die wirthschaftlichen und polizeilichen Vorschriften, welche die Eingehung der Ehe beschränkten und erschwerten, beseitigt hat, nicht mehr anzuerkennen ein. Im Gegentheil spricht gegen eine solche Ausnahmebestimmung die Erwägung, daß dieselbe dazu dient, die Unzucht im Brautstande zu befördern. Dazu kommen die Schwierigkeiten, welche, wie oben gezeigt, mit dem Begriffe der Verführung und der Unbescholtenheit bezw. der Beweisführung in dieser Beziehung verbunden sind.

III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. 1745 Diesen Schwierigkeiten würde man allerdings entgehen, wenn man den Anspruch in diesem Falle nicht an die Voraussetzung der Verführung und der Unbescholtenheit knüpft; allein dies dürfte hier, wo es sich nicht um eine Geldentschädigung wegen Nichterfüllung eines rechtsgültigen Verlöbnisses, sondern um eine Entschädigung für den Verlust der weiblichen Ehre und die dadurch herbeigeführte Heirathserschwerung handelt, sich nicht rechtfertigen lassen. Endlich wurde erwogen, daß nach dem Entwurfe auch aus einem Verlöbniß auf Entschädigung nicht geklagt werden kann. Der Zweck dieser Bestimmung, in Betreff der Eingehung von Ehen jeden Zwang zu vermeiden, würde gefährdet werden, wenn aus dem Verlöbniß unter hinzukommendem Beischlafe ein Anspruch auf Ausstattung erwachsen soll. r Andere Gründe sind es, die den Entwurf bestimmt haben, die Deflorationsklage, den Anspruch auf Ausstattung auch in den Fällen zu beseitigen, in welchen die Schwächung unter solchen Umständen erfolgte, unter denen die freie Willensbestimmung der Geschwächten ausgeschlossen war, also namentlich in den Fällen der Nothzucht (§. 177 des R. St. G. B.), des Mißbrauchs einer im willenlosen oder bewußtlosen Zustande befindlichen Frauensperson zum außerehelichen Beischlafe (§. 176 Nr. 2 das.) und der betrüglichen Verleitung zur Gestattung des Beischlafes durch Vorspiegelung einer Trauung oder der Erregung oder Benutzung eines anderen Irrthums, in welchem sie den Beischlaf für einen ehelichen hielt (§. 179 das.). Daß in Fällen dieser Art eine Rechtsverletzung vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein, ebensowenig, daß der Geschwächten in diesen Fällen ein Anspruch auf Ersatz des ihr durch den Mißbrauch zum Beischlafe erwachsenen Schadens zusteht, und daß der letztere nach allgemeinen Grundsätzen nicht blos denjenigen Schaden umfaßt, welcher durch eine etwa konkurrirende Körperverletzung verursacht worden ist, sondern alle nachtheiligen Folgen, welche die verletzende Handlung für die Vermögensverhältnisse, den Erwerb oder das Fortkommen der Geschwächten mit sich bringt. Der Entwurf geht davon aus, daß im Obligationenrechte in dem Abschnitte, welcher die Ansprüche aus Delikten gegen die Person betrifft, diese Ansprüche nach dem Vorgange des württembergschen Gesetzes vom 5. Sept. 1839 und des badischen Gesetzes vom 6. März 1845, betr. die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen, und im Anschlusse an die Vorschriften des R. St. G. B. über die bei Beleidigungen oder Körperverletzungen dem Beschädigten auf Antrag zuzuerkennende Buße (§§. 188, 231) eine jenen allgemeinen Grundsätzen entsprechende Regelung finden werden. Ist dies aber der Fall, so dürfte kein Bedürfniß vorliegen, neben diesem Anspruche auf Schadensersatz der Geschwächten noch einen Anspruch auf Ausstattung wegen Defloration zu geben; denn soweit die Geschwächte durch die Schwächung in ihrem Fortkommen wirklich beeinträchtigt worden ist, wird dieser Schaden ihr schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts vergütet, soweit aber eine solche Beeinträchtigung nicht stattgefunden hat, dürfte die Zuerkennung einer Geldentschädigung in der Form der Ausstattung wegen der ihr persönlich widerfahrenen Kränkung hier ebensowenig gerechtfertigt sein, wie in anderen Fällen, z. B. bei gewöhnlichen Beleidigungen, Verleumdungen oder falscher Anschuldigung. Die Zuerkennung einer Ausstattung, trotzdem durch die Schwächung nachtheilige Folgen für die Vermögensverhältnisse, das Fortkommen oder den Erwerb der Geschwächten nicht entstanden sind, würde materiell auf eine Privatstrafe hinauslaufen, die neben der öffentlichen Strafe den Thäter treffen würde. Durch das Reichs=Strafgesetzbuch dürften aber Privat¬ Familienrecht. 437

1746 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. strafen insoweit ausgeschlossen sein, als sie Materien betreffen, welche Gegenstand des Reichs=Strafgesetzbuchs sind (vergl. Windscheid II §. 326 Anm. 4). Auf der anderen Seite empfiehlt es sich aber um deswillen nicht, in den hier 5997 fraglichen Fällen den Anspruch auf Ausstattung als Entschädigungsforderung beizubehalten, weil diese Form der Entschädigung häufig den konkreten Verhältnissen gar nicht entspricht und als eine sachgemäße Ausgleichung des wirklichen Schadens nicht angesehen werden kann. Dies ist namentlich da der Fall, wo nach den konkreten Umständen von einer Entziehung oder Erschwerung der Gelegenheit zur Verheirathung in Folge der Schwächung gar nicht die Rede sein kann, die Beschädigung aber in einer ganz anderen Richtung erfolgt ist, z. B. wo die Geschwächte überhaupt nicht gewillt war, zu heirathen, sie aber in Folge der durch den Beischlaf eingetretenen Schwangerschaft in der Ausübung ihres Berufs gehindert oder beeinträchtigt wird und ihr durch die Geburt des Kindes und dessen Unterhalt Kosten erwachsen, welche der Schwängerer als solcher nicht zu tragen verpflichtet ist. Behält man den Anspruch auf Ausstattung bei, so werden immer leicht Zweifel darüber entstehen, ob und inwieweit durch dieselbe auch nachtheilige Folgen der angedeuteten Art bereits als vergütet anzusehen sind oder nicht. Dazu kommt, daß, wenn man nicht den wirklich entstandenen Schaden zu Grunde legt, die Bestimmung der Höhe der Ausstattung immer mehr oder weniger willkürlich sein wird. Alle diese Unzuträglichkeiten fallen hinweg, wenn man es auch in den hier fraglichen Fällen lediglich bei dem aus den allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Anspruche auf Schadensersatz bewenden laßt. Andererseits zeigt aber die oben erwähnte französische Praxis, daß diese allgemeinen Grundsätze dem praktischen Bedürfnisse vollständig genügen und richtigere Anhaltspunkte für die Festsetzung des Schadens gewähren (vergl. die in Puchelt's Zeitschrift II S. 336 ff. mitgetheilten Urtheile französischer Appellhöfe). Vorausgesetzt ist dabei allerdings die Freiheit und Beweglichkeit der französischen Gerichte auf dem Gebiete der Schädenprozesse. Diese Voraussetzung trifft aber auch für die deutschen Gerichte zu, nachdem der §. 260 der R. C. P. O. die Schwierigkeiten beseitigt hat, welche nach den bisherigen deutschen Prozeßrechten mehr oder weniger mit allen Schädenprozessen verbunden waren; denn nach dem §. 260 entscheidet das Gericht über die Frage, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, unter Würdigung aller Umstände nach freier Ueberzeugung. Nach dem §. 182 des R. St. G. B. wird derjenige, welcher ein unbescholtenes Mädchen, welches das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, zum Beischlafe verführt, mit Gefängniß bis zu 1 Jahr bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag der Eltern oder des Vormundes der Verführten ein. Ob schon nach den allgemeinen Grundsätzen über Schadensersatz aus Delikten einem solchen verführten Mädchen ein Anspruch auf Ersatz des ihr durch den Beischlaf erwachsenen Schadens zusteht, hängt von den konkreten Umständen ab, ob nämlich mit Rücksicht auf das Alter, die geistige und sittliche Ausbildung und die Lebensstellung der Geschwächten anzunehmen, daß sie sich der Bedeutung der Handlung vollständig bewußt gewesen oder die Freiheit ihrer Willensbestimmung aufgehoben oder doch wesentlich beeinträchtigt war. Da jedoch ein Mädchen in diesem Alter im

III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. 1747 Zweifel die volle Einsicht in die hier in Frage kommenden Verhältnisse nicht besitzt, eine Voraussetzung, auf welcher auch die gedachte Strafbestimmung beruht, da andererseits praktische Gründe entschieden dagegen sprechen, den Anspruch auf Schadensersatz von einer jedesmaligen Prüfung in der Richtung abhängig zu machen, ob in concreto jene Voraussetzung zutrifft, so hat der Entwurf positiv bestimmt, daß im Falle des §. 182 des R. St. G. B. die Verführung als solche einen Anspruch auf Schadensersatz stets begründen soll. Der Entwurf findet sich in dieser Beziehung in Uebereinstimmung mit dem württembergschen Gesetze v. 5. Sept. 1839 und dem badischen Gesetze v. 6. März 1845, betr. die privatrechtlichen Folgen der Verbrechen, und auch das preußische Gesetz v. 24. April 1854 und das sachsen meiningensche Gesetz v. 9. Sept. 1844 geben in diesem Falle einen Anspruch auf Ausstattung. Bei Gelegenheit der Berathung des gedachten preuß. Gesetzes wurde allerdings gegen die Aufnahme dieser Bestimmung von einigen Mitgliedern der Kommission der I. bezw. der 2. Kammer das Bedenken erhoben, daß gerade Mädchen in dem Alter von 14 bis 16 Jahren der Konfirmanden=Unterricht ertheilt zu werden pflegt, daß man also ihr unsittliches Verhalten in dieser Zeit nicht mit der Beilegung besonderer Ansprüche begünstigen dürfe, daß ferner der Begriff der Verführung ein sehr schwankender sei und die Besorgniß nicht fern liege, daß die auf wohlhabende Männer gerichtete Spekulation gewissenloser Mädchen oder deren Angehöriger auf diese Bestimmung sich werfen und so der diesen jungen Personen zugedachte Schutz in ihre Gefährdung umschlagen dürfte; allein die Mehrheit der Mitglieder der verschiedenen Kommissionen theilte diese Besorgniß nicht und sah in jener Bestimmung einen nothwendigen Schutz so junger Mädchen, denen eine Verführung in so jugendlichem Alter zur erheblichen Entschuldigung dienen müsse (vergl. Bericht der Kommission der 1. Kammer vom 30. Januar 1854, Drucksachen Nr. 65 S. 9 und Bericht der Kommission der 2. Kammer v. 11. März 1854 S. 5, Drucksachen Nr. 181). Auch der Entwurf hat jene gegen die in Rede stehende Bestimmung erhobenen Bedenken nicht zu theilen vermocht. Auch die Strafbestimmung kann unter Umständen von gewissenlosen Mädchen oder deren Eltern zu Erpressungen mißbraucht werden, zumal das fragliche Vergehen nur auf Antrag strafbar ist. Die Schwierigkeiten aber, welche der Begriff und der Beweis der Verführung und der Unbescholtenheit mit sich bringen, erledigen sich hier dadurch, daß, wenn der Anspruch auf Schadensersatz nicht freiwillig befriedigt wird, es hier regelmäßig zu einem Strafverfahren kommen wird. Führt dasselbe zur Verurtheilung, so wird es in den meisten Fällen auch das Material zu dem im Wege des Civilprozesses geltend zu machenden Anspruche auf Schadensersatz liefern; bleibt dagegen das Strafverfahren ohne Erfolg, so wird regelmäßig auch der Civilanspruch nicht weiter verfolgt werden. Wie wünschenswerth die Bestimmung zum Schutze jugendlicher unbescholtener Mädchen ist, zeigen verschiedene der in Puchelt's Zeitschrift II S. 336 ff. mitgetheilten Urtheile französischer Gerichte, welche gerade auf Fälle der hier in Rede stehenden Art sich beziehen. 437“

1748 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. IV. Anspruch der Geschwächten auf Vollziehung der Ehe oder Beilegung der Rechte einer Ehefrau, wenn der Beischlaf unter dem Versprechen der Ehe erfolgte. Während nach gemeinem Kirchenrechte aus einem rechtsgültigen Eheverlöbnisse zwar auf Vollziehung der Ehe geklagt werden kann, auch das Urtheil auf Vollziehung der Ehe gerichtet, bei entschiedener Weigerung aber der Beklagte nur zu einer Geldentschädigung angehalten wird, hielt für den Fall, daß unter rechtsgültig Verlobten der Beischlaf stattgefunden hatte, in manchen Gebieten die gemeinrechtliche Praxis es ür zulässig, an der Zwangstrauung festzuhalten oder doch, als die Zwangstrauung später aufgegeben wurde, bei Renitenz des Beklagten die Braut im Wege der Exekution ür eine rechtmäßige Ehefrau zu erklären oder bei Protestanten ihr die Rechte einer unschuldig geschiedenen Ehefrau beizulegen (vergl. im Uebrigen den §. 9 der allg. Motive zum dritten Titel dieses Abschnitts). Nach §. 779 Abs. 2 der deutschen C. P. O. ist jedoch die Befugniß des Gerichts 93, im Wege der Exekution die Ehe als geschlossen zu erklären, jedenfalls in Wegfall gekommen. Auf dem Boden jener gemeinrechtlichen Praxis, die übrigens in vielen Gebieten 5 des gemeinen Rechts, z. B. in Hannover (Bartels a. a. O.) und Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 164 Anm. 32 und §. 91 Nr. 5 S. 313) keine Wurzel gefaßt hat, ebensowenig in Hamburg (Baumeister I §. 64 Anm. 15 S. 417), stand in Anehung der Protestanten früher auch das württembergsche Recht. Die württembergsche Ehe=G. O. S. 65—68 §. 2 schreibt für den hier in Frage stehenden Fall noch Zwangstrauung vor; diese war jedoch bereits in Abgang gekommen; dagegen wurde statt derselben die Ehe durch richterliches Erkenntniß als vollzogen fingirt und der Braut das Recht einer unschuldig geschiedenen Ehefrau, dem Kinde aber das Recht eines ehelichen, durch nachfolgende Ehe legitimirten Kindes beigelegt (vergl. Lang §. 42 Anm. 25 S. 228). Da nach dem Art. 4 des württemb. Gesetzes vom 8. Aug. 1875 aus Eheverlöbnissen auf Eingehung der Ehe nicht mehr geklagt werden kann, so dürfte damit jenes ältere Recht als beseitigt anzusehen sein (vergl. auch Mandry, der civil-Inhalt der Reichsgesetze §. 42 Anm. 12 S. 406). rechtl. Jene gemeinrechtliche Praxis, welche der geschwängerten Braut alle Rechte einer geschiedenen, für den unschuldigen Theil erklärten Ehefrau des Schwängerers, sowie dem Kinde alle Rechte eines ehelichen Kindes zu Theil werden läßt, hat in Schwarzburg=Sondershausen und in Sachsen=Weimar gesetzliche Anerkennung gefunden. Das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 12. Aug. 1844 §§. 1 und 2 setzt aber ein rechtsgültiges Eheverlöbniß voraus, sowie, daß der Verlobte die Ehe nicht eingehen will oder kann, die Verlobte die Weigerung ihres Verlobten, die Ehe zu vollziehen, auch nicht durch eine Handlung veranlaßt hat, die zu dem Antrage auf Trennung der Ehe berechtigen würde, und das sachsen weimarsche Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 11 giebt der Braut, bezw. dem Kinde jene Rechte nur dann, wenn die Braut als gültig Verlobte von ihrem Bräutigam geschwängert worden ist und ohne ihre Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt. Noch weiter, als die bisher angeführten Gesetzgebungen, geht das preuß. A. L. R. II. 1 §. 1032 ff. insofern, als dasselbe ein rechtsgültiges Verlöbniß zur Entstehung

IV. Anspruch d. Geschwächten auf Vollzieh. d. Ehe oder Beileg. d. Rechte einer Ehefrau. 1749 der fraglichen Rechte nicht voraussetzt. Ist eine unbescholtene ledige Weibsperson unter dem Versprechen der Ehe verführt und außer der Ehe geschwängert, und weigert der Schwängerer sich beharrlich, die Ehe mit ihr zu vollziehen, so sollen durch richterliches Urtheil der Geschwächten der Name, Rang und Stand des Schwängerers, sowie überhaupt alle Rechte einer geschiedenen für den unschuldigen Theil erklärten Ehefrau desselben beigelegt werden. Außerdem sind ihr aus dem Vermögen oder den Einkünften des Schwängerers zu ihrer Abfindung die gesetzlichen Ehescheidungsstrafen zuzuerkennen. Wittwen werden den Jungfrauen in dieser Beziehung gleichgeachtet, desgleichen geschiedene Ehefrauen, wenn sie nicht wegen begangenen Ehebruchs geschieden sind (§§. 1032—1040). Der gedachte Anspruch auf die Rechte einer als unschuldiger Theil geschiedenen Ehefrau ist jedoch dadurch bedingt, daß aus dem Beischlafe ein lebendes Kind zur Welt gekommen ist, dasselbe auch nicht in der Geburt oder binnen 24 Stunden nach derselben verstirbt (§§. 1062, 1063). Auch fällt jener Anspruch, sowie der auf Abfindung hinweg, wenn die Klägerin den Beklagten zum Beischlafe verleitet oder ihm das Eheversprechen abgelockt hat (§§. 1097, 1028, 1111) oder wenn sie eine bescholtene Person im Sinne der §§. 1025—1031 ist. Die §§. 1041—1053 enthalten sodann ausführliche Bestimmungen für den Fall, daß Ehehindernisse entgegenstehen, die §§. 1054—1058 insbesondere für den Fall, wenn Ungleichheit des Standes das Ehehinderniß ist, die §§. 1059 und 1060 endlich bestimmen, was Rechtens, wenn die Geschwächte das Ehehinderniß gekannt hat. Für Preußen sind diese Vorschriften im Geltungsgebiete des Gesetzes vom 24. April 1854 durch §. 22 desselben aufgehoben, ebenso die §§. 1115 und 1116 A. L. R. II. 1, welche bestimmen, daß, wenn ein Beischlaf durch Nothzucht bewerkstelligt worden ist, der Verführer der Geschwächten alles das leisten muß, wozu er in dem Falle einer unter dem Versprechen der Ehe erfolgten Schwängerung verpflichtet sein würde, daß jedoch, wenn die Geschwächte die Ehe mit ihm nicht vollziehen und fortsetzen will, sie die Ehescheidungsstrafe nach dem höchsten Satze zu fordern berechtigt sei. Andere Rechte endlich knüpfen an den unter dem Versprechen der Ehe vollzogenen Beischlaf lediglich die Wirkung, daß dadurch die sonst vorgeschriebene Form des Verlöbnisses bezw. die Art der Beweisführung ersetzt wird. So bestimmen die in einzelnen Theilen Hannovers geltende Eheverlobungskonstitution v. 1733, die lauenburgsche Eheverlobungsordnung von 1732 und die hadelnsche Eheverordnung von 1786, daß es auf den Mangel der sonst zur Gültigkeit des Verlöbnisses erforderlichen Zeugen nicht ankommen soll, wenn von seiner weder Eltern noch Vormünder habenden Mannsperson ehrliche und ihres Lebens und Wandels halber unberüchtigte Weibspersonen unter Versprechung der Ehe zum Beischlafverführt sind (vergl. Bartels §. 49 S. 191). Ferner sollen nach den Erläuterungen zur anhaltschen Landesordnung, zu Tit. V, VI, VIII §. 6, durch Gesetz vom 1. Juli 1864 auch auf die bernburgschen Landestheile ausgedehnt, blos mündliche Eheversprechen, die sonst nach §. 5 ungültig sind, durch den hinzukommenden Beischlaf gültig und klagbar werden, wenn der Beklagte zur Zeit des Beischlafs oder des Eheversprechens bereits volljährig war und sich in dem Verhältnisse der persönlichen Kontraktsfähigkeit und Unabhängigkeit von fremder Einwilligung befand (vergl. auch §. 7 das. und anhaltsches Gesetz v. 10. Mai 1879 §. 8). Hierher gehört auch das bündnerische G. B. Nach demselben kann ein bestrittenes Eheverlöbniß rechtsbeständig Familienrecht. 438

1750 Abschn. II. Tit. 4. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. nur erwiesen werden entweder mittels einer von dem dasselbe bestreitenden Theil herrührenden schriftlichen Anerkennung des Verlöbnisses oder mittels der Aussage eines vollgültigen Zeugen, daß der bestreitende Theil ihm das Eheverlöbniß eröffnet oder daß letzteres in seiner, des Zeugen, Gegenwart stattgefunden habe (§. 22). Nur wenn eine geschwängerte, im Uebrigen aber unbescholtene Weibsperson unter dem Eheversprechen geschwängert zu sein behauptet und diese ihre Angabe durch anderweite Umtände zu unterstützen vermag, bleibt dem Richter überlassen, von den Erfordernissen des §. 22 abzugehen und nöthigenfalls mit Hülfe des Erfüllungseides nach Maßgabe der Umstände zu entscheiden, vorausgesetzt, daß der Beklagte der Schwängerung geständig oder durch das zuständige Paternitätsgericht derselben schuldig befunden sei (§. 23). Im Uebrigen hat weder nach dem bündnerischen G. B. noch den anderen zu dieser Gruppe gehörenden oben angeführten Verordnungen der zu dem Verlöbniß hinzukommende Beischlaf einen Einfluß auf die Rechte der Braut, vielmehr steht derselben aus dem Verlöbnisse nur das Recht zu, eventuell eine Entschädigung zu beanspruchen bündnerisches G. B. §§. 24, 25). Das preuß. A. L. R. II. I §. 93 und das gothasche Ehemandat vom 15. Aug. 1834 §. 33 bestimmen ausdrücklich, daß die der Gültigkeit eines förmlichen Ehegelöbnisses entgegenstehenden Mängel durch den hinzukommenden Beischlaf nicht gehoben werden. Daß der unter dem Versprechen der Ehe zum Beischlafe verführten, sonst unbescholtenen Frauensperson ein Anspruch auf die Rechte einer als unschuldiger Theil geschiedenen Ehefrau jedenfalls nicht in der Allgemeinheit, wie dies Seitens des preuß. A. L. R. geschehen ist, eingeräumt werden kann, dürfte einem Zweifel nicht unterliegen. In den Motiven zu dem Entwurfe des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 S. 10 (Drucksachen Nr. 8 vom Jahre 1853, 1. Kammer) wird mit Recht im Anschlusse an die Ausführungen von Savigny's in der in der Anlage IX erwähnten Denkschrift hervorgehoben, daß jene Ansprüche in solcher Allgemeinheit mit der Würde der Ehe und den guten Sitten nicht zu vereinbaren seien. Auch sei der Begriff eines Eheversprechens ein ziemlich vager, die diesen Ansprüchen gegebene Voraussetzung, daß die Schwängerung unter solchem Versprechen erfolgt sei, eine schwankende und schwer ins Licht zu stellende. Ob die vorgefallenen Aeußerungen so beschaffen seien, daß ein ernstlich gegebenes Eheversprechen darin gefunden werden dürfe, ob, wie und unter welchen Umständen sie gethan worden, ob die Hingebung der Geschwächten durch das Versprechen motivirt worden, das seien Fragen, welche nur aus sehr bestimmten Datis vom Richter beurtheilt werden könnten, die wiederum der Natur der Verhältnisse nach meist nur durch das gerade hier höchst mißliche Beweismittel des Eides bei dem jedesmal darüber obwaltenden Streite darzuthun seien. Für gewisse Fälle hatte jedoch der gedachte Entwurf die Ansprüche auf die Rechte einer als unschuldig geschiedenen Ehefrau beibehalten. Er bestimmte im §. 1, daß eine während des Brautstandes von ihrem Verlobten geschwängerte Frauensperson, wenn ihr die Vollziehung der Ehe verweigert werde, zu verlangen berechtigt sei, daß ihr durch richterliches Erkenntniß Name, Stand und Rang des Schwängerers, sowie überhaupt alle Rechte beigelegt werden sollten, welche das A. L. R. einer geschiedenen für den unschuldigen Theil erklärten Ehefrau einräumen, sie insbesondere auch das im A. L. R. II. 1 §. 785 vorgeschriebene höchste Maß der Abfindung fordern könne. Nach dem §. 2 sollte jedoch ein Brautstand im Falle des §. 1 nicht nur

IV. Anspruch d. Geschwächten auf Vollzieh. d. Ehe oder Beileg. d. Rechte einer Ehefrau. 1751 dann als vorhanden angenommen werden, wenn zwischen beiden Theilen ein rechtsgültiges Ehegelöbniß oder ein Aufgebot (A. L. R. II. 1 §§. 82 — 92) voraufgegangen sei, sondern auch dann, wenn die eheliche Verbindung mit Zustimmung der Eltern oder der Vormünder verabredet war, oder wenn in Fällen, in denen es einer solchen Zustimmung nicht bedarf, durch Handlungen beider Theile oder auch nur des Bräutigams offenkundig geworden war, daß die Geschwächte mit ihm im Brautstande gelebt habe. Der §. 5 dehnte ferner die im §. 1 bezeichneten rechtlichen Folgen auch auf 8 die Fälle aus, in welchen eine Frauensperson durch Nothzucht oder im bewußtlosen oder willenlosen Zustande geschwängert oder die Geschwängerte zur Gestattung des Beischlafs durch Vorspiegelung einer vollzogenen Trauung verleitet oder als ein unbescholtenes, in dem Alter von 14—16 Jahren stehendes Mädchen zum Beischlafe verführt worden ist. Zur Motivirung wird, soviel den Anspruch aus der Schwängerung im Brautstande betrifft, darauf hingewiesen, daß in diesem Falle der Fehltritt der Geschwächten in der öffentlichen Meinung und Sitte in gewissem Grade Entschuldigung, die Verpflichtung des Schwängerers, die Ehre der Geschwängerten durch Vollziehung der Ehe wiederherzustellen, eine dem entsprechende Anerkennung werde finden können. Aus den Vorverhandlungen ergiebt sich ferner, daß man auch zur Vermeidung eines zu schroffen Uebergangs in den hervorgehobenen Fällen die fraglichen Ansprüche beibehalten wollte. Durch die Beschlüsse der 1. bezw. 2. Kammer sind jedoch auch in diesen Fällen jene Ansprüche auf die Rechte einer geschiedenen, für unschuldig erklärten Ehefrau, von der Abfindung abgesehen, beseitigt worden. Man ging davon aus, daß einer im förmlichen Brautstande Geschwängerten allerdings einige Entschuldigung zu statten kommen möge, daß jedoch immerhin auch von ihrer Seite ein Fehltritt begangen sei, der nicht dahin führen dürfe, ihr, zur Verminderung der Heiligkeit der Ehe ohne priesterliche Trauung die vollständigen Rechte einer Ehefrau auf unsittlichem Umwege zu verschaffen (vergl. den Bericht der Kommission der 1. Kammer vom 10. Januar 1854, Drucksachen Nr. 20 S. 7, und den zweiten Bericht derselben vom 30. Januar 1854, Drucksachen Nr. 65 S. 2). In Betreff derjenigen Fälle aber, in denen ein Verbrechen gegen die Geschwächte begangen worden, erwog man, daß auch hier ohne Verletzung der Heiligkeit der Ehe die in Frage stehenden Rechte einer Person, die keine Ehefran gewesen, blos um sie zu entschädigen, nicht beigelegt werden dürften (Bericht der Kommission der 2. Kammer vom 11. März 1854, Drucksachen Nr. 181 S. 2, Bericht der Kommission der 1. Kammer vom 30. Januar 1854, Drucksachen Nr. 65 S. 8, ferner Verhandlungen der 1. Kammer 1853 und 1854, 1. Band S. 120 fl.). Der Entwurf hat nach dem Vorgange des preuß. Gesetzes vom 24. April 1854 der Geschwächten oder Geschwängerten in keinem Falle einen Anspruch auf Beilegung der Rechte einer Ehefrau gegeben. So viel insbesondere jenen Anspruch aus der Schwängerung im Brautstande betrifft, so war für den Entwurf vor Allem die Erwägung maßgebend, daß es an einem Rechtsgrunde für jenen Anspruch fehlt. Als Theilnehmerin einer unsittlichen Handlung kann aus der letzteren die Geschwächte keine Rechte ableiten. Dazu kommt, daß durch eine Bestimmung der fraglichen Art die

1752 Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. im Brautstande Geschwächte besser gestellt sein würde, als die Braut, welche den Brautstand nicht entweiht hat. Es würde dadurch also der Antizipirung des Beichlafs unter Brautleuten und damit der Unsittlichkeit Vorschub geleistet werden. Auch widerstreitet der Anerkennung der hier in Frage stehenden Ansprüche das Prinzip des Entwurfs, daß ein Verlöbniß rechtlich nicht bindend ist und auf Erfüllung desselben nicht geklagt werden kann. Würden der Braut aus dem hinzukommenden Beischlafe in Verbindung mit dem Verlöbniß Rechte erwachsen, so wäre damit jenes Prinzip durchbrochen und in dem Beischlaf ein Mittel gegeben, einen indirekten Zwang zur Eingehung der Ehe auf den Verlobten auszuüben. Um so weniger konnte der Entwurf Bedenken tragen, dem Vorgange des preuß. Rechts zu folgen, als auch das österr. G. B. §. 45, das französische Recht (Zachariä III §. 457 Anm. 6 S. 35), das züricher G. B. §. 62 (Bluntschli Anm. 1 zum §. 62 S. 77) und das sächs. G. B. §. 1579 (Siebenhaar III Anm. dazu S. 9) die hier in Frage stehenden Ansprüche auf Gleichstellung der im Brautstande Geschwächten mit einer Ehefrau nicht anerkannt haben. Ebensowenig legen diese Gesetzgebungen derjenigen Geschwächten, gegen welche durch den Schwängerer ein Verbrechen begangen ist, derartige Rechte bei. Die Gewährung dieser Rechte läßt sich auch vom Standpunkte des Schadensersatzes aus nicht rechtfertigen, da der Wille der so Geschwächten auf Eingehung der Ehe mit dem Schwängerer gar nicht gerichtet war und die Einräumung jener Rechte daher als eine entsprechende Ausgleichung des Schadens nicht erscheint. Nur in dem Falle, in welchem die Geschwächte zur Gestattung des Beischlafs durch Vorspiegelung einer vollzogenen Trauung oder durch Erregung eines anderen Irrthums, in welchem sie den Beischlaf für einen ehelichen halten mußte, verleitet worden ist, ließe es sich vom Standpunkte des Schadensersatzes aus rechtfertigen, wenn der Geschwächten jene Rechte auf ihren Antrag beigelegt würden; allein abgesehen davon, daß Fälle dieser Art sehr selten ind, ist auch im Interesse der Heiligkeit und Würde der Ehe daran festzuhalten, daß die Rechte einer Ehefrau nur durch die Ehe entstehen und nicht als Mittel zur Entschädigung dienen können. Die Beilegung der Rechte einer geschiedenen, für unschuldig erklärten Ehefrau in solchen Fällen würde auch unpassend sein, wenn ein bereits verheiratheter Mann sich eines solchen Verbrechens schuldig gemacht haben sollte. Fünfter Titel. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer für nichtig oder ungültig erklärten, aber in gutem Glauben eingegangenen Ehe. Zu §§. 403—408. 1. Eine nichtige Ehe kann an und für sich betrachtet familienrechtliche Wirkungen nicht erzeugen. Daraus folgt, daß die in einer solchen Ehe erzeugten Kinder, sobald die Ehe gerichtlich als nichtig erklärt worden ist, bezw. nach dem Tode des einen Theils auch ohne solche Nichtigkeitserklärung, als in einer außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft erzeugt, mithin als unehelich anzusehen sind. Von dieser im engl. Rechte (vergl. Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 269

Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. 1753 Anm. 43) unbedingt festgehaltenen Regel macht das bestehende Recht jedoch Ausnahmen, insbesondere auch, was hier allein in Frage steht, in Ansehung des Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern. i Während ein Theil der bestehenden Rechte aus einer nichtigen Ehe für die in derselben erzeugten Kinder Wirkungen einer gültigen Ehe auch dann entstehen läßt, wenn beiden Ehegatten die Nichtigkeit der Ehe bei Eingehung derselben bekannt war, und in diesem Falle nur den Ehegatten Elternrechte gegenüber den Kindern versagt, verbinden dagegen andere Rechte auch in Ansehung der Kinder mit einer nichtigen Ehe nur unter der Voraussetzung eheliche Kindesrechte, daß wenigstens einer der Ehegatten in gutem Glauben war. Zu der ersten Gruppe von Rechten gehören das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 50 bis 56 (so auch der Gesetzrevisor, Pens. XV S. 30), ferner das schweizerische Bundesgesetz, betr. Feststellung und Beurkundung des Civilstandes und die Ehe vom 24. Christmonat 1874 Art. 55, zu der zweiten Gruppe dagegen das gemeine Recht (Windscheid I §. 56 b Anm. 5; Richter=Dove §. 285 S. 983, Bartels §. 72 S. 290; Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 2; Bertram 1876 §. 136; Lang §. 41 Anm. 39), das bayr. L. R. I. 6 §. 44 (Roth I §. 71 Anm. 1), das österr. G. B. §. 160 vergl. mit dem Patente vom 8. Okt. 1856 §. 50 und der Verordn. vom 3. Juni 1858, durch welche beiden letzteren Gesetze die Beschränkung des §. 160 in Ansehung der in den §§. 62—64 des österr. G. B. angeführten Ehehindernisse beseitigt wurde und trotz des Gesetzes vom 25. Mai 1868 beseitigt geblieben ist (Schiffner, Lehrb. des österr. allg. Civilrechts, Heft II §. 42 S. 122 a. E.; vergl. jedoch auch Unger, System I S. 244 Anm. 37); ferner der code art. 201, 202, das niederl. G. B. Art. 150, 151, das ital. G. B. Art. 116, der hess. Entw. II Art. 59—62, das züricher G. B. §§. 311, 303, 64, das bündnerische G. B. §. 50, das sächs. G. B. §§. 1771, 1809, 843, 2039, endlich das weimarsche Erbfolgegesetz v. 6. April 1833 §. 16, das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 23 ob. mit dem gothaschen Erbfolgegesetze v. 2. Jan. 1844 §. 19, die altenb. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 283, 7 vb. mit dem altenb. Erbfolgegesetze v. 6. April 1841 §. 17 und das Erbfolgegesetz für Reuß. j. L. v. 10. Dez. 1853 §. 17. Wie es scheint, nimmt jedoch Richter=Dove a. a. O. für das gemeine Recht an, daß die aus einer nichtigen Ehe erzeugten Kinder schon dann immer als eheliche gelten, wenn die Ehe förmlich geschlossen worden ist. Einen von den bisher genannten Rechten verschiedenen Standpunkt nimmt das vorderösterr. Recht ein, wenn es guten Glauben auf Seiten beider Eltern voraussetzt (Roth I §. 71 Anm. 2). Der Entwurf verbindet in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte mit einer nichtigen Ehe auch in Ansehung der aus derselben hervorgegangenen Kinder nur dann Wirkungen einer gültigen Ehe, wenn mindestens einer der Ehegatten in gutem Glauben war. Wußten beide Ehegatten bei Eingehung der Ehe, daß dieselbe nichtig war, so wußten sie, daß sie nur eine außereheliche Geschlechtsgemeinschaft eingingen und die aus derselben hervorgehenden Kinder uneheliche sein würden. Es unterscheidet sich dieser Fall von dem eines Konkubinats nur dadurch, daß hier durch die Benutzung der Form der Ehe der Charakter der Verbindung als eines Konkubinats nach außen hin verdeckt wird. Dieser Unterschied vermag aber der Verbindung sachlich den Charakter eines Konkubinats nicht zu nehmen und rechtfertigt um so weniger, Familienrecht. 439

1754 Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. andere Wirkungen als die der außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft mit derselben zu verbinden, als es sich hier um einen geflissentlichen Mißbrauch der für die Ehe vorgeschriebenen Form handelt. Diejenigen, welche bei der abweichenden Behandlung der Putativehe die Rücksicht auf die Kinder als den entscheidenden Gesichtspunkt in den Vordergrund stellen, müssen allerdings konsequent dahin gelangen, mit der nichtigen Ehe für die Kinder auch dann die Wirkungen einer gültigen Ehe zu verbinden, wenn beide Eltern in bösem Glauben waren. Diese Konsequenz zeigt aber, daß jener Ausgangspunkt zur Rechtfertigung der Wirkungen der Putativehe nicht richtig ist. Nach Ansicht des Entwurfs ist vielmehr die Rücksicht auf die in gutem Glauben befindlichen Ehegatten bezw. auf denjenigen Ehegatten, der die Ehe in gutem Glauben einging, der entscheidende Gesichtspunkt. Die Billigkeit, die Ehre und das bessere Fortkommen desjenigen Ehegatten, der in gutem Glauben war, verlangt es, daß in Ansehung einer Kinder die nichtige Ehe nicht als außereheliche Geschlechtsgemeinschaft, sondern als wirkliche Ehe behandelt wird. Nach der Auffassung des Entwurfs sollen also nur um des in gutem Glauben befindlichen Ehegatten willen mit der nichtigen Ehe auch für die daraus hervorgehenden Kinder die Wirkungen einer gültigen Ehe verbunden werden. In Uebereinstimmung mit dem Entwurf wollen auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 16 zu §. 1, und Mommsen, Entwurf eines Erbrechts §. 23 und Motive S. 148, nur mit der Putativehe Wirkungen einer gültigen Ehe verbinden, und hebt auch Mommsen die Rücksicht auf die Eltern als das Entscheidende hervor. Insofern unterscheidet sich aber Mommsen's Vorschlag von dem Entwurfe, als er lediglich das redliche Bewußtsein der Mutter als das Entscheidende ansieht, dagegen den redlichen Glauben des Vaters für sich allein nicht als genügend betrachtet, um ein (erbrechtliches) Verhältniß zwischen dem Kinde und dem Vater zu begründen. Dem Entwurfe scheint diese Beschränkung nicht gerechtfertigt zu sein. Wenngleich sich nicht verkennen läßt, daß es vorzugsweise die Mutter ist, welche hart betroffen werden würde, wenn man trotz ihres redlichen Bewußtseins dieselbe als uneheliche Mutter behandeln wollte, so hat doch auch bei unredlichem Bewußtsein der Mutter der in gutem Glauben befindliche Vater ein beachtenswerthes Interesse daran, daß die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder als seine ehelichen Kinder angesehen werden. 2. Die Frage, wann ein Ehegatte als in gutem Glauben befindlich anzusehen, 54 und ob, wenn die Ehe wegen Geschäftsunfähigkeit des einen Theils nichtig ist, der geschäftsunfähige Theil als gutgläubiger Elterntheil behandelt werden soll, ob ferner der mala fides superveniens rechtliche Bedeutung beizulegen, sind bereits in den Motiven zum §. 50 unter Nr. 2 u. 3 geprüft. Dort sind auch unter Nr. 4 die Gründe dargelegt worden, weshalb der Entwurf die Wirkungen der Putativehe auf solche Ehen beschränkt, die unter Beobachtung der in den §§. 28 u. 31 vorgeschriebenen Formen eingegangen sind. Es kann deshalb hier auf die dortigen Ausführungen genommen werden. Bezug 3. Anlangend die Wirkungen der Putativehe, so legen das gemeine Recht und die meisten neueren Gesetzgebungen derselben für die Kinder und die Eltern, soweit diese in gutem Glauben gestanden haben, in allen Beziehungen die Wirkungen einer gültigen Ehe bei, so daß die letzteren nicht nur im Verhältnisse zwischen den Kindern

Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. 175.5 und dem gutgläubigen Elterntheile, sondern auch im Verhältnisse zwischen den Verwandten der letzteren und den Kindern eintreten, und die Kinder, so viel den in bösem Glauben befindlichen Elterntheil anlangt, nicht nur diesem, sondern auch dessen Verwandten gegenüber die Rechte ehelicher Kinder erlangen, während dem in bösem Glauben befindlichen Ehegatten und dessen Verwandten die Rechte der ehelichen Verwandtschaft den Kindern gegenüber versagt werden (vergl. Richter=Dove §. 285 S. 983; Bartels §. 72 S. 290; Windscheid III §. 571 Anm. 17; Lang §. 41 Anm. 39 und §. 80 S. 402; weimarsches Gesetz über die elterliche Gewalt vom 27. März 1872 §§. 1, 2; gothasches Ehegesetz vom 15. Aug. 1834 §. 23, altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 283, 7, österr. G. B. §§. 160, 752, 756 vergl. mit den V. O. vom 8. Okt. 1856 u. 3. Juni 1858; code art. 201, 202; niederl. G. B. Art. 150, 151; ital. G. B. Art. 116; hess. Entw. II Art. 59, 60; sächs. G. B. §§. 1771, 1809, 1843, 2039; schweizer Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 Art. 55; ferner in erbrechtlicher Beziehung das weimarsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §§. 16, 26, 27 Nr. 3; das altenb. vom 6. April 1841 §§. 17, 28; das gothasche vom 2. Jan. 1844 §§. 19, 33 und das für Reuß j. L. vom 10. Dez. 1853 §§. 17, 27, 28 Nr. 3). Das österr. G. B. §§. 160, 752 bestimmt jedoch, daß die aus einer Putativehe hervorgegangenen Kinder von der Erlangung desjenigen Vermögens ausgeschlossen sein sollen, welches durch Familienordnungen der ehelichen Abstammung besonders vorbehalten ist. Abweichend von den bisher gedachten Gesetzgebungen behandelt das züricher G. B. §. 311 die in einer Putativehe erzeugten Kinder als Brautkinder, ohne zwischen dem gutgläubigen und dem nicht in gutem Glauben befindlichen Ehegatten zu unterscheiden. Uebrigens haben die Brautkinder nach dem züricher G. B. §§. 302, 303, 309, 64 sowohl nach der mütterlichen als nach der väterlichen Seite hin, abgesehen davon, daß sie nicht ohne Weiteres in die Vormundschaft des Vaters treten, die Stellung ehelicher Kinder. Das bündnerische G. B. §. 50 unterscheidet in Ansehung der Wirkungen der Putativehe ebenfalls nicht zwischen dem gutgläubigen und dem in bösem Glauben befindlichen Ehegatten, bestimmt aber abweichend vom züricher G. B., daß die Kinder als eheliche zu behandeln seien. Auf einem völlig anderen Boden, als die sämmtlichen bisher gedachten Gesetzgebungen, steht das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 50—56. Nach demselben erlangen die aus einer nichtigen Ehe erzeugten Kinder stets nur in Ansehung ihrer unmittelbaren Eltern die Rechte der ehelichen Kinder, treten aber nicht in die Familie der Eltern, nur unter einander haben sie alle Rechte ehelicher Geschwister. In der Regel führen außerdem solche Kinder den Namen der Mutter. Anlangend die Stellung der Eltern den Kindern gegenüber, so erlangen, sofern beide Eltern oder auch nur einer von ihnen eine solche nichtige Ehe wissentlich geschlossen haben, sie über die daraus erzeugten Kinder keine elterlichen Rechte, sondern nur insofern, als sie die Erziehung und die Verpflegung der Kinder besorgen, die persönlichen Rechte der Pflegeeltern. Die besondere Bestimmung des §. 56 ist durch das Reichsmilitärstrafgesetzb. v. 20. Juni 1872 §. 150 (vergl. auch §. 38 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. v. 6. Febr. 1875) bezw. für Preußen durch Gesetz v. 22. Febr. 1869 aufgehoben. Auch der Gesetzrevisor, Pensum XV S. 30 ff., hat die Vorschriften des A. L. R. beibehalten, zur Beseitigung der durch die Fassung des §. 55 II. 2 des A. L. R. 439

1756 Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. hervorgerufenen Zweifel aber, ob, wenn auch nur einer der Ehegatten in mala fide war, doch beiden Ehegatten die elterlichen Rechte versagt sein sollen, ausdrücklich betimmt, daß nur dem in bösem Glauben befindlichen Ehegatten jene Rechte nicht zustehen. Nach dem Vorgange des preußischen A. L. R. giebt auch Mommsen, Entwurf §. 23 Motive S. 149, den Kindern aus einer putativen Ehe nach der väterlichen Seite hin nur ein Erbrecht an dem Nachlasse des Vaters, nicht aber auch an dem Nachlasse der Verwandten des Vaters, weicht aber auch von dem A. L. R. insofern ab, als er auch dem in redlichen Glauben befindlichen Vater ein gesetzliches Erbrecht an dem Nachlasse der in der putativen Ehe erzeugten Kinder nicht einräumen will. In Uebereinstimmung mit dem bestehenden Rechte stellt der Entwurf zunächst den Satz an die Spitze, daß Kinder, welche in einer putativen Ehe erzeugt sind, als eheliche Kinder gelten. Im Einzelnen gestalten sich aber die Verhältnisse verschieden, je nachdem beide Ehegatten in gutem Glauben waren oder nur die Mutter oder nur der Vater. Anlangend a. den Fall, in welchem beide Ehegatten in gutem Glauben waren, so ist, abgesehen Kad von den in den §§. 404—407 für die elterliche Gewalt, die gesetzliche Vormundschaft der Eltern und die Unterhalts= und Ausstattungspflicht derselben gegebenen besonderen Bestimmungen, das Verhältniß zwischen den Eltern und deren Verwandten einerseits und dem Kinde und dessen Abkömmlingen andererseits ganz dasselbe, als ob das Kind in einer gültigen Ehe erzeugt worden wäre. Wenn nach dem Entwurf das Kind auch in die Familie des in gutem Glauben befindlichen Vaters eintritt und die Putativehe auch zu Gunsten des letzteren und der väterlichen Verwandten die Wirkungen einer gültigen Ehe hat, so ist dies nur eine Konsequenz der Bestimmung des Entwurfs, daß eine Putativehe auch durch den guten Glauben des Mannes entsteht und des oben unter Nr. 1 gerechtfertigten Prinzips, daß die in der Putativehe erzeugten Kinder um der in gutem Glauben befindlichen Eltern willen als eheliche gelten. Sollen um des gutgläubigen Ehegatten willen die Nachtheile der nichtigen Ehe beseitigt werden, so verlangt diese Rücksicht es auch, daß das Kind in jeder Beziehung als ein eheliches behandelt wird, daß es daher auch in die väterliche Familie eintritt und zwischen dem Vater und dessen Verwandten einerseits und dem Kinde andererseits dieselben rechtlichen Beziehungen zur Entstehung kommen, als ob das Kind in gültiger Ehe erzeugt wäre. In Ansehung des Rechtsverhältnisses zwischen der Mutter und deren Verwandten einerseits und dem Kinde und dessen Abkömmlingen andererseits äußert die Putativehe, abgesehen davon, daß das Kind als ehelich gilt, im Einzelnen nicht so tiefgreifende Wirkungen, da nach dem Entwurfe auch zwischen der unehelichen Mutter und deren Familie einerseits und dem Kinde und dessen Abkömmlingen andererseits grundsätzlich dieselben rechtlichen Beziehungen bestehen, wie bei einem ehelichen Kinde. Der Hauptunterschied zwischen der Stellung der bei einer Putativehe in gutem Glauben befindlichen Mutter und der unehelichen Mutter dem Kinde gegenüber zeigt sich darin, daß die erstere, nicht aber auch die letztere, die elterliche Gewalt über das Kind haben kann. Wenngleich in dem Falle, in welchem beide Ehegatten in gutem Glauben waren, in Betreff der elterlichen Gewalt und der gesetzlichen Vormundschaft über die gemeinschaftlichen Kinder im Allgemeinen dieselben Grundsätze maßgebend sind, wie bezüglich der

Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. 1757 in gültiger Ehe erzeugten Kinder, so waren doch mit Rücksicht darauf, daß die Ehe in Folge der Nichtigkeitserklärung getrennt ist, einige besondere Bestimmungen angezeigt. Nach dem §. 322 steht während der Ehe der Mutter ein Antheil an der Sorge für die Person der Kinder zu, soweit diese Sorge nicht in der Vertretung besteht. Diese Bestimmung hat die Familiengemeinschaft und die Solidarität der Interessen der Ehegatten zur Voraussetzung. Sie paßt deshalb nicht, wenn die Ehe getrennt ist. Da auch während der Ehe bei Meinungsverschiedenheiten die Stimme des Vaters entscheidet, so liegt es nahe, ihm auch nach Trennung der Ehe diese überwiegende Stellung in der Art zu belassen, daß der Antheil der Mutter an der Sorge für die Person der Kinder mit Aufhebung der Familiengemeinschaft in Wegfall kommt. Der Entwurf glaubte diese Art der Gestaltung einer etwaigen Theilung der Kinder nach dem Geschlechte den Vorzug geben zu sollen, da eine solche Theilung die Verreißung der Familienbande nur noch mehr befördern würde. Eine Ausnahme macht der Entwurf jedoch in Ansehung der Kinder, welche das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, da die Kinder in diesem Alter wesentlich auf die mütterliche Pflege und Leitung angewiesen sind und es eine Härte gegen die Mutter sein würde, wenn man ihr bezüglich dieser Kinder die Sorge für deren Person entziehen wollte. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß, wie im Falle einer zeitweisen Trennung von Tisch und Bett (§. 261), so auch hier die nach Maßgabe des §. 322 beiden Eltern gemeinschaftlich zustehende Sorge für die Person der Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahre der letzteren allein auf die Mutter, nachher allein auf den Vater übergeht. Da es sich lediglich um eine Vertheilung des an sich beiden Eltern gemeinschaftlich zustehenden Rechts der Sorge für die Kinder unter die Eltern handelt, so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Mutter auch in Ansehung der Kinder, welche das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, das Recht der Sorge für die Person derselben als einen Bestandtheil der elterlichen Gewalt nur insoweit hat, als sie die letztere auszuüben im Stande sein würde, und daß deshalb, wo diese Voraussetzung nicht zutreffen sollte, das Recht des Vaters, welches nur wegen des entgegenstehenden Rechts der Mutter nicht zur Ausübung gelangen konnte, wieder eintritt, vorausgesetzt natürlich, daß nicht auch der Vater außer Stande ist, das Recht auszuüben. Eine weitere Modifikation der allgemeinen Grundsätze über die elterliche Gewalt und die gesetzliche Vormundschaft der Eltern ist die, daß an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt bezw. der gesetzlichen Vormundschaft des Vaters auch in denjenigen Fällen, in denen sonst die elterliche Gewalt der Mutter bezw. die gesetzliche Vormundschaft derselben eintreten würde, die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft der Mutter nicht eintreten, sondern eine Vormundschaft über die Kinder angeordnet werden soll. Die entgegengesetzte, für die Dauer der Ehe gegebene Vorschrift der §§. 375 ff. beruht ebenfalls auf der während der Ehe bestehenden Solidarität der Interessen und dem nahen persönlichen Verhältnisse beider Eltern, welches das Vertrauen rechtfertigt, daß die Mutter während des Ruhens der elterlichen Gewalt des Vaters die elterliche Gewalt im Sinne des Vaters ausüben und insbesondere auch dessen Interesse in Ansehung der ihm verbleibenden elterlichen Nutznießung wahrnehmen werde. Diese Voraussetzungen treffen aber nicht zu, wenn die Ehe durch Nichtigkeitserklärung getrennt ist. Ein Wechsel zwischen der elterlichen Gewalt des Vaters und Familienrecht. 440

1758 Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. der Mutter liegt hier nicht im Interesse der Kinder. Auch könnte der dem Vater kraft seiner elterlichen Nutznießung verbleibende persönliche Anspruch auf den Ueberschuß der Einkünfte des Kindesvermögens leicht gefährdet werden, wenn an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters die elterliche Gewalt der Mutter treten sollte, da die letztere als Inhaberin der elterlichen Gewalt einer regelmäßigen Kontrole von Seiten des Vormundschaftsgerichts nicht unterliegt. Besonders bedenklich würde das Eintreten der elterlichen Gewalt oder gesetzlichen Vormundschaft der Mutter an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt oder gesetzlichen Vormundschaft des Vaters dann sein, wenn der letztere inzwischen sich anderweit wieder verheirathet haben sollte. Durch die gedachten Bestimmungen soll übrigens das nach dem Obigen der id zi Mutter eingeräumte Recht der Sorge für die Person derjenigen Kinder, welche das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht berührt werden. Im Hinblick darauf, daß in Folge der Nichtigkeitserklärung die Ehe getrennt, der Einfluß des Vaters auf die Mutter daher nicht zu fürchten ist, dürfte es unbedenklich sein, der Mutter dieses Recht auch in solchen Fällen einzuräumen, in denen sonst an die Stelle der elterlichen Gewalt des Vaters nicht die der Mutter tritt, nämlich dann, wenn der Vater wegen Verschwendung entmündigt oder ihm von Seiten des Vormundschaftsgerichts die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entzogen ist. Anders als diejenigen Fälle, in denen die elterliche Gewalt des Vaters oder bi die gesetzliche Vormundschaft desselben ruht oder von Seiten des Vormundschaftgerichts entzogen ist, behandelt dagegen der Entwurf den Fall, in welchem der Vater die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft kraft Gesetzes verwirkt hat. Während in diesem Falle sonst eine Vormundschaft über die Kinder angeordnet wird, ist es unbedenklich, hier auch schon bei Lebzeiten des Vaters die elterliche Gewalt der Mutter bezw. die gesetzliche Vormundschaft derselben eintreten zu lassen, da einerseits der Vater in diesem Falle die elterliche Gewalt einschließlich der elterlichen Nutznießung bezw. die gesetzliche Vormundschaft definitiv verloren hat, andererseits in Folge der Trennung der Ehe ein nachtheiliger Einfluß des Vaters auf die Mutter nicht zu befürchten ist. Nach dem §. 375 steht der Mutter, auch wenn die elterliche Gewalt derselben wegen Minderjährigkeit ruht, dennoch das Recht der Sorge für die Person der Kinder zu. Es hängt diese Bestimmung zusammen mit der Vorschrift im §. 496 Abs. 2 des Vormundschaftsrechts, wonach dem Vormunde einer minderjährigen Frau die Sorge für die Person der letzteren, soweit diese Sorge nicht in der Vertretung besteht, nicht nehr zustehen soll. Ist die minderjährige Frau insoweit selbständig, so kann ihr insoweit auch die Sorge für die Person ihrer Kinder selbständig überlassen werden. Diese Selbständigkeit der minderjährigen Frau bleibt auch dann bestehen, wenn die Ehe durch den Tod des Mannes gelöst wird. Anders liegt aber die Sache im Falle der Nichtigkeitserklärung der Ehe. Da in diesem Falle nach dem §. 48 das Verhältniß o angesehen wird, als habe die Ehe nie bestanden, so steht dem Vormunde der minderährigen Mutter bezw., wenn die letztere wieder unter elterliche Gewalt tritt, dem Inhaber der elterlichen Gewalt auch die Sorge für die Person der minderjährigen Mutter wieder zu. Ist aber die letztere insoweit selbst unselbständig, so kann ihr auch die Sorge für die Person ihrer eigenen Kinder insoweit nicht wohl selbständig überlassen werden. Nach Analogie der im §. 384 Abs. 2 bezüglich der unehelichen

Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. 1759 Mutter getroffenen Vorschrift bestimmt deshalb der Entwurf im §. 404 Abs. 5, daß, wenn die elterliche Gewalt der Mutter wegen Minderjährigkeit ruht, ihr die Sorge für die Person der Kinder auch nicht in der im §. 375 Abs. 2 gedachten Beschränkung zustehen soll. Außer den bisher gedachten, die elterliche Gewalt und die gesetzliche Vormundschaft der Eltern betreffenden besonderen Bestimmungen hat der Entwurf im §. 407 noch eine die Unterhaltung und Ausstattung der gemeinschaftlichen Kinder betreffende besondere Vorschrift gegeben und zwar gemeinsam für alle Fälle der Putativehe, ohne Unterschied, ob beide Ehegatten oder nur die Mutter oder nur der Vater in gutem Glauben waren. Dieselbe Vorschrift hat der Entwurf im §. 258 für den Fall der Aufhebung der Ehe durch Scheidung gegeben. Da die Gründe für diese Vorschrift in beiden Fällen dieselben sind, so kann in dieser Beziehung auf die Ausführungen in den Motiven zum §. 258 Bezug genommen werden. b. Der zweite Fall der Putativehe, welcher besondere Bestimmungen erforderlich macht, ist der, daß nur die Mutter, nicht aber der Vater in gutem Glauben war. In diesem Falle ist die Stellung der Kinder dem Vater und der väterlichen Familie gegenüber eine wesentlich andere, als wenn die Kinder in gültiger Ehe erzeugt wären. Das unredliche Bewußtsein des Vaters bei Eingehung der Ehe bewirkt, daß der Vater und in Folge davon auch die väterliche Familie den Kindern gegenüber dieselbe rechtliche Stellung hat, wie wenn er mit der Mutter der Kinder in außerehelicher Geschlechtsgemeinschaft gestanden hätte. Der Vater und dessen Verwandten haben daher den Kindern gegenüber keine ehelichen Verwandtschaftsrechte, also namentlich kein Erbrecht und keinen Anspruch auf Unterhalt, sie entbehren ferner der nach dem Vormundschaftsrechte mit der ehelichen Verwandtschaft verbundenen Rechte, sowie aller sonstigen Rechte, welche durch Gesetz oder Privatdisposition von der ehelichen Verwandtschaft abhängig gemacht sind. Eine Konsequenz dieses Prinzips ist es insbesondere, daß dem Vater die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft über die gemeinschaftlichen Kinder nicht zusteht und für die religiöse Erziehung derselben der Wille bezw. die Religion des Vaters nicht maßgebend sein kann. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß mit der Nichtigkeitserklärung der Ehe in diesem Falle vorbehaltlich der im §. 404 Abs. 5 gedachten Einschränkung die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft der Mutter eintritt in derselben Weise, wie bei der ehelichen Mutter nach dem Tode des Vaters, und daß in Ansehung der religiösen Erziehung der Kinder dieselben Bestimmungen gelten, welche in dieser Beziehung für die religiöse Erziehung unehelicher Kinder maßgebend sind. Mut! Auf der anderen Seite haben dagegen die Kinder dem Vater und dessen Verwandten gegenüber alle Rechte ehelicher Kinder, soweit diese Rechte nicht mit korrespondirenden, als Kehrseite einer prinzipalen Pflicht erscheinenden Rechten des Vaters verbunden sind, wie dies in Betreff der elterlichen Gewalt und der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern der Fall ist. Zweifelhaft konnte es allerdings sein, ob nicht in einem solchen Falle, in welchem der Vater nicht in gutem Glauben war, das durch die Putativehe nach der väterlichen Seite hin begründete Rechtsverhältniß blos auf den Vater zu beschränken und der Eintritt der Kinder in die Familie des Vaters auszuschließen sei. Wenn dennoch der Entwurf im Anschluß an die Mehrzahl der bestehenden Rechte das Gegentheil vorgeschlagen hat, so ist dies in der Erwägung

1760 Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. geschehen, daß, wenn man einmal von dem Prinzipe ausgeht, daß im Interesse des gutgläubigen Elterntheils die an sich mit der nichtigen Ehe verbundenen Nachtheile beseitigt werden sollen, dieses Prinzip auch zu der Konsequenz führt, die Kinder im Interesse der gutgläubigen Mutter auch der väterlichen Familie gegenüber an allen Verwandtschaftsrechten Theil nehmen zu lassen. Wollte man das Gegentheil bestimmen, so würde die Mutter nicht allein in moralischer Beziehung eine Zurücksetzung erfahren, sondern auch in materieller Beziehung dann erheblich beeinträchtigt werden können, wenn der Vater vor seinen Aszendenten versterben sollte. c. Anlangend endlich den dritten Fall, wenn nur der Vater, nicht aber auch ü die Mutter in gutem Glauben war, so besteht zwischen dem Vater und der väterlichen Familie einerseits und dem Kinde und dessen Abkömmlingen andererseits ganz dasselbe Rechtsverhältniß, als ob das Kind in gültiger Ehe erzeugt wäre, dagegen hat die Mutter und deren Familie dem Kinde gegenüber dieselbe rechtliche Stellung, als ob dasselbe unehelich wäre, mit der durch die Rechte des Vaters und der väterlichen Familie bedingten Modifikation jedoch, daß die Mutter und deren Verwandten jene Rechte nur insoweit haben, als sie die gleichen Rechte haben würden, wenn auch die Mutter in gutem Glauben gewesen wäre. Diese Modifikation war namentlich mit Rücksicht auf das Erbrecht der Mutter und der mütterlichen Verwandten, sowie den Unterhaltsanspruch derselben dem Kinde gegenüber geboten, weil diese Rechte durch die konkurrirenden gleichen Rechte des Vaters und der väterlichen Verwandten eine Beschränkung erleiden können. Auch für das nach dem §. 384 der unehelichen Mutter zustehende Recht der Sorge für die Person der Kinder ist jene Modifikation von Bedeutung, indem in Folge derselben die Mutter jenes Recht nur insoweit hat, als sie es haben würde, wenn sie in gutem Glauben gewesen wäre. Im Uebrigen ergiebt sich daraus, daß die Mutter dem Kinde gegenüber nur diejenigen Rechte hat, die sie haben würde, wenn das Kind ein uneheliches wäre, daß ihr die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft auch dann nicht zusteht, wenn der Vater gestorben ist oder die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft verwirkt hat. Wenngleich die Mutter und deren Familie dem Kinde gegenüber nur diejenigen verwandtschaftlichen Rechte haben, welche ihnen zustehen würden, falls das Kind ein uneheliches wäre, so hat doch das Kind der Mutter und deren Familie gegenüber alle Rechte eines ehelichen Kindes. Da jedoch nach dem Entwurfe die unehelichen Kinder, soviel deren Rechte der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber betrifft, den ehelichen Kindern im Wesentlichen gleichgestellt sind, so hat jene Bestimmung praktische Bedeutung wesentlich nur in solchen Fällen, in welchen ein Rechtserwerb in der mütterlichen Familie durch Privatdisposition, z. B. in einer Familienstiftung, durch die eheliche Geburt bedingt ist. Die Gleichstellung der Kinder mit den ehelichen Kindern findet übrigens in Ansehung derjenigen Rechte nicht statt, welche auf Seiten der Mutter nothwendig das korrespondirende, nur als die Kehrseite einer prinzipalen Pflicht erscheinende Recht einer ehelichen Mutter voraussetzt. So haben die Kinder der Mutter gegenüber nicht das Recht auf die mit der elterlichen Gewalt verbundene Vermögensverwaltung und Vertretung von Seiten der Mutter, weil der letzteren die elterliche Gewalt nicht zusteht. 4. Nach dem §. 58 verliert eine anfechtbare Ehe, wenn sie angefochten ist, rückwärts hin alle Wirkungen, welche die Ehe als solche mit sich bringt. Daraus

Abschn. II. Tit. 5. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer Putativehe. 1761 folgt, daß an sich die in einer solchen Ehe erzeugten Kinder nach erfolgter begründeter Anfechtung als uneheliche Kinder zu behandeln sein würden. Dieselben Gründe aber, aus denen einer nichtigen Ehe für den Fall, daß wenigstens einer der Ehegatten in gutem Glauben war, in Ansehung des gutgläubigen Ehegatten und der Kinder die Wirkungen einer gültigen Ehe beigelegt werden, müssen dahin führen, dieselben Bestimmungen auch dann zur Anwendung zu bringen, wenn eine Ehe mit Erfolg angefochten ist, wenigstens einer der Ehegatten aber als schuldloser Theil erscheint. Ein genügender Grund, bei einer anfechtbaren Ehe in Ansehung der Kinder G die Wirkungen einer gültigen Ehe ohne Rücksicht darauf eintreten zu lassen, ob wenigstens einer der Ehegatten nicht schuldiger Theil gewesen ist, dürfte nicht vorliegen; denn auch in diesem Falle ist der schuldige Theil sich bewußt, daß er eine Ehe eingeht, die als solche vernichtet werden kann, daß er also eventuell nur in einer außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft steht und die Kinder als aus einer solchen erzeugt anzusehen sind. Wenn Mommsen, Entwurf, Motive zum §. 24 S. 150, bemerkt, daß für die Fälle, in denen die Mutter als nicht schuldiger Theil die Ehe mit Erfolg angefochten habe, um so weniger Grund vorliege, die Kinder in die Familie des Vaters eintreten zu lassen, als es ja eben die Mutter sei, durch deren freie Entschließung das Band, welches zwischen ihr und dieser Familie bestand, für ungültig und nicht vorhanden erklärt worden sei, so dürfte dieser Gesichtspunkt nicht als durchschlagend anzusehen sein gegenüber der Erwägung, daß einerseits der Mutter, welcher ein Anfechtungsgrund zur Seite steht, nicht zugemuthet werden kann, die Ehe fortzusetzen, andererseits aber die Billigkeit und die Rücksicht auf die Mutter es fordern, daß die aus einer solchen Ehe erzeugten Kinder auch dem Vater und der väterlichen Familie gegenüber die Rechte ehelicher Kinder haben. Wollte man das Gegentheil anordnen, so könnte darin ein indirekter Zwang für die Mutter liegen, von dem Anfechtungsrechte keinen Gebrauch zu machen, wiewohl sie an und für sich vielleicht nicht geneigt ist, die Ehe mit dem schuldigen Theil fortzusetzen. Die Gleichstellung der anfechtbaren Ehen mit den nichtigen in den hier fraglichen Beziehungen findet sich ausdrücklich anerkannt im preuß. A. L. R. II. 2 K. 57 und im züricher G. B. §§. 312, 313. Auch nach dem österreich. G. B. §. 160, verbunden mit den Verordnungen vom 8. Okt. 1856 u. 3. Juni 1858, nach dem code art. 201 vergl. mit den art. 180 ff., dem niederländischen G. B. Art. 150 vergl. mit den Art. 140ff., dem italienischen G. B. Art. 116 vergl. mit Art. 104ff., dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Christmonat 1874 Art. 55 vergl. mit den Art. 50 ff., dem hessischen Entwurf II Art. 59 vergl. mit den Art. 48 ff. wird in der hier fraglichen Richtung ein Unterschied zwischen nichtigen und anfechtbaren Ehen nicht gemacht. Auch das sächsische G. B. §§. 1809, 1843, 2039 stellt, wenngleich nach §. 1771 die in einer nur anfechtbaren Ehe geborenen Kinder im Verhältnisse zum Vater, wie der Mutter stets als eheliche Kinder anzusehen sind, dem praktischen Resultate nach die nichtigen und anfechtbaren Ehen insofern ganz gleich, als der Vater, wenn er der schuldige Theil ist, weder die väterliche Gewalt über die Kinder, noch einen Alimentationsanspruch gegen dieselben hat, außerdem in einem solchen Falle sowohl der Vater, als dessen Voreltern von väterlicher Seite von der Erbfolge in das Vermögen der in einer solchen Ehe erzeugten Kinder und deren Abkömmlinge ausgeschlossen sind. Familienrecht. 441

1762 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. schi Anlangend endlich das gemeine Recht, so wenden Richter=Dove §. 285, Bartels §. 72 S. 290, Lang §. 41 Anm. 39 die Grundsätze der Putativehe auch auf anfechtbare Ehen an, während Roth u. v. Meibom §. 124 Anm. 1 vergl. mit §. 99 S. 354 Anm. 26 die Kinder, welche aus blos anfechtbaren Ehen erzeugt sind, stets und nicht blos aus dem Gesichtspunkte der Putativehe für ehelich erachten, davon ausgehend, daß hier die Nichtigkeitserklärung nur die Aufhebung der bis dahin gültigen Ehe in der Art zur Folge habe, daß die bis dahin für die Ehegatten unter einander und im Verhältnisse zu Dritten durch die Ehe begründeten Wirkungen bestehen bleiben. 0 Auf dem Boden dieser letzteren Ansicht stehen auch das weimarsche Erbfolgegesetz v. 6. April 1833 §. 16, das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §§. 135, 136, 104 vb. mit dem gothaschen Erbfolgegesetze v. 2. Januar 1844 §. 19, die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 283 vb. mit dem altenburgschen Gesetze v. 6. April 1841 §. 17 und das Gesetz für Reuß j. L. v. 10. Dez. 1853 §. 17. Vergl. im Uebrigen die Motive zu §§. 58 — 60 unter Nr. 3. Sechster Titel. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Allgemeine Begründung. I. Vorbemerkung. — Die verschiedenen Legitimationsarten. §. 1. Der Entwurf kennt nur zwei Arten der Legitimation unehelicher Kinder, die Legitimation durch nachfolgende Ehe und zur Ergänzung der letzteren wesentlich für solche Fälle, in denen die Ehe mit der Mutter dem Manne nicht möglich oder nicht zuzumuthen ist, die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Die sog. legitimatio per testamentum (Windscheid II §. 522 Anm. 5) behandelt der Entwurf nur als ein Mittel zur Herbeiführung der zuletztgedachten Legitimationsart. Eine sog. legitimatio per nuncupationem, welche man für das römische Recht auf die nov. 117 c. 2 hat gründen wollen, d. h. eine Legitimation unehelicher Kinder durch bloße Anerkennung derselben als ehelicher von Seiten des Erzeugers (vergl. dagegen Windscheid a. a. O. Anm. 7 und Seuffert V. 189), erkennt der Entwurf nicht an. Die Zulassung einer solchen Legitimation würde mit den Gründen, welche den Entwurf bestimmt haben, die Adoption wie die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung an bestimmte einschränkende Voraussetzungen zu knüpfen, im Widerspruch stehen. Die durch Justinian eingeführte legitimatio per curiae oblationem ist antiquirt, da die Verhältnisse fehlen, auf welche diese Art der Legitimation gegründet und berechnet ist (vergl. Keller, Pand. §. 411). Die dem späteren deutschen Rechte bekannte sog. legitimatio minus plena oder ad honores war kein Institut des Familienrechts zur Begründung von Elternund Kindesrechten, sondern diente dazu, die nach deutschem Rechte mit der unehelichen Geburt vielfach verbundenen Rechtsnachtheile zu beseitigen, in persönlicher Beziehung

1763 Allgemeine Begründung. K. 1, 2. die unehelich Geborenen den ehelich Geborenen gleichzustellen. Da diese Gleichstellung auf dem Gebiete des weltlichen Rechts überall schon durch die Gesetzgebung herbeigeführt worden ist, so hat diese Art der Legitimation ihre Bedeutung verloren (vergl. Stobbe I §. 48 S. 311 ff.). Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 662—665 (vergl. auch Anh. §. 94 zu II. 2. §. 592, II. 8 §. 279) gedenkt dieser Legitimation noch als eines Mittels zum besseren Fortkommen. Auch ohne eine solche Legitimation sollen die unehelichen Kinder in Angelegenheiten des bürgerlichen Lebens mit den ehelich geborenen oder dafür erklärten Kindern gleiche Rechte haben. Wenn aber zum besseren Fortkommen der Kinder eine besondere Ausfertigung darüber erfordert wird, so kann dieselbe von einem der Eltern oder auch von dem Kinde selbst oder von dessen Vormunde nachgesucht werden. In dem Verhältniß der Kinder gegen die Eltern und deren Familie wird dadurch nichts geändert. Auch das österr. G. B. §. 162 bestimmt, daß die uneheliche Geburt dem Kinde an seiner bürgerlichen Achtung und an seinem Fortkommen keinen Abbruch thun könne und es zu diesem Ende keiner besonderen Begünstigung des Landesherrn bedürfe wodurch das Kind als ein eheliches erklärt werde. Ebenso schreibt das züricher G. B. §. 306 ausdrücklich vor, daß die unehelichen Kinder alle persönlichen Rechte gleich den ehelichen Kindern genießen. Da der Entwurf in Uebereinstimmung mit der übrigen staatlichen Gesetzgebung eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit der unehelichen Kinder als solcher nicht kennt, so kann auch von der sog. legitimatio minus plena nicht mehr die Rede sein. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 592 und §. 597 gedenkt noch der Legitimation der unehelichen Kinder durch richterlichen Ausspruch bezw. der Legitimation der Brautkinder durch gerichtliche Erklärung des Vaters. Eine besondere Art der Legitimation für Brautkinder kennt auch das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 2. Von diesen, für Preußen übrigens durch das Gesetz vom 24. April 1854 §. 22 aufgehobenen Legitimationsarten ist in den Motiven zu Nr. IV. Tit. 4 und im §. 9 der allgemeinen Begründung zum Tit. 3 dieses Abschnitts im Zusammenhange mit der Frage, welche Rechte für die Geschwängerte aus dem unehelichen Beischlafe entstehen, bezw. mit der Frage, welche rechtliche Stellung den sog. Brautkindern beizulegen ist, des Näheren die Rede gewesen. II. Rechtfertigung des Instituts der Legitimation durch nachfolgende Ehe. §. 2. Das dem Sachsenspiegel I. 37 unbekannte Institut der Legitimation unehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe ihrer Eltern, welches durch die spätere römische Gesetzgebung eingeführt wurde, um dem Konkubinate entgegenzutreten, hat in Deutschland, insbesondere durch die Vermittelung der Kirche, als gemeines Recht Eingang gefunden (vergl. Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 217 Nr. 2). Das kanonische Recht hat in dem c. 6 X. qui filii sint legitimi, 4, 17, diese Legitimationsart ausdrücklich anerkannt und ist dieselbe auch Bestandtheil der neueren Gesetzbücher geworden (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 596, 598, 600; österr. G. B. §. 161; sächs. G. B. §§. 1780 ff.; züricher G. B. §§. 231, 233) bündnerisches G. B. §. 84 Nr. 1; schweizerisches Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 Art. 25; 441

1764 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. code art. 331—333; niederländ. G. B. Art. 327—329, 332, 334; italienisches G. B. Art. 194—197, 199, 200; hess. Entwurf III Art. 60—62). Wenn auch der Entwurf im Anschlusse an das bestehende Recht der nach¬ Jord folgenden Ehe der Eltern in Ansehung ihrer gemeinsamen unehelichen Kinder die Wirkung beilegt, daß dadurch die letzteren die Stellung ehelicher erlangen, so rechtertigt sich dies nicht allein durch die Erwägung, daß durch die nachfolgende Ehe das verletzte Prinzip der Ehe anerkannt, der Widerspruch mit der sittlichen Ordnung beseitigt und das begangene Unrecht geheilt wird, sondern ist auch im öffentlichen Interesse in hohem Grade wünschenswerth, um die Jahl der Eheschließungen zu vermehren, die Jahl der unehelichen Kinder zu vermindern. Mit Recht weist auch Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 217 Nr. 2 S. 647, auf die Unnatürlichkeit hin, welche in völliger Scheidung der Kinder derselben Eltern liegt, je nachdem sie vor oder nach der Ehe geboren worden sind. III. Voraussetzungen der Legitimation. 1. Legitimationsfähigkeit des Kindes. §. 3. Nach römischem Rechte ist die Legitimation durch nachfolgende Ehe nur bei Konkubinenkindern zulässig. Für das gemeine Recht ist diese Beschränkung durch die Beseitigung des Konkubinats als Rechtsinstituts und durch das kanonische Recht beseitigt (vergl. Windscheid II §. 522 Anm. 1). Ob jedoch adulterini und incestuosi als solche legitimationsfähig sind, ist gemeinrechtlich nicht unbestritten (dagegen z. B. Puchta, Vorl. II §. 440). Daß diese Frage nach röm. Rechte zu verneinen, wird allgemein anerkannt, da diese Legitimation sich nach röm. Rechte lediglich auf die Konkubinenkinder bezieht, der Konkubinat aber die Abwesenheit von Ehehindernissen voraussetzte, außerdem, soviel die adulterini betrifft, die Ehe zwischen Ehebrechern unbedingt verboten war (vergl. Vangerow, Pand., I §. 255 Anm. 2 Gesetzrev., Pens. XV. S. 149). Dagegen wird nach kanonischem Rechte von Theorie und Praxis jetzt überwiegend angenommen, daß auch adulterini und incestuosi durch nachfolgende Ehe legitimirt werden könne, soweit nach dem Gesetze oder in Folge von Dispensation die Ehe zwischen den Eltern derselben möglich ist. Die Ansicht, daß die Legitimation durch nachfolgende Ehe auf der Fiktion beruhe, daß die Ehe bereits zur Zeit der Erzeugung der Kinder bestanden habe und die Legitimation deshalb ausgeschlossen sei, wenn die Ehe zwischen den Eltern der Kinder zur Zeit der Erzeugung unmöglich war, hat unter den neueren Juristen keine Vertreter mehr (vergl. Vangerow, Pand. §. 255 Anm. 1 und 2; Windscheid II §. 522 Anm. 3, Richter=Dove §. 284 S. 978 fl. Roth und v. Meibom §. 125 Anm. 6 und 7). Die Legitimationsfähigkeit in Ehebruch erzeugter Kinder ist namentlich auch anerkannt durch Urtheile verschiedener höchster Gerichtshöfe vergl. Seuffert I. 352 (Darmstadt), V. 188 (Celle), XIII. 43 (Wiesbaden), XV. 227 (Dresden), XVIII. 261 Oldenburg), XXII. 245 (Stuttgart), XXV. 137 (Lübeck), Roth I §. 72 Anm. 4 (München).

1765 Allgemeine Begründung. K. 3. Mit jener herrschenden Meinung des gemeinen Rechts stimmt auch die württemb. Praxis trotz der anscheinend, soviel die Ehebruchskinder betrifft, widersprechenden Stelle des württemb. L. R. von 1610 Th. IV. Tit. 17 §. 1 überein (vergl. Lang §. 77 Anm. 3 und 4, Urtheil des Obertrib. zu Stuttgart vom 5. Januar 1869 bei Seuffert XXII. 245). Auch das preuß. A. L. R. II. 2 §. 596 unterscheidet in Ansehung der Legitimationsfähigkeit nicht zwischen adulterini und incestuosi einerseits und anderen unehelichen Kindern andererseits (vergl. Förster III §. 219 Anm. 44; Koch, Anm. 7 zum §. 596 II. 2). Es kommt daher lediglich darauf an, ob eine Ehe zwischen den Eltern der unehelichen Kinder möglich ist. Auf demselben Standpunkte stehen auch das österr. G. B. §. 161, das sächs. G. B. §. 1780 (Siebenhaar III Anm. zum §. 1780), das züricher G. B. §. 231 (Bluntschli, Anm. 2 zum §. 231), das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 1 und der hess. Entwurf III Art. 60. Ferner bestimmt die sondershausensche Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 24, 25 ausdrücklich, daß die Legitimation durch nachfolgende Ehe auch auf die im Ehebruch erzeugten Kinder sich beziehe. Dagegen beschränkt das bayr. L. R. I. 5, 8 Nr. 3 die Legitimation durch nachfolgende Ehe auf solche liberi naturales, welche nicht ex damnato coitu hervorgegangen sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob in Folge von Dispensation die Ehe der Eltern möglich geworden ist. Im vorderösterr. Patente vom 22. Februar 1791 Nr. 10 ist ferner die Auffassung anerkannt, daß die Legitimation durch nachfolgende Ehe ausgeschlossen ist, wenn die Ehe zwischen den Eltern zur Zeit der Erzeugung des Kindes möglich war (vergl. Roth I §. 72 Anm. 4). Nach dem code art. 331 können in Konsequenz des Satzes: „la recherche de la paternité est interdites (art. 340) und im Einklange mit den Bestimmungen über die Anerkennung natürlicher Kinder (art. 334 f.) nur anerkannte natürliche Kinder durch die nachfolgende Ehe ihrer Eltern legitimirt werden, vorausgesetzt, daß sie nicht aus einer blutschänderischen oder ehebrecherischen Verbindung entstanden sind. Ob diese letztere Beschränkung auch auf solche Fälle auszudehnen, in denen die Ehe der Eltern zur Zeit der Erzeugung der Kinder auf Grund anderer öffentlicher Ehehindernisse dauernd unmöglich war, ist zwar streitig, wird aber von der herrschenden Meinung verneint (vergl. darüber Zachariä III §. 548 Anm. 8). Die Legitimationsunfähigkeit der in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kinder wird im art. 331 unbedingt ausgesprochen, obwohl der code die Ehe zwischen Ehebrechern nicht absolut verbietet (art. 298) und von den verbotenen Verwandtschaftsgraden zum Theil Dispensation zuläßt (art. 163, 164); doch ist es streitig, ob nicht die Legitimationsfähigkeit der in Rede stehenden Kinder beseitigt wird, wenn das Ehehinderniß vor der Verheirathung der Eltern durch Dispensation oder ein neues Gesetz beseitigt war (vergl. Jachariä a. a. O. Anm. 9). Mit dem code art. 331 stimmt das niederländ. G. B. Art. 327 überein, doch ordnet dasselbe im Art. 328 daneben an, daß, soweit eine Ehe zwischen den Eltern der Kinder nur mit königlicher Dispensation möglich war, d. i. bei Eheunmündigkeit und gewissen Verwandtschaftsgraden (Art. 86, 88), die Legitimation nur durch Anerkennung der Kinder bei dem Heirathsakte erfolgen kann. Familienrecht. 442

1766 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Das italienische G. B. Art. 195 endlich bestimmt, daß Kinder, welche nicht 50 gesetzmäßig anerkannt werden können, auch legitimationsunfähig sind. Nach Art. 180 können aber Kinder von ihren Eltern niemals anerkannt werden, wenn sie von Personen erzeugt sind, von denen wenigstens eine zur Zeit der Erzeugung der Kinder mit einer anderen Person verheirathet war, oder zwischen denen wegen Verwandtschaft oder Schwägerschaft in gerader Linie und in der Seitenlinie bis zum zweiten Grade der Seitenlinie eine Ehe nicht bestehen konnte. Da das italienische G. B. die Ehe zwischen Ehebrechern nicht verbietet und nach dem Art. 68 von dem Ehehinderniß wegen Schwägerschaft in dem zweiten Grade der Seitenlinie dispensirt werden kann Art. 59), so fällt auch nach dem italienischen G. B. die Legitimationsfähigkeit mit der Möglichkeit der Ehe nicht zusammen. Der Entwurf geht im Anschlusse an die Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte von dem Prinzipe aus, daß, soweit die Ehe zwischen den Eltern möglich ist, auch die Legitimation der Kinder eintritt. Sieht man den Rechtsgrund der Legitimation in der heilenden Kraft der Ehe, vergegenwärtigt man sich die übrigen Gründe, welche im §. 2 zur Rechtfertigung des Instituts der Legitimation durch nachfolgende Ehe angeführt sind, so kann man zwischen den verschiedenen Arten unehe licher Kinder keinen Unterschied machen. Wenn Puchta, Vorl., II §. 440, die Zulassung der Legitimation der adulterini oder gar der incestuosi als gegen den Geist des Rechts verstoßend bezeichnet, weil sie eine öffentliche Unanständigkeit sei, so über sieht er, daß es inkonsequent sein würde, die Ehe selbst unter den Eltern zu erlauben und derselben gleichwohl in einer der wichtigsten Beziehungen die Wirkungen der Ehe abzusprechen. Dazu kommt, daß nach dem Entwurfe die Legitimation nicht auf der Fiktion beruht, daß die Ehe bereits zur Zeit der Erzeugung der Kinder bestanden habe, die Wirkungen der Legitimation vielmehr erst von der Zeit der Eingehung der Ehe an eintreten. Uebrigens führt das Prinzip des Entwurfs in Verbindung mit der Bestimmung, daß eine Ehe unter Verwandten bezw. Verschwägerten insoweit unbedingt verboten ist, als die Strafvorschrift wegen Inzests reicht (vergl. §. 10 des Entwurfs und §. 173 des R. St. G. B.), zu dem Resultate, daß eine Legitimation der in Blutschande erzeugten Kinder durch nachfolgende Ehe wegen der unbedingten Nichtigkeit einer solchen Ehe nicht stattfinden kann. Auch tritt die Legitimation der im Ehebruch erzeugten Kinder für den Fall, daß die Ehe wegen Ehebruchs geschieden worden war, nur dann ein, wenn von dem Verbot der Ehe zwischen dem wegen Ehebruchs Geschiedenen und seinem Mitschuldigen dispensirt worden ist. Nur dann, wenn die verbotene Ehe eine putative war, können nach dem Entwurf auch in Ansehung der incestuosi und allgemein auch in Ansehung der adulterini die Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe eintreten, da, wie zum §. 410 des Näheren gerechtfertigt werden wird, der Entwurf auch mit der Putativehe die Wirkungen der Legitimation verbindet. 2. Eintritt der Legitimation mit Eingehung der Ehe kraft Gesetzes ohne Rücksicht auf die Zustimmung der Ehegatten und des Kindes. §. 4. Nach gemeinem Rechte ist es streitig, ob die Legitimation durch nachfolgende Ehe Zustimmung oder Nichtwiderspruch von Seiten des Kindes voraussetzt oder von

1767 Allgemeine Begründung. K. 3. Rechtswegen selbst gegen den Willen des Kindes eintritt. Windscheid II §. 522 Anm. 6 verlangt Nichtwiderspruch von Seiten des Kindes. Die Urtheile des O. A. G. zu Celle von 1856 und 1870 bei Seuffert XI. 50 und XXIV. 124 halten Zustimmung des Kindes für erforderlich (vergl. auch Stölzel, das Recht der väterl. Gewalt in Preußen §. 2 Anm. 4). Eine andere Ansicht geht dahin, daß nach heutigem Rechte mit Rücksicht auf c. 6 X. qui filii sint legitimi 4, 17: „Tanta est vis matrimonii, ut, qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeanture die Legitimation durch nachfolgende Ehe eine absolute sei und gegen den Willen des Kindes eintrete. So Keller, Pand. §. 411 Anm. 7; Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 47 Anm. 19; vergl. auch Seuffert XXV. 137 (Lübeck); ferner Roth und v. Meibom §. 131 Anm. 3. Eine dritte Ansicht endlich läßt gegen den Willen des Kindes nur eine unvollkommene Legitimation zu, nämlich insofern, als gegen den Willen des Kindes die väterliche Gewalt über dasselbe nicht eintreten soll. So Puchta, Pand., §. 440 Anm. g u. hi Arndts, Pand., §. 421 i. k.; Sintenis III §. 138 Anm. 54. Das bayr. L. R. I. 5, 8 Nr. 2 setzt Einwilligung des Kindes voraus, die jedoch bis zu eingelegtem Widerspruche vermuthet wird (Roth I §. 72 Anm. 3). Die neueren Gesetzbücher gehen dagegen davon aus, daß es zur Legitimation und zur Erlangung der Rechte und Verbindlichkeiten ehelicher Kinder der Zustimmung des Kindes nicht bedarf, die nachfolgende Ehe vielmehr, die Abstammung des Kindes von den Ehegatten vorausgesetzt, die Legitimation in allen Beziehungen unbedingt zur Folge hat. Vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 596 (dazu Koch Anm. 8), österr. G. B. §. 161, sächs. G. B. §. 1780, züricher G. B. §. 231, bündnerisches G. B. S. 84 Nr. 1, code art. 331, 333 (dazu Jachariä III §. 548 Anm. 1), niederländ. G. B. Art. 327, 332, italienisches G. B. Art. 194, 197, hessischen Entw. III Art. 60. Nur insoweit, als die Legitimation die Anerkennung des Kindes von Seiten der Eltern voraussetzt und diese Anerkennung durch das Kind angefochten werden kann (vergl. code art. 339, niederländ. G. B. Art. 341, italienisches G. B. 188, hess. Entw. III Art. 53), richtet sich die Anfechtungsklage indirekt auch gegen die Legitimation (vergl. Jachariä III §. 548 Anm. 1). Von der Grundlage aus, auf welcher nach der im §. 2 dargelegten Auffassung des Entwurfs die Legitimation durch nachfolgende Ehe beruht, mußte derselben konsequent ein absoluter Charakter beigelegt werden. Unter der Voraussetzung, daß das Kind von den Ehegatten abstammt oder kraft gesetzlicher Vorschrift als von denselben abstammend anzusehen ist, tritt daher die Wirkung der Legitimation ohne Rücksicht auf den Willen des Kindes, des Vaters oder der Mutter unbedingt ein. So auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen, §. 16 (zum §. 2). Wenn das röm. Recht behufs der Legitimation die Errichtung von instrumenta dotalia verlangte, so hing diese Vorschrift mit dem Streben zusammen, für die Verwandlung des Konkubinats, welches sich von der Ehe nur durch das subjektive Moment der affectio maritalis unterschied, in eine Ehe ein jeden Zweifel ausschließendes Beweismittel zu gewinnen. Da die Ehe nach dem Entwurfe an eine bestimmte Form gebunden, so bedarf es einer derartigen Vorschrift nicht mehr (vergl. Windscheid II §. 522 Anm. 3, Seuffert XXVIII. 36).

Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1768 3. Eigenschaft der Ehegatten als Eltern des Kindes. — Bedeutung der Anerkennung der Vaterschaft. — Feststellung der letzteren in Ermangelung der Anerkennung, Ausschluß der exceptio plurium constupratorum. §. 5. Die Legitimation durch nachfolgende Ehe setzt voraus, daß die Ehegatten die gemeinsamen Eltern der betreffenden unehelichen Kinder sind, daß also die Mutterschaft bezw. die Vaterschaft feststeht. Die Mutterschaft wird selten zweifelhaft sein und in der Regel aus dem Standesnadi register oder dem Besitzstande sich ergeben. Schwierigkeiten macht dagegen die Frage, in welcher Weise behufs der Legitimation 8111 die nöthige Gewißheit über die Vaterschaft zu erreichen. Nach römischem Rechte konnte auch in dieser Beziehung regelmäßig ein Zweifel nicht obwalten, da die Legitimation sich nur auf Konkubinenkinder bezog, bei diesen aber die Paternität faktisch fast ebenso sicher war, wie bei den ehelichen (vergl. v. Savigny, System, VIII §. 380 Anm. b. S. 339). Dagegen ist nach gemeinem Rechte, welches die Legitimation auf alle Arten der unehelichen Kinder ausgedehnt hat, die Vaterschaft nicht in gleichem Maße sicher und die Art und Weise ihrer Feststellung streitig. Die eine Ansicht, davon ausgehend, daß der Beweis der außerehelichen Kinderzeugung unmöglich sei, macht den Eintritt der Legitimation von der freiwilligen Anerkennung des Kindes von Seiten des Vaters abhängig und gestattet in Ermangelung einer solchen nicht, daß die Vaterschaft in anderer Weise ermittelt werde. So v. Savigny, System, VIII §. 380 Anm. b S. 339; Windscheid II §. 522 Anm. 3 und I §. 56 b im Eing. und Anm. 7; Roth I §. 72 Anm. 8. Von dieser Anerkennung ist jedoch die erklärte Absicht, legitimiren zu wollen, zu unterscheiden. Diese Absicht ist auch nach jener Ansicht nicht erforderlich (vergl. Puchta, Pand., §. 440 Anm. d). Eine zweite Ansicht läßt dagegen in Ermangelung einer Anerkennung von Seiten des Vaters auch die Ermittelung der Vaterschaft auf dem Wege anderweiter Beweisführung zu (vergl. Sintenis III §. 138 Anm. 47; Gruchot, Beiträge, XVII S. 821; Roth und v. Meibom §. 124 Anm. 8; Böhlau, mecklenburg. Landesrecht §. 83 S. 45). 20 In welcher Art der Beweis der Vaterschaft zu führen, wird von Sintenis nicht näher angegeben; doch ist mit Rücksicht darauf, daß nach seiner Ansicht selbst die Alimentationsverbindlichkeit des unehelichen Vaters durch die exceptio plurium concumbentium ausgeschlossen wird (vergl. III §. 138 Anm. 47 Nr. 3), anzunehmen, daß die Legitimation nicht eintritt, wenn die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit noch mit anderen Männern, als dem späteren Ehemanne konkumbirt hat. Damit stimmt auch die kurhessische Praxis überein. Dieselbe erachtet zunächst den Beweis für genügend, daß der Ehemann in der zutreffenden Zeit mit der Mutter des Kindes den Beischlaf vollzogen habe, läßt daneben aber die Einrede der mehreren Zuhälter zu.

Allgemeine Begründung. §. 5. 1769 Dagegen schließen Gruchot a. a. O. und Böhlau a. a. O. vergl. mit §. 82 S. 22 ff. die letztgedachte Einrede auch bei der Legitimation aus. Anlangend die Bedeutung der Anerkennung nach gemeinem Rechte, so legt Jahrb. f. Dogm., VIII S. 184, derselben eine konstitutive Bedeutung in dem Unger bei, daß das anerkannte Kind inter omnes als eheliches gelte. Sinne Dagegen hat nach Bähr, Anerkennung, 1. Aufl. S. 186 ff., die Anerkennung nur die Natur eines Beweismittels. Mit Rücksicht auf die große Bedeutung der Anerkennung für die Beweisfrage werde es jedoch kein Bedenken haben, die Frage nach der Vaterschaft regelmäßig durch die Anerkennung als erledigt zu betrachten und demgemäß, z. B. wenn der Mann bei seiner Verheirathung ein von der Frau vorher geborenes Kind als von ihm erzeugt anerkenne, damit die Legitimation als bewirkt und die Vormundschaft als beendet anzusehen (vergl. auch Windscheid I §. 56 b Anm. 7, Böhlau a. a. O. §. 83 S. 45 und §. 81 S. 31 ff.). Auch die gemeinrechtliche Praxis legt der Anerkennung des Kindes von Seiten des Vaters nur die Bedeutung eines Beweismittels mit der Wirkung bei, daß dadurch auch Dritten gegenüber bis zum Beweise des Gegentheils die Vaterschaft als festgetellt angesehen wird. Vergl. Seuffert XI. 10 (Celle), XIII. 232 (Wiesbaden), XXI. 200 (Stuttgart), XXII. 287 (O. A. G. zu Berlin), XXII. 288 (München), XXIV. 242 (O. A. G. zu Berlin); Jeitschrift für hannov. Recht Bd. 8 S. 41 (Celle). 10 Den Rechten des Kindes wird aber durch die Anerkennung von Seiten des Vaters nicht präjudizirt. Vergl. Seuffert VIII. 344 (Lübeck), XI. 10 (Dresden), XXIV. 242 (O. A. G. zu Berlin). Ob übrigens die Anerkennung ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt, macht keinen Unterschied. Ein stillschweigendes Anerkenntniß der Vaterschaft wird insbesondere auch in der Thatsache gefunden, daß das fragliche Kind stets als ein eheliches behandelt worden ist (vergl. Gruchot, Beiträge, XVII S. 819 ff. und die dort mitgetheilten Urtheile). Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 596 ist die Legitimation durch freiwillige Anerkennung von Seiten des Vaters nicht bedingt, vielmehr wird nur die Erzeugung des unehelichen Kindes der Ehefrau durch ihren Ehemann vorausgesetzt. Diese Thatsache gilt aber nach A. L. R. II. 1 §. 1077 als festgestellt, wenn der Ehemann mit der Mutter innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Mutter des Kindes in derselben Zeit auch mit anderen Männern konkumbirte (vergl. Savigny, System, VIII §. 380 Anm. b.). Nach dem Gesetze vom 24. April 1854 §§. 13 und 9 ist zwar in Ermangelung eines in gehöriger Form erfolgten Anerkenntnisses von Seiten des Vaters der Alimentationsanspruch des Kindes und das Erbrecht des letzteren am Nachlasse des Vaters ausgeschlossen, wenn die Mutter innerhalb der Konzeptionszeit auch mit anderen Männern den Beischlaf vollzogen hat oder eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person ist, nach einem Urtheile des Obertribunals zu Berlin vom 20. September 1870 (Gruchot, Beiträge, XVII S. 822 ff.) sind aber durch diese Bestimmungen die Vorschriften des A. L. R. über die Feststellung der Paternität in Ansehung der Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht berührt worden. Ueber die Bedeutung der Anerkennung enthält das A. L. R. keine Bestimmung. Das Obertribunal zu Berlin hat jedoch mehrfach erkannt, daß behufs Führung des Familienrecht. 443

1770 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. — zur Legitimation durch nachfolgende Ehe erforderlichen Beweises der Vaterschaft die von Seiten des Ehemannes erfolgte Anerkennung genüge und dieses Anerkenntniß auch nach dem Eheschlusse und selbst nach Wiederauflösung der Ehe durch den Tod der Frau mit Wirksamkeit abgegeben werden könne (vergl. Gruchot, Beiträge, XVII S. 818). Auf dem Boden des preußischen Rechts steht auch das österr. G. B. §. 161. Dasselbe macht die Legitimation der in Rede stehenden Kinder nicht von der Anerkennung durch den Vater, sondern von der Thatsache abhängig, daß die Ehegatten die Eltern jener Kinder sind. Nach dem §. 163 aber wird derjenige als Erzeuger eines Kindes vermuthet, welcher auf eine in der Gerichtsordnung vorgeschriebene Art überwiesen wird, daß er mit der Mutter innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen, oder welcher dieses auch nur außergerichtlich zugesteht. Daneben bestimmt der §. 164, daß die auf Angaben der Mutter erfolgte Einschreibung des väterlichen Namens in das Tauf= oder Geburtsbuch dann den vollständigen Beweis der Vaterschaft erbringe, wenn dieselbe mit Einwilligung des Vaters erfolgt sei. Ob die nach dem §. 163 begründete Vermuthung der Erzeugung auch durch den Beweis der exceptio plurium concumbentium entkräftet werden könne, ist streitig, wird aber in der Theorie und Praxis zumeist verneint (vergl. darüber Schiffner, Lehrb. des allg. österr. Civilr., §. 50 Anm. 37). Auch nach dem sächs. G. B. §. 1780 ist die Legitimation durch Anerkennung der Kinder von Seiten des Vaters nicht bedingt. Der Beweis der Erzeugung wird durch den Nachweis geführt, daß der Ehemann mit der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat (§. 1859). Die sogen. exceptio plurium constupratorum hindert den Eintritt der Legitimation nicht (§. 1872). Welche Wirkung dem Anerkenntnisse des Kindes von Seiten des Ehemannes beizulegen sei, ist nicht besonders bestimmt. Da die Anerkennung eines nach Eingehung der Ehe geborenen Kindes von Seiten des Ehemannes nur diesem gegenüber die Vaterschaft unbedingt feststellt, aber weder den Rechten Dritter noch denen des Kindes Eintrag thut (§§. 1774—1778), so wird dieselbe Bedeutung auch der Anerkennung eines vor der Ehe geborenen Kindes von Seiten des Ehemannes beizumessen sein (vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1780 und zu den §§. 1774 und 1778). Zur Gruppe derjenigen Rechte, nach welchen die Legitimation durch freiwillige Anerkennung der Kinder von Seiten des Ehemannes nicht bedingt ist, gehören auch das züricher und das bündnerische G. B. Die Feststellung der Vaterschaft kann zwar durch freiwillige Anerkennung erfolgen (züricher G. B. §§. 231, 288—290, Bluntschli Anm. 2 zum §. 231, ferner bündnerisches G. B. §. 84 Nr. 1 und §§. 71 ff.), in Ermangelung eines solchen Anerkenntnisses aber ist auch die anderweite Ausmittelung der Vaterschaft im Wege des Prozesses nach den sonst in Ansehung der Vaterschaftsklage maßgebenden Bestimmungen zulässig. In letzterer Beziehung weichen diese beiden Gesetzbücher von den übrigen bisher angeführten jedoch insofern erheblich ab, als sie den Beweis der Vaterschaft an weit strengere Voraussetzungen knüpfen, insbesondere dann die Vaterschaftsklage ausschließen, wenn die Mutter des Kindes eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person ist, namentlich in der kritischen Zeit den Beischlaf auch mit anderen Männern, als dem Ehemann vollzogen hat (züricher G. B. §. 291, Bluntschli Anm. 6 dazu; bündnerisches G. B. §. 73).

Allgemeine Begründung. §. 5. 1771 Daß die Vaterschaft schon vor dem Eheschlusse festgestellt sein müsse, wird vom züricher G. B. §. 231 nicht vorausgesetzt (vergl. auch Bluntschli Anm. 2 zum §. 231), dagegen verlangt das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 1, daß der Ehemann, wenn seine Vaterschaft nicht schon ausgemittelt oder von ihm rechtlich anerkannt sein sollte, dieselbe vor dem Ausschusse seines heimathlichen Konsistorialgerichts anerkenne. Wie es scheint, hat die Anerkennung nach dem bündnerischen G. B. konstitutive Bedeutung. Dasselbe ist mit Rücksicht auf die §§. 288—290 auch nach dem züricher G. B. wenigstens für den Fall anzunehmen, daß die Anerkennung bereits vor der Verheirathung in der vorgeschriebenen Form stattgefunden hatte; doch ist es nach §. 233 den erbberechtigten Verwandten des Ehemannes, sowie dem Gemeinderathe seines Heimathsortes vorbehalten, gegen eine fingirte Vaterschaft Einsprache zu erheben. Wie Bluntschli, Anm. zum §. 233, hinzufügt, hat der Einsprecher in derartigen Fällen als Kläger aufzutreten. Im Gegensatze zu den bisher angeführten Gesetzbüchern macht der code art. 331 die Legitimation davon abhängig, daß die Eltern die Kinder vor der Verheirathung gesetzmäßig, also nach art. 334 in der Geburtsurkunde oder in einer anderen öffentlichen Urkunde, anerkannt haben. Es hängt diese Bestimmung, soviel das Erforderniß der Anerkennung und zwar von Seiten beider Eltern betrifft, mit dem Satze: „la recherche de la paternité est interditee (art. 340) und der Vorschrift zusammen, daß auch zwischen der Mutter und dem unehelichen Kinde erst durch die freiwillige oder erzwungene Anerkennung von Seiten der ersteren rechtliche Beziehungen zur Enttehung kommen (art. 341, 756; Jachariä III §. 567). Der freiwilligen Anerkennung wird die erzwungene Anerkennung gleichzustellen sein (vergl. Jachariä III §. 548 Anm. 5). Gegen die Mutter ist, abgesehen von dem Falle, daß die Kinder aus einer ehebrecherischen oder blutschänderischen Verbindung hervorgegangen sind (art. 342, 335), die Klage auf Anerkennung der Mutterschaft allgemein zulässig (art. 341), gegen den Vater aber von dem eben bezeichneten Falle abgesehen ausnahmsweise dann, wenn der Vater die Mutter des Kindes entführt hat und der Zeitpunkt der Entführung mit dem der Empfängniß zusammentrifft (art. 340 Abs. 2). Der Entführung stellt die Praxis die Nothzucht gleich (Jachariä a. a. O. III §. 569 Anm. 7). Anlangend die Natur der Anerkennung, so ist dieselbe unwiderruflich und sowohl gegen das Kind als gegen dritte Personen, z. B. gegen die Erben des Vaters oder der Mutter, wirksam, kann jedoch sowohl von dem Anerkennenden, als dem Kinde selbst, ingleichen von jedem Dritten, welcher in dieser Beziehung ein rechtliches schon dermalen wirksames Interesse hat, angefochten werden, wenn sie entweder ihrer äußeren Form nach oder in Beziehung auf die Rechtsfähigkeit dessen, der das Kind anerkannt hat, oder, als eine Willenserklärung überhaupt betrachtet, ob errorem, dolum vel vim ungültig ist. So Jachariä III §. 568 a S. 486 und §. 568 b S. 488 (vergl. auch code art. 339). Dazu bemerkt jedoch Puchelt, Anm. 6 zum §. 568 b, daß die obigen Sätze zu weit und zu eng seien. Man müsse unterscheiden die nicht bestehende, die unförmliche, die wegen Willensmängel anfechtbare und die unwahre Anerkennung. Daraus ergebe sich das Recht und die Legitimation zur Anfechtung, wenn man weiter erwäge, daß es sich um ein in öffentlicher Urkunde abgelegtes Geständniß handele. Stabel §. 38 S. 80 a. E. und S. 81 a. E. betrachtet die Anerkennung ebenfalls als ein Geständniß und fügt hinzu, daß das uneheliche 443

1772 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Kind oder wer sonst dabei interessirt sei, die Anerkennung nicht als gültig und wirksam gegen sich hinnehmen müsse, dieselbe vielmehr von den Betheiligten für ihre Person zurückgewiesen werden könne. Auf dem Boden des code stehen auch das badische Landrecht S. 331, 334—342, das niederländische G. B. Art. 327, 335—344, das italienische G. B. Art. 195, 197, 179—192 und der hessische Entwurf III Art. 60, 48—53). Das badische Landrecht S. 340 a und der hessische Entwurf III Art. 49 und 50 weichen vom code, dem niederländ. G. B. und dem italienischen G. B. jedoch insofern ab, als sie die Fälle, in denen gegen den Vater eine Klage auf Anerkennung gestattet ist, nicht unerheblich erweitern und dadurch auch diejenigen Fälle, in denen ohne freiwillige Anerkennung von Seiten des Ehemannes die Legitimation durch nachfolgende Ehe eintritt, vermehren. Der hessische Entwurf, das niederländische und das italienische G. B. unterscheiden sich vom code außerdem noch dadurch, daß sie eine Anerkennung der Kinder von Seiten der Eltern auch noch nach der Verheirathung zulassen, doch knüpft das niederländ. G. B. Art. 329 in einem solchen Falle den Eintritt der Legitimation an die Königliche Genehmigung. Wie in der allgemeinen Begründung des ersten Titels dieses Abschnitts §. 2 und der ersten Unterabtheilung des vierten Titels dieses Abschnitts §. 2 näher ausgeführt worden, ist nach der Auffassung des Entwurfs der Beweis der Erzeugung auf dem Wege der künstlichen Beweisführung in manchen Fällen zwar möglich, aber viel fach mit Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten verbunden. Soll daher das als segensreich erkannte Institut der Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht in der Hauptsache seine praktische Bedeutung verlieren, soll dasselbe Leben gewinnen und nicht die Veranlassung zu verwickelten und anstößigen Prozessen werden, so muß das Recht dafür Sorge tragen, daß die zur Legitimation erforderliche Feststellung der Vaterschaft erleichtert werde. Die bestehenden Rechte suchen diesem Bedürfnisse zunächst dadurch Rechnung zu tragen, daß sie der Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemannes, obwohl dieselbe an sich nur das Geständniß enthält, mit der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen zu haben, und dadurch die subjektive Ueberzeugung, der Vater des Kindes zu sein, theils einen konstitutiven Charakter, theils unter Beihehaltung ihrer Natur als eines Beweismittels, doch die Wirkung beilegen, daß sie bis zum Beweise des Gegentheils die Vaterschaft nicht nur dem Ehemann, ondern auch Dritten gegenüber beweist. Wie bei der ehelichen Abstammung behandelt der Entwurf auch hier die Anerkennung, mag dieselbe ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt sein, als ein Rechtsgeschäft, durch welches nicht nur im Verhältniß zum Ehemann, sondern auch zu den Verwandten desselben das Rechtsverhältniß der ehelichen Kindschaft begründet wird. Die Analogie derjenigen Bestimmungen, welche in Ansehung der Anerkennung für den Fall gegeben sind, in welchem der Ehemann ein in der Ehe geborenes, aber vor Eingehung derselben empfangenes Kind seiner Ehefrau anerkannt hat, trifft auch hier zu. Auch hier ist es das öffentliche Interesse, die Rücksicht auf das Kind, die Ehre der Frau und den häuslichen Frieden, welche diejenigen Bedenken überwiegt, die im Hinblick auf die Verwandten des Mannes und andere Personen, deren Interesse durch die Legitimation des Kindes berührt wird, aus dem präjudiziellen Charakter der Anerkennung entnommen werden können. Nur insoweit ist die Wirk¬

1773 Allgemeine Begründung. J. 5. samkeit der Anerkennung eine bedingte, als der Eintritt der Legitimation von der Gültigkeit der Ehe oder deren Eigenschaft als einer Putativehe, sowie von der Thatsache abhängig bleibt, daß das Kind von der Ehefrau des Mannes geboren ist und zur Zeit der Eingehung der Ehe nicht schon im Verhältnisse zu einem andern Manne die Stellung eines ehelichen Kindes nach Maßgabe der Bestimmungen über die eheliche Abstammung oder durch Legitimation erlangt hat. Wegen Mangels dieser Vorausetzung kann von Jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, das Dasein der Legitimation bestritten werden. Auch bleibt die Geltendmachung der Ungültigkeit der Anerkennung als eines Rechtsgeschäfts wegen Mängel der Willensfähigkeit oder Willensbestimmung, insbesondere wegen Simulation, Irrthums, Betrugs oder Zwangs nach Maßgabe der in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Grundsätze unberührt. Nur insofern hat der Entwurf die Anerkennung bei der Legitimation anders, als bei der ehelichen Abstammung behandeln zu sollen geglaubt, als er bei der Legitimation der Anerkennung als Rechtsgeschäft nur dann rechtliche Wirksamkeit beilegt, wenn das Kind bezw. dessen gesetzlicher Vertreter ausdrücklich oder stillschweigend der Anerkennung zugestimmt hat. Zwar kann man dagegen einwenden, daß dadurch über die Frage, ob eine solche Zustimmung erfolgt ist, leicht Prozesse entstehen können; allein dem Entwurf schien es im Hinblick darauf, daß bei der Legitimation mitunter bereits erwachsene und selbständige Kinder in Betracht kommen und deshalb die mit der Legitimation für den Ehemann verbundenen Vortheile die Pflichten, welche dadurch für ihn entstehen, leicht überwiegen können, bedenklich zu sein, wenn der Ehemann durch einseitige Handlung sich die Vortheile eines ehelichen Vaters dem Kinde gegenüber verschaffen, z. B. das Kind zum Unterhalte verpflichten kann. Es liegt hier die Gefahr nahe, daß der Mann bei der Anerkennung sich unter Umständen nicht so sehr von einer Ueberzeugung, der Vater des Kindes zu sein, als von selbstsüchtigen, eigennützigen Motiven leiten lassen wird. Ist die einseitige Anerkennung von Seiten des Mannes nicht ausreichend, kann der Mann sich dadurch allein dem Kinde gegenüber keine Rechte verschaffen, so ist die Garantie um so größer, daß eine Anerkennung nur dann erfolgen wird, wenn der Mann wirklich der Ueberzeugung ist, der Vater des Kindes zu sein, und werden dadurch andererseits die Bedenken wieder vermindert, der Anerkennung eine präjudizielle Bedeutung auch gegen Dritte beizulegen. Von selbst versteht es sich übrigens, daß, wenngleich die rechtliche Wirksamkeit der Anerkennung als eines Rechtsgeschäfts durch die Zustimmung des Kindes bedingt ist, die Anerkennung doch auch in Ermangelung dieser Zustimmung für die anderweite Feststellung der Vaterschaft im Prozesse als außergerichtliches Geständniß, als Beweismittel, von der erheblichsten Bedeutung sein kann. Der Entwurf macht im Anschlusse an die Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte keinen Unterschied, ob die Anerkennung vor oder nach Eingehung der Ehe erfolgt ist. Die Vorschrift des code, daß die Anerkennung vor oder bei der Verheirathung erfolgt sein müsse, entspricht nicht den Gestaltungen des Lebens und dem praktischen Bedürfnisse. In vielen Fällen vollzieht sich die Anerkennung in der Weise, daß nach der Verheirathung die betreffenden Kinder als eheliche Kinder behandelt werden. Wie die Motive des hessischen Entwurfs zum Art. 60 u. 61 S. 179 hervorheben, lehre die Erfahrung, daß häufig Heirathen abgeschlossen werden, denen eine Nachkommenschaft vorausgegangen sei, welche vorerst zu verleugnen Familienrecht. 444

Abscha. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1774 Scham oder andere erhebliche Rücksichten den Eltern geböten. Die Besorgnisse des französischen Gesetzgebers — betrügerische Einschmuggelung fremder oder nur einem seien in Hessen durch — der Ehegatten angehöriger Kinder in die gemeinsame Ehe die Erfahrung nicht gerechtfertigt. Wie der hessische Entwurf, hat auch das italienische G. B. keinen Anstand genommen, in diesem Punkte von der Strenge des code abzuweichen, und das niederländ. G. B. läßt wenigstens mit königl. Genehmigung auch nach der Verheirathung noch eine Anerkennung zum Zwecke der Legitimation zu. Diese gesetzgeberischen Vorgänge dürften ebenfalls ein Beweis dafür sein, daß die Besorgnisse des französischen Gesetzgebers sich als unbegründet erwiesen haben und die Vorschrift des code den Anforderungen des Lebens nicht genügt. ##0 Säng Wie die obige Darstellung des bestehenden Rechts zeigt, ist der Eintritt der Legitimation nach dem code und dessen Nachbildungen, von Ausnahmefällen abgesehen, durch die freiwillige Anerkennung der Vaterschaft bedingt, eine anderweite Ausmittelung der Vaterschaft zum Zwecke der Legitimation mithin ausgeschlossen. Daselbe gilt nach einer verbreiteten Ansicht auch nach gemeinem Rechte, während eine andere in der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts ebenfalls vertretene Ansicht, ferner das preuß. A. L. R., das österr., das sächs. und das züricher G. B. allgemein auch nach Eingehung der Ehe eine anderweite Ausmittelung der Vaterschaft zulassen. Das Erforderniß der Anerkennung, wofür auch der Gesetzrevisor, Pens. XV h S. 148 ff. sich ausgesprochen, hat allerdings den Vorzug, daß dadurch die Prozesse wegen Ermittelung der Vaterschaft vermieden werden und gegen den Willen des Ehemannes ein Kind, welches nur mögliches Kind desselben ist, die Rechte eines wirklichen Kindes nicht erlangen kann. Auch läßt sich dafür anführen, daß ein Ehemann, der fühlt, daß er der Vater des Kindes sei, demselben die Anerkennung nicht leicht veragen wird, und deshalb, wenn der Ehemann das Kind verleugnet, namentlich wenn dies im Einverständnisse mit der Frau geschehen sollte, es in hohem Grade unwahrcheinlich ist, daß das Kind vom Manne erzeugt sei. Wenn dennoch der Entwurf die Legitimation von der Anerkennung des Kindes von Seiten des Vaters nicht abhängig gemacht hat, so ist dies theils aus prinzipiellen, theils aus praktischen Gründen geschehen. Legt man der Legitimation einen absoluten Charakter bei, wie dies der Entwurf thut, so muß es prinzipiell bedenklich erscheinen, die Legitimation des Kindes auch in solchen Fällen, in denen die Erzeugung desselben durch den Ehemann einem gegründeten Zweifel nicht wohl unterliegen kann, von dem Willen des Ehemannes abhängen zu lassen. Außerdem wird dem praktischen Bedürfnisse nicht genügt, wenn die Vaterschaft nur durch Anerkennung festgestellt werden kann. In vielen Fällen pflegt der Ehemann, der in seine Vaterschaft gar keinen Zweifel setzt, die Kinder gar nicht ausdrücklich anzuerkennen. Der Beweis einer Anerkennung durch konkludente Handlungen ist aber nach dem Tode des Vaters oft mit großen Schwierigkeiten verbunden, wenn man erwägt, daß das thatsächliche Verhalten des Ehemannes den Kindern gegenüber, woraus der Anerkennungswille abgeleitet werden soll, oft um deswillen gar nicht konkludent ist, weil sich dieses Verhalten auch aus der Eigenschaft des Ehemannes als Stiefvaters erklärt. Knüpft man die Legitimation ausschließlich an die Anerkennung, so kann es in den bezeichneten Fällen leicht dahin

Allgemeine Begründung. J. 5. 1775 kommen, daß den Kindern, weil sie die Anerkennung nicht zu beweisen vermögen, selbst gegen den Willen des Ehemannes die Wohlthat der Legitimation versagt bleibt. Dasselbe tritt ein, wenn die Anerkennung zunächst, sei es aus Scham oder in Folge anderer Hindernisse, unterblieben war und der Mann darauf stirbt, ohne zuvor die Anerkennung bewirkt zu haben. In allen derartigen Fällen erscheint es als eine Anforderung der absoluten Natur der Legitimation, der Billigkeit und des praktischen Bedürfnisses, auch eine Ermittelung der Vaterschaft im Wege des Prozesses herbeiführen zu können, und zwar spricht die Analogie derjenigen Vorschriften, welche der Entwurf für den Fall getroffen hat, daß ein zwar vor der Ehe empfangenes, aber nach Eingehung derselben geborenes Kind von dem Ehemann verleugnet wird, dafür, auch hier von dem Prinzipe auszugehen, daß der mögliche Vater als wirklicher Vater gilt, die Möglichkeit der Vaterschaft aber dann angenommen wird, wenn der Ehemann mit der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, sofern er nicht damals sich im Zustande einer äußerlich erkennbaren Zeugungsunfähigkeit befunden haben sollte. Die Gründe, welche dem Entwurf in Betreff der Feststellung der ehelichen Abstammung zur Annahme jenes Prinzips und damit zum Ausschlusse der exceptio plurium concumbentium, sowie der aus dem Reifegrade des Kindes und der zur Zeit des Beischlafs vorhanden gewesenen Schwangerschaft der Mutter des Kindes entnommenen Einreden bestimmt haben, treffen auch hier zu, und dürfte insbesondere der Ausschluß der exceptio plurium concumbentium gerade für die Fälle, auf welche dem Obigen zufolge die Zulassung der Ermittelung der Vaterschaft im Wege des Prozesses vorzugsweise berechnet ist, im öffentlichen Interesse, im Interesse des Kindes, wie mit Rücksicht auf die Ehre der Frau gerechtfertigt sein. Zweifelhaft erschien es, ob nicht die Ermittelung der Vaterschaft im Wege des Prozesses nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen dann zu versagen und der Eintritt der Legitimation gänzlich auszuschließen sei, wenn der Ehemann vor Eingehung der Ehe im Einverständnisse mit seiner Ehefrau sich gegen die Vaterschaft in Ansehung der vor der Ehe geborenen Kinder seiner Ehefrau ausdrücklich und zwar zur Vermeidung künftiger Prozesse durch einen beim Vormundschaftsgerichte zu erhebenden Protest verwahrt hat. Eine derartige Bestimmung würde einerseits den Vortheil mit sich bringen, daß nicht ein Kind der Frau in solchen Fällen, in denen die Abstammung desselben von dem Ehemann in hohem Grade unwahrscheinlich sein wird, gegen den ausdrücklich ausgesprochenen Willen des Ehemannes die Rechte eines ehelichen Kindes dem letzteren gegenüber erlangt, und andererseits die mit dem Erforderniß positiver Anerkennung verbundenen, oben hervorgehobenen Nachtheile vermeiden. Auch von einem Schutze der Ehre der Frau und des häuslichen Friedens gegen fremde Einmischung kann nicht die Rede sein, wenn Mann und Frau selbst gegen die Vaterschaft des ersteren sich erklärt haben. Trotz dieser Bedenken hat der Entwurf von der Aufstellung einer Ausnahme für den gedachten Fall absehen zu sollen geglaubt, da einerseits dieselbe gegen die absolute Natur der Legitimation verstößt, andererseits als ein dringendes Bedürfniß nicht anzusehen sein dürfte. Wer möglicher Vater des Kindes sein kann, weil er mit der Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf vollzogen hat, wird, wenn er die Mutter des Kindes später heirathen will, in den seltensten Fällen Widerspruch

1776 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. A dagegen erheben, daß das Kind in Folge der Verheirathung mit der Mutter desselben als sein eheliches Kind gelten soll. Eventuell hat er es aber in der Hand, die Eingehung der Ehe mit der Mutter des Kindes zu unterlassen. 215 Dem Entwurfe schien es ein geringeres Uebel zu sein, wenn in einzelnen Fällen der Mann gezwungen ist, ein Kind, welches vielleicht sein Kind nicht ist, als ein eheliches gelten zu lassen, als wenn die Ehegatten durch die Einlegung eines Protestes vor Eingehung der Ehe es in der Hand haben, einem Kinde, welches wirklich ihr gemeinsames Kind ist, die Wohlthat der Legitimation zu versagen. Wenn der Entwurf auf die Analogie derjenigen Bestimmungen hingewiesen hat, welche in Ansehung der vor der Ehe empfangenen, aber nach Eingehung der Ehe geborenen Kinder getroffen sind, so reicht doch diese Analogie nicht so weit, um auch die Vorschrift hierher zu übertragen, daß, wenn der Ehemann, ohne die Kinder verleugnet, aber auch ohne dieselben anerkannt zu haben, verstorben ist, zu Gunsten der Kinder die Vermuthung ihrer Erzeugung durch den Ehemann begründet sein soll. Die Gründe, welche dort für die Aufstellung dieser Vermuthung maßgebend waren, treffen in Ansehung der vor der Ehe geborenen Kinder in der Hauptsache nicht zu. Kinder, welche, wenn auch vor der Ehe empfangen, doch erst nach Eingehung derselben geboren werden, werden in der Regel von dem Ehemann erzeugt sein. Dasselbe kann aber von den schon vor der Ehe geborenen Kindern der Frau nicht gesagt werden. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 409. Wegen der Begründung dieses Paragraphen wird auf die allgemeinen Motive §§. 3 und 4 Bezug genommen und hier nur noch Folgendes hervorgehoben: 1. Die Legitimation bezieht sich nur auf uneheliche Kinder. Daraus folgt, 1319 daß die vor der Ehe empfangenen, aber nach Eingehung derselben geborenen Kinder nicht zu den legitimirten Kindern zu rechnen sind, da diese Kinder nach dem §. 272 als von vornherein eheliche Kinder gelten. Daraus ergiebt sich ferner, daß diejenigen Kinder, welche zwar in Wirklichkeit uneheliche Kinder der beiden Ehegatten sind, aber bereits vor der Verheirathung der letzteren, sei es nach Maßgabe der Bestimmungen über die eheliche Abstammung, sei es in Folge Legitimation im Verhältnisse zu einem Anderen die Stellung ehelicher Kinder erlangt haben, durch die nachfolgende Ehe ihrer Eltern nicht berührt werden. Der erste Fall kann namentlich dann eintreten, wenn das Kind mit einer Ehefrau im Ehebruche erzeugt war, der Ehemann derselben die Ehelichkeit des Kindes mit Erfolg nicht angefochten hat und demnächst die Ehebrecher sich heirathen, der zweite Fall, wenn die Mutter des Kindes innerhalb der kritischen Zeit mit Mehreren den Beischlaf vollzogen hat und später mit den mehreren Konkumbenten nach einander in der Ehe lebt (vergl. §. 412) oder von Seiten eines der Konkumbenten das Kind bereits durch Ehelichkeitserklärung legitimirt worden ist. Dagegen würde eine vor der Verheirathung der Eltern bereits erfolgte Adoption des Kindes durch einen Dritten die Legitimation des Kindes durch nachfolgende Ehe nicht hindern, da neben dem durch Adoption begründeten Verwandtschaftsverhältnisse das

Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1777 natürliche bestehen bleibt. Nur würde in einem solchen Falle durch die vorausgegangene Adoption das durch die Legitimation entstehende Verhältniß zum natürlichen Vater modifizirt werden. 2. Im Einklange mit der Grundlage, auf welcher nach der in der allgemeinen Begründung §. 2 dargelegten Auffassung des Entwurfs das Institut der Legitimation durch nachfolgende Ehe beruht, und entsprechend dem Zwecke dieses Instituts verbindet der Entwurf nach dem Vorgange der bestehenden Rechte mit der nachfolgenden Ehe grundsätzlich die Wirkung, daß die vor der Ehe geborenen gemeinsamen Kinder der Ehegatten die Stellung ehelicher Kinder erlangen, mithin zwischen den Eltern und deren Familie einerseits und den Kindern andererseits dieselben rechtlichen, insbesondere auch erbrechtlichen Beziehungen zur Entstehung kommen, als ob die Kinder in der Ehe erzeugt worden wären. So das gemeine Recht (Windscheid II §. 522; Roth und v. Meibom §. 125, Lang §. 77 Anm. 1; Roth I §. 72 Anm. 9), preuß. A. L. R. II. 2 §. 596, österr. G. B. §§. 161, 752, 756, sächs. G. B. §§. 1780, 2018, 2025, züricher G. B. §. 231, bündnerisches G. B. §. 84 Nr. 1, code art. 333, niederländisches G. B. Art. 332, italienisches G. B. Art. 194, 197, hessischer Entwurf III Art. 60, ferner in erbrechtlicher Beziehung die sondershausensche Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 24—27, das weimarsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §. 17, altenburgsches Erbfolgegesetz vom 6. April 1841 §. 18, das gothasche Erbfolgegesetz vom 2. Januar 1844 §. 22 und das Erbfolgegesetz vom 10. Dezember 1853 §. 18 für Reuß j. L. (vergl. auch Mommsen's Entwurf §. 25, sowie Erbrechtsentwurf §. 225). 19 Mit dem Prinzipe des Entwurfs steht es auch im Einklange, wenn legitimirte Kinder nach dem Gesetze über den Erwerb und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 §§. 2 und 4 und dem Gesetze über den Untertützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 §. 18 die Staatsangehörigkeit bezw. den Untertützung gswohnsitz des Vaters erwerben. Wenn der Entwurf ohne Einschränkung bestimmt, daß die Kinder die Stellung ehelicher Kinder haben, so hat damit übrigens der Frage nach den Successionsrechten der legitimirten Kinder in Lehn=, Fideikommiß=, Stamm= und Bauerngüter, sowie dem Erwerb des Adels und insbesondere der gesammten familienrechtlichen Stellung der legitimirten Kinder im sog. Privatfürstenrechte nicht präjudizirt werden sollen. Gemeinrechtlich wird angenommen, daß die legitimirten Kinder den niederen Adel erwerben, dagegen ist es streitig, ob legitimirte Kinder zur Lehnssuccession und, soweit nicht die Stiftung ausdrücklich das Gegentheil bestimmt, zur Fideikommißerbfolge berechtigt sind. In Ansehung des hohen Adels wird den legitimirten Kindern zumeist die Succession in Familienfideikommisse und der Eintritt in die Rechte der Ebenbürtig keit versagt (vergl. Gerber §. 37 Anm. 1, §. 268 Anm. 7, §. 274 Anm. 4, Jachariä, deutsches Staats= und Bundesrecht, 3. Aufl. I §. 67; Heffter, die Sonderrechte, K. 75—78). In Bayern werden die legitimirten Kinder auch des Adels theilhaftig und können, soweit nicht Familienstatuten entgegenstehen, in Familienfideikommisse succediren (Roth I §. 30 Anm. 31 und §. 72 Anm. 10—12). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 596 bestimmt, daß die legitimirten Kinder die Rechte und Pflichten ehelicher Kinder nur insoweit erlangen, als nicht durch be¬ Familienrecht. 445

Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1778 sondere Gesetze ausdrücklich etwas Anderes bestimmt ist. Im A. L. R. kommen derartige besondere Gesetze nicht vor (Koch Anm. 9 zum §. 596); die Lehnsfähigkeit der legitimirten Kinder ist im A. L. R. I. 18 §. 361 ausdrücklich anerkannt, nach verschiedenen Provinzialrechten aber ausdrücklich ausgeschlossen (vergl. Koch Anm. 41 Abs. 2 zum A. L. R. I. 18 §. 361). Die übrigen oben angeführten Gesetzbücher legen den legitimirten Kindern die Rechte ehelicher Kinder bei, ohne einen Vorbehalt beizufügen (vergl. Siebenhaar III, Motive und Anm. zum §. 1780 des sächs. G. B.; ferner Bluntschli, Anm. 1 zum §. 231 des züricher G. B.). Ob und inwieweit in den hervorgehobenen Beziehungen die Rechte legitimirter 310 Kinder Beschränkungen zu unterwerfen, wird bei Gelegenheit des Einführungsgesetzes bezw. der Regelung der betreffenden Materien zu prüfen sein. Soweit aber in dem Gesetze selbst oder in dem Einführungsgesetze kein Vorbehalt gemacht wird, erlangen die legitimirten Kinder auch in den hervorgehobenen Beziehungen die Rechte ehelicher Kinder. Außerdem mag auch darauf hingewiesen werden, daß der Entwurf im §. 409 # nur die durch das Gesetz geordneten Beziehungen angiebt. Soweit durch Privatdispositionen, insbesondere Stiftungen, ein Rechtserwerb den legitimirten Kindern klar und deutlich versagt worden ist, hat es bei dieser Disposition, soweit dieselbe nicht gegen absolute gesetzliche Bestimmungen verstößt, selbstverständlich sein Bewenden. 3. Wenn nach dem Entwurfe die legitimirten Kinder die Stellung ehelicher 8 Kinder von Eingehung der Ehe an erlangen, die Legitimation mithin nicht bis zur Geburt der Kinder zurückwirkt, so entspricht dies sowohl allgemeinen Grundsätzen und der Billigkeit, als auch den bestehenden Rechten (vergl. Roth I §. 72 Anm. 9, preuß. A. L. R. II. 2 §. 598; österr. G. B. §. 161; sächs. G. B. §. 1780; Bluntschli, Anm. 1 zum §. 231 d. zürich. G. B., Jachariä III §. 548 Anm. 11; italien. G. B. Art. 197 hessischen Entwurf III Art. 60 und Motive S. 178; weimarsches Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §. 17; altenburgsches Erbfolgegesetz v. 6. April 1841 §. 18, gothasches Erbfolgegesetz vom 2. Januar 1844 §. 22, sowie Erbfolgegesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §. 18). Die Vorschrift des italienischen G. B. Art. 197, daß, falls die Anerkennung der Kinder erst nach Eingehung der Ehe erfolgte, die Kinder erst von dem Zeitpunkte der Anerkennung an die Stellung ehelicher erlangen, hängt damit zusammen, daß die Legitimation nach jenem Gesetzbuche durch die Anerkennung bedingt ist und die letztere nicht, wie dies nach dem hessischen Entwurfe der Fall ist, lediglich als Beweismittel aufgefaßt wird. Eine Konsequenz des Satzes, daß die legitimirten Kinder erst von der Eingehung der Ehe an die Stellung ehelicher Kinder erlangen, ist es unter Anderem, daß, soweit ein Rechtserwerb von dem Lebensalter der ehelichen Kinder abhängig gemacht ist, die bereits vor der Legitimation geborenen ehelichen Kinder des einen oder anderen Elterntheils als die älteren anzusehen sind, obwohl sie in Wirklichkeit jünger, als die legitimirten Kinder, daß ferner die letzteren an Erbschaften der väterlichen Verwandten keinen Antheil haben, soweit dieselben bereits vor der Verheirathung der Eltern für die Abkömmlinge (z. B. in Folge eines Erbverzichts des Vaters) eröffnet waren. 4. Ist Legitimation durch nachfolgende Ehe eingetreten, so bleibt es den Be¬

1779 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. theiligten überlassen, nach Maßgabe der mit dem §. 26 des Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 voraussichtlich übereintimmenden Vorschriften des Entwurfs die Eintragung eines Vermerkes über die Legitimation in das Standesregister zu bewirken. 5. Anlangend die religiöse Erziehung der durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder, so bestimmen die hannoversche Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 6, das waldecksche Gesetz vom 28. März 1827 §. 3, das bayrische Religions=Edikt vom 26. Mai 1818 §. 20, das weimarsche Gesetz vom 7. Oktober 1823 §. 54, das sächs. Gesetz vom 1. November 1836 §. 11, das braunschweigsche Gesetz vom 10. Mai 1867 §. 9 und das österr. Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. 1 u. 2 ausdrücklich, daß legitimirte Kinder in dieser Beziehung den ehelichen gleich zu achten sind. Nach dem §. 18 des gedachten sächs. Gesetzes findet jedoch ein Wechsel der Konfession der legitimirten Kinder nicht mehr statt, wenn dieselben das zehnte Lebensjahr zurückgelegt haben und bis dahin gleichmäßig in einer anderen Konfession Unterricht erhalten haben, und nach dem österr. Gesetze ist die Legitimation auf die religiöse Erziehung dann ohne Einfluß, wenn das Kind das siebente Lebensjahr vollendet hat (vergl. im Uebrigen wegen dieser Gesetze die Motive zu §§. 325—328). Da nach dem Entwurfe die durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder von Eingehung der Ehe an die Stellung ehelicher Kinder erlangen, so ergiebt sich daraus von selbst, daß von jenem Zeitpunkte an, soweit die Kinder damals nicht schon die religiöse Selbständigkeit erlangt hatten, der Vater über die religiöse Erziehung der Kinder entscheidet und auch im Uebrigen die Vorschriften der §§. 325 — 328 zur Anwendung kommen. Gilt das uneheliche Kind durch die nachfolgende Ehe seiner Eltern von Eingehung der Ehe an als ihr eheliches, so kann nach den Vorschriften des Entwurfs über die religiöse Erziehung der ehelichen Kinder das Recht des Vaters durch Verfügungen oder das Religionsbekenntniß der Mutter in dieser Beziehung nicht beschränkt sein. Wenn bei der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung und bei der Adoption ausdrücklich bestimmt ist, daß, sofern nicht die Ehelichkeitserklärung bezw. die Adoption nach dem Tode der leiblichen Eltern erfolgt, der Legitimirende bezw. der Adoptirende das Recht haben soll, die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen, so hängt dies damit zusammen, daß das ehelich erklärte oder adoptirte Kind nicht als das eheliche Kind des Legitimirenden bezw. Adoptirenden gilt, d. h. im Rechtssinne ist, sondern durch die Ehelichkeitserklärung bezw. die Adoption inhaltlich nur ein gleiches Rechtsverhältniß zwischen dem Legitimirenden bezw. Adoptirenden und dem legitimirten bezw. adoptirten Kinde begründet wird, wie wenn letzteres ein eheliches Kind des ersteren wäre. Durch die Ehelichkeitserklärung oder Adoption hört daher das Kind nicht auf, rechtlich das Kind seiner natürlichen Eltern zu sein, und bleiben deshalb auch, soweit nicht positiv etwas Anderes bestimmt ist, die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Kinde und seinen natürlichen Eltern bestehen. Ohne besondere Bestimmung würden daher trotz der Ehelichkeitserklärung oder Adoption für die religiöse Erziehung des Kindes die vorher getroffenen Verfügungen bezw. die Religion der natürlichen Eltern maßgebend bleiben müssen. Zu §. 410. Da die Legitimation eine Wirkung der Ehe, so tritt dieselbe allgemeinen Grundsätzen zufolge nicht ein, wenn die Ehe nichtig ist; doch machen verschiedene 445

Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1780 Rechte von dieser Regel für den Fall eine Ausnahme, daß die Voraussetzungen der Putativehe vorliegen. In diesem Falle treten in Ansehung der vor der Ehe ihrer Eltern geborenen Kinder unter Vorbehalt derjenigen Beschränkungen, welchen die Rechte legitimirter Kinder überhaupt unterworfen sind, dieselben rechtlichen Beziehungen ein, wie zwischen den aus einer Putativehe erzeugten oder nach Eingehung derselben geborenen Kindern und ihren Eltern. So für das gemeine Recht Bartels §. 72 S. 290 a. E., ferner das sächsische G. B. §. 1782, das italienische G. B. Art. 116, das schweizerische Bundesgesetz vom 24. Christmonat 1874 Art. 55, der hessische Entwurf III Art. 62, das weimarsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §§. 17, 16, das altenburgsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1841 §§. 18, 17, das gothasche vom 2. Januar 1844 §§. 22, 19 und das für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §§. 18 und 17. Das preußische A. L. R., das österreichische G. B., das züricher und bündnerische G. B., wie auch der code und das niederländische G. B. enthalten keine ausdrückliche Entscheidung der Frage. Nach preußischem A. L. R. wird im Hinblick auf die §§. 50 bis 57 II. 2 der Putativehe die Wirkung der Legitimation nicht beizulegen sein. In derselben Weise scheint die Frage auch nach dem österreichischen G. B. §. 160, dem züricher G. B. §. 311 und dem bündnerischen G. B. §. 50 beantwortet werden zu müssen, da diese Gesetzbücher der Putativehe nur in Ansehung der aus einer solchen Ehe erzeugten Kinder Wirkungen einräumen. 10 Der art. 201 des code und der Art. 150 des niederländischen G. B. bestimmen ganz allgemein, daß die Putativehe in Ansehung der Kinder alle bürgerlichen Wirkungen einer gültigen Ehe habe. Dagegen sprechen der art. 202 des code und der Art. 151 des niederländischen G. B. nur von Wirkungen einer solchen Ehe in Ansehung der aus derselben erzeugten Kinder. Jachariä ist jedoch der Ansicht, daß durch eine Putativehe auch die vor der Ehe erzeugten Kinder legitimirt werden, es sei denn, daß das Ehehinderniß bereits zur Zeit der Erzeugung der Kinder vorhanden gewesen (vergl. Jachariä III §. 565 Anm. 8). 10 Wie in den Motiven zu §§. 403—408 unter Nr. 1 näher begründet worden ist, legt der Entwurf der Putativehe in Ansehung der aus derselben erzeugten oder der vorher erzeugten, aber nach Eingehung derselben geborenen Kinder um der gutgläubigen Eltern oder des gutgläubigen Elterntheils willen die Wirkungen einer gültigen Ehe bei. Dieselben Gründe, welche den Entwurf bei dieser Bestimmung geleitet haben, mußten dahin führen, mit der Putativehe auch die Wirkungen der Legitimation zu verbinden, namentlich wenn man erwägt, daß die Legitimation der vor der Ehe geborenen Kinder häufig das Hauptmotiv ist, wodurch die Eltern oder einer der Ehegatten zur Eingehung der Ehe bewogen sind, sowie daß es ein unnatürliches Verhältniß sein würde, wenn die Kinder derselben Eltern, je nachdem sie vor Eingehung der Putativehe oder nach derselben geboren sind, eine verschiedene rechtliche Stellung den Eltern und deren Verwandten gegenüber einnehmen sollten (vergl. auch die Motive des hessischen Entwurfs III zum Art. 62 S. 180 ff.). Aus der Bestimmung des §. 410 Abs. 2 in Verbindung mit §. 409, wonach auch incestuosi und adulterini an sich legitimationsfähig sind, folgt, daß im Falle einer Putativehe auch solche Kinder allgemein legitimirt werden können. Da nach dem Entwurfe eine anfechtbare Ehe, wenn sie mit Erfolg angefochten

Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. 1781 ist, rückwärts alle Wirkungen einer gültigen Ehe verliert, so würde damit an sich auch die Wirkung der Legitimation hinwegfallen. Wie aber der Entwurf mit einer olchen anfechtbaren und mit Erfolg angefochtenen Ehe in Ansehung der in derselben erzeugten oder der vorher erzeugten, aber nach Eingehung derselben geborenen Kinder die Wirkungen einer gültigen Ehe verbindet, wenn auch nur ein Theil nicht schuldig war, so muß dasselbe auch, so viel die Legitimation betrifft, rücksichtlich der vor Eingehung der Ehe bereits geborenen gemeinsamen Kinder der Ehegatten gelten. Wegen des bestehenden Rechts sind auch hier die Bemerkungen in den Motiven zu §§. 403—408 unter Nr. 4 zu vergleichen. Zu §. 411. Ob gemeinrechtlich die Legitimation sich auch auf die Kinder der zur Zeit der Verheirathung bereits verstorbenen Kinder erstreckt, ist bestritten, wird aber unter Anderen von Glück und Sintenis bejaht (vergl. Sintenis III §. 138 Anm. 46 a. E.). Damit stimmen überein das preuß. A. L. R. II. 2 §. 600, das österr. G. B. §. 161, das sächs. G. B. §§. 1781, 2018, das züricher G. B. §. 231, das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 1, der code art. 332, das niederländ. G. B. Art. 334, das ital. G. B. Art. 196, der hess. Entw. Art. 61, die sondershausensche Successionsordnung v. 8. Dez. 1829 §§. 26, 27, das weimarsche Erbfolgegesetz v. 6. April 1833 §. 18, altenb. Erbfolgegesetz v. 6. April 1841 §. 19, gothasches Erbfolgegesetz v. 2. Jan. 1844 §. 23 und das Erbfolgegesetz für Reuß j. L. v. 10. Dez. 1853 §. 19. Der Entwurf ist dem Vorgange dieser Gesetzgebungen gefolgt. Es entspricht dies der Billigkeit und der Grundlage, auf welcher nach der Auffassung des Entwurfs das Institut der Legitimation durch nachfolgende Ehe beruht. In Gemäßheit der hier fraglichen Bestimmung treten mithin die ehelichen Abkömmlinge vorverstorbener unehelicher Kinder durch die Verheirathung der Eltern dieser Kinder zu ihren Voreltern und deren Verwandten in das Rechtsverhältniß ehelicher Verwandtschaft. Nach dem code, dem niederl. und dem ital. G. B., wie dem hess. Entw. kann sich die Wirkung der Legitimation auf die uneheliche Nachkommenschaft nicht beziehen, da die letztere selbst nicht im Falle der Anerkennung in die mütterliche, geschweige denn in die väterliche Familie eintritt (vergl. Jachariä III §. 548 Anm. 10, Motive des hess. Entw. III zum Art. 61 S. 180). Auch die Bestimmung des A. L. R. II. 2 §. 600, daß die ehelichen Abkömmlinge eines vorverstorbenen Kindes in Ansehung der Großeltern durch deren Verheirathung die Rechte und Pflichten ehelicher Deszendenten erhalten, erklärt sich daraus, daß auch nach dem A. L. R. II. 2 §. 639 uneheliche Kinder weder in die Familie des Vaters noch der Mutter eintreten. Letzteres gilt auch nach dem österr. G. B. §. 165. Wenn aber das züricher G. B. §. 231 und das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 1 für den Fall, daß das uneheliche Kind zur Zeit der Verheirathung schon gestorben sein sollte, die Wirkungen der Legitimation nur in Ansehung der ehelichen Nachkommenschaft des vorverstorbenen Kindes eintreten lassen, so steht dies, soviel die uneheliche Deszendenz von Töchtern betrifft, nicht mit dem Prinzipe jener Gesetzbücher Familienrecht. 446

1782 Abschn. II. Tit. 6. Legitimation durch nachfolgende Ehe. E im Einklange, daß uneheliche Kinder in die Familie der Mutter eintreten (vergl. züricher G. B. §§. 307, 297, 1939, bündnerisches G. B. §§. 69, 83, 489). Dagegen hat das sächs. G. B. §. 1781 in Uebereinstimmung mit dem im §. 1874 enthaltenen Grundsatze, daß das uneheliche Kind in die Familie der Mutter eintritt, die Wirkung der Legitimation auch auf die uneheliche Nachkommenschaft der selbst vorverstorbenen unehelichen Tochter erstreckt, ebenso das oben angeführte weimarsche, altenburgsche und reußische Erbfolgegesetz. Da auch nach dem Entwurfe uneheliche Kinder in die Familie der Mutter eintreten, so würde es inkonsequent sein, die Wirkungen der Legitimation nur zu Hunsten der ehelichen, nicht aber auch der unehelichen Abkömmlinge einer Tochter eintreten zu lassen. Ein Grund, hier die uneheliche Nachkommenschaft schlechter zu stellen, dürfte nicht vorliegen. Selbstverständlich tritt aber die uneheliche Nachkommenschaft der Tochter durch die Verheirathung der Eltern dieser letzteren nur als uneheliche Nachkommenschaft in die Familie des Großvaters, es sei denn, daß die Unehelichkeit durch nachfolgende Ehe der Tochter mit dem Erzeuger der Kinder gehoben worden wäre. Anders liegt aber auch nach dem Entwurfe die Sache in Ansehung der unehelichen 80 Abkömmlinge von Söhnen der heirathenden Eltern. Da nach dem Entwurfe zwischen den unehelichen Kindern und deren Vätern ein Verwandtschaftsverhältniß im Sinne des Entwurfs grundsätzlich nicht besteht, so kann die Legitimation für die uneheliche Deszendenz von Söhnen im Verhältniß zu den Eltern und den sonstigen Verwandten derselben nur dann einen rechtlichen Einfluß äußern, wenn die uneheliche Nachkommenschaft in Folge von Legitimation durch nachfolgende Ehe die Stellung ehelicher Nachkommenschaft gegenüber dem Vater und dessen Familie erlangt hatte. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung oder Adoption steht in dieser Beziehung der Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht gleich; denn durch die gedachten Rechtsgeschäfte wird nur zwischen dem legitimirten oder adoptirten Kinde und dem Legitimirenden bezw. dem Adoptirenden, nicht aber auch zwischen dem ersteren und den Verwandten des letzteren ein Verwandtschaftsverhältniß begründet. Zu §. 412, 413. Zur Rechtfertigung des §. 412 Abs. 1 und des §. 413 Abs. 1 wird auf den §. 5 der allgemeinen Motive und wegen des zweiten Absatzes des §. 412 auf die Motive zu den §§. 275 u. 276 (§. 6 der allg. Begründ. zu Tit. 1 Abschn. II) Bezug genommen. Wenn der §. 413 Abs. 2 bestimmt, daß auf die Anerkennung von Seiten des Ehemanns die Vorschriften des §. 278 Abs. 2 und des §. 279, ferner auf die Zustimmung des Kindes die Vorschriften der §§. 448 und 449 Abs. 2 entsprechende Anwendung finden sollen, so dürfte diese Bestimmung durch die Analogie und den persönlichen Charakter des Rechtsgeschäfts gerechtfertigt sein.

1783 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Allg. Begründ. §. 1. Siebenter Titel. Annahme an Kindesstatt. Allgemeine Begründung. I. Rechtfertigung der Aufnahme des Instituts. §. 1. Das Institut der Adoption, hervorgegangen aus dem röm. Rechte, dem älteren deutschen Rechte unbekannt, hat mit der Rezeption des röm. Rechts als gemeines Recht in Deutschland Eingang gefunden und ist dort in steter, wenn auch im Ganzen seltener Anwendung geblieben (vergl. Kraut II S. 642; Windscheid II §. 523 Anm. 1, Lang §. 38 Anm. 3; Puchelt, Zeitschrift f. franz. Civilr., Bd. II S. 270 Anm. und Bd. IV S. 405). Auch haben die sämmtlichen neueren deutschen Gesetzbücher, das bayrische Landrecht, das preußische allgem. Landrecht, das österreichische und das sächsische B. G. B., ferner der preußische Gesetzrevisor (Pensum XV), sowie der hessische Entwurf durch die Beibehaltung des Instituts der Adoption dessen praktische Bedeutung anerkannt, und kann als Zeugniß für den Werth und das Bedürfniß des Instituts hervorgehoben werden, daß sowohl der code als das züricher Gesetzbuch dasselbe aufgenommen haben, obwohl in Frankreich wie in Zürich die Adoption bis zur Einführung jener Gesetzbücher unbekannt war. Auch im italienischen Gesetzbuche begegnen wir dem Institute der Adoption, während allerdings andere auswärtige Gesetzbücher, so die Gesetzgebungen von Graubündten, Waadtland, Wallis, Freiburg, Bern, Luzern, Aargau, Schaffhausen, Glarus, sowie das niederländ. G. B. dasselbe nicht aufgenommen haben (vergl. die Motive des Erbrechtsentwurfs S. 595 Anm. 1). Schon auf Grund der angeführten Thatsachen würde die Frage, ob das Institut der Adoption in ein deutsches bürgerl. Gesetzbuch, welches das in Deutschland geltende Recht kodifiziren soll, aufzunehmen sei, zu bejahen sein. Zwar läßt sich nicht verkennen, daß manche Bedenken gegen die Aufnahme erhoben werden können und erhoben worden sind. Man hat in der Julässigkeit der Adoption eine Beförderung der Ehelosigkeit, ein Mittel zur Befriedigung des Eigennutes auf Seiten des Adoptirenden, eine Verwirrung und Verdunkelung der Familien rechte, insbesondere auch einen ungerechtfertigten Eingriff in die auf Blutsverwandtschaft beruhende Erbberechtigung der Familie des Adoptirenden, gesehen. Der erstere Gesichtspunkt insbesondere war es, der bei der Berathung des Entwurfs des code einen lebhaften Widerspruch gegen die Aufnahme der Adoption in das Gesetzbuch hervorrief. Mehreren schien sie, weil sie das ehelose Leben begünstige und den Preis einer Laster dem Ehescheuen ertheile, verwerfliche (vergl. Jachariä Bd. III §. 554 S. 451). Huc, le code civil Italien et le code Napoléon, Bd. I S. 91 ff., bezeichnet die Adoption als aune institution rivale du mariage et par consequent ennemie de in familles. Er berichtet, daß, von diesem Gesichtspunkte geleitet, die Redaktoren des letzten Entwurfs des italienischen Gesetzbuchs das Institut der Adoption aus dem Gesetzbuche wieder beseitigt gehabt, dasselbe seine spätere Wiederaufnahme aber der

Abschn. II. Tit. 7, Annahme an Kindesstatt. 1784 Kommission des Senats verdanke, die es als wünschenswerth erachtet habe, ein in Italien von Alters her bekanntes Institut beizubehalten. Daß die Adoption nicht nach dem Vorgange des züricher Gesetzbuchs auch in das bündnerische Aufnahme gefunden, ist weniger durch Gründe allgemeiner, als lokaler und historischer Natur veranlaßt worden. Ohne im Geringsten den sozialen und moralischen Werth dieses Instituts zu verkennens, bemerkt Planta, das bündnerische Gesetzbuch S. 54 Anm., fanden dennoch beide Kommissionen in Uebereintimmung mit dem Entwurfe, daß damit zu tief in die ziemlich rigurösen Begriffe unseres Volks von der auf Blutsverwandtschaft beruhenden Kindschaft und Erbberechtigung eingebrochen werde, daher man es vorzog, davon Umgang zu nehmen. Die hervorgehobenen Bedenken sind theils solche, welche in der Rechtsbildung und in den gegenwärtigen sozialen Zuständen Deutschlands genügenden Anhalt nicht finden, theils der Art, daß sie durch geeignete Bestimmungen beseitigt oder doch gemindert werden können. Daß durch die Adoption der Ehelosigkeit Vorschub geleistet werde, dürfte zur 8 Zeit wenigstens in Deutschland nicht zu fürchten sein. Sind es doch vor Allem Ehegatten, deren Ehe mit Kindern nicht gesegnet ist, welche von der Adoption Gebrauch machen. Ueberdies tritt dieses Bedenken in den Hintergrund, wenn die Adoption so geregelt wird, daß sie regelmäßig nur im Falle des Bedürfnisses zugelassen wird. Der Grund, welcher dazu geführt hat, die Adoption nicht in das bündnerische Gesetzbuch aufzunehmen, trifft für Deutschland nicht zu, da hier nicht ein bis dahin unbekanntes Institut dem Rechtsbewußtsein des Volkes entgegen eingeführt, sondern ein bis dahin stets in Uebung gewesenes beibehalten werden soll. Außerdem kann, soweit es für erforderlich erachtet werden sollte, durch geeignete Bestimmungen dafür Sorge getragen werden, daß pflichttheilsberechtigte Blutsverwandte gegen deren Willen durch die Adoption in ihrem Pflichttheile nicht verletzt werden. Ebenso kann einem etwaigen Mißbrauche der Adoption als eines Mittels zur Befriedigung des Eigennutzes, sowie einer Verdunkelung der Familienrechte durch zweckdienliche Vorschriften entgegengetreten werden. In jedem Falle werden alle Bedenken, welche sich gegen die Aufnahme des Instituts erheben, überwogen durch die Vortheile, die dasselbe in sozialer und sittlicher Beziehung mit sich bringt. Die Adoption ist namentlich für wohlhabende, edeldenkende Personen, die in kinderloser Ehe leben, ein erwünschtes Mittel, durch Annahme von Kindern diesen Mangel zu ersetzen. Wird dadurch auf der einen Seite Gelegenheit geboten, insbesondere mittellosen, aber von Natur begabten Kindern eine große Wohlthat in materieller wie in geistiger Beziehung zu erweisen und dazu beizutragen, natürliche Anlagen solcher Kinder zum Besten Aller zur vollkommeneren Entwickelung zu bringen, so wird auf der anderen Seite durch die Annahme von Kindern sehr häufig ein tief empfundenes geistiges Bedürfniß der Adoptiveltern befriedigt und das Glück ihrer Ehe befestigt. Aber auch bei unverheiratheten Personen kann der berechtigte Wunsch entstehen, 137 Kinder anzunehmen, um in deren Erziehung und Versorgung eine Lebensaufgabe zu finden bezw. auf diese Weise das Andenken an ihren Namen und ihre Familie fortzupflanzen. Hier wird die Adoption namentlich in solchen Fällen Bedürfniß, in welchen dem Annehmenden durch irgend welche Umstände die Ehe versagt ist. Gesichtspunkte dieser

Allgemeine Begründung. K. 2. 1785 Art sind es, die im Wesentlichen auch dahin geführt haben, das Institut der Adoption im preußischen A. L. R. beizubehalten bezw. in den code und das züricher Gesetzbuch neu aufzunehmen (vergl. die Bemerkungen von Suarez bei Koch, Anm.“ zu II. 2 §. 666; Zachariä III §. 554 S. 451; Bluntschli, Anm. 1 zu §. 235 des züricher G. B. und deutsches Privatrecht 3. Aufl. §. 218 S. 648). Der hessische Entwurf III hebt in den Motiven S. 183 ff. ferner noch mit Recht hervor, daß, wenngleich in den Legitimationsarten sich das Mittel darbiete, außerehelich erzeugte Kinder inniger mit ihren Eltern zu verbinden und ihnen die Rechte der ehelichen zu verleihen, damit immer noch nicht ganz ausreichend für Beförderung des Familienlebens gesorgt sei, da natürliche Eltern durch den Tod oder durch andere äußere Verhältnisse abgehalten werden können, sich ihrer außerehelichen Kinder anzunehmen. 136 In Puchelt's Zeitschrift für französ. Recht Bd. 4 S. 405 wird bezeugt, daß im Sprengel des Appellationssenats Mannheim die Adoption einen ständigen Artikelbilde und diese Häufigkeit sich wesentlich aus dem Vorhandensein einer stark benutzten akademischen Entbindungsanstalt erkläre, da die aus derselben hervorgehenden unehelichen Kinder in vielen Fällen kinderlosen Leuten einen willkommenen Ersatz böten und schließlich durch Adoption unter Wegwischung ihrer ganzen Vergangenheit vollständig in die Stellung ehelicher Kinder ihrer Pfleger einrückten. Trägt das Institut der Adoption dazu bei, die Jahl der illegitimen, eines Familienlebens entbehrenden Kinder zu vermindern, so ist schon dies allein ein großer Gewinn nicht nur für die Kinder selbst, sondern für die staatliche Gesellschaft überhaupt. Die Frage, ob und inwieweit in den Kreisen des hohen Adels die Adoption zulässig ist, soll übrigens durch den Entwurf unberührt bleiben. In verschiedenen Hausgesetzen ist die Adoption ausdrücklich untersagt (vergl. Heffter, Sonderrechte S. 151). II. Entwickelung des Instituts in Deutschland. §. 2. 2 Nach römischem Rechte war die Adoption ursprünglich nicht so sehr ein Mittel zur Begründung eines Kindesverhältnisses schlechthin, als ein Mittel zur Begründung der väterlichen Gewalt. Der Erwerb bezw. der Verlust der letzteren und der damit nothwendig verbundene Wechsel der civilrechtlichen Familie, welche durch die patria Potestas vermittelt wurde, war bei der Adoption das vorherrschende Element (vergl. Windscheid II §. 523 Anm. 1 S. 920, Sintenis III §. 139 Anm. 1 S. 99). Daraus erklären sich auch die weittragenden Wirkungen der Adoption, insbesondere in vermögensund erbrechtlicher Beziehung, Wirkungen, die sich nicht blos im Verhältnisse zwischen dem Adoptirenden und dem Adoptirten und dessen Deszendenz äußerten, sondern sich such auf das Verhältniß des Adoptirten zu seiner natürlichen Familie und der des Adoptirenden erstreckten, indem der Adoptirte mit dem Wechsel der Familie aus dem Agnatenkreise seiner natürlichen Familie ausschied und in den der Familie des Adoptiv= daters eintrat, auf der Agnation aber im früheren römischen Rechte die wichtigsten Familienrechte beruhten. Auch nach Justinianischem Rechte tritt bei der vollen Adoption Familienrecht. 447

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1786 auf die Dauer derselben das Kind nicht blos zum Adoptivvater in das rechtliche Verhältniß eines ehelichen Kindes, sondern auch zu den Verwandten des Adoptivvaters, soweit sie zu dessen Agnaten gehören, in ein Verwandtschaftsverhältniß, welches die Rechte der Blutsverwandtschaft zwischen dem Adoptirten und den Adoptivverwandten, insbesondere auch in erbrechtlicher Beziehung, begründet, während andererseits die Rechte der Blutsverwandtschaft in der natürlichen Familie durch die Adoption nicht berührt werden (vergl. jedoch wegen des gegenseitigen Intestaterbrechts und Pflichttheilsrechts in der natürlichen Familie Windscheid III §. 571 Anm. 10, §. 579 Anm. 7). Im Widerspruch mit der herrschenden Meinung behauptet übrigens Sintenis III §. 139 Anm. 35, nach heutigem gemeinem Rechte begründe die Adoption nur ein Verwandtschaftsverhältniß des Adoptivkindes zum Adoptivvater und dessen in seiner Gewalt befindlichen Kindern und ferneren Deszendenten. Ebenso Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 49 S. 170. Puchta, Pand., §. 445 a. E., ist der Ansicht, daß nach dem Geiste des neueren Rechts die Verwandtschaft des Adoptirten mit der Familie des Adoptivvaters durch dessen Tod aufgehoben werde (vergl. dagegen Windscheid III § 571 Anm. 6). Aus dem oben angedeuteten Charakter der Adoption ergab sich für das römische 366 Recht von selbst, daß Personen weiblichen Geschlechts zu adoptiren unfähig waren denn sie konnten nicht Inhaber der patria potestas sein. Jene römischrechtliche Bedeutung der Adoption war es ferner, die dahin führte, zwischen Arrogation und der Adoption im engeren Sinne zu unterscheiden und die Zulässigkeit jener an erschwerende Formen und Voraussetzungen zu knüpfen; denn bei einem homo sui juris übten die mit der Adoption verbundenen Wirkungen einen viel tiefer gehenden Einfluß aus; es wurde dem Staate ein paterfamilias, dem Arrogirten aber vermöge der mit der Unterwerfung unter eine väterliche Gewalt verbundenen Minderung der Privatrechtsfähigkeit die Selbständigkeit genommen, auch wurden Alle, welche bis dahin unter der väterlichen Gewalt des Arrogirten gestanden, jetzt von selbst mit dem Arrogirten der patria potestas des Arrogirenden unterworfen. Das spätere römische Recht kennt jedoch auch Fälle, in denen durch die Adoption ein Kindesverhältniß ohne väterliche Gewalt begründet wird. Dies ist der Fall bei der Adoption durch Personen weiblichen Geschlechts, denen durch landesherrliches Reskript die Adoption gestattet werden kann, wenn sie eigene Kinder gehabt und verloren haben, ferner auf Grund der I. 10 C. de adopt. 8, 48 regelmäßig bei jeder Adoption im engeren Sinne, sofern nicht das Kind entweder einem leiblichen Aszendenten oder einem Fremden von seinem Großvater bei Lebzeiten seines Vaters in Adoption gegeben wird. Bestritten ist, ob die volle Wirkung der Adoption auch dann eintritt, wenn der in Adoption gebende Vater selbst ein Adoptivvater ist (Windscheid II §. 524 bei Anm. 2 und 8; Lang §. 38 Anm. 17 S. 180). Die Adoption durch eine Frau bringt das Kind zu der letzteren in die rechtliche Stellung eines von ihr geborenen Kindes, sie begründet zwischen dem Kinde und der Adoptivmutter ein Kindesverhältniß mit gegenseitigem Intestaterb= und Pflichttheilsrechte, mit gegenseitiger Alimentationspflicht und mit Erziehungsgewalt der Mutter (Windscheid II §. 524 Anm. 9, III §. 571 Anm. 8, §. 579 Anm. 6; Lang §. 38 S. 184; Sintenis III §. 140 Anm. 36). Ebenso erzeugt die sog. adoptio minus plena nach der 1. 10 C. 8, es zwischen

Allgemeine Begründung. §. 2. 1787 dem Adoptivkinde und dem Adoptivvater nur ein natürliches Kindesverhältniß mit Intestaterbberechtigung des Kindes dem Adoptivvater gegenüber, mit gegenseitiger Alimentationspflicht und mit Erziehungsgewalt des Adoptivvaters (Windscheid II §. 524 Anm. 8, Sintenis III §. 140 Anm. 36). Weder bei der Adoption durch eine Frau noch bei der sog. adoptio minus plena tritt ein Wechsel der civilrechtlichen Familie für den Adoptirten ein; insbesondere wird auch kein Verwandtschaftsverhältniß zwischen dem Adoptivkinde und den Verwandten des Adoptirenden begründet (vergl. Windscheid II §. 524 Anm. 8, 9). Im gemeinen Rechte hat sich die Jahl der Fälle noch vermehrt, in denen durch die Adoption keine väterliche Gewalt, sondern nur ein Kindesverhältniß begründet wird, bezw. nach Aufhebung der väterlichen Gewalt das Kindesverhältniß bestehen bleibt. Ersteres tritt ein mit der Arrogation eines Mannes, der durch Begründung einer eigenen Haushaltung (separata oeconomia) bereits selbständig geworden war, und mit der Arrogation einer verheiratheten Frau, da es nach gemeinem Rechte eine rechtliche Unmöglichkeit ist, daß eine Person mit eigener Haushaltung bezw. eine Ehefrau noch unter väterlicher Gewalt steht. Ebenso bleibt trotz Aufhebung der väterlichen Gewalt durch deutschrechtliche Emanzipation das durch die Adoption begründete Kindesverhältniß bestehen (vergl. Lang §. 38 Anm. 2, 28 und 35 S. 175, 183, 186; Windscheid II §. 525 Anm. 1; Seuffert, Archiv IX. 303, XII. 42). Schon hieraus ergiebt sich, daß sich im gemeinen Rechte der Charakter der Adoption wesentlich geändert hat. Die Begründung eines Kindesverhältnisses zwischen dem Adoptivvater und dem Adoptivkinde als Zweck der Adoption ist in den Vordergrund getreten, die Begründung der väterlichen Gewalt dagegen, soweit sie unter den konkreten Verhältnissen überhaupt zur Entstehung kommen kann, erscheint nur als eine Folge des durch die Adoption begründeten Kindesverhältnisses. 4 Ueberhaupt aber haben sich in den Ländern, in welchen im Uebrigen die gemeinrechtlichen Grundsätze der Adoption gelten, die Unterschiede einerseits zwischen arrogatio und adoptio im engeren Sinne, andererseits zwischen adoptio plena und minus plena bezw. der Adoption durch Personen weiblichen Geschlechts durch Praxis und Gesetzgebung vielfach verringert (vergl. Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 3 Nr. 2). Insbesondere sind in Ansehung der Form Arrogation und Adoption im engeren Sinne häufig gleichgestellt, sei es nun, daß man die nach gemeinem Rechte bei ersterer erforderliche landesherrliche Genehmigung auf alle Adopzionen ausgedehnt oder umgekehrt für alle Arten von Adoptionen nur eine gerichtliche Gestätigung vorgeschrieben hat (vergl. die Motive zu §§. 426—430 unter Nr. 3). U Sodann hat eine Annäherung der Adoptionen durch Frauen an die durch Männer vielfach insofern stattgefunden, als man bei den ersteren das Erforderniß des Verlustes der eigenen Kinder hat fallen lassen (vergl. Stölzel a. a. O. 146; rang §. 38 Anm. 32 S. 184). In Nassau wird die volle Adoption als nicht mehr Platz greifend angesehen (Vertram §. 281 S. 196). Ferner sind durch das weimarsche Gesetz über die Erb, ldige ohne Testament und Vertrag vom 6. April 1833 §. 48, das altenburgsche Gesetz vom 6. April 1841 §. 53, das gothasche Gesetz über die Intestaterbfolge vom * Januar 1844, die sondershausensche Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §. 32, das in Reuß j. L. geltende Gesetz, betreffend die Intestaterbfolge vom 10. De¬ 447

1788 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. zember 1853 §. 49 in Ansehung der durch Adoption hervorgerufenen erbrechtlichen Beziehungen alle Arten von Adoptionen einander gleichgestellt worden; ebensowenig unterscheidet das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 über die elterliche Gewalt u. s. w. zwischen den verschiedenen Arten der Annahme an Kindesstatt. Abgesehen vom bayrischen Landrechte, welches zwar die verschiedenen Adoptionsarten im Wesentlichen an dieselben Voraussetzungen knüpft, im Uebrigen aber an den Unterschieden zwischen Adoption und Arrogation, zwischen vollkommener und unvollkommener Adoption festhält (Roth I §. 73 S. 424 ff., bayrisches L. R. I. 5 §§. 10, 11), hat keines der in Deutschland geltenden neueren Gesetzbücher, weder das preuß. A. L. R., noch der code, noch das österreichische und das sächsische Gesetzbuch die verschiedenen Arten von Adoptionen beibehalten. Auch der hessische Entwurf, das zürichsche und italienische Gesetzbuch kennen lediglich eine Art der Annahme an Kindesstatt. Nur in Ansehung der Adoption durch Frauen gelten allerdings nach einem Theile jener Gesetzbücher in einzelnen Beziehungen noch abweichende Bestimmungen, Abweichungen, die wesentlich damit zusammenhängen, daß den betreffenden Gesetzbüchern eine der väterlichen Gewalt entsprechende elterliche Gewalt der Mutter unbekannt ist. III. Standpunkt des Entwurfs. 1. Ausschluß verschiedener Arten der Annahme an Kindesstatt. §. 3. Durch den oben geschilderten Entwickelungsgang, den das Institut der Adoption genommen, ist schon genügend der Weg vorgezeichnet, den auch das deutsche bürgerliche Gesetzbuch einzuschlagen hat. Es wird nur eine Art der Adoption aufzustellen sein, mag nun der annehmende Theil eine Person männlichen oder weiblichen Geschlechts sein, der Anzunehmende unter elterlicher Gewalt stehen oder nicht. Ein Bedürfniß, den römischrechtlichen Unterschied zwischen Arrogation und Adoption im engeren-Sinne beizubehalten, liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn, wie dies nach dem Entwurfe der Fall, die strengeren Formen und Voraussetzungen der Arrogation, freilich zum Theil in veränderter Art und Gestalt, auf alle Adoptionen übertragen werden. Wenn das röm. Recht die Zulässigkeit der Adoptionen im engeren Sinne an leichtere Formen und Voraussetzungen knüpfte, so hing dies mit der römischrechtlichen Bedeutung der patria potestas, der freien und selbständigen Stellung des Inhabers der hausherrlichen Gewalt den staatlichen Organen gegenüber und der großen Unselbständigkeit der homines alieni juris in privatrechtlicher Beziehung zusammen, einer Unselbständigkeit, mit welcher die Stellung einer unter elterlicher Gewalt stehenden Person bei dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt auch nicht im Entferntesten verglichen werden kann. Daß der Unterschied zwischen Adoptionen durch Männer und solche durch Frauen beseitigt wird, bedarf wohl kaum einer Rechtfertigung. Da im römischen Rechte die Adoption ein Mittel zur Begründung der väterlichen Gewalt war, Frauen aber nicht Inhaber einer solchen Gewalt sein konnten, so waren sie dadurch von dem regelmäßigen Rechte der Adoption ausgeschlossen. Ist dagegen, wie dies der Entwurf beabsichtigt, der Zweck der Adoption die Begründung eines Kindesverhältnisses zwischen dem Adoptiv¬

Allgemeine Begründung. §§. 3, 4. 1789 vater und dem Adoptivkinde bezw. dessen Nachkommen, so liegt kein Grund vor, Personen weiblichen Geschlechts von der allgemeinen Adoptionsfähigkeit auszuschließen. Da ferner nach dem Entwurfe, wie der Vater, so auch die Mutter Inhaber der elterlichen Gewalt sein kann, so werden im Wesentlichen auch alle diejenigen Unterschiede verchwinden, welche sich bisher für Adoptionen durch Frauen und Männer daraus ergaben, daß die Gesetzgebungen eine der väterlichen Gewalt entsprechende elterliche Gewalt der Mutter nicht kannten. Der römischrechtliche Unterschied zwischen der adoptio plena und minus plena endlich ist lediglich durch das, erst seit der Nov. 118 völlig beseitigte, Agnationsprinzip im Erbrechte veranlaßt worden und hätte mit der Beseitigung dieses Prinzips schon im Justinianischen Rechte wieder beseitigt werden sollen. 2. Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen im Allgemeinen. §. 4. Wenn hiernach die Verschmelzung der verschiedenen Arten der Adoptionen zu einem einheitlichen Institute gerechtfertigt erscheint, so bleibt weiter zu erwägen, ob die Adoption in ihren Wirkungen, überhaupt in ihrer ganzen Gestaltung, sich an die römische Arrogation, adoptio plena oder an die adoptio m. pl. bezw. die Adoption durch Frauen anlehnen oder einen Mittelweg einschlagen soll. Von den neueren Gesetzbüchern haben weder das preuß. allg. Landrecht, das österr. Gesetzbuch, der code, noch das sächsische, das züricher und italienische Gesetzbuch, noch der hessische Entwurf mit der Adoption die vollen Wirkungen der römischen Arrogation und adoptio pl. verknüpft, auf der anderen Seite sind sie aber zum Theil über die Wirkungen der adoptio m. pl. hinausgegangen, während sie die Wirkungen, welche nach römischem Rechte mit der Adoption durch Frauen verbunden waren, theils verstärkt, theils vermindert haben. Die schwächsten familienrechtlichen Wirkungen knüpft der code an die Adoption. Der Adoptirte tritt aus seiner natürlichen Familie nicht heraus (art. 348). Die Adoption begründet nur ein Verhältniß zwischen dem Adoptivvater und dem Adoptiv= kinde; doch ist nicht als Grundsatz hingestellt, daß letzteres zu dem ersteren in das Verhältniß eines ehelichen Kindes trete, sondern es werden nur einige Wirkungen dieses Verhältnisses an die Adoption geknüpft. Da der code, abgesehen von dem Ausnahmefalle der sog. adoptio testamentaria (art. 366), nur die Adoption Volljähriger zuläßt (art. 346), die adoptio testamentaria aber erst mit dem Tode des Adoptivvaters wirksam wird, so kann schon deshalb eine elterliche Gewalt und der damit verbundene Komplex von Rechten und Pflichten durch die Adoption nie zur Entstehung kommen; vielmehr beschränken sich die Wirkungen der Adoption auf die Seifügung des Namens des Adoptanten zu dem eigenen des Adoptirten (art. 347), wechselseitige Alimentationspflicht (art. 349), weitgehende Eheverbote (art. 345) und Erbrechte des Adoptivkindes gegenüber dem Adoptivvater, wie wenn dasselbe ein eheliches Kind des letzteren wäre (art. 350), während dem Adoptivvater, abgesehen von einem Heimfallsrechte gewisser Sachen, in Beziehung auf den Nachlaß des Adoptiv= kindes kein Erbrecht zusteht (art. 351, 352). Jachariä III §. 560 S. 462 fügt als fernere Wirkung noch an, daß das Adoptivkind dem Adoptivvater Ehrerbietung, Dankdarkeit und Gehorsam schuldig und der Adoptivvater verpflichtet sei, das Interesse des Adoptivkindes gleich als das seines eigenen Kindes wahrzunehmen. Ob den ehelichen Familienrecht. 448

1790 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Nachkommen des Adoptivkindes in Beziehung auf den Nachlaß des Adoptivvaters dieselben Erbrechte wie dem Adoptivkinde zukommen, ist bestritten, ebenso, ob der Adoptiv= vater die Alimentationspflicht auch gegen die Kinder des Adoptirten habe (vergl. Jachariä III §. 560 Anm. 12 S. 464 u. Anm. 4 S. 462; Puchelt, Zeitschrift f. franz. Recht II S. 270 ff.). Mit Recht hebt Jachariä III §. 554 S. 451 hervor, daß die Adoption des G code wenig mehr, als eine Erbeinsetzung sub conditione ferendi nominis sei. Ursprünglich habe man allerdings bei der Ausarbeitung dieses Instituts von dem Grundsatze des röm. Rechts: vadoptio naturam imitature ausgehen und sogar eine Veränderung der Familie damit verbinden wollen, später habe man sich jedoch von diesem Prinzipe wegen der dagegen erhobenen Bedenken immer mehr entfernt. Mit dem code stimmen das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 691 — 694, 701, 702, 707—712, das österreich. Gesetzbuch §§. 183, 755, 756, das sächsische Gesetzbuch §§. 1797—1799, 2044—2048, 2567, 2568, 2032, das züricher Gesetzbuch §§. 246—248, 1915, 1916, 2029, das italienische Gesetzbuch Art. 210, 212, 736 737, 805, 806, der hessische Entwurf, Elternrecht III Art. 75, 77, Erbrecht Art. 9, 12, 14, 114 insofern im Wesentlichen überein, als auch nach diesen Gesetzgebungswerken der Adoptirte aus seiner natürlichen Familie nicht heraustritt und durch die Adoption nur zwischen ihm bezw. nach ausdrücklicher Bestimmung einzelner jener Gesetzgebungen auch zwischen seinen Abkömmlingen und den Adoptiveltern, nicht aber auch mit der Familie der letzteren (von Eheverboten abgesehen), ein rechtliches Verhältniß begründet wird. Ebenso erlangen nach jenen Gesetzgebungswerken zwar der Adoptirte bezw. dessen Abkömmlinge Kindeserbrechte, wenngleich zum Theil in modifizirter Gestalt, gegenüber den Adoptiveltern, nicht aber auch die letzteren Erbrechte dem Adoptivkinde gegenüber (abweichend in letzterer Beziehung nur das züricher G. B. §§. 1927, 2931). Indessen unterscheiden sich die obenerwähnten Gesetzbücher und der hessische Entwurf doch schon darin prinzipiell von dem code, daß sie auch die Adoption Minderjähriger, das italienische Gesetzbuch Art. 206 allerdings nur nach vollendetem 18. Lebensjahre, zulassen und damit auch die Frage zu entscheiden gezwungen sind, inwieweit das durch die Adoption geschaffene künstliche Familienverhältniß zwischen dem Adoptivvater und dem Adoptivkinde dem natürlichen Verhältnisse angepaßt, inwieweit namentlich in der Person des Adoptivvaters die elterliche Gewalt begründet werden soll. Das italienische Gesetzbuch Art. 211 beschränkt sich in dieser Hinsicht auf die Bestimmung, daß der Adoptivvater und die Adoptivmutter verpflichtet sind, die Erziehung des Adoptirten, soweit erforderlich, fortzusetzen und ihm die nöthige Hülfe und den nöthigen Unterhalt zu gewähren. Die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern erlischt nicht durch die Adoption (arg. Art. 220 Abs. 2 vergl. mit Art. 211, 212). Prinzipieller verfährt der hessische Entwurf III Art. 38 Nr. 6 und Art. 75. Danach verliert der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt die letztere und überkommt der an Kindesstatt Annehmende hinsichtlich der Person des Wahlkindes die Rechte und Pflichten der elterlichen Gewalt, an dessen Vermögen aber erhält er keinerlei Anspruch, auch hat er selbst kein Recht auf Unterhalt gegen das Wahlkind. Ist das Wahlkind noch minderjährig, so muß sein eigenthümliches Vermögen von dem Zeitpunkte an, mit welchem der Vertrag über die Annahme an Kindesstatt

1791 Allgemeine Begründung. J. 4. in Wirksamkeit tritt, bis zur erreichten Volljährigkeit des Wahlkindes von einem Kurator verwaltet werden, wozu indessen das Vormundschaftsgericht auch den wirklichen oder den Wahlvater bestellen kann (Art. 76). Die Motive S. 195 bezeichnen diese Bestimmungen als einen Ausfluß des dem ganzen Institute zu Grunde liegenden obersten Prinzipes, daß der Adoptirende Opfer bringen, der Adoptirte Vortheile genießen solle, Beides zum Ersatze für den Genuß, welchen jener in einer Familienverbindung, die ihm im natürlichen Gange der Dinge nicht zu Theil geworden wäre, zu finden hoffen dürfe. Die übrigen oben angeführten Gesetzbücher stellen dagegen den Satz an die Spitze, daß als Regel zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde (bezw. dessen Nachkommen) dieselben gegenseitigen Rechtsverhältnisse stattfinden, wie zwischen Eltern und ihrem ehelichen Kinde. Vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 681, 707; österreich. Gesetzb. §. 183 (zwischen den Wahleltern und dem Wahlkinde und dessen Nachkommen); sächsisches Gesetzbuch §. 1797; züricher Gesetzbuch §. 246. Aus jenem Satze zieht das österreich. Gesetzbuch §. 183 ausdrücklich die Konsequenz, daß der Wahlvater die väterliche Gewalt übernimmt. Da in dieser Beziehung Einschränkungen nicht gemacht sind, so hat der Adoptivvater hinsichtlich des Adoptiv= kindes alle unter der väterlichen Gewalt begriffenen Rechte, das Recht der Erziehung, der Vermögensverwaltung, der Genehmhaltung der vom Adoptivkinde eingegangenen Verpflichtungen und der Vertretung desselben, andererseits gehen auch die diesen Rechten entsprechenden Verbindlichkeiten auf ihn über. Der Nießbrauch am Kindesvermögen steht dem Adoptivvater ebensowenig zu, wie dem leiblichen Vater (vergl. österreich. Gesetzb. §§. 148 — 154). Eine Adoptivmutter dagegen übernimmt nur, wie eine leibliche Mutter, die mit der Erziehung verbundenen Rechte und Pflichten (vergl. §§. 139, 141—145; Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österreich, allg. bürgerl. Gesetzbuchs 1837 S. 83). Auf demselben Standpunkte, wie das österreich. Gesetzbuch, steht in dieser Beziehung das züricher Gesetzbuch §§. 249 u. 234. Dasselbe läßt mit der Adoption die väterliche Gewalt des leiblichen Vaters erlöschen und diejenige des Wahlvaters beginnen, ohne in letzterer Hinsicht Einschränkungen zu machen. Es gehen daher auf den Wahlvater auch die in den §§. 258—274 gedachten, mit der väterlichen Gewalt verbundenen Rechte und Pflichten über, insbesondere auch das Recht der Vermögensverwaltung, der Vertretung des Kindes nach außen, sowie das Recht des Gebrauchs und des Genusses an dem Vermögen desselben (§§. 261—263). Auch das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 über die elterliche Gewalt u. s. w. §. 2 bestimmt ohne Einschränkungen, daß durch die Annahme an Kindesstatt die eiterliche Gewalt, folglich nach §. 4 auch für die Wahleltern das Recht der elterlichen Zucht und Erziehung, der Nießbrauch am Vermögen des Wahlkindes, ferner die Vermögensverwaltung und die Vertretung des Wahlkindes nach außen begründet werde. Da das weimarsche Gesetz auch eine elterliche Gewalt der Mutter kennt, je stehen die an Kindesstatt Angenommenen in der elterlichen Gewalt des Wahlvaters oder der Wahlmutter; sind sie von einem Ehepaare an Kindesstatt angenommen, so steht die elterliche Gewalt dem Wahlvater, nach dessen Tode der Wahlmutter zu. Dagegen haben das preuß. A. L. R. und das sächsische Gesetzbuch in Ansehung der vaterlichen Gewalt nicht die volle Konsequenz des Satzes, daß das Adoptivkind

1792 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. im Verhältnisse zum Adoptivvater die Stellung eines ehelichen Kindes habe, gezogen, vielmehr in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem hessichen Entwurfe einen Mittelweg eingeschlagen. Beide Gesetzbücher erwähnen zwar die Adoption als einen Enttehungsgrund der väterlichen Gewalt (preuß. A. L. R. II. 2 §. 716; sächsisches Geetzbuch §§. 1808 und 1830); doch sind die Beschränkungen so erheblich, daß in Wahrheit nur die auf die Person des Hauskindes sich beziehenden Rechte der väterlichen Gewalt übrig bleiben. Namentlich erlangt der Adoptivvater vermöge der Adoption an dem Vermögen des Adoptivkindes nicht das Recht der Verwaltung und des Nießbrauchs (preuß. A. L. R. II. 2 §. 694; sächs. Gesetzb. §§. 1811 und 1797). Auf der andern Seite verliert aber auch der leibliche Vater mit dem Wegfall 114 der väterlichen Gewalt den damit verbundenen Nießbrauch am Vermögen seiner Kinder (preuß. A. L. R. II. 2 §. 687; sächs. G. B. §§. 1830, 1811, 1816). Anlangend die Verwaltung des Vermögens, so steht solche dem Adoptivkinde selbständig zu, falls es großjährig ist (preuß. A. L. R. II. 2 §. 695; sächs. G. B. §§. 1811, 1816; Siebenhaar, III Anm. zum §. 1811 S. 148). Ist das Adoptivkind minderjährig, so bleibt nach preußischem allgemeinen Landrechte das Vermögen des Kindes unter der bisherigen väterlichen oder vormundschaftlichen Verwaltung. Der Vater hat das Vermögen des Kindes nur für dessen Rechnung zu verwalten. Stirbt der natürliche Vater des angenommenen Kindes nach der Adoption, so kann die Vormundschaft über das Vermögen des Kindes dem Adoptivvater übertragen werden, ohne daß jedoch das Vormundschaftsgericht an seine Person gebunden ist (A. L. R. II. 2 §§. 696 — 700, II. 18 §. 814). Da der preuß. V. O. v. 5. Juli 1875 jene landrechtliche gesetzliche Vormundschaft des natürlichen Vaters unbekannt ist, so ist es zweifelhaft, ob die betreffenden Vorschriften durch die V. O. beseitigt sind und jetzt das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der letzteren behufs der Verwaltung des Kindesvermögens stets einen Pfleger zu bestellen hat (vergl. dagegen Dernburg, Vormundschaft, §. 55 S. 146 und §. 100 S. 263; Hesse, Vormundschaftsordnung §. 16 S. 33 Nr. 3). Nach sächsischem Gesetzbuche §. 1816 ist dem minderjährigen Adoptivkinde wegen der Verwaltung des Vermögens ein Vormund zu bestellen, dem die sonst mit der väterlichen Gewalt verbundene Vertretung des minderjährigen Kindes rückichtlich des Vermögens zusteht (§. 1821). Dem Adoptivvater steht die Vertretung des Adoptivkindes nur in nicht vermögensrechtlichen Beziehungen zu (§. 1797 und die Motive dazu bei Siebenhaar III S. 136). Der Grund, weshalb das preuß. A. L. R. dem Adoptivvater das Recht der tinier Vermögensverwaltung und der Nutznießung nicht übertragen hat, ist ohne Zweifel die Furcht gewesen, daß die Adoption zu eigennützigen Zwecken ausgebeutet werden möchte. Bei der Revision zum ungedruckten Entwurf des preuß. L. R. war Suarez an der Meinung gewesen, 1. daß zwischen dem Adoptanten und Adoptaten alle und jede Verhältnisse, 80 wie zwischen einem leiblichen Vater und Kinde entstehen und eben diese Verhältnisse. zwischen dem natürlichen Vater und Sohn gänzlich aufhören sollten, 1) Dafür jetzt Dernburg, preuß. Privatrecht III §. 63 Anm. 9 S. 182.

1793 Allgemeine Begründung. §. 4. 50 2. daß der Adoptirte durch die Adoption weder aus seiner Familie heraus, noch in die des Adoptirenden hineintrete. 4 Bei der Redaktion ist indessen nur der zweite Satz angenommen, der erste dagegen verworfen, weil man davon ausging, daß die Adoption dem Adoptivkinde nur zum Vortheile, niemals zum Nachtheile gereichen dürfe, auch die Adoption nicht aus gewinnsüchtigen Absichten geschehen solle (vergl. Bornemann, preuß. Civilrecht, 5. Bd. S. 462 §. 385). In einer Note zum gedruckten Entwurfe hebt Suarez ferner hervor, es sei bei der Adoption auf Bestimmungen Bedacht genommen, daß dieselben dem Eigennutze derjenigen, die unter dem Vorwande einer Adoption das Vermögen bemittelter, besonders elternloser Kinder an sich zu ziehen suchen, nicht zum Deckmantel dienen (Koch Anm.“ zum Abschn. von der Annahme an Kindesstatt). Der Entwurf schließt sich bei Gestaltung des Instituts der Adoption, soviel zunächst die Julässigkeit der Adoption Minderjähriger anlangt, dem gemeinen Rechte, dem preuß. A. L. R., dem österr., dem sächs. und dem züricher G. B. an, davon ausgehend, daß gerade derartige Adoptionen in sozialer und moralischer Hinsicht den größten Werth haben, sie vor Allem als Bedürfniß am meisten empfunden werden und im praktischen Leben am häufigsten vorkommen. Er gestattet ferner, abweichend vom gemeinen Rechte (Windscheid II §. 523 Anm. 1), aber in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen (vergl. jedoch die Erbfolgegesetze der thüringischen Staaten in den Motiven des Erbrechtsentwurfs S. 598) nur eine Annahme an Kindesstatt, nicht auch an Enkelsstatt. Ein Bedürfniß, auch die letztere zuzulassen, dürfte nicht vorliegen. Ihre Zulassung im röm. Rechte hing damit zusammen, daß die väterliche Gewalt sich auch auf Enkel erstreckte. Ein ausdrückliches Verbot, wie es in dieser Beziehung das sächs. G. B. §. 1788 enthält, ist nicht erforderlich. Es genügt, daß die Annahme an Enkelsstatt im Gesetze nicht ausdrücklich für zulässig erklärt worden ist. Anlangend das Verhältniß zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde, so ist der Entwurf bestrebt, dem Zwecke der Adoption entsprechend, dieses Verhältniß so zu gestalten, daß das künstlich geschaffene Familienverhältniß dem natürlichen möglichst nahe kommt und, wie das letztere, ein auf die Dauer berechnetes, inniges Verhältniß wird. Er folgt insoweit dem Satze des röm. Rechts: radoptio naturam imitature und faßt die Adoption als ein Rechtsgeschäft, als einen Vertrag auf, durch welchen unmittelbar ein familienrechtliches Verhältniß, nämlich, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde dasselbe gegenseitige Rechtsverhältniß, wie zwischen einem ehelichen Kinde und seinen Eltern begründet wird (preuß. A. L. R. II. 2 §. 681; österr. G. B. §. 183) sächs. G. B. K. 1797; züricher G. B. §. 246). Es finden daher als Regel alle rechtlichen Beziehungen des Eltern= und Kindesverhältnisses auch auf das Verhältniß zwischen den Adoptiveltern und dem Kooptivkinde Anwendung, also namentlich auch, soweit nicht für das Adoptionsverhältniß abweichende Bestimmungen getroffen sind: das elterliche Recht auf Ehrerdietung und kindlichen Gehorsam, das elterliche Recht auf Dienste in dem Hauswesen oder Gewerbe der Eltern, das auf der Verwandtschaft beruhende wechselseitige Recht auf Gewährung von Unterhalt, das den Töchtern zustehende Recht auf eine Familienrecht. 449

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1794 Ausstattung, das Recht der Eltern bezüglich der Zustimmung zu Eheschließungen und Adoptionen ihrer Kinder, die elterliche Gewalt, sowie die im Vormundschaftsrechte den Eltern gewährten besonderen Rechte. Ferner erlangt das Adoptivkind durch die Annahme an Kindesstatt kraft Gesetzes Kindeserbrechte gegenüber den Adoptiveltern. Dagegen macht der Entwurf insoweit eine Ausnahme von dem gedachten Prinzipe, hin als er bestimmt, daß die Adoptiveltern gegenüber dem Adoptivkinde kraft Gesetzes kein Erbrecht erwerben. Wegen der näheren Ausführungen dieser Grundsätze wird auf die §§. 7 ff. der allg. Motive verwiesen. 3. Rechtliche Stellung des Angenommenen zu der Familie und dem Ehegatten des Annehmenden und umgekehrt. §. 5. Im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte erstreckt der Entwurf cha (vergl. auch §. 238 des Erbrechtsentwurfs und Motive dazu S. 595 ff.) das durch die Adoption begründete Verhältniß nicht auch auf die Familie des Adoptirenden; eine solche Ausdehnung würde nicht nur über den Zweck der Adoption und das Bedürfniß hinausgehen, sondern auch den heutigen Anschauungen widersprechen. Auf dem Standpunkte des Entwurfs stehen auch, soviel die adoptio minus plena und die Adoption durch Frauen betrifft, das röm. und gemeine Recht (Windscheid II §. 524 bei Anm. 8 und 9). Die gegentheilige Bestimmung des röm. Rechts bei der Arrogation und der adoptio plena hängt mit der uns fremden Gestaltung der römischen Familie zusammen. Wie bereits oben §.=I hervorgehoben wurde, ist es daher auch bestritten, ob und inwieweit der Satz des röm. Rechts, daß der Adoptirte bei der Arrogation und der adoptio plena zu der Familie des Adoptirenden in bürgerliche Verwandtschaftsverhältnisse tritt, gemeinrechtlich noch Gültigkeit hat. Nach der hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 64 ist bei einer Adoption, wenn die dadurch zu erwerbenden Erbrechte sich nicht auf ein gegenseitiges Erbrecht des Adoptirenden und des Adoptirten nebst der Nachkommenschaft dieses letzteren beschränken sollen, die Erlassung eines Aufgebots erforderlich. In Württemberg wird durch die Adoption lediglich zwischen dem Adoptirenden und dem Adoptivkinde ein Verwandschaftsverhältniß begründet (Lang §. 38 Anm. 20 S. 181). Den neueren Gesetzbüchern, mit Ausnahme jedoch des bayr. L. R. III. 12 §. 4 Nr. 9 (Roth III §. 350 Anm. 51), ist jener Satz des röm. Rechts ebenfalls unbekannt (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 708—710; österr. G. B. §§. 183, 755 sächs. G. B. §§. 1799, 2044, 2045; code art. 348, 350; hessischen Entwurf III Art. 77; italienisches G. B. Art. 212; züricher G. B. §§. 246—248, 1915, dazu Bluntschli Anm. z. §. 247). Auch Mommsen, Entwurf §. 28 geht davon aus, daß durch die Adoption zwischen dem Angenommenen und der Familie des Annehmenden ein Verwandtschaftsverhältniß nicht begründet wird. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 710 gestattet jedoch, daß auf Grund eines besonderen Familienvertrages durch die Adoption eine Familienverbindung bewirkt werde. Abgesehen davon, daß nach der Ansicht des Entwurfs in dieser Richtung ein Bedürfniß nicht vorliegt, stehen einer solchen Bestimmung hier dieselben Bedenken

1795 Allgemeine Begründung. K. 5, 6. entgegen, wie bei der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung (vergl. §. 8 der allgemeinen Motive zu dem Titel über die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung). Ebensowenig, wie zwischen dem Angenommenen und der Familie des Annehmenden soll zwischen dem ersteren und dem Ehegatten des letzteren durch die Annahme an Kindesstatt eine Verbindung begründet werden. Das röm. Recht (I. 14 pr. D. de ritu nupt. 23, 2) und das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 686 lassen allerdings zwischen dem Adoptivkinde und dem Ehegatten des Adoptirenden dasselbe Verhältniß eintreten, wie zwischen Stiefeltern und Stiefkindern entsteht. Da das Ehehinderniß der Adoption sich nach dem Entwurfe (§. 11 nebst Motiven) nicht auf den Ehegatten des Adoptirenden erstreckt, auch die R. C. P. O. §§. 41 Nr. 3, 371, 348 Nr. 3, 373 u. die R. St. P. O. §§. 22 Nr. 3, 51 Nr. 3, 74, 76 nur das Verhältniß berücksichtigen zwischen Personen, welche in gerader Linie durch Adoption verbunden sind, so ist die rechtliche Anerkennung eines Schwägerschaftsverhältnisses zwischen dem Angenommenen und dem Ehegatten des Annehmenden vom Standpunkte des Entwurfs aus ohne alle praktische Bedeutung. Das österr. G. B. §. 755 und das sächs. G. B. §. 2045 bestimmen ausdrücklich, daß der Augenommene den Ehegatten des Annehmenden nicht beerbt. Eine Ausnahme von dem Satze, daß durch die Annahme an Kindesstatt zwischen dem Angenommenen und dem Ehegatten des Annehmenden keine Verbindung entsteht, macht der Entwurf nur für den Fall, daß ein Ehegatte das eheliche oder als ehelich geltende Kind des anderen Ehegatten oder der Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau adoptirt (vergl. §. 433 des Entwurfs und die Motive dazu). Ebensowenig wie zwischen dem Angenommenen und der Familie bezw. dem Ehegatten des Annehmenden entsteht andererseits zwischen dem letzteren und der natürlichen Familie bezw. dem Ehegatten des Angenommenen durch die Adoption eine rechtliche Verbindung (vergl. auch §. 2045 des sächs. G. B.; Mommsen, Entwurf §. 28 Abs. 2). Ob nach dem code zwischen dem Annehmenden und dem Ehegatten des Angenommenen ein Schwägerschaftsverhältniß entsteht, ist bestritten (Zachariä III §.468 Anm. 1a). Eine Ausnahme von der letztgedachten Regel macht der Entwurf nur in Ansehung der Abkömmlinge des Angenommenen. Davon wird unten im §. 14 des Näheren die Rede sein. 2. Rechtliche Stellung des Angenommenen zu seiner natürlichen Familie. §. 6. Wie das Adoptivkind durch die Adoption nicht in die Familie des Adoptirenden eintritt, so hört dasselbe andererseits nicht auf, Mitglied seiner natürlichen Familie zu sein. Das Gegentheil würde dem Zwecke der Adoption, welche dem Adoptivkinde Vortheile, aber keine Nachtheile bringen soll, und der natürlichen Grundlage der samilienrechtlichen Beziehungen nicht entsprechen. Die nach röm. Rechte mit der errogation und adoptio plena verbundene Ausscheidung aus der bisherigen Agnatschaft und der Verlust der auf letzterer beruhenden Rechte kann bei uns nicht in Frage kommen, da unseren Anschauungen die römische Unterscheidung der Agnatschaft fremd ist (Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 46 S. 162, §. 49 S. 168 fl.). 449

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1796 Soweit daher das Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, behält das Adoptivkind in seiner natürlichen Familie alle von der Familienangehörigkeit abhängenden Rechte und Pflichten. Insbesondere werden durch die Adoption die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem Adoptivkinde und seiner natürlichen Familie nicht berührt (vergl. §. 238 des Erbrechtsentwurfs und Motive dazu S. 595 ff.), ebensowenig seine etwaigen Ansprüche auf ein Familienfideikommiß, aus Familienstiftungen u. s. w. 94 Die gedachte Regel erleidet jedoch insofern eine Modifikation, als diejenigen Gad Pflichten und Rechte der natürlichen Eltern und sonstigen natürlichen Verwandten, deren Fortdauer mit der Durchführung des Prinzips, daß zwischen dem Adoptivkinde und dem Adoptirenden ein dem natürlichen Eltern= und Kindesverhältnisse entsprechendes Verhältniß hergestellt werden soll, und mit der thatsächlich meistens mit der Adoption verbundenen Entfremdung des Adoptivkindes seiner natürlichen Familie gegenüber unvereinbar sein würde, gänzlich erlöschen sollen. Auf diesem Gedanken beruhen die Bestimmungen im §. 437 des Entwurfs. Auf dieselben wird weiter unten bei Gestaltung des durch die Adoption begründeten Verhältnisses im Einzelnen zurückzukommen sein, ebenso auf die Modifikationen, welche in Folge der Adoption die Unterhalts= und Ausstattungspflicht der natürlichen Verwandten erleidet. Mit dem Prinzipe des Entwurfs stimmen, soviel die adoptio minus plena # und die Adoption durch eine Frau betrifft, und bei der adoptio plena und der Arrogation wenigstens in Ansehung der auf der natürlichen Blutsverwandtschaft beruhenden Beziehungen auch das röm. und gemeine Recht überein. Bestritten ist jedoch, ob und inwieweit die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem Adoptirten und seiner natürlichen Familie durch die Adoption berührt werden (Windscheid III §. 571 Anm. 9 u. 10, §. 579 Anm. 7). Auf dem Boden des Entwurfs stehen ferner im Prinzipe das bayr. L. R. (Roth III §. 350 Anm. 64, §. 342 Anm. 13), preuß. A. L. R. II. 2 §§. 702, 711, 712, österr. G. B. §§. 183, 755, der code art. 348, das sächs. G. B. §§. 1798, 1840, 2047, der hess. Entwurf III Art. 77, das italienische G. B. Art. 212 und das züricher G. B. §§. 1916 u. 1927. Letzteres beschränkt jedoch das Erbrecht der adoptirten Kinder den natürlichen Eltern gegenüber unter der Voraussetzung, daß neben ihnen noch andere eheliche, nicht in Adoption gegebene Nachkommen vorhanden sind, in der Art, daß sie auf die in den §§. 1895—1897, 1899, 1901, 1903 u. 1904 bezeichneten Vorzugsrechte keinen Anspruch haben und von dem gemeinen Erbgute nur einen halben Kindestheil erhalten. Bluntschli, Anm. zum §. 1916 Anm. 1 rechtfertigt diese Bestimmung damit, es sei billig, daß das Erbrecht der Adoptivkinder im Interesse der in der natürlichen Familie ausschließlich gebliebenen Kinder einigermaßen beschränkt werde, da sie durch Eintritt in die Wahlfamilie doch einigermaßen der natürlichen Familie entfremdet werden und überdem in jener Familie schon als Kinder erbrechtlich bedacht seien. Mit Recht bemerkt jedoch Mommsen, Entwurf, Motive zum §. 28 S. 156 gegen diese Beschränkung, daß das natürliche Band, welches die in Adoption Gegebenen mit ihren leiblichen Verwandten verbinde, trotz der Adoption bestehen bleibe, und daß sonst bei der Regelung des gesetzlichen Erbrechts auf den Umstand, ob ein einzelner Erbe anderweitig schon Vermögen erworben oder zu erwerben Aussicht habe, keine Rücksicht genommen werde. Man könne, wie dies für die übrigen Fälle geschehe, so auch hier füglich dem Ermessen

1797 Allgemeine Begründung. K. 7, 8. der Eltern überlassen, ob sie innerhalb der durch das Pflichttheilsrecht ihnen gezogenen Grenzen den erwähnten Umstand berücksichtigen wollen. Mit dem Prinzipe des Entwurfs stimmen auch in erbrechtlicher Beziehung überein das weimarsche Gesetz vom 6. April 1833 §. 53, das gothasche v. 2. Jan. 1844 §. 32, das altenburgsche v. 6. April 1841 §. 58, die sondershausensche Successionsordnung v. 8. Dez. 1829 §§. 36, 37 u. das Gesetz für Reuß j. L. v. 10. Dez. 1853 §. 54]). 94 Ob und inwieweit das Erbrecht der natürlichen Eltern durch ein Erbrecht der Adoptiveltern beschränkt wird, bleibt unten im §. 10 besonderer Darstellung vorbehalten. 5. Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Annehmenden und Angenommenen im Einzelnen. a. Vorbemerkung. and §. 7. Daß, wenn durch die Annahme an Kindesstatt ein dem natürlichen Elternund Kindesverhältnisse entsprechendes inniges Familienverhältniß hergestellt werden soll, das Adoptivkind den Adoptiveltern, wie den leiblichen Eltern Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam schuldig sein muß, versteht sich von selbst. Ebensowenig wird es einer weiteren Begründung bedürfen, daß die Adoptivkinder unter den im §. 288 gedachten Voraussetzungen die Adoptiveltern durch Dienste in deren Hauswesen und Gewerbe zu unterstützen verpflichtet sind. Welchen Einfluß die Adoption auf den Namen und den Stand des Adoptirten hat, bleibt den Spezialmotiven zum §. 434 vorbehalten. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen daher die Frage, wie die sonstigen Eltern= und Kindesrechte im Verhältnisse zwischen dem Angenommenen und dem Annehmenden einerseits und dem ersteren und seinen leiblichen Eltern andererseits, wie ferner die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und dem Annehmenden, die Unterhalts= und Ausstattungspflicht, das Recht der Zustimmung zu Eheschließungen und die im Vormundschaftsrechte den Eltern gewährten besonderen Rechte im Verhältnisse zu dem Annehmenden bezw. der natürlichen Familie des Angenommenen angemessen geregelt werden. Elterliche Gewalt des Annehmenden. b. §. 8. Der Entwurf hat sich nicht gescheut, in Konsequenz des an die Spitze gestellten Prinzips auf den Annehmenden die volle elterliche Gewalt über das minderjährige angenommene Kind zu übertragen, also nicht nur die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person, sondern auch für das Vermögen, sowie die elterliche Nutznießung am Vermögen des Kindes. Zwar läßt sich im Hinblick auf die weitgehenden Befugnisse, welche die elterliche Vermögensverwaltung, und die Vortheile, welche die elterliche Nüßnießung am Vermögen des Kindes gewährt, das Bedenken nicht verkennen, daß möglicherweise die Erlangung jener Rechte am Vermögen des Kindes für den Adoptirenden das Motiv der Adoption werden kann und die Gefahr eines Mißbrauchs des Rechts der Vermögensverwaltung um so näher liegt, als der Adoptivvater mit dem 7 Mit dem weimarschen Gesetze §§. 48—55 stimmt in dieser Materie durchweg auch das Gesetz für Reuß 7 J. v. 22. Jan. 1841 K. 48—55 überein. Familienrecht. 450

1798 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. — Adoptivkinde nicht durch natürliche Bande mit einander verbunden ist. Diese Erwägungen sind es ohne Zweifel auch gewesen, welche das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 694 bis 700, das sächs. G. B. §§. 1797, 1811, 1816 und den hessischen Entwurf Art. 75, 76 bestimmt haben, auf den Adoptivvater die Rechte und Pflichten der elterlichen bezw. väterlichen Gewalt nur hinsichtlich der Person des Adoptivkindes zu übertragen, in Ansehung der Vermögensverwaltung aber eine Vormundschaft bezw. Pflegschaft über das minderjährige Kind eintreten zu lassen, dem Adoptivvater auch das Recht der elterlichen Nutznießung zu versagen. Einer derartigen Theilung der mit der elterlichen Gewalt verbundenen Rechte und Pflichten stehen jedoch erhebliche Bedenken entgegen. Gegen die Fortdauer der Vermögensverwaltung durch den natürlichen Vater, wie das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 696 ff. vorschreibt, spricht insbesondere der Umstand, daß das Kind durch die Adoption sehr häufig in eine Lebensstellung und in soziale Verhältnisse kommt, welche denen des natürlichen Vaters keineswegs entsprechen. Diese Erwägung war es auch, welche bei Berathung der preußischen Vormundschaftsordnung durch den Landtag dahin führte, entgegen der Regierungsvorlage ein vorzugsweises Anrecht des natürlichen Vaters auf die Vormundschaft des zur Adoption gegebenen Kindes nicht anzuerkennen (vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 50 S. 133). Diesem Bedenken entgeht man allerdings, wenn man nach dem Vorbilde des hessischen Entwurfs dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts überläßt, den wirklichen oder den Adoptivvater oder eine andere Person als Pfleger zu bestellen (vergl. auch wegen des seit dem Inkrafttreten der preuß. V. O. v. 5. Juli 1875 in Preußen geltenden Rechtszustandes oben §. 4 S. 1792). Würde man noch einen Schritt weiter gehen und kraft Gesetzes zunächst den Adoptivvater als Pfleger berufen, so würde man dadurch der ferneren praktischen Unzuträglichkeit entgehen, welche daraus sich ergiebt, daß die Vertretung des Kindes unter verschiedene Personen vertheilt ist ndessen bleiben auch in diesem Falle noch immer die praktischen Schwierigkeiten, zwischen den nicht vermögensrechtlichen und den vermögensrechtlichen Beziehungen des Kindes eine scharfe Grenzlinie zu ziehen, eine Grenzlinie, die aber gezogen werden müßte, weil der Adoptivvater in den letztgedachten Beziehungen als Vormund kraft des Vormundschaftsrechts vielfachen Beschränkungen unterworfen ist, denen er in den zuerst gedachten Beziehungen als Inhaber der elterlichen Gewalt nicht unterliegt. Nach der Auffassung des Entwurfs sind die Bedenken gegen die Uebertragung der vollen elterlichen Gewalt auf die Adoptiveltern nicht von erheblicher praktischer Bedeutung, indem die elterliche Gewalt durch den Eintritt der Volljährigkeit des Kindes endigt, die Adoption Minderjähriger aber in allen Fällen an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts geknüpft werden soll, andererseits die Minderjährigen, welche adoptirt werden, regelmäßig wenig oder gar kein Vermögen besitzen werden, übrigens auch nach dem Entwurfe in vermögensrechtlicher Beziehung Abänderungen der gesetzlichen Wirkungen durch den Adoptionsvertrag gestattet sind. Außerdem gewährt einigen Schutz gegen die Gefährdung des Kindesvermögens durch die Verwaltung der Adoptiveltern schon der §. 365 des Entwurfs. Um indessen jeder Gefahr für das Vermögen des Adoptivkindes, welche daraus sich ergiebt, daß dasselbe mit den Adoptiveltern durch ein natürliches Band nicht verbunden ist, thunlichst zu begegnen, hat der Entwurf nach Analogie des im §. 366 vorgesehenen Falles, daß der Vater, dem die elterliche Gewalt zusteht, zur zweiten Ehe schreitet, vorgeschrieben, daß

1799 Allgemeine Begründung. §. 8. der Adoptirende über das seiner Verwaltung unterworfene Vermögen des Kindes ein Verzeichniß aufzunehmen und bei dem Vormundschaftsgerichte einzureichen, auch für dieses Vermögen Sicherheit zu leisten habe. Auch hier soll jedoch, um den individuellen Verhältnissen Rechnung zu tragen, das Vormundschaftsgericht befugt sein, die Einreichung des Vermögensverzeichnisses, sowie die Sicherheitsleistung zu erlassen oder statt derselben die Hinterlegung der Werthpapiere und Kostbarkeiten anzuordnen (vergl. den §. 435 Nr. 1 des Entwurfs). Können hiernach die Bedenken gegen die Uebertragung der vollen elterlichen Gewalt auf den Adoptivvater als durchschlagend nicht angesehen werden, so gewährt andererseits diese Art der Gestaltung des Rechtsverhältnisses den großen Vortheil der Einfachheit und rechtfertigt durch die größere Anlehnung an das zwischen Eltern und leiblichen Kindern bestehende Verhältniß die Erwartung, daß das künstlich geschaffene Rechtsverhältniß sich ebenfalls als ein inniges gestalten werde. Von diesem Standpunkte aus empfiehlt es sich auch nicht, dem Adoptivvater das Recht der elterlichen Nutznießung vorzuenthalten. Dieselben Gründe, welche dahin geführt haben, überhaupt mit der elterlichen Gewalt jene Nutznießung zu verbinden, insbesondere der Gedanke, daß die Stellung des Vaters dem Kinde gegenüber eine selbständige, das Kind von dem Vater abhängig sein müsse, sprechen hier, wo nicht schon die Natur das Gefühl der Abhängigkeit mit sich bringt, sondern es gilt, ein künstliches Familienverhältniß dem natürlichen möglichst anzunähern, in erhöhtem Maße dafür, auch die elterliche Nutznießung am Vermögen des Kindes dem Adoptivvater zu übertragen. Der Entwurf hat aus den angeführten Gründen sich daher, soviel die elterliche Gewalt betrifft, im Wesentlichen dem gemeinrechtlich, wie nach dem bayr. L. R. l. 5, 10 Nr. 7 und l. 5, 11 für die Arrogation und die adoptio plena geltenden Rechte, sowie dem österr. G. B. §. 183, dem züricher G. B. §§. 234, 246, 249, 251, 258, 261, 263 und dem weimarschen Gesetze vom 27. März 1872 §§. 3, 4 angeschlossen. Ob gemeinrechtlich der leibliche Vater durch die adoptio plena den an den Adventizien des Kindes bereits erworbenen Nießbrauch verliert oder der letztere erst mit dem Tode des leiblichen Vaters auf den Adoptivvater übergeht, ist allerdings bestritten. (Sintenis III §. 139 Anm. 39, von Vangerow, Pand. I §. 236 Anm. 3.) Die Streitfrage hängt jedoch mit der historischen Entwickelung des Adventizienrechts zusammen. Daß nach österreichischem G. B. der Adoptivvater den Nießbrauch am Kindesvermögen nicht erlangt, ist lediglich eine Folge davon, daß nach dem österreichischen G. B. mit der väterlichen Gewalt ein solcher Nießbrauch überhaupt nicht verbunden ist. Aus der Bestimmung, daß der Angenommene in die elterliche Gewalt des Annehmenden tritt, folgt von selbst, daß jedenfalls so lange, als der letztere Inhaber der eiterlichen Gewalt ist und dieselbe nicht ruht, die elterliche Gewalt der natürlichen eitern bzw., so viel die eheliche Mutter im Falle der Wiederverheirathung und die uneheliche Mutter betrifft, die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des engenommenen hinter der elterlichen Gewalt des Annehmenden zurücktreten muß. Einer ausdrücklichen Regelung bedarf aber in dieser Beziehung das Verhältniß zwischen dem Angenommenen und seinen natürlichen Eltern für den Fall, daß die elterliche Gewalt des Annehmenden beendigt ist oder ruht. Nach römischem Rechte erlischt die väterliche Gewalt des leiblichen Vaters dauernd

1800 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. durch Hingabe des Kindes in volle Adoption. (Windscheid II §. 525 Anm. 16.) Auch wird durch letztere, sowie durch Arrogation die Erziehungsgewalt sowohl des bisherigen Vaters, als der Mutter ausgeschlossen. Letzteres wird auch bei der adoptio minus plena und der Adoption durch eine Frau anzunehmen sein. (Windscheid II §. 525 Anm. 6, §. 524 Anm. 8, 9.) Der Ausschluß der Erziehungsgewalt der natürlichen Eltern ist indessen keine 4 unbedingte. Wird die väterliche Gewalt des Adoptivvaters durch Tod beendigt oder der Adoptirende unfähig, die Erziehungsgewalt auszuüben, so erlangt der leibliche Vater oder, wenn derselbe nicht mehr am Leben, die Mutter das Recht der Erziehung wieder. (Burchardi, Archiv für civil. Pr., VIII S. 168, 180, Sintenis III §. 140 Anm. 20 und 33.) (59 Nach preußischem A. L. R. verliert der leibliche Vater in Folge der Adoption den Nießbrauch am Kindesvermögen zwar dauernd (II. 2 §. 697), auch kann er die Erziehungsgewalt nicht ausüben, so lange dieselbe dem Adoptirenden nach II. 2 §§. 681, 690 zusteht. Ob aber, wenn die Erziehungsgewalt des Adoptirenden hinweggefallen ist, dieselbe wieder von den leiblichen Eltern ausgeübt wird, ist nicht ausdrücklich bestimmt. Das sächsische G. B. §. 1830 schreibt vor, daß die väterliche Gewalt erlischt, wenn sie ein Anderer durch Annahme an Kindesstatt erwirbt. Nach dem sächsischen G. B. umfaßt aber die väterliche Gewalt nicht auch die Erziehungsgewalt, vielmehr besteht die letztere selbständig neben der ersteren. (§§. 1802—1805 vergl. mit §§. 1811, 1821.) Nach §. 1797 erlangen übrigens die Adoptiveltern auch die Erziehungsgewalt. Ob und inwieweit die Erziehungsgewalt der natürlichen Eltern nach dem Wegfall der Erziehungsgewalt der Adoptiveltern wieder in Wirksamkeit tritt, ist nicht bestimmt. Der §. 1798, welcher die Verhältnisse zu der natürlichen Familie angiebt, schweigt über diese Frage. Nach dem züricher G. B. §. 249 erlischt die väterliche Gewalt des leiblichen Vaters, sobald diejenige des Wahlvaters beginnt (vergl. auch §. 234). Auch im züricher G. B. fehlt es indessen an einer besonderen Bestimmung, wie es sich mit der Erziehungsgewalt der natürlichen Eltern, die nach §. 251 neben der väterlichen Gewalt selbständig besteht, verhält, wenn die Erziehungsgewalt des Wahlvaters aufhört. Daß letzterer auch die Erziehungsgewalt überhaupt erwirbt, ergiebt sich aus §. 246 vergl. mit §. 251. Der hessische Entwurf III. 38 läßt die elterliche Gewalt mit der Annahme an Kindesstatt in der Person der leiblichen Eltern dauernd erlöschen, mithin auch die Erziehungsgewalt, da letztere ein Bestandtheil der elterlichen Gewalt ist. (III. 20—24.) Nach dem code kann die hier berührte Frage gar nicht entstehen, da nur Volljährige adoptirt werden können, mit der Volljährigkeit aber die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern erloschen ist. Nach dem italienischen G. B. Art. 211, 212 wird, abgesehen davon, daß die 24 4 Adoptiveltern die Pflicht haben, die Erziehung des Adoptivkindes fortzusetzen, durch die Adoption die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern überhaupt nicht berührt (vergl. auch Art. 220). Der Entwurf, davon ausgehend, daß der Angenommene in Folge der Adoption biles einen leiblichen Eltern und den bisherigen Verhältnissen regelmäßig mehr oder weniger entfremdet wird und häufig eine ganz andere soziale Stellung einnimmt, als seine

1801 Allgemeine Begründung. §. 9. natürlichen Eltern, ist der Ansicht, daß es weder der Sachlage noch dem Interesse des Kindes entsprechen würde, wenn nach Beendigung der elterlichen Gewalt des Annehmenden oder beim Ruhen der letzteren die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern wieder in Wirksamkeit treten solle, und hat deshalb im Anschlusse an den Beschluß der Kommission vom 2. Oktober 1876 (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, D. Nr. 13 S. 7) bestimmt, daß die gedachten Pflichten und Rechte der leiblichen Eltern mit der Annahme an Kindesstatt dauernd erlöschen sollen. Es wird daher, wenn die elterliche Gewalt des Adoptirenden beendigt wird oder ruht, für das minderjährige Kind sowohl in Ansehung der Person, als des Vermögens desselben stets durch Beiordnung eines Vormundes bezw. Pflegers gesorgt. c. Erbrecht des Angenommenen dem Annehmenden gegenüber. §. 9. Eine weitere Konsequenz des vom Entwurfe aufgestellten Prinzips ist es, daß der Angenommene dem Annehmenden gegenüber kraft Gesetzes dasselbe Erbrecht und Pflichttheilsrecht erlangt, als wenn ersterer ein eheliches Kind des letzteren wäre. Auch diese Konsequenz hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der Gesetzgebungen (vergl. Motive des Erbrechtsentwurfs S. 597 ff.) und den J§. 238, 249 des Erbrechtsentwurfs in vollem Umfange anerkannt. Der soziale Werth der Adoption würde erheblich sinken, wenn nicht dem Adoptivkinde durch die Beilegung eines Kindeserbrechts auch nach dem Tode der Adoptiveltern die Erhaltung derjenigen Lebensstellung gesichert bliebe, in welche es durch die Adoption gekommen. Die letztere, statt eine Wohlthat zu sein, könnte sonst leicht zum Unglücke des Adoptivkindes werden. Dazu kommt, daß, wenn das Adoptivkind das Andenken an den Namen und die Familie der Adoptiveltern fortpflanzen soll, demselben auch die entsprechenden Mittel gewährt werden müssen, dies im Sinne und der Art der Adoptiveltern thun zu können. Dagegen liegt kein Bedürfniß vor, neben dem Kindeserbrechte des Adoptirten auch noch die sog. Quarta Divi Pl des römischen Rechts beizubehalten bezw. auf alle Adoptionen auszudehnen, d. h. den allen Erben des Arrogirenden gegenüber bestehenden Anspruch des geschlechts unreifen Arrogirten auf ein Viertel aus dem Nachlasse des Arrogirenden, falls dieser den ersteren, sei es auch aus einem gesetzlichen Grunde, enterbt oder ohne genügenden und richterlich gebilligten Grund emanzipirt hat (vergl. Windscheid III §. 574 Anm. 11, §. 393; Sintenis III §. 139 S. 108 fl.). Da nach dem Entwurfe die Aufhebung des Adoptionsverhältnisses, somit auch des dadurch begründeten Kindeserbrechts, nur mit Genehmigung des zuständigen Gerichts soll erfolgen können, so kann der letztgedachte Fall, in welchem nach römischem Rechte der Anspruch auf die Quarta Divi Pii begründet war, nicht mehr vorkommen. Amangend aber den ersten Fall, so liegt kein hinreichender Grund vor, dem rechtmäßig enterbten Adoptivkinde einen solchen Anspruch zu gewähren; für den Fall ungerechter Enterbung, wie böswilliger Verkürzung des Pflichttheils durch Veraußerungen unter Lebenden reichen aber die gesetzlichen Bestimmungen über das Pflichttheilsrecht aus. Auch haben, abgesehen vom bayr. L. R. I. 5, 10 Nr. 8, die neueren Gesetzbücher einen solchen Anspruch nicht anerkannt (vergl. für Sachsen Siebenhaar III Familienrecht. 451

1802 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. S. 133 und 432) und die thüringischen Gesetze denselben ausdrücklich beseitigt (vergl. Motive des Erbrechts S. 600). Da nach Obigem das Adoptivkind in erbrechtlicher Beziehung dem ehelichen Kinde ganz gleichgestellt werden soll, so folgt daraus von selbst, daß dasselbe mit den etwa nach der Adoption Seitens des Adoptirenden noch erzeugten ehelichen Nachkommen bei der Erbfolge in den Nachlaß des Adoptirenden konkurrirt (so ausdrücklich das preuß. A. L. R. II. 2 §. 693; der code art. 350; italienisches G. B. Art. 737), daß es dagegen die übrigen Blutsverwandten des Adoptirenden, also dessen Aszendenten und Seitenverwandten, von der Nachfolge in jenen Nachlaß ausschließt. Anders das sächs. G. B. §. 2568, indem es bestimmt, daß durch die Annahme an Kindesstatt der Pflichttheil der leiblichen Verwandten nicht verletzt werde. So auch Reuß j. L. Gesetz vom 10. Dezember 1853 §§. 51, 77, weimarsches Gesetz vom 6. April 1833 §§. 50, 79, altenburgsches Gesetz vom 6. April 1841 §. 86. Desgleichen soll nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 672, 673 den Eltern des Annehmenden, wenn sie nicht in die Adoption eingewilligt haben, ihr Recht auf den Pflichttheil an dem Nachlasse des Annehmenden vorbehalten bleiben. Da nach dem Entwurfe regelmäßig nur Personen adoptiren können, die das 50. Lebensjahr zurückgelegt und keine eheliche Abkömmlinge haben, ein Pflichttheilsrecht nach dem Beschlusse der Kommission vom 23. Oktober 1875 aber (vergl. auch Erbrechtsentwurf §§. 246 ff.) nur den Eltern und Deszendenten des Erblassers zutehen soll, so ist die Frage, ob durch die Annahme an Kindesstatt der Pflichttheil der leiblichen Verwandten unberührt bleiben soll, jedenfalls nicht von großer praktischer Bedeutung. Die Verneinung dieser Frage dürfte indessen auch sachlich gerechtfertigt sein, wenn man erwägt, daß bis zum Tode des Erblassers das Erbrecht und Pflichttheilsrecht der Blutsverwandten kein wohlerworbenes Recht, sondern nur eine ungewisse Aussicht ist, die auch aus anderen Gründen unerfüllt bleiben kann, z. B., zweil der hoffende Erbe vor dem vermeintlichen Erblasser stirbt oder weil dieser gegen die Erwartung des ersteren heirathet und in dem Ebekinde auch einen näheren Erben erwirbts (vergl. Bluntschli Anm. 2 zum §. 246 und Anm. I zum §. 235 des züricher G. B.). Soweit aber Deszendenten in Frage kommen, die erst nach der Adoption vom Adoptivvater erzeugt sind, kann auch nicht einmal von der Vereitelung einer Hoffnung die Rede sein. Uebrigens hat der Adoptivvater es auch in der Hand, durch Testament oder 2411 Erbvertrag, soweit der Pflichttheil des Adoptivkindes nicht verletzt wird, die Interessen seiner Blutsverwandten zu berücksichtigen. Um in dieser Beziehung dem Adoptivvater noch freiere Hand zu lassen, hat das züricher G. B. §. 2029 verb. mit §. 2028 den Pflichttheil des Adoptivkindes im Verhältniß zu den ehelichen Nachkommen verringert, nämlich von ½ auf die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils herabgesetzt. Da jedoch nach dem Entwurfe der Pflichttheil der Deszendenten nur die Hälfte der Intestaterbportion beträgt, so liegt für eine Erweiterung der Testirfreiheit dem Adoptivkinde gegenüber ein Bedürfniß nicht vor. Wenn sodann das preuß. A. L. R. II. 2 §. 676 noch bestimmt, daß, falls der Mann Jemanden ohne Einwilligung der Frau an Kindesstatt angenommen habe, dadurch in dem Erbrechte der letzteren dem Manne gegenüber nichts geändert werde, so kann für den Entwurf eine derartige Vorschrift deshalb nicht in Frage kommen,

Allgemeine Begründung. §. 9. 1803 weil derselbe davon ausgeht, daß die Adoption eines Ehegatten ohne Zustimmung des anderen überhaupt unzulässig ist. Aus diesem Grunde liegt auch kein Bedürfniß vor, im Anschlusse an einige Gesetze, z. B. das altenburgsche Gesetz vom 6. April 1841 §. 86, das Gesetz für Reuß. j. L. vom 10. Dezember 1853 §. 77, die Bestimmung zu treffen, daß durch die Adoption der Pflichttheil des Ehegatten des Adoptirenden nicht geschmälert werden dürfe, oder für den Fall, daß der gestorbene Ehegatte keine anderen zur gesetzlichen Erbfolge berechtigten Abkömmlinge hinterläßt, als solche, welche er während der Ehe an Kindesstatt angenommen hat, mit dem sächs. G. B. §§. 2050, 2578, dem weimarschen Gesetze vom 6. April 1833 §. 57, dem altenburgschen Gesetze vom 6. April 1841 §. 63, dem Gesetze für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten auf eine größere Quote zu erweitern (vergl. auch Mommsen, Entwurf des Erbrechts, Motive S. 168). Wenn der Entwurf den Adoptivkindern Kindeserbrecht in den Nachlaß der Adoptiveltern giebt, so hat damit an dieser Stelle übrigens nicht die Frage entschieden werden sollen, ob und inwieweit durch Adoption auch eine Nachfolge in Lehn=, Fideikommiß., Stamm= oder Bauerngüter begründet werden soll. Diese Frage wird vielmehr bei den betreffenden Materien zu prüfen und zu beantworten sein. Werden jedoch bei Regelung der betreffenden Materien keine Ausnahmen gemacht, so kommt auch in den hier fraglichen Beziehungen die Regel zur Anwendung. Um übrigens auch an dieser Stelle anzudeuten, wie das bestehende Recht sich der gedachten Frage gegenüber verhält, mag hervorgehoben werden, daß nach gemeinem Rechte die deutschrechtlichen Familienrechte der fraglichen Art, weil auf natürlicher Verwandtschaft beruhend, dem Adoptirten nicht zugestanden werden (vergl. Arndts, Pand. 3. Aufl. §. 425 Anm. 1; Sintenis III §. 139 Anm. 35; Gerber §. 268 Anm. 5 und §. 274 Anm. 4 — in Betreff der Lehn= und Fideikommißerbfolge —). Nach preuß. A. L. R. sind Adoptirte zur Lehnsfolge nur fähig mit ausdrücklicher Einwilligung des Lehnsherrn, sowie der Agnaten oder Mitbelehnten, ebenso erlangen dieselben, soweit die Stiftungsurkunde nicht etwas Anderes bestimmt, Successionsfähigkeit in ein Familienfideikommiß nur durch Einwilligung der Anwärter. Aeberhaupt erlangen die Adoptivkinder nur ein Recht auf das der freien Verfügung unterworfene Vermögen der Adoptiveltern (vergl. A. L. R. l. 18 §§. 364—369; II. 4 §. 134; II. 2 §. 691; Förster III §. 242 Anm. 75 S. 692). Auch das österr. G. B. §. 755 gewährt den Adoptivkindern nur ein Erbrecht in das frei vererbliche Vermögen der Adoptiveltern, daher nicht in Lehn= und Fideikommißgüter (vergl. Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österr. G. B. S. 85). Ebenso schließt das sächs. G. B. §. 2527 in Ermangelung einer anderweiten Bestimmung des Erblassers die an Kindesstatt Angenommenen von der Berufung zur Erbfolge in das Familienfideikommiß aus, und bestimmt das badische Landrecht S. 577 ct., daß die Anwünschung eines Kindes diesem nie ein Erbrecht am Stammgute, noch ein Forderungsrecht auf Abfertigung aus solchem geben könne. Wie Falck, Handbuch des schleswig holsteinschen Privatrechts 5. Bd. I. Abth. S. 47, bezeugt, erlangt in Schleswig=Holstein das Adoptivkind kein Erbrecht in das Festegut, die Zideikommiß= und Stammgüter. Endlich mag noch erwähnt werden, daß nach dem 51

1804 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Allg. Begründ. §. 10. hannov. Höfegesetze vom 2. Juni 1874 §. 14 die leiblichen Nachkommen den Adoptiv= kindern in der Nachfolge als Anerbe vorgehen und nach dem oldenburgschen Gesetze, betreffend das Erbrecht, vom 24. April 1873 Art. 2 §. 1, desgleichen nach dem für das Fürstenth. Lübeck v. 10. Jan. 1879 bei der Erbfolge in Grunderbstellen Adoptiv= kinder nicht zu den Abkömmlingen gerechnet werden. d. Erbrecht des Annehmenden dem Angenommenen gegenüber. §. 10, Aus dem Prinzipe des Entwurfs würde folgen, daß auch der Adoptirende dem Adoptirten gegenüber ein gleiches Erbrecht haben müßte, wie wenn letzterer ein eheliches Kind des ersteren wäre. Wenn dennoch der Entwurf (vergl. §. 238 des Erbrechts nebst Motiven S. 595 ff.) dem Adoptirenden jedes gesetzliche Erbrecht auf Grund der Adoption dem Adoptirenden gegenüber dem Adoptirten versagt, so beruht diese Ausnahme auf dem Gesichtspunkte, daß die Adoption nicht der Deckmantel eigennütziger Zwecke, das Mittel zur Erlangung vermögensrechtlicher Vortheile für den Adoptirenden werde, vielmehr eine größere Garantie gewonnen werde, daß sittliche, edle Motive die Veranlassung der Adoption sind. Mit dem Entwurfe stimmt in dieser Beziehung die Mehrzahl der bestehenden Rechte überein (vergl. die Motive des Erbrechts S. 595 ff.). Von den neueren Gesetzbüchern gewährt jedoch das züricher G. B., §. 1927 den Adoptiveltern ein Erbrecht auf die Hälfte der Erbschaft des ohne Abkömmlinge verstorbenen Adoptivkindes. Gegen die Bestimmung des Entwurfs, daß die Adoptiveltern dem Adoptiv= kinde gegenüber kein Erbrecht haben sollen, kann allerdings nicht ohne Grund der Einwand erhoben werden, daß die Adoptiveltern in den meisten Fällen, namentlich überall da, wo Minderjährige adoptirt worden sind, dem Adoptivkinde viel näher stehen werden, als die leiblichen Verwandten und es deshalb dem natürlichen Gefühle weit mehr entspreche, wenn das Adoptivkind, welches vielleicht gerade mit den Mitteln der Adoptiveltern Vermögen erworben hat, von diesen statt von seinen leiblichen Verwandten, die sich möglicherweise nie um das Adoptivkind bekümmert oder doch nach der Adoption mit demselben in keinerlei Beziehungen mehr gestanden haben, beerbt werde. Allein dieses Bedenken konnte gegenüber der obigen Erwägung, welche den Entwurf zu der gegentheiligen Bestimmung veranlaßt hat, und im Hinblick darauf, daß die letztere dem Zuge der neueren Rechtsentwicklung entspricht, für durchschlagend nicht erachtet werden, zumal es dem Adoptivkinde unbenommen bleibt, seinen Adoptiveltern durch Testament oder Erbvertrag, jedoch unbeschadet der Pflichttheilsrechte seiner leiblichen Verwandten, sein Vermögen zuzuwenden. Daß, wenn den Adoptiveltern kraft Gesetzes Erbrechte an dem Nachlasse des Adoptivkindes eingeräumt werden, dies leicht zu eigennützigen Zwecken ausgebeutet werden kann, ist offenbar auch der Grund gewesen, weshalb das röm. Recht für den Fall, daß der arrogirte Unmündige in der Unmündigkeit verstirbt, die oben gedachte Bestimmung zu treffen für nöthig erachtet hat. Wegen des nach dem code art. 351, 352 und Mommsen's Entwurfe §. 28 Abs. 2 den Adoptiveltern zustehenden Heimfallsrechts vergl. die Motive des Erbrechtsentwurfs S. 596, 597.

1805 Allgemeine Begründung. §. 11. e. Unterhalts= und Ausstattungspflicht. * §. 11. Da nach dem Entwurfe das Adoptivkind, soweit das Gesetz keine Ausnahmen macht, als eheliches Kind der Adoptiveltern angesehen werden soll, so folgt daraus, daß zwischen dem Annehmenden und Angenommenen ein gegenseitiges Recht auf Unterhalt entsteht, wie wenn letzteres ein eheliches Kind des ersteren wäre, daß ferner der Annehmende das angenommene Kind wie ein eheliches auszustatten verpflichtet ist. Der Entwurf stimmt in dieser Beziehung überein mit dem gemeinen Rechte, nach welchem nicht nur durch arrogatio und adoptio plena, sondern auch durch Adoption Seitens einer Frau und richtiger Ansicht nach auch durch adoptio minus plena eine gegenseitige Alimentationsverbindlichkeit begründet wird (Windscheid II §. 524 Anm. 3 u. 8; §. 525 Anm. 1; Lang §. 38 S. 184); ferner mit dem züricher G. B. §. 246 (Bluntschli, S. 256 Anm. 3), dem code art. 349, dem italienischen G. B. Art. 211 und der schleswig holsteinschen Armenordnung vom 29. Dez. 1841 §. 15. Dasselbe nimmt Schuller, die Annahme an Kindesstatt, S. 89 für das österr. Recht an als Konsequenz des im österr. G. B. §. 183 aufgestellten Satzes, daß, soweit das Gesetz keine Ausnahme mache, zwischen den Wahleltern und Wahlkindern gleiche Rechte, wie zwischen ehelichen Eltern und Kindern stattfinden; doch ist er der Ansicht, daß im Kollisionsfalle, falls das Vermögen des Kindes nicht ausreichen sollte, die leiblichen Eltern vor den Wahleltern zu unterstützen seien, da das Recht der ersteren das frühere und von Natur stärkere sei. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 692 schreibt ausdrücklich die Unterhaltungspflicht des Annehmenden gegenüber dem Angenommenen vor, enthält aber für den umgekehrten Fall keine ausdrückliche Bestimmung. Erwägt man, daß nach A. L. R. II. 2 §. 694 der annehmende Vater an dem Vermögen des angenommenen Kindes weder unter Lebenden noch auf den Todesfall die Rechte eines natürlichen Vaters erlangt, eine Vergleichung der §§. 691 und 692 (Alles daher u. s. w.) aber dafür spricht, daß zu den Rechten an dem Vermögen des Kindes auch das Recht auf Unterhalt gerechnet wird, so dürfte anzunehmen sein, daß nach preuß. A. L. R. das angenommene Kind zur Alimentation der Adoptiveltern nicht verpflichtet ist (vergl. jedoch Schuller a. a. O. S. 92 Anm. 1). Ausdrücklich ist letzteres bestimmt im hessischen Entw. III, Elternrecht Art. 75, ferner im sächsischen G. B. §. 1797. Nach der altenburgschen Armenordnung vom 9. Aug. 1833 §. 81 und dem weimarschen Heimathsgesetze vom 23. Febr. 1850 §. 42 entscheidet über die Unterhaltspflicht zwischen dem Adoptirten und Adoptirenden der Adoptionsvertrag. Der Entwurf hat sich nicht veranlaßt gesehen, eine derartige Ausnahme aufzunehmen. Der Einwand der Motive des hessischen Entwurfs S. 194, daß der Adoptivvater keinen pekuniären Vortheil durch die Adoption haben soll, kann für durchschlagend nicht erachtet werden, da es kaum vorkommen dürfte, daß Jemand im Hinblick auf das Recht der Alimentation adoptiren wird, andrerseits der Grundsatz, daß die Adoption dem Adoptivvater keinen Vortheil, dem Adoptivkinde keinen Nachtheil bringen soll, nicht dahin führt, zu prüfen, ob eine einzelne Bestimmung, für sich allein betrachtet, diesem Grundsatze entspricht, sondern ob die Adoption im Ganzen genommen, in ihrer gesammten Gestaltung für das Adoptivkind vortheilhaft oder nachtheilig ist. Familienrecht. 452

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1806 Daß, wenn jene Ausnahme nicht gemacht wird, für das Adoptivkind möglicherweise die Last einer doppelten Ernährung, nämlich der leiblichen und der Adoptiveltern entstehen kann, ist zwar nicht zu verkennen, doch andrerseits zu berücksichtigen, daß ein solcher Fall nur selten vorkommen wird, überhaupt die Möglichkeit, daß die Adoption in der Zukunft durch Veränderung der Umstände dem Adoptivkinde zum Nachtheile gereicht, nie ganz vermieden werden kann. Gründe der Pietät sprechen dagegen entschieden dafür, auch eine Unterhaltungspflicht des Adoptivkindes den Adoptiveltern gegenüber anzuerkennen. Sollte einmal der Fall eintreten, daß das Adoptivkind nach seinen Vermögensverhältnissen den Bedürfnissen der leiblichen und der Adoptiveltern zugleich abzuhelfen außer Stande ist, so werden dieselben an dem Ueberschusse, welchen das Kind zu entbehren vermag, verhältnißmäßig Theil zu nehmen haben. Für einen solchen Kollisionsfall den natürlichen Eltern ein Vorzugsrecht zu gewähren, liegt kein genügender Grund vor, da wohlerworbene Rechte der natürlichen Eltern nicht verletzt werden, um so weniger, als nach dem Entwurfe die Adoption, soweit es sich um Minderjährige handelt, der Zustimmung der natürlichen Eltern bedarf, andererseits aber die Bande des Bluts, welche das Kind mit den natürlichen Eltern verbinden, durch die Bande der engen Familiengemeinschaft, welche die Adoption zwischen dem Kinde und den Adoptiveltern hervorrufen soll, aufgewogen werden. Daß der Adoptirte bei der Unterhaltspflicht den Adoptiveltern gegenüber mit den natürlichen Kindern der letzteren konkurrirt, wie das ital. G. B. Art. 211 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt, bedarf keines besonderen Ausdrucks, da dies sich als Konsequenz des Prinzips von selbst ergiebt. Anlangend die Unterhalts= und Ausstattungspflicht der natürlichen Verwandten dem Angenommenen gegenüber, so würde aus dem Satze, daß durch die Adoption die von der Familienangehörigkeit abhängenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie nicht berührt werden, an sich folgen, daß die Verbindlichkeit der leiblichen Eltern in dieser Beziehung mit der gleichen den Adoptiveltern obliegenden Verbindlichkeit konkurriren würde. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß in den meisten Fällen in Folge der Adoption das Adoptivkind zu den Adoptiveltern in einem näheren Verhältnisse stehen wird, als zu den leiblichen Eltern, dürfte es der Sachlage und der bei der Adoption obwaltenden Absicht der Betheiligten mehr entsprechen, wenn in dieser Beziehung die Verbindlichkeit der natürlichen Verwandten zu einer subsidiären herabgemindert wird. Auf demselben Boden, wie der Entwurf, steht in dieser Beziehung das sächs. G. B. §§. 1798, 1840. Rücksichtlich der an Kindesstatt Angenommenen tritt die Unterhaltspflicht der leiblichen Eltern und Voreltern nur ein, wenn der Annehmende gestorben oder unvermögend ist oder in den deutschen Bundesstaaten nicht belangt werden kann, in dem letzteren Falle vorbehaltlich des Rückanspruchs an den Annehmenden. Ferner bestimmt §. 1663, daß, wenn die Tochter von einem Dritten an Kindesstatt angenommen ist, die Verpflichtung zur Ausstattung in der im §. 1661 bestimmten Weise diesem Dritten und nur, wenn er gestorben oder vermögenslos ist, den leiblichen Eltern obliegt. Mit dem Entwurfe stimmen ferner in Ansehung der Unterhaltspflicht überein das ital. G. B. Art. 211 und der hess. Entw. III. 75.

Allgemeine Begründung. §. 12. 1807 Dasselbe wird auch für das franz. Recht angenommen (Zachariä III §. 560 S. 462). Eine nähere Bestimmung, unter welchen Voraussetzungen an Stelle des Annehmenden die natürlichen Verwandten zum Unterhalte bezw. die Eltern zur Ausstattung des angenommenen Kindes verpflichtet sind, schien nicht erforderlich zu sein. Da die Unterhalts= bezw. Ausstattungspflicht des Annehmenden auf der durch die Adoption begründeten, insoweit der bürgerlichen Verwandtschaft gleichgestellten Verwandtschaft beruht, so entscheidet sich jene Frage nach den allgemeinen in den §§. 296 und 309 getroffenen Bestimmungen über den Uebergang der Alimentationsbezw. Ausstattungspflicht auf die subsidiär verpflichteten Personen. k. Einwilligung zur Ebeschließung des Angenommenen und zur weiteren Hingabe an Kindesstatt. §. 12. Ob durch die Annahme an Kindesstatt für den Annehmenden, sei es neben den natürlichen Eltern, sei es unter Ausschluß derselben, auch das Recht der Zustimmung zur Eheschließung des Angenommenen begründet wird oder nicht, wird von den bestehenden Rechten verschieden beantwortet. Nach dem code, welcher im art. 148 bestimmt, daß der Sohn, welcher das 25. und die Tochter, welche das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ohne Einwilligung der Eltern keine Ehe eingehen können, ist die Adoption in der hier fraglichen Beziehung ohne allen Einfluß, da der Adoptirte weder aus seiner Familie heraustritt (art. 348 Abs. 1), noch auch allgemein als Regel zum Adoptirenden in das Verhältniß eines ehelichen Kindes tritt, der code aber eine besondere Bestimmung nicht enthält, daß bei Adoptivkindern die Adoptiveltern an die Stelle der leiblichen Eltern treten oder neben der Einwilligung der letzteren auch die der ersteren erforderlich ist (Jachariä III §. 560 S. 461; Hinschius, Anm. 51 zum §. 31 des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875). Mit dem code stimmt das röm. Recht, nach welchem das Recht des Heirathskonsenses ein Ausfluß der väterlichen Gewalt ist (pr. J. de nupt. 1, 10), überein im Falle der adoptio minus plena und der Adoption durch Frauen. Dagegen hat die urrogatio und die adoptio plena die Wirkung, daß mit der väterlichen Gewalt für den Adoptivvater auch das Recht des Heirathskonsenses begründet wird. In den Gebieten des gemeinen Rechts ist jedoch der Standpunkt des röm. Rechts, daß das Recht des Heirathskonsenses ein Ausfluß der väterlichen Gewalt sei, meistens in den Hintergrund getreten und dafür die Anschauung zur Geltung gelangt, daß jenes Recht zur Einwilligung der Ehe aus dem Elternrechte entspringe (Richter¬ Dove §. 272 S. 912 fl.; Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 7). Dieser Anschauung entspricht es aber, daß auch im Falle der adoptio minus plena und der Adoption durch Frauen die Adoptiveltern den Heirathskonsens zu ertheilen haben, da auch durch diese Arten der Adoption ein Kindes= und Elternverhältniß, wenngleich keine väterliche Gewalt, begründet wird, während andererseits bei jener Auffassung auch die arrogatio und die adoptio plena das Einwilligungsrecht der natürlichen Eltern nicht aufzuheben vermag (vergl. Roth u. v. Meibom §. 92 bei Anm. 44; a. M. Bartels §. 122 Anm. 2).

1808 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 47 bestimmt allgemein, daß, wer an Kindesstatt 3 angenommen worden, zu seiner Heirath nur der Genehmigung desjenigen bedarf, welcher ihn angenommen hat. Ob diese Vorschrift sich nur auf den Adoptivvater oder auch auf die Adoptivmutter bezieht, ist streitig (Koch, Anm. 71, 72, v. Sicherer, §. 31 S. 322). Was von der Einwilligung zur Eingehung der Ehe gilt, findet auch auf die Einwilligung zum Verlöbnisse Anwendung (A. L. R. II. 1 §. 78). Mit dem preuß. A. L. R. stimmen das gothasche Ehegesetz vom 15. August 41 1834 §§. 4, 28, das weimarsche Gesetz vom 2. November 1848 §. 2 und der hessische Entwurf II. 13 überein. Die mecklenburgsche Verordnung vom 18. Februar 1846 §. 2 und das lübecksche Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 2 bestimmen, daß adoptirte Kinder den ehelichen gleich zu achten bezw. für sie dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen sollen, wie für eheliche Kinder. Es kann zweifelhaft sein, ob diese Vorschriften dahin zu verstehen sind, daß die Adoptiveltern an Stelle der natürlichen Eltern treten sollen. Das österr. G. B. hat in der hier fraglichen Richtung keine ausdrückliche Be¬ 11508 timmung. Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österr. G. B. S. 95 ff., nimmt auf Grund des §. 49 vergl. mit §. 183 an, daß in Ansehung des Heirathskonsenses der Adoptivvater an die Stelle des leiblichen Vaters trete. Auf demselben Standpunkte scheint auch das züricher G. B. zu stehen. Dasselbe 4 bestimmt §. 84, daß für Minderjährige die Zustimmung ihrer ehelichen Eltern erforderlich ist. Da aber nach §. 246 das Adoptivkind in die Familie der Adoptiv= eltern eintritt und diesen gegenüber alle Rechte und Pflichten eines ehelich geborenen Kindes hat, so steht den Adoptiveltern auch das Recht der Einwilligung zur Ehe an Stelle der leiblichen Eltern zu. Andere Gesetze haben dagegen einen Mittelweg eingeschlagen. So das sächsische G. B. §§. 1573, 1600, 1798, wonach an Kindesstatt Angenommene sich nur mit Einwilligung sowohl ihrer leiblichen Eltern, als auch desjenigen, welcher sie an Kindesstatt angenommen hat, verheirathen können. In ähnlicher Weise erfordert das italienische G. B. Art. 65 bei Adoptivkindern, jedoch nur so lange, bis sie das 21. Lebensjahr erreicht haben, außer der Einwilligung der leiblichen Eltern die der Adoptiveltern. Die Einwilligung der leiblichen Eltern ist bei Söhnen aber noch über jenen Zeitpunkt hinaus, nämlich bis zum vollendeten 25. Jahre erforderlich. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung 620 vom 6. Februar 1875 §. 31 endlich stellt im Anschlusse an das preuß. A. L. R. die Regel auf, daß bei angenommenen Kindern an Stelle des Vaters derjenige tritt, welcher an Kindesstatt angenommen hat, fügt aber einschränkend hinzu, daß diese Bestimmung in denjenigen Theilen des Bundesgebiets keine Anwendung finde, in welchen durch eine Annahme an Kindesstatt die Rechte der väterlichen Gewalt nicht begründet werden können. Diese mit Rücksicht auf den in den Ländern des französischen Rechts bestehenden Rechtszustand getroffene Einschränkung kommt für den Entwurf nicht mehr in Frage. Letzterer geht in Konsequenz des Prinzips davon aus, daß dem Adoptirenden das Recht der Zustimmung zur Eheschließung des Adoptiv= kindes zusteht, bestimmt aber daneben im §. 437 ausdrücklich, daß durch die Adoption das Recht der leiblichen Eltern in dieser Beziehung, und zwar dauernd, erlischt. Diese

1809 Allgemeine Begründung. §. 13. letztere Bestimmung, welche von dem §. 31 des gedachten Reichsgesetzes insofern abweicht, als der letztere die Justimmung der leiblichen Eltern nur so lange ausschließt, als die des Adoptivvaters eintritt (v. Sicherer §. 31 S. 321), ist eine Einschränkung der im §. 436 ausgesprochenen Regel, daß die von der Familienangehörigkeit abhängenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie durch die Annahme an Kindesstatt nicht berührt werden, eine Einschränkung, welche sich durch dieselbe Erwägung rechtfertigt, die den Entwurf bestimmt hat, die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern dauernd erlöschen zu lassen (vergl. oben §. 8). Da der Entwurf Adoptionen durch Personen männlichen und weiblichen Geschlechts im Prinzipe einander gleichstellt, so konnte vom Standpunkte des Entwurfs aus auch in der hier fraglichen Beziehung ein Unterschied nicht mehr gemacht werden, so daß also auch die Adoptivmutter die leiblichen Eltern ausschließt, als ob letztere nicht vorhanden wären. (Anders nach dem §. 31 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875; v. Sicherer a. a. O. S. 322 fl.) Nach dem Entwurfe ist eine weitere Adoption des bereits angenommenen Kindes nicht ausgeschlossen. Aus dem Prinzipe des Entwurfs ergiebt sich, daß in einem solchen Falle der erste Adoptivvater in derselben Weise, wie die leiblichen Eltern bei der ersten Adoption das Recht der Zustimmung zu der weiteren Adoption hat. An sich würde zu einer solchen weiteren Adoption auch die Zustimmung der leiblichen Eltern erforderlich sein. Aus denselben Gründen aber, aus denen durch Adoption das Recht der Justimmung der leiblichen Eltern zur Verheirathung erlöschen soll, mußte das Gleiche auch in Ansehung der Zustimmung zu einer weiteren Annahme an Kindesstatt bestimmt werden. g. Die auf Verwandtschaft beruhenden Vorrechte im Vormundschaftsrechte. §. 13. Soweit das Vormundschaftsrecht den Eltern als Inhabern der elterlichen Gewalt besondere Befugnisse einräumt, gehen diese Befugnisse mit der elterlichen Gewalt von den leiblichen Eltern auf den Annehmenden über. Insoweit bedarf es keiner ausdrücklichen Bestimmung. Dagegen ist eine besondere Bestimmung erforderlich in Ansehung solcher nach dem Vormundschaftsrechte den leiblichen Eltern eingeräumten Rechte, welche ihnen als solchen, unabhängig von der elterlichen Gewalt, zustehen. Aus dem Prinzipe des Entwurfs, daß zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen dasselbe Rechtsverhältniß begründet wird, als wenn letzterer ein eheliches Kind des ersteren wäre, folgt, daß jene vormundschaftsrechtlichen Befugnisse auch dem Annehmenden zustehen. Andererseits würden aber in Folge der anderen Regel, daß die von der Familienangehörigkeit abhängenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, unberührt bleiben, sofern deren Fortdauer mit dem durch die Adoption zwischen dem Angenommenen und dem Annehmenden begründeten Rechtsverhältnisse nicht in Widerspruch tritt, jene nach dem Vormundschaftsrechte den leiblichen Eltern zustehenden Befugnisse dann zur Wirksamkeit gelangen, wenn die gleiche Befugniß des Annehmenden in Wegfall gekommen wäre oder nicht ausgeübt würde. So würden z. B., wenn nach dem Tode des Annehmenden eine Vormundschaft über das volljährige Adoptivkind angeordnet werden müßte, auf Grund des §. 561 des Vormundschafts¬ Familienrecht. 453

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1810 rechts die leiblichen Eltern kraft Gesetzes zunächst ein Anrecht auf Uebertragung der Vormundschaft haben. Gemeinrechtlich werden die auf der Blutsverwandtschaft beruhenden Berufungsgründe zur Vormundschaft durch die Adoption nicht beseitigt. Nach dem Tode des Adoptivvaters wird deshalb zunächst der leibliche Vater und, wenn letzterer nicht mehr leben sollte, die leibliche Mutter zur Vormundschaft über das Adoptivkind berufen (Burchardi VIII S. 168; Sintenis III §. 140 Anm. 20). Das preuß. A. L. R. hat in der hier fraglichen Beziehung keine besondere Vorschriften (vergl. jedoch II. 2 §. 699). Nach der preuß. V. O. §. 17 hat dagegen im Falle einer Adoption weder der natürliche Vater, noch die natürliche Mutter ein vorzugsweises Anrecht auf die Vor mundschaft über das zur Adoption gegebene Kind. Sofern mit der Adoption die väter liche Gewalt erworben wird, letztere aber durch Verheirathung, durch getrennte Haushaltung oder durch Entlassung des Kindes erlischt, ohne daß letzteres die Rechte eines Großjährigen erlangt, wird nach §. 12 der bisherige Gewalthaber gesetzlicher Vormund. Wurde durch die Adoption die väterliche Gewalt nicht erworben, so ist in erster Linie der Annehmende als Vormund über das angenommene Kind berufen (§. 17 Nr. 1). Das sächs. G. B., das österr. und das züricher G. B., wie auch der code enthalten in der hier fraglichen Richtung keine besonderen Bestimmungen, ebensowenig der hessische Entwurf. Der Entwurf glaubte aus denselben Gründen, aus denen er mit der Adoption das Justimmungsrecht der leiblichen Eltern zur Eheschließung des angenommenen Kindes erlöschen läßt, den leiblichen Eltern auch die ihnen an sich nach dem Vormundschaftsrechte in Ansehung der Vormundschaft über das angenommene Kind zustehenden Rechte versagen zu müssen. Auf denselben Erwägungen beruhen auch die oben mitgetheilten Bestimmungen der preuß. V. O. (Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 50 g. E. S. 133). Diese Erwägungen müssen aber konsequent dahin führen, auch die den sonstigen natürlichen Verwandten des angenommenen Kindes, z. B. den Großeltern, nach dem Vormundschaftsrechte kraft Familienrechts zustehenden Anrechte auf Führung der Vormundschaft über das angenommene Kind mit der Adoption erlöschen zu lassen. 6. Rechtliche Stellung des Annehmenden zu den Abkömmlingen des Angenommenen. §. 14. Bisher ist nur das durch die Adoption zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde begründete Verhältniß ins Auge gefaßt worden. Der Entwurf geht aber noch weiter und erstreckt das verwandtschaftliche Band auch auf die Abkömmlinge des Adoptirten, diese den Abkömmlingen ehelicher Kinder gleichstellend (vergl. §. 238 des Erbrechtsentwurfs nebst Motiven S. 598 ff.) Da der Zweck der Adoption dahin geht, in Ermangelung ehelicher Nachkommenschaft eine fiktive Nachkommenschaft zu begründen und damit auch der Wunsch des Adoptirenden verbunden zu sein pflegt, auf diese Weise das Andenken an seinen Namen und seine Familie fortzupflanzen, so entspricht es dem Zwecke der Adoption, daß auch die Abkömmlinge des Adoptivkindes den Adoptiveltern gegenüber dieselbe Stellung

Allgemeine Begründung. §. 14. 1811 einnehmen, wie die Abkömmlinge ehelicher Kinder, daß sie den letzteren insbesondere auch in erbrechtlicher Beziehung gleichgestellt werden. In dieser Beziehung sind dieselben Erwägungen maßgebend, welche dahin geführt haben, dem Adoptivkinde selbst Kindeserbrechte zu geben. Ohne solche Gleichstellung würden die Abkömmlinge des Adoptivkindes, falls letzteres vor den Adoptiveltern verstürbe, Gefahr laufen, nach dem Tode derselben der Mittel zu entbehren, welche die Lebensstellung und diejenigen sozialen Verhältnisse erheischen, in welche ihre Eltern und durch diese auch sie selbst in Folge der Adoption gekommen sind. Nicht ohne Zweifel ist jedoch die Frage, ob jene Gleichstellung sich auch auf die zur Zeit der Adoption bereits vorhandenen Abkömmlinge des Adoptivkindes ohne Rücksicht auf deren Einwilligung erstrecken soll. Nach gemeinem Rechte kommen bei der Arrogation auch die bereits erzeugten Kinder des Arrogirten, soweit sie bis dahin in der Gewalt des letzteren standen, als Enkel in die väterliche Gewalt des Arrogirenden (§. 11 J. de adopt. 1, 11, 1. 40 Pr. D. de adopt. 1, 7). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 707 und das österr. G. B. §. 183 (vergl. dazu Schuller a. a. O. S. 145) bestimmen ausdrücklich, daß das durch die Adoption begründete Verhältniß sich von selbst auch auf die Abkömmlinge des Adoptirten erstreckt, ohne zu unterscheiden, ob dieselben zur Zeit der Adoption bereits vorhanden waren oder nicht. Nach dem code ist es bestritten, ob und inwieweit das Rechtsverhältniß auch die Abkömmlinge des Adoptirten mit umfaßt (Jachariä III §. 560 Anm. 4 u. 12, S. 462, 464; Puchelt, Zeitschrift für franz. Recht Bd. 2 S. 270 ff.). Auch das züricher G. B. entscheidet die Frage nicht ausdrücklich, doch wird dieselbe im Hinblick auf den §. 246, wonach das Wahlkind den Adoptiveltern gegenüber alle Rechte eines ehelich geborenen Kindes erlangen soll, im bejahenden Sinne zu beantworten sein. In erbrechtlicher Beziehung heben die Gleichstellung der Abkömmlinge des Adoptirten mit denen ehelicher Kinder ohne alle Unterscheidung hervor die hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 64, das sächsische G. B. §§. 2044, 2046, 2967 (jedoch vorbehaltlich des Pflichttheils der leiblichen Verwandten des Annehmenden, §. 2568), sowie das italienische G. B. Art. 757; ferner bestimmen die thüringischen Gesetze, z. B. weimarsches Gesetz vom 6. April 1833 §. 52, gothasches Gesetz vom 2. Januar 1844 §. 31, Reuß j. L. Gesetz vom 10. Dezember 1853 §. 53, altendurgsches Gesetz vom 6. April 1841 §. 57, sondershausener Successionsordnung §. 32, daß die Abkömmlinge des Wahlkindes in das Erbrecht des letzteren gegen den Adoplirenden eintreten sollen. Für die Verneinung der obigen Frage kann man geltend machen, daß es dem Adoptirten zwar gestattet sei, seinen Namen für sich und seine zukünftigen, nicht aber für die zur Zeit der Adoption bereits vorhandenen Kinder zu ändern, da diese ein Recht auf Beibehaltung des bisherigen Namens erworben hätten, daß ferner bei jener Gleichstellung durch die Adoption für die Abkömmlinge des Adoptirten nicht blos Rechte, sondern auch Pflichten, nämlich eine eventuelle Alimentationspflicht gegenüber den Adoptiveltern ihres Vaters, begründet werden würde. Diese Bedenken können indessen, soweit es sich um solche Abkömmlinge handelt, die zur Zeit der Adoption noch minderjährig sind und unter der elterlichen Gewalt 453

1812 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. des Angenommenen stehen, nicht für durchschlagend erachtet werden. Schon an und für sich ist eine verschiedene Behandlung der zur Zeit der Adoption bereits vorhandenen und der erst später geborenen Kinder des Adoptirten nicht wünschenswerth, da sie leicht zu einer Verdunkelung und Verneinung des Familienverhältnisses und einer unerwünschten Ungleichheit der Kinder des Adoptirten in ihrer Lebensstellung und ihren sozialen Verhältnissen führen kann. Außerdem bürgt das natürliche Band, welches den Adoptirten mit seinen Kindern verbindet, dafür, daß derselbe die Interessen seiner Kinder im Auge haben wird. Um so weniger möchten die hervorgehobenen Bedenken von Bedeutung sein, als nach dem Entwurfe der Adoptirende Erbrechte weder dem Adoptirten noch dessen Abkömmlingen gegenüber erlangt, vielmehr, abgesehen von der eventuellen Alimentationspflicht, durch die Annahme an Kindesstatt, wie für den Adoptirten, so auch für dessen Abkömmlinge nur Rechte begründet werden. Anlangend aber die damit auch für die Abkömmlinge verbundene Aenderung des Namens, so ist darauf hinzuweisen, daß eine solche auch ohne Adoption im Verwaltungswege zuständigen Orts durch den Vater in einer für die in seiner Gewalt befindlichen minderjährigen Kinder bindenden Weise erwirkt werden kann. Endlich mag nicht unerwähnt bleiben, daß auch die auf Antrag des Vaters erfolgte Entlassung desselben aus dem Staatsverbande nach dem §. 19 des Gesetzes vom 1. Juni 1870, betreffend den Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit, sich auch auf die noch in einer Gewalt stehenden minderjährigen Kinder erstreckt. Aus diesen Gründen hat der Entwurf sich dem preuß. A. L. R. und dem österr. G. B. angeschlossen, doch mit der Beschränkung, daß nur die nach der Annahme an Kindesstatt geborenen Abkömmlinge des Adoptivkindes, die damals bereits vorhandenen aber nur insoweit, als sie damals noch unter der elterlichen Gewalt des zu Adoptirenden standen, ohne Weiteres von dem durch die Adoption begründeten Rechtsverhältnisse mitbetroffen werden sollen. Soweit dagegen die Abkömmlinge zur Zeit der Adoption bereits volljährig sind, soll jene Wirkung nicht ohne ihre Einwilligung eintreten, da es bedenklich erschien, in deren Selbständigkeit so tief einzugreifen, daß sie ohne ihre eigene Zustimmung in bürgerliche Verwandtschaftsverhältnisse zu einem Fremden treten und auch dessen Namen zu führen gezwungen sein sollen. Dabei ist der Entwurf davon ausgegangen, daß auch in dem Falle, in welchem die volljährigen Abkömmlinge etwa als Verschwender oder Gebrechliche unter Vormundschaft stehen, ihre Vormünder in dieser Beziehung nicht statt ihrer sollen handeln können, sondern stets ihre persönliche Einwilligung erforderlich ist, zu der dann allerdings, um rechtliche Wirksamkeit zu erlangen, die Zustimmung der Vormünder und im Hinblick auf die Wichtigkeit des Rechtsgeschäfts auch die des Vormundschaftsgerichts hinzutreten muß. Da die gesetzlichen Vertreter nicht statt der von ihnen bevormundeten Personen sollen handeln können, so folgt daraus, daß handlungsunfähige volljährige Abkömmlinge durch die Annahme an Kindesstatt immer unberührt bleiben. Ein Bedürfniß, es zu ermöglichen, daß auch solche Personen, also Geisteskranke, so lange dieser Zustand dauert, von dem Rechtsverhältnisse mitergriffen werden, dürfte nicht vorliegen. Wollte man gestatten, daß ihre Vormünder statt ihrer auch in der hier fraglichen Beziehung zu handeln befugt seien, so könnte der Fall eintreten, daß die betreffenden Personen nach ihrer Genesung ohne ihren Willen an ein ihren Neigungen nicht entsprechendes persönliches Rechtsverhältniß dauernd sich gebunden finden.

1813 Allgemeine Begründung. §. 15. Wie für volljährige Abkömmlinge, hat der Entwurf auch für solche zur Zeit der Adoption bereits vorhandene minderjährige Abkömmlinge einen Vorbehalt gemacht, welche nicht in der elterlichen Gewalt des zu Adoptirenden stehen, da letzterer nicht für befugt erachtet werden kann, über solche Abkömmlinge in der gedachten Weise zu bestimmen. Vielmehr bedarf es in diesem Falle der Einwilligung ihrer sonstigen gesetzlichen Vertreter und der Justimmung des Vormundschaftsgerichts. 7. Schlußbemerkungen. §. 15. Da der Entwurf nur die Aufgabe hat, die privatrechtlichen Wirkungen ##r 1. der Adoption zu regeln, so wird durch denselben der §. 2 des Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit, vom 1. Juni 1870, wonach Adoption allein für den Adoptirten die Staatsangehörigkeit des Adoptirenden nicht bewirkt, nicht berührt, ebensowenig die Vorschriften der R. C. P. O. §. 41, 3, 371, 348, 3, bezw. der R. St. P. O. §§. 22, 3, 51, 3, 74, 76 über den Einfluß der Adoption auf die Ausschließung oder Ablehnungsbefugniß von Gerichtspersonen bezw. Sachverständigen, und auf das Recht, das Zeugniß bezw. die Abgabe eines Gutachtens zu verweigern. Nicht minder unberührt bleiben: die im §. 149 der R. St. P. O. enthaltene Vorschrift über die Befugniß des Adoptivvaters, in der Hauptverhandlung als Beistand des angeklagten Adoptivkindes zu erscheinen, die Vorschrift im §. 156 Nr. I. 3 u. II. 3 des G. V. G. über die Behinderung des Gerichtsvollziehers durch Adoptivverwandtschaft und die im §. 174 Nr. 1 des R. St. G. B. enthaltene Strafbestimmung. Die gedachten Vorschriften stehen mit dem Prinzipe des Entwurfs insofern im Einklange, als sie die Adoption nur insoweit berücksichtigen, als dadurch die betreffenden Personen in gerader Linie verbunden sind. 2. Schließlich noch ein Wort über die vom Entwurfe befolgte Terminologie. Während das preuß. A. L. R. bald den Ausdruck =Adoptiona, Adoptivvater= u. s. w., bald den Ausdruck =Annahme an Kindesstatte, der Annehmendes u. s. w. gebraucht, bedient sich das österr. G. B. und vielfach auch der hessische Entwurf des Ausdrucks Wahlvater=, Wahlmutter=, Wahlelterne, Wahlkinde. Das badische L. R. bezeichnet die Adoption mit =Anwünschungs. Im züricher G. B. begegnen wir abwechselnd dem Ausdrucke =Annahme an Kindesstatt, Adoptiona, Wahlelterne, Wahlkinde, Adoptivkinde. Von neueren Gesetzen bezeichnen die oben unter 1 angeführten Reichsgesetze das hier fragliche Rechtsinstitut als Adoption, das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875 §§. 26, 31 dagegen, das sächs. G. B. und die preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §§. 16, 17, 1 u. 3, 42, 2 als Annahme an Kindesstatt. Der Entwurf folgt den zuletzt gedachten Gesetzen und bezeichnet die Adoption ebenfalls mit Annahme an Kindesstatts, den Adoptirenden mit Annehmendene und den Adoptirten mit Angenommenen= und angenommenes Kinde. Unter dem Annehmenden sind, sofern nicht ausdrücklich das Gegentheil gesagt ist, Personen beiderlei Geschlechts verstanden. Weitaus am bequemsten würde es allerdings sein, nach dem Vorgange Mommsen's (Entwurf des Erbrechts §. 28, Motive S. 154) den Ausdruck Jamilienrecht. 454

1814 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Adoption= und die entsprechenden Bezeichnungen im Entwurfe zu gebrauchen; allein dem Entwurfe schien die Annahme doch bedenklich zu sein, daß jener Ausdruck sich in Deutschland dergestalt eingebürgert habe, daß derselbe als allgemein verständlich und als Bestandtheil der deutschen Sprache angesehen werden kann. Anhang. Rechtfertigung der Nichtaufnahme des Instituts der Pflegkindschaft als eines familienrechtlichen Instituts. §. 16. Während nach gemeinem Recht (Sintenis, III §. 139 S. 117; Arndts, Pand. §. 438) und dem österr. G. B. §. 186 die Annahme von Pflegekindern, abgesehen von etwaigen auf Vertrag beruhenden obligatorischen Rechtsansprüchen, keine familienrechtlichen Wirkungen erzeugt, auch die übrigen neueren Gesetzbücher der Pflegkindschaft als eines familienrechtlichen Institutes neben der Adoption nicht gedenken, ist dagegen ein solches dem preuß. A. L. R., dem code und dem badischen Landrechte bekannt. Nach dem A. L. R. II. 2 §§. 753 ff. erlangt nämlich derjenige, welcher ein von seinen Eltern verlassenes Kind in seine Pflege nimmt, über dasselbe alle persönlichen Rechte leiblicher Eltern, also insbesondere das Recht der Erziehung und der Jucht, der Bestimmung der künftigen Lebensart, der Einwilligung bei der Verheirathung des Pflegekindes, dagegen werden ihm die auf das Vermögen des Pflegekindes sich beziehenden Rechte nicht übertragen. Auch entstehen, abgesehen von einer hier nicht näher interessirenden Ausnahme (§. 762), zwischen Pflegeeltern und Kinder keine gesetzliche Erbrechte. Sind die Eltern des Kindes mit dem Pflegevater von gleichem oder höherem Stande, so ist letzterer schuldig, das Kind wie seine eigenen zu verpflegen und zu erziehen, während, wenn die Eltern von geringerem Stande sind oder der Stand desselben ganz unbekannt ist, es lediglich von dem Pflegevater abhängt, welche Art des Unterrichts und der Erziehung er dem Kinde angedeihen lassen will. Von Pflegekindern gemeiner oder unbekannter Herkunft können die Pflegeeltern Dienstleistungen als Entschädigung fordern; das Kind muß dann nach zurückgelegtem 14. Jahr so viele Jahre ohne Lohn dienen, als es vorher verpflegt worden. Während dieser Dienstzeit muß dem Kinde außer der nothwendigen Kleidung ein solcher Lebensunterhalt gereicht werden, wie ihn andere gleiche Dienste leistende Personen erhalten. Alle persönlichen Rechte der Pflegeeltern über das Kind sollen verloren gehen, wenn sie vor vollendeter Erziehung desselben ihren Beistand wieder zurücknehmen. Die angeführten Bestimmungen betreffen übrigens nur den Fall, in welchem ein von seinen Eltern verlassenes Kind in Pflege genommen wird. Wenn Jemand ein fremdes Kind außer dem Falle der Hülflosigkeit zur Verpflegung und Erziehung übernimmt, so sollen seine Verhältnisse gegen dasselbe hauptsächlich nach dem Inhalte des darüber geschlossenen Vertrages beurtheilt werden, soweit aber in dem letzteren seine Rechte und Pflichten nicht bestimmt sind, sollen dieselben sich nicht weiter erstrecken, als der Zweck der übernommenen Erziehung unmittelbar erfordert (§§. 772, 773). Bei der Schaffung jenes neuen Instituts der Pflegkindschaft wurde Suarez hauptsächlich von der Absicht geleitet, für die große Menge unehelicher Kinder, denen ihre Eltern Unterhalt nicht geben können oder wollen, dadurch zu sorgen, daß andere gutdenkende Bürger des Staats durch die Rechte, welche das Gesetz ihnen solchenfalls

1815 Allgemeine Begründung. §. 16. einräume, aufgemuntert werden möchten, sich solcher unglücklichen Kinder desto eher anzunehmen und für die Erziehung derselben zu brauchbaren Mitgliedern des Staats zu sorgen. Durch die Bestimmung, daß Pflegekinder gemeiner oder unbekannter Herkunft den Pflegeeltern zu Dienstleistungen als Entschädigung verpflichtet sind, sollten namentlich begüterte Personen aufgemuntert werden, sich solcher verlassener Kinder in der Hoffnung der künftig von ihnen zu erwartenden Dienstleistungen anzunehmen (vergl. Koch, Anm. 1 u. Anm. 6 zu II. 2 §§. 753 u. 764). Bei der Gesetzrevision wurden die §§. 764—770 II. 2 des A. L. R., wonach Pflegekinder von gemeiner oder unbekannter Herkunft vom 14. Jahre an die Jahl der genossenen Pflegejahre den Pflegeeltern gegen Kost und nothwendige Kleidung ohne Lohn wieder abzuverdienen verbunden sein sollen, gestrichen. Schon gegen den gedruckten Entwurf des Landrechts war nicht ohne Grund der Einwand erhoben, daß durch jene Bestimmungen eine Art Sklaverei geschaffen werde. Im Uebrigen wurde aber bei der Gesetzrevision die Pflegkindschaft mit geringen Abänderungen als familienrechtliches Institut beibehalten (vergl. Gesetzrevision, Pens. XV. S. 238 ff.). Ein Bedürfniß, die Pflegkindschaft mit familienrechtlichen Wirkungen auszustatten und als selbständiges familienrechtliches Institut in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen, liegt nicht vor. Soweit die Zahl solcher hülflosen Kinder, wie sie Suarez im Auge hatte, nicht durch Legitimationen und Adoptionen vermindert wird, haben die Ortsarmenverbände und die Vormundschaftsgerichte für deren Unterkommen, Pflege und Erziehung Sorge zu tragen, und kann dies in ausreichender Weise auf dem Wege obligatorischer Verträge geschehen, durch welche die Verpflegung und die Ausübung der Erziehung anderen Personen widerruflich übertragen wird. Das Institut des Waisenraths aber, für welches sich gerade hier ein fruchtbares Feld der Thätigkeit eröffnet, sorgt dafür, daß es nicht an der genügenden Aufsicht über diejenigen fehlt, denen durch Vertrag die Sorge für das körperliche und geistige Wohl verartig jer hülfloser Kinder anvertraut ist. Stattet man derartige Pflegeeltern mit familienrechtlichen Befugnissen aus und giebt man ihnen daneben eine so selbständige, von jeder Aufsicht befreite Stellung, wie dies das Landrecht thut, so liegt die Gefahr nahe, daß eigennützige Zwecke das Motiv zur Annahme von Pflegekindern werden, daß die letzteren namentlich zu häuslichen Diensten mißbraucht werden, die Erziehung aber zu tauglichen Mitgliedern der menschlichen Gesellschaft in den Hintergrund tritt. Bedenklich ist auch die aus dem J. 771 II. 2 des A. L. R. sich ergebende Bestimmung, daß die Pflegeeltern jeder Zeit ihren Beistand wieder zurückziehen können. Es fehlt mithin an aller Gewähr für die Kontinuität der Erziehung, an jeder Gewähr, daß nicht das Pflegekind plötzlich aus guten Verhältnissen wieder in die früheren schlechten Verhältnisse zurückgestoßen wird, an die sich wieder zu gewöhnen jetzt ungleich härter und schwerer ist. um so weniger liegt Veranlassung vor, das landrechtliche Institut der Pflegkindschaft in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen, als dasselbe dem Rechtsleben vollig fremd geblieben ist. Koch, Kommentar, Anm. 1 zu II. 2 §. 753 bemerkt: Das Institut hat das Schicksal aller Rechtserfindungen gehabt: es ist todt geblieben, und Förster III §. 220 bei Anm. 33 ist ihm darin völlig beigetreten. Einen ganz anderen Charakter als das landrechtliche Institut der Pflegkindschaft und einen ganz anderen Zweck hat die tutelle officieuse des code (art. 361—370).

1816 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Der Pflegevater des französischen Rechts ist ein Vormund, der die Rechte und Pflichten eines Vormundes hat und insofern unter denselben Gesetzen, wie ein anderer Vormund steht, sich von dem letzteren aber dadurch unterscheidet, daß er auf eigene Kosten das Pflegekind zu ernähren und zu erziehen und es in den Stand zu setzen verpflichtet ist, sein Brot dereinst selbst zu verdienen. Nur solche Personen männlichen oder weiblichen Geschlechts, welche über 50 Jahre alt sind, keine eheliche Nachkommen am Leben haben und befähigt und berechtigt sind, eine Vormundschaft zu verwalten, können ein Pflegekind annehmen; letzteres darf aber noch nicht das 15. Lebensjahr zurückgelegt haben. Stirbt der Pflegevater, ehe das Kind die Volljährigkeit erreicht hat und ohne dasselbe in seinem Testamente adoptirt zu haben, so ist dem Kinde bis zu seiner Volljährigkeit der nothdürftige Unterhalt aus dem Nachlasse des Pflegevaters zu reichen. Hat das Pflegekind binnen 3 Monaten, nachdem es volljährig geworden, den Pflegevater zur Adoption ohne Erfolg aufgefordert, das Kind aber nicht so viel gelernt, daß es sein Brot selbst verdienen kann, so kann der Pflegevater verurtheilt werden, das Kind wegen der Unfähigkeit, für sein Fortkommen selbst zu sorgen, zu entschädigen (Jachariä III §§. 562 ff. S. 467 ff.). Es fehlt an jedem Bedürfnisse, neben der Adoption dieses Institut der Pflegkindschaft aufzunehmen, wenn erstere auch bei minderjährigen Personen zugelassen wird. Die Veranlassung zur Einführung dieses (dem ehemaligen französ. Rechte unbekannten) Instituts durch den C. c.“, bemerkt Jachariä III §. 562, gaben die Vorschriften des Adoptionsrechts, daß man theils nur Volljährige, theils nur diejenigen adoptiren könne, welche man während ihrer Minderjährigkeit 6 Jahre lang unterstützt und verpflegt habe. Man wollte daher durch jenes Institut die Strenge der ersteren Vorschrift mildern, theils ein bequemes Mittel zur Erfüllung der letzteren Vorschrift an die Hand gebene. In der Anm. 2 fügt Puchelt hinzu, daß die tutelle officieuse sich nie eingebürgert habe. Auch sind weder der hessische Entwurf noch das italienische Gesetzbuch dem code, ihrem Vorbilde, in diesem Punkte gefolgt. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 414, 415. Wie schon in der allgemeinen Begründung dieses Titels §. 3 hervorgehoben 1. worden ist, macht der Entwurf in Ansehung der Person des Adoptirenden keinen Unterschied des Geschlechts, ebensowenig einen Unterschied zwischen verheiratheten und unverheiratheten Personen. Dagegen stellt der Entwurf zunächst insofern eine Beschränkung auf, als er bestimmt, daß diejenigen Personen, welche an Kindesstatt annehmen wollen, das 50. Lebensjahr überschritten haben müssen, und zwar ohne Unterschied des Geschlechts. Die Adoption soll nur ein subsidiäres Mittel sein, ein Eltern= und Kindesverhältniß zu begründen. So lange dieser Zweck noch auf dem Wege ehelicher Zeugung erreicht werden kann, liegt nicht nur kein Bedürfniß für die Adoption vor, sondern ist auch deren Nichtzulassung im Interesse der Beförderung der Ehen rathsam.

Abschn. II. Tit. 7, Annahme an Kindesstatt. 1817 Der Entwurf bezeichnet das 50. Lebensjahr als die Altersgrenze, davon ausgehend, daß in diesem Alter die Zeugungskraft, wenn auch nicht aufgehoben, doch geschwächt und die Wahrscheinlichkeit der Erzielung eigener Kinder auf dem Wege ehelicher Zeugung geringer geworden ist. Das gemeine Recht bezeichnet für Arrogationen das 60. Lebensjahr als Grenze. Ob diese Beschränkung auf alle Arten von Adoptionen auszudehnen, ist bestritten Windscheid II §. 523 Anm. 15 und 13a). Ebenso verlangt das bayr. Landrecht I. 5, 10 Nr. 3 u. I. 5, 11 für alle Arten von Adoptionen Ueberschreitung des 60. Lebensjahres. Es empfiehlt sich jedoch, insbesondere um die Jahl der Dispensationsgesuche zu vermindern, auf das 50. Lebensjahr herunterzugehen. Der Entwurf folgt in dieser Hinsicht der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 668, Gesetzrevision, Pens. XV. S. 214, österr. G. B. §. 180, sächsisches G. B. §. 1791, code art. 343, hess. Entwurf III Art. 64, italienisches G. B. Art. 202). Das züricher G. B. §. 235 bestimmt, daß der Wahlvater wenigstens 50, die Wahlmutter wenigstens 40 Jahr alt sein müsse. Wenn jedoch beide Ehegatten gemeinsam adoptiren und wenigstens 10 Jahre lang in kinderloser Ehe gelebt haben, so soll auch für den Mann ein Alter von 40 Jahren genügen. Der Entwurf hat von einer derartigen Spezialbestimmung absehen zu können geglaubt, da er im §. 415 die Dispensation von dem Erfordernisse eines Alters von 90 Jahren für zulässig erklärt. Anlangend die näheren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Dispensation, so gestattet das röm. Recht, von dem Erfordernisse des Alters von 60 Jahren abzusehen, st forte morbus aut valetudo in causa sit aut alia justa causa arrogandi, veluti si conjunctam sibi personam velit adoptare (I. 15 §. 2 D. de adopt. 1, 7). Nach bayrischem Landrechte I. 5 §. 10 Nr. 2 u. I. 5 K. 11 muß, wenn obrigteitliche Dispensation soll stattfinden können, bei Arrogationen und Adoptionen der Wahlvater wenigstens 18 Jahr alt und immer älter als das Wahlkind sein. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 669 gestattet Dispensation, wenn nach dem körperlichen oder Gesundheitszustande des Adoptirenden die Erzeugung natürlicher Kinder durch ihn nicht zu vermuthen ist. Der Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 214 ff.) zat diese Einschränkung beibehalten. Das österr. G. B. gedenkt der Dispensation überall nicht, dagegen lassen der Ress. Entwurf III Art. 65 und das sächs. G. B. §. 1791 dieselbe ohne Einschränkung zu. Der Entwurf gestattet die Dispensation, um die Adoption auch für solche vom Gesetzgeber im Voraus nicht zu übersehende Fälle zu ermöglichen, in welchen die Person, welche an Kindesstatt annehmen will, zwar das 50. Lebensjahr noch nicht überschritten hat, nach den individuellen Verhältnissen derselben aber anzunehmen ist, daß sie natürliche Kinder nicht mehr erzielen werde. Die Dispensation dient her dazu, Härten auszugleichen, die bei unbedingter Festhaltung an der gesetzlichen Regel in konkreten Fällen entstehen könnten. Da jedoch die Adoption nach der Absicht des Entwurfs nur ein subsidiäres Mittel sein soll, ein Kindesverhältniß zu begründen, so dürfte, um zu verhindern, daß nicht etwa die Dispensation auch in solchen Fällen ertheilt wird, in denen der Zweck der Adoption voraussichtlich noch im Wege ehelicher Zeugung zu erreichen ist, die Dispensation nicht ganz allgemein, sondern nur unter Familienrecht. 455

1818 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. der gedachten Voraussetzung für zulässig erklärt werden. Der Entwurf hat diese Voraussetzung jedoch weiter gefaßt, als das preuß. A. L. R., da die Wahrscheinlichkeit, daß der Adoptirende noch natürliche Kinder erzielen werde, nicht nur durch die körperliche Beschaffenheit, sondern auch durch andere persönliche Verhältnisse desselben ausgeschlossen sein kann, z. B. wenn eine unverheirathete Frau ein Alter erreicht hat oder unter Verhältnissen lebt, daß eine Verheirathung derselben nicht mehr zu erwarten ist, oder wenn Eheleute bereits lange Jahre in kinderloser Ehe gelebt haben. Ueber die Ausübung der Dispensation hat der Entwurf keine Bestimmungen getroffen, die letzteren vielmehr mit Rücksicht darauf, daß das Dispensationsrecht mit dem Staatsrechte der einzelnen Bundesstaaten in engem Zusammenhange steht und in den Einzelstaaten in der verschiedensten Weise ausgeübt wird, der Landesgesetzgebung überlassen (vergl. auch §. 16 d. E.). 2. Der §. 414 des Entwurfs macht die Zulässigkeit der Adoption von der 65 weiteren Voraussetzung abhängig, daß diejenige Person, welche an Kindesstatt annehmen will, keine eheliche oder legitimirte Abkömmlinge hat, d. h. am Leben hat. Der Entwurf folgt auch hier der Mehrzahl der Gesetzgebungen (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 671; österr. G. B. §. 179; code art. 343; italienisches G. B. Art. 202; züricher G. B. §. 235; ferner den hessischen Entwurf III Art. 64). Nach gemeinem Rechte wird die Adoption, von besonderen Umständen abgesehen, nicht bewilligt, wenn der Annehmende eigene Kinder hat. Ob diese Bedingung auf alle Adoptionen auszudehnen, ist bestritten (Windscheid II §. 523 Anm. 14 u. 13a). Das bayrische Landrecht l. 5, 10 Nr. 2 verlangt für Arrogationen und Adoptionen Kinderlosigkeit. Nur das sächs. G. B. stellt die hier fragliche Bedingung nicht auf, was damit zusammenhängt, daß dasselbe die Annahme an Kindesstatt als Gnadensache behandelt und deshalb die freie Bewegung des landesherrlichen Ermessens nicht hat binden wollen (Siebenhaar III Anm. zum §. 1791 S. 134). Nach dem gedruckten Entwurfe des preuß. A. L. R. sollte, wenn die Deszendenten des Adoptirenden großjährig und sui juris wären, mit deren Einwilligung die Adoption zulässig sein. Bei der Berathung wurde daneben in Anregung gebracht, die Annahme an Kindesstatt zu erlauben: wenn nur weibliche Deszendenten vorhanden, 1. 2. wenn die Deszendenten in Raserei oder Blödsinn verfallen, 3. wenn sie mit epileptischen oder anderen Zufällen behaftet sind, welche ihre Verheirathung und die Fortpflanzung ihres Geschlechts unmöglich oder unwahrscheinlich machen, 4, wenn sie sich so aufgeführt haben, daß sie mit Recht enterbt werden können, 5. wenn sie verschollen, obgleich noch nicht für todt erklärt worden sind. Suarez erklärte: vad 1, 2, 3 u. 5 würde ich beitreten und nur festsetzen, daß in diesen Fällen die Adoption dem Pflichttheile der natürlichen Deszendenten nicht präjudiziren könne, folglich bei Bestimmung desselben der adoptatus nicht mitgerechnet werden müsse ad 4 hingegen würde ich nicht beitreten. Denn alsdann müßte vor der Adoption allemal erst ein Prozeß zwischen Eltern und Kind über die causas exheredationis geführt werden. Ueberdem würde durch eine solche Adoption der Weg der Wieder¬

1819 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. aussöhnung zwischen Vater und Kind zu sehr versperrt. Bleibt der Vater unversöhnt, so kann er ein Testament machen und dem adoptando darin sein ganzes Vermögen hinterlassen. Die Familie kann durch den exheredatum immer fortgepflanzt werdene. Ferner bemerkte v. Grolmann zu der Bestimmung des Entwurfs, wonach die Adoption mit Einwilligung der großjährigen, selbständigen Deszendenten in allen Fällen zulässig sein sollte: Außer den vorher erwähnten Fällen (1—5) würde ich den Eltern, welche eheliche Deszendenten haben, die Adoption nicht zulassen. Auf der einen Seite ist es für die Eltern unschicklich, bei ihren Kindern zu ihren Handlungen die Einwilligung nachzusuchen, auf der anderen Seite setzt es die Kinder in unnöthige Verlegenheit. immer kann es Gelegenheit zu Mißhelligkeiten zwischen Eltern und Kindern geben. Hergleichen Gelegenheit muß der Gesetzgeber entfernen und das Band zwischen Eltern und Kindern zu befestigen suchen. Was brauchen mit Kindern gesegnete Eltern zu adoptiren? Wollen sie einem Dritten Wohlthaten erzeigen, so können sie dieses auch ohne Adoption thun. Suarez erklärte sich mit diesen Gründen einverstanden. Es wurde deshalb die Bestimmung des Entwurfs gestrichen; allein auch die unter 1—5 hervorgehobenen Fälle haben demnächst Aufnahme in das Gesetzbuch nicht gefunden. Auch der Gesetzrevisor hat sich nicht veranlaßt gesehen, in den gedachten speziellen Fällen die Adoption für zulässig zu erklären, da sonst Zweifel und Verwickelungen nicht ausbleiben könnten, die Bestimmung des A. L. R. sich auch nie als drückend bewährt habe (vergl. Gesetzrevision, Pens. XV Motive S. 219 ff.). Für den Entwurf ist die Erwägung maßgebend gewesen, daß beim Vorhandensein ehelicher Deszendenten einerseits für die Adoption regelmäßig ein Bedürfniß nicht vorliegt, andererseits aber die Julassung der Adoption die Gefahr mit sich bringt, daß zu durch die Aufnahme Fremder das häusliche Glück gestört und die Gelegenheit Mißhelligkeiten zwischen Eltern und Kindern gegeben wird, Mißhelligkeiten, die namentlich daraus entstehen können, daß durch die Adoption die Hoffnung der leiblichen Kinder in erbrechtlicher Beziehung getäuscht werden (ne aut illorum, quos Justis nuptiis procreavit, deminuatur spes, quam unusquisque liberorum obsequio Paret sibi, 1. 17 §. 3 D. 1, 7). Endlich fiel ins Gewicht das sittliche Moment, daß die Zulassung der Adoption in einzelnen der oben hervorgehobenen Fälle leicht die Veranlassung geben könne, daß eigene Deszendenten, namentlich, wenn dieselben mit Krankheiten der fraglichen Art behaftet sind, hintenangesetzt werden (vergl. auch den hess. Entwurf III Motive S. 184). Diese Gründe waren es auch, welche den Entwurf, abweichend vom gemeinen Rechte (Windscheid a. a. O.) und dem sächs. G. B., veranlaßt haben, beim Vorhandensein chelicher Deszendenten die Adoption unbedingt zu verbieten und in Uebereinstimmung Alt den übrigen Gesetzgebungen auch keine Dispensation von diesem Verbote zuzulassen. Das Verbot des Entwurfs bezieht sich nicht nur auf solche Personen, welche cheliche oder legitimirte Kinder, sondern auch auf solche, welche eheliche oder legitimirte Abkömmlinge entfernteren Grades am Leben haben. Andererseits soll das Vorhandensein unehelicher Abkömmlinge die Adoption ucht ausschließen, so daß also auch eine Frau, welche uneheliche Kinder hat, adopuren kann. Der Zweck der Adoption geht gerade dahin, eine fiktive eheliche Nach¬ 455*

1820 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. kommenschaft zu begründen. Die Bedenken aber, welche zu dem Verbote der Adoption beim Vorhandensein ehelicher oder legitimirter Abkömmlinge geführt haben, treffen vom Standpunkte des Entwurfs aus, der das Institut der Anerkennung unehelicher Kinder nicht kennt, auf den unehelichen Vater überhaupt nicht zu. Rücksichtlich der unehelichen Mutter kann es, da der Entwurf die unehelichen Kinder einer Frau den ehelichen Kindern derselben sonst im Prinzipe gleichstellt, allerdings zweifelhaft sein, ob derselben gestattet sein soll, andere Kinder zu adoptiren. Da jedoch Fälle dieser Art nur sehr selten vorkommen werden, die bestehenden Rechte das Verbot nur beim Vorhandensein ehelicher Nachkommenschaft aussprechen, insbesondere auch der Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 222) ausdrücklich in dieser Hinsicht die Bestimmung des A. L. R. beibehalten hat, so hat der Entwurf ebenfalls Bedenken getragen, das Verbot auf die gedachten Fälle zu erweitern (vergl. auch die Motive des hess. Entw. III S. 184). 3. Ebensowenig soll nach dem Entwurfe das Vorhandensein von Adoptivhn kindern die Annahme an Kindesstatt hindern. Uebereinstimmend der code arg. art. 348 Abs. 3 (vergl. Jachariä III §. 556 316 Anm. 2 und 10 S. 452, 455), ferner das züricher G. B. §. 240 (vergl. Bluntschli Anm. zum §. 240 S. 252), der hessische Entwurf III Art. 64. Auch das sächsische G. B. enthält in dieser Beziehung kein Verbot, wie es denn überhaupt die Adoption beim Vorhandensein ehelicher Kinder gesetzlich nicht ausschließt. Das preuß. A. L. R. und das österr. G. B. entscheiden diese Frage nicht ausdrücklich. Da jedoch beide Gesetzbücher die Regel aufstellen, daß die Adoptirten die Stellung ehelicher Kinder haben, so ist der Schluß gerechtfertigt, daß nach beiden Gesetzbüchern das Vorhandensein von Adoptivkindern eine weitere nachfolgende Adoption hindert (vergl. Schuller, die Annahme an Kindesstatt S. 28 ff.). Nach gemeinem Rechte ist die Arrogation Mehrerer nur ex justa causa gestattet (l. 15 §. 3 D. 1, 7). Das italienische G. B. Art. 205 endlich gestattet nur die gleichzeitige Adoption Mehrerer durch denselben Akt. Die Bestimmung des Entwurfs charakterisirt sich als eine Ausnahme von dem sonst angenommenen Prinzipe, daß Adoptivkinder den ehelichen Kindern gleichgestellt werden sollen. Gegen die Zulassung dieser Ausnahme kann man anführen das Interesse des bie Adoptirten, dessen auf die Verhältnisse zur Zeit der Adoption sich gründenden Erwartungen, namentlich in erbrechtlicher Beziehung, durch die Annahme weiterer Kinder getäuscht werden können, die Gefahr, daß dadurch der häusliche Frieden gestört werden kann und Veranlassung zu Mißhelligkeiten zwischen den Adoptivgeschwistern gegeben wird, zumal dieselben durch natürliche Bande nicht verbunden sind, endlich den Umstand, daß dem Mangel ehelicher Nachkommenschaft durch die erste Adoption regel mäßig bereits abgeholfen sein wird. Trotz dieser Bedenken hat der Entwurf sich für die Julassung der Ausnahme entscheiden zu müssen geglaubt. Ein Recht auf den Ausschluß weiterer Adoptionen hat das Adoptivkind durch den Adoptionsvertrag nicht erworben. Da ferner die meisten Adoptionen in der Kindheit der Adoptirten erfolgen, so sind Enttäuschungen, die zu Mißhelligkeiten und zur Störung des häuslichen Friedens Veranlassung geben könnten, in der Regel nicht zu befürchten.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1821 Durch die Zulassung weiterer Adoptionen wird aber nicht nur der Vortheil erreicht, daß das Adoptivkind im Hinblick auf die mögliche Nachfolge Anderer bestrebt ein wird, sich das Wohlwollen seiner Adoptiveltern durch sein Verhalten zu bewahren, sondern auch der weitere Vortheil, daß solche Personen, die in der Lage sind, ehr wohl mehrere Kinder adoptiren zu können, nicht gehindert werden, auch noch anderen Kindern die Wohlthat der Adoption angedeihen zu lassen. Endlich kommt in Betracht, daß in manchen Fällen, z. B. wenn das zuerst angenommene Kind mißrathen oder etwa in Blödsinn verfallen ist, ein Bedürfniß zur Adoption noch anderer Kinder nicht zu verkennen sein dürfte (vergl. auch die Motive des hess. Entwurfs III S. 185). Zu §. 416. In solchen Fällen, in denen Ehegatten in kinderloser Ehe leben, wird das Bedürfniß, dem Mangel ehelicher Nachkommenschaft durch Adoption abzuhelfen, am lebhaftesten empfunden werden und das Institut der Adoption vorwiegend praktische Anwendung finden. Als das Natürlichste erscheint es in solchen Fällen, daß beide Ehegatten gemeinsam ein Kind adoptiren. Die desfallsige Bestimmung des §. 416 Abs. 1 entspricht auch dem bestehenden Rechte (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 687 code art. 344 Abs. 1; sächs. G. B. §. 1792; züricher G. B. §. 239; italienisches G. B. Art. 204; ferner für das gemeine Recht Sintenis III §. 139 Anm. 59; Lang J. 38 Anm. 32 S. 185; für Oesterreich Schuller, die Annahme an Kindesstatt S. 29; übereinstimmend auch der hess. Entwurf III Art. 66). Welche Wirkung die gemeinsame Adoption eines Kindes durch ein Ehepaar hat, ist im §. 433 bestimmt und wird dort begründet werden. Wenngleich es das Natürliche ist, daß bei kinderlosen Ehen, falls eine Adoption beabsichtigt wird, diese von beiden Ehegatten gemeinsam erfolgt, so konnte die Adoption eines Kindes durch einen der Ehegatten allein doch nicht unbedingt ausgeschlossen werden, da möglicherweise nur der eine Ehegatte rechtlich in der Lage ist, adoptiren zu können, z. B. wenn der andere Ehegatte aus früherer Ehe ein Kind hat. Auch die Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen gestattet ausdrücklich die Adoption durch einen der Ehegatten allein (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 675, 676, code art. 344, das italienische G. B. Art. 208, das sächsische G. B. §. 1795, das züricher G. B. §. 236). Dasselbe ist nach dem österr. G. B. arg. §. 755 anzunehmen, nicht minder nach gemeinem Rechte (vergl. Lang §. 38 Anm. 13 S. 178). Während aber das österr. G. B. die Einwilligung des anderen Ehegatten überhaupt nicht, das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 675, 676 nur Einwilligung des Mannes bei Adoption Seitens der Frau, nicht aber auch umgekehrt Einwilligung der Frau bei Adoption Seitens des Mannes verlangt, in letzterer Hinsicht vielmehr nur vorschreibt, daß, wenn der Mann ohne Einwilligung der Frau adoptire, in dem Erbrechte der letzteren auf den künftigen Nachlaß des Mannes nichts geändert werde, bestimmt die Mehrzahl der Rechte, daß ein Ehegatte ohne Einwilligung des anderen Ehegatten nicht adoptiren ann. Vergl. code art. 244 Abs. 2 (mit Ausnahme jedoch des Falles, wenn ein Ostegevater, nachdem seine Pflege volle 5 Jahre gedauert hat, in der Voraussicht, daß er vor der Volljährigkeit des Pflegekindes sterben werde, dieses durch Testament Adoptirt, einer Ausnahme, die mit dem französischen Institute der Pflegkindschaft und der Unzulässigkeit der Adoption Minderjähriger zusammenhängt), ferner italienisches Familienrecht. 456

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1822 G. B. Art. 208, sächs. G. B. §. 1795, züricher G. B. §. 236; so auch der hess. Entwurf Art. 67. Dasselbe nimmt Lang §. 38 Anm. 13 S. 178 im Gegensatze zum röm. Rechte nach gemeinem und württemb. Rechte an, da es schon aus dem Wesen und dem sittlichen Grundgedanken der Ehe folge, daß dem Ehegatten nicht ein Kind des anderen wider dessen Willen aufgedrungen werden dürfe Der Entwurf folgt dieser Anschauung. Bei dem nahen Verhältnisse, in welches der Adoptirte zum Adoptirenden tritt, wird durch die Adoption eines Kindes durch einen der Ehegatten das Verhältniß des in derselben Familiengemeinschaft lebenden anderen Ehegatten faktisch unmittelbar berührt, so daß eine Störung des ehelichen Friedens zu befürchten ist, wenn ohne Einwilligung des anderen Ehegatten ein Kind in die Gemeinschaft aufgenommen wird. Aus diesen Gründen will der Entwurf auch keine Ergänzung der Einwilligung des Ehegatten durch richterliches Urtheil zulassen, zumal es in solchen Fällen, in denen subjektive Empfindungen in Frage kommen, für den Richter schwer ist, von seinem Standpunkte aus zu beurtheilen, ob die Weigerungsgründe als erheblich anzusehen sind oder nicht. Dagegen konnte es zweifelhaft sein, ob nicht im Anschlusse an die im §. 6 des Entwurfs (vergl. §. 29 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875) enthaltene, auf die Einwilligung der Eltern zur Verheirathung ihrer Kinder sich beziehende Bestimmung für solche Fälle, in denen der andere Ehegatte zur Abgabe einer Erklärung dauernd außer Stande oder sein Aufenthalt dauernd unbekannt ist, dem Gerichte, welches über die Bestätigung der Adoption zu befinden hat, die Befugniß einzuräumen sei, von der Einwilligung des anderen Ehegatten abzusehen, dergestalt, daß die thatsächliche Feststellung jener Voraussetzungen demnächst zum Gegenstande der Anfechtung der Adoption nicht gemacht werden könne. Für das züricher Recht, meint Bluntschli, Anm. zum §. 236 S. 250, sei eine amtliche Ergänzung der fehlenden Zustimmung des anderen Ehegatten da wohl zulässig, wo der letztere überall keinen eigenen Willen zu äußern fähig, z. B. wenn er wahnsinnig sei und sich aus den Umständen ergebe, daß die Kindesannahme auf das eheliche Leben keinen störenden Einfluß üben werde. Eine derartige Bestimmung hat allerdings den Vortheil für sich, daß dadurch in solchen Fällen z. B., in welchen der eine Ehegatte verschollen oder wegen unheilbaren Wahnsinns in einer Anstalt untergebracht ist, dem anderen Ehegatten die Möglichkeit gegeben wird, ein Kind zu adoptiren; allein die Aufnahme einer derartigen Bestimmung mußte doch im Hinblick darauf bedenklich erscheinen, daß, wenn der behinderte Ehegatte wider Erwarten zurückkehrt oder wiederhergestellt wird und er dann ein ohne seine Einwilligung adoptirtes Kind vorfindet, der eheliche Frieden gestört wird. Insbesondere könnte, da der Entwurf die Adoption eigener unehelicher Kinder nicht verbietet, eine Bestimmung der fraglichen Art dem einen Ehegatten die willkommene Gelegenheit bieten, uneheliche Kinder zu adoptiren, die er vielleicht während der Abwesenheit oder der anscheinend dauernden Krankheit des anderen Gatten im Ehebruch erzeugt hat. Zu §. 417. Das Verbot, welches der §. 417 in Vorschlag bringt, ist dem röm. Rechte entnommen, welches dieses Verbot in Ansehung der Arrogation Unmündiger ausspricht

1823 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. (l. 17 pr. §. 1 vergl. mit l. 32 §. 1 D. de adopt. 1, 7; Windscheid II §. 523 Anm. 17). Dem röm. Rechte sind gefolgt das bayr. L. R. l. 5. 10 Nr. 6, der hess. Entwurf III, Elternrecht Art. 78 und das italienische G. B. Art. 207 (vergl. auch das württembergsche Notariatsgesetz vom 14. Juni 1843 Art. 48). Das preuß. A. L. R, das österr. G. B., der code, das sächs. G. B. enthalten nach dieser Richtung kein ausdrückliches Verbot; doch folgert Siebenhaar III, Anm. zum §. 1792 S. 135 ein solches Verbot aus §. 1918 des sächs. G. B. Zweck der Vorschrift ist, zu verhindern, daß eigennützige Zwecke das Motiv der Adoption werden, nämlich der Zweck, die fehlerhafte oder gar untreue Verwaltung zu verdecken, insbesondere der Rechnungslegung und Vorweisung des Vermögens überhoben zu werden; denn da nach dem Entwurfe durch die Annahme an Kindesstatt die volle elterliche Gewalt über den bisherigen Mündel begründet wird, der frühere Vormund daher in Folge der Adoption auch nach Beendigung der Vormundschaft gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, die sonst aber mit der Beendigung der Vormundschaft oder des vormundschaftlichen Amtes verbundene Ablegung der Schlußrechnung und Herausgabe des bis dahin verwalteten Vermögens an den Mündel bezw. dessen gesetzlichen Vertreter damit zusammenhängt, daß die gesetzliche Vertretung des Mündels überhaupt aufhört bezw. die Person des Vertreters wechselt, so würde mit der vollzogenen Adoption für den bisherigen Vormund, jetzigen Inhaber der elterlichen Gewalt die Pflicht zur Rechnungslegung und zur Herausgabe des Vermögens zur Zeit in Wegfall kommen. Soweit es sich aber um die Adoption eines unter Vormundschaft stehenden Volljährigen durch den bisherigen Vormund handelt, würde der Adoptivvater kraft Gesetzes auch ferner als Vormund berufen sein (vergl. §§. 431, 437, 961 d. E.) und deshalb in Ansehung der Rechnungslegung und der Herausgabe des Vermögens ein ähnliches Verhältniß eintreten. Das im §. 417 aufgestellte Hinderniß der Adoption soll sich jedoch nur auf die Zeit beziehen, in welcher der Annehmende noch Vormund ist oder nach Beendigung seines vormundschaftlichen Amtes die Vormundschaft selbst über den Anzunehmenden noch sortdauert. Nach Beendigung der letzteren kann dagegen die Adoption stattfinden, auch bevor Rechnung gelegt oder das Vermögen herausgegeben ist, da der selbständig gewordene frühere Mündel seine Interessen selbst wahrnehmen mag. Die Nichtbeobachtung des Verbots soll übrigens, da es sich nicht um ein Essentiale handelt, auf die Gültigkeit der Adoption ohne Einfluß sein. Eine mit Vermögensverwaltung verbundene Pflegschaft mußte in der hier fraglichen Beziehung der Vormundschaft gleichgestellt werden, da ein Pfleger der Art von denselben eigennützigen Motiven geleitet werden kann, wie der Vormund. Anhang zu §§. 414—417. Weitere besondere Erfordernisse in der Person des Adoptirenden, als die 33. 414—417 enthalten, hat der Entwurf nicht für erforderlich erachtet. Wenn außerdem

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1824 1. das preuß. A. L. R. II. 2 §. 670 bestimmt, daß diejenigen Personen, welche vermöge ihres Standes zur Ehelosigkeit verpflichtet sind, und das österr. G. B. §. 179, daß diejenigen Personen, welche den ehelosen Stand feierlich gelobt haben, von der Befugniß, zu adoptiren, ausgeschlossen sein sollen, — (für das franz. Recht ist bestritten, ob katholische Priester adoptiren können; Jachariä III §. 556 Anm. 4 S. 453; Stabel §. 39 S. 84) — so hat diese Bestimmung ihren Grund darin, daß jene Gesetzbücher dem Gelübde der Ehelosigkeit bürgerliche Wirkung beilegen und dasselbe als Ehehinderniß anerkennen. Da aber der Entwurf nach dem Vorgange des §. 39 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung v. 6. Febr. 1875 das Gelübde der Ehelosigkeit als bürgerliches Ehehinderniß nicht mehr anerkennt (vergl. Anhang zu den Motiven der §§. 4—18 d. E.), so liegt auch kein Grund vor, dasselbe als Hinderniß der Adoption beizubehalten. 2. Nach röm. Rechte sind Kastraten, nicht auch andere Zeugungsunfähige, wie von der Eheschließung, so auch von der Fähigkeit, zu adoptiren, ausgeschlossen. Der Grund war, daß ihr körperlicher Zustand nicht allein durch eine von der röm. Moral gänzlich verworfene Handlung zuwege gebracht ist, sondern sich auch in Folge dieser Handlung in der gesammten körperlichen Erscheinung dergestalt äußerlich kund thut, daß er aufhört, ein geschlechtliches Geheimniß zu sein und deswegen für einen offenen Skandal galt. Wo das nicht der Fall war, wie bei natürlichen spadones, frigidi und dergleichen, da erkannten die Römer die Möglichkeit der Ehe an, indem sie Rechtserörterungen über solche Geheimnisse für das weit größere Uebel gehalten haben würdens. (Keller, Pand. §. 387 S. 717 ff. und §. 412 Anm. 4 S. 763). Ein Bedürfniß, ein solches Verbot in das Gesetzbuch aufzunehmen, liegt nicht vor, da die Voraussetzungen desselben bei den Sittenzuständen in Deutschland doch nur äußerst selten eintreten dürften. Es hat denn auch keines der neueren Gesetzbücher jenes Verbot aufgenommen. 3. Das italienische G. B. Art. 208 verlangt allgemein zur Adoption die Einwilligung der Eltern des Adoptirenden, und die hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 64 die Eiwilligung der nächsten bei der Adoption in Betracht kommenden Pflichttheilsberechtigten, während das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 672, 673 an den Mangel der Einwilligung der Eltern nur die Folge knüpft, daß denselben ihr Recht auf den Pflichttheil von dem Nachlasse des Annehmenden vorbehalten bleibt. Der Gesetzrevisor, Pens. XV Motive S. 221, hat diese Bestimmung beibehalten als eine Rücksicht, die zwar von keiner anderen Gesetzgebung genommen sei, auch den Grundsatz von der Nachahmung der Natur verlasse, aber doch eine Billigkeit für sich habe und zudem nicht von bedeutenden Folgen sei. Der Entwurf ist weder dem italienischen G. B. noch dem preuß. A. L. R. in diesem Punkte gefolgt, da es bedenklich erschien, so tief in die individuelle Freiheit und Selbständigkeit volljähriger Personen einzugreifen bezw. dem Pflichttheilsrechte der Eltern eine so weit gehende, über die sonstige Natur desselben hinausgehende Wirkung beizulegen. Wegen der näheren Erörterung des letzteren Punktes wird auf die allgemeine Begründung dieses Titels §. 9 Bezug genommen. 4. Wenn endlich das röm. Recht bestimmt, daß Niemand adoptiren kann, der 4 seinerseits unter väterlicher Gewalt steht (Windscheid II §. 523 Anm. 8), so kann diese Vorschrift, welche sich wesentlich als eine Konsequenz der römischrechtlichen

1825 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Bedeutung der Adoption als einer Begründungsart der väterlichen Gewalt charakterisirt, für den Entwurf nicht mehr in Frage kommen, da nach den §§. 414 und 415 die Adoption durch Minderjährige unbedingt ausgeschlossen ist, mit der Volljährigkeit aber die elterliche Gewalt nach den Bestimmungen des Entwurfs ihr Ende erreicht. Ueber die nach französischem Rechte bestrittene Frage, ob Ausländer im Inlande adoptiren können (Jachariä III §. 556 Anm. 4, I §. 78 Anm. 2) entcheiden die Grund, sätze des internationalen Privatrechts. Zu §. 418. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 677 (desgl. der Gesetzrevisor, Pens. XV. Motive S. 223) verlangt nur, daß der Anzunehmende jünger sei, als der Annehmende, während das gemeine Recht (Windscheid II §. 523 Anm. 9), das österr. G. B. §. 180, das sächs. G. B. §. 1791, das italienische G. B. Art. 202 eine Altersdifferenz von 18, der code art. 343 (abgesehen von dem Falle der Lebensrettung, in welchem genügen soll, daß der Adoptirende älter ist, als der zu Adoptirende, art. 345 Abs. 2) und der hess. Entwurf III Art. 68 eine Altersdifferenz von 15, das züricher G. B. endlich eine solche von 16 Jahren als Erforderniß aufstellen. Nach dem Grundsatze, daß das künstlich geschaffene Kindesverhältniß dem natürlichen möglichst entsprechen und ein möglichst inniges werden soll, insbesondere mit Rücksicht auf die erforderliche elterliche Autorität, muß der Unterschied des Alters ein solcher sein, daß das angenommene Kind dem Alter nach ein eheliches Kind des Annehmenden sein könnte. Danach würde an sich die Differenz zwischen dem Alter des Annehmenden und Anzunehmenden in einem dem Alter der Ehemündigkeit auf Seiten des Annehmenden unter Hinzurechnung der Konzeptionszeit entsprechenden Zeitraume bestehen müssen. Der Entwurf hat jedoch im Anschlusse an die Mehrzahl der Rechte im Interesse der Einfachheit des Rechts für beide Geschlechter dieselbe Altersdifferenz von 18 Jahren als Regel aufgestellt, zumal nach §. 4 des Entwurfs auch Personen männlichen Geschlechts auf Grund einer Volljährigkeitserklärung schon mit 18 Jahren ehemündig sein können. In Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. §. 1791 und dem hess. Entwurf III Art. 68 (Motive S. 188) hat der Entwurf jedoch allgemein Dispensation von dem Erforderniß des gedachten Alters für zulässig erklärt, um die Adoption auch für solche Fälle zu ermöglichen, in denen die gesetzliche Altersdifferenz nicht vorhanden, eine Adoption aber den Umständen nach wünschenswerth und angemessen ist. Daß eine Adoption da nicht zugelassen werden wird, wo der Unterschied zwischen dem Annehmenden und Anzunehmenden für die gedeihliche Gestaltung des zwischen denselben zu begründenden Verhältnisses zu gering ist, dafür wird das mit der Dispensation zu betrauende Organ eine genügende Bürgschaft sein. Mit dem preuß. A. L. R. gesetzlich zu bestimmen, daß es genüge, wenn der Annehmende älter als der Anzunehmende, mußte bedenklich erscheinen, da bei einer derartigen Bestimmung zu befürchten ist, daß die Gerichte, welche die Adoption zu bestätigen haben, nur die Frage prüfen werden, ob der Annehmende älter als der Anzunehmende, nicht aber auch, ob die konkrete Altersdifferenz eine solche ist, wie sie der Natur und einer gedeihlichen Gestaltung des Verhältnisses entspricht. Familienrecht. 457

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1826 Zu §. 419. Die im §. 419 enthaltene Bestimmung folgt aus dem Grundsatze, daß das durch die Adoption zu begründende Verhältniß der Natur nachgebildet werden soll, denn Niemand kann das eheliche Kind mehrerer Personen sein, sofern die letzteren nicht mit einander in der Ehe leben. Abgesehen davon würde auch die Schwierigkeit entstehen, die aus dem Eltern= und Kindesverhältnisse entspringenden Rechte und Pflichten unter die verschiedenen Personen zu vertheilen, eine Schwierigkeit, die bei der gemeinsamen Adoption eines Kindes durch ein Ehepaar nicht in Frage kommen kann. Mit dem Entwurf stimmen überein das sächs. G. B. §. 1792, der code art. 344 Abs. 1, das züricher G. B. §. 239, das italienische G. B. Art. 204, sowie der hess. Entwurf III Art. 68, während das preuß. A. L. R. und das österr. G. B. in dieser Beziehung ausdrückliche Bestimmungen nicht getroffen haben. (Für Oesterreich vergl. Schuller, die Annahme an Kindesstatt, S. 29.) Zu §. 420. Daß zwei Ehegatten gemeinsam von derselben Person adoptirt werden können, brauchte nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden. Da der Entwurf es nicht verbietet, so ist es damit von selbst gestattet. Im französischen Rechte ist es allerdings bestritten, ob es zulässig ist, daß zwei Ehegatten von derselben Person an Kindesstatt angenommen werden (Jachariä III §. 556 Anm. 11 S. 455; Stabel §. 39 S. 84). Diese Streitfrage ist indessen nur durch die Bestimmung des code art. 348 Abs. 3 hervorgerufen, daß die Ehe zwischen Adoptivkindern derselben Person verboten ist. Da der Entwurf (§. 11) das Eheverbot der Adoptivverwandtschaft nicht soweit ausgedehnt hat, so kann auf dem Boden des Entwurfs jene Streitfrage nicht entstehen. Dagegen mußte die Frage geregelt werden, ob, wenn ein Ehegatte allein adoptirt werden soll, die Einwilligung des anderen Ehegatten erforderlich ist. Soweit nach den bestehenden Rechten eine Ehefrau als solche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, kann dieselbe aus diesem Grunde auch nicht ohne Genehmigung des Mannes adoptirt werden, da die Adoption ein Rechtsgeschäft ist. So nach dem sächs. G. B. §. 1638, desgl. nach dem hess. Entwurf II Art. 69 und Motive zum Elternrecht III S. 187. Ob nach französischem Rechte nur die Frau der Einwilligung des Mannes oder auch letzterer der der Frau bedarf, ist bestritten (Jachariä III §. 556 Anm. 5 S. 453). Da nach dem Entwurfe die Ehefrau als solche in der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt ist, so würde nach allgemeinen Grundsätzen sie der Einwilligung des Mannes ebensowenig bedürfen, wie letzterer der Einwilligung der Frau. Der Entwurf will jedoch, wenn ein Ehegatte allein an Kindesstatt angenommen werden soll, die Zulässigkeit der Adoption in Uebereinstimmung mit dem italienischen G. B. Art. 208 in allen Fällen an die Zustimmung des anderen Ehegatten knüpfen. Da die Adoption für den zu adoptirenden Ehegatten in den meisten Fällen eine völlige Aenderung der Lebensstellung mit sich bringt, die auch auf die soziale Stellung des anderen Ehegatten zurückwirken muß, so erscheint es im Interesse der häuslichen Eintracht angemessen und dem Wesen und dem sittlichen Grundgedanken der Ehe entsprechender,

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1827 wenn eine so tief eingreifende Veränderung nur im beiderseitigen Einverständnisse der Ehegatten erfolgen kann. Aus denselben Gründen, wie in dem Falle des §. 416, hat auch hier der Entwurf eine Bestimmung des Inhalts nicht getroffen, daß, wenn der andere Ehegatte dauernd außer Stande, eine Erklärung abzugeben oder sein Aufenthaltsort dauernd unbekannt ist, von seiner Einwilligung abgesehen werden könne. Zu §. 421. Der §. 421 macht die Julässigkeit der Adoption Minderjähriger von der Einwilligung der Eltern, soweit dieselben noch am Leben sind, abhängig, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ihnen die elterliche Gewalt zusteht oder nicht. Durch den Uebertritt des Kindes in eine andere Familie werden beide Eltern in ihren persönlichen, durch die Bande der Natur geknüpften Beziehungen zu dem Kinde so tief berührt, daß wenigstens so lange, als das Kind minderjährig ist, eine Adoption ohne die Einwilligung beider Eltern als solcher nicht gestattet werden kann. Wie der Entwurf verlangen auch das sächs. G. B. §. 1793, der code art. 346, das italien. G. B. Art. 209 und der hess. Entwurf III Art. 69 die Einwilligung beider Eltern, soweit dieselben am Leben sind. Dagegen ist nach gemeinem Rechte die Einwilligung der Eltern als solcher nicht erforderlich; die Adoption in engerem Sinne geschieht aber allerdings durch Rechtsgeschäft zwischen dem Inhaber der väterlichen Gewalt und dem Adoptivvater (Windscheid II §. 523 Nr. 1). Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 679 erfordert nur die Einwilligung des noch am Leben befindlichen Vaters, diese aber ohne Rücksicht darauf, ob die väterliche Gewalt noch besteht oder nicht. Auch nach dem züricher G. B. §. 242 ist nur die Justimmung des Vaters erforderlich; dabei wird aber vorausgesetzt, daß das Kind unter väterlicher Vormundschaft steht. Das österr. G. B. §. 181 endlich verlangt die Einwilligung des ehelichen Vaters und in dessen Ermangelung die der Mutter. Die angeführten Gesetzgebungswerke weichen auch insofern von einander ab, als ein Theil derselben die Nothwendigkeit der elterlichen bezw. väterlichen Einwilligung nicht auf ein bestimmtes Lebensalter des Kindes beschränkt (sächs. u. italien. G. B., preuß. A. L. R.), während nach dem österreichischen und dem züricher G. B., wie dem hessischen Entwurfe, die Einwilligung nur für die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes vorgeschrieben ist. Der code endlich verlangt, so lange der zu Adoptirende noch nicht 25 Jahr alt ist, die Einwilligung der Eltern, nachher die Einholung ihres Raths. Der Entwurf hat sich denjenigen Rechten angeschlossen, welche die Einwilligung der Eltern nur für die Zeit der Minderjährigkeit des zu Adoptirenden verlangen. Schon bei der Revision des gedruckten Entwurfs des preuß. A. L. R. wurde durch v. Grolmann hervorgehoben, daß die Einwilligung des Vaters bei einem selbständigen, großjährigen Kinde überflüssig sei; Suarez war jedoch der Meinung, daß die Einholung der Einwilligung eine Pflicht des Respekts sei, wie bei der Heirath (vergl. Vornemann, preuß. Civilrecht V S. 461). Auch bei der Berathung des züricher G. B. kam in Frage, ob auch für Volljährige die Justimmung des Vaters verlangt werden solle. Die Mehrheit entschied sich jedoch aus Rücksicht auf die individuelle Freiheit und die Selbständigkeit des Volljährigen dagegen (Bluntschli, Anm. 2 z. §. 242). Diese Rücksicht muß als durchschlagend anerkannt werden, wenngleich sich nicht ver¬ 457“

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1828 kennen läßt, daß auch die Adoption Volljähriger deren Verhältniß zu den natürlichen Eltern insofern berührt, als das angenommene Kind einen fremden Namen führt und seiner natürlichen Familie mehr entfremdet wird. Indessen fällt dieser letztere Einwand nicht ins Gewicht, wenn man bedenkt, daß das volljährige Kind, wenn es dies will, sich auch auf andere Weise seiner natürlichen Familie entfremden kann. Eine Erstreckung der elterlichen Einwilligung über die Zeit der Minderjährigkeit hinaus dürfte sich auch um deswillen nicht empfehlen, weil man alsdann die Aufstellung von Ausnahmen, sowie die Ergänzung der Einwilligung durch das Gericht nicht wohl würde entbehren können (vergl. in letzterer Beziehung für das sächs. G. B. Siebenhaar III Anm. z. §. 1793 S. 135). Beschränkt man dagegen die Nothwendigkeit der Einwilligung der Eltern auf die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes, so ist ein richterliches Ergänzungsrecht entbehrlich. Zwar hat der Entwurf bei der Eheschließung die Ergänzung der elterlichen Einwilligung von Seiten des Vormundschaftsgerichts zugelassen. Dies hängt jedoch damit zusammen, daß der Entwurf die Einwilligung der Eltern zur Eheschließung als einen Ausfluß der Sorge für die Person des Kindes behandelt. Die Einwilligung der Eltern zur Adoption soll aber ein selbständiges, eigenes Recht der Eltern sein, durch welches verhindert werden soll, daß ohne oder gar gegen ihren Willen die natürlichen Bande, welche sie mit dem Kinde verbinden, zerrissen werden können. Die verschiedene Art der Behandlung der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung rechtfertigt sich aber dadurch, daß einerseits die Adoption die natürlichen Beziehungen zwischen den Eltern und dem Kinde regelmäßig viel tiefer berührt, als die Eheschließung, andererseits die Adoption im Gegensatze zur Eheschließung ein künstliches Rechtsgeschäft ist. Auf denselben Erwägungen beruht auch die verschiedene Behandlung des Falls, in welchem ein Elterntheil andauernd außer Stande ist, seinen Willen zu erklären, bei der Eheschließung und der Adoption. Bei der letzteren hat der Entwurf Bedenken getragen, nach dem Vorbilde des hessischen Entwurfs III Art. 69 Abs. 2 (vergl. auch für das sächs. G. B. Siebenhaar III Anm. z. §. 1793 S. 135) in jenem Falle von der Justimmung des so behinderten Elterntheils abzusehen, d. h. ohne dieselbe die Adoption zuzulassen, während er bei der Eheschließung von dem Gegentheile ausgegangen ist. Anhang zu §§. 418—421. Das bestehende Recht hat außer den in den §§. 418—421 gedachten Erfordernissen vielfach noch andere besondere Bedingungen in der Person der zu Adoptirenden aufgestellt. Insbesondere enthalten 1. verschiedene Rechte die Bestimmung, daß ein außereheliches Kind von dem außerehelichen Vater oder der außerehelichen Mutter nicht an Kindesstatt angenommen werden könne. Während nach früherem röm. Rechte der Vater seine unehelichen Kinder jeder Art arrogiren konnte, mochten sie aus dem Konkubinate oder einer anderen außerehelichen Geschlechtsverbindung entsprungen sein, ist nach Justinianischem Rechte die Arrogation von Konkubinenkindern verboten, um dem Konkubinate entgegenzuwirken und die Legitimation durch nachfolgende Ehe bezw. durch Kaiserliches Reskript zu befördern (Windscheid II §. 523 Anm. 11; Seuffert, Archiv, XXVI Nr. 137).

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1829 Ob dieses Verbot nach gemeinem Rechte auf uneheliche Kinder schlechthin anwendbar, ist, wenn auch von der herrschenden Meinung angenommen, doch in Theorie und Praxis noch immer bestritten (dafür Windscheid II §. 523 Anm. 11 und die dort angeführten Schriftsteller, dagegen z. B. Seuffert, Archiv, XIX. 159 — Rostock und XXVI. 137 — Wolfenbüttel — und die dort namhaft gemachten Rechtslehrer). Wie Falck, schleswig=holsteinsches Privatrecht, 5. Bd. I. Abth. S. 43 bezeugt, hat das Verbot in Schleswig=Holstein nie Beachtung gefunden, während dasselbe in Württemberg anerkannt wird (Lang §. 38 Anm. 11 S. 177). Auch das bayr. L. R. I. 5, 10 Nr. 5 und I. 5, 11 hat das Verbot aufgenommen, ebenso das züricher G. B. §. 234 (vergl. dazu Bluntschli Anm. S. 245) und das italien. G. B. Art. 205, und zwar ohne zwischen anerkannten und nicht anerkannten unehelichen Kindern zu unterscheiden. Ferner bestimmt der hess. Entwurf III Art. 71, daß ein außereheliches Kind weder von der Mutter noch von dem Vater, der es anerkannt habe, an Kindesstatt angenommen werden könne. Ein allgemeines Verbot der fraglichen Art enthält auch das österr. Hofdekret vom 28. Januar 1816, während das österr. G. B. darüber schweigt (Schuller, die Annahme an Kindesstatt S. 37). Wie mit dem österr. G. B. verhält es sich auch mit dem preuß. A. L. R., und nimmt deshalb die Praxis an, daß uneheliche Kinder von ihrem unehelichen Vater adoptirt werden können, weil es im Landrechte nicht verboten sei (Koch Anm. 10 a zum §. 677 II. 2). Der Gesetzrevisor erklärt, daß er zu einem solchen Verbote keinen Grund finde. Auch im code ist ein solches Verbot ausdrücklich nicht aufgestellt, doch ist die Zulässigkeit der Adoption anerkannter unehelicher Kinder bestritten (Jachariä III §. 556 Anm. 8 S. 454; Stabel S. 84; Puchelt, Zeitschr. f. franz. Civilr., IV. S. 404 ff.). Das sächs. G. B. §. 1790 endlich erklärt es ausdrücklich für zulässig, daß außereheliche Väter ihre außerehelichen Kinder an Kindesstatt annehmen. In den Motiven zu diesem Paragraphen wird bemerkt, daß der Paragraph blos auf außereheliche Väter beschränkt sei, weil in Beziehung auf die Mutter die leibliche Verwandtschaft alle rechtlichen Folgen enthalte, deren Erreichung mit der Annahme an Kindesstatt bezweckt werden könne (Siebenhaar III S. 134). Für das in Frage stehende Verbot wird geltend gemacht, daß, um unehelichen Kindern Seitens ihrer natürlichen Eltern die Stellung ehelicher Kinder zu geben, die Legitimationsarten dienen sollen, die Zulassung der Adoption in solchen Fällen aber zur Umgehung jener Institute führen würde, daß insbesondere die Zulassung der Adoption unehelicher Kinder durch die natürlichen Eltern der Würde der Ehe entgegen sei und der Ehelosigkeit Vorschub leiste, es auch dem natürlichen Gefühle widerspreche, daß Personen, zwischen denen schon ein natürliches Band ganz anderer Art bestehe, auch noch ein bürgerliches Band mit einander sollten eingehen dürfen (vergl. Bluntschli Anm. zum §. 234 S. 245; hess. Entwurf III, Motive S. 190). Der Entwurf hat trotz dieser Bedenken gegen das Verbot sich aussprechen zu müssen zeglaubt. Für die Zulassung der Adoption in Fällen der fraglichen Art spricht einmal das Bedürfniß. Die Legitimation durch nachfolgende Ehe reicht nicht aus, um die Lage unehelicher Kinder zu verbessern und sie einer vollkommenen Familienverbindung Familienrecht. 458

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1830 theilhaftig werden zu lassen, da häufig die Ehe zwischen den natürlichen Eltern nicht oder nicht mehr möglich oder doch den Verhältnissen nach dem einen oder anderen Theile nicht zuzumuthen ist. Die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung aber soll nach dem Entwurfe von der Mutter nicht beantragt werden können. Indessen auch der natürliche Vater, welcher seinem außerehelichen Kinde die Stellung eines ehelichen Kindes zu geben wünscht, kann namentlich im Hinblick auf seine Familie berechtigte Gründe haben, seine natürliche Vaterschaft nicht offen zu decken und deshalb das Mittel der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung nicht zu wählen. Napoleon erklärte bei der Berathung des code civil: „Je serais heureux, que l’injustice de l’homme, qui par ces déréglements a fait naitre un enfant dans la honte, put étre réparée sans que les moeurs füssent blessées; — — donner aux batards la liberté de succéder, ce serait offenser les moeurs; mais les moeurs ne sont plus outrangées, si cette capacité leur est rendue indirectement par l’adoption. — La loi, en les privant du droit de succéder, n'a pas voulu punir ces infortunes des fautes de leur père; elle n'a voulu que faire respecter les moeurs et la dignité du mariage; le moyen ingenieux de les faire succéder comme enfants adoptifs et non comme batards, concille donc la justice et l’intérêt des moeurse (vergl. Puchelt, Zeitschrift für französ. Recht, IV. S. 404 ff.). Dies war die Veranlassung, daß ein Artikel des Entwurfs des code, nach welchem die Adoption unehelicher anerkannter Kinder Seitens der natürlichen Eltern verboten war, gestrichen wurde. Für die Julassung der Adoption in den in Rede stehenden Fällen spricht ferner, daß, wenn nicht etwa das Verbot auf die Adoption anerkannter unehelicher Kinder beschränkt würde, dasselbe doch leicht umgangen werden könnte dadurch, daß der Adoptirende verschweigt, daß der zu Adoptirende sein natürliches Kind ist. Sollte sich dies aber nach vollzogener Adoption herausstellen, so würde man im Interesse des angenommenen Kindes aus praktischen Gründen doch davon Abstand nehmen müssen, die Adop tion für nichtig zu erklären. Anlangend aber den Haupteinwand, daß die Zulassung der Adoption unehelicher Kinder durch ihre natürlichen Eltern die Ehelosigkeit befördere, so kommt die Gefahr, daß mit Rücksicht auf die Möglichkeit, durch Adoption den unehelichen Kindern die Stellung ehelicher zu geben, die Legitimation durch nachfolgende Ehe unterbleiben würde, doch immer nur für solche Fälle in Betracht, in denen die Ehe nicht allein möglich, sondern auch den Umständen nach den betreffenden Personen zuzumuthen ist und den beiderseitigen Verhältnissen entspricht. Es mag sein, daß namentlich da, wo die natürlichen Eltern bereits offenkundig in einer auf die Dauer berechneten außerehelichen Geschlechtsverbindung leben, insbesondere wenn eine solche, wie im römischen Rechte das Konkubinat, rechtliche Anerkennung findet, der Wunsch, den in dieser Geschlechtsverbindung erzeugten Kindern die Stellung ehelicher Kinder zu geben, in Ermangelung der Zulässigkeit der Adoption die Eltern schließlich veranlassen kann, die Ehe einzugehen, während, wenn die Adoption gestattet ist, sie es vorziehen, unter Fortsetzung der außerehelichen Geschlechtsverbindung die Befriedigung ihres Wunsches durch das Mittel der Adoption zu erreichen. Allein derartige Zustände, welche die Voraussetzung der Gefahr bilden, die man vermeiden will, bestehen zur Zeit wenigstens

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1831 in Deutschland nur ausnahmsweise und werden auch für die Zukunft nicht zu befürchten sein. Eben deshalb hat der Entwurf trotz der Zulassung der Adoption unehelicher Kinder es auch nicht für erforderlich gehalten, etwa die Bestimmung zu treffen, daß die nach dem §. 427 zur Gültigkeit der Adoption erforderliche Bestätigung auch dann solle versagt werden dürfen, wenn die Adoption unehelicher Kinder Seitens der natürlichen Eltern in einer dem Institute der Ehe schädlichen Weise überhand nehmen sollte. Glaubt man ein solches Korrektiv nicht entbehren zu können, so wird man die Bestätigung überhaupt nicht den Gerichten, sondern einer Centralverwaltungsbehörde übertragen müssen, da nur eine solche die gedachte Frage zu beurtheilen in der Lage ist. 2. Nach dem römischen und gemeinen Rechte kann der an Kindesstatt Angenommene nach seinem Austritte aus der Familie des Adoptivvaters von dem letzteren nicht zum zweiten Male adoptirt werden (Windscheid II §. 523 Anm. 13). Durch dieses Verbot soll ein häufigerer, dem Wesen des Instituts zuwiderlaufender Wechsel der Familie vermieden werden, ein Wechsel, der nach römischem Rechte um so leichter vorkommen konnte, als die Aufhebung des Verhältnisses durch Emanzipation, wenn sie nach der herrschenden Meinung auch nicht gegen den Willen des Adoptivkindes erfolgen kann, doch nur den Nichtwiderspruch des Adoptirten voraussetzt (Windscheid II §. 525 Anm. 12). Ein weiterer Grund für jenes Verbot mag die Annahme gewesen sein, daß die Auflösung des Verhältnisses ein Beweis der gegenseitigen Abneigung oder doch der Abnahme der gegenseitigen Neigung und Liebe sei und daher bei einer Erneuerung der Adoption ein gedeihliches Verhältniß doch nicht zu erwarten sei. Der Entwurf hat in Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzbüchern jenes Verbot nicht aufgenommen. Da die Adoption an die Bestätigung des zuständigen Gerichts gebunden ist und letzteres nach §. 428 die Bestätigung nur ertheilen soll, wenn die dort bezeichneten Voraussetzungen vorliegen, so wird dadurch einem Mißbrauche der Adoption in der gedachten Richtung schon genügend entgegengetreten. Uebrigens können Fälle der in Rede stehenden Art auch schon deshalb nur selten vorkommen, weil nach dem Entwurfe das durch die Adoption begründete Verhaltniß nur auf gemeinschaftlichen Antrag der Betheiligten und nur aus erheblichen Gründen unter gerichtlicher Bestätigung wieder aufgehoben werden kann (vergl. §. 439 d. E.). 3. Nach dem code art. 345 kann nur derjenige adoptirt werden, dem während seiner Minderjährigkeit von Seiten des Adoptirenden wenigstens 6 Jahre lang Unterstützung und ununterbrochene Sorgfalt zu Theil geworden ist oder welcher dem Adoptirenden in einer Lebensgefahr das Leben gerettet hat. Eine Ausnahme findet nur insofern statt, als, wenn ein Pflegevater nach fünfjähriger Dauer seiner Pflege in der Voraussicht, daß er vor der Volljährigkeit des Pflegekindes sterben werde, den letzteren in seinem Testamente adoptirt, diese Verfügung gültig sein soll, vorausgesetzt, daß der Pflegevater keine rechtmäßigen Kinder hinterläßt. art. 366. Das badische Landrecht S. 345a macht von jenem ersten Erfordernisse noch eine weitere Ausnahme, indem es bestimmt, daß es zur Anwünschung jener früheren sstiege nicht bedürfe, wenn eine volljährige Mannsperson ein uneheliches, vom Vater noch nicht anerkanntes unmündiges Kind einer Frauensperson, die sie heirathet, mit deren Einwilligung mittelst des Heirathsvertrages anwünscht“.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1832 Das züricher G. B. ist insofern dem code gefolgt, als es §. 237 vorschreibt, daß, wenn der Anzunehmende noch minderjährig, erforderlich sei, daß der Annehmende während wenigstens 6 Jahre die Erziehung oder den Unterhalt desselben besorgt oder onst persönliche Aufmerksamkeit und Pflege demselben während dieser Zeit gewidmet habe. Ist der Anzunehmende volljährig, so ist nach §. 238 erforderlich, daß erhebliche Gründe für ein derartiges Familienverhältniß sprechen und zugleich die betreffenden Personen während wenigstens 3 Jahre entweder in gemeinschaftlicher Haushaltung gelebt oder der eine Theil dem anderen während dieser Zeit besondere Pflege und Aufmerksamkeit geschenkt habe. Bluntschli, S. 251, bemerkt dazu: „Diese Bestimmung (des §. 237) hindert ein leichtsinniges Vorgehen und allzu rasche Entschlüsse und giebt für eine ernste sittliche Begründung des neuen Familienverhältnisses Garantie. Selbst das edle Mitleid mit einer verlassenen Waise kann, wenn es nicht von verständiger Vorsicht geleitet wird, zu einer unbesonnenen Annahme eines schlecht gearteten Kindes verleiten. Da sichert die Hemmung des Gesetzes die orgfältigere längere Prüfung der Lebenserfahrung. Und überdem verlangt es, daß vor der formellen Kindesannahme sittliche Bande der Pietät und Sorge zwischen Wahleltern und Kind entstanden und allmälig befestigt worden seien. Aehnliche Gründe, wie die des §. 237 haben auch hier (im Falle des §. 238) zu einer Beschränkung geführt. Die Prüfungszeit ist aber abgekürzt, weil die Betheiligten schon ein reiferes Alter erworben haben und die Erfahrungen daher auch reicher und umfassender sind, indem sie sich auf ein längeres Leben erstrecken. Vergl. ferner Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 218 S. 630, wo die persönliche Pflege während längerer Zeit vor der Annahme oder andere die Entstehung eines so engen Familienbandes rechtfertigende persönliche Gründe als ein Erorderniß bezeichnet wird, welches am ehesten gegen Mißbrauch schütze, aber in der deutschen Gesetzgebung noch zu wenig Beachtung gefunden habe. Der hessische Entwurf ist, soviel das hier in Frage stehende Erforderniß anlangt, einem Vorbilde, dem code, nicht gefolgt. In den Motiven zum Elternrechte III S. 187 wird hervorgehoben, die Adoption Minderjähriger, bei denen die Adoptirenden es auf Erziehung und auf das durch den häuslichen Verkehr allmälig erst entstehende innige Verhältniß abgesehen hätten, gehöre unter die werthvollsten Seiten des Intituts. Darum solle auch das Gesetz die Gerichte nicht verpflichten, die Beschaffenheit des zwischen den Kontrahenten bestehenden freundschaftlichen Verhältnisses zu ergründen oder gar nach einem bestimmten Zeitablaufe abzuwägen. So wünschenswerth es auch sein möge, daß Adoptionsverhältnisse nicht leichtsinnig abgeschlossen würden, sondern aus wechselseitiger Neigung und Uebereinstimmung der Gesinnungen hervorgingen, so dürfe es doch die Gesetzgebung nicht wagen, sich so weit in das innere Leben und in die Gefühlswelt der Menschen zu vertiefen. Oft sei ein verhältnißmäßig kurzer Zeitraum hinreichend, um Gleichgesinnte einander nahe zu bringen, oft seien Dasein und Ursachen eines nahen Freundschaftsbandes den Augen der Mitbürger ganz verborgen. Jeder Versuch, den Gerichten zur Beurtheilung dieser Frage im Voraus Normen zu geben, müsse nothwendig an der Mannigfaltigkeit der Verhältnisse und der Persönlichkeiten scheitern. Oft könne auch wegen der zarten Jugend des Adoptivkindes von Freundschaftsbanden bei Errichtung des Adoptionsvertrages überhaupt keine Rede sein.

1833 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 223, hat sich ebenfalls nicht veranlaßt gesehen, in dieser Beziehung dem Beispiele des code zu folgen. Auch der Entwurf hält es für richtiger, thatsächliche Verhältnisse der hier fraglichen Art nicht als gesetzliche Bedingungen der Adoption aufzustellen. So beachtenswerth auch an sich die hervorgehobenen Gesichtspunkte sind, wenn es sich darum handelt, ob eine Adoption von Seiten der Obervormundschaft genehmigt werden soll, so kann doch nicht anerkannt werden, daß nur, wenn Umstände der fraglichen Art vorliegen, eine Garantie für eine ernste sittliche Begründung des neuen Familienverhältnisses vorhanden sein wird. Mit Recht heben die Motive des hessischen Entwurfs hervor, daß das Gesetz die Mannigfaltigkeit der Verhältnisse im Voraus zu übersehen nicht im Stande sei. Warum sollte eine genügende Garantie z. B. da nicht vorliegen, wo zwei Eheleute, die in den besten Verhältnissen leben und sich in jeder Beziehung des besten Rufes erfreuen, ein im zarten Alter befindliches Kind adoptiren, in einem Alter, in welchem es möglich ist, das Kind vollständig an sich zu gewöhnen und auf dessen Charakterbildung einzuwirken? Wollte man nur unter den im code oder im züricher G. B. aufgestellten erschwerenden Umständen eine Adoption zulassen, so könnte dadurch vielen Kindern eine große Wohlthat entzogen werden, wenn derjenige, welcher das Kind zu adoptiren wünscht, vor Ablauf der Prüfungszeit stirbt, ja es könnte die beabsichtigte Wohlthat zum Unglücke für das Kind ausschlagen, wenn es, Jahre lang an bessere Verhältnisse gewöhnt, wieder in die alten Verhältnisse zurückgestoßen würde. Gegen leichtsinniges Vorgehen schützt zur Genüge die Form des Adoptionsvertrages und, soweit es sich um die Adoption Minderjähriger handelt, die außerdem vorgeschriebene Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Wollte man übrigens dem code und dem züricher G. B. in der hier fraglichen Beziehung folgen, so würde im Hinblick auf die Unbestimmtheit und Dehnbarkeit der in Rede stehenden Voraussetzungen weiter die Bestimmung zu treffen sein, daß eine vom Gerichte bestätigte Adoption darauf hin nicht angefochten werden könne, daß in Wirklichkeit die thatsächlichen Voraussetzungen des fraglichen Erfordernisses nicht vorgelegen hätten. Die nach dem code streitige Frage, ob ein Ausländer adoptirt werden kann (vergl. Zachariä III §. 556 Anm. 7 S. 454), ist nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts zu beurtheilen. Ju §§. 422—424. 1. Da die Adoption ein Rechtsgeschäft ist, so können geschäftsunfähige oder in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen ein Adoptivverhältniß nach allgemeinen Grundsätzen unter denselben Voraussetzungen, wie andere Rechtsgeschäfte eingehen, also durch ihre gesetzlichen Vertreter oder, soweit sie nicht geschäftsunfähig, sondern nur in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, auch persönlich unter Zustimmung derselben. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß durch die Annahme an Kindesstatt ein auf die Dauer berechnetes, persönliches nahes Verhältniß begründet wird, ist der Entwurf davon ausgegangen, daß regelmäßig ohne die eigene Zustimmung der vertragschließenden Versonen eine Adoption unzulässig, eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter mithin, wie bei der Ehe, so auch bei der Adoption ausgeschlossen sein muß, wenn anders Familienrecht. 459

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1834 nicht auf eine nicht zu billigende Weise in die Selbständigkeit und die individuellen Neigungen der betheiligten Personen eingegriffen werden soll. Aus dem Ausschlusse der gesetzlichen Vertretung ergiebt sich die dem Wesen der Adoption entsprechende Konsequenz, daß handlungsunfähige Personen regelmäßig überhaupt nicht in ein Adoptivverhältniß eintreten können. In Ansehung der Adoptirenden hat der Entwurf an dieser Regel ausnahmslos festgehalten. Dagegen mußte, um dem praktischen Bedürfnisse zu genügen, in Ansehung der zu adoptirenden Personen eine Ausnahme gemacht werden. Da Kinder am häufigsten in ihrer Jugend adoptirt zu werden pflegen, so läßt der Entwurf, um die Möglichkeit derartiger Adoptionen nicht abzuschneiden bezw. dieselben nicht durch den Widerspruch jugendlicher, der Einsicht entbehrender Kinder scheitern zu lassen, hier eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter zu, so lange das zu adoptirende Kind das 14. Lebensjahr noch nicht überschritten hat. Auch das preuß. A. L. R. II. 2 §. 678 bestimmt, daß, wenn das Kind die Jahre der Unmündigkeit zurückgelegt habe, dessen freie Einwilligung erforderlich sei. Das sächsische G. B. §. 1794 fordert ebenfalls eigene Einwilligung des Anzunehmenden, wenn das 14. Lebensjahr, das züricher G. B. §§. 242, 12, wenn das 16. Lebensjahr zurückgelegt ist. Das italienische G. B., welches nach Art. 208 nur die Adoption von Personen ie zuläßt, welche das 18. Lebensjahr überschritten haben, verlangt immer Justimmung des zu Adoptirenden (Art. 208), der hessische Entwurf III Art. 70 die eigene freie Zustimmung bei Personen über 15 Jahre. Der code kennt, abgesehen von der adoptio testamentaria, nur die Adoption volljähriger Personen, deren Zustimmung selbstverständlich erforderlich ist. Im Falle der adoptio testamentaria erfolgt die Adoption erst durch die Annahmeerklärung des zu Adoptirenden (Jachariä III §. 561 S. 467). Nach röm. und gemeinem Rechte ist bei der Arrogation ausdrückliche Justimmung des willensfähigen Kindes und bei der Adoption im engeren Sinne wenigstens Nichtwiderspruch des persönlich vor dem Richter miterschienenen Kindes erforderlich (vergl. Windscheid II §§. 523 Anm. 5). Lang §. 38 Anm. 15 S. 179 erachtet nach württemb. Rechte bei allen Arten 10 von Adoptionen die ausdrückliche Zustimmung des willensfähigen Kindes für unerläßlich (vergl. auch Roth und v. Meibom §. 154, Anm. 20; Roth I §. 24 bei Anm. 13, §. 104 Anm. 23). Auf demselben Boden steht das bayer. L. R. I. 5, 10 Nr. 3 u. L. 5, 11. Der Entwurf geht davon aus, daß ein Kind, welches das 14. Lebensjahr zurückgelegt hat, wenn es auch die rechtliche Bedeutung der Adoption nicht zu begreifen, doch die damit nach der persönlichen Seite hin verbundenen persönlichen Wirkungen sehr wohl zu empfinden vermag, und es unnatürlich und mit dem Zwecke der Adoption, ein inniges Familienverhältniß zu begründen, unvereinbar sein würde, wenn ein in diesem Alter befindliches Kind, welches trotz des Einflusses seiner gesetzlichen Vertreter bei seinem Widerspruche beharrt, gegen Neigung und Gefühl sollte gezwungen werden können, zu einem Fremden, welchem es kein Vertrauen schenkt, in ein Kindesverhältniß einzutreten. 2. Wenn der Entwurf ferner in allen Fällen, in denen Minderjährige, sowie unter Vormundschaft stehende Personen an Kindesstatt angenommen werden sollen

1835 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. oder die Annahme durch solche Personen erfolgt, welche unter Vormundschaft stehen, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verlangt, so rechtfertigt sich diese Bestimmung im Hinblick auf die Wichtigkeit des Geschäfts und den tiefgreifenden Einfluß, welchen dasselbe auf die persönlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen der vertragschließenden Personen äußert. Daß, wenn der zu Adoptirende unter Vormundschaft teht, die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, findet sich auch in der Mehrzahl der bestehenden Rechte hervorgehoben (vergl. Roth u. v. Meibom §. 155 Anm. 2, ferner preuß. A. L. R. II. 2 §. 680, preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 §. 42, 2, österr. G. B. §. 181, sächs. G. B. §. 1794, züricher G. B. §§. 242, 374, italienisches G. B. Art. 209, ferner hess. Entwurf III Art. 69 u. Art. 62 des bayr. Entwurfs einer V. O. v. 1874). Der §. 423 geht jedoch insofern noch weiter, als er in allen Fällen, mithin auch in dem Falle die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erfordert, in welchem minderjährige, unter elterlicher Gewalt stehende Personen adoptirt werden sollen. Diese Ausdehnung rechtfertigt sich durch den vormundschaftlichen Charakter, den die elterliche Gewalt nach dem Entwurf an sich trägt, und die Wichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Der letztere Gesichtspunkt, insbesondere die Natur der Adoption, welche die Familienstellung des zu Adoptirenden im Wesentlichen ändert und ihn seiner natürlichen Familie in den meisten Fällen faktisch mehr oder weniger entfremden wird, ist es auch, welcher zu der Bestimmung geführt hat, daß in allen Fällen, in denen nicht ohnehin nach dem §. 421 die Einwilligung der Eltern des zu Adoptirenden erforderlich ist, das Vormundschaftsgericht vor der Genehmigung nach Maßgabe des §. 528 Verwandte oder Verschwägerte des Mündels hören soll. 3. Dieselben Gründe, welche den Entwurf veranlaßt haben, in denjenigen Fällen, in welchen zur Adoption die Zustimmung dritter Personen, nämlich des Ehegatten des Adoptirenden oder des Ehegatten oder der Eltern des zu Adoptirenden erforderlich ist (vergl. die §§. 416, 420, 421), eine Ergänzung der verweigerten Zustimmung durch das Gericht auszuschließen und von dem Erfordernisse dieser Zustimmung auch dann nicht abzusehen, wenn jene dritten Personen dauernd außer Stande sind, eine Erklärung abzugeben oder ihr Aufenthaltsort dauernd unbekannt ist, mußten auch zu der Bestimmung führen, daß, wenn jene Personen unter Vormundschaft stehen, die fragliche Zustimmung nicht statt ihrer durch ihre gesetzlichen Vertreter abgegeben werden kann. Die Folge dieser Bestimmung ist, daß, so lange jene Personen, deren Justimmung erforderlich ist, geschäftsunfähig sind, die Adoption überhaupt nicht stattfinden kann. Der persönlichen Natur des hier in Frage stehenden Zustimmungsrechts entspricht es ferner, wenn der Entwurf bestimmt, daß jene dritten Personen, deren Zustimmung es zur Adoption bedarf, ihrerseits, auch wenn sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, zur Ertheilung der Justimmung der Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters nicht bedürfen. Eine Ausnahme hat der Entwurf jedoch in Ansehung der Eltern für den Fall gemacht, daß denselben die elterliche Nutznießung zusteht. Da nach den 33. 435, 437 die elterliche Nutznießung mit der elterlichen Gewalt auf den Adop-Arenden übergeht, mithin für denjenigen Elterntheil, welchem zur Zeit der Adoption die elterliche Nutznießung zusteht, mit der Justimmung zur Adoption ein Vermögens¬ 459•

1836 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. verlust verbunden ist, so schien es sich zu empfehlen, in diesem Falle die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters zur rechtlichen Wirksamkeit der Justimmung zu verlangen. Man könnte daran denken, dem Mangel dieser Genehmigung nur die Wirkung beizulegen, daß die elterliche Nutznießung des betreffenden Elterntheils bestehen bleibt, im Uebrigen aber die Gültigkeit der Adoption durch jenen Mangel nicht berührt wird; allein dieser Weg ist mit Rücksicht darauf nicht zu empfehlen, daß nach dem §. 341 die elterliche Nutznießung, wenn dem Berechtigten die Vermögensverwaltung nicht zusteht, nur einen persönlichen Anspruch auf den Ueberschuß der Auskünfte des Kindesvermögens begründet. Da der Adoptirende als Inhaber der elterlichen Gewalt einer regelmäßigen Kontrole des Vormundschaftsgerichts nicht unterliegt, so würde bei dieser Art der Behandlung der Sache der Anspruch des Berechtigten immer mehr oder weniger gefährdet sein. 4. Der §. 422 schließt auch die Vertretung durch gewählte Vertreter aus, seien dieselben General= oder Spezialbevollmächtigte. Es müssen daher nicht nur die vertragschließenden Personen, sondern auch diejenigen, deren Justimmung nach dem Gesetze zur Adoption erforderlich ist, die betreffenden Erklärungen stets in Person abgeben. Diese Vorschrift entspricht dem persönlichen Charakter der Adoption, gewährt eine Garantie für die Freiheit und Ernstlichkeit des Willens der Betheiligten und schützt gegen unbesonnenes Vorgehen. Auf demselben Boden, wie der Entwurf stehen, soviel die Adoption im engeren An Sinne betrifft, auch das gemeine Recht (Windscheid II §. 523 Anm. 4, vergl. jedoch wegen der württemb. Praxis Lang §. 38 Anm. 14 S. 178), ferner das züricher G. B. §§. 242, 245 und der hess. Entwurf III Art. 72. Der code art. 353 und das italienische G. B. Art. 213 verlangen das persönliche Erscheinen des Annehmenden und des Anzunehmenden; andere Betheiligte können nach dem italienischen G. B. Art. 213 Abs. 2 auch durch Bevollmächtigte vertreten werden. Zu §. 425. Daß eine Adoption weder ex die oder in diem noch unter einer Suspensivoder Resolutivbedingung oder unter einer Voraussetzung erfolgen kann, folgt aus dem Wesen der Adoption als Begründungsart eines Eltern= und Kindesverhältnisses und dem Satze: nadoptio naturam imitature. Die durch Zufügung von Zeitbestimmungen, Bedingungen oder Voraussetzungen hervorgerufene Unsicherheit der Verhältnisse bezw. die Aussicht auf einen Wechsel derselben nach Ablauf einer bestimmten Zeit würde die gedeihliche Entwickelung familienrechtlicher Beziehungen unmöglich machen und insbesondere für den zu Adoptirenden in hohem Grade schädlich sein. Das röm. Recht bestimmt deshalb ausdrücklich, daß eine Adoption auf Zeit nicht erfolgen kann (I. 34 D. de adopt. 1, 7: „nec enim moribus nostris convenit, filium temporalem haberes). Das preuß. A. L. R. enthält in dieser Beziehung kein ausdrückliches Verbot. Der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 234, ist der Ansicht, daß dieses Verbot sich schon daraus ergebe, daß nach den Bestimmungen des revidirten Entwurfs die Vertragsfreiheit auf die mit der Adoption verbundenen vermögensrechtlichen Wirkungen beschränkt sei, kraft Gesetzes aber durch die Adoption, soweit keine Ausnahmen gemacht seien, alle Rechte der leiblichen Geburt begründet würden.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1837 Förster III §. 220 Anm. 4 bemerkt unter Bezugnahme auf das röm. Recht, daß die Natur des Vertrages die Beifügung von Bedingungen ausschließe, ferner Roth I §. 78 Anm. 12 u. 13 S. 425, daß die Adoption weder durch Zeitbestimmungen beschränkt noch an Bedingungen gebunden werden könne. Für das französ. Recht folgert Jachariä III §. 559 Anm. 3 S. 461 aus der nach dem code anzunehmenden Unwiderruflichkeit der Adoption, daß die letztere nicht ex die vel in diem vel sub conditione geschehen könne. Das badische L. R. S. 343a bestimmt ausdrücklich, daß die Anwünschung unbedingt und auf immer geschehen müsse. Anlangend endlich das sächsische G. B., so hat dasselbe das fragliche Verbot nicht aufgenommen, doch bemerkt Siebenhaar III S. 134, daß die Vorschrift des gemeinen Rechts, wonach der Adoption Bedingungen oder Zeitbestimmungen nicht beigefügt werden könnten, in der Natur des Instituts liege und deshalb eine von einer Bedingung oder Zeitbestimmung abhängig gemachte Adoption nicht genehmigt werden würde. Sollte dies aber dennoch geschehen sein, so sei die Adoption als nichtig nicht anzusehen. Wenngleich auch der Entwurf bestimmt, daß kraft Gesetzes durch die Adoption zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, dasselbe gegenseitige Rechtsverhältniß, wie zwischen leiblichen Eltern und ehelichen Kindern, begründet wird, und er eine Abänderung durch Vertrag nur insoweit zuläßt, als solche auch zwischen leiblichen Eltern und Kindern erfolgen kann, so kann es doch zweifelhaft sein, ob in diesen Bestimmungen mit dem Gesetzrevisor schon das Verbot zu finden ist, daß die Adoption nicht ex die oder unter einer Suspensivbedingung geschehen könne, da es sich hier nicht so sehr um eine Aenderung des gesetzlichen Inhalts der Adoption, als um die Zeit des Beginns der gesetzlichen Wirkungen handelt. Anlangend aber die Eingehung einer Adoption in diem oder unter einer Resolutivbedingung oder Voraussetzung, so würde, da die Zufügung einer solchen Zeitbestimmung bezw. Bedingung oder Voraussetzung die Aufhebung der Adoption betrifft, eine solche aber auf übereinstimmenden Antrag der Betheiligten und unter gerichtlicher Bestätigung erfolgen kann, eine derartige Adoption, wenn sie vom Gerichte einmal bestätigt worden wäre, als nichtig nicht angesehen werden können, da die Bestätigung des Gerichts, sofern ie ohne Einschränkung erfolgt ist, sich auf den ganzen Inhalt des Adoptionsvertrages erstreckt. Aus diesen Gründen in Verbindung mit den obigen Erwägungen hat der Entwurf es für richtiger gehalten, jenes Verbot ausdrücklich auszusprechen. Zu §§. 426—430. 1. Der Entwurf geht davon aus, daß die Adoption nur durch Vertrag erfolgen kann, mithin die Adoption durch Testament ausgeschlossen ist. Auch das gemeine Recht kennt eine adoptio per testamentum in dem Sinne nicht, daß auf eine desfallsige im Testamente enthaltene Erklärung des Testators hin nach dessen Tode ein Adoptionsverhältniß begründet werden könnte. Die Einsetzung Jemandes im Testamente unter der Bedingung, den Namen des Testators anzunehmen, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen, ist aber nicht für eine Art Adoption zu erachten (vergl. Sintenis III §. 139 Anm. 61 S. 117). Von den Familienrecht. 460

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1838 neueren Gesetzbüchern kennt allein der code eine adoptio testamentaria. Derselbe bestimmt im art. 366, daß, wenn der Pflegevater, nachdem seine Pflege volle fünf Jahre gedauert hat, bei der Aussicht, daß er vor der Volljährigkeit des Pflegekindes sterben werde, diesem die Adoption im Testamente angedeihen läßt, diese Verfügung gültig sein soll, sofern der Pflegevater rechtmäßige Kinder nicht hinterläßt. Diese Bestimmung hängt zusammen mit dem französischen Institute der Pflege kindschaft, der Unzulässigkeit der Adoption Minderjähriger und der Vorschrift, daß man nur denjenigen adoptiren kann, dem man während seiner Minderjährigkeit wenigstens sechs Jahre lang Unterstützung und ununterbrochene Sorgfalt hat zu Theil werden lassen. Da die Adoption wesentlich auf die Zeit des Lebens des zu Adoptirenden berechnet ist, der Entwurf die Zulässigkeit der Adoption auch nicht abhängig macht von der Volljährigkeit des zu Adoptirenden und dem zuletzt erwähnten Erfordernisse des code, so liegt ein Bedürfniß nicht vor, eine Adoption durch Testament zuzulassen. So auch der Gesetzesrevisor, Pens. XV. S. 214. 2. Der Adoptionsvertrag muß nach dem Entwurfe nicht nur schriftlich sondern vor Gericht oder Notar errichtet werden. Damit stimmt die Mehrzahl der bestehenden Rechte überein. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 666 verlangt zwar nur Schriftlichkeit des Vertrags und ist diese Form auch nach dem österr. G. B. als genügend anzusehen. Eine ausdrückliche Bestimmung fehlt in dieser Beziehung im österr. G. B. Da jedoch nach dem §. 181 die Annahme an Kindesstatt der Landesstelle zur Bestätigung vorzulegen, so folgt daraus, daß der Vertrag mindestens schriftlich errichtet werden muß. Dagegen begnügen sich das gemeine Recht, der code, das italienische, das züricher, das sächsische G. B. und der hessische Entwurf nicht mit einfacher Schriftlichkeit des Vertrags. Nach gemeinem Rechte setzt die Adoption im eng. Sinne Erklärung der Kontrahenten zu gerichtlichem Protokoll voraus (Windscheid II §. 523 Anm. 4); ob diese Erklärung, wie nach römischem Rechte, so auch nach dem gemeinen Rechte apud competentem judicem zu erfolgen habe, ist bestritten (Sintenis III §. 139 Anm. 29 S. 104). Nach dem code art. 353 und dem italienischen G. B. Art. 213 müssen der Annehmende und Anzunehmende ihre Erklärung vor dem Friedensrichter des Wohnsitzes des Adoptirenden bezw. vor dem Präsidenten und dem Gerichtsschreiber desjenigen Appellhofes abgeben, in dessen Bezirke der Adoptirende seinen Wohnsitz hat. Der hessische Entwurf Art. 72 schreibt Errichtung des Vertrags vor dem zuständigen Einzelrichter oder Ueberreichung des Vertrags in einer von den Kontrahenten und sonstigen Betheiligten unterzeichneten Urkunde vor, das züricher G. B. §§. 241, 242 Erklärung des Annehmenden und Anzunehmenden vor dem Waisenamte des Heimathsortes des Adoptirenden. Das sächs. G. B. §. 1787 endlich setzt einen vor Gericht geschlossenen oder anerkannten Vertrag voraus; nach der Verordnung vom 9. Januar 1865 §. 13 soll indessen auch ein vor Notar zu Protokoll geschlossener Vertrag genügen (Siebenhaar III S. 132).

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1839 Der Entwurf geht davon aus, daß mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Vertrags und dessen auf lange Zeit und über die Vertragschließenden hinaus sich erstreckenden Folgen nicht nur Schriftlichkeit des Vertrags, sondern auch Errichtung desselben vor Gericht oder Notar erforderlich sei. Dadurch wird, abgesehen von den sonstigen mit der gerichtlichen oder notariellen Form verbundenen Vortheilen, insbesondere auch eine Garantie dafür gewonnen, daß dem für die Bestätigung der Adoption zuständigen Gerichte Adoptionsverträge regelmäßig nur in solchen Fällen vorgelegt werden, in denen die gesetzlichen Bedingungen vorhanden sind. Es entspricht diese Vorschrift auch dem Beschlusse der Kommission vom 19./22. September 1876, daß für die durch das Gesetz ausnahmsweise unter Formzwang zu stellenden Verträge unter Ausschluß der Form einfacher Schriftlichkeit regelmäßig die Errichtung vermittelst gerichtlicher oder notarieller Urkunde vorzuschreiben sei (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Obligationenrecht, 1877 S. 4 Nr. 3). öl Da es sich bei dieser Errichtung vor Gericht oder Notar noch nicht um eine causae cognitio, sondern lediglich um eine Beurkundung der Erklärungen der Kontrahenten behufs Ueberreichung des Vertrags an das für die Bestätigung der Adoption zuständige Gericht handelt, so ist die Errichtung des Vertrags vor einem bestimmten Gerichte nicht erforderlich und steht deshalb auch der Aufnahme desselben vor einem Notar kein Bedenken entgegen. Wenn das gemeine Recht (vergl. Sintenis III §. 139 Anm. 29 S. 104; a. M. Windscheid II §. 523 Anm. 4), der code art. 353, das italienische G. B. Art. 213, das züricher G. B. §. 242 und der hessische Entwurf III Art. 72 bestimmen, daß die Kontrahenten ihre Willenserklärungen vor dem zuständigen Gerichte abgeben müssen, und deshalb auch eine Errichtung des Vertrags vor Notar nicht kennen, so hängt dies damit zusammen, daß nach jenen Gesetzgebungen das Gericht, vor welchem die Kontrahenten den Vertrag errichtet, zugleich bestimmt ist, die Beschlußfassung desjenigen Gerichts, welches über die Bestätigung zu entscheiden hat, durch geeignete Sachuntersuchung vorzubereiten bezw. selbst über die Bestätigung zu befinden. Der entwurf geht dagegen, wie unter Nr. 5 näher dargelegt werden wird, davon aus, daß diejenige Behörde, vor welcher der Vertrag errichtet wird, mit derjenigen, welche die Beschlußfassung des für die Bestätigung der Adoption zuständigen Gerichts vorzubereiten hat, keineswegs identisch zu sein braucht, die Instruktion der Sache vielmehr durch dasjenige Vormundschaftsgericht zu erfolgen hat, in dessen Bezirke der Annehmende seinen Wohnsitz hat. Die Vorschrift des Entwurfs, daß der Vertrag vor einem beliebigen Gerichte oder Notar errichtet werden kann, dürfte um so unbedenklicher sein, als das mit der Instruktion der Sache beauftragte Vormundschaftsgericht die Kontrahenten, soweit dies den Umständen nach behufs Instruktion der Sache wünschenswerth erscheint, jederzeit zum persönlichen Erscheinen vorladen kann, außerdem der Entwurf im 3. 429 angeordnet hat, daß, wenn die gerichtliche Bestätigung des Vertrags erfolgt ist, die Kontrahenten behufs definitiver Vollziehung der Adoption vor dem zuständigen Berichte persönlich erscheinen müssen. 3. Wenn der Entwurf ferner die Bestätigung des Adoptionsvertrags durch das zuständige Gericht verlangt, so folgt derselbe der Mehrzahl der bestehenden Gesetzgebungen.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1840 Nach gemeinem Rechte setzt die Arrogation und die Adoption durch Frauen landesherrliches Reskript und vorgängige causae cognitio voraus (Windscheid II §. 524 Anm. 3 und 7), während die Adoption im engeren Sinne durch Erklärung zu gerichtlichem Protokolle erfolgt. Ob im letzteren Falle das Gericht die Erklärungen der Parteien nur entgegenzunehmen oder auch nach Prüfung des Daseins der gesetzlichen Erfordernisse zu bestätigen hat, ist bestritten. Letzteres nimmt an Sintenis III §. 139 Anm. 21, Puchta, Pand., §. 442 Anm. 7, Arndts, Pand., §. 424 (vergl. auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen, §. 2 Nr. 2), während Windscheid II §. 523 bei Anm. 4 die betreffende Gesetzesstelle (I. 11 C de adopt. S, 48) in dem ersteren Sinne versteht. Die neueren Gesetzgebungen haben im Anschlusse an das römische Recht verschiedene Wege eingeschlagen. Die einen halten an der Unterscheidung zwischen Arrosation und Adoption fest, folgen aber der Auffassung, daß auch bei der letzteren eine auf vorgängige Sachuntersuchung gegründete Bestätigung erforderlich ist und lassen zum Theil bei der ersteren an Stelle des landesherrlichen Reskripts gerichtliche Betätigung Seitens eines Kollegialgerichts treten; andere dagegen haben jene Untercheidung ganz aufgegeben und verlangen für alle Arten von Adoptionen theils landesherrliche Genehmigung, theils Bestätigung durch das zuständige Gericht. Zu der ersten Gruppe gehört das in Neuvorpommern und Rügen, in Koburg-Gotha und Hannover geltende Recht. In Neuvorpommern und Rügen erfordern Arrogationen die Bestätigung Seitens des Justizministeriums, während Adoptionen im engeren Sinne der Bestätigung von Seiten der Civilkammer des Landgerichts bedürfen (vergl. Verordnung vom 2. Januar 1849 §. 14 und Ausführungsgesetz zum deutschen G. V. G. vom 24. April 1878 §§. 41, 42; Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 3 Nr. 2). Das koburg=gothasche Gesetz vom 21. September 1857 §. 2 erklärt die Justizämter als zuständig für die Erörterung und Entscheidung über Adoptionen, ferner für die Instruktion aller Gesuche um Arrogationen zum unmittelbaren Berichte an den Landesherrn. An die Stelle der Justizämter sind jetzt die Amtsgerichte getreten (Ausführungsgesetz zum deutschen G. V. G. vom 7. April 1879 §. 5). In Hannover erfolgt die Bestätigung der Adoptionen durch die Amtsgerichte, für die Bestätigung der Arrogationen dagegen sind nach der Verordnung vom 4. September 1867, verb. mit dem preußischen Ausführungsgesetze zum deutschen G. B. G. vom 24. April 1878 §§. 41, 42, die Civilkammern der Landgerichte zuständig; doch ist zu jeder Arrogation außerdem landesherrliche, kraft Allerhöchster Ermächtigung vom Justizminister zu ertheilende Genehmigung erforderlich, wenn der Annehmende das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (vergl. Stölzel §. 3 Anm. 25; von Bülow im preußischen I. M. B. 1878 S. 99, 109, 110). Von den zur zweiten Gruppe gehörenden Gesetzgebungen, welche in Ansehung der Form den Unterschied zwischen Arrogation und Adoption aufgegeben haben, verlangen das sächsische G. B. §. 1787, das altenburgsche Edikt vom 18. April 1831 §. 32 lit. e, sowie Reuß ä. L. Gesetz vom 1. September 1868 §. 8, desgleichen der hessische Entwurf III Art. 72 in allen Fällen landesherrliche Genehmigung, ferner das züricher G. B. §. 244 Bestätigung durch die Direktion der Justiz, eine Centralverwaltungsbehörde, während die übrigen zu dieser Gruppe gehörenden Gesetze für

1841 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. alle Arten von Adoptionen Bestätigung des Gerichts oder der Vormundschaftsbehörde vorschreiben. Nach dem preußischen A. L. R. II. 2 §. 667 vergl. mit der Verordnung vom 2. Januar 1849 §. 14, ferner nach den für die 1866 neu erworbenen Landestheile, mit Ausnahme der Provinz Hannover, des Oberamtsbezirks Meisenheim und der Stadt Frankfurt a. M. gegebenen Verordnungen vom 26. Juni 1867 sind die Kreisgerichte (jetzt die Civilkammern der Landgerichte) für die Bestätigung zuständig; doch ist außerdem, wie nach Obigem in der Provinz Hannover zu jeder Arrogation, so in den letztgedachten Rechtsgebieten zu jeder Annahme an Kindesstatt (Adoption und Arrogation) landesherrliche, dem Justizminister übertragene Genehmigung erforderlich, wenn der Annehmende das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (vergl. von Bülow a. a. O. S. 110). In Frankfurt a. M. unterliegen nicht nur Gesuche um Adoptionen, sondern seit dem Allerhöchsten Erlasse vom 28. August 1867 auch alle Gesuche um Arrogationen, die früher der Bestätigung durch den Senat bedurften (Bender, Privatrecht der Stadt Frankfurt S. 81), der Entscheidung des Stadtgerichts (jetzt der Civilkammer des Landgerichts). In Bremen erfolgt nach einem in der Gesetzsammlung publizirten gemeinen Bescheide des dortigen Obergerichts vom 23. Januar 1873 die Bestätigung von Arrogationen minderjähriger, wie volljähriger Personen durch die Vormundschaftsbehörde. Die letztere wird für den Bezirk des Amtsgerichts Bremen aus Mitgliedern des Richterkollegiums, d. h. des Landgerichts und der Amtsgerichte, für Bremerhafen durch das dortige Amtsgericht gebildet, doch können auf Antrag vom Senate auch nicht richterliche Mitglieder zugeordnet werden. (Gesetz, betr. die Ausführung des G. V. G. vom 17. Mai 1879 §§. 106—117.) Auch in Lübeck ist nach der Verordnung vom 3. Februar 1879 §. 49 III. 1, betr. Ausführung des deutschen G. V. G., ferner in Hamburg nach der Vormundschaftsordnung vom 25. Juli 1879 Art. 64 (vergl. auch Art. 96, 98, 114) für die Bestätigung von Adoptionen überhaupt die Vormundschaftsbehörde zuständig. In Lübeck bilden die Aemter die Vormundschaftsbehörde; in Hamburg besteht dieselbe aus 3 Mitgliedern des Landgerichts und 4 nicht rechtsgelehrten Richtern, doch entscheidet dieselbe in der Besetzung von 2 rechtsgelehrten Mitgliedern und einem nicht rechtsgelehrten Mitgliede. Das weimarsche Gesetz vom 15. März 1850 §. 7, verb. mit dem Gesetze vom 24. Februar 1869, bestimmt, daß bei Arrogationen und Adoptionen für die Sacherörterung, wie für die Bestätigung, die Einzelrichter zuständig seien. Nach bayrischem Landrechte I. 5. 10 Nr. 3 und I. 5. II vergl. mit dem jährischen Gerichtsverfassungsgesetze vom 10. November 1861 Art. 18 sind für die Bestätigung der Arrogationen, wie der Adoptionen im eng. Sinne die Stadt= und Landgerichte, jetzt nach dem Art. 15 des Ausführungsgesetzes zum Reichs=G. V. G., vom 23. Februar 1879 die Amtsgerichte zuständig, ferner in Württemberg die Amtszerichte bzw. bei Exemten I. Klasse die Civilkammern der Landgerichte (vergl. Lang 3. 38 Anm. 14 S. 178 und Ausführungsgesetz zum Reichs=G. V. G. vom 24. Januar 1879 Art. 2 und 7). In Oesterreich ist nach dem österreichischen G. B. §. 181 vergl. mit dem Gesetze ader das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen vom L. August 1854 §. 259 die Bestätigung des Gerichtshofes 1. Instanz erforderlich. Familienrecht. 461

1842 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Der code civil art. 354—358 verlangt die Bestätigung der Adoption durch das Gericht 1. Instanz und den Appellationshof, das badische Recht (L. R. S. 354 bis 358, verb. mit den §§. 1, 8, 8b und 25 des Gesetzes vom 6. Februar 1879, betr. die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Notariat) die Bestätigung durch das Amtsgericht und das Landgericht (vergl. jedoch auch L. R. S. 345a). Nach dem italienischen G. B. Art. 213 f. endlich muß die Adoption durch Urtheil des Appellhofes erfolgen. Der Entwurf schließt sich der Mehrzahl der Gesetzgebungen an, wenn er nicht landesherrliche Genehmigung, sondern Bestätigung durch das zuständige Gericht vorschreibt. In den größeren Staaten geht die neuere Gesetzgebung allgemein von dem Bestreben aus, die Centralverwaltungsbehörden zu entlasten und derartige Bestätigungen als Theil der ordentlichen freiwilligen Gerichtsbarkeit den Gerichten zu übertragen. Es empfiehlt sich dies insbesondere auch durch die Erwägung, daß die Gerichte den für die Bestätigung maßgebenden Verhältnissen näher stehen. 4. Das Gericht, welchem die Bestätigung obliegt, hat nach dem §. 428 des Entwurfs nur zu prüfen, ob die Bedingungen vorhanden sind, von denen das Gesetz die Zulassung der Annahme an Kindesstatt abhängig macht, sodann, ob sich aus den besonderen Umständen des Falles keine Bedenken ergeben, welche die Herstellung eines dem Zwecke der Annahme an Kindesstatt entsprechenden sittlichen Verhältnisses unter den Betheiligten als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Nach gemeinem Rechte steht es im freien Ermessen des Landesherrn oder der von demselben mit Ausübung des Bestätigungsrechts betrauten Behörde, ob, auch wenn im Uebrigen die gesetzlichen Bedingungen der Adoption vorliegen, die Genehmigung ertheilt werden soll oder nicht. Die bei Arrogationen vorgeschriebene vorgängige causae cognitio soll sich jedoch vor Allem darauf richten, daß nicht die Interessen des Arrogirten unter der Arrogation leiden (Windscheid II §. 523 bei Anm. 17, 18). Bei Adoptionen im engeren Sinne beschränkt sich dagegen die causae cognitio, falls man überhaupt für diese Fälle eine Bestätigung durch das Gericht nach gemeinem Recht für erforderlich erachtet, lediglich auf das Vorhandensein der gesetzlichen Erfordernisse der Adoption (Sintenis III §. 139 Anm. 21, Puchta, Pand. §. 442 Anm. 7, Arndts, Pand. §. 424). Wo, wie z. B. in Sachsen, Reuß älterer Linie und nach dem hessischen Entwurfe landesherrliche Bestätigung für alle Arten von Adoptionen vorgeschrieben ist, erscheint die Annahme an Kindesstatt überhaupt als Ermessenssache in dem Sinne, daß die gesetzlichen Bedingungen zwar eine conditio sine qua non sind, es jedoch auch beim Vorhandensein derselben in dem freien Ermessen des Landesherrn steht, ob er die Genehmigung ertheilen will oder nicht. Dieselbe Bedeutung ist der gerichtlichen Bestätigung in denjenigen Rechtsgebieten beizulegen, in welchen diese Bestätigung an die Stelle der landesherrlichen Genehmigung getreten ist und zwischen Arrogationen und Adoptionen ein Unterschied in der Form nicht mehr gemacht wird. Soweit in den Gesetzen nicht vorgeschrieben ist, unter welchen Voraussetzungen die Bestätigung ertheilt werden soll, hat das Gericht ich nicht blos auf die Prüfung des Daseins der gesetzlichen Erfordernisse zu beschränken, sondern auch die Angemessenheit der Adoption im konkreten Falle zu untersuchen,

1843 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. mithin auch beim Vorhandensein der gesetzlichen Bedingungen nach freiem Ermessen darüber zu befinden, ob die Bestätigung ertheilt werden soll oder nicht (vergl. für Württemberg Lang §. 38 Anm. 14 S. 178). Eingeschränkt ist dieses sein Ermessen nur im code und im italienischen G. B. insofern, als ersterer im art. 353 bestimmt, daß die Untersuchung des Gerichts sich darauf zu richten habe: I. ob alle Bedingungen des Gesetzes erfüllt seien, 2. ob die Person, welche zu adoptiren gedenke, im guten Rufe stehe, das italienische G. B. aber im Art. 215 die Vorschrift enthält, daß der Gerichtshof sich vergewissern müsse: 1. ob alle Bedingungen des Gesetzes erfüllt seien, 2. ob die Person, welche adoptiren will, sich eines guten Rufes erfreut, 3. ob die Adoption dem zu Adoptirenden vortheilhaft sein werde. Abgeschwächt wird diese Einschränkung der richterlichen Prüfung und des richterlichen Ermessens jedoch einigermaßen wieder dadurch, daß nach dem code art. 356, 357 und dem italienischen G. B. Art. 216 der Beschluß des Gerichts keine Gründe enthalten, sondern nur aussprechen soll, daß die Adoption zugelassen werde oder nicht. Wenn das züricher G. B. §§. 243, 244 vorschreibt, daß das Waisenamt, welches nach den §§. 241, 242 die Annahme an Kindesstatt einzuleiten hat, und demnächst der Bezirksrath, soweit nöthig, von Neuem prüfen solle, ob die gesetzlichen Erfordernisse der Adoption vorhanden seien und der annehmende Theil persönliches Zutrauen genieße, so kann daraus nicht gefolgert werden, daß, wenn diese Voraussetzungen vorliegen, die Direktion der Justiz, welche nach dem §. 244 die definitive Genehmigung zur Kindesannahme zu ertheilen oder zu versagen hat, die Genehmigung ertheilen müsse, da nirgends ausgesprochen ist, daß diese Behörde in ihrem Ermessen irgendwie beschränkt sei. Dem Entwurfe liegt der Gedanke zu Grunde, daß die Prüfung der Frage, ob die Adoption dem Anzunehmenden vortheilhaft sei, insbesondere in vermögensrechtlicher Beziehung, dem Anzunehmenden selbst, bezw. falls er minderjährig oder unter Vormundschaft steht, seinem gesetzlichen Vertreter und dem Vormundschaftsgerichte überlassen werden müsse, das für die Bestätigung zuständige Gericht aber die Aufgabe habe, dahin zu sehen, daß keine mit den gesetzlichen Vorschriften und dem sittlichen Zwecke des Instituts in Widerspruch stehende Adoptionen geschlossen werden, auf diese Weise also mittelbar das öffentliche Interesse wahrzunehmen. Da durch die Adoption vielfach auch die rechtlichen Beziehungen Dritter, wenigstens indirekt, berührt werden, so muß dafür Sorge getragen werden, daß der Abschluß nichtiger oder anfechtbarer Adoptionen möglichst verhütet wird, wenn anders nicht große praktische Unzuträglichkeiten und Verwickelungen eintreten sollen. Es könnte in Frage kommen, ob man die Prüfung des Gerichts nicht lediglich auf das Vorhandensein der gesetzlichen Bedingungen der Adoption beschränken solle. Mit Rücksicht auf den in Deutschland bestehenden Rechtszustand und im Hinblick darauf, daß das Institut der Adoption neben seinen Lichtselten auch manche rechtspolizeiliche Bedenken gegen sich hat, glaubte der Entwurf jedoch die Pflicht und Befugniß des Gerichts, die Bestätigung zu versagen, auch für solche Fälle anerkennen zu sollen, in denen sich aus den besonderen Umständen des Falls Bedenken ergeben, welche die Herstellung eines dem Zwecke der Adoption 461

1844 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. entsprechenden sittlichen Verhältnisses unter den Betheiligten als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Bei Prüfung dieser Fragen werden allerdings indirekt auch die Persönlichkeit des Annehmenden und Anzunehmenden, sowie deren vermögensrechtliche Verhältnisse und die Art, wie letztere in dem Adoptionsvertrage etwa geregelt sind, in Betracht kommen können, aber auch nur indirekt. Ergeben sich daraus unter den obwaltenden Verhältnissen in der oben bezeichneten Richtung keine Bedenken, so kann das Gericht blos deshalb, weil ihm etwa in vermögensrechtlicher Beziehung der Vertrag für den zu Adoptirenden nicht vortheilhaft oder nicht vortheilhaft genug erscheint, die Bestätigung nicht versagen. 5. Der Entwurf hat über die Zuständigkeit der Gerichte, welche bei der Adoption mitzuwirken haben, und das Verfahren keine Bestimmungen aufgenommen, diese vielmehr dem Einführungsgesetze oder einem besonderen Gesetze über die Zuständigkeit und das Verfahren in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorbehalten zu müssen geglaubt. Zur Erläuterung und Würdigung der in den §§. 427—429 gegebenen Vorschriften scheint es jedoch zweckmäßig, schon an dieser Stelle darauf hinzuweisen, von welchen Voraussetzungen der Entwurf in dieser Beziehung ausgegangen ist. Mit Rücksicht auf die Wichtigkeit und tief eingreifende Bedeutung der Adoption hält der Entwurf dafür, daß die Zuständigkeit für die Ertheilung der Bestätigung einem Kollegialgerichte zu übertragen sein wird. Es wird auf diese Weise eine größere Garantie für eine gründliche Prüfung der bei der Adoption in Betracht kommenden Fragen gewonnen; auch entspricht diese Bestimmung der Mehrzahl der bestehenden Rechte. Im Anschlusse an die Gerichtsorganisation liegt es nahe, die Landgerichte mit der Bestätigung der Adoptionen zu betrauen. Anlangend die örtliche Zuständigkeit, so geht der Entwurf davon aus, daß dasjenige Gericht für zuständig zu erklären sein wird, in dessen Bezirk der Adoptirende seinen Wohnsitz hat (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 667 vergl. mit der Verordnung vom 2. Januar 1849 §§. 22, 25; die für die neu erworbenen preuß. Landestheile erlassenen Verordnungen vom 26. Juni u. 4. Sept. 1867; code art. 354 ff.) italienisches G. B. Art. 213) züricher G. B. §. 241; sächsisches G. B. §. 1787; ferner weimarsches Gesetz vom 24. Februar 1869; abweichend für das gemeine Recht bei Adoptionen im engeren Sinne Sintenis III §. 139 Anm. 21, ferner nach Lang §. 38. Anm. 14 die Praxis des vormaligen württemb. Obertribunals; nach bayrischem Landrechte I. 5, 10 Nr. 3 u. I. 5, 11 ist dasjenige Gericht zuständig, in dessen Bezirk entweder der Wahlvater oder das Wahlkind seinen Wohnsitz hat). Die nähere Begründung dieses Satzes muß dem Gesetze über das Verfahren vorbehalten bleiben. Hier mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß im Interesse der Aufrechterhaltung einer einmal bestätigten Adoption und zur Vermeidung der Unzuträglichkeiten, welche sich durch spätere Anfechtungen der Adoption ergeben, die Bestimmung zu treffen sein wird, daß die örtliche Unzuständigkeit des Gerichts, welches die Bestätigung ertheilt hat, sofern dasselbe ein deutsches ist, auf die Gültigkeit der Adoption ohne Einfluß sein soll, da einerseits der Wohnsitz einer Person oft nicht leicht zu bestimmen ist, andererseits die Bestätigung durch ein örtlich unzuständiges Gericht, sofern dasselbe ein inländisches, weniger Bedenken gegen sich hat. Der Entwurf geht weiter davon aus, daß die Instruktion der Sache zunächst

1845 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. durch dasjenige Vormundschaftsgericht zu erfolgen hat, in dessen Bezirk der Annehmende seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb vorzuschreiben sein, daß der über die Annahme an Kindesstatt errichtete Vertrag nebst den die Einwilligung der sonstigen Betheiligten enthaltenden Urkunden und, soweit nach dem Gesetze auch die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, unter Beifügung der die letztere enthaltenden Urkunde dem erstgedachten Vormundschaftsgerichte zu überreichen ist, letzteres die nöthigen Belege in Betreff der gesetzlichen Erfordernisse der Annahme an Kindesstatt zu sammeln, auch die sonstigen Thatsachen festzustellen hat, welche dasselbe für die Beurtheilung der Frage, ob die Annahme an Kindesstatt zuzulassen ist oder nicht, für erheblich erachtet. Nachdem in dieser Weise das Gesuch um Adoption zur Beschlußfassung vorbereitet ist, läßt das Vormundschaftsgericht die Akten mit gutachtlichem Berichte an das zuständige Kollegialgericht gelangen, welches sodann in berathender Sitzung darüber entscheidet, ob der vorgelegte Vertrag zu bestätigen sei oder nicht. Aehnliche Bestimmungen wegen des vorbereitenden Verfahrens enthalten der hessische Entwurf III Art. 72, das züricher G. B. §§. 241—243, die königl. sächs. Verordnung vom 3. August 1868 (Siebenhaar III S. 132). Ist die Bestätigung der Adoption versagt oder nur unter gewissen Bedingungen in Aussicht gestellt, so wird die Bekanntmachung des betreffenden gerichtlichen Beschlusses an die Betheiligten sich nach den sonst über die Bekanntmachung derartiger Beschlüsse zu gebenden Vorschriften zu richten haben. Den Betheiligten bleibt es überlassen, wenn sie die gestellten Bedingungen erfüllt haben bezw. mit den von dem Berichte etwa vorgeschlagenen Aenderungen des über die Adoption errichteten Vertrages einverstanden sind, bei dem zuständigen Vormundschaftsgerichte von Neuem entsprechende Anträge zu stellen, in welchem Falle letzteres so verfährt, wie wenn ein neues Gesuch eingeht. Uebrigens wird im Falle der Versagung der Bestätigung eine an das vorgesetzte Gericht zu richtende Beschwerde zuzulassen und deshalb abweichend von der Vorchrift des code art. 356, 357 und des ital. G. B. Art. 216, welche die Anführung von Gründen in dem auf das Adoptionsgesuch ergehenden Urtheile verbietet, zu bestimmen sein, daß der die Bestätigung verweigernde Beschluß mit Gründen versehen werden müsse. 6. Ist die Bestätigung des Gerichts erfolgt, so hat nach §. 429 das zuständige Gericht (wie der Entwurf voraussetzt, das Vormundschaftsgericht) diejenigen Personen, welche als vertragschließende, an dem über die Annahme an Kindesstatt errichteten Vertrage theilgenommen haben, wie deren gesetzliche Vertreter zum persönlichen Erscheinen vorzuladen, ihnen den bestätigenden Beschluß zu eröffnen, danach die Frage an sie zu richten, ob sie nach Maßgabe des Vertrages bei der Annahme an Kindesstatt beharren, und im Falle der Bejahung die letztere als vollzogen zu erklären. Erst mit dem Augenblicke dieser Erklärung soll der Vertrag rechtliche Wirksamkeit erhalten. Bis dahin sind die Betheiligten auch nicht einmal gebunden, so daß bis zu jenem Zeitpunkte jedem derselben der Rücktritt freisteht. Der Entwurf hat jene Bestimmung aufgenommen, da dieselbe nicht so sehr eine das Verfahren regelnde, als eine die Vollendung der Form der Adoption, deren Vollziehung betreffende, somit dem materiellen Rechte angehörende Anordnung betrifft, mit welcher die Bestimmung Familienrecht. 462

1846 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. des Zeitpunktes, mit welchem die rechtliche Wirksamkeit der Adoption beginnt, in untrennbarem Zusammenhange steht. Der Zweck jener dem züricher G. B. §. 245 nachgebildeten und dem die Form der Eheschließung regelnden §. 31 des Entwurfs entsprechenden Bestimmung ist, eine Garantie für die Fortdauer, Ernstlichkeit und Uebereinstimmung des Willens der Kontrahenten und gegen unbesonnenes Vorgehen zu schaffen. Außerdem gewinnt man auf diese Weise einen bestimmten einheitlichen, in äußere Erscheinung tretenden Zeitpunkt, mit welchem die rechtliche Wirksamkeit der Adoption beginnt. Der hess. Entw. III Art. 72 knüpft die verbindende Kraft der Adoption an den Augenblick der erfolgten landesherrlichen Bestätigung, vorausgesetzt, daß die Kontrahenten dann noch am Leben sind. Vor erfolgter landesherrlicher Bestätigung ist dahere, heißt es in den Motiven S. 191 f., oder Vertrag für beide Theile widerruflich. Dagegen hat die, häufig von dem Zufalle abhängige, Bekanntmachung der landesherrlichen Bestätigung an die Parteien auf den Zeitpunkt der Verbindlichkeit des Vertrages keinen Einfluße. Gegen eine derartige Vorschrift spricht jedoch die Erwägung, daß der Augenblick der landesherrlichen, nach dem Entwurfe der gerichtlichen Bestätigung nicht in die äußere Erscheinung tritt, die Bestätigung auch, so lange der betreffende Beschluß nicht eröffnet worden, jeden Augenblick, weil für die Parteien noch nicht existirend, wieder zurückgenommen werden, jedenfalls eine solche Zurücknahme schwer kontrolirt werden könnte. Nach dem code art. 359 erhält die Adoption erst durch die binnen 3 Monaten nach der durch Urtheil des Appellationshofes erfolgten Bestätigung zu bewir kenden Inskription in das Civilstandsregister desjenigen Orts, an welchem der Adoptirende seinen Wohnsitz hat, ihre Vollendung. Geschieht die Inskription nicht binnen dieser Zeit, so bleibt die Adoption ohne Wirkung. Bestritten ist, ob die Parteien bis zur Inskription ihre Einwilligung noch zurücknehmen können oder aber schon durch den vor dem Friedensrichter vollzogenen Akt der Erklärung ihrer Willensübereinstimmung gebunden sind (Zachariä III §. 559 Anm. 1 und 2 S. 460). Eine Ausnahme enthält jedoch der art. 360 des code, welcher bestimmt, daß wenn der Adoptirende stirbt, nachdem der vor dem Friedensrichter aufgenommene Akt vor die Gerichte gebracht, aber bevor diese definitiv gesprochen haben, die Instruktion ortgesetzt und die Adoption, wenn sie sonst statthaft ist, zugelassen werden soll. Daneben ist ausgesprochen, daß die Erben des Adoptirenden, wenn sie die Adoption für unstatthaft halten, dem Prokurator alle dahin einschlagenden Denkschriften und Bemerkungen übergeben können. Das italienische G. B. Art. 217 verleiht der bestätigten Adoption rechtliche Wirksamkeit von dem Tage an, an welchem die Betheiligten vor dem Präsidenten des Appellationshofes ihre Willensübereinstimmung erklärt haben; doch sollen, so lange der Beschluß des Gerichts noch nicht verkündet ist, der Adoptirende, wie der zu Adoptirende ihre Einwilligung noch zurücknehmen können. Für den Fall, daß der Adoptant nach Ueberreichung des vor dem Präsidenten des Appellationshofes aufgenommenen Akts über die Willensübereinstimmung der Kontrahenten beim Gerichte, aber vor erfolgter Bestätigung versterben sollte, hat das italienische G. B. Art. 217 gleiche Bestimmungen, wie sie dem Obigen nach sich im codle finden. Weiter schreibt der Art. 219 des italienischen G. B. vor, daß die Adoption binnen 2 Monaten nach

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1847 der Bestätigung am Rande der auf die Geburt des Adoptirten sich beziehenden Eintragung im Civilstandsregister vermerkt werden muß. Ist dies unterblieben, so hat die Adoption Dritten gegenüber erst von dem Tage an Wirkung, an welchem dieser Vermerk nachgeholt ist. Der Entwurf geht davon aus, daß eine Zurückziehung der Wirkungen der Adoption auf einen vor der Bestätigung liegenden Zeitpunkt, wie dies nach dem italienischen G. B. der Fall, nicht allein den thatsächlichen Verhältnissen, wie sie bis zur Vollendung der Adoption bestanden haben, nicht entspricht, sondern auch, insbeondere im Verhältnisse zu Dritten, zu erheblichen Verwickelungen führen kann. Andererseits liegt aber auch kein Bedürfniß vor, mit dem code die Wirkungen der Adoption bis zur Inskription in das Standesregister hinauszuschieben oder mit dem italienischen G. B. zu bestimmen, daß, wenn nicht binnen bestimmter Frist die Eintragung erfolgt ist, Dritten gegenüber die Wirkungen erst von der Zeit der späteren Eintragung an beginnen sollen. Eine Bestimmung der letzteren Art würde außerdem, da nach derselben der Adoption unter Umständen nur eine relative Wirkung beigelegt werden soll, manche Wirkungen der Adoption aber, wie z. B. die elterliche Gewalt des Adoptirenden ihrem Wesen nach nothwendig auch Dritten gegenüber sich äußern, zu unlösbaren Verwickelungen führen. Die Vorschrift des code aber schiebt für den zu Adoptirenden die Wohlthat der Adoption ohne genügenden Grund zu weit hinaus, wenngleich die Inskription auf Betreiben der einen oder anderen Partei erfolgen kann. Auch erscheint die Inskription in das Civilstandsregister nicht so wesentlich, daß es gerechtfertigt wäre, die Adoption für wirkungslos zu erklären, wenn die Eintragung binnen gewisser Zeit nicht erfolgt ist. Da jedoch durch die Adoption der Status des Adoptirten eine Aenderung erleidet, so hat auch der Entwurf im Anschlusse an den §. 26 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875 angeordnet, daß die Annahme an Kindesstatt auf Grund der im §. 426 Abs. 1 gedachten Urkunde und einer Ausfertigung der im §. 429 Abs. 1 stattgehabten gerichtlichen Verhandlung von demjenigen Standesbeamten, in dessen Standesregister die Geburt des Angenommenen eingetragen ist, am Rande des über die Geburt des Angenommenen erfolgten Eintragung zu vermerken ist. Der Entwurf hat diese Bestimmung der Vollständigkeit wegen einstweilen hier aufgenommen. Sie wird an dieser Stelle gestrichen werden können, wenn in den allgemeinen Theil, in den Abschnitt über die Beurkundung des Personenstandes, eine entsprechende Bestimmung aufgenommen werden wird. Neben der Eintragung in das Civilstandsregister hat der Entwurf, abweichend von dem code civil art. 358, dem züricher G. B. §. 245 und dem italienischen G. B. Art. 218 eine Veröffentlichung der erfolgten Adoption nicht für erforderlich erachtet. Ebensowenig hat er für den Fall, daß der Adoptirende nach Errichtung des Vertrages, aber vor erfolgter Bestätigung sterben sollte, im Anschlusse an den code und das italienische G. B. bestimmt, daß trotz des Todes des Adoptirenden die Adoption wirksam werden kann. Eine solche Bestimmung würde dem Gedanken des Entwurfs nicht entsprechen, daß die Adoption auch nach erfolgter Bestätigung erst dann wirksam werden soll, wenn die Kontrahenten nach Maßgabe des §. 429 die Erklärung, bei dem Vertrage beharren zu wollen, abgegeben und dadurch die Fortdauer ihres

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1848 Entschlusses an den Tag gelegt haben. Dazu kommt, daß mit dem Tode des Adoptirenden in den meisten Fällen der Hauptzweck der Adoption vereitelt ist. 7. Das sächsische G. B. §. 1789 enthält noch die Bestimmung, daß aus einem id Vertrage über die Annahme an Kindesstatt eine Klage auf Einholung der landesherrlichen Genehmigung nicht stattfinde. Einer besonderen Hervorhebung der Unzulässigkeit einer solchen Klage im Gesetze bedarf es nicht. Dieselbe ergiebt sich schon aus allgemeinen Grundsätzen. Es giebt keinen rechtlichen Zwang zur Eingehung von Familienverhältnissen, ein solcher würde contra bonos mores sein (vergl. Seuffert XV. Nr. 134; Bluntschli, Anm. 5 zu §. 235 des züricher G. B.). Um so weniger ist eine besondere Bestimmung nothwendig, als durch Kommissionsbeschluß bereits der allgemeine Satz aufgestellt ist, daß auf Grund einer der Form entbehrenden Vereinbarung die Vollendung der Form nicht gefordert werden kann (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Obligationenrecht, S. 5 Nr. 7). Zu §§. 431, 432. 1. Wegen der Begründung des im §. 431 Abs. 1 aufgestellten Prinzips und der daraus sich ergebenden Konsequenzen wird auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung dieses Titels §§. 4, 5, 7—13 Bezug genommen. Von den Einschränkungen, welchen nach dem Entwurfe die mit der Adoption verbundene elterliche Gewalt unterliegt, wird in den Motiven zum §. 435 des Näheren die Rede sein. Die Ausnahmebestimmung, daß der Annehmende durch die Adoption kraft Gesetzes kein Erbrecht erlangt (vergl. die allg. Motive dieses Titels. §. 10), hat im §. 238 des Erbrechts im Zusammenhange mit den übrigen Bestimmungen über die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen Aufnahme gefunden. 2. Die Gründe, welche den Entwurf zu den im §. 431 Abs. 2 und 3 getroffenen Vorschriften in Ansehung der Abkömmlinge des Angenommenen bestimmt haben, sind bereits in der allgemeinen Begründung dieses Titels §. 14 dargelegt. 3. Der §. 432 begrenzt das Gebiet des durch die Adoption begründeten Rechtsverhältnisses nach der negativen Seite hin. Wegen der Motive vergl. die allgemeine Begründung dieses Titels §. 5. Zu §. 433. Daß, wenn zwei Eheleute gemeinsam ein Kind angenommen haben, nach Maßgabe der §§. 431, 432 ein gleiches Rechtsverhältniß begründet wird, wie wenn das Kind ihr in der Ehe erzeugtes Kind wäre und demgemäß die elterlichen Rechte und Pflichten unter beide Ehegatten vertheilt werden, ist eine der Sachlage und der Absicht der adoptirenden Eltern entsprechende Konsequenz des im §. 431 aufgestellten Prinzips, eine Konsequenz, deren ausdrückliche Hervorhebung im Gesetze sich mit Rücksicht darauf empfiehlt daß gerade derartige gemeinsame Adoptionen durch Eheleute am häufigsten vorzukommen pflegen (vergl. die Begründung zum §. 416, ferner Lang §. 38 Anm. 32 S. 185). Dasselbe rechtliche Verhältniß soll nach dem Entwurfe aber auch dann Platz greifen, wenn ein Ehegatte das eheliche Kind des anderen oder ein Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau adoptirt. Unter einem ehelichen Kinde wird auch das einem ehelichen Kinde rechtlich gleichgestellte Kind verstanden. Wollte man auf diese

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1849 Fälle einfach die Regel anwenden, so würden sich daraus zum Theil völlig anomale und dem Willen der Ehegatten nicht entsprechende Verhältnisse ergeben. Die Anwendung der Regel auf die hervorgehobenen Fälle würde insbesondere dahin führen, daß, wenn eine Ehefrau das eheliche oder legitimirte Kind ihres Mannes adoptirt, die bis dahin etwa begründete elterliche Gewalt des Mannes aufhören und an Stelle derselben die elterliche Gewalt der Stiefmutter, der jetzigen Adoptivmutter, begründet, nach §. 434 ferner der Geschlechtsname der letzteren auf das Kind übertragen werden würde. Andererseits würde in dem umgekehrten Falle, in welchem der Ehemann das leibliche Kind seiner Frau adoptirt, die letztere zwar nicht die elterliche Gewalt, welche schon durch Eingehung der zweiten Ehe stets beendigt worden ist, wohl aber das ihr bis dahin verbliebene Recht der Sorge für die Person des Kindes verlieren. Eine derartige Gestaltung der Verhältnisse würde völlig anomal sein und den Zwecken, welche bei solchen Adoptionen verfolgt werden, keineswegs entsprechen. Vielmehr gehen in den gedachten Fällen die Eheleute von der Absicht aus, daß, soweit dies nicht schon durch die Geburt der Fall, durch die Adoption das Kind auch dem andern Ehegatten gegenüber die Stellung eines ehelichen Kindes erlangen soll, so zwar, als wenn es ihr gemeinsames in der Ehe erzeugtes Kind wäre. Wird an Adoptionen der hier fraglichen Art diese Wirkung geknüpft, so liegt kein Grund vor, dieselben als unzulässig auszuschließen. Das dadurch geschaffene Verhältniß ist ein normales und kann dadurch dem Kinde eine Wohlthat erwiesen, andererseits ein berechtigter Wunsch des kinderlosen Ehegatten, der keine Aussicht hat, in der Ehe noch eigene Kinder zu erzielen, befriedigt werden. Aus der Art, wie in dem Entwurfe das Verhältniß geregelt worden ist, ergeben sich insbesondere folgende Konsequenzen, welche der Prüfstein für die Angemessenheit des im Entwurfe aufgestellten Prinzips sind. Eine nähere Darlegung dieser Konequenzen erscheint um so mehr angezeigt, als die Gesetzgebungen die hier in Frage stehenden Verhältnisse ganz mit Stillschweigen übergehen. Adoptirt eine Ehefrau das eheliche Kind ihres Mannes, so folgt aus dem Satze, daß ein gleiches Rechtsverhältniß begründet wird, wie wenn das Kind ein von ihnen in der Ehe erzeugtes Kind wäre, daß die elterliche Gewalt des Vaters trotz der Adoption bestehen bleibt, der Adoptivmutter jedoch während bestehender Ehe neben dem Vater die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person unter Ausschluß der Vertretung und des Rechts der Ertheilung der Genehmigung zu Rechtshandlungen des Kindes zusteht, die elterliche Gewalt aber für die Adoptivmutter nur unter denselben Voraussetzungen begründet wird, unter denen die elterliche Gewalt der leiblichen Mutter entsteht, daß ferner das Kind nicht den Geschlechtsnamen der Adoptivmutter erhält, sondern demselben der Name des Vaters allein verbleibt. Hat umgekehrt der Ehemann das eheliche oder uneheliche Kind seiner Frau angenommen, so wird dadurch die elterliche Gewalt desselben über das Kind begründet, andererseits entstehen aber zugleich für die leibliche Mutter in Folge der Adoption in Ansehung ihres Kindes dieselben elterlichen Rechte und Pflichten, als ob dasselbe ein gemeinsames, in dieser Ehe erzeugtes Kind wäre. Sie hat also während bestehender Ehe neben dem Manne die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes in dem oben bezeichneten Umfange, und geht die elterliche Gewalt nach Maß¬ Familienrecht. 463

1850 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. gabe der Bestimmungen über die elterliche Gewalt auf sie über, wenn der Vater gestorben ist oder dessen Gewalt ruht. Die Adoption durch den Mann hat in Fällen dieser Art die mittelbare Wirkung, daß für die leibliche Mutter in Ansehung ihres ehelichen Kindes die elterlichen Rechte und Pflichten, soweit dieselben vorher erloschen waren, von Neuem begründet werden, das uneheliche Kind aber zugleich auch der Mutter gegenüber in allen Beziehungen die Stellung eines von dieser adoptirten Kindes erlangt. Da die Adoption des Kindes durch den Mann nach §. 416 ohne Einwilligung der Ehefrau nicht geschehen kann, der Entwurf außerdem das Verbot, eigene außereheliche Kinder zu adoptiren, nicht kennt (vergl. Anhang zu den §§. 418—421 unter Nr. 1), so unterliegt es keinem Bedenken, jene Adoption auch auf das rechtliche Verhältniß zwischen dem Kinde und der leiblichen Mutter in der gedachten Weise Einfluß äußern zu lassen. Sachlich erscheint aber die getroffene Regelung des Verhältnisses als eine dem Willen der Ehegatten entsprechende und den Umständen angemessene. So gerechtfertigt es ist, daß eine Mutter, wenn sie zur zweiten Ehe schreitet, die elterliche Gewalt verliert, daß ferner die elterlichen Rechte der Mutter über ihr uneheliches Kind namentlich in der Richtung eingeschränkt sind, daß ihr die elterliche Gewalt nicht zustehen soll, so ungerechtfertigt würde es sein, diese Beschränkungen ihres Elternrechts auch dann noch fortdauern zu lassen, wenn ihr Ehemann ihr aus erster Ehe stammendes bezw. ihr uneheliches Kind adoptirt und dadurch ein enges Familienverhältniß zwischen den Ehegatten und dem Kinde begründet wird, welches die Bedenken gegen die Fortdauer der elterlichen Gewalt der Mutter nach Eingehung einer zweiten Ehe beseitigt bezw. hinreichende Gewähr dafür bietet, daß die Mutter die den elterlichen Rechten entsprechenden Pflichten gegen ihr uneheliches Kind ordnungsmäßig erfüllen werde. Nur in Einer Beziehung führt das aufgestellte Prinzip zu einer sachlich nicht befriedigenden Konsequenz, nämlich zu der Konsequenz, daß derjenige Ehegatte, dessen Kind von dem anderen Ehegatten adoptirt wird, in Folge dieser Adoption die elterliche Gewalt über dasselbe bezw. die Sorge für die Person desselben wieder erlangen kann, obwohl er dieselbe vorher durch Verwirkung oder durch Entziehung Seitens des Vormundschaftsgerichts oder durch Konkurseröffnung ganz oder theilweise verloren hatte. Der Entwurf hat deshalb bestimmt, daß es in diesen Fällen trotz der Adoption bei dem Verlust der elterlichen Gewalt bezw. der Sorge für die Person sein Bewenden behalte, als ob derselbe nach der Adoption eingetreten wäre. Soweit daher der Mann die elterliche Gewalt über sein Kind vor der Adoption desselben durch seine Frau in vorgedachter Weise verloren hatte, erlangt er dieselbe durch Adoption des Kindes Seitens seiner Ehefrau nicht wieder, andererseits tritt aber auch die elterliche Gewalt der Adoptivmutter in diesem Falle nicht eher ein, als die der leiblichen Mutter. Ebensowenig kann aber auch die leibliche Mutter, soweit sie schon vor Eingehung der zweiten Ehe die elterliche Gewalt durch Verwirkung oder Entziehung Seitens des Vormundschaftsgerichts oder Konkurseröffnung verloren hatte, dieselbe in Folge der Adoption des Kindes durch ihren Mann in der Weise wieder erlangen, daß ihr dieselbe ohne Rücksicht auf jene Umstände nach dem Tode des Mannes oder beim Ruhen der elterlichen Gewalt übertragen wird.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1851 Zu §. 434. Im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte (vergl. preuß. A. L. R. II. 2, §. 682, 688, österr. G. B. §. 182, code art. 347, italien. G. B. Art. 210, züricher G. B. §. 246) und in Uebereinstimmung mit dem hess. Entwurfe III Art. 73, abweichend dagegen von dem sächs. G. B. §. 1796, nach welchem das angenommene Kind seinem Familiennamen den des Annehmenden beifügen kann, aber nicht muß, bestimmt der §. 434, daß, wie durch Geburt, so auch durch Annahme an Kindesstatt der Name des Adoptirenden auf das Adoptivkind übertragen wird. Das durch die Adoption geschaffene Rechtsverhältniß wird auf diese Weise äußerlich in den Augen der Welt erkennbar gemacht. Diese Wirkung entspricht dem Zwecke des Instituts, indem der Adoptirende wünscht, daß sein Name und seine Familie durch den Adoptirten fortgepflanzt werde. Ist die Adoption von einer verheiratheten oder verheirathet gewesenen Frau allein ausgegangen, so erhält das angenommene Kind nicht den Geschlechtsnamen ihres Mannes, sondern den angeborenen Geschlechtsnamen der Adoptivmutter. Es folgt dies aus dem Prinzipe und empfiehlt es sich um so weniger von dieser Konsequenz abzugehen, als das Kind doch nicht in die Familie des Ehemannes aufgenommen wird, der angeborene Geschlechtsname die ausschließliche Betheiligung der Frau bei dem Adoptivverhältnisse besser bezeichnet, endlich, als jener bleibt, während der angeheirathete Geschlechtsname der Adoptivmutter durch eine weitere Ehe derselben sich veränderte (Bluntschli Anm. 1 zum §. 246 des züricher G. B.). Der Entwurf hat deshalb auch die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 2 §. 689, daß der Name des gewesenen Mannes einem solchen Kinde unter besonderen Umständen, welche die Besorgniß eines Widerspruchs von der Familie des Mannes ausschließen, und durch ausdrückliche landesherrliche Begnadigung beigelegt werden kann, nicht aufgenommen. Jene Bestimmung des §. 689 hat übrigens auch gegenwärtig schon ihre praktische Bedeutung verloren, da angenommen wird, daß der Allerhöchste Erlaß vom 12. Juli 1867, durch welchen den Regierungen (Landdrosteien) die Befugniß zur Ertheilung der gesetzlich erforderlichen Genehmigung von Namensänderungen beigelegt ist, auch die Fälle des §. 689 umfasse (v. Bülow im preuß. J. M. Bl. 1878 S. 99). Daß, wenn beide Ehegatten ein Kind gemeinsam adoptiren, der Geschlechtsname des Vaters entscheidet, bedarf keiner weiteren Begründung. Da in den Fällen, in welchen ein Ehegatte das eheliche Kind des anderen Ehegatten oder der Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau adoptirt, nach dem §. 433 dasselbe Rechtsverhältniß eintritt, wie wenn das Kind ein gemeinsames, in der Ehe erzeugtes Kind wäre, so muß in diesen Fällen der Angenommene den Namen des Ehemanns erhalten. Die weitere Vorschrift des Entwurfs, daß regelmäßig das angenommene Kind zugleich den bisherigen Familiennamen beibehält, stimmt überein mit dem österr. G. B. §. 182, dem code art. 347, dem ital. G. B. Art. 210, dem sächs. G. B. §. 1796 und dem hess. Entw. III Art. 73, während nach dem preuß. A. L. R. II. 2 K. 713 das angenommene Kind nur berechtigt, nicht verpflichtet ist, mit dem Namen des Annehmenden zugleich seinen eigenen Familiennamen zu führen. Da nach dem §. 436 die rechtlichen Beziehungen des angenommenen Kindes zu seiner natürlichen Familie durch die Adoption im Wesentlichen unberührt gelassen 4635

1852 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. werden, so hat der Entwurf es für richtiger gehalten, um eine Verdunkelung jener Beziehungen zu verhüten und die fortdauernde Zugehörigkeit des angenommenen Kindes zu seiner natürlichen Familie erkennbar zu machen, die Beibehaltung des Familiennamens als eine Verpflichtung hinzustellen und zwar zu bestimmen, daß derselbe dem durch die Adoption erlangten Namen nachgefügt werden soll, weil dies dem durch die Adoption geschaffenen Verhältnisse am meisten entspricht. Eine Ausnahme gestattet der Entwurf nur unter der Voraussetzung, daß in dem Adoptionsvertrage das Gegentheil bestimmt worden ist. Die Julassung dieser Ausnahme rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß der Annehmende unter Umständen ein berechtigtes Interesse daran haben kann, daß die Herkunft des Kindes nicht durch die Beibehaltung des Familiennamens erkennbar bleibe, so z. B. wenn das angenommene Kind das Kind eines bekannten Verbrechers ist. Welchen Einfluß die Adoption auf den Stand des Adoptirten hat, ob und unter welchen Voraussetzungen namentlich der Adel der Adoptiveltern auf ein bürgerliches Adoptivkind übertragen wird, diese Frage hat der Entwurf nicht geordnet, da dieselbe, soweit der Stand gegenwärtig nicht überhaupt nur etwas Thatsächliches ist, nach der Auffassung des Entwurfs dem Gebiete des öffentlichen Rechts angehört (vergl. die Motive zum §. 286 unter Nr. 4). Hier mag jedoch, soviel das bestehende Recht in dieser Beziehung betrifft, noch hervorgehoben werden, daß gemeinrechtlich noch vielfach der Satz aufgestellt wird, daß der Angenommene auch den Stand des Annehmenden erlangt, soweit letzterer nicht einem geringeren Stande angehört (Windscheid II §. 524 Anm. 3). Da, abgesehen vom Adel, ein rechtlicher Unterschied der Geburtsstände nicht mehr besteht, so würde jener Satz nur in Ansehung des Adels praktische Bedeutung haben. Gerade in dieser Beziehung wird aber der Satz von Anderen bestritten und der entgegengesetzte Satz aufgestellt, daß die Adoption eines Bürgerlichen durch einen Adeligen an sich nicht den Adel gewährt, weil seine Verleihung ein Reservatrecht der Krone sei, daß andererseits aber auch ein Adeliger durch Adoption von Seiten eines Bürgerlichen den Adel nicht verliert, wenn er seinen Namen einfach behält oder demselben nur den des Adoptirenden noch hinzufügt (Stobbe I §. 44 Anm. 17 u. 28, Gerber §. 37 Anm. 1). Inwiefern durch Adoption der hohe Adel erworben werden kann, richtet sich nach den Hausgesetzen und dem sog. Privatfürstenrechte (Heffter, die Sonderrechte, §. 80 S. 154). Das preuß. A. L. R., welches, auch abgesehen vom Adel, den Unterschied der Geburtsstände in rechtlicher Beziehung nicht völlig aufgegeben hat, bestimmt, daß der Adoptirte alle Standesrechte des Adoptivvaters erhalte, welche durch die Geburt aus einer wirklichen Ehe zur rechten Hand fortgepflanzt werden (II. 2 §. 683). Ist jedoch der Annehmende von Adel und der Angenommene von bürgerlicher Herkunft, so kann letzterer die Vorrechte und Unterscheidungen des Adels nur mittels besonderer landes. herrlicher Begnadigung erhalten (§. 684, Anhang §. 100). Ist der Annehmende bürgerlichen Standes und der Angenommene adeliger Herkunft, so verliert letzterer zwar nicht die Rechte des Adels, er muß aber außer dem Namen des Adoptirenden zugleich seinen adeligen Familiennamen beibehalten (§. 685). Auch das österr. G. B. §. 182 hat die Bestimmung aufgenommen, daß das Adoptivkind den Adel und das Wappen der Adoptiveltern nur mit besonderer Bewilligung des Landesfürsten erlangen könne; ebenso der hess. Entw. III. 74, welcher

1853 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. letztere auch hinzufügt, daß sich ein Adeliger, welcher von bürgerlichen Wahleltern an Kindesstatt angenommen worden sei, dadurch seiner Standesvorzüge nicht entäußere. Das sächs. G. B. hat dagegen die Frage, ob der Angenommene auch der Standesverhältnisse des Annehmenden theilhaftig werde, als dem öffentlichen Rechte angehörend, nicht entschieden (Siebenhaar III Anm. z. §. 1796). Zu §. 435. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, dem Annehmenden die elterliche Gewalt über das minderjährige angenommene Kind zu übertragen, jedoch unter den im §. 435 Nr. 1 gedachten Beschränkungen, sind in der allgemeinen Begründung dieses Titels §. 8 erörtert, weshalb hier lediglich auf jene Ausführungen Bezug genommen werden kann und hier nur noch Folgendes bemerkt wird: 1. Eine der im §. 366 enthaltenen Bestimmung entsprechende Vorschrift, daß der Adoptirende dem Vormundschaftsgerichte von der Adoption unverzüglich Anzeige zu machen habe, war als Regel entbehrlich, da das Vormundschaftsgericht, welches nach §. 435 Nr. 1 einschreiten soll, mit demjenigen Gericht, vor welchem nach der in §§. 426—430 unter Nr. 5 u. 6 dargelegten Auffassung des Entwurfs die Adoption zu vollziehen ist, immer zusammenfällt, das Vormundschaftsgericht daher, welches nach Maßgabe des §. 435 Nr. 1 bei jeder Adoption thätig werden soll, von dieser Adoption bereits amtliche Kenntniß hat. Anders verhält es sich nur in den Fällen des §. 433, wenn die elterliche Gewalt der Adoptivmutter eintritt. Da in jenen Fällen die elterliche Gewalt der letzteren nicht sofort mit der Adoption eintritt, sondern erst nach dem Tode des Adoptivvaters bezw. beim Ruhen der elterlichen Gewalt des letzteren, so mußte die Verpflichtung der Adoptivmutter ausgesprochen werden, dem Vormundschaftsgerichte von dem Eintritte ihrer elterlichen Gewalt unverzüglich Anzeige zu machen. 2. Dieselben Erwägungen, welche dazu geführt haben, den Vater, wenn diesem die elterliche Gewalt zusteht und derselbe zur zweiten Ehe schreitet, den in den H. 366—368 gedachten Beschränkungen zu unterwerfen, bezw. zu bestimmen, daß die Mutter, wenn sie zur zweiten Ehe schreitet, die elterliche Gewalt verliert, müssen konsequent dahin führen, diese Bestimmungen auch dann zur Anwendung kommen zu rassen, wenn der bezw. die Annehmende nach erfolgter Annahme an Kindesstatt zu einer Ehe schreitet, sollte dieselbe auch die erste Ehe sein. Die nach erfolgter An. nahme an Kindesstatt von dem Adoptirenden eingegangene Ehe hat im Verhältnisse zu dem Adoptirten materiell stets die Bedeutung einer zweiten Ehe. Zweifelhaft schien es, ob auf den hier besprochenen Fall auch der vierte Absatz des §. 366 zur Anwendung kommen solle, daß, wenn das Vormundschaftsgericht die Einreichung des Vermögensverzeichnisses, sowie die Sicherheitsleistung erlassen oder statt derselben die Hinterlegung der Werthpapiere und Kostbarkeiten anordnen will, vor dem Erlaß einer solchen Verfügung Verwandte oder Verschwägerte des Kindes zu hören sind. Da in den meisten Fällen das angenommene minderjährige Kind durch die Adoption einer natürlichen Familie mehr oder weniger entfremdet werden und in ganz andere soziale Verhältnisse kommen wird, so ist von der Anhörung der natürlichen Verwandten und Verschwägerten des Kindes erheblicher Nutzen regelmäßig nicht zu erwarten, auch Ann dieselbe hier häufig mit großen faktischen Schwierigkeiten verbunden sein. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß unter Umständen jene Maßregel sich auch hier heilsam Familienrecht. 464

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1854 erweisen kann, namentlich in solchen Fällen, in denen die leiblichen Eltern des Kindes noch leben und der Adoptirende schon bald nach erfolgter Adoption zur Ehe schreitet, sowie mit Rücksicht auf die Einfachheit des Rechts hat man es für richtiger gehalten, jene Maßregel auch hier beizubehalten. 3. Das königl. sächs. Gesetz vom 1. Nov. 1836 §. 16 bestimmt, daß es den Adoptiveltern, welche durch eine förmliche Annahme an Kindesstatt dem Kinde alle Rechte eines leiblichen Kindes ertheilt haben, frei stehe, dasselbe auch in ihrer Konfession zu erziehen, sofern die noch lebenden Eltern einwilligen oder nach deren Tode ein rechtsbeständiger Vertrag, in welchem dieselben über die Konfession ihrer Kinder verfügt haben, nicht besteht. Die übrigen neueren Gesetzgebungen enthalten, soweit bekannt, für den Fall der Adoption keine besonderen Bestimmungen, jedoch sollen nach dem §. 19 des bayr. Religionsedikts vom 26. Mai 1818 =Pflegekinders in dem Glaubensbekenntnisse erzogen werden, welchem sie in ihrem vorigen Stande zu folgen hatten. Thudichum, deutsches Kirchenrecht I §. 13 S. 70 Anm. 3, bezieht diese Vorschrift auf Adoptivkinder. Für Oesterreich, welches im §. 140 in Ansehung der religiösen Erziehung leiblicher Kinder auf die politische Gesetzgebung verweist, nimmt Schuller, die Annahme an Kindesstatt S. 61 ff., an, daß, wenngleich nach dem österr. G. B. §. 183 auf den Wahlvater die väterliche Gewalt übertragen wird, die religiöse Erziehung der Wahlkinder sich nach der Religion der leiblichen Eltern zu richten habe, da die politische Gesetzgebung die Religion, in welcher die Kinder erzogen werden sollen, nur nach der ihrer leiblichen Eltern bestimme, ohne auf den Fall, daß Jemand von einer anderen Person, die sich zu einer anderen Lehre bekenne, adoptirt werde Bedacht zu nehmen und dafür etwas Besonderes zu bestimmen. Auch das neueste die religiöse Erziehung der Kinder regelnde österr. Gesetz vom 25. Mai 1868 berücksichtigt den Fall der Adoption nicht. Dove in Richter's Kirchenrecht §. 264 Anm. 23 S. 865 i. k. ist der Ansicht daß Adoptiveltern das Recht, die konfessionelle Erziehung der Adoptivkinder ohne ausdrückliche Justimmung der natürlichen Eltern zu ändern, versagt werden solle, weil das blos civilrechtliche Band der Adoption, insbesondere nach deutscher Auffassung den natürlichen Banden der Blutsverwandtschaft nicht gleichstehe. Der Entwurf läßt auf den Adoptivvater mit der elterlichen Gewalt auch das Recht übergehen, die religiöse Erziehung des angenommenen Kindes zu bestimmen, da in Folge der Adoption das Verhältniß des letzteren zu dem Adoptivvater in den meisten Fällen ein näheres sein wird, als zu den leiblichen Eltern, auch zwischen dem Adoptivvater und dem Adoptivkinde ein innigeres Familienverhältniß zu erwarten ist, zu wenn ersterer in der Lage ist, über die Religion des angenommenen Kindes bestimmen. Der Einwand, daß das Band der Adoption nicht so fest sei, wie das der Blutsverwandtschaft, ein Wechsel in der Religion aber, der mit der Auflösung des Adoptionsverhältnisses leicht verbunden sein könne, sich für den religiösen Sinn des Kindes immer schädlich erweise, trifft jedenfalls dem Entwurfe gegenüber nicht zu, da nach dem §. 439 die Auflösung des durch die Adoption begründeten Verhältnisses erschwert, insbesondere stets an die Genehmigung des Gerichts gebunden ist und deshalb nur selten eintreten wird.

1855 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Ebensowenig durchschlagend ist hier die Anschauung, daß die Religion gewissermaßen Familiensache sei und deshalb jedenfalls ohne Einwillung des leiblichen Vaters ein Religionswechsel nicht stattfinden dürfe, denn einmal wird in Folge der Adoption das angenommene Kind in dem hier in Frage kommenden Alter seiner natürlichen Familie faktisch doch in den meisten Fällen mehr oder weniger entfremdet, andererseits trifft dieser Einwand jedenfalls dann nicht zu, wenn die leiblichen Eltern selbst ihr Kind einem Anderen in Adoption geben. Können dieselben vermöge ihrer Erziehungsgewalt das Kind in einer anderen Religion, wie bisher, erziehen, so können sie diesen Wechsel indirekt auch dadurch herbeiführen, daß sie das Kind einem Anderen in Adoption geben, von dem sie wissen oder erwarten können, daß derselbe einen Religionswechsel eintreten lassen wird. Da das Adoptivkind in den meisten Fällen durch die Adoption in eine ganz andere Lebensstellung kommt, welche der seiner leiblichen Eltern nicht entspricht, so würde es auch den Verhältnissen nicht angemessen sein, einen späteren Wechsel in der religiösen Erziehung des Adoptivkindes von der Einwilligung der leiblichen Eltern des letzteren abhängig zu machen. Jedenfalls aber wird dem leiblichen Vater nach erfolgter Adoption nicht mehr das Recht zugestanden werden können, auch für die Zukunft unabhängig von dem Willen der Adoptiveltern die religiöse Erziehung zu bestimmen, da das Verhältniß zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde dadurch vollständig gestört werden könnte. Aus diesen Gründen hat der Entwurf die Vorschrift aufgenommen, daß mit der elterlichen Gewalt für den annehmenden Theil, mag derselbe eine Person männlichen oder weiblichen Geschlechts sein, auch das Recht begründet wird, über das religiöse Bekenntniß zu entscheiden, in welchem das Kind zu erziehen, eine Ausnahme jedoch für den Fall festgesetzt, in welchem die Adoption nach dem Tode des leiblichen Vaters bezw. in den Fällen des §. 326 Abs. 4 und der §§. 384 und 405 nach dem Lode der Mutter erfolgt ist. In diesem Falle rechtfertigen Rücksichten der Pietät gegen den verstorbenen Elterntheil und der Kontinuität der religiösen Erziehung die Bestimmung, daß über das religiöse Bekenntniß, in welchem das Kind zu erziehen, die in den §§. 325—327 enthaltenen Bestimmungen auch fernerhin in der Art entscheiden sollen, daß der Annehmende davon abzugehen ebensowenig befugt ist, wie der Hormund bezw. das Vormundschaftsgericht. Eine weitere Ausnahme für den Fall, daß der Vater bezw. die Mutter bereits bei Lebzeiten die Erziehungsgewalt verloren haben sollten, schien um deswillen nicht erforderlich zu sein, weil die Adoption nach dem Entwurfe stets an die Justimmung der leiblichen Eltern geknüpft ist, ohne Rücksicht darauf, ob den letzteren die elterliche Gewalt bezw. die Erziehungsgewalt zusteht. Sind dieselben daher mit einem in Folge der Adoption zu erwartenden Wechsel der Religion des Kindes nicht einverstanden, so können sie durch Verweigerung ihrer Zustimmung die Adoption hindern. Für den Fall der Adoption fällt also die im §. 325 von der Regel des §. 320 gemachte Ausnahme, daß Anordnungen in Betreff der seligiösen Erziehung des Kindes auch dann wirksam sind, wenn der Anordnende die Erziehungsgewalt schon bei Lebzeiten verloren haben sollte, hinweg. Wenn der Entwurf, soweit der oben gedachte Ausnahmefall nicht vorliegt, auch der Adoptivmutter das Recht einräumt, über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen, so steht dies im Einklange mit der Vorschrift, daß auch der unehelichen

1856 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Mutter dieses Recht zusteht. Wird der unehelichen Mutter dieses Recht eingeräumt o unterliegt es um so weniger einem Bedenken, der Adoptivmutter dieses Recht einzuräumen, da die letztere jedenfalls noch mehr Vertrauen verdient, als die uneheliche Mutter. Daß der ehelichen Mutter regelmäßig kein Einfluß auf die religiöse Erziehung gestattet worden ist, hängt wesentlich damit zusammen, daß ihr der überwiegende Wille des Vaters gegenübersteht. Dieser Grund fällt bei der Adoptivmutter hinweg. Haben jedoch zwei Eheleute gemeinsam ein Kind adoptirt, so entscheidet nach Maßgabe des §. 433 auch hier über die religiöse Erziehung des Kindes die Stimme des Adoptivvaters. 4. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß der Annehmende auch die nach Maßgabe des §. 320 in Ansehung der Sorge für die Person und das Vermögen des Angenommenen von den natürlichen Eltern getroffenen Anordnungen zu befolgen hat. Es bedarf dies jedoch keines besonderen Ausdrucks im Gesetze. Es folgt dies aus dem §. 320, wonach jene Anordnungen auch für den Inhaber der elterlichen Gewalt, mithin auch für den Annehmenden, bindend sind. Ebensowenig war für die Adoption eine besondere Bestimmung erforderlich wegen der Verjährung von Ansprüchen zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen (sächs. G. B. §. 156, hess. Gesetz vom 19. März 1553 Art. 5), da aus dem Prinzipe des Entwurfs sich die Anwendung der in dieser Beziehung für das Verhältniß zwischen dem leiblichen Elterntheile als Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde im allgemeinen Theile getroffenen Bestimmungen von selbst ergiebt. Zu §§. 436, 437. Mit dem im §. 431 ausgesprochenen Prinzipe, daß durch die Annahme an Kindesstatt zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen ein gleiches Rechtsverhältniß begründet wird, wie wenn der letztere ein eheliches Kind des ersteren wäre, ist die Regel des §. 436, daß durch die Annahme an Kindesstatt die von der Familienangehörigkeit abhängenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie unberührt bleiben, nicht unvereinbar. Der letztere Grundsatz würde sich als eine Ausnahme von jenem Prinzipe nur dann charakterisiren, wenn jenes Prinzip dahin lautete, daß der Angenommene als ein eheliches Kind des Annehmenden gelte, d. h. kraft gesetzlicher Bestimmung ein eheliches Kind des letzteren sei, da, abgesehen von Vater und Mutter, Niemand zugleich das Kind verschiedener Personen sein kann. Im Einzelnen muß jedoch die Regel des §. 436 verschiedene Modifikationen erleiden, die theils eine nothwendige Folge des durch die Adoption zwischen dem Annehmenden und Angenommenen begründeten Rechtsverhältnisses sind, theils auf Gründen beruhen, die den durch die Adoption hervorgerufenen thatsächlichen Verhältnissen entnommen sind. Im Uebrigen wird wegen der Begründung der §§. 436 und 437 auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung dieses Titels §§. 6, 8, 11—13 Bezug genommen und hier nur noch Folgendes bemerkt: Wenn der §. 437 Abs. 4 bestimmt, daß die Bestimmungen des §. 437 für 5 den Fall, daß ein Kind zu seinem leiblichen Elterntheile in das Verhältniß eines angenommenen Kindes tritt, in Ansehung dieses Elterntheils und der Verwandten des¬

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1857 selben keine Anwendung findet, so erklärt sich diese Ausnahme von selbst daraus, daß in diesem Falle die dem leiblichen Elterntheile als solchem bereits zustehenden Pflichten und Rechte mit den durch die Adoption begründeten Pflichten und Rechten nicht in Widerstreit kommen und das Kind dem betreffenden Elterntheile und dessen Verwandten durch eine solche Adoption nicht entfremdet wird. Von praktischer Bedeutung ist diese Ausnahme namentlich dann, wenn später eine Bevormundung des angenommenen Kindes nothwendig werden sollte, wegen des den natürlichen Großeltern eingeräumten Anrechts auf ihre Berufung zur Vormundschaft, nicht minder für solche Fälle, in denen die Adoption später vielleicht wieder aufgehoben werden sollte, da durch eine solche Aufhebung die durch die Adoption einmal erloschenen rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie nicht wieder aufleben. Die gedachte Ausnahme tritt aber ein, wenn eine Mutter ihr uneheliches Kind oder nach Maßgabe des §. 433 ein Ehegatte das eheliche Kind des anderen oder der Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau an Kindesstatt annimmt. Zu §. 438. Die Frage, ob und inwieweit in dem über die Adoption zu errichtenden 1. Vertrage die Wirkungen der Adoption in einer von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Weise durch Uebereinkunft der Betheiligten geregelt werden können, wird von verschiedenen Gesetzgebungen, so vom code, vom italien. G. B. und dem züricher G. B., ganz mit Stillschweigen übergangen. Das sächsische G. B. läßt dagegen der Vertragsfreiheit in dieser Beziehung in ausgedehntem Maße Raum, wenn es in den §§. 1797 und 2044 bestimmt, daß für die gegenseitigen Rechtsverhältnisse zwischen einem angenommenen Kinde und dem Annehmenden, insbesondere auch für das Erbrecht des Angenommenen gegenüber dem Annehmenden, zunächst der Inhalt des über die Annahme an Kindesstatt errichteten Vertrags maßgebend ist. Dieselbe Bestimmung enthalten, soviel das Erbrecht betrifft, auch die Gesetze der thüringischen Staaten, die Intestaterbfolge betr., insbesondere das weimarsche Gesetz vom 6. April 1833 §. 49, das altenburg. Gesetz vom 6. April 1841 §. 54, das gothasche Gesetz vom 2. Januar 1844 §. 28, das Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §. 50. Für das gemeine Recht ist Sintenis III §. 139 S. 112 f. und Anm. 56 der Ansicht, daß eine Aenderung der gesetzlichen Wirkungen der Adoption, also eine Erweiterung derselben oder eine Verminderung der aus ihr entspringenden gegenseitigen Befugnisse, durch nähere Beredung des Betheiligten bei Eingehung des Geschäfts, wodurch sie zu Stande komme, im Allgemeinen nicht unmöglich sei, die Entsagung des Erbrechts jedoch bei der eigentlichen Adoption und der Ausschluß der väterlichen Gewalt bei der Arrogation, als den Begriffen beider Institute zuwider, den Charakter verselben aufheben würde, auch die Entsagung des den Unmündigen vermöge der Arrogation derselben zukommenden Viertels vom Vermögen des Adoptivvaters, als von dieser unzertrennlich, für ungültig zu erachten sei. Ob in jenen Fällen ein anderes rechtliches Verhältniß, als das eigentlich beabsichtigte, zwischen den betheiligten Personen für bestehend zu erachten, namentlich z. B. anstatt einer eigentlichen Adop¬ Familienrecht. 465

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1858 tion eine solche im weiteren Sinne, sei aus den Umständen des Einzelfalles zu entnehmen. In sehr geringem Umfange wird die Vertragsfreiheit durch das österr. G. B. eingeschränkt. Dasselbe bestimmt im §. 184, daß die Rechte zwischen Wahleltern und Wahlkindern durch Vertrag anders bestimmt werden können, insofern dadurch die im §. 182 angeführte wesentliche Wirkung der Annahme an Kindesstatt, nämlich die Uebertragung des Namens des Adoptirenden auf den Adoptirten, nicht abgeändert, noch dem Rechte eines Dritten zu nahe getreten wird. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 703—706 scheint der Vertragsfreiheit engere Grenzen zu ziehen. Dasselbe gestattet zwar im §. 703, daß die gesetzlichen Wirkungen der Adoption durch den bei der Annahme geschlossenen Vertrag anders festgesetzt werden können, fügt aber im §. 704 sofort hinzu, daß in Ansehung der persönlichen Verhältnisse dergleichen Aenderungen nur insoweit stattfinden sollen, als dadurch das Wesentliche des Geschäfts nicht aufgehoben wird. Sollen die gesetzlichen Bestimmungen in Ansehung des Vermögens durch den Vertrag geändert werden und ist das anzunehmende Kind noch minderjährig, so muß das vormundschaftliche Gericht dergleichen Aenderungen, und ob unter denselben die Adoption dem Kinde zuträglich sei, besonders prüfen (§. 705). Ein Vertrag, wodurch dem zu adoptirenden Kinde sogar der Pflichttheil von dem künftigen Nachlasse seiner natürlichen Eltern entzogen wird, kann nur mit einem Großjährigen geschlossen werden (§. 706). Worin nach landrechtlicher Auffassung das Wesentliche der Adoption zu setzen, ist allerdings dunkel. Im Anhang §. 102 ist nur bestimmt, daß die Befugniß, die gesetzlichen Bestimmungen in dem Adoptionsvertrage anders festzusetzen, auf die Vorschriften der §§. 684 und 689, betr. die Uebertragung des Adels des Annehmenden bezw. des Namens des verstorbenen Mannes der Annehmenden auf das Adoptivkind, nicht gedeutet werden könne. Der Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 232 ff.), im Uebrigen dem A. L. R. folgend, beschränkt die Vertragsfreiheit auf die vermögensrechtlichen gesetzlichen Wirkungen der Adoption¬ In Uebereinstimmung damit schreibt der hessische Entwurf III Art. 79 vor daß die Wirkungen der Annahme an Kindesstatt, jedoch nur bezüglich der wechselseitigen Vermögensverhältnisse, zwischen Wahleltern und Wahlkindern durch Uebereinkunft der Betheiligten in einer von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Weise festgesetzt werden können, auch hier aber die im Art. 72 für die Adoption vorgeschriebene Form beobachtet werden müsse. Der Entwurf ist dem Vorbilde der Gesetzrevision und des hessischen Entwurfs gefolgt. Eine Abänderung (Verminderung oder Erweiterung) der gesetzlichen Wirkungen der Adoption kann nur insoweit zugelassen werden, als nicht der diesem Institute eigenthümliche Charakter und der Zweck, ein dem natürlichen Kindesverhältnisse möglichst entsprechendes Verhältniß zu schaffen, dadurch vereitelt oder beeinträchtigt wird. Letzteres würde aber der Fall sein, wenn die das persönliche Verhältniß regelnden Bestimmungen sollten abgeändert werden können. Soll nach dem Grundgedanken des Entwurfs das Adoptivkind die Stellung eines ehelichen Kindes haben, so ergiebt sich daraus auch die Konsequenz, daß, insoweit eine Aenderung der zwischen leiblichen Eltern und Kindern bestehenden Rechte und Pflichten unzulässig ist, auch eine Abänderung der gesetzlichen Wirkungen der Adoption ausgeschlossen sein muß d. h. nur die vermögensrechtlichen Verhältnisse können durch Vertrag anders

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1859 geregelt werden, aber auch diese nur insoweit, als dies auch zwischen leiblichen Eltern und Kindern zulässig ist. Es können also z. B. die Bestimmungen über das Erbrecht des Adoptivkindes, die Verbindlichkeit der Adoptiveltern zur Ausstattung des Adoptiv= kindes, sowie über die elterliche Nutznießung, nicht aber unter Anderem die Bestimmungen über die gegenseitige Unterhaltspflicht und das mit der elterlichen Gewalt verbundene Recht der Vermögensverwaltung und der Vertretung des Adoptivkindes ausgeschlossen werden. Andererseits unterliegt die gesetzliche Bestimmung, betreffend den Ausschluß eines gesetzlichen Erbrechts der Adoptiveltern dem Adoptivkinde gegenüber, der Vertragsfreiheit. Wird den Adoptiveltern in dem Adoptionsvertrage dem Adoptivkinde gegenüber ein Erbrecht eingeräumt, so handelt es sich insoweit um eine an sich nach den Grundsätzen des Erbeinsetzungsvertrages zu beurtheilende Erbeinsetzung. Dasselbe ist der Fall, wenn in dem Adoptionsvertrage das Erbrecht des Adoptivkindes gegenüber den Adoptiveltern vertragsmäßig geregelt wird. Die Form des Erbeinsetzungsvertrages wird durch die Form des Adoptionsvertrages stets gedeckt. Dagegen ist nach den Bestimmungen des Erbrechts §. 206 die Fähigkeit, durch Erbeinsetzungsvertrag über den eigenen Nachlaß zu verfügen, auf Volljährige beschränkt und jede Mitwirkung gesetzlicher Vertreter ausgeschlossen, während Adoptionsverträge auch von Minderjährigen eingegangen werden können und eine Mitwirkung gesetzlicher Vertreter dabei zulässig ist. Da bei Adoptionen gerade eine vertragsmäßige Regelung der Erbrechte häufiger vorkommen wird, die Adoption Minderjähriger aber weitaus die Regel bildet, so liegt ein Bedürfniß vor, hier eine Ausnahme von den Bestimmungen über die Fähigkeit zum Abschlusse von Erbeinsetzungsverträgen und die Zulässigkeit der Vertretung bei solchen anzuerkennen. Ohne eine solche Ausnahmebestimmung ist zu befürchten, daß manche wünschenswerthe Adoption minderjähriger Personen lediglich deshalb unterbleiben wird, weil durch Vertrag dem Adoptirenden ein Erbrecht nicht zugesichert werden kann. Zweifelhaft kann es jedoch sein, ob es einer ausdrücklichen Hervorhebung dieser Ausnahme im Gesetze bedarf, ob nicht schon daraus, daß die hier fraglichen Erbeinsetzungen nicht Gegenstand eines selbständigen, sondern Bestandtheil des das familienrechtliche Verhältniß zwischen dem Annehmenden und Anzunehmenden regelnden einheitlichen Vertrages sind, sich von selbst ergiebt, daß ür die Erbeinsetzungen, wie für den sonstigen Inhalt des Adoptionsvertrages, in Ansehung der Fähigkeit, über den eigenen Nachlaß durch Vertrag zu verfügen und der Zulässigkeit der Vertretung lediglich die für den Adoptionsvertrag geltenden Bestimmungen maßgebend sind. Zur Beseitigung von Zweifeln hat der Entwurf jedoch eine ausdrückliche Bestimmung in dieser Beziehung aufnehmen zu sollen geglaubt. In Betreff der Erbverzichte bedurfte es dagegen keiner besonderen Bestimmung; denn wird durch den Adoptionsvertrag ein sonst mit der Adoption kraft Gesetzes verdundenes Erbrecht ausgeschlossen oder modifizirt, so handelt es sich nicht um einen Verzicht auf ein bereits zustehendes Erbrecht, sondern um die Verhinderung der Entstehung eines Erbrechts, wie es sonst kraft Gesetzes durch die Adoption entstanden sein würde. In dieser Beziehung sind daher lediglich die Grundsätze des Adoptionsgeschäfts maßgebend. Uebrigens läßt auch der Entwurf des Erbrechts §. 287 bei Erbverzichten die Mitwirkung gesetzlicher Vertreter zu. Da die vertragsmäßige Aenderung der kraft Gesetzes mit der Adoption verdundenen vermögensrechtlichen Wirkungen im Verhältniß zwischen dem Annehmenden 465*

1860 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. und dem Angenommenen einen integrirenden Bestandtheil des Adoptionsvertrages bildet, so folgt schon aus allgemeinen Grundsätzen, daß dieselbe der für den Adoptionsvertrag vorgeschriebenen Form unterliegen muß, daß mithin mündliche oder schriftliche Nebenverabredungen, welche dem Adoptionsgeschäfte vorausgegangen sind oder dasselbe begleiten, nichtig sind. Der Entwurf hat diesem Gedanken noch dadurch Ausdruck gegeben, daß er die Worte: ein dem über die Annahme an Kindesstatt zu errichtenden Vertrages beigefügt hat, wobei es selbstverständlich ist, daß der Vertrag nicht gerade in Einer Urkunde enthalten zu sein braucht. 2. Anders verhält es sich dagegen mit solchen bei Gelegenheit der Adoption und zugleich mit derselben getroffenen Vereinbarungen, durch welche die vermögensrechtlichen Beziehungen des anzunehmenden Kindes zu seiner natürlichen Familie in einer von den gesetzlichen Vorschristen abweichenden Weise geregelt werden. Die meisten Verträge dieser Art werden Erbverzichte sein, durch welche derjenige, welcher an Kindesstatt angenommen werden soll, auf sein gesetzliches Erbrecht in seiner natürlichen Familie ganz oder zum Theil verzichtet. Mit Rücksicht darauf, daß im Gesetze auch der Einfluß, welchen die Adoption auf die rechtlichen Beziehungen des Anzunehmenden zu seiner natürlichen Familie äußert, geregelt ist, jene Vereinbarungen sich daher insoweit als Abänderungen gesetzlicher Bestimmungen über die Wirkungen der Adoption charakterisiren, könnte allerdings geltend gemacht werden, daß auch derartige vertragsmäßige Abweichungen nicht als selbständige, neben dem Adoptionsvertrage hergehende Verträge, sondern ebenfalls als Bestandtheile des Adoptionsvertrages selbst aufzufassen und deshalb auch den Formen des letzteren zu unterwerfen seien. Für diese Auffassung ließe sich auch der sachliche Grund anführen, daß das Gericht, welches über die Bestätigung der Adop tion zu entscheiden hat, bei der Frage, ob diese Bestätigung ertheilt werden soll, auch die mit der Adoption verbundene vertragsmäßige Regelung der vermögensrechtlichen Beziehungen des Anzunehmenden zu seiner natürlichen Familie mit ins Auge zu fassen habe, mithin dafür Sorge getragen werden müsse, daß auch diese Vereinbarungen zur Kenntniß des Gerichts gebracht werden, dieselben nicht wirksam werden können, ohne der Prüfung des bestätigenden Gerichts unterlegen zu haben. Andernfalls könne der Fall eintreten, daß das Gericht, von der Annahme ausgehend, die vermögensrechtlichen Beziehungen des Anzunehmenden zu seiner natürlichen Familie würden durch die Adoption unberührt bleiben, die Bestätigung ertheilt, während es in Kenntniß jener vertragsmäßigen Abweichungen die Bestätigung verweigert haben würde. Der Entwurf ist jedoch davon ausgegangen, daß, da die Adoption die Begründung eines familienrechtlichen Verhältnisses zwischen dem Annehmenden und Anzunehmenden bezw. dessen Abkömmlingen zum Gegenstande hat, Inhalt des Adoptions vertrages als solchen auch nur die dieses Verhältniß regelnden Verabredungen bilden, diejenigen Vereinbarungen daher, welche die vermögensrechtlichen Beziehungen des Anzunehmenden zu seiner natürlichen Familie betreffen, nicht als Bestandtheile des Adoptionsvertrages selbst angesehen werden können. Auch kann ein Bedürfniß, diese Vereinbarungen den Formen des Adoptionsvertrages zu unterwerfen, nicht anerkannt werden, wenn man erwägt, daß dieselben, soweit Minderjährige in Frage kommen, nach den allgemeinen Grundsätzen des Vormundschaftsrechts ohnehin regelmäßig der obervormundschaftlichen Genehmigung bedürfen werden, andererseits aber das mit der

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1861 Bestätigung betraute Gericht, wie in den Motiven zu §§. 426 —.430 unter Nr. 4 des Näheren ausgeführt worden ist, nach den Bestimmungen des Entwurfs die Frage, ob die Adoption dem Anzunehmenden vortheilhaft ist, nur insoweit in den Bereich seiner Prüfung hineinzuziehen hat, als dieselbe in concreto für die Frage von Bedeutung sein sollte, ob aus den besonderen Umständen des Falls sich Bedenken ergeben, welche die Herstellung eines dem Zwecke der Adoption entsprechenden sittlichen Verhältnisses unter den Betheiligten als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dazu kommt, daß, wenn die Verabredungen der fraglichen Art den Formen des Adoptionsvertrages nicht unterworfen werden, das Recht sich bedeutend einfacher gestaltet. Es richtet sich dann die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen derartige Vereinbarungen getroffen werden können, in jedem Falle nach dem Inhalte des Vertrages und der daraus sich ergebenden rechtlichen Natur desselben. Danach sind z. B. Erbverzichte des Anzunehmenden gegenüber der natürlichen Familie lediglich nach den allgemeinen Grundsätzen über Erbverzichte zu beurtheilen. 3. Bisher ist nur von vertragsmäßigen Aenderungen der gesetzlichen Wirkungen der Adoption bei Eingehung des Geschäfts, wodurch sie zu Stande kommt, also vor ihrer Vollziehung die Rede gewesen. Es erübrigt noch die Berücksichtigung des Falls, in welchem derartige Aenderungen nach vollzogener Annahme an Kindesstatt erfolgen sollen. Da nach dem im §. 432 ausgesprochenen Prinzipe das angenommene Kind durch die Adoption den Adoptiveltern gegenüber die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt, so folgt daraus, daß die Möglichkeit solcher nachfolgenden Aenderungen nach denselben Grundsätzen, wie zwischen leiblichen Eltern und Kindern, zu beurtheilen ist (vergl. Sintenis III §. 139 Anm. 56 u. S. 112). Auch hier entscheidet sich daher die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen derartige Abänderungen geschehen können, in jedem Falle nach dem Inhalte des Vertrages und der daraus sich erjebenden rechtlichen Natur desselben. In gleicher Weise, wie in den oben unter Nr. 2 berührten Fällen entsteht aber auch hier die Frage, ob nicht, um Umgehungen Seitens der an dem Adoptionsgeschäfte theilnehmenden Personen zu verhindern, die Zulässigkeit derartiger der Adoption nachfolgender Vereinbarungen ebenfalls an die Bestätigung desjenigen Gerichts zu knüpfen sei, welches für die Bestätigung des Adoptionsvertrages selbst zuständig ist. Für die Bejahung dieser Frage spricht die Erwägung, daß, wenn jene Aenderungen der gesetzlichen Wirkungen der Adoption schon bei Eingehung des Adoptionsgeschäfts getroffen sein würden, das Gericht vielleicht gerade mit Rücksicht auf diese Aenderungen der vermögensrechtlichen Verhältnisse die Bestätigung der Adoption versagt hätte oder dasselbe doch unter den jetzt obwaltenden Umständen seinem Adoptionsvertrage dieses Inhalts die Bestätigung nicht ertheilen würde. Allein dieselben Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, in den oben unter Nr. 2 berührten Fällen von Anwendung der Formen des Adoptionsvertrages abzusehen, sind auch hier für die gleiche Entscheidung maßgebend gewesen. Ju §§. 439, 440. 1. Von den bestehenden Rechten hält ein Theil an dem aus dem Prinzipe sich ergebenden Satze fest, daß, ebensowenig wie das natürliche, auch das durch Adop. tion geschaffene Eltern= und Kindesverhältniß wieder aufgehoben werden kann. So Familienrecht. 466

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1862 ist weder im code, noch im italienischen G. B. von Aufhebung des Adoptionsverhältnisses die Rede und wird die Adoption deshalb nach französischem Rechte als unwiderruflich angesehen (vergl. Jachariä III §. 559 S. 460). Das badische Landrecht S. 343 a hat die Unwiderruflichkeit ausdrücklich ausgesprochen. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht das österr. G. B., indem es die Wiederaufhebung des durch die Adoption begründeten Verhältnisses sehr erleichtert. Nach §. 185 kann das rechtliche Verhältniß zwischen den Wahleltern und dem Wahlkinde, insolange das Wahlkind minderjährig ist, nur mit Einwilligung der Vertreter des Minderjährigen und des Gerichts aufgehoben werden. Daraus ergiebt sich, daß wenn das Wahlkind volljährig ist, nur das Einverständniß des letzteren und der Wahleltern vorausgesetzt wird (vergl. auch Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österr. G. B. §. 39 S. 141 ff.). Dem österr. G. B. am nächsten steht das gemeine Recht insofern, als dasselbe ebenfalls keine gerichtliche Bestätigung verlangt. Nach röm. Rechte erfolgt die Aufhebung des durch Adoption begründeten Verhältnisses durch Emanzipation, welche nicht nur die väterliche Gewalt beendigte, sondern auch vermöge der mit ihr verbundenen capitio deminutio die Agnation zerstörte (I. 13 D. de adopt. 1, 7, 1. 10 pr. i. f. C. de adopt. 8, 48). Die Emanzipation geschieht entweder vor Gericht in Gegenwart des Kindes oder durch Erwirkung eines landesherrlichen Reskripts; im letzteren Falle muß das Kind, wenn es nicht noch im Kindesalter ist, seine Justimmung hinterher vor Gericht erklären. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß, wie leibliche Kinder, so auch Adoptivkinder gegen ihren Willen nicht emanzipirt werden können (Windscheid II §. 525 Nr. 3, Anm. 12.) Während nach dem röm. Rechte in der Regel Nichtwiderspruch des Adoptivkindes genügte, hält Lang §. 38 Anm. 34 S. 185 nach gemeinem Rechte in allen Fällen die positive Justimmung des Kindes bezw., wenn dasselbe noch willensunfähig ist, eines für dasselbe zu bestellenden Vormundes für erforderlich. Daß die Emanzipation auch nach gemeinem Rechte die vollständige Auflösung des durch die Adoption geschaffenen Rechtsverhältnisses zur Folge hat, nehmen an Sintenis III §. 139 Anm. 62 S. 118 ff., Puchta, Pand., 8. Aufl. §. 445 S. 629 Lang §. 38 S. 185. Windscheid II §. 525 Nr. 3 führt dagegen die Emanzipation des röm. Rechts unter denjenigen Gründen auf, welche die väterliche Gewalt nur nach der vermögensrechtlichen Seite hin beendigen, ist mithin der Ansicht, daß nach gemeinem Recht durch die Emanzipation das Kindesverhältniß zum Adoptivvater nicht aufgehoben wird. Der Satz, daß Emanzipation das Adoptionsverhältniß vollständig beseitigt, erleidet jedoch schon nach röm. Rechte eine Ausnahme für den Fall, daß ein arrogirter Unmündiger emanzipirt worden ist, ohne daß die Emanzipation als auf einer justa causa beruhend gerichtliche Billigung gefunden hat. In diesem Falle bleibt der Anspruch des arrogirten Unmündigen auf die quarta divi Pi bestehen, während im Uebrigen die Emanzipation ihre gewöhnliche Wirkungen äußert (vergl. Sintenis mit §. 139 Anm. 63 S. 118 ff.; Lang §. 38 S. 185 Anm. 34). Eine anderweite Ausnahme stellt das röm. Recht im Interesse des in der Unmündigkeit Arrogirten außerdem noch insofern auf, als der pater arrogator zur

1863 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Emanzipation gezwungen werden kann, wenn jener nach erlangter Geschlechtsreife nachweist, daß ihm die Adoption unzuträglich sei (vergl. Windscheid II §. 525 Anm. 13). Bei der adoptio minus plena und der Adoption durch eine Frau erfolgt die Aufhebung des durch die Adoption begründeten Kindesverhältnisses ebenfalls durch Emanzipation, die hier natürlich eine andere juristische Bedeutung hat, als bei der adoptio plena und der Arrogation (vergl. Sintenis III §. 139 Anm. 65 S. 119). Endlich ist für das gemeine Recht noch hervorzuheben, daß die deutschrechtliche Emanzipation nur die väterliche Gewalt, nicht aber das durch die Adoption begründete Kindesverhältniß mit den daraus sich ergebenden Folgen aufhebt (vergl. Sintenis III §. 139 Anm. 62 S. 118; Puchta §. 445 S. 629; Lang §. 38 S. 186; Roth III §. 350 Anm. 52, Seuffert IX Nr. 303). Wie nach gemeinem Rechte, verliert auch nach bayrischem Landrechte die vollkommene Adoption durch römischrechtliche Emanzipation, nicht aber durch Anlegung eines eigenen Hausstandes von Seiten des Adoptivkindes ihre Wirkung (bayr. L. R. I. 5. 10 Nr. 8, Roth I §. 73, Anm. 19 u. 20). Auch in Württemberg wird das Adoptionsverhältniß mit allen seinen Folgen durch die Emanzipation des römischen Rechts aufgelöst, doch bedarf die letztere allgemein der gerichtlichen Bestätigung, die nur aus gerechten Ursachen erfolgen darf (Lang §. 38 Anm. 34 S. 185 ff.). Aus gemeinrechtlichen Gebieten sind noch zu erwähnen das weimarsche Gesetz vom 6. April 1833 §. 55, das altenburgsche Gesetz vom 6. April 1841 §. 60, das gothasche Gesetz vom 2. Januar 1844 §. 30 und das Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §. 56, welche Gesetze übereinstimmend anordnen, daß das Erbrecht eines Wahlkindes nicht wegfällt, wenn durch Entlassung (Emanzipation) oder auf andere Weise die Wahlkindschaft aufgehoben wird, sofern nicht mit des Wahlkindes Einwilligung das Gegentheil festgesetzt ist. Nach dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 714 (vergl. auch Gesetzrevision, Pens. XV S. 236) kann die einmal gesetzmäßig erfolgte Adoption nur ebenso, wie sie zu Stande gekommen ist, mit Einwilligung der Interessenten und unter gerichtlicher Bestätigung wieder aufgehoben werden. Doch findet sich II. 1 §. 987—989 noch die weitere Bestimmung, daß, wenn Jemand sein angenommenes Kind wider die Gesetze geheirathet hat und eine solche Ehe für nichtig erklärt wird, der Mann alle aus der Annahme an Kindesstatt über die Person und das Vermögen der Adoptirten entstandenen Rechte verlieren soll, der Adoptirten aber die ihr auf das Vermögen des Vaters sowohl unter Lebendigen, als von Todeswegen zukommenden Ansprüche vorbehalten bleiben, daß, wenn aber eine solche Ehe in der Folge gültig wird, alle aus der Annahme in Kindesstatt wechselseitig entstandenen Rechte und Verbindlichkeiten für erloschen anzusehen sind. Dem preuß. A. L. R. schließt sich im Prinzip das sächs. G. B. §. 1800 an, udem es vorschreibt, daß die Annahme an Kindesstatt auf gemeinschaftliches Verlangen der Betheiligten unter Beobachtung der in den §§. 1787 und 1794 enthaltenen (die Eingehung der Adoption betreffenden) Vorschriften aufgehoben werden kann, daß es aber der Einwilligung der leiblichen Eltern des Angenommenen zu der Auf-Jedung der Annahme an Kindesstatt nicht bedarf. Im §. 2048 ist dann noch aus¬

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1864 drücklich hervorgehoben, daß auch das Erbrecht eines an Kindesstatt Angenommenen wegfällt, wenn die Annahme an Kindesstatt nach §. 1800 aufgehoben worden ist. Auf demselben Boden, wie das preuß. A. L. R. und das sächs. G. B., steht auch der hessische Entwurf III Art. 80, welcher die Bestimmung enthält, daß der Vertrag über die Annahme an Kindesstatt aus erheblichen Gründen und unter Beobachtung der im Art. 72 enthaltenen (die Eingehung des Adoptionsverhältnisses betreffenden) Vorschriften auf gemeinschaftliches Verlangen der Betheiligten wieder aufgehoben werden könne. Abweichend von den zuletzt gedachten Gesetzgebungswerken läßt das züricher G. B. §. 250 eine Aufhebung des Adoptionsverhältnisses nicht nur auf gemeinschaft lichen Antrag der Betheiligten, sondern in zwei Fällen auch auf einseitigen Antrag des Adoptivkindes bezw. der Adoptiveltern zu. Das Adoptionsverhältniß kann nämlich aufgehoben und das Recht der natürlichen Familie wieder hergestellt werden: wieder wenn beide Theile darüber einverstanden sind, unter Beobachtung derselben 1. Formen, welche für die Eingehung erfordert werden; wenn das als minderjährig adoptirte Kind innerhalb Jahresfrist seit Eingehung 2. der Volljährigkeit aus zureichenden Gründen die Wiederherstellung begehrt 3. wenn der Wahlvater oder die Wahlmutter die Auflösung deshalb begehren, weil das Wahlkind sich durch sein Verhalten der Kindschaft unwürdig gezeigt hat. Da durch die Adoption das angenommene Kind seinen Adoptiveltern gegenüber die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt, so kann an sich das durch die Adoption geschaffene Kindesverhältniß ebensowenig, wie das natürliche, durch Vertrag der Betheiligten aufgehoben werden. Wenn dennoch der Entwurf (vergl. auch die Motive des Erbrechtsentwurfs S. 599) in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte auf gemeinschaftlichen Antrag des Annehmenden und des Angenommenen eine Aufhebung des Adoptionsverhältnisses gestattet, so geschieht dies, weil unter Umständen, wie eine Auflösung der Ehe, so auch die Aufhebung des Adoptionsverhältnisses durch die Bedürfnisse des Lebens gefordert wird. Da aber für die Zulassung der Aufhebung die Willkür der Betheiligten selbst nicht entscheidend sein darf, so schreibt der Entwurf, dem Vorgange der meisten neueren Gesetzgebungen folgend, vor, daß, wie die Eingehung, so auch die Aufhebung des Adoptionsverhältnisses der gerichtlichen Bestätigung bedarf und die letztere nur aus erheblichen Gründen ertheilt werden soll. Eine nähere Spezialisirung dieser Gründe ist bei der Mannichfaltigkeit der Lebensverhältnisse im Voraus nicht wohl möglich. Das Gericht wird aber daran estzuhalten haben, daß ein Wechsel ohne Noth dem Wesen des Instituts zuwider ist und die öffentliche Ordnung gefährden würde; es wird die Aufhebung im Allgemeinen nur da zulassen, wo sich ergiebt, daß unter den obwaltenden Umständen das durch die Adoption geschaffene Verhältniß, statt seinen Zweck zu erfüllen, nur schädlich wirken würde. Dieselben Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, für die Eingehung des Adoptionsverhältnisses die gerichtliche oder notarielle Errichtung des Vertrages und das persönliche Erscheinen der Kontrahenten vorzuschreiben, lassen gleiche Anordnungen auch hier rathsam erscheinen. Ebenso ist es zweckmäßig, wenn in derselben

1865 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Weise, wie die Eingehung, so auch die endgültige Aufhebung des Verhältnisses sich nach Maßgabe des §. 429 vor dem Gerichte vollzieht. Es wird dadurch insbesondere eine Gewähr gegen Uebereilung und ein fester Zeitpunkt der Aufhebung gewonnen. Der Entwurf hat deshalb bestimmt, daß die in den §§. 426 Abs. 1, 427 und 429 enthaltenen Vorschriften auch hier entsprechende Anwendung finden sollen. Anlangend die Mitwirkung gesetzlicher Vertreter des Annehmenden oder Angenommenen, so reichte die Bezugnahme auf die die Fähigkeit zum Abschlusse eines Adoptionsvertrages betreffenden, in den §§. 422 und 423 enthaltenen Vorschriften für die Fälle, daß der Annehmende oder der Angenommene, welcher das 14. Lebensjahr überschritten hat, geschäftsunfähig ist, nicht aus, da nach jenen Vorschriften in diesen Fällen die Eingehung eines Adoptionsverhältnisses ausgeschlossen ist. Es mußte deshalb hier eine besondere Bestimmung gegeben werden, um auch für diese Fälle die Möglichkeit einer Aufhebung des Verhältnisses, die den Umständen nach gerechtfertigt sein kann, zu gewähren (vergl. §. 439 Abs. 2). Wie in den Motiven zu §. 438 unter Nr. 1 bereits ausgeführt wurde, können in einem Adoptionsvertrage auch vertragsmäßige Erbeinsetzungen enthalten sein, welche die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem Adoptirenden und dem Adoptirten regeln. Wird das Adoptionsverhältniß im Einverständnisse beider Theile aufgehoben, so charakterisirt sich die darin zugleich enthaltene Aufhebung der vertragsmäßigen Erbeinsetzungen als Erbverzicht. Es entsteht deshalb, wie zum §. 438 in Betreff der Erbeinsetzungen, hier bezüglich solcher Erbverzichte die Frage, ob die Fähigkeit zur Eingehung der letzteren sich nach den über diese Fähigkeit oder nach den über die Fähigkeit zur Aufhebung eines Adoptionsvertrages gegebenen Vorschriften richtet. Da die Erbverzichte hier nicht Gegenstand eines selbständigen Vertrages, sondern Bestandtheile desjenigen einheitlichen Vertrages sind, welcher dazu bestimmt ist, das durch den Adoptionsvertrag zwischen dem Annehmenden und Angenommenen geschaffene Rechtsverhältniß in allen Theilen wieder aufzuheben, so dürfte es richtiger sein, die aufgeworfene Frage im letzteren Sinne zu beantworten, so daß also die hier fraglichen Erbverzichte, selbst wenn für solche eine Vertretung ausgeschlossen werden sollte, in gleicher Weise, wie die Aufhebung des sonstigen Inhalts des Adoptionsvertrages, eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter zulassen. Damit stimmen übrigens zur Zeit auch die Vorschriften des Erbrechtsentwurfs in Betreff des Erbverzichtsvertrages überein (vergl. §. 287 des Erbrechts). 2. In den neueren Gesetzgebungen, welche, wie das preuß. A. L. R. II. 2 §. 707 und das österr. G. B. §. 183, das durch die Adoption geschaffene Rechtsverhältniß auch auf die Abkömmlinge des Adoptivkindes ausdrücklich erstrecken, fehlt es an einer Entscheidung darüber, ob die auf Antrag des Annehmenden und Angenommenen erfolgende Aufhebung des Adoptionsverhältnisses von selbst auch den Wegfall des durch die Adoption zwischen dem ersteren und den Abkömmlingen des letzteren begründeten Rechtsverhältnisses mit sich führt oder nicht. Wie es scheint, geht das preuß. A. L. R., welches das letztgedachte Rechtsverhältniß ohne Zuthun auch der zur Zeit der Adoption schon vorhandenen Abkömmlinge des Adoptivkindes eintreten läßt, davon aus, daß unter den im §. 714 II. 2 gedachten Interessenten nur diejenigen Personen zu verstehen sind, welche den Adoptionsvertrag abgeschlossen haben, nämlich der 467 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1866 Adoptirende und der Adoptirte bezw. deren gesetzliche Vertreter, daß also abweichend vom römischen Rechte, nach welchem die Emanzipation des Adoptivkindes auf das Verhältniß seiner in der patria potestas des Adoptivvaters stehenden Abkömmlinge zu dem letzteren keinen Einfluß übte, die auf Antrag des Adoptivvaters und des Adoptivkindes erfolgende Aufhebung des Adoptivverhältnisses von selbst auch den Wegfall des durch die Adoption zwischen dem Adoptivvater und den Abkömmlingen des Adoptivkindes begründeten Verhältnisses nach sich zieht. Dies scheint auch Suarez's Meinung gewesen zu sein (vergl. Gesetzrevision Pens. XV. S. 236). Für das österreichische Recht ist diese Frage streitig. Obwohl auch hier die 15 Annahme an Kindesstatt nur durch Vertrag zwischen den Wahleltern und dem Wahlkinde ohne Mitwirkung der Abkömmlinge des letzteren geschlossen wird, so nimmt doch Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österr. G. B. §. 40 S. 144 f., wohl mit Recht an, daß die den Abkömmlingen durch die Adoption kraft Gesetzes einmal erworbenen Rechte ohne ihre eigene Einwilligung durch Vertrag zwischen dem Annehmenden und Angenommenen nicht beseitigt werden können. Von allgemeinen Grundsätzen ausgehend, gelangt man zu dem Resultate, daß 130 durch Vertrag zwischen dem Annehmenden und Angenommenen nur das zwischen diesen durch die Adoption geschaffene Verhältniß aufgehoben wird, das Verhältniß zwischen dem Annehmenden und den Abkömmlingen des Angenommenen aber, soweit letztere nicht an dem Aufhebungsvertrage Theil genommen haben, unberührt bleibt. Dieses Resultat kann jedoch als ein befriedigendes nicht angesehen werden. Der dadurch geschaffene Zustand kann leicht zu Verwirrungen Anlaß geben, namentlich, wenn einige Abkömmlinge an der Aufhebung sich betheiligen, andere nicht; er entspricht nicht dem Zwecke, welcher durch die Aufhebung erreicht werden soll, insofern, als die Verbindung mit den Adoptiveltern doch nicht vollständig gelöst, sondern durch die Abkömmlinge des Adoptivkindes, welche der Aufhebung nicht zugestimmt haben, aufrecht erhalten wird; er führt endlich, wenn etwa gerade die Aufrechterhaltung des Verhältnisses zwischen dem Annehmenden und den Abkömmlingen des Angenommenen bezweckt ein sollte, auf einem Umwege dazu, das von dem Entwurfe nicht zugelassene Verhältniß der Annahme an Enkelsstatt zu begründen. Der Entwurf geht daher davon aus, daß eine Aufhebung des Verhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen ohne gleichzeitige Aufhebung des durch die Adoption zwischen dem ersteren und den Abkömmlingen des letzteren begründeten Verhältnisses nicht zu gestatten, daß mithin, da man Bedenken tragen muß die letztere kraft Gesetzes an die erstere zu knüpfen, die Aufhebung des durch die Adoption begründeten Rechtsverhältnisses von dem übereinstimmenden Willen des Annehmenden, des Angenommenen und der von der Annahme an Kindesstatt mitbetroffenen Abkömmlinge des letzteren abhängig zu machen ist. Diese Regelung dürfte um so weniger Bedenken haben, als, wenn der Angenommene bereits Abkömmlinge hat, die elterliche Gewalt des Annehmenden über das Adoptivkind regelmäßig nicht mehr besteht, die persönlichen Beziehungen zwischen dem Adoptivkinde und den Adoptiveltern daher doch schon in den Hintergrund treten und unter diesen Umständen erhebliche Gründe für eine Auflösung des Verhältnisses nur selten vorliegen werden. Es fehlt deshalb an einem praktischen Bedürfniß, dem Annehmenden und Angenommenen ohne Rücksicht auf die Einwilligung der Abkömmlinge des letzteren die Aufhebung des Ver¬

1867 Abscha. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. hältnisses zu gestatten, zumal es denselben unbenommen bleibt, einzelne zwischen ihnen durch die Adoption hervorgerufene vermögensrechtliche Beziehungen durch Vertrag ohne Rücksicht auf die Einwilligung der Abkömmlinge des Adoptivkindes zu beseitigen. Sind die Abkömmlinge zur Zeit des Aufhebungsvertrages minderjährig oder stehen dieselben als Volljährige unter Vormundschaft, so werden in Ansehung ihrer Vertretung dieselben Vorschriften zur Anwendung kommen müssen, wie nach §. 431 Abs. 3 bei Eingehung des Adoptionsverhältnisses; doch bedürfen dieselben dahin der Erweiterung, daß, falls der Abkömmling volljährig, aber willensunfähig ist, seine Vertretung durch seine gesetzlichen Vertreter für zulässig erklärt werden muß, weil sonst das Vorhandensein eines solchen Abkömmlings die Aufhebung des Adoptionsverhältnisses überhaupt auch für alle anderen Betheiligten hindern würde. Auch schien es mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Rechtsgeschäfts und im Hinblick darauf, daß es sich hier nicht wie bei Begründung der Adoption um den Erwerb, sondern wesentlich um den Verlust von Rechten handelt, nothwendig, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts hier auch für den Fall anzuordnen, in welchem die Abkömmlinge sich noch unter der elterlichen Gewalt des Annehmenden befinden. Daß, wenn nach dem Tode des Adoptivkindes das durch die Adoption zwischen dem Adoptirenden und den Abkömmlingen des ersteren begründete Verhältniß aufgehoben werden soll, die vorstehend entwickelten Grundsätze entsprechend zur Anwendung kommen sollen, bedarf keiner weiteren Begründung. 3. Besondere Berücksichtigung verdienen noch die im §. 433 hervorgehobenen actie Fälle, in welchen zwei Ehegatten ein Kind gemeinsam oder ein Ehegatte das eheliche Kind des anderen oder der Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau adoptirt hat. Da in den beiden zuletzt gedachten Fällen das Kind, gleichwie in dem ersten Falle, als ein gemeinsames, in der Ehe erzeugtes Kind der Ehegatten gilt, so ergiebt sich daraus die auch der Sachlage völlig entsprechende Konsequenz, daß das durch eine solche Adoption geschaffene, beide Ehegatten berührende Verhältniß auch nur im beidereitigen Einverständnisse wieder gelöst werden kann. Ist jedoch einer der Ehegatten gestorben, so muß aus praktischen Erwägungen, zumal die Gründe, welche eine Aufhebung des Adoptivverhältnisses als wünschenswerth erscheinen lassen, erst nach dem Tode des einen Ehegatten hervortreten können, auch auf Antrag des überlebenden Ehegatten die Aufhebung der Adoption, soweit durch die letztere ein Rechtsverhältniß zwischen jenem und dem Adoptivkinde und dessen Abkömmlingen begründet ist, zugelassen werden. Dagegen liegt kein Bedürfniß vor, mit jener Aufhebung auch diejenigen Wirkungen der Adoption zu beseitigen, welche auch noch nach dem Tode des einen Gatten im Verhältnisse zwischen dem letzteren und dem Adoptivkinde bezw. dessen Abkömmlingen fortdauern, also namentlich die Verpflichtung des Kindes, den durch die Adoption etwa erlangten Namen des verstorbenen Ehegatten fortzusetzen, zumal sonst die Erwartung des letzteren, daß sein Name durch das Adoptivkind werde fortgepflanzt werden, getäuscht werden könnte. Nach dem obigen Satze ist auch in dem Falle, daß ein Ehegatte das leibliche Kind des anderen adoptirt hat, nach dem Tode des ersteren auf Antrag des letzteren, also des leiblichen Elterntheils, an sich die Aufhebung des durch die Adoption zwischen diesem und seinem leiblichen Kinde begründeten Rechtsverhältnisses zulässig. Es wurde erwogen, ob nicht insoweit, wie in allen Fällen, in denen eine leibliche Mutter ihr Kind adoptirt hat, eine Aufhebung des 4675

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1868 durch die Adoption zwischen dem Kinde und seinem leiblichen Elterntheile geschaffenen Verhältnisses auszuschließen sei, da eine solche Aufhebung durch das Bedürfniß nicht gefordert wird und der natürlichen Sachlage wenig entspricht. Der Entwurf hat jedoch im Interesse der Einfachheit des Gesetzbuchs von einer Ausnahmebestimmung in dieser Richtung absehen zu können geglaubt, da gemeinschaftliche Anträge auf Aufhebung des Verhältnisses in solchen Fällen kaum vorkommen werden und eventuell die vorgeschriebene Bestätigung des Gerichts eine Garantie bietet, daß ohne erhebliche Gründe eine solche Aufhebung nicht zugelassen werden wird. 4. Neben der Möglichkeit der Aufhebung des Adoptionsverhältnisses auf gemeinschaftlichen Antrag kennt der Entwurf nur noch einen Fall, in welchem die Aufhebung des gedachten Rechtsverhältnisses eintritt. Wenn nämlich entgegen dem §. 11 des Entwurfs zwischen zwei durch Adoption miteinander verbundenen Personen eine Ehe geschlossen ist, so wird das durch die Adoption begründete Rechtsverhältniß, soweit solches bis dahin zwischen den Ehegatten bestand, mit dem Zeitpunkte der Eheschließung kraft Gesetzes aufgelöst, eine Vorschrift, welche eine nothwendige Folge der Bestimmung des Entwurfs ist, daß Adoptivverwandtschaft nur ein aufschiebendes Ehehinderniß begründet. Da jene Vorschrift bereits in den Motiven zum §. 41 unter Nr. 6 des Näheren begründet ist, so kann hier auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden. Im Zusammenhange mit jenen Ausführungen hat auch die weitere Bestimmung bereits ihre Begründung gefunden, daß, wenn die Ehe demnächst für nichtig oder ungültig erklärt werden sollte, die bis zur Eingehung der Ehe dem Adoptirenden etwa zustehende elterliche Gewalt oder gesetzliche Vormundschaft über das angenommene Kind, mit welchem er die Ehe geschlossen, mit dem Zeitpunkte der Eheschließung als verwirkt gilt. 5. Andere Aufhebungsarten, als die gedachten, hat der Entwurf nicht aufgenommen. Zwar gestattet, wie oben unter Nr. 1 bereits erwähnt, das röm. Recht dem während der Unmündigkeit Arrogirten und das züricher G. B. §. 250 allgemein dem als minderjährig Adoptirten, nach erlangter Mündigkeit bezw. Volljährigkeit die Emanzipation bezw. die Wiederherstellung des Zustandes vor der Adoption zu verlangen, wenn er nachweist, daß ihm die Arrogation unzuträglich sei, bezw. wenn, wie das züricher G. B. sich ausdrückt, zureichende Gründe vorliegen. Durch diese Bestimmung“, bemerkt Bluntschli, Anm. 3 zum §. 250 des züricher G. B., wird gesorgt, daß das unmündige Kind, das, ohne gehört zu werden, adoptirt wird, oder das minderjährige Kind, welches zwar gehört wurde, aber noch eine unvollkommene Einsicht in die Folgen der Adoption hatte, als es sich zu derselben bereit fand, nach erfolgter Volljährigkeit wieder aus einem Familienzusammenhang austreten könne, der seiner Individualität nicht zusagt.= Wenngleich nicht verkannt wird, daß jene Bestimmung als Schutz der Selbständigkeit des in der Minderjährigkeit Adoptirten volle Beachtung verdient, so kommt doch andererseits in Betracht, daß durch jene Bestimmung unerwünschte Prozesse hervorgerufen werden können, die, wenn sie zu Ungunsten des Kindes ausfallen, die Wiederherstellung eines guten Verhältnisses bedeutend erschweren, daß ferner die Möglichkeit, demnächst die Aufhebung des Verhältnisses einseitig beantragen zu können, auf das Verhalten des Kindes gegenüber den Adoptiveltern nachtheilig einwirken und dazu beitragen kann, das Verhältniß zwischen dem Adoptirten und den Adoptiveltern zu ver¬

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1869 schlimmern und den Gedanken einer Aussöhnung in weitere Ferne zu rücken. Dazu kommt, daß mit der Volljährigkeit des Kindes die persönlichen Beziehungen, welche bei der Frage, ob eine Aufhebung des Verhältnisses auf einseitigen Antrag zu gestatten, vorwiegend ins Gewicht fallen, ohnehin im Wesentlichen in den Hintergrund treten. Wenn das römische Recht bei der Arrogation im Interesse des Schutzes der Selbständigkeit des Arrogirten zu einer anderen Entscheidung gelangt ist, so wird dies wesentlich damit zusammenhängen, daß die patria potestas und die damit verbundene Minderung der Privatrechtsfähigkeit mit der Volljährigkeit des Arrogirten nicht ihr Ende erreichte, sondern noch lange über jenen Zeitpunkt hinaus fortdauern konnte. Ebensowenig hat der Entwurf nach dem Vorbilde des züricher G. B. §. 250 Nr. 6 die Auflösung des Adoptivverhältnisses gestattet, wenn der Wahlvater oder die Wahlmutter die Auflösung deshalb begehrt, weil das Wahlkind sich durch sein Verhalten der Kindschaft unwürdig gezeigt hat. Mit Recht bemerkt der Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 237) in dieser Beziehung: „Daß die einseitige Aufhebung aus Enterbungsgründen in den Text nicht aufgenommen wurde, ist gewiß zu billigen. Denn enterben kann der Vater den adoptirten Sohn ohnehin, wie einen leiblichen, und im Uebrigen sind wohl ungerathene Adoptivkinder ein kleineres und, wie man im Allgemeinen annehmen muß, mehr verschuldetes Unglück, als leibliche. Auch würde jederzeit ein Prozeß über die Enterbungsgründe vorangehen müssen und die Wiederherstellung des guten Verhältnisses erschweren, wie Suarez bei einer ähnlichen Frage selbst einwendete. Mit dem Tode des Adoptirenden wird das durch die Adoption begründete Rechtsverhältniß nicht aufgehoben (vergl. jedoch für das gemeine Recht Sintenis III S. 118 Anm. 62 und Puchta, Pand. §. 445 i. k. u. Vorl. II §. 454). Nicht allein, daß nach dem Tode der Adoptiveltern das Erbrecht des Adoptivkindes ihnen gegenüber erst wirksam wird, daß in den im §. 433 gedachten Fällen einer von einem der Ehegatten allein ausgehenden Adoption die letztere auch nach dem Tode desjenigen Ehegatten, welcher das Kind angenommen hat, ihre Wirkungen in Ansehung des Verhältnisses zwischen dem anderen Ehegatten und dem Adoptivkinde äußert, sondern gerade jetzt soll die Adoption sich nach der Richtung hin wirksam erweisen, daß der Name und die Familie der Adoptiveltern durch das Wahlkind und dessen Abkömmlinge fortgepflanzt wird (vergl. auch Schuller, die Annahme an Kindesstatt §. 39 S. 141). Der Tod des Adoptivvaters hat umgekehrt die Folge, daß jetzt das zwischen ihm und dem Adoptivkinde bezw. dessen Abkömmlingen durch die Adoption geschaffene Verhältniß überhaupt nicht mehr beseitigt werden kann. Selbstverständlich ist dadurch jedoch nicht ausgeschlossen, daß das Adoptivkind auch nach dem Tode der Adoptiveltern in gleicher Weise, wie ein eheliches Kind, nach den allgemeinen in dieser Beziehung geltenden, dem öffentlichen Rechte angehörenden Grundsätzen die Aenderung des durch die Adoption erlangten Namens möglicherweise erwirken kann. Dem Gedanken, daß nach dem Tode der Adoptiveltern das Adoptivverhältniß nicht mehr gelöst werden kann, hat der Entwurf dadurch Ausdruck gegeben, daß er die Aufhebung von dem gemeinschaftlichen Antrage des Annehmenden und Angenommenen bezw. der Abkömmlinge des letzteren abhängig macht. Eine Ausnahme Familienrecht. 468

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1870 hat er, wie bereits oben unter Nr. 4 erörtert worden, aus praktischen Gründen nur insofern zugelassen, als er, wenn zwei Ehegatten ein Kind gemeinsam oder ein Ehegatte das eheliche Kind des anderen oder der Ehemann das uneheliche Kind seiner Ehefrau angenommen hat, die Aufhebung auch noch nach dem Tode des einen Ehegatten bezw. des Ehemanns auf gemeinschaftlichen Antrag des überlebenden Ehegatten und der übrigen Betheiligten gestattet. 6. Nach röm. Rechte bewirkte die Auflösung des Adoptivverhältnisses durch IG Emanzipation vermöge der mit derselben verbundenen capitis deminutio neben der Befreiung des Adoptirten von der väterlichen Gewalt des Adoptivvaters die Zerstörung der Agnation und damit die Aufhebung jedes verwandtschaftlichen Bandes mit dem Adoptivvater und dessen Familie. Auf der anderen Seite lebte aber das Agnationsverhältniß in der natürlichen Familie und namentlich die väterliche Gewalt des leiblichen Vaters nicht von selbst wieder auf. Der Emanzipirte war sui juris. Auf einem anderen Standpunkte steht das österr. G. B. §. 185, indem es bestimmt, daß nach Erlöschung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Wahlvater und dem Wahlkinde das minderjährige Kind wieder unter die Gewalt des ehelichen Vaters kommt, desgl. das preuß. A. L. R., welches im §. 715 II. 2 den allgemeinen Grundsatz enthält, daß die Adoption durch deren Wiederaufhebung alle Wirkungen verliert und die Rechte und Pflichten der Interessenten so, als wenn niemals eine Adoption geschehen wäre, zu beurtheilen sind. Dazu bemerkt der Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 237), indem er diese Bestimmung des A. L. R. unverändert läßt: „Also durch Aufhebung der Adoption wird der gewesene Adoptirte weder sui juris, noch, wenn er es schon ist, der väterlichen Gewalt unterworfen, sondern es kommt darauf an, was er altunde sei oder nicht, und hieraus ergiebt sich von selbst, ob der leibliche Vater die väterliche Gewalt über ihn wieder erlangt oder nicht. Auch das sächsische G. B. §. 1800 entscheidet, daß nach Aufhebung der Anund nahme an Kindesstatt das Verhältniß zwischen dem Kinde und dessen leiblichen Eltern, soweit dasselbe aufgehoben gewesen ist, wieder in Kraft tritt, es der Einwilligung der leiblichen Eltern des Angenommenen aber zu der Aufhebung der Annahme an Kindesstatt nicht bedarf. Im §. 2048 wird ferner noch besonders hervorgehoben, daß das Erbrecht eines an Kindesstatt Angenommenen an dem Vermögen des Annehmenden hinwegfällt, wenn die Annahme an Kindesstatt nach §. 1800 aufgehoben ist. Mit den zuletzt gedachten Gesetzgebungen stimmt auch das züricher G. B. überein, wenn es im §. 250 die Vorschrift enthält, daß durch die Auflösung des Adoptivverhältnisses das ursprüngliche Recht der natürlichen Familie wiederhergestellt wird. Der Entwurf hat nach dem Vorgange des hessischen Entwurfs über die Wirkungen der Aufhebung des Adoptivverhältnisses keine Bestimmungen aufgenommen, weil er in dieser Beziehung lediglich die allgemeinen Grundsätze entscheiden lassen will. Nach allgemeinen Grundsätzen hat aber die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses als solche nicht von selbst den Charakter einer Restitution, sondern lediglich eine das bisher bestandene Rechtsverhältniß aufhebende Wirkung. Auch entbehrt dieselbe, soweit nicht im Gesetze ausdrücklich das Gegentheil bestimmt ist, der rückwirkenden Kraft. Danach hat die Auflösung der Adoption die Wirkung, daß von der Zeit der Auflösung an, also für die Zukunft, das durch die Adoption begründete Rechtsverhältniß

1871 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. mit allen daraus kraft Gesetzes oder auf Grund des besonderen Inhalts des Adoptionsvertrages fließenden Rechten und Verbindlichkeiten, insbesondere also auch die durch die Adoption begründeten gesetzlichen oder vertragsmäßigen erbrechtlichen Beziehungen zwischen den Adoptiveltern und dem Adoptivkinde bezw. dessen Abkömmlingen, in Wegfall kommen, daß dagegen die auf Grund der Adoption eingetretenen, von der Fortdauer dieses Rechtsverhältnisses unabhängigen Wirkungen, insbesondere die auf dem Boden jenes Rechtsverhältnisses zwar erwachsenen, aber abgelösten und daher selbständig gewordenen Rechte, wie z. B. die Nutzungen, welche der Adoptirende auf Grund der mit der elterlichen Gewalt verbundenen elterlichen Nutznießung an dem Vermögen des Adoptirten bereits erworben hatte, oder die vor Auflösung der Adoption der Adoptivtochter von dem Adoptivvater bereits gegebene Ausstattung, von der Aufhebung der Adoption unberührt bleiben. Zu jenen auf Grund der Adoption eingetretenen, von der Fortdauer derselben aber unabhängigen Wirkungen gehört auch der Einfluß, den die Adoption kraft Gesetzes auf die rechtlichen Beziehungen des Adoptivkindes zu seiner natürlichen Familie insoweit geäußert hat, als dieselben mit Eingehung des Adoptivverhältnisses aufgehoben worden sind. Es folgt dies daraus, daß die Auflösung des Adoptivverhältnisses dasselbe nicht rückwärts hin beseitigt, sondern dasselbe bis zur Aufhebung bestanden, bis dahin also auch Wirkungen geäußert hat. Der Einfluß aber, welchen die Adoption auf die rechtlichen Beziehungen des Adoptirten zu seiner natürlichen Familie ausübt, macht sich in folgenden Richtungen geltend: Nach den §§. 431, 437 wird durch die Adpotion die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern bezw. die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des angenommenen Kindes beendigt. Auf Grund des §. 437 erlischt ferner für beide leiblichen Eltern das Recht der Genehmigung zur Eheschließung und zu einer weiteren Annahme an Kindesstatt. Auch findet nach §. 437 Abs. 2 eine gesetzliche Berufung der leiblichen Eltern und Verwandten zur Vormundschaft über das angenommene Kind und dessen von der Annahme an Kindesstatt mitbetroffene Abkömmlinge nicht statt. Endlich bestimmt der §. 437 Abs. 3, daß rücksichtlich des an Kindesstatt Angenommenen und der durch die Annahme an Kindesstatt mitbetroffenen Abkömmlinge desselben die Unterhaltungs= und die Ausstattungspflicht des Annehmenden vor der der natürlichen Verwandten bezw. der natürlichen Eltern begründet ist. Anlangend zunächst diese letzteren Bestimmungen, so bewirken sie nicht die Aufhebung der Unterhaltungs= und Ausstattungspflicht der leiblichen Eltern, sondern gestalten diese Verbindlichkeit gegenüber den Adoptiveltern nur zu einer subsidiären. Daraus folgt, daß, wenn mit Aufhebung des Adoptivverhältnisses die prinzipale Verbindlichkeit der Adoptiveltern hinwegfällt, nunmehr von selbst die Verbindlichkeit der leiblichen Eltern an die Stelle tritt. Es handelt sich hier aber nicht um die Wiederherstellung einer durch die Adoption aufgehobenen Verbindlichkeit, sondern um eine Konsequenz aus dem subsidiären Charakter derselben, also aus derjenigen Gestaltung, welche jene Verbindlichkeit in Folge der Adoption angenommen hat. Dagegen ist die elterliche Gewalt der leiblichen Eltern bezw. die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des angenommenen Kindes, das Einwilligungsrecht derselben zur Verheirathung der Kinder und zur weiteren Annahme an Kindesstatt, sowie die ihnen und sonstigen Aszendenten des Kindes durch das Vormundschafts¬

Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. 1872 recht eingeräumte bevorzugte Stellung durch die Adoption vollständig aufgehoben, und treten daher ohne besondere gesetzliche Bestimmung diese Beziehungen zu den leiblichen Eltern nicht wieder in Kraft. Eine derartige gesetzliche Bestimmung hat der Entwurf abweichend von dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem sächsischen und dem züricher G. B., aber im Prinzip übereinstimmend mit dem nach gemeinem Rechte für die Arrogation und die adoptio plena geltenden Rechte nicht aufgenommen. Zwar scheint es der natürlichen Sachlage zu entsprechen, wenn nach Wegfall des durch die Adoption geschaffenen künstlichen Eltern= und Kindesverhältnisses das natürliche Eltern= und Kindesverhältniß mit allen sonst vom Gesetze daran geknüpften Rechten und Pflichten ungehemmt und in vollem Umfange wieder in Kraft treten müsse und zwar, da es sich um die Wiederherstellung eines dem natürlichen Sachverhalte entsprechenden Zustandes handele, ohne Rücksicht darauf, ob die leiblichen Eltern ihre Einwilligung zur Aufhebung der Adoption gegeben haben oder nicht, wie dies im sächsischen G. B. §. 1800 besonders hervorgehoben worden ist. Für den Entwurf ist indessen die Erwägung durchschlagend gewesen, daß doch in sehr vielen Fällen eine Wiederauflebung jener Beziehungen zu den leiblichen Eltern den Verhältnissen nicht angemessen sein würde, nämlich überall da, wo das Kind durch die Adoption in ganz andere soziale Verhältnisse gekommen ist und die Adoption schon einige Zeit bestanden hat. Wird in solchen Fällen insbesondere die elterliche Gewalt mit dem damit verbundenen Erziehungsrechte den leiblichen Eltern wieder übertragen, obwohl dieselben in Folge der Adoption dem Kinde vielleicht ganz entfremdet sind und deshalb die Wiederübertragung der elterlichen Gewalt als eine unerwünschte Last empfinden, so kann eine dem Kinde gedeihliche Gestaltung der Verhältnisse nicht erwartet werden. Man kann auch nicht einwenden, daß in Folge der Auflösung des Adoptiv¬ ##s verhältnisses das Kind ohnehin aus seiner bisherigen Lebensstellung in seine früheren sozialen Verhältnisse zurückgeworfen werde; denn das Kind kann bis zur Auflösung des Verhältnisses oder in Folge derselben, wenn sie von einer Vermögenszuwendung an das Kind abhängig gemacht ist, Vermögen erworben haben, welches ausreichend ist, demselben die bisherige Lebensstellung ganz oder doch im Wesentlichen zu erhalten, oder es hat inzwischen einen Bildungsgrad erlangt, welcher es in den Stand setzt, sich zur Erhaltung der bisherigen Lebensstellung Vermögen zu erwerben, einen Bildungsgrad, welcher dem der leiblichen Eltern vielleicht keineswegs entspricht und eine Uebertragung der elterlichen Gewalt auf dieselben in hohem Grade unangemessen erscheinen lassen würde. Aus denselben Gründen empfiehlt es sich auch nicht, das Einwilligungsrecht der leiblichen Eltern zur Verheirathung des Adoptivkindes oder zu einer weiteren Adoption wieder aufleben zu lassen oder die im Vormundschaftsrechte den Eltern und onstigen Aszendenten auch unabhängig von der elterlichen Gewalt eingeräumten besonderen Rechte, z. B. das Recht, an erster Stelle als Vormund über das der Vormundschaft bedürftige volljährige Kind berufen zu werden. Aehnliche Gründe waren es, welche auch die preuß. V. O. bestimmt haben, ein vorzugsweises Anrecht des natürlichen Vaters auf die Vormundschaft des zur Adoption gegebenen Kindes nicht anzuerkennen (vergl. §. 8 der allgemeinen Motive dieses Titels).

1873 Abschn. II. Tit. 7. Annahme an Kindesstatt. Ebensowenig, wie die in Folge der Adoption kraft Gesetzes aufgehobenen rechtlichen Beziehungen zwischen dem Adoptivkinde und seiner natürlichen Familie, leben mit Auflösung des Adoptivverhältnisses die etwa bei Gelegenheit der Adoption durch Vertrag abgeänderten vermögensrechtlichen Beziehungen des Adoptivkindes zu seiner natürlichen Familie in ihrer früheren Gestalt wieder auf, es bleiben also namentlich die bei Gelegenheit und in Veranlassung der Adoption abgeschlossenen Erbverzichte des Kindes seiner natürlichen Familie gegenüber trotz der Aufhebung der Adoption so lange in Kraft, bis sie nach Maßgabe der in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Bestimmungen wieder aufgehoben sind. Es entspricht dies dem allgemeinen Grundsatze, daß veränderte Umstände, insbesondere der Wegfall des Beweggrundes, auf den Fortbestand abgeschlossener Rechtsgeschäfte in der Regel ohne Einfluß sind. Den Parteien ist es zu überlassen, sich in dieser Beziehung, bevor sie in die Aufhebung der Adoption willigen, sich in geeigneter Weise zu sichern. 7. Verschieden von der Aufhebung der Adoption ist der Fall, in welchem ein bereits adoptirtes Kind durch eine weitere Adoption von einem Dritten adoptirt wird. Ebenowenig, wie durch die erste Adoption die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie, werden durch eine zweite Adoption die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und der ersten Adoptivfamilie völlig beseitigt. Es bleibt vielmehr das durch die erste Adoption begründete Elternund Kindesverhältniß insoweit bestehen, als trotz der ersten Adoption das Verhältniß zwischen dem Angenommenen und seiner natürlichen Familie bestehen blieb. Es ergiebt sich dies als eine Konsequenz des Prinzips, daß zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen ein gleiches Verhältniß begründet wird, wie wenn letzterer ein eheliches Kind des ersteren wäre. Wenn nach röm. Rechte durch eine weitere vollkommene Adoption jede Wirkung der ersten Adoption gänzlich beseitigt wurde (Brinz, Pand., 2. Aufl. §. 46 Anm. 27), so hängt dies damit zusammen, daß nach röm. Rechte die vollkommene Adoption wesentlich Begründung der patria potestas und der dadurch vermittelten Rechte der Agnatschaft ist, diese Wirkung aber durch eine neue vollkommene Adoption hinwegfallen mußte. Eine solche weitere Adoption wird übrigens nur selten praktisch werden; doch kann die Möglichkeit einer solchen unter Umständen, z. B. wenn der erste Adoptivvater gestorben ist, im Interesse des Kindes liegen, weshalb kein Grund vorliegen dürfte, eine solche weitere Adoption überhaupt zu verbieten. Zu §. 441. Aus denselben Gründen, wie die Eingehung der Adoption, soll nach dem Entwurfe auch deren Aufhebung in das Civilstandsregister eingetragen werden und zwar nach Maßgabe der im §. 430 für die Eintragung der abgeschlossenen Adoption gegebenen Vorschriften. Es wird in dieser Beziehung auf die Motive zu §§. 426—430 unter Nr. 6 Bezug genommen. 469 Familienrecht.

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1874 Achter Titel. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Allgemeine Begründung. I. Das bestehende Recht. A. Voraussetzungen. §. 1. Die dem röm. Rechte angehörende, dem älteren deutschen Rechte unbekannte sog. legitimatio per rescriptum principis hat auch in Deutschland, anfangs jedoch nicht als Mittel zur Begründung eines Eltern= und Kindesverhältnisses, sondern nur als Mittel zur Beseitigung der mit der unehelichen Geburt verbundenen Rechtlosigkeit (Kraut II S. 589) als gemeines Recht Eingang gefunden und ist bald mit größeren, bald mit geringeren Abweichungen in den Voraussetzungen oder Wirkungen nicht nur Bestandtheil der einheimischen, sondern auch vieler auswärtigen Gesetzbücher geworden Wir begegnen diesem Institute namentlich im württembergschen Landrechte (Lang §. 77 Nr. 2 S. 384 ff.), im bayrischen Landrechte I. 5 §. 9 (Roth I §. 72 S. 423 ff.), dem preuß. A. L. R. II. 2 §§. 601—611, dem österr. G. B. §§. 162, 753, 756, dem sächs. G. B. §§. 1783—1786, 1808, 1841, 2021—2025, ferner im züricher G. B. §§. 232, 233 und dem bündnerischen G. B. §. 84 Nr. 3 (vergl. auch hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 65). Dagegen ist diese Legitimationsart dem code und dem badischen Landrechte unbekannt; jedoch ist sie, wie Hinschius Anm. 51 zum §. 26 S. 94 bemerkt, in der preuß. Rheinprovinz nach der Kabinetsordre vom 6. Nov. 1827, vergl. mit dem Reskript des Justizministers v. 1. Febr. 1828, gestattet. Auch hat das gedachte Institut in dem niederländischen G. B. Art. 330—334, dem italienischen G. B. Art. 194—201, sowie in dem hessischen Entwurfe III Art. 63 Aufnahme gefunden, obwohl diese zuletzt gedachten Gesetzgebungen sonst auf dem Boden des französischen Rechts stehen. Nach röm. Rechte erscheint die legitimatio per rescriptum principis, welche gleich der legitimatio per subsequens matrimonium ein Mittel ist, durch welches der Erzeuger eines unehelichen Kindes demselben die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes verschaffen kann, als ein Surrogat der Legitimation durch nachfolgende Ehe, berechnet auf solche Fälle, in welchen die Ehe mit der Mutter nicht möglich oder nicht zuzumuthen ist (vergl. nov. 74 praef. §§. 1, 2 und nov. 89 c. 9; Windscheid II §. 522 Anm. 4). Wie die Legitimation durch nachfolgende Ehe, ist auch die durch Reskript nach röm. Rechte nur bei Konkubinenkindern zulässig (Windscheid a. a. O. Anm. 1). Daraus folgt, daß incestuosi und adulterini nach röm. Rechte auch durch Reskript nicht legitimirt werden können; denn das Konkubinat setzt Abwesenheit von Ehehindernissen voraus (vergl. auch nov. 89 c. 15, Glück, Kommentar, II S. 290 ff.). Für das gemeine Recht ist dagegen mit dem Wegfall des Konkubinats als Rechtsinstituts die Beschränkung der Julässigkeit der in Rede stehenden Legitimationsart auf Konkubinenkinder beseitigt (vergl. Windscheid a. a. O. Anm. 1). Bestritten ist jedoch, ob in

1875 Allgemeine Begründung. K. 1. Folge dessen nach gemeinem Rechte auch adulterini und incestuosi durch Reskript legitimirt werden können. Puchta, Vorles. II §. 440, verneint diese Frage mit dem Bemerken, daß die Ausdehnung der Julässigkeit der Legitimation auf diese Art unehelicher Kinder, weil eine öffentliche Unanständigkeit, gegen den Geist des Rechts verstoße. Nach Glück, Kommentar II S. 292, sind der Legitimation durch Reskript alle Arten von unehelichen Kindern, einschließlich der in Blutschande oder Ehebruch erzeugten, fähig. Damit stimmen überein Roth und v. Meibom §. 125 Anm. 5. Soviel adulterini betrifft, haben sich in diesem Sinne auch ausgesprochen das O. A. G. zu Kassel bei Seuffert III Nr. 65, das O. A. G. zu Wiesbaden das. XIII Nr. 42 und das Obertr. zu Stuttgart das. XIV. 239. Andere lassen dagegen die Legitimation in Ansehung der in Rede stehenden Kinder nur in den zur Dispensation geeigneten Fällen, also nur insoweit zu, als auch die Legitimation durch nachfolgende Ehe möglich gewesen wäre (vergl. Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 2 Nr. 2 Anm. 20, Lang §. 77 Anm. 6). Berechtigt, die Legitimation durch Reskript zu erwirken, ist nach röm. und gemeinem Rechte nur der Vater des unehelichen Kindes. Hat jedoch der Vater in seinem Testamente erklärt, das Kind solle ehelich und sein Erbe sein, so kann auch das Kind selbst, wie Andere, z. B. Sintenis III §. 138 Anm. 49, Lang §. 77 Nr. 2 Anm. 7, annehmen, auch die Mutter nach dem Tode des Vaters ein solches Reskript erwirken (vergl. Windscheid a. a. O. Anm. 5). Diese sog. legitimatio per testamentum, deren Voraussetzungen im Einzelnen bestritten sind (Marezoll, Zeitschrift für Civ. u. Proz. I S. 78 ff., dagegen Vangerow, Pand. §. 256 Anm. 2), ist eine Unterart der legitimatio per rescriptum principis und wie diese ein Surrogat der Legitimation durch nachfolgende Ehe. Sie setzt voraus, daß der Vater bei seinen Lebzeiten zur Einholung des Reskripts berechtigt gewesen sein würde, dieses aber aus irgend welchem zufälligen Umstande unterlassen hat (vergl. Brinz, Pand., 2. Aufl., §. 47 Anm. 11 S. 164). Nach röm. Rechte ist endlich die Julassung der Legitimation durch Reskript von der Bedingung abhängig gemacht, daß keine eheliche Kinder des Legitimirenden vorhanden sind, auch wird Zustimmung des unehelichen Kindes (so Sintenis a. a. O. Anm. 52) oder doch Nichtwiderspruch desselben (so Windscheid a. a. O. Anm. 6) vorausgesetzt. Gemeinrechtlich ist übrigens sehr bestritten, ob die Legitimation durch landesherrliches Reskript auch dann rechtsgültig ertheilt werden könne, wenn es an den römischrechtlichen Voraussetzungen dieser Legitimationsart mangelt. Die Einen gehen davon aus, daß, da die Legitimation durch landesherrliches Reskript eine Gnadensache sei, der Landesherr an jene Voraussetzungen, insbesondere auch an die Voraussetzung, daß keine eheliche Kinder des Legitimirenden vorhanden sind, nicht gebunden sei, jene Voraussetzungen jedoch bei der Instruktion des Gnadengesuchs deshalb festzustellen seien, weil das Vorhandensein und der Widerspruch ehelicher Nachkommenschaft oder die Möglichkeit der Legitimation durch nachfolgende Ehe ein Motiv abgeben werde, die Legitimation durch Reskript zu versagen. Ein trotz des Mangels dieser Voraussetzung ertheiltes Reskript sei jedoch vollkommen gültig. An der Voraussetzung des Antrags des Vaters und der Justimmung des Kindes hält aber auch diese Ansicht fest 469*

1876 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. vergl. Glück, Kommentar II S. 311, 320; Sintenis a. a. O. Anm. 50, 51; Roth und v. Meibom §. 125 Anm. 13 und 14). Eine andere Ansicht betrachtet zwar nicht die Thatsache, daß die Ehe mit der Mutter des Kindes nicht möglich oder nicht zuzumuthen sei, als eine den Landesherrn in seiner Befugniß zur Ertheilung des Reskripts beschränkende gesetzliche Bedingung der Gültigkeit der Legitimation, wohl aber die Abwesenheit ehelicher Kinder. Ein trotz des Vorhandenseins ehelicher Kinder ertheiltes Reskript sei daher wirkungslos, sofern nicht dem Landesherrn das unbeschränkte Gesetzgebungsrecht zustehe. So Windscheid a. a. O. Anm. 4. Eine dritte Ansicht endlich erklärt die trotz des Vorhandenseins ehelicher Kinder ertheilte Legitimation zwar für gültig, beschränkt aber den Legitimirten den ehelichen Kindern gegenüber in seinem Erbrechte (vergl. über diese Ansicht Glück, Kommentar II S. 317 ff). Auch unter den Anhängern der ersten Ansicht besteht übrigens darüber Meinungsverschiedenheit, welche Wirkung es hat, wenn die Legitimation unter Verschweigung der gedachten Erfordernisse erwirkt worden ist. Während Glück a. a. O. S. 319 und Sintenis a. a. O. Anm. 51 davon ausgehen, daß in einem solchen Falle die Legitimation als erschlichen und nichtig angefochten werden könne, sind Roth u. v. Meibom §. 125 Anm. 14 der Ansicht, daß die Verschweigung nur einen Antrag auf Zurückziehung des Legitimationsreskripts begründe. Endlich ist es gemeinrechtlich auch streitig, ob, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, der Landesherr die Legitimation dennoch versagen könne, oder eine solche Versagung als Justizverweigerung, als Machtspruch, anzusehen sei. Das Letztere wird von Vangerow, Pand. I §. 256 Anm. 1, gegen die herrschende Ansicht vertheidigt (vergl. darüber Sintenis III §. 138 Anm. 51). In Uebereinstimmung mit dem römischen und gemeinen Rechte behandeln auch die übrigen oben genannten Rechte, mit Ausnahme des bündnerischen G. B., die hier in Frage stehende Legitimationsart nicht als ein an feste gesetzliche Voraussetzungen geknüpftes Rechtsgeschäft, sondern als einen von dem Inhaber der Staatsgewalt oder einer von diesem mit Ausübung der Befugniß betrauten Behörde in jedem einzelnen Falle ausgehenden Gnadenakt, so daß, auch wenn im Uebrigen die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Legitimation vorliegen, die Ertheilung derselben dem Ermessen des Inhabers der Staatsgewalt bezw. der delegirten Behörde überlassen ist. Die gesetzlichen Beschränkungen aber, denen der Inhaber der Staatsgewalt bei Ertheilung der Legitimation unterworfen ist, sind dem röm. Rechte gegenüber in den verschiedenen Gesetzbüchern bald verringert, bald aber auch erweitert worden. Nach bayrischem Landrechte setzt die Legitimation durch landesherrliches Reskript, wie nach gemeinem Rechte, einen (direkt oder durch Ausspruch in einem Testamente geschehenen) Antrag des Vaters und Einwilligung des Kindes voraus. An die auch im bayrischen Landrechte enthaltenen Voraussetzungen, daß der Antragsteller keine eheliche Kinder habe und die Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht mehr möglich sei, ist nach dem in Bayern jetzt geltenden Rechte die Erlassung des Reskripts nicht mehr gebunden (vergl. Roth I §. 72 Nr. 2 S. 423; bayr. L. R. l. 5 §. 9 Nr. 3). Ebensowenig ist nach württembergschem Rechte die Legitimation durch die gedachten römischrechtlichen Voraussetzungen bedingt; insbesondere hindert das Vor¬

Allgemeine Begründung. §. 1. 1877 handensein ehelicher Kinder die Legitimation nicht, doch wirkt die letztere diesen gegenüber nur dann, wenn ihrer im Legitimationsreskript ausdrücklich Erwähnung gethan und gesagt ist, daß die Legitimation unerachtet dieser geschehe; anderenfalls hat das legitimirte Kind kein Erbrecht mit und neben diesen vorher geborenen Kindern (vergl. württemb. L. R. IV. 17 §§. 3, 4; Lang §. 77 Anm. 11). Die Legitimation erfolgt in Württemberg nach einem Gesetze vom 22. Juni 1807 durch die Civilkammer der Kreisgerichtshöfe (jetzt nach dem Ausführungsgesetze zum R. G. St. G. vom 24. Januar 1879 Art. 7 der Landgerichte), in deren Bezirk sich das Kind befindet, bei adeligen Personen aber durch Königliche Entschließung auf Antrag des Justizministeriums nach vorheriger Vernehmung des betreffenden Kreisgerichtshofes (jetzt Landgerichts). Gegen die Verweigerung der Legitimation von Seiten der Civilkammer des Kreisgerichtshofes ist ein Beschwerderecht an die Civilkammer des Obertribunals (jetzt des Oberlandesgerichts — Art. 15 des gedachten Ausführungsgesetzes) gegeben. Auch in den Fällen, in welchen die Legitimation durch das Gericht erfolgt, ist übrigens eine Verweigerung der Legitimation, selbst wenn derselben ein rechtliches Hinderniß nicht entgegenstehen sollte, nicht ausgeschlossen (vergl. Lang §. 77 Anm. 8). In Preußen ist die Legitimation durch Reskript, wie in den gemeinrechtlichen, so auch in den landrechtlichen Landestheilen Gnadensache. Sie wird im ganzen Gebiete der Monarchie vermöge Allerhöchsten Erlasses vom 25. April 1870 vom Justizminister ertheilt, sofern es sich jedoch um Führung eines adeligen Namens handelt, vom Könige (vergl. A. L. R. II. 2 §. 601, dazu Koch Anm. 16 u. 17; ferner Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 2 Nr. 2 Anm. 29 u. 30). Nach A. L. R. II. 2 §. 602 muß bei Prüfung des Legitimationsgesuchs zugleich darauf, ob die Legitimation dem Kinde zuträglich sei, gesehen und wenn dabei ein Bedenken sich findet, das Kind selbst oder, wenn dasselbe noch minderjährig ist, ein ihm zu bestellender Kurator vernommen werden. Die Zustimmung des Kindes wird hiernach als ein wesentliches Erforderniß nicht angesehen (vergl. Koch Anm. 18 zum §. 602). Durch das Vorhandensein ehelicher Kinder ist die Zulässigkeit der Legitimation nicht ausgeschlossen, doch bestimmt der §. 607, daß, wenn der Vater zu der Zeit, als er das uneheliche Kind legitimiren ließ, schon eheliche Deszendenten hatte und er in der Folge einem derselben nur den Pflichttheil hinterlasse, das legitimirte Kind bei der Berechnung des Pflichttheils nicht mitgezählt werde. Ebensowenig ist die Legitimation als durch die Unmöglichkeit der Ehe mit der Mutter bedingt anzusehen. Der Wortlaut des §. 601: „hat unter den Eltern keine Ehe stattgefunden, so kann dennoch der Vater auf die Legitimation des unehelich erzeugten Kindes bei Hofe antragene, spricht gegen jenes Erforderniß (so auch der Gesetzrevisor, Pens. XV, Motive S. 161 und Koch, Kommentar Anm. 16 zum §. 601). Stölzel a. a. O. S. 137 bemerkt jedoch, daß jene Bestimmung des Landrechts in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts stets so gehandhabt worden sei, daß die Legitimation in Fällen abgelehnt wurde, in welchen die Legitimation durch nachfolgende Ehe statthaft war. So weit sei man aber nicht gegangen, unbedingt das Legitimationsreskript zu versagen, wenn die Ehe noch möglich sei. Zweifelhaft und bestritten ist es, ob eine Legitimation durch obrigkeitliche Deklaration Familienrecht. 470

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1878 auch in solchen Fällen zulässig ist, in denen die Eltern sich wegen eines entgegentehenden Verbotsgesetzes nicht heirathen können, also namentlich dann, wenn ein im Ehebruch oder Inzest oder ein von einem katholischen Priester erzeugtes Kind in Frage teht. Der Wortlaut des §. 601 und die Erwägung, daß das Landrecht keinen Unterchied zwischen den unehelichen Kindern macht, scheint für die Julässigkeit der Legitimation auch in Fällen der fraglichen Art zu sprechen (so auch der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 161, und Koch, Anm. 16 zum §. 601 II. 2). Stölzel a. a. O. theilt jedoch in dieser Beziehung aus der Praxis des preuß. Justizministeriums mit, die Legitimation eines incestuosus und des unehelichen Kindes eines katholischen Priesters sei abgelehnt, weil selbst mit Dispensation eine Ehe der Eltern unmöglich gewesen. In Betreff der adulterini habe die Praxis geschwankt, man habe die Legitimation derselben früher für unzulässig, nachher aber ausnahmsweise, namentlich wenn der verletzte Ehegatte einstimme, für zulässig erklärt. Im preuß. Justizministerialblatte 1875 S. 11 ff. spricht Stölzel sich gegen die Julässigkeit der Legitimation aus, wenn die Ehe unter den Eltern gegen ein Verbotsgesetz vertoßen würde. Berechtigt, den Antrag auf Legitimation zu stellen, ist nach A. L. R. II. 2 §. 601 nur der Vater des unehelichen Kindes. Nach Stölzel a. a. O. ist man von dem Erforderniß, daß der Vater den Legitimationsantrag stelle, nur insofern abgegangen, als man den Antrag des Vormundschaftsgerichts für genügend erachtet habe, wenn der Vater im Testamente seinem Sohne die Rechte eines ehelich erzeugten beigelegt habe. Auf dem Standpunkte derjenigen Gesetzgebungen, welche die Zulassung der Legitimation von möglichst wenigen die Gültigkeit bedingenden gesetzlichen Vorausetzungen abhängig machen, sondern in dieser Beziehung dem Ermessen des Landesherrn den weitesten Spielraum lassen, stehen auch das österr. und das sächs. G. B. Das erstere enthält im §. 162 in dieser Beziehung nur die Bestimmung, daß die Eltern eines unehelichen Kindes beim Landesfürsten um die Ehelichkeitserklärung des Kindes nachsuchen können. Daneben schreibt das Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen vom 9. August 1854 vor, daß die Eltern die Legitimation des Kindes nur mit dessen Einwilligung oder, wenn es minderjährig ist, mit Bewilligung des vormundschaftlichen Gerichts beantragen können, welches vor der Ertheilung der Bewilligung den Vormund zu vernehmen hat. Auch das sächs. G. B. hat die gemeinrechtlichen Beschränkungen der legitimatio per rescriptum principis weggelassen. Die Ertheilung der Legitimation durch den Landesherrn ist nicht davon abhängig gemacht, daß die Ehe mit der Mutter des Kindes nicht möglich oder nicht zuzumuthen ist und daß keine eheliche Kinder des Legitimirenden vorhanden sind. Auch in erbrechtlicher Beziehung ist den zur Zeit der Ehelichsprechung etwa vorhandenen ehelichen Kindern des Legitimirenden kein Vorzug eingeräumt (vergl. die §§. 1783, 2021; ferner Siebenhaar III Anm. zum §. 1783). Antragsberechtigt ist der Vater des unehelichen Kindes (§. 1783). Hat jedoch der Vater den Wunsch, daß die Ehelichsprechung erfolge, in seinem letzten Willen ausgesprochen, so kann auch das Kind oder dessen Mutter um die Legitimation nachuchen (§. 1784). Außer dem gedachten Antrage bedarf es nach §. 1785, wenn Personen, welche

Allgemeine Begründung. §. 1. 1879 ehelich gesprochen werden sollen, unter Vormundschaft stehen, der Einwilligung der Vormünder und der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, und wenn sie das 14. Jahr erfüllt haben, ihrer eigenen Einwilligung. Wie Siebenhaar a. a. O. Anm. zum §. 1785 hinzufügt, hat man als selbstverständlich vorausgesetzt, daß, wenn ein in dem Genusse seiner Dispositionsfähigkeit stehender Volljähriger auf die angegebene Weise legitimirt werden solle, dazu die Einwilligung desselben ebenfalls erforderlich sei. Weiterer Justimmungen dritter Personen bedarf es nicht, doch können im Ehebruch erzeugte Kinder, wenn die Ehefrau des Ehebrechers mit diesem noch in der Ehe lebt, nur mit Einwilligung der Ehefrau ehelich gesprochen werden (§. 1786). Aus dieser Bestimmung ergiebt sich zugleich die Legitimationsfähigkeit der adulterini selbst in solchen Fällen, in denen die Ehe mit der Mutter nicht möglich ist, weil der Vater noch in einer anderen Ehe lebt. Rücksichtlich der Legitimationsfähigkeit der incestuosi enthält das sächsische G. B. keine ausdrückliche Bestimmung. Der §. 1783 unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Arten unehelicher Kinder. Siebenhaar a. a. O. Anm. zum §. 1783 ist jedoch der Ansicht, daß nach allgemeinen Grundsätzen, wenn indispensable Eheverbote entgegenstehen, auch eine Legitimation durch Reskript ausgeschlossen sei, dagegen, wenn die natürlichen Eltern in dispensablen Graden mit einander verwandt gewesen seien, der Zulässigkeit einer Legitimation ein Bedenken nicht entgegenstehe. Wie die bisher genannten Gesetzbücher läßt auch der hessische Entwurf III Art. 63 die Legitimation durch landesherrliche Verfügung ohne Rücksicht darauf zu, ob die Legitimation durch nachfolgende Ehe möglich ist oder nicht, schränkt dieselbe jedoch insofern weiter ein, als er sie nicht nur von der Einwilligung des Kindes bezw. im Falle der Minderjährigkeit des letzteren von der des Vormundschaftsgerichts, sondern auch, sofern der Antragsteller verehelicht ist, von der Zustimmung seines Ehegatten abhängig macht, außerdem voraussetzt, daß der Nachsuchende keine eheliche Nachkommen hat. Auf der anderen Seite ist das Gebiet dieser Legitimationsart aber dadurch wieder erweitert, daß die Legitimation nicht nur auf Ansuchen des Vaters, ondern auch der Mutter erfolgen kann, eine Erweiterung, welche damit zusammenhängen dürfte, daß nach dem hessischen Entwurfe, wie nach dem code, das uneheliche Kind auch nicht in die Familie der Mutter eintritt. Anlangend die Legitimationsfähigkeit der incestuosi und adulterini, so macht der hessische Entwurf in dieser Beziehung, wie bei dem Institute der Anerkennung unehelicher Kinder, so auch hier keinen Unterschied zwischen den unehelichen Kindern. Es ist deshalb anzunehmen, daß auch in Ehebruch oder Blutschande erzeugte Kinder durch landesherrliche Verfügung legitimirt werden können. Im Gegensatze zu den bisher angeführten Gesetzgebungswerken schränken das italienische G. B., das niederländische G. B., das züricher und bündnerische G. B. diese Legitimationsart sachlich insofern auf ein engeres Gebiet ein, als sie von dem Prinzipe ausgehen, daß diese Legitimation als Surrogat der Legitimation durch nachfolgende Ehe nur dann statthaft sein soll, wenn die letztere unmöglich ist. Während das italienische G. B. Art. 198 Nr. 3 jedoch auf die Veranlassung dieser Unmöglichkeit kein Gewicht legt, nach diesem Gesetzbuche daher die Legitimation durch Reskript auch dann statthaft erscheint, wenn die Ehe etwa nicht durch Tod, sondern durch Wahnsinn, Verschollenheit, anderweite Verheirathung des einen Theils unmöglich geworden

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1880 — ist, läßt das niederländische G. B. Art. 330 die Legitimation nur dann zu, wenn in Folge Todes des einen Theils die beabsichtigte Ehe nicht hat zur Ausführung gebracht werden können. Auch das züricher G. B. §. 232 und das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 3 eröffnen dem Vater des unehelichen Kindes diesen Weg der Legitimation erst nach dem Tode der Mutter; doch machen diese Gesetzbücher die Julassung der Legitimation nicht noch weiter davon abhängig, daß die Eltern des Kindes wirklich die Absicht gehabt haben, sich zu heirathen (vergl. Planta, das bündnerische G. B. Anm. 4 zum §. 84 Nr. 3). Nur verlangt das züricher G. B. §. 232, daß der Ehe mit der Mutter des Kindes ein gesetzliches Hinderniß nicht im Wege gestanden haben würde, das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 3 aber, daß zur Zeit der Legitimation die Eingehung der Ehe zwischen dem Vater und der Mutter, wenn diese noch lebte, statthaft wäre. Im Uebrigen weichen die zuletztgenannten Gesetzbücher in Ansehung der sonstigen rechtlichen Voraussetzungen dieser Legitimation vielfach von einander ab. Während nach dem niederländischen G. B. Art. 330 und dem italienischen G. B. Art. 198 Nr. 1 die Legitimation nicht nur auf Antrag des Vaters, sondern auch der Mutter erfolgen kann, kennen das züricher und bündnerische G. B. nur die Herbeiführung dieser Legitimation durch den Vater. Nach dem italienischen G. B. Art. 199 können außerdem, wenn der Vater oder die Mutter ihren Willen, ihre natürlichen Kinder zu legitimiren, in ihrem Testamente oder einer öffentlichen Urkunde erklärt haben, die Kinder nach dem Tode des Vaters bezw. der Mutter die Legitimation beantragen, vorausgesetzt, daß zur Zeit des Todes die Ehe unmöglich war und eheliche Abkömmlinge nicht vorhanden sind. Die Zustimmung des zu legitimirenden Kindes wird im niederländischen, italienischen und bündnerischen G. B. als Erforderniß nicht besonders aufgestellt. Doch etzen die beiden zuerst gedachten Gesetzbücher die Anerkennung des natürlichen Kindes voraus. Soweit letztere von dem Kinde angefochten werden kann, wird dadurch indirekt auch die Legitimation berührt. Nach dem bündnerischen G. B. §. 84 Nr. 3 aber ist die Legitimation dadurch bedingt, daß der Legitimirende schon vor dem Tode der Mutter der Vaterschaft überwiesen oder geständig war. Das züricher G. B. §. 232 knüpft die Legitimation an die Bedingung, daß die Obervormundschaft im Interesse des Kindes ihre Einwilligung gebe, denkt also zunächst nur an den Fall, daß ein Minderjähriger legitimirt werden und dadurch in die väterliche Vormundschaft gelangen soll. Das Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge des Antragstellers ist weder nach dem niederländischen, noch nach dem züricher und bündnerischen G. B. ein Hinderniß der Legitimation. Dagegen schließt das italienische G. B. Art. 198 Nr. 2 dieselbe in diesem Falle in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte und dem hessischen Entwurfe gänzlich aus. Das niederländische G. B. Art. 333 schützt das Interesse etwa zur Zeit der Legitimation vorhandener ehelicher Abkömmlinge aber durch die Bestimmung, daß die letzteren durch die Legitimation in ihrem Erbrechte nicht beeinträchtigt werden sollen. Das italienische G. B. Art. 198 Nr. 4 macht, wie der hessische Entwurf, die Julassung der Legitimation außerdem, wenn der Antragsteller verheirathet ist, von der Zustimmung des Ehegatten des letzteren abhängig. Dem niederländischen, züricher

Allgemeine Begründung. §. 1. 1881 und bündnerischen G. B. ist dieses Erforderniß unbekannt. Das züricher G. B. §. 232 chreibt jedoch vor, daß, wenn der Vater verheirathet ist, die Obervormundschaft, deren Einwilligung im Interesse des Kindes erforderlich ist, auch die Meinung der Ehefrau des Vaters zu erwägen habe. Anlangend die Legitimationsfähigkeit der adulterini und incestuosi, so ist dieselbe nach dem niederländischen und dem italienischen G. B. schlechthin ausgeschlossen, da Kinder, welche in Ehebruch oder Blutschande erzeugt worden, auch nicht anerkannt werden können, die Legitimation durch Reskript aber anerkannte Kinder voraussetzt (vergl. niederländisches G. B. Art. 330, 338, italienisches G. B. Art. 195, 180). Nach dem züricher, sowie dem bündnerischen G. B. können uneheliche Kinder der gedachten Art nur insofern legitimirt werden, als trotz des Ehebruchs oder Inzests eine Ehe zwischen den Eltern möglich gewesen. Dies folgt daraus, daß nach dem züricher G. B. §. 232 die Legitimation dadurch bedingt ist, daß der Ehe mit der Mutter des Kindes kein gesetzliches Hinderniß im Wege gestanden haben würde, das bündnerische G. B. §. 84 Nr. 3 aber die Legitimation nur unter der Voraussetzung zuläßt, daß zur Zeit der Legitimation die Eingehung der Ehe zwischen dem Vater und der Mutter, wenn sie noch lebte, gesetzlich statthaft sein würde. a Die Ertheilung der Legitimation erfolgt nach dem niederländischen und dem italienischen G. B. durch landesherrliche Verfügung. Das niederländische G. B. Art. 330, 329 bestimmt, daß zuvor das Gutachten des hohen Raths eingeholt werden soll. Letzterer soll vor Abgabe seines Gutachtens die Blutsverwandten des Antragstellers hören und kann anordnen, daß der Legitimationsantrag zunächst in geeigneter Weise öffentlich bekannt gemacht werde. Nach dem italienischen G. B. Art. 200 hat zunächst der Appellhof, in dessen Bezirke der Antragsteller wohnt, zu prüfen, ob die gesetzlichen Bedingungen der Legitimation vorhanden sind oder nicht. Fällt der Beschluß bejahend aus, so wird derselbe nebst den sonstigen Akten durch das öffentliche Ministerium dem Justizminister übersandt, der, nachdem er über die Zweckmäßigkeit der Legitimation das Gutachten des Staatsraths eingeholt hat, an den König berichtet. Die Anhörung von Blutsverwandten des Antragstellers ist nicht vorgeschrieben, doch soll, wenn die Legitimation nach dem Tode des Vaters oder der Mutter von dem natürlichen Kinde beantragt wird, das Gesuch den beiden nächsten Verwandten des verstorbenen Elterntheils bis zum 4. Grade mitgetheilt werden (Art. 199 Abs. 2). Das züricher G. B. §. 232 überläßt die Ehelichsprechung in allen Fällen dem Gerichte. Letzteres ist aber, auch wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Legitimation vorliegen sollten, nicht gezwungen, dem Antrage auf Legitimation stattzugeben. Dies folgt aus den Worten des §. 232: „Nach dem Tode der Mutter kann auf Begehren des Vaters ein uneheliches Kind desselben durch das Gericht ehelich gesprochen werden u. s. w.= Dagegen ist nach dem bündnerischen G. B. §. 84 Nr. 3 die Legitimation von einer staatlichen oder gerichtlichen Genehmigung nicht abhängig gemacht, vielmehr tritt dieselbe beim Vorhandensein der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen kraft Gesetzes durch die vor dem heimathlichen Konsistorial= gerichte abgegebene Erklärung des Vaters ein, daß er das Kind als ehelich anerkenne. Das bündnerische G. B. verleiht mithin dieser Legitimation einen rechtsgeschäftlichen Charakter. Familienrecht. 471

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1882 B. Wirkungen. §. 2. Anlangend die Wirkungen der legitimatio per rescriptum principis, so haben auch in dieser Beziehung die bestehenden Rechte verschiedene Wege eingeschlagen. Das römische Recht legt der legitimatio per rescriptum principis als eines Surrogats der legitimatio per subsequens matrimonium diesem Zwecke entsprechend in allen Beziehungen die Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe bei. Von Emanation des Reskripts an (vergl. Seuffert XXI Nr. 241, wo in einem Urtheile des O. G. zu Wolfenbüttel ausgeführt wird, daß das Reskript keine rückwirkende Kraft hat), erlangt das Kind vollkommen die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes, insbesondere auch den väterlichen Verwandten gegenüber (vergl. Windscheid II §. 522; Sintenis III §. 138 Anm. 44). Welchen Einfluß die legitimatio per rescriptum principis auf die rechtliche Stellung des unehelichen Kindes der mütterlichen Familie gegenüber hat, ist vom Standpunkte des römischen und gemeinen Rechts aus ohne erhebliche praktische Bedeutung, da hiernach auch uneheliche Kinder der mütterlichen Familie gegenüber die rechtliche Stellung ehelicher Kinder haben. Nur für solche Fälle, in welchen in der mütterlichen Familie durch Privatdisposition ein Rechtserwerb von der Ehelichkeit eines Kindes abhängig gemacht ist, könnte die Frage erheblich werden, ob das uneheliche Kind durch die legitimatio per rescriptum principis auch in der mütterlichen Familie nunmehr in allen Beziehungen als ein eheliches anzusehen ist. Da der Zweck der legitimatio per rescriptum principis der ist, die Legitimation durch nachfolgende Ehe zu ersetzen, so dürfte die obige Frage nach römischem und gemeinem Rechte zu bejahen sein. Derselben Ansicht scheinen auch Windscheid a. a. O. und Sintenis a. a. O. zu sein, da sie in den Wirkungen die Legitimation durch Reskript und durch nachfolgende Ehe ganz gleichstellen. äure Der Satz, daß die durch Reskript legitimirten Kinder vollkommen die rechtliche Stellung ehelicher haben, erleidet gemeinrechtlich jedoch insofern eine Einschränkung, als jene Kinder, soviel die Successionsrechte in Lehn=, Fideikommiß= und Stammgüter und ihre rechtliche Stellung im Privatfürstenrechte betrifft, denselben Beschränkungen unterworfen sind, wie die durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder. Es wird in dieser Beziehung auf die Motive zum §. 409 unter Nr. 2 Bezug jenommen. Ob die durch Reskript Legitimirten den niederen Adel des Legitimirenden ohne Weiteres erwerben, wird verschieden beantwortet (vergl. Gerber §. 37 Anm. 1, Stobbe I §. 44 Anm. 16). Mit dem römischen Rechte stimmen, soviel den Umfang der Wirkungen betrifft, das bündnerische G. B. und der hessische Entwurf, wie es scheint, auch das züricher G. B. und das italienische G. B. überein. Das bündnerische G. B. §. 84 i. E. und Nr. 3 stellt das legitimirte Kind in allen rechtlichen Beziehungen einem ehelichen gleich; nach dem hessischen Entwurf III Art. 63 besteht die Bedeutung der Legitimation durch landesherrliche Verfügung darin, daß die betreffenden unehelichen Kinder für ehelich erklärt werden. Eine Beschränkung der rechtlichen Stellung dieser Kinder als ehelicher ist nirgends aus¬

Allgemeine Begründung. §. 2. 1883 gesprochen; doch treten diese Wirkungen offenbar nur ein im Verhältniß zur Familie desjenigen, der die Legitimation nachgesucht hat. Die Legitimation auf Antrag des Vaters oder der Mutter äußert also nur dem Vater und der väterlichen Familie bezw. der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber die gedachten Wirkungen. Wenn das züricher G. B. §. 232 bestimmt: „Nach dem Tode der Mutter kann auf Begehren des Vaters ein uneheliches Kind desselben durch das Gericht ehelich gesprochen werden und in die väterliche Vormundschaft gelangene, so kann es zweifelhaft sein, ob durch die Legitimation nur ein Verhältniß zum Vater begründet werden soll; da jedoch als Wirkung der Legitimation zunächst ganz allgemein die Ehelichsprechung des unehelichen Kindes hingestellt ist, so dürfte die Annahme gerechtfertigt sein, daß das Kind in allen Beziehungen die rechtliche Stellung eines ehelichen erlangt, zumal der §. 231 die Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe in ähnlicher Weise dahin bezeichnet, daß uneheliche Kinder durch die nachfolgende Ehe ihrer Eltern die Rechte ehelicher Kinder erwerben und sofern sie zu der Zeit noch minderjährig sind, in die väterliche Vormundschaft gelangen. Ebenfalls nicht ohne Zweisel ist es, welche rechtliche Stellung die durch Reskript legitimirten Kinder nach dem italienischen G. B. erhalten. Der Art. 194 bestimmt zunächst, daß die Legitimation einem unehelichen Kinde die Eigenschaft eines legitimen Kindes verschaffe, die Legitimation aber durch die nachfolgende Ehe der Eltern des Kindes oder durch Königliches Dekret erfolge. Der Art. 201 fügt dann weiter hinzu, daß die Legitimation durch Königliches Reskript dieselben Wirkungen hervorbringe, wie die Legitimation durch nachfolgende Ehe, mais seulement, so heißt es in der französischen Uebersetzung von Orsier, à partir de la date du décret et à l’égard du père ou de la mère, qui l’a demandée. Man kann diese letzten Worte dahin verstehen, daß durch die Legitimation durch Reskript nur ein Verhältniß zwischen dem legitimirten Kinde und dem Vater bezw. der Mutter, nicht aber auch zwischen dem Kinde und der väterlichen bezw. mütterlichen Familie begründet werde. Ebensogut läßt die gedachte Bestimmung aber auch die Auslegung zu, daß, während durch die Legitimation durch nachfolgende Ehe das Kind sowohl im Verhältnisse zum Vater, als zur Mutter die Eigenschaft eines legitimen Kindes erlangt, dasselbe durch die Legitimation durch Reskript immer nur zum Vater oder der Mutter, je nachdem die Legitimation von der einen oder anderen Seite beantragt worden ist, in die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes eintrete. Für diese letztere Auslegung spricht, daß in ähnlicher Weise im Art. 182 gesagt wird, daß die Anerkennung eines natürlichen Kindes nur demjenigen Elterntheile gegenüber wirke, von welchem dieselbe geschehen ist, und dem Kinde gegen den anderen Elterntheil keine Rechte gebe, daß ferner zwischen dem Kinde und dem Vater bezw. der Mutter selbst schon durch Anerkennung im Wesentlichen dasselbe Verhältniß hergestellt werden kann, wie zwischen Eltern und einem ehelichen Kinde, daß endlich der Ausdruck =Eigenschaft eines legitimen Kindes, nach Art. 194 auch die Stellung des Kindes zur Familie des Legitimirenden mitumfaßt. Auf einem anderen Standpunkte, wie das röm. Recht und die übrigen angeführten Gesetzbücher, stehen das bayrische, wie das württembergsche Landrecht, das österr. G. B., das preuß. A. L. R., das niederländ. und das sächs. G. B., indem sie bald mehr bald weniger die Wirkungen der Legitimation durch Reskript im Vergleich zu den mit der Legitimation durch nachfolgende Ehe verbundenen abschwächen. 471“

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1884 Nach bayrischem Landrechte erwirbt der Vater die väterliche Gewalt mit ihren 1 Konsequenzen über das durch Reskript legitimirte Kind, auf das Erbrecht ist dagegen diese Art der Legitimation ohne allen Einfluß; die in solcher Weise legitimirten Kinder gelten insoweit als uneheliche Kinder. Sie erwerben auch nicht den Adel und die damit zusammenhängenden Rechte (vergl. Roth I §. 30 Anm. 32 und §. 72, Anm. 21, 22, 23, III §. 350 Anm. 46, bayr. L. R. I. 5 §. 9 Nr. 3 u. III. 12 §. 2 Nr. 11). Weiter geht das württembergsche Landrecht, welches die Kinder dem Vater gegenüber in alle Rechte und Pflichten ehelicher Kinder, insbesondere auch in erbrecht licher Beziehung, eintreten läßt, jedoch mit der bereits oben (§. 1) gedachten Einschränkung für den Fall, daß der Vater zur Zeit der Legitimation bereits eheliche Kinder hatte. Darin weicht aber das württembergsche Landrecht vom römischen und gemeinen Rechte wesentlich ab, daß das durch diese Legitimationsart begründete Verwandtschaftsverhältniß sich lediglich auf den Vater und das legitimirte Kind beschränkt, das letztere aber zu den Verwandten des Vaters in kein bürgerliches Familien= und Verwandtschaftsverhältniß eintritt, also namentlich auch kein gegenseitiges Erbrecht begründet wird (vergl. Lang §. 77 Anm. 9 ff.). Wie nach württembergschem Landrechte erstreckt auch nach dem österr. G. B. §. 162 die Legitimation durch landesherrliches Reskript ihre Wirkungen nicht über die Person des Kindes und der legitimirenden Eltern hinaus. Als Wirkung der Legitimation bezeichnet der §. 162, daß das Kind gleich einem ehelichen der Standesrechte der Eltern und des Rechts an dem frei vererblichen Vermögen theilhaftig gemacht werde. In Bezug auf die übrigen Familienglieder hat die Begünstigung keine Wirkung. In erbrechtlicher Hinsicht enthält daneben der §. 753 die Vorschrift, daß einem unehelichen, durch die Begünstigung des Gesetzgebers legitimirten Kinde auf die väterliche Verlassenschaft nur dann ein gesetzliches Erbrecht zukomme, wenn es auf Ansuchen des Vaters, um gleiche Rechte mit den ehelichen Kindern in dem frei vererblichen Vermögen zu genießen, legitimirt worden sei. Nach §. 756 ist das durch die Legitimation begründete Erbrecht ein gegenseitiges. Einen Mittelweg haben das niederländ. G. B., das preuß. A. L. R. und das sächs. G. B. eingeschlagen. Nach dem niederl. G. B. Art. 327, 329, 330, 332 und 333 erlangt das 0 ohne nachfolgende Ehe der Eltern durch Reskript legitimirte Kind zwar die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes dem Antragsteller gegenüber, doch wird zwischen den Blutsverwandten des letzteren und dem legitimirten Kinde ein erbrechtliches Verhältniß nur dann hergestellt, wenn die ersteren der Legitimation zugestimmt haben. Daß eheliche Vorkinder des Legitimirenden in ihrem Erbrechte in Folge der Legitimation keine Beeinträchtigung erleiden sollen (Art. 333), wurde bereits oben (§. 1) erwähnt. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 603—606 geht ebenfalls von der Regel aus, Gilen daß durch die Legitimation nur zwischen dem Kinde und dem Vater selbst ein Rechtsverhältniß begründet wird, das Kind aber nicht in die Familie des Vaters eintritt, macht jedoch von dieser Regel die Ausnahme, daß zwischen den ehelichen Kindern des Legitimirenden und dem Legitimirten selbst das Verhältniß, wie zwischen ehelichen Halbgeschwistern von Einem Vater, entsteht. Soll auch im Uebrigen das Kind in die Familie des Vaters aufgenommen werden, so muß dies durch einen Familienvertrag geschehen.

1885 Allgemeine Begründung. §. 2. Währ In Folge der Legitimation erlangt nach §. 603 II. 2 des A. L. R. das Kind den Stand (auch den Adelsstand; vergl. Koch Anm. 19) des Vaters und ein Ansehung seiner alle Rechte und Pflichten eines ehelichen Kindess. Auf Grund dieser Bestimmung wird die angeregte Frage, ob der Vater auch dem legitimirten Kinde gegenüber erbberechtigt sei, von Koch Anm. 20 und von Voigt, preuß. J. M. Bl. 1853 S. 168 ff., bejaht. Bestritten ist, ob zwischen mehreren von demselben Vater durch Reskript Legitimirten ein Halbgeschwisterverhältniß begründet werde und diewenn sie von Einer Mutter stammen, als vollbürtige Geschwister anzusehen sind. elben, Voigt a. a. O. verneint diese Fragen nach preuß. Rechte, während Koch, Erbrecht II S. 909 ff., dieselben bejaht. Als eine Einschränkung des Satzes, daß das legitimirte Kind dem Vater gegenüber die Stellung eines ehelichen Kindes erlangt, erscheint die oben bereits angeführte Vorschrift im §. 607, daß eheliche Deszendenten des Legitimirenden, welche zur Zeit der Legitimation bereits vorhanden sind, durch die Legitimation in ihrem Pflichttheile nicht verkürzt werden sollen, ferner die Bestimmung im §. 364 I. 18, daß unehelich geborene Kinder durch landesherrliche Legitimation nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Lehnsherrn und der Agnaten oder Mitbelehnten zur Lehnsfolge fähig werden. Anlangend das Verhältniß des legitimirten Kindes zur mütterlichen Familie, so wird nach §. 608 zwischen dem Legitimirten und den Verwandten seiner Mutter durch eine ohne deren ausdrückliche Einwilligung erfolgte Legitimation kein anderes Familienverhältniß begründet, als aus der unehelichen Geburt selbst schon entstanden war. Den Bestimmungen des preuß. A. L. R. in Betreff der Wirkungen der Legitimation den Verwandten des Vaters gegenüber kommt das sächs. G. B. sehr nahe. Der §. 1783 bestimmt zwar, daß durch Reskript legitimirte Kinder die Rechte ehelicher Kinder erlangen, fügt jedoch durch Vorbehalt der in den §§. 1841 und 2023 enthaltenen Bestimmungen die Einschränkung bei, daß die Voreltern von väterlicher Seite zum Unterhalte ehelich gesprochener Kinder nicht verpflichtet sind und die auf diese Weise legitimirten Kinder kein gesetzliches Erbrecht an dem Vermögen der Voreltern und Seitenverwandten ihres Vaters haben. Nur wenn diese Personen der Ehelichsprechung zugestimmt haben, steht den legitimirten Kindern gegen sie und gegen ihre Abkömmlinge ein gesetzliches Erbrecht zu. Nach §. 2025 besteht in diesem Falle ein gegenseitiges Erbrechtsverhältniß. Zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Vater und dessen ehelichen oder ehelich gesprochenen Kindern bezw. deren Abkömmlingen andererseits wird dagegen kraft Gesetzes in Folge der Legitimation ein eheliches Verwandtschaftsverhältniß begründet. Nach §. 1808 insbesondere erlangt der Vater mit der landesherrlichen Ehelichsprechung die väterliche Gewalt über die Kinder, es sei denn, daß sie in Verhältnissen leben, welche nach §§. 1832, 1833 die väterliche Gewalt aufheben würden. Der §. 2021 bestimmt, daß die Legitimirten, wenn nicht in der über ihre Ehelichsprechung ausgefertigten Urkunde etwas Anderes bestimmt ist, ein gesetzliches Erbrecht an dem Vermögen ihres Vaters, wie eheliche Kinder, haben (vergl. jedoch §. 2051 vb. mit §. 2049) und den zur Zeit ihrer Ehelichsprechung vorhanden gewesenen ehelichen Kinder vor ihnen kein Vorzug zusteht. Außerdem beerben nach §. 2022 außerehelich Geborene, welche ehelich gesprochen worden sind, 1. die ehelichen, gleichviel ob vor oder nach ihrer Ehe¬ Familienrecht. 472

1886 Abschn II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. — lichsprechung geborenen Kinder ihres Vaters und zwar wie Halbgeschwister, 2. andere ehelich gesprochene Kinder ihres Vaters wie vollbürtige oder halbbürtige Geschwister, je nachdem sie mit diesen dieselbe Mutter haben oder nicht, 3. die ehelichen Abkömmlinge ihrer unter Nr. 1 und 2 erwähnten Brüder, ingleichen die ehelichen und außerehelichen Abkömmlinge ihrer unter denselben Nummern gedachten Schwestern. Das den Ehelichgesprochenen zustehende Erbrecht gebührt auch deren ehelichen, 104 ingleichen, wenn eine Tochter ehelich gesprochen worden ist, auch deren außerehelichen Abkömmlingen (§. 2024). Der §. 2025 endlich stellt den Grundsatz der Gegenseitigkeit des Erbauf. rechts Mit diesen Bestimmungen des sächs. G. B. stimmen, soviel die erbrechtlichen Beziehungen und insbesondere das erbrechtliche Verhältniß des legitimirten Kindes und seiner Abkömmlinge zu den Verwandten des Vaters betrifft, im Wesentlichen auch die sondershausensche Successionsordnung §§. 28— 31, das weimarsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1833 §§. 22—26, 58, das altenburgsche Erbfolgegesetz vom 6. April 1841 §§. 24—28, 64, das für Reuß j. L. vom 10. Dez. 1853 §§. 23—26, 59 und das gothasche Erbfolgegesetz vom 2. Januar 1844 §§. 24—27, 33 überein jedoch genügt nach der sondershausenschen Successionsordnung, dem weimarschen Gesetze, dem altenburgschen und dem Gesetze für Reuß j. L., um ein erbrechtliches Verhältniß zwischen dem legitimirten Kinde einerseits und den Eltern, Voreltern und Seitenverwandten des Vaters zu begründen, nicht schon die Einwilligung dieser väterlichen Verwandten, sondern es muß dieses erbliche Verhältniß ausdrücklich in der Legitimationsurkunde zugelassen sein. Dasselbe gilt nach der sondershausenschen Successionsordnung auch in Ansehung der Abkömmlinge des Legitimirenden. Die letzteren treten also nicht, wie nach dem sächs. G. B. und den übrigen gedachten Erbfolgegesetzen, schon ohne Weiteres kraft Gesetzes in ein Verwandtschaftsverhältniß zu dem Legitimirten. Außerdem weicht das altenburgsche Gesetz §. 24 insofern ab, als es anordnet, daß bei Konkurrenz von ehelichen Kindern jedes der letzteren ab intestato doppelt so viel als jedes der legitimirten erben soll und die ehelichen unter allen Umständen den ihnen ohne Hinzurechnung der legitimirten Kinder gebührenden Pflichttheil unverkürzt haben sollen. Endlich hat noch das gothasche Gesetz die besondere, in keinem der anderen Rechte vorgesehene Bestimmung, daß der Vater eines durch landesherrliches Reskript legitimirten unehelichen Kindes, ingleichen dessen Aszendenten und Seitenverwandten, welche in die Legitimation eingewilligt haben, hinsichtlich des Nachlasses des Legitimirten und der Abkömmlinge desselben nur dann erbfolgeberechtigt sind, wenn die Mutter des Legitimirten bei der Legitimation ein solches Recht derselben gültig anerkannt hat. Ist dies nicht geschehen, so wird durch die Legitimation in Ansehung des Erbrechts zwischen dem Legitimirten und dessen Mutter, ingleichen der mütterlichen Verwandten nichts geändert. Solchenfalls steht auch den ehelich geborenen Abkömmlingen des Vaters kein Erbrecht am Nachlasse des Legitimirten zu. War dagegen die Mutter zur Zeit der Legitimation schon gestorben, so ist deren Einwilligung und Anerkennung zu vermuthen und der Ausnahmefall von der Gegenseitigkeit der Erbrechte alsdann nicht vorhanden.

Allgemeine Begründung. §. 3. 1887 II. Standpunkt des Entwurfs. A. Rechtfertigung der Aufnahme des Instituts. Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser Legitimationsart im Allgemeinen. 1. Legitimation nach dem Tode der Mutter. §. 3. In Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte hat der Entwurf das Institut der sogenannten legitimatio per rescriptum principis, der Legitimation unehelicher Kinder auch ohne nachfolgende Ehe der Eltern beibehalten zu sollen geglaubt. Indem dasselbe dazu beiträgt, die Jahl der unehelichen Kinder zu vermindern und den natürlichen Beziehungen der letzteren zu ihrem Erzeuger rechtliche Anerkennung zu verleihen, dient es dem öffentlichen Interesse, erweist den unehelichen Kindern eine Wohlthat und giebt dem Erzeuger Gelegenheit, sein Unrecht wieder gut zu machen. Ein Bedürfniß zur Beibehaltung des Instituts dürfte namentlich ür solche Fälle anzuerkennen sein, in denen durch den Tod der Mutter die ohne denselben vielleicht erfolgte Eingehung der Ehe und die dadurch herbeizuführende Legitimation der unehelichen Kinder unmöglich geworden ist, zumal der Entwurf das Institut der Anerkennung natürlicher Kinder nicht aufgenommen und den sogenannten Brautkindern die Rechte ehelicher Kinder dem Erzeuger gegenüber nicht beigelegt hat. Zwar gestattet der Entwurf die Adoption unehelicher Kinder auch durch ihren Erzeuger; allein, da die Adoption an strengere Voraussetzungen geknüpft, so reicht dieselbe zur Befriedigung jenes Bedürfnisses nicht aus. Die rechtspolizeilichen Bedenken, welche den Entwurf bestimmt haben, das Institut der Anerkennung natürlicher Kinder als ein allgemeines nicht aufzunehmen und den sogenannten Brautkindern dem Erzeuger gegenüber keine andere rechtliche Stellung zu geben, als anderen unehelichen Kindern, treffen in den oben bezeichneten Fällen nicht zu. Da der Erzeuger nicht wissen kann, ob er die Mutter des Kindes überleben und ihm dadurch die Gelegenheit gegeben wird, dasselbe ohne nachfolgende Ehe zu legitimiren, so ist nicht zu fürchten, daß die Zulassung einer Legitimation des Kindes durch den Erzeuger nach dem Tode der Mutter auf die Zahl der Eheschließungen nachtheilig einwirken und das Konkubinat befördern werde. Es dürfte daher auch unbedenklich sein, nach dem Vorgange des bündnerischen G. B. §. 84 Nr. 3 die Legitimation eines unehelichen Kindes nach dem Tode der Mutter desselben nicht von der Genehmigung des Inhabers der Staatsgewalt, von einem Gesetzgebungsakte für den einzelnen Fall abhängig zu machen, sondern ihr den Charakter eines Rechtsgeschäftes in dem Sinne beizulegen, daß nach dem Tode der Mutter des Kindes der Erzeuger dem letzteren durch seine Erklärung, es als ehelich gelten lassen zu wollen, die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes verschaffen kann, sofern daneben in geeigneter Weise Vorsorge getroffen wird, daß berechtigte Privatinteressen dritter Personen, welche durch die Legitimation berührt, gegen Beeinträchtigung geschützt werden und nicht diese Art der Legitimation zur Umgehung der an strengere Voraussetzungen geknüpften Adoption mißbraucht wird.

1888 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Den Privatinteressen Dritter glaubt der Entwurf dadurch genügende Rechnung getragen zu haben, daß die Legitimation nicht ohne Zustimmung des unehelichen Kindes und, sofern die Legitimation bei Lebzeiten des Erzeugers erfolgen soll, nicht ohne Justimmung der Ehefrau des letzteren erfolgen kann, außerdem eheliche Abkömmlinge des Erzeugers, welche zur Zeit der Legitimation bereits geboren waren, ferner die Ehefrau des Erzeugers, falls die Legitimation nach dem Tode des letzeren stattfindet, endlich die Ehefrau des legitimirten Kindes, mit welcher letzteres zur Zeit der Legitimation bereits in der Ehe lebte, durch die Legitimation in ihrem Pflichttheilsrechte nicht verkürzt werden. 211 Daß die hier in Rede stehende Legitimation im Gegensatze zu der mit der nachfolgenden Ehe verbundenen ohne die Zustimmung des unehelichen Kindes nicht erfolgen kann, hat der Entwurf im Hinblick auf den tiefgreifenden Einfluß, welchen die Legitimation auf die persönlichen und rechtlichen Verhältnisse des Kindes äußert, owie auf die positive Natur dieser Legimationsart als nicht zweifelhaft angesehen. Er ist in dieser Beziehung dem römischen und gemeinen Rechte, dem züricher G. B., dem sächs. G. B. und dem hess. Entwurfe gefolgt. Damit stimmt auch der Vorschlag Stölzel's, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen §. 16, überein. Wenn der Entwurf ebenfalls in Uebereinstimmung mit Stölzel a. a. O. und nach dem Vorgange des hess. Entwurfs III Art. 63, wie des italienischen G. B. Art. 198 Nr. 4 die Zustimmung der etwaigen Ehefrau des Legitimirenden verlangt, so erscheint dies als eine durch das Interesse und das sittliche Wesen der Ehe gebotene Forderung. Es widerstreitet dem sittlichen Grundgedanken der Ehe, daß es dem Mann gestattet sein soll, ohne die Einwilligung der Frau seine natürlichen Kinder als eheliche in die Familiengemeinschaft aufzunehmen. Diese Gründe, welche der Nothwendigkeit der Zustimmung von Seiten der Ehefrau das Wort reden, treffen aber dann nicht zu, wenn die Legitimation erst nach dem Tode des Mannes erfolgen soll. Hier wird durch die Legitimation das Interesse der Ehefrau nur in erbrechtlicher Beziehung berührt und, wie später näher begründet werden soll, durch die Bestimmung genügend geschützt, daß sie durch die Legitimation in ihrem Pflichttheil nicht verkürzt werden soll. Wie die obige Darstellung des bestehenden Rechts ergiebt, ist die Legitimation nach röm. Rechte (ob auch gemeinrechtlich, ist bestritten), nach dem hessischen Entwurfe III Art. 63 und dem italienischen G. B. Art. 198 Nr. 2 außerdem davon abhängig gemacht, daß der Legitimirende zur Zeit der Legitimation keine eheliche Abkömmlinge hat. Der Entwurf hat in Uebereinstimmung mit dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem züricher und bündnerischen, wie dem sächs. und dem niederländ. G. B. von diesem Erforderniß absehen zu sollen geglaubt. Wenn der Entwurf beim Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge die Adoption ausschließt, so hängt dies mit dem Iwecke der letzteren zusammen, kinderlosen Personen die Möglichkeit zu geben, sich auf künstlichem Wege eine Nachkommenschaft zu verschaffen. Der Zweck der hier in Rede stehenden Legitimation geht aber dahin, unehelichen Kindern auch in solchen Fällen, in welchen ihnen die Legitimation durch nachfolgende Ehe versagt ist, die rechtliche Stellung ehelicher Kinder dem Erzeuger gegenüber zu verschaffen. Die Erreichung dieses dem öffentlichen Interesse, wie dem Interesse der unehelichen Kinder und ihrer Erzeuger entsprechenden und mit dem Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge

Allgemeine Begründung. K. 3. 1889 des Legitimirenden vereinbaren Zweckes würde ohne Noth in vielen Fällen unmöglich gemacht, wenn beim Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge des Legitimirenden die Legitimation ausgeschlossen sein sollte. Der Gesichtspunkt, daß in solchen Fällen die Legitimation den häuslichen Frieden gefährden könne, kann als stichhaltig nicht angesehen werden, wenn man erwägt, daß auch im Falle des Ausschlusses der Legitimation dem Erzeuger des unehelichen Kindes durch seine ehelichen Kinder nicht verwehrt werden kann, dasselbe in seine Familiengemeinschaft aufzunehmen. Einen Mittelweg einzuschlagen und die Legitimation in solchen Fällen an die Zustimmung der ehelichen Abkömmlinge des Erzeugers zu binden, dürfte sich aber um deswillen nicht empfehlen, weil die Einholung einer solchen Zustimmung der Stellung des Vaters seinen Kindern gegenüber nicht entsprechen und für ihn peinlich sein würde Der Entwurf glaubt, daß die Interessen der zur Zeit der Legitimation bereits geborenen ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden genügend geschützt sind, wenn sie in Folge der Legitimation in ihrem Pflichttheile nicht verkürzt werden. Das Nähere in dieser Beziehung bleibt späterer Begründung vorbehalten. Die Adoption hat der Entwurf auch von der Justimmung des Ehegatten des anzunehmenden Kindes abhängig gemacht. Wenngleich nicht zu verkennen ist, daß auch durch die Legitimation eines Ehegatten die persönlichen Verhältnisse des anderen Ehegatten thatsächlich oft tief berührt werden, so hat der Entwurf doch davon Abstand genommen, auch zur Legitimation die Einwilligung der Ehefrau des zu legitimirenden Kindes zu verlangen, theils weil keines der bestehenden Rechte die Legitimation soweit einschränkt, theils weil die Gründe, welche für die Nothwendigkeit jener Zustimmung geltend gemacht werden können, hier durch die Rücksicht auf das zwischen dem Legitimirenden und dem zu Legitimirenden durch die natürliche Blutsverwandt schaft bereits bestehende Band überwogen werden. In erbrechtlicher Beziehung hat der Entwurf dem Interesse des Ehegatten des zu legitimirenden Kindes durch die Vorschrift Rechnung getragen, daß durch die Legitimation der Pflichttheil des Ehegatten nicht beeinträchtigt werden soll. Dem Mißbrauche der hier in Rede stehenden Legitimationsart zur Umgehung der Adoption und den Nachtheilen, welche ungültig erfolgte Legitimationen wegen der weitgreifenden Wirkungen der Legitimation auch im Verhältniß zu Dritten zur Folge haben, sucht der Entwurf durch die weitere Vorschrift entgegenzutreten, daß die Legitimation der Bestätigung des zuständigen Gerichts bedarf. Die Aufgabe des Gerichts soll jedoch dem Zwecke der gedachten Vorschrift entsprechend nur darin bestehen, zu prüfen, ob die gesetzlichen Bedingungen vorhanden sind, von denen das Gesetz die Julässigkeit der Legitimation abhängig macht, insbesondere also auch die erforderlichen Justimmungen dritter Personen vorliegen, und ob aus den besonderen Umständen des Falls sich kein Verdacht ergiebt, daß die Angabe des Legitimirenden, der Erzeuger des Kindes zu sein, auf Erdichtung beruht. Die Prüfung des Gerichts auf diesen letzten Punkt auszudehnen, schien dem Entwurfe um so nothwendiger zu sein, als derselbe bestimmt, daß bei dieser Legitimationsart derjenige als Erzeuger gelten soll, welcher sich bei Abgabe der Erklärung, das uneheliche Kind als ehelich gelten lassen zu wollen, als solcher bezeichnet, eine spätere Anfechtung der Legitimation aus dem Grunde mithin nicht gestattet, daß der Legitimirende in Wirklichkeit der Erzeuger des legitimirenden Kindes nicht sei oder nicht sein könne. Familienrecht. 473

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1890 Ergiebt die Prüfung von Seiten des Gerichts den bezeichneten Verdacht nicht bi und liegen außerdem die gesetzlichen Voraussetzungen der Legitimation vor, so muß das Gericht die Bestätigung ertheilen. 2. Legitimation bei Lebzeiten der unehelichen Mutter. §. 4. chrif Die vorstehenden Erörterungen betrafen lediglich die Frage, ob die Legitimation unehelicher Kinder ohne nachfolgende Ehe nach dem Tode der Mutter zuzulassen und wie dieselbe in solchem Falle rechtlich zu gestalten sei, vorbehaltlich der weiteren Frage, mit welchen Wirkungen dieselbe namentlich den Verwandten des Legitimirenden gegenüber ausgestattet werden soll. Wie die obige Darstellung des bestehenden Rechts zeigt, beschränken das niederländische, das züricher und das bündnerische G. B. diese Legitimationsart auf den Fall, daß die Mutter des Kindes verstorben ist, das italienische G. B. (vergl. auch bayr. L. R. I. 5 §. 9 Nr. 3) auf den Fall der Unmöglichkeit der Eingehung der Ehe mit der Mutter des Kindes, während nach dem römischen und gemeinen Rechte, dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B., dem sächs. G. B. und dem hess. Entw. die Legitimation auch dann gültig ertheilt werden kann, wenn die Eingehung der Ehe mit der Mutter möglich sein würde. Es kann zweifelhaft sein, ob es sich nicht empfiehlt, diese Legitimationsart auf den Fall der Unmöglichkeit der nachfolgenden Ehe in Folge Todes der Mutter zu beschränken. Auch Stölzel a. a. O. ist geneigt, dieselbe von dem Tode der Mutter des zu Legitimirenden abhängig zu machen, da es gerechtfertigt sein dürfte, diese Legitimationsart auf den Nothfall, d. h. den Fall der Unmöglichkeit der nachfolgenden Ehe, zu beschränkene. Für diese Einschränkung kann man anführen, daß, so lange die Ehe mit der Mutter möglich ist, die Eingehung der Ehe mit derselben das der sittlichen Ordnung, wie der Rechtsordnung allein entsprechende Mittel sei, die gestörte Ordnung wiederherzustellen, das begangene Unrecht wieder gut zu machen und den Kindern die Stellung ehelicher Kinder zu verschaffen, daß ferner die Zulassung dieser Legitimationsart auch in solchen Fällen, in denen die Ehe mit der Mutter des Kindes noch möglich ist, die hohe Bedeutung und das Ansehen der Ehe zu schädigen und das Konkubinat auf Kosten der Ehe zu befördern geeignet sei. Diese Erwägungen würden jedoch eine Einschränkung der gedachten Legitimationsart auf den Fall der Unmöglichkeit der nachfolgenden Ehe in Folge Todes der Mutter nicht rechtfertigen, da die Eingehung der Ehe mit der Mutter auch noch durch andere Ereignisse, wie z. B. durch unheilbare Geisteskrankheit oder durch Verschollenheit der Mutter oder deren anderweite Verheirathung, ohne alles Verschulden des Vaters dauernd oder doch voraussichtlich dauernd unmöglich gemacht sein kann. Die Gründe welche dafür sprechen, nach dem Tode der Mutter die Legitimation zuzulassen, treffen auch hier zu, wenigstens dann, wenn die Unmöglichkeit der nachfolgenden Ehe nicht durch die eigene Handlung des Erzeugers, wie z. B. dessen anderweite Verheirathung, herbeigeführt worden ist. Der Entwurf hat aber noch weiter gehen zu sollen geglaubt. Er ist der Ansicht, daß durch die Zulassung der Legitimation auch in der zuletzt gedachten Ausdehnung dem Bedürfnisse noch nicht in vollem Maße genügt wird. Er hat dabei

1891 Allgemeine Begründung. §. 4. hauptsächlich solche Fälle im Auge, in welchen die Eltern verlobt waren oder doch vielleicht sich geheirathet haben würden, die Mutter aber demnächst durch üblen Lebenswandel dem Erzeuger des Kindes die Eingehung der Ehe moralisch unmöglich gemacht hat oder sonst triftige Gründe vorliegen, welche die Ablehnung der Heirath mit der Mutter im einzelnen Falle gerechtfertigt erscheinen lassen. Um so mehr glaubt der Entwurf, für die Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Legitimationsart in dieser Ausdehnung sich aussprechen zu müssen, als er, wie bereits oben erwähnt wurde, das französische Institut der Anerkennung natürlicher Kinder nicht kennt und den sog. Brautkindern ihrem Erzeuger gegenüber keine andere rechtliche Stellung giebt, wie den übrigen unehelichen Kindern. Will man aber die hier fragliche Legitimationsart auch bei Lebzeiten der Mutter zulassen, so können diejenigen gesetzlichen Bedingungen, von denen der Entwurf die Legitimation nach dem Tode der Mutter abhängig macht, zur Beseitigung der rechtspolizeilichen Bedenken, welche sich gegen die Zulassung der Legitimation ohne nachfolgende Ehe in dieser Ausdehnung erheben, nicht als ausreichend angesehen werden. Es muß Vorsorge getroffen werden, daß nicht durch eine solche Ausdehnung der Legitimation das Ansehen und die Bedeutung der Ehe geschädigt und das Konkumbinat gefördert werde. Es bedarf daher in jedem einzelnen Falle, in welchen bei Lebzeiten der Mutter die Legitimation erfolgen soll, einer Prüfung, ob nicht Rücksichten des Anstandes und der öffentlichen Ordnung der Zulassung der Legitimation entgegenstehen, da eine Abgrenzung der einzelnen Fälle, in denen es kein Bedenken hat, auch bei Lebzeiten der Mutter die Legitimation zu gestatten, durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Voraussetzungen nicht wohl möglich erscheint. Die Prüfung jener Frage in die Hand der Gerichte zu legen, schien dem Entwurfe im Interesse einer einheitlichen Behandlung und mit Rücksicht auf die Natur der dabei in Betracht kommenden, den Gerichten ferner liegenden Verhältnissen nicht angemessen zu sein, andererseits würde es mit der Tendenz der heutigen Gesetzgebung, die Entstehung von Rechtsverhältnissen, soweit möglich, an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen zu knüpfen, nicht im Einklange stehen, in Fällen der gedachten Art die Legitimation jedes Mal durch einen besonderen Akt der Staatsgewalt entstehen zu lassen. Diese Erwägungen sind es, welche den Entwurf bestimmt haben, bei Lebzeiten der Mutter die Legitimation nur dann zuzulassen, wenn von dem gesetzlichen Erfordernisse, daß die Mutter bereits gestorben, dispensirt worden ist. Ueber die Ausübung dieser Befugniß zur Dispensation soll die Landesgesetzgebung zu bestimmen haben. Durch das Erforderniß der Dispensation erleidet der rechtliche Charakter der Legitimation als eines Rechtsgeschäfts keine Aenderung. Auch da, wo es der Dispensation bedarf, entsteht die Legitimation nicht durch die Ertheilung der Dispensation, sondern die letztere ermöglicht nur die Entstehung der Legitimation durch Rechtsgeschäft. Zu den regelmäßigen Erfordernissen der Legitimation tritt in denjenigen Fällen, in welchen sie bei Lebzeiten der Mutter erfolgen soll, noch das Erforderniß der Dispensation hinzu. Daneben hat aber in den Fällen der letztgedachten Art der Entwurf die Legitimation von der weiteren Bedingung abhängig gemacht, daß die Mutter ihre Einwilligung dazu ertheilt hat. Die bestehenden Rechte, soweit dieselben auch bei Lebzeiten der Mutter die Legitimation ohne nachfolgende Ehe zulassen, stellen zwar dieses 473

1892 Abschn. II. Tit. 8. Legitim. durch Ehelichkeitserkl. Allg. Begründ. §. 5. Erforderniß nicht auf. Erwägt man aber, daß die uneheliche Mutter ihrem Kinde viel näher steht, als der Erzeuger, daß die Legitimation in nicht geringerem Grade als die Adoption, welche nach dem Entwurfe an die Zustimmung der Mutter gebunden ist, den tiefgreifendsten Einfluß auf das persönliche Verhältniß und die Rechtsstellung der Mutter zu ihrem unehelichen Kinde äußert, daß ferner nach dem Entwurfe die Angabe des Legitimirenden, Erzeuger des zu legitimirenden Kindes zu sein, seine Vaterschaft in unanfechtbarer Weise feststellt, so dürfte die Bestimmung, daß in den gedachten Fällen die Legitimation nicht ohne Zustimmung der Mutter erfolgen kann, nicht wohl zu entbehren sein. Nur dann, wenn das zu legitimirende Kind bereits volljährig ist, hat der Entwurf von dem Erfordernisse der Zustimmung der Mutter abgesehen, weil mit der Volljährigkeit des Kindes ohnehin die persönlichen rechtlichen Beziehungen zwischen Mutter und Kind gelockert werden. 3. Legitimationsfähigkeit auf Seiten des zu Legitimirenden. §. 5. Da dem Obigen zufolge die hier in Rede stehende Legitimationsart als Surun rogat der legitimatio per subsequens matrimonium gedacht ist, so ergiebt sich daraus für die von den bestehenden Rechten verschieden beantwortete Frage, ob auch in Blutschande oder Ehebruch erzeugte Kinder in der gedachten Art legitimirt werden können, daß eine solche Legitimation nur insoweit zulässig sein kann, als jene Kinder an sich auch durch nachfolgende Ehe legitimirt werden können. Danach ist die Legi timation der incestuosi ausgeschlossen, da die Ehe zwischen Eltern, welche sich eines Incestes im Sinne des §. 173 des R. St. G. B. schuldig gemacht haben, nach dem Entwurfe unbedingt verboten ist. Die Legitimation der adulterini läßt der Ent wurf aber nur mit Dispensation zu, da auch die Ehe der Eltern solcher Kinder nach dem Entwurfe Dispensation voraussetzt. Diese Bestimmungen dürften auch sachlich völlig gerechtfertigt sein. Das Recht würde mit sich selbst und mit der sittlichen Ordnung in Widerstreit gerathen und Veranlassung zum öffentlichen Aergernisse geben, wenn es im Interesse der öffentlichen und sittlichen Ordnung eine Ehe zwischen bestimmten Personen verbietet, dennoch aber gestattet, daß beide Personen den aus einem solchen verbotenen Verhältnisse hervorgegangenen Kindern gegenüber die rechtliche Stellung ehelicher Eltern erlangen können. Der Entwurf konnte um so weniger die Legitimation der incestuosi und adulterini allgemein zulassen, als derselbe nach dem Tode der Mutter die Zulassung der Legitimation nicht von dem freien Ermessen des Gerichts oder des Inhabers der Staatsgewalt abhängig macht. Wie das bestehende Recht sich zu dieser Frage verhält, ergiebt die Darstellung oben im §. 1. 4. Julässigkeit der Legitimation durch letzten Willen. §. 6. Der Entwurf gestattet dem Erzeuger, seinen Willen, das Kind als eheliches gelten zu lassen, nicht nur durch Rechtsgeschäft unter Lebenden vor Gericht oder Notar, sondern auch letztwillig zu erklären. Die Zulassung einer solchen letztwilligen Verfügung erscheint namentlich für solche Fälle als ein praktisches Bedürfniß, in

1893 Allgemeine Begründung. §§. 6, 7. welchen der Legitimirende sich scheut, schon bei seinen Lebzeiten damit hervorzutreten daß er der Erzeuger des betreffenden unehelichen Kindes sei, oder in welchen derselbe in Folge schwerer Krankheit oder sonstiger Todesgefahr voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein würde, vor seinem Tode noch die gerichtliche Bestätigung der Legitimation zu erwirken. Auch das gemeine Recht, das sächs. G. B. §. 1784 und das italienische G. B. Art. 199 gestatten ausdrücklich, daß auch auf Grund einer letztwillig abgegebenen Erklärung die Legitimation durch landesherrliches Reskript erwirkt werden kann. Von der Bestimmung des gemeinen Rechts, daß der Vater in seinem Testament ausdrücklich erklären müsse, nicht nur, das Kind solle ehelich, sondern auch Erbe sein, hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. Abstand genommen. Es genügt, wenn der Erzeuger in seinem letzten Willen erklärt hat, das Kind als eheliches gelten lassen zu wollen. Dieser letzte Wille muß aber, da an die Ehelichkeitserklärung sich nach dem Entwurfe Kindeserbrecht gegenüber dem Legitimirenden knüpft und in dieser erbrechtlichen Wirkung die wesentliche Bedeutung der auf letztem Willen beruhenden Ehelichkeitserklärung liegt, in der für Erbeinsetzungen vorgeschriebenen Form erklärt werden. Außerdem ist auch in diesem Falle die Bestätigung des Gerichts erforderlich. Diese letztere kann nur von dem Kinde beantragt werden. Wenn im Falle einer auf letztem Willen beruhenden Ehelichkeitserklärung nach dem sächs. G. B. §. 1784 (vergl. auch für das gemeine Recht Sintenis III §. 138 Anm. 49) auch die Mutter antragsberechtigt erklärt ist, so kann im Hinblick darauf, daß die Legitimation ohne Zustimmung des Kindes doch nicht erfolgen kann, jener Bestimmung keine andere Bedeutung beigemessen werden, als die, daß die Mutter die Herbeiführung der Legitimation veranlassen kann. Der Entwurf hat es aus diesem Grunde nicht für nöthig erachtet, auch der Mutter ein Recht zu geben, die Bestätigung der Legitimation zu beantragen. Von praktischer Bedeutung würde ein solches Recht für sie allerdings dann sein, wenn sie auch nach dem Tode des zwar nach dem Erzeuger, aber vor der Bestätigung ohne Hinterlassung von Deszendenten verstorbenen Kindes die Bestätigung der Legitimation noch herbeiführen könnte, da sie auf diese Weise indirekt den Erbtheil des Kindes an dem Nachlasse des Vaters erlangen könnte. Für ein solches lediglich das Interesse der Mutter bezielendes Recht kann aber ein Bedürfniß nicht anerkannt werden. 5. Ausschluß einer Legitimation durch Ehelichkeitserklärung von Seiten der Mutter. §. 7. Nach dem niederländ. G. B. Art. 330, dem italienischen G. B. Art. 198 Nr. 1 und dem hess. Entwurfe III Art. 63 kann dem unehelichen Kinde auch auf Antrag der Mutter die Stellung eines ehelichen Kindes durch landesherrliches Reskript verliehen werden. Dagegen ist dem gemeinen Rechte, dem preuß. A. L. R., dem sächs., dem züricher und dem bündnerischen G. B. eine solche Ehelichkeitserklärung unbekannt. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 608 gestattet jedoch, daß, wenn der Vater die Legitimation beantragt, die mütterlichen Verwandten derselben beitreten. Diese Vorschrift, sowie die des niederländ. und italienischen G. B. und des hess. Entwurfs, hängt wohl damit zusammen, daß nach jenen Rechten das uneheliche Kind auch der Mutter gegenüber nicht die Stellung eines ehelichen Kindes hat oder doch wenigstens der mütterlichen Familie nicht angehört. Vom Standpunkte des Entwurfs aus liegt kein Be¬ Familienrecht. 474

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1894 dürfniß vor, eine Ehelichkeitserklärung auf Antrag der Mutter zuzulassen, da nach dem Entwurfe das uneheliche Kind schon ohne eine solche Legitimation der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber im Wesentlichen die Stellung eines ehelichen Kindes hat. Die Wirkungen einer von der Mutter ausgehenden Legitimation würden daher nur darin bestehen, daß die Mutter fähig wäre, über ihr minderjähriges uneheliches Kind die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft zu erlangen, und sie, soviel die sonstige Stellung der Mutter im Vormundschaftsrechte anlangt, einer ehelichen Mutter gleichstehen würde. Diese Wirkungen dürften aber nicht erheblich genug sein, um eine Legitimation durch Ehelichkeitserklärung von Seiten der Mutter zuzulassen, namentlich wenn man berücksichtigt, daß in geeigneten Fällen das Vormundschaftsgericht die Mutter als Vormünderin bestellen kann, auch die Mutter nach dem Entwurfe nicht behindert ist, ihr eigenes uneheliches Kind zu adoptiren. B. Wirkungen der Legitimation. 1. Rechtliche Stellung des legitimirten Kindes zu dem Legitimirenden und dessen Familie. §. 8. Wie die Darstellung des bestehenden Rechts oben im §. 2 ergiebt, haben die Gesetzgebungen, soviel die Wirkungen der Legitimation betrifft, verschiedene Wege eingeschlagen. Die eine Gruppe verbindet mit der legitimatio per rescriptum principis als eines Ersatzes der legitimatio per subsequens matrimonium in allen Beziehungen die Wirkungen der letzteren nicht nur im Verhältnisse zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger, sondern auch im Verhältnisse zwischen dem ersteren und den Verwandten des letzteren (gemeines Recht, bündnerisches G. B. und hessischer Entwurf, ob auch das züricher und italienische G. B., ist zweifelhaft). Eine zweite Gruppe von Rechten (württembergisches L. R. und das österr. G. B.) lassen durch die hier fragliche Legitimation nur zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger, nicht auch zwischen dem ersteren und den Verwandten des letzteren die Wirkungen der ehelichen Verwandtschaft zur Entstehung kommen. Nach einer dritten Gruppe von Rechten endlich begründet die Legitimation kraft Gesetzes ein eheliches Verwandtschaftsverhältniß nur zwischen dem Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Legitimirenden und dessen Abkömmlingen andererseits. Zwischen dem Kinde bezw. seinen Abkömmlingen und den sonstigen Verwandten des Vaters wird dagegen durch die Legitimation ein Verwandtschaftsverhältniß nur insoweit hergestellt, als sie einzeln oder in der Form eines Familien vertrages zugestimmt haben (preuß. A. L. R., sächs. G. B. und, soviel die erbrechtlichen Beziehungen betrifft, weimarsches Erbfolgegesetz vom 6. April 1833, altenburgsches vom 6. April 1841, Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dez. 1853 und gothasches Gesetz vom 2. Jan. 1844). Den Rechten dieser dritten Gruppe hat sich auch Mommsen in seinem Entwurfe des Erbrechts §. 26 und Motive S. 150 angeschlossen. Hot Der Entwurf hat dem von den Rechten der zweiten Gruppe vorgeschlagenen Wege den Vorzug geben zu sollen geglaubt, weil dieser Weg einerseits dem Bedürfnisse genügen dürfte, andererseits vor dem dritten Wege den Vortheil der Einfachheit voraus hat.

Allgemeine Begründung. J. 8. 1895 Der Zweck dieser Legitimationsart, die Zahl der unehelichen Kinder zu vermindern und den Erzeugern unehelicher Kinder die Gelegenheit zu geben, ihr Unrecht wieder gut zu machen und den Kindern eine Wohlthat zu erweisen, wird in ausreichendem Maße erreicht, wenn lediglich zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger selbst das Rechtsverhältniß begründet wird, als ob ersteres ein eheliches Kind des letzteren wäre. Dazu kommt, daß es bedenklich ist, die unehelichen Kinder auf Grund der einseitig vom Vater ausgehenden Legitimation ohne Weiteres in die väterliche Familie eintreten zu lassen und damit denselben nicht nur ein Erbrecht in Beziehung auf den Nachlaß der väterlichen Verwandten zu verschaffen, sondern den letzteren auch verwandtschaftliche Pflichten, wie die Unterhaltspflicht, aufzuerlegen. Dieses Bedenken wird allerdings beseitigt, wenn bestimmt wird, daß die väterlichen Verwandten nur insoweit von der Legitimation berührt werden, als sie derselben zugestimmt haben. Allein eine derartige Bestimmung bringt auf der anderen Seite den Nachtheil mit sich, daß dadurch das Verhältniß, wenn nicht sämmtliche Verwandten des Vaters zustimmen, ein komplizirtes werden kann und der einheitlichen Gestaltung entbehrt. Auch bedarf es dann einer besonderen Bestimmung weiter darüber, inwieweit die Zutimmung eines Verwandten auch für dessen Abkömmlinge maßgebend sein soll. Wird der Eintritt in die väterliche Familie von einem Familienvertrage abhängig gemacht, wie das preuß. A. L. R. dies thut, so fällt zwar das dem Mangel einer einheitlichen Gestaltung des Rechtsverhältnisses entnommene Bedenken hinweg; allein dem praktischen Resultate nach gelangt man in diesem Falle doch zu dem Satze, daß das Kind in die väterliche Familie nicht eintritt, da in den meisten Fällen ein solcher Familienvertrag doch nicht zu Stande kommen wird. Mit Recht bemerkte v. Grolmann mit Bezug auf die gedachte Vorschrift des preuß. A. L. R.: „Die Einwilligung einer ganzen Familie ist gar zu schwer und öfters unmöglich zu bewirken (vergl. Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 162). Gegen die Aufnahme des Instituts des Familienvertrages zu dem gedachten Zwecke spricht außerdem, daß es dann einer Reihe genauer Vorschriften darüber bedürfen würde, in welcher Art ein alle Familienmitglieder bindender Familienvertrag zu Stande kommt. Wollen das Kind und die väterlichen Verwandten in erbrechtliche Beziehungen treten, so bleibt ihnen der Abschluß von Erbverträgen nach Maßgabe der desfallsigen Bestimmungen des Entwurfs unbenommen. Sollte jedoch ein Bedürfniß anerkannt werden, den Verwandten des Vaters die Möglichkeit offen zu lassen, auf Grund ihrer Zustimmung das durch die Legitimation zwischen dem Kinde und dem Erzeuger zu begründende eheliche Verwandtschaftsverhältniß auch auf sich zu erstrecken, so würde eventuell nach Ansicht des Entwurfes von dem Familienvertrage des preuß. A. L. R. abzusehen und zu gestatten sein, daß zwischen dem Kinde und den väterlichen Verwandten, soweit die letzteren zustimmen, das Rechtsverhältniß ehelicher Verwandtschaft begründet werde, vorausgesetzt jedoch, daß diese Zustimmungen vor der gerichtlichen Bestätigung erfolgt sind und die Ausdehnung des Verwandtschaftsverhältnisses auf jene Verwandten in dem gerichtlichen Beschlusse ausdrücklich hervorgehoben ist. Diese letztere Bestimmung würde der Entwurf als unerläßlich erachten, damit demnächst über die Ausdehnung des durch die Legitimation bewirkten Rechtsverhältnisses kein Zweifel entstehen kann und die Mög¬

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1896 lichkeit ausgeschlossen ist, daß einer der Verwandten vielleicht später, wenn es ihm nützlich erscheint, nachträglich seine Zustimmung ertheilt. Die Frage, ob die Zustimmung eines Verwandten auch für dessen Abkömmlinge maßgebend sein solle, würde der Entwurf eventuell für diejenigen Abkömmlinge des Zustimmenden bejahen, welche nach der Legitimation geboren werden, dagegen für die zur Zeit der Legitimation bereits geborenen, mindestens für die damals schon volljährigen Abkömmlinge verneinen. Wenn der Entwurf das durch die Legitimation begründete Verhältniß nach Analogie der Adoption auf den Legitimirenden beschränkt, insbesondere auch nicht auf dessen Abkömmlinge erstreckt, so steht es damit doch nicht in Widerspruch, wenn nach dem Entwurfe andererseits die Abkömmlinge des legitimirten Kindes, und zwar ohne Rücksicht auf deren Justimmung, in das Verwandtschaftsverhältniß eintreten. Es würde der natürlichen Sachlage widersprechen und der Zweck der Legitimation in sehr ungenügender Weise erreicht werden, wenn nur zwischen dem Kinde und dem Legitimirenden, nicht auch zwischen den Abkömmlingen des ersteren und dem letzteren in Folge der Legitimation ein eheliches Verwandtschaftsverhältniß zur Entstehung kommen sollte, namentlich in solchen Fällen, in denen das Kind mit Hinterlassung von Abkömmlingen vor dem Legitimirenden verstirbt. Zweifelhaft könnte es nur sein, ob diese Wirkung nicht in Ansehung der zur Zeit der Legitimation bereits vorhandenen Abkömmlinge an die Zustimmung derselben bezw. ihrer gesetzlichen Vertreter zu binden, wie dies bei der Adoption vorgeschlagen worden ist. Der Entwurf ist jedoch der Ansicht, daß die für eine solche Bestimmung sprechenden Gründe hier durch die Rücksicht auf die einheitliche Gestaltung des Verhältnisses in Verbindung mit der Erwägung in den Hintergrund gedrängt werden, daß es sich hier um die rechtliche Anerkennung eines natürlichen Verhältnisses handelt. Aus dem dem Entwurfe zu Grunde liegenden Prinzipe, daß zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Legitimirenden andererseits dasselbe Rechtsverhältniß begründet werden soll, als wenn das Kind ein eheliches Kind des Legitimirenden wäre, folgt insbesondere, daß das Kind, wenn es noch minderjährig ist, in die elterliche Gewalt des Vaters tritt und für den letzteren alle damit verbundenen Pflichten und Rechte zur Entstehung kommen (so auch das weimarsche Gesetz v. 27. März 1872 §. 1, die elterliche Gewalt betreffend), daß das Kind den Namen des Vaters erhält und nach Maßgabe der in dieser Beziehung für eheliche Kinder geltenden Vorschriften den Wohnsitz desselben theilt (— nach §. 4 des Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit v. 1. Juni 1870 erwirbt das legitimirte Kind auch die Staatsangehörigkeit des Vaters —) daß es dem Vater Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam und für die Dauer der häuslichen Gemeinschaft häusliche und gewerbliche Dienste schuldet, daß der Vater in Ansehung der Vormundschaft über das Kind die nach dem Vormundschaftsrechte dem Vater als solchem bezw. als Inhaber der elterlichen Gewalt zustehenden besonderen Rechte erlangt, demselben auch, wie einem ehelichen Vater das Recht auf Einholung seiner Justimmung zur Eheschließung (Roth und v. Meibom §. 92 bei Anm. 44, mecklenburgsche Verordnung v. 18. Febr. 1846 §. 2, lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 2) und zur Adoption des Kindes zusteht, daß ferner dem Vater dem legitimirten Kinde gegenüber die Ver pflichtung zur Ausstattung obliegt, endlich zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Legitimirenden andererseits eine gegenseitige Unter¬

1897 Allgemeine Begründung. J. 8. haltspflicht und ein gegenseitiges Erbrechtsverhältniß besteht, wie wenn das Kind ein eheliches Kind des Vaters wäre. 97 Wenn im Gegensatze zur Adoption die elterliche Gewalt des Vaters hier keinen Beschränkungen unterworfen, ihm auch dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen gegenüber ein Erbrecht gegeben ist, so hat auch diese Abweichung ihren Grund darin, daß es sich hier um die rechtliche Anerkennung eines durch die Blutsverwandtschaft bereits begründeten natürlichen Verhältnisses handelt. Daraus, daß das legitimirte Kind bezw. dessen Abkömmlinge dem Erzeuger gegenüber Kindeserbrecht erlangen, ergiebt sich, daß die väterlichen Aszendenten und Seitenverwandten durch die ersteren von der Erbfolge in den väterlichen Nachlaß ausgeschlossen, eheliche Abkömmlinge des Legitimirenden aber durch die Konkurrenz des legitimirten Kindes bezw. der Abkömmlinge des letzteren in ihrem Erbrechte dem Vater gegenüber beschränkt werden. Die Eltern des Legitimirenden verlieren also, wenn der letztere ohne Hinterlassung ehelicher Abkömmlinge versterben sollte, in Folge der Legitimation den sonst ihnen zustehenden Pflichttheilsanspruch. Wie bei der Adoption, so hat der Entwurf auch hier eine Bestimmung für entbehrlich gehalten, daß der Pflichttheil der Eltern durch die Legitimation nicht verkürzt werden könne. Abgesehen davon, daß der Pflichttheil kein jus quaesitum ist, daß derselbe den Eltern des Legitimirenden auch durch Verheirathung des letzteren entzogen werden könnte, kam die Erwägung in Betracht, daß der Rückfall eines Vermögens auf Aszendenten nach dem natürlichen Laufe der Dinge überhaupt nicht erwartet werden kann. Auch die bestehenden Rechte schützen die väterlichen Aszendenten nicht gegen die Entziehung des Pflichttheils durch die hier in Rede stehende Legitimationsart. Dagegen glaubte der Entwurf als Korrektiv gegen die Bestimmung, daß die Legitimation durch das Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge des Legitimirenden nicht gehindert und nach dem Tode der Mutter auch von dem Ermessen des Gerichts oder des Inhabers der Staatsgewalt nicht abhängig gemacht ist, nach dem Entwurfe außerdem derjenige als Erzeuger des zu legitimirenden Kindes gilt, welcher sich bei der Legitimation als solcher bezeichnet hat, von einer Vorschrift zum Schutze der erbrechtlichen Interessen solcher ehelicher Abkömmlinge des Legitimirenden, welche zur Zeit der Legitimation bereits geboren sind, nicht wohl absehen zu dürfen. Zwar kann man auch hier einwenden, daß das Erbrecht, auch der Pflichttheil der Abkömmlinge, kein jus quaesitum sei und der Vater durch weitere Kindererzeugung in der bestehenden Ehe bezw. durch Wiederverheirathung die erbrechtlichen Ansprüche seiner bereits vorhandenen ehelichen Kinder beschränken könne; allein diesen Einwendungen gegenüber schien dem Entwurfe die Erwägung durchschlagend zu sein, daß das Erbrecht der Deszendenten, wenngleich dasselbe kein jus quaesitum, doch eine stärkere natürliche Grundlage hat, als das der Aszendenten, und es sich hier nicht um die Anerkennung eines normalen, durch die natürliche und sittliche Ordnung gebotenen Mittels handelt, sich eine eheliche Nachkommenschaft zu begründen. Dazu kommt, daß die Mehrzahl der bestehenden Rechte, sei es durch Ausschluß der Legitimation beim Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge des Legitimirenden, sei es in anderer Weise, die erbrechtlichen Interessen der ehelichen Abkömmlinge des Erzeugers gegen Beeinträchtigung durch diese Legitimationsart zu schützen bestrebt sind, und auch solche Rechte, welche, wie das österr. und sächs. G. B., in dieser Beziehung gesetzliche Schranken nicht auf¬ Familienrecht. 475

1898 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. stellen, den ehelichen Abkömmlingen des Legitimirenden doch indirekt insofern einen Schutz gewähren, als der Landesherr die Ertheilung des Reskripts auch mit Rücksicht auf die Interessen derselben versagen oder von einschränkenden Bedingungen nach seinem Ermessen abhängig machen kann. # Bei der Frage, in welcher Art die erbrechtlichen Interessen der ehelichen Abkömmlinge zu schützen seien, wurde erwogen, ob es sich nicht empfehle, nach dem Vorgange des altenburgschen Gesetzes v. 6. April 1841 §. 24 und nach Analogie der nach dem code und dessen Nachbildungen bei anerkannten natürlichen Kindern gegebenen Vorschriften den gesetzlichen Erbtheil der ehelichen Abkömmlinge im Verhältnisse zu den legitimirten Kindern zu erhöhen; allein abgesehen davon, daß die Festsetzung des Verhältnisses der verschiedenen Erbquoten immer mehr oder weniger auf Willkür beruht, durch eine solche Bestimmung auch die ehelichen Abkömmlinge in dem ohne die erfolgte Legitimation ihnen zustehenden Pflichttheilsansprüche keineswegs immer geschützt sein würden, war für den Entwurf die Erwägung maßgebend, daß kein Grund vorliegt, die ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden gegen Beeinträchtigung ihres Erbrechts durch Legitimation weiter zu schützen, als der gesetzliche Schutz gegen Verkürzung ihres gesetzlichen Erbrechts durch Verfügungen ihres Erblassers von Todeswegen oder unter Lebenden reicht. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß, wenn in Folge der Legitimation die den ehelichen Vorkindern auf Grund ihres Erbrechts gegen den Erzeuger zur Zeit des Todes des letzteren zustehenden Ansprüche sich auf weniger belaufen, als sie ohne die Legitimation auf Grund ihres Pflichttheilsrecht zu fordern berechtigt sein würden, sie die Differenz nach Maßgabe der über das Pflichttheilsrecht geltenden Grundsätze in der Art in Anspruch nehmen können, als sei die Legitimation nicht erfolgt und als handele es sich, soviel die Antheile der legitimirten Kinder am Nachlasse des Erzeugers betrifft, um Zuwendungen von Todeswegen an nicht legitimirte Kinder. Der Entwurf geht also davon aus, daß, soviel das gesetzliche Erbrecht am Nachlasse des Legitimirenden betrifft, die legitimirten Kinder mit den ehelichen Vorkindern zu gleichen Theilen konkurriren und die legitimirten Kinder und die ehelichen Vorkinder sich auch in derselben Weise gegenseitig zu konferiren haben, als seien jene Kinder eheliche Kinder. Es ist dann zu untersuchen einerseits, welche erbrechtlichen Ansprüche bei Anwendung dieser Grundsätze zur Zeit des Todes des Erblassers den ehelichen Vorkindern, sei es am Nachlasse des Erblassers, sei es auf Grund ihres Pflichttheils (der querela inofficiosae donationis), auch gegen das Vermögen Dritter wegen Zuwendungen unter Lebenden zustehen, und, andererseits, welche Ansprüche sie zur Zeit des Todes des Erblassers in den bezeichneten Richtungen auf Grund ihres Pflichttheilsrechts haben würden, wenn die legitimirten Kinder nicht als eheliche Kinder zu betrachten wären. Da bei der Ermittelung der zuletzt gedachten Ansprüche die legitimirten Kinder als fremde, dem Erblasser nicht verwandte Personen zu betrachten sind, so folgt daraus, daß hier bei Feststellung der Größe des Nachlasses dasjenige nicht in Anschlag zu bringen ist, was sie als Miterben zu konferiren haben; andererseits ist aber zu berücksichtigen, inwieweit diese Konferenden von ehelichen Vorkindern mittelst der querela inofficiosae donationis unter der Voraussetzung würden angefochten werden können, daß die legitimirten Kinder dritte, dem Erblasser nicht verwandte Personen wären. Ergiebt eine Vergleichung der

1899 Allgemeine Begründung. §. 9. Rechnungen eine Differenz zum Nachtheil der ehelichen Vorkinder, so sollen nach dem Entwurfe die letzteren berechtigt sein, diese Differenz nach Maßgabe der über das Pflichttheilsrecht geltenden Grundsätze in derselben Weise geltend zu machen, als sei eine Legitimation nicht erfolgt und als handele es sich, soviel die Antheile der legitimirten Kinder am väterlichen Nachlasse betrifft, um Zuwendungen von Todeswegen an dritte, vom Erblasser nicht legitimirte Personen. Aus der Bezugnahme auf die über das Pflichttheilsrecht geltenden Grundsätze in Verbindung mit der Bestimmung, es solle so angesehen werden, als sei die Legitimation nicht erfolgt und als handele es sich, soviel die den legitimirten Kindern am väterlichen Nachlasse zutehenden Antheile betrifft, um Zuwendungen von Todeswegen an nicht legitimirte Kinder, ergiebt sich ohne Weiteres, gegen welche Personen der Anspruch auf die Differenz geltend zu machen und in welchem Verhältnisse dieselben eventuell zur Ausgleichung dieser Differenz beizutragen haben. Hinterläßt z. B. der Legitimirende ein eheliches Vorkind und zwei legitimirte Kinder, so erhält das erstere in Folge der Legitimation auf Grund seines gesetzlichen Erbrechts ; weniger, als er ohne die Legitimation auf Grund seines Pflichttheilsrechts zur Zeit des Todes des Erblassers zu fordern berechtigt gewesen sein würde. Dieses Sechstel kann er von den legitimirten Kindern in der Weise nach Maßgabe der über das Pflichttheilsrecht geltenden Grundsätze fordern, als ob die Legitimation nicht erfolgt wäre und der Erblasser durch letztwillige Verfügung den legitimirten Kindern die § hinterlassen hätte. Hat in dem gedachten Falle der Erblasser das Vorkind zu ½, jedes der beiden legitimirten Kinder aber zu 4 zu Erben eingesetzt, eines der legitimirten Kinder schlägt aber die Erbschaft aus, weil die Konferenden seinen Erbtheil übersteigen, und ergiebt sich nun, daß ohne die Legitimation das Vorkind diese Zuwendungen unter Lebenden wegen Verletzung des Pflichttheils würde anfechten können und ihm in Folge dessen ein größerer Anspruch zustehen würde, als er jetzt unter Berücksichtigung der Legitimation auf Grund des Testaments zu fordern berechtigt ist, so kann er das Fehlende von dem legitimirten Kinde in Anspruch nehmen, welchem die Zuwendungen unter Lebenden gemacht sind. Wenn der Entwurf ausdrücklich bestimmt, daß diese den Schutz ehelicher Vorkinder gegen Beeinträchtigung des ohne die Legitimation ihnen zustehenden Pflichttheils bezielende Vorschrift auf angenommene oder andere ohne nachfolgende Ehe bereits legitimirte Kinder keine Anwendung finden solle, so ist dies mit Rücksicht darauf geschehen, daß die letztgedachten Kinder selbst nur auf künstlichem Wege die rechtliche Stellung ehelicher Kinder erlangt haben und deshalb deren Erbrecht der natürlichen Grundlage entbehrt. Auch steht diese Einschränkung mit der Bestimmung des Entwurfs im Einklange, daß beim Vorhandensein von Adoptivkindern die weitere Adoption von Kindern zulässig ist, ohne daß die ersteren gegen die damit verbundene Beeinträchtigung ihrer erbrechtlichen Interessen geschützt werden. 2. Rechtliche Stellung des legitimirten Kindes zu seiner mütterlichen Familie. §. 9. Nach dem Entwurfe bleibt das rechtliche Verhältniß zwischen dem legitimirten Kinde und seiner Mutter bezw. der mütterlichen Familie prinzipiell unverändert. Das Kind behält demnach der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber die 475“

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1900 K — rechtliche Stellung eines unehelichen Kindes. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, von der Regel, daß zwischen dem unehelichen Kinde und seiner Mutter bezw. den mütterlichen Verwandten dasselbe Rechtsverhältniß besteht, wie wenn ersteres ein eheliches Kind wäre, in gewissen Beziehungen, insbesondere in Ansehung der elterlichen Gewalt und des Vormundschaftsrechts, Ausnahmen zu machen, werden in Folge der Legitimation des Kindes durch den Vater nicht beseitigt. Der Satz, daß die auf der Familienangehörigkeit beruhenden, insbesondere auch die erbrechtlichen Beziehungen, zwischen dem legitimirten Kinde einerseits und der Mutter und den mütterlichen Verwandten andererseits durch die Legitimation nicht berührt werden, erleidet jedoch insofern eine Modifikation, als das durch die Legitimation zwischen dem Kinde und dem Erzeuger begründete Eltern= und Kindesverhältniß vermöge seines Inhalts auf die rechtlichen Beziehungen des Kindes zur Mutter und zur mütterlichen Familie nothwendig beschränkend einwirken muß. Erlangt das Kind durch die Legitimation dem Erzeuger gegenüber die Stellung eines ehelichen Kindes, so folgt daraus von selbst, daß die rechtlichen Beziehungen des Kindes zur Mutter und zur mütterlichen Familie jedenfalls nur insoweit bestehen bleiben, als dies mit jener Stellung dem Vater gegenüber vereinbar ist. Unvereinbar mit dieser Stellung ist aber namentlich die Fortführung des Namens der Mutter von Seiten des Kindes, die Bestimmung, daß das uneheliche Kind den Wohnsitz der Mutter theilt, sowie die uneingeschränkte Fortdauer der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes, insbesondere des Erziehungsrechts, ferner die Bestimmung der religiösen Erziehung des Kindes. Dagegen würde das durch die Legitimation zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger begründete Rechtsverhältniß nicht hindern, daß die Mutter des Kindes das Erziehungsrecht, sowie das Recht auf Einholung ihrer Justimmung zur Eheschließung und zur Adoption des Kindes unter denselben Voraussetzungen ausüben könnte, wie die eheliche Mutter. Trotz der Legitimation würde daher die Mutter des legitimirten Kindes nach dem Tode des Vaters, oder wenn die elterliche Gewalt des letzteren ruhte, die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes, also namentlich der Erziehung haben (vergl. auch §§. 1 und 19 des weimarschen Gesetzes vom 27. März 1872, wonach, wenn der Legitimirende todt oder bevormundet ist, die elterliche Gewalt der Mutter eintritt), trotz der Legitimation würde bei einer Adoption des minderjährigen Kindes, wie auch bei der Verheirathung desselben die Zustimmung der Mutter erforderlich sein. Ebenso müßten, wenn die Anordnung einer Vormundschaft über das legitimirte Kind nothwendig werden sollte, soweit nicht das Recht des Vaters oder eine dieserhalb von dem letzteren als Inhaber der elterlichen Gewalt getroffene Anordnung in Frage kommt, die nach dem Vormundschaftsrechte der Mutter bezw. den mütterlichen Verwandten in dieser Beziehung zustehenden besonderen Rechte zur Wirksamkeit gelangen. Wenn dennoch der Entwurf bestimmt, daß durch die Legitimation für die Mutter in Ansehung des ehelich erklärten Kindes die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person, insbesondere der Erziehung, ferner das Recht auf Einholung ihrer Zustimmung zur Eheschließung und zur Annahme an Kindesstatt auch insoweit erlöschen soll, als das durch die Legitimation zwischen dem Kinde und seinem Erzeuger begründete Rechtsverhältniß nicht entgegenstehen würde, wenn ferner nach ausdrücklicher

1901 Allgemeine Begründung. §. 10. Anordnung des Entwurfs auch die der Mutter und den mütterlichen Verwandten nach dem Vormundschaftsrechte in Ansehung der Vormundschaft über das uneheliche Kind und dessen Abkömmlinge zustehenden besonderen Rechte in Folge der Legitimation aufhören, so sind dies positive Bestimmungen, hervorgegangen aus der Erwägung, daß wie durch Adoption, so auch durch die hier in Rede stehende Legitimation, namentlich in solchen Fällen, in welchen dieselbe bei Lebzeiten der Mutter erfolgt, das Kind der mütterlichen Familie regelmäßig entfremdet wird und häufig in sozialer Hinsicht eine von den bisherigen Verhältnissen so verschiedene Lebensstellung einnimmt, daß die Fortdauer der gedachten Rechte in der Person der Mutter bezw. der mütterlichen Verwandten damit nicht im Einklang stehen und dem Interesse des Kindes selbst nicht entsprechen würde. Die gedachten Bestimmungen dürften um so weniger bedenklich sein, als die Legitimation, wenn dieselbe bei Lebzeiten der Mutter während der Minderjährigkeit des Kindes stattfinden soll, ohne die Zustimmung der Mutter nicht erfolgen kann. Abgesehen von den hervorgehobenen Beziehungen bleiben die durch das Verwandtschafts= bezw. Eltern= und Kindesverhältniß zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und der Mutter und den mütterlichen Verwandten andererseits begründeten Rechte und Pflichten, insbesondere auch die gegenseitige Unterhaltspflicht und die Ausstattungspflicht der Mutter, bestehen, doch soll, der durch die Legitimation geschaffenen Stellung des Kindes entsprechend, der Mutter die Unterhaltsund Ausstattungspflicht nur in derselben Weise, wie der ehelichen Mutter, also nach dem Vater obliegen. Auch auf die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und der Mutter und den mütterlichen Verwandten andererseits ist die Legitimation indirekt von Einfluß. Stirbt das legitimirte Kind ohne Hinterlassung von Deszendenten, so wird die Mutter desselben in ihrem Erbrechte dem Kinde gegenüber durch die Konkurrenz des Vaters, der das Kind mit der Mutter zusammen wie ein eheliches beerbt, beschränkt, die übrigen mütterlichen Verwandten aber werden durch den Legitimirenden von der Erbfolge in den Nachlaß des legitimirten Kindes ausgeschlossen. Der Entwurf hat eine Bestimmung, wodurch die erbrechtlichen Interessen der Mutter des Kindes in den Fällen, in welchen die Legitimation bei deren Lebzeiten ohne ihre Justimmung erfolgen kann, geschützt werden, für entbehrlich gehalten und zwar aus denselben Gründen, welche ihn bestimmt haben, von einer solchen Vorschrift zu Gunsten der väterlichen Aszendenten abzusehen. Abgesehen von dem gothaschen Erbfolgegesetze vom 2. Januar 1844 §. 33 stimmen mit dem Entwurfe in dieser Hinsicht die übrigen oben berücksichtigten Rechte überein. 3. Einfluß der Legitimation auf die rechtlichen Beziehungen der Ebefrau des Legitimirenden und der des legitimirten Kindes. §. 10. Es erübrigt noch, auf den Einfluß hinzuweisen, welchen die Legitimation auf die rechtlichen Beziehungen der Ehefrau des Legitimirenden und der des legitimirten Kindes ausübt. Nach dem Entwurfe entsteht durch die Legitimation zwischen dem legitimirten Kinde und der Ehefrau des Legitimirenden ebensowenig eine rechtliche Verbindung, Familienrecht. 476

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1902 als zwischen dem letzteren und der Ehefrau des legitimirten Kindes. Es besteht also, abgesehen von der durch die natürliche Blutsverwandtschaft zwischen dem legitimirten Kinde und dem Legitimirenden vermittelten Schwägerschaft, welche als Ehehinderniß und im Gebiete des Strafrechts rechtliche Bedeutung hat, zwischen den gedachten Personen ein Schwägerschaftsverhältniß im Sinne des Gesetzes nicht. Die Begründung eines solchen Schwägerschaftsverhältnisses würde nur in prozessualischer Beziehung bei der Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen (R. C. P. O. §. 41 Nr. 3, R. St. P. O. §. 22 Nr. 3), sowie bei dem Beweise durch Zeugen und Sachverständige (R. C. P. O. §. 348 Nr. 3, §. 358 Nr. 3, §§. 367, 371, 373, R. St. P. O. §. 51 Nr. 3, §§. 57, 72, 74, 76) rechtliche Erheblichkeit haben. Der Entwurf glaubt, daß diese prozessualischen Rücksichten ebensowenig, wie bei der Adoption, hier eine Durchbrechung des sonst von dem Entwurfe festgehaltenen Prinzips, daß durch die Legitimation nur zwischen dem legitimirten Kinde bezw. dessen Abkömmlingen und dem Legitimirenden ein Rechtsverhältniß begründet wird, nothwendig erscheinen lassen. Indirekt werden aber durch die Legitimation die erbrechtlichen Interessen der Ehefrau des Legitimirenden, wie der Ehefrau des legitimirten Kindes berührt, und zwar der ersteren insofern, als, wenn der Legitimirende ohne Hinterlassung ehelicher Abkömmlinge stirbt, in Folge der Legitimation ihre Erbquote am Nachlasse ihres Mannes sich verringert. Das Erbrecht der Ehefrau des legitimirten Kindes am Nachlasse des letzteren aber erleidet dann eine Beschränkung, wenn das legitimirte Kind bei seinem Tode weder eheliche Deszendenten, noch mütterliche Aszendenten hinterläßt. Der Entwurf ist der Ansicht, daß, wenn überwiegende Gründe dafür sprechen, 311 die zur Zeit der Legitimation bereits vorhandenen ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden gegen Verkürzung des ohne die Legitimation ihnen zukommenden Pflichttheils zu schützen, ein gleicher Schutz auch der Ehefrau des Legitimirenden, wie der des legitimirten Kindes zu Theil werden muß, um so mehr, als, wenn die Ehen kinderlos sind, der Legitimirende bezw. das zu legitimirende Kind auch sonst nicht in der Lage sind, ihren Ehefrauen den Pflichttheil auch nur indirekt zu verkürzen. Der Entwurf hat deshalb die oben gedachte zum Schutze der ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden getroffene Bestimmung auch auf die Ehefrau des Legitimirenden und die des legitimirenden Kindes für anwendbar erklärt, auf die erstere jedoch nur dann, wenn es deren Zustimmung zur Legitimation nicht bedarf, d. i. wenn die Legitimation auf Grund letztwilliger Verfügung nach dem Tode des Erzeugers erfolgt, auf die Ehefrau des legitimirten Kindes aber nur unter der Voraussetzung, daß sie zur Zeit der Legitimation mit dem legitimirten Kinde bereits in der Ehe lebte. Eine erst nach stattgehabter Legitimation mit dem Legitimirten verheirathete Ehefrau kann auf diesen Schutz ebensowenig Anspruch machen, wie solche Abkömmlinge des Legitimirenden, welche erst nach der Legitimation geboren sind. Eine Erweiterung des gesetzlichen Erbrechts der Ehefrau des Legitimirenden, wie solche nach dem sächs. G. B. §. 2051 und einigen der S. 1886 genannten thüringschen Gesetzen für den Fall anerkannt ist, daß die Ehefrau nur mit Kindern zusammentrifft, welche auf Ansuchen ihres Ehemanns während der Ehe legitimirt worden sind, hat der Entwurf hier ebensowenig, wie in dem entsprechenden Falle bei der Adoption, eintreten lassen zu sollen geglaubt.

1903 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §§. 442—447. Zur Rechtfertigung der in den §§. 442—447 getroffenen Bestimmungen wird allgemeine Begründung §§. 1, 3—5 Bezug genommen und hier nur noch auf die Folgendes hinzugefügt: 1. Die hier in Frage stehende Legitimationsart setzt voraus, daß der Legitimirende der Erzeuger des zu legitimirenden Kindes ist. Die bestehenden Rechte haben, abgesehen von der Bestimmung des züricher G. B. §. 232, daß, wie bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe, so auch hier den erbberechtigten Verwandten und dem Gemeinderathe des Heimathsorts des angeblichen Vaters vorbehalten bleibe, gegen eine fingirte Vaterschaft Einsprache zu erheben, über die Art, wie bei dieser Legitimation die Vaterschaft festgestellt wird, keine besondere Vorschriften gegeben. Es wird deshalb anzunehmen sein, daß in dieser Beziehung die bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe geltenden, in der allgemeinen Begründung des Titels über die Legitimation durch nachfolgende Ehe §. 5 dargestellten Grundsätze entsprechend zur Anwendung zu bringen sind. Da die hier in Rede stehende Legitimation, indem sie eine Erklärung des Antragstellers voraussetzt, sein uneheliches Kind als eheliches gelten lassen zu wollen, ohne eine Anerkennung des unehelichen Kindes von Seiten seines Erzeugers nicht gedacht werden kann, so kommt hier die Frage, ob und eventuell in welcher Weise die Vaterschaft in Ermangelung einer Anerkennung soll festgestellt werden können, nicht in Betracht, sondern es fragt sich nur, welche Bedeutung der Anerkennung beizulegen ein wird, ob lediglich die eines Beweismittels oder die eines die Vaterschaft auch Dritten gegenüber in bindender Weise feststellenden Rechtsgeschäfts. Der Entwurf hat keinen Anstand genommen, wie bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe, so auch hier den letzteren Weg einzuschlagen. Erwägt man, daß die Legitimation nicht ohne Zustimmung des Kindes und, sofern dieselbe bei Lebzeiten des Erzeugers geschehen oll, nicht ohne Justimmung der Ehefrau des letzteren erfolgen kann, daß außerdem, wenn ein minderjähriges Kind vor dem Tode seiner Mutter legitimirt werden soll, die Zustimmung der letzteren erforderlich ist, daß ferner durch die in den §§. 461 und 462 getroffenen Bestimmungen die zur Zeit der Legitimation bereits geborenen ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden, sowie die Ehefrau des letzteren und die Ehefrau des zu legitimirenden Kindes gegen Verkürzung des ohne die Legitimation ihnen zukommenden Pflichttheils geschützt werden, berücksichtigt man weiter, daß durch die Legitimation nur ein Rechtsverhältniß zwischen dem legitimirten Kinde und dem Legitimirenden, nicht auch zwischen dem ersteren und den Verwandten des letzteren begründet wird, so dürfte die Bestimmung, daß durch die Erklärung des Legitimirenden, Erzeuger des zu legitimirenden unehelichen Kindes zu sein, die Vaterschaft in einer auch dritte Personen bindenden Weise festgestellt wird, zunächst vom Standpunkte des Schutzes privatrechtlicher Interessen aus einem Bedenken nicht unterliegen. Zwar können durch die gedachte Bestimmung unter Umständen die erbrechtlichen Interessen der mütterlichen Verwandten des Kindes, wie die der väterlichen Verwandten geschädigt werden, wenn nach erfolgter Legitimation sich herausstellen sollte, daß das

1904 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. — legitimirte Kind in der That ein Kind des Legitimirenden nicht ist bezw. nicht sein kann; allein abgesehen davon, daß der unter Zustimmung des Kindes von Seiten des Legitimirenden erfolgten Anerkennung gegenüber in den seltensten Fällen der Beweis des Gegentheils gelingen wird, kommt in Betracht, daß das Kind bezw. der Legitimirende das gesetzliche Erbrecht der Verwandten, soweit dieselben nicht pflichttheilsberechtigt sind, auch durch Erbvertrag oder letztwillige Verfügungen würde ausschließen und daß pflichttheilsberechtigte Verwandte in den geeigneten Fällen auch durch Adop tion in ihrem Pflichttheile hätten geschädigt werden können. Außerdem gewährt wenigstens für solche Fälle, in denen minderjährige oder sonst unter Vormundschaft stehende Personen legitimirt werden sollen, die nothwendige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wenigstens indirekt einigen Schutz gegen mißbräuchliche Anwendung dieser Legitimationsart und dient auch die Vorschrift des Entwurfs dem Interesse betheiligter Privatpersonen, daß die zur Gültigkeit der Legitimation erforderliche gerichtliche Betätigung versagt werden muß, wenn sich aus den Umständen der Verdacht ergiebt, daß die Vaterschaft eine fingirte ist. Der wesentliche Zweck der letzteren Vorschrift ist aber der, zu verhindern, daß nicht diese Legitimationsart zur Umgehung der an strengere Voraussetzungen gebundenen Adoption mißbraucht wird. Im Hinblick auf diese Vorschrift dürften sich daher auch diejenigen Bedenken erledigen, welche vom Standpunkte des öffentlichen Interesse aus gegen die Bestimmung vielleicht erhoben werden könnten, daß durch die Erklärung des Legitimirenden, der Erzeuger des Kindes zu sein, dessen Vaterschaft in bindender Weise festgestellt wird. Durch die gedachte Bestimmung ist aber selbstverständlich nicht ausgeschlossen, din daß die erfolgte Anerkennung nach Maßgabe der über die Anfechtung familienrechtlicher Rechtsgeschäfte aufgestellten Grundsätze wegen Irrthums, Betrugs oder Zwangs angefochten werden kann; auch hat die Anerkennung die gedachte Wirkung nur unter der Voraussetzung, daß das legitimirte Kind zur Zeit der Legitimation ein uneheliches Kind war. Galt dasselbe zu jener Zeit nach den über die eheliche Abstammung geltenden Grundsätzen oder nach den Bestimmungen über die Legitimation durch nachfolgende Ehe bereits im Verhältnisse zu einem anderen Manne als dessen eheliches Kind, so ist die Anerkennung und Legitimation dieses Kindes wirkungslos, selbst wenn der Anerkennende und Legitimirende in Wirklichkeit der Erzeuger des Kindes sein sollte. Der Entwurf hat diesem Gedanken im Eingange des §. 442 dadurch Ausdruck gegeben, daß er die Legitimation ausdrücklich auf uneheliche Kinder beschränkt. Ebensowenig kann aber die Ehelichkeitserklärung eines unehelichen Kindes dann aite stattfinden, wenn dasselbe bereits durch einen Anderen für ehelich erklärt worden ist. Iwar gilt dasselbe in diesem Falle in Folge der Ehelichkeitserklärung nach §. 457 ebensowenig als eheliches Kind des Erzeugers, wie nach §. 431 das Adoptivkind als eheliches Kind des Adoptirenden (vergl. die Motive zu §. 409 unter Nr. 5); da aber nach §. 442 Abs. 2 derjenige, welcher ein uneheliches Kind für ehelich erklärt hat, als dessen Erzeuger gilt, mehrere Personen aber nicht als Erzeuger desselben Kindes gelten können, so folgt daraus, daß ein bereits für ehelich erklärtes Kind nicht nochmals von einem Anderen für ehelich erklärt werden kann, weil die Ehelichkeitserklärung voraussetzt, daß der Legitimirende der Erzeuger des Kindes ist oder doch als olcher gilt.

1905 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 4 2. Wenn der §. 443 nur dem volljährigen oder für volljährig erklärten Erzeuger die Legitimation seines unehelichen Kindes gestattet, so entspricht dies der Bedeutung der hier in Frage stehenden Legitimationsart als eines Surrogats der Legitimation durch nachfolgende Ehe. Wie nur ein Volljähriger sein uneheliches Kind durch nachfolgende Ehe legitimiren kann, weil nach dem Entwurfe nur Volljährige ehemündig sind, so setzt auch die hier in Rede stehende Legitimationsart Volljährigkeit des Legitimirenden zu der Zeit, in welcher die Legitimation rechtliche Wirksamkeit erlangt, voraus. Es empfiehlt sich diese Vorschrift auch im Hinblick darauf, daß nur Volljährige die elterliche Gewalt ausüben können. Nur für den Fall, daß die Ehelichkeitserklärung im letzten Willen erfolgt, sieht der Entwurf von der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung des Erzeugers ab, da in diesem Falle die Ehelichkeitserklärung im Wesentlichen nur die Bedeutung der Begründung eines Erbrechts hat und hier deshalb richtiger lediglich die Fähigkeit zur Errichtung letztwilliger Verfügungen maßgebend ein dürfte. Einer besonderen Bestimmung bedurfte es in letzterer Beziehung nicht, da die hier fragliche Verfügung zu den im §. 6 Abs. 2 des Erbrechts gedachten Anordnungen gehört und deshalb, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt ist, die Vorschriften des Erbrechts über letztwillige Verfügungen auf dieselbe Anwendung finden. Zu §§. 448—450. Ueber die durch diese Paragraphen geregelten Fragen enthalten die bestehenden Rechte meistens nur vereinzelte besondere Bestimmungen. Für das gemeine Recht ist nach Roth und v. Meibom §. 125 Anm. 13, §. 154 Anm. 20, §. 155 Anm. 1 und 2 die persönliche Willenserklärung des zu legitimirenden Kindes und, falls letzteres unter Vormundschaft steht, außerdem die Genehmigung des Vormundes und der Obervormundschaft erforderlich. Das preuß. A. L. R. II. 2 §. 602 bestimmt, daß, wenn das zu legitimirende Kind noch minderjährig ist, ein demselben zu bestellender Kurator vernommen werden soll. Das österreichische Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen vom 9. April 1854 verlangt, wenn das zu legitimirende Kind minderjährig ist, Bewilligung des vormundschaftlichen Gerichts, welches vor Ertheilung der Genehmigung den Vormund zu vernehmen hat. Auch nach dem züricher G. B. §. 232 ist im Falle der Minderjährigkeit des zu legitimirenden Kindes die Zustimmung der Obervormundschaft und nach dem Art. 62 des bayrischen Entwurfs einer Vormundschaftsordnung von 1874 die Genehmigung des Familienraths erforderlich. Das sächsische G. B. §. 1785 endlich bestimmt, daß, wenn Personen, welche ehelich gesprochen werden sollen, unter Vormundschaft stehen, es der Einwilligung des Vormundes und der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts und, wenn sie das 14. Lebensjahr erfüllt haben, ihrer eigenen Einwilligung bedarf (vergl. dazu Siebenhaar III Anm. Abs. 2). Die Bestimmungen der §§. 448—450 des Entwurfs entsprechen im Wesentlichen den §§. 422—424 des Titels über die Annahme an Kindesstatt und beruhen auf denselben Erwägungen (vergl. die Motive zu den §§. 422—424). Die Nothwendigkeit der Genehmigung von Seiten des Vormundschaftsgerichts in den Fällen, in welchen unter Vormundschaft stehende Personen ehelich erklärt werden sollen, dürfte um so mehr gerechtfertigt sein, als nach den §§. 4 und 13 des Gesetzes über den Erwerb Familienrecht. 477

1906 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. — und Verlust der Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 das legitimirte Kind die Staatsangehörigkeit des Vaters erlangt. Eine Ausnahme von der Regel, daß auch die Legitimation von Seiten eines unter Vormundschaft stehenden Erzeugers der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf, macht der Entwurf für den Fall, daß die Legitimation auf letztem Willen beruht. Dieser Ausnahme liegt die Erwägung zu Grunde, daß die auf letztem Willen beruhende Legitimation vorwiegend nur eine erbrechtliche Bedeutung hat. Soweit der unter Vormundschaft stehende Erzeuger letztwillig zu verfügen fähig ist, soll er auch ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters und ohne die Genehmigung des Vor mundschaftsgerichts durch letzten Willen sein Kind ehelich erklären können. Bei der Adoption hat der Entwurf im §. 423 Abs. 2 angeordnet, daß, wenn die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, letzteres, soweit es nicht der Zustimmung der Eltern des Anzunehmenden bedarf, vor der Genehmigung Verwandte oder Verschwägerte des Kindes hören soll. Der Entwurf glaubte im Hinblick darauf, daß es sich bei der hier in Rede stehenden Legitimation um die rechtliche Anerkennung eines bereits bestehenden natürlichen Bandes handelt, hier von einer gleichen Vorschrift absehen und es dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts überlassen zu dürfen, ob dasselbe die vorgängige Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten des zu legitimirenden Kindes in solchen Fällen, in denen es der Justimmung der Mutter nicht bedarf, als zweckmäßig erachtet. Während nach dem §. 448 in Uebereinstimmung mit dem §. 422 in der Regel ein Kind, welches geschäftsunfähig ist, aber das 14. Lebensjahr zurückgelegt hat, bei der Legitimation durch seinen gesetzlichen Vertreter nicht vertreten werden kann, macht der Entwurf eine Ausnahme für den Fall, daß die Ehelichkeitserklärung durch letzten Willen erfolgt ist. Auch diese Ausnahme beruht auf der vorwiegend erbrechtlichen Bedeutung der letztwilligen Ehelichkeitserklärung in Verbindung mit der im §. 460 Abs. 3 getroffenen Bestimmung, daß in diesem Falle dem Kinde eine Frist gesetzt werden kann, innerhalb welcher bei Vermeidung des Verlustes des Antragsrechts die Bestätigung des Gerichts beantragt werden muß. Zu §. 451. Die Bestimmung dieses Paragraphen entspricht der im §. 425 für die Annahme an Kindesstatt gegebenen Bestimmung. Die Gründe sind in beiden Fällen dieselben. Es wird in dieser Beziehung auf die Motive zum §. 425 verwiesen. Zu §§. 452—456. 1. Die §§. 452—455 regeln die formellen Voraussetzungen der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Sie entsprechen im Wesentlichen den §§. 426—429 des Titels über die Annahme an Kindesstatt und beruhen auf ähnlichen Erwägungen, wie diejenigen, welche zu den letzteren Bestimmungen geführt haben (vergl. die Motive zu den §§. 426—430). Die Gründe insbesondere, welche den Entwurf bestimmt haben, die hier in Rede stehende Legitimationsart als Rechtsgeschäft zu konstruiren, aber die Bestätigung des zuständigen Gerichts nach Maßgabe der §§. 453 und 454 zu erfordern, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 3 entwickelt worden.

Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1907 . In den allgemeinen Motiven §. 6 sind bereits die Gründe dargelegt, aus denen der Entwurf die Ehelichkeitserklärung auch auf Grund letztwilliger Verfügung zulassen will. 2. Der §. 456 entspricht dem §. 430 des Titels über die Annahme an Kindesstatt (vergl. auch §. 26 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung und Art. 200 Abs. 4 des ital. G. B.). Zu §. 457. Wegen der Begründung dieses Paragraphen wird auf die allgemeinen Motive §§. 2 8 und 10 Bezug genommen und nur noch Folgendes bemerkt: Durch den das Rechtsverhältniß zwischen dem legitimirten Kinde und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Legitimirenden andererseits regelnden §. 457 soll ebensowenig, wie dies nach dem §. 409 in Ansehung der durch nachfolgende Ehe legitimirten Kinder der Fall ist, der Frage präjudizirt werden, ob und inwieweit und mit welchen Wirkungen beim hohen Adel eine Legitimation der hier fraglichen Art zulässig ist (vergl. Heffter, die Sonderrechte, S. 144 ff.), ob ferner die legitimirten Kinder den Adelsstand des Legitimirenden erwerben und denselben Successionsrechte in Lehn=, Fideikommiß=, Stamm= und Bauerngüter einzuräumen seien. Vergl. in diesen Beziehungen die auch hier zutreffenden Bemerkungen in den Motiven zum §. 409 des Titels über die Legitimation durch nachfolgende Ehe unter Nr. 2. Zu §. 458. Der §. 458 regelt die religiöse Erziehung der durch Ehelichkeitserklärung legitimirten Kinder. Auf Grund des §. 464 verliert die uneheliche Mutter durch die Ehelichkeitserklärung mit dem Rechte der Sorge für die Person des Kindes auch das Recht, die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen. Andererseits würde aber auch der Erzeuger regelmäßig keine Einwirkung auf die religiöse Erziehung des Kindes haben, da die in den §§. 325—328 enthaltenen Vorschriften nach §. 384 auf die uneheliche Mutter entsprechende Anwendung finden und deshalb deren Bestimmung bezw. deren Religion für die religiöse Erziehung des Kindes auch für die Zeit maßgebend ist, in welcher ihr die Erziehungsgewalt nicht mehr zusteht. Nur in dem Falle des §. 326 Abs. 4 würde der Legitimirende vermöge seiner Erziehungsgewalt die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen befugt sein und seine Bestimmung bezw. Religion nach Maßgabe der §§. 325—328 auch für die Zeit entscheiden, in welcher ihm das Erziehungsrecht nicht mehr zustehen würde. An diesen nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs sich ergebenden Konsequenzen glaubte jedoch der Entwurf hier nur für den Fall festhalten zu sollen, daß die Ehelichkeitserklärung nach dem Tode der Mutter des Kindes erfolgt. Im Uebrigen will der Entwurf dem Legitimirenden gleich dem ehelichen Vater das Recht geben, die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen. Im Falle der Adoption liegen die Verhältnisse ganz analog, weshalb für die Adoption die gleiche Bestimmung getroffen worden ist. Da die Gründe für diese Bestimmung in den Motiven zum §. 435 des Titels über die Annahme an Kindesstatt unter Nr. 3 dargelegt worden sind, so kann hier auf jene Ausführungen verwiesen werden. 477“

1908 Abschn. II. Tit. 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. Von den bestehenden Rechten stellen die hannov. Verordnung vom 31. Juli 1826 §. 6, das sächs. G. vom 1. November 1836 §. 11, das österr. G. vom 25. Mai 1868 Art. 1 und 2, das waldecksche G. vom 28. März 1827 §. 3 und das braunchweigsche G. vom 10. Mai 1867 §. 9 auch die durch Reskript legitimirten Kinder den ehelichen Kindern in Ansehung der religiösen Erziehung ausdrücklich gleich. Nach dem sächs. Gesetze wird jedoch vorausgesetzt, daß die an der Erziehung der Kinder noch thätigen Antheil nehmende Mutter in die Legitimation mit der bezeichneten Wirkung eingewilligt hat. Außerdem bestimmt das sächs. Gesetz §. 18, daß ein Wechsel der Konfession nicht mehr stattfindet, wenn die Kinder einmal das 10. Lebensjahr zurückgelegt und bis dahin gleichmäßig in einer anderen Konfession Unterricht erhalten haben. Nach dem österr. Gesetze ist die Legitimation auf die religiöse Erziehung des Kindes ohne Einfluß, wenn letzteres damals bereits das 7. Lebensjahr vollendet hatte. Zu §. 459. Nach dem §. 366 wird der eheliche Vater, wenn er zu einer weiteren Ehe schreitet, gewissen Beschränkungen in Betreff der elterlichen Gewalt unterworfen. Dieselben Beschränkungen müssen wegen Gleichheit des Grundes bei der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung auch dann eintreten, wenn der Vater zur ersten Ehe schreitet. Die Legitimation ist nur ein Surrogat der ersten Ehe. Zu §. 460. Die im Abs. 1 und 2 des §. 460 getroffenen Bestimmungen beruhen auf der Erwägung, daß bei einer letztwilligen Ehelichkeitserklärung der Wille des Erzeugers in Ermangelung einer entgegenstehenden Verfügung dahin geht, dem Kinde an dem väterlichen Nachlasse Erbrecht zu geben in derselben Weise, als ob dasselbe ein eheliches Kind wäre, daß aber andererseits nach dem §. 455 die Ehelichkeitserklärung erst mit dem dort gedachten Zeitpunkte rechtliche Wirksamkeit erlangt. Diesen beiden Gesichtspunkten wird durch die gedachten Bestimmungen Rechnung getragen. Im Falle einer auf letztem Willen beruhenden Ehelichkeitserklärung ist nach dem Tode des Erblassers in erbrechtlicher Beziehung das Verhältniß demjenigen ganz analog, welches eintritt, wenn ein Kind als Leibesfrucht kraft Gesetzes zur Erbschaft berufen ist. Erfolgt demnächst die Bestätigung, so soll mit dem im §. 455 Abs. 2 bezeichneten Zeitpunkte das ehelich erklärte Kind, vorbehaltlich der besonderen einschränkenden Bestimmungen dieses Titels, in erbrechtlicher Beziehung wie ein nach dem Tode des Erblassers geborenes eheliches Kind des letzteren angesehen werden. Daraus folgt namentlich, daß der Erblasser das Pflichttheilsrecht seiner Eltern trotz der letztwilligen Verfügung nicht zu berücksichtigen braucht. Damit aber der mit dem Tode des Erblassers in Betreff seiner Beerbung eintretende ungewisse Zustand nicht auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann, bestimmt der Entwurf im Abs. 3 des Paragraphen weiter, daß dem Kinde zur Stellung des Antrags auf gerichtliche Bestätigung bezw. zur Abgabe der im §. 455 gedachten Erklärung nach Maßgabe des §. 306 des Erbrechts eine Frist gesetzt werden kann, innerhalb welcher bei Vermeidung des Verlustes des Rechts auf Ehelichkeitserklärung der Antrag bei dem zuständigen Gerichte gestellt bezw. die Erklärung abgegeben werden muß.

Abschn. II. Tit 8. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung. 1909 Zu §. 461. Vergl. die allgemeine Begründung §. 8. Zu §. 462. Vergl. die allgemeine Begründung §. 10. Zu §§. 463, 464. Vergl. die allgemeine Begründung §. 9. Zu §. 465. Der §. 465 entspricht dem §. 411 des Titels über die Legitimation durch nachfolgende Ehe, wonach die Legitimation durch nachfolgende Ehe auch nach dem Tode des unehelichen Kindes zu Gunsten der ehelichen und, soviel Töchter betrifft, auch der unehelichen Abkömmlinge derselben eintritt, und ist eine Konsequenz der Bedeutung der hier in Rede stehenden Legitimationsart als eines Surrogats der Legitimation durch nachfolgende Ehe. Wie der Entwurf gestatten auch das niederländ. G. B. Art. 334, der hessische Entwurf Art. 63, das sächs. G. B. §. 1783 und das italien. G. B. Art. 196 die fragliche Legitimationsart zu Gunsten der Abkömmlinge des unehelichen Kindes. Während aber das sächs. G. B. §. 1781 die durch nachfolgende Ehe begründete eheliche Verwandtschaft, soviel die außereheliche vor Eingehung der Ehe der Eltern gestorbene Tochter betrifft, auch auf deren außereheliche Nachkommenschaft erstreckt, kann die Legitimation durch landesherrliche Verleihung nach dem Tode des unehelichen Kindes nur in Bezug auf dessen eheliche Abkömmlinge stattfinden. Außerehelichen Abkömmlingen außerehelicher Kinder können daher, wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1783 bemerkt, die Rechte der ehelichen Deszendenz nur durch Annahme an Kindesstatt zu Theil werden. Nach Ansicht des Entwurfs liegen keine ausreichende Gründe vor, die unehelichen Abkömmlinge einer unehelichen Tochter hier anders zu behandeln, als bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe, und denselben die Wohlthat zu versagen, welche ihnen zu Theil geworden wäre, wenn nicht die Ehe zwischen den Eltern der unehelichen Tochter vielleicht in Folge eines unglücklichen Zufalls unterblieben wäre. Die Wirkung der Legitimation in den im §. 465 gedachten Fällen besteht darin, daß zwischen den Abkömmlingen des unehelichen Kindes, soweit dieselben der Legitimation zugestimmt haben, und den Abkömmlingen der Justimmenden einerseits und dem Legitimirenden andererseits dasselbe Rechtsverhältniß hergestellt wird, als habe die Legitimation in Bezug auf das uneheliche Kind des Legitimirenden stattgesunden. Die Kinder des unehelichen Kindes erlangen dem Legitimirenden gegenüber mithin die rechtliche Stellung von Enkeln. An die Stelle der nach dem §. 447 erforderlichen Justimmung des unehelichen Kindes tritt hier die Zustimmung der Abkömmlinge des letzteren. Sind mehrere Abkommlinge vorhanden, so erstreckt sich das durch die Legitimation begründete Verwandtschaftsverhältniß nur auf den Zustimmenden und dessen Abkömmlinge. Ein genügender Grund, die Legitimation in diesem Falle von der Justimmung sämmtlicher Abkommlinge abhängig zu machen, dieselbe mithin, wenn einzelne ihre Zustimmung verweigern, auch den übrigen Justimmenden zu versagen, dürfte nicht vorliegen. Familienrecht. 478

1910 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung und Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse. Aus der veränderten Sachlage bei der Legitimation zu Gunsten der Abkömmlinge eines unehelichen Kindes, sowie daraus, daß dieselben dem Legitimirenden gegenüber nicht die Stellung von Kindern, sondern von Enkeln erlangen, ergiebt sich ferner, daß die Zustimmung der Mutter des unehelichen Kindes hier in Wegfall kommen muß, andererseits es der Zustimmung von Seiten des überlebenden Elterntheils, soweit nicht die Justimmung desselben als gesetzlichen Vertreters des zu legitimirenden Abkömmlings erforderlich ist, nicht bedarf. Im Uebrigen finden die in den §§. 442—464 getroffenen Bestimmungen auch auf die Fälle des §. 465 entsprechende Anwendung, insbesondere auch die im §. 462 vorgesehene Bestimmung, daß der Ehegatte des legitimirten Kindes, mit welchem letzteres zur Zeit der Legitimation bereits in der Ehe lebte, durch die Legitimation in seinem Pflichttheilsrechte nicht verkürzt werden soll. Es kommt also diese Bestimmung auch dem Ehegatten des zu legitimirenden Abkömmlings des unehelichen Kindes für den Fall zu gute, daß dieser Abkömmling demnächst ohne Hinterlassung von Deszendenten und Aszendenten versterben sollte; denn in diesem Falle wird der Ehegatte des legitimirten Abkömmlings durch den Legitimirenden als Großvater in seinem Erbrechte beeinträchtigt. Neunter Titel. 6 Feststellung und Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse. Zu §§. 466—469. 1. Daß Klagen, welche die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern= und Kindesverhältnisses, mag dasselbe auf Abstammung oder Rechtsgeschäft beruhen, oder welche die Feststellung der Frage zum Gegenstande haben, ob Jemandem über einen Anderen die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft der Eltern zusteht oder nicht, überhaupt zulässig sind, ergiebt sich schon aus dem §. 231 der deutschen C. P. O. (vergl. über die Zulässigkeit solcher Klagen nach gemeinem Rechte Windscheid I §. 45 bei Anm. 8, II §. 520 bei Anm. 3; Puchta, Pand. §§. 430, 432 Lang §. 79 Nr. I S. 398; Seuffert XXI. 92, nach preuß. Rechte Förster III §. 219 bei Anm. 22 ff.; nach österr. Rechte Unger II §. 115 S. 372 ff., I §. 60 S. 511 nach dem französ. Rechte Jachariä III §§. 5455— 547; Stabel §. 35 S. 76, §§. 36, 37; nach dem sächs. G. B. §§. 1855, 1856). Auf Grund jenes §. 231 ist auch die Frage zu entscheiden, ob und inwieweit derartige Klagen nicht nur zwischen den zunächst an dem Rechtsverhältnisse betheiligten Personen, sondern auch zwischen diesen und Dritten, überhaupt von Jedem erhoben werden können, welcher ein rechtliches Interesse daran hat, daß zwischen ihm und dem Beklagten das Bestehen oder Nichtbestehen des betreffenden Rechtsverhältnisses festgestellt werde. Von der Beantwortung jener Frage hängt es insbesondere ab, ob auch die Mutter wider den Vater, welcher die Anerkennung eines ehelichen Kindes verweigert, eine Klage auf Feststellung der Ehelichkeit des Kindes erheben kann (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 520 Nr. I und Puchta, Pand. §. 430; für das preuß. Recht Förster III §. 219 bei Anm. 27; für Sachsen sächs. G. B. §. 1856). Der Mutter kraft posttiver Vorschrift das Recht zu geben, aus eigenem Rechte mit Wirkung für und gegen

Abschn. II. Tit. 9. Feststellung und Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse. 1911 das Kind auf Feststellung der Ehelichkeit des letzteren zu klagen, liegt nach Ansicht des Entwurfs ein Bedürfniß nicht vor. Ebensowenig will der Entwurf an dieser Stelle entscheiden, inwiefern derjenige, welchem von einem Anderen ein Familienstand rechtswidrig bestritten oder angesonnen wird, Ersatz des etwa zugefügten Schadens fordern kann (vergl. sächs. G. B. §. 1855). Diese Frage ist nach den Grundsätzen des Obligationenrechts über die Pflicht zum Schadensersatze auf Grund widerrechtlicher Handlungen zu beantworten und der etwa begründete Anspruch auf Schadensersatz nicht mittels der Feststellungsklage, sondern mittels selbständiger Klage geltend zu machen. Die besonderen Bestimmungen des Entwurfs in den §§. 466—469 beziehen sich nur auf solche Klagen, welche die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern= und Kindesverhältnisses oder der elterlichen Gewalt oder der elterlichen gesetzlichen Vormundschaft unter den Parteien zum Gegenstande haben; aber auch von diesen Klagen scheidet hier die sog. Verleugnungsklage aus, d. h. diejenige Klage, mittels deren ein Ehemann die Ehelichkeit eines von seiner Frau nach Eingehung der Ehe geborenen, vor oder während der Ehe empfangenen Kindes um deswillen bestreitet, weil dasselbe nicht als von ihm erzeugt anzusehen sei. Diese letztere Klage hat bereits in den §§. 273 ff. in einem anderen Zusammenhange eine selbständige Regelung gefunden. 2. Von den die übrigen hier in Rede stehenden Feststellungsklagen betreffenden Bestimmungen enthalten zunächst die §§. 467 und 468 besondere Vorschriften über das Verfahren bei diesen Klagen. Nach der deutschen C. P. O. finden auf diese Klagen die allgemeinen prozessualischen Grundsätze, namentlich auch in Betreff des Geständnisses, der Eideszuschiebung, des Versäumnißverfahrens, überhaupt die Verhandlungsmaxime Anwendung, trotzdem die Rechtsverhältnisse, auf welche jene Klagen sich beziehen, der Disposition der Parteien entzogen sind. Dadurch ist aber den Parteien ein Mittel gegeben, indirekt auf dem Wege der Feststellungsklage die dem absoluten Rechte angehörenden formellen und materiellen Erfordernisse jener Rechtsverhältnisse und die Bestimmungen über die Aufhebung der letzteren wenigstens im Verhältnisse unter sich selbst zu umgehen. Auf dem Wege der Feststellungsklage könnten sie z. B. bewirken, daß das Bestehen oder Nichtbestehen eines Adoptionsverhältnisses unter ihnen rechtskräftig festgestellt würde, obwohl in Wirklichkeit die Voraussetzungen für die Entstehung jenes Rechtsverhältnisses gar nicht vorliegen bezw. umgekehrt dasselbe in Wirklichkeit besteht. Wenn man auch die Wirkung des Feststellungsurtheils nicht über die Parteien hinaus erstreckt, so ist doch die Entstehung eines solchen, nur die Beziehungen unter den Parteien selbst betreffenden, dem materiellen Rechte in dieser Gestaltung sonst unbekannten familienrechtlichen Verhältnisses weder wünschenswerth noch mit dem Grundsatze vereinbar, daß jene Rechtsverhältnisse, als dem absoluten Rechte angehörend, der Disposition der Parteien entzogen sind. Zur Vermeidung eines solchen Resultats hat deshalb der Entwurf bei den hier in Rede stehenden Klagen den Grundsatz der Verhandlungsmaxime insoweit durchbrochen, als er bestimmt, daß die in den §§. 577, 578, 579, 581 der deutschen C. P. O. für Ehesachen gegedenen Vorschriften mit den im §. 35 des Entwurfs bezeichneten Abweichungen (vergl. darüber die Motive zu §§. 34 — 36 unter Nr. 2), auch auf jene Klagen entsprechende Anwendung finden sollen. Außerdem räumt er bei diesen Klagen auch der Staats¬

1912 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung und Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse. anwaltschaft eine Mitwirkung nach Maßgabe des §. 569 der deutschen C. P. O. ein (vergl. auch code de proc. Art. 83 Nr. 3; hess. Entwurf III Art. 17). In Ansehung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit beläßt der Entwurf es bei den allgemeinen Grundsätzen. Nach den §§. 70, 23 des deutschen G. V. G. sind mithin die Landgerichte für jene Klagen zuständig und ist in dieser Beziehung nach dem §. 40 der deutschen C. P. O. Prorogation durch die Parteien ausgeschlossen. Eine Konsequenz des für die hier in Rede stehenden Klagen vorgeschriebenen Hrde besonderen Verfahrens ist es, daß die Verbindung einer anderen Klage mit den erwähnten Klagen, sowie die Erhebung einer Widerklage anderer Art unstatthaft ist. Eine Ausnahme macht der Entwurf nur für die im §. 471 gedachte Anfechtungsklage, da auch bei dieser im Wesentlichen dieselben besonderen Vorschriften des Verfahrens nach dem §. 472 Anwendung finden. Um zu bewirken, daß wenigstens unter den Parteien die hier fraglichen Rechts-Gun verhältnisse einheitlich gestaltet werden, und widersprechende Urtheile in Ansehung der von denselben abhängenden Wirkungen möglichst zu vermeiden, hat der Entwurf nach Analogie der im §. 36 für die Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe gegebenen Vorschriften weiter bestimmt, daß, wenn unter denjenigen Personen, zwischen denen die im §. 466 bezeichneten Feststellungsklagen zulässig sind, im Laufe eines Rechtsstreits, dessen Entscheidung ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines der im §. 466 gedachten Rechtsverhältnisse abhängt, streitig wird, ob ein solches Rechtsverhältniß besteht oder nicht, das Gericht die Verhandlung des Rechtsstreits aussetzen muß, bis jene Frage im Wege der Feststellungsklage erledigt ist (vergl. im Uebrigen die Motive zu §§. 34 — 36 unter Nr. 3). Der code art. 319— 327 und ihm folgend das badische L. R. S. 319 bis dung 327 (L. R. S. 323 Abs. 2, 324, 327 sind durch das Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. vom 3. März 1879 §. 146 aufgehoben, L. R. S. 323 Abs. 1 modifizirt) das niederländ. G. B. Art. 316— 323 und das italien. G. B. Art. 170—176 haben besondere Bestimmungen über den Beweis der ehelichen Abstammung, wenn dem Kinde seine Abstammung von einem bestimmten Ehepaar bestritten wird. Diese besonderen Bestimmungen stehen zum Theil mit dem französischen Beweisrechte im Zusammenhange und sind insoweit mit dem §. 14 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. nicht vereinbar (vergl auch wegen des art. 327 des code §. 261 der deutschen St. P. O.). Soweit sie den Beweis der Abstammung durch Vorlegung des Geburtsscheins betreffen, ind die Bestimmungen über die Beweiskraft der Standesbücher maßgebend. Ein Bedürfniß, in Ermangelung eines Geburtsscheins zu Gunsten der Kinder an den Besitzstand eine Rechtsvermuthung der ehelichen Abstammung zu knüpfen, schien insbesondere mit Rücksicht auf die Grundsätze der deutschen C. P. O. über die freie Beweiswürdi“ gung und den richterlichen Eid nicht vorzuliegen. Der Besitzstand kann bei der Beweisführung als unterstützendes Moment dienen und bei der einstweiligen Regelung des bestrittenen Verhältnisses im Wege einstweiliger Verfügung nach Maßgabe der §§. 814 ff. der deutschen C. P. O. von Bedeutung werden. Anlangend endlich den art. 322 des code, so kann derselbe unter Umständen, wenn sich später herausstellen sollte, daß das Kind untergeschoben war, zu großen Härten führen. 3. Eine sehr zweifelhafte Frage ist, ob und inwieweit dem auf die Feststellungsa klage ergehenden rechtskräftigen Urtheile eine über die Parteien hinausgehende Wirkung

Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. 1913 beigelegt werden soll. Gemeinrechtlich gehen in dieser Beziehung die Ansichten auseinander. Nach der einen Ansicht erstreckt sich die Wirkung des auf eine Statusklage ergehenden rechtskräftigen Urtheils nur in den beiden in den Quellen des römischen Rechts erwähnten Fällen über die Parteien hinaus, nämlich dann, wenn die eheliche Geburt eines Kindes und die davon abhängige väterliche Gewalt bestritten ist, und sodann in dem jetzt nicht mehr praktischen Falle, in welchem Jemand über seine Ingenuität gegen den wirklichen Patron oder einzigen Prätendenten des Patronats gestritten hat. In dem ersten Falle habe das Urtheil, welches in dem vom Vater geführten Prozesse geführt wurde, für alle Familienglieder Rechtskraft und in dem weiten Falle sei die Entscheidung auch im Verhältnisse zu fremden Personen maßgebend (vergl. v. Savigny, System VI S. 472; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, 3. Aufl. §. 47 bei Anm. 34 ff. S. 580; Renaud, Lehrbuch des gem. deutschen Civilprozeßrechts §. 160 bei Anm. 20 ff. S. 484). Andere stellen dagegen das allgemeine Prinzip hin, daß, wenn das persönliche Verhältniß einer Partei im Streite mit derjenigen Person festgestellt sei, welche dabei zunächst betheiligt ist, diese Feststellung auch gegen Dritte wirke. In allen diesen Fällen wirke jedoch das Urtheil gegen Dritte nicht so weit, daß denselben benommen wäre, zu behaupten, daß sie selbst die bei dem Rechtsverhältnisse unmittelbar Betheiligten seien (vergl. Windscheid I §. 132 bei und in Anm. 7; Sintenis, Civilrecht III §. 34 bei und in Anm 33). Gewöhnlich wird außerdem die Einschränkung hinzugefügt, daß die über die Parteien hinausgehende Wirkung durch die Kollusion und Kontumazia des unterliegenden Theils ausgeschlossen werde (v. Savigny a. a. O. 474, Wetzell a. a. O., Renaud a. a. O.). 16 Die neueren Gesetzbücher, mit Ausnahme des sächs. G. B., enthalten keine besonderen Bestimmungen darüber, ob die rechtskräftige Entscheidung über die hier in Rede stehenden Präjudizialklagen auch gegen Dritte wirke; für das preußische Recht wird diese Frage jedoch von Förster III §. 219 Anm. 22, §. 201 Anm. 6, I §. 56 Anm. 16 ff. (enger Dernburg I §. 138 Anm. 4) und für das österr. Recht von Unger II §. 132 Anm. 109, 110 S. 670 ff. allgemein bejaht, von dem letzteren aber mit dem Zusatze, daß der Dritte, der selbst für sich das durch das Urtheil zwischen anderen Parteien festgestellte Verhältniß, z. B. die Paternität, in Anspruch nehme, von der Verfolgung seines Rechts durch die exceptio rei judicatae nicht ausgeschlossen werden könne. Außerdem bemerkt Unger a. a. O. Anm. 110, daß die für das gemeine Recht aufgestellte Bedingung der absoluten Wirksamkeit des Urtheils über persönliche und Familienverhältnisse, daß es nicht in contumacia gefällt sei, nach österr. Rechte wohl nicht gelte. Nach franz. Rechte ist es bestritten, ob das auf Standesklagen ergehende Urtheil auch über die Parteien hinaus wirkt (vergl. Jachariä III §. 546 Anm. 58; Stabel §. 16 S. 36). 6 Das sächs. G. B. §. 1857 bestimmt, daß rechtskräftige Entscheidungen, welche zwischen Ehegatten über die Ehe, zwischen Vater und Kind über die eheliche Geburt oder väterliche Gewalt, und zwischen Mutter und außerehelichem Kinde über die Kindschaft ertheilt werden, auch gegen Dritte gelten, ausgenommen, wenn sie auf einem Versäumnisse im Rechtsstreite oder auf einem unerlaubten Einverständnisse der streitenden Theile beruhen. Dazu bemerkt jedoch Siebenhaar III S. 165, daß die Rechtskraft einer über ein Familienrecht ertheilten Entscheidung, abgesehen von den beiden im §. 1857 angegebenen Ausnahmen, Dritte lediglich insoweit binde, als das dadurch Familienrecht. 479

1914 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. festgestellte Familienrecht auf deren Rechte Einfluß habe, dagegen präjudizire die Rechtskraft nicht den Rechten Dritter. Wenn z. B. ein Sohn mit der actio de filiatione affirmativa Sohnesrechte erstritten habe, so könne ein Dritter mit der actio de paternitate affirmativa sich Vaterrechte mit der Wirkung erstreiten, daß dadurch die frühere res judicata mit ihren Folgen aufgehoben würde. Da durch die hier in Rede stehenden Rechtsverhältnisse nicht nur zwischen den unmittelbar dabei betheiligten Personen, sondern auch zwischen diesen und dritten Personen rechtliche Beziehungen begründet werden, diese sachliche Eigenschaft der familienrechtlichen Verhältnisse auch auf dem inneren Wesen derselben beruht, so muß es allerdings als wünschenswerth betrachtet werden, wenn dem das Bestehen oder Nichtbestehen derartiger familienrechtlicher Verhältnisse feststellenden Urtheile eine über die Parteien hinausgehende Wirkung beigelegt werden könnte; es ist nicht zu verkennen, daß, wenn man die Wirkung der Rechtskraft auf die Parteien beschränkt, dadurch eine dem materiellen Rechte und dem Wesen der gedachten familienrechtlichen Verhältnisse nicht entsprechende Gestaltung der letzteren bewirkt, namentlich das Resultat herbeigeführt werden kann, daß ein derartiges Verhältniß nur unter den Parteien besteht, ohne die sonst davon abhängenden Wirkungen Dritten gegenüber, und daß Jemand in mehreren derartigen Verhältnissen steht, obwohl dieselben ihrer Natur nach auschließend sind. Auf der anderen Seite hat es aber auch große Bedenken gegen sich den hier fraglichen Entscheidungen absolute Geltung für und gegen Dritte beizulegen. Es können dadurch Rechte Dritter auf das Empfindlichste verletzt und auf einem formalen Wege kraft positiver Vorschrift rechtliche Beziehungen der einen oder anderen Partei zu Dritten gelöst werden, welche ihrer Natur nach nicht lösbar sind, ohne daß jene Dritten auch nur gehört worden wären. Zwar können jene dritten Personen dem Prozesse als Nebenintervenienten beitreten und würden dieselben nach dem §. 66 der deutschen C. P. O. in diesem Falle die Stellung von Streitgenossen haben allein die Fälle, in denen die Wirkung des Urtheils gegen Dritte gerade Bedenken erregen muß, liegen meistens so, daß der Dritte von dem Prozesse gar keine Kenntniß hat oder doch zur Zeit der Prozeßführung sein familienrechtliches Verhältniß zu der einen oder anderen Partei gar nicht kennt. Man denke z. B. an den Fall, in welchem in dem Prozesse zwischen einem Kinde und dem angeblichen Vater oder der angeblichen Mutter die Kindschaft festgestellt wird, sich aber erst später herausstellt, daß das Kind untergeschoben oder geraubt war. In einem solchen Falle würden, wenn man dem die Kindschaft feststellenden Urtheile absolute Geltung beimessen wollte, durch jenes Urtheil die natürlichen Beziehungen des Kindes zu seiner natürlichen Familie, zu den wirklichen Eltern rechtlich für immer gelöst sein, obwohl dieselben gar nicht in der Lage gewesen sind, ihre Rechte geltend machen zu können, jener Punkt in dem früheren Prozesse vielleicht überhaupt gar nicht speziell zur Erörterung gekommen ist, weil sich der Streit in dem früheren Prozesse vielleicht um ganz andere Voraussetzungen der ehelichen Kindschaft gedreht hat. Dieses letztere Bedenken wird auch dadurch nicht beseitigt, daß durch die besonderen, die Verhandlungsmaxime beschränkenden Vorschriften über das Verfahren eine größere Garantie gewährt wird, daß das Urtheil der wirklichen Sachlage entspricht; denn die Thatsache, daß das Kind untergeschoben, die vorgelegte Geburtsurkunde falsch war, wird oft erst später hervortreten,

Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. 1915 so daß der Richter nach den jetzt vorliegenden Umständen keine Veranlassung hat, an der Richtigkeit der vorgelegten Geburtsurkunde zu zweifeln. Die hervorgehobenen Bedenken werden allerdings zum Theil beseitigt, wenn man die Geltung des Urtheils gegen Dritte nicht soweit erstreckt, daß denselben benommen wäre, zu behaupten, daß sie selbst die bei dem Rechtsverhältnisse unmittelbar Betheiligten seien. Danach würde z. B. das Urtheil über die Vaterschaft nicht demjenigen entgegengesetzt werden können, welcher selbst behauptet, der wahre Vater zu sein. Will man diesen Weg betreten, so muß man das Verhältniß jedenfalls in der Weise gestalten, daß der Dritte, welcher — um bei dem angeführten Beispiele stehen zu bleiben — selbst behauptet, der wahre Vater zu sein, seine Klage nach Analogie einer Prinzipalintervention gegen beide Parteien des früheren Prozesses richten und dem neuen, die Vaterschaft des Klägers feststellenden Urtheile die Wirkung beigelegt werden muß, daß dadurch das frühere Urtheil mit seinen Wirkungen gegen Dritte wieder beseitigt wird; denn, würde der Dritte die Klage nur gegen das Kind allein richten und in diesem Prozesse die Vaterschaft des Dritten anerkannt werden, so würde dadurch das frühere Urtheil nicht berührt werden, das Kind mithin zwei Väter haben und zwei Familien angehören. So lange die Parteien des früheren Prozesses noch im Leben sind, bietet der angedeutete dritte Weg keine Schwierigkeiten. Schwierigkeiten entstehen aber, wenn eine der früheren Parteien vor Erhebung der Klage gestorben ist oder im Laufe des Prozesses stirbt. Es erhebt sich hier die Frage, gegen wen als justus contradictor nunmehr die Klage erhoben bezw. fortgesetzt werden soll mit der Wirkung, daß das Urtheil, welches auf die Klage ergeht, für und gegen Dritte wirkt. An dieser Schwierigkeit muß nach Ansicht des Entwurfs der dritte Weg scheitern. Aber auch abgesehen davon werden durch diesen Weg keineswegs die sämmtlichen oben berührten Bedenken beseitigt. Die Rechte Dritter, welche selbst behaupten, die bei dem Rechtsverhältnisse unmittelbar Betheiligten zu sein, werden allerdings geschützt; allein dem Kinde, dessen Kindschaft in dem früheren Prozesse im Widerspruch mit der wahren Sachlage festgestellt worden, ist die Möglichkeit benommen, seinerseits die Rechte eines Kindes in einer anderen Familie geltend zu machen, wenn später sich herausstellen sollte, daß es untergeschoben oder geraubt worden war. Ein vierter Weg endlich, den man einschlagen könnte, ist der, nur demjenigen Urtheile auch Wirkung für und gegen Dritte beizulegen, durch welches das Nichtbestehen des betreffenden familienrechtlichen Verhältnisses festgestellt oder die Klage auf Feststellung des Bestehens jenes Verhältnisses zurückgewiesen wird. Auch bei diesem Wege steht das Urtheil einem Dritten, der selbst das betreffende Verhältniß für sich in Anspruch nimmt, nicht entgegen und andererseits ist es dem Kinde, dessen Kindchaft der anderen Partei gegenüber festgestellt ist, unbenommen, die Rechte eines Kindes demnächst in seiner wirklichen Familie geltend machen zu können. Aber auch gegen diesen Weg erheben sich, wenn auch in geringerem Maße, Bedenken. Würde in einem Prozesse zwischen dem Kinde und dem angeblichen Vater festgestellt, daß ersteres nicht ein eheliches Kind des Vaters ist, sei es, weil es nicht von der Ehefrau des letzteren geboren oder die Ehe mit der Mutter des Kindes formell ungültig sei, so würde damit auch der Ehefrau gegenüber festgestellt sein, daß jenes Kind kein eheliches Kind derselben aus der Ehe mit ihrem jetzigen Manne ist. Ebenso würde um¬ 479•

1916 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Aufecht, familienrechtl. Verhältnisse. gekehrt, wenn zwischen dem Kinde und der angeblichen Mutter festgestellt ist, daß ersteres nicht das Kind der letzteren sei, damit dem Ehemanne der angeblichen Mutter gegenüber festgestellt sein, daß das Kind kein Kind desselben aus der Ehe mit seiner jetzigen Ehefrau sei. Zu Härten kann dieses Resultat insbesondere dann führen, wenn der Prozeß in Abwesenheit des anderen Gatten geführt wurde und der letztere daher keine Gelegenheit hatte, dem Prozesse als Nebenintervenient mit der Stellung eines Streitgenossen beizutreten. Gegen diesen vierten Weg spricht außerdem, daß er nur eine halbe Maßregel ist. Trotz der hervorgehobenen Bedenken würde der Entwurf keinen Anstand nehmen, in der einen oder anderen Art mit dem Urtheile umfassendere, über die Parteien hinausgehende Wirkungen zu verbinden, wenn sich dies als ein Bedürfniß herausgestellt hätte. Daß dies der Fall, muß schon im Hinblick darauf bezweifelt werden, daß mit Ausnahme des sich an das gemeine Recht anlehnenden sächsischen Gesetzbuchs die neueren Gesetzbücher keine Bestimmungen enthalten, wodurch den hier in Rede stehenden Urtheilen eine über die Parteien hinausgehende Wirkung beigelegt würde. Aus allgemeinen Grundsätzen kann aber eine solche weitergehende Wirkung nicht abgeleitet werden, vielmehr führen die allgemeinen Grundsätze auch bei den hier fraglichen Rechtsverhältnissen zu dem Satze, daß das Urtheil nur unter den Parteien wirkt. Der Entwurf glaubt, daß ein Bedürfniß, von diesem Satze hier abzuweichen, um so weniger vorliegt, als mit Rücksicht auf die besonderen Garantieen, mit denen der Entwurf das Verfahren umgeben hat, das Urtheil, welches das Bestehen oder Nichtbestehen der hier in Rede stehenden familienrechtlichen Verhältnisse feststellt, in den weitaus meisten Fällen der wirklichen Sachlage entsprechen und deshalb thatsächlich auch für und gegen Dritte wirken wird. Wo aber trotz jener Garantieen das Urtheil ausnahmsweise nicht der wirklichen Sachlage entspricht, da ist es eben wünschenswerth und eine Anforderung der Gerechtigkeit, wenn das materielle Recht, soweit möglich, dem formellen Rechte gegenüber geschützt wird. Diesen Erwägungen gegenüber konnte darauf entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden, daß unter Umständen die Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien zu widersprechenden Entscheidungen und einer dem Wesen der betreffenden familienrechtlichen Verhältnisse nicht entsprechenden Getaltung derselben nach außen führen kann. Da die fraglichen Rechtsverhältnisse rein persönlicher Natur sind, so ist die Wirkung eines Urtheils, durch welches im Widerspruch mit der wirklichen Sachlage unter den Parteien ein solches Rechtsverhältniß festgestellt werden sollte, nur eine vorübergehende. 4. Der §. 469 enthält eine Modifikation der allgemeinen Grundsätze über den objektiven Umfang der Rechtskraft eines Urtheils, wenn er bestimmt, daß durch die Rechtskraft eines die Ehelichkeit eines Kindes feststellenden Urtheils die Geltendmachung des nach den §§. 277 ff. dem Ehemann zustehenden Rechts auf Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes nicht ausgeschlossen wird. Diese Modifikation war wesentlich mit Rücksicht darauf geboten, daß nach dem §. 279 der gesetzliche Vertreter eines geschäftsunfähigen Ehemannes jenes Anfechtungsrecht nicht geltend machen, das Kind aber gegen denselben eine Klage auf Feststellung seiner Ehelichkeit erheben kann. Da nach dem §. 283 ein von der Ehefrau nach Eingehung der Ehe geborenes, aber während der Ehe oder vor derselben empfangenes Kind bis zu der erfolgten Anfechtung bezw. der Rechtskraft des die Anfechtung als begründet anerkennenden Urtheils als eheliches

1917 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. Kind des Ehemannes gilt, so würde, wenn ein Kind gegen einen geschäftsunfähigen Ehemann auf Feststellung seiner Ehelichkeit klagte, der gesetzliche Vertreter des Ehemannes nicht in der Lage sein, durch Geltendmachung des Anfechtungsrechts jene Präsumtion zu beseitigen und die Zurückweisung der Klage und die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes im Wege der Widerklage zu erwirken, vielmehr würde, wenn sonst die Voraussetzungen der Ehelichkeit des Kindes vorliegen sollten, die Ehelichkeit desselben ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Anfechtung jener Vermuthung anerkannt werden müssen und dadurch jede spätere Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes durch Widerlegung jener Vermuthung ausgeschlossen sein. Dies Resultat wird vermieden, wenn man aus dem Prozesse, welcher die Feststellung der Ehelichkeit des Kindes zum Gegenstande hat, die Widerlegung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung ganz ausscheidet und die Rechtskraft des die Ehelichkeit eines Kindes feststellenden Urtheils auf die übrigen Voraussetzungen der Ehelichkeit beschränkt. Außerdem ist aber eine gemeinsame Verhandlung über jene Anfechtungsklage und die Klage auf Feststellung der Ehelichkeit des Kindes auch deshalb nicht wünschenswerth, weil das nach dem Entwurfe für die letztere Klage maßgebende besondere Verfahren für die erstere Klage nicht gilt. Auf Grund des §. 139 der deutschen C. P. O. ist das Gericht übrigens in der Lage, den Rechtsstreit über die Klage auf Feststellung der Ehelichkeit des Kindes aussetzen zu können, wenn der beklagte Ehemann in einem besonderen Prozesse die Anfechtungsklage behufs Beseitigung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung erhoben hat, da diese Rechtsvermuthung eine der Grundlagen für die Ehelichkeit des Kindes, mithin die Entscheidung über die Anfechtungsklage für die Entscheidung über die Klage auf Feststellung der Ehelichkeit des Kindes präjudiziell ist. Dadurch dürften sich auch die praktischen Bedenken erledigen, welche man vielleicht sonst dagegen erheben könnte, daß die Geltendmachung der Anfechtungsklage im Wege der Widerklage gegenüber der Klage des Kindes auf Feststellung der Ehelichkeit des letzteren ausgeschlossen ist. 5. In Ansehung der Prozeßfähigkeit bei den im §. 466 gedachten Feststellungsklagen hat der Entwurf von besonderen Bestimmungen Abstand genommen. Soweit jene Klagen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Elternund Kindesverhältnisses zum Gegenstande haben, kam es allerdings in Frage, ob nicht mit Rücksicht auf die rein persönliche Natur jener Verhältnisse, wie bei den Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eine Ehe und der Klage auf Nichtigkeitserklärung einer solchen, auch bei den hier in Rede stehenden Festtellungsklagen besondere Bestimmungen über die Prozeßfähigkeit solcher Personen, welche im Uebrigen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, zu geben seien. Der Entwurf hat jedoch Bedenken getragen, die für Ehesachen in dieser Beziehung gegebenen Vorschriften auf die hier in Rede stehenden Klagen zu übertragen, da danach auch Kinder, welche eben das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben, prozeßfähig sein würden. Für Ehesachen hat dies kein Bedenken, da wegen des Erfordernisses der Ehemündigkeit die Ehegatten in der Regel bei den betreffenden Prozessen mindestens die Pubertät zurückgelegt haben und die Fälle jedenfalls äußerst selten sein werden, in welchen zwischen nicht ehemündigen Gatten ein Prozeß über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe anhängig wird. Will man bei den hier in Rede stehen¬ Familienrecht. 480

1918 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. den Feststellungsklagen die Prozeßfähigkeit erweitern, so würde man aus dem angegebenen Grunde genöthigt sein, eine Altersgrenze, sei es die Pubertät oder die Volljährigkeit festzusetzen, also hier eine Spezialbestimmung zu geben. Dies wünschte der Entwurf zu vermeiden. Er glaubte, daß die Anwendung der allgemeinen Grundsätze um so weniger Bedenken haben würde, als es sich bei den hier in Rede stehenden Klagen nicht um die Begründung oder die Aufhebung eines familienrechtlichen Verhältnisses, sondern um die Feststellung handelt, ob ein solches besteht oder nicht. 6. Der code art. 329 bestimmt, daß die Klage auf Anerkennung des ehelichen 3611 Standes eines Kindes regelmäßig nur von dem Kinde selbst, von den Erben eines Kindes, welches seine Ansprüche nicht geltend gemacht hat (qui n'a pas réclamé) aber nur dann angestellt werden kann, wenn das Kind noch während der Minderjährigkeit oder binnen 5 Jahren nach erreichter Großjährigkeit gestorben ist. Der art. 329 wird jedoch mit Rücksicht auf die Worte „Tenfant, qui n'a pas réclaménicht auch auf den Fall bezogen, in welchem das Kind im unbestrittenen Besitze seines Standes war und deshalb keine Ursache hatte, die Klage anzustellen. In diesem Falle läßt man die Klage daher auch ohne die im art. 329 gedachten Voraussetzungen auf die Erben übergehen (vergl. Jachariä III §. 545 b Anm. 6). War die Klage von dem Kinde bereits angestellt, so können nach dem art. 330 die Erben die Klage fortsetzen, sofern nicht entweder das Kind die Klage hat förmlich fallen oder, von der letzten Prozeßhandlung an gerechnet, drei Jahre hat verstreichen lassen, ohne die Sache zu betreiben. Aehnliche Bestimmungen, wie der code in den art. 329, 330, enthalten auch 33 das niederländ. G. B. Art. 325, 326, das italienische Art. 178 und der hess. Entwurf III Art. 15, 16. Das italienische G. B. stellt jedoch den Erben des Kindes dessen Deszendenten ausdrücklich gleich (vergl. über die nach französischem Rechte in dieser Beziehung bestehende Streitfrage Jachariä III §. 545b Anm. 8). Der Entwurf ist davon ausgegangen, daß die hier in Rede stehenden Klagen mit Rücksicht darauf, daß dieselben sämmtlich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines rein persönlichen Verhältnisses unter den Parteien selbst zum Gegenstande haben, als solche von den Erben der an dem betreffenden Rechtsverhältnisse unmittelbar betheiligten Personen nicht angestellt oder fortgesetzt werden können, ebensowenig aber auch umgekehrt gegen die Erben jener Personen (vergl. auch sächsisches G. B. §. 148). Dagegen soll es den Erben oder andern dritten Personen, deren Anspruch oder Verpflichtung von dem Bestehen oder Nichtbestehen des fraglichen Verhältnisses abhängt, unbenommen sein, sich ineidenter auf das Bestehen oder Nichtbestehen des betreffenden Verhältnisses zu berufen oder auch, soweit die Voraussetzungen des §. 231 der deutschen C. P. O. vorliegen, ihrerseits auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des betreffenden Verhältnisses Klage zu erheben. Diese Festtellungsklage hat aber einen ganz anderen Charakter, als die im §. 466 gedachten. Die letzteren sind Ausfluß des betreffenden persönlichen Verhältnisses, jene ist Accessorium eines anderen durch dieses persönliche Verhältniß nur bedingten Anspruchs und hat nur ein Element des letzteren zum Gegenstande. Sie folgt daher, namentlich was ihre Vererblichkeit und ihre Geltendmachung durch die Gläubiger betrifft, denselben Regeln, denen der Anspruch unterliegt, welcher die Grundlage für das rechtliche Interesse an Erhebung der Feststellungsklage bildet. Der Gedanke des französischen

1919 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. — Rechts und seiner Nachfolger, daß ein Familienstand, welchen der Erblasser geltend zu machen nicht für gut befunden oder überhaupt unterlassen hat, im Interesse der Rechte der Familie auch von seinen Erben und Verwandten nicht mehr solle geltend gemacht werden können, steht mit den allgemeinen Grundsätzen nicht im Einklang und kann insbesondere dann, wenn der Erblasser sich aus Unkenntniß passiv verhalten hatte, zu großen Härten für die Verwandten des Erblassers führen. Da die Verwandtschaftsrechte Dritter von dem Willen des Erblassers unabhängig sind, so können denselben diese Rechte auch nicht dadurch entzogen werden, daß der Erblasser die Geltendmachung seines Familienstandes unterlassen hat. Eine Abweichung von diesen allgemeinen Grundsätzen ist nach Ansicht des Entwurfs durch ein Bedürfniß nicht geboten. 7. Der code art. 328 und ihm folgend das niederländ. G. B. Art. 324, das italienische G. B. Art. 177 und der hess. Entwurf III Art. 14 bestimmen ausdrücklich, daß die Klage auf Anerkennung des ehelichen Standes, soweit sie dem Kinde zusteht, unverjährbar ist. Ob auch die Klage auf Aberkennung des ehelichen Standes, soweit sie nicht ein pekuniäres Interesse hat, unverjährbar ist, oder ob sie in Gemäßheit des art. 2262 des code in der gewöhnlichen Zeit von 30 Jahren verjährt, ist in der französischen Jurisprudenz bestritten (vergl. Jachariä III §. 5451 Anm. 16). Nach dem österr. G. B. §§. 1458, 1481, sowie dem sächs. G. B. §. 151 sind Klagen auf Familienzustände unverjährbar. Die Natur der hier in Frage stehenden Verhältnisse bringt es mit sich, daß dieselben weder durch Verjährung aufgehoben noch durch Ersitzung entstehen können. Es können deshalb auch die Klagen, welche die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens jener Verhältnisse zum Gegenstande haben, einer Verjährung nicht unterworfen werden. Eines besonderen Ausdrucks bedarf dies nicht, da die Bestimmungen des allgemeinen Theils über Verjährung sich nur auf die Anspruchsverjährung beziehen. Zu §§. 470—474. 1. Die Gesetzbücher enthalten über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit familienrechtlicher Rechtsgeschäfte, welche dem Elternrechte angehören, keine besondere Bestimmungen. Daraus ist zu entnehmen, daß kein Bedürfniß hervorgetreten ist, in dieser Beziehung besondere Vorschriften zu geben. Auch der Entwurf geht deshalb von der Regel aus, daß auf die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der gedachten Rechtsgeschäfte die Grundsätze des allgemeinen Theils bezw., soweit es sich um solche Rechtsgeschäfte samilienrechtlichen Inhalts handelt, welche auf letztem Willen beruhen (§§. 320, 321, 325, 371 Nr. 1, §. 384 Abs. 3, §§. 452, 479 Nr. 1 u. 2, §. 483 Nr. 6, H. 537, 538, 548, 549, 550, 573), die besonderen Bestimmungen des Erbrechts zur Anwendung kommen sollen. Ob in dem einen oder anderen Punkte eine Modisikation erforderlich werden wird, läßt sich erst bei der Berathung jener anderen Theile des Gesetzbuchs vollständig übersehen. Für gewisse Kategorieen familienrechtlicher Rechtsgeschäfte des Elternrechts hat der Entwurf jedoch schon jetzt einige besondere Bestimmungen über die Anfechtbarkeit derselben geben zu sollen geglaubt, weil insoweit nach der Ansicht des Entwurfs die allgemeinen Grundsätze jedenfalls nicht passen oder doch nicht ausreichen. Die Kategorieen, für welche der Entwurf jene besonderen Bestimmungen in Vorschlag bringt, bezeichnet der §. 470. Es sind solche, nicht auf letztem Willen beruhende familienrechtliche Rechtsgeschäfte, welche das Rechtsver¬

1920 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. hältniß von Abkömmlingen begründen oder doch die Entstehung eines solchen bedingen. Zu den Rechtsgeschäften, welche das Rechtsverhältniß von Abkömmlingen begründen, gehören die Anerkennung der Ehelichkeit eines Kindes von Seiten des Ehemanns nach Maßgabe der §§. 278, 279, die nicht auf letztem Willen beruhende Legitimation durch Ehelichkeitserklärung und die Annahme an Kindesstatt, zu den familienrechtlichen Rechtsgeschäften, welche die Entstehung des Rechtsverhältnisses von Abkömmlingen bedingen, die Anerkennung eines unehelichen Kindes von Seiten des Erzeugers als Grundlage für die Legitimaiton durch nachfolgende Ehe nach Maßgabe des §. 413, ferner die Einwilligung der Mutter, welche nach dem §. 447 zur Legitimation durch Ehelichkeitserklärung, die Einwilligung des Kindes, welche nach dem §. 413 zur Legitimation durch nachfolgende Ehe erforderlich ist, falls die Wirkung der Legitimation auf Grund der Anerkennung des Kindes von Seiten des Erzeugers eintreten soll, endlich die Einwilligung der Ehefrau des Adoptirenden und des zu Adoptirenden, sowie der Eltern des letzteren nach Maßgabe der §§. 416, 420, 421. Dagegen beziehen sich die besonderen Bestimmungen des Entwurfs über die Anfechtung familienrechtlicher Rechtsgeschäfte nicht auch auf letztwillige Verfügungen, auf welchen die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung beruht. 2. Die für die bezeichneten familienrechtlichen Rechtsgeschäfte gegebenen besonderen Vorschriften betreffen theils die Art der Geltendmachung des Anfechtungs rechts, theils das Verfahren und den subjektiven Umfang der Rechtskraft des auf die Anfechtungsklage ergehenden Urtheils, theils die Geschäftsfähigkeit des Anfechtungsberechtigten in Ausübung des Anfechtungsrechts und endlich die Wirkung der begründeten Anfechtung. Anlangend zunächst die Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts, so soll die Anfechtung, wie im Falle der Anfechtung der Ehe und der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung, aus denselben Gründen (vergl. darüber die Motive zu §§. 55—57 unter Nr. 1 u. zu §§. 280—282 unter Nr. 1) auch hier nach dem §. 471 durch Erhebung der Anfechtungsklage bezw. nach dem Tode derjenigen Person oder einer derjenigen Personen, gegen welche das Anfechtungsrecht begründet ist, durch eine nach Maßgabe des §. 57 bei dem Nachlaßgerichte abzugebende Erklärung erfolgen. In letzterem Falle soll jedoch, wenn eine derjenigen Personen noch am Leben, gegen welche das Anfechtungsrecht begründet ist, die gedachte Erklärung nicht nur den Erben des Verstorbenen, sondern auch jener noch am Leben befindlichen Person gegenüber abgegeben werden. Der Entwurf hat bei dieser letzteren Bestimmung namentlich solche Fälle vor Augen, in denen es sich um die Anfechtung einer zur Gültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts erforderlichen Einwilligung von Seiten desjenigen handelt, der z. B. gezwungen seine Einwilligung gegeben hatte, und eine der vertragschließenden Personen, gegen welche die Anfechtung geltend zu machen, inzwischen verstorben ist. Aber auch in anderen Fällen kann jene Bestimmung praktisch werden, z. B., wenn ein Ehepaar ein Kind an Kindesstatt angenommen hat und das Kind nach dem Tode eines der Ehegatten den Adoptionsvertrag anfechten will. Für den Fall, daß der Anfechtungsberechtigte vor Geltendmachung des Anfechtungsrechts verstorben sein sollte, bedarf es keiner besonderen Bestimmung, da der Entwurf davon ausgeht, daß das Anfechtungsrecht mit Rücksicht auf die persönliche

Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. 1921 Natur der betreffenden Rechtsverhältnisse ebensowenig, wie das Recht auf Anfechtung der Ehe, auf die Erben übergeht. 3. Wie die Klage auf Anfechtung der Ehe und der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung hat auch die Klage auf Anfechtung der hier in Rede stehenden familienrechtlichen Rechtsgeschäfte eine doppelte Bedeutung. Sie ist einerseits die Anfechtungserklärung, andererseits eine Feststellungsklage, nämlich eine Klage auf Feststellung, daß die mittelst der Klagerhebung erfolgte Anfechtung begründet ist und deshalb das betreffende Rechtsverhältniß nicht mehr besteht. Da der Entwurf für die im §. 466 bezeichneten Feststellungsklagen zur Verhütung von Kollusion unter den Parteien ein besonderes, den Grundsatz der Verhandlungsmaxime beschränkendes Verfahren eingeführt hat, so muß dieses Verfahren konsequent auch auf die hier in Rede stehende Anfechtungsklage übertragen werden, damit nicht durch Kollusion der Parteien ein in Wirklichkeit unbegründetes Anfechtungsrecht als begründet anerkannt und auf diese Weise, wenn auch nur unter den Parteien, das betreffende Rechtsverhältniß aufgelöst wird. Da jedoch nach den §§. 474, 60 der Anfechtungsberechtigte die Anfechtungsklage im Laufe des Prozesses noch mit der Wirkung wieder zurücknehmen kann, daß die Anfechtung als gar nicht erfolgt gilt, so ist bei der Anfechtungsklage, wie bei der Klage auf Anfechtung der Ehe, die Gefahr der Kollusion nur insoweit begründet, als es sich um Thatsachen handelt, welche die Anfechtung, also die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts, begründen sollen. Daraus folgt, daß die in den §§. 577, 578, 381 der deutschen C. P. O. für Ehesachen gegebenen besonderen Vorschriften hier ohne die in den §§. 467, 35 des Entwurfs bezeichneten Abänderungen zur Anwendung gebracht werden müssen. 4. Wenngleich die in der Erhebung der Anfechtungsklage liegende Anfechtungserklärung in rem wirkt dergestalt, daß, vorbehaltlich der aus den Bestimmungen des J. 474 sich ergebenden Modifikationen, Jeder, der ein rechtliches Interesse daran hat, lich auf die Wirkung der erfolgten begründeten Anfechtung berufen kann, so folgt daraus doch nicht, daß auch das auf die Anfechtungsklage unter den Parteien ergehende Urtheil, wodurch die Anfechtung als eine begründete anerkannt wird, über die parteien hinaus wirkt, vielmehr beschränkt sich nach den allgemeinen Grundsätzen die Wirkung der Rechtskraft dieses Urtheils auf die Parteien. Da der Entwurf bei den im §. 466 gedachten Feststellungsklagen dem Urtheile eine über die Parteien hinausgehende Wirkung nicht beigelegt hat, so will er es auch hier bei den allgemeinen Brundsätzen bewenden lassen, mit der Modifikation jedoch, daß das Urtheil, durch welches die Anfechtungsklage als unbegründet zurückgewiesen wird, für und gegen Alle wirken soll (§. 472 vb. mit §. 280 Abs. 2). Die Gründe für diese Modifikation sind dieselben, welche bei der Klage auf Anfechtung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung den Entwurf zu der gleichen Modifikation bestimmt haben. Es wird in dieser Beziehung auf die Motive zu §§. 280—282 unter Nr. 4 Bezug genommen. 5. Die Bestimmungen im §. 473 entsprechen der persönlichen Natur des hier n Rede stehenden Anfechtungsrechts. Wenn nach dem Abs. 2 die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters, sowie des Vormundschaftsgerichts zur Geltendmachung des Ansechtungsrechts insoweit nicht erforderlich sein soll, als nach der Bestimmung des Abs. 1 eine Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter ausgeschlossen ist, so rechtfertigt sich Familienrecht. 481

1922 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. dies durch die Erwägung, daß, wenn auch der Anfechtungsberechtigte ohne die Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters bezw. des Vormundschaftsgerichts das betreffende Rechtsverhältniß nicht begründen oder aufheben kann, letzteres doch, falls das begründende Rechtsgeschäft an einem die Gültigkeit ausschließenden Mangel leidet, nicht gegen den Willen desjenigen aufrecht erhalten werden darf, dessen persönliche Justimmung zu dem betreffenden Rechtsgeschäfte erforderlich war. Anders verhält es sich dagegen bei dem Verzichte auf das Anfechtungsrecht. Hier müssen konsequent, soviel die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters bezw. die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts betrifft, dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen, wie bei der Eingehung des betreffenden Rechtsgeschäfts, da erst der Verzicht auf das Anfechtungsrecht die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bewirkt. Durch die Bestimmungen des §. 473 werden übrigens diejenigen Fälle nicht 5131 berührt, in welchen ein in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter ohne die erforderliche Genehmigung des gesetzlichen Vertreters ein Rechtsgeschäft der hier fraglichen Art geschlossen hat. In diesen Fällen kommen die Grundsätze des allgemeinen Theils über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften zur Anwendung, welche von einer in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Person ohne die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters geschlossen worden sind. Nach diesen Grundsätzen ist aber beim Mangel einer solchen Genehmigung nicht Anfechtbarkeit, sondern entweder Nichtigkeit oder ein negotium claudicans begründet. Im letzteren Falle hängt die Genehmigung oder deren Versagung von dem gesetzlichen Vertreter bezw. dem Vormundschaftsgerichte ab. Es kam allerdings in Frage, ob es nicht dem Wesen der hier in Rede stehenden familienrechtlichen Rechtsgeschäfte mehr entspreche, den Mangel der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters bezw. des Vormundschaftsgerichts, wie bei der Ehe, so auch hier als Anfechtungsrecht zu behandeln und für diesen Fall die Ausübung des Anfechtungsrechts nach Analogie des §. 53 zu regeln. Der Entwurf hat jedoch davon Abstand genommen, da ein dringendes Bedürfniß, in dieser Beziehung von den allgemeinen Grundsätzen abzuweichen, nicht vorliegen dürfte. 6. Der §. 474 überträgt diejenigen Bestimmungen, welche der Entwurf über sid die Wirkung der Anfechtung der Ehe und der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung getroffen hat, auch auf die Anfechtung der hier in Rede stehenden Rechtsgeschäfte. Die Grundsätze des allgemeinen Theils über die Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte passen in dieser Beziehung ebensowenig, wie für die Ehe, für die hier fraglichen amilienrechtlichen Rechtsgeschäfte. Auf dem Gebiete des Vermögensrechtes hat es kein Bedenken, wenn die Anfechtung nur ex nune wirkt und die Wiederherstellung des rüheren Zustandes nur auf obligatorischem Wege bewirkt wird. Ganz anders liegt aber die Sache auf dem Gebiete des Familienrechts, wenn es sich um Rechtsgeschäfte handelt, durch welche ein persönliches familienrechtliches Verhältniß der hier fraglichen Art begründet wird. Eine Ausgleichung zwischen dem gegenwärtigen Zustande und dem Zustande vor Eingehung des betreffenden Rechtsgeschäfts auf obligatorischem Wege reicht hier nicht aus, um den berechtigten Ansprüchen des Anfechtungsberechtigten gerecht zu werden. Die persönlichen Wirkungen des betreffenden familienrechtlichen Verhältnisses würden, soweit dieselben bis zur Aufhebung desselben auf Grund der Anfechtung entstanden sind, trotz der erfolgten Anfechtung bestehen bleiben. Ein Ehemann, der in Folge Zwangs die Ehelichkeit des von seiner Frau während der Ehe

1923 Abschn. II. Tit. 9. Feststellung u. Anfecht, familienrechtl. Verhältnisse. geborenen Kindes anerkannt hätte, würde erst vom Zeitpunkte der Anfechtung an aufhören, Vater des Kindes sein, letzteres mithin bis zu jenem Zeitpunkte auch nach erfolgter Anfechtung als eheliches Kind des Anfechtunsgberechtigten anzusehen sein. Eine solche Gestaltung des Verhältnisses würde aber unnatürlich sein und dem Begriffe der Anfechtbarkeit als einer Art der Ungültigkeit von Rechtsgeschäften nicht entsprechen. Aus dem Begriffe der Ungültigkeit folgt vielmehr, daß auf Antrag desjenigen, der sich auf dieselbe zu berufen berechtigt ist, die Wirkungen des mit dem Mangel behafteten Rechtsgeschäfts wieder beseitigt werden müssen. Dies kann aber bei den hier in Rede stehenden familienrechtlichen Rechtsgeschäften in ausreichender und einer den Verhältnissen entsprechenden Weise nur dadurch geschehen, daß es, wenn die Anfechtung begründet ist, so angesehen wird, als ob das betreffende Rechtsgeschäft niemals stattgefunden hätte. Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die auch hier für anwendbar erklärten Vorschriften in den §§. 49 und 59 Abs. 2 des Entwurfs genügend geschützt. 11 Eine weitere Modifikation des Satzes, daß es im Falle begründeter Anfechtung so angesehen wird, als ob das betreffende Rechtsgeschäft nie abgeschlossen wäre, enthält die hierher übertragene Bestimmung im §. 43 des Entwurfs, wonach, wenn die Anfechtung durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgt, trotz der Anfechtungserklärung das betreffende Rechtsgeschäft so lange als gültig behandelt werden soll, bis die Ungültigkeitserklärung durch Urtheil ausgesprochen oder eine der Parteien im Laufe des Prozesses gestorben ist. Es steht diese Bestimmung im Zusammenhange mit der oben bereits gedachten Vorschrift, daß die Zurückweisung der Anfechtungsklage für und gegen Alle wirkt, sowie mit der weiteren, durch die Bezugnahme auf den §. 60 sich ergebenden Bestimmung, daß der Anfechtungsberechtigte die im Wege der Erhebung der Anfechtungsklage erfolgte Anfechtung zurücknehmen kann, bis das Rechtsgeschäft rechtskräftig für ungültig erklärt oder eine der Parteien im Laufe des Prozesses verstorben ist. Eine Konsequenz der Bestimmung, daß trotz der in der Erhebung der Anfechtungsklage liegenden Anfechtung das Rechtsgeschäft als gültig behandelt wird, bis dasselbe rechtskräftig für ungültig erklärt worden ist, enthält endlich noch die aus der Anglogie des §. 47 Abs. 1 sich ergebende Vorschrift, daß, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nichtbestehen des betreffenden Rechtsgeschäfts abhängt und die eine oder andere Partei sich auf die im Wege der Anfechtungsklage erfolgte Anfechtung beruft, das Gericht die Verhandlung des Rechtsstreits bis zur Erledigung der Anfechtungsklage aussetzen muß. Eine Bestimmung, daß das Anfechtungsrecht binnen einer gewissen Präklusivfrist 7. geltend gemacht werden muß, hat der Entwurf einstweilen nicht aufgenommen. Sollte sich im Laufe der Berathungen herausstellen, daß die Grundsätze des allgemeinen Theils über die Aufhebungsgründe des Rechts auf Anfechtung von Rechtsgeschäften nicht ausreichen, so bleibt es vorbehalten, in dieser Beziehung demnächst eine geeignete Bestimmung in Vorschlag zu bringen. 481

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1924 Dritter Abschnitt. Das Vormundschaftsrecht. Erster Titel. Vormundschaft über Minderjährige. Allgemeine Begründung. I. Die Obervormundschaft. §. 1. In dem Vormundschaftsrechte aller Länder finden wir, daß die Fürsorge für die eines vormundschaftlichen Schutzes bedürftigen Personen auf Organe von zweierlei Art vertheilt ist, von denen die einen als die unmittelbar ausführenden, die anderen dagegen im Wesentlichen als die beaufsichtigenden erscheinen. Wir dürfen jene als den Vormund, diese als die Obervormundschaft bezeichnen. Wie dann aber diese Organe gebildet werden, in welcher Weise man die vormundschaftliche Fürsorge zwischen beiden vertheilt, ob man den Schwerpunkt der Verwaltung in die Hand des Vormundes oder der Obervormundschaft legt, inwieweit man endlich den Vormund der Obervormundschaft gegenüber selbständig stellt, — darüber herrscht in den Rechten keine Uebereinstimmung. Familie, Staat und Gemeinde haben sich hier den Beruf zur Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Vormundschaftswesen mit Erfolg streitig gemacht und ihre Fähigkeit, die dabei gestellten Aufgaben zu lösen, gleichmäßig bewiesen, und diese Verhältnisse sind dann auch auf die innere Gestaltung des Vormundschaftsrechts nicht ohne Einfluß geblieben. Für die Entwickelung der Verhältnisse in Deutschland entscheidend geworden ist die hervorragende Stellung, welche die staatliche Obervormundschaft für das Vormundschaftswesen gewann. Erwachsen von der Grundlage des mittelalterlichen Königsschutzes, erscheint die Obervormundschaft, das Recht und die Pflicht der obersten vormundschaftlichen Fürsorge für die eines vormundschaftlichen Schutzes bedürfenden Personen, als ein Bestandtheil der obrigkeitlichen, somit regelmäßig der landesherrlichen Gewalt. Die Obrigkeit gewann eine regelmäßige Mitwirkung bei der Bestellung der Vormünder und hat deren Thätigkeit einer beständigen Aufsicht zu unterziehen. Dadurch wurde das Vormundschaftswesen, welches im römischen Rechte fast völlig im Gebiete des reinen Privatrechts ausging, durch einen Schritt der nationalen Rechtsbildung gewissermaßen auf die Grenze des öffentlichen und des Privatrechts geschoben. Diese Entwickelung, in welche auch die Reichs=Gesetzgebung durch die Reichs=Polizeiordnungen des 16. Jahrhunderts entscheidend eingriff, beherrscht nicht nur das gemeine Recht, sondern auch die überwiegende Mehrzahl der partikularen Vormundschaftsgesetze bis in die Gegenwart.

1925 Allgemeine Begründung. §. 1. Nach heutigem gemeinen Rechte bildet die Obervormundschaft einen Bestandtheil der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Kraut I S. 63—96; Roth I §. 102; Windscheid II §. 445, 2). Dem gemeinen Recht sind hierin sowohl das preuß. A. L. R. und das österr. G. B., wie in neuerer Zeit das sächs. G. B. und die preuß. Vormundschaftsordnung gefolgt, so daß die Führung der Obervormundschaft durch die Gerichte zur Zeit in dem weitaus größeren Theile Deutschlands die Regel bildet; so insbesondere in Preußen (Vormundschaftsordnung v. 5. Juli 1875 §§. 1—10, 51 ff. — vergl. jedoch §§. 71—80), in Bayern diesseits des Rheins (Ausführungsgesetz zum R. G. V. G. v. 23. Febr. 1879 Art. 15), im Königreich Sachsen (B. G. B. §. 1880, Verordn. v. 9. Janr. 1865, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend — sog. provisorische Gerichtsordnung — §. 22, Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 1. März 1879 §. 13), im Großherzogthum Hessen diesseits des Rheins, in beiden Mecklenburg (mecklenburg=schwerinsche V. O. v. 17. Mai 1879 zur Ausführung des G. V. G. §§. 54—57, mecklenburg=strelitzsche V. O. zur Ausführung des G. V. G. v. 17. Mai 1879 §§. 49—52), in Sachsen=Weimar (Ges. v. 27. März 1872 über die elterliche Gewalt und das Vormundschaftswesen (§§. 101—122), in Bremen (Gesetz, betr. die Ausführung des G. V. G. v. 17. Mai 1879 §§. 106—117), in Hamburg (Vormundschaftsordnung v. 25. Juli 1879 Art. 96, 98, 110), in Anhalt (Gesetz v. 23. Febr. 1877, betr. Nachlaß=, Kuratel= u. s. w. Sachen und Ausführungsgesetz v. I. April 1879 §. 20), in Oldenburg (Gesetze zur Ausführung des G. V. G. für das Herzogthum Oldenburg v. 10. April 1879 Art. 6 §§. 1 u. 2, für das Fürstenthum Lübeck v. 2. April 1879 Art. 4 u. 5), in Altenburg (Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 22. März 1879 §. 18), in Reuß j. L. (Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 22. Febr. 1879 §. 14), in Lippe=Detmold (Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 24. März 1879 §. 15), in Schaumburg=Lippe (Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 30. Juni 1879 §. 14), in Braunschweig (Gesetz zur Ausführung des G. V. G. v. 1. April 1879 §. 20) und in den übrigen kleineren Gebieten des gemeinen Rechts. un Die Rechte dieser Gruppe verzichten keineswegs grundsätzlich auf jede Mitwirkung der Familie und der Gemeinde bei der Pflege des Vormundschaftswesens, im Gegentheil, sie verweisen den Richter nicht selten in wichtigeren Angelegenheiten auf die Anhörung von Angehörigen des Mündels und überlassen häufig den Gemeindebehörden die Anzeigen über die eintretenden Bevormundungsfälle und den damit thatsächlich so eng zusammenhängenden Vorschlag der Vormünder, aber eine eigentlich organische Stellung innerhalb der Obervormundschaft selbst räumen sie weder der Familie noch der Gemeinde ein, und erst in neuerer Zeit sind hier Versuche gemacht, namentlich den Gemeinden einen größeren Einfluß auf das Vormundschaftswesen zu ichern, ein Verhältniß, auf welches unten näher einzugehen sein wird. Im Gegensatz zu diesen Rechten mit staatlicher Obervormundschaft betont eine zweite Gruppe auf das Nachdrücklichste das Recht und die Pflicht der Familie auf die Führung der obervormundschaftlichen Geschäfte. — Nicht eigentlich von Interesse ist dabei für uns der ausschließliche Familienschutz, welchen sowohl das ältere römische Recht, wie das altdeutsche Recht kannte und ganz wesentlich aus dem Gesichtspunkte eines Rechts der Familie auffaßte. In Rom, wie in Deutschland, wurde diese aus¬ Familienrecht. 482

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1926 schließliche Familienfürsorge im Fortschritt der Entwickelung durch eine staatliche Fürsorge ersetzt (Puchta, Institutionen Bd. 3 S. 199—201, Kraut I S. 51, 52, 62, 64, 91—96). Jene Form des Vormundschaftsrechts gehört einer Periode an, in welcher überhaupt die Lösung wesentlich staatlicher Aufgaben der Familie überlassen bleibt, und findet ihre Erklärung deshalb, wenigstens zum Theil, in der noch nicht erfolgten Entwickelung des Staatsgedankens. Vielmehr handelt es sich hier ausschließlich um den durchaus der Neuzeit angehörigen Familienrath des französischen Rechts, welchem letzteres in bewußtem Gegensatze zu der rein staatlichen Obervormundschaft die Leitung der Vormundschaft überwiesen hat. na Nach dem code (art. 406—415) werden die obervormundschaftlichen Geschäfte besorgt durch den Friedensrichter und wenigstens sechs, halb von väterlicher, halb von mütterlicher Seite nach Gradesnähe eintretende Verwandte oder Verschwägerte des Mündels, an deren Stelle nöthigenfalls auch sonstige geeignete Personen berufen werden können. Diese Personen bilden keine ständige Behörde (Jachariä I §. 93, 3, Philippi, die Vormundschaft in der preußischen Rheinprovinz 2. Aufl. 1870 Art. 410, 3), ondern werden für jeden einzelnen Bedürfnißfall nach bestimmten gesetzlichen Vorschriften zur Beschlußfassung zusammenberufen. Die Beschlüsse dieses Familienraths bedürfen in wichtigen, durch das Gesetz bezeichneten Fällen zu ihrer Gültigkeit der Bestätigung des Kollegialgerichts, und letzteres ist auch zuständig zur Entscheidung über die gegen die Beschlüsse des Familienraths zulässigen Rechtsmittel. Der code hat auch in dieser Richtung einen bestimmenden Einfluß auf die 58 Rechtsbildung der Nachbarländer Frankreichs ausgeübt, gleichwohl sind die Bestimmungen über den Familienrath wohl in keines der Gesetzbücher, welche im Allgemeinen der französischen Rechtsgruppe angehören, unverändert übergegangen. Am nächsten steht ihm das ital. G. B. (Art. 249), welches als das regelmäßige Organ der Obervormundschaft einen, übrigens ständigen, Familienrath aus dem Einzelrichter und vier Mitgliedern eintreten läßt. Die Bestätigung wichtigerer Beschlüsse und die Entscheidung über Rechtsmittel ist auch hier dem Kollegialgerichte überwiesen. In Deutschland begegnen wir im Geltungsgebiet des franz. Rechts regelmäßig auch dem Familienrathe, Baden freilich ist auf dem Gebiete des Vormundschaftsrechts selbständig vorgegangen, und in neuester Zeit hat die preuß. Vormundschaftsordnung den Familienrath in der Rheinprovinz wenigstens als obligatorische Einrichtung beseitigt; dagegen findet sich, soviel bekannt, kein deutsches Gesetz, durch welches außerhalb des Geltungsgebiets des code der Familienrath eingeführt wäre. Dies bezweckt nun aber allerdings der bayr. Entw. einer Vormundschaftsordnung von 1874 für das rechtsrheinische Bayern. Während man in der Pfalz das franz. Recht bestehen lassen will (Art. 132, 137), soll im diesseitigen Bayern für alle Vormundschaften, mit denen eine erhebliche Vermögensverwaltung verbunden ist, die Obervormundschaft von einem ständigen, entscheidenden, d. h. nicht blos berathenden Familienrathe, gebildet aus dem Einzelrichter und zwei bis vier Mitgliedern, ausgeübt werden. Soweit ein Familienrath nicht gebildet wird, werden dessen Obliegenheiten von dem Vormundschaftsgerichte wahrgenommen (Art. 5, 6, 12—29). In formaler Abhängigkeit vom franz. Rechte steht dann auch eine weitere Klasse von Gesetzen, welche Verwandte und Verschwägerte des Mündels, wie der code,

Allgemeine Begründung. K. 1. 1927 nach bestimmten Grundsätzen zur Theilnahme an der Obervormundschaft beruft, diese Theilnahme aber auf eine lediglich berathende Unterstützung des Richters herabdrückt. 1122 Hierher gehört insbesondere das niederl. G. B. (Art. 483, 415, 416 u. s. w.), welches, während es im Uebrigen die ganze Organisation der Obervormundschaft dem franz. Rechte entlehnt, den Verwandten eine entscheidende Stimme nicht einräumt. In den Fällen, in welchen der code eine Entscheidung des Familienraths erfordert, entscheidet hier der Kantonrichter nach Anhörung der nach bestimmten Grundsätzen zusammenzuberufenden Verwandten und Verschwägerten des Mündels, neben denen dann stets auch der Vormund und der Gegenvormund zu hören sind. Der Name Familienrath wird übrigens für dies dem Kantonrichter zur Seite gestellte berathende Organ in dem Gesetzbuche nicht gebraucht. In ähnlicher Weise hat der ebenfalls auf französischer Grundlage stehende Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen von 1844 einen ständigen, aber blos berathenden Familienrath beibehalten, der im Texte des Gesetzes ausdrücklich als Familienrath bezeichnet wird (hess. Entw. Tit. IV, Vormundschaftsrecht, Art. 3—17; Regierungsmotive S. 200). Auch in Baden beschließt in Vormundschaftssachen das Amtsgericht nach Anhörung der nächsten Verwandten und Verschwägerten des Mündels. In jeder Vormundschaft werden 2 oder 4 im Orte oder dessen Nähe wohnende nächste Verwandte oder Verschwägerte des Mündels, womöglich je zur Hälfte von väterlicher und mütterlicher Seite, berufen, um dem Amtsgerichte als ständige Beiräthe in Vormundschaftssachen zur Seite zu stehen. In Ermangelung von Verwandten treten auch hier zwei sonstige geeignete Einwohner des Orts an deren Stelle. In wichtigen und zweifelhaften Fällen findet die Vernehmung der Beiräthe durch das Amtsgericht selbst statt, sonst kann dieselbe durch einen Gemeindebeamten oder Notar geschehen (Gesetz v. 28. Mai 1864, jetzt v. 6. Febr. 1879 §§. 2, 11—15). 0 Etwas Aehnliches ist in früherer Zeit auch für Preußen in den Vorschlägen des Gesetzrevisors (Pens. VII §§. 25—33 und Motive S. 82) ins Auge gefaßt worden. Nur einen schwachen Nachklang davon enthält die preuß. Vormundschaftsordnung von 1875 in den formalen Vorschriften, die sie im §. 55 über die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels durch das Vormundschaftsgericht aufgenommen hat. Eigenthümlich ist es, wenn einzelne Gesetze, welche die Obervormundschaft der Regel nach in die Hand der öffentlichen Behörden legen, dennoch ausnahmsweise auch die Möglichkeit gewähren, dieselbe an Stelle jener einem Familienorgane zu übertragen. Hierher gehört namentlich die Familienbevogtigung des zür. G. B. Nach §§. 411 bis 419 dieses G. B. kann aus besonderen Gründen eine sogenannte Familiendevogtigung eintreten, wenn dies nach dem Verhältniß des Vormundes und mindestens zweier garantirender Verwandten völlig unbedenklich erscheint. Diese Maßregel setzt die Anordnung einer Kantonalcentralbehörde (Direktion der Justiz mit Rekurs an den Regierungsrath) voraus und begründet eine solidarische Haftung des Vormundes und der Garantirenden. Die letzteren treten an die Stelle der Vormundschaftsbehörden; es ist jedoch alle zwei Jahr dem Bezirksrathe ein Vermögensbericht zu erstatten, und bei wichtigeren Rechtsgeschäften bedarf es der Zustimmung dieser letzteren Behörde

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1928 Die Möglichkeit, die Familienbevogtigung zu jeder Zeit wieder in eine ordentliche Vormundschaft zu verwandeln, ist in jeder Weise erleichtert. Der Entwurf einer Vormundschaftsordnung, welchen die preußische Regierung 1875 dem Landtage vorlegte, im Allgemeinen davon ausgehend, daß es in der Regel richtiger sei, die Familienglieder auf eine bloße Ertheilung von Gutachten zu beschränken (Motive S. 49), gestattete doch für Ausnahmefälle, in denen sich in dieser Richtung ein besonderes Bedürfniß zeigt, die Bildung eines beschließenden Familienraths. Er knüpfte dabei an den Gedanken der züricher Familienbevogtigung an (Motive S. 50), in dem hier, wie in Zürich (Bluntschli S. 403), zunächst Fälle der Bewirthschaftung großen Grundbesitzes, Fortführung einer größeren kaufmännischen Handlung, Betheiligung des Mündels an einer Handelsgesellschaft u. dergl. ins Auge gefaßt wurden. Gerade in solchen außergewöhnlichen Fällen, in denen ein mit der gerichtlichen Obervormundschaft verbundener Formalismus auf eine sachgemäße Leitung der Geschäfte nicht selten hemmend wirken würde, glaubte man sich von einer Leitung der Vormundschaft durch nahe Angehörige des Mündels Vortheile versprechen zu können. Für olche besondere Fälle war dem Vormundschaftsgericht gestattet, auf Antrag des Vormundes oder Gegenvormundes die Leitung der Vormundschaft einem Familienrathe aus mindestens drei Mitgliedern, in welchem aber dem Vormundschaftsrichter eine Stellung nicht eingeräumt wurde, zu übertragen. Daneben war dem Vater allgemein gestattet, den Eintritt eines Familienrathes vorzuschreiben, aber auch dessen Eintritt Der Entwurf der Vormundschaftsordnung zu verbieten (Entwurf §§. 62—67). — hat dann aber gerade in den Bestimmungen über den Familienrath durch die Beschlüsse des Landtags eine tiefgreifende Umgestaltung erfahren (Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 §§. 71—80). Der betreffende Abschnitt der Vormundschaftsordnung beruht in seiner jetzigen Fassung durchweg auf den in der Kommission des Herrenhauses gefaßten Beschlüssen (Bericht der XI. Kommission des Herrenhauses 1875 Nr. 39 S. 79—92). Der Familienrath muß danach, ohne daß dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts ein Spielraum gestattet wird, nicht nur dann gebildet werden, wenn der Vater oder die Mutter es angeordnet hat, sondern auch dann, wenn drei bis zum dritten Grade Verwandte oder Verschwägerte des Mündels oder der Vormund oder der Gegenvormund es beantragen. Auch Personen, welche nicht mit dem Mündel verwandt sind, können auf Anordnung des Vaters oder der Mutter oder auf Grund eines Beschlusses des Familienraths selbst zu Mitgliedern desselben ernannt werden. Den Vorsitz führt kraft des Gesetzes der Vormundschaftsrichter. Der sogebildete Familienrath hat im Wesentlichen alle Rechte und Pflichten des Vormundschaftsgerichts. Er schließt sich mehr dem französischen Rechte als der züricher Familienbevogtigung an, und wird nicht nur da gebildet werden, wo besondere Zweckmäßigkeitsgründe gerade die Bildung empfehlen, sondern auch da, wo liebgewordene Gewohnheiten die Bildung den zum Antrage Berechtigten wünschenswerth erscheinen lassen. Im Einzelnen darf hier auf die Vormundschaftsordnung selbst verwiesen werden. (Dernburg §§. 24—26). Als eine dritte Hauptgruppe erscheinen endlich solche Rechte, welche davon ausgehen, daß die obervormundschaftliche Fürsorge für schutzbedürftige Personen vorzugsweise der Gemeinde obliege. Der Gegensatz zwischen staatlicher und Gemeindevormundschaft tritt naturgemäß

1929 Allgemeine Begründung. §. 1. zurück in solchen politischen Gemeinwesen, in denen ein Unterschied zwischen Staat und Gemeinde überhaupt kaum besteht. So wird man bei den hanseatischen Rechten zweifelhaft sein können, ob man sie der einen oder der anderen Art zuzurechnen hat. Nach der lübecker Vormundschaftsordnung vom 11. Oktober 1820 S. 111 wird die unmittelbare Leitung des Vormundschaftswesens gehandhabt in der Stadt Lübeck durch einen Bürgermeister und sechs Rathsherren, worunter ein Rechtsgelehrter, mit Beiordnung eines Sekretärs; Beschwerden gegen die Vormundschaftsbehörde gehen an den Rath (§. 115). Das lübecker Gesetz zur Ausführung des G. V. G. vom 3. Februar 1879 §. 49 Nr. III bezeichnet als Vormundschaftsbehörden das Stadtund Landamt und das Amt Travemünde. In Hamburg und Bremen haben die Vormundschaftsbehörden eine Stellung innerhalb der städtischen Gerichte erhalten. Nach der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 95—98 wird für die Stadt, die Vorstadt St. Pauli und die Landherrschaften der Geest= und der Marschlande die Vormundschaftsbehörde aus drei Mitgliedern des Landgerichts und vier nicht rechtsgelehrten Mitgliedern mit gleichem Stimmrechte gebildet. Sie entscheidet in der Besetzung von zwei rechtsgelehrten Mitgliedern und einem nicht rechtsgelehrten Mitgliede. In den Landherrschaften Ritzebüttel und Bergedorf fungiren dagegen an Stelle der Vormundschaftsbehörde der Amtsverwalter bezw. der Amtsrichter (Art. 114). In Bremen wird nach dem Ausführungsgesetze zum G. V. G. vom 17. Mai 1879 §§. 106—107 für den Amtsgerichtsbezirk Bremen die Vormundschaftsbehörde aus Mitgliedern des Landgerichts oder Amtsgerichts (des Richterkollegiums) gebildet. Zu Mitgliedern derselben können auf Antrag des Richterkollegiums vom Senate auch andere nicht dem Richterkollegium angehörige Personen mit gleichem Stimmrechte ernannt werden. Auf Vorschlag des Richterkollegiums stellt der Senat die Zusammensetzung und die Dieselben werden auf drei Jahl der Mitglieder der Vormundschaftsbehörde fest. Jahre gewählt. An Entscheidungen über Rechtsverhältnisse muß mindestens ein Richter Theil nehmen. Für den Amtsgerichtsbezirk Bremerhaven ist das dortige Amtsgericht die Vormundschaftsbehörde. Auf dessen Antrag können demselben vom Senate auch nicht richterliche Mitglieder zugeordnet werden. Aehnlich, wie in den Hansestädten, liegt die Sache, wo in größeren geschlossenen Territorien die Städte eine eigene Gerichtsbarkeit und mit dieser die selbständige Leitung des Vormundschaftswesens bewahrt haben. So wird in Mecklenburg in den meisten Städten die Obervormundschaft an Stelle des Stadtgerichts, jetzt Amtsgerichts, von den Magistraten durch besondere Waisengerichte geübt. (Landesgrundgesetzlicher Erbvergleich vom 18. April 1755 §. 373; Verordnung, betreffend die Legitimation in Erbfällen vom 30. Mai 1857 §. 2; Ausführungsverordnung zum G. V. G. für Mecklenburg=Schwerin vom 17. Mai 1879 §. 56 Nr. 2 und für Mecklenburg=Strelitz vom 17. Mai 1879 §. 51 Nr. 2.) Von größerem Interesse sind dagegen die in verschiedenen schweizer Kantonen bestehenden Einrichtungen, in denen die Leitung gerade des Vormundschaftswesens grundsätzlich den Gemeinden überwiesen ist; so in Bern, Luzern, St. Gallen, Aarau (Schenk, der Familienrath 1863 S. 157), so insbesondere auch nach dem züricher Gesetzbuche, §. 353), nach welchem der Gemeinderath bezw. eine aus diesem hervorgehende ständige Waisenkommission in erster Instanz, der Bezirksrath sowie der Regierungsrath und die Direktion der Justiz in den höheren Instanzen, die Obervormundschaft führt. Familienrecht. 483

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1930 Für Deutschland kommen hier vorzugsweise die in Württemberg bestehenden Verhältnisse in Betracht. Abgesehen von den für die exemten standesherrlichen und ritterschaftlichen Familien geltenden besonderen Bestimmungen, wird hier die Obervormundschaft ausgeübt zunächst von dem Waisengerichte, einem zu diesem Zwecke gewählten Ausschusse des Gemeinderathes, in manchen Angelegenheiten nur unter Mit wirkung eines Notars, in wichtigeren Fällen von dem Gemeinderathe selbst, immer unter der Oberaussicht des Oberamtsgerichts (Lang S. 458; Bericht der Justizkommission der württembergschen Kammer über den Antrag des Abgeordneten Mohl betreffend die Erhaltung des württembergschen Instituts der für die Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit angestellten Gerichts= und Amts=Notare, v. 15. August 1879). Aehnliche Einrichtungen bestanden bis zum Erlaß der preußischen Vormundschaftsordnung nach der hechingenschen Waisenordnung vom 14. Juni 1837 (§§. 9—13 u. a.) und der sigmaringenschen Waisenordnung vom 24. Februar 1822 (insbesondere §§. 1, 4, 8 u. a.) in den hohenzollernschen Fürstenthümern. Wohl am weitesten ging in dieser Richtung das Recht des Landes Hadeln in der Provinz Hannover, wo bis zum Erlaß der preußischen Vormundschaftsordnung die Obervormundschaft in erster Instanz völlig in demselben Umfange, wie sonst von den ordentlichen Gerichten (Amtsgerichten), von den Kirchspielsgerichten ausgeübt wurde, welche aus dem Schultheißen, zwei bis vier Landschöffen und einem Aktuar, ohne jede Mitwirkung rechtsgelehrter Personen, gebildet wurden, über welchen die Obergerichte, wie sonst gegenüber den Amtsgerichten, lediglich als Beschwerdeinstanz eintraten. (Verordnung über die Rechtspflege im Lande Hadeln vom 1. September 1852 §§. 4, 5, 8.) Eine gewisse, wenngleich nur beschränkte Mitwirkung des Gemeindeelements bestand früher auch in den Schöffengerichten im Bezirke des Justizsenats Ehrenbreitenstein, in denen jedoch ein rechtsgelehrtes Mitglied des Kreisgerichts den Vorsitz führte. S. 52, (Verfügung vom 15. Dezember 1853, preußisches Justiz=Ministerialblatt 1854 vergl. ibid. 1852 S. 234.) Hieran schließen sich die Bestimmungen verschiedener Rechte, welche die Ober 511 vormundschaft zwar nicht selbst in die Hand von Gemeindeorganen legen, gleichwohl aber den Gemeinden eine Mitwirkung im Vormundschaftswesen und einen gesicherten Einfluß auf die Führung der Vormundschaften überweisen. In einzelnen Theilen des Großherzogthums Baden bestand seit älterer Zeit die Einrichtung, daß in jeder Gemeinde mehrere taugliche und ehrbare Männer ange stellt wurden, welche als sogenannte Waisenrichter die Aufsicht über die Vormünder und Mündel zu führen hatten, während die Obervormundschaft an sich in der Hand des Amtsmannes lag. Diese Einrichtung wurde später auf das ganze Großherzogthum ausgedehnt und blieb namentlich in Geltung, nachdem durch das badische Landrecht unter Suspendirung der Bestimmungen über den Familienrath das französische Recht für Vormundschaftssachen eingeführt wurde. (Kraut, I S. 90, 91.) Die Verhältnisse waren geregelt durch die erst 1864 aufgehobene Waisenrichter=Ordnung vom 18. April 1810. Im Jahre 1864 erfolgte eine neue Regelung der Verhältnisse durch das Gesetz vom 28. Mai 1864, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Notariat betr., und die Verordnung vom 9. November 1864, betr. die Dienstanweiung für Waisenrichter. An Stelle jenes Gesetzes ist jetzt das Gesetz, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Notariat betr., vom 6. Februar 1879 §§. 2,

Allgemeine Begründung. K. 1. 1931 11—16 und die Verordnung vom 17. Juli 1879, betr. die Dienstanweisung für die Waisenrichter, getreten. Gegenwärtig führt in Baden das Amtsgericht die Obervormundschaft. Dasselbe beschließt in den durch das Landrecht dem Familienrathe zugewiesenen Angelegenheiten nach Anhörung des aus der Jahl der nächsten Verwandten und Verschwägerten des Mündels zu jeder Vormundschaft zu berufenden ständigen Beirathes, des Waisenrichters, und unter Umständen des Gegenvormundes. In jeder Gemeinde werden ein oder mehrere Waisenrichter auf Vorschlag des Gemeinderaths vom Amtsgerichte bestätigt. Ihr Amt dauert 6 Jahr. Sie unterliegen der Dienstaussicht des Amtsgerichts; sie beziehen keinen Gehalt, aber gewisse Gebühren. Ihnen liegt im Allgemeinen die örtliche Ueberwachung des Vormundschaftswesens ob, sowohl bezüglich der Erziehung wie der Vermögensverhältnisse der Mündel. Im Besonderen haben sie die eintretenden Bevormundungsfälle dem Amtsgerichte zu melden, geeignete Vormünder in Vorschlag zu bringen, Fälle, in denen das Interesse bevormundeter und minderjähriger Hauskinder gefährdet wird, anzuzeigen, die aus den Verwandten des Mündels gebildeten Beiräthe in geeigneten Fällen im Namen des Amtsgerichts zu vernehmen, Vormundschaftstabellen zu führen, bei der Abnahme der Vormundschaftsrechnungen und sonst in einer Anzahl positiv bestimmter Fälle mitzuwirken. Neuere Gesetze sind mehrfach darauf ausgegangen, in dem Sinne wie das badische Recht den Gemeinden einen Einfluß auf die Pflege des Vormundschaftswesens innerhalb der Gemeinden zu gewähren. Nach dem Großherzoglich hessischen Edikte vom 15. Oktober 1852, die Organisation der Ortsgerichte in den Provinzen Starkenburg und Oberhessen betr., Art. 12 und 15, und der dazu erlassenen Instruktion für die Ortsgerichte vom 26. Oktober 1852 §§. 28, 29, haben die Vorsteher der unter dem Namen von Ortsgerichten bestehenden Gemeindebehörden neben der Anzeige der Bevormundungsfälle und dem Vorschlage der Vormünder die Verpflichtung, Mängel in der Erziehung und Verpflegung der Mündel oder in der Verwaltung ihres Vermögens dem Vormundschaftsgerichte anzuzeigen. Das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 überweist dem Gemeindevorstande unter Umständen die Sorge für vorläufige Sicherstellung des Nachlasses, daneben die Anzeige der Bevormundungsfälle, den Vorschlag der Vormünder, die unmittelbare Aufsicht über die persönliche Fürsorge für die Mündel und die Pflicht, eine etwaige Gefährdung der Kinder durch die Eltern oder eine ungehörige Amtsführung der Vormünder dem Gerichte anzuzeigen. — Die preußische Vormundschaftsordnung §§. 52 bis 54 hat sich diesen Bestimmungen auf's Engste angeschlossen. An die Stelle des Gemeindevorstandes setzt sie jedoch die für jede Gemeinde oder für örtlich abzugrenzende Gemeindetheile als Waisenräthe zu bestellenden Gemeindeglieder. Der preußischen V. O. ist das anhaltsche Gesetz vom 23. Februar 1877, betr. Nachlaß=, Kuratel= u. s. w. Sachen, gefolgt. — Nach dem bayrischen Entwurf Art. 6 sind die Gemeindebehörden verpflichtet, die Vormundschaftsgerichte in ihrer Aufsichtsthätigkeit zu unterstützen, denselben insbesondere Mängel oder Pflichtwidrigkeiten, welche bei der Erziehung der Mündel wahrgenommen werden, anzuzeigen und über die Person der Mündel auf Verlangen Auskunft zu ertheilen. 483

1932 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. §. 2. Aber nicht der Bau der obervormundschaftlichen Organe allein ist es, worin die Rechte auseinandergehen; minder augenfällig, aber sachlich vielleicht nicht minder bedeutsam sind die in den Gesetzen vorhandenen Unterschiede bezüglich der Vertheilung der vormundschaftlichen Rechte und Pflichten zwischen den vorhandenen Organen der Obervormundschaft und dem Vormunde, und bezüglich der Beantwortung der damit zusammenhängenden Frage nach der Selbständigkeit des Vormundes gegenüber der Obervormundschaft. Diese Verhältnisse stehen mit der Organisation der Obervormundschaft doch bis zu einem gewissen Grade in Wechselwirkung, so daß es kaum möglich ist, sich bezüglich der letzteren für ein bestimmtes System zu entscheiden, ohne sich vergegenwärtigt zu haben, ob etwa eine bestimmte Art von innerer Gliederung des Vormundschaftsrechts aus der Wahl eines bestimmten Systems so zu sagen als nothwendige Folge sich ergiebt. Es handelt sich zunächst nicht um das selbständige Recht gewisser Personen auf das vormundschaftliche Amt, sondern um das Maß der Selbständigkeit und eigenen Verantwortlichkeit, mit welchem demjenigen, der da Vormund ist, die vormundschaftliche Verwaltung durch das Gesetz überwiesen ist. Auch hier kann man von drei verchiedenen Standpunkten der Gesetze reden, die man nach ihren wichtigsten Vertretern als den Standpunkt des gemeinen Rechts, den Standpunkt des preußischen Landrechts und denjenigen des französischen Rechts bezeichnen darf. Man wird nicht umhin können, den positiven Inhalt der Gesetze über die Obliegenheiten der Obervormundschaft näher ins Auge zu fassen. Zunächst das gemeine Recht. Neben der bereits im römischen Recht dem Magistrat eingeräumten Befugniß, das vormundschaftliche Amt in Ermangelung einer gesetzlichen oder letztwilligen Berufung einer von ihm bestellten Person zu übertragen, bezw. die Mängel einer Berufung der letzten Art durch confirmatio zu ergänzen (Windscheid II §§. 433, 10 23, 434, 435, 4, 436, 443, n), liegt nach gemeinem Rechte der Obervormundschaft die Pflicht ob, ausnahmslos bei jeder Vormundschaft ein für allemal im Voraus festzustellen, wer Vormund ist (Reichspolizei=Ordnung von 1577 Tit. 32 (früher 31] §. 2). Bei bestehender Vormundschaft äußert sich die Wirksamkeit der Obervormundschaft in der regelmäßig erforderlichen Ertheilung eines Dekrets zu Veräußerungen (Windscheid II §. 441). Sie beaufsichtigt die Verwaltung des Vormundes und kann ihn durch unmittelbaren Zwang zur Erfüllung seiner Pflicht anhalten (Windscheid II §. 438, 19) und ihn wegen Pflichtwidrigkeit oder aus sonstigen gesetzlichen Gründen seines Amts entlassen (Windscheid II §. 437, 8, Kraut I S. 403, 28). Die wichtigste Handhabe dieser beständigen Aufsicht findet sie in der Vorschrift regelmäßiger Ablegung bezw. Abnahme der Vormundschaftsrechnungen (Reichspolizei=Ordnung von 1577 Tit. 32 §. 3). Dagegen als Vormund handeln thut nur dieser selbst, er verwaltet nach eigenem Ermessen und auf eigene Verantwortung. Die Obervormundschaft kann den Vormund nicht anweisen, wie er handeln soll, soweit er nicht zu einem Eingreifen der Obervormundschaftsbehörde im Aufsichtswege Veranlassung giebt. Nur in ganz vereinzelten Fällen sind der Obervormundschaft Handlungen der eigentlich vormundschaftlichen Verwaltung unmittelbar selbst überwiesen. Sie bestimmt den Aufenthaltsort des Mündels (tit. C. Ubi pupillus, I. 1 D. eodem); sie hat auf

1933 Allgemeine Begründung. §. 2. Antrag des Vormundes den Betrag dessen, was für den Bedarf des Mündels verwandt werden darf, zu bestimmen (Windscheid II §. 439, 13). Das gemeine Recht unterscheidet sich vom römischen Rechte einmal dadurch, daß jeder Vormund von der Obervormundschaft bestellt wird, sodann aber durch die regelmäßige Beaufsichtigung des Vormundes durch die Obervormundschaft, welche weder das römische noch das deutsche Recht kannte (Roth I §. 102). ältere In einer Reihe von Vormundschaftsordnungen ist dieser gemeinrechtliche Standim Wesentlichen festgehalten, so insbesondere im sächs. G. B. punkt Nach diesem kommt die Führung der Vormundschaft in ihrem ganzen Umfange dem Vormunde zu (Siebenhaar III S. 175). Die Obervormundschaft bestellt den Vormund (§§. 1884—1901), an ihre Zustimmung ist der Vormund bei wichtigeren Rechtsgeschäften und Handlungen gebunden (vergl. die einzelnen Fälle bei Siebenhaar III zu §. 1880). Das Vormundschaftsgericht überwacht den Vormund, Beschwerden über den Vormund können bei dem Vormundschaftsgerichte angebracht werden (§. 1880, provis. Gerichtsordnung §§. 21, 45—73); es findet regelmäßige Rechnungsablage statt (§. 1950 ff.) und dem Gerichte sind jährlich Personalberichte zu erstatten (provis. Gerichtsordnung §. 45). Wegen pflichtwidriger Amtsführung unterliegt der Vormund der Disziplinargewalt des Gerichts (§. 1881), dasselbe kann den Vormund namentlich wegen Pflichtwidrigkeit entlassen (§§. 1974—1979). Selbst verwaltend greift die Obervormundschaft auch hier in das Erziehungsrecht ein, sie bestimmt die Art der Erziehung, den Betrag der Unterhaltungskosten und den künftigen Beruf des Mündels (§. 1922). In diesen Zusammenhang gehören auch die hanseatischen Rechte. Nach der lübecker Vormundschaftsordnung von 1820 liegt die Verwaltung in der Hand der Vormünder, die sehr selbständig stehen. Sie sind nur bei sehr wenigen Handlungen und Rechtsgeschäften an die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde gebunden (§§. 28, 30, 52, 57, 58, 61, 62, 64). Die Vormundschaftsbehörde wird selbst verwaltend thätig bei Sicherstellung des Nachlasses (§§. 7—10); sie faßt den Beschluß darüber, was mit einer vorhandenen Handlung, Fabrik und dergl. zu geschehen hat (§. 59). Eine Leitung der Vormünder, Anweisung derselben durch die Behörde ist nicht vorgeschrieben; die Vormünder können jedoch in bedenklichen Fällen zu ihrer Nachachtung eine Belehrung der Behörde erbitten, welche diese in bestimmten Ausdrücken ertheilen wird (§. 80). Mehrfach werden die Vormünder an die Einholung des Raths Buch= oder Sachverständiger verwiesen (§§. 51, 62, 63). Die Vormünder unterliegen der Aufsicht der Behörde, sie kann jederzeit Auskunft verlangen (§§. 31, 65); der Aufsicht dient, bei jährlichem Wechsel der Verwaltung zwischen zwei Vormündern, die unmittelbare Aufsichtspflicht des gerade nicht verwaltenden Vormundes (§. 33) und daneben die regelmäßige Rechnungsablage an die Obervormundschaft (§. 68). Beschwerden über den Vormund sind an die Vormundschaftsbehörde zu richten (§. 67); sie kann den Vormund nach den Umständen entlassen (§§. 85 fl.). Nach der bremer Vormundschaftsordnung von 1826 liegt die Verwaltung ebenfalls selbständig in der Hand der Vormünder. Zu einzelnen wichtigen Rechtsgeschäften und Handlungen bedürfen sie der Justimmung der Behörde (§. 57). Familienrecht. 484

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1934 — Die Frage wegen Fortsetzung einer Handlung oder Fabrik u. dergl. ist für alle nicht ganz unbedenklichen Fälle der Vormundschaftsbehörde zu eigener Beschlußfassung überwiesen (§. 73). Eine Leitung der Vormünder durch die Behörde ist nicht vorgeschrieben (vergl. z. B. §. 58), dagegen den Vormündern in wichtigen Fällen die Einholung des Raths Rechtskundiger empfohlen (§. 48). Doch wird die Behörde die Vormünder über zweckmäßige Art der Buchführung bei Gewerken u. s. w. gern belehren (§. 88 Nr. c.). Die Vormünder stehen unter Aufsicht der Behörde; sie kann über die persönlichen Verhältnisse des Mündels jederzeit Auskunft begehren (§. 43, vergl. §. 85), es indet regelmäßige Rechnungsablage an die Behörde statt (§§. 89—91) und neben dieser die Erstattung von Personalberichten (§. 94). Der Aufsicht dient auch hier der jährliche Wechsel zweier Vormünder in der Verwaltung bezw. Aufsicht (§§. 86, 53). Bei Verdacht schlechter Führung kann die Behörde stets von Amtswegen die geeigneten Maßregeln ergreifen (§. 92), nöthigenfalls Sicherungsmaßregeln treffen oder den Vormund entlassen (§. 105). Die hamburger Vormundschaftsordnung von 1879 legt die Verwaltung an sich in die Hand der Vormünder (Art. 19). Meinungsverschiedenheiten unter den beiden Vormündern entscheidet die Behörde (Art. 20). Zu vielen Rechtsgeschäften und Handlungen bedürfen die Vormünder der Zustimmung der Behörde (Art. 32, 37, 41—53, 60). In einigen Fällen greift diese in die Verwaltung unmittelbar ein; sie kann die Veräußerung von Grundeigenthum verfügen (Art. 41), sie bestimmt die Sparkasse, wo Gelder zu belegen, und trifft Verügung wegen einstweiliger Belegung (Art. 45), sie trifft Maßregeln wegen Sicherung der Kinder in Fällen, in welchen die Eltern eine zweite Ehe eingehen (Art. 35). Die Behörde beaufsichtigt die Führung der Vormundschaft; auch hier dient der Jahreswechsel zwischen zwei Vormündern der Beaufsichtigung des verwaltenden Vormundes (Art. 20—23, 50). Eine regelmäßige Rechnungsablage an die Obervormundchaft findet nicht statt; aber diese kann die vom Vormunde zu führenden Rechnungsbücher stets einsehen (Art. 54); die vorschriftsmäßige Belegung des Mündelvermögens ist ihr nachzuweisen (Art. 55), sie kann außerordentliche Rechnungsablage fordern (Art. 57 und hat die Schlußrechnung zu prüfen (Art. 71). Sie kann den Vormund in geeigneten Fällen, namentlich wegen Pflichtversäumniß in der Verwaltung seines Amtes, entlassen (Art. 62). Die preußische Vormundschaftsordnung von 1875, hierin dem gemeinen Rechte aufs Engste verwandt, geht gleichfalls von dem Grundgedanken aus, daß die vormundchaftliche Verwaltung selbständig in der Hand des Vormundes liegt (§§. 27, 37, 43 Dernburg §. 1). Der Regierungsentwurf stand darin bereits völlig auf demselben Standpunkte. Der Vormund wird regelmäßig vom Gerichte bestellt (§§. 11—26). Das Gericht entscheidet bei Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren verwaltenden Vormündern (§. 30), aber nicht mehr, wie im Entwurf, bei Meinungsverschiedenheiten wischen Vormund und Gegenvormund (§. 41). Bei größeren Rechtsgeschäften und Handlungen ist der Vormund an die Genehmigung des Gerichts gebunden (§§. 36, 41, 42). Dagegen wird die Art der Veräußerung unbeweglicher Sachen vom Vormundschaftsgerichte bestimmt (§. 44).

Allgemeine Begründung. §. 2. 1935 Im Uebrigen hat das Gericht in die Verwaltung nicht einzugreifen, es kann dem Vormunde Anweisungen über die Verwaltung nicht ertheilen, wohl aber hat es die Aufsicht über die gesammte Thätigkeit des Vormundes und kann zur Vollstreckung seiner Aufsichtsanordnungen Ordnungsstrafen gegen den Vormund verhängen (§. 51). Der Aufsicht des Gerichts bezüglich der Vermögensverwaltung dient der für die Vermögensverwaltung in weiterem Umfange verwerthete Gegenvormund (§. 31), bezüglich der persönlichen Verhältnisse des Mündels der Gemeindewaisenrath (§. 53). Es findet regelmäßige Rechnungsablage an das Gericht statt (§§. 56 ff.); das Gericht kann den Vormund zur Sicherheitsleistung anhalten und die Deposition von Werthsachen des Mündels anordnen (§. 58). Bei Pflichtwidrigkeit des Vormundes hat das Gericht ihn seines Amts zu entsetzen (§. 63). Der nach der Vormundschaftsordnung ausnahmsweise anstatt des Vormundschaftsgerichts eintretende Familienrath hat lediglich die Rechte und Pflichten des ersteren (§. 75). ind Es ist bekannt, wie die weitere Entwickelung des gemeinen Rechts in der 50 deutschen Landesgesetzgebung bisweilen dazu führte, den Einfluß der Obervormundschaft zu steigern und die Selbständigkeit des Vormundes herabzudrücken, und wie die Praxis vielfach überdies geneigt war, die erlassenen Gesetze in dieser Richtung womöglich noch zu überbieten. Diese Richtung erreichte ihren Höhepunkt im 18. Jahrhundert, mit dessen sonstigen Anschauungen dies in mancher Hinsicht zusammenhängt. Als das wichtigste Beispiel dieser Richtung erscheint das preußische A. L. R. Nach diesem ist die Vormundschaft jedenfalls thatsächlich (vergl. hierüber Förster III §. 229 S. 640, Roth I §. 93, 2) wesentlich in die Hand des Vormundschaftsgerichts gelegt. Das Gericht ist berechtigt und verpflichtet, den Vormund beständig zu dirigiren und zu beaufsichtigen (II. 18 §. 237), es kann dem Vormunde Anweisungen ertheilen (§. 236); der Vormund hat von allen erheblicheren Handlungen dem Gerichte Anzeige zu machen und dessen Anweisung einzuholen (§§. 238, 239), Bestimmungen, welche im 18. Titel des 2. Buchs sehr im Einzelnen ausgeführt sind. Was die Wirksamkeit des Mangels der gerichtlichen Genehmigung hinsichtlich der Gültigkeit der Rechtsgeschäfte des Vormundes nach außen anlangt, so ist diese im Einzelnen verschieden; die Bestimmungen enthalten hier zum Theil nur Ordnungsvorschriften für den Vormund (Förster III §. 232, 2). Dem Zwecke der Aufsicht dient auch hier eine regelmäßige Rechnungsablage an das Gericht (II. 18 §§. 647—678). Auch wurden sog. Erziehungsberichte gefordert (Förster III §. 231, 42). Den erwähnten Einrichtungen entsprechend ist auch die Verantwortlichkeit des Vormundes geordnet. Er haftet nicht, wenn das Gericht selbst gehandelt hat, oder wenn er auf Anweisung des Gerichts gehandelt hat, sofern er nur dieser Anweisung ausdrücklich widersprochen hat (§. 300). Daneben kennt das A. L. R. allerdings einen ausnahmsweise erheblich selbständiger gestellten, sog. befreiten Vormund (Förster III §. 232, 15). 1 Auch das österreichische G. B. geht in der Beschränkung des Vormundes über das gemeine Recht hinaus. Das Gericht führt ein sog. Vormundschaftsbuch, in welches alles für die Vormundschaft Wichtige unter Hinweis auf die Belege eingetragen wird (§§. 207, 208). Der Vormund unterliegt der Aufsicht des Gerichts (§§. 212, 217, 255). Er hat

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1936 regelmäßig Rechnung abzulegen und Personalbericht zu erstatten (§§. 238 ff.). Dem Gerichte stehen dabei angemessene rechtliche Zwangsmittel gegen den Vormund zu Gebote (§. 239) und es kann den Vormund wegen Pflichtwidrigkeit entlassen (§. 261). Der Vormund ist bei allen wichtigeren Geschäften der Vermögensverwaltung an die gerichtliche Einwilligung gebunden (§ 233) und muß bei wichtigeren, die Erziehung betreffenden Angelegenheiten die Genehmigung und die Vorschriften des Vormundschaftsgerichts einholen (§. 216). bits Das Gericht selbst entscheidet über die Höhe der Unterhaltungskosten des Mündels (§. 219), es sucht Verwandte zu bewegen, einem armen Mündel Unterhalt 6) zu gewähren (§. 221), wird selbst thätig bei Sicherung des Mündelvermögens (§. 223) und bei Aufnahme des Inventars (§§. 225 ff.); Schuldner des Mündels können dem Gerichte zahlen (§. 234). d Von neueren Gesetzen steht auf diesem Standpunkte das züricher Gesetzbuch. Die Vormundschaft wird hier rein als ein öffentliches Amt gedacht. Die Auswahl des Vormundes liegt hier im freiesten Ermessen der obervormundschaftlichen Behörden (§. 370). Die Obervormundschaft äußert sich theils in der Mitwirkung bei der Verwaltung, theils in der Aufsicht über die Besorgung derselben (§. 361). Die Befugnisse des vormundschaftlichen Organismus sind für die einzelnen Glieder desselben keine ein= für allemal feststehenden. Die höhere Instanz ist befugt, ihre eigene Zuständigkeit nach Ermessen gegenüber der niederen zu erweitern, ebenso kann der Bezirksrath die dem Vormunde nach dem Gesetze zustehenden Befugnisse erweitern (§§. 377, 378, 380). Der Vormund handelt an sich selbständig, er hat indeß in schwierigen Fällen die Obervormundschaft um Rath und Leitung anzugehen (§. 342 Nr. c) und ist im weitesten Umfange bei Rechtsgeschäften und sonstigen Verwaltungshandlungen an die Justimmung der Vormundschaftsbehörden gebunden (§§. 372, 374). Wo die obervormundschaftliche Genehmigung für ein Rechtsgeschäft erforderlich ist, kann die Obervormundschaft entweder das Geschäft gutheißen oder verbieten oder selbständige Anweisung wegen weiterer Erledigung der Sache ertheilen (§. 381). 191 Selbst thätig in der Verwaltung wird die Behörde bei der Errichtung eines Inventars (§. 362), und sie erklärt sich Namens des Mündels über Antritt und Ausschlagung der elterlichen Erbschaft (§. 366). Der Vormund ist zur regelmäßigen Rechnungsablage verpflichtet (§§. 393ff.); bei dieser sind auch die persönlichen Verhältnisse des Mündels zu beachten (§. 399), und gegen den mit der Rechnung säumigen Vormund stehen der Obervormundschaft Zwangsmittel zu Gebote. Wegen Pflichtwidrigkeit unterliegt der Vormund einer disziplinarischen Strafgewalt der Behörden (§§. 405ff.), und er ist geeignetenfalls im Aufsichtswege zu entlassen (§. 404). Im Gegensatze zu dem die gleichzeitige Landesgesetzgebung in Deutschland 611 beherrschenden Zuge auf Erweiterung des Berufs der Obervormundschaft brachte der französische code den Gedanken der Selbständigkeit des Vormundes wieder mehr zur Geltung, indem er einen Mittelweg zwischen jener Gesetzgebung und dem römischen Rechte einschlug. Der code kennt eine Anzahl von Personen, welche ohne jede obervormundschaftliche Mitwirkung von Rechtswegen die Stellung eines Vormundes gewinnen (art, 397, 402). Im Uebrigen ist es Sache des Familienraths, das vormundschaftliche

1937 Allgemeine Begründung. §. 2. Amt einer bestimmten Person zu übertragen (art. 394—396, 400, 405, 420, 431, 438, 439). Die Verwaltung der Vormundschaft in ihrem ganzen Umfange liegt dem Vormunde ob (art. 450), derselbe ist indessen bei zahlreichen Rechtsgeschäften und Handlungen an die Genehmigung des Familienraths bezw. des Kollegialgerichts gebunden (art. 450, 457, 461—465, 467, 468). Der Vormund unterliegt der Aufsicht des Familienraths, und dieser Aufsicht dient der obligatorische Gegenvormund. Eine Rechnungsablage an den Familienrath findet nicht statt; der Vormund kann jedoch durch den Familienrath angehalten werden, dem Gegenvormunde periodische Uebersichten über den Zustand der Verwaltung zu geben (art. 470). n Außerdem räumt man dem Familienrathe das Recht ein, die Verwaltung der Vormundschaft zu leiten (Jachariä I §. 91). Der Familienrath ertheilt dem Vormunde Anweisungen wegen der Erziehung des Mündels (Philippi 450, 7), und der Vormund thut wohl, bei wichtigeren Angelegenheiten den Familienrath vorher zu hören (Philippi 450, 22, 452, 2). Auch hält man den Familienrath für befugt, bei Meinungsverschiedenheiten zwischen der Vormünderin=Mutter und ihrem Beirathe zu entscheiden (Philippi 391, 2, vergl. Niederlande Art. 401). nnd 7 aissod Länusse Der Familienrath greift mehrfach unmittelbar selbst handelnd in die Ver-Gun waltung ein. Er stellt bei Beginn der Vormundschaft die Bedarfssumme für den Mündel fest (art. 454), ebenso die Summe, mit welcher die Pflicht des Vormundes beginnt, die Gelder des Mündels zu belegen (art. 455), er bestimmt die Modalitäten bezüglich des Verkaufs unbeweglicher Sachen (art. 457); auch gehört hierher wohl der Fall des art. 452, wonach der Familienrath gestatten kann, daß die als Regel vorgeschriebene Versilberung der Mobilien unterbleibt. Der Familienrath kann den Vormund geeignetenfalls entsetzen (art. 421, 426, 446). Dagegen fehlt es an disziplinarischen Vorschriften, ein Mangel, der sich praklisch fühlbar gemacht hat (Motive des hessischen Entwurfs S. 203), und welcher durch die preußische Gesetzgebung für das Rheinland ergänzt ist (Kabinets=Ordre 5. April 1835, Philippi S. 302, 326). Die Nachfolger des code stehen in dieser Frage wesentlich auf dem Standpunkte ihres Vorbildes. Es wird genügen, hier der wichtigsten Bestimmungen der für Deutschland in Betracht kommenden Entwürfe von Vormundschaftsordnungen auf französischer Grundlage zu gedenken. Nach dem hessischen Entwurfe hat die Obervormundschaft die Ueberwachung, Leitung und Entscheidung der Vormundschaftsangelegenheiten (IV. 3); sie hat dem Vormunde seine Pflichten bekannt zu machen (IV. 53). Die Verwaltung der Vormundschaft ist Sache des Vormundes (IV. 43, 45, 54). Er unterliegt der Aufsicht der Obervormundschaft (IV. 3, 46, 59), dieser Aufsicht dient die regelmäßige Rechnungsablage (IV. 94), während der Gegenvormund aufgegeben ist. Der Vormund bedarf der Genehmigung der Obervormundschaft zu zahlreichen Rechtsgeschäften und Handlungen (IV. 55, 58, 64—68, 70—72, 73, 75, 78, 83, 84). Die Obervormundschaft greift häufig selbst handelnd in die Verwaltung ein sie bestimmt die Art der Erziehung, die Summe der jährlichen Unterhaltungskosten und den Beruf des Mündels (IV. 48), sie bestimmt dasjenige bewegliche Vermögen, welches in Natur aufbewahrt werden soll (IV. 55), sie bestimmt unter Umständen, Familienrecht. 485

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1938 — wie Mündelgelder zu belegen sind (IV. 60), sie kann verfügen über die Einziehung oder Nichteinziehung ausstehender Kapitalien (IV. 61), sie entscheidet über die Veräußerung vorhandener Werthpapiere (IV. 62), sie beschließt über die Art der Benutzung der Liegenschaften (IV. 66), ebenso über die Annahme oder Ausschlagung einer Erbchaft (IV. 80), sie ordnet an, wie es mit dem Betriebe eines Gewerbes oder der Selbstbewirthschaftung von Liegenschaften gehalten werden soll (IV. 87) und ertheilt darüber schriftliche Instruktion an den Vormund (IV. 90). (Vergl. auch IV. 47, vergl. mit code art. 468, und IV. 88.) Der Obervormundschaft steht eine Disziplinargewalt über den Vormund zu sie kann die Vormundschaft auf Kosten des Vormundes einem Andern übertragen oder ihn absetzen (IV. 5, 32). Nach dem bayrischen Entwurf giebt die Obervormundschaft dem Vormunde seine Pflichten bekannt (Art. 52). Die Verwaltung der Vormundschaft ist Sache des Vormundes (Art. 54, 59, 63). Er bedarf zu gewissen Rechtsgeschäften und Handlungen obervormundschaftlicher Genehmigung (Art. 58, 62, 78), die jährliche Bedarfssumme für den Mündel bestimmt die Obervormundschaft selbst (Art. 61). Diese hat ferner die Aufsicht über die Führung der Vormundschaft (Art. 6) und es findet regelmäßige Rechnungsablegung oder Vermögensnachweisung statt (Art. 80). Der Gegenvormund kommt auch hier nicht vor. Die Obervormundschaft kann dem Vormunde Anweisungen über die Erziehung 115 (Art. 59, 60) ertheilen, sie hat ihm außerdem Anweisungen zu ertheilen, bei Beginn der Vormundschaft, sowie nach dem Anfall eines neuen Vermögens in Beziehung auf eine Reihe besonders namhaft gemachter wichtiger Fragen der Vermögensverwaltung, und kann auch in anderen Verwaltungsangelegenheiten nach ihrem Ermessen dem Vormunde Anweisungen für die Geschäftsführung ertheilen (Art. 66). Der Vormund unterliegt der Disziplinargewalt der Obervormundschaft (Art. 121—124) und diese ist berechtigt, den Vormund den Umständen nach seines Amtes zu entsetzen (Art. 87—89). Eine Vergleichung des verschiedenen Standpunkts dieser drei Gruppen von Gesetzen zeigt folgendes Ergebniß. Nach gemeinem Recht und den ihm verwandten Gesetzen ist es der Vormund, welcher die Verwaltung führt, er hat das Recht, nicht nur zu handeln, sondern auch zu entscheiden, wie gehandelt werden soll, und ihn trifft in dieser Hinsicht die Verantwortlichkeit. Nur bei gewissen ausdrücklich bestimmten Handlungen ist er an die Genehmigung der Obervormundschaft gebunden. Dagegen ist die Obervormundschaft regelmäßig nicht befugt, dem Vormunde vorzuschreiben, wie er handeln soll. Sie ist darauf beschränkt, die Verwaltung des Vormundes zu beaufsichtigen, und nur innerhalb der verhältnißmäßig engen, im Einzelnen allerdings oft schwierig zu ziehenden Grenzen dieses Aufsichtsrechts, insbesondere also bei offenbarer Gefährdung der Interessen des Mündels, ist die Obervormundschaft berechtigt, den Vormund zu einem bestimmten Handeln anzuhalten. Nur ganz ausnahmsweise ist die Obervormundschaft berufen, in die vormundschaftliche Verwaltung in erster Lienie an Stelle des Vormundes unmittelbar selbst einzugreifen. Das preußische A. L. R. und die ihm verwandten Gesetze legen dagegen den Schwerpunkt der Verwaltung in die Hand der Obervormundschaft. Diese hat nicht

Allgemeine Begründung. §. 2. 1939 nur den Vormund im Allgemeinen zu dirigiren, sondern der Vormund ist auch verpflichtet, bei allen irgend wichtigeren Handlungen nicht ohne Genehmigung des Gerichts vorzugehen. Immer ist die Obervormundschaft befugt, dem Vormunde das Handeln in einer bestimmten Richtung vorzuschreiben. Das Gericht ist überdies berufen, in verschiedenen Fällen Handlungen der vormundschaftlichen Verwaltung selbst vorzunehmen. Gart Das französische Recht endlich überläßt dem Vormunde die Verwaltung zunächst auf eigene Verantwortung; es bindet den Vormund in gewissen, positiv bestimmten Fällen an die Genehmigung der Obervormundschaft, und letztere hat die Aufsicht über die Verwaltung des Vormundes. Die Obervormundschaft ist aber auch befugt, dem Vormunde da, wo sie es für angemessen hält, Anweisungen zu ertheilen, wie er handeln soll. Sie wird endlich in einer Anzahl von Fällen der Verwaltung unmittelbar selbst thätig. Die Fälle der letzteren Art sind im hessischen Entwurf und im italienischen Gesetzbuche weit zahlreicher, als im code selbst, sowie im niederländischen Gesetzbuche und im bayrischen Entwurfe. Das französische Recht steht seiner ganzen Anlage nach der landrechtlichen Gruppe näher, als der gemeinrechtlichen. Die Obervormundschaft ist zwar nach französischem Recht nicht wie nach preußischem A. L. R. darauf hingewiesen, die Verwaltung des Vormundes auf Schritt und Tritt zu leiten, und hat ihn deshalb, wenn nicht besondere Gründe das Gegentheil erfordern, sich selbst zu überlassen. Aber im Gegensatz zu dem gemeinen Recht ist sie, wenn sie will, immer berechtigt, in die vormundschaftliche Verwaltung einzugreifen und nicht nur die Hauptgesichtspunkte zu bestimmen, nach welchen dieselbe zu führen, sondern auch in jedem einzelnen Falle zu entscheiden, ob und wie gehandelt werden soll. Die Erfahrung hat nun gezeigt, daß da, wo die Gerichte die Obervormundschaft führen, eine Ausdehnung ihrer Befugnisse im Sinne des preußischen A. L. R. entschieden nachtheilig wirkt. Das Bedürfniß einer Reform des Vormundschaftsrechts hatte sich in Preußen je länger je mehr fühlbar gemacht. Die Bevormundung der Vormünder durch die Gerichte und die dadurch verursachte Schwerfälligkeit der Verwaltung, auf welche letztere namentlich die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Richters hinwirkte, sowie die Ueberlastung der Gerichte und die damit für die Staatskasse verbundenen Kosten wurden als schwere Mängel empfunden. Sie sind in den Motiven der preußischen Vormundschaftsordnung (S. 21—31) eingehend dargelegt und erörtert, und darf auf diese Darstellung hier verwiesen werden. Der Schritt, zu welchem sich die preußische Gesetzgebung durch die gemachten Erfahrungen veranlaßt gesehen hat, muß als in dieser Beziehung entscheidend angesehen werden. Die neue preußische Vormundschaftsordnung ist im Wesentlichen zu dem System des gemeinen Rechts zurückgekehrt. Sie hat nicht nur die landrechtliche obligatorische, sondern auch die französisch rechtliche fakultative Leitung der vormundschaftlichen Verwaltung durch die Obervormundschaft beseitigt und mußte, wenn sie die Obervormundschaft den Gerichten belassen wollte, diesen Schritt thun, weil mit Sicherheit vorausgesehen werden konnte, daß, wenn den Gerichten auch nur das Recht, die Leitung der vormundschaftlichen Verwaltung in die Hand zu nehmen, belassen würde, thatsächlich der bisherige Zustand im Großen und Ganzen bestehen bleiben und die Beseitigung der hervorgetretenen Uebelstände nicht erreicht werden würde. Dem Gewichte dieses Vorganges 485*

1940 " Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. wird sich das deutsche bürgerliche Gesetzbuch nicht entziehen können, und es wird sich daher, wenn man die Führung der Obervormundschaft durch die Gerichte beibehält, daraus von selbst die Nothwendigkeit ergeben, dem Vormunde im Wesentlichen die Verwaltung als eine selbständige im Sinne des gemeinen Rechts zu überweisen. Nicht im gleichen Maße wird der Stellung des Vormundes zu der Obervormundschaft präjudizirt, wenn man sich für die Einführung des Familienraths und die Uebertragung der Obervormundschaft an diesen entscheidet. Unbedingt ausgeschlossen wird dadurch zwar das System des preußischen A. L. R., denn die obligatorische Leitung des Vormundes durch die Obervormundschaft ist thatsächlich unmöglich, wenn dieselbe in den Händen eines Organs ist, das wie der Familienrath nur von Zeit zu Zeit und zwar, wenn nicht eine übermäßige Belästigung eintreten soll, nur in längeren Zwischenräumen zusammentreten kann. Für die Wahl zwischen der fakultativen Leitung des Vormundes durch die Obervormundschaft und dem System des gemeinen Rechts scheint dagegen aus der Einführung des Familienraths an sich kein entscheidendes Moment abgeleitet werden zu können Die Gründe, welche, wenn man die Führung der Obervormundschaft den Gerichten überläßt, dazu nöthigen, zu dem System des gemeinen Rechts zurückzukehren, treffen hier nicht zu, denn die Gefahr, daß von der Befugniß, in die vormundschaftliche Verwaltung einzugreifen, ein so ausgedehnter Gebrauch gemacht werde, daß die bei dem System des preußischen A. L. R. hervorgetretenen Uebelstände im Wesentlichen unverändert fortbeständen, ist bei der Zusammensetzung und dem verhältnißmäßig nur seltenen Zusammentritt des Familienraths offenbar weit geringer, wie bei dem ständigen Vormundschaftsrichter und haben sich, soviel bekannt, jene Uebelstände im Gebiete des französischen Rechts in der That nicht herausgestellt. Eher läßt sich vielleicht umgekehrt behaupten, daß, wenn man sich einmal entschließt, das Recht und die Pflicht der vormundschaftlichen Fürsorge der Familie in der Form des Familienraths anzuvertrauen, diesem dann auch die einflußreichere und vollere Stellung eingeräumt werden müsse, welcher wir in allen Rechten, die den französischen Familienrath angenommen haben, begegnen. Geschichtlich mindestens scheint diese Stellung mit der Institution selbst untrennbar verbunden, und der Versuch, bei ihrer Einführung in Deutschland eine Aenderung vorzunehmen, würde alle Bedenken zweifelhaften Experiments gegen sich haben. eines Was die ferner noch in Erwägung zu nehmende Uebertragung der Obervormundschaft an Gemeinde=Organe anlangt, so wird sich nicht behaupten lassen, daß dieselbe in ähnlicher Weise wie die Entscheidung für eines der beiden andern Systeme auf eine bestimmte innere Gliederung des Vormundschaftsrechts von vornhinwiese. herein Fragt man nun, ob die aus der Uebertragung der Obervormundschaft an die Gerichte sich ergebende Nöthigung, die Stellung des Vormundes zu der Obervormundschaft in der hervorgehobenen Art zu ordnen, als ein mit jener Uebertragung verbundener Nachtheil zu betrachten ist und daher gegen diese selbst daraus ein Grund abgeleitet werden kann, so wird diese Frage unzweifelhaft zu verneinen sein. Viel mehr dürfte umgekehrt die dem gemeinen Recht entsprechende Organisation des vormundschaftlichen Schutzes, nach welcher die eigentliche Verwaltung selbständig in die Hand des Vormundes gelegt wird und die Obervormundschaft nur bei einzelnen besonders wichtigen Angelegenheiten mitzuwirken, ihre Thätigkeit sich im Uebrigen aber

Allgemeine Begründung. §. 3. 1941 auf eine gegen Nachlässigkeit und Pflichtwidrigkeit sichernde Oberaufsicht zu beschränken hat, als die natürlichste und zweckentsprechendste Form, in welcher dieser Schutz gewährt werden kann, sich darstellen. Sie schließt sich dem natürlichen Vorbilde der Vormundschaft, der elterlichen Gewalt, an. An die Stelle des verstorbenen Vaters bezw. der Mutter tritt der Vormund und übernimmt an deren Stelle die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes. Die Verwaltung erhält durch diese Konzentration in einer Hand den durch keine anderen Einrichtungen vollständig zu ersetzenden Vortheil der Einheitlichkeit und ungetheilten Verantwortlichkeit. Sobald man die Obervormundschaft, sei es obligatorisch oder fakultativ, nicht blos oberaufsehend, sondern positiv handelnd an der Verwaltung theilnehmen läßt, muß insoweit auch die Verantwortlichkeit von dem Vormunde auf sie übertragen werden. Die Folge davon ist bei dem französischen Familienrathe eine fast vollständige Verflüchtigung dieser Verantwortlichkeit gewesen, während sie bei dem preußischen Vormundschaftsrichter zu einer drückenden, die Energie und Zweckmäßigkeit der Verwaltung hemmenden Fessel geworden ist. Daß bei einer Beschränkung der Obervormundschaft auf die Führung der Oberaussicht in Folge von Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und dem Vormunde unlösbare oder doch der Verwaltung nachtheilige Konflikte eintreten könnten, ist nicht zu besorgen. Die Stellung der Obervormundschaft dem Vormunde gegenüber ist qualitativ nach dem System des gemeinen Rechts keine andere, wie nach dem des preußischen A. L. R. oder des französischen Rechts. Soweit sie zu gebieten oder zu verbieten befugt ist, muß der Vormund unbedingt gehorchen. Nur der Kreis der Angelegenheiten, innerhalb dessen die Obervormundschaft thätig wird, ist nach den verschiedenen Rechtssystemen verschieden, und erstreckt sich nach dem einen mehr oder weniger auf die Leitung der Verwaltung selbst, während er sich nach dem andern nur auf die Genehmigung zu bestimmten Handlungen und die Kontrole der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung beschränkt. Aus einer Verschiedenheit der Ansichten der Obervormundschaft und des Vormundes über die zweckmäßigste Art der Verwaltung kann nach dem erstgedachten Systeme ein Konflikt nicht entstehen, weil der Vormund seine Ansicht der der Obervormundschaft unterzuordnen und ihre Anweisungen zu befolgen hat, nach dem letztgedachten deshalb nicht, weil die Obervormundschaft überall nicht zuständig ist, ihre von der Ansicht des Vormundes abweichende Ansicht zur Geltung zu bringen. Soweit es sich aber um Fragen handelt, die innerhalb ihrer Juständigkeit liegen, hat sie, wie gesagt, ebenso wie nach dem anderen Systeme, das Recht und die Macht, den Vormund zu zwingen, sich ihr unterzuordnen (Siebenhaar III S. 175). Die bisherige Erörterung hatte den Zweck, die Rückwirkung darzulegen, welche die Entscheidung über das mit der Obervormundschaft zu betrauende Organ auf die Ordnung der Stellung des Vormundes zu der Obervormundschaft ausübt, und zu zeigen, daß aus der Art dieser Rückwirkung kein Grund gegen die Belassung der Obervormundschaft bei den Gerichten entnommen werden kann. Nach Erledigung dieser Vorfragen wird nunmehr zu der Darlegung und Rechtfertigung der von dem Entwurfe gemachten positiven Vorschläge überzugehen sein. §. 3. Der vorgelegte Entwurf geht nun davon aus, daß das Vormundschaftsrecht in dem Gesetzbuche seine Gestalt im Wesentlichen von der Grundlage des gemeinen Rechts Familienrecht. 486

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1942 — erhalten, daß insbesondere die Obervormundschaft in ihrem vollen Umfange durch die Gerichte ausgeübt werden soll. Dabei ist die Frage, ob nicht unter Umständen an die Stelle des Gerichts fakultativ die Gemeinde oder ein Familienrath wird gesetzt werden können, einstweilen offen gelassen. — Es wird dann weiter davon ausgegangen, daß durch das Gesetz über das Verfahren das Amtsgericht für das Vormundschaftsgericht erklärt werden wird, und dies wird mit Rücksicht auf die durch die Reichsgesetzgebung eingeführte Gerichtsverfassung Deutschlands einer weiteren Begründung nicht bedürfen. Nach dem Grundgedanken der Gerichtsverfassung ist der Amtsrichter ein Mann, der einerseits seiner uristischen Bildung, sowie seiner amtlichen Stellung nach die volle Gewähr seiner richterlichen Qualifikation bietet, andererseits durch seine Wirksamkeit innerhalb seines verhältnißmäßig kleinen, möglichst geographisch geschlossenen Einzelrichterbezirks, die ihn mit Personen und Verhältnissen unausgesetzt in unmittelbare Berührung bringt, vorzugsweise geeignet erscheint, ein Vertrauensmann der Gerichtseingesessenen zu werden und durch seine Kenntniß der Verhältnisse auch sachlich förderlich auf die Führung der Geschäfte einzuwirken. So beantwortet sich die Frage, ob die Obervormundschaft Einzelrichtern oder Kollegialgerichten zu übertragen sei, durch die Reichsgerichtsverfassung so zu sagen von selbst in dem Sinne, wie sie durch die neueren Gesetzgebungen und den Zug der Ansichten der Sachverständigen gleichfalls beantwortet war. (Verhandlungen des XII. deutschen Juristentages Bd. 1, S. 177—179, Bd. 3, S. 90, 102.) Für den Vorschlag, die Obervormundschaft den Gerichten zu überweisen, war in erster Linie der Umstand maßgebend, daß man damit für das Gesetzbuch den rechtsgeschichtlichen Zusammenhang mit derjenigen Entwickelung des Vormundschaftswesens wahrte, welche in Deutschland bis nahezu in die Anfänge unserer Geschichte zurückreicht, welche im geltenden Rechte der Gegenwart weitaus den größten Theil Deutschlands beherrscht, und welche, mag sie auch, wie alle menschlichen Verhältnisse, nicht etwas in jeder Beziehung Vollkommenes sein, in der Hauptsache befriedigende Zustände herbeigeführt hat. Nur augenfällige Mängel des bestehenden oder überwiegende Vorzüge eines anderen Systems würden es rechtfertigen, mit unserer Vergangenheit, mit einem gerade hier zweifellos vorhandenen Stücke nationaler Rechtsbildung zu brechen. Mängel dieses Zustandes sind vorzugsweise doch nur da hervorgetreten, wo oc. man den Einfluß der Obervormundschaft übermäßig gesteigert, wo man verkannt hatte, daß der Richter zwar vortrefflich zu einer formal sichernden und beaufsichtigenden Thätigkeit im Vormundschaftswesen, zu einer unmittelbar leitenden Stellung aber weniger geeignet ist. In zweiter Linie kam in Betracht, daß das Pflichtgefühl bei keinem der sonst in Frage kommenden Organe in dem Maße ausgeprägt sein dürfte, wie bei den Gerichten, endlich, daß, da das Vormundschaftsrecht ein Theil des Privatrechts ist und die Thätigkeit der Obervormundschaft vielfach Rechtskenntnisse voraussetzt, die letztere am geeignetsten demjenigen Organe übertragen wird, welches das Recht am besten kennt. Diesen Erwägungen gegenüber waren jedoch die etwaigen Vorzüge einerseits des Gemeindeprinzips, andererseits des Familienraths zu prüfen. Was zunächst die Gemeinde anlangt, so unterliegt es keinem Zweifel, daß auch ihr der Beruf und die Fähigkeit zu einer Betheiligung am Vormundschaftswesen nicht bestritten werden kann. Die Gemeinde hat an der Pflege des Wohlstandes ihrer Bürger, an dem Gedeihen des heranwachsenden Geschlechts ein ähnliches Interesse,

1943 Allgemeine Begründung. §. 3. wie der Staat und tritt, wenn ihr das Vormundschaftswesen überlassen wird, mit ihr eigenthümlichen Vorzügen an diese Aufgabe heran. Gleichartige Verhältnisse und enge nachbarliche Beziehungen befähigen die Gemeindegenossen in besonderem Grade, bei genauer Kenntniß und richtiger Einsicht in die Bedürfnisse der Mitbürger auf eine sachgemäße Erledigung auch der Geschäfte der Vormundschaften zu wirken. Dagegen besteht der Nachtheil, daß die Obervormundschaft und die Armenlast in der Gemeinde zusammenfallen, wodurch die im Interesse armer Mündel wünschenswerthe Energie des Druckes auf Gewährung hinlänglicher Armenunterstützung abgeschwächt wird. Auch sind jene Vorzüge weder in den sehr großen noch in den sehr kleinen Gemeinden vorhanden, in den ersteren nicht, weil die Kenntniß der Verhältnisse der Gemeindegenossen und das Interesse dafür geringer ist, in den letzteren nicht, weil die Organe der Gemeindeverwaltung nach ihrer Zusammensetzung regelmäßig nicht diejenige Garantie bieten, welche die Uebertragung der Obervormundschaft auf sie erfordert, und geeignete Kräfte, um besondere Organe für diesen Zweck zu bilden, in der Gemeinde fehlen. Ueberhaupt wird die Anknüpfung der Obervormundschaft an bestehende oder neu zu bildende Gemeindeorgane nur da möglich sein, wo das Gemeindeleben überhaupt bis zu einem gewissen Grade entwickelt ist, wo in den Gemeinden die Bereitwilligkeit und die Fähigkeit zur Führung öffentlicher Geschäfte im Allgemeinen vorhanden und so zu sagen geschult ist. Es dürfte äußerst schwierig sein, in Gegenden, welche ein an sich nur wenig entwickeltes Gemeindeleben kennen, nun das Vormundschaftswesen, als etwas Vereinzeltes, auf die in solchen Dingen übrigens unerfahrenen Gemeinden zu übertragen. Erfahrungsmäßig wird die Möglichkeit einer ersprießlichen Selbstthätigkeit der Gemeinden in Verhältnissen der Rechtspflege durch einen gewissen Wohlstand und längere Gewöhnung bedingt. Nun sind es doch verhältnißmäßig nur kleine Theile Deutschlands, wo die Gemeinden die Obervormundschaft führen oder bis in die jüngste Zeit geführt haben. Freilich waren die Zustände da, wo solche Verhältnisse vorkamen, soviel bekannt, im Allgemeinen sehr befriedigende. Sie hingen aber immer mit allgemeineren Verhältnissen zusammen, insbesondere in Württemberg mit einer altentwickelten Gemeindeverfassung (vergl. den oben gedachten Bericht der Justizkommission der württemb. Kammer vom 15. August 1879). Auch im Lande Hadeln, wo die Selbständigkeit der Gemeinden auf diesem Gebiete wohl die größte war, standen die anerkannten Vorzüge des dortigen Vormundschaftswesens mit den örtlichen Verhältnissen in engster Wechselwirkung, nämlich mit einer wohlhabenden, Landwirthschaft treibenden Bevölkerung, mit im Ganzen einfachen und gleichartigen Verhältnissen und einer von Alters her bestehenden Selbstverwaltung und Gemeindegerichtsbarkeit im weitesten Umfange. An derartigen Voraussetzungen einer guten Gemeindevormundschaftspflege dürfte es nun aber in dem größeren Theile Deutschlands doch fehlen, und die neueren Gesetzgebungen, welche bei Erlaß von Vormundschaftsordnungen an die hier vorliegende Frage herantraten, sind übereinstimmend zu der Ueberzeugung gelangt, daß es wenigstens zur Zeit unmöglich sei, die Obervormundschaft auf die Gemeinden zu übertragen. Gleichwohl sind diese Gesetzgebungen dann wieder wesentlich übereinstimmend davon ausgegangen, daß es schon gegenwärtig zweckmäßig und möglich sei, in den Gemindebehörden oder zu schaffenden besonderen Gemeindewaisenräthen auf dem Felde der unmittelbaren Aufsicht über Vormünder und Mündel, insbesondere soweit es sich um die

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1944 — persönliche Fürsorge der letzteren, namentlich gerade auch in größern Städten, handele, geeignete Hülfsorgane für die Gerichte zu schaffen, womit sie den im badischen Rechte von Alters her ausgeprägten Gedanken bis zu einem gewissen Grade aufnehmen. Zunächst sprechen sich die Motive des hessischen Entwurfs (Vormundschaftsrecht S. 202) für das Großherzogthum Hessen gegen die Möglichkeit aus, den Gemeinden eine größere Einwirkung in Vormundschaftssachen zu geben. Die bestehenden Zustände gäben dafür keinen Anhalt, und man besorge mit etwaigen Schritten in dieser Richtung in ein gefährliches Experimentiren zu gerathen. Der hessische Entwurf hat denn auch die Gemeinden nur in einem sehr geringen Umfange beim Vormundschaftswesen herangezogen (vergl. IV. 40 und Motive S. 228), und die im Jahre 1852 für das diesseitige Hessen geregelte Mitwirkung der Ortsgerichte in Vormundschaftssachen beschränkt sich lediglich auf eine Unterstützung der Gerichte, denen die Obervormundschaft im vollen Umfange verblieben ist. Auch die Motive des bayrischen Entwurfs S. 33 ff. heben hervor, daß es 111 nach den bayrischen Verhältnissen unmöglich sei, den Gemeinden allgemein die Vormundschaft zu übertragen; sie sprechen der Gemeinde geradezu die Fähigkeit ab, ohne Hülfe eines Rechtsverständigen, wie es z. B. die württembergschen Notare seien, die Obervormundschaft zu führen, und an solchen Personen werde es in Bayern in den Landgemeinden regelmäßig fehlen. Dagegen sei es allerdings zweckmäßig, die Gemeinden als Hülfsorgane der Obervormundschaft bezüglich der unmittelbaren Aufsicht, keineswegs ausschließlich, aber doch vorzugsweise auf dem Gebiete der persönlichen Fürsorge heranzuziehen (S. 48). Ebenso sprechen sich die Motive des Entwurfs der preußischen Vormundschaftsordnung S. 40 gegen die Uebertragung der Obervormundschaft an die Gemeinden aus. Sie erkennen dagegen für das Gebiet der persönlichen Fürsorge für die Mündel, insbesondere in den ärmeren Bevölkerungsklassen und in den größeren Städten, ein entchiedenes Bedürfniß auf eine unterstützende Thätigkeit der Gemeinden für den Richter an. Zu dem Ende werden dann die Gemeindewaisenräthe geschaffen, deren Aufsichtsthätigkeit auch formell auf das Gebiet der persönlichen Fürsorge für den Mündel beschränkt worden ist. Der preußische Landtag hat diese Vorschläge der Regierung gebilligt; insbesondere ist die Kommission des Abgeordnetenhauses, welcher die Prüfung der Vormundschaftsordnung oblag, einstimmig der Ansicht gewesen, daß es zur Zeit in Preußen unthunlich sei, den Gemeinden in Vormundschaftssachen eine Zuständigkeit einzuräumen, welche prinzipiell über das Maß dessen hinausginge, was der Entwurf der Vormundschaftsordnung bezwecke. (Kommissionsbericht, Haus der Abgeordneten 1875, Aktentück Nr. 311, S. 1851. Vergl. im Uebrigen Kommissionsbericht des Herrenhauses 1875, Nr. 39, S. 65, 69, Haus der Abgeordneten 1875, Aktenstück Nr. 182, §§. 52—54 und Nr. 311 a. a. O.) Denselben Gedanken hatte ja auch bereits das weimarsche Gesetz von 1872, §§. 108 — 112 zum Ausdruck gebracht. In diesem Sinne hat denn auch der XII. deutsche Juristentag in der betreffenden Abtheilung, nachdem zunächst einstimmig beschlossen war, daß die Obervormundschaft durch Einzelrichter auszuüben sei, sich dahin ausgesprochen, daß in allen Vormundschaften eine Unterstützung des Vormundschaftsrichters durch die Gemeinde

1945 Allgemeine Begründung. K. 3. wünschenswerth sei, und daß die dieserhalb zu bestellenden Gemeindewaisenräthe die unmittelbare Aufsicht über die persönlichen Verhältnisse der Mündel zu führen hätten. Verhandlungen des XII. deutschen Juristentages Bd. 3 S. 95, 102, 107.) undsich Auf einem ähnlichen, aber doch nicht völlig übereinstimmenden Standpunkte silie standen die vom Juristentage in dieser Frage eingezogenen Gutachten, welche die Gemeinden auf eine Mitwirkung begutachtender Natur in ziemlich engem Umfange beschränken wollten (Anton das. Bd. 1 S. 27, Leonhard das. Bd. 2 S. 183—186). Vergl. auch Schenk, der Familienrath S. 160 und 161. Dem Gewicht dieser Vorgänge wird sich auch das bürgerliche Gesetzbuch nicht entziehen können. Der Entwurf (§. 534) geht davon aus, daß in allen Gemeinden aus dem Schooße der Gemeinde selbst hervorgehende ständige Organe unter dem Namen von Waisenräthen gebildet werden, denen eine Mitwirkung bei der Aufsicht des Vormundschaftswesens, namentlich soweit es sich um die Pflege des persönlichen Wohles unerwachsener Personen handelt, in den Gemeinden übertragen wird, und welche im Verhältniß zum Vormundschaftsgerichte die Stellung obervormundschaftlicher Hülfsorgane einnehmen. Die Organisation dieser Waisenräthe im Einzelnen, wobei auf die örtlichen Verhältnisse in den verschiedenen Theilen Deutschlands Rücksicht zu nehmen ist, wird zweckmäßig nicht im Gesetzbuche selbst vorzunehmen sein, sondern der Landesgesetzgebung überlassen werden müssen. Die Frage, wie man formell die Zuständigkeit des Waisenraths zu umschreiben hat, ob man ihn insbesondere grundsätzlich von jeder Beachtung der Vermögensinteressen der Mündel fern halten will, ob man ihm neben seiner Hauptfunktion noch weitere Zuständigkeiten übertragen will, z. B. wegen Anzeige der eintretenden Bevormundungsfälle, wegen Vorschlags geeigneter Vormünder 2c., bleibt besser einer späteren Erörterung bei den besonderen Fragen des Vormundschaftsrechts vorbehalten. Wenn es nach dem Bisherigen geboten erscheint, den Gemeinden nur die gedachte beschränkte Mitwirkung bei dem Vormundschaftswesen einzuräumen, so soll damit doch der Frage nicht vorgegriffen werden, ob nicht der Landesgesetzgebung das Recht vorbehalten werden kann, für solche Gegenden, in welchen gegenwärtig die Gemeinden in zufriedenstellender Weise die Obervormundschaft ausüben, diesen Zustand in der Art aufrecht zu erhalten, daß das betreffende Gemeindeorgan ganz an die Stelle der Obervormundschaft tritt. Diese Frage wird indessen in dem Einführungsgesetze näher zu erwägen sein. Zweifelhafter erschien dann aber die Frage, ob man den Familienrath in das deutsche Vormundschaftsrecht einführen solle. Die Vorzüge des Familienraths sind namentlich aus den Kreisen rheinischer Juristen lebhaft hervorgehoben, sie sind auch von anderer Seite gegenüber den Mängeln des bestehenden Rechts, nicht immer ohne eine gewisse Einseitigkeit, gepriesen (Schenk, der Familienrath S. 57 f., S. 127—134). Der Gedanke, der organisirten Familie als solcher einen maßgebenden Einfluß auf das Vormundschaftswesen zu geben, ist an sich ein so natürlicher und auf den ersten Blick bestechender, daß es nahe zu liegen schien, sich nun auch in Deutschland zu einem Schritte zu entschließen, den man außerhalb Deutschlands nach dem Vorgange Frankreichs vielfach gethan hatte, und der, wie man gewiß anerkennen muß, in jenen Ländern im Allgemeinen befriedigende Zustände zur Folge gehabt hat (vergl. z. B. Motive des bayrischen Entwurfs S. 35; Puchelt zu Jachariä I §. 92 Note?). Von Familienrecht. 487

1946 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — Bedeutung mußte es insbesondere erscheinen, daß die bayrische Regierung sich noch in ihrem Entwurfe des Vormundschaftsrechts von 1874 für den Familienrath entschieden hat. Eine nähere Betrachtung zeigt indessen, daß mit dem Institute des Familienraths keineswegs blos Vorzüge verbunden sind, daß vielmehr auch das französische System ebensogut seine Schattenseiten, wie seine Lichtseiten hat. Der Familienrath des code ist eine Versammlung, welche für jeden einzelnen Gun Fall nach bestimmten Grundsätzen zusammenberufen wird, nicht aber ein ständiges Kollegium (Zachariä I §. 93,3; vergleiche aber Philippi 410,3), wie es doch die sachgemäße stetige Leitung einer jeden Verwaltung grundsätzlich zu fordern scheint. Dies ist ein offenbarer Mangel, den die neueren Gesetze regelmäßig anerkannt und durch die Bestimmung gehoben haben, daß der Familienrath ein= für allemal aus dem Einzelrichter und einer Anzahl von Angehörigen des Mündels als ein ständiges Organ der Obervormundschaft gebildet wird (Italien Art. 249; bayrischer Entwurf Art. 12 und Motive S. 37; vergl. preuß. V. O. §§. 71—80; so selbst für den blos berathenden Familienrath: Baden, Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt 6. Februar 1879 §. 11, hessischer Entwurf IV. 6 und Motive S. 200). Söhne Nach dem code wird der Familienrath gebildet aus dem Friedensrichter und mindestens sechs zu Mitgliedern berufenen Verwandten oder Verschwägerten des Mündels (art. 407, 408). Seine Beschlußfähigkeit wird bedingt durch das Erscheinen von mindestens fünf oder drei Vierteln der berufenen Mitglieder (art. 415, Jachariä I §. 94). Diese Jahl der Mitglieder hat sich als zu groß erwiesen, und alle späteren Gesetze haben dieselbe vermindert. (Auf vier Mitglieder: Niederlande Art. 388, Italien Art. 251; Gesetz für Elsaß=Lothringen, betr. die Beaufsichtigung und Kosten der Vormundschaftsverwaltung, vom 22. Oktober 1873 §. 4; auf zwei bis vier: Baden, Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt 6. Februar 1879 §. 11, hessischer Entwurf IV. 7; auf regelmäßig zwei Mitglieder, deren Zahl jedoch auf vier erhöht werden kann: bayrischer Entwurf Art. 14; auf höchstens sechs Mitglieder: preußische V. O. §. 72, wobei durchweg der Richter nicht mitgezählt wird, und hier die Frage, ob der Vormund oder Gegenvormund als solcher an den Beschlüssen bezw. Berathungen des Familienraths theilzunehmen hat, außer Acht gelassen ist.) An die bisher erwähnten beiden Punkte knüpft sich für den code eine ganze Jurisprudenz über die Frage nach der Gültigkeit der Beschlüsse des Familienraths im Hinblick auf die Form ihrer Entstehung (Zachariä I §. 96; Motive der preußischen V. O. S. 44). Nach dem code fehlt aber auch der Verwaltung die nöthige Einfachheit und Uebersichtlichkeit; die Verwaltung droht nach Wechsel der Ansichten und augenblicklichen Majoritäten eine schwankende zu werden. Die stille stetige Verwaltungsthätigkeit wird o zu sagen aufgelöst in eine Reihe von Verhandlungen mit mehr oder weniger zufälligen, des nothwendigen Zusammenhangs leicht entbehrenden Ergebnissen. Die Verwaltung trägt einen parlamentarischen oder doch prozessualischen Charakter, womit man einen für jede reine Verwaltungsthätigkeit grundsätzlich nicht zu billigenden Weg eingeschlagen hat. Auch ist der komplizirte Organismus zu schleunigem Handeln in eiligen Fällen wenig geeignet (vergl. preußische V. O. §. 78; siehe hierüber Motive der preußischen V. O. S. 44—47; Anton, Verhandlungen des XII. deutschen Juristentags Bd. 1 S. 12).

Allgemeine Begründung. K. 3. 1947 50 Diese Bedenken fließen indessen wesentlich aus der Gestalt, welche der Familienrath gerade im code selbst erhalten hat, und sind durch angemessene Reformen, wie die Erfahrung zeigt, zu beseitigen. Enger mit dem Wesen des Familienraths dürften dagegen folgende Punkte zusammenhängen. Der an sich gesunde Gedanke eines Familienorgans läßt sich nicht durchführen. Es giebt sehr viele Fälle, in welchen ein Mündel in dem Orte, wo er bevormundet werden muß, entweder überhaupt keine oder keine solche Verwandte hat, aus denen sich ein Familienrath bilden ließe, Fälle, die besonders in Folge der Freizügigkeit sich vermehrt haben. Für solche Fälle sieht man sich genöthigt, auf Verwandte zu verzichten; brechend mit dem Grundprinzip des Systems, greift man lediglich zu Ehren des nun einmal beliebten Formalismus auch auf sonstige Staatsbürger, und gelangt damit vom Familienorgan zum Schöffengerichte. Dagegen wäre an sich nichts zu erinnern. Aber die Rechtfertigung einer solchen Maßregel wäre denn doch von einer ganz anderen Grundlage aus zu versuchen, wie die des Familienraths (code art. 409, Italien Art. 252, 253; bayrischer Entwurf Art. 13, preußische V. O. §. 72, so selbst für den blos berathenden Familienrath: Baden, Ges. v. 28. Mai 1864, jetzt 6. Febr. 1879, §. 11; hessischer Entwurf IV. 7). Ganz ausnahmsweise finden wir das Familienprinzip festgehalten in den Niederlanden (Art. 383, 416 — Verwandte und Verschwägerte, die im Königreich wohnen, sind zu hören. Wer nicht kommt, wird nicht gehört); ebenso in Zürich (§. 414) bei der Familienbevogtigung. Spr Wenn ferner vorgeschrieben wird, daß die Mitglieder des Familienraths halb aus der väterlichen, halb aus der mütterlichen Verwandtschaft genommen werden sollen (code art. 407, hessischer Entwurf IV. 6, 7, bayrischer Entwurf Art. 13) oder wenigstens möglichst aus beiden Linien (Niederlande Art. 383, Baden a. a. O. §. 11), so wird dies voraussichtlich leicht zu einem Parteigegensatz zwischen väterlicher und mütterlicher Verwandtschaft führen, und die Erfahrung hat das anscheinend bestätigt (Motive der preuß. V. O. S. 46). Ob es sich gleichwohl empfiehlt, die im Interesse einer unparteiischen Handhabung der Obervormundschaft und, um den Einfluß eigennütziger Motive der Familienrathsglieder auszuschließen, gegebene Bestimmung aufzugeben, kann zweifelhaft sein. Einzelne Gesetze haben es gethan (Italien Art. 251, 252, preuß. V. O. §. 72). 911 Zweifelhaft erscheint auch, wie weit man den Mitgliedern des Familienraths gestatten kann, ihre Stimmen durch Bevollmächtigte auszuüben. Dies thun der code art. 412 und der bayrische Entwurf Art. 20, dergestalt jedoch, daß dem Bevollmächtigten immer nur die gleichzeitige Vertretung eines einzigen Mitgliedes gestattet wird. Dagegen verlangen das persönliche Erscheinen des Mitgliedes Italien Art. 255, die preußische V. O. §§. 76, 77 und regelmäßig die Rechte, welche den Familienrathsmitgliedern eine blos berathende Stimme gewähren (Niederlande Art. 416, hessischer Entwurf IV. 11, Motive S. 207, Baden a. a. O. §. 13). Mit Recht wird dann aber von den Gegnern des Familienraths darauf hingewiesen, daß der Familienrath seiner ganzen Zusammensetzung nach doch keineswegs die Gewähren dafür biete, daß die Verwaltung sachgemäß und im vollen Interesse des Mündels geführt werde. Welche Vortheile verspricht man sich denn eigentlich von der Mitwirkung der Verwandten? Glaubt man, daß es sich dabei wesentlich nur um eine so zu sagen moralische Unterstützung des Richters durch nahe Angehörige des 487*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1948 Mündels handelt, daß aber die eigentliche sachliche Leitung der Geschäfte dem Richter trotzdem in der Hand bleiben werde, so dürfte der dadurch erzielte Gewinn den schwerfälligen Apparat des Familienraths doch kaum rechtfertigen. Glaubt man dagegen, daß der Familienrath der obervormundschaftlichen Leitung eine Fülle der für die betreffende Verwaltung erforderlichen besonderen Sachkenntniß eintragen werde, daß er die dem Richter vielleicht fehlenden besondern kaufmännischen, landwirthschaftlichen oder technischen Erfahrungen ergänzen werde, so ist zwar die Möglichkeit anzuerkennen, daß dies in manchen Fällen, namentlich auf dem Lande, der Fall sein wird, daß aber in der Regel durchaus nicht darauf gerechnet werden kann, daß gerade eine solche besondere Sachkenntniß bei den nach einer gewissen gesetzlichen Reihenfolge berufenen Verwandten vorhanden sein wird, ganz abgesehen davon, daß das Gesetz unter Umständen gerade in den Verwandten Personen berufen wird, deren innerstes Interesse gar nicht einmal mit dem des Mündels übereinstimmt. Auch die Bestimmung, daß das betreffende Mitglied bei persönlichem Interesse sich der Abstimmung zu enthalten habe (Italien Art. 259), giebt in dieser Richtung nur einen unvollkommenen Schutz (preußische Motive S. 46, Anton S. 12). Auch die kollegialische Verfassung des Familienraths ist mindestens kein Vorzug für ein Verwaltungsorgan. Die Kollegialität hemmt die Aktion und mindert die Verantwortlichkeit, eine Behauptung, deren Wahrheit keineswegs auf eine eigentliche politische Verwaltung, für welche man sie in der Regel aussprechen hört, beschränkt werden darf. Es ist dies insbesondere einer der Gründe, aus denen es richtiger sein wird, die Obervormundschaft Einzelrichtern anstatt Kollegialgerichten zu übertragen. Man wird für Organe, deren Aufgabe in einer produktiven Verwaltungsthätigkeit besteht, die mit einer Kollegialität verbundenen Nachtheile nur da in den Kauf nehmen wollen, wo überwiegende Vorzüge in anderer Richtung damit verbunden sind, was für die Oberaufsicht einer Vormundschaft doch recht zweifelhaft ist. Bei der geminderten Verantwortlichkeit ist hier zunächst an das persönliche Bewußtsein der eigenen Verantwortlichkeit des Obervormundes gedacht. Aber auch die juristische Verantwortlichkeit erhält bei einem kollegialischen Familienrath einen ganz anderen Charakter, wie bei dem mit der Obervormundschaft betrauten Einzelrichter. Sie wird entweder praktisch nahezu werthlos oder muß so scharf angespannt werden, daß sie für die Mitglieder zu einer unerträglichen Härte wird und gleichzeitig nachtheilig auf eine achgemäße Erledigung der Geschäfte wirkt. Das Schwanken der Gesetzgebung über diesen Punkt zeigt die Schwierigkeiten und Bedenken, welche dabei obwalten. Während das Gesetz vom 11. Brumaire VII eine solidarische Verantwortlichkeit der Familienglieder eingeführt hatte, hat der code eine solche Verantwortlichkeit als etwas Gehässiges nicht aufgenommen und durch Stillschweigen beseitigt (Schenk, der Familienrath, S. 75 und 139). Der Entwurf der preußischen Vormundschaftsordnung §. 68 machte die Mitglieder des Familienraths dem Mündel gegenüber ausdrücklich für die Sorgfalt eines guten Hausvaters haftbar; die Vormundschaftsordnung selbst hat eine solche Bestimmung nicht aufgenommen (vergl. aber Dernburg §. 26 S. 68), womit die Sache der Entscheidung aus allgemeinen Grundsätzen überlassen worden ist. — Der bayrische Entwurf Art. 23 (vergl. Motive S. 54) läßt die Mitglieder des Familienraths dem

Allgemeine Begründung. §. 3. 1949 Mündel für allen durch pflichtwidrige Handlungen oder Unterlassungen verursachten Schaden haften. Auf einem völlig anderen Gesichtspunkte, nämlich dem der Gesammtbürgschaft, beruhen die Vorschriften des züricher Gesetzbuchs (§. 413) über solidarische Haftung der Familienglieder für jedes überhaupt vorkommende Verschulden im Falle einer Familienbevogtigung. Eine solche Vorschrift kann für die dabei in Frage kommenden Verhältnisse ganz besonderer Art am Platze sein, der Erlaß solcher oder auch nur ähnlicher Bestimmungen für den gewöhnlichen Familienrath ist selbstverständlich unmöglich. Die französische Einrichtung ist endlich mit einem sehr bedeutenden Aufwande an Menschen, Zeit und Kosten verbunden. Der in den Gemeinden schon jetzt als eine schwere Last empfundene Dienst in Vormundschaftssachen wird dadurch noch gesteigert. Anton a. a. O. S. 11 berechnet, daß beispielsweise für die Stadt Berlin unter Zugrundelegung der dort am 1. Dezember 1873 bestehenden Jahlenverhältnisse nach dem französischen System für 42 807 Vormundschaften mit etwa 100 000 Mündeln ohne die Richter, 42807 Vormünder, ebensoviel Gegenvormünder und 256842 Familienrathsmitglieder erforderlich werden würden. Eine solche Steigerung der öffentlichen Lasten würde sich nur rechtfertigen, wenn man mit der französischen Einrichtung nicht etwa nur auf ähnlich gute, sondern auf sehr erheblich bessere Ergebnisse wie mit der deutschen Einrichtung mit Sicherheit rechnen dürfte, und dafür fehlt es völlig an Beweisen. In den Motiven des bayrischen Entwurfs S. 36 wird diese Steigerung der Vormundschaftslast gering angeschlagen. Man glaubt, daß eine Belästigung der Einwohner nicht eintreten werde, da zwei Verwandte für den Familienrath regelmäßig ausreichen würden, und bei zweckmäßiger Handhabung der gesetzlichen Bestimmungen, die dem Familienrathe zugewiesenen Angelegenheiten in der Regel sofort bei dessen erstem Zusammentritte ihre Erledigung finden könnten. Wenn man auch anerkennt, daß der bayrische Entwurf dem Familienrathe die denkbar leichteste und zweckmäßigste Gestalt gegeben hat, deren dieses Institut überhaupt fähig ist, so wird man dennoch nicht leugnen können, daß die Steigerung der Vormundschaftslast gegenüber dem bestehenden Rechte auch so noch eine sehr erhebliche bleibt. Auch die Kosten der Einrichtung sind größer als in Deutschland. Die Geschäftslast der Gerichte wird dadurch nicht vermindert, sondern, da man den Richter als Vorsitzenden des Familienraths nicht wird entbehren können, wesentlich erhöht. Dadurch werden die Ansprüche an die Kosten der Rechtspflege gesteigert, und in ähnlicher Weise wachsen die Verwaltungskosten auch für die einzelne Vormundschaft. Die Thätigkeit der Verwandten im Familienrath ist zwar als solche durchweg eine unentgeltliche (bayrischer Entwurf Art. 22, Italien Art. 263, Baden, Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt 6. Februar 1879 §. 15), ein Ersatz für eigenen Aufwand der Mitglieder des Familienraths, insbesondere für Reisekosten und Tagegeldet, aus dem Vermögen des Mündels wird gleichwohl eintreten müssen (bayrischer Entwurf Art. 22, Baden §. 15). Wenn man es nach diesem Allen nicht für zweckmäßig hielt, den Uebergang zu dem französischen Vormundschaftssysteme zu empfehlen, so dürfte damit die in Deutschland überwiegend herrschende Ansicht im Einklange stehen, welche, wie man Familienrecht. 488

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1950 — wohl behaupten darf, je länger, je mehr der Beibehaltung des heimischen Rechts geneigt wurde oder doch die Abhülfe der in diesem etwa vorhandenen Mängel von einer angemessenen Reform des eigenen Rechts, nicht aber von dem Uebergange zu einem fremden Systeme erwartete. Es ist in diesem Zusammenhange an den Vorgang der Gesetzgebungen in Baden, den Niederlanden und Hessen=Darmstadt zu erinnern. Trotz der engen Verwandtschaft, in welche die Gesetzgebung dieser Länder sich mit dem code gestellt, hat sie es abgelehnt, den französischen Familienrath als entscheidendes Organ der Obervormundschaft einzuführen; man hat die Obervormundschaft formell frei hier in die Hand des Richters gelegt und ihn lediglich auf den Beirath eines, allerdings nach französischem Muster organisirten Familienrathes angewiesen. Insbesondere verspricht sich der hessische Entwurf (S. 202 der Motive des Vormundschaftsrechts) für die Provinz Rhein=Hessen, in welcher der code gilt, neben anderen Dingen auch durch die Beschränkung des seitherigen Familienraths eine Reihe von gewünschten Verbesserungen. Für Preußen finden wir bereits in den Arbeiten der Gesetzrevision von 1831 (Pens. VII Motive S. 36 ff.) eine abfällige Beurtheilung des französischen Familienraths. Ebenso sprechen sich die Motive des Entwurfs der Vormundschaftsordnung von 1874 S. 44—47 im Wesentlichen aus den im Vorstehenden in Betracht gezogenen Gründen gegen eine Betheiligung der Familie an der Leitung des Vormundschaftswesens in der Weise des französischen Rechts aus. Sie bemerken dabei, daß die letztere allerdings in den Kreisen der rheinischen Juristen eine große Jahl warmer Vertheidiger gefunden, daß sich dagegen in den eingegangenen Berichten der nicht dem rheinisch=französischen Rechtsgebiete angehörigen Gerichte eine große Uebereinstimmung in deren Verwerfung kundgegeben habe. Für dieselbe hätten sich im Gebiet des allgemeinen Landrechts von 18 Appellationsgerichten nur 3, von 81 Gerichten erster Instanz nur 5 ausgesprochen, aus dem Gebiete des gemeinen Rechts habe sich von den Gerichtsbehörden erster und zweiter Instanz nicht eine Stimme dafür erhoben. Eine sehr ungünstige Beurtheilung des französischen Familienraths findet sich auch bei Siebenhaar (III S. 178). Man will, so heißt es, auf eine ausführliche Auseinandersetzung der Unvollkommenheit dieses Instituts nicht näher eingehen, sondern sich mit der Bemerkung begnügen, daß wenigstens in Sachsen irgend ein Bedürfniß zu einer solchen Aenderung des Vormundschaftsrechts, welches sich seit Jahrhunderten als gut bewährt hat, nicht besteht. Gegen die Einführung des beschließenden Familienraths in das deutsche Vormundschaftsrecht haben sich denn auch, vorbehaltlich der Frage nach der Julässigkeit eines fakultativen Familienraths, zwei für den XII. deutschen Juristentag erstattete Rechtsgutachten von Anton und Leonhard und übereinstimmend mit diesen der Majoritätsbeschluß der 1. und 2. Abtheilung des Juristentages selbst im Jahre 1875 zu Nürnberg ausgesprochen. (Verhandlungen des XII. deutschen Juristentages Bd. 1 S. 8 fl., Bd. 2 S. 179—186, Bd. 3 S. 102—106.) Wie aber auch der Einzelne über diese Frage denken mag, sachlich muß dieselbe durch die preußische Vormundschaftsordnung als entschieden gelten. Die preußische Gesetzgebung sah sich vor die Frage gestellt, ob sie die Reform ihres Vormundschaftsrechts im Sinne des gemeinen Rechts oder in dem des französischen Rechts in Angriff nehmen solle, und sie hat sich dabei nach sorgfältigster Prüfung des Gegenstandes in

1951 Allgemeine Begründung. §. 3. wesentlicher Uebereinstimmung der verschiedenen Faktoren der Gesetzgebung für das gemeine Recht entschieden, und die Aufgabe dann in diesem Sinne durchgeführt. Die Reichsgesetzgebung würde sich über die Bedeutung dieses erst der jüngsten Vergangenheit angehörigen Vorgangs des größten deutschen Staats nur aus den allerzwingendsten Gründen hinwegsetzen können. Galt es zunächst durch Beibehaltung der deutschrechtlichen Grundlage der Obervormundschaft die Einfachheit und Stetigkeit der Verwaltung zu sichern, so war dann aber weiter zu erwägen, in welcher Weise man der Obervormundschaft die Möglichkeit gewähren solle, sich der Meinung der Verwandten des Mündels zu vergewissern, deren Ansicht und Rath in manchen Fragen der Verwaltung ohne Nachtheil für den Mündel nicht unbeachtet bleiben dürfen wird. Die Gesetze schlagen bei Regelung dieser sog. gutachtenden Mitwirkung der Familie in Vormundschaftssachen einen doppelten Weg ein; sie schaffen entweder ein nach bestimmten Regeln zusammengesetztes förmliches Familienorgan, einen berathenden Familienrath, wie Baden, Niederlande, der preußische Gesetzrevisor und der hessische Entwurf, oder sie verweisen den Richter in formell freier Weise auf den von ihm nach seinem Ermessen oder in wichtigen Fällen einzuholenden Rath Angehöriger des Mündels, wie regelmäßig die deutschen Gesetzgebungen. (Preußisches A. L. R. II. 18 §§. 314, 330, 332, II. 2 §. 112; Oesterreich §. 252; Sachsen §. 1822; Weimar §. 105; Zürich §. 396; Entwurf der preußischen Vormundschaftsordnung §. 54. L. 1 §. 1. D. ubi pupillus 27, 2.) Dabei mag schon jetzt daran erinnert werden, daß auch diese Rechte noch in manchen anderen Beziehungen des Vormundschaftswesens auf die Familie als solche greifen; man verpflichtet die Verwandten des Mündels zur Anzeige des eintretenden Bevormundsfalles, man erwartet von ihnen im Allgemeinen eine gewisse Aufsicht über den Vormund, insbesondere die Anzeige wahrgenommener Mängel der Verwaltung bei dem Gerichte und dergl. (vergl. z. B. A. L. R. II. 18 §. 92, 927; Oesterreich §. 178, 189, 217; Zürich §§. 383, 399; Weimar §. 103, Hamburg Art. 23; Lübeck J. 67; vergl. auch hessischen Entwurf IV. 46, Italien Art. 282). Diese Verhältnisse werden indessen zweckmäßiger erst im Zusammenhange der besonderen Fragen zu behandeln sein. Für jene gutachtliche Mitwirkung der Familie schien nun aber die völlig freie Form den Vorzug zu verdienen. Man hielt es für richtiger, dem Richter in wichtigen Angelegenheiten die Einziehung des Rathes von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels zwar ausdrücklich zur Pflicht zu machen, ihn aber dabei an bestimmte Vorschriften nicht zu binden, nichts zu bestimmen über Jahl und Gradesnähe der zu hörenden Verwandten und Verschwägerten, keine zwingenden Vorschriften über deren Vernehmung zu Protokoll oder durch Vermittelung des Gerichts oder des Waisenraths ihres Wohnorts aufzunehmen. Man glaubte vielmehr, daß der Verwaltung gerade dann am besten gedient sein werde, wenn hier Alles dem völlig freien, gewissenhaften Ermessen des Richters überlassen bleibe; der Richter ist dann in der Lage, gerade solche Verwandte zu hören, bei denen er die reinste verwandtschaftliche Gesinnung gegen den Mündel oder die meiste Sachkenntniß voraussetzen darf, er erfährt im Wege mündlicher Besprechung oder eines Privatbriefwechsels häufig mehr als durch eine förmliche Vernehmung. Diese Möglichkeit verschließt man ihm aber sachlich, wenn

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1952 — man ihn an den amtlichen Beirath bestimmter Familienglieder verweist; denn in diesem Falle liegt in der Zuratheziehung anderer Verwandten, mag sie öffentlich oder so zu sagen hinter dem Rücken der berufenen Familienrathsmitglieder geschehen, leicht etwas Gehässiges. Den sog. berathenden Familienrath trifft hier in der That bis zu einem gewissen Grade der Vorwurf einer halben Maßregel. Man übernimmt damit wesentliche Nachtheile des französischen Systems, ohne die diesem in seiner vollen Durchführung wieder eigenthümlichen Vorzüge zu erreichen. Ein solches, auf freier unentgeltlicher Mitwirkung der Familienglieder beruhendes, mit dem strengsten Formalismus zur Aktion ausgestattetes Kollegium hat so zu sagen einen natürlichen Anspruch darauf, nicht nur mitzurathen, sondern auch mitzuthaten. Einen eigenthümlichen Weg hat die preußische Vormundschaftsordnung §. 55 sdnuf eingeschlagen. Während der Regierungsentwurf, welcher in dieser Frage mit dem Entwurfe auf gleichem Standpunkte stand (Motive S. 44, 47—50), im §. 54 dem Gerichte lediglich die Befugniß einräumte, vor einer von ihm zu treffenden Anordnung Verwandte oder Verschwägerte des Mündels gutachtlich zu hören, macht es die Vormundschaftsordnung dem Gerichte außerdem zur Pflicht, vor einer von ihm zu treffen“ den Anordnung auf Antrag des Vormundes oder des Gegenvormundes oder eines Verwandten oder Verschwägerten des Mündels drei von den näheren Verwandten oder Verschwägerten desselben, sofern diese ohne Verzug erreichbar sind, gutachtlich zu hören. Die jetzige Fassung des §. 55 stammt aus der Kommission des Herrenhauses 90 (a. a. O. Nr. 39 S. 69 ff.). Sie wurde namentlich von den Rheinländern als Ersatz für den Familienrath des rheinischen Rechts, den der Entwurf nur in sehr beschränkter Weise zulassen wollte, befürwortet und in diesem Sinne von der Regierung acceptirt. Die Bestimmung ist dann stehen geblieben, auch nachdem die Vormundschaftsordnung den Familienrath in weit größerem Umfange fakultativ zugelassen hatte, und damit der nächste Grund, welcher zur Aufnahme dieser Bestimmung geführt hatte, weggefallen war. Die Veränderung, welche die Regierungsvorlage hier durch die Einführung eines formalen, dem gemeinrechtlichen Systeme fremden Elements erfahren, dürfte keine glückliche sein, und wird es sich empfehlen, dem Vorgange der preußischen Vormundchaftsordnung hierin nicht zu folgen. Gleichwohl gehen die vom Entwurfe gemachten Vorschläge (§. 528) über die von den deutschen Gesetzen regelmäßig festgehaltenen Standpunkte insofern hinaus, als ie dem Richter nicht nur freistellen, sondern ausdrücklich verpflichten, in wichtigen Angelegenheiten des Mündels, sowie in allen Fällen, in denen der Vormund oder Gegenvormund es beantragt, den Rath Verwandter oder Verschwägerter des Mündels einzuziehen. Man wünschte durch diese Fassung einen bestimmteren Ausdruck für den Gedanken, daß das Gesetz grundsätzlich darauf Werth legt, den Zusammenhang der vormundschaftlichen Verwaltung mit den Anschauungen der Familie des Mündels zu pflegen, und daß der Richter bei Fragen von Wichtigkeit nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht hat, regelmäßiger als dies in der bisherigen Praxis vielfach geschehen sein mag, sich über die Ansichten der nächsten Angehörigen des Mündels zu vergewissern. Die gedachte Vorschrift hat jedoch nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift, deren Verletzung Verantwortung des Vormundschaftsgerichts begründen kann, deren Unterlassung aber die Wirksamkeit der Entschließung nicht beeinflußt. Die Wirksamkeit der Entscheidung in einzelnen Fällen von der Anhörung von Verwandten

1953 Allgemeine Begründung. §. 3. u. s. w. abhängig zu machen, hat der Entwurf mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, die Voraussetzungen festzustellen, unter welchen ausnahmsweise doch Nichtigkeit nicht eintreten kann, nicht für zweckmäßig erachtet; dagegen hat er in einzelnen speziellen Fällen die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels ausdrücklich vorgeschrieben (vergl. z. B. §§. 205, 366, 423, 514, 544, 548, 550). Im Uebrigen werden die einzelnen Fragen, insbesondere soweit sie die Pflicht der Verwandten zur Ertheilung der begehrten Auskunft, ihren Anspruch auf Ersatz von Auslagen und dergl. betreffen, später geprüft werden. Der Entwurf (§§. 548 ff.) glaubt indessen nach dem Vorbilde der preußischen Vormundschaftsordnung neben der regelmäßigen beschränkten Mitwirkung der Familie in gewissen Ausnahmefällen eine erhöhte und einflußreichere Theilnahme der Familie an der Obervormundschaft zulassen zu sollen. Wenn im einzelnen Falle Verwandte des Mündels vorhanden sind, von denen man überzeugt sein kann, daß sie von lebendigem Familieninteresse geleitet, lediglich das Beste des Mündels vor Augen haben werden, wenn diese Verwandten zugleich durch ihre Lebensverhältnisse und durch ihre Kenntnisse vorzugsweise geeignet erscheinen, die Angelegenheiten des Mündels zutreffend zu beurtheilen, so fallen die Hauptbedenken, welche nach dem Obigen gegen den Familienrath geltend zu machen waren, weg und die Vorzüge desselben erhalten das Uebergewicht über die noch verbleibenden Schattenseiten. Es werden hierbei insbesondere solche Fälle in Frage kommen, in welchen es sich um die Fortsetzung bedeutender landwirthschaftlicher oder industrieller Betriebe, welche zu dem Vermögen des Mündels gehören, handelt und die dem Vormundschaftsrichter in diesen Beziehungen regelmäßig fehlenden technischen Kenntnisse durch die Mitwirkung geeigneter Verwandten ergänzt werden können. Zwar ist es auch ohne Bildung eines Familienraths dem Vormundschaftsgerichte unbenommen, in derartigen Fällen das Gutachten Sachverständiger und den Rath geeigneter Familienmitglieder einzuholen; allein es besteht doch immer ein großer Unterschied, ob Jemand kraft seines Amtes berufen ist, Rath zu ertheilen und bei der Entscheidung mitzuwirken, oder ob er nur die Möglichkeit hat, sein Gutachten abzugeben. Im ersteren Falle wird regelmäßig der Eifer und das Interesse lebendiger und das Bewußtsein der eigenen Verantwortlichkeit eine größere Garantie für die Güte und Gründlichkeit der zu treffenden Anordnungen sein. Dazu kommt, daß es gerade in solchen Fällen, in denen größere gewerbliche Betriebe zum Vermögen des Mündels gehören, im Interesse einer nutzbringenden Verwaltung oft sehr erwünscht ist, wenn die Obervormundschaft bei Ertheilung von Genehmigungen nicht allzu ängstlich ist. Der Einzelrichter wird, wenn die Entscheidung von ihm allein abhängt, schon mit Rücksicht auf die ihn treffende Verantwortlichkeit immer eher geneigt sein, die Genehmigung zu versagen, während, wenn Laien an der Beschlußfassung Theil nehmen, die Entscheidung häufig anders ausfallen wird. Uebrigens sind auch noch andere Fälle denkbar, in welchen die Bildung eines Familienraths, sei es durch die Art und Weise der von den Mitgliedern des Familienraths kraft ihres Amts über die vormundschaftliche Verwaltung zu führenden Aufsicht, sei es durch den moralischen Einfluß, den sie auf den Vormund ausüben, sei es im Hinblick auf die versönlichen oder Familienverhältnisse des Mündels, einen wesentlichen Nutzen gewähren kann. Für Fälle der gedachten Art die Bildung eines Familienraths zuzulassen, wird nicht nur unbedenklich, sondern im Interesse der vormundschaftlichen Verwaltung Familienrecht. 489

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1954 förderlich sein. Daß dem Familienrathe in solchen Fällen nicht blos eine berathende, ondern eine entscheidende Stimme einzuräumen ist, ergiebt sich aus den in der früheren Erörterung dargelegten Gründen, und die Art, wie die preußische Vormundschaftsordnung §§. 71—80 die Befugnisse und Zusammensetzung des Familienraths bestimmt und denselben mit der sonstigen Organisation des Vormundschaftswesens in Verbindung setzt, dürfte im Ganzen durchaus zweckmäßig sein. Auf die Einzelheiten wird später zurückzukommen sein. Von allgemeiner Bedeutung ist nur noch die Frage, auf welche Weise die Voraussetzungen zu konstatiren sind, unter welchen nach dem Obigen ausnahmsweise die Bildung eines Familienraths zugelassen werden soll. Der Entwurf der preußischen Vormundschaftsordnung ließ die Anordnung der linrs Eltern, in deren Ermangelung aber das Ermessen des Vormundschaftsgerichts entscheiden. Der jetzige §. 71 der Vormundschaftsordnung aber schließt das Ermessen des Vormundschaftsgerichts aus und schreibt die Bildung eines Familienraths neben dem Falle elterlicher Anordnung in allen Fällen vor, in welchen die Personen, welche mit dem Mündel bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert sind oder der Vormund oder der Gegenvormund die Bildung beantragen und dieselbe nicht von den Eltern verboten ist. Im Wesentlichen damit übereinstimmend hat sich auch der zwölfte deutsche Juristentag ausgesprochen (Verhandlungen Bd. III S. 106). Der von dem Entwurfe der preußischen Vormundschaftsordnung vorgeschlagene Weg bietet eine größere Gewähr dafür, daß die Bildung eines Familienraths nur dann erfolgt, wenn die materiellen Voraussetzungen für eine gedeihliche Wirksamkeit desselben wirklich vorliegen. Die Bestimmung der Vormundschaftsordnung hat den Vorzug, dem Richter eine klare und feste Regel zu geben, und erhöht den Einfluß der Familie bezw. des Vormundes, indem sie ihnen die Entscheidung überläßt. Wenngleich man regelmäßig wohl wird annehmen dürfen, daß diese Entscheidung nur dann zu Gunsten des Familienraths ausfallen wird, wenn die materiellen Vorausetzungen für eine gedeihliche Wirksamkeit desselben vorhanden sind, und wenngleich dem Vormundschaftsgerichte jedenfalls die Entscheidung verbleibt, ob die erforderliche Anzahl von geeigneten Personen zur Bildung bezw. Ergänzung des Familienraths vorhanden ist, so dürfte es doch richtiger sein, von dem Satze als Regel auszugehen, daß die Obervormundschaft einem zu bildenden Familienrathe nur dann übertragen werden kann, wenn das Vormundschaftsgericht, also ein staatliches Organ, dies den obwaltenden Umständen nach im Interesse des Mündels für wünschenswerth erachtet. Erkennt man einmal an, daß regelmäßig die Gerichte die geeignetsten Organe für die Führung der Obervormundschaft sind, so erscheint es als eine zu weit gehende Abschwächung des Prinzips, wenn man dennoch nicht allein den Eltern, sondern auch Verwandten und Verschwägerten des Mündels bezw. dem Vormunde oder Gegenvormunde die rechtliche Möglichkeit gewährt, lediglich durch ihren Willen die staatliche Aufsicht zu beseitigen. Auch ist die Gefahr nicht ausgeschlossen, daß der Vormund oder Gegenvormund das Recht, die Bildung eines Familienraths zu verlangen, vielleicht lediglich zu dem Zwecke mißbraucht, um die Aufsicht eines ihm unbequemen Vormundschaftsrichters zu beseitigen. Auf der anderen Seite mußte es jedoch auch bedenklich erscheinen, die Bildung eines Familienraths lediglich von dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts abhängig zu machen. Es könnte dies dahin führen, daß der Vormundschaftsrichter die Bildung eines Familienraths anordnet, um sich von der

1955 Allgemeine Begründung. §. 3. Aufsichtspflicht zu befreien und seine Verantwortlichkeit zu mindern. Dieses Bedenken wird, wenn auch nicht vollständig beseitigt, doch wesentlich verringert, wenn man dem Vormundschaftsgerichte die Anordnung des Familienrathes nur auf den Antrag bestimmter Personen gestattet, von denen man wenigstens regelmäßig erwarten kann, daß sie den Antrag nicht im Interesse des Vormundschaftsrichters, sondern des Mündels stellen werden. Aus diesen Gründen will der Entwurf das Recht der Verwandten und Verschwägerten des Mündels bezw. des Vormundes oder Gegenvormundes auf ein Antragsrecht beschränken, auf Grund dessen das Vormundschaftsgericht nach seinem Ermessen darüber zu entscheiden hat, ob ein Familienrath gebildet werden soll oder nicht. Wenn die preußische Vormundschaftsordnung jenen Personen ein weitergehendes Recht eingeräumt hat, so ist dies vorzugsweise mit Rücksicht darauf geschehen, daß man dadurch in höherem Maße, wie durch den Regierungsentwurf, den Ansichten und Wünschen derjenigen Landestheile entgegenkam, in welchen der Familienrath bisher die gesetzliche Regel bildete. Diese Rücksicht konnte aber bei einem für das ganze Deutsche Reich bestimmten bürgerlichen Gesetzbuche als durchschlagend nicht erachtet werden. Auf den Antrag anderer Personen, als der bezeichneten, soll ein Familienrath vom Vormundschaftsgerichte überhaupt nicht gebildet werden können. Eine Ausnahme von der Regel, daß ein Familienrath ohne die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts nicht gebildet werden kann, macht der Entwurf nur insofern, als er bestimmt, daß einem zu bildenden Familienrathe die Obervormundschaft dann übertragen werden muß, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt dies für den Mündel letztwillig angeordnet hat. Es entspricht diese Bestimmung dem Prinzipe des Entwurfs, wonach dem Inhaber der elterlichen Gewalt auch in anderen Beziehungen die Befugniß gewährt ist, Anordnungen in Betreff der vormundschaftlichen Verwaltung für die Zeit nach seinem Tode zu treffen. Man darf unbedenklich davon ausgehen, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die Verhältnisse am besten kennt, um beurtheilen zu können, ob die Bildung eines Familienraths unter den obwaltenden Umständen im Interesse des Mündels wünschenswerth ist oder nicht. Eben deshalb bestimmt andererseits der Entwurf im Anschlusse an den §. 71 der preuß. V. O., daß die Bildung des Familienraths unterbleibt, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt dieselbe letztwillig untersagt hat. Auf die Einzelheiten wird später zurückzukommen sein, ebenso auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vormundschaftsgericht von der einen oder anderen Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt abzuweichen befugt ist. 9 Es könnte in Frage kommen, ob nicht die Bildung eines Familienrathes überhaupt auf den Fall zu beschränken sei, in welchem der Inhaber der elterlichen Gewalt dies letztwillig angeordnet hat. Der Entwurf hat jedoch diese Frage mit Rücksicht darauf verneinen zu sollen geglaubt, daß in Fällen, in denen die Bildung eines Familienrathes wünschenswerth ist, der Inhaber der elterlichen Gewalt die Anordnung versäumt haben kann oder die Umstände, welche die Bildung eines Familienraths wünschenswerth machen, vielleicht erst nach dem Tode des Inhabers der elterlichen gnis Gewalt eintreten. Mit den auf vorstehenden, in den §§. 1—3 dargelegten Erwägungen beruhenden Vorschlägen des Entwurfs stimmen die von der Kommission in der Sitzung vom 489*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1956 24. Sept. 1877 gefaßten Beschlüsse überein. Dieselben lauten dahin (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse, Familienrecht, F. S. 7 u. 8): 1. Die Obervormundschaft wird den Gerichten übertragen. Das Vormundschaftsgericht 1110 ist das Amtsgericht. Dieser Beschluß erfolgte in dem Sinne, daß einmal der französischrechtliche Familienrath als regelmäßige Institution und sodann die Uebertragung der Obervormundschaft an Verwaltungsbehörden, insbesondere Gemeindeorgane, ausgeschlossen bleibe. 2. Eine Mitwirkung der Familie bei der Führung der Obervormundschaft findet regelmäßig nur insofern statt, als das Vormundschaftsgericht kraft einer Ordnungsvorschrift, deren Verletzung Verantwortung begründen kann, in wichtigen Fällen vor seiner Entscheidung Verwandte oder Verschwägerte des Mündels gutachtlich hören soll, die Unterlassung also die Wirksamkeit der Entschließung nicht beeinflußt. Vorbehalten blieb der Beschluß darüber, ob im Gesetzbuche die wichtigen 77 Angelegenheitens näher zu bezeichnen sind, und ob nicht mindestens für einzelne Fälle und zwar vielleicht für den einen oder anderen Fall zur Wirksamkeit der Entscheidung, die Anhörung der Verwandten u. s. w. als nothwendig vorzuschreiben ist. 3. Einem zu bildenden Familienrathe muß die Obervormundschaft ausnahmsweise dann übertragen werden, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt für den Mündel es letztwillig angeordnet hat, es bleibt jedoch späterem Beschlusse vorbehalten, ob zu bestimmen, daß auch in diesem Falle das Gericht wegen besonderer Umstände die Bildung des Familienraths ablehnen könne. Für den Fall, daß nahe Verwandte oder Verschwägerte des Mündels, der Vormund oder Gegenvormund es beantragen, kann das Gericht die Obervormundschaft einem zu bildenden Familienrathe übertragen, ohne jedoch hierzu verpflichtet zu sein. Auf den Antrag anderer Personen kann das Gericht nicht die Bildung des Familienraths beschließen. 4. Den Gemeinden ist eine Mitwirkung bei der Führung der Obervormundschaft in der Art zu übertragen, daß sie durch geeignete Organe (Waisenräthe) das Vormundschaftsgericht in der unmittelbaren Aufsicht des Vormundschaftswesens unterstützen. 5. Späterer Berathung und Entschließung bleibt vorbehalten, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange der Landesgesetzgebung das Recht eingeräumt werden soll, Gemeindeorganen obervormundschaftliche Funktionen zu übertragen. Man war einverstanden, daß auch solchen Gemeindeorganen gegenüber die Befugnisse und Pflichten des Vormundes nicht weiter beschränkt werden dürfen, als den Amtsgerichten gegenüber. II. Organe der Vormundschaft. Vormund — Gegenvormund. §. 4. Die Selbständigkeit des Vormunds in der Verwaltung, wie sie durch die in dem Entwurfe vorgeschlagene Uebertragung der Obermundschaft auf die Gerichte bedingt ist, nöthigte zu einer besonders sorgfältigen Erwägung der Frage, ob und wie unter diesen Umständen die Sicherheit der Interessen des Mündels genügend gewahrt werden könne. Insbesondere kam es darauf an, neben der für eine gute Verwaltung

Allgemeine Begründung. §. 4. 1957 erwünschten Freiheit des Vormundes auf die Möglichkeit einer wirksamen Ausübung des gerichtlichen Aufsichtsrechts Bedacht zu nehmen. In dieser Hinsicht waren verschiedene Einrichtungen nothwendig zu gleicher Zeit, d. h. in ihrer Wechselwirkung mit einander, ins Auge zu fassen. Zunächst setzte man voraus, daß durch die vorzuschreibende gerichtliche Bestellung des Vormundes die Wahrnehmung des vormundschaftlichen Dienstes überhaupt gesichert, die Verwaltung vor unbefugten Eingriffen Dritter (protutores) bewahrt, die Frage, wer als Vormund handeln könne und müsse, und gegen wen sich folgeweise das gerichtliche Aufsichtsrecht zu richten habe, für jede Vormundschaft ein für alle Mal im Voraus festgestellt werde, sodann wird der Vormund bei einer größeren Anzahl wichtiger Verwaltungshandlungen an die Genehmigung des Gerichts nothwendig gebunden werden müssen. Weiter handelte es sich um die Einrichtungen, welche geeignet sind, um eine wirksame Ausübung der dem Gerichte über die Verwaltung des Vormundes einzuräumenden Aufsicht zu sichern. Endlich kommen vorzugsweise die Bestimmungen über thatsächliche Sicherstellung des Mündels gegenüber dem Vormunde in Betracht, Vorschriften über Sicherheitsleistung des Vormundes, gesetzliche Pfand= und Vorzugsrechte des Mündels, sowie über etwaige Hinterlegung von Werthsachen. Da eine Beaufsichtigung des Vormundes durch einen Familienrath nach dem Standpunkte des Entwurfs selbstredend außer Frage bleibt, so kommen für die Sicherung des Aufsichtsrechts neben der auch hier einschlagenden gerichtlichen Bestellung des Vormundes insbesondere in Frage: I. die Mitaussicht durch den Waisenrath, 2. die regelmäßige Rechnungsablage an das Gericht, und endlich 3. Vorschriften über eine Beaufsichtigung der Verwaltung durch Ehrenvormünder, insbesondere über das in den neueren Gesetzgebungen mit Vorliebe verwerthete Institut des Gegenvormundes. Wie man nach dem früher Bemerkten die Einführung von Waisenräthen zum Zwecke der Mitaussicht für zweckmäßig erachtete, so wird man, wie später dargelegt werden soll, auf die Vorschrift einer regelmäßigen Rechnungsablage an das Gericht unter keinen Umständen verzichten dürfen. Dagegen bedurfte es in erster Linie einer Prüfung der Frage, welche Vorschriften über die Beaufsichtigung eines verwaltenden Vormunds durch einen zweiten Vormund zu geben seien, um so nothwendiger, als sich gerade an die Behandlung dieses Punktes erfahrungsmäßig leicht weitgehende Folgen für die weitere Gestaltung des ganzen Systems schließen, wobei namentlich an die Bedeutung erinnert werden mag, welche der Gegenvormund für das französische Recht, sowie die alljährliche Ablösung in der Verwaltung unter zwei Mitvormündern für die hanseatischen Vormundschaftsrechte gewonnen haben. Ueberblicken wir die Vertheilung der vormundschaftlichen Funktionen auf verschiedene Vormünder in den einzelnen Gesetzen und lassen wir dabei den erst später zu behandelnden Unterschied zwischen allgemeinen und besonderen Vormündern (Spezialkuratoren und Pflegern) einstweilen außer Acht, so begegnet uns dabei fast immer ein Gegensatz von eigentlich verwaltenden Vormündern (tutores gerentes) und Ehrenvormündern, d. h. solchen, welche so zu sagen nur in zweiter Linie neben dem Hauptvormunde, namentlich gerade auch zur Aufsicht über den ersteren, verwandt Familienrecht. 490

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1958 — werden. Im Gegensatz zu den natürlich in keinem Rechtssystem entbehrlichen verwaltenden Vormündern sind hier als jener zweiten Klasse angehörig zu nennen die tutores honorarli oder tutores notitiae causa des gemeinen Rechts (Windscheid II §. 443, vergl. auch Roth I §. 93, Lang §. 105), sowie die Ehrenvormünder des preuß. A. L. R. (II. 18. §§. 120, 121), des sächsischen Gesetzbuchs (§. 1691) und des weimarschen Gesetzes (§. 67). Nach den hanseatischen Rechten werden regelmäßig zwei Vormünder bestellt, von denen der eine die eigentliche Verwaltung, der andere die Aufsicht zu führen hat, dergestalt, daß zwischen beiden Vormündern alljährlich zwischen Verwaltung und Aufsicht ein Wechsel stattfindet (Lübeck §§. 11, 12; Bremen §. 53, hier außerdem ein tutor honorarius zulässig §. 30; Hamburg Art. 20). Endlich gehört hierher der subrogé tuteur (Gegenvormund, Beivormund) des französischen Rechts (code art. 420, Jachariä I §. 137), welcher als toeziender voogd in das niederländische Gesetzbuch (Art. 422 ff.) als protutore in das italienische Gesetzbuch (Art. 265 ff.) und als Gegenvormund in die preußische Vormundschaftsordnung (§. 26) übergegangen ist. a Der hessische Entwurf hat den Gegenvormund nicht aufgenommen, erkennt indessen die Möglichkeit einer Bestellung von Vormündern mit bestimmten Aufsichtsrechten an (IV. 44, Motive S. 235ff.). Dagegen kennt der bayrische Entwurf überhaupt keine blos aufsehende Vormünder, namentlich keinen Gegenvormund, indem er davon ausgeht, daß die Aufsicht des Vormundes Sache des Familienrathes sei (Art. 19 Motive S. 64 ff.). Ebenso werden im österreichischen und dem züricher Gesetzbuche nur verwaltende Vormünder erwähnt. 630 Die hin und wieder in den Rechten vorkommenden Beistände, Assistenten oder Rathgeber einer Vormünderin Mutter, welche gleichfalls hierher gehören, können gleichwohl hier auf sich beruhen bleiben, da sie wesentlich dem Elternrechte angehören und in dessen Zusammenhange berücksichtigt sind. In der Jahl der für die einzelne Vormundschaft eintretenden verwaltenden Vormünder herrscht zwischen den Rechten keine Uebereinstimmung. Nach älterem deutschen Rechte war es immer ein einzelner, welcher die Vormundschaft führte (Kraut I S. 193 ff.), und denselben Standtpunkt finden wir noch jetzt, z. B. vom züricher Gesetzbuche (vergl. §§. 320, 369 und Formular der Ernennungsurkunde bei Bluntschli a. a. O. S. 444) und namentlich vom französischen Rechte festgehalten (code art. 403, 404, 454, Jachariä I §. 90 Note 3, Niederlande Art. 409, 414 ff.) Ganz ausnahmsweise tritt der neue Ehemann der Vormünderin=Mutter als Mitvormund ein (code art. 396, Niederlande Art. 406; Italien Art. 242, 244, 245). Abweichend kann das Amt des Vormundes wie nach römischem Rechte, so nach heutigem gemeinen Rechte sowohl einem einzigen Vormund wie mehreren Mitvormündern übertragen werden. (Windscheid II §. 443). Während das preußische A. L. R. II. 18 §§. 112, 113 und das österreichische G. B. §. 210 hierin dem gemeinen Rechte folgen, wird in verschiedenen Vormundschaftsrechten die Bestellung mehrerer Vormünder so gar als Regel vorgeschrieben, so z. B. in einer Anzahl namentlich schwäbischer Statuten in Bayern (Roth l §. 93) und in den hanseatischen Vormundschaftsordnungen, deren eigenthümlicher Verhältnisse bereits gedacht ist (Lübeck §§. 11, 12, 33; Bremen §§. 3, 30 Hamburg Art. 6—8, 10). Indessen hatte schon das römische Recht, wenngleich es die Bestellung mehrerer Vormünder fakultativ zuließ, die Vorzüge einer einheitlichen Verwaltung nicht verkannt (I. 3 §. 6 D. de administratione tutorum 26, 7, vergl. auch Rothl §. 92,

1959 Allgemeine Begründung. §. 4. und neuere Gesetze haben häufig die Bestellung mehrerer Vormünder zwar nicht unbedingt, aber doch wenigstens für die Dativvormundschaft als Regel ausgeschlossen (Sachsen §§. 1884, 1957; Weimar §. 28, preuß. V. O. §. 19; hess. Entw. IV. 43, 44; 10 bayrischer Entwurf Art. 50). 78 Ebensowenig sind die Gesetze in den über den Eintritt von Ehrenvormündern neben den verwaltenden Vormündern getroffenen Vorschriften übereinstimmenden Grundsätzen gefolgt. Lassen dieselben, wie oben gezeigt wurde, die Bestellung von Ehrenvormündern zwar in der Regel zu, so bilden dieselben doch keineswegs immer nothwendige Organe der Vormundschaft. Insbesondere ist der Eintritt eines oder mehrerer Ehrenvormünder nach gemeinem Recht bloß fakultativ und die gemeinrechtliche Praxis hat es überdies nicht verstanden, aus diesem Institute den vollen Nutzen zu ziehen, der daraus bei einsichtsvoller Handhabung des geltenden Rechts wohl unschwer zu erreichen gewesen wäre. Die Bestellung eines Ehrenvormundes ist verhältnißmäßig selten; dennoch wird das Verhältniß namentlich dadurch von einer gewissen Bedeutung, daß das gemeine Recht demjenigen Mitvormunde, welcher mit einem Anderen gemeinschaftlich zum Vormund berufen ist, insoweit, als die Verwaltung getheilt oder dem anderen Mitvormunde überwiesen wird, letzterem gegenüber von Rechtswegen die Stellung eines Ehrenvormundes zuweist (Windscheid II §. 443). Das preußische A. L. R. teht hier ganz auf dem Standpunkte des gemeinen Rechts (II. 18 §§. 120, 121). Auch nach sächsischem G. B. §. 1961 und Weimar §. 67 ist die Bestellung eines Ehrenvormundes rein fakultativ, aber der Mitvormund ist bei getheilter Verwaltung nicht mehr wie nach gemeinem Recht Ehrenvormund seines Mitvormundes (Siebenhaar III zu §. 1960, vergl. aber Weimar §. 66). Im Gegensatze hierzu bildet nach den bereits mehrfach erwähnten Bestimmungen der drei hanseatischen Vormundschaftsordnungen, nach welchen die Verwaltung und Aufsicht zwischen zwei Vormündern jährlich wechselt, somit einer der Vormünder immer die Stellung eines Ehrenvormundes einnimmt, der Ehrenvormund eine regelmäßige organische Einrichtung des Vormundschaftsrechts. Eine ähnliche Stellung gewährte dem letzteren das im Bezirk des Appellationsgerichts Greifswald geltende Vormundschaftsrecht (Motive der preußischen V. O. S. 56). In strengster Form endlich hat das französische Recht die Nothwendigkeit eines Ehrenvormundes in seinen Betimmungen über den subrogé tuteur durchgeführt. Die Bestellung eines Gegenvormundes darf in keiner Vormundschaft unterbleiben, eine Vorschrift, die nicht einmal für die Vormundschaft der Eltern eine Ausnahme erleidet (code art. 420, Jachariä I §. 103, Niederlande Art. 421; Italien Art. 265, letzteres jedoch, ohne die Eltern der Aufsicht eines Gegenvormundes zu unterwerfen). Ganz ausnahmsweise ist für die in eine Pflegeanstalt aufgenommenen Mündel, welche unter Vormundschaft des Anstaltsvorstandes stehen, die Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich (Philippi 420 bis 422, Niederlande Art. 421, vergl. auch Italien Art. 262). Die preußische V. O. §. 26 (ebenso deren Entwurf §. 25) hat den Ehrenvormund wesentlich in der Gestalt des französischen Gegenvormundes aufgenommen, seine Obliegenheiten beziehen sich jedoch wesentlich auf die Vermögensverwaltung des Vormundes (§. 31), während nach der persönlichen Seite die Aufsicht dem Waisenrathe obliegt; die Bestellung desselben ist nothwendig, wenn mit der Vormundschaft eine Vermögensverwaltung verbunden ist, doch kann sie in diesem Falle von den Eltern

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1960 8237 verboten werden. Auch ist die Bestellung eines Gegenvormundes dann nicht nothwendig, wenn mehrere Vormünder zu ungetrennter Verwaltung bestellt sind, indem das Gesetz davon ausgeht, daß das Zusammenwirken mehrerer Mitvormünder den zur Gültigkeit gewisser Handlungen des Vormundes vom Gesetze vorausgesetzten Konsens eines Gegenvormundes ersetzt. (Kurlbaum, preußisches Justiz=Ministerialblatt 1875 S. 266.) Für den gesetzlichen Vormund (§§. 12, 13), insbesondere also den Vater, sind erleichternde Vorschriften getroffen. Mitvormünder mit getheilter Verwaltung können einer zum Gegenvormunde des andern bestellt werden; sie sind dies aber nicht von Rechtswegen. Die Möglichkeit, einen Ehrenvormund in anderer Form als oben in der durch das Gesetz konkret ausgebildeten Form des Gegenvormundes zu bestellen, ist nach der preußischen V. O., wie nach französischem Recht offenbar ausgeschlossen, ins besondere kennt die erstere außer dem Gegenvormunde nur verwaltende Vormünder (§. 30); dies ist indessen positives Recht, nicht selbstverständlich, wie denn z. B. die bremer V. O. §. 30 die Möglichkeit eines tutor honorarius neben dem an sich noth wendigen jeweiligen Aufsichtsvormunde ausdrücklich erwähnt. Die Funktionen, mit denen die Rechte den Ehrenvormund, sowie dieser in ihnen in der einen oder anderen Form vorkommt, betrauen, sind verschiedene. 1. Zunächst liegt ihm regelmäßig die Aufsicht über die Verwaltung des 121 Vormundes ob. (Gemeines Recht, Windscheid II §. 443, Roth I §. 93, 12; preußisches A. L. R. II. 18 §. 120; Sachsen §. 1691; Weimar §. 67; Lübeck §. 33; Bremen §. 53 Hamburg Art. 20, preußische V. O. §. 31, unter ausdrücklicher Beschränkung der Aufsichtspflicht auf die Vermögensverwaltung, für den code vergl. Jachariä I §. 117.) 2. Seine Justimmung ist erforderlich zu gewissen Rechtsgeschäften, sei es, daß diese Zustimmung die Gültigkeit der Handlung des Vormundes bedingt, sei es, daß der Vormund nur im Wege einer Ordnungsvorschrift genöthigt wird, sich der Justimmung des Ehrenvormundes zu vergewissern. (Bremen §. 86; Hamburg Art. 20, 1, vergl. Baumeister II S. 186; preußische V. O. §. 41, vergl. auch §§. 42 und 55. Vergl. ferner Kabinets=Ordre vom 18. Dezember 1836 für die preußische Rheinprovinz, Philippi 457, 4.) 3. Sein Beirath ist vom Vormunde bei erheblicheren Angelegenheiten einzuholen (Bremen §. 86), ein Verhältniß, welches vorzugsweise für die der Vor münderin Mutter als Rathgeber oder Assistenten zur Seite stehenden tutores honorari entwickelt ist. Dem verwandt ist es, wenn die Nachfolger des code (Niederlande Art. 446, 451, 461—466; Italien Art. 251), nicht aber der code selbst (Jachariä I §. 94 S. 243, 246 ff., Philippi 416, c) dem Gegenvormunde als solchem eine Stellung im Familienrathe eingeräumt haben. (Vergl. auch preußische V. O. § 72.) 4. Der Gegenvormund ist zuzuziehen bei Aufnahme des Inventars (code art. 451, vergl. mit art. 1442, Niederlande Art. 444, vergl. mit Art. 428; Italien Art. 282, 284, preußische V. O. §. 35); seine Gegenwart wird verlangt bei Veräußerung des Mobiliars und der Versteigerung von Immobilien (code art. 452, 459); er hat einen Sachverständigen zu ernennen behufs Schätzung der den nießbrauchsberechtigten Eltern zu belassenden Mobilien code art. 453, Niederlande Art. 448), er muß Sorge tragen für die richtige Eintragung der vormundschaftlichen Hypotheken (code art. 2137, 2142, 2143; Niederlande Art. 428).

1961 Allgemeine Begründung. §. 4. bil. 5. Dem Ehrenvormunde wird ferner eine Mitwirkung eingeräumt bei der Rechnungsablegung oder den sonst vorkommenden regelmäßigen Kontrolen des Vormundes (Lübeck §. 44, 68; Bremen §. 89; Hamburg Art. 54; preuß. V. O. §. 56, 57, 67; code art. 470; Niederlande Art. 429; Italien Art. 306, 307). 6. Ihm liegt es ob, die wegen Pflichtverletzung oder Unfähigkeit nöthig werdende Entfernung des Vormundes zu betreiben (code art. 446; Niederlande Art. 430; preuß. V. O. §. 31; vergl. Bremen §. 53), sowie die erforderlich werdende Anstellung eines neuen Vormundes (code art. 453, Niederlande Art. 431; Italien Art. 266; preuß. V. O. §. 65). 7. Er tritt endlich unter besonderen Umständen selbst in die Stellung eines verwaltenden Vormundes ein, so namentlich bei Verhinderung des Vormundes, insbesondere bei kollidirendem Interesse, als Spezialkurator (code art. 420, 450; Philippi 420, 6; Niederlande Art. 427, 431; Italien Art. 266; vergl. auch Bremen §. 104; für Hamburg Baumeister II S. 188; dagegen aber preuß. V. O. §. 31, 86; Lübeck §. 66). Die Thatsache, daß wir einerseits in der Mehrzahl der geltenden Rechte einen Ehrenvormund vorfinden, und daß sich derselbe andererseits, wie die soeben gegebene Uebersicht zeigt, als ein in der mannigfaltigsten Weise verwerthbares Institut erwiesen hat, mußte von vornherein darauf hinweisen, den Unterschied zwischen verwaltenden und Ehrenvormündern auch in dem bürgerlichen Gesetzbuche beizubehalten. Man ging davon aus, daß es für die Mehrzahl der Fälle genügend und zweifellos zweckmäßig sein werde, für jede Vormundschaft nur einen verwaltenden Vormund zu bestellen und dabei die Vormundschaft für mehrere minderjährige Geschwister ebenfalls regelmäßig nur als eine Vormundschaft zu behandeln (preuß. V. O. §. 19; Italien Art. 246; bayr. Entw. Art. 50). Gleichwohl konnte man ein Bedürfniß nicht anerkennen, im Gegensatz zur Mehrzahl der geltenden Rechte die Bestellung nur eines verwaltenden Vormundes zur ausnahmslosen Regel zu machen. Vielmehr hielt man es für richtiger, nicht nur den zur letztwilligen Ernennung von Vormündern berechtigten Personen, sondern unter besonderen Umständen selbst dem Richter die Berufung mehrerer Vormünder freizugeben. Bei größeren und schwierigeren Verwalkungen wird ein Bedürfniß dazu in der That sehr wohl vorkommen können. Auch schien es nicht erforderlich, eine Maximalbestimmung über die Zahl der zulässigen Vormünder zu geben; ein praktisches Bedürfniß hat sich dafür offenbar nicht gezeigt und ein Mißbrauch seines Rechts durch den Ernennungsberechtigten ist nicht zu fürchten. Gleichwohl hielt man es, wie schon hier vorläufig bemerkt werden darf, aus inneren Gründen für geboten, jeden Zwang zur Uebernahme oder Beibehaltung einer Vormundschaft für solche Fälle wegfallen zu lassen, in welchen ein Vormund mit einem andern zu ungetheilter Verwaltung bestellt werden soll. Hatte man hiernach als Regel davon auszugehen, daß für jede Vormundschaft nur ein verwaltender Vormund bestellt wird und daß ein Familienrath, d. h. ein zwischen dem Richter und dem Vormunde stehendes Organ zur Unterstützung und Seaufsichtigung des Vormundes nicht besteht, so schien es um so bedenklicher auf die Vorzüge zu verzichten, welche aus einer angemessenen Verwerthung des Ehrenvormundes für das Vormundschaftsrecht zweifellos gezogen werden können. Dem Vormunde kann unter Umständen viel daran liegen, daß ihm Jemand zur Seite steht, bei dem er Rath, Halt und Unterstützung findet und zu suchen be¬ Familienrecht. 491

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1962 rechtigt ist. Man kann den Vormund bei größeren Rechtsgeschäften an die Zustimmung des Ehrenvormundes binden und dadurch die Fälle, in denen sonst die Genehmigung des Gerichts vorgeschrieben werden müßte, vermindern, dadurch die Verwaltung vereinfachen und die Gerichte entlasten, ohne die Interessen der Mündel zu gefährden. Dem Richter wird daran liegen, daß man es ihm erleichtert, sich vor Abgabe einer Verfügung über die Verhältnisse durch Rücksprache mit dem Ehrenvormunde zu unterrichten. Die Obervormundschaft gewinnt in diesem ein zweckmäßiges Organ der unmittelbaren Aufsicht, namentlich für die Vermögensverwaltung. Aber auch sonst noch wird sich ein Ehrenvormund in mancherlei Beziehungen in der einen oder anderen Weise zur Sicherung und Förderung der Verwaltung mit Nutzen verwerthen lassen. Nun liegt es aber nahe, und die Erfahrung hat es bewiesen, daß man nur dann hoffen darf, von diesem Institut einen wirklichen Nutzen zu ziehen, wenn man dasselbe schärfer betont, in den Organismus das Vormundschaftsrecht enger verflicht, als dies das gemeine Recht thut. Nach gemeinem Recht war der Ehrenvormund so zu sagen ein Luxus, als welcher er neben den nothwendigen Organen der Vormundschaft stand, und er mußte deshalb naturgemäß im Drange der Geschäfte dem Absterben verfallen. Will das Gesetzbuch ihn beibehalten und seine Lebensfähigkeit sichern, so wird es ihm eine ganz bestimmte Stellung anzuweisen und insbesondere dem Richter zum Bewußtsein zu bringen haben, daß es sein eigenes dringendes Interesse ist, sich des Ehrenvormundes in den Fällen, für welche das Gesetz die Bestellung eines solchen als zweckmäßig voraussetzt, auch wirklich zu bedienen. Einer Beachtung bedurfte in dieser Richtung einerseits der Vorgang der hanseatischen Rechte, andererseits der des französischen Rechts. Nach beiden bildet ein beaufsichtigender Ehrenvormund ein obligatorisches Institut des Vormundschaftsrechts. Das hanseatische System mit dem jährlichen Wechsel zweier Vormünder in Aufsicht und Verwaltung hat den Vorzug, daß jener Schein von Gehässigkeit, welcher mit einem Amte, welches wesentlich einseitig der Kontrole dient, leicht verbunden ist, und woraus man dem französischen System wohl einen Vorwurf gemacht hat, vermieden wird. Der Stachel der Bitterkeit, welchen derjenige, der da arbeitet, so leicht empfindet im Verhältniß zu einem Anderen, dessen ganze Stellung ganz wesentlich bedingt zu sein scheint durch ein Mißtrauen in die eigene Gewissenhaftigkeit und Fähigkeit des Arbeitenden, fällt von selbst weg, wenn der Arbeiter und der Aufseher alljährlich miteinander ihre Rollen vertauschen. Dennoch schien es sich nicht zu empfehlen, das hanseatische System dem Gesetzbuche zu Grunde zu legen. Der jährliche Uebergang der Verwaltung von einer Hand in die andere kann der Kontinuität derselben gewiß nicht förderlich sein und ist mit mancherlei Unbequemlichkeiten verbunden. Dazu kam, daß dasselbe doch nur in einem verhältnißmäßig sehr kleinen Theile Deutschlands in Geltung sich befindet. Dem im größten Theile von Deutschland geltenden Rechte ließ sich der Gedanke in der Weise des französischen Rechts weit leichter einfügen. Ueber die Frage, ob es zweckmäßig sei, den französischen Gegenvormund in das Vormundschaftsrecht aufzunehmen, sind die Ansichten noch jetzt getheilt. Wie der hessische Entwurf und in neuester Zeit wieder der bayersche Entwurf ohne denselben auskommen zu können geglaubt haben, so hat sich 1875 der Juristentag durch einen Abtheilungsbeschluß, allerdings gegen eine nicht unerhebliche Minderheit, dahin ausgesprochen, daß die Aufstellung eines Gegenvormundes von Gesetzeswegen nicht zu

1963 Allgemeine Begründung. §. 4. empfehlen sei. Insbesondere wurde der bei jener Gelegenheit gestellte Antrag, einen Ehrenvormund bei allen Vormundschaften mit Vermögensverwaltung, sofern nicht mehrere verwaltende Vormünder bestellt seien, eintreten zu lassen, abgelehnt, ebenso der weitere Antrag, daß ein Gegenvormund ein für alle Mal für kollidirende Interessen zu bestellen sei. (Verhandlungen des XII. deutschen Juristentags 1875, Bd. 3 S. 111—112.) Dagegen hat die preußische V. O. (Motive S. 55—57) den Gegenvormund aufgenommen, freilich nur in seinen Funktionen als Aufsichtsvormund, also so zu sagen, insoweit er als eine produktive Fortbildung des gemeinrechtlichen tutor honorarius aufgefaßt werden kann, nicht aber in seiner Stellung als curator perpetuus für kollidirende Interessen, welche ihm nach dem code neben der eines Aufsichtsvormundes zukommt. Der codle knüpfte mit dieser Doppelstellung des Gegenvormundes an älteres französisches Recht an (Schenk, S. 10—12, 50, 51, vergl. Philippi Einleitung zu Art. 420). Als Organ der Aufsicht — und nur in dieser Richtung, nicht als curator perpetuus wird er für die deutschen Verhältnisse in Frage kommen können — war der Gegenvormund für den code von ganz besonderem Werth, weil er zugleich als Ersatz für den Mangel einer regelmäßigen Rechnungsablage an die Obervormundschaft dient. Etwas Aehnliches findet sich ja auch im hamburger Recht (vergl. das Nähere zu §. 530). Dieser besondere Grund konnte für die hier gemachten Vorschläge allerdings nicht in Betracht kommen, da man die Vorschrift einer regelmäßigen Rechnungsablage an die Obervormundschaft für unbedingt nothwendig hielt. Die regelmäßige Rechnungsablage ist als ein Element formaler Ordnung der Verwaltung von größter Bedeutung; ihr Nutzen liegt nicht nur darin, daß dem Gerichte die Aufsicht über die Verwaltung erleichtert wird, sondern vielleicht mehr noch darin, daß sie für den Vormund einen gerade für diesen selbst so wünschenswerthen Zwang zur Ordnung enthält. Er gewinnt dadurch die Sicherheit, daß er nichts vergißt, nichts versäumt, und die Möglichkeit, ein etwa vorgekommenes Versehen bei Zeiten wieder gut zu machen, eine Möglichkeit, die in sehr vielen Fällen ausgeschlossen sein wird, wenn die Sache erst nach Eintritt der Volljährigkeit des Mündels oder sonst vielleicht nach Jahren gelegentlich zur Sprache kommt. Erfahrungsmäßig ist es weit weniger böser Wille als Unordnung, woraus den Mündeln eine Gefahr erwächst. War also der Gegenvormund als ein Ersatz der Rechnungsablage keinenfalls hinzunehmen (a. M. Schenk S. 93, 99, 139) und lag in dieser Richtung ein zwingendes Bedürfniß zu seiner Einführung nicht vor, so bleibt doch, wie oben dargelegt worden, immer noch ein weiter Spielraum für eine nützliche Verwendung desselben. Und es muß geradezu als ein Gewinn erscheinen, daß dem Gegenvormunde nicht zu vorwiegend der Stempel eines bloßen Kontrolorgans aufgedrückt zu werden braucht. Nach der Auffassung des Entwurfs erscheint der Gegenvormund in erster Linie als ein Beistand des Vormundes, als ein ihm durch das Gesetz zur Seite gestellter Vertrauensmann, mit welchem der Vormund sich in besonders wichtigen Fällen zu verständigen hat, keineswegs aber als ein Ausdruck des Mißtrauens gegen die Gewissenhaftigkeit und Tüchtigkeit des Vormundes. Damit mußten denn von selbst die Einwände als beseitigt gelten, welche aus dem Gesichtspunkte einer Gehässigkeit des Instituts auf den ersten Blick nicht ohne einen gewissen Schein der Wahrheit gegen dasselbe erhoben werden konnten. 491

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1964 Dagegen konnte in keiner Weise das Bedürfniß anerkannt werden, den Gegen¬ M vormund für jede Vormundschaft obligatorisch zu machen. Die große Menge der kleinen Vormundschaften wird nach wie vor völlig unbedenklich durch einen Vormund unter Aufsicht des Gerichts versehen werden können. Nur wo ein Bedürfniß dazu vorliegt, soll ein Gegenvormund bestellt werden können (preußische V. O. §. 26 Abs. 1). Auch konnte man der preußischen V. O. (§. 26 Abs. 2) nicht folgen, wenn sie die Bestellung eines Gegenvormundes als nothwendig vorschreibt, wenn mit der Vormundschaft eine Vermögensverwaltung verbunden ist und nicht mehrere Vormünder zu ungetrennter Verwaltung bestellt sind. Eine Vermögensverwaltung ist beinahe mit jeder Vormundschaft verbunden. Dagegen schien es namentlich mit Rücksicht auf die freie Stellung, welche der Entwurf dem Vormunde einräumt, zweckmäßig, ausdrücklich zu bestimmen, daß ein Gegenvormund stets bestellt werden soll, wenn mit der Vormundschaft eine erhebliche Vermögensverwaltung verbunden ist. Dies scheint nach den Motiven der Regierungsvorlage und Aeußerungen bei der Berathung im Landtage (Regierungsmotive S. 57; Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 40) auch der Gedanke der preußischen Vormundschaftsordnung zu sein (vergl. jedoch dagegen Dernburg, Vormundschaftsrecht, 2. Aufl. §. 36 S. 92). Wann eine Vermögensverwaltung als eine erhebliche anzusehen, hat das Vormundschaftsgericht nach seinem Ermessen zu entscheiden. Da die Vorschrift des Entwurfs nur eine Ordnungsvorschrift, die Nichtbestellung eines Gegenvormundes daher auf die Gültigkeit von Rechtsgeschäften ohne allen Einfluß ist, so dürften der gedachten Vorschrift auch praktische Bedenken nicht entgegenstehen. Wo ein Gegenvormund nicht bestellt ist, bedarf es in solchen Fällen, in denen die Genehmigung des Gegenvormundes zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts in Frage kommt, soweit keine Ausnahmen gemacht sind, stets der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (vergl. §. 517 des Entwurfs). Von der Vorschrift, daß ein Gegenvormund bestellt werden oll, wenn mit der Vormundschaft eine erhebliche Vermögensverwaltung verbunden ist, macht jedoch auch der Entwurf für den Fall eine Ausnahme, in welchem mehrere Vormünder zu ungetheilter Verwaltung bestellt sind. In diesem Falle ist auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu solchen Rechtsgeschäften nicht erforderlich, welche sonst der Genehmigung des Gegenvormundes oder Vormundschaftsgerichts bedürfen (§. 517). Die Hauptaufgabe des Gegenvormundes wird immer auf dem Gebiete der Vermögensinteressen des Mündels liegen. Gleichwohl konnte man sie nicht grundsätzlich darauf beschränken. Die preußische V. O. §. 31 und ebenso bereits der Entwurf von 1875 §. 30, davon ausgehend, daß die Aufsicht über die persönlichen Verhältnisse des Mündels Sache des Waisenraths sei, beschränkt die Aufsichtspflicht des Gegenvormundes auf die Vermögensverwaltung. Dies ist eine Singularität der preußischen V. O., worin man ihr nicht folgen konnte. Die Aufsicht des Waisenraths ist ihrer ganzen Tendenz nach völlig anderer Art; sie ist mehr allgemeiner, sozialer Natur und bezielt vorzugsweise gerade solche Bevölkerungsklassen, bei deren Vermögensverhältnissen die Bestellung von Gegenvormündern regelmäßig ganz außer Frage bleibt. Die Aufsichtspflicht des Gegenvormundes dagegen ist durchaus individueller Natur seine Pflicht ist, freilich in eigenthümlicher Form, die Sorge für diesen bestimmten Mündel, und es ist so zu sagen eine innere Unmöglichkeit, in dieser Pflicht einen

1965 Allgemeine Begründung. §. 5. formalen Unterschied zwischen Person und Vermögen des Mündels zu machen. Man hatte demgemäß sein Amt als das eines Gegenvormundes, nicht, wie es materiell die preußische V. O. thut, als das eines Gegenpflegers zu erfassen. Der Entwurf glaubte weiter davon ausgehen zu müssen, daß neben dem Vater als gesetzlichem oder bestelltem Vormunde ein Gegenvormund niemals, neben der Mutter aber als gesetzlichem oder bestelltem Vormunde ein Beistand bezw. Gegenvormund nur unter denselben Voraussetzungen eintreten soll, unter denen ihr als Inhaberin der elterlichen Gewalt ein Beistand zugeordnet wird (§§. 535, 536), sowie, daß die Eltern und der Vermögenszuwender die Bestellung eines Gegenvormundes neben dem von ihnen ernannten Vormunde bezw. Pfleger untersagen können; vergl. §§. 537, 573 des Entwurfs (Kurlbaum, Justiz=Ministerialblatt 1875 S. 266 zu §. 26 der preuß. V. O.). Außerdem soll nach §. 535 bei der gesetzlichen Vormundschaft des Anstaltsvorstandes über die in einer der im §. 477 bezeichneten Anstalten aufgenommenen Mündel ein Gegenvormund niemals bestellt werden. Endlich hat der Entwurf den Ehemann dem Vater, die Ehefrau der ehelichen Mutter gleichstellen zu sollen geglaubt, wenn der erstere über seine Ehefrau, die letztere über ihren volljährigen Ehemann als Vormund bestellt ist (§§. 536, 561). Während wegen der Bestimmungen über den Gegenvormund im Einzelnen auf die Ausführungen zu den betreffenden Paragraphen verwiesen werden darf, sei hier schließlich noch bemerkt, daß man es für angemessen hielt, für die besondere Gestalt, in welcher der Entwurf den Ehrenvormund aufgenommen hat, mit Rücksicht auf deren enge Verwandtschaft mit dem französischen subrogé tuteur und die von der preuß. V. O. aus der Rheinprovinz übernommene Uebersetzung dieses Wortes durch Gegenvormund, auch im Civilgesetzbuche die Bezeichnung Gegenvormund beizubehalten. Man würde sich ebensowohl für den bis dahin in Deutschland verbreiteteren Ausdruck Ehrenvormund haben entscheiden können. Jedenfalls ist man davon ausgegangen, daß die Bestellung eines Ehrenvormundes auf Grund des künftigen Vormundschaftsrechts nur möglich sein soll innerhalb des Rahmens der Bestimmungen, welche das Gesetzbuch über den Gegenvormund enthält. III. Bestellung des Vormundes. Gesetzliche Vormundschaft. §. 5. Nach älterem deutschen Recht traten die Verwandten, welche gesetzlich zur Vormundschaft berufen waren, mit Eröffnung der Vormundschaft kraft des Gesetzes von selbst in das Amt des Vormundes ein (Kraut I S. 166 ff., 226). Ebenso war es nach röm. Rechte mit den durch gültige letztwillige Verfügung oder durch das Gesetz zur Tutel berufenen Personen (Windscheid II §§. 433, 2, 436, 1). Dem gegenüber war es ein für die weitere Gestaltung des Vormundschaftswesens in Deutschland wichtiger Schritt, daß das gemeine Recht auch für den durch letzten Willen oder das Gesetz berufenen Vormund das Erforderniß einer Bestellung oder Bestätigung durch die Behörde aufstellte (Reichs=Polizeiordnung v. 1577 Tit. 32 §. 2, Kraut I S. 235, Roth I §. 92). Die neuere deutsche Gesetzgebung hat, von den später zu erwähnenden Ausnahmefällen vorläufig abgesehen, das Bestellungsprinzip in weitestem Umfange bei¬ Familienrecht. 492

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 100 1966 behalten (preuß. V. O. §. 14, Sachsen §. 1884 (Siebenhaar III zu §. 1900], Weimar §. 28, Lübeck §. 14, Hamburg Art. 13, Bremen §. 1, Oesterreich §§. 190, 204, Zürich §. 320; vergl. für Württemberg Lang §. 98; für die Mehrzahl der bayr. Statuten Roth I §. 92, 12). Der code dagegen hat dasselbe aufgegeben; die durch das Gesetz berufenen Vormünder treten von selbst in ihr Amt ein (code art. 402—404, vergl. mit art. 421 u. 422, Italien Art. 244). Von den Nachfolgern des code sind indessen der hess. Entw. IV. 18, 21 (Motive S. 213), der bayr. Entw. Art. 1, 47, 52 und Baden (Gesetz v. 28. Mai 1864, jetzt v. 6. Febr. 1879 §. 18) zum Bestellungsprinzip zurückgekehrt. Die mit dem Bestellungsprinzipe verbundenen Vorzüge für die Ordnung und Sicherheit des Vormundschaftswesens sind so augenscheinlich, daß über die Nothwendigkeit, dasselbe im Gesetzbuche als Regel beizubehalten, ein Zweifel kaum obwalten wird. Je vorbehaltsloser man dem Vormunde im Verhältniß zu Dritten die Stellung eines Repräsentanten des Mündels einräumt, um so dringender ist es im Interesse des Mündels und Dritter geboten, die Frage, wer als Vormund für den Mündel zu handeln berechtigt ist, ein für alle Mal im Voraus zweifellos festzustellen, und nicht die Entscheidung dieser Frage dem zufälligen, leicht wechselvollen Ausfalle späterer Prozesse zu überlassen. Das Bestellungsprinzip überhebt das Gesetzbuch überdies der Nothwendigkeit, Vorschriften über den protutor aufzustellen, ein Begriff, für dessen Aufstellung ein praktisches Bedürfniß von selbst wegfällt. Dagegen war zu prüfen, ob es nicht unbedenklich und geboten sei, für gewisse Vormünder die Nothwendigkeit einer Bestellung aufzugeben und eine gesetzliche, d. i. ipso jure eintretende, Vormundschaft ausnahmsweise eintreten zu lassen. Insbesondere handelte es sich hier um die Stellung der Eltern, denen ein Anspruch auf die Vormundschaft über ihre minderjährigen Kinder ohne Dazwischenkunft der Obervormundschaft unter gewissen Voraussetzungen unbedingt einzuräumen sein wird. Durch die Bestimmungen des Entwurfs, nach denen nicht nur dem Vater, sondern auch der Mutter der vormundschaftliche Schutz der Kinder regelmäßig in Form der elterlichen Gewalt zufällt, wurden Vorschriften über eine gesetzliche Vormundschaft der Eltern in der Regel entbehrlich. Sie würden völlig entbehrlich sein, wenn man die elterliche Gewalt immer bis zum Eintritt der vollen Geschäftsfähigkeit des Kindes, regelmäßig also bis zur Volljährigkeit, bestehen ließe, insbesondere wenn man bei der Verheirathung des Kindes die elterliche Gewalt nur in Beziehung auf gewisse Seiten der, elben (elterliche Nutznießung, Erziehungsrecht, vielleicht auch Sorge für die Person überhaupt) außer Kraft treten, nicht aber als solche aufhören ließe. Nachdem indessen beschlossen ist (9. Sitzung der Kommission 1876 unter 4 des Sitzungsprotokolls), die elterliche Gewalt durch Heirath der minderjährigen Tochter endigen und die letztere in die gesetzliche Vormundschaft des Vaters, selbstredend eventuell auch der Mutter, treten zu lassen, hatte der Entwurf insoweit Bestimmungen über eine gesetzliche Vormundchaft der Eltern aufzunehmen (vergl. jedoch die Motive zu §§. 379—381 unter Nr. 6). Darüber hinaus bleibt für eine gesetzliche Vormundschaft der Eltern über ihre minderjährigen Kinder nach dem Haushalt des Entwurfs weder Bedürfniß noch Raum, insbesondere nicht, wie nach dem franz. Rechte (code art. 390, Niederlande Art. 400, preuß. V. O. §. 95 Abs. 2), für den Fall der Scheidung der Ehe der Eltern durch den Tod eines Ehegatten oder für den Fall des Erlöschens der elterlichen Gewalt durch getrennte Haushaltung oder Entlassung des Kindes (preuß. V. O. §. 12). Die Gründe, aus

1967 Allgemeine Begründung. §. 5. denen der Entwurf auch eine gesetzliche Vormundschaft der unehelichen Mutter nicht aufgenommen hat, sind bereits in dem dritten Titel des zweiten Abschnitts (allg. Begründung §. 5) entwickelt worden. Anderen Personen als den Eltern die Stellung gesetzlicher Vormünder einzuräumen, empfiehlt sich nicht. Außerhalb des französischen Rechtsgebiets kommt etwas Derartiges in Deutschland nur ganz vereinzelt vor (vergl. z. B. für Hamburg V. O. Art. 13, Baumeister II S. 173, für einzelne bayr. Statuten Roth l §. 92, 12). Nach dem code (art. 402, 404) haben die von den Eltern ernannten Vormünder und die männlichen Vorfahren des Mündels, sofern sie zur Vormundschaft berufen werden, die Stellung gesetzlicher Vormünder. Schon das niederländische G. B. schied in dieser Hinsicht die Vorfahren gänzlich aus (Art. 409—412); Italien (Art. 244) nennt von diesen letzteren nur noch den väterlichen und den mütterlichen Großvater; die deutschen Nachfolger des code sind, wie bereits erwähnt, ganz allgemein auf das Bestellungsprinzip zurückgekommen. Dem entsprechend hat auch die preuß. V. O. §. 12, abgesehen von der später noch besonders zu berücksichtigenden gesetzlichen Vormundschaft des Vaters der unehelichen Mutter über das uneheliche Kind der letzteren, eine gesetzliche Vormundschaft so wenig für die von den Eltern ernannten Vormünder wie für Großeltern aufgenommen. Bei allen diesen Personen kann in der That von einem so zu sagen natürlichen Rechte auf eine gesetzliche Vormundschaft, wie das bei den Eltern allerdings der Fall ist, nicht wohl die Rede sein. Aber auch praktisch führt eine gesetzliche Vormundschaft hier zu Unzuträglichkeiten, weil sie leicht eine Unsicherheit darüber veranlaßt, wer im einzelnen Falle Vormund ist. Eine solche Unsicherheit ist kaum vorhanden und jedenfalls verhältnißmäßig unerheblich, wo es sich um das einfache und zweifellose Verhältniß zwischen Eltern und Kindern handelt, sie tritt aber sofort hervor, sobald sich die Jahl der Personen, welche möglicherweise Vormund sein können, vermehrt und dadurch die Frage, wer im besonderen Falle Vormund ist, für Dritte verdunkelt und vielleicht selbst objektiv zweifelhaft wird. Die verhältnißmäßig geringe Unbequemlichkeit, die in dem Erforderniß der Bestellung liegt, fällt gar nicht ins Gewicht gegenüber den Vortheilen, welche in der durch die Bestellung bedingten Klarheit und Sicherheit der Verhältnisse liegt, nicht nur für den Mündel selbst, sondern auch für Dritte, die darüber Gewißheit haben müssen, mit wem sie in Angelegenheiten des Mündels zu verhandeln haben, insbesondere wem sie gültig für den Mündel zahlen können. Namentlich ist die Gültigkeit der letztwilligen Berufung eines Vormundes abhängig von der oft zweifelhaften Frage nach der Gültigkeit des Testaments. Daneben kommt die Stellung des Ehegatten in Betracht. Man kann vielleicht darüber zweifelhaft sein, ob der Ehegatte vor den letztwillig von den Eltern ernannten Vormündern und den Großeltern als Vormund berufen werden oder ob ihm lediglich die Möglichkeit eröffnet werden soll, wenigstens vor diesen Personen zum Vormunde bestellt zu werden. Letzteres schlägt, wie später zu begründen bleibt, der Entwurf vor. Unter allen Umständen wird Letzteres als das der Stellung des Ehegatten mindestens zu machende Zugeständniß erscheinen. Durch die hiernach mit in Frage kommende Möglichkeit der Vormundschaft des Ehegatten wächst die Gefahr der Ansicherheit der Verhältnisse; auch paßt es überhaupt nicht zu dem Begriffe einer gesetzlichen Vormundschaft, daß dem gesetzlichen Vormunde unter Umständen ein Dritter

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1968 vorgehen, oder daß der Inhaber der gesetzlichen Vormundschaft dieselbe mit Rücksicht auf etwa später eintretende Rechte Dritter gar verlieren soll. Der gesetzliche Vormund wird dies vielmehr immer bleiben müssen, sofern er nicht unfähig wird oder durch Unwürdigkeit sein Recht auf die Vormundschaft verwirkt. Diese letzteren Erwägungen nöthigten dann weiter dazu, bezüglich der Vormundschaft für Volljährige eine gesetzliche Vormundschaft auch der Eltern nicht eintreten zu lassen. An und für sich schon erscheint die gesetzliche Vormundschaft der Eltern bezüglich volljähriger Kinder nicht in dem Grade durch die Verhältnisse geboten, wie bei unerwachsenen Kindern. Das Bedürfniß einer Vormundschaft tritt bei Volljährigen nie von selbst, sondern nur dann ein, wenn das Dasein der Voraussetzungen der Vormundschaft durch ein gerichtliches Verfahren ausdrücklich festgestellt ist und einem solchen Verfahren schließt sich dann die Bestellung, d. h. die formale Erklärung, daß der Vater oder die Mutter nunmehr die Obliegenheiten eines Vormundes habe, so zu sagen von selbst an, insbesondere dann, wenn das Entmündigungsgericht zugleich das Vormundschaftsgericht ist, wie der Entwurf voraussetzt; etwas Verletzendes für die Eltern kann darin schwerlich gefunden werden. Keinenfalls aber war bei der Vormundschaft über Volljährige auf die Möglichkeit zu verzichten, den Ehegatten des Mündels unter Umständen selbst vor den Eltern zur Vormundschaft zu berufen, und damit mußte eine gesetzliche Vormundschaft der Eltern als schlechthin unvereinbar erscheinen. Der Entwurf weicht hierin von der preußischen V. O. (§. 83) ab, welche dem Vater auch bezüglich volljähriger Mündel die gesetzliche Vormundschaft einräumt, freilich auch, der hier vertretenen Auffassung ganz entsprechend (§. 17 Abs. 3 und §. 83 Abs. 2), den gesetzlichen Vormund dem Ehegatten unbedingt vorgehen läßt und lediglich die Bestimmung trifft, daß der Ehegatte vor allen sonst (§. 17) berufenen Personen zum Vormunde bestellt werden kann. Diesem nach blieb als einziger Fall einer gesetzlichen Vormundschaft für den Entwurf die Vormundschaft der Eltern über die verheirathete minderjährige Tochter in Frage. Rein äußerlich reiht sich diesem Fall dann allerdings noch der einer gesetzlichen Vormundschaft über die in eine öffentliche Pflegeanstalt aufgenommenen Kinder an. Es darf dieserhalb auf die besonderen Motive zu §. 477 verwiesen werden. Abgesehen von diesen beiden positiven Ausnahmefällen liegt dem Entwurfe der Gedanke zu Grunde, daß nur derjenige das Amt eines Vormundes bezüglich eines bestimmten Mündels erhält, welcher dazu durch die Obervormundschaft bestellt ist. Ebenso war, wie zu §. 573 näher erörtert werden soll, für Pflegschaften das Bestellungsprinzip ausnahmslos festzuhalten. Eine Ausnahme von dem Prinzipe hat der Entwurf auch nicht in Ansehung des Vaters der unehelichen Mutter gegenüber dem unehelichen Kinde der letzteren gemacht. Es kam allerdings in Frage, ob nicht die Bestimmung des §. 12 Abs. 2 der preuß. V. O. vom 25. Juli 1875 aufzunehmen sei, daß über ein uneheliches Kind der Vater der unehelichen Mutter gesetzlicher Vormund wird, so lange das Vormundschaftsgericht nicht einen andern Vormund bestellt. Diese gesetzliche Vormundschaft unterscheidet sich von der richterlichen im Wesentlichen dadurch, daß dieselbe ohne jede richterliche Vermittelung unmittelbar mit der Geburt des Enkels eintritt. Eine gericht

Allgemeine Begründung. §. 5. 1969 liche Verpflichtung als Vormund findet nicht statt, einer Anzeige an das Vormundschaftsgericht bedarf es nicht. Nur dem Standesbeamten, welchem die Geburt eines unehelichen Kindes gemeldet wird, liegt die Pflicht ob, dem Vormundschaftsgerichte unverzüglich Anzeige zu machen. Wie andere Vormundschaften, unterliegt auch diese gesetzliche Vormundschaft der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts und der Kontrole des Waisenraths. Ein Gegenvormund wird jedoch nur ernannt, wenn das Vormundschaftsgericht die zu einer Handlung des Vormundes erforderliche Genehmigung zu geben at (§§. 16 Abs. 2, 26 Abs. 4, 51, 54 der V. O.). dder Ob der Vater der unehelichen Mutter mit Rücksicht auf die §§. 57 Abs. 1 u. 59 Abs. 3 der V. O. als Großvater von der Verpflichtung zur jährlichen Rechnungsablage und Sicherstellung nicht wenigstens in den gemeinrechtlichen Gebieten Preußens als befreit anzusehen, kann zweifelhaft sein (vergl. Dernburg §. 51 S. 137; König, die preuß. V. O. Anm. zum §. 12 S. 7). Dem A. L. R. war die fragliche Bestimmung der V. O. unbekannt; dasselbe ordnete vielmehr in allen Fällen die Bestellung einer Vormundschaft über die unehelichen Kinder an (II. 2 §§. 614, 644). Jene Bestimmung ist dem Anhang §. 95 nachgebildet, welcher ausspricht, daß, wenn die Mutter noch unter väterlicher Gewalt tehe, es hinlänglich sei, wenn der mütterliche Großvater aufgefordert werde, für das Beste seines unehelichen Enkels zu sorgen. Der Anh. §. 95 ist wiederum entnommen einem Reskripte des kurm. Pupill. Coll. vom 16. Dezember 1800, welches von der Voraussetzung ausging, es könne der Grundsatz nicht bestritten werden, daß die unehelichen Kinder der noch in väterlicher Gewalt befindlichen Töchter auch unter der Gewalt der Väter derselben sich befänden (vergl. Gesetzrev., Pens. XV, Motive S. 165 ff.). Der Gesetzrevisor hatte die Aufhebung jenes Anhangsparagraphen vorgeschlagen. * Die Einräumung der väterlichen Gewalte, heißt es in den Motiven S. 166, dberuht auf der vorausgesetzten Neigung des Familienhauptes zu den Gliedern, auf der natürlichen guten Vermuthung für die Väter in Absicht ihrer Gesinnungen gegen die Ihrigen, und diese dürfte im Allgemeinen zwischen dem Großvater und dem unehelichen Kinde seiner Haustochter schwerlich gelten; vielmehr sind diese ihm ein Stein des Anstoßes und Aergernisses und gewiß oft der Gegenstand seines Hassese. Während der Entwurf der V. O. von 1870 §. 20 im Anschluß an den Anhangsparagraphen bestimmte, daß uneheliche Kinder, deren Mutter unter der Gewalt ihres Vaters steht, von dem letzteren bevormundet werden, auch im §. 48 für diese Vormundschaft die gerichtliche Aufsicht ausschloß, enthielten die Entwürfe von 1873 und 1875 diese Bestimmung nicht (vergl. Wachler, die preuß. V. O. Anm. 8 zum J. 12 S. 63). Die gedachte Bestimmung im Abs. 2 des §. 12 verdankt ihre Entstehung der Kommission des Herrenhauses. In dem Berichte derselben (Drucksachen 1875 Nr. 39 S. 17) wird hervorgehoben, es sei zweckmäßig, das uneheliche Kind möglichst in die Familie des mütterlichen Großvaters hineinzuziehen und deshalb sei die Bestimmung nützlich, indem sie dem Großvater erleichtere, sich seines Enkels ohne Einmischung des Gerichts anzunehmen. In der Kommission des Abgeordnetenhauses erachteten zwar mehrere Mitglieder die gesetzliche Vormundschaft des Vaters der unehelichen Mutter für unzweckmäßig und gefährlich, von anderer Seite wurde dagegen auf die günstigen Erfahrungen im kandrechtlichen Gebiete Bezug genommen und namentlich betont, daß durch die Ueber¬ Familienrecht. 493

1970 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — tragung der gesetzlichen Vormundschaft der Vater der unehelichen Mutter zur besseren Fürsorge für deren uneheliches Kind veranlaßt werde. (Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses 1875. Aktenstück Nr. 311 S. 1846 der stenogr. Berichte des Hauses der Abgeordneten.) Bei den Verhandlungen im Herrenhause (Sitzung v. 16. März 1875, S. 122 f. d 9 der stenogr. Berichte) wurde die Aufnahme der fraglichen Bestimmung in das Gesetz ebenfalls lebhaft vertheidigt, insbesondere hervorgehoben, daß sie dem praktischen Bedürfnisse und dem wirklichen Leben entspreche und der Anh. §. 95 im Gebiete des Landrechts sich außerordentlich bewährt habe. Die Ablehnung der Bestimmung würde ein bedauerlicher Eingriff in die Familienverhältnisse sein, wie sie vielfach auf dem Lande lägen. Auch die Regierung trat dieser Auffassung bei. Jene Bestimmung enthalte nur eine juristische Formulirung des thatsächlichen Zustandes im Gebiete des A. L. R. Zwar trete das uneheliche Kind nicht in die Familie der Mutter ein, allein das Leben habe sich anders gestaltet und mehr Rücksicht genommen auf die in der That vorhandene Blutsverwandtschaft. Trotz dieser gesetzgeberischen Vorgänge hat der Entwurf dem Beispiele der preuß. V. O. (über die Frage, ob auch in Württemberg nach Art. 28 des Ges. v. 5. Sept. 1839 der mütterliche Großvater des unehelichen Kindes dessen gesetzlicher Vormund ist, vergl. Lang, §. 94 Anm. 7 S. 460) in diesem Punkte nicht folgen zu dürfen geglaubt. Obgleich nicht zu verkennen ist, daß es in vielen Fällen dem braktischen Bedürfnisse und den Gestaltungen des Lebens entspricht, wenn der Vater der unehelichen Mutter die Vormundschaft über seinen unehelichen Enkel führt, so ist doch neben den oben bereits hervorgehobenen Bedenken, welche überhaupt gegen jede gesetzliche Vormundschaft namentlich dann sprechen, wenn an Stelle des gesetzlichen Vormundes auch ein anderer Vormund bestellt werden kann, andererseits auch zu berück sichtigen, daß in nicht minder zahlreichen Fällen die gesetzliche Vormundschaft des Großvaters keine ausreichende Garantie für die gehörige Pflege und die Erziehung des Kindes gewährt. Zwar kann das Vormundschaftsgericht auf Grund des §. 12 Abs. 2 der V. O. nach pflichtmäßigem Ermessen jederzeit einen anderen Vormund bestellen, allein nur selten wird dasselbe veranlaßt werden, von dieser Befugniß überhaupt oder doch rechtzeitig Gebrauch zu machen, da eine gerichtliche Verpflichtung des gesetzlichen Vormundes nicht stattfindet und auch im Laufe der Vormundschaft der letztere mit dem Vormundschaftsgerichte nur wenig in geschäftliche Berührung zu kommen pflegt. Zwar unterliegt auch die gesetzliche Vormundschaft der Aufsicht des Waisenraths; indessen kommt es doch nur zu leicht dahin, daß dessen Thätigkeit sich wesentlich nur auf die beim Vormundschaftsgerichte wirklich geführten Vormundschaften beschränkt, weil es bei der gesetzlichen Vormundschaft regelmäßig an äußeren Anregungen zur Ausübung der Aufsicht mangelt. Insbesondere geräth bei einem Wechsel des Aufenthaltsorts die gesetzliche Vormundschaft des Vaters der unehelichen Mutter leichter in Vergessenheit, da eine regelmäßige Kontrole Seitens des Vormundschaftsgerichts über dieselbe nicht geführt und eine Benachrichtigung an den Waisenrath des neuen Aufenthaltsortes daher regelmäßig unterbleiben wird. Dazu kommt, daß dem praktischen Bedürfnisse auch dadurch genügend Rechnung getragen werden kann, daß dem Vater der unehelichen Mutter ein vorzugsweises Anrecht auf Uebertragung der Vormundschaft durch das Vormundschaftsgericht gegeben wird. Erwägt man daneben, daß im Vergleiche zum A. L. R. die Stellung des Vor¬

1971 Allgemeine Begründung. §. 6. mundes nach der preuß. V. O., wie nach dem Entwurfe eine erheblich selbständigere ist, daß ferner nach den Bestimmungen des Entwurfs das uneheliche Kind rechtlich der mütterlichen Familie angehört, so dürfte auch die Befürchtung unbegründet sein, daß die Einmischung des Vormundschaftsgerichts auf die Verhältnisse des unehelichen Kindes zu der mütterlichen Familie, wie sie thatsächlich sich im Leben gestaltet haben, schädlich einwirken möchte. Wollte man dessen ungeachtet die gesetzliche Vormundschaft des Großvaters über seinen unehelichen Enkel in das Gesetzbuch aufnehmen, so würde es bei der freien Stellung, welche der Entwurf anderen gesetzlichen Vormündern anweist, jedenfalls bedenklich sein, diese Bestimmungen auch auf die hier fragliche Vormundschaft zu übertragen. Auf der anderen Seite leidet aber die Einfachheit und Durchsichtigkeit des Vormundschaftsrechts, wenn für die letztere wieder besondere Bestimmungen getroffen werden. Aus diesen Gründen geht der Entwurf davon aus, daß den unehelichen Kindern, abgesehen von der gesetzlichen Vormundschaft über die in eine öffentliche Pflegeanstalt aufgenommenen Kinder, stets ein Vormund von Seiten des Vormundschaftsgerichts zu bestellen ist. IV. Sicherstellung des Mündels im Verhältniß zum Vormunde. §. 6. 1 Als Einrichtungen, welche der thatsächlichen Sicherstellung des Mündels im Verhältnisse zum Vormunde dienen, kommen vorzugsweise drei in Betracht, nämlich die Pflicht des Vormundes, dem Mündel Sicherheit zu bestellen, die gesetzliche Mündelhypothek bezw. das gesetzliche Vorzugsrecht des Mündels im Konkurse des Vormundes und die Vorschriften über gerichtliche Hinterlegung von Werthsachen, welche nothwendig im Zusammenhange mit einander zu prüfen sind. Nach römischem Rechte war der tutor legitimus, nicht aber der testamentarius und a magistratu datus, verpflichtet, dem Mündel Sicherheit zu bestellen, und zwar durch Bürgen (Windscheid II §. 436, 6). Daneben wurde, verhältnißmäßig spät, dem Minderjährigen und dann auch dem Geisteskranken wegen ihrer Forderungen an den Vormund ein allgemeines gesetzliches Pfandrecht an dessen Vermögen eingeräumt, welches auch das Vermögen eines neuen Ehemannes der Vormünderin Mutter ergriff, und der Bevormundete hatte wegen seiner Forderungen aus der Vormundschaft ein privilegium exigendi (Wind¬ ####dege scheid I §. 232, 3, 4, vergl. auch §. 231, 10, §. 271) 8). Nach dem deutschen Rechte des Mittelalters hatte jeder Vormund bei Antritt der Vormundschaft den Blutsfreunden des Mündels wegen der in seine Verwaltung gelangenden fahrenden Habe durch Pfand oder Bürgen Sicherheit zu bestellen, wobei ich allmählich ein Einfluß der Obrigkeit entwickelte. Abweichend wurde im Gebiete des sächsischen Rechts die Sicherheit ursprünglich den nächsten Erben bestellt und trat deshalb nicht ein, wenn der Vormund selbst der nächste Erbe war; sie hatte demnach hier ausnahmsweise nicht den Charakter einer Maßregel zur Sicherung des Mündels. Nach einigen Statuten trat indessen eine Kautionspflicht nur unter besonderen Umständen, nämlich dann ein, wenn der Vormund ein unsicherer Mann war (Kraut II S. 42—47). 493“

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1972 Das gemeine Recht hat sich dem deutschen Rechte angeschlossen, indem es bestimmt, daß jeder Vormund kautionspflichtig ist, und daß die Kaution durch Pfandrecht oder Bürgen bestellt werden kann (Reichs=Polizeiordnung Tit. 32 §§. 2, 3; Kraut II S. 122 ff.). Daneben ist das gesetzliche Pfandrecht und das privilegium exigendi aus dem römischen Rechte in das gemeine Recht übergegangen. Das preußische A. L. R. gestattet dem Vormunde nur die laufenden Betriebsmittel 50 selbst in Händen zu behalten; alles Uebrige, selbst bloße Schulddokumente, sind in Gewahrsam des Gerichts zu nehmen (II. 18 §§. 422, 423). Für das, was der Vormund in Händen behält, muß er Kaution leisten, und zwar für eine bestimmte Summe, wobei ihm indessen die erste Hälfte des Werths seiner Grundstücke frei bleiben muß. Frei von der Kaution sind vom Erblasser ernannte Vormünder, bis sie dem Gerichte bedenklich werden, und Kautionsunfähige, bei welchen letzteren das Gesetz den Mangel der Kaution durch anderweite Kautelarvorschriften zu ersetzen strebt (II. 18 §§. 424—437). Die Praxis hat von dieser in dem Gesetze enthaltenen Kautionspflicht fast gar keinen Gebrauch gemacht, indem es ihr gelang, sich mit Hülfe der §§. 433 und 436 dem Irrwege des Gesetzes zu entziehen (Förster III §. 231, 22, Motive der preußischen V. O. S. 90). Ein gesetzliches Pfandrecht kennt das Landrecht nicht, wohl aber besteht ein Vorzugsrecht (II. 18 §. 297), welches die Konkursordnung von 1855 aufrecht erhalten hat. Dagegen konnten ausgemittelte Defekte auch ohne Justimmung des Vormundes auf dessen unbewegliche Güter eingetragen werden (II. 18 §. 296, Förster III §. 231, 29). Die Hauptsicherheit suchte das preußische Recht in der Deposition der Werthsachen. Die Verhältnisse derselben waren geregelt durch die Depositalordnung vom 19. September 1787, nach welcher es sich nicht nur um eine gerichtliche Bewahrung der Werthsachen, sondern darüber hinaus auch um die Verwaltung des deponirten Vermögens und um die Vermittelung der Anlegung der Gelder des Mündels (Bankprinzip) handelte. Für Urkunden wurde die Depositalpflicht später eingeschränkt (V. 19. August 1849) — vergl. Motive der preußischen V. O. S. 93—95. Der Entwurf der preußischen V. O. wollte (Motive S. 88—96) von der Kautionspflicht nicht gänzlich Abstand nehmen, erkannte indessen an, daß es ein Rückschritt sein würde, dieselbe mit voller Schärfe allgemein wieder einzuführen. Insbesondere wollte er gewillkürte Befreiungen davon, freilich nicht absolut, zulassen. Die bisherige Deposital verwaltung, namentlich aber das Bankprinzip, sollte aufgegeben werden; soweit es sich dagegen um die bloße Aufbewahrung von Werthsachen handelt, hielt man einen Depositionszwang, namentlich bezüglich der Inhaber papiere, mit Rücksicht auf die regelmäßig nicht eintretende Bestellung von Kaution, ür unentbehrlich. In der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 74 ff.) wurden gegen die Kautionspflicht bei Ehrenämtern grundsätzliche Bedenken erhoben, und man beschloß, jedem Vormunde, von welchem Kaution verlangt werde, das Recht zur Ablehnung der Vormundschaft zu geben. Im Uebrigen ließ man dem Gerichte die Befugniß, vom Vormunde nach Ermessen eine Kaution zu verlangen, was man schon deshalb für zweckmäßig hielt, weil dadurch die härtere Maßregel einer Entsetzung des Vormundes oft entbehrlich gemacht werden würde. Die Möglichkeit einer sicheren Aufbewahrung von Werthsachen wurde als nothwendig betont und vor Unterschätzung der Sicherheit, welche gerade das Depositum gewährt, gewarnt. Der Gegenvormund

Allgemeine Begründung. §. 6. 1973 bedeute in dieser Richtung doch nur einen geringen Schutz. Den vereinzelten Stimmen, welche sich für die Beibehaltung einer Deposital verwaltung in bisheriger Weise erheben, traten namentlich die Regierungskommissarien mit Entschiedenheit entgegen. Die Unmöglichkeit, das Banksystem der preußischen Depositalordnung in das neue Gesetz herüber zu nehmen, wurde nicht bezweifelt. Demgemäß bestimmt dann die preußische V. O. §. 58, daß Vormünder, welche für den Mündel ein erhebliches Vermögen zu verwalten haben, vom Vormundschaftsgerichte zur Bestellung einer Sicherheit angehalten werden können, deren Art und Umfang durch richterliches Ermessen bestimmt wird. Sie kann stets erhöht, gemindert oder erlassen werden (§. 59). Die Eltern können die Sicherheit erlassen. Die Befreiung fällt weg, wenn das Gericht nach eingetretenen Umständen Sicherheitsleistung für nöthig hält. Vater, Mutter, Ehemann und Großeltern sind von der Pflicht zur Sicherheitsstellung frei, ebenso ist es der Gegenvormund (§. 60). Das Vormundschaftsgericht kann anordnen, daß Werthpapiere des Mündels, welche auf den Inhaber lauten oder an den Inhaber gezahlt werden können, und Kostbarkeiten bei der Reichsbank oder bei einer anderen dazu bestimmten Behörde oder Kasse in Verwahrung genommen, oder daß jene Werthpapiere außer Kurs gesetzt werden. Diese Maßregeln sind gegen den Vater unzulässig und der Vater kann sie gegen den von ihm ernannten Vormund verbieten. Das Vormundschaftsgericht muß die Bewahrung eintreten lassen, wenn der bestellte Vormund sie beantragt (§. 23, 6). Die Vormundschaft kann ablehnen, wer nach §. 58 zur Stellung einer Sicherheit angehalten wird (§. 32). Die bestehenden Vorschriften, nach denen dem Mündel ein persönliches Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern des Vormundes zusteht, bleiben in Kraft. Ein Pfandrecht oder ein Titel dazu entsteht durch die Vormundschaft nicht. Diesen Bestimmungen schließt sich dann ein Gesetz vom 19. Juli 1875 (G. S. 531) über das Hinterlegungswesen an, an dessen Stelle die Hinterlegungsordnung v. 14. März 1879 (vergl. insbesondere die §§. 46—52 und 74 Nr. 2) getreten ist. Der code kennt weder eine gerichtliche Deposition von Werthsachen des Mündels, noch eine Kautionspflicht des Vormundes. Dagegen gewährt er (art. 2135, 1) dem Mündel eine gesetzliche Hypothek am unbeweglichen Vermögen des Vormundes vom Tage des Anfangs der Vormundschaft. Der Vormund muß diese Hypothek öffentlich kund machen und deren Inskription veranlassen und er ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er vorher anderweite Hypotheken eintragen läßt. Der Gegenvormund hat dahin zu ehen, daß die Inskription erfolgt (art. 2137). Der Familienrath kann die Eintragung der Hypothek auf gewisse Grundstücke beschränken, insbesondere auf Antrag des Vormundes (art. 2141—2143). Die Hypothek trifft nur den eigentlichen Vormund, insbesondere nicht den Vater bei bestehender Ehe mit der Mutter, den Gegenvormund, den Kurator und den tutor ad hoc (Philippi S. 139). Ein Vorzugsrecht im Konkurse des Vormundes steht dem Mündel nicht zu (Motive der Reichskonkursordnung S. 263). Einer übersichtlichen Darstellung des Inhalts der sonstigen Gesetze, welche sich dem einen oder anderen der drei Hauptsysteme des gemeinen Rechts, des preußischen Rechts oder des französischen Rechts mehr oder weniger nähern, wird es nicht bedürfen, nur sei hier noch bemerkt, daß die Deposition von Werthsachen, auch außerhalb des preußischen Rechts, sowohl im Geltungsgebiete des gemeinen Rechts, wie in den sonstigen Landesgesetzen, als ein Mittel zur Sicherung des Mündels die weiteste Ver¬ Familienrecht. 494

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1974 breitung gefunden hat (vergl. z. B. Oesterreich §. 229, bayrisches Hypothekengesetz v. 1. Juni 1822 §. 20, bayrischen Entwurf Art. 68, Motive S. 75, Roth I §. 94, 31 Sachsen §. 1904, Weimar §. 44, oldenburgsches Gesetz v. 3. April 1876 Art. 2, v. 28. Januar 1879 Art. 2 und v. 19. März 1879 Art. 2; vergl. für Württemberg Lang §. 101, 3, 5; Zürich §§. 340, 386—392, Italien Art. 287, Niederlande Art. 391, hessischen Entwurf IV. 42; siehe auch Hecht, Verhandlungen des XIII. deutschen Juristentages 1876 Bd. 1 S. 86—104). Vergleicht man die Rechte mit Rücksicht auf die Sicherheit, welche sie dem Mündel gewähren, unter sich, so begegnet man vorzugsweise folgenden Unterschieden: iste 1. Eine Verpflichtung des Vormundes, Kaution zu bestellen, besteht bisweilen überhaupt nicht; so nach dem code, Oesterreich §. 237, Zürich (vergl. Bluntschli S. 342; vom Vater dagegen kann Sicherstellung des Kindesvermögens verlangt werden, §§. 268, 364), dem württembergschen Rechte (Lang §. 98, 28) und den hanseatischen Rechten, so auch nach römischem Rechte mit der erwähnten Ausnahme für den tutor legitimus. 2. Dagegen ist nach zahlreichen Gesetzen der Vormund zur Kautionsleistung verpflichtet, so nach älterem deutschen und nach gemeinem Recht, nach dem sächsischen G. B. §. 1902, dem preußischen A. L. R. II. 18 §. 424—437, Niederlande Art. 390—399, Italien Art. 292 vergl. mit Art. 1969, 3 und dem hessischen Entwurf IV. 41. Nur scheinbar gehört hierher Weimar §. 43; denn die hier formell allerdings vorgeschriebene Sicherheitsleistung besteht nur darin, daß dem Mündel ein Recht auf ein gesetzliches Vorzugsrecht eingeräumt wird. (Eigenthümlicher Titel zu einem privilegium exigendi.) 4 3. Eine blos arbiträre, d. h. nur nach richterlichem Ermessen eintretende Verpflichtung zur Kautionsbestellung wurde wohl meist in der gemeinrechtlichen Praxis, z. B. in Hannover, anerkannt; ebenso ist es nach dem bayrischen Hypothekengesetze v. 1. Juni 1822 §. 20, dem bayrischen Entwurfe Art. 69, den oldenburgschen Gesetzen vom 3. April 1876, 28. Januar und 19. März 1879 Art. 3, 4 und der preußischen V. O. §. 58. Bezüglich der Verpflichtung des Vormundes, Kaution zu bestellen, lassen die unter 2 erwähnten Rechte nicht nur immer die Bestellung der Sicherheit durch Pfandrecht neben Bürgschaft zu, sondern sie enthalten bisweilen überhaupt nur die Verpflichtung der Bestellung einer Hypothek zur Sicherung des Mündels (bayrisches Recht, bayrischer Entwurf, Niederlande, Italien, hessischer Entwurf), wodurch die Verpflichtung materiell wegfällt für alle Vormünder, welche hypothekfähiges Vermögen nicht haben. Gesetze, welche dem Mündel eine gesetzliche Hypothek oder einen gesetzlichen Titel zu einer solchen am Vermögen des Vormundes einräumen, erreichen deshalb, auch wenn sie formell keine Vorschrift über Kautionsleistungspflicht des Vormundes aufstellen, sachlich völlig dasselbe wie die Gesetze der zuletzt erwähnten Art. 4. Das gemeine Recht und das französische Recht, auch Bremen (Post §. 112, 9) und Hamburg (Baumeister II S. 190) geben dem Mündel eine gesetzliche Hypothek am Vermögen des Vormundes. Dagegen steht nach der preußischen V. O. §. 32 dem Mündel weder eine gesetzliche Hypothek noch ein Titel für eine solche zu, wofür sich ein Vorgang im preußischen A. L. R. und in verschiedenen sonstigen deutschen Landesgesetzgebungen findet, z. B.

1975 Allgemeine Begründung. §. 6. im hannoverschen Gesetze über das Pfandrecht vom 14. Dezember 1864 §§. 14, 2, 15, in dem großherzogl. hessischen Gesetze über das Pfandrecht vom 19. Mai 1858 für das rechtsrheinische Gebiet und in dem württembergschen Rechte, welches letztere jedoch, gleich dem preußischen A. L. R., dem Mündel einen pfandrechtlichen Titel wegen liquider Rechnungsdefekte einräumt (Lang §. 102, 24). Auch in dem österreichischen und dem züricher Gesetzbuch ist dem Mündel weder Pfandrecht noch Titel dazu gegeben. 5. Hiernach giebt eine Reihe von Gesetzen dem Mündel weder durch die Verpflichtung des Vormundes zur Kautionsbestellung noch durch ein gesetzliches Pfandrecht oder einen Pfandrechtstitel Sicherheit (Württemberg, Weimar, Oesterreich, Zürich), und diesen Gesetzen sehr nahe kommen praktisch diejenigen Rechte, nach welchen zwar die Möglichkeit pfandrechtlicher Sicherheit oder einer Kaution in Thesi besteht, thatächlich aber so gut wie gar nicht in Uebung ist, wie das für das Gebiet des preußischen A. L. R. (vergl. oben S. 1972) und für Bayern (vergl. Motive des Entwurfs der bayrischen V. O. S. 75) bezeugt wird und auch für die frühere gemeinrechtliche Praxis Hannovers bezeugt werden kann. Ganz das Nämliche gilt natürlich bezüglich aller Vormünder, die kein hypothekfähiges Vermögen haben, für das französische Recht und seine Nachfolger, was, insoweit man eine Hypothek nur an unbeweglichen Sachen zuläßt, bezüglich aller Nichtgrundbesitzer, also wenigstens in den Städten wohl der großen Mehrzahl aller Vormünder überhaupt zutrifft. Fragen wir nun, wodurch die unter Nummer 5 erwähnten Rechte den Mangel der Kautionspflicht und der pfandrechtlichen Sicherung des Mündels ausgleichen, so kommt für das preußische A. L. R. und das österreichische Gesetzbuch die sehr eingehende Beaufsichtigung des Vormundes durch das Gericht, beziehungsweise in Württemberg und Zürich die wirksame Aufsicht durch die Gemeindebehörden allerdings bis zu einem gewissen Grade in Betracht, im Wesentlichen aber erreichen diese Gesetze ihr Ziel nur durch eine zweckmäßige Ausnutzung des Instituts der Deponirung der Werthsachen, und lediglich diese letztere stand, bei der dem Vormunde hier eingeräumten freien Stellung, dem bayrischen und dem hannoverschen Rechte und Weimar in dieser Richtung zu Gebote. Für den code, Niederlande und Italien bietet in Fällen, in welchen der Vormund entweder überhaupt oder doch genügendes hypothekfähiges Vermögen nicht hat, die Aufsicht der Mitglieder des Familienraths bezw. des Gegenvormundes allerdings einen gewissen Ersatz, wie man ähnlich für die Hansestädte auf die Aufsichtsrechte des nicht verwaltenden Vormundes hingewiesen hat. Dagegen haben sich sowohl der hessische Entwurf wie Italien veranlaßt gesehen, auf Vorschriften über die Deponirung der Werthsachen zurückzukommen. Daneben findet sich bisweilen die Bestimmung, daß relativ unsichere Vormünder überhaupt nicht zugelassen werden sollen (Italien Art. 292, hessischer Entwurf IV. 40, 30 4, vergl. auch Bremen §. 23g). Daran schließt sich dann endlich das persönliche Vorzugsrecht wegen Forderungen des Mündels aus der vormundschaftlichen Verwaltung, welches dem Mündel im Konkurs des Vormundes zwar nicht nach französischem Recht, wohl aber nahezu übereinstimmend nach allen deutschen Gesetzen eingeräumt wird, sei es unmittelbar, sei es wie in Weimar und Schwarzburg=Rudolstadt, in Form eines bloßen Titels dazu (Motive zur Reichs=Konkursordnung S. 263) und welches auch im §. 54 unter 5 der Reichs¬

1976 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Konkursordnung beibehalten ist, indem hier nach allen übrigen Vorzugsrechten den Forderungen der Kinder und der Pflegbefohlenen des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung eingeräumt ist; das Vorrecht steht ihnen jedoch nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist. Der Entwurf geht nun davon aus, daß dem Vormunde eine Verpflichtung zur Sicherstellung des Mündels in der Regel nicht angesonnen werden kann. Der Staat hat allerdings die Pflicht, die Minderjährigen und andere hülfsbedürftige Personen zu schützen, und ist berechtigt, zu diesem Zweck die Dienste seiner Bürger heranzuziehen. Der Einzelne wird sich nicht weigern können, dem Gemeinwesen die zu diesem Ende erforderlichen Opfer an Zeit und Mühewaltung unentgeltlich zu bringen, und der Staat muß ihn nöthigenfalls zwingen können, dies zu thun. Eine ganz andere Frage ist es, ob der Staat wohl thut oder auch nur berechtigt ist, von seinen Angehörigen neben ihren persönlichen Diensten noch Opfer an ihrem Vermögen oder, was dem gleich steht, ihrem Kredit zu fordern, was dann geschieht, wenn er sie nöthigt, eine Kaution zu bestellen. Auf die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ist bei den gegenwärtig in Deutschland herrschenden Anschauungen und Gewohnheiten in irgend welchem erheblicheren Umfange nicht zu rechnen. Es bleibt deshalb lediglich die Sicherstellung durch Faustpfand und durch Hypothek und da erstere doch nur ausnahmsweise möglich sein wird, vorzugsweise die Sicherstellung durch Hypothek in Frage. Die Sicherstellung erfolgt demnach regelmäßig auf Kosten des Kredits des Vormundes. Die alte gemeinrechtliche Generalhypothek machte sich in dieser Hinsicht weniger fühlbar. Je mehr sich aber das Prinzip der öffentlichen Individualhypothek entwickelte, um so augenfälliger und empfindlicher mußte das dem Vormunde in dieser Richtung in der That angesonnene vermögensrechtliche Opfer werden. Das praktische preußische A. L. R. hat diese Härte bereits erkannt und deshalb bestimmt, daß dem Vormunde wenigstens die erste Hälfte des Werths der Grundstücke frei bleiben muß (II. 18 §§. 427, 428). Aehnlich bestimmt der hessische Entwurf IV. 41, daß durch die Kaution das liegenschaftliche Vermögen des Vormundes nur bis zu einem Drittel beschwert werden darf. Allein auch mit solchen Einschränkungen wird die Härte des dem Vormunde auferlegten Opfers nur gemildert, nicht aufgehoben. Die Kautionspflicht bleibt unter allen Umständen eine mit Rücksicht auf ihre Vertheilung auf die Unterthanen völlig prinziplose, weil von reinen Zufälligkeiten abhängende, Vermögenssteuer. Außerdem bildet sie, indem sie thatsächlich nur die Grundbesitzer trifft — denn nur an Grundtücken können Hypotheken bestellt werden — ihrem Erfolge nach eine einseitige ungerechte Belastung des Grundbesitzes gegenüber dem beweglichen Kapital. Anderereits hat es wenig Sinn, gerade vom Grundbesitzer Sicherheit zu verlangen, denn an und für sich gewährt, wenigstens in Gegenden mit unverschuldetem Grundbesitz der letztere als solcher dem Mündel thatsächlich die beste Sicherheit. Unterstellt man aber einen unsicheren, d. h. überschuldeten Grundbesitzer, so hat die diesem angesonnene Hypothek für den Mündel wenig Werth; denn die bereits eingetragenen Hypotheken gehen dem Mündel vor. So wenigstens wird als Regel vorauszusetzen

Allgemeine Begründung. §. 6. 1977 sein, wobei die Möglichkeit zahlreicher Ausnahmen selbstverständlich anerkannt werden muß. Nun wird man aber um des praktischen Nutzens willen, welcher in Ausnahmefällen dem Mündel aus der Hypothek allerdings erwachsen kann, eine an sich volkswirthschaftlich verwerfliche Einrichtung nicht treffen dürfen. Ein staatsbürgerliches Ehrenamt mit Zwangspflicht zur Uebernahme ist mit einer Kautionspflicht nicht wohl vereinbar. Dem entsprechend hat sich ein Abtheilungsbeschluß des XII. deutschen Juristentags auf Antrag des Berichterstatters einstimmig dahin ausgesprochen, daß ein Zwang der Vormünder zur Sicherheitsleistung nicht gerechtfertigt sei (Verhandlungen Bd. 3 S. 100, 114), und zu dem Ende ist im Laufe der Berathungen auch die preußische Vormundschaftsordnung gelangt, indem sie im §. 23 Nr. 6 einen Ablehnungsgrund für den Vormund aufstellt, von welchem nach §. 58 die Stellung einer Sicherheit verlangt wird. Ganz anders liegt die Sache da, wo es sich um Vormünder handelt, welche die Vormundschaft nicht übernehmen, um ihrer Bürgerpflicht zu genügen, sondern selbst Rechte auf die Vormundschaft beanspruchen oder doch gewillt sind, die Vormundschaft freiwillig zu behalten. Ihnen gegenüber kann man den Interessen des Mündels in erster Linie Rechnung tragen und ihnen unbedenklich die Pflicht auferlegen, da, wo es das Bedürfniß fordert, eine Sicherheit zu bestellen. Geht hiernach der Entwurf davon aus, daß nur derjenige, welcher selbst Vormund ein will (§. 485 Nr. 7 des Entwurfs), den Umständen nach vom Vormundschaftsgerichte zur Stellung von Sicherheit angehalten werden kann, so war weiter zu erwägen, wie sich dieser Satz mit Rücksicht auf die Sicherheit des Mündels als praktisch durchführbar erweise. Gegen eine gesetzliche Hypothek oder einen Titel dazu sprechen selbstverständlich dieselben Gründe, welche eine Kautionspflicht als unzulässig erscheinen ließen. Das Gesetzbuch wird dieselben nicht aufzunehmen haben (vergl. Kommissionsvorlage Nr. 8 von 1876 S. 29 und 42). Dagegen war in dieser Hinsicht zunächst das in der Reichs=Konkursordnung aufrecht erhaltene Vorzugsrecht von Belang. Dasselbe wird zwar keineswegs unter allen Umständen, aber doch in manchen Fällen für den Mündel von Werth sein. Durch §. 513 hat der Entwurf dieses Vorzugsrecht auch auf solche Fälle ausgedehnt, in denen außerhalb des Konkursverfahrens eine Befriedigung persönlicher Gläubiger nach dem Range ihrer Forderungen stattzufinden hat. Ferner gewährt der im §. 483 Nr. 7 des Entwurfs aufgestellte Unfähigkeitsgrund dem Vormundschaftsgerichte die Möglichkeit, einen mit Rücksicht auf seine Vermögensverhältnisse ür eine besondere Vormundschaft bedenklichen Vormund nicht zu bestellen und später zu entfernen. Auf eine Kontrole durch Mitglieder eines Familienraths oder des Gegenvormundes konnte ein erhebliches Gewicht nicht gelegt werden. Gegenüber den Gefahren, vor denen man den Mündel durch die Kaution zu schützen strebt, insbesondere gegen strafbare Handlungen des Vormundes, wird die Aufsicht eines Gegenvormundes häufig ohne Bedeutung sein (Bericht der Herrenhauskommission S. 76). Dagegen konnte man sich der überwiegenden Zweckmäßigkeit des durch die deutsche Rechtsentwickelung hier so zweifellos angezeigten Instituts der Deposition von Werthsachen nicht verschließen. Die Gefahren, vor denen die Sicherheitsbestellung des Vormundes den Mündel zu schützen bestimmt ist, werden nahezu beseitigt, wenn man die Sachen, welche in der Hand des Vormundes, namentlich dann, wenn er Familienrecht. 495

8 1978 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. sie längere Zeit unbeobachtet in Besitz hat, möglicherweise gefährdet werden können, nicht in der Hand des Vormundes läßt. Aber nicht nur gegen strafbare Handlungen des Vormundes, sondern auch gegen sonstige Zufälle werden Werthsachen, welche öffentlich hinterlegt sind, in den meisten Fällen verhältnißmäßig am besten geschützt sein. Diebstähle und Veruntreuungen aus einem öffentlichen Depositum sind zwar nicht unbedingt ausgeschlossen, aber sie gehören doch zu den größten Seltenheiten, während namentlich die Werthpapiere in den oft beschränkten und unsicheren Wohnungen, namentlich der kleineren Leute in den Dörfern, den mannigfachsten Gefahren ausgesetzt sind. Aber dies ist doch nur eine Seite der Sache, auch den Vormündern wird in vielen Fällen ein wesentlicher Dienst damit geleistet sein, wenn sie der Aufbewahrung der Werthsachen des Mündels, die ihnen ihren Lebensverhältnissen nach oft sehr unbequem werden kann, überhoben sind. Die Sicherheit, welche das Depositum nach beider Richtung gewährt, ist nicht zu unterschätzen. (Bericht der Herrenhauskommission S. 76; vergl. auch Koch, in den Beiträgen zu Erläuterungen des deutschen Rechts, XXII S. 663 ff.) Es ist deshalb vorgeschrieben, daß die Deponirung von Werthsachen sowohl auf u Anordnung des Gerichts wie auf Antrag des Vormundes einzutreten hat (Sachsen §. 1904, preuß. V. O. §. 60, bayr. Entwurf Art. 68). Als zur Deponirung geeignet zu bezeichnen waren Werthpapiere, welche auf den Inhaber lauten oder an denselben gezahlt werden können (preuß. V. O. §. 60, bayr. Entwurf Art. 68; allgemein Werthpapiere nennen Sachsen §. 1904, Weimar §. 44, Schuldscheine auf den Inhaber hess. Entwurf IV. 42, Inhaberpapiere Italien Art. 287) und Kostbarkeiten (preuß. V. O. §. 60, Weimar §. 44, hess. Entwurf IV. 42, Italien Art. 287; etwas abweichend der bayr. Entwurf Art. 68). Dagegen wollte man den Gesetzen nicht folgen, welche die Deposition auch von baarem Gelde (Weimar §. 44, bayr. Entwurf Art. 68, hess. Entwurf IV. 42, Italien Art. 287) und Schuldurkunden oder auch sonstigen Urkunden des Mündels (A. L. R. II. 18, §. 422; vergl. aber Verordnung vom 19. Juli 1849; Oesterreich §. 229, Zürich §. 340, Sachsen §. 1904, Weimar §. 44 und bayr. Entwurf Art. 68) vorschreiben oder doch unter besonderen Umständen für nothwendig oder für zulässig erklären. Letzteres führt zu weit; Ersteres nöthigt, da man das hinterlegte Geld nicht brach liegen lassen kann, mittelbar zur Rückkehr zum Bankprinzip, für welches in den wirthschaftlichen Verhältnissen der Gegenwart ein Bedürfniß nicht anzuerkennen ist. Die Hinterlegung bezweckt vielmehr durchweg lediglich die Verwahrung der Gegenstände; die Verwaltung bleibt dem Vormunde, dem zu diesem Ende die Coupons der deponirten Werthpapiere nach Ermessen des Gerichts für kürzere oder längere Perioden belassen werden können. Es kam in Frage, ob nicht im Interesse einer größeren Sicherung des Mündels und um der Maßregel, durch welche die Anordnung der Hinterlegung verfügt wird, den Charakter einer aus besonderem Mißtrauen hervorgegangenen Maßregel zu nehmen, vorzuschreiben sei, daß Werthpapiere, welche auf den Inhaber lauten, unter Ausschluß der Coupons, stets hinterlegt werden müssen, sofern nicht das Vormundschaftsgericht aus besonderen Gründen das Gegentheil gestattet. Man glaubte jedoch einstweilen der preuß. V. O. folgen und abwarten zu sollen, ob die an der

1979 Allgemeine Begründung. K. 6. Hand der letzteren gemachten Erfahrungen auf das Bedürfniß einer solchen Aenderung hinweisen. Die Hinterlegung soll entweder bei der Reichsbank (vergl über die Einrichtung der hoffenen Depotss bei der Reichsbank Koch a. a. O. S. 663 f.) oder bei einer anderen von der Landesgesetzgebung zu bezeichnenden Stelle erfolgen (Italien Art. 287. preuß. V. O. §. 60). Die großen Vorzüge, welche namentlich im Interesse der Bequemlichkeit des Vormundes mit der Beibehaltung der Deposita unmittelbar bei der Behörde, mit welcher der Vormund amtlich zu thun hat, verbunden sind, dürfte es räthlich erscheinen lassen, die gerichtliche Depositalverwaltung da, wo sie besteht, beizubehalten; mindestens wird man hierin der Landesgesetzgebung nicht vorgreifen können. Die Ueberspannung des gerichtlichen Depositalsystems in den altpreußischen Landestheilen hat gerade jetzt zu einer Reaktion gegen dasselbe in der öffentlichen Meinung geführt, welche doch über das richtige Maß hinausgehen dürfte. Man ist geneigt, der Deposition bei öffentlichen Kassenbehörden oder Banken den Vorzug zu geben und die gerichtliche Deposition gewissermaßen nur als nothwendiges Uebel aushülfsweise beizubehalten (vergl. den für den XII. deutschen Juristentag erstatteten Bericht, Verhandlungen Bd. 3 S. 100, 114). Diese Strömung, welcher auch die preußische Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 Rechnung trägt, wenngleich durch die nach dem §. 74 Nr. 2 zulässige vorläufige Verwahrung bei dem Amtsgerichte die Bedenken einigermaßen gemindert sind, dürfte indessen zu ausschließlich von den Anschauungen getragen sein, welche sich in größeren Städten entwickelt haben, und die Bedürfnisse des platten Landes schlechthin unterschätzen. Man kann dem Interesse des ländlichen Vormundes nicht schlechter dienen, als wenn man ihm die Möglichkeit nimmt, seine Geschäfte bei dem Depositum auf seinem nothwendigen Wege zum Gerichte gelegentlich mit abzumachen. Selbst wenn es sich um eine öffentliche Kasse an dem Orte handelt, an welchem das Amtsgericht seinen Sitz hat, verdoppelt man dem Vormunde die Wege und das Warten auf Abfertigung, welches bei jedem Verkehr mit einer Behörde für den Betheiligten erfahrungsmäßig verbunden zu sein pflegt, und treibt ihn, schon weil die Geschäftsstunden der verschiedenen Behörden häufig nicht übereinstimmen werden, ins Wirthshaus. Vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts aus würde es deshalb in hohem Grade erwünscht sein, eine Bestimmung zu treffen, wodurch die Möglichkeit einer Hinterlegung bei Gericht gesichert würde. Mit Rücksicht auf den Zusammenhang des Depositenwesens mit der Behördenorganisation in den einzelnen Bundesstaaten, sowie im Hinblick auf die von dem entgegengesetzten Standpunkte ausgehende preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 glaubte der Entwurf jedoch von einer olchen Bestimmung Abstand nehmen zu müssen. Ueberhaupt konnte eine nähere Regelung des Depositenwesens im bürgerlichen Gesetzbuche zweckmäßig nicht erfolgen. Jedenfalls würde sie die sorgfältigsten amtlichen Erhebungen über die örtlichen Bedürfnisse und die bestehenden Verhältnisse für ganz Deutschland voraussetzen. Der Entwurf hatte sich demnach in dieser Hinsicht auf eine rein materielle Bestimmung des Vormundschaftsrechts zu beschränken, deren formelle Ergänzung die in den einzelnen Staaten bestehenden bezw. künftig zu erlassenden Depositalordnungen zu bilden haben. Dem ist in einer Vorschrift des Einführungsgesetzes Ausdruck zu geben. Die Zurückgabe der hinterlegten Gegenstände wird immer nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfolgen dürfen, und war für diejenigen Fälle, in denen 495*

530 1980 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. die Hinterlegung nicht bei dem Vormundschaftsgericht selbst erfolgt, ausdrücklich vorzuschreiben, daß dieselbe in der Art erfolgen muß, daß die Zurückgabe der Sachen an den Vormund nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfolgen kann. Die ohne solche Genehmigung erfolgte Rückgabe ist, wie eine andere der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfende, aber ohne dieselbe vorgenommene Rechtshandlung zu beurtheilen (vergl. §. 523). Die Bedeutung der gerichtlichen Anordnung der Verwahrung nach der preuß. V. O. ist bestritten (vergl. einerseits Dernburg, Vormundchaftsrecht §. 86 S. 225, Koch a. a. O. S. 667 Anm. 29, andererseits Eccius, Erörterungen S. 23 ff.). Durch den §. 51 der preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 ist für die unter dieses Gesetz fallenden Hinterlegungen ausdrücklich bestimmt, daß es zur Herausgabe der nach §. 60 Abs. 1 der V. O. auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts hinterlegten Gegenstände an den Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Durch die vorgedachten Bestimmungen ist natürlich nicht ausgeschlossen, daß der Vormund da, wo die Einrichtung des Hinterlegungswesens die Zulassung der Hinterlegung nicht von einer gerichtlichen Annahmeverfügung abhängig macht, Werthpapiere und Kostbarkeiten des Mündels auch ohne Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts hinterlegt. In solchen Fällen bedarf es natürlich auch zur Herausgabe an den Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht (vergl. auch die §§. 52, 46 der preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879, ferner, soviel Hinterlegung bei der Reichsbank betrifft, Koch a. a. O. S. 667 Anm. 31). Einige Gesetze gestatten der Obervormundschaft, eine Außerkurssetzung der Inhaberpapiere des Mündels anzubefehlen (preuß. V. O. §. 60, bayer. Entw. Art. 66, 2). Mit Rücksicht auf die Nachtheile, welche eine solche Maßregel für die Marktgängigkeit des Papieres haben kann (Bluntschli zu Zürich §. 388 S. 389), hat der Entwurf Bedenken getragen, dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß einzuräumen, eine Außerkurssetzung der Papiere gegen den Willen des Vormundes zu befehlen. Eine derartige Maßregel wird bei der Verwaltung von Kirchengut, Stiftungsvermögen und ähnlichen Verwaltungen, bei denen es sich allein um die dauernde Sicherung des Bezuges der Einkünfte handelt, in den meisten Fällen am Platze sein, eine vormundschaftliche Verwaltung wird daneben die jederzeitige Verwerthbarkeit des Papieres in Acht zu nehmen haben. Inwieweit von den zur Sicherung des Mündels im Allgemeinen für nothwendig erachteten Bestimmungen zu Gunsten gewisser Vormünder eine Ausnahme zu machen sein wird, bleibt Sache späterer Erwägung (vergl. §§. 535 ff.). v. Pflegschaft. §. 7. Für das in dem Gesetzbuche aufzustellende System des Vormundschaftsrechts war weiter die Frage zu beantworten, in welcher Weise man einen Gegensatz zwischen allgemeiner und besonderer Vormundschaft behandeln wolle. Der Gegensatz selbst ist ein sachlich gegebener und findet sich in allen Gesetzgebungen, während die Form, in welcher er erscheint, eine verschiedene ist. Zunächst ist eine übereinstimmende Terminologie in den Gesetzen nicht vorhanden.

Allgemeine Begründung. §. 7. 1981 Die römischrechtlichen Quellen haben für die allgemeine und die spezielle Vormundschaft nur ein und dieselbe Bezeichnung. Sie sprechen in diesem wie in jenem Falle von cura bezw. curator. Der Vormund eines impubes dagegen hieß tutor, und auch die Tutel konnte General= oder Spezialtutel sein. Auch im heutigen gemeinrechtlichen Sprachgebrauch wird der Ausdruck Vormund vielfach unterschiedslos für den allgemeinen und den besonderen Vormund (Windscheid II §. 432, 7, 8, 443/1) gebraucht. Ebenso wendet das sächs. G. B. für beide Verhältnisse den Namen Vormund an, unterscheidet aber einen allgemeinen und besonderen Vormund (§. 1883), worin ihm Weimar §§. 20, 21 gefolgt ist. Auch die hamburgsche V. O. spricht im Art. 60 von einem besonderen Vormunde, und ähnlich unterscheidet Zürich §. 318 Nr. a ordentliche und außerordentliche Vormünder, welche letztere in Klammern auch als Kuratoren oder Pfleger bezeichnet werden. Keinen folgerichtigen Sprachgebrauch hat die bremer V. O. Sie nennt den Spezialkurator zuweilen Interimsvormund (§§. 77, 81), bald Kurator (§§. 15, 16, 17, 29). Ebensowenig die lübecker V. O., die denselben bald als Interimsvormund (§. 23 Nr. e, 57, 58, 61, 66), bald als besonderen Mitvormund (§. 53), bald als Kurator (§. 108) bezeichnet. Dagegen findet sich in vielen Gesetzgebungen ein festgehaltener Unterschied im Namen, so daß nur der allgemeine Vormund als Vormund, der Spezialvormund dagegen mit einem anderen Ausdruck bezeichnet wird. — Sehen wir dabei, um nicht unübersichtlich zu werden, einstweilen ab von den bei der cura majorum eintretenden Bezeichnungen, so nennt man den speziellen Altersvormund nach einem weit verbreiteten Sprachgebrauche im Gebiete des gemeinen Rechts, um ihn vom eigentlichen Vormunde zu unterscheiden, Kurator. Denselben Unterschied machen das preuß. A. L. R. II. 18 §. 4, Oesterreich §. 187 und der hess. Entwurf (IV. 66, 76, 52, Motive S. 337, III. 25, 35, 9, 10, 26, 28, 31). Ebenso unterscheidet Italien (Art. 246, 247, 224, 226, 238, 233) zwischen tutore und curatore. Die preuß. V. O. §§. 27, 86 spricht im Gegensatze zum Vormunde von einem Pfleger und der bayr. Entwurf Art. 4, 118 (Motive S. 46) setzt dem allgemeinen Vormundes den Spezialkurator als Güterpflegere entgegen. Im code finden sich für die Obliegenheiten eines Spezialkurators Organe verschiedener Art, zunächst sogenannte tuteurs ad hoc (art. 159, 318, 838, 2208, Jachariä I §. 88), sodann ein protuteur für das Kolonialvermögen eines Franzosen und umgekehrt (art. 417), endlich für kollidirende Interessen der Gegenvormund (art. 420, 450, Jachariäl §. 117, 6). Das niederländ. Gesetzbuch, auch hier dem code eng verwandt, kennt neben dem allgemeinen Vormunde (voogd) Spezialkuratoren unter verschiedenen Namen, bewind-voerder (Art. 418, 362), curator (Art. 366); für kollidirende Interessen tritt auch hier der Gegenvormund (Art. 427) ein. Ihrem Wesen nach ist die Spezialkuratel nicht minder Vormundschaft wie die allgemeine Vormundschaft. Dies ist nicht nur der Fall nach denjenigen Rechten, welche dies schon äußerlich dadurch bekunden, daß sie für beide Verhältnisse denselben Namen (cura, Vormundschaft) gebrauchen, sondern auch nach denen, welche mit Rücksicht auf gewisse allerdings obwaltende, aber wesentlich nur den Umfang der Geschäfte bezielende Unterschiede die Spezialkuratel nicht mit dem Namen Vormundschaft bezeichnen (vergl. Puchta §. 352, Windscheid II §. 443, Roth und v. Meibom §§. 159, Familienrecht. 496

1982 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — 157, Roth I §. 100, 3, Siebenhaar III zu Sachsen §. 1883, Oesterreich §§. 282, 228, preuß. A. L. R. II. 18 §. 953, 956, preuß. V. O. §. 91 und dazu Dernburg §. 99, für den code Jachariä I §§. 88, 2, 84, 4, hess. Entwurf IV. 66, bayr. Entwurf Art. 117). Nach allen hier angeführten Gesetzen finden auf den Spezialkurator innerhalb des ihm zugewiesenen Amtskreises die für den ordentlichen Altersvormund geltenden Vorschriften Anwendung, insoweit nicht im Einzelnen ausdrückliche Ausnahmebestimmungen gegeben sind, und die letzteren, wenig zahlreich wie sie regelmäßig sind, beziehen sich immer nur auf äußerliche, das Wesen der vormundschaftlichen Stellung nicht berührende Verhältnisse. In dem Entwurfe ist davon ausgegangen, daß jede Vormundschaft die Fürsorge für Personen bezweckt, welche ihren Angelegenheiten wegen jugendlichen Alters oder aus sonstigen Gründen selbst nicht vorzustehen vermögen. Diese Fürsorge ist generell, d. h. insoweit es nach der Natur der einzelnen Rechtsverhältnisse überhaupt erforderlich und möglich wird (vergl. unten zu §§. 490, 491), ist der Vormund berufen und legitimirt, dieselbe auszuüben, gleichviel, in welcher Form sie eintritt, sei es als blos thatsächliche Fürsorge für Person oder Vermögen, sei es als Vertretung bei Rechtshandlungen. Aus dieser allgemeinen, prinzipiell alle Verhältnisse, in welchen die bevormundete Person eines Schutzes bedarf, umfassenden Vormundschaft können nun aber unter Umständen einzelne Verhältnisse ausgeschieden werden müssen, rücksichtlich deren die Sorge nicht dem allgemeinen Vormund, sondern einem hierfür besonders bestellten Vertreter übertragen wird. Die Befugnisse des Spezialkurators können im einzelnen Falle ihrem Umfange nach so ausgedehnt werden, daß sie, was das Maß der Geschäfte betrifft, denjenigen des eigentlichen Vormundes gleichkommen, ja vielleicht sie übersteigen; z. B. wenn ein Spezialkurator für das dem Mündel von einem Dritten zugewandte Vermögen bestellt ist und die Hauptmasse des Mündelvermögens aus dieser Juwendung beteht. — Auch bleibt die allgemeine Vormundschaft, wenn ihr eine Spezialvormundchaft zur Seite tritt, nur virtuell, nicht thatsächlich die allgemeine; denn die vormundschaftliche Fürsorge, soweit sie dem Spezialkurator zusteht, scheidet aus dem Rechtsund Pflichtenbereich des allgemeinen Vormundes aus. Immer aber bleibt der Unterschied zwischen dem Vormund und Spezialkurator ein scharf bestimmter, weil er auf dem logischen Gegensatze des Allgemeinen und des Besonderen beruht, und der Entwurf glaubt denselben deshalb auch in dem Gesetze Ausdruck geben zu müssen. Dabei bietet nur ein Verhältniß eine Schwierigkeit. In fast allen Gesetzgebungen, auch solchen, in denen der Gegensatz zwischen Vormund und Spezialkurator einen gesetzgeberischen Ausdruck gewonnen hat, kommen Vormünder vor, welche genau dieselben Funktionen haben können, welche den Spezialkuratoren oder Pflegern obliegen. Es handelt sich dabei um das Verhältniß von Mitvormündern mit getheilter Verwaltung. Das gemeine Recht kennt neben getrennt berufenen Vormündern gemeinschaftlich berufene Vormünder mit getheilter Verwaltung. Die Stellung der ersteren deckt sich, vorausgesetzt, daß der dem betreffenden Vormunde überwiesene Geschäftskreis ein gleicher ist, mit derjenigen der letzteren durchaus. Ein Unterschied besteht nur darin, daß letztere zugleich Ehrenvormünder bezüglich ihrer Mitvormünder sind (Windscheid II §. 443). Das A. L. R. II. 18 §§. 113, 119, 290 kennt ebenfalls Mitvormünder mit

Allgemeine Begründung. K. 7. 1983 getheilter Verwaltung, die wie im gemeinen Rechte gegenseitig Ehrenvormünder (§ 121 vergl. mit §. 124) und außerdem zur Anzeige des Todes eines Mitvormundes verpflichtet sind (§. 902). Ebenso kennt Sachsen §§. 1957—1959 Mitvormünder mit getheilter Verwaltung, welche innerhalb ihres Geschäftskreises einem besonderen Vormunde völlig gleich stehen. Sie sind nicht mehr wie im gemeinen Rechte gegenseitig zugleich Ehrenvormünder (Siebenhaar III zu §. 1960) und der einzige Unterschied besteht darin, daß ie den Tod eines Mitvormundes anzuzeigen haben (§. 1973), eine Pflicht, die den besonderen Vormund im Verhältnisse zum allgemeinen nicht trifft. Ebenso Weimar §§. 28, 65, allerdings hier wieder mit einer größeren wechselseitigen Aufsichtspflicht (§. 66) und der Pflicht, den Tod eines Mitvormundes anzuzeigen. Wesentlich dasselbe gilt von Oesterreich §. 210, dem hess. Entw. IV. 43, 44 und dem bayr. Entw. Art. 50, 51, 42. Auch nach der preuß. V. O. §. 30 können Vormünder mit getheilter Verwaltung vorkommen, deren Stellung sich mit der eines Pflegers unter Umständen durchaus decken kann. Auch sind sie weder von selbst Gegenvormünder unter einander (§. 26 Abs. 3), noch trifft sie die Pflicht, den Tod eines Mitvormundes anzuzeigen (§. 65). Allerdings wird die Vormundschaft bei getheilter Verwaltung niemals völlig in eine Anzahl von Pflegschaften aufgelöst werden können; denn für die Vertretung des Mündels im Allgemeinen, z. B. im Konkurse, muß irgendwie gesorgt sein; das hindert aber nicht, daß einem einzelnen, zu getheilter Verwaltung bestellten Mitvormunde ein Geschäftskreis überwiesen ist, wie er genau so der eines Pflegers sein könnte. Auch der Entwurf glaubt die Möglichkeit einer Bestellung mehrerer verwaltender Vormünder nicht unbedingt ausschließen zu können und wird Fälle anzuerkennen haben, in welchen die Verwaltung unter die mehreren Vormünder in der Art getheilt ist, daß einer oder mehrere derselben thatsächlich nur die Stellung eines Spezialkurators haben. Es drängt sich deshalb die Frage auf, ob überhaupt ein Bedürfniß vorhanden, die Spezialkuratoren oder Pfleger als eine besondere Kategorie den Vormündern gegenüberzustellen, und ob das Gesetz nicht an Einfachheit gewinnen würde, wenn es nur Vormünder kennte, für diese aber nach Bedürfniß eine Vollmacht ihrer Beschränkung zuließe. Das oben gedachte, in Folge der Möglichkeit einer Theitung der Verwaltung unter mehrere Vormünder eintretende Verhältniß hat indessen die Natur einer aus Zweckmäßigkeitsgründen zugelassenen Ausnahme. Der Entwurf glaubt dieselbe im Anschlusse an das bestehende Recht insbesondere deshalb beibehalten zu sollen, weil der Entwurf bei der Vormundschaft eine Berufung traft Gesetzes zuläßt, wenn die Eltern mehrere Vormünder zu getheilter Verwaltung ernennen, bei der Pflegschaft aber eine Berufung kraft Gesetzes regelmäßig nicht stattfindet. Durch eine solche vereinzelte Ausnahme verliert aber die Unterscheidung zwischen Vormündern und Spezialkuratoren weder ihre prinzipielle Berechtigung, noch ihren praktischen Werth. In der letzteren Beziehung ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die neueren Gesetze meist geneigt gewesen sind, den Unterschied zu machen, wie man ja auch in der gemeinrechtlichen Praxis das Bedürfniß gefühlt hat, den bloßen Spezialkurator sprachlich vom eigentlichen Vormunde zu unterscheiden, was übereinstimmend auf ein vorhandenes praktisches Bedürfniß hinweist, einen solchen Unterschied zu machen. Und in der That ist es ein praktischer Gewinn, wenn man es schon im Na¬

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1984 — men erkennen kann, ob die betreffende Person als Vormund im Zweifel zur Vertretung des Mündels allgemein oder nur als Spezialkurator in gewissen Angelegenheiten legitimirt ist. Auch wird man zweckmäßig für gewisse mehr äußerliche Dinge für alle Spezialvormundschaften besondere Vorschriften geben, etwa dieselben immer für ein Dativkuratel erklären, den Vorschlag des Waisenraths bei Pflegern nicht, wie bei Vormündern, obligatorisch machen können u. dergl. Ein Bedürfniß zu solchen Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften des Vormundschaftsrechts wird für Spezialvormundschaften um so mehr vorhanden sein, je formaler und unbequemer jene ausfallen; würde man z. B. für die Vormundschaft die Bestellung eines Gegenvormundes allgemein vorschreiben, so würde es schlechthin unentbehrlich sein, für Spezialvormundschaften eine Ausnahme zuzulassen. Für dieses Institut ist dann der bereits in der preußischen Vormundschaftsordnung gewählte Ausdruck Pfleger (vergl. auch Zürich §. 318 Nr. a) beibehalten, da es als die treffendste Uebersetzung des für dieses Verhältniß bisher vorzugsweise gebräuchlichen Fremdwortes Kurator erschien. Der vom bayrischen Entwurfe gewählte Ausdruck Güterpfleger entspricht der Sache nicht, da ein Pfleger keineswegs immer Güterpfleger zu sein braucht, sondern auch mit der Sorge für persönliche Interessen des Mündels betraut sein kann. Was dann die Bezeichnung der Fälle anlangt, in denen eine Pflegschaft eintreten soll, so findet sich dafür in dem geltenden Rechte ein Vorbild nach drei verschiedenen Richtungen. 1. Das Gesetz stellt entweder ein Prinzip auf für die Fälle, in denen eine Pflegschaft eintreten soll. Dies thun namentlich die preußische V. O. §. 86, der bayrische Entwurf Art. 4, 118 und das züricher Gesetzbuch §. 318, welche, in der Hauptsache übereinstimmend, die Anordnung einer Pflegschaft für alle besonderen Fälle eines nach Ermessen der Vormundschaftsbehörde anzunehmenden Schutzbedürfnisses für einzelne Angelegenheiten vorschreiben. Dies entspricht dem Inhalte des gemeinen Rechts, nach welchem Minderjährige einen auf einzelne Sachen oder Geschäfte beschränkten Vormund sowohl kraft gewisser letztwilliger Anordnungen, als auch kraft obervormundschaftlicher Bestimmung für alle Fälle eines nach Ermessen der Obervormundschaft vorliegenden thatsächlichen Bedürfnisses erhalten können (Windscheid II §. 433, 7, 10, 11, 14, 33 und 34). 2. Oder das Gesetz führt die Fälle, in denen eine Pflegschaft eintreten soll, gut einzeln auf und beschränkt deren Möglichkeit auf die gesetzlich bestimmten Fälle. Diesen Weg schlagen das sächsische Gesetzbuch §. 1883 und Weimar §. 21 ein. Gleiches dürfte vom preuß. A. L. R. gelten (II. 18 K. 46—48; Förster III §§. 236 ff.). 3. Oder endlich, das Gesetz erwähnt bei vorkommender Gelegenheit einer Pflegchaft und überläßt es der Theorie, sich aus den in solcher Weise erwähnten einzelnen Fällen das denselben zu Grunde liegende Prinzip selbst zu suchen; so insbesondere der code und die Mehrzahl seiner Nachfolger. Der Entwurf wollte unter keinen Umständen den zweiten Weg einschlagen eine Vergleichung der in den verschiedenen Gesetzen vorkommenden keineswegs übereinstimmenden Fälle, in denen der Möglichkeit einer Pflegschaft gedacht wird, zeigt

1985 Allgemeine Begründung. §. 7. die Schwierigkeit einer für alle Verhältnisse ausreichenden gesetzlichen Spezialisirung der Fälle. Aber auch der dritte Weg entspricht der Aufgabe der Gesetzgebung, wie sie dem bürgerlichen Gesetzbuche gestellt ist, nicht; vielmehr wird, wo die Masse der Einzelfälle die Ziehung eines Prinzips bereits rechtfertigt, ein solches auszudrücken sein. Und ein Prinzip läßt sich hier allerdings aufstellen. Entscheidend ist dabei dreierlei. Zunächst das Bedürfniß eines vormundschaftlichen Schutzes überhaupt, dem hierin das Bedürfniß eines Schutzes durch elterliche Gewalt gleichsteht. Sodann die Beschränkung des Umfangs eines solchen Bedürfnisses auf einzelne Angelegenheiten; das Bedürfniß eines besonderen Schutzes, wie sich das züricher G. B. §. 318 Nr. a treffend ausdrückt, im Gegensatz des allgemeinen Schutzes, wie er vermittelst der Vormundschaft und der elterlichen Gewalt gewährt wird. Endlich die Unzulänglichkeit des allgemeinen vormundschaftlichen oder elterlichen Schutzes für diese besondere Angelegenheit, weil der Vormund oder der Inhaber der elterlichen Gewalt aus thatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert ist, denselben zu gewähren, worüber dann unter Berücksichtigung der im Gesetze im Einzelnen gegebenen Vorschriften das Ermessen des Vormundschaftsgerichts entscheidet. Dem entspricht die im §. 568 des Entwurfs enthaltene Bestimmung. Der Entwurf geht davon aus, daß der Grund einer Vormundschaft, sei es Minderjährigkeit, sei es eine der causae für die cura majorum, immer gleichzeitig eine causa bildet für eine Pflegschaft. Später wird zu prüfen sein, in welchen Fällen eine Pflegschaft noch sonst, das heißt auch da, wo rücksichtlich der betreffenden Person eine allgemeine causa tutelae nicht vorliegt, noch weiter zuzulassen ist (vergl. §. 568 Abs. 2, §§. 569—571). Das Entscheidende bezüglich jener ersteren Fälle war eben der Umstand, daß die betreffende Person rechtlich einen Vormund haben muß, nicht wie es der §. 86 der preußischen V. O. ausdrückt, daß die betreffende Person unter Vormundschaft steht. Dem Minderjährigen, dem Geisteskranken, Gebrechlichen oder Verschwender, bezüglich dessen das Bedürfniß einer Vormundschaft, insbesondere auch einer blos vorläufigen Vormundschaft, vorliegt, kann nach Bedürfniß auch dann ein Pfleger bestellt werden, wenn ein Vormund augenblicklich nicht bestellt ist. Die Fälle, in denen die Bestellung eines Pflegers nöthig wird, sind vorzugsweise folgende: Widerstreitendes Interesse zwischen Vormund und Mündel, sei es, daß der Vormund kraft Rechtssatzes geradezu behindert ist, für den Mündel zu handeln, oder, daß es sachliche Gründe dem Gerichte räthlich erscheinen lassen, wegen Interessenwiderspruchs einen Pfleger zu bestellen; widerstreitendes Interesse mehrerer Mündel desselben Vormundes; Anordnungen des Vermögenszuwenders, durch welche die Verwaltung des zugewandten Vermögens dem Vormunde entzogen ist. Alle drei Fälle wiederholen sich bei Kindern in elterlicher Gewalt und sind in dem Entwurf geeigneten Orts als Fälle einer Behinderung des Vormundes bezw. der Eltern bezeichnet. Weiter kam in Betracht die Möglichkeit, keineswegs freilich regelmäßig die Nothwendigkeit, für sehr entlegenes Vermögen einen Pfleger zu bestellen. Als Regel geht der Entwurf von der Allgemeinheit der vormundschaftlichen Verwaltung aus und hat 497 Familienrecht.

1986 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — deswegen keine Bestimmung aufgenommen, daß für das für die Verwaltung entlegene, insbesondere ausländische Vermögen des Mündels, ein Pfleger zu bestellen sei. Ebensowenig bedurfte es über die Pflegschaft für Ausländer besonderer Be¬ ## stimmungen. Der vormundschaftliche Schutz für Ausländer, da wo er überhaupt eintritt, ist nach dem Entwurfe ganz der gleiche wie für Inländer und wird auch nur wie bei diesen unter besonderen Verhältnissen die Gestalt einer Pflegschaft annehmen. Dann aber gehören hierher alle die Fälle, in denen die elterliche Gewalt nicht 1138 entzogen, aber, sei es in Beziehung auf die Person, sei es in Beziehung auf das Vermögen, eingeschränkt ist. Das Nähere ergiebt sich aus dem Unterabschnitte von der elterlichen Gewalt. Ob es sich empfiehlt, für einzelne besonders wichtige Geschäfte die Zuziehung eines Pflegers neben dem allgemeinen Vormunde vorzuschreiben, wie das in den Gesetzen hin und wieder geschehen ist, bleibt im Einzelnen zu prüfen. Der Entwurf hat es, wie hier vorweg bemerkt werden darf, bei der Genehmigung des Vormundschaftsgericht durchweg bewenden lassen zu können geglaubt und die Zuziehung eines Pflegers neben dem Vormunde, sofern dieser den Mündel im einzelnen Falle wirklich vertritt, niemals vorgeschrieben. Nicht hierher gehört der Fall der Kuratel für die Kinder eines Verschwenders. Nach gemeinem Recht bewirkt die Prodigalitätserklärung, wenigstens nach der herschenden Ansicht, allerdings nur vermögensrechtliche Beschränkungen, während dem Vater die elterliche Gewalt nach der persönlichen Seite bleibt. Die für die Verwaltung des Kindesvermögens in diesem Falle eintretende Kuratel würde nach der Auffassung des Entwurfs eine bloße Pflegschaft sein. Der Standpunkt des gemeinen Rechts mußte indessen aufgegeben werden; die Entmündigung wegen Verschwendung bewirkt nach den Bestimmungen des Entwurfs das Ruhen der elterlichen Gewalt überhaupt, mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung, und muß damit zur Anordnung einer Vormundschaft für die Kinder führen (vergl. die Motive zu §§. 375—378 unter Nr. 3 und 4). Schließlich waren aus dem Begriffe der Pflegschaft alle die Fälle auszuscheiden, in denen es sich um eine allgemeine, aber nur vorübergehende vormundschaftliche Fürsorge handelt, insbesondere die Fälle der gewöhnlich sogenannten Interimsvormundschaft, obgleich dieser Name bisweilen, namentlich in mehreren hanseatischen Vormundschaftsordnungen, auch für die Spezialkuratel gebraucht wird. Hierher gehören zunächst die Fälle einer nur vorübergehenden, aber vollständigen Behinderung an der Ausübung der elterlichen Gewalt, wegen Wahnsinns, Krankheit, Abwesenheit u. s. w. ihres Inhabers. Hier wird, soweit nicht die Mutter zur Ausübung der elterlichen Gewalt berufen wird, eine Vormundschaft, nicht aber eine Pflegschaft angeordnet. Sodann die Fälle, in welchen ein vorübergehender allgemeiner vormundschaftlicher Schutz für Mündel, die nicht mehr in elterlicher Gewalt stehen, nöthig wird, z. B. wenn der Bestellung des in Aussicht genommenen Vormundes vorübergehende Hindernisse im Wege stehen, oder weil der Vormund vorübergehend an der Ausübung seines Amts behindert ist und zeitweilig an seiner Statt ein anderer Vormund bestellt werden soll. Für solche Fälle gestattet der Entwurf dem Vormundchaftsgerichte die Bestellung eines Vormundes für einen vorübergehenden Bedürfnißfall. (Vergl. Windscheid II §. 433, 16, 25, 32, Roth I §. 100, 1; Kraut II S. 118; Siebenhaar III zu §. 1891 des sächsischen Gesetzbuchs, preußisches A. L. R. II. 18 §§. 125—127,

1987 Allgemeine Begründung. §. 7. Oesterreich §§. 256, 176; Zürich §§. 278, 279, 282; Italien Art. 233, 241, 47, 266, 327 vergl. mit c. d. proc. 839; bayrischen Entwurf Art. 89, 99; hessischen Entwurf V. 10.) Der begriffliche Gegensatz der Pflegschaft zur Vormundschaft ist vom Standpunkte des Entwurfs lediglich der des Besonderen zum Allgemeinen, nicht etwa nebenher auch der des Vorübergehenden zum Dauernden. Auch die preußische V. O. stimmt damit im Prinzip überein, sie hat dasselbe freilich nicht immer festgehalten, z. B. bei der Abwesenheitskuratel und der vorläufigen Bevormundung Geisteskranker, welche letztere sie von ihrem Standpunkte einigermaßen gezwungen nur in Form einer Pflegschaft eintreten läßt, auch da, wo das Bedürfniß eines Schutzes nur für besondere Angelegenheiten nicht angezeigt ist. Allerdings ist es denn aber auch vom Standpunkte des Entwurfs reine Thatfrage, ob der vorhandene Mangel eines Vormundes oder die eintretende Behinderung desselben wirklich dazu nöthigt, einen einstweiligen Vormund zu bestellen, oder ob nicht vielmehr mit Rücksicht auf das nur für gewisse Angelegenheiten fühlbar werdende Bedürfniß mit einer Pflegschaft auszukommen ist. Auch diese kann nämlich, wie die Vormundschaft, für einen vorübergehenden Bedürfnißfall angeordnet werden. Aber das bloß Vorübergehende des Schutzbedürfnisses schließt eine Vormundschaft begrifflich niemals aus; der Minderjährige kann einen Vormund erhalten, auch wenn er morgen volljährig wird, ebenso der Gebrechliche, auch wenn eine in kürzester Frist bevorstehende Operation seine Heilung mit Sicherheit erwarten läßt. Fassen wir das Bisherige kurz zusammen, so ist der vormundschaftliche Schutz zunächst ein allgemeiner, welcher entweder durch den Vormund oder den Inhaber der elterlichen Gewalt ausgeübt wird. Beide Schutzverhältnisse sind ihrem Inhalte nach zleich, sie schließen sich sowohl gegenseitig aus, wie das Nebeneinanderbestehen mehrerer Vormundschaften für denselben Mündel ausgeschlossen ist. So lange die elterliche Gewalt oder die Vormundschaft besteht, bleibt sie begrifflich dies allgemeine Rechtsverhältniß, gleichwie das Eigenthum begrifflich das allgemeine dingliche Recht bleibt, auch wenn es durch zahlreiche dasselbe einschränkende dingliche Rechte zur nuda proprietas herabgedrückt ist; an sich ist es immer der Vormund, welchem die Vermuthung, allgemeiner Repräsentant des Mündels zu sein, zur Seite steht. Dagegen kann die vormundschaftliche Fürsorge für einzelne Angelegenheiten aus der elterlichen Gewalt oder der Vormundschaft ausgeschieden sein und insoweit einem Pfleger übertragen werden. Die Befugnisse des Pflegers sind begrifflich auf besondere Angelegenheiten beschränkte, und, mögen diese letzteren auch noch so wichtiger Art sein, so steht dem Pfleger doch niemals die Vermuthung einer allgemeinen Legitimation als Vertreter des Mündels zur Seite, sondern immer ist er nur insoweit berechtigt für den Mündel zu handeln, z. B. einen Wechsel für den Mündel auszustellen bzw. die Ausstellung eines Wechsels durch den Mündel zu genehmigen, als sich aus der verständigen Auslegung des ihm as Pfleger ertheilten Auftrags seine Befugniß zur Vornahme gerade dieses Geschäftes ergiebt. Soweit die Befugnisse des Pflegers aber reichen, steht er einem Vormunde völlig gleich, und wird die Pflegschaft in weitaus der großen Mehrzahl der Beziehungen der Vormundschaft völlig gleich behandelt werden müssen. Die einzelnen Hunkte, bezüglich deren es besonderer Bestimmungen bedarf, werden zu den einzelnen 497•

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1988 Paragraphen des von der Pflegschaft handelnden dritten Titels des Vormundschaftsrechts erörtert werden. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Anordnung der Vormundschaft. I. Zu §. 475. Der vormundschaftliche Schutz Minderjähriger erscheint seinem Wesen nach als ein Ersatz des fehlenden elterlichen Schutzes, wie er den Kindern regelmäßig in der elterlichen Gewalt zu Theil wird. Demgemäß war der Eintritt des Bevormundungsfalles an die Voraussetzung zu knüpfen, daß eine elterliche Gewalt entweder überhaupt nicht vorhanden ist oder in Folge besonderer Umstände deshalb nicht zur Wirksamkeit gelangt, weil sie entweder ruht oder entzogen ist. Wann ein solcher Fall eintritt, ergiebt sich aus den Bestimmungen des Unterabschnitts von der elterlichen Gewalt. Da die elterliche Nutznießung nach den Bestimmungen des Entwurfs einen Bestandtheil der elterlichen Gewalt bildet, das Bedürfniß einer Vormundschaft aber selbstverständlich nur davon abhängt, ob eine elterliche Schutzgewalt vorhanden ist, so war ausdrücklich auszusprechen, daß das Bestehen einer elterlichen Nutznießung in Fällen, in welchen die elterliche Gewalt im Uebrigen ruht oder entzogen ist, den Eintritt einer Vormundschaft nicht ausschließt. Wie bereits in den allgemeinen Motiven hervorgehoben wurde, ist die elterliche Schutzgewalt wie die Vormundschaft, im Gegensatz zu der einen besonderen Schutz nur für gewisse Angelegenheiten bezweckenden Pflegschaft, eine allgemeine, dergestalt, daß das gleichzeitige Nebeneinanderbestehen einer elterlichen Gewalt und einer Vormundschaft oder auch zweier Vormundschaften für denselben Mündel begrifflich ausgeschlossen ist. Insbesondere verliert die elterliche Gewalt diese Natur des begrifflich allgemeinen Schutzes dadurch nicht, daß sie dem Inhaber derselben theilweise entzogen wird. Eine Vormundschaft kann demnach erst eintreten, wenn die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung völlig entzogen ist; wenn dieselbe an sich bestehen bleibt, aber aus thatsächlichen oder rechtlichen Gründen in einzelnen Beziehungen nicht ausgeübt werden kann, tritt, insoweit Letzteres der Fall ist, nicht eine Vormundschaft, sondern lediglich eine Pflegschaft ein, so insbesondere, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt wegen Gefährdung des Kindesvermögens die Vermögensverwaltung, nicht aber die Sorge für die Person entzogen ist, für die gesammte Vermögensverwaltung; so für die Verwaltung des dem Kinde zugewandten Vermögens, wenn der Vermögenszuwender das elterliche Verwaltungsrecht bezüglich dieses Vermögens gültig ausgeschlossen hat (vergl. preußische V. O. §§. 11, 86, Motive S. 61; Sachsen §§. 1875, 1883; Weimar §§. 20, 21; bayrischen Entwurf Art. 1, 4 und Motive zu Art. 4 hessischen Entwurf IV. 2, III. 26, 29, 35, 40; Italien Art. 241, 224, 233; Lübeck §. 1 Hamburg Art. 1, 6, Bremen §§. 3—9; Oesterreich §§. 187, 175, 176, Zürich §§. 317 ff. code art. 390—405; Windscheid II §. 432, 5; Kraut I S. 110—160, 225). Zu §. 476. In Betreff der Bestimmung dieses Paragraphen wird auf das in den allgemeinen Motiven dieses Titels §. 5 und auf das in den Motiven zu §§. 379—381

1989 I. Anordnung der Vormundschaft. unter Nr. 6 Bemerkte Bezug genommen. Die Bestimmung dieses Paragraphen, welcher die Entstehung der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern über minderjährige verheirathete Töchter zu regeln bezweckt, entspricht dem Prinzipe des Entwurfs, daß jene gesetzliche Vormundschaft der Eltern, abgesehen von der elterlichen Nutznießung und der im §. 496 Abs. 2 getroffenen Modifikation, materiell wie die elterliche Gewalt zu behandeln ist. Aus jenem Prinzipe folgt, daß die gesetzliche Vormundschaft demjenigen Elterntheile zustehen muß, welchem, abgesehen von der elterlichen Nutznießung, die elterliche Gewalt zustehen würde, wenn die letztere nicht durch die Heirath beendigt wäre War mithin dem Vater zur Zeit der Verheirathung der Tochter die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entzogen oder war dieselbe kraft Gesetzes verwirkt oder ruhte dieselbe, weil der Vater wegen Verschwendung entmündigt oder vorläufig bevormundet war, so tritt die gesetzliche Vormundschaft der Eltern einstweilen überhaupt nicht ein. Wird später die Anordnung, durch welche dem Vater die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entzogen war, zurückgenommen oder die wegen Verschwendung eingetretene Entmündigung oder vorläufige Bevormundung aufgehoben, so wird damit die Tochter der gesetzlichen Vormundschaft des Vaters unterworfen und hört das Amt des inzwischen bestellten Vormundes ipso jure auf. Ebenso tritt nach dem Tode des Vaters die gesetzliche Vormundschaft der Mutter ein, sofern dieser nach dem Tode des Vaters ohne die Heirath der Tochter die elterliche Gewalt, d. h. die elterliche Schutzgewalt zustehen würde. nd War einem Elterntheile zur Zeit der Heirath der Tochter die elterliche Gewalt nur zum Theil entzogen, z. B. nur in Ansehung der Sorge für die Person oder nur in Ansehung der Sorge für das Vermögen, oder hatte derselbe in Folge Konkurseröffnung die Vermögensverwaltung verloren, so hindert dies den Eintritt der gesetzlichen Vormundschaft nicht, doch ist die letztere in diesem Falle in Ansehung der sonst damit verbundenen Pflichten und Rechte in derselben Weise beschränkt, wie die elterliche Gewalt es war (vergl. §. 490 Abs. 2). Es konnte in Frage kommen, ob es für den Fall, daß einem Elterntheile zur Zeit der Heirath der Tochter die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gänzlich entzogen war, einer ausdrücklichen Bestimmung bedurfte, daß die Zurücknahme jener die Entziehung der elterlichen Gewalt anordnenden Maßregeln nach Beendigung der elterlichen Gewalt durch Heirath der Tochter den Eintritt der gesetzlichen Vormundschaft des betreffenden Elterntheils zur Folge habe. Der Entwurf glaubte jedoch eine solche ausdrückliche Bestimmung entbehren zu können, da sich dieselbe als eine Konsequenz des dem Entwurfe zu Grunde liegenden und in den F. 476, 490 Abs. 2, 535 Abs. 2 und 540 zum Ausdruck gelangten Prinzips, daß die gesetzliche Vormundschaft, abgesehen von der elterlichen Nutznießung und der im §. 496 Abs. 2 vorgesehenen Modifikation, materiell der elterlichen Gewalt in jeder Beziehung gleichsteht, von selbst ergeben dürfte. Zu §. 477. Die Bestimmungen dieses Paragraphen, nach welchen die Vormundschaft über minderjährige Kinder, welche in eine unter öffentlicher Verwaltung stehende Pflegeanstalt aufgenommen sind, in der Regel dem Vorstande dieser Anstalt als Vormunde 498 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1990 überwiesen wird, schließen sich den in dieser Richtung bereits in dem bestehenden Rechte mehrfach vorkommenden ähnlichen Vorschriften an, welche vorzugsweise dem Geltungsgebiete des französischen Rechts angehören, aber auch in der deutschen Gesetz¬ Französisches Gesetz vom 5. Plugebung hin und wieder Aufnahme gefunden haben. — viose XIII (4. Februar 1805) und Dekret vom 12. November 1809 Art. 49 für das Großherzogthum Berg (Philippi S. 50 — 53), Niederlande Art. 421; Italien Art. 262; preuß. V. O. §. 13; österreich. Hofdekr. vom 17. August 1822 (Manz S. 59 zu §. 190); hamburger V. O. von 1879 Art. 9. Die Aufnahme einer solchen Bestimmung in das Gesetzbuch schien sich mit Rücksicht auf das hier praktisch fast ausschließlich in Betracht kommende Erziehungsrecht als zweckmäßig zu empfehlen. Der Entwurf der preußischen V. O. enthielt eine derartige Vorschrift nicht. Die Kommission des Herrenhauses beschloß, wenigstens das in dieser Hinsicht in der Rheinprovinz bestehende Recht aufrecht zu erhalten (S. 102 des Kommissionsberichts und §. 94 der Kommissionsbeschlüsse), aber bereits das Herrenhaus selbst, worin ihm später das Haus der Abgeordneten folgte, hielt es für zweckmäßig, die Bestimmung in das preußische Vormundschaftsrecht allgemein aufzunehmen (Verhandlungen des Herrenhauses vom 10. März 1875 S. 131, und §. 13 der Beschlüsse des Herrenhauses). Da der Entwurf in Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. §. 13 und Hamburg Art. 9 der Obervormundschaft die Freiheit wahrt, zu jeder Zeit eine Vormundschaft für das Kind anzuordnen, was dieselbe allerdings nicht ohne besondere Gründe thun soll, so erschien die Vorschrift auch vom Standpunkte der Sicherheit der Mündel gegenüber einer etwaigen mißbräuchlichen Ausübung der Vormundschaft von Seiten des Anstaltsvorstandes völlig unbedenklich. Wenn im Gegensatz hierzu (ebenso preuß. V. O. §. 13; Hamburg Art. 9; Niederlande Art. 421) dem Anstaltsvorstande durch das französische Gesetz und das italienische G. B. Art. 262 nicht nur die Rechte eines Vormundes, sondern darüber hinaus auch die Rechte der Obervormundschaft eingeräumt werden, so geht das zu weit; der Pflicht der Oberaussicht durch die allgemeinen Organe der Obervormundschaft wird der Staat sich auch gegenüber den in Armen= und Waisenhäusern untergebrachten Mündeln nicht entschlagen dürfen. Ebenso mußte das Verhältniß auf die unter der Verwaltung des Staats oder einer Gemeindebehörde, d. h. der Behörde eines engeren oder weiteren politischen Kommunalverbandes, stehenden Anstalten beschränkt werden und konnte nicht auf Anstalten etwa der Privatwohlthätigkeit oder kirchliche Anstalten — für welche letztere es früher nach rheinischem Recht nach einem Reskript des Generalprokurators vom 4. Oktober 1839 (Philippi S. 50) ausdrücklich für zulässig erklärt worden war — ausgedehnt werden. (Vergl. die in der Kommission des Herrenhauses — Bericht S. 102 — unter Nr. 265 und 266 gestellten Anträge, zufolge deren das Verhältniß auch für das Rheinland lediglich für die staatlichen und die den Civilgemeinden angehörigen Anstalten aufrecht erhalten werden sollte.) Anstalten der letzteren Art wird ein angemessener Antheil an dem Erziehungsrechte auch dann gesichert werden können, wenn sie die Vormundschaft selbst nicht führen. Die hier der Obervormundschaft gewährte Freiheit, zu jeder Zeit einen Vormund zu bestellen, machte besondere Vorschriften für den Fall eines später eintretenden Vermögenserwerbes durch das Kind, wie sie z. B. das österreichische Recht enthält, entbehrlich.

I. Anordnung der Vormundschaft. 1991 Die rechtliche Stellung des Anstaltsvorstandes erscheint als die eines unmittelbar, ohne gerichtliche Bestellung, durch das Gesetz zur Ausübung seines Amts berufenen Vormundes. Das Verhältniß tritt somit nur ein, wenn eine Vormundschaft möglich und erforderlich ist, nicht also, wenn das in die Anstalt aufgenommene Kind noch in elterlicher Gewalt steht oder bereits einen Vormund hat. Nicht selten wird es zweck mäßig sein, einen früher bestellten Vormund nach Aufnahme des Kindes in eine Anstalt zu entlassen, und wird das Gericht dazu durch besondere Gesetzvorschrift zu ermächtigen sein (vergl. Entw. §. 544 Nr. 1). Mit dem Zeitpunkt dieser Entlassung tritt dann die gesetzliche Vormundschaft des Anstaltsvorstandes in Kraft. — Ueber die Rechte des Vormundes, sowie über die Beendigung dieser Vormundschaft entscheiden an sich die allgemeinen Grundsätze des Vormundschaftsrechts, insoweit sich in letzterer Beziehung nicht von selbst eine Einschränkung daraus ergiebt, daß es nicht eine physische Person ist, welche die Vormundschaft führt (§. 540 Abs. 3). Namentlich soll die Vormundschaft nicht von selbst enden mit dem Austritt des Kindes aus der Anstalt; der Vorstand der letzteren wird vielmehr in vielen Fällen, in welchen das Kind später als Lehrling, Dienstbote und dergl. außerhalb der Anstalt untergebracht ist, zweckmäßiger Weise die Vormundschaft weiter führen können. Die dem Vormundschaftsgerichte offen gehaltene Möglichkeit, das Verhältniß bei eintretendem Bedürfniß zu jeder Zeit durch Bestellung eines andern Vormundes zu beendigen, gestattet auch hier den Umständen in jeder Weise gerecht zu werden. Zu §. 478. Die Gründe, aus denen der Entwurf die Anordnung der Vormundschaft I. durch das Vormundschaftsgericht als Regel festhalten will, sind bereits in den allgemeinen Motiven §. 5 entwickelt. Daß das Vormundschaftsgericht von Amtswegen verpflichtet sein muß, die Vormundschaft anzuordnen, ergiebt sich aus Zweck und Wesen der Obervormundschaft als der Pflicht der obersten vormundschaftlichen Fürsorge für schutzbedürftige Personen von selbst. Der erste und nothwendigste Schritt in dieser Richtung ist natürlich immer der, darauf zu achten und dahin zu wirken, daß der Mündel überhaupt einen Vormund erhält. Die Möglichkeit, dieser Pflicht zu genügen, wird dem Gerichte durch geeignete Vorschriften über die demselben regelmäßig zu machende Anzeige der eintretenden Bevormundungsfälle zu sichern sein. Vergl. darüber die Ausführungen unten bei Nr. III. Die örtliche Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts ist in dem Gesetze über das Verfahren zu ordnen. II. Nach den zum allgemeinen Theile des Gesetzbuchs näher erörterten allgemeinen Rechtsgrundsätzen erscheint die vormundschaftliche Fürsorge für schutzbedürftige Personen als die Sache des Heimathsstaates. Ebenso entscheidet das Gesetz des letzteren über die Rechtsverhältnisse der elterlichen Gewalt. Die Aufgabe, eine Vormundschaft für einen Mündel anzuordnen, trifft die Obervormundschaft somit in Beziehung auf Deutsche erst dann, wenn diese den erforderlichen Schutz nach den Bestimmungen des Besetzbuchs weder vermittelst einer elterlichen Gewalt noch einer gesetzlichen Vormundschaft finden. Andererseits geht aber der Entwurf davon aus, daß bei den Bestimmungen über die Zuständigkeit der Vormundschaftsgerichte nicht an die Zugehörigkeit des zu bevormundenden Deutschen zu seinem besonderen Heimathsstaate,

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1992 sondern an den Wohnsitz bezw. Aufenthaltsort anzuknüpfen sein wird, und daß das hiernach zuständige Vormundschaftsgericht immer verpflichtet ist, eine Vormundschaft anzuordnen, ohne Rücksicht darauf, ob der Mündel ein Angehöriger des betreffenden Bundesstaates ist, in welchem das Gericht liegt. Nach der Auffassung des Entwurfs bildet das Deutsche Reich in Beziehung auf das Vormundschaftsrecht ein einheitliches Ganzes. Der im Art. 3 der Reichsverfassung (R. G. 1871 S. 65) ausgesprochene Satz, daß für ganz Deutschland ein gemeinsames Indigenat besteht mit der Wirkung, daß der Angehörige eines jeden Bundesstaats in Betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsschutzes dem Einheimischen gleich zu behandeln ist, wird in seiner Konsequenz für den vormundschaftlichen Schutz voll durchzuführen sein. Wenn im Gegensatz hierzu auch die bisherigen deutschen Gesetze regelmäßig, selbst noch in neuester Zeit, die Pflicht der vormundschaftlichen Fürsorge in erster Linie dem einzelnen Bundesstaate überwiesen haben (preuß. V. O. §. 6, Motive S. 60, badisches Gesetz, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Notariat betreffend, v. 6. Febr. 1879 §. 5 b, bayr. Entw. Art. 3), so werden die dafür maßgebenden Gründe mit dem Augenblicke hinfällig, in welchem für ganz Deutschland ein einheitliches bürg. G. B. in Kraft tritt. Wenn es von diesem Zeitpunkte an grundsätzlich als geboten erscheint, ganz Deutschland in Bezug auf das Vormundschaftswesen als Inland zu behandeln, so stehen der Durchführung dieses Grundsatzes auch praktisch keinerlei Bedenken entgegen. Insbesondere wird es nicht etwa mit Rücksicht auf eine Verschiedenheit der statuta personalia innerhalb Deutschlands als zweckmäßig bezeichnet werden können, die Vormundschaft für einen Deutschen nicht von demjenigen Lande zu trennen, dem er vermöge seiner statuta personalia angehört. Eine solche Verschiedenheit der Personalstatuten wird künftig innerhalb Deutschlands nicht mehr vorkommen. Ueberdies hat die Verschiedenheit der Provinzialrechte innerhalb desselben Staates die Staaten schon bisher niemals abgehalten, die Vormundschaft an den Staat, nicht an die Provinz, zu knüpfen. Praktisch hat sich schon jetzt das Bedürfniß immer in der Richtung fühlbar gemacht, die Obervormundschaft an den Wohnsitz bezw. Aufenthaltsort des Mündels zu verlegen, und diesem Bedürfnisse gegenüber bereitete die Anknüpfung der Vormundchaft an den Heimathsstaat nur Schwierigkeiten, denen man durch zahlreiche Jurisdiktionsverträge nothdürftig abzuhelfen bestrebt war. Durch die Anknüpfung an das Reich gewinnt man die allgemeine Zuständigkeit der Vormundschaftsgerichte und ein einfaches Uebertragungsverfahren von Gericht zu Gericht durch ganz Deutschland schneidet zahlreiche, gerade hier leicht vorkommende, Rechtsfragen ab und entlastet die Gerichte und höheren Justiz=Verwaltungsbehörden von den zahlreichen Geschäften, welche das zwischenstaatliche Vormundschaftswesen innerhalb Deutschlands bisher mit ich brachte. Damit ist die Möglichkeit, in einzelnen Verhältnissen aus Zweckmäßigkeitsgründen nach wie vor an den Heimathsstaat anzuknüpfen, keineswegs ausgeschlossen. In den Bestimmungen über die Zuständigkeit der Vormundschaftsgerichte wird dafür gesorgt werden müssen, daß die Anordnung einer Vormundschaft innerhalb Deutschlands überall da leicht und zweckmäßig erfolgen kann, wo es der Anordnung einer Vormundschaft für einen Deutschen bedarf. Das Gesetz hatte indessen nicht nur Deutsche ins Auge zu fassen. Es konnte sich der Nothwendigkeit nicht verschließen, unter Umständen auch Ausländern einen vormundschaftlichen Schutz zu gewähren, nicht nur aus allgemeinen Humanitäts¬

1993 I. Anordnung der Vormundschaft. gründen, sondern mittelbar ebenso sehr aus Rücksichten auf das Interesse der eigenen Staatsangehörigen und deren Rechtsverhältnisse den Ausländern gegenüber (vergl. auch Mommsen, im Archiv f. civil. Praxis, N. F., Bd. 11 S. 191, 201). Ein Bedürfniß in dieser Richtung war anzuerkennen, aber auch ausschließlich da anzuerkennen, wo Ausländer in Deutschland entweder Wohnsitz oder Aufenthalt haben. Dabei wurde wieder vorausgesetzt, daß es zunächst Sache des ausländischen Heimathsstaates sei, seinen in Deutschland wohnenden oder sich aufhaltenden Angehörigen vormundschaftlichen Schutz zu gewähren. Eine Vormundschaft ist demgemäß in Deutschland niemals anzuordnen, wenn der Ausländer nach dem Rechte seiner Heimath überhaupt keines vormundschaftlichen Schutzes bedarf, oder wenn er den in dieser Richtung erforderlichen Schutz durch eine bestehende elterliche Gewalt oder gesetzliche Vormundschaft findet oder endlich, wenn für ihn eine Vormundschaft durch den Heimathsstaat angeordnet ist. Weiter war davon auszugehen, daß der Heimathsstaat jederzeit das Recht haben müsse, die Vormundschaft für seinen Angehörigen an sich zu ziehen, und daß demgemäß die Abgabe der in Deutschland für diesen angeordneten Vormundschaft an den Heimathsstaat zu erfolgen habe, sobald derselbe zur Uebernahme der Vormundschaft bereit sei. Von einem vorgängigen Ablehnen des Heimathsstaates, die Vormundschaft zu übernehmen, durfte die Anordnung der Vormundschaft in Deutschland aus Zweckmäßigkeitsgründen jedoch nicht abhängig gemacht werden; die Anordnung wird vielmehr erfolgen müssen, sobald das Bedürfniß eines vormundschaftlichen Schutzes für einen in Deutschland befindlichen Mündel hervortritt; weiterer Verhandlungen zwischen den deutschen und den ausländischen Behörden wird es dann zu überlassen sein, ob die Abgabe der Vormundschaft erfolgen soll. Auch ein solcher vorübergehender Schutz erscheint dem Entwurf begrifflich an sich als eine Vormundschaft, nicht als eine Pflegschaft, insbesondere schien es sich nicht zu empfehlen, den in der preuß. Vormundschaftsordnung §. 6 gemachten Unterschied zwischen Wohnsitz und Aufenthalt im Inlande zu machen (vergl. dagegen auch §. 55 des badischen Gesetzes, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit betr., v. 6. Febr. 1879). III. Es ist eine praktisch sehr wichtige Frage des Vormundschaftsrechts, wie dem Vormundschaftsgerichte zweckmäßig eine schleunige Kenntniß der eintretenden Bevormundungsfälle zu verschaffen. Wiewohl der Entwurf die diese Frage regelnde Vorschrift nicht in das bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen hat, sondern in das Gesetz über das Verfahren zu verweisen gedenkt, so glaubte man doch des Zusammenhangs wegen, insbesondere mit Rücksicht darauf, daß die Frage, ob mit der Versäumung der Anzeigepflicht privatrechtliche Nachtheile zu verbinden, hier zu entscheiden sein dürfte, an diesem Orte auf die Regelung der Anzeigepflicht näher eingehen zu müssen. Die bestehenden Rechte suchen das Ziel, dem Vormundschaftsgerichte die A. Kenntniß der eintretenden Bevormundungsfälle zu sichern, in verschiedener Weise zu erreichen, indem sie einem bald größeren, bald kleineren Kreise bestimmter Beamten oder Privatpersonen die Pflicht auferlegen, bei eintretenden, ihnen bekannt gewordenen Bevormundungsfällen dem zuständigen Vormundschaftsgerichte Anzeige zu machen, und an die Unterlassung der Anzeige bald größere, bald geringere Nachtheile knüpfen. Einzelne Rechte sehen indessen von der Androhung besonderer Nachtheile wegen Versäumung der Anzeige gänzlich ab. 499 Familienrecht.

1994 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1. Anzeigepflicht der Geistlichen. Eine Anzeigepflicht der Prediger findet sich im preuß. A. L. R. Sie sind schuldig, bei Todesfällen, wenn ihnen bekannt ist, daß der Verstorbene minderjährige, wahnoder blödsinnige oder aus anderen gesetzlichen Gründen unter Vormundschaft zu setzende Kinder hinterläßt, der zuständigen Obrigkeit davon Anzeige zu machen (II. 18 §. 93, II. 11 §§. 478—480). Im Unterlassungsfalle sollen dieselben wegen Vernachlässigung der Amtspflicht nach Bewandtniß der Umstände und nach Verhältniß des daraus enttandenen Schadens mit fiskalischer Strafe von 5—50 Thalern belegt werden. Auch haften sie für den aus der Unterlassung der Anzeige entstehenden Schaden (II. 18 §§. 105, 106). Durch Kabinetsordre vom 4. Juli 1834 (Philippi S. 289) wurde ferner für die Rheinprovinz den Ortspfarrern ebenfalls bei Ordnungsstrafe die Pflicht auferlegt, den Sterbefall eines Jeden, der minderjährige Kinder hinterläßt, unverjüglich und längstens binnen 8 Tagen, nachdem der Sterbefall zu ihrer Kenntniß gekommen, dem betreffenden Friedensrichter anzuzeigen. Auch nach dem österr. G. B. §. 189 sollen die geistlichen Vorsteher der Gen. 1 meinden dafür sorgen, daß bei eintretenden Bevormundungsfällen das zuständige Gericht davon benachrichtigt wird. Endlich erwähnt für Bayern Roth I §. 88 Anm. 15, daß den Pfarrämtern 8 die Anzeige aller Ereignisse vorgeschrieben sei, welche zur Einleitung einer vormundchaftlichen Vertretung Veranlassung geben können. 2. Anzeigepflicht der Ortspolizeibehörde. Das preuß. A. L. R. II. 18 §. 93 legt den Dorfgerichten, und zwar unter 40 Androhung derselben Nachtheile für den Unterlassungsfall, welche die Prediger treffen (II. 18 §§. 105, 106), das österr. G. B. §. 189 den politischen Obrigkeiten und weltlichen Vorstehern der Gemeinden, der hessische Entwurf IV. 19, sowie das badische Gesetz vom 6. Febr. 1879 §. 17, betreffend die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit, den Bürgermeistern, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §. 109, betreffend die elterliche Gewalt und das Vormundschaftswesen, dem Gemeindevorstande, die badische Verordnung vom 17. Juli 1879 K. 8, 9, den Dienst der Waisenrichter betreffend, außerdem den Waisenrichtern die Pflicht auf, von eintretenden Bevormundungsfällen Anzeige zu machen. Dasselbe gilt in Hamburg (V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 2, Baumeister II §. 91 S. 173 Anm. 6) von den Polizeibehörden und für Bayern (Roth I §. 88 Anm. 15) für Gemeindevorsteher und Polizeibehörden. Nach dem bayrischen Entwurfe Art. 47 sollen im Anschlusse an eine Entschließung des Staatsministeriums des Innern vom 26. November 1866, wodurch den Ortspolizeibehörden die Verpflichtung zur Erstattung von Todesanzeigen auferlegt wurde (vergl. Motive S. 66), die Ortspolizeibehörden verpflichtet sein, in allen Fällen, in welchen nicht die Anzeigepflicht anderen Behörden nach den hierüber bestehenden Vorschriften obliegt, dem Vormundschaftsgerichte Mittheilung zu machen, wenn eine Bevormundung nothwendig ist. 3. Anzeigepflicht der Gerichte und Staatsanwaltschaften. Nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 91 soll der Richter des Orts, wo der zu 140 Bevormundende sich findet, sofern er nicht zugleich Vormundschaftsrichter und letzterer nicht an demselben Orte ist, dem zuständigen Vormundschaftsgerichte Anzeige machen. Die preuß. V. O. §. 16 bestimmt, daß, wenn eine Bevormundung in Folge eines gericht¬

I. Anordnung der Vormundschaft. 1995 lichen Verfahrens nöthig wird, das Gericht oder, wenn in dem Verfahren die Staatsanwaltschaft mitgewirkt hat, diese verpflichtet ist, das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen. Nach der sächs. prov. Gerichtsordnung §. 36 hat jedes Gerichtsamt, in dessen Bezirke sich ein Fall ereignet, welcher die Bevormundung nöthig macht, sofern es ür dieselbe nicht selbst zuständig ist, dem zuständigen Gerichte unverzüglich davon Mittheilung zu machen. Damit stimmt überein Weimar §. 121. Der code kennt eine Anzeigepflicht der Gerichte und Staatsanwaltschaften nicht. Sie sind aber, wie jeder Dritte, nach art. 406 berechtigt, dem Friedensrichter die Thatsache anzuzeigen, welche die Ernennung eines Vormundes nöthig macht (Zachariä I §. 102 Anm. 4). Nach dem badischen Gesetze, betreffend die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 6. Febr. 1879 §. 17 sind die (nach §. 3 den Amtsgerichten beigegebenen) Notare verpflichtet, den Amtsgerichten die Thatsachen anzuzeigen, welche die Bestellung oder Absetzung von Vormündern, Pflegern oder Beiständen nothwendig machen können. pör Das züricher G. B. §. 321 legt im Falle, daß der Vater in Konkurs geräth, der betreffenden Notariatskanzlei die Verpflichtung ob, dem Gemeinderathe des Heimathsorts zum Behufe der Einleitung der Vormundschaft über die minderjährigen Kinder des Kridars Kenntniß zu geben. Eine Versäumniß dieser Anzeige wird in Fällen grober Fahrlässigkeit oder absichtlicher Verheimlichung mit einer Buße von 5 bis 500 Fr. bestraft. Endlich mag hier noch die für Pflegschaften in Betracht kommende Vorschrift der bremer V. O. §. 17 angeführt werden, wonach der erste Obergerichtssekretär verpflichtet ist, aus den Testamenten und Ehepakten, worin Kuratelen über zugewandtes Vermögen angeordnet sind, beglaubigte Auszüge der Vormundschaftsbehörde und den zu Vormündern Bestellten von Amtswegen zuzustellen. 4. Anzeigepflicht der Standesbeamten. Das Institut der Standesbeamten ist von einer großen Anzahl von Rechten, insbesondere nach Einführung des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenslandes u. s. w. vom 6. Februar 1875, auch in Deutschland zu dem Zwecke verwerthet worden, um bei eingetretenen Bevormundungsfällen die rechtzeitige Einleitung der Vormundschaft zu sichern. nde Dem code ist allerdings eine Anzeigepflicht der Standesbeamten unbekannt. Für die Rheinprovinz bestimmte aber die Kabinetsordre vom 4. Juli 1834, daß die Livilstandsbeamten bei Ordnungsstrafe verpflichtet sein sollen, den Sterbefall eines Jeden, der minderjährige Kinder hinterläßt, unverzüglich und längstens binnen 8 Tagen, nachdem der Sterbefall zu ihrer Kenntniß gekommen, dem betreffenden Friedensrichter anzuzeigen. Von den zu den Rechten der französischen Gruppe gehörenden Gesetzbüchern haben das niederländische und das italienische G. B. das Institut der Standesbeamten zu dem gedachten Zwecke verwerthet. Nach dem niederländ. G. B. Art. 417 Abs. 2 ist der Standesbeamte verpflichtet, dem Kantonrichter von dem Tode aller Personen, welche minderjährige Kinder mogten nalatene, und von den zweiten und folgenden Ehen von Eltern minderjähriger Kinder Kenntniß zu geben. In ähnlicher Weise bestimmt das italien. G. B. Art. 250, daß der Standesbeamte, welcher von dem Tode einer Person, welche minderjährige Kinder hinterläßt, Anzeige erhält oder 499*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1996 vor dem eine Wittwe eine Ehe schließt, dem Prätor sofort Anzeige machen muß. Weder das niederländische noch das italienische G. B. drohen für den Fall der Veräumniß der Anzeige besondere Nachtheile an. Von solchen in Deutschland geltenden Rechten, welche schon vor dem gedachten Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 den Standesbeamten die Pflicht zur Anzeige von Bevormundungsfällen auferlegt haben, sind, abgesehen von der bereits erwähnten, für die preußische Rheinprovinz erlassenen Kabinetsordre vom 4. Juli 1834, die bremer V. O. von 1826 §§. 5 und 12 und die hamburger V. O. vom 23. Dez. 1874, jetzt 25. Juli 1879 Art. 1 zu nennen. Nach der ersteren sind sämmtliche Civilstandsbeamte verpflichtet, bei den Anzeigen der Sterbefälle nachzufragen, ob minderjährige Kinder nachgeblieben seien, die Vormünder bedürfen, und solchenfalls darüber binnen 3 Tagen der vormundschaftlichen Behörde zu berichten. Außerdem soll kein Civilstandsbeamter einer Wittwe, welche Kinder hat, die Erlaubniß zur Proklamation ertheilen, bevor ihm durch einen Bescheid der vormundschaftlichen Behörde bescheinigt worden, daß die Vermögensrechte des Kindes gesichert sind. Die hamburger V. O. schreibt vor, daß die mit der Führung der Sterberegister beauftragten betreffenden Beamten von allen denjenigen im Laufe einer Woche eingetragenen Fällen, in welchen der Verstorbene unmündige Kinder hinterläßt, am Montage der darauf folgenden Woche eine Abschrift auf der Kanzlei der Vormundschaftsbehörde einzureichen haben. Die preuß. V. O. §. 16 verpflichtet die Standesbeamten, dem Vormundschaftsgerichte unverzüglich Anzeige zu machen, wenn ihnen ein Geburts= oder Sterbefall, welcher die Einleitung einer Vormundschaft nöthig macht oder die Geburt eines unehelichen Kindes angemeldet wird. Der Regierungsentwurf §. 15 enthielt noch die Bestimmung, daß, wenn die Standesbeamten innerhalb zwei Wochen seit der erhaltenen Kenntniß die Anzeige unterlassen, der Vormundschaftsrichter gegen sie eine Ordnungsstrafe bis zu 100 Mark verhängen könne. Außerdem sollte, wer die ihm obliegende Anzeige unterläßt, dem Pflegebefohlenen für den aus der verzögerten Einleitung der Vormundschaft entstehenden Schaden verantwortlich sein. In Veranlassung eines Beschlusses der Herrenhauskommission (Bericht S. 21 ff.) wurden jedoch jene weitergehenden Bestimmungen des Entwurfs gestrichen. Man hielt es nicht ür angemessen, daß der Vormundschaftsrichter über den Standesbeamten, der ihm geschäftlich nicht unterstellt sei, Ordnungsstrafen verhängen könne, und machte darauf aufmerksam, daß es ohnehin nach dem Disziplinargesetze vom 21. Juli 1852 ein Recht und eine Pflicht der vorgesetzten Dienstbehörde sei, gegen Ordnungswidrigkeiten der Standesbeamten einzuschreiten. Gegen die Bestimmung über die Haftpflicht der Standesbeamten wegen Schadensersatzes wurde aber geltend gemacht, daß, wenn der Entwurf den richterlichen Beamten, soweit letztere zur Anzeige verpflichtet seien, keine besondere Verantwortlichkeit wegen Schadensersatzes auferlegen wolle, kein Grund vorhanden sei, gegenüber dem Standesbeamten andere Grundsätze zur Geltung zu bringen. Dazu komme, daß es sich ohnehin um einen praktisch fast unausführbaren Anspruch handele und es bedenkich sei, in die nach den Gesetzgebungen verschiedenen Prinzipien über die Verantwortung der Beamten einzugreifen. Zur Ausführung des Reichsgesetzes, betreffend die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., vom 6. Februar 1875 sind ferner in verschiedenen anderen deutschen

I. Anordnung der Vormundschaft. 1997 Bundesstaaten Bestimmungen über die Anzeigepflicht der Standesbeamten bei eintretenden Bevormundungsfällen erlassen worden. So bestimmt die schaumburg=lippesche Instruktion für die Standesbeamten vom 11. Dezbr. 1875 §. 8, sowie die lippesche Instruktion vom 20. Novbr. 1875 zur Ausführung des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875, XV. A. (Hinschius S. 417, 438), daß die Standesbeamten verpflichtet sind, Sterbefälle, bezw. (nach der schaumburg=lippeschen Instruktion) auch Geburtsfälle, welche eine Bevormundung nöthig machen, dem zur Einleitung der Vormundschaft zuständigen Gerichte alsbald, nachdem sie Kenntniß von solchen Fällen erlangt haben, behufs Einleitung der Vormundschaft anzuzeigen, auch zu diesem Zwecke die nöthigen Erkundigungen, insbesondere durch Befragen derjenigen Personen, welche ihnen die Geburts= bezw. Sterbefälle anzeigen, eintreten zu lassen. In Bayern ist durch Entschließung des Staatsministeriums des Innern vom 19. Oktober 1875, Vollzug des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 betreffend, unter II Nr. 4 den Standesbeamten die Verpflichtung auferlegt, sämmtliche bei ihnen angezeigte Geburten unehelicher Kinder den zuständigen Pflegschaftsgerichten alsbald mitzutheilen (Hinschius a. a. O. S. 238). Eine gleiche Vorschrift besteht in Oldenburg auf Grund der Verordnung vom 8. November 1875 Art. 10 und der Dienstanweisung für Standesbeamte von demselben Tage, §. 14 (Hinschius a. a. O. S. 351, 354), in Anhalt auf Grund der Verordnung vom 8. Oktober 1875 §. 10 Nr. 1 (Hinschius a. a. O. S. 368), in Sachsen Meiningen auf Grund der Instruktion für die Standesbeamten vom 26. Februar 1876 §. 93 (Hinschius a. a. O. S. 473), endlich in Baden auf Grund der Bekanntmachung vom 18. Dezember 1875 §. 54 (Hinschius a. a. O. S. 276) für den Fall, daß bei der Anzeige einer unehelichen Geburt die Anerkennung des Kindes von Seiten der Mutter unterblieb. Auf Grund der angeführten Bestimmungen sind die Standesbeamten aber außerdem verpflichtet, dem Vormundschaftsgerichte Anzeige zu machen, in Oldenburg in denjenigen Fällen, in welchen in Folge eines Sterbefalls die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich wird, in Anhalt von allen Sterbefällen, in welchen Unmündige konkurriren, in Sachsen=Meiningen, wenn ein Familienvater oder eine Wittwe oder eine Mutter unehelicher Kinder mit Hinterlassung von einem oder mehreren Kindern im minderjährigen Alter verstirbt, oder wenn ein Kind von einer Wittwe geboren wird. Auch in Reuß j. L. liegt nach der Instruktion für die Standesbeamten vom 11. November 1875 §. 35 (Hinschius a. a. O. S. 413) den Standesbeamten die Pflicht ob, dem Justizamte Anzeige zu machen, wenn ein Familienvater oder eine Wittwe oder eine Mutter unehelicher Kinder mit Hinterlassung eines oder mehrerer Kinder unter 21 Jahren verstirbt. Wie nach der preuß. V. O., muß auch in Bayern, in Schaumburg=Lippe, in Lippe=Detmold die Anzeige alsbald erfolgen. In Oldenburg und Baden ist über die Zeit der Anzeige nichts bestimmt; in Reuß j. L. und Sachsen=Meiningen muß die Anzeige binnen 8 Tagen nach erfolgtem Eintrage, in Anhalt monatlich, und zwar jedesmal bis zum 10. des folgenden Monats, stattfinden. In Anhalt trifft im Unterlassungsfalle den Standesbeamten für jede Kontravention eine Ordnungsstrafe von 3, in Reuß j. L. von 15 Mark. In den übrigen Ländern ist eine besondere Strafe nicht angedroht. 5. Anzeigepflicht der Verwandten und sonstiger Privatpersonen. Familienrecht. 500

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 1998 Gemeinrechtlich sind die Intestaterben und Pupillarsubstituten des Mündels verpflichtet, um Bestellung eines Vormundes für denselben binnen Jahresfrist nachzusuchen, bei Strafe des Verlustes ihres Erbrechts, wenn der Mündel vor Erreichung der Testamentsmündigkeit gestorben ist. Die heutige Anwendbarkeit der bezeichneten Strafe ist jedoch nicht unbestritten (Windscheid II §. 433 Anm. 38; Kraut I S. 279, 282, 283 Roth I §. 88 Anm. 16). In Württemberg gelten die gemeinrechtlichen Bestimmungen (Lang §. 98 Anm. 2 u. 7). Einzelne bayrische Statuten folgen dem römischen Rechte und schreiben den nd nächsten Verwandten die Anzeige bei Erbrechtsverlust vor, so die fränkische L. G. O. VIII. 12 bei Verlust des Erbrechts und Ersatz des etwa entstandenen Schadens (Roth I §. 88 Anm. 17); das bamberger L. R. S. 26 §. 2 hat die Anzeigepflicht auf den überlebenden Ehegatten ausgedehnt bei Verlust alles desjenigen, was ihm aus den Ehepakten, einem letzten Willen oder sonst aus dem Vermögen des Verstorbenen zukommt (Roth I §. 88 Anm. 17); in anderen bayrischen Statuten ist den nächsten Verwandten die Anzeige nur bei Strafe und Schadensersatz vorgeschrieben, so im bayrischen L. R. l. 7, 8, im hohenloher L. R. und in Memmingen (Roth I §. 88 Anm. 16); ohne weitere Bestimmung ist denselben die Anzeige zur Pflicht gemacht in Kempten, Mainz, Solms, Ulm (Roth I §. 88 Anm. 16). Das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 97—102 hat weitgehende Bestimmungen über 11 die Anzeigepflicht der Verwandten. Verwandte von Minderjährigen, Wahn= oder Blödsinnigen, welche, nachdem der Bevormundungsfall zu ihrer Wissenschaft gelangt ist, die ihnen obliegende Anzeige verabsäumen, haften dem Pflegebefohlenen für allen dadurch erlittenen Schaden (§. 97). Der Nähere haftet vorzüglich vor dem Entfernteren und mehrere gleich Nahe haften zu gleichen Theilen (§. 98). In gleicher Weise haften Verwandte, welche die Pflicht, für die Bevormundung eines Wahnsinnigen zu sorgen, vernachlässigen, auch einem Dritten für den nach dieser Vernachlässigung von dem Wahnsinnigen ihm zugefügten Schaden, insofern der Ersatz desselben überhaupt stattfindet und dem Beschädigten dazu auf andere Weise nicht verholfen werden kann (§. 99). Verwandte, die entweder weiter, als im 4. Grade mit dem Pflegebefohlenen stehen, haften nur alsdann, wenn sie die Anzeige vorsätzlich, in der Absicht, die Bevormundung zu hindern, unterlassen haben (§. 100). Wenn Minderjährige wegen Ablebens des Vaters bevormundet werden sollen, so muß die Mutter die Anzeige längstens binnen 6 Wochen nach dem Tode des Mannes machen (§. 101). Versäumt sie dies, so haftet sie nicht nur vorzüglich vor allen Verwandten wegen des den Kindern aus der unterlassenen Bevormundung entstandenen Schadens, sondern sie verliert auch allen Anspruch auf die Vormundschaft (§. 102). In Fällen, in welchen einer verheiratheten Person ein Vormund oder Kurator bestellt werden muß, ist der andere Ehegatte, die erforderliche Anzeige zu machen, vorzüglich vor allen Anderen verpflichtet (§. 104). Schreitet ein Wittwer oder eine Wittwe zu einer ferneren Ehe, so ist er 390 verpflichtet, sich zuvor mit seinen minderjährigen oder sonst des vormundschaftlichen Schutzes bedürftigen Kindern auseinanderzusetzen und zu dem Ende auf Bestellung eines Vormundes oder Kurators für sie anzutragen, widrigenfalls der Vater die Verwaltung des Kindesvermögens und den Nießbrauch verliert (II. 18 §. 103, H. 1 §§. 18, 1001, 1002).

1999 I. Anordnung der Vormundschaft. Für die preuß. Rheinprovinz bestimmte die Kabinets=Ordre v. 4. Juli 1834 Nr. II, daß die im Kanton wohnenden nächsten Verwandten des Verstorbenen bis zum 4. Grade einschließlich verbunden sind, falls der Verstorbene minderjährige Kinder hinterläßt, binnen 8 Tagen, nachdem der Sterbefall zu ihrer Kenntniß gekommen, entweder dem Friedensrichter oder ihrem Bürgermeister Anzeige zu machen, widrigenfalls sie für die aus der vernachlässigten Anzeige entstandenen Nachtheile verhaftet sind. Nach der hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 1 sind die Mutter oder Stiefmutter minderjähriger Kinder verpflichtet, den Tod des Vaters innerhalb 14 Tagen mündlich oder schriftlich auf der Vormunds=Kanzlei anzuzeigen. Sind Unmündige elternlos geworden, so haben die nächsten Verwandten, sowie etwaige Testamentsvollstrecker davon auf obige Weise Anzeige zu machen. Der Tod der Mutter eines unehelichen unmündigen Kindes muß von den nächsten Verwandten und etwaigen Testamentsvollstreckern allemal angezeigt werden. Unterbleibt in den angeführten Fällen die Anzeige, so kann den Umständen nach eine Geldstrafe von 6 bis 75 Reichsmark verhängt werden, vorbehaltlich einer von den künftigen Vormündern Namens der Pupillen anzubringenden Schadensklage im Falle der Arglist. Zur Gruppe derjenigen Rechte, welche den Verwandten des Mündels die Anzeigepflicht auflegen und dieselben im Falle der Unterlassung für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich machen, gehört auch das italienische G. B. Nach dem Art. 250 sind diejenigen Verwandten, welche kraft Gesetzes Mitglieder des Familienraths sind, d. i. in erster Linie die männlichen Aszendenten des Mündels, in zweiter Linie die leiblichen Brüder, in dritter Linie die Oheime (Art. 252) bei Vermeidung solidarischer Haftung für Schadensersatz verpflichtet, dem Prätor die Thatsachen anzuzeigen, welche zur Einleitung der Vormundschaft Veranlassung geben. Andere Rechte schreiben den Verwandten des Mündels zwar die Anzeige vor, knüpfen aber an die Versäumung der letzteren keine Haftpflicht wegen Schadensersatzes, sondern nur Strafe. So sind nach dem österr. G. B. §. 189 die Verwandten des Minderjährigen oder andere mit ihm in nahem Verhältnisse stehende Personen unter angemessener Ahndung verbunden, dem Gerichte, unter dessen Gerichtsbarkeit der Minderjährige steht, Anzeige zu machen. Das züricher G. B. §. 321 verpflichtet die nächsten Anverwandten eines verstorbenen Vaters, welcher minderjährige Kinder oder eine schwangere Frau hinterläßt, mit möglichster Beförderung dem Gemeinderathe des Wohnorts und dem Gemeinderathe des Heimathsorts der Kinder von einem derartigen Todesfalle Kenntniß zu geben. Die gleiche Pflicht der Anzeige liegt ihnen gegenüber dem Gemeinderathe des Heimathsorts ob, wenn dauernde Geistes= oder Leibeskrankheit oder Abwesenheit eines Anverwandten die vormundschaftliche Obsorge nothwendig machen. Eine Versäumniß dieser Anzeige wird in Fällen grober Fahrlässigkeit oder absichtlicher Verheimlichung mit einer Buße von 5 — 500 Frs. bestraft. Die bremer V. O. v. 1826 bildet den Uebergang zu derjenigen Gruppe von Rechten, welche den Verwandten zwar die Pflicht der Anzeige auferlegen, aber ohne Präjudiz im Unterlassungsfalle, indem sie nur in einzelnen Fällen, in anderen dagegen nicht, die Unterlassung der Anzeige mit Geldstrafe bedroht. Es ist nämlich nach § 6 jede Stiefmutter verpflichtet, bei dem Tode ihres Mannes binnen 4 Wochen davon Anzeige zu machen, wenn ihr Mann minderjährige Kinder aus einer oder mehreren früheren Ehen hinterlassen hat, und zwar bei einer Geldbuße bis zu 100 Thlr.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2000 Dieselbe Verpflichtung liegt der leiblichen Mutter bei dem Tode ihres Mannes ob wenn sie mit demselben nicht in Gütergemeinschaft lebte oder ihre Kinder irgend ein besonderes Vermögen haben oder durch des Vaters Tod erhalten (§. 7). Desgleichen liegt diese Verpflichtung dem Vater ob, wenn seinen minderjährigen Kindern Vermögen anfällt, bezüglich dessen ihm die Verwaltung untersagt, gleichwohl daneben für eine Kuratel nicht gesorgt ist, sowie auch der Mutter eines unehelichen Kindes in demselben Falle, und zwar binnen 14 Tagen von erlangter Wissenschaft (§. 8). Außer den genannten Verwandten sind nach §. 4 auch andere Verwandte und die Hausgenossen, wenn ein Wittwer oder eine Wittwe mit Hinterlassung eines oder mehrerer minderjähriger Kinder verstirbt, verpflichtet, den Todesfall binnen 8 Tagen von der Zeit der erlangten Wissenschaft anzuzeigen; die Unterlassung dieser Anzeige ist aber weder mit Schadensersatzpflicht noch mit Strafe bedroht. Hitl Auch die lübecker V. O. v. 1820 gedenkt in den §§. 3 u. 6 der Anzeigepflicht matr der Verwandten, insbesondere der überlebenden Mutter, ohne jedoch an die Unterlassung der Anzeige Nachtheile zu knüpfen. Zu dieser Gruppe von Rechten gehört ferner das badische Gesetz v. 28. Mai 1864, jetzt 6. Febr. 1879, §. 17, wonach Verwandte und Verschwägerte verpflichtet sind, den Amtsgerichten die Thatsachen anzuzeigen, welche die Bestellung oder Absetzung von Vormündern, Pflegern oder Beiständen nothwendig machen können, und die preuß. V. O. §. 16, nach welcher, wenn die Einleitung einer Vormundschaft nöthig wird, die Mutter, die Stiefmutter und die großjährigen Geschwister, sowie derjenige, welcher den Mündel an Kindesstatt angenommen hat, verpflichtet ist, dem Vormundschaftsgerichte unverzüglich Anzeige zu machen. und Der Entwurf der preuß. V. O. §. 15 erwähnte die großjährigen Geschwister nicht, führte aber als anzeigepflichtig noch denjenigen an, welcher durch Hingabe an Kindesstatt die väterliche Gewalt über den Pflegebefohlenen aufgegeben hat. Eine wesentliche Aenderung des Entwurfs war aber die, daß die Bestimmung gestrichen wurde, wonach, wer die ihm obliegende Anzeige unterläßt, dem Pflegebefohlenen für den aus der verzögerten Einleitung der Vormundschaft entstehenden Schaden verantwortlich sein sollte. Die Gründe dieser auf einem Beschlusse der Herrenhaus=Kommission (Bericht, S. 22 ff.) beruhenden Aenderung sind bereits oben unter Nr. 4 mitgetheilt worden. Im Gegensatze zu den bisher angeführten Rechten kennt der code keine rechtliche 6 Anzeigepflicht der Verwandten des Mündels. Derselbe giebt denselben nur ein Recht, beim Friedensrichter die Zusammenberufung des Familienraths behufs Ernennung eines Vormundes zu betreiben (art. 406). Der code droht absichtlich den Verwandten weder Nachtheile noch Strafe an, wenn sie diesen Antrag zu machen unterlassen (Zachariä I §. 102 Anm. 3). Will jedoch die Mutter, welche Vormün derin ist, sich wieder verheirathen, so muß sie vor der Abschließung der Ehe den Familienrath zusammenberufen, damit derselbe entscheide, ob ihr die Vormundschaft anvertraut bleiben soll. Unterläßt sie diese Zusammenberufung, so verliert sie von Rechtswegen die Vormundschaft, und ist ihr neuer Mann für alle Folgen der wider rechtlich beibehaltenen Vormundschaft solidarisch verantwortlich (art. 395; vergl. italienisches G. B. Art. 238). Dem code sind das niederländische G. B. Art. 417, 403 und der hessische

2001 I. Anordnung der Vormundschaft. Entwurf IV. 19, III. 26 gefolgt. Auch der bayrische Entwurf Art. 47 legt den Verwandten keine Anzeigepflicht auf, da, wie die Motive S. 66 bemerken, nach den bestehenden Einrichtungen ein Bedürfniß hierzu nicht gegeben sei. Ebensowenig enthalten das sächs. G. B. u. das weimarsche Gesetz v. 27. März 1872 eine bezügliche Vorschrift (Siebenhaar III Anm. zum §. 1894). Bisher sind diejenigen Bestimmungen unberücksichtigt gelassen, welche den als Vormund kraft Gesetzes Berufenen verpflichten, den Bevormundungsfall bei dem zutändigen Vormundschaftsgerichte anzumelden. Nach röm. Rechte ist der zur Vormundschaft Berufene Vormund durch die Berufung. Die Vormundschaftspflicht liegt ihm daher von der Zeit an ob, in welcher er von der Berufung erfahren hat. Mit Rücksicht darauf, daß er nach heutigem Rechte die Befugniß zur Verwaltung der Vormundschaft erst durch die von der Obervormundschaftsbehörde für ihn ausgefertigte Bestallung erlangt, kann nach heutigem Rechte die Vormundschaftspflicht erst mit dem letztgedachten Zeitpunkte beginnen; doch nehmen Manche an, daß auch schon vor diesem Zeitpunkte dem zur Vormundschaft Berufenen insoweit die Vormundschaftspflicht obliege, als er zur ungesäumten Auswirkung der Bestallung verpflichtet sei, widrigenfalls er dem Mündel wegen Schadensersatzes hafte (Windscheid II §. 436 Anm. 4, Kraut I S. 238 Anm. 8, Lang §. 98 Anm. 4 u. 5; a. M. Roth I §. 92 Anm. 27). Die bayrischen Statuten erwähnen größtentheils nichts von der Verbindlichkeit des Vormundes zur Anmeldung (Roth I §. 92 Anm. 28) oder doch, soweit sie eine olche Anmeldung vorschreiben, nichts von einer Haftung für den Schaden wegen Versäumung der Anmeldung (Roth a. a. O. Anm. 29); nur das bayr. L. R. I. 7 §. 8 Nr. 2 u. §. 9 Nr. 6 schreibt dem testamentarischen Vormunde vor, innerhalb 30 Tagen die Bestätigung nachzusuchen, widrigenfalls er für allen Schaden verantwortlich wird (Roth a. a. O. Anm. 30). Außerdem bestimmt die kemptener Tr. O. §. 21, daß, wenn der zum Vormunde Berufene nicht binnen 4 Wochen die Bestätigung nachsucht, die Ernennung anderer Vormünder von Amtswegen erfolgt (Roth a. a. O. Anm. 29). Nach der bremer V. O. §§. 15, 16 müssen die von den Eltern ernannten Vormünder, sowie diejenigen, welche von solchen Personen, die dem Minderjährigen Vermögen hinterlassen oder geschenkt haben, in Ansehung dieses Vermögens als Kuratoren ernannt sind, innerhalb 14 Tagen, nachdem sie von der ihnen angefallenen Vormundschaft Wissenschaft erhalten, sich bei einer Geldstrafe bis zu 25 Thaler bei der vormundschaftlichen Behörde zur Bestätigung oder Vorbringung ihrer Weigerung melden. Das italienische G. B. endlich legt dem vom Vater bezw. der Mutter ernannten, wie dem gesetzlichen Vormunde die Pflicht auf, dem Prätor die Thatsache anzuzeigen, welche die Vormundschaft veranlaßt hat. Versäumung der Anzeige hat Haftung für den daraus entstandenen Schaden zur Folge (Art. 250). Dem code und dem niederländischen G. B. ist eine solche Bestimmung unbekannt; doch mag nicht unerwähnt bleiben, daß nach dem code art. 421 und dem niederländ. G. B. Art. 423 der gesetzliche und der testamentarische Vormund bei Vermeidung der Pflicht zum Schadensersatze sofort die Ernennung eines Gegenvormundes beantragen müssen (vergl. auch italienisches G. B. Art. 265, 266); auch muß nach dem code art. 424 und dem niederl. G. B. Art. 431 (vergl. auch ital. G. B. Art. 266) der Gegenvormund auf Ernennung eines nöthig werdenden neuen Vormundes antragen, widrigenfalls er den Minderjährigen wegen des aus der Unterlassung erwachsenen Schadens vollständig schadlos halten muß. Familienrecht. 501

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2002 B. Die Motive zur preuß. V. O. S. 62 heben mit Recht hervor, daß, je schneller die Einleitung der Vormundschaft erfolge, desto besser für das Wohl des Pflegebefohlenen und namentlich für die Sicherheit seines Vermögens gesorgt sein werde. Dies könne aber nur erreicht werden, wenn diejenigen Personen, welche entweder durch ihre persönliche Stellung zum Pflegebefohlenen oder durch ihr Amt vorzüglich in der Lage seien, eine möglichst frühe Kenntniß von dem Eintritt der Nothwendigkeit einer Bevormundung zu haben, verpflichtet seien, dem Gerichte hiervon Anzeige zu machen. Eine solche Pflicht müsse aber auf möglichst wenige Personen beschränkt werden; denn es sei bei einem zu reichlich bemessenen Apparate zu besorgen, daß Jeder der Anzeigepflichtigen sich auf den Anderen verlasse und so eine Anzeige überhaupt unterbleibe, oder daß umgekehrt bei allseitiger Pflichterfüllung eine Ueberzahl von Anzeigen eingehe. Wie die obige Uebersicht des bestehenden Rechts ergiebt, hat man sich regelmäßig nicht damit begnügt, gewissen Privatpersonen, insbesondere Verwandten des Mündels, die Anzeigepflicht, sei es unter Androhung privatrechtlicher Nachtheile, sei es unter Androhung von Ordnungsstrafen, sei es ohne alles Präjudiz aufzuerlegen, ondern zugleich öffentlich rechtliche Einrichtungen getroffen, mit deren Hülfe man die Bevormundungsfälle möglichst rasch der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Kenntniß zu bringen bestrebt war. Man legte gewissen Beamten, bei denen man die Kenntniß der eintretenden Bevormundungsfälle voraussetzte, die dienstliche Pflicht auf, Anzeige zu machen, so den Dorfgerichten oder den Ortspolizeibehörden, den Gemeindevorstehern, den Bürgermeistern u. s. w., so in bald größerem, bald geringerem Umfange den Gerichten, ferner den Pfarrern, denen die Kirchenbuchführung oblag, endlich den Standesbeamten. Bezeichnend ist, daß auch die Nachfolger des code, der hier regelmäßig Alles dem natürlichen Interesse der Familie und der Betheiligten überlassen hatte (code art. 406, Jachariä I §. 102), das Bedürfniß gefühlt haben, durch öffentlich rechtliche Einrichtungen dafür zu sorgen, daß die eintretenden Bevormundungsfälle der zuständigen Vormundschaftsbehörde zur Kenntniß gebracht werden (niederländ. G. B. Art. 417, Kabinetsordre für die preuß. Rheinprovinz v. 4. Juli 1834 hessischer Entwurf IV. 19, badisches Gesetz v. 28. Mai 1864, jetzt 6. Febr. 1879 §. 17, italienisches G. B. Art. 250). Es dürfte dies ein Zeichen sein, daß ohne eine derartige öffentlich rechtliche Einrichtung praktisch nicht auszukommen ist. Auch die beiden neuesten Gesetzgebungsarbeiten, der bayrische Entwurf Art. 47 und die preuß. V. O. §. 16 stehen auf diesem Standpunkte. Die neueren Gesetze verwerthen hier aus nahe liegenden Gründen vorzugsweise das Institut der Standesbeamten. Da die letzteren in Folge der bestehenden Anzeigepflicht bei Geburts= und Todesfällen durch ihr Amt in der Lage sind, sich von den durch Geburts= und Todesfälle nothwendig werdenden Bevormundungen frühzeitig Kenntniß zu verschaffen, auch die Eheschließungen, durch welche unter Umständen eine Bevormundung nothwendig werden kann, vor ihnen stattfinden, so empfiehlt es sich, zumal das Deutsche Reich auf Grund des Gesetzes, betr. die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., vom 6. Febr. 1875 sich bereits im Besitze einer geordneten Standesbuchführung befindet, an dieses Institut anzuknüpfen und den Standesbeamten die dienstliche Pflicht aufzuerlegen, dem Vormundschaftsgerichte Anzeige zu machen, wenn in Folge eines Geburts= oder Sterbefalls oder einer Eheschließung die Einleitung

2003 I. Anordnung der Vormundschaft. einer Vormundschaft nothwendig wird. Demgemäß geht der Entwurf davon aus, daß in dem Gesetze über das Verfahren zu bestimmen sein wird, daß die Geburt eines unehelichen Kindes stets angezeigt werden muß. Ob das Kind, dessen Geburt zur Eintragung in das Standesregister angemeldet wird, ein uneheliches, ist unmittelbar aus der Anmeldung zu entnehmen (§. 22 Nr. 5 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875). Da nach dem Entwurfe eheliche Kinder bei ihrer Geburt stets unter die elterliche Gewalt des Vaters oder der Mutter kommen, so kommen andere Geburtsfälle, als der gedachte, hier nicht weiter in Frage. Sollte eine Wittwe vor vollendeter Geburt etwa sterben, das Kind aber lebend geboren werden, so wird dieser Fall durch die weiter über die Anzeigepflicht bei Sterbefällen in Aussicht genommene Vorschrift gedeckt. In Folge eines Sterbefalls wird die Einleitung einer Vormundschaft nöthig, wenn der letztlebende Elterntheil mit Hinterlassung ehelicher, minderjähriger Kinder, über welche er bis dahin die elterliche Gewalt ausgeübt hat, verstirbt, oder wenn der Vater zwar bei Lebzeiten der Mutter stirbt, die letztere aber die elterliche Gewalt über die nachgelassenen ehelichen minderjährigen Kinder nicht erwerben kann, weil sie in Folge Strafurtheils unfähig geworden ist (§. 381) oder zur Zeit des Todes des Vaters Umstände vorliegen, welche das Ruhen der elterlichen Gewalt der Mutter mit sich bringen. Weiter wird aber in Folge Todesfalls dann eine Bevormundung nöthig, wenn der Verstorbene ein an Kindesstatt angenommenes oder durch Ehelichkeitserklärung legitimirtes, bis dahin in seiner elterlichen Gewalt stehendes minderjähriges Kind hinterläßt oder derjenige Elterntheil eines aus einer Putativehe erzeugten, noch minderjährigen Kindes stirbt, welchem als gutgläubigem Elterntheile die elterliche Gewalt zustand, der andere Elterntheil aber, weil derselbe nicht in gutem Glauben war, die elterliche Gewalt nicht erlangen kann. Wie sich aus Vorstehendem ergiebt, beantwortet sich die Frage, ob in Folge eines Sterbefalls die Einleitung einer Vormundschaft nöthig wird, nicht immer so einfach, vielmehr bedarf es, um dieselbe beantworten zu können, häufig noch näherer Ermittelungen. Es würde aber zu weit führen und zu sehr außerhalb des Geschäftskreises der Standesbeamten liegen, wenn dieselben derartige Ermittelungen anzustellen gehalten sein sollten. Man wird im Interesse des Vormundschaftsdienstes die Thätigkeit der Standesbeamten nicht weiter in Anspruch nehmen können, als daß man ihnen zur Pflicht macht, bei Gelegenheit der Anmeldung von Todesfällen durch Befragen der anmeldenden Personen festzustellen, ob gewisse Thatsachen, welche, wenn auch nicht immer, doch häufig zur Einleitung einer Vormundschaft Veranlassung geben, vorliegen oder nicht, und im ersteren Falle, sowie wenn es zweifelhaft geblieben ist, ob die fraglichen Thatsachen vorliegen, Anzeige von dem Todesfalle zu machen. Auf diesen Erwägungen beruht die in Aussicht genommene Vorschrift, daß die Standesbeamten verpflichtet sein sollen, den Tod einer jeden mit Hinterlassung leiblicher ehelicher oder an Kindesstatt angenommener oder durch Ehelichkeitserklärung legitimirter minderjähriger Kinder verstorbenen Person anzuzeigen. Ob jene Voraussetzungen vorliegen, wird der Standesbeamte regelmäßig durch Befragung der den Sterbefall anmeldenden Person leicht feststellen können. Bleibt es zweifelhaft, ob jene Voraussetzungen vorliegen, so soll er nicht verpflichtet sein, in dieser Beziehung weitere 501*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2004 Ermittelungen anzustellen, sondern dieselben derjenigen Behörde überlassen, welcher die Anzeige zu machen ist. Da auch bei Auffindung eines Findlings eine Eintragung in das Standesregister erfolgt (§. 24 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875), so wird auch für diesen Fall den Standesbeamten zweckmäßig zur Pflicht zu machen sein, behufs Einleitung der Vormundschaft die Auffindung des Findlings anzuzeigen. Endlich empfiehlt es sich mit Rücksicht darauf, daß die Eheschließungen vor dem Standesbeamten erfolgen, den letzteren auch für den Fall die Pflicht zur Anzeige aufzuerlegen, in welchem eine Frau, welche aus einer früheren Ehe minderjährige eheliche Kinder oder welche an Kindesstatt angenommene minderjährige Kinder hat, eine Ehe vor ihnen eingeht, da in diesen Fällen die Mutter durch die Eingehung der Ehe die elterliche Gewalt verliert und die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich wird, die Standesbeamten aber durch Befragen der Mutter leicht feststellen können, ob jene Voraussetzungen vorliegen oder nicht. Der Entwurf geht weiter davon aus, daß die den Standesbeamten obliegenden Anzeigen nicht, wie dies die bestehenden Rechte, insbesondere auch die preuß. V. O. §. 16, vorschreiben, dem Vormundschaftsgerichte, sondern dem Gemeindewaisenrathe zu machen sind, der dann auf Grund der ihm gemachten Anzeige zu prüfen und soweit nöthig, Erkundigungen einzuziehen hat, ob die Einleitung einer Vormundschaft in den angezeigten Fällen erforderlich ist. Der Entwurf betrachtet es recht eigentlich als eine der Hauptaufgaben des Waisenrathes, darauf zu sehen, daß jeder des vormundschaftlichen Schutzes Bedürftige einen Vormund erhält, und gehört deshalb die Anstellung der in dieser Richtung erforderlich werdenden Ermittelungen gerade zu ihrem Berufe. Andererseits hat aber die Vorschrift, daß die dem Standesbeamten obliegenden Anzeigen dem Waisenrathe zu machen sind, eine Vereinfachung des Geschäftsganges insofern zur Folge, als der Waisenrath, wenn die Einleitung einer Vormundschaft erforderlich ist, mit der seinerseits dem Vormundschaftsgerichte zu machenden Anzeige sofort den nach dem §. 534 des Entwurfs von ihm zu machenden Vorschlage eines geeigneten Vormundes bezw. Gegenvormundes verbinden kann und auf diese Weise ein zeitraubendes Hin= und Herschreiben vermieden wird. Sind dagegen die Anzeigen der Standesbeamten direkt dem Vormundschaftsgerichte zu erstatten, so muß letzteres die Anzeigen erst an den Waisenrath und dieser sodann dieselben mit dem Vorschlage des Vormundes wieder an das Vormundschaftsgericht gelangen lassen. Für den Fall, daß etwa eine Kontrole des Waisenraths für erforderlich erachtet werden sollte, könnte etwa die Bestimmung getroffen werden, daß die Standesbeamten die Anzeige gleichzeitig sowohl dem Vormundschaftsgerichte, als dem Waisenrathe zu machen hätten. Das Vormundschaftsgericht könnte dann im Falle der Verzögerung den Waisenrath an die Erledigung der Angelegenheit erinnern. Die Standesbeamten sollen die Anzeige dem Waisenrathe unverzüglich machen. Es entspricht nicht dem Interesse des Mündels und dem Zwecke, die Einleitung der Vormundschaft so bald als möglich herbeizuführen, wenn die Anzeigen wöchentlich oder gar monatlich dem Waisenrathe übermittelt werden. Mit dem Entwurfe stimmt auch die preuß. V. O. §. 16 in dieser Beziehung überein. Mit der preuß. V. O. wird es auch zu vermeiden sein, dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß zu geben, bei Verzögerung der Anzeige eine Ordnungsstrafe

I. Anordnung der Vormundschaft. 2005 gegen den Standesbeamten zu erkennen. Da es sich auf Seiten des Standesbeamten um eine amtliche Pflicht handelt, so liegt der Zwang für ihn in den möglichen disziplinarischen Maßregeln der vorgesetzten Dienstbehörde. Ebensowenig dürfte nach dem Vorgange der preuß. V. O. eine besondere Vorschrift aufzunehmen sein, wonach der Standesbeamte, welcher die ihm obliegende Anzeige versäumt oder verzögert, dem Mündel für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich sein soll. Da die Anzeigepflicht der Standesbeamten an sich eine nur dem Staate, nicht auch dem Mündel gegenüber begründete Pflicht ist, so erscheint eine Bestimmung, welche den Standesbeamten wegen Verzögerung der Anzeige dem Mündel privatrechtlich verantwortlich macht, als eine rein positive und hat vom Standpunkte des Standesbeamten aus den Charakter einer Strafbestimmung, die umsoweniger gebilligt werden kann, als das Maß der Strafe sich nicht nach dem Grade der Schuld richtet, sondern durch zufällige Umstände bedingt ist. Soweit übrigens nach allgemeinen Grundsätzen Beamte aus ihren Diensthandlungen auch den Privatpersonen verantwortlich sind, trifft diese Verantwortlichkeit natürlich auch den Standesbeamten, der die hier fragliche Anzeige versäumt oder verzögert. Durch die den Standesbeamten auferlegte Anzeigepflicht werden diejenigen Bevormundungen, welche in Folge von Geburts= und Todesfällen, in Folge der Auffindung von Findlingen oder in Folge von Eheschließungen nothwendig werden, gedeckt. Es bleiben noch diejenigen Fälle übrig, in denen eine Bevormundung über Minderjährige erforderlich wird, weil die elterliche Gewalt verwirkt oder mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gänzlich entzogen ist oder ruht, oder eine Ehe für nichtig oder ungültig erklärt ist, bei deren Eingehung beide Theile in bösem Glauben waren, oder im Falle der Scheidung einer Ehe beide Theile für schuldig erklärt sind, ferner die Fälle, in denen es sich um die Einleitung einer Vormundschaft über Volljährige handelt. Wird in Folge Verwirkung der elterlichen Gewalt oder in Folge Nichtigkeitsoder Ungültigkeitserklärung oder Scheidung einer Ehe oder auf Grund erfolgter Entmündigung wegen Geistesmangels oder Verschwendung die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich, so dürfte, abgesehen von dem übrigens nur selten praktisch werdenden, im §. 440 Abs. 2 gedachten Falle einer Verwirkung der elterlichen Gewalt, dem Bedürfnisse hier durch die der preuß. V. O. §. 16 entsprechende Vorschrift genügt werden, daß, wenn eine Bevormundung in Folge eines gerichtlichen Verfahrens nothwendig wird, das Gericht oder, wenn die Staatsanwaltschaft in dem Verfahren mitgewirkt hat, diese verpflichtet ist, das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen. Wird, wie dies in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen vorgeschlagen werden soll, bestimmt, daß das Entmündigungsgericht stets auch als Vormundschaftsgericht ausschließlich zuständig sein soll, so bedarf es in den Fällen, in welchen auf Grund erfolgter Entmündigung eine Vormundschaft einzuleiten ist, einer Anzeige überhaupt nicht. Letzteres gilt auch für die Fälle, in welchen nach gestelltem Entmündigungsantrage wegen Geistesmangels oder Verschwendung eine vorläufige Bevormundung nöthig wird, oder in welchen einem Elterntheile von Seiten des Vormundschaftsgerichts die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung gänzlich entzogen ist oder eine Bevormundung minderjähriger Kinder um deswillen erforderlich wird, weil der Inhaber der elterlichen Gewalt thatsächlich an der Ausübung dieser Familienrecht. 502

2006 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — Gewalt behindert und diese Behinderung durch einen Ausspruch des Vormundschaftsgerichts festgestellt ist, die elterliche Gewalt mithin aus diesem Grunde ruht. Durch die bisherigen Vorschriften über die Anzeigepflicht der Standesbeamten und der Gerichte werden dagegen diejenigen Fälle nicht betroffen, in denen es sich um die Bevormundung solcher Personen handelt, die wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen nicht im Stande sind. Diese Fälle liegen jedoch meistens so, daß die betreffenden Personen selbst oder deren Angehörige, soweit nöthig, die Einleitung der Vormundschaft beantragen werden. Ein Einschreiten von Amtswegen wird in diesen Fällen um so seltener nothwendig werden, als in der großen Mehrzahl der Fälle nach dem Entwurfe (§. 559) die Einleitung der Vormundschaft nur mit Einwilligung der betreffenden Personen zulässig ist. Für solche Fälle aber, in welchen behufs Einleitung einer Vormundschaft ein Einschreiten von Amtswegen erforderlich ist, dürfte die weitere allgemeine Bestimmung genügen, daß der Gemeindewaisenrath dem Vormundschaftsgerichte stets Anzeige zu machen verpflichtet ist, sobald er von einem die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich machenden Falle Kenntniß erhält. Der Entwurf glaubt hiernach, daß kein Bedürfniß vorliegt, neben der Anzeigepflicht der Standesbeamten, der Gerichte bezw. Staatsanwaltschaften und des Waisenraths auch gewissen Privatpersonen die rechtliche Pflicht aufzuerlegen, das Vormundchaftsgericht zu benachrichtigen, sobald die Einleitung einer Vormundschaft nöthig wird. Es kamen hier vor Allem die Verwandten des Mündels in Frage. Es liegt allerdings nahe, die sittliche Pflicht gewisser, dem Mündel nahe stehender Angehöriger, bei denen man die frühzeitige Kenntniß des eingetretenen Bevormundungsfalles vorausetzen kann, namentlich, wenn sie zugleich Hausgenossen sind, zur Rechtspflicht zu erheben und dadurch zugleich eine Kontrole der zur Anzeige verpflichteten öffentlichen Organe zu schaffen. Auf diesem Standpunkte stehen, wie die obige Uebersicht unter Nr. 5 zeigt, die meisten Rechte, von den neueren insbesondere das züricher G. B. §. 321, das italien. G. B. Art. 250 und auch die preuß. V. O. §. 16. Die letztere hat aber nicht nur den Kreis der zur Anzeige verpflichteten Verwandten sehr eingeschränkt (auf die Mutter, Stiefmutter und die großjährigen Geschwister), sondern auch von jedem mit der Unterlassung der Anzeige verbundenen Rechtsnachtheile Abstand genommen. Dem praktischen Resultate nach hat daher schon die preuß. V. O. mit dem Systeme der älteren Rechte gebrochen. Sie bildet den Uebergang zu denjenigen Gesetzgebungsarbeiten, welche, wie der code, das niederländische und das sächsische G. B., der hessische und der bayrische Entwurf eine Rechtspflicht der Verwandten zur Anzeige überhaupt nicht ausgesprochen haben. Der Entwurf hat diesen Rechten folgen zu ollen geglaubt. Den Verwandten die Pflicht der Anzeige vorzuschreiben, ohne an die Unterlassung der letzteren irgend welchen Rechtsnachtheil zu knüpfen, dürfte ohne praktischen Werth sein. Andererseits hielt der Entwurf es aber auch nicht für angemessen, den zur Anzeige verpflichteten Verwandten für den aus der verzögerten Anzeige dem Mündel etwa erwachsenen Schaden verantwortlich zu machen. Es mußten hier dieselben Gründe maßgebend sein, welche oben gegen die gleiche Verantwortlichkeit der Standesbeamten geltend gemacht worden sind. Auch würde die Anerkennung einer solchen Verantwortlichkeit eine erhebliche praktische Bedeutung nicht haben, da

I. Anordnung der Vormundschaft. 2007 die Durchführung des Schadensersatzanspruchs in den meisten Fällen an der Schwierigkeit, den Kausalzusammenhang nachzuweisen, scheitern würde. Glaubt man eine Rechtspflicht der Verwandten zur Anzeige nicht entbehren zu können, so wird man nach dem Vorgange des züricher G. B. §. 321 der betreffenden Vorschrift durch Aufnahme einer Strafbestimmung, etwa nach Analogie des §. 68 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 (vergl. auch §. 64 d. E.), den nöthigen Nachdruck geben, zugleich aber die Anzeigepflicht auf wenige, dem Mündel nahe stehende Angehörige, nach dem Vorgange der preuß. V. O. etwa auf die Mutter, sofern dieselbe nicht Inhaberin der elterlichen Gewalt ist, auf die Stiefmutter und die großjährigen Geschwister beschränken müssen und auch für diese Verwandten eine Pflicht nur in solchen näher zu bezeichnenden Fällen anerkennen dürfen, in denen die Nothwendigkeit einer Bevormundung für Jedermann leicht erkennbar ist; denn nur unter dieser letzteren Voraussetzung dürfte es gerechtertigt sein, an die Versäumung der Anzeige eine Strafe zu knüpfen. Es kam noch in Frage, ob es nicht angemessen sei, die kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufenen Personen, sobald sie von dieser Berufung, also insbesondere von der ihre Ernennung enthaltenden letztwilligen Anordnung, Kenntniß erlangt haben, bei Vermeidung des Verlustes ihres Rechts zur Anzeige für verpflichtet zu erklären. Der Entwurf glaubte jedoch, daß, abgesehen von dem Mangel eines Bedürfnisses für eine derartige Bestimmung, die letztere auch im Interesse des Mündels selbst sich nicht empfehlen dürfte. Ist im Zweifel davon auszugehen, daß die letztwillig durch die Eltern als Vormünder berufenen Personen bezw. die nächsten Verwandten des Mündels die geeignetsten Vormünder sind, so dürfte es im eigenen Interesse des Mündels nicht gerechtfertigt sein, an die Versäumung der Anzeige den Verlust des Rechts aus der Berufung zu knüpfen und so zu bewirken, daß nunmehr statt ihrer andere vielleicht weniger geeignete Personen kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufen werden. Glaubt das Vormundschaftsgericht, daß die Bestellung der kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufenen Personen im besonderen Falle dem Interesse des Mündels besonders nachtheilig sei, so ist dasselbe ohnehin in der Lage, dieselbe auf Grund des §. 483 Nr. 7 des Entwurfs übergehen zu können. Unter Androhung von Strafen oder privatrechtlichen Nachtheilen konnten aber die kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufenen Personen nicht wohl als zur Anzeige verpflichtet erklärt werden, da ihnen durch die Berufung nur ein Recht, aber keine Pflicht erwachsen soll, durch die Berufung nach dem Bestellungsprinzipe des Entwurfs eine Vormundschaftspflicht überall noch nicht entsteht. Die vielfach angenommene entgegengesetzte Vorschrift des gemeinen Rechts (Windscheid II §. 436 Anm. 4; Kraut I S. 238 Anm. 8; a. M. Roth I §. 92 Anm. 27), sowie die Vorschrift des italien. G. B. Art. 250 beruht darauf, daß der letztwillig Ernannte bezw. der kraft Familienrechts zum Vormunde Berufene durch die Berufung bereits Vormund ist und damit auch die Pflichten eines Vormundes zu erfüllen hat. Bisher war nur die Rede davon, wie die Anzeigepflicht für solche Fälle zweckmäßig zu regeln sei, in denen die Einleitung einer Vormundschaft nöthig wird. Der Entwurf geht davon aus, daß für die erforderlich werdende Anordnung einer Pflegschaft die Bestimmung genügt, daß der Gemeindewaisenrath, sowie die Gerichte bezw.

2008 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — die Staatsanwaltschaft unter denselben Voraussetzungen, unter denen sie von eintretenden Bevormundungsfällen Anzeige machen müssen, auch von den zu ihrer Kenntniß kommenden Pflegschaftsfällen Anzeige zu machen verpflichtet sein sollen. Daraus ergiebt sich insbesondere die Pflicht des Konkursgerichts, das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen, wenn über das Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt Konkurs eröffnet worden ist. Sofern eine Pflegschaft deshalb nothwendig wird, weil dem Inhaber der elterlichen Gewalt die letztere durch das Vormundschaftsgericht theilweise entzogen worden ist, bedarf es einer Anzeige überhaupt nicht, da jenes Vormundschaftsgericht zugleich ur Anordnung der Pflegschaft als zuständig vorausgesetzt wird. Wird während der Dauer der elterlichen Gewalt oder Vormundschaft in anderen Fällen die Einleitung einer Pflegschaft erforderlich, so ist der Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. der Vormund auf Grund der mit der elterlichen Gewalt bezw. der Vormundschaft verbundenen Pflicht der Fürsorge verbunden, dafür Sorge zu tragen, daß ein Pfleger bestellt wird. In allen anderen Fällen einer Pflegschaft, insbesondere auch da, wo eine Abwesenheitspflegschaft einzuleiten ist, kann die Anregung zur Anordnung der Pflegschaft dem Interesse der Familie oder sonst betheiligten Person überlassen werden. Daneben hat der Gemeindewaisenrath allgemein die Pflicht, dem Vormundschaftsgerichte unverjüglich Anzeige zu machen, wenn er von einem die Anordnung einer Pflegschaft nothmachenden Falle Kenntniß erhält. wendig Da der Entwurf mit der Versäumung der Anzeige privatrechtliche Nachtheile überall nicht verbindet, so hat er es für richtiger gehalten, die Bestimmungen über die Anzeigepflicht nicht in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen, sondern dem Gesetze für das Verfahren vorzubehalten. Die bezügliche Bestimmung, wie sie für Gesetz in Aussicht genommen ist, geht dahin: letzteres „Die Standesbeamten sind verpflichtet, dem Gemeindewaisenrathe unverzüglich u machen, wenn Anzeige die Geburt eines unehelichen Kindes, I. 2. der Tod einer mit Hinterlassung leiblicher, ehelicher oder an Kindesstatt angenommener oder durch Ehelichkeitserklärung legitimirter, minderjähriger Kinder verstorbenen Person, 3. die Auffindung eines Findlings bei ihnen angemeldet wird oder 4. eine Frau, welche aus einer früheren Ehe minderjährige eheliche Kinder oder welche minderjährige an Kindesstatt angenommene Kinder hat, eine Ehe vor ihnen eingeht. Die Standesbeamten haben behufs Feststellung der Voraussetzungen ihrer Anzeigepflicht bei Gelegenheit der Anmeldung von Geburts= und Todesfällen bezw. der Eheschließungen die nöthigen Erkundigungen einzuziehen. Bleibt es danach zweifelhaft, ob die gedachten Voraussetzungen vorliegen oder nicht, so ist dennoch die Anzeige zu machen. Der Gemeindewaisenrath ist auf Grund der ihm von den Standesbeamten gemachten Anzeigen verpflichtet, zu prüfen und, soweit nöthig, Erkundigungen einzuziehen, ob die Einleitung einer Vormundschaft in den angezeigten Fällen erforderlich

2009 I. Anordnung der Vormundschaft. ist, und wenn dies der Fall, dem Vormundschaftsgerichte unter gleichzeitiger Benennung der von ihm in Vorschlag zu bringenden Vormünder und Gegenvormünder unverzüglich davon Mittheilung zu machen. Eine gleiche Pflicht liegt dem Gemeindewaisenrathe ob, wenn er sonst von einem die Einleitung einer Vormundschaft oder Pflegschaft erforderlich machenden Falle Kenntniß erhält. Wird eine Bevormundung oder Pflegschaft in Folge eines gerichtlichen Verfahrens nöthig, so ist das Gericht oder, wenn die Staatsanwaltschaft in dem Verfahren mitgewirkt hat, diese verpflichtet, das Vormundschaftsgericht unverzüglich zu benachrichtigene. Zu §§. 479—481. Die Bestimmungen des §. 479 finden ihre Rechtfertigung in der Erwägung, daß dem Interesse der Mündel voraussichtlich am besten gedient ist, wenn das Amt des Vormundes vor Anderen auf solche Personen übertragen wird, welche das Vertrauen der eigenen Eltern des Mündels dazu beruft, und weiter darin, daß in Ermangelung einer solchen Berufung dem natürlichen Berufe der Familie für die Vormundschaft auch dadurch Rechnung getragen werden soll, daß die nächsten Angehörigen des Mündels durch das Gesetz zur Vormundschaft berufen werden. Der Entwurf schließt sich hierin dem nahezu übereinstimmenden Vorgange der geltenden Gesetze an, welche bei mannigfachen Verschiedenheiten im Einzelnen regelmäßig auch für die einer obervormundschaftlichen Bestellung bedürfenden Vormünder gewisse Delationsgründe aufstellen, wobei dann der zugelassenen letztwilligen Berufung vor der einfachen gesetzlichen Berufung der Vorrang eingeräumt wird. Des in dieser Hinsicht dann allerdings obwaltenden wichtigen Unterschiedes, ob den Berufenen aus der Berufung ein mehr oder weniger festes Recht auf die Vormundschaft erwächst oder nicht, wird weiter unten gedacht werden. Eine abweichende Stellung nimmt in dieser Beziehung das züricher Gesetzbuch ein, welches überhaupt keine Delationsgründe aufstellt, sondern sich darauf beschränkt (§. 320, 334), den Behörden zur Pflicht zu machen, bei der Bestellung von Vormündern auf würdige Männer zu sehen und taugliche Anverwandte des Mündels voraus zu berücksichtigen. Zunächst war dem Vater das Recht einzuräumen, einen Vormund zu benennen (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 433, 4 und 11, Roth I §. 89; Kraut I S. 258 — dagegen aber für das ältere deutsche Recht I S. 202 ff. —, preußisches A. L. R. II. 18 §. 173; preuß. V. O. §. 17, 2) Oesterreich §. 196; Sachsen §. 1886; Weimar §. 29; Lübeck §. 11; Bremen §. 15, Hamburg Art. 5; bayr. Entwurf Art. 30, 33; hess. Entw. IV. 23; siehe auch code art. 397; Niederlande Art. 409; Italien Art. 242). Daß der Mutter in dieser Hinsicht an sich ein gleiches Recht zu geben war wie dem Vater, konnte bei der dem elterlichen Rechte der Mutter in dem Gesetzbuche im Allgemeinen zu Theil gewordenen Auffassung nicht wohl zweifelhaft sein, ebensowenig, daß das Recht nur demjenigen Elterntheile beizulegen sei, welcher im Sinne des §. 320 bis zu seinem Tode die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundchaft ausgeübt hat (vergl. Stabel §. 42 unter II; Jachariä I §. 100). Dagegen blieb es recht zweifelhaft, welche Bestimmungen hier mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines Widerstreits zwischen Verfügungen des Vaters und der Familienrecht. 503 Berufung zur Vormundschaft. Berufung durch die Eltern.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2010 — Mutter zu treffen seien. Es bot sich dabei eine dreifache Möglichkeit. Entweder man konnte das Recht der Ernennung des Vormundes ausschließlich demjenigen Elterntheile beilegen, welcher zuletzt die elterliche Gewalt (gesetzliche Vormundschaft) innegehabt hat, somit regelmäßig lediglich dem letztlebenden Elterntheil (hess. Entw. IV. 23, Italien Art. 242; code art. 397; Niederlande Art. 409; wohl auch nach der ganzen Anlage das, freilich seiner Fassung nach nicht deutliche, einfach auf Anordnungen oder Elterne verweisende weimarsche Gesetz §. 29). Oder man konnte einer letztwilligen Verfügung des Vaters vor der der ## Mutter schlechthin den Vorzug geben (Sachsen §. 1886; preuß. V. O. §. 17, 2, 4 — vergl. A. L. R. II. 18 §§. 172, 174 —; bayrischer Entwurf Art. 30, 1, 4, vergl. für das eventuell hierher gehörende gemeine Recht Kraut I S. 259; Windscheid II §. 433, 12, Roth I §. 89,7); oder endlich, man konnte einen Mittelweg einschlagen, die Verfügung des Vaters an sich vorgehen lassen, der Mutter aber aus dem Gesichtspunkte des §. 320 die Befugniß geben, eine vorhandene väterliche Verfügung dann mit obervormundschaftlicher Genehmigung abzuändern, wenn Umstände vorliegen, welche die väterliche Anordnung als dem Kinde offenbar nachtheilig erscheinen lassen. lopfen Da der Entwurf die Ernennung eines Vormundes durch die Eltern als einen h Ausfluß der elterlichen Gewalt betrachtet, so könnte der erste Weg als der prinzipiell richtigste erscheinen. Auch läßt sich für denselben geltend machen, daß die Zweckmäßigkeit einer elterlichen Anordnung wesentlich davon abhänge, daß sie auf Grund der Verhältnisse der unmittelbaren Gegenwart erlassen ist, während eine, vielleicht vor Jahren, ursprünglich durchaus zweckmäßig erlassene Verfügung des inzwischen verstorbenen Vaters zur Zeit der Eröffnung der Vormundschaft nicht selten veraltet und leicht geradezu nachtheilig auf die vormundschaftlichen Verhältnisse wirken wird. Gegen die Einschlagung dieses ersten Weges spricht aber die Erwägung, daß er dem im §. 320 in Ansehung elterlicher Anordnungen über die Sorge für die Person bezw. das Vermögen des Mündels bereits zum Ausdrucke gelangten Gedanken des Entwurfs widerspricht, wonach dem Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt auch für die Zeit nach seinem Tode ein überwiegender und auch die Mutter bindender Einfluß auf die vormundschaftliche Verwaltung eingeräumt werden soll, es sei denn, daß Umstände vorliegen, welche derartige Anordnungen als dem Kinde offenbar nachtheilig erscheinen lassen. Jenem Gedanken des Entwurfs wird durch den dritten Weg Rechnung getragen. Durch die Möglichkeit, die väterliche Anordnung mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abzuändern, wenn Umstände vorliegen, welche die väterliche Anordnung als dem Kinde offenbar nachtheilig erscheinen lassen, würde auch den Bedenken begegnet, welche daraus entnommen werden können, daß die väterliche Anordnung nicht auf Grund der Verhältnisse der unmittelbaren Gegenwart erlassen ist. Andererseits erhebt sich allerdings gegen den dritten Weg das Bedenken, daß dadurch das Vormundschaftsgericht in die Lage kommen kann, schon vor Eröffnung der Vormundschaft entscheiden zu müssen, ob die demnächstige Bestellung des vom Vater ernannten Vormundes dem Mündel offenbar nachtheilig sein wird. Da nach dem §. 483 Nr. 7 des Entwurfs zur Uebernahme der Vormundschaft unfähig sind alle Personen, deren Bestellung zum Vormunde mit Rücksicht auf ihre persönlichen oder Vermögensangelegenheiten im besonderen Falle als offenbar nachtheilig für den Mündel erscheint, so glaubt der Entwurf, daß durch die Einschlagung

I. Anordnung der Vormundschaft. 2011 des zweiten Weges den allseitigen Interessen genügende Rechnung getragen wird. Die väterliche Anordnung geht an sich der der Mutter vor. Stellt sich aber zu der Zeit, in welcher die Einleitung der Vormundschaft erforderlich wird, heraus, daß die Bestellung des vom Vater ernannten Vormundes mit Rücksicht auf seine persönlichen oder Vermögensverhältnisse für den Mündel offenbar nachtheilig sein würde, so hat das Vormundschaftsgericht ihn als unfähig zu übergehen, und ist in diesem Falle statt seiner der von der Mutter Ernannte zur Vormundschaft berufen. Auf diese Weise wird das Uebergewicht des Vaters vor der Mutter gewahrt, ohne daß die Interessen des Mündels gefährdet werden, andererseits dem Prinzipe, daß die Stellung der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt grundsätzlich der des Vaters gleich steht, nicht zu nahe getreten und eine Uebereinstimmung mit dem im §. 320 zum Ausdrucke gelangten Gedanken auch in Ansehung des Rechts der letztwilligen Ernennung von Vormündern wenigstens der Sache nach hergestellt. Bei anderen Personen außer den Eltern liegen regelmäßig die Voraussetzungen nicht vor, unter denen es zweckmäßig erscheinen könnte, ihnen das Recht der Benennung eines Vormundes einzuräumen. Insbesondere konnte der Entwurf in Uebereinstimmung mit fast allen neueren Gesetzen dem Großvater oder sonstigen Aszendenten dies Recht nicht geben (preuß. V. O. §. 17, Oesterreich §§. 196, 197, code art. 405, Niederlande Art. 413, Italien Art. 245, hess. Entw. IV. 23—26, bayr. Entw. Art. 30) der in dieser Hinsicht abweichende Standpunkt des gemeinen Rechts (Windscheid II §. 433, und 11, Kraut I S. 259) und einzelner Partikularrechte (vergl. für Bayern Roth 1§. 89, für Württemberg Lang §. 95, Hamburg V. O. Art. 5, Bremen §. 15, Lübeck §. 11) war deshalb aufzugeben. Ebensowenig war dem Erblasser oder etwa demjenigen, welcher dem Kinde sonst Vermögen zuwendet (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 433, 13 und für einzelne bayr. Statuten Roth l §. 89, 11), ein Einfluß auf die Ernennung des Vormundes zu gewähren. Vielmehr glaubt der Entwurf in dieser Hinsicht durchweg davon ausgehen zu sollen, daß dem Vermögenszuwender lediglich das Recht gestattet wird, gewisse Anordnungen in Beziehung auf die Verwaltung des von ihm dem Mündel zugewandten Vermögens zu treffen (vergl. §. 321); er räumt ihm dem entsprechend nicht das Recht der Ernennung eines Vormundes, wohl aber mit dem Rechte, dem Inhaber der elterlichen Gewalt wie dem ordentlichen Vormunde die Verwaltung des zugewandten Vermögens zu entziehen, auch die Befugniß ein, für die Verwaltung dieses Vermögens einen Pfleger zu ernennen, ein Schritt, mit dem man lediglich dem von den neueren Gesetzen regelmäßig eingeschlagenen Wege folgt (preuß. A. L. R. II. 18 §. 175, Oesterreich §. 197, Bremen §. 15, preuß. V. O. §§. 17 u. 87, bayr. Entw. Art. 119, Sachsen §. 1889, Weimar §. 30; vergl. auch Roth I§. 89, 13). Die betreffende Bestimmung hatte demnach nicht hier, sondern bei der Pflegschaft (Entwurf §. 573) ihren Platz zu finden. Inhaltlich liegt in dem Ernennungsrechte der Eltern die Befugniß, für den Zeitpunkt, in welchem die Bestellung eines Vormundes nöthig wird, die Person zu bestimmen, welche zunächst zum Vormunde zu bestellen ist. Eine letztwillige Berufung liegt deshalb da nicht vor, wo die Eltern zwar Bestimmungen über die Person des Vormundes gegeben haben, diese aber für den allein entscheidenden Zeitpunkt, in welchem die Bestellung eines Vormundes zu erfolgen hat, keine Gewißheit darüber geben, ob und 5035

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2012 wer berufen ist. Danach beantwortet sich, ohne daß es in dieser Hinsicht positiver Bestimmungen bedürfte, die Frage nach der Zulässigkeit bedingter oder betagter letztwilliger Berufungen von selbst. Das römische Recht gestattete bei letztwilligen Berufungen die Beifügung von Zeitbestimmungen und Bedingungen (Windscheid II §. 433, 7, 16) 32), ein Satz, der mit dem modernen Bestellungsprinzipe und dem nachdrücklicher betonten Charakter der Vormundschaft als eines öffentlichen Amts in dieser Allgemeinheit unvereinbar ist, und dem gegenüber, wenn man ihn an sich beibehalten wollte, der Obervormundschaft ein sehr weites Ermessen eingeräumt werden müßte, wie dies bereits das preuß. A. L. R. (II. 18 §§. 126, 127) gethan hat. Nach französischem Rechte ist die letztwillige Berufung unter einer Bedingung unzulässig, was allerdings nicht unbestritten geblieben ist (Philippi 405, 6, Jachariä I §. 90, 1). Aus dem hiernach dem Entwurfe zu Grunde liegenden Prinzipe folgt, daß die Hinzufügung einer Bedingung oder Zeitbestimmung die Berufung zwar an sich nicht ungültig macht, daß die Berufung aber allerdings dadurch zu einer unwirksamen wird, wenn die Bedingung oder der Zeitpunkt zu der Zeit, zu welcher die Anordnung der Vormundschaft zu erfolgen hat, nicht eingetreten ist. Ebensowenig war der Beifügung einer auflösenden Bedingung oder eines dies ad quem durch die Eltern für die Beendigung des Amts des einmal bestellten Vormundes eine formelle Wirkung beizulegen (vergl. Entw. §. 542 Nr. 5). Ein entgegengesetztes Verfahren wäre in beider Richtung nur möglich gewesen (vergl. aber in Bezug auf den dies ad quem den hess. Entw. IV. 24), wenn man darauf verzichtet hätte, aus der letztwilligen Berufung für den Berufenen ein festes Recht auf die Vormundschaft erwachsen zu lassen, was man aus überwiegenden Gründen nicht für zweckmäßig hielt. Durch die Bestimmungen des §. 480 Abs. 2 u. §. 481 Abs. 3 des Entwurfs ist jedoch dem vertändigen Ermessen der Obervormundschaft die Möglichkeit gewahrt, durch die Bestellung eines einstweiligen Vormundes einer sachgemäßen Anordnung der Eltern trotz einer derselben beigefügten Bedingung gerecht zu werden. Wenn z. B. ein Vater seinen Bruder zum Vormund ernennt für den Fall, daß der Bruder nach Europa zurückkehrt, so wird dem Bruder zwar ein Recht auf die Vormundschaft nicht zustehen, wenn er zur Zeit, zu welcher eine Vormundschaft für seine verwaisten Neffen erforderlich ist, noch in Amerika ist (§. 480 Abs. 1); das Vormundschaftsgericht ist jedoch auf Grund der angeführten Bestimmungen in der Lage, bei einer voraussichtlich nur vorübergehenden Behinderung, z. B., weil die Rückkehr des Bruders in nächster Zeit zu erwarten steht, für die Zeit bis zur Rückkehr dieses Bruders einstweilen einen anderen, sei es kraft Gesetzes oder von Seiten des Vormundschaftsgerichts, berufenen Vormund zu bestellen und auf diese Weise dem Bruder für den Fall seiner Rückkehr die Vormundschaft zu sichern. Ueber die Wirkungen unsittlicher oder unmöglicher Bedingungen bei letztwilliger Ernennung von Vormündern müssen die allgemeinen Grundsätze entscheiden. In Beziehung auf die Form der Ernennung galt es in Uebereinstimmung mit neueren Gesetzen eine möglichst einfache und zugleich sichere Form zuzulassen (vergl. preuß. V. O. §. 17, 2, 4, Sachsen §. 1886, code art. 398, 392, Niederlande Art. 410, Italien Art. 242, hessischen Entwurf IV. 24, bayrischen Entwurf Art. 33). Der Entwurf glaubte, daß durch die im Erbrechte für die im §. 6 Abs. 2 das. gedachten letztwilligen Anordnungen zugelassenen einfacheren Formen (§§. 186, 187 des Erbrechts)

I. Anordnung der Vormundschaft. 2013 allen Anforderungen genügt wird. Damit erledigte sich die Frage, ob die Ernennung eines Vormundes außer in einem Testamente auch in einem Vertrage erfolgen könne, welche für das gemeine Recht meist, wenigstens für Erbverträge, bejaht wird (vergl. Kraut I S. 275, Gerber §. 244, Roth I §. 89, Lang §. 95, vergl. aber Beseler, deutsches Privatrecht §. 128) und in demselben Sinne durch zahlreiche Gesetze entchieden ist (A. L. R. II. 18. §. 178, bayr. L. R. I. 7 §. 5 Nr. 7, sächsische V. O. von 1782 c. 4 §. 1, Lübeck §. 11, Bremen §§. 15, 22) von selbst dahin, daß die Ernennung unter Beobachtung der verlangten Form gültig erfolgen kann, auch wenn die betreffende Urkunde ihrem Gesammtinhalte nach als ein Vertrag erscheint. Dagegen würde es der Grundauffassung des Entwurfs zuwiderlaufen, eine solche Ernennung, wenn sie in einem Vertrage erfolgt ist, sei es mit Rücksicht auf den ernannten Vormund, sei es auf den Mitkontrahenten, für unwideruflich zu erklären, da die Freiheit, in dieser Hinsicht zu jeder Zeit eine neue Anordnung zu treffen, als ein Ausfluß der elterlichen Gewalt erscheint und deshalb die Möglichkeit eines Verzichts auf dieselbe aus Gründen des öffentlichen Rechts ausgeschlossen ist. Damit stimmen bereits das preußische A. L. N. (II. 18 §. 178) und wohl auch das gemeine Recht überein (Beseler §. 128, 13, vergl. aber Kraut I S. 277). Inwieweit Anordnungen der hier fraglichen Art im Uebrigen gültig wieder aufgehoben werden können, ergiebt sich aus den Bestimmungen des Erbrechts über die im §. 6 Abs. 2 das. gedachten Anordnungen. Ueberhaupt kommen, soweit sich nicht aus den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts Abweichungen ergeben, die Grundsätze des Erbrechts über die im §. 6 Abs. 2 das. gedachten Anordnungen zur Anwendung. Nach einem von den Eltern des Mündels benannten Vormunde soll der Großvater väterlicher Seits, nach diesem der Großvater mütterlicher Seits gesetzlich zur Vormundschaft berufen werden. Nur ganz ausnahmsweise lassen die Gesetze eine gesetzliche Berufung des Großvaters nicht eintreten, z. B. Niederlande Art. 413, preußisches A. L. R. II. 18 §§. 192, 194, Entwurf der preußischen V. O. von 1875 §. 16 (vergl. Motive S. 65). Letzterem gegenüber ist jedoch die preußische V. O. §. 17, 5 unde zur gesetzlichen Berufung des Großvaters väterlicher und mütterlicher Seits, und damit auf den von den Gesetzen regelmäßig eingenommenen Standpunkt zurückgekehrt (Oesterreich §. 198, Sachsen §. 1890, Lübeck §. 11, Bremen §. 20, Hamburg Art. 8, 13, vergl. ür das gemeine Recht Windscheid II §. 433, 15—18, Kraut I S. 251, für das ältere deutsche Recht daselbst S. 166 ff.; für Bayern Roth l §. 89, 32—33; für Württemberg Lang §. 95; code art. 402—404, Italien Art. 244, hessischen Entwurf IV. 26, bayrischen Entwurf Art. 30). Ueber die Gründe, weshalb die natürlichen Eltern und Großväter eines an Kindesstatt angenommenen bezw. der mütterliche Großvater eines durch Ehelichkeitserklärung legitimirten Kindes nicht kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufen sind, vergl. den §. 13 der allg. Motive zum siebenten Titel und den §. 9 der allg. Motive zum achten Titel des zweiten Abschnitts. Dagegen wird es sich nicht empfehlen, eine gesetzliche Berufung weiterer Verwandten eintreten zu lassen, da es mehr als zweifelhaft erscheint, ob man nicht da, wo es sich nicht um die allernächsten Angehörigen des Mündels handelt, Gefahr läuft, durch die von einer gesetzlichen Berufung untrennbare bestimmte gesetzliche Reihenfolge der Berufung der Verwandten durchaus nicht immer die zur Führung der Vormundschaft vorzugsweise geeigneten Personen zu treffen. Familienrecht. 504 2. Berufung auf Grund der Verwandtschaft. a. Eheliche Verwandtschaft

b. Uneheliche Verwandtschaft. 2014 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. gu Insbesondere konnte eine gesetzliche Berufung der Großmutter nicht empfohlen werden. (Lübeck §. 23, preußische V. O. §. 17, bayerischer Entwurf Art. 30, code art. 405, Niederlande Art. 413, Italien Art. 245, hessischer Entwurf IV. 26, ebenso bereits mehrere fränkische Statuten nach Roth I §. 89, 33). Uebereinstimmend heben die Motive neuerer Gesetze hervor, daß die Großmütter als ältere Frauen sich erfahrungsmäßig selten geeignet erwiesen hätten, eine Vormundschaft zu übernehmen (Motive zum hessischen Entwurf S. 217, zum bayrischen Entwurf S. 59, zur preußischen V. O. S. 65). Einzelne Gesetze nehmen darin allerdings einen abweichenden Standpunkt ein; sie ### berücksichtigen mehrfach die Großmutter (Oesterreich §. 198, Sachsen §. 1890, Bremen §§. 20, 23 Nr. a, Hamburg Art. 8, gemeines Recht Windscheid II §. 433), bisweilen selbst die Urgroßmutter (Roth I §. 89, 33), alle männlichen Aszendenten (code art. 402—404), überhaupt männliche Verwandte im weitesten Umfange (gemeines Recht, Windscheid II §. 433, Sachsen §. 1890, Hamburg Art. 8), Bestimmungen, bei denen man allerdings kaum noch sagen kann, ob es sich um eine wahre gesetzliche Berufung handelt oder um eine bloße Anheimgabe für den Obervormund, bei der Bestellung des Vormundes zunächst auf geeignete Angehörige des Mündels zu greifen (vergl. z. B. preußisches A. L. R. II. 18 §§. 192—194, Weimar §. 31, Lübeck §. 11, Bremen §. 20). 11 Dem gegenüber schien es geboten, in Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzen den Gesichtspunkt der Berufung bei den entfernteren Verwandten gänzlich aufzugeben, und statt dessen gleich dasjenige zu bestimmen, um was es sich in diesen Verhältnissen sachlich nur handeln kann, nämlich, daß das Vormundschaftsgericht in Ermangelung eines gesetzlich berufenen Vormundes selbst einen Vormund zu berufen, dabei aber geeignete Verwandte und Verschwägerte des Mündels vorzugsweise zu berücksichtigen hat. Nach der Fassung des §. 479 bleibt es nicht zweifelhaft, daß bezüglich der einzelnen Delationsgründe eine successio graduum eintritt, so daß, wenn der väterliche Großvater ablehnt, der mütterliche berufen wird, ebensowenig, daß die Delationsgründe nicht nur bei der ersten Anordnung der Vormundschaft, sondern auch dann Anwendung finden, wenn bei bereits bestehender Vormundschaft diese durch den Wegall des früheren Vormundes erledigt wird. Letzteres ist wohl durchgehends die Meinung der neueren Gesetze (Sachsen §. 1893), offenbar ist es insbesondere diejenige der preußischen V. O. §. 17 (Dernburg §. 56). Das römische Recht enthält hierüber allerdings abweichende, sehr komplizirte Bestimmungen (Windscheid II §. 434, 15—18 u. 23——30), die zum Theil auf einer sehr feinen Beobachtung der Verhältnisse des einzelnen Falles beruhen, und deren praktischer Bedeutung man im Wesentlichen gerecht wird, wenn man für die Pflegschaft abweichend von der Vormundschaft den Grundsatz der reinen Dativkuratel als Regel aufstellt (vergl. darüber unten zu §. 573). Da nach dem Entwurfe, soweit keine Ausnahmen gemacht sind, zwischen dem unehelichen Erzeuger und seinem unehelichen Kinde rechtlich ein Verwandtschaftsverhältniß nicht besteht, so erübrigt hier nur noch die Prüfung der Frage, ob auch die uneheliche Mutter und der mütterliche Großvater des unehelichen Kindes kraft Gesetzes zur Vormundschaft über das uneheliche Kind berufen werden sollen. Die Frage, ob die uneheliche Mutter zur Führung der Vormundschaft fähig ist oder nicht, und ob im ersteren Falle sie ein vorzugsweises Anrecht auf Uebertragung der Vormundschaft

2015 I. Anordnung der Vormundschaft. hat, wird auch von denjenigen Rechten, welche der unehelichen Mutter weder elterliche Gewalt noch die gesetzliche Vormundschaft einräumen, verschieden beantwortet. Nach röm. Rechte kann die uneheliche Mutter über ihre unehelichen Kinder die Vormundschaft nicht führen. Eine Ausnahme bestand nur bezüglich der liberi naturales (I. 3 C. quando mulier, 5, 35). Das gemeine Recht entspricht dem röm. Rechte; die Ausnahme ist in Wegfall gekommen (vergl. Sintenis III §. 146 Anm. 4 S. 186). 3310 Auch nach preuß. A. L. R. betrachtet man auf Grund des §. 615 II. 2 die uneheliche Mutter als von der Vormundschaft ausgeschlossen (s. jedoch A. L. R. II. 18 §. 143). Vergl. Entwurf der preuß. V. O. Motive zum §. 16 S. 63 Anm. 3. Ob dasselbe auch nach dem österr. G. B. anzunehmen, kann zweifelhaft sein und ist bestritten (vergl. die §§. 165, 166, 192, 198). Das koburgsche Gesetz vom 28. Juli 1858 Art. 18 bestimmt, daß dem unehelichen Kinde ein zur Vormundschaftsführung geeigneter Mann als Vormund zu bestellen ist. Das sachsen meiningensche Gesetz vom 9. September 1844 Art. 12 erklärt die Bestellung der unehelichen Mutter als Vormünderin zwar nicht als unzulässig, gestattet sie aber nur dann, wenn überwiegende Gründe dafür sprechen. Ohne diese Einschränkung ordnet das gothasche Gesetz vom 1. Juli 1869 Art. 7 an, daß die uneheliche Mutter als Vormünderin bestellt werden kann. Ebenso das bündnerische G. B. §. 112 a. E. Damit stimmt ferner überein der §. 21 der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875. Nach §. 19 ist die uneheliche Mutter als Verwandte des Mündels, wenn sie zur Führung der Vormundschaft geeignet ist, sogar zunächst zu berücksichtigen. Ein Recht auf Uebertragung der Vormundschaft ist ihr jedoch nicht eingeräumt (§. 17). In den Motiven des Regierungsentwurfs S. 63 wird hervorgehoben, daß der Entwurf nicht so weit gehen zu dürfen glaubte. Ist die Mutter als Vormünderin bestellt, so ist sie übrigens gleich der ehelichen Mutter von der Verpflichtung zur Rechnungslegung und Sicherheitsbestellung frei (§§. 57, 59). Weiter als die zuletzt gedachten Rechte ging der Gerichtsgebrauch in Kurhessen, nach welchem auch der unehelichen Mutter ein Recht auf die Führung der Vormundschaft zustand (vergl. Roth und v. Meibom §. 139 Anm. 17 u. 18 S. 521). Ebenso ist nach dem sächs. G. B. §§. 1874, 1885, 1890 die Mutter als nächste zur gesetzlichen Erbfolge berufene Verwandte als Vormünderin wie die eheliche Mutter zu bestellen, sofern gegen deren Bestellung kein Bedenken vorliegt (vergl. übrigens noch die §§. 1865—1867). Wie die eheliche Mutter, ist auch die uneheliche von der Verpflichtung zur Sicherstellung befreit (§. 1905). Auch der bayr. Entwurf eines Gesetzes über das Vormundschaftswesen Art. 30 giebt der außerehelichen Mutter, so lange sie sich nicht verheirathet, ein Recht auf Führung der Vormundschaft. Nach Art. 34 kann sie nur im Falle eines gesetzlichen Unfähigkeitsgrundes bei der Bestellung der Vormundschaft übergangen werden (vergl. Art. 37). Wird die Vormundschaft von der Mutter geführt, so sind die sonst nach Art. 66 bei Beginn der Vormundschaft, sowie nach dem Anfalle eines neuen Vermögens dem Vormunde zu ertheilenden Anweisungen, insbesondere auch über die Rechnungsstellung, auf diejenigen Gegenstände zu beschränken, für welche sie die

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2016 800 Mutter verlangt (Art. 67). Diese Befreiung bezieht sich jedoch nicht auf solche Handlungen, zu denen die Zustimmung des Familienraths erforderlich ist (vergl. Motive S. 74). Ein Mitvormund kann der Mutter ohne deren Zustimmung vom Familienrathe nicht gegeben werden (Art. 50 Abs. 3). Eine Enthebung von der Vormundschaft gegen ihren Willen ist nur dann statthaft, wenn der Minderjährige durch ihre ungeschickte oder pflichtwidrige Führung der Vormundschaft gefährdet wird (Art. 88). Ueber die Berechtigung der Mutter zur Führung der Vormundschaft heißt es in den Motiven S. 57 ff.: Hat der Vater es nicht für nothwendig erachtet, von seinem Rechte der Betimmung eines Vormundes Gebrauch zu machen, so ist die Mutter zur Führung der Vormundschaft berechtigt; denn sie ist in derselben Weise, wie der Vater, schon durch die Bande der Natur dazu berufen, für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen und muß auch in der Regel angenommen werden, daß sie die nöthige Befähigung hierzu besitzt. Diese letztere Erwägung spricht gleichfalls für die gesetzliche Berufung der außerehelichen Mutter zur Vormundschaft. Der Entwurf mußte wesentlich aus denselben Gründen, die in §. 5 der allg. Motive zum dritten Titel des zweiten Abschnitts gegen die Uebertragung der elterlichen Gewalt und der gesetzlichen Vormundschaft auf die uneheliche Mutter geltend gemacht worden sind, Bedenken tragen, der letzteren auch nur ein gesetzliches Anrecht auf Führung der Vormundschaft einzuräumen. Zwar kann nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts (§§. 480, 481, 483) der kraft Gesetzes zur Vormundschaft Berufene auch ohne seine Zustimmung dann bei der Bestellung der Vormundschaft übergangen werden, wenn er gesetzlich unfähig ist, also namentlich dann, wenn er nach Maßgabe des Strafgesetzbuchs der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt worden oder er offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führt oder seine Bestellung mit Rücksicht auf seine persönlichen oder Vermögensverhältnisse im besonderen Falle als offenbar nachtheilig für den Mündel erscheint, auch ist die Kontrole des Vormundschaftsgerichts und des Waisenraths über die Führung der Mutter als bestellter Vormünderin eine regelmäßigere und gesichertere; allein auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, daß, wenn der Mutter ein Recht auf Uebertragung der Vormundschaft gegeben wird, sie im Zweifel, wenn genügende Thatsachen, die ihre Unfähigkeit begründen, nicht vorliegen, nicht übergangen werden kann, obwohl vielleicht der Vormundschaftsrichter ihr mißtraut. Häufig wird auch die Mutter erst nach dem ersten Fehltritte liederlich und erhält das Vormundschaftsgericht oder der Waisenrath von dem das Wohl des Kindes gefährdenden Thun und Treiben der Mutter oft erst zu spät Kunde. Aus diesen Gründen überläßt der Entwurf es dem pflichtmäßigen Ermessen des Vormundschaftsgerichts, zu prüfen, ob im einzelnen Falle die Mutter das Vertrauen verdient, daß sie zur Vormünderin bestellt werde. Ein Recht auf Führung der Vormundschaft steht ihr nicht zu, nur ist sie als Verwandte in geeigneten Fällen zunächst zu berücksichtigen. Die uneheliche Mutter überhaupt von der Vormundschaft über ihr uneheliches Kind auszuschließen, erschien dagegen ungerechtfertigt, da in vielen Fällen die Mutter trotz ihres Fehltritts ausreichende Garantieen für eine pflichttreue Führung der Vormundschaft über ihr uneheliches Kind bietet. In solchen Fällen ist aber die

2017 I. Anordnung der Vormundschaft. Uebertragung der Vormundschaft auf die uneheliche Mutter das Natürlichste und Wünschenswertheste. Der Entwurf ist weiter davon ausgegangen, daß keine Veranlassung vorliegt, von der Vorschrift, daß der mütterliche Großvater kraft Gesetzes als Vormund berufen sein soll, bei unehelichen Kindern eine Ausnahme zu machen. Wie bereits in der allgemeinen Begründung §. 5 erwähnt wurde, entspricht es in vielen Fällen dem praktischen Bedürfnisse und der Gestaltung des Lebens, wenn der Vater der unehelichen Mutter die Vormundschaft über seinen unehelichen Enkel führt. Die Bedenken, welche dort gegen die gesetzliche Vormundschaft des mütterlichen Großvaters geltend gemacht wurden, fallen im Wesentlichen fort, wenn man dem letzteren nur ein Anrecht auf Führung der Vormundschaft giebt; denn in diesem Falle erfolgt stets eine gerichtliche Bestellung zum Vormunde; das Vormundschaftsgericht hat deshalb Veranlassung und Gelegenheit zu prüfen, ob etwa einer der gesetzlichen Unfähigkeitsgründe vorliegt, namentlich die Bestellung des Großvaters zum Vormunde mit Rücksicht auf seine persönlichen oder Vermögensverhältnisse im besonderen Falle als offenbar nachtheilig ür den Mündel erscheint. Dazu kommt, daß die bestellte Vormundschaft einer regelmäßigeren Kontrole sowohl des Vormundschaftsgerichts, als des Waisenraths unterliegt. Am übrigens in dazu geeigneten Fällen die Bestellung der unehelichen Mutter als Vormünderin vor dem mütterlichen Großvater zu ermöglichen, bestimmt der §. 479 Abs. 2, daß die uneheliche Mutter vor dem mütterlichen Großvater als Vormünderin bestellt werden kann, insoweit also sein Anrecht eingeschränkt sein soll. Nach denjenigen Gesetzgebungen, welche, wie der code und dessen Nachbildungen, erner das preuß. A. L. R. und das österr. G. B., das uneheliche Kind in die mütterliche Familie nicht eintreten lassen, ist natürlich auch von einer Berufung des mütterlichen Großvaters zum Vormunde kraft Familienrechts keine Rede. Die Bestimmung des Entwurfs entspricht aber dem römischen und gemeinen Rechte (Dernburg §. 51 S. 134) und dem sächs. G. B. §§. 1874, 1890 und kommt der im §. 12 Abs. 2 der preuß. V. O. enthaltenen Vorschrift, daß der Vater der unehelichen Mutter gesetzlicher Vormund über deren uneheliches Kind ist, so lange das Vormundschaftsgericht einen andern Vormund nicht bestellt, jedenfalls sehr nahe. Der §. 2 der anhalt=dessauschen Verordnung vom 30. Mai 1815, die Rechte unehelicher Kinder betreffend, durch Gesetz vom 1. Juli 1864 §. 1 Nr. 2 auch auf die anhalt bernburger Landestheile ausgedehnt, bestimmt ebenfalls, daß zur Vormundschaft über uneheliche Kinder vor Anderen der Vater der Geschwächten oder deren nächste männliche Anverwandten verpflichtet sind, letztere, sofern ihnen kein gesetzlicher Entschuldigungsgrund zusteht. Immer soll es jedoch von dem Ermessen der Obrigkeit abhängen, ob sie zu diesen natürlichen Vormündern das Vertrauen hege, daß sie gehörig für das Beste des Kindes zu sorgen fähig sind. Der bayrische Entwurf Art. 30 beruft zwar, entsprechend dem Grundsatze, daß uneheliche Kinder nicht zur mütterlichen Familie gehören, den mütterlichen Großvater nicht kraft Familienrechts zum Vormunde, bestimmt aber aus Zweckmäßigkeitsgründen im Art. 31, daß, so lange die Mutter eines unehelichen Kindes in der Gewalt ihres Vaters oder unter Vormundschaft steht, der Vater oder Vormund an ihrer Stelle zur Führung der Vormundschaft berechtigt ist (vergl. auch die Motive S. 59). Die Bedeutung, welche die verschiedenen Gesetze den Delationsgründen beilegen, ist eine verschiedene. Während die einen auch gegenüber einem letztwillig oder 505 Familienrecht. 3. Recht des Berufenen au der Berufung.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2018 gesetzlich berufenen Vormunde dem freien Ermessen des bestellenden Richters weiten Raum geben, das Verhältniß somit wesentlich als Dativtutel und die Delationsgründe als bloße Anhaltspunkte für den Richter behandeln, erkennen die anderen ein festes Recht des Berufenen auf die Vormundschaft an und gestatten dem Richter nur aus gesetzlich bestimmten Gründen den Berufenen zu übergehen. Wie das heutige gemeine Recht in dieser Hinsicht aufzufassen sei, ist bestritten. Von der einen Seite wird die Ansicht vertreten, daß der gesetzlich Berufene ein nur aus bestimmten Gründen entziehbares Recht auf die Vormundschaft habe (vergl. z. B. Kraut I S. 237, 238, insbesondere für Württemberg Lang §. 98 Anm. 14); von anderer Seite erblickt man gemeinrechtlich in den Delationsgründen lediglich einen Anhaltspunkt für die bestellende Behörde (Roth I §. 92, 31, 32, vergl. für Hannover Adickes, Zeitschrift für hannoversches Recht II S. 131), und diesen letzteren Standpunkt haben die Landesgesetze bis in die neueste Zeit vorzugsweise festgehalten, insbesondere das preußische A. L. R. (II. 18 §§. 184, 187, 192—195; Förster III §. 230, vergl. auch Sachsen §§. 1886, 1890; Weimar §§. 29, 30; Bremen §§. 18, 20). Die neueren Gesetze sind dagegen meist davon ausgegangen, daß dem Berufenen ein festes Recht auf die Vormundschaft zu sichern sei, wodurch sie dem Gedanken Ausdruck geben, welchen das französische Recht durch die gesetzliche Vormundschaft der Berufenen noch stärker betont (hessischer Entwurf IV. 21, vergl. mit S. 213 der Motivej badisches Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 18, bayrischer Entwurf Art. 34, 50). Der Entwurf der preußischen V. O. §. 17 enthielt gleichfalls die Bestimmung, daß der Berufene nur wegen Unfähigkeit ohne seine Zustimmung übergangen werden dürfe. Die Vormundschaftsordnung selbst im §. 18 geht nicht ganz soweit. Man wünschte mit Rücksicht auf die sehr freie Stellung des Vormundes im Interesse der Sicherheit des Mündels das richterliche Ermessen zu erweitern (vergl. Bericht der Herrenhauskommission S. 23, 26) und gestattete deshalb dem Richter, den Berufenen auch dann zu übergehen, wenn Umstände eingetreten sind, welche seine Bestellung für den Mündel als nachtheilig erscheinen lassen, gab dafür aber dem Berufenen für den Fall seines Widerspruchs ein Recht auf die unmittelbare Entscheidung des Beschwerdegerichts. Der Entwurf schließt sich dieser letzteren Gruppe von Gesetzen an. Der Berufene darf ohne seine Zustimmung nur übergangen werden, wenn er entweder geetzlich unfähig ist oder in dem Zeitpunkte, in welchem die Anordnung der Vormundschaft nothwendig wird, nicht bereit oder im Stande ist, dieselbe sofort zu übernehmen. Durch den im §. 483 Nr. 7 aufgestellten Unfähigkeitsgrund ist jedoch dem Richter die Möglichkeit gewährt worden, den Berufenen zu übergehen, wenn seine Bestellung mit Rücksicht auf seine persönlichen oder Vermögensverhältnisse im besonderen Falle als offenbar nachtheilig für den Mündel erscheint, eine Bestimmung, auf die zum §. 483 noch zurückzukommen sein wird, und bei der es unbedenklich erschien, in Beziehung auf die Zuständigkeit zur Entscheidung die sehr unerwünschte Ausnahmebestimmung des §. 18 der preußischen V. O. zu vermeiden. Wegen Uebergehung wird dem Berufenen binnen einer kurzen Frist, nachdem er von der Uebergehung Kenntniß erhalten hat, das Recht der Beschwerde einzuräumen sein. Diese Bestimmung gehört indessen in das Gesetz über das Verfahren. Ausdrücklich ist bestimmt worden, daß neben dem gesetzlich berufenen Vor¬

I. Anordnung der Vormundschaft. 2019 munde ohne seine Zustimmung kein Mitvormund bestellt werden darf (bayrischer Entwurf Art. 50). Es entspricht dies der Bestimmung des §. 485 Nr. 8, daß demjenigen, welcher mit einem Anderen zu gemeinschaftlicher Verwaltung der Vormundschaft bestellt werden soll, ein Ablehnungsrecht zusteht. In diesem Zusammenhange war schließlich das Recht der Ehegatten auf die 4. Stellung des Ehegatten. Vormundschaft zu regeln, welche für das Gesetz einmal in Frage kam mit Rücksicht auf die nicht in gesetzlicher Vormundschaft der Eltern stehende minderjährige Ehefrau, sodann aber insbesondere mit Rücksicht auf die Vormundschaft Volljähriger, für welche man (vergl. §. 561) die für die Altersvormundschaft aufgestellten Delationsgründe gleichfalls Platz greifen lassen will. In der Behandlung des Ehegatten, insbesondere des Ehemannes, in Bezug auf die Vormundschaft über den anderen Ehegatten, besteht in den Rechten ein tiefgreifender Unterschied. Das römische Recht und, hierin dem römischen Recht folgend, wohl auch das heutige gemeine Recht erklärten den Ehemann für unfähig, Vormund der Frau zu sein (Windscheid II §. 434, 21), und diesen Standpunkt hat das sächsische G. B. (§§. 1876, 1885) festgehalten. Im geraden Gegensatz dazu berief das deutsche Recht den Ehemann von Rechtswegen zur Vormundschaft über seine Ehefrau (Kraut I S. 171; Roth I §. 90, 18) und dies hat sich in den Partikularrechten bisweilen erhalten (Kraut I S. 257; Zürich §. 317). Auch das französische Recht hat die gesetzliche Kuratel des Ehemannes über die minderjährige Ehefrau beibehalten (code arg. art. 2208, Philippi 476, 3; Italien Art. 315), und von der Richtigkeit dieses Gedankens gehen offenbar die Rechte aus, welche den Satz: Heirath macht mündig, für Frauen aufstellen, indem sie voraussetzen, daß die minderjährige Ehefrau thatsächlich den erforderlichen Schutz durch den Ehemann erhalten werde. Dies ist z. B. der Standpunkt des bayrischen Entwurfs, welcher den Satz aufstellt: Heirath macht mündig, und dementsprechend einer gesetzlichen Berufung des Ehegatten nur für die Vormundschaft Volljähriger bedarf (Art. 30, 1, Motive S. 59). Der Entwurf mußte zunächst den römischen Standpunkt nach unseren heutigen Anschauungen für unbedingt verwerflich erklären, konnte sich indessen wesentlich aus denselben Gründen, welche neben anderen zur Nichtannahme des Satzes: Heirath macht mündig, führten, nicht dafür entscheiden, den Ehegatten unter allen Umständen zur Vormundschaft zu berufen. Es war vielmehr anzuerkennen, daß es Fälle geben könne, in welchen es bedenklich ist, dem Ehegatten die Vormundschaft über den anderen Theil zu zeben, andererseits wieder Fälle, in welchen es völlig unbedenklich und sogar höchst zweckmäßig ist, den Ehegatten vor allen anderen gesetzlich berufenen Personen zum Vormunde zu bestellen. Dann aber erschien es richtiger, den Ehegatten gar nicht zu berufen, sondern es dem Richter freizustellen, den Ehegatten nach Ermessen vor allen gesetzlich berufenen Personen zum Vormunde zu bestellen. Wollte man etwa den Ehegatten zuerst berufen, den Richter aber ermächtigen, ihn geeignetenfalls zu übergehen, so hat diese Uebergehung leicht etwas Gehässiges, was da völlig vermieden wird, wo es sich lediglich darum handelt, daß der Ehegatte den gesetzlich Berufenen im besonderen Falle nicht vorgezogen wird. Das Gesetz traut hiernach dem Ehegatten als solchem nicht unter allen Umständen, es traut ihm aber, wenn es ihm einmal traut, in der Art, daß er ihm als Vormund eine bevorzugte Stellung einräumt G. 479, 536, 561). 505*

5. Richterliche Berufung. Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2020 Einen solchen Mittelweg haben neuere Gesetze mehrfach eingeschlagen; ähnlich schon das preuß. A. L. R. (II. 18 §. 140) und das österreichische G. B. §§. 260, 175, ganz in der hier vorgeschlagenen Weise die preuß. V. O. §. 17 und 83 Abs. 2, nach welcher der Ehegatte zwar nicht vor dem gesetzlichen Vormunde, wohl aber vor allen nach §. 17 gesetzlich zur Vormundschaft Berufenen zum Vormunde bestellt werden kann (vergl. jedoch Motive S. 65). Keinem Bedenken konnte es unterliegen, für die Vormundschaft über Volljährige die Ehefrau hierin dem Ehemanne gleichzustellen (§. 561). Vergl. preuß. V. O. §. 83; bayr. Entw. Art. 30. Der code geht in dieser Gleichstellung nicht ganz so weit; während er den Mann zum gesetzlichen Vormunde der geisteskranken Ehefrau macht, kann die Ehefrau nur durch Dativtutel zum Vormunde ihres geisteskranken Ehemannes bestellt werden (art. 506; Jachariä I §. 126, 6; Philippi 507, 1). Ohne Unterschied zwischen Mann und Frau wird dagegen auch schon nach dem hess. Entwurf V. 12 und dem italienischen G. B. Art. 330 der Ehegatte durch das Gesetz zur Vormundschaft über den entmündigten anderen Ehegatten berufen. Das Recht der Obervormundschaft, in Ermangelung eines gesetzlich berufenen Vormundes selbst einen Vormund zu berufen, liegt in der Natur der Sache und ist in den geltenden Gesetzen durchweg anerkannt (Windscheid II §. 433, 24, 30; preußische V. O. §. 19; code art. 405). Das Vormundschaftsgericht soll dies Recht ausüben nach Anhörung des Waisenraths (vergl. jedoch die Motive zu §. 534), eine Bestimmung, die sich, da das Gesetz sich überhaupt im Allgemeinen für die Waisenräthe entschieden hat, ohne Weiteres als zweckmäßig ergab, da die Gerichte erfahrungsmäßig meist gar nicht in der Lage sind, geeignete Vormünder zu finden ohne die Unterstützung örtlicher Organe in den Gemeinden (vergl. Koch, Lehrbuch des preuß. Privatrechts, 3. Aufl. §. 792 b Note 5; preuß. V. O. §. 19; Verfügung des österr. Justizministeriums vom 5. Februar 1855 für die Stadt Wien bei Manz S. 61). Da das Gesetz voraussetzt, daß die Anzeige der Bevormundungsfälle gleichfalls von Seiten der Waisenräthe an das Gericht gelange, so macht sich die Sache sehr einfach indem der Waisenrath jener Anzeige sofort den Vorschlag eines Vormundes anschließt, womit die Nothwendigkeit eines Hin= und Zurückschreibens vermieden wird, welche da besteht, wo die Anzeige nicht vom Waisenrathe, sondern von dritter Seite an das Vormundschaftsgericht gelangt, gleichwohl die Anhörung des ersteren dem Gerichte vorgeschrieben ist (vergl. z. B. preuß. V. O. §. 16 Abs. 2 und §. 19). Im §. 534 ist dementsprechend der Vorschlag der Vormünder dem Waisenrathe überwiesen. Schon oben wurde hervorgehoben, daß es zweckmäßig sei, das Gericht bei Berufung eines Vormundes zunächst an geeignete Verwandte oder Verschwägerte des Mündels zu verweisen (preuß. V. O. §. 19; Zürich §. 334; Weimar §. 31; bayr. Entwurf Art. 35). Dagegen empfiehlt es sich nicht, das Gericht noch weiter durch Hinweis auf bestimmte Personen zu binden, wie dies bisweilen allerdings geschehen ist, z. B. an Freunde, Zunstgenossen u. s. w. Insbesondere wollte man eine Vorschrift, daß das Gericht bei Auswahl des Vormundes auf das religiöse Bekenntniß des Mündels Rücksicht zu nehmen habe, wie das der §. 19 der preußischen V. O., abweichend vom Regierungsentwurf, bestimmt hat, lieber nicht aufnehmen. Es heißt dies etwas durchaus Neues in das Vormundschaftsrecht einführen, wofür sich insbesondere im preußischen A. L. R., welches bei Aufstellung jenes Hindernisses nur von Christen

I. Anordnung der Vormundschaft. 2021 und Nichtchristen redet (II. 18 §§. 137, 138, 179), wie in den ganz vereinzelt vorkommenden ähnlichen Bestimmungen sonstiger Gesetze kein genügender Anlaß findet. Praktisch ist bisher mit einigem Takte der Gerichte ohne eine solche Vorschrift auszukommen gewesen. Es erscheint bedenklich, den Gegensatz des konfessionellen Bewußtseins im deutschen Volke ohne zwingende Noth zu verschärfen, was unfehlbar geschieht, wenn man an das Bekenntniß eine neue, bis dahin nicht vorhandene rechtliche Kategorie knüpft. Daß es nothwendig ist, dem Gerichte das Recht zu geben, geeignetenfalls einen Vormund auf Zeit oder für ein vorübergehendes Bedürfniß zu berufen, wurde bereits hervorgehoben. Dieses Recht des Gerichts mußte auch in der Fassung des Gesetzes irgendwie zum Ausdruck gebracht werden, und zwar um so nothwendiger, weil nur dem Gerichte, nicht aber dem zur letztwilligen Ernennung des Vormundes Berechtigten ein Recht eingeräumt werden soll, einen einstweiligen Vormund zu berufen (vergl. Windscheid II §. 433, 32; preußisches A. L. R. II. 18 §§. 125—127; Sachsen §§. 1900, 1901; Weimar §. 79; Oesterreich §. 256; Motive zu §. 23 des Entwurfs der preuß. V. O. S. 68; für das französische Recht Philippi 405, b). Bezüglich der Bestimmung, daß das Gericht in der Regel für einen Mündel, sowie für mehrere Geschwister nur einen Vormund zu berufen habe, wird auf die allgemeinen Motive §. 4 verwiesen. Zu §. 482. Die Nothwendigkeit einer Bestimmung, durch welche die Uebernahme von Vormundschaften für eine Zwangspflicht erklärt wird, lehrt die Erfahrung, wonach auf die Bereitschaft zu einer freiwilligen Uebernahme von Vormundschaften in allen Fällen keineswegs mit Sicherheit gerechnet werden darf. Die Gesetze erklären vielfach ausdrücklich die Uebernahme der Vormundschaften für eine Staatsbürgerpflicht (gemeines Recht, Windscheid II §. 335, 1, A. L. R. II. 18 §. 109; preuß. V. O. §. 20, bayr. Entwurf Art. 36, Bremen §. 2; Hamburg Art. 17; Zürich §. 335) oder setzen dies stillschweigend voraus (Sachsen §. 1881; Weimar §. 35; Oesterreich §§. 200, 193—195; code art. 427; Jachariä I §. 106; hessischer Entw. IV. 35). Auch die von Kraut I S. 242, 28 erwähnte Ausnahme der rudolstädtischen V. O. §. 13 ist nur eine scheinbare. Der Entwurf legt die Verpflichtung jedem Deutschen auf, indem er es für richtig hält, wie bei dem Rechte auf vormundschaftlichen Schutz, so mit der Pflicht zur Uebernahme des Vormundschaftsdienstes an das Reich, nicht an den Einzelstaat anzuknüpfen. Demnach soll die Verpflichtung Ausländern, auch wenn sie in Deutschland wohnen und unter Umständen einen Anspruch auf vormundschaftlichen Schutz des Inlandes haben, nicht auferlegt werden (Motive der preuß. V. O. S. 65). Formell wird die Verpflichtung nur aufgestellt in Beziehung auf die durch richterliche Berufung angetragenen Vormundschaften, da hiermit dem praktischen Bedürfniß genügt wird und es bedenklich erschien, weiter zu gehen. Die gesetzliche Berufung (§. 479) hat danach nur die Bedeutung, daß dem Berufenen ein vorzugsweises Recht auf die Vormundschaft gewährt wird (bayr. Entwurf Art. 36, 30 und 35). Insbesondere konnte den Eltern des Mündels nicht das Recht eingeräumt werden, durch ihre ein¬ Familienrecht. 506

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2022 seitige Anordnung für einen Dritten die an sich nicht vorhandene Verpflichtung zur Uebernahme einer bestimmten Vormundschaft willkürlich zu begründen. Zweifelhafter erschien der Fall, in welchem sich der Dritte den Eltern gegenüber im Voraus zur Uebernahme dieser Vormundschaft bereit erklärt hatte. Aber auch hier erschien es richtiger, ein derartiges Versprechen lediglich als eine moralische Vertrauenssache zu behandeln. Wenn der gesetzlich zur Vormundschaft Berufene deren Uebernahme ablehnt, so wird es Sache des Richters sein, zu ermessen, wen er nunmehr seinerseits berufen soll; er wird insbesondere auch den gesetzlich Berufenen, wenn dieser sich grundlos weigert, berufen können. Da dem Richter die Pflicht obliegt, geeignete Angehörige des Mündels vorzugsweise zu berufen, so wird es einem berufenen Fremden freistehen, dem Richter gegenüber auszuführen, daß es im vorliegenden Falle angemessen sei, zunächst einen vorhandenen Großvater oder sonstigen nahen Verwandten des Mündels zu berufen, aber ein eigentliches Recht der potioris nominatio, d. h. zu verlangen, daß der Verwandte vor ihm, dem Fremden, bestellt werde, hat er nicht (Lang, §. 98, 15; Rudorff, die Vormundschaft II S. 7 ff.). Gleichwohl wird er als persönlich durch die Anordnung des Vormundschaftsgerichts Betroffener in der Lage sein, eine abermalige Prüfung der Frage durch das Beschwerdegericht herbeizuführen, welches darüber zu entscheiden hat, nicht, ob das Vormundschaftsgericht ein Recht des Beschwerdeführers verletzt, sondern ob das Vormundschaftsgericht von seinem Rechte der Berufung eines Vormundes einen unangemessenen Gebrauch gemacht habe. Die Uebernahmepflicht erscheint als eine solche, welche kraft Rechtsregel jeden Deutschen trifft. Wenn er dieser gesetzlichen Pflicht nicht gehorcht, sind die päter zu erwähnenden Zwangsmaßregeln von zuständiger Seite gegen ihn zu verhängen. Wenn das römische Recht die Uebernahmepflicht bei der Dativtutel im Gegensatz hierzu formell als Folge des Gerichtszwangs des berufenden Magistrats gegen die seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Personen auffaßte (Windscheid II §. 433, 35), so entspricht eine solche Behandlung den heutigen Verhältnissen nicht und ist bereits von den neueren Gesetzen aufgegeben (vergl. Oesterreich §. 200, A. L. R. II. 18 §§. 150—154). Demgemäß erscheint der später zu erörternde Ablehnungsgrund für die nicht im Bezirk des Vormundschaftsgerichts wohnenden Personen lediglich als eine Ausnahme von der an sich, ohne Rücksicht auf ihren Wohnsitz innerhalb des Jurisdiktionsbezirks des betreffenden Gerichts, für alle Deutschen gleichmäßig begründeten Regel. Der Paragraph regelt dann weiter die Folgen, welche eintreten sollen, wenn der zur Uebernahme Verpflichtete sich grundlos weigert, seiner Pflicht zu genügen. In dieser Hinsicht sind zu unterscheiden die privatrechtliche Verantwortlichkeit des sich grundlos Weigernden gegenüber dem Mündel mit Rücksicht auf denjenigen Schaden, welcher dem letzteren aus dieser Weigerung erwächst, und der öffentliche Zwang, welchen der Staat gegen denjenigen eintreten läßt, welcher einer ihm obliegenden Bürgerpflicht nicht genügt. Im römischen Recht, nach welchem der Berufene ohne weitere Bestellung Vormund wurde, ergab sich die privatrechtliche Verantwortlichkeit mit der actio tutelae von selbst, wenn der Berufene dasjenige nicht that, wozu er verpflichtet war, und für das heutige gemeine Recht ergiebt sich ein ähnliches Verhältniß, wenn man den Berufenen dafür verantwortlich erklärt, daß er seinerseits um die richterliche Bestallung nachsucht (Windscheid II §. 436, 4; Kraut I S. 242; vergl. aber Roth

2023 I. Anordnung der Vormundschaft. I §. 92, 27). Auch nach französischem Rechte beginnt die Verantwortlichkeit dem Mündel gegenüber mit dem Wissen der Delation, und der Berufene haftet bis dahin, wo sein etwaiger Weigerungsgrund rechtlich anerkannt ist, dem Mündel als Vormund auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (code art. 440; Jachariä I §§. 108, 109). Aber auch diejenigen Gesetze, welche von dem Bestellungsprinzipe ausgehen, geben dem Mündel häufig zufolge positiver Bestimmung einen Ersatzanspruch wegen des ihm aus der grundlosen Weigerung des Berufenen entstandenen Schadens (A. L. R. II. 18 §. 204; Oesterreich §. 203; Sachsen §. 1899; Lübeck §. 21; Bremen §. 26; Hamburg Art. 17; Zürich §. 338). Auch der Entwurf der preußischen V. O. enthielt im §. 19 eine solche Bestimmung. In der Vormundschaftsordnung selbst (§. 20) ist sie aufgegeben, weil man derselben mit Rücksicht auf die Schwierigkeit der zu führenden Beweise praktisch eine große Bedeutung nicht beilegte (Herrenhauskommission S. 30), und ebenso kennt der bayrische Entwurf (Art. 36, 121, 42) eine privatrechtliche Haftpflicht nur für den bestellten Vormund, nicht für den, der sich weigert, sich zum Vormunde bestellen zu lassen. Ebenso bereits Weimar §. 38 vergl. mit §. 42. Wenn der Entwurf die privatrechtliche Haftpflicht des sich grundlos Weigernden gleichwohl beibehalten hat, so geschah dies weniger aus dem Grunde, weil man sich praktisch von einer solchen Bestimmung großen Erfolg für Fälle vorkommender Weigerung versprach, als deshalb, weil es prinzipiell unzulässig erschien, den Berufenen, welcher sich widerrechtlich weigert, eine ihm obliegende Pflicht im Verhältniß zum Mündel zu erfüllen, da nicht haften zu lassen, wo im besonderen Falle der Beweis geführt werden kann, daß daraus dem Mündel ein bestimmter Schaden erwachsen ist, und weil diese Bestimmung im Allgemeinen dazu beitragen wird, grundlose Weigerungen zu vermindern. Gleichwohl erschien es nicht zweifelhaft, daß trotz dieser Bestimmung auf die Möglichkeit eines öffentlichen Zwanges nicht verzichtet werden könne. Die Gesetze haben die Nothwendigkeit, öffentliche Zwangsmittel auch neben der vorhandenen privatrechtlichen Verantwortlichkeit eintreten zu lassen, regelmäßig anerkannt (A. L. R. II. 18 K. 202, 205; preuß. V. O. §. 20; Sachsen §. 1881; Weimar §. 38; Lübeck §. 16; Hamburg Art. 17; Oesterreich §. 203; Zürich §. 338; bayr. Entw. Art. 121), indem sie dem Richter gestatten, mäßige Geldstrafen, bisweilen auch Freiheitsstrafen, gegen den sich Weigernden zu verhängen. Die Strafe, welche der Entwurf im §. 482 zuläßt, schließt sich derjenigen des §. 20 der preuß. V. O. an. Man geht davon aus, daß nur ein mäßiger Zwang zur unfreiwilligen Uebernahme, nicht aber ein absoluter Zwang zugelassen werden soll, da derjenige, welcher eine bestimmte Vormundschaft mit entschiedenem Widerwillen übernimmt, voraussichtlich kein guter Vormund sein wird (vergl. Motive des bayr. Entw. S. 95; Bluntschli zu Zürich §. 338 S. 640). Ihrer Natur nach erscheint die Strafe als eine bloße Ordnungsstrafe, welche den Zweck hat, einen Zwang zu einem bestimmten Thun gegen den Verpflichteten zu üben, nicht aber als eine Strafe strafrechtlicher Natur. Die Möglichkeit einer Verwandlung in eine Freiheitsstrafe für den Fall der Unbeibringlichkeit wird demnach aus allgemeinen Grundsätzen nicht eintreten können; auch ist es nicht die Absicht, eine solche Verwandlung positiv zuzulassen oder neben der Geldstrafe auch eine Freiheits¬

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2024 — trafe anzudrohen, wie dies abweichend z. B. nach Sachsen §. 1881 und dem bayrischen Entwurfe Art. 121 der Fall ist. Dabei handelt es sich natürlich nur um den Zwang zur Uebernahme einer bestimmten Vormundschaft. Selbstredend steht nichts im Wege, denjenigen, welcher ich heute mit Erfolg weigert, eine ihm angetragene Vormundschaft zu übernehmen, morgen zu einer andern Vormundschaft zu berufen, so daß es nicht etwa den Reichen freisteht, sich der Vormundschaftslast für ein Geringes zum Nachtheil ihrer minder wohlhabenden Mitbürger ein für alle mal zu entschlagen. Das in mehreren Gesetzen dem Richter eingeräumte Recht, auf Gefahr und Kosten des sich weigernden Pflichtigen einen andern Vormund zu bestellen (A. L. R. II. 18 §§. 205, 206; Sachsen §. 1899; Zürich §. 338; Niederlande Art. 382; Lübeck §. 16), oll nach dem Entwurfe dem Richter nicht zustehen, sowenig wie es die preuß. V. O. oder der bayrische Entwurf und das weimarsche Gesetz aufgenommen haben. Es soll auch nicht etwa stillschweigend als zulässig unterstellt sein, was mit Rücksicht auf die S. 30 des fraglichen Berichts der Herrenhauskommission bezüglich dieses Punktes enthaltene, nicht zweifellose Bemerkung ausdrücklich klargestellt werden muß. Die hier zulässigen Zwangsmittel richten sich lediglich nach den Bestimmungen dieses Paragraphen, nicht etwa nebenher noch nach der Dienstpragmatik des einzelnen Bundesstaats und den darin über die Julässigkeit administrativer Zwangsmittel enthaltenen Grundsätzen. Selbstverständlich mußte das Gericht in die Lage gesetzt werden, den sich grundlos Weigernden in die durch seine Weigerung verursachten Kosten zu verurtheilen. Schließlich mag bemerkt werden, daß die Strafvorschriften dieses Paragraphen sich sehr nahe an diejenigen anschließen, welche die Prozeßgesetze bezüglich Sachverständiger aufstellen (Civilprozeß=Ordn. §. 374, Strafprozeß=Ordn. §. 78). Zu §. 483. Wenn der Entwurf die Entscheidung der Frage, ob Jemand zur Uebernahme einer Vormundschaft fähig sei, nicht in das freie Ermessen des Vormundschaftsgerichts tellen, sondern dieses dabei an bestimmte gesetzliche Unfähigkeitsgründe binden will, so lag dem einerseits die Absicht zu Grunde, den Richter zu nöthigen, gewisse Personen unter bestimmten Voraussetzungen ein für alle mal nicht zu Vormündern zu bestellen, andererseits den Rechten der gesetzlich berufenen Vormünder auf die Vormundschaft eine größere Sicherheit zu geben. Ein solches Verfahren war für den Entwurf nach dem übereinstimmenden Vorgange der in Deutschland geltenden Rechte angezeigt; der im züricher Gesetzbuche eingeschlagene entgegengesetzte Weg (§§. 334, 335), wonach die Auswahl eines geeigneten Vormundes ganz allgemein dem subjektiven Ermessen der Vormundschaftsbehörden überlassen ist, konnte für deutsche Verhältnisse nicht wohl in Frage kommen. Zu 1. Von selbst ergiebt sich, daß Personen, welche selbst geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, auch unfähig sind, eine Vormundschaft zu übernehmen. Es gehören hierher neben den überhaupt Willensunfähigen einmal die Minderjährigen, sodann aber die wegen Geistesmangels oder Verschwendung Entmündigten, sowie die wegen Gebrechlichkeit Bevormundeten, endlich auch diejenigen Volljährigen, rücksichtlich deren die nach dem Gesetze unter Umständen zulässige vor¬

I. Anordnung der Vormundschaft. 2025 läufige Bevormundung eintritt, da der allgemeine Theil diese Personen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Hiernach war es nicht erforderlich, neben den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten hier die unter vorläufiger Vormundschaft stehenden Personen oder Personen eines gewissen jugendlichen Lebensalters noch besonders zu nennen. Insbesondere ist angenommen, daß Minderjährige, welche für volljährig erklärt sind, nicht gesetzlich unfähig sein sollen, Vormundschaften zu übernehmen, daß es vielmehr unbedenklich sei, den in den bestehenden Gesetzen vielfach vorkommenden Unfähigkeitsgrund des noch nicht erreichten Volljährigkeitsalters als solchen aufzugeben (vergl. Windscheid II §. 434, Roth I §. 90, 2, preuß. V. O. §. 21, 1; aber auch §. 21, 2 und Entwurf §. 20, 1 u. 2 nebst Motiven S. 66; Oesterreich §. 191; Sachsen §. 1885, 2 u. 3; Weimar §. 32, Lübeck §. 23; Bremen §. 23; Hamburg Art. 16, 1, code art. 442, 396; vergl. Zachariä I §. 104, 3 u. 4; Italien Art. 268; Niederlande Art. 336, 385; hessischen Entwurf IV. 29; bayrischen Entwurf Art. 37, 2 u. 3 nebst Motiven S. 62). Zu 2. Die Gesetze gewähren regelmäßig die Möglichkeit, Personen, welche wegen schwererer Verbrechen oder Vergehen strafrechtlich verurtheilt sind, von der Uebernahme von Vormundschaften auszuschließen, sei es, daß sie in gewissen Fällen an die Verurtheilung eine Unfähigkeit für die Vormundschaft knüpfen, sei es, daß sie dem Vormundschaftsgerichte im weitesten Umfange die Möglichkeit gewähren, Personen, gegen deren Bestellung zu Vormündern Bedenken vorliegen, von der Vormundschaft auszuschließen (vergl. Windscheid II §. 434 — die Infamie machte nach römischem Recht nicht unfähig zur Vormundschaft, I. 1 §. 6 D. de postulando 3, 1 — Roth I §. 90; Lang §. 90; Sachsen §§. 1886, 1889, 1890, 1893; Weimar §. 32, Oesterreich §. 191 und Gesetz v. 15. November 1867; Lübeck §. 23; Bremen §. 23; Hamburg Art. 16, 3 u. 4 code art. 25, 443, 444; Jachariä I §. 104; Niederlande Art. 437; Italien Art. 269; hessischen Entwurf IV. 28, 29, 30; bayrischen Entwurf Art. 37). Für den Entwurf erschien es zweckmäßig und geboten, es in dieser Hinsicht bei den Bestimmungen des Strafrechts bewenden zu lassen (Strafgesetzbuch §§. 32, 34, 36, 37; dazu Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, S. 76 ff.) und in Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. §. 21, 3 auszusprechen, daß, wer der bürgerlichen Ehrenrechte verlustig erklärt ist, nach Maßgabe des Strafgesetzbuchs zur Ueber nahme einer Vormundschaft unfähig sein solle. Da, wie später zu bestimmen sein wird, ein nachträglich eintretender Unfähigkeitsgrund auch den Verlust einer bereits übernommenen Vormundschaft herbeiführt, so hat dies die Wirkung, daß der in Folge Urtheils eintretende Verlust der Ehrenrechte den dauernden Verlust der betreffenden Vormundschaft gleich dem eines bekleideten öffentlichen Amts nach sich zieht, nicht aber etwa eine bloße Behinderung an der Ausübung der Vormundschaft für die Zeit, für welche die Entziehung der Ehrenrechte ausgesprochen ist, herbeiführt. Zu 3. Ebenso waren Gemeinschuldner während der Dauer des Konkursverfahrens für unfähig zu erklären (preuß. V. O. §. 21, 4, Bremen §. 23, 4; Lübeck §. 23, c) Hamburg Art. 16, 2) mehrere bayrische Statuten, Rothl §. 90, 7; Niederlande Art. 437, 5; Italien Art. 269, 4). Wo die Gesetze eine solche ausdrückliche Vorschrift nicht haben, gewähren sie der Obervormundschaft regelmäßig doch mittelbar die Möglichkeit, den Falliten als eine bedenkliche Person von der Vormundschaft auszuschließen (vergl. für den code Philippi 444, 3). Der bayrische Entwurf (Motive S. 63) erkennt das Familienrecht. 507

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2026 — Bedürfniß, für Gantschuldner einen Unfähigkeitsgrund aufzustellen, nicht an. Dem konnte indessen nicht beigepflichtet werden; eine ausdrückliche Ausschließung desselben erschien wie durch das Interesse des Mündels, so aus Gründen öffentlichen Anstandes mindestens für die Dauer des Konkursverfahrens geboten. Der nach erfolgter Uebernahme der Vormundschaft erfolgte Ausbruch des Konkurses wird auch hier den dauernden Verlust, nicht eine vorübergehende Behinderung an der Ausübung der Vormundschaft zur Folge haben müssen (vergl. §. 542 Nr. 2). Zu 4. Unbedenklich war ferner ein Unfähigkeitsgrund für diejenigen aufzustellen, welche offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führen (preuß. V. O. §. 21, 5; code art. 444; Niederlande Art. 437; Italien Art. 269; bayrischer Entwurf Art. 37, vergl. Windscheid II §. 434). Zu 5. Der Entwurf will in Uebereinstimmung mit dem geltenden Rechte (vergl. dagegen die Petition des allgemeinen deutschen Frauenvereins an den Reichstag, ab gedruckt in den Neue Bahnen, Organ des allgemeinen deutschen Frauenvereins, XII. Bd. 1877 Nr. 8) die Unfähigkeit der Weiber zur Uebernahme von Vormundschaften als Regel beibehalten. Der Umstand, daß das Gesetzbuch die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit der Weiber im Gebiete des Privatrechts anerkennt und der Mutter ihren Kindern gegenüber wie dem Vater die elterliche Gewalt einräumt, konnte in keiner Weise dazu nöthigen, nun etwa auch die Unfähigkeit zur Uebernahme von Vormundschaften allgemein aufzugeben. Man hielt es vielmehr für richtiger und gerade im Interesse des weiblichen Geschlechts für geboten, die Frauen mit der Pflicht zur Uebernahme öffentlicher Aemter, und in diesem Sinne auch des Vormundschaftsdienstes, zu verschonen. Gleichwohl waren nach dem nahezu übereinstimmenden Vorgange der geltenden Gesetze gewisse Ausnahmen anzuerkennen (vergl. aber Zürich §. 334; Bluntschli S. 335 Lübeck §. 23, und die kemptener Tragenei=Ordnung bei Roth I §. 89, 24, nach denen nicht einmal für die Mutter eine Ausnahme gemacht ist). Diesen Ausnahmen liegt der Gedanke zu Grunde, daß in besonders nahen verwandtschaftlichen Verhältnissen auch bei Personen weiblichen Geschlechts die Gründe nicht obwalten, welche es wider rathen, dieselben im Allgemeinen gleich den Männern zum Vormundschaftsdienste heranzuziehen, indem hier der Gesichtspunkt des öffentlichen Amtes, der Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten, in den Hintergrund tritt gegenüber demjenigen eines individuellen Berufs im Innern der Familie, zu dessen Erfüllung auch das Weib ehr wohl geeignet ist und, ohne daß darunter seine Würde leidet, herangezogen werden kann. Wie weit man in dieser Richtung wird gehen müssen, ist Sache der gesetzgeberischen Erwägung, bis zu einem gewissen Grade selbst Sache des Gefühls. Die für die Mutter zu machende Ausnahme ergiebt sich nach dem Früheren von selbst. Einer gesetzlichen Berufung der Mutter zur Vormundschaft über ihre minderjährigen Kinder bedurfte es mit Rücksicht auf die ihr nach dem Tode des Vaters und regelmäßig auch bei Behinderung desselben zustehende elterliche Gewalt bezw. gesetzliche Vormundschaft nicht; dagegen lag kein Bedürfniß vor, ihr die Fähigkeit, geeigneten Falls nach Ermessen des Vormundschaftsgerichts zur Vormundschaft berufen zu werden, abzusprechen (bezüglich der Vormundschaft über Volljährige vergl. §. 561

I. Anordnung der Vormundschaft. 2027 und wegen der Fähigkeit der unehelichen Mutter, als Vormünderin bestellt zu werden, die Motive zu §§. 479—481 unter 2, b). Regelmäßig ist auch die Großmutter für fähig erklärt, Vormund zu werden gemeines Recht, Windscheid II §. 434; preuß. A. L. R. II. 18, §. 143, Oesterreich §. 198; Sachsen §. 1885; Weimar §. 32); Bremen §. 23; Hamburg Art. 16 und 8; preuß. V. O. §. 21, code art. 442; Italien Art. 268; hessischer Entwurf IV. 29), wiewohl einzelne Gesetze sie nicht zulassen (Niederlande Art. 436; bayrischer Entwurf Art. 37, 1 vergl. für Württemberg Lang §. 95, 29, §. 96, 5). Insbesondere wollte auch der Entwurf der preuß. V. O. §. 20, 3 die Großmutter ausschließen; bereits die Kommission des Herrenhauses stellte jedoch ihre Fähigkeit her (Kommissionsbericht S. 31), indem sie die aufgeworfene Frage, ob die Unfähigkeit der Weiber nach heutigen Verhältnissen nicht überhaupt aufzugeben sei, verneinte, dringende Bedürfnisse in dieser Richtung aber zu berücksichtigen wünschte und sich deshalb gerade auch für die Zulassung der Großmutter entschied. Der vorliegende Entwurf glaubte die Frage gleichfalls unbedenklich zu Gunsten der Fähigkeit der Großmutter entscheiden zu sollen. Noch weiter zu gehen, etwa mit dem code art. 442 und Italien Art. 268 überhaupt Aszendentinnen oder mit Italien Art. 268 unverheirathete vollbürtige Schwestern zuzulassen, schien sich nicht zu empfehlen; dagegen mußte man es für völlig unbedenklich halten, nach dem allerdings vereinzelten Vorgange der preußischen V. O. §. 21 die durch letztwillige elterliche Anordnung zur Vormundschaft berufenen weiblichen Personen für fähig zu erklären. Auch wollte man das in den Gesetzen für die Vormünderinnen häufig aufgestellte Erforderniß des Nichtverheirathetseins nicht beibehalten, vielmehr ging man im Hinblick auf den unter Nr. 7 aufgestellten Unfähigkeitsgrund davon aus, daß die Fähigkeit an sich durch die Eingehung einer Ehe, insbesondere durch eine Wiederverheirathung, nicht verloren gehen solle. Dagegen mußte allerdings bestimmt werden, daß eine Ehefrau, welche mit einem Anderen als dem Vater des Mündels verheirathet ist, nur mit Zustimmung ihres Ehemannes zum Vormunde bestellt werden könne (preuß. V. O. §. 21). Wegen der in der preuß. V. O. §. 21 enthaltenen Bestimmung, daß die Mutter bezw. Großmutter, wenn sie bei etwaiger Trennung der Ehe für den schuldigen Theil erklärt worden sind, unfähig sind zur Führung der Vormundschaft über die aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder bezw. Enkel, vergl. die Motive zu §. 257 Nr. 1). unter Zu 6. Wie der Entwurf im §. 479 den Eltern das Recht giebt, letztwillig einen Vormund zu berufen, so hatte derselbe den Eltern das Recht beizulegen, letztwillig eine bestimmte Person von der Vormundschaft auszuschließen und zwar unter denselben Voraussetzungen, unter denen ihnen nach dem §. 479 das Ernennungsrecht zusteht. Die Gesetze enthalten vielfach ähnliche Bestimmungen. Sie geben das Recht entweder nur dem Vater (A. L. R. II. 18 §. 143, Oesterreich §. 193; Lübeck §. 23 Nr. d. Bremen §. 23 Nr. h; Hamburg Art. 16, 6; Rothl §. 90, 11) oder aber dem Vater und der Mutter (gemeines Recht Windscheid II §. 434, 20; Sachsen §. 1887; preußische V. O. 5075

2028 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. §. 21 Nr. 6; hessischer Entwurf IV. 30, 3, 23; bayrischer Entwurf Art. 38). Das französische Recht kennt einen solchen Unfähigkeitsgrund nicht. Der Entwurf folgt denjenigen Gesetzen, welche das Recht der Ausschließung dem Vater und der Mutter einräumen, giebt aber bei widersprechenden Anordnungen der des Vaters vor der der Mutter unbedingt den Vorzug und bestimmt deshalb, daß die Mutter einen vom Vater zum Vormunde Benannten nicht ausschließen kann. Anders der hessische Entwurf IV. 30, 3, 23, nach welchem regelmäßig nur der letztlebende Elterntheil wie das Recht der Ernennung, so auch das der Ausschließung hat. Der hier eingeschlagene Weg dürfte einerseits dem Prinzipe der elterlichen Gewalt beider Eltern, andererseits dem auch in §§. 320 und 479 Nr. 1 und 2 zum Ausdruck gelangten Gedanken, daß dem Vater ein überwiegender Einfluß gebührt, gleichmäßig Rechnung tragen, Konflikte zwischen etwaigen einander widersprechenden, letzwilligen Verfügungen beider Eltern beseitigen und dem praktischen Bedürfnisse genügen. Gegen die Bestimmung des Entwurfs wird auch daraus kein Bedenken entnommen werden können, daß danach der Vater auch die Mutter von der Vormundschaft ausschließen kann, wenn man erwägt, daß dies nur in solchen Fällen praktisch werden kann, in welchen die Mutter durch Wiederverheirathung die elterliche Gewalt verliert oder das Kind derselben von einem Dritten an Kindesstatt angenommen oder durch Ehelichkeitserklärung legitimirt ist oder ein aus einer Putativehe erzeugtes Kind in Frage steht, über welches die Mutter wegen Mangels des guten Glaubens die elterliche Gewalt nicht erwerben kann, oder die Mutter im Falle der Scheidung für den schuldigen Theil erklärt worden ist. In allen diesen Fällen dürfte die Befugniß des Vaters, die Mutter von der Vormundschaft auszuschließen, den Verhältnissen durchaus entsprechen. Daß der Vater die elterliche Gewalt der Mutter nicht ausschließen kann, ergiebt sich aus den Bestimmungen über die elterliche Gewalt. Ebensowenig ist der Vater nach §. 561 Abs. 4 des Entwurfs im Stande, die Mutter von der Vormundschaft über Volljährige auszuschließen Uebrigens wird den Eltern nur das Recht eingeräumt, bestimmt bezeichnete Personen von der Vormundschaft auszuschließen. Anordnungen, durch welche ganze Klassen von Personen von der Vormundschaft ausgeschlossen werden sollen, soll die Wirkung, daß dadurch sämmtliche Angehörige solcher Klassen gesetzlich unfähig würden, nicht beigelegt werden (Siebenhaar III S. 181). Außer den Eltern wird Niemandem ein Ausschließungsrecht eingeräumt, insbesondere nicht dem Großvater, was bisweilen der Fall ist (Bremen §. 23, Hamburg Art. 16), ebensowenig dem Erblasser oder Vermögenszuwender, denen als solchen in Beziehung auf die Pflegschaft für das zugewandte Vermögen lediglich das Recht der Benennung eines Pflegers zugestanden wird (§. 573). Zu 7. Im Gegensatz zu älteren Gesetzgebungen, welche die Jahl der gesetzlichen Unfähigkeitsgründe nicht selten sehr weit griffen, sind die neueren Gesetze meist bestrebt gewesen, eine verhältnißmäßig geringe Zahl solcher Gründe aufzustellen. Wie weit der Entwurf in dieser Richtung zu gehen habe, war zweifelhaft. Zunächst handelte es sich um eine Anzahl gesetzlicher Unfähigkeitsgründe, denen wir mehr oder weniger häufig in den Gesetzgebungen begegnen; insbesondere kamen in Frage die überhaupt bereits einmal eines vormundschaftlichen Amts Entsetzten (Bremen §. 23 Nr. 1,

I. Anordnung der Vormundschaft. 2029 Lübeck §. 23 Nr. b, vergl. für den code Jachariä I §. 104, 11“, Niederlande Art. 437, 4; Entwurf der preuß. V. O. §. 20, 5; bayr. Entwurf Art. 37, 5, preuß. A. L. R. II. 18 §. 136; Kraut I S. 397); die in schlechten, insbesondere zerrütteten Vermögensverhältnissen Lebenden (gemeines Recht Windscheid II §. 434, 15; Lang §. 90; Lübeck §. 23 Nr. 6, Bremen §. 23 Nr. g, Hamburg Art. 16, 2; Niederlande Art. 437, 5); Leute, denen es an der erforderlichen Bildung fehlt, namentlich Lesens= oder Schreibensunfähige vergl. für Württemberg Lang §. 96, 11; für Bayern Roth I §. 90, 9; Lübeck §. 12, Bremen §. 21; Hamburg Art. 16, 7; Oesterreich §. 191, hessischen Entwurf IV. 30, 5 Italien Art. 269); Personen, welche mit dem Mündel oder dessen Eltern in einen Rechtstreit verwickelt sind (code art. 442, Jachariä I §. 104, 6, Niederlande Art. 436; Italien Art. 268; hessischer Entwurf IV. 30, Oesterreich §. 193; preuß. A. L. R. II. 18 §. 145; Lübeck §. 23; Bremen §. 23; Hamburg Art. 16, vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 434, 16), ein Verhältniß, welches dann bisweilen zu einem Hinderniß wegen bestehender wechselseitiger Schuldverhältnisse, überhaupt widerstreitender Interessen oder vorhandener Feindschaft erweitert wird. Neben diesen häufiger berücksichtigten Gründen finden sich hin und wieder noch Unfähigkeitsgründe für Ausländer (vergl. für Württemberg Gesetz vom 28. Juni 1876 Art. 1, wonach Nichtangehörigen des Deutschen Reichs eine Vormundschaft nur mit Genehmigung des Justizministeriums übertragen werden darf), für Christen und Nichtchristen im Verhältniß zu einander (preußisches A. L. R. II 18 §. 137, vergl. Motive der preußischen V. O. S. 66 und Bericht der Herrenhauskommission S. 34; Roth I §. 90, 15), für Ordensgeistliche, Spitalpfründner, Kranke und Gebrechliche, Stiefväter Entwurf der preußischen V. O. §. 20, vergl. Bericht der Herrenhauskommission S. 33 und Motive S. 66), uneheliche Erzeuger (Entwurf der preußischen V. O. §. 20, Bericht der Herrenhauskommission S. 33) und eine Reihe anderer Personen erwähnt, welche einzeln aufzuführen kein Interesse hat, da man sie mit Rücksicht auf die im Leben täglich neu vorkommenden Fälle, in denen sich aus besonderen Gründen für eine gewisse Vormundschaft ein Grund berechtigten Mißtrauens gegen eine bestimmte Person ergiebt, bis ins Unendliche zu vermehren im Stande sein würde. Die Einsicht, daß es im Wege einer gesetzlichen Kasuistik doch niemals erreicht werden könne, das Interesse des Mündels gegen die Berufung eines ihm gefährlichen Vormundes zu sichern, hat die Gesetze vielfach dahin gedrängt, durch mehr oder weniger allgemeine Klauseln des Gesetzes der Obervormundschaft die Möglichkeit zu geben, eine im besonderen Falle zur Vormundschaft berufene ungeeignete Person nach Gründen des einzelnen Falles von der Vormundschaft auszuschließen. Insbesondere ist die Obervormundschaft nach gemeinem Recht befugt, auch da, wo einer der vorigen eigentlichen Unfähigkeitsgründe nicht vorliegt, die Tauglichkeit des Berufenen im besonderen Falle im weitesten Umfange nach eigenem Ermessen zu prüfen (Windscheid II §. 434, 9—21). Nach sächsischem Gesetzbuch (§§. 1886, 1889, 1890) ist der Richter niemals genöthigt, einen Vormund zu bestellen, wenn demselben Bedenken entgegenstehen; ebenso nach Weimar §§. 29, 31. Auch das preußische A. L. R. giebt in dieser Richtung dem Richter jede erforderliche Freiheit (II. 18 §§. 110, 129), und auch andere Gesetze sind bemüht gewesen, durch hinreichend weite Fassung der einzelnen Unfähigkeitsgründe dem richterlichen Ermessen einen gewissen Spielraum zu lassen (vergl. z. B. Oesterreich §. 191, hessischen Entwurf IV. 30, 4, 5). Familienrecht. 508

2030 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Der Entwurf der preußischen V. O. §§. 20, 17 glaubte trotz einer verhältnißmäßig geringen Jahl gesetzlicher Unfähigkeitsgründe ohne Generalklausel auskommen zu können. Nach den Beschlüssen des Landtags erfuhr dies jedoch eine Aenderung der §. 18 der V. O. gestattet den nach §. 17 gesetzlich zur Vormundschaft Berufenen nicht nur im Falle eines Unfähigkeitsgrundes, sondern auch dann zu übergehen, wenn Umstände eingetreten sind, welche seine Bestellung als nachtheilig für den Mündel erscheinen lassen. Die Gründe, aus denen der Entwurf im §. 483 unter 7 gleichfalls eine derartige Generalklausel aufnehmen zu sollen geglaubt hat, liegen einmal darin, daß ihn dies zunächst der sonst eintretenden Nothwendigkeit überhebt, die gesetzlichen Unfähigkeitsgründe, mindestens als für den Richter fakultativ, der Jahl nach sehr bedeutend zu vermehren, ferner darin, daß es selbst auf diese Weise nicht möglich sein würde, das Interesse des Mündels soweit sicher zu stellen, wie man dies doch für unbedingt nöthig halten muß. Der Umstand daß die betreffende Person einer anderen Religion angehört als der Mündel, daß er ein Ausländer ist, daß er mit den Eltern des Mündels in Feindschaft gelebt hat, daß er in einen Prozeß mit dem Mündel verwickelt ist, daß er in ärmlichen Verhältnissen lebt, daß ihm das Lesen und Schreiben beschwerlich fällt, und dergleichen mehr, konnte die Aufstellung ebenso vieler gesetzlicher Unfähigkeitsgründe für die entsprechenden Verhältnisse nicht rechtfertigen; gleichwohl bleibt anzuerkennen, daß ein derartiges Verhältniß im besonderen Falle, mit Rücksicht auf die Verhältnisse einer bestimmten Vormundschaft, höchst nachtheilig wirken könne und demgemäß Berücksichtigung verlange. Weiter kommen die Fälle in Frage, in denen es sich um ein berechtigtes Mißtrauen gegen die Person des Vormundes handelt, also insbesondere gegen Personen, die gestohlen, betrogen, Fälschungen vorgenommen haben u. dergl. oder welche unehrenhafter Weise in Konkurs gerathen sind. Es war unmöglich, solchen Personen die Fähigkeit, Vormund zu werden, für ihre ganze Lebenszeit völlig abzusprechen; vielmehr konnte die Unfähigkeit hier nicht wohl weiter ausgedehnt werden, wie die strafrechtlichen Folgen ihrer That wirken. Das Recht, Vormunk zu werden, muß an sich wiederkehren, wenn das Konkursverfahren beendigt, die Strafe verbüßt und die Zeit abgelaufen ist, für welche der Verlust der Ehrenrechte eingetreten. Trotzdem ist ein solcher Makel von der Person des Thäters mit dem Ablauf der strafrechtlichen Wirkungen des Falles nicht völlig weggewischt. Ein verurtheilter Dieb bleibt auch später ein Dieb, zwar nicht vom Standpunkte des Strafrechts, wohl aber vom Standpunkte des Vertrauens, das der Richter ihm schenken soll, ein Mann, dem derselbe zwar nicht immer mißtraut, den er aber doch ebensowenig immer trauen darf, ohne sich den begründeten Vorwurf einer Gleichgültigkeit gegen die Interessen des Mündels zuzuziehen. Der Richter muß in der Lage sein, einen solchen Mann von einer solchen Vormundschaft auszuschließen, welche nach den ihr eigenthümlichen Ver hältnissen der Vermögensverwaltung vielleicht gerade eine besondere Versuchung für die doch immer noch zweifelhafte Redlichkeit dieses Mannes oder eine besondere Gefahr für die Sicherheit des Mündels mit sich bringt. Unverkennbar wird das Recht der gesetzlich Berufenen auf die Vormundschaft #fl. durch eine solche Generalklausel abgeschwächt. Praktisch sind davon indessen Bedenken

2031 I. Anordnung der Vormundschaft. schwerlich zu befürchten. Die gewissenhafte Entscheidung des Richters und die ordentliche Beschwerdeinstanz stellen die Berechtigten gegen willkürliche Uebergehung hinlänglich sicher; jedenfalls wünschte man die Bestimmung der preuß. V. O. §. 18, wonach in diesem einzelnen Falle eine dritte Instanz eröffnet wird, zu vermeiden, sowohl weil sie im Allgemeinen eine disharmonische ist, als weil sie offenbar ausgeht von einem ungerechtfertigten, mit dem Geiste der Gerichtsverfassung nicht wohl vereinbaren Mißtrauen in die ordentlichen Gerichte, zu welchem in diesem einzelnen Falle doch kein stärkerer Grund vorliegt als in anderen nicht minder wichtigen Fällen. Auch in Beziehung auf die durch elterliche Anordnung zur Vormundschaft Berufenen scheint es weder erforderlich noch zweckmäßig, das richterliche Ermessen, wonach Personen, deren Bestellung mit Rücksicht auf ihre persönlichen oder Vermögensverhältnisse im besonderen Falle als offenbar nachtheilig für den Mündel erscheint, übergangen werden können, durch eine besondere Vorschrift in der Art einzuschränken, daß die betreffende Bestimmung auf sie keine Anwendung findet, wenn dem Berufenden nicht erwiesenermaßen der Grund, aus welchem die Bestellung für den Mündel nachtheilig erscheint, bei der Berufung unbekannt gewesen ist. Gegen eine solche Einschränkung sprechen die in den Motiven zum §. 320 entwickelten Gründe. Wie sich aus dem Eingange des §. 483 =Unfähig zur Uebernahme der Vormundschaft finde ergiebt, beziehen sich die angeführten Unfähigkeitsgründe nicht auf die gesetzliche Vormundschaft. Da nach dem §. 476 minderjährige verheirathete Töchter unter der gesetzlichen Vormundschaft desjenigen Elterntheils stehen, welchem, abgesehen von der elterlichen Nutznießung, die elterliche Gewalt zustehen würde, wenn dieselbe nicht durch Heirath beendigt wäre, so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Fähigkeit zur Führung der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern sich lediglich nach den in dem Unterabschnitte über die elterliche Gewalt enthaltenen Bestimmungen über die Fähigkeit, die elterliche Schutzgewalt auszuüben, richtet. Demgemäß ist namentlich ein Elterntheil, welcher der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist, dadurch allein von der gesetzlichen Vormundschaft nicht ausgeschlossen, sofern ihm nicht etwa schon zur Zeit der Heirath der Tochter dieserhalb nach Maßgabe des §. 363 die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung entzogen war. Insofern enthält der Entwurf eine Einschränkung der auch auf die gesetzliche Vormundschaft (vergl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 77) sich beziehenden Bestimmung im §. 34 Nr. 6 des R. St. G. B., wonach die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte während der im Urtheile bestimmten Zeit die Unfähigkeit bewirkt, Vormund zu sein, es sei denn, daß es sich um Verwandte absteigender Linie handelt und die obervormundschaftliche Behörde oder der Familienrath die Genehmigung ertheilt. Daß endlich die im §. 483 aufgeführten Unfähigkeitsgründe auf die gesetzliche Vormundschaft über die in eine der im §. 477 bezeichneten Pflegeanstalten aufgenommenen Mündel keine Anwendung finden konnten, ist eine Konsequenz der Bestimmung, daß in diesem Falle die gesetzliche Vormundschaft mit dem Amte verbunden ist. Soweit die das Amt bekleidende Person nach den dieserhalb bestehenden öffentlich=rechtlichen Bestimmungen das Amt zu führen fähig ist, ist auch die Fähigkeit zur Führung der mit dem Amte verbundenen Vormundschaft begründet.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2032 Ju §. 484. Die Uebernahme von Vormundschaften ist eine allgemeine Staatsbürgerpflicht, die möglichst gleich vertheilt werden muß. Es ist daher im Prinzipe davon auszugehen, daß Privilegien in dieser Beziehung nicht Platz greifen dürfen. Ausnahmen sind nur insoweit anzuerkennen, als sie durch das öffentliche Interesse geboten sind. Vom Standpunkte des öffentlichen Interesse aus kann es aber erforderlich werden, daß bestimmte Klassen von Personen nicht durch die Heranziehung zum Vormundschaftsdienste ihrem sonstigen, dem staatlichen Interesse dienenden Berufe entzogen werden. Die bestehenden Rechte haben diesem Gesichtspunkte in verschiedener Weise Rechnung getragen, indem sie theils bestimmen, daß Personen, welche gewisse Aemter bekleiden, ohne vorgängige Genehmigung der vorgesetzten Behörde durch das Vormundchaftsgericht nicht als Vormünder bestellt werden sollen, theils den gedachten Personen mit Rücksicht auf das von ihnen bekleidete Amt ein Ablehnungsrecht geben. Zu der ersten Gruppe von Gesetzen gehört insbesondere die preuß. V. O. §. 22, indem sie bestimmt, daß, wer ein Staatsamt oder ein besoldetes Amt in der Kommunal= oder Kirchenverwaltung bekleidet, zur Führung einer von dem Vormundschaftsgerichte eingeleiteten Vormundschaft der Genehmigung der zunächst vorgesetzten Behörde bedarf, ferner das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §§. 33, 34, wonach Militärpersonen, welche im aktiven Dienste stehen oder zur Disposition gestellt sind, nur mit Genehmigung des vorgesetzten Befehlshabers Vormundschaften und Verwalter öffentlicher Kassen solche Vormundschaften, mit denen Vermögensverwaltung verbunden ist, nur mit Genehmigung ihrer vorgesetzten Dienstbehörde führen können. Auf demselben Standpunkte steht auch der bayr. Entwurf Art. 36. Derselbe verweist wegen der Voraussetzungen, unter welchen die im Reichs=, Staats=, Gemeinde= oder Kirchendienste Angestellten, sowie aktive Militärpersonen eine Vormundschaft übernehmen dürfen, auf die jeweils geltenden Gesetze und Verordnungen (vergl. z. B. die Verordnung vom 10. März 1868, die Uebernahme von Nebengeschäften durch Beamte und öffentliche Diener betreffend), erkennt aber bei den gedachten Personen auf Grund ihres Dienstverhältnisses keinen Befreiungsgrund von der allgemeinen Pflicht zur Uebernahme einer Vormundschaft an (Entwurf Art. 39, Motive zum Art. 36 S. 61). Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 hat in dieser Beziehung keine einheitlichen Bestimmungen für die Reichsbeamten getroffen. Der §. 19 schreibt vielmehr vor, daß auf die Rechtsverhältnisse der aktiven und der aus dem Dienste geschiedenen Reichsbeamten, über welche nicht durch Reichsgesetz Bestimmung getroffen ist, diejenigen gesetzlichen Bestimmungen Anwendung finden, welche an ihren Wohnorten für die aktiven bezw. für die aus dem Dienste geschiedenen Staatsbeamten gelten. Für diejenigen Reichsbeamten, deren Wohnort außerhalb der Bundesstaaten ich befindet, kommen hinsichtlich dieser Rechtsverhältnisse vor deutschen Behörden die gesetzlichen Bestimmungen ihres Heimathsstaats und in Ermangelung eines solchen die Vorschriften des preuß. Rechts zur Anwendung. Für die Militärpersonen des Friedensstandes und die Civilbeamten der Militärverwaltung hat das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 41 die Frage in der Weise geregelt, daß sie die Uebernahme von Vormundschaften ablehnen können,

I. Anordnung der Vormundschaft. 2033 außerdem aber zu deren Uebernahme nur mit Genehmigung ihrer Vorgesetzten berechtigt sind. Im Gegensatz zu dieser Gruppe von Gesetzen verbinden andere Rechte mit der Bekleidung gewisser Aemter oder der Ausübung gewisser Berufsarten nur ein Ablehnungsrecht. So gewährt nach gemeinem Rechte Bekleidung eines obrigkeitlichen Amtes, Verwaltung des Vermögens des Fiskus oder des Landesherrn, Aufnahme in den geheimen Rath des Landesherrn, Abwesenheit in Staatsangelegenheiten und zwar auch nach der Rückkehr noch ein Jahr lang, ferner geistliches Amt, öffentliche wissenchaftliche Lehrthätigkeit oder ärztlicher Beruf, endlich ehrenvolle Entlassung aus dem Kriegsdienste nach vollendeter Dienstzeit (frühere Entlassung nach dem fünften Jahre giebt nur Befreiung auf Zeit) einen Ablehnungsgrund (Windscheid II §. 435); Soldaten sind jedoch zur Vormundschaft unfähig, soweit es sich nicht um eine von einem Mitsoldaten übertragene Vormundschaft handelt (Windscheid II §. 434 Anm. 8). Verschiedene bayr. Statuten (Roth I §. 91 Anm. 4 und 5) erwähnen ebenfalls als Ablehnungsgründe Bekleidung eines obrigkeitlichen Amts, geistliches Amt und öffentliche Lehrthätigkeit. Lang §. 97 Anm. 2 und 3 führt für Württemberg als Ablehnungsgründe an: die Bekleidung eines Staats= oder Gemeinde= oder geistlichen Amtes, öffentliche wissenschaftliche Lehrthätigkeit, ärztlichen Beruf und Abwesenheit in Staatsangelegenheiten, letztere auch noch innerhalb einer billig zu bemessenden Frist nach erfolgter Rückkehr. Nach dem preuß A. L. R. II. 2 §. 208 können vermöge besonderer Privilegien zur Uebernahme von Vormundschaften nicht gezwungen werden: alle in wirklichen Königlichen Militärdiensten stehende Personen, Räthe, die in Königlichen Collegiis Sitz und Stimme haben, Dirigenten und Bürgermeister in den Städten, Königliche Domänenpächter und Beamte, wirkliche Verwalter Königlicher oder anderer öffentlicher, nicht unbeträchtlicher Kassen, diejenigen, welche in öffentlichen Angelegenheiten außer Landes abwesend sind oder solchergestalt verschickt zu werden im Begriff stehen oder noch nicht über Ein Jahr von dergleichen Versendung zurückgekommen sind. Ferner können nach §. 213 ordentliche Lehrer der Schulen, Gymnasien und Universitäten, ingleichen Geistliche, mit deren Amt eine Seelsorge verknüpft ist, nur über Kinder ihrer Verwandten und Amtsgenossen Vormundschaften zu übernehmen angehalten werden. Das österr. G. B. §. 195 gewährt den Weltgeistlichen, wirklich dienenden Militärpersonen und öffentlichen Beamten ein Ablehnungsrecht. Nach dem sächs. G. B. §. 1897 können Staatsdiener, öffentliche Beamte, Kirchenund Schuldiener, sowie Militärpersonen die Uebernahme einer Vormundschaft ablehnen. Bei eintretenden besonderen Umständen jedoch, namentlich in Ermangelung anderer geeigneter Personen, kann das Vormundschaftsgericht die gedachten Personen, wie überhaupt alle diejenigen, welchen Entschuldigungsgründe zur Seite stehen, zur Uebernahme der Vormundschaft anhalten. Uebrigens bemerkt Siebenhaar III Anm. zum §. 1897 S. 184, selbstverständlich seien etwaige besondere Instruktionen vorbehalten, welche den gedachten Personen die Uebernahme von Vormundschaften verbieten. Der code art. 427—431 bezeichnet als ablehnungsberechtigt gewisse hohe Beamte, insbesondere die Präsidenten und Richter bei dem Kassationshofe, den Generalprokurator bei diesem Gerichtshofe und dessen Substituten, die Kommissäre des Staatsrechnungswesens, die Präfekten, sodann alle Staatsbürger, welche in einem Familienrecht. 509

2034 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. anderen Departement, als wo die Vormundschaft angeordnet wird, ein öffentliches Amt bekleiden, wozu Jachariä I §. 107 Anm. 3 auch die bei einer Kirche angestellten Geistlichen unter den gedachten Voraussetzungen rechnet (vergl. jedoch Puchelt a. a. O.), ferner die in wirklichem Dienste stehenden Militärpersonen und alle anderen Staatsbürger, welche außerhalb Frankreichs einen Auftrag des Staats vollziehen. Das niederländ. G. B. Art. 434 Nr. 1 —3 enthält Befreiungsgründe für diejenigen, welche sich im Dienste des Staats außer Landes befinden, für die im aktiven Militärdienste stehenden Personen, sowie diejenigen, welche außerhalb der betreffenden Provinz ein öffentliches Amt bekleiden oder sich in Veranlassung eines solchen Amts auf bestimmte Zeit in eine andere Provinz begeben. Auch das italienische G. B. Art. 272 und Art. 273 Nr. 6 und 7 giebt gewissen hohen Beamten, den aktiven Militärpersonen, denjenigen, die im Auftrage des Staats sich außerhalb des Königreichs oder in Veranlassung eines öffentlichen Amts außerhalb des Bezirks des Tribunals sich befinden, wo die Vormundschaft ein geleitet ist, ein Ablehnungsrecht. Wenn endlich der hessische Entwurf IV Art. 34 bestimmt, daß alle aktiven Staatsdiener und Militärpersonen zur Uebernahme einer Vormundschaft der Erlaubniß ihrer vorgesetzten Behörde bedürfen, so scheint diese Bestimmung auf einen Behinderungsnicht auf einen Ablehnungsgrund hinzudeuten. Daneben ist aber ausdrücklich vorbehalten, daß durch eine besondere Verordnung bestimmt werden solle, welche aktive Staatsdiener und Militärpersonen berechtigt sein sollen, mit Rücksicht auf ihren Dienst eine Vormundschaft abzulehnen (vergl. auch Motive S. 224, 225). Da es sich nur darum handelt, zu verhindern, daß nicht gewisse Klassen von Personen zum Schaden anderer staatlicher Interessen zum Vormundschaftsdienste herangezogen werden, mithin nicht ein Schutz privatrechtlicher Interessen, sondern das öffentliche Interesse allein in Frage steht, so hält der Entwurf in Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. (vergl. auch Motive S. 67) und dem bayrischen Entwurfe es prinzipiell nicht für gerechtfertigt, mit der Bekleidung gewisser Aemter oder der Ausübung gewisser Berufsarten ein Ablehnungsrecht zu verbinden und dadurch gewissen Klassen von Personen ein Sonderrecht in Ansehung der Pflicht zur Uebernahme von Vormundschaften einzuräumen. Auf der anderen Seite wird außerdem durch die Einräumung eines Ablehnungsrechts allein dem öffentlichen Interesse nicht genügt, weil das Ablehnungsrecht verloren geht, wenn dasselbe nicht binnen kurzer Frist von Seiten des Berechtigten geltend gemacht wird. Das öffentliche Interesse wird vielmehr nur dann genügend geschützt, wenn bestimmt wird, daß in den in Frage kommenden Fällen das Vormundschaftsgericht die betreffenden Personen ohne vorgängige Genehmigung der vorgesetzten Behörde nicht als Vormünder bestellen darf, bezw. als solche wieder entlassen soll, wenn die Genehmigung versagt oder zurückgenommen wird. Neben diesem Behinderungsgrunde in den in Frage kommenden Fällen auch einen Ablehnungsgrund anzuerkennen, dürfte sich weder durch ein Bedürfniß noch durch innere Gründe rechtfertigen lassen. Der Entwurf will deshalb auch den im §. 41 des Reichsmilitärgesetzes vom 2. Mai 1874 neben dem Behinderungsgrunde anerkannten Ablehnungsgrund beseitigen. Seine Beibehaltung lediglich für die Militärpersonen

2035 I. Anordnung der Vormundschaft. des Friedensstandes und die Civilbeamten der Militärverwaltung würde den Charakter eines nicht gerechtfertigten Sonderrechts haben. Ob die Genehmigung der vorgesetzten Behörde in den in Frage kommenden Fällen durch das öffentliche Interesse geboten, die Entscheidung dieser Frage ist nicht Sache des bürgerlichen Rechts, sondern bildet einen Theil der Gesetzgebung über die Verhältnisse der betreffenden Personen. Das bürgerliche Recht hat nur durch eine geeignete Vorschrift dafür zu sorgen, daß seine Bestimmungen einer bejahenden Entscheidung jener Frage durch die Reichs= oder Landesgesetzgebung nicht entgegenstehen. Doch liegt es innerhalb des Rahmens des Vormundschaftsrechts, die Grenzen zu ziehen, innerhalb deren ein Behinderungsgrund überhaupt rechtlich möglich sein soll. Das Vormundschaftsrecht hat deshalb die Kategorieen aufzustellen, bei denen die Bestellung zum Vormunde durch die Reichs= oder Landesgesetzgebung von der vorgängigen Genehmigung einer vorgesetzten Behörde abhängig gemacht werden kann. Im Anschluß an das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 41 bezw. die preuß. V. O. §. 22 bezeichnet der Entwurf zunächst die Militärpersonen des Friedensstandes und die Civilbeamten der Militärverwaltung, sowie Alle, welche ein Civilstaatsamt oder ein besoldetes Amt in der Kommunalverwaltung bekleiden. Die preuß. V. O. §. 22 nennt außerdem diejenigen, welche ein besoldetes Amt in der Kirchenverwaltung bekleiden. Nach Dernburg §. 59 S. 158 ist dabei nur zu denken an eine Anstellung im Dienste der evangelischen Landeskirche, sowie der katholischen Kirche, da diese Kirchen eine besondere staatliche Beziehung hätten. Anstellungen bei anderen mit Korporationsrechten versehenen Religionsgesellschaften, z. B. Altlutheranern, Mennoniten, Baptisten, Juden, gehörten nicht hierher. Der Entwurf hat diese letztere Kategorie erweitern zu sollen geglaubt und nennt deshalb allgemein besoldete Angestellte einer Religionsgesellschaft. Es würde gegen das Prinzip der Gleichstellung der Konfessionen verstoßen, wenn der Entwurf nur bei bestimmten Konfessionen die rechtliche Möglichkeit eines Behinderungsgrundes anerkennen wollte. Jenes Prinzip verlangt vielmehr, den verschiedenen Konfessionen, soweit sie überhaupt zugelassen sind, den gleichen rechtlichen Schutz angedeihen zu lassen, wenn man, wie der Entwurf dies thut, es im staatlichen Interesse überhaupt für geboten erachtet, dafür zu sorgen, daß durch die Heranziehung zum Vormundschaftsdienste der Dienst der Kirche nicht beeinträchtigt werde. Mit der Auffassung des Entwurfs stimmt es überein, wenn die §§. 34 Nr. 7 und 85 des G. V. G., welche von der Berufung zu dem Amte eines Schöffen bezw. Geschworenen handeln, sowie der §. 196 des R. St. G. nicht blos die Geistlichen bestimmter Konfessionen, sondern ganz allgemein die Religionsdiener berücksichtigen. Auch hier bleibt es aber selbstverständlich der Landesgesetzgebung überlassen, zu entscheiden, ob nach den konkreten Verhältnissen der einzelnen Konfessionen thatsächlich ein Bedürfniß vorliegt, zum Schutze des Dienstes der bei den betreffenden Religionsgesellschaften Angestellten die Bestellung zum Vormunde von der Genehmigung einer vorgesetzten Behörde abhängig zu machen. Der Entwurf der preuß. V. O. §. 21 machte keinen Unterschied, ob die ein Gemeinde= oder Kirchenamt bekleidenden Personen besoldet sind oder nicht. Die Bestimmung, daß solche Personen der Genehmigung der vorgesetzten Behörde nur dann bedürfen, wenn sie besoldet sind, beruht auf Beschlüssen des Landtags (Dernburg S. 287 Anm. 2 zum §. 22). Das Herrenhaus hatte aber vorgeschlagen, diesen Per¬ 509

2036 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. sonen ein Ablehnungsrecht zu geben, wenn ihre vorgesetzte Behörde bestätige, daß die Uebernahme der Vormundschaft mit der ordentlichen Führung des von ihnen bekleideten Ehrenamtes unvereinbar sei. Das Abgeordnetenhaus hat indessen jenen Vorschlag nach dem Beschlusse seiner Kommission abgelehnt, da man davon ausging, daß ein solches Ehrenamt regelmäßig die Zeit des Beamten nicht derart in Anspruch nehme, daß ihm zur Führung der Vormundschaft keine Muße bliebe (Dernburg §. 59 S. 158, Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 34, 35, 37). Der Entwurf hat sich in dieser Beziehung der preußischen V. O. angeschlossen Wo im einzelnen Falle ein solcher ein Ehrenamt bekleidender Beamter durch die Bestellung zum Vormunde zu sehr überlastet sein würde, wird das Vormundschaftsgericht ihn von selbst nicht berufen, zumal nach §. 543 der bestellte Vormund aus erheblichen Gründen seine Entlassung verlangen kann. Schließlich ist noch hervorzuheben, daß mit Rücksicht auf die Analogie der elterlichen Gewalt der hier fragliche Behinderungsgrund auf die gesetzliche Vormundschaft keine Anwendung findet. Damit stimmen überein die preußische V. O. und das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 41. Zu §. 485. Der Entwurf stellt eine Anzahl bestimmter Gründe auf, aus denen es zulässig sein soll, eine Vormundschaft abzulehnen, indem er es auch in dieser Hinsicht vorzieht, die Entscheidung nicht lediglich dem freien Ermessen der Obervormundschaft zu über lassen, wie dies in einzelnen Rechten allerdings vorkommt (Rothl §. 91, 2; Zürich §. 335). Man will, daß dem Betheiligten unter gewissen Voraussetzungen ein festes Recht zusteht, wider seinen Willen nicht zum Vormunde bestellt zu werden. Da nach dem Entwurf ein Zwang zur Uebernahme einer Vormundschaft nur mit Rücksicht auf die Dativvormundschaft eintreten soll, dem Richter aber bei Auswahl des Vormundes keinerlei beengende Schranken gezogen sind, so war kein Bedürfniß vorhanden, besonders auszusprechen, daß der Richter auch außer in den Fällen eines eintretenden gesetzlichen Befreiungsgrundes berechtigt sein solle, aus erheblichen Gründen von der Uebernahme der Vormundschaft zu entbinden, was z. B. in den hanseatischen Vormundschaftsordnungen und im bayrischen Entwurf Art. 40 vorgeschrieben ist. Auch nach der preußischen V. O. §. 23 und dem französischen Rechte (Jachariä I §. 106, 5) befreien nur die im Gesetze ausdrücklich angegebenen Gründe. Vergl. Windscheid II §. 435. Für eine Vorschrift, wie sie Sachsen §. 1897 enthält, daß der Richter unter besonderen Umständen, namentlich in Ermangelung anderer geeigneter Personen, auch solche Personen, welchen Entschuldigungsgründe zur Seite stehen, zur Uebernahme der Vormundschaft anhalten kann, schien ein Bedürfniß nicht vorzuliegen. Zunächst behält der Entwurf in Uebereinstimmung mit den neueren Zu 1. Gesetzen einen Befreiungsgrund für die zur Uebernahme der Vormundschaft überhaupt fähigen Weiber bei (preuß. V. O. §. 23, 1, Italien Art. 273, 1; bayrischer Entwurf Art. 39, 1, was in der Sache dem gemeinen Rechte entspricht; Windscheid II §. 433, 20). Auch für die Mutter war in dieser Hinsicht, wie dies bisweilen allerdings vorkommt (Sachsen §. 1897, 5, Siebenhaar III S. 184; Weimar §§. 35, 3, 32, 1 Bremen §§. 23 Nr. a und 24), eine Ausnahme nicht nothwendig, da es sich hier lediglich

I. Anordnung der Vormundschaft. 2037 um die ganz ausnahmsweise in Frage kommende richterliche Berufung der Mutter zur Vormundschaft handelt. Nur dieser gegenüber wird nach dem Entwurf der Befreiungsgrund überhaupt erheblich, nicht aber für die gesetzliche Vormundschaft, mit welcher, da dieselbe nur als eine mit gewissen Modifikationen fortbestehende elterliche Gewalt der Mutter erscheint, die Befugniß der Mutter, sich dieser gesetzlichen Pflicht zu entschlagen, für unvereinbar zu erachten ist. Zu 2. Hiernächst wird demjenigen ein Ablehnungsrecht gegeben, welcher bereits mehr als eine Vormundschaft, Gegenvormundschaft, Pflegschaft oder Beistandschaft führt. Die Bestimmung bezweckt einen Schutz der Vormundschaftspflichtigen gegen eine unbillige Heranziehung zum Vormundschaftsdienst und entspricht ähnlichen in den geltenden Gesetzen regelmäßig vorkommenden Bestimmungen. Das gemeine Recht erkennt einen Befreiungsgrund für denjenigen an, von welchem bereits drei freiwillig übernommene Vormundschaften geführt werden, läßt jedoch bezüglich jener Jahl dem richterlichen Ermessen freien Spielraum, gestattet insbesondere auf die mit der einzelnen Vormundschaft verbundene größere oder geringere Geschäftslast Rücksicht zu nehmen (Windscheid II §. 435, 20; Puchta §. 341 unter 10). Es entschuldigen drei Vormundschaften nach Bremen §. 24, Lübeck §. 18, Hamburg Art. 17, bayrischem Entwurf Art. 39; drei Vormundschaften, jedoch schon zwei umfangreiche, nach Sachsen §. 1897, Weimar §. 35; eine mühsame oder drei kleinere Vormundschaften nach Oesterreich §. 195; zwei mit Vermögensverwaltung verbundene Vormundschaften oder eine schwierigere nach preußischem A. L. R. II. 18 §. 210; zwei Vormundschaften nach dem code art. 435, Niederlande Art. 434, der preußischen V. O. §. 23, Zürich §. 335; zwei Vormundschaften oder eine umfangreiche Vormundschaft nach hessischem Entwurf IV. 35, schon eine Vormundschaft nach Italien Art. 273. Der Entwurf glaubte sich mit den wichtigeren neueren Gesetzen dafür entscheiden zu sollen, daß zwei Vormundschaften von der Uebernahme weiterer Vormundschaften befreien, ohne daß dabei ein Unterschied zwischen einfachen und schwierigen oder lästigen Vormundschaften gemacht wird. Ebensowenig waren mit dem französischen Rechte (code art. 435, Niederlande Art. 434) weitere Begünstigungen für solche Personen aufzustellen, die selbst Ehemänner oder Väter sind. Auch konnte kein Gewicht darauf gelegt werden, ob die früheren Vormundschaften freiwillig übernommen sind oder nicht. Hin und wieder ist in den Gesetzen eine ausdrückliche Bestimmung getroffen, daß die Vormundschaft über mehrere Geschwister, so lange sie eine einheitliche Verwaltung bildet, als eine Vormundschaft gelten solle (hessischer Entwurf IV. 35, Sachsen §. 1897), während andere Rechte dies stillschweigend voraussetzen (vergl. Jachariä I §. 107, 14, Motive des bayrischen Entwurfs zu Art. 39 S. 63). Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltung hier als eine einheitliche betrachtet werden kann, läßt sich nach praktisch brauchbaren Kriterien nicht leicht beantworten, insbesondere würde es bedenklich sein, allein darauf Gewicht zu legen, ob das Vermogen noch ungetheilt ist (Puchta §. 341, Sachsen §. 1897, hessischer Entwurf IV. 35), oder ob dem Vormunde eine gemeinschaftliche oder getrennte Rechnungsführung gestattet ist (Lang §. 97, 5); man denke nur an das ipso jure Getheiltsein der Nachlaßorderungen und die so oft lediglich aus Zweckmäßigkeitsgründen eintretende besondere Rechnungsführung für mehrere Geschwister, Umstände, welche gewiß nicht immer dazu nöthigen, die betreffende Vormundschaft nun nicht mehr als eine einheitliche zu be¬ Familienrecht. 510

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2038 trachten. Der Entwurf glaubte deshalb eine ausdrückliche Entscheidung darüber, ob die Vormundschaft über mehrere Geschwister als Eine Vormundschaft zu betrachten sei, nicht entbehren zu können. Nach Analogie des Ablehnungsgrundes unter Nr. 4 bestimmt er deshalb, daß eine solche Vormundschaft als Eine nur dann nicht betrachtet werden soll, wenn sie fünf oder mehr Geschwister betrifft. Die Frage, ob eine Gegenvormundschaft in dieser Hinsicht wie eine sonstige Vormundschaft mitzuzählen sei, war zu bejahen. Für den code, der darüber keine ausdrückliche Bestimmung enthält, dürfte die Gleichstellung anzunehmen sein (Philippi 436, 5, Jachariä I §. 107, 20); das niederländische Gesetzbuch Art. 434, 6 hat es ausdrücklich ausgesprochen. Der Entwurf der preußischen V. O. §. 22 enthielt dasselbe. Die preußische V. O. §. 23 hat sich dann freilich gerade ausdrücklich gegen die Gleichstellung entschieden. Der Entwurf glaubte aber der preußischen V. O. hierin nicht folgen zu sollen, da er die begriffliche Gleichstellung von Vormund und Gegen vormund soweit als irgend möglich beizubehalten wünscht, schon um das Gesetz zu vereinfachen, sodann aber auch um den Gedanken, daß auch der Gegenvormund Vormund sei und als solcher vormundschaftliche Lasten trage, im allgemeinen Bewußtsein wach zu halten und dadurch der gehässigen Auffassung desselben, als eines bloßen Kontrolirers, entgegenzuwirken. Die Last der Geschäfte eines Gegenvormundes ist keineswegs eine absolut geringere als die eines Vormundes, wenngleich sie in ein und derselben Vormundschaft allerdings im Verhältniß zu der des verwaltenden Vormundes die geringere ist. Eine Last ist sie für den Betreffenden unter allen Umtänden, gegen deren Uebernahme so gut ein Schutz eintreten muß, wie gegen die Uebernahme der Hauptvormundschaften. Nach der preußischen V. O. ist der Richter in der Lage, einen Vormund nebenher mit Gegenvormundschaften ganz unverhältnißmäßig zu belasten. Daß durch die Gleichstellung der Gegenvormundschaft ein Mangel an Vormündern eintreten sollte, ist, wie das französische Recht beweist, nicht zu befürchten; hat es doch das italienische G. B. gewagt, die Befreiung schon bei Führung einer einzigen Vormundschaft eintreten zu lassen. Ebenso war die Pflegschaft der Vormundschaft gleich zu stellen; sie ist ebenfalls nicht etwas von der Vormundschaft begrifflich Verschiedenes, sondern lediglich eine aus Zweckmäßigkeitsgründen eingeführte technische Bezeichnung für gewisse Arten des allgemeinen vormundschaftlichen Dienstes, zu welchem der Bürger zwangsweise herangezogen wird. Auch die preuß. V. O. §. 21 hat die Pflegschaft der Vormundschaft gleichgestellt. Für den Beistand der Mutter mußte dasselbe gelten, da er nach der Auffassung des Entwurfs ganz wesentlich als ein Gegenvormund erscheint. Auch die hamb. V. OArt. 17, 1 zählt die Assistentschaften ausdrücklich mit. Ju 3. Die Frage, welche Stufe des vorgerückten Lebensalters zur Ablehnung von Vormundschaften berechtigen sollte, war nicht dem Ermessen des Richters (vergl. aber Roth I §. 91, 9) zu überlassen, sondern durch positive Vorschrift zu entscheiden. Das gemeine Recht hält sich an das Alter von 70 Jahren, ein Alter, das einzelne Partikularrechte festgehalten haben (Windscheid II §. 435, 24, Roth I §. 91, 9, Lang §. 97, 9). Regelmäßig lassen die neueren Gesetze die Befreiung schon früher eintreten, zum Theil mit 65 Jahren (code art. 433, Jachariä I §. 107, 9, 10, Italien Art. 273, 2

I. Anordnung der Vormundschaft. 2039 hess. Entw. IV. 35, Lübeck §. 18), meist schon mit 60 Jahren (preuß. A. L. R. II. 18 §. 208, Oesterreich §. 195, Sachsen §. 1897, Weimar §. 35, Bremen §. 24, Hamburg Art. 17, Niederlande Art. 434, bayr. Entw. Art. 39, preuß. V. O. §. 23). Der Entwurf hat sich den Rechten der letzten Gruppe angeschlossen. Er hält es überdies nicht für erforderlich, den Zeitpunkt für das Recht, eine Vormundschaft niederzulegen, um einige Jahre weiter hinauszurücken, wie das in einigen Rechten allerdings der Fall ist, glaubt vielmehr, bei 60 Lebensjahren eines Zwangs zur Fortführung übernommener Vormundschaften nicht zu bedürfen (vergl. §. 543). Zu 4. Auch wer fünf oder mehr minderjährige eheliche Kinder hat, soll von der Uebernahme einer Vormundschaft befreit sein. Man will demjenigen, dem bereits im eigenen Hause die Last der Sorge für eine größere Jahl eigener Kinder obliegt, nicht noch daneben die Last auferlegen, für fremde Kinder sorgen zu müssen. Die meisten Gesetze tragen diesem Billigkeitsgrunde Rechnung und ein Bedürfniß, in dieser Richtung eine Veränderung in dem hergebrachten Systeme der Vertheilung der öffentlichen Lasten eintreten zu lassen, war nicht anzuerkennen. Weimar §. 35 kennt einen olchen Befreiungsgrund nicht, ebensowenig der bayr. Entw. (vergl. Art. 39 und Motive S. 63); auch der Entw. der preuß. V. O. §. 22 (Motive S. 67) hatte ihn weggelassen, weil er darin, wohl ohne Grund, eine Nachwirkung eines römischrechtlichen Privilegiums der Kindererzeugung erblickte (Windscheid II §. 435, 16), und ein Bedürfniß, einen Familienvater vor Ueberlastung zu schützen, in dieser Richtung nicht anerkannte. Durch die Beschlüsse des Landtags wurde indessen das ältere Recht im §. 23, 7 der Vormundschaftsordnung wieder hergestellt. Die Jahl von fünf Kindern entspricht dem, was bisher die Regel bildete. Einzelne Gesetze nennen neben Kindern auch Enkel, zählen Kinder eines vorverstorbenen Haussohnes an dessen Stelle mit, ebenso vor dem Feinde oder im Kriegsdienste des eigenen Landes gestorbene Kinder, oder legen Werth darauf, daß diese Kinder bezw. Enkel unversorgt sind. Der Entwurf glaubt alle diese Unterscheidungen entbehren zu können und mit der von ihm in Anschluß an die preuß. V. O. gewählten Fassung regelmäßig das Richtige getroffen zu haben. Daß legitimirte und adoptirte Kinder den ehelichen auch hierin gleichstehen, ist vom Standpunkte des Entwurfs nicht zweifelhaft. Andererseits waren aber nach der ratio der Bestimmung an Kindesstatt angenommene Kinder für die natürlichen Eltern nicht in Betracht zu ziehen (vergl. überhaupt Windscheid II §. 435, Roth I §. 91, 6, Lang §. 97, 4; A. L. R. II. 18 §. 210, Oesterreich §. 195, Sachsen §. 1897, Lübeck §. 18, Bremen §. 24, Hamburg Art. 17; code art. 436, vergl. Zachariä I §. 107, 17; Niederlande Art. 434, hess. Entw. IV. 35, Italien Art. 273). Zu 5. Ein weiterer Befreiungsgrund war aufzustellen für solche, die an Krankheiten oder Gebrechen leiden, durch welche sie an ordnungsmäßiger Führung der Vormundschaft behindert sind. Diese Möglichkeit kann eintreten, auch wo eine Bevormundung wegen Gebrechen, somit eine Unfähigkeit zur Vormundschaft, nicht vorliegt (vergl. Windscheid II §. 435, 23, Roth l §. 91, 10, Lang §. 97, 8, A. L. R. II. 18 §. 209, preuß. V. O. §. 23, 4, Lübeck §. 18, Hamburg Art. 17; code art. 434, Niederlande Art. 434, Italien Art. 273, hess. Entw. IV. 35). Zu 6. Bereits zu §. 482 wurde hervorgehoben, daß die Pflicht zur Uebernahme von Vormundschaften nicht, wie im römischen Rechte bezüglich der Dativvormundschaft, als ein Ausfluß des Gerichtszwangs gegen die Gerichtseingesessenen

2040 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — aufgefaßt werden solle, daß es dagegen geboten erscheine, einen Befreiungsgrund für diejenigen aufzustellen, welche nicht im Bezirke des Vormundschaftsgerichts ihren Wohnsitz haben. Der Grund dieser Bestimmung liegt darin, daß die Führung der Vormundschaft zwar nicht immer, aber doch in der Regel eine unverhältnißmäßig größere Belästigung für den Vormund mit sich bringt, wenn er genöthigt wird, mit einem fremden Gerichte zu verhandeln, als wenn er die Geschäfte bei dem Amtsgerichte erledigen kann, welches in dem Orte liegt, auf welchen er in seinen geschäftlichen Beziehungen im Allgemeinen angewiesen ist. Das Entscheidende ist hiernach wesentlich der Gesichtspunkt der Entfernung des Gerichts vom Wohnorte des Vormundes. Schon das röm. Recht berücksichtigte neben dem Mangel des Gerichtswanges den Umstand, daß der Vormund durch die Verwaltung zu Geschäften in entfernten Gegenden genöthigt sein würde (Windscheid II §. 435, 21). Auch das franz. Recht trägt der Entfernung des Wohnsitzes in gewisser Weise Rechnung (code art. 432, 401, Jachariä I §. 106, Niederlande Art. 433, Italien Art. 274, hess. Entw. IV. 37). Das preuß. A. L. R. (II. 18 §§. 150—154) gestattet nur aus besonders erheblichen Ursachen, Andere als Gerichtseingesessene zu Vormündern zu bestellen. Der Entwurf der preuß. V. O. §. 22 enthielt bereits einen Befreiungsgrund für diejenigen, welche nicht im Bezirke des Vormundschaftsgerichts ihren Wohnsitz haben. Ein in der Kommission des Herrenhauses gestellter Antrag, anstatt des Wohnsitzes im Bezirke des Vormundschaftsgerichts den Wohnsitz im Kreise, in welchem das Vormundschaftsgericht liegt, entscheiden zu lassen, wurde mit großer Mehrheit abgelehnt (Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 36). Dem entsprechend erhielt der §. 23, 5 der preuß. V. O. diejenige Fassung, welche jetzt auch der Entwurf vorschlägt. Das Entscheidende wird demnach der Wohnsitz im Bezirke des Amtsgerichts sein. Erfahrungsmäßig ist damit sehr wohl auszukommen. Zu 7. Ein Ablehnungsrecht soll auch derjenige haben, welcher nach Maßgabe des §. 533 zur Stellung einer Sicherheit angehalten wird, und wird dieserhalb auf das in den allgemeinen Motiven §. 6 Bemerkte verwiesen. Zu 8. Man konnte den Eltern und unter besonderen Umständen auch dem Richter die Möglichkeit nicht abschneiden, mehrere Vormünder zur Vormundschaft zu berufen, wobei der Fall nicht ausgeschlossen bleibt, daß diese zu gemeinschaftlicher Verwaltung bestellt werden. Nach gemeinem Rechte dürfte dem Vormunde dagegen ein Widerspruchsrecht nicht zustehen (Roth und v. Meibom §. 142, 3). Ein solches Verhältniß kann nun aber da, wo es gegen den Willen des betreffenden Vormundes eintritt, zu großen Härten führen, sowohl mit Rücksicht auf die eigene Verantwortlichkeit, als auf die Nothwendigkeit, in seiner Amtsführung an einen ihm vielleicht persönlich unangenehmen oder unbequemen Mitvormund gebunden zu sein. Dagegen mußte man den Vormund unbedingt schützen (Sachsen §. 1897, 6, Weimar §. 35, 4 hess. Entw. IV. 44 und Motive S. 236). Zu §. 486. Das im §. 486 geregelte Recht zur Ablehnung einer Vormundschaft soll verloren gehen, wenn es nicht bei dem Vormundschaftsgerichte vor der Verpflichtung d. i. vor der Bestellung zum Vormunde geltend gemacht wird. Wie die Verpflichtung zur Uebernahme der Vormundschaft lediglich als eine öffentliche, der, nöthigenfalls

I. Anordnung der Vormundschaft. 2041 zu Zwangsmaßregeln berechtigten, Staatsgewalt gegenüber vorhandene Bürgerpflicht aufgefaßt ist, so konnte für das Befreiungsrecht und dessen Verlust auch nur das Verhältniß des Pflichtigen gegenüber der Staatsgewalt berücksichtigt werden. Wer dem Vormundschaftsgerichte gegenüber, wenn es die Uebernahme der Vormundschaft verlangt, ein ihm zur Seite stehendes Ablehnungsrecht nicht geltend macht, verzichtet auf dasselbe (vergl. Windscheid II §. 435, 4; preußische V. O. §. 23; Sachsen §. 1898; Weimar §. 36; Lübeck §. 19; Bremen §. 25; Hamburg Art. 17; hessischen Entwurf IV. 39; bayrischen Entwurf Art. 39). Einer Vorschrift über eine Frist, binnen welcher das Ablehnungsrecht dem Richter gegenüber geltend gemacht werden könne, bedurfte es nicht. Dem Obigen entspricht es, daß nur dem Vormundschaftsgerichte gegenüber auf das Ablehnungsrecht verzichtet werden kann. Eine Bestimmung, daß auch aus Erklärungen, welche den Angehörigen, insbesondere dem Vater, des Mündels gegenüber abgegeben sind, unter Umständen ein gültiger Verzicht auf das Ablehnungsrecht und damit ein Verlust desselben auch der Staatsgewalt gegenüber eintreten solle, wollte man nicht aufnehmen, vielmehr hielt man es für richtiger, derartigen Verzichten oder vertragsmäßigen Erbietungen lediglich eine moralische Bedeutung beizulegen (vergl. aber Dernburg §. 58 S. 156). Die Entscheidung über das Vorhandensein von Ablehnungsgründen hat das Vormundschaftsgericht zu treffen. Gegen eine Verwerfung des Einwandes steht dem Betheiligten die Beschwerde zu, über welche das Beschwerdegericht endgültig entscheidet. Aber auch im Falle einer Beschwerde muß der Betreffende verpflichtet sein, die Vormundschaft auf Verlangen des Vormundschaftsgerichts vorläufig zu übernehmen, da das Gericht in der Lage sein muß, unter allen Umständen sofort einen Vormund bestellen zu können, eine praktische Nothwendigkeit, die das geltende Recht in Deutschland regelmäßig dadurch anerkannt hat, daß es der Beschwerde in Vormundschaftssachen eine aufschiebende Wirkung überhaupt nicht beilegt. Das Nähere wird auch hier in dem Gesetze über das Verfahren zu bestimmen sein. Es kam in Frage, ob nicht mit der in dem Gesetze über das Verfahren zu treffenden Bestimmung, daß die Beschwerde regelmäßig keine aufschiebende Wirkung hat, auszukommen und deshalb die Vorschrift dieses Paragraphen im Abs. 2 hier zu entbehren sei. Der Entwurf hat sich jedoch für die Aufnahme der letztgedachten Vorschrift in das Gesetz entschieden, da es sonst wieder einer besonderen Bestimmung bedürfen würde, daß der Vormund, falls der Beschwerde stattgegeben wird, zu entlassen sei (vergl. Windscheid I §. 435, 5; Roth I §. 92, Lang §. 97; Förster III §. 230, 46; preußische V. O. §. 23, 10; sächsische provisorische Gerichtsordnung §. 41; Lübeck §. 21; Bremen §. 26; Hamburg Art. 17; hessischen Entwurf IV. 40; bayrischen Entwurf Art. 39, 126, 127). Der Prozeßweg soll über die Frage, ob Jemand zur Uebernahme einer Vormundschaft verpflichtet gewesen sei, nach keiner Richtung zulässig sein (vergl. dagegen A. L. R. II. 18 §. 203). Die sehr verwickelten Bestimmungen, welche das französische Recht über prozessualische Erledigung dieser Fragen aufgestellt hat, hatten für den Entwurf, welcher auch in dieser Hinsicht sich den durch die Eingliederung der Obervormundschaft in die ordentlichen Gerichte von selbst gegebenen einfachen deutschen Systemen anschließt, kein Interesse (Jachariä I §. 108). Doch ist zu bemerken, daß auch das französische Recht Familienrecht. 511

2042 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. den Vormund nöthigt, bis zur Erledigung der Sache die vorläufige Verwaltung zu führen (code art. 440; Niederlande Art. 435; Italien Art. 275). Zu §. 487. 2 In den allgemeinen Motiven §. 5 sind die Gründe entwickelt, aus denen der Entwurf als Regel an dem Bestellungsprinzip festhalten und davon nur in den Fällen der §§. 476 und 477 für die gesetzliche Vormundschaft der Eltern und, hinichtlich der in öffentliche Verpflegungsanstalten aufgenommenen Kinder, für diejenige der Vorstände dieser Anstalten eine Ausnahme machen will. Demgemäß bestimmt der §. 487, daß jeder Vormund durch das Vormundschaftsgericht bestellt wird, daß in dieser Beziehung jedoch eine Ausnahme für den gesetzlichen Vormund eintritt. Die Bestellung soll in der Weise erfolgen, daß der Richter den Vormund mittels Handschlags an Eidesstatt auf treue und gewissenhafte Führung der Vormundschaft verpflichtet. Die Bestellung ist demnach nicht gefaßt als ein rein einseitiger Akt des Richters, durch welchen dieser den durch letzten Willen, Gesetz oder richterliche Auswahl zur Vormundschaft Berufenen durch seine bloße Bestätigung zum Vormunde machte, in der Weise, daß das Amt des Vormundes durch die Eröffnung der Bestätigungsverfügung auch ohne die Zustimmung des Bestätigten auf diesen überginge. Vielmehr erschien es zweckmäßig, einen solchen Akt zu wählen, durch welchen der Vormund, während er die richterliche Bestätigung erhält, gleichzeitig bewußt und formell freiwillig das Amt des Vormundes übernimmt. Dies Beides liegt in der vorgeschriebenen Form eines in die Hand des Richters geleisteten Gelöbnisses. Diese Auffassung ist allerdings nicht diejenige des römischen Rechts und des gemeinen Rechts, vielmehr erscheint nach jenem die obrigkeitliche Berufung, nach diesem die Bestätigung als ein einseitiger Akt der Behörde; das Amt des Vormundes geht dort durch den jussus des Magistrats, hier durch die Eröffnung oder Behändigung der Bestätigungsverfügung auf den Berufenen über. Die Bestellung ist hier etwas von der Verpflichtung an sich Verschiedenes, welches der Zeit nach begrifflich nicht zusammenzufallen braucht (Reichspolizei=Ordnung von 1577 Tit. 32 §. 3; Roth 1 §. 92, 6—8, 37). Ebenso liegt die Sache wohl nach französischem Recht, welches auf die Ernennung 880 das entscheidende Gewicht legt (code art. 418, 438, 439; Niederlande Art. 419, Italien Art. 245, 260; badisches Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 21: „Eröffnung der Bestätigung bezw. der Ernennungs). 1 Deutsche Gesetze haben dagegen die richterliche Bestätigung und die Verpflichtung, durch welche der Vormund auch seinerseits die Vormundschaft übernehmen zu wollen erklärt, begrifflich in einen Akt verschmolzen (A. L. R. II. 18 §. 220; preuß. V. O. §. 24; hessischer Entwurf IV. 22, bayrischer Entwurf Art. 52, 53; vergl. auch Sachsen §§. 1900, 1901 und provisorische Gerichtsordnung §. 43; für Württemberg Lang §. 98, 24). Der Entwurf schließt sich diesen Gesetzen an und geht somit davon aus, daß kein der Bestellung bedürfender Vormund ohne seinen Willen Vormund werden kann. Uebrigens schreiben die Gesetze eine Verpflichtung des Vormundes regelmäßig vor, auch solche, welche den Uebergang der Rechte und Pflichten des vormundschaftlichen Amts auf den Vormund nicht an den Akt der Verpflichtung als solchen knüpfen,

I. Anordnung der Vormundschaft. 2043 und dabei sind sie bedacht gewesen, der Wichtigkeit der übernommenen Verpflichtung durch eine ernste und würdige Form auch äußerlich Ausdruck zu geben. bünd Das gemeine Recht schreibt die Beeidigung des Vormundes vor, und neuere Gesetze haben mehrfach den Eid beibehalten (Windscheid II §. 436, 5; Hamburg Art. 13, hessischer Entwurf IV. 22, Niederlande Art. 419). Eine Beeidigung der Vormünder scheint auch in Frankreich vorzukommen, obwohl der code die Eidesleistung nicht vorgeschrieben hat; in der preußischen Rheinprovinz wurde sie nicht verlangt (Philippi 418, 7 S. 49 und 295; Motive der preuß. V. O. S. 68). Das preußische A. L. R. und mit diesem eine Reihe von Rechten erfordern eine Verpflichtung mittels Handschlags an Eidesstatt (A. L. R. II. 18 §. 220; preuß. V. O. §. 24; Lübeck §. 14; Bremen §. 29). Auch Württemberg (Lang §. 98, 24) und der bayrische Entwurf Art. 52 schreiben ein Geloben an Eidesstatt vor. Ein einfaches Gelübde mittels Handschlags lassen Oesterreich §. 205, Sachsen (provisorische Gerichtsordnung §. 42) und Weimar §. 39 eintreten. Der Entwurf der preuß. V. O. §. 23 wollte eine bloße mündliche Verpflichtung durch den Richter vorschreiben; diese Abschwächung der bisherigen Verpflichtungsform wurde jedoch schon in der Kommission des Herrenhauses beanstandet, weil man in solchen Dingen konservativ sein müsse und nicht der Ansicht Raum geben dürfe, die Verpflichtungen nach der neuen Vormundschaftsordnung seien weniger bindend, als die nach der alten (Bericht der Kommission S. 39). Der Landtag trat dem bei, und so wurde in der Vormundschaftsordnung die Verpflichtung mittels Handschlags an Eidesstatt beibehalten. Auch der Entwurf hat sich dem angeschlossen, weil es an Gründen fehlt, in dieser Beziehung an alter Sitte zu rütteln. Auch praktisch konnte man die Beibehaltung des Eidesmoments keineswegs für etwas Unerhebliches halten. Wie die Dinge zur Zeit noch vielfach liegen, bildet der geleistete Eid ohne allen Zweifel einen Schutz für die Vormünder selbst, die sich erfahrungsmäßig Dritten gegenüber gern auf ihren Eid berufen, wo es gilt, ihnen gemachte Zumuthungen, insbesondere die ihnen auf Kosten des Mündels oft angesonnenen kleinen Gefälligkeiten an Nachbaren oder Prozeßgegner, abzuschlagen. Den Anschauungen solcher Religionsgesellschaften, welche an einer Versicherung an Eidesstatt Anstoß nehmen, wird durch eine Bestimmung des Einführungsgesetzes Rechnung getragen werden müssen. Mehr als eine Versicherung an Eidesstatt wollte man indessen nicht verlangen. Unter allen Umständen handelte es sich nur um den verschärften Ausdruck einer sittlichen Pflicht. Strafrechtliche Folgen fließen sowenig aus der Verletzung des Vormundseides, wie aus der an Eidesstatt abgegebenen Versicherung (Strafgesetzbuch §§. 153—163). Der gesetzliche Vormund, wie er überhaupt keiner Bestellung bedarf, soll auch von jeder ausdrücklichen Verpflichtung befreit sein; dagegen lag kein Bedürfniß vor, ür andere Vormünder eine Befreiung von der Ablegung eines Gelöbnisses an Eidesstatt eintreten zu lassen, wie das in den Gesetzen bezüglich sehr naher Angehöriger des Mündels allerdings bisweilen geschieht, insbesondere für die Eltern, zuweilen auch für die Großeltern (Oesterreich §. 205; Hamburg Art. 13, Roth I §. 92, 38, 39). Auch für die Eltern als Vormünder ihrer volljährigen Kinder schien es in dieser Hinsicht einer Ausnahmevorschrift nicht zu bedürfen, obwohl man hier zweifelhaft sein 511“

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2044 — kann. Jedenfalls würden auch in diesem Falle Vater und Mutter gleich zu behandeln sein. Ebensowenig war es ein Bedürfniß, dem Richter eine Belehrung des Vormundes über seine Pflichten bei Einführung desselben in sein Amt durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung auch nur fakultativ vorzuschreiben, was einzelne Gesetze gethan haben. Es ist dann weiter bestimmt, daß dem Vormunde eine Bestallung, d. h. eine 2070 Urkunde über die erfolgte Bestellung vom Gerichte ausgestellt werden soll, und daß aus dieser die für die Verhältnisse der Vormundschaft vorzugsweise wichtigen Umstände ersichtlich sein sollen. Aehnliche Bestimmungen finden sich regelmäßig in den Gesetzen, die dabei bald von einem Tutorium (Windscheid II §. 536, 3) reden, bald von einer Bestellungs= oder Bestätigungsurkunde (Lübeck §. 15), Bremen §. 32; Oesterreich § 206; Zürich §. 369; hessischer Entwurf IV. 22), bald von einem Vormundschaftsscheine (Sachsen §. 1901; Weimar §. 40) oder Vormundschaftsbrief (Hamburg Art. 14, Entwurf der preuß. V. O. §. 23). Der Entwurf hat sich der im preußischen A. L. R. (II. 18 §. 22) gewählten, auch von der preuß. V. O. §. 24 beibehaltenen Bezeichnung Bestallung angeschlossen. Die Bestallung soll dem Vormunde die Möglichkeit eröffnen, sich über sein Recht und den Umfang desselben Dritten gegenüber auszuweisen, und das Gericht soll verpflichtet sein, darüber zu wachen, daß die Bestallung mit den thatsächlichen Verhältnissen zu jeder Zeit in Uebereinstimmung erhalten wird. Inwieweit über das Recht des Vormundes lediglich der wirkliche Umfang der Bestellung oder aber der Inhalt der im Besitze des Vormundes befindlichen Bestallungsurkunde entscheidet, inwieweit also namentlich, wenn in der Macht des Vormundes später Aenderungen, insbesondere Einschränkungen, eingetreten sind, Dritte dem Mündel gegenüber Rechte erwerben, falls sie einer älteren, weiter lautenden und zufällig in der Hand des Vormundes gebliebenen Bestallung getraut und auf Grund derselben mit dem Vormunde sich auf Verhandlungen eingelassen, insbesondere ihm nach der wirklichen Beendigung seines Amtes Jahlung geleistet haben, entscheidet sich nach denselben Grundsätzen, welche in dieser Beziehung maßgebend sind, wenn einem Bevollmächtigten eine schriftliche Vollmacht ausgestellt und übergeben ist, da die Bestallung nach der Auffassung des Entwurfs für den Vormund dieselbe Bedeutung hat, wie die schriftliche Vollmacht für den Bevollmächtigten (vergl. I. 14 §§. 1 u. 2 D. de solut. 46, 3 preuß. V. O. §§. 24, 47 Abs. 2, 66, 80 Abs. 3 und dazu Koch, in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXII S. 661 Anm. 12 u. Dernburg §. 91 Anm. 2 S. 237). Ob und inwieweit von jenen Grundsätzen im Interesse größerer Sicherheit des Mündels auf Kosten der Sicherheit des Verkehrs etwa einzelne Ausnahmen zu machen sind, wird sich erst übersehen lassen, wenn jene Grundsätze festgestellt sind. Soweit der Mündel dadurch in Schaden gerathen sein sollte, daß das Vormundschaftsgericht nach Beendigung des vormundschaftlichen Amts die Bestallung sich von dem früheren Vormunde nicht hat zurückgeben lassen oder sonst die Bestallung mit den thatsächlichen Verhältnissen nicht in Uebereinstimmung erhalten hat, haftet das Vormundschaftsgericht dem Mündel natürlich für Schadensersatz nach den allgemeinen Grundsätzen über Haftung aus Diensthandlungen. Der Inhalt der Bestallung war auf das Wichtigste zu beschränken; je mehr

2045 I. Anordnung der Vormundschaft. Einzelheiten darin angegeben werden sollen, um so mehr wächst die Gefahr, daß später erforderliche Berichtigungen versäumt und dadurch Irrthümer verursacht werden. Ueber die Fälle, in denen der gesetzliche Umfang der Vollmacht des Vormundes ausnahmsweise durch Ertheilung einer allgemeinen, in die Bestallung aufzunehmenden Ermächtigung von Seiten des Vormundschaftsgerichts erweitert werden kann, vergl. die §§. 520, 537 des Entwurfs und die Motive dazu. Schließlich ist noch hervorzuheben, daß der Möglichkeit einer Bestellung des Vormundes auf Zeit oder für vorübergehende Bedürfnißfälle bereits in den Motiven zu §§. 479—481 S. 2010 u. 2021 gedacht worden ist. Zu §. 488. Wenn Jemand, der nach §. 488 zur Uebernahme einer Vormundschaft unfähig ist, zum Vormunde bestellt wird, so soll dies, einstweilen abgesehen von dem Falle der Handlungsunfähigkeit, die Nichtigkeit der Bestellung nicht zur Folge haben, vielmehr der Bestellte bis zu dem Zeitpunkte, in welchem ihm die Vormundschaft wieder abgenommen wird, wirklicher Vormund und als solcher für den Mündel gültig zu handeln berechtigt sein. Es ist dies ein Gewinn und zugleich eine völlig unbedenkliche Folge, welche sich für die Behandlung dieser Verhältnisse aus dem dem Entwurfe zu Grunde liegenden Bestellungsprinzipe ziehen läßt. Man gewinnt damit auch in dieser Richtung die Sicherheit, daß der vom Vormundschaftsgerichte bestellte Vormund in der That Vormund ist, ohne Gefahr zu laufen, daß die Rechtshandlungen desselben später wegen eines unbekannt gebliebenen Unfähigkeitsgrundes hinfällig werden, woran insbesondere Dritten, die mit dem Mündel zu thun haben, aufs Höchste gelegen sein muß, während es sachlich durchaus kein Unglück ist, wenn wirklich einmal eine Person zum Vormunde bestellt werden sollte, welche das 21. Lebensjahr noch nicht ganz vollendet hat, oder welche sich nicht im Besitz der Ehrenrechte befindet. So etwas wird thatsächlich in den allerseltensten Fällen vorkommen und hier so gut zu ertragen sein, wie in sonstigen Fällen, in welchen ein öffentliches Amt auf eine Person übertragen wird, der es nach den bestehenden Gesetzen wegen Mangels der für das betreffende Amt erforderlichen Eigenschaften nicht hätte übertragen werden sollen. Die Unfähigkeitsgründe des §. 483 haben demnach nur die Bedeutung einer Richtschnur für das Vormundschaftsgericht in Beziehung auf das bei Bestellung der Vormünder zu beobachtende Verfahren. Daß für die gesetzliche Vormundschaft andere Grundsätze entscheiden, darüber sind die Bemerkungen am Schluß der Motive zum §. 483 zu vergleichen. Der Entwurf schließt sich bei der Bestimmung dieses Paragraphen den Folgerungen an, welche das preußische Recht schon bisher aus dem Bestellungsprinzipe zu ziehen verstanden (Förster III §. 230, 40), und welche dann die preußische Vormundschaftsordnung im §. 25 niedergelegt hat (vergl. Motive S. 69). Das gemeine Recht enthält in dieser Richtung völlig abweichende Grundsätze, deren praktische Brauchbarkeit erheblichen Bedenken unterliegt. Die Unterscheidungen desselben zwischen Unfähigkeitsgründen und Untauglichkeitsgründen, auf die hier nicht weiter eingegangen zu werden braucht, hat mit den Unterscheidungen des Entwurfs höchstens eine äußerliche Aehnlichkeit. Die Unfähigkeitsgründe des gemeinen Rechts sind durchaus positiver Natur. Unfähig sind Frauen, Minderjährige und Soldaten, Familienrecht. 512

2046 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — während z. B. Geisteskranke blos untauglich sind. Die Bestellung eines unfähigen Vormundes macht die Bestellung nichtig (vergl. Windscheid II §. 434, Lang §. 96, Dernburg §. 47, Roth I §. 90, 1, 19, 20, Siebenhaar I S. 180). Auch nach französischem Recht sind Rechtshandlungen, welche ein zur Verwaltung Japan der Vormundschaft Unfähiger oder ein von der Vormundschaft Ausgeschlossener (code art. 442—444) in der Eigenschaft eines Vormundes vorgenommen hat, als Rechtshandlungen eines Vormundes nicht zu Recht beständig (Zachariä I §. 104, 12). Der Entwurf hatte jedoch von dem hier im Allgemeinen befolgten Prinzipe 1001 eine Ausnahme für den Fall zu machen, in welchem ein Geschäftsunfähiger zum Vormunde bestellt ist. Hier war die Bestellung für nichtig zu erklären. Der Mündel hat demnach in diesem Falle gar keinen Vormund, er wird durch den Geschäftsunfähigen Dritten gegenüber nicht nach den Grundsätzen des Vormundschaftsrechts vertreten, es entstehen zwischen dem Mündel und dem Scheinvormunde keine vormundschaftlichen Obligationen, keine Mündelvorrechte, und der Mündel gilt, soweit dies rechtlich erheblich ist, z. B. für den Beginn des Laufes einer Verjährung, für unbevormundet. Diese Ausnahme ist nicht etwa positiver Natur, sondern sie ergiebt sich aus dem Wesen der Geschäftsunfähigkeit von selbst. Wer wegen eines vorhandenen Geistes oder Sinnenmangels überhaupt unfähig ist, Rechtshandlungen vorzunehmen, verliert diesen Mangel dadurch nicht, daß er zum Vormunde bestellt wird, und es ist unmöglich, Handlungen, welche er in dieser Stellung vornimmt, rechtlich irgend welche Bedeutung beizulegen. Demgemäß beschränkt sich die Ausnahme auf die Fälle einer vorhandenen völligen Geschäfts= oder Handlungsunfähigkeit, somit, da der Fall eines infans hier von selbst ausscheidet, auf den Fall, in welchem ein des Vernunftgebrauchs Beraubter zum Vormunde bestellt ist. Für Fälle einer blos beschränkten Geschäftsfähigkeit, z. B. da, wo ein Minderjähriger zum Vormunde bestellt ist, soll die Ausnahme nicht Platz greifen; hier fehlt es an ihrem Grunde und gerade auch für diese Fälle sind die Vorzüge des im Entwurfe als allgemeine Regel angenommenen Prinzips entschieden anzuerkennen. Der Entwurf steht auch mit dieser Beschränkung der Ausnahme völlig im 0 Einklange mit der Bestimmung im §. 25 Abs. 1 der preußischen V. O., nach welcher die Bestellung nichtig ist, wenn ein Handlungsunfähiger bestellt wird, wobei zweifellos nur solche Personen gemeint sind, die vollständig verpflichtungsunfähig sind, wie namentlich Geisteskranke (Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 39; Dernburg S. 123). Derselben Ansicht scheint für das ältere preußische Recht auch Förster zu sein (III §. 230, 40 vergl. mit I §. 26, 1), während bei Arndts und Leonhard (preußisches Vormundschaftsrecht 1862 S. 57, insbesondere Note 51) eine Nichtigkeit wegen Handlungsunfähigkeit auch schon da angenommen wird, wo ein Minderjähriger zum Vormund bestellt ist. Die Bestellung eines in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten zum Vormunde hat demgemäß eine Erweiterung seiner Geschäftsfähigkeit mit Nothwendigkeit zur Folge, ganz wie das sonst der Fall ist, wo z. B. einem Minderjährigen ein öffentliches Amt übertragen wird, so daß er sich der actio tutelae gegenüber auf seine Minderjährigkeit u. s. w. nicht berufen kann. Prinzipielle Bedenken, die man hiergegen vielleicht anregen könnte, sind praktisch ohne erhebliche Bedeutung.

2047 I. Anordnung der Vormundschaft. Juare Der Entwurf der preußischen V. O. enthält im §. 24 die Bestimmung, daß, wer dem Richter wissentlich eine unfähige Person zum Vormunde vorgeschlagen hat, dem Mündel für allen daraus entstehenden Schaden haftet. Diese Bestimmung wurde indessen gestrichen (Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 40), und konnte auch hier ein Bedürfniß zur Aufnahme einer solchen Vorschrift nicht anerkannt werden. 191 Nach der Auffassung des Entwurfs gewinnt übrigens der zum Vormunde Bestellte das Amt eines Vormundes nur dann, wenn eine Bevormundung rechtlich möglich ist; die Bestellung ist demnach nichtig, wenn die betreffende Person, welcher der Vormund bestellt wird, volljährig und vollgeschäftsfähig ist oder unter vollwirksamer elterlicher Gewalt oder der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern steht (Dernburg §. 61, 2). Dagegen nimmt der Entwurf, abweichend von Dernburg §. 61, 2 (vergl. auch 1.10 D. de tutoribus dat. 26, 5), nicht an, daß, wenn das Vormundschaftsgericht Jemanden, welcher bereits einen bestellten Vormund oder einen gesetzlichen Vormund im Falle des §. 477 hat, in dem Glauben, daß er unbevormundet sei, einen Vormund ernennt, die zweite Ernennung als nichtig angesehen werden müsse, da das Nebeneinanderbestehen mehrerer bestellten Vormünder nach dem Entwurfe rechtlich möglich ist und im Falle des §. 477 das Vormundschaftsgericht an sich jederzeit einen Vormund bestellen kann. Im ersteren Falle führen nach §. 494 die mehreren Vormünder die Verwaltung gemeinschaftlich, in dem anderen Falle hört nach §. 540 mit der Bestellung des Vormundes die gesetzliche Vormundschaft des Anstaltsvorstandes auf. Die Frage, wieweit eine Nichtigkeit der Bestellung wegen Unzuständigkeit des bestellenden Gerichts eintreten soll, ist dem Gesetze über das Verfahren vorzubehalten. Zu §. 489. Zur Begründung der im §. 489 über die Bestellung eines Gegenvormundes getroffenen Bestimmungen wird auf das in den allgemeinen Motiven unter §. 4 Bemerkte Bezug genommen. Der Entwurf geht davon aus, daß jeder Gegenvormund bestellt werden muß, daß somit eine gesetzliche Gegenvormundschaft nicht eintritt. Dies wurde namentlich auch für den Fall festgehalten, in welchem mehrere Vormünder die Verwaltung nach Geschäftszweigen getrennt führen; in diesem Falle soll der eine allerdings zum Gegenvormunde des anderen bestellt werden können, niemals aber diese Stellung kraft des Gesetzes von selbst erwerben. Daß die Bestellung eines Gegenvormundes neben den gesetzlichen Vormündern nicht stattfindet und von den Eltern und dem Vermögenszuwender neben dem von ihnen benannten Vormunde bezw. Pfleger ausgeschlossen werden kann, ist in den §. 535, 537, 573 bestimmt. Inwieweit neben den Eltern bezw. den Ehegatten, wenn sie als Vormünder bestellt sind, ein Gegenvormund bestellt werden kann, ergeben die §§. 536, 561. Auf die Berufung und Bestellung des Gegenvormundes konnten die für die Berufung und Bestellung des Vormundes gegebenen Vorschriften zweckmäßig und unbedenklich für anwendbar erklärt werden, wie dies im §. 26 der preußischen V. O. gleichfalls geschehen ist. Demgemäß finden die §§. 479—488 des Entwurfs auf den Gegenvormund entsprechende Anwendung.

Amt des Vormundes. I. Umfang seiner Pflichten und Rechte. 1. Im Allgemeinen. Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2048 Wenn Dernburg §. 36 Anm. 4 S. 92 aus der im §. 26 Abs. 5 der preuß. V. O. enthaltenen Bestimmung, daß auf die Berufung und Bestellung des Gegenvormundes die für die Berufung und Bestellung des Vormundes gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung finden, den Schluß zieht, daß das Vormundschaftsgericht einen Gegenvormund stets bestellen müsse, wenn Vater oder Mutter nach Maßgabe des §. 17 der V. O. Jemanden zum Gegenvormunde berufen habe, so kann der Entwurf diese Schlußfolgerung als richtig nicht anerkennen; denn der §. 17 Nr. 2 u. 4 führt die Ernennung eines Vormundes durch den Vater bezw. die Mutter nur als einen Berufungsgrund an. Eine weitergehende Bedeutung kann daher auch nicht die Ernennung zum Gegenvormund durch den Vater oder die Mutter haben. Dieser Berufungsgrund kommt aber, soviel die Gegenvormundschaft betrifft, nur dann praktisch in Betracht, wenn nach den Bestimmungen des §. 26 Abs. 1—4 der V. O. ein Gegen vormund überhaupt bestellt wird. Soll ein Gegenvormund bestellt werden, dann ist allerdings die Benennung eines solchen, wie die Ernennung eines Vormundes durch die Eltern zu berücksichtigen. Ein Recht darauf, daß ein Gegenvormund überhaupt bestellt werde, haben dagegen die Eltern nicht. Von diesen Erwägungen ist auch der Entwurf bei der Bestimmung im §. 489 11371 30 Abs. 3 ausgegangen. Ein Bedürfniß, vorzuschreiben, daß ein Gegenvormund immer bestellt werden soll, wenn die Eltern nach Maßgabe des §. 479 Nr. 1 u. 2 Jemanden als Gegenvormund benannt haben, war nicht anzuerkennen. II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allgemeine Bestimmungen. Zu §§. 490, 491. Der erste Absatz des §. 490, welcher dem Vormunde die Pflicht und das Recht annt der Sorge für die Person und das Vermögen des Mündels einschließlich des Rechts, den letzteren zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen desselben zu ertheilen oder zu versagen, überweist, enthält eine für das System des Entwurfs vorzüglich wichtige Bestimmung. Diese Bedeutung hat sie nach einer zweifachen Richtung. Sie bestimmt einmal den Begriff und das Wesen des vormundschaftlichen Schutzes überhaupt; sie bestimmt aber weiter, daß es der Vormund ist, welchem dieser Schutz nach Recht und Pflicht zusteht und zwar seinem vollen Umfange nach zusteht, so daß das in den allgemeinen Motiven unter §. 2 erörterte Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes im Verhältniß zur Obervormundschaft, welches dem Entwurfe zu Grunde liegt, in dem §. 490 vorzugsweise zum Ausdruck gelangt. Während in dieser Hinsicht auf das früher Bemerkte Bezug genommen werden kann, bedarf jene andere, den Umfang des vormundschaftlichen Amts betreffende Seite einer weiteren Begründung. Seinem Inhalte nach stimmt der vormundschaftliche Schutz ganz mit demjenigen 150 Schutze überein, welcher dem Minderjährigen durch die elterliche Gewalt zu Theil wird, er begreift die Sorge sowohl für die persönlichen Interessen des Mündels wie für dessen Vermögensangelegenheiten und in beider Richtung die Vertretung des Mündels nach außen, wobei dem Rechte der Gewährung solchen Schutzes eine Pflicht gleichen Inhalts entspricht. In dieser Weise wird der Inhalt des vormundschaftlichen Schutzes von den Gesetzen übereinstimmend gefaßt und demgemäß auch der Umfang

2049 II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allg. Bestimmungen. der Rechte und Pflichten des Vormundes bestimmt, vorbehaltlich der Einschränkungen, welche sich daraus ergeben, daß vermöge ausdrücklicher Vorschriften gewisse vormundschaftliche Rechte der Obervormundschaft vorbehalten sind, oder daß der Vormund bezüglich der Ausübung bestimmter Rechte an die Zustimmung der Obervormundschaft oder des Gegenvormundes gebunden ist (preußische V. O. §. 27, Italien Art. 277, bayrischer Entwurf Art. 54, 59, 63; vergl. auch für das gemeine Recht Roth I §. 104, preußisches A. L. R. II. 18 §. 231, Oesterreich §§. 188, 205, Sachsen §§. 1910 ff., 1922 ff., 1926 ff., Weimar §§. 41, 49, 51, Lübeck §. 25, Bremen §. 29, Hamburg Art. 19, Zürich §§. 341, 342 Nr. b, code art. 450, Niederlande Art. 441, 443, hessischen Entwurf IV. 43, 54). Diese Stellung des Vormundes äußert ihre Wirkung zunächst im Verhältniß zwischen Vormund und Mündel selbst, sie bestimmt deren gegenseitige Rechte und Pflichten und wird die Quelle von Verbindlichkeiten zwischen denselben (vergl. darüber die §§. 504 ff.). Dieser inneren Seite der Vormundschaft entspricht aber gleichzeitig eine äußere, ein Verhältniß, vermöge dessen der Vormund Dritten gegenüber Repräentant des Mündels ist, dergestalt, daß er bei Abschluß von Rechtsgeschäften, bei Verfolgung von Rechten des Mündels vor Gericht und anderswo als Stellvertreter statt des Mündels zu handeln berechtigt ist. Im römischen Rechte ist diese Repräsentativgewalt des Vormundes nicht bis zur vollen Konsequenz entwickelt. Nicht nur die unmittelbare Stellvertretung in obligatorischen Verhältnissen war ausgeschlossen, sondern auch sonst war eine volle Repräsentativgewalt des Vormundes nicht durchgeführt, so in Beziehung auf die Antretung von Erbschaften für den Mündel oder bei Eingehung von Darlehnsverträgen für den Mündel, aus denen dieser nur haftete, soweit er bereichert war. Die neueren Rechte gehen indessen regelmäßig davon aus, daß der Vormund Vertreter des Mündels ist, d. h. daß er berechtigt und verpflichtet ist, da, wo es das Interesse des Mündels erforderlich macht, Rechtshandlungen für den Mündel mit der Wirkung vorzunehmen, daß diese ihre Folgen in der Person des Mündels nur in dieser, und unmittelbar in dieser, hervorbringen. (Vergl. für das gemeine Recht, Roth und v. Meibom §. 154, 18; Roth I §. 104, 9—22; Sachsen §. 1910; Weimar §. 51; preußisches A. L. R. II. 18 §§. 231, 250—253; Förster III S. 639, 642; preuß. V. O. §§. 27, 29; Dernburg §§. 62, 66; Zürich §§. 340, 341, 342 Nr. 5, Bluntschli Note 2 zu §. 372; code art. 450; Jachariä I §§. 110, 112, 114, 115, 1; Puchelt Note zu §. 113; Niederlande Art. 441 vergl. mit den einzelnen Bestimmungen in Abtheilung 11, Buch I Tit. 16; Italien Art. 277 ff.; hessischen Entwurf IV. 45 vergl. mit 54—83; bayrischen Entwurf Art. 54, 58, 59, 62—79. Dieser Grundsatz wirkt an sich ganz allgemein; der Vormund ist, wo er will, d. h. wo er selbst nach seinem Ermessen dies mit Rücksicht auf seine Pflicht gegen den Mündel als erlaubt und geboten erachtet, berechtigt, als Vertreter des Mündels statt desselben zu handeln (§. 491). Der Vormund unterliegt in dieser Hinsicht jedoch gewissen Beschränkungen: a) Kraft positiver Vorschrift sind dem Vormunde regelmäßig gewisse Handlungen gänzlich untersagt, so z. B. regelmäßig die Vornahme von Schenkungen und die Vertretung in Fällen eigenen mit demjenigen des Mündels im Widerspruch stehenden Interesse, oder er ist an die Justimmung der Obervormundschaft oder an sonstige Familienrecht. 513 2. Vertretungsgewalt des Vormundes.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2050 Formalien gebunden. Dann wird der Mündel, sofern solche Formalien nicht beobachtet ind, durch den Vormund nicht gültig vertreten. Auch der Entwurf will den Vormund in dieser Richtung gewissen Einschränkungen unterwerfen, welche erst bei den dieserhalb erforderlichen besonderen Bestimmungen erörtert werden können. b) Weiter findet sich wohl eine Einschränkung für sog. rein persönliche Angelegenheiten. Insbesondere entziehen das sächsische G. B. §. 1910 und ebenso Weimar §. 51 dem Vormunde das Vertretungsrecht für rein persönliche Angelegenheiten des Mündels. Nach Siebenhaar III S. 189 ist dabei an Eingehung, Aufhebung, Scheidung der Ehe, Eidesleistung, Ablegung eines Zeugnisses und dergl. gedacht. Regelmäßig findet sich in den Gesetzen eine derartige ausdrückliche Beschränkung der Vertretungsgewalt des Vormundes nicht; gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß das sächsische G. B. in dieser Frage prinzipiell auf einem anderen Standpunkte stände, als die übrigen Gesetze, welche in dieser Hinsicht offenbar dieselbe Einschränkung voraussetzen, ohne eine ausdrückliche Vorschrift dieserhalb für nöthig zu halten. Auch der Entwurf kennt theils solche Rechtshandlungen, bei welchen die Vertretung des Mündels durch den Vormund allgemein ausgeschlossen, theils solche, bei welchen eine derartige Vertretung nur zulässig ist, wenn der Mündel geschäftsunfähig ist oder eine gewisse jugendliche Altersgrenze noch nicht überschritten hat, theils solche Rechtshandlungen, bei denen zwar ein Handeln statt des Mündels ausgeschlossen ist, der Mündel aber der Genehmigung des Vormundes zu der betreffenden Rechtshandlung bedarf (vergl. die §§. 17, 37, 45, 53, 204, 211, 246, 279, 413, 422, 431, 439, 448, 473). Es war zu erwägen, ob es angemessen sei, diesen Verhältnissen im Entwurf elbst im Zusammenhange des Vormundschaftsrechts Ausdruck zu geben, oder ob es hier genüge, dieselben lediglich in den Motiven zu erwähnen. Mit Rücksicht auf die große Schwierigkeit, eine kurze und zugleich wirklich praktisch brauchbare Gesetzesvorschrift zu finden, wie sie doch auch in der Fassung des sächsischen Gesetzbuchs kaum liegen dürfte, hat man sich für den letzteren Weg entschieden. Die Frage hängt so sehr mit dem Wesen der besonderen Rechtsverhältnisse zusammen, daß sie zweckmäßig nur durch besondere gesetzliche Vorschrift bezüglich der einzelnen Rechtsverhältnisse geregelt werden kann; sie der richterlichen Beurtheilung im einzelnen Falle zu überlassen, wie es die Gesetze regelmäßig gethan haben, dürfte sich dagegen wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht empfehlen. Es wird demnach genügen, hier ausdrücklich zu erklären, daß nach der Absicht des Entwurfs die Vertretungsgewalt nur da wegfällt, wo das Gesetz den Mündel im besonderen Falle selbst zum Handeln beruft (vergl. auch die §§. 165, 206 des Erbrechtsentwurfs). c) Nach römischem Rechte wurde der Mündel durch die Handlungen des Vormundes nicht gebunden, wenn dieser arglistig zum Nachtheil des Mündels handelte (Windscheid II §. 440, 5), und diese Einschränkung hat man für das heutige gemeine Recht wohl festgehalten (vergl. z. B. O. A. G. Wolfenbüttel, Seuffert XXIV. 126: „Alles was vom Vormunde gutgläubig geschehen, muß vom Mündel gehalten werden). Eine derartige Einschränkung findet sich in den neueren Gesetzen nicht und kann mit dem Gedanken der Repräsentativgewalt des Vormundes nicht vereinbart werden. Der Entwurf hat demnach eine solche Bestimmung nicht aufgenommen. Im engsten Jusammenhange damit steht es, daß das Gesetzbuch auch die gemeinrechtliche Wieder¬

II. Pflichten und Rechte des Vormundes, 1. Allg. Bestimmungen. 2051 einsetzung in den vorigen Stand wegen Minderjährigkeit gegen Rechtsgeschäfte des Vormundes aufgegeben hat. Hier wie dort ist davon ausgegangen, daß der Nutzen, der im Allgemeinen für die Sicherheit des Verkehrs und das Interesse der Mündel daraus erwächst, daß das Gesetz für eine stets sichere, kreditwirkende Vertretung der Mündel sorgt, schwerer wiegt, als die Gefahren, welche in einzelnen Fällen den Mündeln daraus erwachsen können, daß der Vormund ein Bösewicht ist. Böser Wille ist es verhältnißmäßig am allerwenigsten, woraus den Mündeln Gefahr droht, und gegen Verbrechen kann schließlich kein Gesetz schützen. Man wird es in dieser Hinsicht bei dem allgemeinen strafrechtlichen Schutz gegen Untreue des Vormundes (Strafgesetzbuch §. 266) und dessen persönlicher Verantwortlichkeit bewenden lassen können, im Uebrigen aber anzuerkennen haben, daß das moderne Recht durch Vorschriften über Mitwirkung der Obervormundschaft bei wichtigeren Geschäften und regelmäßige Beaufsichtigung des Vormundes die Interessen der Mündel wirksamer zu schützen weiß, als dies dem römischen Recht vermittelst seiner Verklausulirung der Rechte des Vormundes und der Verweisung auf nachträgliche privatrechtliche Rechtsmittel gelungen sein dürfte. Gegen den Dritten, welcher in bösem Glauben von einem arglistig gegen den Mündel handelnden Vormunde etwas aus dem Vermögen des Mündels erwirbt, wird dieser nach den Grundsätzen über unerlaubte Handlungen geschützt. Das Einzelne bezüglich der juristischen Konstruktion der Stellvertretung des Mündels durch den Vormund bei Rechtsgeschäften, insbesondere die Wirkung von Irrthum, Zwang und Betrug, ist nicht hier zu regeln; die allgemeinen Grundsätze, welche das Gesetzbuch bezüglich der Stellvertretung aufstellt, müssen hierüber entscheiden. Eine Haftung des Mündels für unerlaubte Handlungen des Vormundes war nicht vorzuschreiben, ein Anspruch gegen den Mündel wegen seiner dadurch eingetretenen Bereicherung wird aber nach allgemeinen Grundsätzen zuzulassen sein (vergl. Windscheid II §. 440, 6; Rudorff II S. 340—349; Dernburg §. 66). Schließlich mag noch bemerkt werden, daß der bayrische Entwurf Art. 54 dem Vormund das Recht der Vertretung des Minderjährigen in allen Fällen beilegt, in welchen derselbe nicht fähig ist, für sich Rechtshandlungen gültig vorzunehmen. In dieser Weise konnte das Vertretungsrecht des Vormundes nicht bestimmt werden, da dasselbe entschieden nicht auf solche Fälle beschränkt werden darf, in denen der Mündel selbst nicht gültig handeln kann; insbesondere soll der Vormund berechtigt sein, den Mündel auch in reinen Erwerbshandlungen immer zu vertreten, wenngleich der Mündel im besonderen Falle zu deren Vornahme auch selbständig fähig ist. Die stellvertretende Gewalt des Vormundes hat allerdings im Allgemeinen ihren Grund in dem Bedürfniß einer Ergänzung der beschränkten Handlungsfähigkeit des Mündels, ihrem Umfange nach aber ist sie von dem im besonderen Falle thatsächlich vorhandenen Bedürfnisse durchaus unabhängig. Neben der Stellvertretung bietet sich dem Vormunde noch ein zweiter Weg zur Ergänzung der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Bevormundeten in der Ertheilung seines Konsenses zu Handlungen des Mündels. Die in dieser Beziehung durch das Gesetz zu treffenden Bestimmungen, insbesondere auch die Grundsätze, welche dabei über Irrthum, Betrug und Zwang, sowie über die formale Gültigkeit des Geschäfts entscheiden sollen, gehören zunächst in den allgemeinen Theil. Hier ist 513° 3. Genehmigung des Vormundes zu Rechtshandlungen des Mündels.

4. Umfang der Vertretungsgewalt und des Rechts der Ertheilung der Genehmigung zu Rechts handlungen des Mündels als Ausfluß der Sorge für die Person des letzteren. Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2052 vorausgesetzt, daß das Gesetz den Minderjährigen oder sonst in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen die Eingehung solcher Rechtsgeschäfte, welche sie für sich allein nicht vornehmen können, mit Zustimmung des Vormundes unter Umständen gestattet, und daß diese Zustimmung lediglich in Form des Konsenses, nicht der römischrechtlichen auctoritas von Bedeutung wird. Nach gewissen Richtungen hatte jedoch auch das Vormundschaftsrecht die Verhältnisse des vormundschaftlichen Konsenses in den Kreis seiner Betrachtungen zu ziehen, insofern nämlich, als auch diese Konsensertheilung für den Vormund als ein Ausfluß seines allgemeinen vormundschaftlichen Pflichtenkreises, als eine besondere Form, in der sich die ihm obliegende Sorge für den Mündel zu bethätigen hat, darstellt. Der Vormund wird, je nachdem das Bedürfniß es erfordert, die Genehmigung zu den von dem Mündel eingegangenen Rechtsgeschäften zu ertheilen oder zu versagen haben, und es war diesem Verhältnisse in dem Gesetze selbst Ausdruck zu geben (vergl. §. 491). Stellt man es auf diese Weise klar, daß die Ertheilung bezw. Versagung des Konsenses einen Theil der vormundschaftlichen Verwaltung bildet, so gewinnt man damit von selbst die Anwendbarkeit der die Verwaltung des Vormundes bezielenden Vorschriften auf dieses Verhältniß, insbesondere der allgemeinen Grundsätze über das Haften für culpa und über die Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder des Gegenvormundes zu gewissen Rechtsgeschäften, bezüglich deren auch hier nothwendig die nämlichen Grundsätze eintreten müssen, wie da, wo der Vormund selbst als Vertreter statt des Mündels handelt. Damit verliert die Frage, ob der Vormund im einzelnen Falle als Vertreter statt des Mündels gehandelt oder blos als Vormund ein von diesem abgeschlossenes Geschäft genehmigt hat, sehr an praktischer Bedeutung. Wie bei der elterlichen Gewalt, kann auch bei der Vormundschaft, insbesondere der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern, der Fall eintreten, daß die Sorge für die Person des Kindes und die für das Vermögen desselben in verschiedenen Händen ruht. Der Hauptfall ist der, in welchem in Folge Konkurses der Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. derjenige Elterntheil, dem die gesetzliche Vormundschaft zusteht, die Vermögensverwaltung verliert, insoweit daher ein Pfleger bestellt wird, die Sorge für die Person des Kindes aber dem ersteren verbleibt. Bei der Vormundschaft kann eine solche Trennung der Sorge für die Person und das Vermögen namentlich auch dann vorkommen, wenn bei der Bestellung mehrerer Vormünder dem einen die Sorge für die Person, dem anderen die für das Vermögen zugewiesen ist. In Fällen der Art hat derjenige, welchem die Sorge für die Person obliegt, das Kind in den persönlichen, derjenige, welchem die Sorge für das Vermögen obliegt, das Kind in den Vermögensangelegenheiten desselben zu vertreten. Wie aber bereits in der Einleitung zu Nr. 2 des Unterabschnitts über die elterliche Gewalt S. 1437 ff. hervorgehoben wurde, gehören manche Angelegenheiten, weil sie sowohl die persönliche Stellung als das Vermögen des Kindes betreffen, dem Gebiete der Sorge für die Person, wie dem der Sorge für das Vermögen des Kindes an. An sich würde es in Fällen der Art neben der Mitwirkung desjenigen, welchem die Sorge für die Person des Kindes obliegt, auch der Mitwirkung des vermögensrechtlichen Vertreters bedürfen. Abweichend davon bestimmt jedoch der §. 491 Abs. 2 des Entwurfs, daß insoweit, als es sich nur um vermögensrechtliche Folgen einer zunächst den Rechtszustand der Person des Kindes betreffenden Angelegenheit handelt und zwar um

2053 II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allg. Bestimmungen. solche Folgen, welche kraft gesetzlicher Vorschrift mit dieser Angelegenheit verbunden sind, die Mitwirkung des vermögensrechtlichen Vertreters nicht erforderlich sein soll. Der Entwurf geht davon aus, daß in solchen Fällen die Sorge für die Person des Kindes naturgemäß auch die Vertretung wegen jener vermögensrechtlichen Folgen mitumfaßt. Die Rückwirkung, welche in solchen Fällen die persönliche Angelegenheit auf das Vermögen des Kindes äußert, beruht in diesen Fällen auf dem Gesetze selbst, nicht auf einer willkürlichen Verfügung desjenigen, dem die Sorge für die Person des Kindes übertragen ist. Wollte man in Fällen dieser Art neben der Vertretung desjenigen, dem die Sorge für die Person des Kindes obliegt, auch die Vertretung desjenigen erfordern, welchem die Vermögensverwaltung zusteht, so würde dies nicht nur eine Erschwerung der Geschäftsführung, sondern auch den, dem Wesen der Sache nicht entsprechenden Zustand mit sich bringen, daß die Regelung einer persönlichen Angelegenheit, deren Entscheidung nach der Natur dieser Angelegenheit von demjenigen abhängen muß, welchem das Gesetz die Sorge für die Person des Kindes anvertraut, wegen vielleicht unbedeutender vermögensrechtlicher Folgen an dem Wider spruche des vermögensrechtlichen Vertreters scheitern könnte. Der Entwurf glaubt, daß es richtiger ist, in Fällen dieser Art von der Mitwirkung des vermögensrechtlichen Vertreters von vornherein ganz abzusehen, statt nach Maßgabe des §. 524 im Falle der Meinungsverschiedenheit die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts eintreten zu lassen. Da die Feststellung der Voraussetzung, von welcher der Entwurf die alleinige Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten durch denjenigen, welchem die Sorge für die Person obliegt, abhängig macht, nämlich die Beantwortung der Frage, ob die vermögensrechtlichen Folgen kraft gesetzlicher Bestimmung eintreten, mit Schwierigkeiten nicht verbunden ist, so dürften dem Vorschlage des Entwurfs auch praktische Bedenken nicht entgegenstehen. Zu den hier in Rede stehenden persönlichen Angelegenheiten, mit denen kraft Gesetzes vermögensrechtliche Folgen verbunden sind, gehören z. B. die Führung solcher Prozesse, welche die Person betreffen; die erweiterte Geschäftsfähigkeit, wenn dem Kinde von Seiten desjenigen, dem die Sorge für die Person obliegt, die selbständige Betreibung eines Erwerbszweiges, das Eingehen von Dienst= oder Arbeitsverhältnissen oder das selbständige Wohnen außerhalb des elterlichen Hauses gestattet ist; die Genehmigung zur Volljährigkeitserklärung, zur Eingehung einer Ehe oder eines Adoptionsvertrages von Seiten des Kindes, so weit bei den zuletzt gedachten Rechtsgeschäften in vermögensrechtlicher Beziehung nur die kraft Gesetzes damit verbundenen Folgen eintreten sollen. Soweit dagegen mit der persönlichen Angelegenheit solche vermögensrechtliche Folgen verbunden werden sollen, welche nicht unmittelbar auf Gesetz beruhen, bedarf es auch der Mitwirkung desjenigen Vertreters, welchem die Sorge für das Vermögen obliegt; doch soll nach §. 524 bei Meinungsverschiedenheiten das Vormundschaftsgericht entscheiden. Die gleichen Bestimmungen gelten nach den §§. 319, 360 auch bei der elterlichen Gewalt. Schließlich bedarf es noch einiger Bemerkungen zur Rechtfertigung der im §. 490 Abs. 2 getroffenen Bestimmung, daß den Eltern als gesetzlichen Vormündern die Sorge für die Person und das Vermögen des Mündels nicht weiter zusteht, als ihnen dieselbe zustehen würde, wenn die elterliche Gewalt durch die Heirath der Tochter nicht beendigt wäre. Diese Bestimmung ist eine Konsequenz des Gedankens, daß, Familienrecht. 514 5. Besondere Bestimmungen über den Umfang der Pflichten und Rechte der Eltern als gesetzlicher Vormünder.

II. Beginn der Pflichten und Rechte des Vormundes. Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2054 — abgesehen von der elterlichen Nutznießung, die gesetzliche Vormundschaft der Eltern materiell eine Fortsetzung der elterlichen Gewalt ist. Dem entspricht es, daß, soweit dem betreffenden Elterntheile zur Zeit der Heirath die Sorge für die Person oder das Vermögen der Tochter nicht zustand, sei es, daß demselben die elterliche Gewalt theilweise entzogen war, sei es, daß derselbe in Folge der Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen die Verwaltung des Kindesvermögens verloren hatte, er insoweit auch als gesetzlicher Vormund die Sorge für die Person bezw. das Vermögen der Tochter nicht haben kann. Insoweit wird vielmehr für die Tochter in derselben Weise, wie wenn die elterliche Gewalt durch Heirath nicht beendet wäre, auch ferner durch Pflegschaft gesorgt werden müssen. Dabei geht jedoch der Entwurf davon aus, daß, soweit der betreffende Elterntheil während des Bestehens der elterlichen Gewalt die Sorge für die Person oder das Vermögen durch Entziehung von Seiten des Vormundschaftsgerichts oder durch Konkurseröffnung verloren hatte, er dieselbe auch nach dem Eintritte der gesetzlichen Vormundschaft unter denselben Voraussetzungen wieder erlangen kann, wie wenn die elterliche Gewalt noch fortdauerte. Auch dies ergiebt sich aus der Gleichstellung der gesetzlichen Vormundschaft mit der elterlichen Schutzgewalt (vergl. die Motive zu §. 476). Uebrigens mag schon hier darauf hingewiesen werden, daß nach ausdrücklicher Vorschrift des §. 496 Abs. 2 bei der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern die Sorge für die Person sich lediglich auf die Vertretung und die Genehmigung zu Rechtshandlungen der Tochter in persönlichen Angelegenheiten beschränken soll. Der Absatz 3 des §. 490 bestimmt den Zeitpunkt, mit welchem Pflicht und Recht des Vormundes beginnen. Als dieser Zeitpunkt ergab sich nach der Natur der Sache der Augenblick, in welchem der Betreffende das Amt des Vormundes erwirbt. Er war deshalb für die gesetzliche Vormundschaft an deren Eintritt kraft des Gesetzes, für sonstige Vormundschaften an die Bestellung zu knüpfen, wobei es selbstverständlich erscheint, daß von einer subjektiven Pflicht des Berufenen erst dann die Rede sein kann, wenn er darum weiß, daß er Vormund geworden ist. Indem der Entwurf die Pflichten und Rechte des einer Bestellung bedürfenden Vormundes erst mit der Bestellung beginnen läßt, zieht er eine gerade auch in dieser Richtung sachlich gebotene Konsequenz des Bestellungsprinzips, wie das die bestehenden Rechte gleichfalls in der Regel gethan haben. (So wohl schon das heutige gemeine Recht, Roth I §. 91, 1—12, 36, Oesterreich §. 204, preußische V. O. §. 32, bayrischer Entwurf Art. 41, hessischer Entwurf IV. 22, badisches Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879, §. 21; Sachsen arg. §§. 1884 ff.) Man wollte demnach auch einen letztwillig oder gesetzlich berufenen Vormund vor erfolgter Bestellung weder verpflichten noch ihm gestatten, in eiligen Sachen schon vor der Bestellung als Vormund zu handeln, was nach einigen Rechten zulässig ist A. L. R. II. 18 §. 226, Bremen §. 19; vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 436, 3, 4; siehe auch Zürich §. 371), und demselben die Verpflichtung, wenigstens einerseits die richterliche Bestellung auszuwirken (vergl. für das gemeine Recht — Windscheid II §. 436, 2, 4), nicht auferlegen. Ein praktisches Bedürfniß konnte in beider Richtung nicht anerkannt werden. Der Entwurf macht dem Gerichte die Bestellung des Vormundes von Amtswegen zur Pflicht; durch angemessene Vorschriften wird dafür gesorgt, daß das Gericht von eintretenden Bevormundungsfällen ungesäumt Nachricht erhält, und

2055 II. Pflichten und Rechte des Vormundes, 1. Allg. Bestimmungen. man glaubt hierin eine um so größere Sicherheit für die Mündel zu erreichen, je einfacher man die Anzeigepflicht regelt, insbesondere je bestimmter man das Bewußtsein der vollen Verantwortlichkeit für die erforderlichen Anzeigen an einer Stelle konzentrirt, wie dies bei der Regelung der Anzeigepflicht näher ausgeführt ist Motive zu §. 478 unter Nr. III.). Weiter ist dem Gerichte die Möglichkeit gegeben, in eiligen Fällen selbst vorläufige Maßregeln zu ergreifen, insbesondere einen Pfleger zu bestellen (§. 525). Für ganz eilige Fälle, in denen der noch nicht bestellte, aber berufene Vormund häufig selbst gar nicht einmal am Platze sein wird, bleibt man immer auf eine negotiorum gestio anwesender Freunde oder Nachbarn angewiesen. Bei der Organisation der Obervormundschaft, von welcher der Entwurf ausgeht, lag dann ferner keine Veranlassung vor, einen Unterschied zwischen vorläufiger und definitiver Bestellung des Vormundes zu machen, wie ihn z. B. das württembergsche (Lang §. 98) und das züricher Recht (§. 320) kennen. Etwas ganz Anderes ist die Bestellung eines vorläufigen oder Interimsvormundes für Fälle, in denen der ofortigen Bestellung des eigentlichen Vormundes vorübergehende Hindernisse entgegentehen, zu welcher das Vormundschaftsgericht auch nach dem Entwurfe immer befugt ist. Zu §§. 492, 493. Daß die dem Vormunde obliegende Vertretung des Mündels je nach dem 1. Bedürfnisse durch Handeln für das Kind oder durch Ertheilung bezw. Versagung der Genehmigung zu den von dem Kinde eingegangenen Rechtsgeschäften zu erfolgen hat, wurde bereits zu §§. 490, 491 unter 2 u. 3 erörtert, und darf darauf hier Bezug genommen werden. Die Frage, welche Art der Vertretung in einem bestimmten Falle durch das Bedürfniß erfordert werde, kann nicht im Allgemeinen, sondern nur nach den besonderen Verhältnissen beantwortet werden. Beispielsweise wird das Bedürfniß einer wirklichen Vertretung durch Handeln des Vormundes statt des Mündels in allen den Fällen eintreten müssen, in welchen Spezialgesetze über das Verfahren vor Behörden ein Handeln der in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Parteien nur durch deren gesetzliche Vertreter zulassen und das Selbsthandeln der ersteren unter dem Beistande des ge setzlichen Vertreters ausschließen, indem derartige Vorschriften, wo sie etwa vorkommen, durch die Bestimmungen des §. 491 nicht aufgehoben werden sollen. Der §. 492 bestimmt sodann die Voraussetzungen, unter welchen der Mündel durch Rechtsgeschäfte des Vormundes berechtigt und verpflichtet wird. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn der Vormund das Geschäft entweder ausdrücklich auf den Namen des Mündels oder unter Umständen abschließt, welche ergeben, daß das Geschäft nach dem Willen der Betheiligten für den Mündel abgeschlossen werden soll. Diese Bestimmung war für das Vormundschaftsrecht zu geben in Uebereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen des Gesetzbuchs über die Stellvertretung bei Rechtsgeschäften und wird ihre Begründung im allgemeinen Theile zu finden haben. Die preußische V. O. §. 39, die sich hierin den Bestimmungen im Art. 52 des Handelsgesetzbuchs anschließt, hat das Verhältniß für den Vormund bereits in derselben Weise geregelt (vergl. den gleichlautenden Entwurf der preuß. V. O. §. 28 und Motive S. 70; übrigens Windscheid II §. 442, 2, I §§. 73, 15 u. 16, 74; preuß. A. L. R. II. 18, §§. 250—252; Jachariä I §. 115).

2056 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Dagegen wird durch den Entwurf nicht vorgeschrieben, daß der Vormund in allen Fällen, in welchen er materiell Geschäfte des Mündels besorgt, dieselben auch formell im Namen des Mündels abschließen soll. Eine solche Vorschrift enthält der §. 1910 des ächsischen Gesetzbuchs, und ein in der Kommission des preußischen Herrenhauses gestellter, aber abgelehnter Antrag bezweckte die Aufnahme einer solchen auch in die preuß. V. O. (Bericht S. 43). Die Mehrzahl der Rechte enthält eine solche Vorschrift nicht und kann sie nicht enthalten, weil es viele Geschäfte giebt, die erfahrungsmäßig nicht auf einen bestimmten Namen geschlossen werden, und die auch ein Vormund trotz einer dies etwa verlangenden gesetzlichen Vorschrift thatsächlich niemals auf den Namen des Mündels schließen wird, so z. B. alle geringfügigen Baareinkäufe in Läden oder auf Märkten; man würde deshalb eine solche Bestimmung stillschweigend als auf erheblichere Geschäfte beschränkt anzusehen haben. Aber auch in dieser Richtung kann Alles füglich der allgemeinen Verpflichtung des Vormundes, so zu handeln, wie es das Beste des Mündels verlangt, überlassen bleiben. Hiernach ist der Vormund immer verpflichtet, auf den Namen des Mündels abzuschließen, wo ein entgegengesetztes Verfahren dem Mündel gefährlich werden kann. Der Vormund wird es überdies hier thatsächlich schon deshalb regelmäßig thun, weil er nur dadurch die eigene Haftung dem Dritten gegenüber von sich abwendet. Vor allen Dingen erreicht man den gewollten Zweck, den Mündel gegen ungerechtfertigtes Verfahren des Vormundes sicher zu stellen, auch durch eine solche Vorschrift keines wegs, da man den Vormund formell nicht zwingen kann, im einzelnen Falle nicht dennoch gegen eine solche Vorschrift zu handeln; und so bleibt der Mündel in dem einen wie in dem anderen Falle auf die persönliche Verantwortlichkeit des Vormundes angewiesen. Wird man hiernach dem Vormunde auch bei Rechtsgeschäften neben dem Wege der Stellvertretung denjenigen der gestio offen lassen müssen, so ist dabei nicht zu übersehen, daß bei einer Reihe wichtiger Rechtsgeschäfte die Wirkung gegen den Mündel durch die vorzuschreibende Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder des Gegenvormundes ausgeschlossen ist, welche nur dann ertheilt werden wird, wenn das Geschäft in einer den Mündel sichernden Form geschlossen wird. Eine Veranlassung, das gemeinrechtliche Mündelprivilegium bezüglich des Eigenthumserwerbs der vom Vormunde mit Mündelgelde gemachten Anschaffungen (Windscheid I §. 174, 7) aufzunehmen, lag nicht vor. 2. Das Recht des Vormundes, den Mündel zu vertreten, war indessen ge¬ Einschränkungen zu unterwerfen. wissen Eine solche war zunächst zu machen für Rechtshandlungen zwischen dem Vormunde und dem Mündel. Es kann hier dahingestellt bleiben, inwieweit man nach allgemeinen Grundsätzen dem Stellvertreter und als solchem dem Vormunde begrifflich die Befugniß einzuräumen hat, als solcher mit sich selbst Rechtsgeschäfte abzuschließen (Römer, Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 19 S. 67 ff.); zweifellos hat sich das Bedürfniß gezeigt, diese an sich möglicher Weise gegebene Befugniß für den Vormund durch positive Vorschriften regelmäßig auszuschließen. Ein solches Verbot findet sich namentlich für den Kauf von Mündelsachen durch den Vormund. So bereits im gemeinen Rechte mit der in den späteren Rechten mehr oder weniger beibehaltenen Ausnahme des Falles, in welchem palam actum ist (Römer

2057 II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allg. Bestimmungen. — a. a. O. S. 79, 91; Windscheid II §. 440, 7), Bremen §. 81, Lübeck §. 57, code art. 450 (Zachariä I §. 116, Philippi 450, 18), Italien Art. 300; vergl. für Sachsen §. 1919 und Siebenhaar III S. 192 ff.; mit der Einschränkung auf unbewegliche Sachen: Niederlande Art. 457, hessischer Entwurf IV. 76. Ferner für den Verkauf von Sachen des Vormundes an den Mündel (Bremen §. 82; Lübeck §. 58; Sachsen §. 1919; vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 440, 8), für Miethen von Mündelsachen, insbesondere von Grundstücken des Mündels (Bremen §. 77; Lübeck §. 53; code art. 450; Niederlande Art. 458; Italien Art 300; hessischer Entwurf IV. 72), für Darlehen des Mündels an den Vormund (Bremen §. 69; vergl. auch Hamburg Art. 60, 45, Baumeister II S. 185; hessischer Entwurf IV. 64; bayrischer Entwurf Motive S. 80 zu Art. 75; preuß. A. L. R. II. 18 §. 485). Das gemeine Recht gestattete dem Vormunde, sich selbst aus dem Vermögen des Mündels ein Darlehn zu entnehmen (Windscheid II §§. 440, 8, 439, 10), während es wohl zweifelhaft ist, wie weit dasselbe dem Vormunde gestattete, dem Mündel seinerseits ein Darlehn zu geben (Windscheid II §. 440, 8). Daneben ist festzuhalten, daß die Vorschriften neuerer Gesetze, wodurch es Pil zur Gültigkeit gewisser Rechtsgeschäfte obervormundschaftlicher Genehmigung bedarf, ihre Wirkung auch da äußern, wo das betreffende Rechtsgeschäft zwischen dem Vormunde und dem Mündel selbst abgeschlossen werden soll. ### Weiter kommen hier solche Bestimmungen der Gesetze in Betracht, welche vorschreiben, daß der Mündel bei Abschluß von Rechtsgeschäften mit dem Vormunde durch einen Spezialkurator vertreten werden soll, indem sie entweder ausdrücklich bestimmen oder doch stillschweigend voraussetzen, daß der Vormund bezüglich solcher Rechtsgeschäfte behindert ist. Eine solche Vorschrift enthält Sachsen §. 1919 für Verträge, durch welche der Mündel verpflichtet wird; ebenso Weimar §. 26; für alle Verträge Bremen §. 82, Hamburg Art. 60, Lübeck §. 58; vergleiche für Würtemberg Lang §. 100, 7 u. 8, für den Fall eigener Betheiligung des Vormundes an dem Geschäfte der bayrische Entwurf Art. 56, wie bereits der code art. 420, Italien Art. 266 und Niederlande Art. 427 für Fälle kollidirenden Interesse zwischen Vormund und Mündel die Vertretung des letzteren durch den Gegenvormund verlangen. Auch das preuß. A. L. R. II. 18 §. 46 läßt für den Mündel einen Kurator eintreten, wenn zwischen dem Pflegebefohlenen und dem Vormunde in den eigenen Angelegenheiten des letzteren etwas zu verhandeln ist. Die preuß. V. O. hat die Frage nicht entschieden. Sie bestimmt allerdings, daß bei einem Widerstreit erheblicher Interessen mehrerer Mündel desselben Vormundes jedem Mündel ein Pfleger bestellt werden soll, auch daß ein Pfleger für den Mündel bestellt werden muß, wo die Ausübung der vormundschaftlichen Rechte erforderlich ist, aber aus rechtlichen oder thatsächlichen Gründen nicht stattfinden kann, läßt aber die Frage offen, ob der Vormund überhaupt bezw. in welchen besonderen Fällen befugt sein soll, als Stellvertreter des Mündels mit sich selbst Geschäfte abzuschließen, während nach den Motiven S. 180 für die Fälle kollidirenden Interesse zwischen Vormund und Mündel eine rechtliche Behinderung des ersteren allerdings generell angenommen zu werden scheint. Nach dem Vorgange aller dieser Rechte hatte der Entwurf auch seinerseits die 515 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2058 1 rechtliche Behinderung des Vormundes bei Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten zwischen sich selbst und dem Mündel wenigstens als Regel auszusprechen. Diese Regel ließ sich indessen als eine ausnahmslose nicht festhalten, ohne das Leben mit unerträglichen Fesseln zu beschweren und mittelbar gleichzeitig auch die Interessen des Mündels erheblich zu gefährden. Auch in den zahlreichen Gebieten, in welchen das Gesetz die Regel als eine allgemeine aufstellt, ist sie, wie nicht zu bezweifeln sein dürfte, praktisch als solche niemals durchgeführt worden, und muß das Leben und mit diesem die richterliche Handhabung des Gesetzes es verstanden haben, sich mit dem Rechtssatze, so gut es eben gehen wollte, abzufinden. Das Bedürfniß einer solchen Ausnahme besteht für die zahlreichen Verhältnisse, welche sich sozusagen im Innern der Verwaltung von selbst abwickeln, bei denen es dem juristisch nicht geschulten Urtheil gar nicht zum Bewußtsein kommt, daß es sich um den Abschluß von Rechtsgeschäften handelt. Man denke an Fälle, wie folgende: Der Vormund kauft im Wege der gestio für den Mündel in einem Laden eine Mütze, erwirbt deren Eigenthum durch Tradition und giebt die Mütze dem Mündel. Diese Mütze geht zweifellos in das Eigenthum des Mündels über, und kein Vormund wird es auch nur wagen, zum Gerichte zu gehen, um die Bestellung eines Pflegers behufs Abschluß des Eigenthumsübertragungsvertrags zwischen Vormund und Mündel zu beantragen. Der Vormund bestellt Werthpapiere, einen Theil davon für Rechnung des Mündels; der Vormund erwirbt durch Tradition das Eigenthum dieser Papiere und legt solche in dem auf den Mündel fallenden Betrage von 1500 Mark in die Mappe des Mündels und setzt dieselben für diesen in Rechnung. Soll nun, wenn der Vormund im Laufe der nächsten Jahre Konkurs macht, der Konkurskurator berechtigt ein, jene Papiere dem Mündel abzuvindiziren, weil die Tradition nicht von einem zu diesem Zweck bestellten Pfleger erfolgt ist? Oder es gilt das Wechseln oder Herausgeben auf einen in größeren Stücken für den Mündel eingenommenen Betrag (z. B. auf eine große Banknote), die Berichtigung von Auslagen oder Vorschüssen des Vormundes u. dergl. Hier werden die Unzuträglichkeiten der Rechtsregel zwar, soweit es sich um baares Geld handelt, einigermaßen ausgeglichen durch die Grundsätze über Eigenthumserwerb durch Vermengung, überhaupt bis zu einem gewissen Grade praktisch unschädlich gemacht durch Schwierigkeiten des Beweises der wahren Sachlage, die Rechtsregel selbst dagegen entspricht den Bedürfnissen des Lebens nicht. Diese Unzuträglichkeiten glaubt der Entwurf dadurch aufheben zu können, daß er eine Ausnahme von der Regel für solche Rechtsgeschäfte eintreten läßt, durch welche lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt wird, sei es eine Verbindlichkeit des Vormundes gegen den Mündel, sei es des letztern gegen den Vormund. Das römische Recht gestattete dem Vormunde, sich aus dem Vermögen des Mündels selbst bezahlt zu machen, sowie selbst dem Mündel zu zahlen (I. 9 §. 4, 5, 7. D. de administratione tutorum 26, 7 — Keller, Pandekten §. 432, 48 ff.). Das sächsische G. B. §. 1919 schreibt die Bestellung eines besonderen Vormundes nur vor zu Verträgen zwischen Vormund und Mündel, durch welche der letztere verpflichtet werden soll, somit nicht zu Verträgen, durch welche lediglich eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt werden soll, und auch nach französischem Recht gestattet man dem Vormunde, sich selbst wegen der ihm gegen den Mündel zustehenden Forderungen bezahlt zu machen (Jachariä I §. 113, 2).

II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allg. Bestimmungen. 2059 Durch diese Vorschrift wird insbesondere die Abwickelung derjenigen Schuldverhältnisse schon bei bestehender Vormundschaft ermöglicht, welche als Folge der Vormundschaftsführung selbst entstehen, somit namentlich auch wegen der dem Vormunde nach §§. 507 u. 508 des Entwurfs eingeräumten Ansprüche, und damit dasjenige erreicht, worauf Siebenhaar III S. 192 zu §. 1919 Gewicht legt, ohne daß es erforderlich ist, darüber hinaus mit diesem Schriftsteller noch eine weitere Ausnahme auch für gewisse Kauf= und Lieferungsgeschäfte zu machen. Uebrigens wird durch die Bestimmung, daß es in solchen Verhältnissen der Aufstellung eines Pflegers nicht bedarf, das allgemeine Erforderniß der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder des Gegenvormundes da, wo das Gesetz dieses aufstellt, nicht aufgehoben, so insbesondere zur Annahme von Jahlungen eigentlicher Kapitalien (§. 517 Nr. 2). Man wird sich der Tragweite, welche man dieser letzteren Bestimmung wird beilegen wollen, bewußt bleiben müssen, um danach zu ermessen, wie weit es in dieser Hinsicht vielleicht einer positiven Ausnahme für Zahlungen des Vormundes an den Mündel bedürfen wird. Eine gleiche Behinderung des Vormundes, und zwar wiederum mit der soeben erörterten Ausnahme, war zu machen für Rechtshandlungen zwischen verschiedenen der Vormundschaft desselben Vormundes unterstellten Mündeln (Sachsen §. 1920; Oesterreich §. 272; Italien Art. 246; bayrischer Entwurf Art. 57). Das preuß. A. L. R. II. 18 §. 48 und die preuß. V. O. §. 86 enthalten diese Vorschrift nur für den Fall eines Widerstreits erheblicher Interessen mehrerer Mündel (vergl. auch code art. 838). Der Entwurf will in Uebereinstimmung mit der Absicht dieser Gesetze, daß der Vormund in einem solchen Falle keinen der Mündel vertreten soll. Nicht soweit geht das züricher G. B., welches hier dem Vormunde gestattet, wenigstens einen Mündel gegen die den übrigen bestellten Spezialkuratoren zu vertreten (Bluntschli S. 317 Note 2 zu §. 318). Eine Behinderung des Vormundes muß ferner auch in solchen Angelegenheiten eintreten, bezüglich welcher das Vormundschaftsgericht dem Vormunde wegen erheblichen Widerstreits seines Interesse mit demjenigen des Mündels die Vertretung des letzteren entzogen hat. Ein solcher Widerstreit kann ja auch in Fällen obwalten, in welchen es sich nicht um den Abschluß von Rechtshandlungen zwischen Vormund und Mündel handelt. Gleichwohl konnte für solche Fälle eine von Rechtswegen eintretende Behinderung deshalb nicht vorgeschrieben werden, weil es thatsächlich oft zweifelhaft sein wird, ob ein widerstreitendes Interesse wirklich vorliegt. Dem Vormundschaftsgerichte aber muß die Befugniß beiwohnen, da, wo ein solcher Fall nach seinem Ermessen vorhanden ist, dem Vormunde die Vertretung zu entziehen und einen Pfleger für die Angelegenheit zu bestellen, und an diese Entziehung hatte das Gesetz den Eintritt einer auch rechtlichen Behinderung des Vormundes zu knüpfen. Die Behinderung des Vormundes hat in allen Fällen des §. 493 zur Folge, daß der Vormund den Mündel insoweit nicht gültig vertreten kann. Die Wirkung der Ungültigkeit einer dennoch vorgenommenen Vertretungshandlung war mit den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuchs über die Ungültigkeit von Rechtsgeschäften, welche ein Minderjähriger, der sich mit Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters 515“

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2060 1 verpflichten kann, ohne diese Genehmigung vorgenommen hat, zweckmäßig und unbedenklich auch hier in Einklang zu setzen. 3. Im Zusammenhange mit den Bestimmungen über die Behinderung des an Vormundes, den Mündel zu vertreten, war noch die Frage zu prüfen, ob etwa dem Vormunde der Erwerb von Rechten, insbesondere Forderungen, Dritter gegen den Mündel zu verbieten sei, um zu verhindern, daß auf diesem Wege eine Kollision der Interessen hervorgerufen und unter Umständen die Bestimmung wegen Behinderung der Vertretung durch den Vormund bei Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Mündel umgangen werde. Verschiedene Rechte haben ein solches Verbot aufgestellt. So ist nach gemeinem Rechte die Uebertragung einer Forderung gegen den Bevormundeten an den Vormund bei Strafe des Verlustes der Forderung zu Gunsten des Schuldners verboten (nov. 72 c. 5, Windscheid II §. 335 Anm. 21, 22). Auch der code art. 450 bestimmt, daß der Vormund die Cession irgend eines Rechts oder einer Forderung wider seinen Mündel nicht annehmen kann. Die Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot ist nicht mit dem Verluste der Forderung bedroht. Uebrigens ist die Wirkung, wie der Umfang des Verbots bestritten (Jachariä I §. 116 Anm. 4, Philippi 450 Anm. 16, 17). Ein gleiches Verbot enthält auch das ital. G. B. Art. 300. Dagegen lassen das niederl. G. B. Art. 458 und der hess. Entw. IV. 65 die Abtretung von Rechten oder Forderungen Dritter gegen den Mündel an den Vormund mit Genehmigung des Kantonrichters bezw. des Vormundschaftsgerichts zu. Dem preuß. A. L. R. (Förster I §. 99 Anm. 134), der preuß. V. O. (Dernburg §. 79 Anm. 8), dem österr. und dem sächs. G. B. ist ein Verbot oder eine Einschränkung der Abtretung von Rechten und Forderungen der fraglichen Art überhaupt unbekannt. Wenngleich sich nicht verkennen läßt, daß der Vormund seine Stellung dazu mißbrauchen kann, zweifelhafte Ansprüche Dritter gegen den Mündel, insbesondere Forderungen, unter dem Nominalwerthe für sich zu erwerben und sich wegen derselben aus dem Vermögen des Mündels zum Vollen zu befriedigen, daß ferner, wie die Motive des hess. Entw. S. 250 hervorheben, der Vormund seine Kenntniß der geheimsten Verhältnisse und Papiere des Mündels mißbrauchen kann, wenn das Gesetz ihm unbedingt gestattet, sich zum Gläubiger des Mündels zu machen, wenngleich zugegeben werden muß, daß durch den Erwerb von Ansprüchen Dritter gegen den Mündel Seitens des Vormundes unter Umständen eine unerwünschte Kollision der Interessen hervorgerufen und die Bestimmung über die Behinderung des Vormundes, den Mündel zu vertreten, umgangen werden kann, so glaubte dennoch der Entwurf eine Bestimmung, welche die Abtretung von Ansprüchen der Art an den Vormund unbedingt verbietet oder nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zuläßt, nicht in das Gesetzbuch aufnehmen zu sollen. Gegenüber einem böswilligen Vormunde schützt, soweit ein Schutz dagegen überhaupt möglich ist, der §. 266 des R. St. G. B. Dazu kommt, daß in Folge der dem Vormunde regelmäßig obliegenden Pflicht der Rechnungslegung das Vormundschaftsgericht den Vormund auch in dieser Beziehung stets zu kontroliren in der Lage ist. Wird durch den Erwerb von Ansprüchen Dritter gegen den Mündel Seitens des Vormundes ein erheblicher Widerstreit der Interessen hervorgerufen, so ist das Vormundschaftsgericht berechtigt, ihm insoweit die Vertretung

2061 II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allg. Bestimmungen. zu entziehen, und falls der Vormund durch sein Verhalten das Interesse des Mündels gefährden sollte, hat das Vormundschaftsgericht ihn zu entlassen. Glaubt man dennoch zum Schutze des Mündels eine Bestimmung nicht entbehren zu können, durch welche der Erwerb von Ansprüchen Dritter gegen den Mündel durch den Vormund eingeschränkt wird, so würde es sich nach dem Vorgange des niederl. G. B. und des hess. Entw. jedenfalls empfehlen, den Erwerb durch Cession nicht unbedingt zu verbieten, sondern an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu knüpfen, da sehr wohl auch Fälle denkbar sind, in welchen umgekehrt der Erwerb derartiger Ansprüche Dritter gegen den Mündel von Seiten des Vormundes im Inter esse des Mündels liegen kann, z. B. wenn der Mündel von einem Gläubiger gedrängt wird und der Vormund die Forderung im Wege der Cession an sich bringt, um dadurch die sonst vielleicht unausbleibliche, dem Mündel nachtheilige Subhastation eines Grundstücks zu verhindern. Außerdem würde man im Interesse der Sicherheit des Verkehrs die Bestimmung auf solche Fälle einschränken müssen, in welchen der Dritte die Eigenschaft des Cessionars als Vormundes des Schuldners gekannt hat. Zu §. 494. Wenn für einen Mündel mehrere Vormünder bestellt sind und nicht in gültiger Weise eine Theilung der Verwaltung angeordnet ist, so sollen sie die Verwaltung gemeinschaftlich führen (A. L. R. II. 18 §§. 115, 116, preußische V. O. §. 30, Sachsen §. 1957), d. h. sie können als Vormünder nur in ihrer Gesammtheit handeln. Abweichend gestattet das gemeine Recht im Falle ungetheilter Verwaltung mehrerer Vormünder jedem derselben bis zum Widerspruche des Mitvormundes selbständig als Vormund für den Mündel zu handeln (Windscheid II §. 443, 7, 8). Dagegen wird das Recht zur Beschwerde gegen Anordnungen der Obervormundschaft aus überwiegenden Gründen auch hier jedem einzelnen Mitvormunde eingeräumt werden müssen. Entstehende Meinungsverschiedenheiten hat das Vormundschaftsgericht zu entscheiden (A. L. R. II. 18 §. 117, Sachsen §. 1957, bayrischer Entwurf Art. 43) und zwar soll diese Entscheidung nicht erst dann eintreten, wenn sich unter den Ansichten der Vormünder eine Mehrheit nicht ergiebt, wie dies z. B. im bayrischen Landrecht I. 7 J. 31 unter 8 (vergl. Roth I §. 93, 9) und in der preußischen V. O. §. 30 vorgeschrieben ist, eine unzulässige Steigerung des Einflusses der Obervormundschaft ist hiervon nicht zu befürchten, andererseits schien es im Interesse des Mündels dringend erwünscht, die Sache mit Rücksicht auf den Widerspruch auch nur eines Vormundes an die Entscheidung der Obervormundschaft zu verweisen, von welcher eine Nichtachtung der auf Seiten der Mehrheit wirklich vorhandenen besseren Gründe gewiß nicht zu besorgen steht. Uebrigens ist das Vormundschaftsgericht nur befugt, dem einen oder anderen Theile der Vormünder beizutreten, nicht aber eine neue Ansicht aufzustellen und die Vormünder anzuhalten, danach zu handeln (Eccius, Erörterungen S. 8). Eine solche Befugniß ist vielmehr nur insoweit anzuerkennen, als dieselbe im konkreten Falle durch das Aufsichtsrecht begründet ist (vergl. die Motive zum §. 526). Die Möglichkeit, bei der Bestellung der Vormünder über die Ausgleichung von Meinungsverschiedenheiten etwas Abweichendes zu bestimmen, sollte gleichwohl nicht ausgeschlossen sein. Auch war den Eltern das Recht vorzubehalten, über die Schlichtung Familienrecht. 516

2062 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. von Meinungsverschiedenheiten unter mehreren von ihnen ernannten Vormündern Anordnungen zu treffen, unter den Beschränkungen jedoch, welchen derartige letztwillige Anordnungen der Eltern überhaupt unterliegen. Der Paragraph bestimmt dann weiter, daß eine Theilung der Verwaltung unter mehrere Vormünder zulässig sein soll. Diese Theilung soll indessen eine rechtliche Bedeutung nur haben, wenn sie von dem Vormundschaftsgerichte angeordnet ist, somit bei der Bestellung Ausdruck gewonnen hat (Sachsen §. 1958, Weimar §. 64, Oesterreich §. 210, bayrischer Entwurf Art. 42 und Motive S. 64). Den Eltern war in Uebereinstimmung mit allgemeinen Grundsätzen (§. 320) die Befugniß zu letztwilligen Anordnungen über die Geschäftsvertheilung unter mehrere von ihnen ernannte Vormünder auch hier einzuräumen. Doch mußte durch Verweisung auf §. 320 Abs. 4 klargestellt werden, daß das Vormundschaftsgericht, soweit die elterlichen Anordnungen dem Mündel offenbar zum Nachtheile gereichen, immer die den Umständen nach nothwendig gewordenen Aenderungen eintreten zu lassen berechtigt sein müsse, und erscheint es ferner als eine Konsequenz des Bestellungsprinzips, daß die elterliche Anordnung niemals ipso jure eine Theilung der Verwaltung unter die mehreren Vormünder bewirkt, sondern nur eine Nöthigung für das Vormundschaftsgericht enthält, die Vormünder zu getheilter Verwaltung zu bestellen (preußisches A. L. R. II. 18 §§. 118 119, bayrischer Entwurf Art. 50, 51, preußische V. O. §§. 30, 24; vergl. auch Sachsen §. 1960 und für das gemeine Recht Windscheid II §. 443; Roth I §. 93). Ist unter mehrere Vormünder die Verwaltung getheilt, so hat jeder Vor mund die ihm zugetheilte Verwaltung selbständig zu führen. bisan 9 Die hier bezüglich der Verwaltung mehrerer Vormünder gegebenen Vorschriften beziehen sich auf die vormundschaftliche Verwaltung überhaupt, nicht aber allein auf die Vermögensverwaltung. Der Entwurf befindet sich dabei in Uebereinstimmung mit den wichtigsten Gesetzen, welche die entsprechenden Bestimmungen gleichfalls systematisch im Zusammenhange sowohl mit der Sorge für die Person, wie mit der Sorge für das Vermögen des Mündels treffen, wie das preußische A. L. R. (II. 18 §. 115), die preußische Vormundschaftsordnung (§. 30), das sächsische Gesetzbuch (§. 1957), Weimar (§. 63), und der bayrische Entwurf Art. 43. GUTT Wenn andere Gesetze, z. B. Oesterreich §. 210 und der hessische Entwurf IV. 44 solche Vorschriften lediglich für die Vermögensverwaltung aufstellen, so hängt das mit der besonderen Behandlung zusammen, welche sie für das Erziehungsrecht für nöthig gehalten haben, bezüglich dessen sie die Einheitlichkeit der Verwaltung immer festhalten. Das gemeine Recht brauchte seine von den Bestimmungen des Entwurfs abweichenden Bestimmungen für den Fall mehrerer gemeinschaftlich verwaltenden Vormünder für das Erziehungsrecht deshalb nicht einzuschränken, weil es das Erziehungsrecht den Vormündern gar nicht einräumt, sondern dasselbe formell in die Hand der Obervormundschaft legt. Vom Standpunkte des Entwurfs war ein Bedürfniß beson derer Vorschriften für das Erziehungsrecht nicht anzuerkennen. Wenn das österreichische Gesetzbuch §. 210 bestimmt, daß auch bei Theilung der Verwaltung unter mehrere Mitvormünder immer veranstaltet werden muß, daß die Person des Minderjährigen und die Hauptführung der Geschäfte nur von Einem Vormunde besorgt werde, so konnte der Entwurf sich dem nicht anschließen, weil er eine Theilung der Geschäfte auch in der Weise zulassen wollte, daß keiner der Ver¬

II. Pflichten u. Rechte d. Vormundes. 2. Sorge f. d. Person d. Mündels. 2063 münder die Stellung eines Hauptvormundes erhält. Gleichwohl war die Berechtigung des dem österreichischen Gesetzbuche zu Grunde liegenden Gedankens nicht zu verkennen, die darin liegt, daß auch bei einer Theilung der Verwaltung dafür gesorgt sein muß, daß an irgend einer Stelle die Vertretung des Mündels in seiner Totalität stattfinden kann, eine Nothwendigkeit, welche sich insbesondere da geltend macht, wo gegen den Mündel Konkurs eröffnet werden soll. Der Entwurf geht in dieser Hinsicht davon aus, daß auch bei einer Theilung der Geschäfte unter mehrere Mitvormünder regelmäßig ein gewisses Residuum an Gemeinschaftlichkeit der Verwaltung bestehen bleibt, so daß, wo sich aus den getroffenen Anordnungen im besonderen Falle nicht etwas Abweichendes ergiebt, der Mündel durch die Mitvormünder in ihrer Gesammtheit vertreten werden muß. Soweit eine Handlung nicht ausschließlich in den Geschäftskreis des einen Vormundes fällt, tritt die Regel ein, daß mehrere Mitvormünder gemeinschaftlich zu handeln haben. Uebrigens ist bereits an einem anderen Orte darauf hingewiesen, daß zwischen der Stellung eines Mitvormundes mit getheilter Verwaltung und einem bloßen Pfleger im Wesentlichen kein Unterschied besteht (vergl. die allg. Begründung §. 7). Zu §. 495. Zur Begründung dieses Paragraphen wird auf die allgemeinen Motive §. 4 Bezug genommen. Die Gründe, aus denen der Entwurf es vorzieht, abweichend vom §. 31 der preußischen Vormundschaftsordnung, dem Gegenvormunde die Beachtung eines an Stelle des Vormundes eintretenden Pflegers nicht ohne Weiteres mit zur Pflicht zu machen, sind bei der Pflegschaft zu §. 573 entwickelt. 2. Sorge für die Person des Mündels. Zu §§. 496, 497. 1. In Beziehung auf die Sorge für die Person des Mündels, sowohl was die Erziehung als auch was die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten betrifft, waren dem Vormunde gleiche Rechte und Pflichten beizulegen, wie dem Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt. Insbesondere sollte das Erziehungsrecht nicht, wie das in verschiedenen Gesetzen der Fall ist, der Obervormundschaft überwiesen, vielmehr auch hier lediglich deren Genehmigung zu einzelnen wichtigeren, die persönlichen Verhältnisse des Mündels bezielenden Geschäften vorgeschrieben werden. Im Einzelnen darf auf die Motive zu den §§. 322—324 Bezug genommen werden. Vergl. außerdem für das gemeine Recht Windscheid II §. 526, Roth u. v. Meibom §. 154, für Bayern Roth I §. 104 Anm. 10 ff., für Württemberg Lang §. 99, ferner preuß. A. L. R. II. 18 §§. 308—338, preuß. V. O. §§. 27, 28, österr. G. B. §§. 216—218, sachs. G. B. §§. 1922—1924, züricher G. B. §§. 341 u. 342 Nr. a, lübecker B. O. §§. 25—27, 31, bremer V. O. §§. 42, 43, hamburger V. O. Art. 22, 23, code ut. 450, 468 (Jachariä I §. 112), niederländ. G. B. Art. 441, 442, italienisches G. B. Art. 277—280, hessischen Entwurf IV. 45—48, bayr. Entwurf Art. 59—62, weimarsches Gesetz v. 27. März 1872 §§. 41, 49. Recht und Pflicht der Erziehung dat sich auch hier. Was diese Pflicht anlangt, so hat es bei dem Vormunde ein besonderes Interesse, den begrifflichen Unterschied zwischen Erziehungspflicht und Unter¬

2064 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. haltspflicht festzuhalten, da beide nicht so regelmäßig, wie dies bei den Eltern des Kindes der Fall zu sein pflegt, in der Person des Vormundes zusammenfallen. Das Erziehungsrecht begreift die Gewalt, darüber zu entscheiden, wie das Kind erzogen werden soll, und die Autorität, diesen Entscheidungen nach Bedürfniß die Ausführung zu sichern, und dementsprechend beschränkt sich die Pflicht. Die letztere umfaßt demnach nicht die eigene Ausführung der Erziehung, die unmittelbare persönliche Beachtung des Mündels, die Ertheilung des nöthigen Unterrichts oder die Aufnahme in das eigene Hauswesen des Vormundes oder gar die Gewährung der Mittel, welche die Erziehung des Mündels beansprucht. Die Pflicht des Vormundes in dieser Richtung besteht lediglich in der Sorge dafür, daß dem Mündel überhaupt die nöthige körperliche und geistige Pflege durch geeignete Personen zu Theil wird, und daß derenige, welcher verpflichtet ist, die zu diesem Zweck erforderlichen Mittel zu verabolgen, dieser Verpflichtung genügt. Daß die Erziehungsgewalt auch das Recht umfaßt, den Mündel, soweit nöthig, in einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt unterzubringen, wurde bereits in den Motiven zum §. 324 unter Nr. 3 ausgeführt. Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist nicht dazu erforderlich; doch ist im Falle eines Mißbrauchs der Erziehungsgewalt in dieser Beziehung das Vormundschaftsgericht kraft seines Aufsichtsrechts einzuschreiten befugt. Auch kann der Vormund zur Durchführung der von ihm beschlossenen Maßregel die Hülfe des Vormundschaftsgerichts in Anspruch nehmen (§. 324). Inwieweit das Vormundschaftsgericht von Amtswegen auch gegen den Willen des Vormundes die Unterbringung in einer geeigneten Familie, einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt anordnen kann, bestimmt der §. 527 des Vormundschaftsrechts (vergl. außerdem code art. 468, italienisches G. B. Art. 279 und niederländisches G. B. Art. 442, hessischen Entwurf IV. 47, Dernburg §. 63 Anm. 17, 18 S. 168, Siebenhaar III Anm. zum §. 1924 S. 194). 2. Die Regel des §. 496, daß dem Vormunde die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Mündels in derselben Weise, wie dem Inhaber der elterlichen Gewalt zusteht, erleidet jedoch einige Beschränkungen, und zwar zunächst durch die Bestimmungen des Entwurfs, welche der Mutter eines bevormundeten Kindes die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person des Kindes unter Ausschluß der Vertretung, insbesondere die Erziehungsgewalt, selbständig zuweisen. Dies ist der Fall in Ansehung der Mutter, welche durch Wiederverheirathung die elterliche Gewalt verloren, der minderjährigen ehelichen Mutter nach dem Tode des Mannes und der unehelichen Mutter. Die Mutter hat in diesen Fällen die Pflicht und die Sorge für die Person des Kindes, jedoch unter Ausschluß der Vertretung, in derselben Weise, wie wenn sie Inhaberin der elterlichen Gewalt wäre, nur mit dem Unterschiede, daß der Vormund ihr gegenüber insoweit die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1 hat (vergl. die §§. 375 Abs. 2, 379 Abs. 3, 384 nebst Motiven). 505 Eine weitere Einschränkung der im §. 496 Abs. 1 enthaltenen Regel trifft der Abs. 2 dieses Paragraphen durch die Vorschrift, daß in Ansehung verheiratheter Mündel sich die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person auf die Vertretung im Sinne des §. 491 beschränkt. Dem Vormunde steht also über verheirathete Mündel keine Erziehungsgewalt zu. Die Gründe für diese Vorschrift sind bereits an einem anderen Orte im Zusammenhange mit der Bestimmung, daß die elterliche

II. Pflichten u. Rechte d. Vormundes. 2. Sorge f. d. Person d. Mündels. 2065 Gewalt durch Heirath beendigt wird, dargelegt worden (vergl. die Motive zu §§. 379 bis 381 unter Nr. 6). Endlich erleidet die Pflicht und das Recht des Vormundes, für die Person 93 des Mündels zu sorgen, abgesehen von den Bestimmungen der §§. 320, 321 eine Einschränkung durch die Bestimmungen des Entwurfs über die religiöse Erziehung der Kinder (vergl. §§. 325—328, 384, 435 Nr. 3, 458). Nach diesen Bestimmungen hat der Vormund, auch wenn ihm die Erziehungsgewalt zusteht, nur ganz ausnahmsweise einen Einfluß auf die Bestimmung der religiösen Erziehung des Kindes, da regelmäßig die Bestimmung des Vaters oder der Mutter, bezw. die unmittelbar durch getroffene Bestimmung maßgebend und von dem Vormunde zu befolgen das Gesetz ist. Im Einzelnen darf auf die Motive zu jenen Paragraphen, insbesondere zu §§. 325 — 328, Bezug genommen werden. Einer besonderen Bestimmung bedurfte es jedoch für den Fall, daß bei einem Mündel diejenigen Verhältnisse nicht ermittelt sind, von denen nach Maßgabe der über die religiöse Erziehung der Kinder gegebenen Vorschriften die Bestimmung der religiösen Erziehung des Mündels abhängig ist. Dies wird namentlich bei Findelkindern regelmäßig der Fall sein, so lange deren Eltern unbekannt sind. Auch die bestehenden Rechte enthalten vielfach wegen der religiösen Erziehung von Findelkindern oder solchen Kindern, die von den Eltern verlassen sind, besondere Vorschriften und machen zum Theil das Recht, über die religiöse Erziehung jener Kinder zu bestimmen, von rein zufälligen Umständen abhängig. Regelmäßig geben sie jenes Recht in erster Linie demjenigen, welcher freiwillig die Verpflegung und Erziehung des Kindes übernommen hat (den Pflegeeltern, Findlingsinstituten), so das bayr. Religionsedikt vom 26. Mai 1818 §. 22, das frankfurter Gesetz vom 5. Sept. 1811 Art. 14, bestätigt durch Gesetz vom 30. Dez. 1819 (sofern nicht etwa der Wille der Eltern ausgedrückt ist), das weimarsche Edikt v. 7. Okt. 1823 §. 55, das waldecksche Gesetz v. 28. März 1827 §. 4, die hannoversche Verordnung v. 31. Juli 1826 §. 8; vergl. auch preuß. A. L. R. II. 2 §§. 753, 754; Anhang §. 104 (dazu Koch, Anm. 3 zu §. 754). In zweiter Linie soll derjenige das Bestimmungsrecht haben, welchem nach den Gesetzen die Verpflegung und Erziehung des Findelkindes obliegt, im Zweifel die Gemeinde oder Ortsobrigkeit, welche die Ernährung des Kindes übernehmen muß (frankfurter Gesetz v. 5. Sept. 1811 Art. 14, weimarsches Edikt v. 7. Okt. 1823 §. 55, waldecksches v. 28. März 1827 §. 4, hannov. Verordnung v. 31. Juli 1826 §. 8). Gesetz Nach dem bayrischen Religionsedikt §. 22 soll außer den Fällen, in welchen 16 Jemand das Kind aufgenommen hat oder dasselbe in einem Findlings=Institute erzogen wird, die Religion der Mehrheit der Einwohner des Findungsorts, nach dem frankfurter Gesetze Art. 14 für den Fall, daß die Gemeinde, in welcher das Kind gefunden ist, die Ernährung übernehmen muß und in derselben verschiedene Religionen vorhanden sind, die Kirche des Finders entscheiden. Auch das weimarsche Edikt §. 55 läßt im Zweifel die Religion des Finders den Ausschlag geben. Einige Gesetze enthalten außerdem noch Beschränkungen in Ansehung der Wahl des religiösen Bekenntnisses. So darf nach der hannoverschen Verordnung §. 8 die Erziehung des Findelkindes in einem anderen, als einem christlichen Glaubensbekenntnisse nur dann geschehen, wenn sowohl die etwa bekannten Eltern, als auch der nunmehrige Verpfleger des Kindes der christlichen Religion nicht angehören. Eine 517 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2066 gleiche Bestimmung findet sich in dem waldeckschen Gesetze §. 4, mit dem Unterschiede jedoch, daß eine Ausnahme nur dann zugelassen wird, wenn ein Jude die Erziehung des Kindes freiwillig übernimmt und die Eltern des letzteren erwiesenermaßen der jüdischen Religion angehören. Nach dem bayr. Rel. Ed. §. 22 soll die Religion desjenigen, der das Kind aufgenommen hat, nur insofern entscheiden, als er einer der öffentlich eingeführten Kirchen angehört. Abweichend von den bisher angeführten Rechten läßt in Konsequenz des Gedankens, daß die Bestimmung der religiösen Erziehung nur ein Ausfluß des Erziehungsrechts überhaupt ist, das badische Gesetz vom 9. Okt. 1860 §. 2 für den Fall, daß die Eltern eines Kindes unbekannt sind, den Vormund über die religiöse Erziehung entscheiden, bindet aber diese Entscheidung an die Justimmung der Staatsbehörde nach eingeholtem Gutachten des Ortsvorgesetzten und des Waisenrichters. Auf dem Standpunkte des badischen Gesetzes steht in dieser Beziehung auch das österr. Gesetz v. 25. Mai 1868 Art. 1, indem dasselbe vorschreibt, daß in Ermangelung besonderer Bestimmungen derjenige, welchem das Recht der Erziehung bezüglich eines Kindes zusteht, das Religionsbekenntniß für dasselbe zu bestimmen habe. In Ansehung von Findelkindern, deren Familienverhältnisse unbekannt, fehlt es aber in jenem Gesetze an besonderen Bestimmungen. Da der Entwurf prinzipiell davon ausgeht, daß das Recht, die religiöse Erziehung eines Kindes zu bestimmen, ein Ausfluß des Erziehungsrechtes überhaupt ist, so ergab sich für den Entwurf die Bestimmung des §. 497 von selbst. Ein Bedürfniß, in diesem Falle durch positive Vorschriften das Recht, die religiöse Erziehung zu bestimmen, abweichend zu regeln, konnte nicht anerkannt werden. Insbesondere schien ein Bedürfniß nicht vorzuliegen, demjenigen, der freiwillig die Verpflegung eines Findelkindes übernimmt, das in Rede stehende Recht einzuräumen, um etwa die freiwillige Uebernahme der Verpflegung solcher Kinder zu befördern; denn, soweit keine besonderen Bedenken entgegenstehen, wird das Vormundschaftsgericht keinen Anstand nehmen, denjenigen, der die Pflege des Kindes übernommen hat, auf seinen Wunsch überhaupt als Vormund zu bestellen und ihm damit auch das Recht einzuräumen, die religiöse Erziehung des Pfleglings zu bestimmen. Mit der Uebernahme der Verpflegung als solcher wünschte der Entwurf das Recht, die religiöse Erziehung zu bestimmen, um so weniger zu verbinden, als der Entwurf auch im Uebrigen mit der Pflegschaft als solcher familienrechtliche Wirkungen nicht verbunden hat. Daß, wenn man dem Vormunde das Recht giebt, in den in Frage stehenden Fällen die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen, es für denselben an objektiven Anhaltspunkten fehlt und derselbe das Kind daher in der Religion, welche er für die richtige hält, also regelmäßig in demjenigen Bekenntnisse, dem er selbst angehört, erziehen wird, kann vom Standpunkte der Gleichberechtigung der verschiedenen Konfessionen aus kein Bedenken erregen, ebensowenig, daß das Vormundschaftsgericht durch die Auswahl des dem Kinde zu bestellenden Vormundes indirekt allerdings einen Einfluß auf die religiöse Erziehung des Kindes hat. Dem Vormundschaftsgericht noch einen weitergehenden Einfluß in dieser Beziehung durch die Bestimmung zu sichern, daß die Entscheidung über die religiöse Erziehung des Kindes durch den Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürse, schien dagegen nicht erforderlich zu sein, zumal es auch für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts an objektiven

II. Pflichten u. Rechte des Vormundes. 3. Sorge für das Vermögen. 2067 Anhaltspunkten fehlt und dasselbe daher bei seiner Entscheidung mehr oder weniger doch nur von subjektiven Anschauungen über den Werth der verschiedenen Konfessionen geleitet werden wird. Das Interesse des Kindes wird genügend dadurch geschützt, daß der Vormund die Bestimmungen der Landesgesetze über die Frage, in welcher Religion das Kind überhaupt erzogen werden darf, zu befolgen hat und das Vormundschaftsgericht im Falle des Mißbrauchs des Erziehungsrechts in der hier fraglichen Beziehung kraft seines Aufsichtsrechts einzuschreiten befugt ist. 3. Schließlich hat der Entwurf die Pflicht und das Recht des Vormundes, für die Person des Mündels zu sorgen, noch insofern einer Beschränkung unterwerfen zu sollen geglaubt, als er im §. 497 Abs. 2 dem Vormundschaftsgericht die Möglichkeit gewahrt hat, in Fällen, in welchen der Mündel nicht in dem religiösen Bekenntnisse des Vormundes zu erziehen ist, dem letzteren die Sorge für die religiöse Erziehung des Mündels zu entziehen. Da der Entwurf die Vorschrift der preuß. V. O. §. 19 Abs. 2, daß bei der Auswahl des Vormundes auf das religiöse Bekenntniß des Mündels Rücksicht zu nehmen sei, aus den in den Motiven zu §§. 479 bis 481 unter Nr. 5 dargelegten Gründen nicht aufnehmen wollte, so schien jene Bestimmung um so weniger entbehrt werden zu können, um nöthigenfalls eine rückhaltlose Befolgung der für die religiöse Erziehung des Mündels maßgebenden Bestimmungen sichern und unberechtigten Einflüssen in dieser Beziehung energisch entgegentreten zu können. Eine solche Maßregel, wodurch dem Vormunde die Sorge für die religiöse Erziehung des Kindes entzogen wird, führt dann ohne Weiteres zu der Nothwendigkeit, für diese besondere Angelegenheit wegen Behinderung des Vormundes einen Pfleger zu bestellen. 3. Sorge für das Vermögen. Zu §. 498. Wie bei der elterlichen Gewalt (vergl. §. 329), war auch bei der Vormundschaft demjenigen, welcher dem Mündel, sei es unter Lebenden, sei es von Todeswegen, Vermögen zuwendet, im Interesse des Mündels zu gestatten, unter Beobachtung der im §. 329 Abs. 2 gedachten Voraussetzungen die Bestimmung zu treffen, daß dem Vormunde die Verwaltung des zugewandten Vermögens nicht zustehen solle. Der Entwurf befindet sich in dieser Beziehung mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte in Uebereinstimmung. (Preuß. A. L. R. II. 18 §. 175, Oesterr. §. 197, Bremen §. 15, preuß. V. O. §. 87 bayr. Entwurf Art. 119, Sachsen §. 1889, Weimar §. 30, Italien Art. 247, vergl. auch Roth I §. 89 Anm. 13, ferner für das gemeine Recht Windscheid II §. 433 Anm. 7, 10—14, III §. 678 Anm. 8.) Inwieweit der Vermögenszuwender zugleich Anordnungen über die Verwaltung des zugewandten Vermögens treffen und einen Pfleger bezüglich des letzteren benennen ist im §. 321 bezw. §. 573 bestimmt. kann, Wegen der Frage, ob ein Erblasser auch in Ansehung desjenigen Vermögens, welches er dem Mündel als Pflichttheil hinterlassen muß, den Vormund von der Vermögensverwaltung ausschließen kann, sind auch hier die in den Motiven zum §. 329 hervorgehobenen Gesichtspunkte maßgebend. 517°

2068 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Zu §. 499. In Uebereinstimmung wohl mit allen Gesetzen erfordert der Entwurf die Inventarisirung des Mündelvermögens. Aeltere Gesetze schreiben für die Errichtung des Inventars regelmäßig eine öffentliche Form vor, sei es die Aufnahme in praesentia personarum publicarum, wie das gemeine Recht (Windscheid II §. 436, 7), sei es die Errichtung durch die Behörde oder einen Beauftragten derselben, wie das preuß. A. L. R. (II. 18 §. 378 bis 383), Oesterreich (§. 222), Zürich (§§. 362—367) und der hess. Entwurf (IV. 49, 50), sei es die notarielle Aufnahme, wie das bayrische Notariatsgesetz vom 10. November 1861 Art. 19, Bremen (§. 36) (vergl. auch Hamburg Art. 26, Lübeck §. 35) und das französische Recht (Zachariä I §. 111, 4). Daneben wird dann freilich bisweilen neben der strengen Form des eigentlichen Inventars für einfachere oder unbedenklichere Verhältnisse eine Aufnahme unter der Hand oder doch unter Beobachtung geringerer Förmlichkeiten gestattet (vergl. A. L. R. II. 18, §§. 383, 384, 389—399; Bremen §. 36, Lübeck §. 35, Hamburg Art. 26, Kabinets=Ordre vom 4. Juli 1834 Art. 3 für die preußische Rheinprovinz — Philippi S. 295 —, Niederlande Art. 444, Italien Art. 282). Neuere Gesetze haben für die Errichtung das Erforderniß einer öffentlichen Form ganz aufgegeben (Sachsen §. 1906, provisor. G. O. §. 47, Weimar §. 45, preuß. V. Ot §. 35, bayr. Entw. Art. 65), und dem Vorgange dieser letzteren schließt sich der Entwurf im Wesentlichen an, wenn er dem Vormunde vorschreibt, ein genaues und vollständiges Vermögensverzeichniß aufzunehmen und dasselbe dem Vormundschaftsgerichte, mit der von ihm abzugebenden Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit, einzureichen. Es soll jedoch die Zuziehung des etwa bestellten Gegenvormundes bei der Aufnahme eintreten und auch dieser in solchem Falle eine gleiche pflichtmäßige Versicherung wie der Vormund abzugeben haben (preuß. V. O. §. 39). Die Nothwendigkeit, wenigstens auf Verlangen des Gerichts eine eidliche Versicherung der Richtigkeit abzugeben, wie sie noch in Sachsen §. 1906 festgehalten ist, konnte aufgegeben werden (Motive der preuß. V. O. S. 75). Die Pflicht zur Errichtung des Inventars ist hiernach zur Sache des Vormundes, nicht wie das nach einigen Gesetzen der Fall ist, der des Vormundschaftsgerichts gemacht, was der allgemeinen Auffassung des Entwurfs bezüglich der selbständigen Stellung des Vormundes entsprechender ist; auch war ein Bedürfniß wohl nicht anzuerkennen, dem Gerichte wenigstens die Möglichkeit zu gewähren, vom Vormunde unter besonderen Verhältnissen zu verlangen, daß er das Inventar durch einen öffentlichen Beamten, z. B. einen Notar oder Gerichtsvollzieher, aufnehmen lasse. Dagegen mußte dem Vormunde das Recht eingeräumt werden, sich der Hülfe eines solchen Beamten seinerseits bei Aufnahme des Inventars zu bedienen; ein Verfahren, das mit Rücksicht auf eine ordnungsmäßige Aufmachung des Inventars regelmäßig auch selbst dann zweckmäßig bleiben wird, wenn, wie das jedenfalls zu geschehen hat, durch ein allgemein vorgeschriebenes Formular für das Inventar dem Vormunde eine Anleitung über die zweckmäßige Einrichtung desselben an die Hand gegeben wird. Einer ausdrücklichen Vorschrift in dieser Richtung bedurfte es deshalb, weil der Vormund ohne dieselbe verpflichtet sein würde, die Kosten des etwa von

II. Pflichten u. Rechte des Vormundes. 3. Sorge für das Vermögen. 2069 ihm zu seiner eigenen Erleichterung zugezogenen Beamten aus eigenen Mitteln zu bezahlen. Eine gesetzliche Frist, innerhalb welcher das Inventar zu errichten, wie sie sich namentlich im Gebiete des französischen Rechts findet, ist nicht vorgeschrieben, vielmehr war hierin Alles den Verhältnissen des besondern Falls, d. h. dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts, zu überlassen, wobei sich von selbst versteht, daß der Vormund unverzüglich zur Aufnahme des Inventars zur schreiten hat (A. L. R. II. 18 §. 376, preuß. V. O. §. 35, Motive S. 75, Sachsen §. 1906, Weimar §. 45, Bremen §. 65, vergl. §. 40, Lübeck §. 34 Zürich, §. 362, hess. Entw. IV. 49, bayr. Entw. Art. 65). Im Falle der Verzögerung der Aufnahme des Inventars ist das Vormundschaftsgericht kraft seines Aufsichtsrechts die Aufnahme zu erzwingen befugt. Die Verpflichtung trifft den Vormund sowohl bezüglich des bei Anordnung der Vormundschaft vorhandenen Vermögens als bezüglich eines später eintretenden Vermögenserwerbes, wie dies in verschiedenen Gesetzen ausdrücklich vorgeschrieben ist Kraut II S. 121, 14; Lübeck §. 73; Bremen §§. 37, 93; Hamburg Art. 24; Sachsen §. 1906; Weimar §. 45; preuß. V. O. §. 35; bayr. Entwurf Art. 65). Für Fälle, in welchen das Mündelvermögen in dem Antheile an einem ungetheilten Nachlasse besteht, hatte das Vormundschaftsrecht besondere Vorschriften nicht aufzustellen. Die allgemeinen Grundsätze des Erbrechts für das Verfahren in Nachlaßangelegenheiten werden auch da Platz greifen müssen, wo ein Mündel an einem solchen betheiligt ist. Eine Vorschrift, daß dem Inventar eine Schätzung oder Taxe des Vermögens beigefügt werde, wie sie sich hie und da allerdings findet, ist nicht aufgenommen; es ist dies nicht geschehen, weil man sich einen praktischen Nutzen von einer solchen Vorschrift nicht versprach und der Vormund, der als solcher das Inventar aufzunehmen hat, persönlich in den seltensten Fällen in der Lage sein wird, den Werth der vorhandenen Sachen in einer objektiv richtigen Weise zu schätzen. Der Vormund wird vielmehr im einzelnen Falle nach Zweckmäßigkeit zu verfahren, somit, wo dies zur Beschreibung des vorhandenen Vermögens angemessen ist, einen gewissen Werthanschlag in das Inventar aufzunehmen haben, was schon deshalb selbstverständlich ist, weil er sich und der Obervormundschaft über die Solvenz des Vermögens und die Möglichkeit der Führung des Haushalts für die Mündel Gewißheit verschaffen muß. Ebensowenig hielt man es bei den nicht beengenden Formvorschriften, welche der Entwurf für das Inventar aufstellt, für nothwendig, noch besondere Ausnahmen für Fälle zu machen, in welchen sich ein Vermögen des Mündels in einem Handelsoder größeren gewerblichen Unternehmen befindet, was allerdings in einzelnen Gesetzen geschehen ist (Hamburg Art. 29; Italien Art. 284; vergl. auch Sachsen §. 1908; Weimar §. 47). So weit es sich in dieser Hinsicht um berechtigte Wünsche Betheiligter wegen Geheimhaltung der Verhältnisse handelt, wird denselben durch §. 538 Rechnung getragen, auf welchen hier einstweilen mit der Bemerkung verwiesen wird, daß der Entwurf weder den Eltern noch dem Vermögenszuwender, insbesondere dem Erblasser, das Recht einräumen wollte noch durfte, die Aufnahme des Inventars dem Vormunde zu erlassen. Die Befreiung der Eltern als gesetzlicher Vormünder ergiebt sich aus §. 535 Abs. 2. 518 Familienrecht.

2070 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Aus dem Begriffe der Vormundschaft, als dem der allgemeinen Fürsorge für 8 den Mündel, folgt von selbst, daß auch in dieser Hinsicht ein Unterschied zwischen inländischem und ausländischem Vermögen oder Vermögen, welches innerhalb des Bezirks des Vormundschaftsgerichts oder außerhalb desselben belegen ist, nicht zu machen war. Besondere Vorschriften darüber, wie der Vormund bezüglich der ihm ebenfalls obliegenden Verpflichtung zur Inventarisirung auswärtigen Vermögens zu verfahren habe, waren nicht erforderlich. Eine Verpflichtung, sich unter allen Umständen selbst an Ort und Stelle zu begeben, war selbstverständlich unmöglich. Vielmehr wird es ihm frei stehen, geeignetenfalls Beamte oder Behörden am Orte der belegenen Sache, zu deren Geschäftskreise die Aufnahme von Inventaren gehört, insbesondere Notare oder Gerichtsvollzieher, um die Aufnahme des Inventars zu ersuchen. Sofern das Vormundschaftsgericht in solchem Falle ein auswärtiges Gericht ersucht, was es unbedingt kann und behufs leichterer Erledigung der Sache unter Umständen thun wird, handelt es lediglich als ein Beauftragter des Vormundes (vergl. Motive der preuß. V. O. S. 76; dagegen aber A. L. R. II. 18 §. 379; Oesterreich §§. 225—227; hessischen Entwurf IV 52 Motive S. 242). Wenn der Vormund kein Inventar aufnimmt, so handelt er pflichtwidrig; er macht sich demnach dem Mündel verantwortlich und giebt, wie bereits oben bemerkt wurde, dem Gerichte Veranlassung, mit Disziplinarmaßregeln gegen ihn vorzugehen. Besondere Nachtheile sollten an die Nichtaufnahme des Inventars nicht geknüpft werden, weder die Absetzung als nothwendige Folge, noch das Recht des Mündels zum Würderungseide. In erster Beziehung werden die allgemeinen Grundsätze des Vormundschaftsrechts, in Beziehung auf den Beweis des dem Mündel entstandenen Schadens die allgemeinen Grundsätze des Prozeßrechts entscheiden müssen (vergl. Windscheid II §. 436, 7; Kraut II S. 121, 13; Lübeck §. 34, Hamburg Art. 28; für den code Jachariä I §. 111 und Philippi 451, 8; Italien Art. 288). Von selbst ergiebt sich, daß der Vormund verpflichtet ist, in dem Inventar auch solche Forderungen anzugeben, welche ihm selbst gegen den Mündel, oder welche dem Mündel gegen ihn zustehen. In beider Hinsicht treten als Folgen der Nichtangabe lediglich die Nachtheile ein, welche an Pflichtverletzungen des Vormundes nach den allgemeinen Grundsätzen des Vormundschaftsrechts, nach Umständen auch des Strafrechts, geknüpft sind. Die besonderen Nachtheile, welche in beider Hinsicht das gemeine Recht (Windscheid II §. 434, 18) eintreten ließ, führen leicht zu großen Härten, und in der Weise, wie sie vom französischen Recht beibehalten sind, zu einem im Gebiete des Privatrechts unerwünschten Formalismus (code art. 451; Jachariä I §. 111; Niederlande Art. 445; Italien Art. 285, 286; hess. Entwurf IV. 53). Ein praktisches Bedürfniß besonderer Rechtsnachtheile ist offenbar nicht anzuerkennen, und die neueren deutschen Gesetze haben sie regelmäßig aufgegeben (vergl. für Sachsen Siebenhaar III S. 188). Die hamburger V. O. Art. 16 bedroht die Nichtanzeige neben den allgemeinen Folgen mit kleinen Geldstrafen. Von allen besonderen Bestimmungen ist diese gewiß nicht nur die praktisch zweckmäßigste, sondern auch die dem modernen Gerechtigkeitsgefühle, welches an der willkürlichen Härte der römischen Privatstrafen Anstoß nimmt, am meisten ent¬

2071 II. Pflichten u. Rechte des Vormundes, 3. Sorge für das Vermögen. sprechende. Gleichwohl konnte ein Bedürfniß einer besonderen Strafvorschrift auch in dieser Richtung nicht anerkannt werden. Zu §. 500. Schenkungen soll der Vormund für den Mündel nicht vornehmen können (Sachsen §. 1947, Weimar §. 55, preuß. V. O. §. 38, bayr. Entw. Art. 76), ein Satz, der sich daraus rechtfertigt, daß jede Verwaltung fremder Geschäfte Liberalitäten des Geschäftsführers der Natur der Sache nach ausschließt (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 439, 15; für das preuß. A. L. R. Förster III §. 231, 65; für den code Jachariä I §. 113, 37). Ob ein Bedürfniß vorhanden, die Vorschrift auf sonstige Liberalitäten, welche nicht Schenkungen sind (vergl. Dernburg §. 67 S. 177, dagegen Eccius, Erörterungen S. 15 Anm. 16), zu erstrecken, wird sich erst dann beurtheilen lassen, wenn der Begriff der Schenkung festgestellt ist. Unzulässig erschien es aber, Verzichte als solche, d. h. soweit sie nicht Schenkungen sind, den letzteren gleichzustellen. Der Entwurf der preuß. V. O. §. 38 nannte hier auch Verzichte; in der Kommission des Herrenhauses wurde dies gestrichen, weil ein Verzicht unter Umständen sogar ein im Interesse des Mündels liegendes Geschäft sein könne, z. B. der Verzicht auf eine Kux (Bericht S. 50); vergl. auch Förster III §. 231, 65, Lang §. 101, 19; Entw. Art. 78, 7. bayr. Eine Ausnahme war zu machen für solche Schenkungen, welche nach den Verhältnissen des Mündels durch sittliche Pflichten desselben oder durch Anstandsrücksichten gerechtfertigt erscheinen (Windscheid II §. 439, 15), wonach übliche Gelegenheitsgeschenke, Betheiligung an öffentlichen Sammlungen für milde oder vaterländische Zwecke, Trinkgelder u. dergl., aber darüber hinaus den Umständen nach selbst an die Gewährung einer Aussteuer an arme Verwandte vom Vormunde gültig vorgenommen werden können (vergl. jedoch §. 518 Nr. 13 und die Motive zu §. 330). Nicht hierher gehört dagegen die Erfüllung einer den Mündel gesetzlich treffenden Unterhalts= oder Ausstattungsverpflichtung (Siebenhaar III S. 202). Die Gesetze sind regelmäßig bemüht gewesen, eine Ausnahme, so wie sie hier gemacht ist, zuzulassen und angemessen zu umschreiben (vergl. Sachsen §. 1947, Weimar §. 55, preuß. V. O. §. 38, bayr. Entw. Art. 76; auch Förster III §. 231, 66, Jachariä ! §. 113, 37). Der Entwurf der preuß. V. O. §. 38 gestattete dem Vormunde Geschenke, welche der Anstand anräth. Durch die Beschlüsse der Herrenhauskommission (Bericht S. 50) erhielt der §. 38 der preuß. V. O. in dieser Beziehung seine jetzige Fassung dahin, daß Geschenke zulässig sind, welche üblich sind oder durch die Vermögensverwaltung begründet werden (vergl. in letzterer Beziehung Dernburg §. 67 S. 178). Je nachdem der Begriff der Schenkung weiter oder enger gefaßt werden wird, dürfte das Bedürfniß, auch solche Liberalitäten, welche durch die Vermögensverwaltung geboten ind, ausdrücklich zuzulassen, zu bejahen oder zu verneinen sein. Einstweilen hat der Entwurf eine entsprechende Bestimmung nicht aufgenommen. Eine vom Vormunde verbotswidrig vorgenommene Schenkung ist nichtig. Ueberdies macht sich der Vormund durch dieselbe einer Pflichtwidrigkeit schuldig und wird dieserhalb dem Mündel persönlich verantwortlich.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2072 Zu §. 501. 1. Der §. 501 regelt die Obliegenheiten des Vormundes in Beziehung auf die Belegung verfügbarer Baarschaften des Mündels. Die hierüber erforderlichen Bestimmungen waren zu geben in Uebereinstimmung mit der Auffassung, von welcher der Entwurf bezüglich der Stellung des Vormundes im Allgemeinen ausgeht, wonach die Verwaltung an sich in der Hand des Vormundes liegt, nicht aber von der Obervormundschaft geführt oder geleitet wird. Hiernach ist es die Sache des Vormundes, den für die Vermögensverwaltung im Allgemeinen innezuhaltenden Haushaltsplan aufzustellen und selbständig zu ermessen, wieviel er als Betriebsfonds für Verwaltungskosten und Unterhalt des Mündels in Händen behalten muß, vorbehaltlich seiner eigenen Verantwortlichkeit für schlechte Haushaltung und der nach allgemeinen Grundsätzen eintretenden Aufsichtsrechte der Obervormundschaft, nicht aber ist ihm, wie dies nach den der französischen Rechtsgruppe angehörenden Rechten regelmäßig noch der Fall ist, ein bestimmter Haushaltsplan von der Obervormundschaft vorzuschreiben und die Summe zu bestimmen, mit welcher die Verpflichtung, vorhandene Baarschaften zu belegen, für ihn beginnt (code art. 454, 455; Niederlande Art. 446; Italien Art. 291; hess. Entwurf IV. 57; bayr. Entwurf Art. 66, 1, 4; vergl. auch für Württemberg Lang §. 101, 26). Selbstverständlich war dem Vormunde die nutzbare Anlegung verfügbarer Mündelgelder zur Pflicht zu machen, wie das sämmtliche Gesetze thun, mit Ausnahme der in Deutschland nicht praktisch gewordenen Novellengesetzgebung Justinian's, nach welcher der Vormund das Geld im Kasten behalten soll (Windscheid II §. 439, 7). Wie das römische Recht die Art und Weise, in welcher die Belegung von Mündelgeldern erfolgen soll, bestimmt, und dabei die Anlage nach gewissen wirthschaftlichen Anschauungen dergestalt klassifizirt, daß die Anlage zuerst durch Ankauf von Grundstücken, danach durch Erwerb von nomina idonea zu erfolgen hat, so haben auch die deutschen Gesetze regelmäßig Vorschriften über die Anlegung des Mündelgeldes in bestimmten Werthen gegeben, während das französische Recht hierüber bestimmte Vorschriften nicht aufstellt (Hecht, Mündel= und Stiftungsgelder 1875 S. 153, 205, 220). Bezüglich der in dieser Hinsicht gegenwärtig in Deutschland jeltenden Bestimmungen darf auf die bei Hecht a. a. O. S. 11 — 150 gegebene Zusammenstellung verwiesen werden. Der Entwurf glaubte von der Aufstellung betimmter Vorschriften über die Belegung von Geldern um so weniger absehen zu können, als es bei der dem Vormunde eingeräumten freien Stellung gerade auch für diesen elbst von Werth ist, wenn ihm die in dieser Richtung einzuschlagenden Wege wenigstens im Allgemeinen durch das Gesetz vorgezeichnet werden, wobei kaum bevorwortet zu werden braucht, daß die dem Vormunde vorgeschriebenen Arten der Belegung nicht als schlechthin zur Belegung geeignete bezeichnet werden, so daß der Vormund in jedem einzelnen Falle für ein ihn etwa treffendes besonderes Verschulden verhaftet bleibt (Siebenhaar III S. 198). Selbstverständlich dürfte nach den heutigen wirthschaftlichen Verhältnissen eine regelmäßige Anlegung von Geldern durch Ankauf von Grundstücken in erster Linie nicht mehr vorgeschrieben werden, vielmehr konnte es sich im Allgemeinen nur handeln um die Pflicht, das Geld in Hypotheken und Grundschulden, Staatspapieren oder anderen diesen Papieren gleichzustellenden Werthen oder auch bei Sparkassen oder Banken zu belegen. Die Vorschriften, welche der

2073 II. Pflichten u. Rechte des Vormundes, 3. Sorge für das Vermögen. — §. 501 enthält, sind nicht in der Weise zwingend zu verstehen, als solle der Vormund gehalten sein, das Mündelvermögen nur in dieser Weise nutzbar anzulegen, vielmehr soll der Verwaltung die Freiheit gewahrt werden, da, wo dies den Verhältnissen nach vortheilhafter ist, unter den durch das Gesetz (§. 518 Nr. 5) aufgestellten besonderen Voraussetzungen, somit insbesondere mit Genehmigung der Obervormundschaft, auch Grundstücke für den Mündel anzukaufen oder das Geld in einem vorhandenen Handelsgewerbe, einer Fabrik u. dergl. anzulegen (Motive des bayrischen Entwurfs S. 79), eine Möglichkeit, der durch die Fassung der Eingangsworte des Paragraphen ausdrücklich Rechnung getragen wird, wonach die Vorschriften sich nur beziehen auf die Belegung von Geldern, welche zu laufenden oder anderen durch die Vermögensverwaltung begründeten Ausgaben nicht erforderlich sind. Ebensowenig war es die Absicht, den Vormund bezüglich der ihm in diesem 3 Paragraphen unter Nummer 1 bis 5 zur Wahl gestellten Arten der Belegung an eine bestimmte Reihenfolge zu binden (Hecht S. 220). 2. Die Belegung kann dann im Einzelnen erfolgen 1) auf sichere Hypotheken an inländischen Grundstücken. Die Julässigkeit der Beleihung war selbstverständlich auf alle in Deutschland belegenen Grundstücke zu erstrecken, sie war aber auch auf solche zu beschränken (Hecht S. 277). Für die Zulassung außerdeutscher Hypotheken lag für den Verkehr im Allgemeinen kein Bedürfniß vor, und ein Erwerb außerdeutscher Hypotheken wird auch jetzt noch in der Regel im Interesse des Mündels besser zu vermeiden sein. Für besondere Fälle, insbesondere im Grenzverkehr, soll der Schlußsatz des Paragraphen den erforderlichen Raum gewähren. Dagegen hält es der Entwurf für richtiger, keine Bestimmungen darüber zu treffen, wann eine Hypothek als sicher anzusehen ist. Die Schwierigkeit, in dieser Hinsicht eine allgemeine Bestimmung zu geben, ohne mit dieser schädigend in die Kreditverhältnisse einzugreifen, ist sehr groß, wie das schon die zwischen den verschiedenen Gesetzen, welche eine Vorschrift über das Maß der pupillarischen Sicherheit enthalten, obwaltenden je Unterschiede beweisen, Unterschiede, welche sich als um so größere herausstellen, mehr man die Verschiedenheit und Unsicherheit der dabei zu Grunde gelegten Schätzungen, Taxen oder sonstigen Werthermittelungsgrundsätze ins Auge faßt. Das gemeine Recht bestimmt nichts über pupillarische Sicherheit, ebensowenig der code und das ihm folgende italienische Gesetzbuch (Zachariä I §. 111, 24; Philippi 455, 4; Italien Art. 291, 296) das züricher G. B. (§. 340 Nr. 6, Bluntschli S. 342) und der bayrische Entwurf Art. 73, dessen Motive S. 80 sich auf die erfahrungsmäßige Unzulänglichkeit aller derartiger Vorschriften berufen. Wichtiger noch als die letztere erscheint der Umstand, daß sich erfahrungsmäßig sehr wohl ohne solche Vorschriften auskommen läßt, wobei nicht übersehen werden darf, daß ein verwaltendes Gericht in dieser Hinsicht einer festen Norm für seine Verwaltungsgrundsätze weit weniger leicht entbehren kann, als ein Privatmann, wie es der nach dem Entwurfe frei verwaltende Vormund ist. Auch Hecht S. 266 hebt die Schwierigkeit hervor, in dieser Beziehung eine allgemein richtige Bestimmung zu geben; er wünscht deshalb Durchschnittsnormen lieber zu vermeiden und einfach vorzuschreiben, daß Hypotheken bester Qualität zur Anlage von Mündelgeldern zu wählen seien. Indem der Entwurf diesen Weg einschlägt, ist er sich seiner Abweichung von demjenigen der meisten deutschen Gesetzgebungen wohl bewußt. 519 Familienrecht.

2074 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — Das preußische A. L. R. (II. 18 §§. 454—500) enthält keine Vorschrift darüber, wann eine Hypothek für pupillarisch sicher zu halten sei. Die Depositalordnung vom 15. September 1783 I. §. 46 gestattet Verleihungen aus dem Generaldepositum nur innerhalb der ersten Werthshälfte der zu beleihenden Grundstücke. Nach ausdrücklicher Bestimmung des Anhangs §. 160 zu II. 18, §. 472 sollte diese strenge depositalmäßige Sicherheit zu Ausleihen, welche der Vormund selbst vornimmt, nicht erfordert werden. Die Praxis hat sich dann an die I. 14 §. 188 über die Julänglichkeit von Kautionen gegebenen Vorschriften gehalten, wonach bei Landgütern innerhalb der ersten zwei Drittel, bei städtischen Grundstücken innerhalb der ersten Hälfte des Werthes eine ausreichende Sicherheit angenommen wird. (Villaume, das preußische Vormundschaftsrecht, 1846 S. 200—202, Kurlbaum, National=Zeitung v. 12. Januar 1876.) Dem hat sich die preußische V. O. §. 39 angeschlossen. Eine Hypothek oder Grundschuld ist für sicher zu erachten, wenn sie bei ländlichen Grundstücken innerhalb der ersten zwei Drittheile des durch ritterschaftliche, landschaftliche, gerichtliche oder Steuertaxe, bei städtischen innerhalb der ersten Hälfte des durch Taxe einer öffentlichen Feuerversicherungsgesellschaft oder durch gerichtliche Taxe zu ermittelnden Werthes, oder wenn sie innerhalb des fünfzehnfachen Betrages des Grundsteuerreinertrages der Liegenschaft zu stehen kommt. Die gesperrt gedruckten Worte beruhen auf einem von der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 52, 53) beschlossenen Jusatze zur Regierungsvorlage. Wie im preußischen Rechte, so hat man sich auch anderswo häufig an den Maßstab von ½ bezw. ½ des Werthes bei ländlichen bezw. städtischen Grundstücken gehalten. Oesterreich §. 230 (zwenn mit Hinzurechnung etwaiger Lasten ein Haus nicht über die Hälfte, ein Landgut und Grundstück nicht über ½ seines wahren Werthes beschwert wirde). Ebenso Sachsen §. 1935, wozu Siebenhaar bemerkt, daß der Werth sich nach Steuereinheiten, nicht nach stets schwankenden und unsicheren Abschätzungen bestimme. Nach Roth I §. 96, 7 hat auch die bayrische Praxis sich an dieselben Sätze gehalten und dabei angeblich den durch richterliche Schätzung ermittelten Werth des Hypothekenobjekts zu Grunde gelegt. Eine Beleihung bis zu 3 des Werthes wird zugelassen von Niederlande Art. 449 und der rheinpreußischen Instruktion für Vormünder vom 22. Dezember 1836 §. 4 (Philippi S. 329, vergl. aber 455, 4, 13), dagegen nur bis zur Hälfte sowohl bei städtischen wie bei ländlichen Grundstücken von Bremen §. 66 und dem hessischen Entwurf IV. 58, regelmäßig auch von Hamburg Art. 45 und Württemberg (Lang §. 101, 32), (siehe auch Hecht S. 156) durchweg mit Spezialvorschriften über die Art der Berechnung des Werthes und mehrfach mit Modifikationen für besondere Verhältnisse. Nach Lübeck §. 49 darf auf städtische Häuser, Wohnungen und Buden in der Regel bis zum ersten Dritttheil der in der obrigkeitlich bestätigten Brandversicherungskasse gewährten Summe, doch immer mit Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse, auf dem Lande aber bis auf die Hälfte des erweislichen Grundwerthes belegt werden. Wenn es die Absicht wäre, in dem Gesetzbuche ähnliche Bestimmungen zu treffen, so würde dies nicht in der Weise geschehen können, daß nun etwa die Bestimmung des einen oder anderen Landesgesetzes auf das Geltungsgebiet des bürger¬

2075 II. Pflichten u. Rechte des Vormundes. 3. Sorge für das Vermögen. lichen Gesetzbuchs ausgedehnt würde, vielmehr würde dies nur möglich sein nach den sorgfältigsten amtlichen Erhebungen über die Kreditverhältnisse und Bedürfnisse der verschiedensten Theile Deutschlands, wobei die Statuten und Verwaltungsgrundsätze der gegenwärtig in Deutschland bestehenden Bodenkreditanstalten den Ausgangspunkt zu bilden hätten. Konnte der Entwurf nach dem vorhin Bemerkten das Bedürfniß der Aufnahme einer solchen Vorschrift für das Gesetzbuch nicht anerkennen, so stand andererseits doch nichts entgegen, der Landesgesetzgebung zu gestatten, da, wo sie für ihr Gebiet die Beibehaltung der in dieser Richtung bestehenden Vorschriften oder den Erlaß neuer allgemeiner Normen für zweckmäßig erachtet, selbständig zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Hypotheken und Grundschulden als sicher betrachtet werden sollen. Insoweit hiernach dem Vormunde gestattet ist, Mündelgelder in sicheren Hypotheken und Grundschulden des Inlandes zu belegen, ergiebt sich für ihn ohne Weiteres das Recht zur Anlage des Geldes in Pfandbriefen solcher inländischer Kreditanstalten, welche inländischen Grundbesitz gegen sichere Hypothek oder Grundschuld beleihen und dem Gläubiger (Pfandbriefinhaber) neben Haftung des Anstaltsvermögens auch formell juristisch einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf einen dem Nennwerthe des Pfandentsprechenden Werth in inländischen Hypotheken oder Grundschulden gewähren. briefes Damit ist nicht nur den Kreditinstituten gedient, welche derartige Einrichtungen zur Sicherheit ihrer Gläubiger schon jetzt getroffen haben, sondern es ist auch den übrigen Bodenkreditanstalten die Möglichkeit eröffnet, sobald es ihnen gelingt, durch angemessene Einrichtungen ihren Pfandbriefinhabern neben einer materiellen auch eine formelle dingliche Sicherheit zu gewähren, die Vermittelung des Kredites in Beziehungen auf vormundschaftliche Kapitalien in den Bereich ihrer Thätigkeit zu ziehen, was im Interesse des Geschäftsbetriebes solcher Anstalten wie des Kreditbedürfnisses der Grundbesitzer gleichmäßig erwünscht ist (vergl. den dem Reichstage vorgelegten Entwurf eines Gesetzes, betreffend das Faustpfandrecht für Pfandbriefe und ähnliche Schuldverschrei-Verhandlungen des Reichstages, 4. Legislaturper. II. Session 1879 Bd. IV bungen Aktenst. 50 S. 422 fl.). 3. Der Entwurf gestattet dem Vormunde unter 2—4 ferner die Belegung von Mündelgeldern in Schuldverschreibungen, welche von dem Deutschen Reiche oder von einem deutschen Bundesstaate mit gesetzlicher Ermächtigung ausgestellt sind, oder in Schuldverschreibungen, deren Verzinsung von dem Deutschen Reiche oder von einem deutschen Bundesstaate gesetzlich garantirt ist, oder in Schuldverschreibungen, welche von deutschen kommunalen Korporationen, Provinzen, Kreisen, Gemeinden u. s. w. oder deren Kreditanstalten ausgestellt und entweder Seitens der Inhaber kündbar sind oder einer regelmäßigen Amortisation unterliegen. Diese Bestimmungen lehnen sich im Wesentlichen an die Vorschriften des Reichsgesetzes vom 23. Mai 1873 über den Reichs=Invalidenfonds §. 2 an, wie sie bereits der preußischen V. O. §. 39 und dem bayrischen Entwurf Art. 73 zum Muster gedient haben (vergl. auch Gesetz vom 30. Mai 1873 über den Reichs=Festungsbaufonds (R. G. B. S. 123) und preußisches Gesetz vom 6. März 1868 über die Ergänzung der Depositalordnung [G. S. 206]). 519•

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2076 — Die unter Nr. 4 gemachte Einschaltung oder deren Kreditanstaltens, welche 56 weder das Reichsgesetz noch der Entwurf der preußischen V. O. enthielt, wurde durch Beschluß des Abgeordnetenhauses in die preußische V. O. aufgenommen und war hier beizubehalten. Das durch das Reichsgesetz aufgestellte Erforderniß, daß das betreffende Papier auf den Inhaber lauten oder zu jeder Zeit auf den Inhaber umgeschrieben werden können muß und nicht Seitens des Gläubigers kündbar sein darf, war für das Vormundschaftsrecht ohne Bedeutung. Selbstredend war es unmöglich, die dem Vormunde gestatteten Anlagewerthe auf die geringe Zahl der hier ausdrücklich namhaft gemachten zu beschränken. Man würde dadurch nicht nur dem allgemeinen Kreditbedürfnisse schaden, sondern auch dem Mündel manche ihm schon jetzt gegebene Gelegenheit zu einer guten Anlage seines Vermögens verschließen. Namentlich handelte es sich hier um die Pfandbriefe der verschiedenen Kreditinstitute, die schon gegenwärtig in vielen Fällen thatsächlich volle Realsicherheit gewähren, während es, wenigstens zur Zeit, unmöglich sein dürfte, durch allgemeine Bestimmung die Kriterien richtig zu bezeichnen, bei welchen das Papier zur Anlage von Mündelgeld als geeignet gelten soll (Hecht S. 188, 198, 203). Daneben kommt in Betracht, daß in diesen Verhältnissen niemals ein Stillstand eintritt. Der Verkehr erzeugt täglich neue Arten von Anlagewerthen, die sich nicht selten auch zur Anlage von Mündelgeldern sehr wohl eignen werden. Die darauf bezüglichen gesetzlichen Vorschriften werden voraussichtlich bald und häufig einer Abänderung bedürfen, und es erscheint in hohem Grade erwünscht, diesen flüssigen Theil der Rechtsvorschriften nicht in das Gesetzbuch selbst aufzunehmen, um dieses nicht ohne Noth der Gefahr einer baldigen Veraltung auszusetzen. Es erschien deshalb zweckmäßig und völlig unbedenklich, den Erlaß der hier erforderlichen Vorschriften dem Verordnungswege vorzubehalten und dieses Verordnungsrecht dem Bundesrathe zu überweisen (Hecht S. 203, 204), der, wie er zur Ausübung des Reichsverordnungsrechts an sich das berufene Organ ist, auch sachlich zu einer solchen Thätigkeit vorzugsweise geeignet ist, weil er seiner ganzen Zusammensetzung nach den augenblicklichen Interessen des Geldmarktes verhältnißmäßig frei gegenübersteht. Bis zum Erlasse der unter Nr. 5 gedachten Bekanntmachung des Bundesraths mußten jedoch Mündelgelder auch ferner in solchen Werthpapieren belegt werden können, in welchen dieselben nach den im Bezirke des betreffenden Vormundschaftsgerichts bisher geltenden Vorschriften belegt werden durften. Diese Bestimmung wird indessen im Einführungsgesetze zu treffen sein. 4. Für Gelder, welche in einer dem Bisherigen nach zulässigen Weise nicht angelegt werden können, mußte dem Vormunde die Belegung bei der Reichsbank vergl. darüber Koch, in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrgang XXII S. 655 ff.) oder bei einer öffentlichen obrigkeitlich bestätigten Sparkasse gestattet werden. Derartige Vorschriften, namentlich für eine vorübergehende Belegung, ind erfahrungsmäßig unentbehrlich. Das preußische Recht schrieb früher für solche Verhältnisse die Deponirung des Geldes vor (II. 18 §. 454). Damit hing die durch die Depositalordnung vom 15. September 1783 geregelte gerichtliche Depositalverwaltung zusammen, für welche nach den Verhältnissen der Gegenwart ein Bedürfniß nicht mehr bestand, und die, weil sie mit einer unerträglichen Belästigung für die Gerichte und auch mit sonstigen Uebelständen verknüpft war, durch die neuere preußische Ge¬

II. Pflichten u. Rechte des Vormundes. 3. Sorge für das Vermögen. 2077 setzgebung, nämlich die Vormundschaftsordnung, aufgehoben ist. Es darf dieserhalb auf die Motive der preußischen V. O. S. 93, 95 verwiesen werden. Wie man mit Recht die gerichtliche Depositalordnung wohl als den stärksten Ausdruck des Gedankens bezeichnet hat, daß der Staat als solcher Vormund sei, so konnte der Entwurf seinem ganzen Standpunkte nach von vornherein nicht in die Lage kommen, den Erlaß gleicher oder ähnlicher Vorschriften in Erwägung zu nehmen. Er hatte sich vielmehr in dieser Richtung aus praktischen Gründen dem Abs. 2 des §. 39 der preußischen V. O. anzuschließen, obwohl er sich nicht verhehlte, daß die bezüglich der Sparkassen gegenwärtig in Deutschland bestehenden Verhältnisse mit Rücksicht auf die gebotene Sicherheit keineswegs gleichmäßige sind (Hecht S. 229 bis 231, S. 287). Die Möglichkeit eines Kontokorrentverkehrs mit einem zuverlässigen Bankier für laufende Geldbedürfnisse soll durch die Bestimmungen dieses Paragraphen selbstverständlich nicht ausgeschlossen sein. 5. Der Schlußsatz des Paragraphen gestattet dem Vormunde eine anderweite, als die regelmäßig zugelassene sichere zinsbare Belegung ausnahmsweise dann, wenn das Vormundschaftsgericht sie für zulässig erklärt, wozu dieses befugt sein soll, wenn besondere Gründe es zweckmäßig erscheinen lassen, über deren Vorhandensein das Vormundschaftsgericht selbst zu entscheiden hat. Eine solche Bestimmung ist nicht wohl entbehrlich, sie ist dies namentlich auch mit Rücksicht auf die unter Umständen zweckmäßige Belegung des Geldes im Auslande. Die Gesetze enthalten in der Regel eine entsprechende Bestimmung (Sachsen, provis. G. O. §. 57; Bremen §§. 65, 66; Hamburg Art. 45; hessischer Entwurf IV. 58; bayrischer Entwurf Art. 66, 73 vergl. mit Motiven S. 80; vergl. für Württemberg Lang §. 101, 36—40). Dagegen sind die Vorschriften der preußischen V. O. im §. 39 derartig unbedingt, daß auch dem Vormundschaftsgerichte eine Abweichung zu gestatten nicht erlaubt ist (vergl. S. 53 des Berichts der Herrenhauskommission). Der Entwurf konnte hierin der preuß. V. O. nicht folgen. Das Leben zeigt, daß sich die Nothwendigkeit, unter Umständen von gesetzlichen Ordnungsvorschriften zu dispensiren, überall fühlbar macht, und daß die Möglichkeit dafür nicht ohne Nachtheil für die Betheiligten ausgeschlossen werden darf. Die Möglichkeit, eine solche Dispensation eintreten zu lassen, konnte der Entwurf um so unbedenklicher der Obervormundschaft geben, als er diese aus der Sphäre unmittelbar selbst verwaltender vormundschaftlicher Thätigkeit völlig entrückt hat. 6. Abgesehen von diesem besonderen Falle bedarf der Vormund zur Belegung von Mündelgeldern der Genehmigung der Obervormundschaft nicht. Dahingegen erschien es zweckmäßig, den Vormund da, wo neben demselben ein Gegenvormund bestellt ist, an das Einverständniß des letzteren zu binden. Dies thut auch die preuß. V. O. §. 39. Der Vormund ist hiernach verpflichtet, bei Belegung von Geldern nur im Einverständnisse mit dem Gegenvormunde zu handeln. Eine Mitwirkung des Gegenvormundes bei Abschluß des Vertrags mit dem dritten Nehmer des Geldes ist aber nicht vorgeschrieben; ihm gegenüber ist der Vormund der allein Handelnde und die Wirksamkeit der Handlung des Vormundes nach außen wird demnach durch das vorschriftsmäßig erwirkte Einverständniß des Gegenvormundes nicht bedingt. 520 Familienrecht.

2078 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 7. Die Gesetze enthalten häufig Vorschriften darüber, wie der Vormund in Beziehung auf solche Schuldposten zu verfahren hat, welche sich im Vermögen des Mündels bereits vorfinden und nicht die erforderliche Sicherheit gewähren. Der Entwurf hielt es für richtiger, in dieser Hinsicht allgemeine Vorschriften nicht aufzustellen, sondern es dem Vormunde zu überlassen, wie er nach den Verhältnissen eines guten Hausvaters glaubt verfahren zu müssen. Es ist unmöglich, dem Vormunde ohne Weiteres den Umsatz sämmtlicher Werthpapiere in pupillarisch sichere Papiere vorzuschreiben, es würden damit oft unerträgliche Einnahme= oder Vermögensverluste verbunden sein. Daß er vorzugsweise unsichere Papiere da, wo es ohne große Nach theile geschehen kann, loszuwerden suchen muß, folgt aus allgemeinen Grundsätzen, ebenso, daß er unsichere Privathypotheken regelmäßig zu kündigen hat; doch wird auch in dieser Hinsicht Alles nach den besonderen Umständen sich richten müssen, z. B. wenn das Geld seit lange in dem Geschäfte eines nahen Verwandten vortheilhaft angelegt ist. Zu §. 502. Wenn der Paragraph vorschreibt, daß der Vormund Vermögensgegenstände des Mündels nicht in seinen Nutzen verwenden darf (Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. 32 §. 3, Lübeck §. 61, Bremen §. 69, preuß. V. O. §. 40, Roth I §. 94, 24), so hat durch diese Vorschrift auch der bloße Gebrauch von Sachen des Mündels getroffen werden sollen (Bericht der Kommission des preuß. Herrenhauses S. 54), sofern dieser nicht durch ein gültiges Abkommen dem Vormunde besonders zugestanden ist, wie z. B. dem Vormunde die Benutzung des Hausraths des Mündels dann wohl überlassen zu werden pflegt, wenn derselbe die Verpflegung des Mündels übernimmt, ein Verhältniß, welches allerdings vorzugsweise nur bei einer Vormünderin Mutter eintrat. Hauptsächlich bezielt indessen jene Vorschrift die unzulässige Verwendung von Geldern des Mündels in den eigenen Nutzen des Vormundes und gerade in dieser Richtung ist die Frage von der Gesetzgebung, wie von der Theorie vorzugsweise ins Auge gefaßt (vergl. Windscheid II §. 439, 10, Kraut II S. 141, 142, Sachsen §. 1937, Weimar §. 58, Hamburg Art. 62, preuß. A. L. R. II. 18 §. 486, hessischen Entwurf IV 59, bayr. Entwurf Art. 75). Dem Vormund, welcher sich eines solchen Verfahrens schuldig macht, treffen nach den Umständen die mehr oder weniger strengen Folgen eines pflichtwidrigen Handelns, insbesondere wird er dem Mündel auch verantwortlich für den ihm verursachten Schaden. Ueber das Nähere wegen dieser Pflicht zum Schadensersatze, insbesondere wegen der durch eine unzulässige Verwendung von Mündelsachen in den eigenen Nutzen des Vormundes für den letzteren begründeten Verzinsungspflicht sind die Motive zum §. 505 zu vergleichen. Zu §. 503. Die Vorschrift, daß der Vormund eine Hypothek, welche auf einem Grundstück des Vormundes haftet, für den Mündel durch lästigen Vertrag nicht erwerben darf, schließt sich dem §. 40 der preußischen V. O. an, in welche dieselbe in Folge eines in der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 55) gefaßten Beschlusses aufgenommen wurde, während der Regierungsentwurf dieselbe nicht enthielt.

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2079 Man rechtfertigte diese Vorschrift damit, daß durch den Erwerb derartiger Hypotheken oder Grundschulden für den Mündel eine dauernde Kollision der Interessen hervorgerufen werde. Das Interesse des Mündels werde häufig eine andere Verwendung seiner Kapitalien fordern, während der Vormund ein Interesse daran habe, daß dieselben stehen bleiben (Dernburg §. 79 S. 205). Es kann zweifelhaft sein, ob nicht, namentlich im Hinblick darauf, daß das Vormundschaftsgericht nach §. 493 in der Lage ist, bei erheblichem Widerstreit der Interessen insoweit dem Vormunde die Vertretung zu entziehen, jene immerhin kasuistische Vorschrift ganz zu entbehren ist; mit Rücksicht auf den Vorgang der preuß. V. O. hat der Entwurf dieselbe jedoch beibehalten zu sollen geglaubt. Durch den Zusatz der Worte: durch lästigen Vertrags, welcher in dem §. 40 der preuß. V. O. fehlt, hat der Entwurf das Gebiet der Anwendbarkeit jener Vorschrift schärfer begrenzt. Auch dürfte sich aus der Fassung zur Genüge ergeben, daß die Vorschrift sich nur auf den Erwerb bereits bestehender Hypotheken bezieht, da der Vormund nach §. 493 behindert ist, zu Gunsten des Mündels an seinen des Vormundes Grundstücken eine neue Hypothek zu begründen. Es mußte dies gegenüber der Bemerkung Dernburg's §. 79 S. 205, daß das Verbot der preuß. V. O. auch die Neubegründung einer Hypothek des Mündels an Grundstücken des Vormundes betreffe, ausdrücklich wenigstens in den Motiven hervorgehoben werden. Der Entwurf glaubte, daß für eine solche Ausdehnung des Verbots mit Rücksicht darauf, daß eine solche Neubegründung nur mit Hülfe eines dem Mündel zu diesem Zweck zu bestellenden Pflegers geschehen kann, ein Bedürfniß nicht vorliegt. Uebrigens hat die fragliche Vorschrift nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift für den Mündel. Das Geschäft, durch welches der Vormund Namens des Mündels die Hypothek erwirbt, ist gültig und muß dies sein, wenn nicht die Sicherheit des Mündels bezüglich der dem Dritten gemachten Gegenleistung, insbesondere des gezahlten Kaufpreises, gefährdet werden soll. 4. Die aus der Vormundschaft entstehenden Verbindlichkeiten zwischen dem Vormunde und dem Mündel. Einleitung zu den §§. 504—513. Nach römischem, wie nach gemeinem Rechte können die Ansprüche sowohl des Vormundes als des Mündels erst nach Beendigung der Vormundschaft klagend verfolgt werden (Windscheid II §. 438 Anm. 17, Kraut II S. 158). Der Entwurf wollte diesen Satz nicht aufnehmen, da kein Grund vorliegen dürfte, die Führung eines Rechtsstreits zwischen dem Vormund und Mündel, natürlich durch einen dafür bestellten Pfleger, unter allen Umständen auszuschließen. Dem entspricht es, daß die Anhängigkeit eines Prozesses zwischen Vormund und Mündel als gesetzlicher Unfähigkeitsgrund aufgegeben ist. Dann aber lag kein Grund vor, einen solchen Prozeß gerade nur da zu verbieten, wo dessen Grund in dem vormundschaftlichen Verhältnisse selbst beruht, im Gegentheil wird ein nicht gütlich erledigtes Rechnungsmonitum nicht selten zweckmäßig zur sofortigen Entscheidung im Rechtswege verwiesen werden können, ohne daß es immer nöthig ist, den Vormund gleichzeitig seines Amts zu entlassen (vergl. Lang §. 101, 53, Philippi 475, 7). Daraus, daß die Ansprüche des Vormundes wie des Mündels aus der Vormundschaft auch schon vor Beendigung der letzteren klagend geltend gemacht werden

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2080 können, folgt, daß die Verjährung der actiones tutelae an sich ganz nach den allgemeinen Grundsätzen beginnen und ablaufen würde, welche das Gesetzbuch über die Verjährung von Ansprüchen für und gegen Minderjährige aufstellt (vergl. Beschluß der Kommission vom 15. Oktober 1877, Prot. von demselben Tage). Kraft positiver Vorschrift hat jedoch der Abschnitt über die Anspruchsverjährung de im allgemeinen Theile die Bestimmung getroffen, daß diejenigen Ansprüche zwischen Vormund und Mündel, deren Befriedigung sofort begehrt werden darf, gleichwohl während der Dauer des Vormundschaftsverhältnisses der Verjährung entzogen sein sollen. Dasselbe soll gelten von Ansprüchen zwischen dem Elterntheile, welchem die elterliche Gewalt zusteht und dem in derselben stehenden Kinde während der Dauer des Vertretungsrechts (vergl. Vorlage Nr. 9 von 1877 nebst Entwurf §. 9). Hier mag nur hervorgehoben werden, daß jene Bestimmung vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts aus volle Billigung verdient und zwar auch in der Richtung, daß die Ansprüche des Vormundes gegen den Mündel während der Dauer des Schutzverhältnisses der Verjährung entzogen sein sollen. Wollte man in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze der Anspruchsverjährung entscheiden lassen, so würde man dadurch den Vormund immer nöthigen, sich wegen seines Anspruchs gegen den Mündel während der Vormundschaft selbst bezahlt zu machen, was er sonst in manchen nicht ganz zweifellosen Fällen vielleicht lieber nicht thun würde. Weiterer besonderer Vorschriften über die Verjährung der aus der Vormundschaft entspringenden Ansprüche bedurfte es nicht. Vielmehr glaubte man es bei den allgemeinen Bestimmungen über den Beginn, den Lauf und die Vollendung der Verjährung obligatorischer Ansprüche, insbesondere auch über die Verjährungsfrist, bezüglich deren z. B. der bayrische Entwurf Art. 97 besondere Vorschriften aufstellt, bewenden lassen zu können. Zu §. 504. Die Bestimmung, daß der Vormund in Ausübung seines Amts für die 1. Sorgfalt haftet, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, war zu treffen in Uebereinstimmung einerseits mit den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs über die Grade der culpa, andererseits mit den über die Haftung der Eltern in Ausübung der elterlichen Gewalt gegebenen Vorschriften. Auch war in dieser Hinsicht ein Unterschied zwischen der Sorge für die Person des Mündels und der Vermögensverwaltung nicht zu machen. Bezüglich des Vormundes steht der Entwurf in dieser Hinsicht in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte, welches den Vormund für diligentia quam suis haften läßt (Windscheid II §. 438, 5, §. 265, 8—16, 19; vergl. für Bayern Roth I §. 94, 25, für Württemberg Lang §. 101, 2), dem sich das sächsische G. B. (§§. 1949, 121, 122, 730) und mit diesem Weimar §. 42 angeschlossen hat. Im Gegensatz dazu lassen neuere Gesetze den Vormund vielfach für die Sorgfalt eines guten Hausvaters haften, so Oesterreich §. 228 (bei zweigradiger culpa §. 228), Lübeck §. 32, Bremen §§. 51, 52, Hamburg Art. 19; so insbesondere das preußische A. L. R. II. 18 §. 275, nach welchem darin die Haftung für mäßiges Versehen liegt, welche im landrechtlichen System der dreigliedrigen eulpa der gemeinrechtlichen Haftung für culpa levis entspricht (Förster I §. 27, S. 144). Gleiche Sorgfalt verlangt der code (art. 450, Stabel §. 44, Jachariä I §. 110, Philippi

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2081 471, 8, 450, s) und mit ihm Niederlande Art. 443, der hessische Entwurf IV. 45, 54 und der bayrische Entwurf Art. 42. Diesen Gesetzen hat sich auch die preuß. Vormundschaftsordnung angeschlossen, welche im §. 32 bestimmt, daß der Vormund für die Sorgfalt haftet, welche ein ordentlicher Hausvater auf seine eigenen Angelegenheiten anwendet. Dieselbe Betimmung enthielt bereits der §. 31 des Regierungsentwurfs, und nach den Motiven (S. 71) war derselbe zur Aufnahme einer solchen Vorschrift, abgesehen von sonstigen Gründen, namentlich auch durch den Umstand geführt, weil die preußische Gesetzgebung mit drei verschiedenen Systemen der culpa zu rechnen hatte, dem gemeinrechtlichen, dem landrechtlichen und dem französischrechtlichen, in denen allen die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters als ein objektiv anerkannter Maßstab der culpa gegeben war. Ein in der Kommission des Herrenhauses gestellter Antrag (Bericht S. 45), den Vormund für diligentia quam suis haften zu lassen, wurde von der Mehrheit abgelehnt. Diese äußeren Gründe, welche für die preußische V. O. ganz wesentlich bestimmend wirken mußten, fallen für das bürgerliche Gesetzbuch weg und konnte die Frage demnach rein aus inneren Gründen der Zweckmäßigkeit beantwortet werden, aus denen der Auffassung des gemeinen Rechts der Vorzug eingeräumt werden zu müssen schien. Für levis culpa will man den Vormund haften lassen, weil der Staat nicht verpflichtet sei, bei Stellung seiner Anforderungen derartige Rücksichten auf die Individualität zu nehmen, vielmehr seinen Ansprüchen das Maß des Gewöhnlichen zu Grunde legen könne (preußische Motive S. 71; bayrische Motive S. 64), weil die Sicherung des Mündels dies verlange (bayrische Motive a. a. O.), und weil es sehr schwierig sei, zu ermitteln, welchen Grad der Sorgfalt der Einzelne denn nun wirklich auf seine Angelegenheiten verwende (preußische und bayrische Motive a. a. O.). Für die Beschränkung der Haftpflicht auf diligentia quam suis im gemeinen Recht ist wohl maßgebend gewesen, daß die Vormundschaft regelmäßig unfreiwillig übernommen wird, und daß sie dem Vormunde selbst keinen Vortheil bringt. Wie Siebenhaar III S. 203 für das sächsische G. B. bemerkt, erschien es billig und zweckmäßig, es bei der diligentia quam suis bewenden zu lassen, um die Abneigung gegen die Uebernahme von Vormundschaften nicht noch zu steigern. Dem entspricht es, wenn Bluntschli S. 353 zu §. 351 des züricher Gesetzbuchs, welches den Vormund für culpa levis haften läßt, bemerkt, man dürfe mit dem Begriff der Sorgfalt eines guten Hausvaters nicht zu ängstlich sein, sondern müsse auf allgemeine Kulturzustände billige Rücksicht nehmen, um nicht die rechtlichen Leute von der Uebernahme der Vormundschaften abzuschrecken und dadurch erst recht Schaden für die Mündel anzurichten. In ähnlicher Weise bemühen sich die Motive des hessischen Entwurfs IV. 54 S. 244 und Philippi 471, 8, das Haftungsprinzip des französischen Rechts durch weitgehende Berücksichtigung der Billigkeit für den Vormund im Wesentlichen zu dem Maße der Haftung abzuschwächen, welcher im gemeinen Rechte in der Haftung für culpa in concreto auch rechtlich zur Geltung gelangt ist. Die Schwierigkeit, das Maß der diligentia quam suis festzustellen, ist nicht größer, wie dies bei der Feststellung der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters im Allgemeinen der Fall ist. Man wird es dem Vormund nicht versagen können, dem Richter seinerseits die Umstände vorzuführen, nach denen eine Beurtheilung nach einem Familienrecht. 521

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2082 — anderen als seinem individuellen Maße als eine Härte und Unbilligkeit gegen denselben erscheinen würde. Eine solche Härte hat man aber bei der Vormundschaft nicht nur aus Gründen der Gerechtigkeit, sondern auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit zu vermeiden, weil sie jedenfalls im Prinzip für große Theile Deutschlands eine Steige rung der an sich schon schwer genug empfundenen Last des Vormundschaftsdienstes bedeuten würde. Konnte die Frage selbstredend ihre eigentliche Erledigung nicht hier, sondern im allgemeinen Zusammenhange der Lehre von der culpa finden, so mußte gleichwohl auf die besondere Bedeutung derselben gerade für das Vormundschaftsrecht auch hier hingewiesen werden. Der Grad der Sorgfalt, welchen der Entwurf von dem Vormunde fordert, deckt sich mit demjenigen, welcher für den die elterliche Gewalt ausübenden Elterntheil verlangt wird, bei dem, wenn nicht durchweg dieselben, so doch sehr verwandte Gründe zu einer Beschränkung der Haftpflicht auf culpa in concreto nöthigten. Auch in dieser Gleichstellung des Vormundes und des Vaters bezw. der Eltern stimmt der Entwurf mit den meisten Gesetzen überein. Abweichend läßt das gemeine Recht den Vormund nur für diligentia quam suis, den Vater dagegen für omnis culpa haften (Windscheid I §. 516, 5), ein Unterschied, der um so auffallender ist, weil nach älterem römischen Recht eine juristische Haftpflicht des Vaters wohl gar nicht eintrat (Marezoll, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß VIII S. 369). Umgekehrt soll nach dem züricher Gesetzbuch der Vormund für omnis culpa, der Vater dagegen nur für diligentia quam suis haften (Bluntschli zu §. 272 und §. 340). Unbedenklich konnte der Entwurf mit den wichtigeren Gesetzen den Grundsatz über die Haftung des Vormundes sowohl für die Sorge für die Person, wie für die Vermögensverwaltung aufstellen. In den Gesetzen finden sich bisweilen Vorschriften lediglich über die Haftung des Vormundes für die Vermögensverwaltung (Lübeck §. 32, Bremen §. 51, Oesterreich §. 228), insbesondere hat das französische Recht, wie es so häufig thut, sich auch hier darauf beschränkt, einem Prinzip nicht allgemein, sondern lediglich für ein besonderes Verhältniß Ausdruck zu geben. Die betreffenden Vorschriften des code art. 450 und des niederländ. G. B. Art. 443 beziehen sich lediglich auf die Vermögensverwaltung. Ein Bedürfniß, für besondere Verhältnisse eine Modifikation der allgemeinen Bestimmungen über den Grad des Verschuldens, für welchen der Vormund zu haften habe, eintreten zu lassen, war nicht anzuerkennen. Das gemeine Recht läßt den Vormund unter Umständen nur für culpa lata, zuweilen gar für culpa levis haften Windscheid II §. 438, 6), und das preuß. A. L. R. macht ihn zwar der Regel nach für mäßiges Versehen, bisweilen aber auch für geringes (II. 18 §§. 278—280), in andern Fällen wieder nur für grobes Versehen (II. 18 §§. 513, 462, 284, 285) verantwortlich. Die neueren Gesetze, insbesondere auch die preuß. V. O., haben solche Unterscheidungen mit gutem Grunde aufgegeben. In Fällen, in welchen das Gesetz zu Handlungen des Vormundes den Konsens des Vormundschaftsgerichts oder des Gegenvormundes vorschreibt, bleibt die Thatsache, daß dieser Konsens ertheilt worden ist, für die Frage der Haftpflicht des Vormundes selbstverständlich unerheblich. Ein Vormund, welchem bei seinem Handeln ein Verschulden zur Last fällt, hört nicht auf, für dieses Verschulden zu haften, weil das Gericht die Handlung genehmigt hat, wobei es eine selbständige Frage ist, wie weit

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2083 daneben auch den Richter ein Verschulden und eine Verantwortlichkeit trifft. Die preuß. V. O. §. 49 (vergl. Bericht der Herrenhauskommission S. 63) hat in dieser Hinsicht eine ausdrückliche Vorschrift für nöthig gehalten, die im Gegensatz zum A. L. R., wonach das Gericht so vielfach selbst handelte, zweckmäßig sein mochte. Für den Entwurf war sie entbehrlich und wie jede bloße Negativbestimmung besser wegzulassen. Wo keine Ausnahme zugelassen wird, bleibt es eben bei dem Gesetze, und das bedarf keiner besonderen Bestimmung. Ihrer Wirkung nach wird die Bestimmung dieses Paragraphen in doppelter Richtung erheblich. Sie bestimmt zunächst die Pflicht, die dem Vormunde obliegt; der Vormund, welcher dieser Pflicht nicht genügt, handelt pflichtwidrig und kann deshalb vom Vormundschaftsgerichte im Aufsichtswege den angemessenen Maßregeln unterworfen, insbesondere nach Umständen seines Amts entlassen werden. Daneben begründet die Verletzung dieser Pflicht einen Schadensersatzanspruch des Mündels gegen den Vormund. Dieser Schadensersatzanspruch des Mündels ist in allen Rechten gegeben. Im gemeinen Recht bildete er den Hauptinhalt der actio tutelae directa, die im römischen Recht als actio bonae fidei behandelt und systematisch den actiones quasi ex contractu zugezählt wurde; für die cura gewährte eine utilis actio tutelae oder negotiorium gestorum actio dasselbe (Windscheid II §§. 438, 1 432, 4). Die Frage, wie weit die im römischen Recht daneben gegebene actio rationibus distrahendis in Deutschland rezipirt sei, kann auf sich beruhen bleiben (Kraut II S. 159, Roth I §. 98, vergl. aber Windscheid II §. 438, 8), da diese Klage für das Recht der Gegenwart jedenfalls keine selbständige Bedeutung mehr hat. — Auch für das sächs. G. B. erkennt Siebenhaar zu §. 1949 einen Anspruch des Mündels auf Schadensersatz im Sinne der gemeinrechtlichen actio tutelae an, und auch sonst wird ein solcher Anspruch in den Gesetzen entweder ausdrücklich gegeben oder als selbstverständlich vorausgesetzt (vergl. z. B. A. L. R. II. 18 §. 275, insbesondere §§. 282, 287; Oesterreich §. 210, Lübeck §. 33, Bremen §. 51, Hamburg Art. 19, Zürich §. 351, code art. 450 [Jachariä I §. 110), Niederlande Art. 443, hess. Entw. IV. 54, bayr. Entw. Art. 42). Nach der Fassung des Entwurfs wird es nicht zweifelhaft bleiben, daß die Verantwortlichkeit des Vormundes sich gerade auch auf die Schadensersatzpflicht erstreckt. Ueber den Beginn der Haftpflicht des Vormundes entscheidet selbstverständlich der über den Beginn seiner Verpflichtungen im Allgemeinen (§. 490 Abs. 3) entscheidende Zeitpunkt. 2. Mehrere zu gemeinschaftlicher Verwaltung bestellte Vormünder, welche dem Mündel verhaftet sind, haben demselben als Gesammtschuldner zu haften. Diese Bestimmung entspricht der solidarischen Haftung, welche schon das gemeine Recht in diesem Falle eintreten läßt (Windscheid II §§. 443, 298, 13), und welche die neueren Gesetze beibehalten haben. (Preuß. A. L. R. II. 18 §. 288, Oesterreich §. 210, Sachsen §§. 1958, 1020, Weimar §. 64, Lübeck §. 33, Bremen §. 51, Hamburg Art. 19, bayr. Entw. Art. 42 und Motive S. 64, preuß. V. O. §. 32 und Motive S. 71). Selbstverständlich haftet indessen ein Vormund für den aus einer Handlung des Mitvormundes entstandenen Schaden nur dann, wenn ihm bezüglich dieses Ereignisses selbst ein Verschulden zur Last fällt; wenn ihn dagegen mit Rücksicht auf dieses Ereigniß keinerlei Vorwurf trifft, wie dies auch da, wo die Vormünder an sich 521“

2084 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. zu gemeinschaftlicher Verwaltung bestellt sind, sehr wohl denkbar ist, so haftet er gar nicht (gemeines Recht, Windscheid II §. 443, 9; Sachsen, Siebenhaar III S. 208, Hamburg, Baumeister II S. 187 ff.). Dieses ist auch der Standpunkt, welchen die preuß. V. O. im §. 32 einnimmt, nach welcher, wie die Motive S. 73 sich aussprechen, jeder Vormund, soweit er überhaupt haftet, für das Ganze haftet. Der Gesichtspunkt ist demnach nicht der einer Gesammtbürgschaft auch für fremdes Verschulden wie bei der züricher Familienbevogtigung (züricher G. B. §. 413), sondern der einer solidarischen Haftung für gemeinschaftliches Verschulden. Die juristische Konstruktion des eintretenden Gesammtschuldverhältnisses wird im Jusammenhange des Obligationenrechts zu erörtern sein. Im Interesse größerer Sicherheit des Mündels ist die Einrede der Theilung, welche das gemeine Recht zuläßt, durch die neueren Gesetze regelmäßig beseitigt (vergl. für das preuß. A. L. R. Förster III §. 231, 23, preuß. V. O. §. 32, Motive S. 73 Sachsen §§. 1958, 1020, 1024; für Hamburg Baumeister II S. 185). Da nach dem Beschlusse der Kommission v. 5. Okt. 1878 (vergl. Prot. II von diesem Tage) bei dem Gesammtschuldverhältniß überhaupt die Einrede der Theilung ausgeschlossen sein soll, so bedurfte es in dieser Beziehung für das Vormundschaftsrecht keiner besonderen Bestimmung. Ein Grund, die Einrede der Theilung hier ausnahmsweise zuzulassen, dürfte nicht vorliegen. Die Einrede der Vorausklage findet nach gemeinem Rechte da statt, wo einen Mitverhafteten vorzugsweise eine Verschuldung trifft (Windscheid II §. 443, 6, 10), und auch das A. L. R. II. 18 §§. 286, 287 läßt sie zu, wenn die Vormünder durch Privatabkommen die Verwaltung unter sich getheilt haben. Wie aber der Entwurf einer Privattheilung der Geschäfte unter mehreren Vormündern nach §. 494 eine rechtliche Bedeutung überhaupt nicht beilegt, so soll dieselbe als solche auch eine Einrede der Vorausklage niemals begründen; sämmtliche Vormünder vielmehr, sofern sie im besonderen Falle überhaupt ein Verschulden trifft, haben demnach an sich dem Mündel aufs Ganze zu haften. Auch in Ansehung des Ausschlusses der Einrede der Vorausklage bedurfte es hier einer besonderen Vorschrift nicht, da dieser Ausschluß nach dem Beschlusse der Kommission (Prot. II v. 5. Okt. 1878) bei Gesammtschuldverhältnissen überhaupt die Regel bildet, das Vormundschaftsrecht aber eine Ausnahme von dieser Regel nicht erfordert. Dagegen konnte man nicht soweit gehen, der Thatsache, daß in einem besonderen Falle der Schaden vorzugsweise durch das Verschulden Eines Vormundes verursacht sei, rechtlich jede Berücksichtigung zu versagen; soweit das Interesse des Mündels dadurch nicht geschädigt wird, war deshalb der Gesichtspunkt einer materiell subsidiären Haftung des erst in zweiter Linie Schuldigen festzuhalten. Der Vormund, welcher im besonderen Falle nur wegen Mangels gehöriger Aufsicht haftet, hat hiernach, wenn er hat zahlen müssen, vollständigen Regreß gegen den eigentlich Schuldigen, und es kann gegen ihn kein Regreß genommen werden, wenn der letztere gezahlt hat Windscheid II §. 443 Anm. 6 u. 13, preuß. A. L. R. II. 18 §§. 291, 292 dazu Förster III §. 231 Anm. 26 —; dagegen aber Sachsen §§. 1958 u. 1036 Siebenhaar III S. 208 —, auch Zürich §§. 413, 410). In beiden Beziehungen handelt es sich hier um eine Ausnahme von der für Gesammtschuldverhältnisse überhaupt aufgestellten Regel, daß der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, im Zweifel, d. h. sofern sich nicht aus dem Gesetze oder dem

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2085 Rechtsgeschäfte ein Anderes ergiebt, zur Forderung des Ersatzes von den übrigen Gesammtschuldnern berechtigt ist und zwar in Ermangelung anderer Bestimmung nach Kopftheilen (Prot. VII v. 14. Okt. und Prot. VIII v. 16. Okt. 1878). In beiden Beziehungen mußte hier deshalb eine besondere Vorschrift gegeben werden. Uebrigens hat der Vormund, welcher wegen Mangels der gehörigen Aufsicht haftet, den Regreß nur dann, wenn ihm in dieser Hinsicht eine Nachlässigkeit, nicht aber auch dann, wenn ihm Arglist zur Last fällt (Windscheid II §. 298 Anm. 12). Ferner war es ein Erforderniß der Billigkeit, auch da, wo ein Verstoß gegen eine gemeinschaftliche Handlungspflicht mehrerer Vormünder, somit ein im einzelnen Falle gleiches Verschulden in Frage steht, für den Vormund, welcher gezahlt hat, einen Regreßanspruch pro parte gegen die übrigen anzuerkennen (vergl. Windscheid II §. 443, 16; A. L. R. II. 18 §. 289; Förster III §. 231, 23, Zürich §§. 410, 413 — Bluntschli Anm. 2 zu §. 410 u. Anm. 3 zu §. 413 —, dagegen aber Sachsen §§. 1958 und 1036 und Siebenhaar III S. 208). Mit Rücksicht auf die nach den Beschlüssen der Kommission für das Gesammtschuldverhältniß überhaupt aufgestellte, oben mitgetheilte Regel war jedoch für das Vormundschaftsrecht in dieser Hinsicht eine besondere Bestimmung nicht erforderlich. Aus den für das Gesammtschuldverhältniß überhaupt gegebenen Bestimmungen ergiebt sich auch von selbst, daß, insoweit dem Obigen zufolge der Vormund, welcher erfüllt hat, Ersatz von den übrigen Mitvormündern zu verlangen berechtigt ist, er gegen diese auch die Rechte des Mündels geltend machen kann, was wegen des dem Mündel nach dem §. 54 Nr. 5 der R. K. O. zustehenden Vorzugsrechts von Wichtigkeit ist (vergl. Komm. Prot. VII v. 14. und Prot. VIII v. 16. Okt. 1878). In Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte (Windscheid II §. 443 Anm. 16, §. 298 Anm. 12) und dem züricher G. B. §. 410 schließt übrigens der Entwurf jeden Ersatzanspruch des einen Vormundes gegen die Mitvormünder auch in dem zuletzt gedachten Falle aus, wenn derselbe auf Grund seiner Arglist haftete (pergl. I. 1 §. 14 D. de tutelae 27, 3). Für den Gegenvormund war in allen berührten Beziehungen eine abweichende Bestimmung nicht zu treffen. Er haftet, soweit er mit Rücksicht auf den ihm obliegenden Pflichtenkreis überhaupt haftet, als Gesammtschuldner neben einem oder mehreren verwaltenden Vormündern, und zwar ebenfalls ohne die Einrede der Theilung oder Vorausklage, immer aber mit Regreßanspruch gegen den hier immer zunächst schuldigen Vormund nach Maßgabe der obigen näheren Bestimmungen. Wegen der Haftpflicht der Erben des Vormundes wird auf §. 510 verwiesen. Zu §. 505. Der Vormund, welcher der ihm nach §. 501 obliegenden Verpflichtung zu nutzbarer Anlegung des Mündelgeldes nicht genügt, wird dem Mündel wegen des eingetretenen Zinsverlustes ersatzpflichtig. Während die Gesetze hier nicht selten längere oder kürzere Fristen vorschreiben, innerhalb deren der Vormund zur Anlegung des Geldes verpflichtet sein soll (Windscheid II §. 439, 8; Roth I §. 96, 16, Lang §. 101, 40, 41; Sachsen §§. 1936, 1937; Weimar §. 57; Hamburg Art. 45; code art. 455, 456; vergl. Jachariä I §. 111, 27 Philippi 455, 7, 8; Niederlande Art. 449; Italien Art. 291; hess. Entwurf IV. 59), haben Familienrecht. 522

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2086 andere Gesetze von Aufstellung einer bestimmten Frist Abstand genommen und Alles der Beurtheilung des besonderen Falles überlassen (Bremen §. 65; Lübeck §. 48; preuß. V. O. §. 39; bayr. Entw. Art. 74), und diesen letzteren hat der Entwurf sich angeschlossen. Nach gemeinem Recht hat der säumige Vormund landesübliche Zinsen zu zahlen (Windscheid II §. 439, 8), der Entwurf setzt deren Höhe in Uebereinstimmung mit Sachsen §. 1937 und der preuß. V. O. §. 39 auf 6 Prozent fest. Der Paragraph regelt sodann weiter die privatrechtliche Verantwortlichkeit des 1360 Vormundes, der entgegen der Vorschrift des §. 502 Vermögensgegenstände des Mündels in seinen Nutzen verwendet. 61 Die Gesetze sind bestrebt gewesen, den Zinsbestimmungen, welche sie für solche Fälle gegen den Vormund enthalten, einen mehr oder weniger pönalen Charakter zu geben oder doch mittels hoher Zinsbestimmungen dem Mündel einen Ersatz des etwa eingetretenen besonderen Schadens zu sichern. Insbesondere hat noch die preuß V. O. §. 40 dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß eingeräumt, den Zinsfuß nach seinem Ermessen auf 8 bis 20 vom Hundert zu bestimmen, wobei ihr eine Vorschrift des Gesetzes vom 9. Mai 1854 (G. S. 208) zu §. 497 des rheinischen Handelsgesetzbuchs zum Vorbilde gedient hat, wonach das Handelsgericht gegen die Syndiken in einem Falliment Zinsen von 6 bis 20 Prozent erkennen kann (Regierungsmotive S. 76). Der Entwurf hielt indessen eine solche Abweichung von allgemeinen Grund, sätzen nicht für empfehlenswerth. Er setzt demnach die vom Vormunde in einem solchen Falle unter allen Umständen zu zahlenden Zinsen auf 6 Prozent fest, wie Sachsen §. 1937, und scheidet aus der Zinsvorschrift jedes pönale Element, wie den Ersatz eines eingetretenen besonderen Schadens aus. Die Entscheidung über die in letzterer Hinsicht eintretende Ersatzpflicht soll demnach nicht dem Vormundschaftsgerichte überwiesen, sondern dem ordentlichen Gerichte vorbehalten werden, wobei angenommen ist, daß die Beweisgrundsätze des neuen Prozeßrechts und die in Wechselwirkung mit diesen, wie erwartet werden darf, bald eintretende Gewöhnung der Gerichte an eine sachgemäße, insbesondere nicht zu ängstliche Behandlung von Entschädigungsansprüchen, es gestatten werden, von der Aufstellung von Ausnahmebestimmungen hier abzusehen ohne die Interessen der Mündel zu gefährden. Zu §. 506. Neben der Haftung des Vormundes und des Gegenvormundes bedurfte hier nur noch diejenige des Ehemannes einer Vormünderin einer Regelung, da die Verhältnisse sonstiger sogenannter vormundschaftlicher Nebenpersonen, wie bestellter Bürgen, affirmatores, postulatores und nominatores des römischen Rechts, des Gewalthabers (Windscheid II §. 446, 6) oder garantirender Verwandten für den Entwurf entweder überhaupt nicht in Betracht kommen oder keine besondere Bestimmungen nöthig machen, die Stellung eines Beiraths der Mutter aber im Zusammenhange mit den Bestimmungen über die elterliche Gewalt zu ordnen war. Der Umstand, daß eine Frau mit einem Andern als dem Vater der Kinder verheirathet ist, macht dieselbe an sich nicht unfähig, Vormünderin zu sein. Insbesondere soll auch die Mutter, wenn sie sich wieder verheirathet, zwar die elterliche Gewalt über ihre Kinder verlieren, gleichwohl aber vom Richter zur Vormundschaft

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2087 über ihre Kinder berufen werden können. Wie man indessen ein solches Verhältniß nur unter der Voraussetzung der Justimmung des Ehemannes (§. 483 Nr. 5) für zulässig erklären konnte, so hatte man andererseits im Interesse der Sicherheit der Mündel dem großen Einflusse Rechnung zu tragen, welchem die bestehende Ehe eine verheirathete Frau dem Manne gegenüber rechtlich und thatsächlich regelmäßig unterwirft. Dies führte zur Aufstellung des Satzes, daß der Ehemann für die aus der vormundschaftlichen Verwaltung entspringenden Verbindlichkeiten seiner Frau als Bürge haften soll, sofern er die Uebernahme der Vormundschaft durch die Frau genehmigt oder die letztere, bevor sie als Vormünderin entlassen ist, geheirathet hat. Diese Bestimmung schließt sich der preuß. V. O. §. 32 an, welche dabei selbst weniger an das preuß. A. L. R. (II. 18 §. 949), als an das französische Recht angeknüpft hat, nach welchem der zweite Ehemann der Vormünderin=Mutter zum Mitvormunde cotuteur) bestellt werden muß und alsdann für die nach der Heirath geführte Verwaltung solidarisch mit seiner Ehefrau verantwortlich wird (code art. 396, vergl. auch Niederlande Art. 406). Aehnliche Bestimmungen enthalten der hessische Entwurf (III. 26 — 28) und Italien (Art. 237—239) für die Mutter, welche sich wieder verheirathet, nur mit dem Unterschiede, daß die Mutter hier nicht die Stellung einer Vormünderin, sondern kraft der ihr obervormundschaftsseitig belassenen elterlichen Gewalt zur Verwaltung berufen bleibt. Die Stellung eines Mitvormundes wollte man dem Manne der Mutter nicht einräumen; ein Verhältniß, welches bereits der hessische Entwurf aufgegeben hat (III. 26), wohl aber war die solidarische Verantwortlichkeit des Ehemannes der Vormünderin Mutter in Uebereinstimmung mit den erwähnten Gesetzen beizubehalten, dann aber auch auf die Ehemänner sonstiger Vormünderinnen folgerichtig auszudehnen. Dagegen war es unzulässig, dasselbe auch für den Fall vorzuschreiben, in welchem der Ehemann der Vormünderin zugleich der Vater der Kinder ist, was ja unter Umständen vorkommen kann, wenn der Vater die elterliche Gewalt verwirkt hat oder dieselbe ihm entzogen ist oder dieselbe wegen Prodigalität des Vaters ruht und die Mutter zur Vormünderin bestellt wird, da dies gerade nur in solchen Fällen für zulässig erachtet werden darf, in welchen thatsächlich ein Einfluß des Vaters auf die vormundschaftliche Verwaltung der Mutter nicht zu befürchten ist. Strafbestimmungen gegen den Ehemann einer heimlicherweise wiederheirathenden Vormünderin aufzunehmen (preuß. A. L. R. II. 18 §. 949, code art. 395, Italien Art. 238, hess. Entw. III. 27, Niederlande Art. 405), schien vorläufig nicht erforderlich. Um die aus der Fassung des §. 32 der preuß. V. O. sich ergebenden Zweifel abzuschneiden, ob die Bürgschaft des Ehemannes sich blos auf die Zeit der Verwaltung nach Abschluß der Ehe oder auch auf die vorhergehenden Verwaltungsakte bezieht (Dernburg §. 49 S. 131), hat der Entwurf ausdrücklich bestimmt, daß der Ehemann auch für die vor Eingehung der Ehe aus der vormundschaftlichen Verwaltung bereits entstandenen Verbindlichkeiten der Frau haftet. Die ratio der Vorschrift scheint allerdings einer solchen Ausdehnung nicht das Wort zu reden; allein das von Seiten Dernburgs hervorgehobene praktische Bedenken wegen der Schwierigkeit der Unterscheidung zwischen Begehungen vor und nach der Ehe dürfte anzuerkennen sein.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2088 Zu §. 507. Die dem Vormunde wegen Auslagen und Vergütung für Dienste gegen den Mündel einzuräumenden Ansprüche waren in derselben Weise zu regeln, wie dies bezüglich solcher Ansprüche des Inhabers der elterlichen Gewalt zu geschehen hatte. Dem Vormunde sind demgemäß Aufwendungen, welche er aus seinem Vermögen 11 für den Mündel macht, sei es an baaren Auslagen, sei es durch Uebernahme von Verbindlichkeiten, aus dem Vermögen des Mündels zu ersetzen. Er hat dieserhalb eine Forderung gegen den Mündel. Die Ersatzpflicht setzt voraus, daß die Aufwendung nach den die Vormundschaft beherrschenden Grundsätzen, wonach der Vormund mit Anwendung eines gewissen Maßes von Sorgfalt die Verwaltung zu führen hat (§. 504), gerechtfertigt erscheint. Es war hiernach nicht erforderlich, besondere Bestimmungen darüber zu treffen, inwieweit neben nothwendigen Auslagen auch nützliche zu ersetzen seien. (Vergl. Windscheid II §. 438, 10—15; Kraut II S. 157; Roth I §. 99, 3, 4; Sachsen §. 1953, Weimar §. 62; preuß. A. L. R. II. 18 §§. 255, 258, 259; preuß. V. O. §. 33 vergl. mit dem gleichlautenden §. 32 des Entwurfs und S. 46 des Berichts der Herrenhauskommission, wonach Anträge, durch welche die Betonung von Nothwendigkeit bezw. Nützlichkeit der Auslagen bezweckt wurde, abgelehnt sind; Zürich §. 352; code art. 471; Jachariä I §. 122, 8; Philippi 471, 3; Niederlande Art. 468; Italien Art. 301; hess. Entwurf IV. 54; bayr. Entwurf Art. 46.) Die Gesetze räumen dem Vormunde bisweilen ausdrücklich einen Anspruch auch auf Zinsen von derartigen Ansprüchen ein (gemeines Recht, Windscheid II §. 438, 11; A. L. R. II. 18 §. 261, vergl. Italien Art. 308); der Entwurf will in dieser Hinsicht lediglich die allgemeinen Grundsätze des Gesetzbuchs über die Verzinslichkeit von Forderungen eines Beauftragten entscheiden lassen. Gerechtfertigter Aufwand für Reisen des Vormundes gehört selbstverständlich zu den zu ersetzenden Aufwendungen; es brauchte dies im Gesetze nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden, wie dies hin und wieder geschehen ist (A. L. R. II. 18 §. 257; bayr. Entw. Art. 46, 22 Abs. 2; vergl. für Württemberg Lang §. 101, 52, für den code Philippi 471, 3). Auch werden besondere Vorschriften über das Maß der Vergütung für Reisen, Taxvorschriften u. dergl. besser nicht getroffen, vielmehr ist hier Alles zweckmäßiger den konkreten Verhältnissen zu überlassen, welche sich bei der regelmäßigen Rechnungsablage erfahrungsmäßig einfach zu erledigen pflegen. Man kann dem Mündel nicht schlechter dienen, als wenn man dem Vormunde sein Amt verleidet, was unvermeidlich geschieht, wenn man ihn durch kleinliche Taxbestimmungen und Engherzigkeiten erbittert. Für seine persönlichen Bemühungen für die Vormundschaft erhält der Vormund, vorbehaltlich des später zu berührenden Honorars, keinen Ersatz. Leistet er dagegen Dienste, zu denen er als Vormund nicht verpflichtet ist, so steht ihm, unter der Voraussetzung jedoch, daß die Vornahme der Dienstleistung nach Maßgabe der von ihm als Vormund zu beobachtenden Sorgfalt überhaupt gerechtfertigt erscheint, dieserhalb ein Ersatzanspruch zu; dahin gehören nicht nur wissenschaftliche und höhere technische Dienste, sondern ebenso die Arbeit eines einfachen Handwerkers oder Tagelöhners. Was der Vormund als Anwalt, als Schuhmacher, als Landwirth, als Handarbeiter für den Mündel leistet, indem er dadurch dem Mündel eine sonst erforderliche Auslage erspart, muß ihm aus den Mitteln des Mündels ersetzt werden, so

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2089 beispielsweise, wenn er dem Mündel ein Paar Schuhe macht, wenn er einen Acker bestellt oder auch als bloßer Tagelöhner ein Stück Land umgräbt. Jnuir Der Entwurf will die Entscheidung darüber, zu welchen Diensten der Vormund dem Mündel als solcher verpflichtet war, lediglich der Beurtheilung des ein zelnen Falles überlassen und vermeidet es deshalb absichtlich, in dieser Richtung mit mehr oder minder weitgehender Kasuistik die einzelnen Dienste zu bezeichnen, für welche dem Vormunde Ersatz zu leisten ist, wie dies in deutschen Gesetzgebungen allerdings mehrfach geschehen ist (vergl. z. B. A. L. R. II. 18 §. 262, preuß. V. O. §. 33; bayr. Entw. Art. 46; Sachsen §. 1956; Weimar §. 70), indem sie Dienste, welche dem Berufe, dem Gewerbe oder dem Geschäfte des Vormundes angehören, Dienste vermöge erlernter Wissenschaft, Kunst oder Profession, Dienste eines Advokaten u. dergl. erwähnen. Vollends verkehrt würde es sein, einen Ersatzanspruch des Vormundes von vorgängiger Billigung der Obervormundschaft abhängig zu machen (vergl. Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 46 Antrag 120) oder überhaupt durch engherzige Aufsichtsbestimmungen dem Vormunde die Möglichkeit abzuschneiden, zum Besten des Mündels gewisse Arbeiten gegen eine zu erwartende billig mäßige Vergütung selbst zu verrichten, selbst auf die Gefahr hin, daß dabei in einzelnen Fällen ein Mißbrauch mit unterläuft. Der Gegenvormund könnte in allen diesen Beziehungen ebenso wie der Vormund behandelt werden. Zu §. 508. Wenn der Entwurf dem Vormunde die Vormundschaft an sich zu unentgeltlicher Führung überweist, dem Vormundschaftsgerichte aber überläßt, dem Vormunde ein mäßiges Honorar zuzubilligen, wenn dies nach Art oder Umfang der Vermögensverwaltung billig erscheint, so schließt er sich damit im Wesentlichen dem gemeinen Rechte und denjenigen Gesetzen an, welche hierin dem gemeinen Rechte gefolgt sind Windscheid II §. 438, 16; Sachsen §§. 1954, 1955; provis. G. O. §. 73; Weimar §. 68; Lübeck §. 79; Bremen §. 31; mehrere bei Roth I §. 99, 5 erwähnte bayrische Statuten, bayrischer Entwurf Art. 45; Oesterreich §§. 266, 267; preuß. A. L. R. II. 18 §§. 263 bis 269; preuß. V. O. §§. 33, 34). Der Entwurf steht mit dieser Behandlung der Sache im Gegensatze einmal zu der ursprünglich deutschen Auffassung, nach welcher dem Vormunde eine Belohnung gebührte, welche ihm das ältere deutsche Recht in der tutela fructuaria, d. h. in den Ueberschüssen des ihm zustehenden Nießbrauchs, gewährte (Kraut II S. 83, 84, 613), ein Verhältniß, welches den Ausgangspunkt für diejenige Entwickelung bildet, welche uns in einer Reihe von Rechten entgegentritt, die dem Vormunde, im Gegensatz zum röm. Rechte, regelmäßig einen Anspruch auf ein Honorar einräumen (Kraut II S. 84, 159, 160), wie das z. B. in einer Reihe bayrischer Rechte, insbesondere nach bayrischem Landrecht (Rothl §. 99, 6), in Württemberg (Lang §. 101, 50), Hamburg (V. O. Art. 75), Zürich (§. 352) und nach dem hessischen Entwurf (IV. 92) der Fall ist. Der Entwurf befindet sich dann aber ferner im Gegensatz zum französischen Rechte, nach welchem die Vormundschaft, abgesehen von einer dem Vormunde letztwillig zugewandten Vergütung, unentgeltlich zu führen ist, obgleich man neuerdings auch hier geneigt zu sein scheint, dem Familienrathe das Recht zur Bewilligung eines Honorars an den Vormund einzuräumen — (Jachariä I §. 122, 9; Philippi 471, 3) und mehreren Familienrecht. 523

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2090 Gesetzen der französischen Rechtsgruppe, welche die unentgeltliche Führung der Vormundschaft ausdrücklich vorgeschrieben haben (Niederlande Art. 469; Italien Art. 263). Dieser letztere Standpunkt, nach welchem auch ein selbst mittelloser Vormund genöthigt wird, das Vermögen seines reichen Mündels unentgeltlich zu verwalten, ist wirthschaftlich verkehrt, indem er zu einer ungerechtfertigten Besteuerung der Arbeitskraft zu Gunsten des Kapitals führt. Ueberdies widerrathen ihn, wie das in den Motiven neuerer Gesetze wiederholt i anerkannt wird (Motive des hessischen Entwurfs S. 261, der preuß. V. O. S. 73, des bayrischen Entwurfs), Gründe der Zweckmäßigkeit und Billigkeit sowohl vom Standpunkte des Vormundes wie des Mündels. Der Entwurf steht deshalb sachlich den Rechten jener ersten Gruppe, nach welchen der Vormund einen Anspruch auf ein Honorar hat, sehr nahe, wiewohl er Anstand genommen hat, dem Vormunde einen wirklichen Anspruch auf ein Honorar nach richterlicher Ermäßigung einzuräumen. Er geht davon aus, daß das Vormundschaftsgericht da, wo die Verhältnisse es nicht geradezu unangemessen erscheinen lassen, und wo es nach den Vermögensverhältnissen des Mündels ohne wirkliche Benachtheiligung für den letzteren geschehen kann, dem Vormunde ein mäßiges Honorar bewilligen wird, über dessen Höhe Vorschriften nicht gegeben werden sollen und nicht wohl gegeben werden können, obgleich sich in den Gesetzen auch hierfür bisweilen eine bestimmte Skala oder Vorschriften über bestimmte Prozentsätze finden. Man nimmt an, daß die Gerichte davon auszugehen haben, daß die Führung von Vormundschaften nie zu einem, wie man sagt, guten Geschäfte werden soll, daß aber dem Vormunde die Vormundschaftslast regelmäßig durch eine, wenn auch noch so geringe Gratifikation versüßt werden soll. Mit dieser Auffassung dürfte sich der Entwurf dem Zustande anschließen, wie er sich bis jetzt in der Praxis in Deutschland wohl regelmäßig gestaltet hat, und es kann nur davor gewarnt werden, in diesen Verhältnissen aus angeblichen Rücksichten für das Vermögen der Mündel zum Nachtheile der Vormünder eine Aenderung anzustreben, weil man die Abneigung gegen den Vormundschaftsdienst zum Nachtheil des Vormundschaftswesens dadurch steigern würde. Auch dem Gegenvormunde soll unter besonderen Umständen ein Honorar bewilligt werden können, da die Nothwendigkeit, diese Möglichkeit schlechthin auf den tutor gerens zu beschränken, nicht anzuerkennen war. Die preußische V. O. gestattet dem Gerichte niemals, dem Gegenvormunde ein Honorar zu bewilligen (Motive S. 73). Der Entwurf müßte um so mehr Bedenken tragen, sich dieser Bestimmung anzuschließen, als er stets soviel als möglich der Auffassung entgegenzuwirken wünscht, als handele es sich bei dem Gegenvormunde eigentlich doch nur um einen überflüssigen, im Grunde bedeutungslosen Formalismus. Der Entwurf hat den Gegenvormund als ein für gewisse Vormundschaften organisch wichtiges Glied der vormundschaftlichen Verwaltung aufnehmen zu sollen geglaubt, er hält es dann aber auch für geboten, dem Gegenvormunde die Anerkennung nicht zu versagen, welche ihm als einem, wenn auch in eigenthümlicher Richtung wirksamen Gliede des vormundschaftlichen Betriebes gebührt. Da indessen die Geschäfte des Gegenvormundes regelmäßig unerheblicher sein werden als die des verwaltenden Vormundes, so wird das Gericht dem ersteren ein

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2091 Honorar nur in solchen Fällen zu bewilligen haben, in welchen besondere Umstände dies billig erscheinen lassen. Völlig unabhängig von den Vorschriften dieses Paragraphen und lediglich nach Bestimmungen des Erbrechts wird die Frage zu beantworten sein, in welcher Weise ein Erblasser in Form eines Vermächtnisses dem Vormunde ein Honorar zuwenden kann (Sachsen §. 1955, Weimar §. 69, hessischer Entwurf IV. 93, bayrischer Entwurf Art. 45, preuß. V. O. §. 34, preuß. A. L. R. II. 18 S. 269). Nach gemeinem Rechte (Windscheid II §. 438, 16) hat der Vormund aber auch dann einen Anspruch auf Honorar, wenn ihm ein solches durch den Vater bei der Ernennung, und nach dem bayr. Entwurfe Art. 45, wenn ihm ein solches von den verlebten Eltern (als solchen) ausgesetzt worden ist; vergl. auch Niederlande Art. 469 Abs. 2 und Art. 410. Wenn der hess. Entwurf IV. 93 bestimmt, daß er bei der von dem Vater, der Mutter oder einem anderen Erblasser dem Vormunde ausgesetzten Vergütung verbleibt, soweit sie mit gesetzlichen Vorschriften nicht im Widerspruch steht, so hat derselbe anscheinend nicht die Eltern als solche, sondern als Erblasser im Auge. Der Entwurf glaubte in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte den Eltern als solchen eine derartige Befugniß als Ausfluß der elterlichen Gewalt nicht einräumen zu sollen, da es über den Rahmen der elterlichen Gewalt hinausgehen dürfte, den Eltern eine derartige Verfügung über das von ihnen nicht herrührende Mündelvermögen zu Gunsten Dritter zu gestatten. Auch dürfte in dieser Richtung ein Bedürfniß nicht vorliegen, zumal es den Eltern unbenommen ist, erbrechtliche Anordnungen der Art bezüglich des von ihnen herrührenden Vermögens zu treffen, soweit dadurch das Pflichttheilsrecht nicht verletzt wird. Wenn der Entwurf sodann weiter bestimmt, daß das Vormundschaftsgericht, wenn es dies mit Rücksicht auf Aenderungen in der Art oder dem Umfange der Vermögensverwaltung für angemessen erachtet, für die Jukunft das zugebilligte Honorar zu mindern oder auch ganz zu entziehen befugt sein soll, so hat durch diese Bestimmung der Auffassung entgegengetreten werden sollen, als ob der Vormund durch die Zubilligung des Honorars von Seiten des Vormundschaftsgerichts für die Zukunft ein festes, wohlerworbenes, auch im Prozeßwege verfolgbares Recht auf das Honorar erlangt habe und ihm dasselbe daher später trotz veränderter Umstände durch das Vormundschaftsgericht nicht wieder entzogen oder eingeschränkt werden könne, eine Auffassung, welche für die preuß. V. O. von Dernburg §. 78 S. 203 und von Eccius, Erörterungen S. 43, 44 vertreten wird, während von Bar, im Neuen Magazin für hannov. Recht, Bd. 5 S. 230 ff. vom Standpunkte des gemeinen Rechts aus allgemeinen Grundsätzen sich gegen diese Auffassung des zugebilligten Honorars als eines jus quaesitum ausgesprochen hat. Der Entwurf geht davon aus, daß jene Auffassung mit dem Interesse des Mündels nicht vereinbar ist, das Vormundschaftsgericht vielmehr in der Lage sein muß, das zugebilligte Honorar für die Zukunft zu entziehen oder zu mindern, wenn es dies mit Rücksicht auf Aenderungen in der Art oder dem Umfange der Verwaltung für angemessen erachtet. Das Vormundschaftsgericht, indem es dem Vormunde das Honorar zubilligt, schließt nicht Namens und als Vertreter des Mündels mit dem Vormunde einen Vertrag ab, ebensowenig, wie z. B. der Subhastationsrichter, wenn er ein Grundstück subhastirt, 5235

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2092 — als im Auftrage des Klägers handelnd anzusehen ist (vergl. Wetzell, System des ordentl. Civilprozesses §. 50 Anm. 31 u. 41); das Vormundschaftsgericht handelt vielmehr kraft Amtsgewalt und gewährt in dieser Eigenschaft dem Vormunde allerdings ein Recht gegen den Mündel, aber nur ein solches Recht, welches in seinem Bestande von dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts abhängig bleiben soll. So lange das Vormundschaftsgericht seine Verfügung nicht geändert hat, ist dem Vormunde dagegen für die Vergangenheit ein festes Recht erworben, welches ihm nicht mehr entzogen und nöthigenfalls im Prozeßwege geltend gemacht werden kann. Aus der Auffassung des Entwurfs ergiebt sich dann von selbst, daß gegen die Verfügung des Vormundschaftsgerichts, durch welche das Honorar zugebilligt ist, auch die Beschwerde wider das Gericht zulässig sein muß in der Art, daß das Beschwerdegericht für die Zukunft jene Verfügung abzuändern berechtigt ist (vergl. auch von Bar a. a. O.; dagegen in Konsequenz seiner Auffassung über die Natur des zugebilligten Honorars nach der preuß. V. O. Eccius a. a. O.). Im Uebrigen wird in dieser Beziehung auf das Gesetz über das Verfahren verwiesen, und mag nur noch hervorgehoben werden, daß, da über die Höhe des Honorars das Vormundschaftsgericht nach seinem Ermessen entscheidet, der Betrag desselben im Prozeßwege niemals von Seiten des Mündels als ein unangemessener angefochten, sondern in dieser Beziehung nur im Wege der Beschwerde für die Zukunft Abhülfe gesucht werden kann (vergl. von Bar a. a. O. S. 232). Daneben ist natürlich das Vormundschaftsgericht, soweit dasselbe dem Mündel überhaupt verantwortlich ist, auch in der hier fraglichen Richtung verantwortlich, wenn es dem Vormunde den Umständen nach ein Honorar überhaupt nicht oder doch nicht in dem zugebilligten Betrage hätte zubilligen bezw. belassen dürfen (vergl. Eccius, Erörterungen S. 7 Anm. 7). Zu §§. 509— 511. Die hier folgenden Paragraphen handeln von den Verhältnissen bei der 1. Beendigung des Amts eines Vormundes. Der Vormund ist verpflichtet, nach Beendigung seines Amts dem bisherigen Mündel, dessen gesetzlichem Vertreter oder Rechtsnachfolger das verwaltete Vermögen herauszugeben und Schlußrechnung abzulegen. Eine solche Verpflichtung ist selbstverständlich und wird in den Gesetzen regelmäßig anerkannt (vergl. für das ältere deutsche Recht Kraut II S. 48, für das römische Recht Rudorff II S. 480, III S. 66, für das gemeine Recht Windscheid II §. 438, 4 rationes reddere, d. i. die Erledigung der gesammten Verbindlichkeiten, zu deren Erfüllung der Vormund mit der actio tutelae angehalten werden kann, das ist sowohl die vollständige ordnungsmäßige Rechnungsstellung im engeren Sinne (rationes edere) als auch die Herausgabe des Vermögens und des Ersatzes alles Schadens, wofür der Vormund haftet, vergl. Schrader, Neues Magazin für hannoversches Recht V S. 231; für Bayern Roth l §. 98, 9, 10; für Württemberg Lang §§. 106, 107, Lübeck §. 76; Bremen §. 99; Hamburg Art. 70—74; Sachsen §. 1952; Weimar §§. 61, 74; Oesterreich §§. 262, 263; Zürich §§. 430—432; preuß. A. L. R. II. 18 §§. 861, 863; preuß. V. O. §§. 67—69; code art. 469; Niederlande Art. 467; Italien Art. 305; hessischen Entwurf IV. 99—101; bayrischen Entwurf Art. 91—93, Baden, Ges. v. 28. Mai 1864, jetzt v. 6. Febr. 1879 §. 22 und Notariatsgesetz v. 7. Juli 1864 K. 82).

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2093 Die Verpflichtungen, um die es sich hier handelt, insbesondere die zur Rechnungsablage ind zunächst rein privatrechtliche, sie bezielen den Inhalt der actio tutelae directa, über welchen der Vormund und der Mündel sich an und für sich auseinanderzusetzen haben, ohne daß es einer Dazwischenkunft des Vormundschaftsgerichts bedürfte. Die privatrechtliche Verpflichtung des Vormundes zur Rechnungsablage dem Mündel gegenüber tritt aber nur insoweit ein, als der Vormund nicht bereits während der Vormundschaft über seine Verwaltung dem Vormundschaftsgerichte an Stelle des Mündels nach Maßgabe der §§. 530, 531 Rechnung abgelegt hat (vergl. die Motive zu §. 531), und es ist demgemäß im Absatz 2 des §. 509 bestimmt, daß die Bezugnahme auf solche dem Vormundschaftsgerichte abgelegte Rechnungen, sofern dieselben von letzterem als ordnungsmäßig erfolgt anerkannt sind, in der Schlußrechnung genüge. Weiter war zu erwägen, ob es zweckmäßig sei, die Auseinandersetzung über die Schlußrechnung als eine reine Privatangelegenheit dem Vormunde und dem Mündel schlechthin selbst zu überlassen oder aber bei deren Abnahme dennoch eine Dazwischenkunft des Vormundschaftsgerichts in der einen oder anderen Weise vorzuschreiben. Hier fragte es sich zuerst, ob man das Vormundschaftsgericht anweisen solle, auch die Schlußrechnung, d. h. die von ihm noch nicht abgenommene Rechnung für das laufende Jahr, einer Prüfung zu unterziehen und damit die amtliche Aufsicht der Obervormundschaft über die Verwaltung auch in dieser Richtung bis zum letzten Augenblicke der Vormundschaft zur Durchführung zu bringen. Die Sache wäre in diesem Falle so, daß der Vormund auch die Schlußrechnung dem Gericht abzulegen und dieses dieselbe abzunehmen hätte, wobei dann dem Mündel selbstverständlich seine allgemeinen Rechte vorbehalten und daneben der Einfachheit halber Vorschriften gegeben werden müßten, welche es dem Mündel ermöglichen, sich bei Gelegenheit der Rechnungsabnahme durch das Gericht auch seinerseits sogleich mit über die Rechnung zu erklären. Wesentlich in dieser Weise ist das Verhältniß geordnet in Oesterreich §. 263; Lübeck §§. 76, 77; Hamburg Art. 70 — 74; Sachsen §. 1952, vergl. mit §. 1970 und Siebenhaar zu §. 1953; Weimar §. 61, vergl. mit §. 74; im hess. Entwurf IV. 99—102 und in Baden Ges. v. 28. Mai 1864 jetzt v. 6. Febr. 1879 §. 22 und Gerichtsnotariatsordnung v. 7. Juli 1864 §. 82. Auch in Bremen §§. 99—102 tritt wenigstens in Ermangelung eines Einverständnisses der Betheiligten über die Rechnung eine Prüfung derselben durch die Vormundschaftsbehörde ein (vergl. auch die bei Roth I §. 98, 9 a. E. angeführten bayrischen Rechte). Im Gegensatz hierzu wird in einer Anzahl von Rechten weder die Ablage der Schlußrechnung bei der Obervormundschaft noch eine Prüfung derselben durch die letztere vorgeschrieben. So dürfte die Sache an sich nach heutigem gemeinen Rechte liegen, eine Prüfung der Schlußrechnung ist nirgends vorgeschrieben und ein administrativer Zwang zur Vorlegung der Rechnung dürfte dem Gerichte nach Beendigung der Vormundschaft nicht zu Gebote stehen. Gleichwohl ist dies nicht unzweifelhaft (vergl. z. B. Roth I §. 97 a. E.) und in der gemeinrechtlichen Praxis wird jedenfalls thatsächlich auch die Schlußrechnung vielfach durch das Gericht geprüft. Das französische Recht behandelt die Abnahme der Schlußrechnung als reine Privatsache zwischen Vormund und Mündel. Sie braucht niemals gerichtlich abgelegt zu werden, und die bei Berathung des Gesetzes ursprünglich in Erwägung Familienrecht. 524

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2094 — genommene Ablegung im Familienrathe ist absichtlich abgelehnt (Jachariä I §. 122, 2, 4, Philippi 473, 1). Auf gleichem Standpunkte stehen Italien Art. 306 und der bayrische Entwurf Art. 92, diese allerdings mit gewissen später zu berührenden Ausnahmen für den Fall, in welchem die Rechnung einem neuen Vormunde des Mündels abgelegt wird. Eine eigenthümliche Stellung nimmt das preuß. A. L. R. ein; dasselbe schreibt zwar eine Prüfung der Schlußrechnung durch das Gericht nicht, wohl aber eine Ablegung derselben vor dem Vormundschaftsgerichte vor (II. 18 §§. 861, 880, 885, vergl. Motive der preuß. V. O. S. 101). In der Kommission des Herrenhauses für die Vormundschaftsordnung wurde ausdrücklich anerkannt, daß eine Prüfung der Schlußrechnung durch das Gericht nach dem A. L. R. weder formell noch materiell eintritt (Bericht S. 95). Der Entwurf der preuß. V. O. §. 77 machte die Ablegung der Schlußrechnung zu einer rein außergerichtlichen Privatsache zwischen Vormund und Mündel. In der Kommission des Herrenhauses erhoben sich indessen Stimmen für die Zweckmäßigkeit einer vermittelnden Thätigkeit des Vormundschaftsgerichts bei Ablegung der Schlußrechnung im Interesse der rascheren Abwickelung schwierigerer Verhältnisse. Dies hatte zur Folge, daß nach mehrfachen Schwankungen rücksichtlich der Fassung der jetzige Absatz 3 des §. 67 in die Vormundschaftsordnung aufgenommen wurde. Danach ist die Schlußrechnung dem Mündel oder dessen Rechtsnachfolger oder neu bestelltem Vormunde abzulegen; sie ist jedoch dem Vormundschaftsgerichte einzureichen, welches dieselbe dem Mündel, dessen Rechtsnachfolger oder neuem Vormunde zur Erklärung vorzulegen, und, wenn Ausstellungen nicht gemacht werden, die Entlastung herbeizuführen hat. Der Entwurf hält es weder für angemessen, dem Vormunde dem Gerichte gegenüber eine Verpflichtung zur Ablage der Schlußrechnung aufzuerlegen, noch dem Gerichte die Prüfung der letzteren vorzuschreiben. Dem volljährig gewordenen Mündel wird man es unbedenklich überlassen können, die Schlußrechnung selbst zu fordern und zu prüfen. Eine Vorschrift, wie sie die preußische Vormundschaftsordnung enthält, daß die Rechnung bei dem Gerichte zwar einzureichen, aber nicht von ihm zu prüfen ist, hat man vermieden. Schreibt man dem Vormunde vor, dem Gerichte die Rechnung einzureichen, so muß man dem letztern auch die Macht beilegen, den Vormund zu zwingen, dies zu thun. In dieser Richtung würde man nun zwar nicht vor der Nothwendigkeit, dem Gerichte Zwangsmaßregeln auch gegen Jemanden einzuräumen, der nicht mehr Vormund ist, zurückzuschrecken haben (vergl. aber Bericht der Herrenhaus=Kommission S. 94 ff.); denn so lange der Vormund Amtspflichten hat, welche sich auf sein Verhältniß zur Aufsichtsbehörde beziehen, auch wenn es sich dabei um bloße Nachwirkungen eines an sich bereits beendigten vormundschaftlichen Verhältnisses handelt, müssen dem Vormundschaftsgerichte nothwendig auch die entsprechenden Aufsichtsrechte, selbstredend also die diesem dienenden Zwangsrechte, verbleiben (Roth und v. Meibom §. 152, 11), während es in der That Erben des Vormundes gegenüber nicht Platz greifen könnte. Wohl aber ist man genöthigt, wenn man dem Gerichte die zweckmäßigerweise nicht entbehrliche Befugniß giebt, den Vormund anzuhalten, die Rechnung pflichtgemäß bei ihm einzureichen, dem Gerichte wenigstens bis zu einem gewissen

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2095 Maße auch die Prüfung derselben zu überweisen; denn das Gericht wird sich nothwendigerweise wenigstens davon zu überzeugen haben, ob denn dasjenige, was der Vormund dem Gerichte einreicht, auf den Namen einer Rechnung in der That Anspruch machen kann. Will man das Vormundschaftsgericht in diese Angelegenheit hineinziehen, ohne ihm Prüfung der Schlußrechnung selbst vorzuschreiben, so kann es sich naturgemäß nur um eine vermittelnde Thätigkeit handeln, und dazu ist das mit den Verhältnissen bekannte Vormundschaftsgericht offenbar seiner ganzen Stellung nach besonders geeignet. Diese Aufgabe der Obervormundschaft als einer das Bedürfniß nach prozessualischer Erledigung der obwaltenden Streitigkeiten so viel als möglich beschränkenden Vergleichsinstanz wird in verschiedenen Gesetzen hervorgehoben (Lübeck §. 77, Bremen §. 102, Hamburg Art. 72; vergl. besonders Zürich §. 435) und sie bildet zweifellos auch den Punkt, auf welchen es bei den Bestimmungen der preußischen V. O. abgesehen ist. Dann aber hielt man es für richtiger, diesen Gedanken ohne Weiteres, ganz so wie er wirklich gemeint ist, im Gesetze zum Ausdruck zu bringen, d. h. die Verpflichtung des Vormundes zur Ablage der Schlußrechnung für eine rein privatrechtliche und an sich außergerichtlich zu erfüllende zu erklären, dagegen beiden Betheiligten das Recht zu geben, bei dem Vormundschaftsgerichte die Anberaumung einer Verhandlung zur gütlichen Abnahme der Schlußrechnung zu beantragen, und dem Vormundschaftsgerichte aufzuerlegen, dabei die Vermittelung zu übernehmen. Zweckmäßigerweise mußte das Vormundschaftsgericht ermächtigt werden, die Betheiligten, sowie auch einen etwaigen Gegenvormund, zum persönlichen Erscheinen in diesem Termine zwangsweise anzuhalten, und waren demselben dabei solche Zwangsmittel zu Gebote zu stellen, über welche die Gerichte auch in sonstigen ähnlichen Verhältnissen verfügen. Da die R. C. P. O. für den Fall, daß ein Gericht zum Zwecke eines Sühnetermins oder aus anderen Gründen das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet hat, an das Nichterscheinen einer Partei ein allgemeines bestimmtes Präjudiz nicht geknüpft hat (§§. 132, 268, 471, 572) so hat der Entwurf die für das Verfahren in Ehesachen im §. 579 Abs. 3 der C. P. O. gegebenen Vorschriften auch hier für anwendbar erklärt. Ein Zwang aber muß eintreten; eine Bestimmung, daß der geladene Gegner, wenn er nicht erscheint, so angesehen werde, als lehne er die Güte ab und übernehme die Kosten des Termins, würde den Zwecken, welche man in dieser Richtung verfolgt, und von welchen man sich ganz im Anschluß an die Verhältnisse, wie sie bis jetzt erfahrungsmäßig in der Praxis gemacht haben, eine einfache Erledigung der großen Mehrzahl aller vormundschaftlichen Schlußverhandlungen versprechen darf, keineswegs genügen. Ebensowenig aber dürfte es sich empfehlen, eine Ladung unter dem Rechtsnachtheil der Anerkennung der gemachten Ausstellungen bezw. des Ausschlusses weiterer Einwendungen gegen die Richtigkeit der Rechnung zu gestatten, da eine solche Bestimmung über eine Vergleichsinstanz hinausgreifen und dem Vormundschaftsgerichte die Befugnisse eines Prozeßgerichts geben und jedenfalls eine Ergänzung durch Vorschriften über Einspruch oder Wiedereinsetzung bedürfen würde (vergl. Bremen §. 102). Anlangend sodann die durch das Verfahren vor dem Vormundschaftsgerichte entstehenden Kosten, so glaubte der Entwurf davon ausgehen zu müssen, daß dieselben in Ermangelung einer anderweiten Vereinbarung den Mündel treffen, da es

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2096 — sich um einen den Abschluß der vormundschaftlichen Verwaltung betreffenden Akt handelt, die dadurch entstehenden Kosten daher als Kosten jener Verwaltung anzusehen sind. Eine Ausnahme macht der Entwurf jedoch für den Fall, daß die Angelegenheit vor dem Vormundschaftsgerichte eine gütliche Erledigung nicht findet. Es schien unbillig zu sein, auch in diesem Falle dem Mündel die Kosten der vielleicht ohne Aussicht auf Erfolg durch den bisherigen Vormund veranlaßten Verhandlung unbedingt zur Last zu legen. Der Entwurf hat deshalb für diesen Fall nach Analogie des §. 471 der C. P. O. bestimmt, daß die Kosten als Theil der Kosten des künftigen Rechtsstreits behandelt werden sollen. Wo die Schlußrechnung nicht dem volljährig gewordenen Mündel selbst, sondern einem neuen Vormunde des letztern abzulegen ist, wird der Mündel in dieser Beziehung durch den neuen Vormund an sich ganz nach allgemeinen Grundsätzen vertreten, insbesondere kann dieser die Richtigkeit der Rechnung in einer den Mündel bindenden Weise dem früheren Vormunde gegenüber anerkennen. Die Wichtigkeit dieses Aktes könnte es vielleicht als zweckmäßig erscheinen lassen, denselben dem neuen Vormunde nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu gestatten, welche natürlich in diesem Falle eine sachliche Prüfung der Rechnung durch das Gericht voraussetzen würde. Das Vormundschaftsgericht, welches die Genehmigung zu ertheilen hätte, würde hier mit verschwindender Ausnahme dasjenige sein, bei welchem die Vormundschaft bis zur Fälligkeit der Schlußrechnung anhängig gewesen ist, welches also auch sachlich mit den Verhältnissen vertraut ist. Wenn der Entwurf von einer solchen Vorschrift dennoch Abstand genommen hat, so ist dies wesentlich mit Rücksicht darauf geschehen, daß den bestehenden Rechten eine derartige Bestimmung regelmäßig unbekannt ist, und daraus zu entnehmen sein dürfte, daß es in dieser Beziehung an einem Bedürfniß fehlt (vergl. jedoch Italien Art. 306). Daneben fiel ins Gewicht, daß jene Vorschrift als eine kasuistische erscheinen würde, da ein Vormund auch sonst in die Lage kommen kann, in wichtigen Verhältnissen z. B., wenn von Testamentsvollstreckern Rechnung abgelegt worden ist, sich über die Anerkennung der Rechnung erklären zu müssen, eine Vorschrift aber, daß der Vormund ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts überhaupt keine Rechnung solle anerkennen können, zu weit gehen würde. Dagegen schien es angemessen zu sein, für den Fall, daß die Vormundschaft selbst nicht beendigt ist, vorzuschreiben, daß die Rechnung dem Vormundschaftsgerichte einzureichen und dann von diesem nach vorgängiger Prüfung dem neuen Vormunde mitzutheilen sei, weil man dadurch die Kontinuität der gerichtlichen Rechnungsabnahme für die ganze Dauer ein und derselben Vormundschaft bewahrt (vergl. auch bayr. Entw. Art. 93). Sache des neuen Vormundes ist es dann aber, bei eigener Verantwortlichkeit zu prüfen, inwieweit er die etwa von Seiten des Vor mundschaftsgerichts aufgestellten Rechnungsmonita dem bisherigen Vertreter des Mündels bezw. den Erben desselben gegenüber aufrecht erhalten, überhaupt die Rechnung anerkennen will oder nicht. Daß mehrere gemeinschaftlich verwaltende Vormünder auch die Schlußrechnung gemeinschaftlich abzulegen haben, folgt aus allgemeinen Grundsätzen und brauchte deshalb hier ebensowenig wie im §. 530 ausdrücklich aufgenommen zu werden. An die Stelle eines ausgetretenen Mitvormundes treten dessen Erben bezw. Rechtsnachfolger

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2097 in Gemäßheit allgemeiner Grundsätze (§. 510), worüber es einer besonderen Vorschrift nicht bedarf. Einem bestellten Gegenvormunde soll die Schlußrechnung, bevor sie abgelegt wird, zur Prüfung vorgelegt werden. Derselbe hat sie mit seinen Bemerkungen zu versehen und über die von ihm geführte Gegenvormundschaft, sowie über das von dem Vormunde verwaltete Vermögen jede erforderte Auskunft zu geben. Es handelte ich hier zunächst um eine privatrechtliche Verpflichtung des Vormundes, diese Erklärungen des Gegenvormundes zu veranlassen und um eine gleiche Verbindlichkeit des Gegenvormundes, dem Mündel gegenüber solche Erklärungen auf Verlangen abzugeben. Aber das Vormundschaftsgericht wird den Umständen nach, sofern die Vormundschaft selbst nicht beendigt ist, auch im Aufsichtswege vom Gegenvormunde verlangen können, daß er die von ihm zu fordernden Erläuterungen und Erklärungen abgiebt Jachariä I §. 122, 2] Italien Art. 307, preuß. V. O. §. 67). (vergl. 2. Eine Befreiung von der Verpflichtung, die Schlußrechnung abzulegen, durfte zur Vermeidung der Verdunklung der wechselseitigen Rechte und Pflichten und zur Vermeidung von Zwistigkeiten und Prozessen (Dernburg §. 91 S. 239) keinem Vormunde gewährt werden, weder kraft gesetzlicher Vorschrift noch mittelbar kraft letztwilliger Anordnungen der Eltern oder Vermögenszuwender (I. 5 §. 7 D. de administratione tutorum 26, 7; Sachsen §. 1951; Weimar §. 60; preuß. V. O. §. 68; Italien Art. 304; hessischer Entwurf IV. 97; vergl. für den code Jachariä I §. 122, 3, Philippi 469, 3; vergl. dagegen A. L. R. II. 18 §. 874). Auch die Eltern als gesetzliche Vormünder trifft die Verpflichtung; eine Ausnahme würde für sie allerdings dann zu machen sein, wenn man für den Inhaber der elterlichen Gewalt die Verpflichtung, Schlußrechnung aufzulegen, nicht aufstellte. Inwiefern ein Erblasser dem Vormunde den sich aus der Rechnung etwa ergebenden Rückstand vermachen kann, ist nach erbrechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen (vergl. darüber Dernburg §. 91 S. 239 Anm. 10; Jachariä I §. 122 Anm. 3). Das Recht des volljährig gewordenen Mündels, auf die Ablage der Schlußrechnung zu verzichten, bedurfte als selbstverständlich keiner Erwähnung. Einer besonderen Bestimmung darüber würde es nur dann bedürfen, wenn man dem Vormundschaftsgerichte eine Prüfung der Schlußrechnung von Amtswegen zur Pflicht gemacht hätte; in diesem Falle würde es sich empfehlen, diese Amtspflicht des Gerichts wegfallen zu lassen, wenn der volljährig gewordene Mündel auf die Rechnung verzichtet, wobei vielleicht eine besondere Vorschrift am Platze wäre, um den Mündel gegen übereilte Erklärungen zu schützen (vergl in letzterer Beziehung code art. 472; Niederlande Art. 470; Italien Art. 307). 3. In verschiedenen Gesetzen sind dem Vormunde Fristen für die Ablegung der Schlußrechnung vorgeschrieben (preuß. A. L. R. II. 18 §. 261; preuß. V. O. §. 67, Sachsen §§. 1952, 1972; Weimar §§. 61, 76; Oesterreich §. 262, Zürich §. 431). Das gemeine Recht kennt solche Fristen nicht, ebensowenig der code, Niederlande, Italien, der hessische Entwurf und der bayrische Entwurf (vergl. Motive S. 88). Auch der Entwurf hat es vorgezogen, eine Fristbestimmung nicht aufzunehmen, indem er davon ausgeht, daß die Verpflichtung zur Rechnungsablage sofort eintritt, daß dem Vormunde jedoch eine angemessene, nach den Verhältnissen des einzelnen Falles Familienrecht. 525

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2098 vom Richter zu bemessende Frist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Erfüllung von Verbindlichkeiten zur Vornahme einer Handlung auch hier frei bleiben muß. Man vermeidet damit die große Schwierigkeit einer wirklich allgemein sachlich angemessenen Bestimmung über den Umfang der Frist, über den Beginn ihres Laufes, namentlich entfernten Erben des Vormundes gegenüber, und über die Möglichkeit einer unter Umständen nothwendig werdenden Verlängerung derselben. Auch wollte man eine Vorschrift, daß dem Mündel die Einsicht der Vormundschaftsakten freistehe, in das bürgerliche Gesetzbuch nicht aufnehmen, (vergl. Bremen §. 99; Lübeck §. 76, Hamburg Art. 71; Zürich §. 430; preuß. V. O. §. 69, vergl. Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 94 ff.), da dieselbe, wenn sie überhaupt erforderlich ist, ihren Platz richtiger in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen erhält. Ebensowenig bedurfte es besonderer Vorschriften über das Eigenthum an den einzelnen Aktenstücken, insbesondere den Rechnungsbelegen, und die Pflicht, dieselben dem Mündel herauszugeben (vergl. hessischer Entwurf IV. 100, 104). Es handelt sich dabei um Fragen, welche nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu entscheiden sind. 4. Ueber die Haftpflicht der Erben des Vormundes, soweit es sich um die Vertretung der Handlungen des Erblassers handelt, waren im Vormundschaftsrechte keine Vorschriften zu geben, vielmehr werden hier allgemeine Grundsätze entscheiden müssen. Dies ist der Standpunkt des sächsischen Gesetzbuchs (Siebenhaar III S. 208) und der preuß. V. O. §. 32 (Motive S. 71). Vergl. dagegen für das gemeine Recht Windscheid II §. 438, o; Bremen §. 52; für Hamburg Baumeister II S. 189; A. L. R. II. 18 §§. 293, 294. Eine Verpflichtung, die Vormundschaft ihres Erblassers bis zum Eintritt eines neuen Vormundes fortzusetzen, konnte und durfte den Erben nicht auferlegt werden, schon deshalb nicht, weil man dadurch die Interessen des Mündels in die Hand von Personen legen würde, über deren Tauglichkeit keinerlei Gewähren vorliegen (preuß. V. O. §. 65 und Motive S. 97—101; Weimar §. 76; bayrischer Entwurf Art. 94 hessischer Entwurf IV. 104). Das Gegentheil bestimmt der code art. 419. Einige Rechte verpflichten die Erben des Vormundes zur Fortführung der von ihrem Erblasser begonnenen Geschäfte, so das gemeine Recht, Windscheid II §. 444, 10 (vergl. aber Lang §. 106, 1, der dies mit dem heutigen Bestellungsprinzipe nicht mehr für vereinbar hält) und, wenn diese Geschäfte nicht ohne Nachtheil abgebrochen werden können, Sachsen §. 1972. Der Entwurf geht davon aus, daß die Verpflichtungen der Erben eines Vormundes dieselben sind, wie diejenigen der Erben eines beauftragten Führers fremder Geschäfte, und stimmt darin mit der preußischen Vormundschaftsordnung (Bericht der Herrenhauskommission S. 92 ff.) und dem hessischen Entwurfe (Motive S. 274) überein. Den Erben liegt es danach ob, an Stelle ihres Erblassers über dessen Verwaltung Schlußrechnung abzulegen (preuß. V. O. §. 67; Sachsen §. 1972, Weimar §. 76 Bremen §. 104; Lübeck §. 84; Italien Art. 306; hess. Entw. IV. 101, 107; bayr. Entw. Art. 91; vergl. für den code Jachariä I §. 122, 1), das Vermögen herauszugeben und bis zu diesem Zeitpunkte für die Sicherstellung der im Nachlasse befindlichen Vermögensstücke des Mündels zu sorgen (preuß. V. O. §. 65; hessischer Entwurf IV. 105; Motive S. 274: „Ergreifung konservativer Maßregeln im Falle der Nothaf bayrischer

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündel a. d. Vorm. 2099 Entwurf Art. 94). Der §. 510 bestimmt darum, daß auf die Verpflichtung der Erben eines Vormundes die Bestimmungen über die Erben eines Beauftragten entsprechende Anwendung finden sollen. Ob dieser Satz genügen wird, wird sich freilich erst übersehen lassen, wenn die betreffende Vorlage für das Obligationenrecht vorliegt. 5. Am Schlusse des §. 510 ist bestimmt, daß, wenn über das Vermögen des Vormundes Konkurs eröffnet ist, während der Dauer des Konkursverfahrens dem Konkurskurator die Verpflichtung zur Ablegung der Schlußrechnung obliegt (preuß. V. O. §. 67). Diese Vorschrift ist eine positive und nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten aus der preuß. V. O. herübergenommen. Da der Anspruch auf Rechnungslegung als solcher im Gegensatze zu dem Anspruche auf das aus der Rechnungslegung ich ergebende Guthaben kein Anspruch aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ist, so liegt insoweit eine Konkursforderung nicht vor (§. 2 der R. K. O.). Ebensowenig ist der Anspruch des Mündels auf Rechnungslegung nach allgemeinen Grundätzen als ein Masseanspruch anzusehen (vergl. auch Entsch. des Trib. zu Celle VI. Nr. 209). Nach allgemeinen Grundsätzen würde es vielmehr Sache des Mündels sein, seine Ansprüche aus der vormundschaftlichen Verwaltung im Konkurse dem Konkurskurator bezw. den Konkursgläubigern gegenüber zu substantiren, insbesondere die vom Gemeinschuldner gemachten Einnahmen anzugeben. Soweit er dazu nicht im Stande wäre, müßte er zuvor außerhalb des Konkurses den Gemeinschuldner zur Ablegung der Schlußrechnung anhalten, um in der Lage zu sein, seine Forderung der Vorschrift des §. 127 der R. K. O. entsprechend anmelden zu können. Erwägt man, daß in vielen Fällen eine solche Rechnungslegung von Seiten des Gemeinchuldners überhaupt nicht oder doch nicht so zeitig zu erlangen sein wird, um auf Grund derselben die Forderung anmelden zu können, sei es, daß der Gemeinschuldner entwichen ist oder es ihm an gutem Willen fehlt oder die auf die vormundschaftliche Verwaltung sich beziehenden Papiere sich nicht in seinen, sondern in den Händen des Konkurskurators befinden, so dürfte es im Interesse des Mündels wünschenswerth erscheinen, wenn für die Dauer des Konkursverfahrens statt des Gemeinschuldners dem Konkurskurator die Pflicht zur Ablegung der Schlußrechnung auferlegt wird und der Mündel in Folge dessen in der Lage ist, sein aus der vom Konkurskurator abzulegenden Schlußrechnung sich ergebendes Guthaben im Konkurse anmelden zu können. Da die auf die vormundschaftliche Verwaltung sich beziehenden Papiere regelmäßig in Händen des Konkurskurators sein werden und letzterer ohnehin sich mit den aus jenem Rechtsverhältnisse ergebenden vermögensrechtlichen Beziehungen vertraut machen muß, so wird durch jene Vorschrift auch keine unbillige Zumuthung an den Konkurskurator gestellt, zumal, wenn man berücksichtigt, daß die Pflicht zur Rechnungslegung niemals weiter geht, als der Verpflichtete Auskunft zu ertheilen im Stande ist. Auf der anderen Seite werden aber auch die Konkursgläubiger durch jene Vorschrift materiell nicht geschädigt, da sie die von Seiten des Konkurskurators durch die Ablegung der Rechnung gemachten Zugeständnisse zu bestreiten befugt sind (§. 130 der R. K. O.). Endlich dürfte es auch unbedenklich sein, wenn für die Dauer des Konkursverfahrens die Pflicht zur Ablegung der Schlußrechnung auf den Konkurskurator übergeht, der Gemeinschuldner mithin während dieser Zeit selbst von jener Pflicht befreit ist. Seine Pflicht wird in ausreichender Weise dadurch ersetzt, daß er nach Maßgabe der §§. 92 und 93 der R. K. O. dem Konkurskurator jede er¬ 525“

2100 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — forderte Auskunft über die vormundschaftliche Verwaltung zu geben für verpflichtet erklärt ist. Diese Pflicht würde nach der Auffassung des Entwurfs sich aus jenen Bestimmungen der K. O. ohnehin ergeben; doch schien es zweckmäßig zu sein, dies ausdrücklich auszusprechen. 6. Wegen der Frage der Beweislast bei Ansprüchen aus der vormundschaftlichen Verwaltung, insbesondere bei Ansprüchen des Mündels auf Herausgabe von Vermögensgegenständen bezw. Entschädigung, sowie wegen der Frage, ob mit der Pflicht zur Rechnungslegung auch die Pflicht zur Ableistung des Manifestationseides zu verbinden, darf auf die Ausführungen zu §§. 345—348 unter Nr. 3 Bezug genommen werden. Zu §. 512. 1. Nach ordnungsmäßiger Ablegung der Schlußrechnung hat der Vormund gegen den Mündel einen Anspruch auf Anerkennung der Richtigkeit derselben. Ebenso muß dem Vormunde über die erfolgte Herausgabe des Vermögens Quittung ertheilt werden Diese letztere Bestimmung steht im Einklange mit der Auffassung des heutigen Rechts, wonach der Schuldner, welcher seine Verbindlichkeit erfüllt hat, regelmäßig von dem bisherigen Gläubiger Quittung verlangen kann. In ersterer Beziehung ist der Standpunkt des röm. Rechts und, wenigstens nach der Auffassung Mancher, auch der des gemeinen Rechts allerdings ein abweichender, indem hier dem Mündel, wenn er nicht freiwillig den Vormund seiner Verpflichtungen entledigt, seine Ansprüche aus der Vormundschaft bis zur Verjährung der Vormundschaftsklage verbleiben (Kraut II S. 189, 190); die neueren Gesetze verpflichten dagegen regelmäßig den bisherigen Mündel, dem Vormund Entlastung zu ertheilen (vergl. A. L. R. II. 18, §§. 885—894, preuß. V. O. §. 69, sächs. provisorische Gerichtsordnung §. 78, Bremen §. 100, Lübeck §. 76, Zürich §. 432, hess. Entwurf IV. 102, bayr. Entwurf Art. 95, siehe auch code art. 472—474). Eine Frist, binnen welcher dies zu geschehen habe, wollte man nicht aufstellen, da man es hier, wie im §. 509 (vergl. die Motive zu §§. 509—511 unter Nr. 3) für zweckmäßiger hielt, die angemessene Länge der Frist je nach den Umständen des besonderen Falles bestimmen zu lassen (vergl. Motive der preuß. V. O. S. 104). Demgemäß kann der Vormund, welcher Schlußrechnung abgelegt hat, binnen einer im einzelnen Falle als angemessen zu erachtenden Frist vom Mündel fordern, daß er die Rechnung als richtig anerkenne oder Ausstellungen dagegen mache, und steht ihm in dieser Richtung ein Klagrecht gegen den Mündel zu. Formell kann sich der Prozeß verschieden gestalten, je nachdem der Mündel auf Rechnungsablage klagt und dann gegen die Rechnung des Vormundes Einwendungen erhebt oder der Vormund seinerseits auf Anerkennung klagt, der Mündel aber die Richtigkeit der Rechnung bestreitet. Unter allen Umständen ist daran festzuhalten, daß die Frage, ob Rechnung abgelegt ist, sowie die andere Frage, ob eine gegen die Richtigkeit der Rechnung erhobene Einwendung begründet ist, nur im Rechtswege zu entscheiden ist, niemals aber durch das Vormundschaftsgericht. Das rechtskräftige Urtheil, durch welches der Mündel zur Anerkennung der Richtigkeit der Rechnung verurtheilt wird oder die von demselben gegen die Rechnung

II. Pflichten u. Rechte d. Vorm. 4. Verbindl. zwischen Vorm. u. Mündela. d. Vorm. 2101 erhobenen Ausstellungen verworfen werden, steht selbstverständlich der freiwilligen Anerkennung gleich. Nur dem Mündel, nicht aber dem Vormundschaftsgerichte gegenüber konnte vom Standpunkte des Entwurfs dem Vormunde ein Recht auf Anerkennung bezw. Quittung gegeben werden. Ebensowenig war vorzuschreiben, daß der Mündel auch das Vormundschaftsgericht zu entlasten habe. Auch die preuß. V. O. hat eine solche, im A. L. R. (II. 18 S. 885) und im züricher Gesetzbuche §. 432 allerdings gegebene Vorschrift nicht aufgenommen, weil das Gericht Vermögen des Mündels nicht verwaltet (Motive S. 101). Aus demselben Grunde konnte im Entwurfe eine Quittung des Mündels an das Gericht über Herausgabe des Vermögens nicht vorgeschrieben werden. In Beziehung auf die Erfüllung seiner allgemeinen obervormundschaftlichen Pflichten aber eine Entlastung vorzuschreiben, war kein Bedürfniß. In besonderen Verhältnissen wird die Pflicht zur Ertheilung einer Quittung aus allgemeinen Grundsätzen von selbst folgen, wie z. B. wenn Werthsachen aus dem richterlichen Depositum unmittelbar an den Mündel zurückgegeben werden. Wenn der Mündel die Richtigkeit der Rechnung im Allgemeinen anerkennt, jedoch einzelne Posten derselben bestreitet, so steht nichts im Wege, daß er, wenn beide Theile darüber einverstanden sind, dem Vormunde Entlastung ertheilt unter Vorbehalt einer späteren Auseinandersetzung der noch streitigen Punkte. Es war aber zu erwägen, ob man den Mündel für verpflichtet erklären solle, in solchen Fällen auf Verlangen des Vormundes unter Vorbehalt der streitig gebliebenen Punkte die Richtigkeit der Rechnung anzuerkennen, oder ob man ihm das Recht geben müsse, diese Anerkennung bis dahin zu verweigern, daß sämmtliche streitigen Punkte erledigt sind. Das preuß. A. L. R. (II. 18, §§. 886, 887) erklärt den Mündel ausdrücklich für verpflichtet, mit einem Vorbehalt bezüglich einzelner noch zu erörternder Punkte über gehörig geführte Vormundschaft zu quittiren, und dieselbe Bestimmung ist in die preuß. V. O. §. 69 und den bayr. Entwurf Art. 95 aufgenommen. Der Entwurf hat sich dem Vorgange dieser Gesetzgebungswerke angeschlossen theils aus Rücksichten der Billigkeit zur Sicherung des Vormundes, theils um dadurch unbegründeten und chikanösen Einwendungen entgegenzutreten. Der Mündel wird dadurch gezwungen, seine Einwendungen speziell anzugeben, sie, wie im Prozesse, zu substantiren und erkennbar zu machen. Thut er dies nicht, sondern weigert er die Anerkennung überhaupt, so kann dies zur Folge haben, daß ihm die Prozeßkosten ganz oder zum Theil zur Last gelegt werden, wenn der Vormund in Folge der Weigerung auf Anerkennung klagt. Der Vormund hat ein um so größeres Interesse daran, daß durch Erklärung des Mündels festgestellt wird, inwieweit die Rechnung bestritten ist oder nicht, als davon im Falle geleisteter Sicherheit die Frage abhängig ist, bis zu welchem Betrage die Sicherheit aufgehoben werden kann. Daß im Falle schriftlicher Anerkennung der Rechnung die vorbehaltenen Punkte, um wirksam zu sein, in die Urkunde aufgenommen werden müssen, entspricht der preuß. V. O. §. 69 Abs. 3 und empfiehlt sich zur Vermeidung von Zwistigkeiten und Prozessen. Von der Pflicht des Mündels zur Anerkennung der Rechnung ist die Pflicht zur Ertheilung einer Quittung über die Erfüllung des aus der Rechnungslegung sich Familienrecht. 526

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2102 — ergebenden Anspruchs des Mündels wohl zu unterscheiden. Daß, wenn dieser Anspruch erst theilweise erfüllt ist, der Mündel nur zu einer Theilquittung verpflichtet ist, versteht sich von selbst. Eine andere, jedoch nicht hier, sondern im Obligationenrechte zu lösende Frage ist dagegen die, ob der Mündel eine Theilzahlung anzunehmen überhaupt schuldig ist. 2. Ueber die Frage, in wie weit der Mündel berechtigt sei, nach erfolgter Anerkennung der Rechnung die Unrichtigkeit der Rechnung geltend zu machen bezw. Ansprüche aus der vormundschaftlichen Verwaltung gegen den Vormund zu erheben, wird es im Vormundschaftsrechte einer besonderen Bestimmung nicht bedürfen. Der Entwurf geht davon aus, daß die erfolgte Anerkennung der Rechnung die Bedeutung eines Anerkennungsvertrages haben soll und deshalb nur nach den Grundsätzen des Anerkennungsvertrages angefochten werden kann (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 895 bis 897, preuß. V. O. §. 69, bayr. Entwurf Art. 96). Ob eine Anfechtung vielleicht in weiterem Umfange zuzulassen, wird sich erst dann beurtheilen lassen, wenn die Grundsätze über die Anfechtung des Anerkennungsvertrages festgestellt sind. 3. Endlich war zu bestimmen, daß, wenn die Schlußrechnung anerkannt und das Vermögen herausgegeben ist, der Vormund die Aufhebung der von ihm bestellten Sicherheit verlangen kann. Auch hierin wirkt das rechtskräftige Urtheil der freiwillig ertheilten Anerkennung selbstverständlich gleich (A. L. R. II. 18, §§. 888—892, preuß. V. O. §. 70, Weimar §. 62, hess. Entwurf IV. 107, vergl. für den code Philippi, Anhang zu Art. 475 S. 138 unter IV). Dem Vormunde steht dieserhalb ein im Rechtswege geltend zu machender Anspruch gegen den Mündel zu. Es war zu erwägen, ob man daneben auch dem Vormundschaftsgerichte noch jetzt wie bei bestehender Vormundschaft das Recht beizumessen habe, die bestellte Sicherheit ganz oder zum Theil aufzuheben, ein Recht, von dem dasselbe insbesondere im Interesse des bisherigen Vormundes dann Gebrauch zu machen haben würde, wenn der Mündel in offenbar chikanöser Weise die Anerkennung der Rechnung überhaupt verweigert oder die letztere unter Vorbehalt einzelner Punkte anerkennt. Aus allgemeinen Grundsätzen ist ein solches Recht des Vormundschaftsgerichts nicht abzuleiten; denn wenngleich in solchen Fällen, in welchen der Vormund auf Anordnung des Vormundschaftsgericht als Aufsichtsbehörde Sicherheit bestellt hat, ein Recht des Mündels auf die Sicherheit nicht schlechthin, sondern nur in Abhängigkeit von dem hierüber zunächst entscheidenden Ermessen des Vormundschaftsgerichts als Aufsichtsbehörde erworben wird, so hört doch mit Beendigung der Vormundschaft das Recht des Vormundschaftsgerichts, als Aufsichtsbehörde in dieser Beziehung einzugreifen, auf. Damit jedoch der Vormund bei offenbar frivolen und unbegründeten Ausstellungen nicht gezwungen wird, um die Aufhebung oder Herabsetzung der Sicherheit zu erlangen, den kostspieligen Weg des Prozesses zu beschreiten, schien es nicht nur billig, sondern mit Rücksicht darauf, daß das Vormundschaftsgericht in der Regel, als der Sache am nächsten stehend, am besten zu beurtheilen in der Lage ist, ob die Ausstellungen eine reelle Unterlage haben oder aber aus der Luft gegriffen sind, unbedenklich zu sein, dem Vormundschaftsgerichte auch noch nach Beendigung der Vormundschaft die Befugniß einzuräumen, darüber zu entscheiden, ob und inwieweit die bestellte Sicherheit aufzuheben (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 18 J. 890; preuß. V. O. §. 70).

2103 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgericht. Zu §. 513. 5 Die Bestimmung dieses Paragraphen ist dem §. 8 des preußischen Ausführungsgesetzes zur deutschen Konkursordnung vom 6. März 1879 entnommen. Die Ausdehnung des durch den §. 54, Nr. 5 der deutschen Konkursordnung dem Mündel gegebenen Vorzugsrechts auf die Fälle, in denen außerhalb des Konkursverfahrens eine Befriedigung persönlicher Gläubiger nach dem Range der Forderungen stattzufinden hat, ist konsequent, indessen von geringer praktischer Bedeutung. Da nämlich nach dem §. 709 der deutschen Civilprozeßordnung das durch die Pfändung begründete Pfandrecht dem Gläubiger im Verhältniß zu anderen Gläubigern dieselben Rechte, wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht gewährt und dem hier fraglichen Vorzugsrechte des Mündels vorgeht, so kann das letztere außerhalb des Konkursverfahrens nur da in Frage kommen, wo, ohne daß eine Pfändung Seitens der betheiligten Gläubiger stattgefunden hat, eine Befriedigung persönlicher Gläubiger nach dem Range ihrer Forderungen stattfindet, z. B. wenn Nachlaßgläubiger abgesonderte Befriedigung aus den bei der Eröffnung des Konkurses vorhandenen Nachlaßgegenständen verlangen (vergl. §§. 43 u. 3 Abs. 2 der K. O., §. 383 des Erbrechts) oder der Erbe, welcher das Inventarrecht erlangt hat, die Erbschaftsgläubiger nach Maßgabe des §. 379 des Erbrechts prioritätsmäßig befriedigt. III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Zu §. 514. Die Bestimmungen dieses Paragraphen bezwecken den Schutz des Mündels gegen einseitige Handlungen des Vormundes, welche geeignet sind, den Mündel dem Vaterlande zu entfremden und ihm damit die aus der Reichsangehörigkeit entspringenden Rechte zu entziehen. Die bestehenden Gesetze enthalten mehrfach Bestimmungen, durch welche dem Vormunde verboten wird, ohne staatliche oder obervormundschaftliche Genehmigung die Auswanderung des Mündels herbeizuführen oder zu gestatten (vergl. preuß. A. L. R. II. 17 §. 129; preuß. V. O. §. 42, 1, Motive S. 79; bayrischen Entwurf Art. 62, 3, 4, Zürich §. 374; Württemberg Lang §. 99, 5; vergl. auch Hamburg Art. 63), Bestimmungen, welche ihre Rechtfertigung in der Wichtigkeit des dabei fraglichen Schrittes von selbst finden. Diese Gesetze beziehen sich auf das Aufgeben der Staatsangehörigkeit; das bürgerliche Gesetzbuch würde seiner ganzen Anlage nach nur die Reichsangehörigkeit, nicht die Angehörigkeit an einen bestimmten Bundesstaat ins Auge zu fassen haben. Gleichwohl war nach Lage der Reichsgesetzgebung doch wieder die Angehörigkeit an einen einzelnen Bundesstaat das Entscheidende. Die erforderlichen Bestimmungen waren zu treffen mit Rücksicht auf das Gesetz vom I. Juni 1870 über den Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit (B. G. B. S. 355), vergl. mit Art. 3 der Reichsverfassung (R. G. B. 1871 S. 63) und Gesetz vom 22. April 1871 §. 9 (R. G. B. S. 89), nach welchem die Reichsangehörigkeit durch die Staatsangehörigkeit in einem Bundesstaate erworben wird und mit dem Verlust der letzteren erlischt. Der Akt, welcher rechtlich das Band vom Vaterlande trennt, ist nach §. 13 des angeführten Gesetzes die Entlassung auf Antrag aus

2104 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. dem Staatsverbande, indem er zugleich die Reichsangehörigkeit nimmt, wenn nicht gleichzeitig die Aufnahme in einen andern Bundesstaat erfolgt. Der §. 514 des Entwurfs bestimmt deshalb, daß der Antrag auf Entlassung des Mündels aus dem Staatsverbande vom Vormunde nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestellt werden kann. Fehlt diese Genehmigung, so ist der Antrag ungültig gestellt (nichtig), die Entlassung kann demnach von der betreffenden höheren Verwaltungsbehörde (§. 14 des Gesetzes vom 1. Juni 1870) nicht ertheilt werden. Ob auch die dennoch ertheilte Entlassung wegen Mangels des gesetzlich erforderlichen Antrags nichtig ist, kann hier nicht entschieden werden. Mit Rücksicht auf die wichtigen Folgen, welche mit der Entlassung des Mündels aus dem Staatsverbande verbunden sind, schien es angemessen, hier ausdrücklich vorzuschreiben, daß das Vormundschaftsgericht vor seiner Entschließung Verwandte oder Verschwägerte des Mündels nach Maßgabe des §. 528 hören solle. Endlich führt auch ein zehnjähriger Aufenthalt im Auslande den Verlust der Staatsangehörigkeit herbei. Da der Vormund kraft des Erziehungsrechts an sich frei über den Aufenthaltsort des Mündels bestimmt, und es nicht unter allen Umständen als ein im Aufsichtswege zu hindernder Mißbrauch der vormundschaftlichen Befugnisse erscheint, wenn der Vormund den Mündel dauernd im Auslande leben läßt, während in den Fällen der §§. 20 und 22 des Gesetzes vom 1. Juli 1870 ein solcher Mißbrauch immer anzunehmen sein würde, so bedurfte es einer ausdrücklichen Bestimmung, um dem Vormundschaftsgerichte eine Handhabe zum Einschreiten zu geben, wenn der Vormund, sei es aus Gleichgültigkeit, sei es, geleitet durch subjektive Erziehungsprinzipien, den Mündel der Gefahr einer Entfremdung vom Vaterlande aussetzt. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß der Vormund dem Mündel einen dauernden Aufenthalt außerhalb Deutschlands gegen das Verbot des Vormundschaftsgerichts nicht gestatten dürfe, und gewährt damit der Obervormundschaft zwar nicht die Möglichkeit, die Wirkung eines dennoch eingetretenen zehnjährigen Aufenthalts im Auslande auszuschließen, wohl aber das Recht, den Mündel auch gegen den Willen des Vormundes bei Leiten zu einer Rückkehr nach Deutschland zu nöthigen. Aus den Bestimmungen über das Verhältniß der Ehegatten unter einander ergiebt sich übrigens von selbst, daß die in diesem Paragraphen im Abs. 2 gedachte Vorschrift auf eine verheirathete Frau keine Anwendung finden kann, da die letztere dem Manne zu folgen verpflichtet ist. Es ergiebt sich dies aber für minderjährige verheirathete Frauen weiter auch daraus, daß dem Vormunde nach §. 496 Abs. 2 in Ansehung verheiratheter Mündel in persönlichen Angelegenheiten derselben nur die Vertretung zusteht, derselbe mithin den Aufenthaltsort derselben überhaupt nicht bestimmen kann, da dies kein Ausfluß der Vertretung ist. Wenn der Absatz 2 dieses Paragraphen bestimmt, daß der Vormund dem Mündel einen dauernden Aufenthalt außerhalb Deutschlands gegen das Verbot des Vormundschaftsgerichts nicht gestatten darf, so läßt diese Fassung zur Genüge erkennen, daß die Bestimmung sich nur auf solche Fälle bezieht, in denen an sich die Bestimmung des Aufenthaltsorts von dem Willen des Vormundes abhängt. Dagegen kann die Vorschrift des Absatz 1 dieses Paragraphen unter Umständen auch bei verheiratheten Frauen praktisch werden. Regelmäßig ist allerdings die Möglichkeit einer selbständigen Entlassung einer Ehefrau durch die Bestimmungen des

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2105 Reichsgesetzes vom 1. Juni 1870 ausgeschlossen, da nach diesen Bestimmungen die Ehefrau in der Regel kraft Gesetzes die Staatsangehörigkeit des Mannes theilt und insbesondere auch die Entlassung des Mannes aus dem Staatsverbande sich regelmäßig zugleich kraft Gesetzes auch auf die Ehefrau erstreckt (vergl. die §§. 5, 19, 22 Abs. 2 jenes Gesetzes). Letztere Folge tritt jedoch dann nicht ein, wenn in dieser Beziehung bei der Entlassung des Mannes eine Ausnahme gemacht ist, was nach dem §. 19 jenes Gesetzes möglich. In diesem Falle behält die Frau ihre bisherige Staatsangehörigkeit. Dasselbe gilt, wenn der Mann durch 10jährigen Aufenthalt im Auslande die Staatsangehörigkeit verloren hat, er seine Frau aber im Inlande zurückgelassen hatte (§. 22 Abs. 2 des gedachten Gesetzes). In diesen Fällen, sowie nach dem Tode des Mannes kann allerdings eine selbständige Entlassung der Frau in Frage kommen. Hier findet dann auch die im Absatz 1 dieses Paragraphen getroffene Vorschrift Anwendung, da es sich um einen Akt der Vertretung in persönlicher Angelegenheit handelt, also um einen Akt, bei welchem auch der Vormund einer verheiratheten minderjährigen Mündel zur Mitwirkung berufen ist. Zu §. 515. Nach dem §. 45 vergl. mit §. 37 kann der gesetzliche Vertreter eines Ehegatten die Klage auf Nichtigkeitserklärung der Ehe seines Mündels überhaupt nur dann erheben, wenn letzterer geschäftsunfähig ist. Eine Anfechtung der Ehe durch den gesetzlichen Vertreter eines Ehegatten ist aber nach dem §. 53 nur dann zulässig, wenn die Ehe auf Grund des § 51 Nr. 6 anfechtbar ist, aber auch in diesem Falle ausgeschlossen, wenn der anfechtungsberechtigte Gatte nach Eingehung der Ehe die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt, später aber wieder verloren hat. Im Hinblick auf die Wichtigkeit der hier in Rede stehenden, die persönlichen Rechtsverhältnisse des Mündels so tief berührenden Rechtshandlungen glaubte der Entwurf dieselben an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts binden zu sollen, obwohl derselbe sonst von der Regel ausgeht, daß der Vormund zur Prozeßführung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht bedarf (vergl. darüber die Motive zu §. 519). Die Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dürfte sich hier um so mehr empfehlen, als in diesen Fällen gerade die Frage vorwiegend von Bedeutung ist, ob die Nichtigkeitsklage bezw. das Anfechtungsrecht überhaupt geltend gemacht werden soll. Zu §. 516. Im allgemeinen Theile des Gesetzbuchs sind Bestimmungen darüber getroffen, daß die an sich beschränkte Geschäftsfähigkeit des Mündels unter gewissen Voraussetzungen, schon ehe die Vormundschaft selbst aufhört, in einzelnen Beziehungen erweitert werden kann. Eine solche Erweiterung der Geschäftsfähigkeit findet statt, wenn einem Minderjährigen der selbständige Betrieb eines Erwerbsgeschäfts oder der Eintritt in Dienstoder Arbeitsverhältnisse oder ein selbständiges Wohnen als Student, Offizier, Künstler, Handwerker und dergl. gestattet wird. Waren die Voraussetzungen und die Wirkungen eines solchen Verhältnisses zwar im Allgemeinen in einem andern Zusammenhang zu erörtern, so blieb es doch dem Vormundschaftsrechte vorbehalten, den Akt, durch welchen der Eintritt des Verhältnisses herbeigeführt wird, als einen Ausfluß des dem Vormunde bezüglich der Person des Mündels eingeräumten Rechts= und Pflichten¬ Familienrecht. 527

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2106 — kreises, zu kennzeichnen, und zwar als einen Ausfluß der mit der Sorge für die Person verbundenen Vertretung, da es sich um die Mitwirkung bei einem den Rechtszustand des Mündels betreffenden Akt, also bei einem Rechtsakte handelt. Der Vormund ist hiernach berufen, dem Mündel je nach den Umständen die in Frage tehende Erlaubniß zu ertheilen, sowie die ertheilte Erlaubniß zurückzunehmen, wobei er, wie bei sonstigen Verwaltungshandlungen, namentlich in Beziehung auf culpa, den allgemeinen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts unterliegt. Daß dem Vormunde das Recht zustehen muß, die ertheilte Erlaubniß zu jeder Zeit zurückzunehmen, ist selbstverständlich, ebenso, daß durch eine solche Zurücknahme die aus dem bisher thatsächlich bestandenen Verhältnisse bereits erwachsenen Rechte Dritter nicht hinfällig werden, und zwar ohne Unterschied, ob dies öffentliche oder Privatrechte sind. Die Mehrzahl der hierbei in Frage kommenden Gestattungen konnte und mußte dem Vormunde zu eigener Entschließung überlassen werden. Dagegen war eine Ausnahme zu machen bezüglich der Erlaubniß zur Betreibung eines selbständigen Erwerbsgeschäfts, sowie der Zurücknahme der hierzu ertheilten Erlaubniß. Hierfür spricht nicht nur die große Wichtigkeit einer solchen Maßregel für den Mündel, welche in ihren Wirkungen derjenigen einer Volljährigkeitserklärung in manchen Fällen thatsächlich sehr nahe kommen wird, sondern auch der Umstand, daß es zweckmäßig ist, die Frage, ob ein Verhältniß der fraglichen Art im einzelnen Falle wirklich vorliegt, an ein äußerlich sicher erkennbares Merkmal zu knüpfen. Auch das preußische Gesetz (über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger) vom 12. Juli 1875 §. 5 (G. S. 518) bindet den Vormund (nicht den Vater) an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn es sich um die Gestattung eines selbständigen Betriebes eines Erwerbsgeschäftes durch den Minderjährigen mit der Wirkung des Eintritts einer erweiterten Geschäftsfähigkeit des letzteren handelt, während es für die Zurücknahme der Erlaubniß ein gleiches Erforderniß nicht aufstellt. Die im Abs. 2 des §. 523 ausdrücklich ausgesprochene Bestimmung, daß die ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfolgte Ertheilung oder Zurücknahme der Erlaubniß ohne rechtliche Wirkung sein soll, bezweckt einerseits den Schutz des Mündels, andererseits denjenigen dritter Personen, welche mit dem Mündel in Geschäftsbeziehungen getreten sind. Wenn der Vormund dem Mündel den Betrieb des Geschäfts ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gleichwohl gestattet, so tritt die gesetzlich erweiterte Geschäftsfähigkeit des Mündels nicht ein; die Frage, wie weit die einzelnen vom Mündel abgeschlossenen Geschäfte als vom Vormunde genehmigte für den Mündel verbindlich sind, ist nach den Verhältnissen des besondern Falles zu entscheiden. Eine öffentliche Bekanntmachung wollte man so wenig für die Ertheilung wie für die Zurücknahme der Erlaubniß vorschreiben. Soweit in bestehenden besonderen Vorschriften eine Ausnahme begründet, wo z. B. durch besondere Gesetze die Eintragung einer solchen Ermächtigung in das Handelsregister vorgeschrieben ist (code de com. art. 2, hess. Einf. Ges. zum H. G. B. Art. 24, badisches Einf. Ges. zum H. G. B. Art. 2), hat es dabei selbstverständlich sein Bewenden. Sie zu verallgemeinern, insbesondere sie auf alle kleinen handwerksmäßigen Betriebe auszudehnen, war kein Bedürfniß; die Zurücknahme der Erlaubniß wird nicht selten erfolgen, auch wo den Mündel persönlich ein Vorwurf nicht trifft, die öffentliche Bekanntmachung

2107 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. einer solchen hat aber trotzdem in allen Fällen etwas Beschämendes für den Mündel und ist schon aus diesem Grunde vom Uebel. Zu §. 517. 1. Schon in den allgemeinen Motiven wurde die Nothwendigkeit hervorgehoben, den Vormund bei gewissen Verwaltungshandlungen an die Genehmigung eines Aufsichtsorgans zu binden. Regelmäßig und namentlich bei den wichtigsten Geschäften wird die Ertheilung dieser Genehmigung dem Vormundschaftsgerichte selbst zuzuweisen sein, dagegen scheint es unbedenklich und mit Rücksicht auf die Bequemlichkeit der Betheiligten und die Verminderung der Geschäftslast der Gerichte zweckmäßig, für minder wichtige und insbesondere solche Geschäfte, welche bei einer Vermögensverwaltung häufiger vorzukommen pflegen, zwar da, wo ein Gegenvormund nicht bestellt ist, regelmäßig die Nothwendigkeit einer gerichtlichen Genehmigung beizubehalten, wo aber ein Gegenvormund bestellt ist, lediglich das Erforderniß einer Mitwirkung des bestellten Gegenvormundes aufzustellen, ohne jedoch die Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts an Stelle des Gegenvormundes auszuschließen. Der Entwurf folgt damit im Prinzipe dem Gedanken der preuß. V. O. §. 41, welche ihrerseits wieder an den Vorgang der für die preuß. Rheinprovinz erlassenen Kabinets=Ordre vom 18. Dezember 1836 (Philippi 457, 4) angeknüpft hat. Durch die Bestimmung aber, daß es, von den unten zu erwähnenden Ausnahmen abgesehen, in den Fällen des §. 517 stets entweder der Genehmigung des Gegenvormundes oder der des Vormundschaftsgerichts bedarf, schneidet der Entwurf einerseits die an den §. 41 der preuß. V. O. sich knüpfende Kontroverse ab, ob, wenn das Gericht thatsächlich keinen Gegenvormund bestellt hat, obgleich ein solcher nach der Vorschrift des Gesetzes hätte bestellt werden müssen, die im §. 41 der V. O. gedachten Verfügungen des Vormundes so lange unwirksam sind, als sie durch einen Gegenvormund nicht genehmigt sind (vergl. Dernburg §. 36 S. 95 ff., Kurlbaum II im preuß. Justiz¬ Ministerial=Blatte 1875 S. 265 ff.), und sorgt andererseits dafür, daß in solchen Fällen, in denen ein Gegenvormund nicht bestellt ist, nach der Absicht des Gesetzes aber hätte bestellt werden sollen, die Sicherheit, welche dem Mündel durch die Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes gewährt werden soll, in anderer Weise, nämlich durch die Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, ersetzt wird. Nach der aus der Fassung des Paragraphen sich ergebenden Absicht des Entwurfs soll übrigens die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts in den Fällen dieses Paragraphen auch dann erforderlich sein, wenn ein Gegenvormund nicht bestellt ist, weil ein solcher nach der Vorschrift des Gesetzes nicht bestellt zu werden brauchte; denn geht man einmal davon aus, daß im Interesse der Sicherheit des Mündels dem Vormunde die im §. 517 gedachten Rechtshandlungen nicht allein überlassen werden dürfen, so würde es inkonsequent sein und der inneren Begründung entbehren, dem Mündel diese Sicherung nur da zu gewähren, wo ein Gegenvormund bestellt ist oder doch nach der Absicht des Gesetzes hätte bestellt werden sollen, ihm dieselbe aber da zu versagen, wo ein Gegenvormund, z. B. mit Rücksicht auf die Unerheblichkeit der Vermögensverwaltung, nicht bestellt worden ist. Auch bei einer unerheblichen Vermögensverwaltung können die im §. 517 gedachten Rechtshandlungen vorkommen, und hat in solchen Fällen der weniger begüterte Mündel nicht minder wie der reiche 527•

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2108 h Mündel ein Interesse daran, daß ihm durch das Erforderniß der Genehmigung eines Aufsichtsorgans eine größere Sicherheit gewährt werde. Dieses Aufsichtsorgan kann aber hier, wo ein Gegenvormund nicht bestellt ist, nur das Vormundschaftsgericht sein. Da bei Vormundschaften, die nicht mit einer erheblichen Vermögensverwaltung verbunden sind, Rechtshandlungen der im §. 517 gedachten Art nur seltener vorkommen werden, so dürfte auch aus der Vorschrift, daß in Ermangelung eines Gegenvormundes in den Fällen des §. 517 die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nothwendig ist, den Vormundschaftsgerichten eine zu große Geschäftslast nicht erwachsen. Eventuell hat das Vormundschaftsgericht es ja in der Hand, da, wo derartige Rechtshandlungen bei einer Vormundschaft häufiger vorzukommen pflegen, einen Gegenvormund zu bestellen, wenn es dies mit Rücksicht auf die Bequemlichkeit der Betheiligten und die Verminderung seiner Geschäftslast für angemessen erachtet. Durch die Bestimmung, daß auch da, wo ein Gegenvormund bestellt ist, die Betheiligten es in der Hand haben, ob sie behufs Einholung der erforderlichen Genehmigung in den Fällen des §. 517 sich an den Gegenvormund oder das Vormundschaftsgericht wenden wollen, erreicht endlich der Entwurf auch den Vortheil, daß dem Leben kein Zwang angethan wird. Soweit für den Vormund und die sonstigen Betheiligten wirklich ein Gewinn und eine Erleichterung darin liegt, daß das Geschäft unter der Mitwirkung schon des Gegenvormundes abgeschlossen werden kann, soweit wird man die Geschäfte in dieser Weise abschließen, und damit wird von selbst eine Erleichterung der Gerichte eintreten. Soweit aber jene Voraussetzung nicht zutrifft, wird man es vorziehen, die gerichtliche Genehmigung nachzusuchen. 2. Von der Regel, daß es in den Fällen des §. 517 stets entweder der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts bedarf, mußten jedoch einzelne Ausnahmen gemacht werden und zwar zunächst für die Fälle, in denen nach der Vorschrift des Gesetzes ein Gegenvormund vom Vormundschaftsgericht nicht bestellt werden soll; denn in diesen Fällen ist es gerade der Zweck des Gesetzes, für den Vormund Erleichterungen eintreten zu lassen und ihm eine freiere Stellung zu gewähren. Mit diesem Zweck würde es aber nicht vereinbar sein, wenn in den gedachten Fällen anstatt der Genehmigung des nicht bestellten Gegenvormundes stets die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nothwendig sein sollte. Statt einer Erleichterung könnte dann aus dem Ausschlusse der Bestellung eines Gegenvormundes dem Vormunde eine Erschwerung erwachsen (vergl. auch für die preuß. V. O. Kurlbaum II a. a. O.). Demgemäß findet die Regel keine Anwendung bei der gesetzlichen Vormundschaft über die nach Maßgabe des §. 477 in eine Anstalt aufgenommenen Mündel und bei der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern, sofern nicht etwa der Mutter als gesetzlichen Vormünderin ein Beistand zugeordnet sein sollte. Ist Letzteres der Fall, so bedarf es in den Fällen des §. 517 der Genehmigung des Beistandes, die jedoch durch die des Vormundschaftsgerichts ersetzt werden kann (vergl. die §§. 535 Abs. 2 und 373 Abs. 2). Die Regel des §. 517 findet ferner keine Anwendung, wenn der Vater oder die eheliche Mutter über ihre minderjährigen oder volljährigen Kinder, oder der Ehemann über seine Ehefrau oder die letztere über ihren volljährigen Mann als Vormund bestellt ist. Soweit jedoch ausnahmsweise neben der ehelichen Mutter oder der Ehefrau als bestellter Vormünderin ein Gegenvormund bestellt sein sollte, tritt die Regel des §. 517 wieder ein (vergl. die §§. 536, 560, 561).

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2109 Eine weitere Ausnahme von den Vorschriften des §. 517 ist für den Fall begründet, in welchem die Eltern oder derjenige, welcher dem Kinde Vermögen zugewandt hat, neben dem von ihnen benannten Vormunde bezw. Pfleger die Bestellung eines Gegenvormundes untersagt oder auch ohne gleichzeitige Untersagung der Bestellung eines Gegenvormundes den von ihnen benannten Vormund oder Pfleger von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes oder Vormundschaftsgerichts ganz oder theilweise befreit haben und auf Grund dieser Anordnung das Vormundschaftsgericht eine allgemeine Ermächtigung zur Vornahme der im §. 517 gedachten Rechtsgeschäfte dem Vormunde ertheilt hat (vergl. die §§. 537, 573). Eine solche allgemeine Ermächtigung kann ausnahmsweise auch sonst durch das Vormundschaftsgericht in der Bestallung ertheilt werden (§. 520). Endlich trifft der Entwurf im Anschlusse an die preuß. V. O. §§. 41 u. 26 Abs. 3 (Dernburg §. 36 S. 95, Kurlbaum II a. a. O. S. 266) noch für den Fall eine Ausnahme, in welchem mehrere Vormünder die Verwaltung gemeinschaftlich führen. Diese Ausnahme rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß hier der Mangel der Genehmigung eines Aufsichtsorgans durch die gegenseitige Kontrole der Mitvormünder und die Vorschrift ersetzt wird, daß dieselben nur gemeinschaftlich handeln können und bei Meinungsverschiedenheiten das Vormundschaftsgericht entscheidet. End Vom Standpunkt der Verkehrssicherheit aus dürften gegen die gedachten Ausnahmen erhebliche Bedenken nicht zu erheben sein. Anlangend die für die Eltern als gesetzliche Vormünder gemachte Ausnahme, so liegen hier die Verhältnisse ebenso, als ob die elterliche Gewalt noch fortdauerte. Die Ausnahme, welche für die gesetzliche Vormundschaft über die nach Maßgabe des §. 477 in eine Anstalt aufgenommenen Mündel gemacht ist, kann Dritten leicht nachgewiesen werden. Die Voraussetzungen der übrigen Ausnahmen ergeben sich aber aus der Bestallung. Geht aus der letzteren hervor, daß mehrere Vormünder zu ungetheilter Verwaltung bestellt sind, so ist der Dritte, welcher im Vertrauen auf diesen Inhalt der Bestallung mit den in den letzteren bezeichneten Vormündern sich in Rechtshandlungen der im §. 517 gedachten Art eingelassen hat, ohne die Genehmigung des etwa bestellten Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts einzuholen, durch den Inhalt der Bestallung in demselben Maße geschützt, wie er geschützt sein würde, wenn er auf Grund einer Vollmacht mit den darin bezeichneten Bevollmächtigten sich in Rechtshandlungen eingelassen hätte (vergl. die Ausführungen zu §. 487). Nicht minder ist die Verkehrssicherheit in dem Falle gewahrt, in welchem die Regel des §. 517 hinwegfällt, weil die Eltern oder der Vermögenszuwender die Bestellung eines Gegenvormundes neben dem von ihnen benannten Vormunde bezw. Pfleger untersagt oder den von ihnen benannten Vormund bezw. Pfleger direkt von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts in den Fällen des §. 517 befreit haben; denn nach §§. 537, 573 soll im Anschlusse an die preuß. V. O. §. 47 Abs. 2 (vergl. dazu Dernburg §. 33 Anm. 16 S. 86; Eccius, Erörterungen S. 16 Anm. 17) die Befreiung in jenen Fällen erst durch die Aufnahme einer entsprechenden allgemeinen Ermächtigung in die Bestallung wirksam werden, wenn aber eine solche Ermächtigung in die Bestallung aufgenommen und dadurch die betreffende Anordnung von Seiten des Vormundschaftsgerichts als gültig anerkannt worden ist, demnächst im Prozeßwege nicht mehr als ungültig angefochten werden können. Eine etwa im Wege der Beschwerde Familienrecht. 528

2110 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. wider das Gericht erwirkte Abänderung der Bestallung hat aber nur für die Zukunft Wirksamkeit und kann auch dann einem Dritten, der im Vertrauen auf die in der Bestallung etwa stehengebliebene Ermächtigung sich lediglich mit dem Vormunde in Verhandlungen eingelassen hat, nicht entgegengehalten werden (vergl. die Motive zu §. 487). Anlangend endlich die für die Eltern bezw. die Ehegatten als bestellte Vormünder gemachte Ausnahme, so ist auch hier die Sicherheit Dritter nicht gefährdet, da die Eltern= bezw. Ehegatteneigenschaft dieser Vormünder, mithin die Voraussetzung ener Ausnahme, sich aus der Bestallung ergiebt, wo aber ausnahmsweise der Mutter oder der Ehefrau ein Gegenvormund bestellt sein sollte, diese Bestellung Dritten gegenüber nur dann Wirsamkeit haben soll, wenn sie in der Bestallung vermerkt ist. Im Einzelnen ist zum §. 517 sodann Folgendes zu bemerken: 3. Bei Veräußerungen von unbeweglichen Sachen und den denselben nach dem Sachenrechte gleichgestellten Gerechtigkeiten und von dinglichen Rechten an solchen mit Ausnahme der Hypotheken war die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts selbst nothwendig vorzubehalten; dagegen war die Stellung des Vormundes mit Rücksicht auf das Recht der Verfügung über das bewegliche Vermögen im Zusammenhange mit den Vorschriften dieses Paragraphen zu erwägen. Das römische Recht verbot dem Vormunde die Veräußerung von Mündelsachen, soweit es sich nicht um bloße Einkünfte oder leicht verderbliche Gegenstände handelte, regelmäßig ganz und gestattete dieselbe nur unter der Voraussetzung eines aus gewissen Gründen zu ertheilenden Dekrets der Obervormundschaft, ohne Unterschied zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Windscheid II §. 441, 1—4, Kraut II S. 144, Roth I §. 95, 10). Die neueren Gesetze haben den Vormund bezüglich des Rechts der Veräußerung von beweglichen Sachen meist freier gestellt; hin und wieder sind sie in das gerade Gegentheil umgeschlagen, indem sie dem Vormunde die sofortige Versilberung des beweglichen Vermögens vorschreiben und demselben nur ausnahmsweise, insbesondere mit obervormundschaftlicher Genehmigung, gestatten, die Veräußerung zu unterlassen. Das Letztere gilt namentlich von dem französischen Rechte (code art. 452, 453 — Jachariä I §. 111 —, Niederlande Art. 447, 448, Italien Art. 290, hessischer Entwurf IV. 55, bayrischer Entwurf Art. 70 und für Württemberg Lang §. 101, 30); auch Oesterreich §. 231 und das preuß. A. L. R. stehen wesentlich auf diesem Standpunkte (Förster III §. 231, 66—68). Nach dem sächs. G. B. §. 1940 ist der Vormund verpflichtet, bewegliche Sachen, welche ohne Gefahr und Schaden nicht aufbewahrt werden können, zu veräußern. Der Entwurf geht davon aus, daß der Vormund weder nach der einen, noch nach der anderen Richtung an eine allgemeine Regel gebunden sein soll, daß es ihm vielmehr überlassen bleibt, im einzelnen Falle so zu verfahren, wie es nach seinem Ermessen dem Interesse des Mündels am meisten entspricht (Lübeck §. 54, Bremen §. 58, preuß. V. O. §. 41 und Motive S. 77). Dabei war jedoch zu erwägen, ob er nicht bezüglich gewisser Sachen auch des beweglichen Vermögens an eine Genehmigung zu binden sei. Nach dem züricher G. B. §. 372 bedürfen der waisenamtlichen Genehmigung alle nicht zum ordentlichen Wirthschaftsbetriebe gehörenden Ver¬

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2111 äußerungen. Andere Gesetze erfordern eine Genehmigung wenigstens zur Veräußerung besonders werthvoller Sachen, insbesondere eigentlicher Kostbarkeiten (A. L. R. II. 18 §§. 445—447, Förster III §. 231, 68, Sachsen §. 1940, Weimar §. 52, 6). Auch der Entwurf der preuß. V. O. §. 41 stellte für die Veräußerung von Kostbarkeiten das Erforderniß der Genehmigung des Gegenvormundes auf; dasselbe wurde jedoch durch die Kommission des Herrenhauses gestrichen und findet sich in der Vormundschaftsordnung selbst nicht mehr. Regelmäßig ist dann aber das Erforderniß einer Genehmigung auch in neueren Gesetzen für die Veräußerung von Werthpapieren beibehalten (Sachsen §. 1941, Weimar §. 52, 6, preuß. V. O. §. 41, bayr. Entw. Art. 78, Niederlande Art. 451, Italien Art. 296; vergl. für Frankreich Jachariä I §. 113, 6). Der Entwurf glaubte das Erforderniß einer Genehmigung zur Veräußerung von Kostbarkeiten mit der preußischen Vormundschaftsordnung allenfalls entbehren zu können, um so mehr, als man bei der Dehnbarkeit des Begriffs nothwendig in eine für den Verkehr nachtheilige Unsicherheit geräth, wenigstens dann, wenn man die Vorschrift auch gegen Dritte wirken lassen und sie nicht zu einer bloßen Ordnungsvorschrift für den Vormund machen will. Dagegen war das Erforderniß für die Veräußerung von Werthpapieren beizubehalten. Der Begriff dürfte praktisch keine Schwierigkeiten machen. Die Reichsgesetze reden vielfach von Werthpapieren ohne nähere Begriffsbestimmung vergl. z. B. H. G. B. Art. 271, 1, 273, 301, 313, 395, 608, 725, ferner R. C. P. O. §§. 101, 668, 770, 722, 723, 843—845). Eine Beschränkung auf Werthpapiere auf den Inhaber, wie sie sich bisweilen findet, empfahl sich nicht. Die Vorschrift, daß die Veräußerung von beweglichen Sachen wenigstens in der Regel im Wege öffentlicher Versteigerung zu erfolgen habe, soll nicht aufgestellt werden. In den Gesetzen ist dies allerdings häufig geschehen. (A. L. R. II. 18 §. 441, Oesterreich §. 231, Lübeck §. 54, Bremen §. 58, Hamburg Art. 44, code art. 452, Niederlande Art. 447, Italien Art. 290, hessischer Entwurf IV. 55, bayrischer Entwurf Art. 72.) Das gemeine Recht kennt eine in dieser Richtung zwingende Vorschrift für den Vormund nicht, ebensowenig das sächsische Gesetzbuch. Auch die preußische V. O. (Motive S. 77) hat sie absichtlich weggelassen. Ein gleiches Erforderniß, wie für die Veräußerung von Werthpapieren, stellt der §. 517 unter 1 auch für die Veräußerung von Ansprüchen des Mündels auf, soweit solche nicht unter den §. 518 Nr. 2 fallen und deshalb stets die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist. Schon nach gemeinem Rechte fällt das Aufgeben bezw. Abtreten von Forderungen des Mündels unter das Veräußerungsverbot (Windscheid II §. 441, 1, 6) und auch die neueren Gesetze haben die Abtretung von Forderungen regelmäßig an Genehmigung gebunden (Sachsen §. 1946, Weimar §. 52, 6, Oesterreich §. 233, Niederlande Art. 451, hessischer Entwurf IV. 78, Italien Art. 296 screditi cedere o transferirel, bayrischer Entwurf Art. 78). Abweichend gestattet der code dem Vormund die Abtretung von Mobiliarforderungen des Mündels ohne Genehmigung des Familienraths selbst dann, wenn sie hypothekarisch gesichert sind (Zachariä I §. 113, 1). Bisweilen wird wenigstens für sehr geringe Forderungen von dem im Allgemeinen aufgestellten Erforderniß der Genehmigung eine Ausnahme gemacht, so in

2112 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. e Weimar §. 52, 6 (bis zu 100 Thlr.), in Württemberg (bis zu 50 Gulden, Lang §. 101, 7c.). Die preußische V. O. §. 41 verlangt Genehmigung des Gegenvormundes zur Abtretung oder Verpfändung von Kapitalien, sofern dieselben nicht bei Sparkassen belegt sind. Der Entwurf nannte Forderungen auf Kapitalien, und die später gemachte Ausnahme für Sparkassenkapitalien beruht auf einem Beschlusse der Herrenhauskommission. Der Entwurf hält es für kein Bedürfniß, abweichend von den meisten Gesetzen 113 bezüglich gewisser Forderungen eine Ausnahme von der Regel eintreten zu lassen. Die Ausnahme, welche die preußische V. O. macht, geht weiter, als man wird gehen dürfen, wenigstens, wenn man den Begriff von Kapitalforderungen in dem Sinne versteht, wie der Entwurf ihn (§. 517 Nr. 2) gebrauchen will. Den etwaigen besonderen Bedürfnissen eines für den Mündel geführten Handelsgeschäfts u. dergl. wird unter allen Umständen durch eine Spezialvorschrift (vergl. §. 520) genügt werden müssen. Abgesehen von derartigen Ausnahmefällen kann aber ein Bedürfniß für eine ausnahmsweise Erleichterung zur Uebertragung von Forderungen nicht anerkannt werden. Das Erforderniß der Genehmigung bezieht sich demnach auf die Veräußerungen aller Forderungen, sofern diese nicht dem sachenrechtlichen Verkehr anheimfallen. Sofern Letzteres der Fall, unterliegen sie gleichwohl einer materiell gleichen Behandlung. Anlangend die Hypotheken, so werden dieselben, soweit sie als accessorische zur Sicherheit einer bestimmten Forderung eingetragen sind, theils durch die Bestimmung über die Veräußerung von Forderungen, theils, soweit es sich um die Aufgabe oder Minderung einer solchen accessorischen Hypothek handelt, durch die Nr. 3 des §. 517 betroffen. Dagegen bedurfte es in Ansehung der Veräußerung selbständiger Hypotheken einer besonderen Bestimmung, da es bestritten ist, ob dieselben als Forderungen und nicht vielmehr als dingliche Rechte anzusehen sind, dieselben auch nicht unter die Kategorie der Werthpapiere fallen dürften. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß derartige Hypotheken wirthschaftlich dem Forderungsverkehre angehören, waren dieselben in der hier fraglichen Beziehung ebenso, wie Forderungen und Werthpapiere zu behandeln. Unter Hypotheken sind übrigens auch die Hypotheken des Eigenthümers, welche derselbe auf seinen Namen hat eintragen lassen oder als bereits eingetragene für sich erworben hat, zu verstehen. Die Veräußerung solcher Hypotheken liegt in deren Begebung, wodurch auf einen Anderen die Rechte des Hypothekengläubigers übertragen werden. Aber nur die Begebung solcher Hypotheken fällt unter die Nr. 1 dieses Paragraphen. Die Konstituirung der Hypothek selbst, d. h. die Eintragung derselben auf Antrag des Vormundes in das Grundbuch auf den Namen des Mündels, bedarf nach §. 518 Nr. 3 stets der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Unter Veräußerung versteht der Entwurf hier, wie im §. 518, sowohl die Uebertragung des Rechts auf einen Anderen, mag dieselbe nun eine totale oder, wie die Verpfändung oder sonstige Belastung mit dinglichen Rechten, eine partielle sein, als auch das Aufgeben des Rechts schlechthin, während die Annahme von Zahlungen selbständig unter der Nr. 2 dieses Paragraphen geregelt ist (vergl. Windscheid I §. 69 Anm. 9—11, II §. 441 Anm. 5, 6, 9). Als eine Veräußerung im ersteren Sinne ist es insbesondere auch anzusehen, wenn der Vormund einen Andern beauftragt, in

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2113 eigenem Namen Mündelsachen der hier fraglichen Art zu veräußern, z. B. wenn er einen Banquier beauftragt, als Kommissionär Werthpapiere des Mündels zu verkaufen, denn durch die Ertheilung des Auftrags willigt er in die Veräußerung der Werthpapiere ein; durch die Ertheilung dieser Einwilligung eignet er sich aber die Willenserklärung des Beauftragten, durch welche dieser veräußert, juristisch an, als wäre sie seine eigene, d. h., er gilt als Veräußerer (vergl. Windscheid I S. 81, 5). Die von Koch in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXII S. 666, vertheidigte entgegengesetzte Ansicht, daß es in solchen Fällen der Zuziehung des Gegenvormundes nach Maßgabe des §. 41 der preuß. V. O. nicht bedürfe, kann als richtig nicht anerkannt werden. Wäre dieselbe richtig, so könnte die Vorschrift des §. 41 der preuß. V. O., wie auch die des Entwurfs, auf das Leichteste umgangen werden. Dagegen sollen im Uebrigen Handlungen, durch welche willentlich der Verlust eines Rechts der fraglichen Art herbeigeführt wird, wie z. B. Nichtunterbrechung einer Verjährung, weder hier, noch im Sinne des §. 518 unter den Begriff der Veräußerung fallen (Windscheid I §. 69 Anm. 11, II §. 441 Anm. 8). Das Erforderniß der Genehmigung war gleichmäßig aufzustellen für den Veräußerungsvertrag (Uebergabe, Cession) selbst, wie für das die Verpflichtung zu dessen Vornahme für den Mündel begründende Rechtsgeschäft. Es kam aber in Frage, ob nicht von dem Erfordernisse der Genehmigung eine Ausnahme insoweit zu machen sei, als Dritten ein Recht auf die Veräußerung zusteht. In den Gesetzen ist das Erforderniß der Genehmigung bei Grundstücken regelmäßig auf freiwillige Veräußerungen beschränkt, während die entsprechende Bestimmung für bewegliche Sachen bisweilen fehlt. Wenngleich die Ausnahme innerlich begründet ist und an sich kein Grund vorliegt, bewegliche und unbewegliche Sachen in dieser Beziehung verschieden zu behandeln, so mußte dennoch jene Ausnahme, soviel die Veräußerung unbeweglicher Sachen und die Löschungsbewilligung von Hypotheken betrifft, mit Rücksicht darauf, daß die Legitimation zur Vornahme von Rechtshandlungen, welche sich auf das Grundbuch beziehen, eine unbedingte und für den Grundbuchrichter sicher erkennbar sein muß, nothwendig aufgegeben werden. Dasselbe gilt, wenn es sich um die Umschreibung einer cedirten Hypothek auf den Namen des Cessionars im Grundbuche handelt. Unter diesen Umständen glaubte der Entwurf im Interesse der Einfachheit des Gesetzbuchs von jener Ausnahme überhaupt absehen zu sollen. Das Erforderniß der Genehmigung in Fällen der fraglichen Art hat materiell nur die Bedeutung, daß der Gegenvormund bezw. das Vormundschaftsgericht zu prüfen hat, ob dem Dritten ein Recht auf die Veräußerung wirklich zusteht. Wird die Genehmigung verweigert, so kann der Dritte seinen Anspruch natürlich im Wege des Prozesses gegen den Mündel geltend machen. Nach der Nr. 2 des Paragraphen soll der Vormund ferner einer Genehmigung bedürfen zur Annahme von Jahlungen dem Mündel geschuldeter Kapitalien. Die Gesetze binden den Vormund bei Annahme von Kapitalien vielfach an obervormundschaftliche Genehmigung (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 441, 1; Kraut II S. 150; preuß. A. L. R. II. 18 §§. 499, 500, Oesterreich §. 234, Sachsen §. 1938, Weimar §. 52, Italien Art. 296). Für Rheinpreußen schrieb eine Kabinetsordre v. 18. Dezember 1836 vor, daß Aktivkapitalien des Mündels, Kaufgelder aus Veräußerungen aus Immobilien und Partikularvermächtnisse mit rechtlicher Wirkung Familienrecht. 529

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2114 . . . . . . . nur unter Zuziehung und in Gegenwart des Nebenvormundes an den Vormund ausgezahlt werden können (Philippi 457, 4), und die preuß. V. O. §. 41 verlangt die Genehmigung des Gegenvormundes, die jedoch durch die des Vormundschaftsgerichts ersetzt werden kann, zur Einziehung von Kapitalien, sofern dieselben nicht bei Sparkassen belegt sind. Der Ausdruck =Einziehunge ist zweifelhaft, dürfte indessen nicht von der Kündigung oder Einklagung der Forderung, sondern von der Zahlungsannahme zu verstehen sein (so Dernburg §. 70 S. 185, dagegen Koch, in den Beizur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXII S. 660 Anm. 11). trägen Im Gegensatze zu den angeführten Gesetzen gestatten Bremen §. 54, Hamburg Art. 48 (letzteres jedoch mit einer Ausnahme für die bei der Sparkasse auf Pupillenbuch belegten Gelder) und der bayr. Entwurf Art. 79 dem Vormunde, selbständig gültig Jahlungen für den Mündel anzunehmen. Der Entwurf, welcher mit der Mehrzahl der Gesetze die Genehmigung, allerdings nicht unbedingt die des Vormundschaftsgerichts, sondern die des letzteren oder des bestellten Gegenvormundes im Interesse der Sicherheit des Mündels für die Jahlungsannahme vorschreibt, beschränkt dieses Erforderniß im Anschlusse an die preuß. V. O. §. 41 (Dernburg §. 70 S. 185) auf den Empfang von Kapitalien. Der Ausdruck leidet allerdings an einer gewissen Unbestimmtheit, war aber doch nicht wohl zu vermeiden, da sich kein anderer Ausdruck bot, durch welchen die Fälle, welche man zu treffen wünscht, zutreffender bezeichnet werden könnten. Der Vormund soll Zinsen, Mieth=, Pachtgelder, Buchforderungen und dergl. selbständig erheben können, ebenso Kaufpreise für den Erlös eines verkauften einzelnen Gegenstandes, so lange es sich um die laufende Abwickelung von Geschäften handelt, es sei denn, daß die Sache, wie die Quellen sagen, in creditum it, oder wie wir sagen, der Kaufpreis stehen bleibt, womit er im Sinne dieses Paragraphen zur Kapitalschuld wird. Zweifelhaft konnte es sein, ob man nicht wenigstens Kaufpreise für verkaufte 9 Grundstücke, Ablösungskapitalien für Renten, Zehnten und sonstige Gefälle auch da, wo sie im Sinne des Paragraphen keine Kapitalschuld geworden sind, den letzteren gleichstellen sollte. Nach der Fassung des Paragraphen sollen sie indessen nicht getroffen werden. Soweit es sich um Kaufpreise für verkaufte Grundstücke handelt, kann das Vormundschaftsgericht das Interesse des Mündels wegen Berichtigung des Kaufpreises und dessen sicherer Belegung dadurch wahren, daß es die Genehmigung zur Veräußerung an geeignete Bedingungen knüpft. Die Gesetze enthalten bisweilen die Vorschrift, daß bezüglich gewisser Kapitalzahlungen das Erforderniß der Genehmigung wegfallen soll, insbesondere, wenn es sich um geringe oder solche Kapitalien handelt, bei denen häufig ein Umsatz stattzufinden pflegt. Der Entwurf macht in Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. eine Ausnahme für Sparkassenkapitalien, weiter aber, um den Verkehr mit der Reichsbank zu erleichtern und einem bereits praktisch fühlbar gewordenen Bedürfnisse zu entsprechen, auch für die bei der Reichsbank belegten Gelder. Es dürften diese Ausnahmen um so unbedenklicher sein, als einerseits nach dem §. 501 des Entwurfs die Belegung von Mündelgeldern bei Sparkassen oder der Reichsbank nur aushülfsweise erfolgen soll, andererseits die Sparkassen, wie die Reichsbank im Interesse der Leichtigkeit des geschäftlichen Verkehrs regelmäßig eine Legitimationsprüfung nicht übernehmen, sondern solche Legitimationspapiere schaffen, auf Grund deren an den Inhaber gezahlt werden

2115 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. kann, wodurch das Erforderniß der Genehmigung von selbst hinfällig wird, da sie alsdann an den Vormund als Inhaber des Papiers zu zahlen befugt sind (vergl. Koch a. a. O. S. 661—663). In Beziehung auf die Kündigung des Kapitals wird der Vormund nach dem Entwurfe nicht beschränkt (so schon preuß. A. L. R. II. 18 §. 497; abweichend Oesterreich §. 233), ebensowenig in Beziehung auf die Mahnung des Schuldners und die Einklagung des Kapitals (vergl. in letzterer Hinsicht die Motive zu §. 519). Der Vormund wird endlich unter Nr. 3 dieses Paragraphen an die Genehmigung des bestellten Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts gebunden in Beziehung auf die Aufgabe oder Minderung der für eine Forderung des Mündels bestellten Sicherheit und die eine Verpflichtung des Mündels hierzu begründenden Rechtsgeschäfte vergl. Sachsen §. 1942, preuß. Kabinetsordre v. 8. Dezember 1836 bei Philippi 457, 4, preuß. V. O. §. 41, 3, deren Entwurf die Bestimmung nicht enthielt). Dabei ist vorzugsweise an das völlige oder theilweise Aufgeben der für eine Forderung des Mündels bestellten hypothekarischen oder faustpfandlichen Sicherheit gedacht; indessen fällt auch das Aufgeben jeder anderen accessorischen Sicherheit, insbesondere einer bestellten Bürgschaft, unter diese Bestimmung. Das Erforderniß tritt übrigens, soviel das Aufgeben einer hypothekarischen Sicherheit betrifft, nicht nur so lange ein, als die betreffende Forderung, zu deren Sicherheit die Hypothek bestellt ist, noch besteht, sondern auch dann, wenn diese getilgt ist, da mit Rücksicht auf das Grundbuch auch die accessorische Hypothek nicht durch die Jahlung ipso jure, sonst erst durch die Löschung erlischt. Anders bei der Bürgschaft, wie auch beim Faustpfande. Letzteres erlischt, wie die Bürgschaft, durch die Tilgung der betreffenden Forderung; die Rückgabe des Faustpfandes nach getilgter Schuld ist daher kein Aufgeben der Sicherheit, sondern eine Rückgabe nach aufgehobener Sicherheit. Anlangend schließlich die Folgen des Mangels der im §. 517 vorgeschriebenen Genehmigung, so wird in dieser Hinsicht auf den §. 523 Bezug genommen. Zu §. 518. Zu 1—3. Indem der Entwurf den Vormund bei der Veräußerung von unbeweglichen Sachen an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bindet, wird er von einem zweifachen Gesichtspunkte geleitet; zunächst dem, daß der Grundbesitz als eine besonders werthvolle Art des Vermögens dem Mündel regelmäßig zu erhalten ist und deshalb nur unter erschwerenden Formen veräußert werden soll, womit man dem hin und wieder wohl vertretenen Gedanken, als sei der Grundbesitz eine Last, deren Weiterungen man im Interesse des Mündels eher loszuwerden suchen müßte, entgegentritt sodann aber auch von dem allgemeinen Gedanken, daß es schon wegen der Wichtigkeit des Geschäfts an sich, ohne Rücksicht auf eine bestimmte wirthschaftliche Tendenz, nöthig sei, den Vormund gerade hier in der freien Verfügung zu beschränken. Nach gemeinem Recht ist dem Vormunde die Veräußerung unbeweglicher Sachen, soweit nicht Ausnahmen zugelassen sind, verboten. Die Gültigkeit der Veräußerung ist bedingt durch ein Dekret der Obervormundschaft (Windscheid II §. 441; Kraut II S. 144; Roth I §. 95, 11, 12, Lang §. 101, 7); dem schließen sich das preuß. A. L. R. II. 18 §. 550, Oesterreich §. 232, Sachsen §. 1942, Weimar §. 52, Hamburg Art. 42, der hess. Entwurf IV. 73, der bayr. Entwurf Art. 78, 1 und die preuß. V. O. §. 42, 5 an. 5295

2116 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Bremen §. 74 verlangt ein Dekret des Obergerichts, Zürich §. 374 Nr. e bezirksräthliche Genehmigung. Der code (art. 457, 458, Jachariä I §. 113, n) erfordert neben der Genehmigung des Familienraths die Bestätigung des Kollegialsgerichts (sog. Homologation), ebenso Italien Art. 295, 297, 301; vergl. auch Niederlande Art. 451. Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf unbewegliche Sachen, sondern auch auf die demselben nach dem Sachenrechte in Betreff der Uebertragung, Belastung und Zwangsvollstreckung gleichgestellten Gerechtigkeiten, sowie auf die dem Mündel an solchen Gegenständen zustehenden dinglichen Rechte mit Ausnahme von Hypotheken, welche dem Forderungsverkehre anheimfallen, und für die deshalb im §. 517 Nr. 1 eine besondere Vorschrift getroffen ist. Es kann zweifelhaft sein, ob nach Ausscheidung der Hypotheken ein Bedürfniß anzuerkennen ist, für die Veräußerung der übrigbleibenden dinglichen Rechte, wohin namentlich der Nießbrauch gehört, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu erfordern. Der Entwurf hat jedoch die Vorschrift aufnehmen zu sollen geglaubt, da auch derartige Veräußerungen über die Grenzen der gewöhnlichen Verwaltung hinausgehen. Wenn der Entwurf unter Nr. 2 der Veräußerung der unter Nr. 1 gedachten Gegenstände auch die Veräußerung von Ansprüchen auf solche Gegenstände gleichstellt, so dürfte dies dadurch gerechtfertigt sein, daß jene Ansprüche, wirthschaftlich betrachtet, jenen Gegenständen gleichstehen. Als Veräußerung erscheint auch hier zunächst die Uebertragung des dem Mündel zustehenden Rechts selbst, sodann aber als partielle Veräußerung auch die Belastung mit einem dinglichen Rechte, insbesondere auch die Bestellung einer Hypothek (Windscheid II §. 441 Anm. 9). Letzterer war die Bestellung einer dem Mündel an eigener Sache zustehenden Hypothek durch ausdrückliche Vorschrift gleichzustellen, da die Bestellung einer solchen Hypothek, so lange dieselbe nicht begeben wird, als eine Veräußerung nicht anzusehen ist, der Entwurf es aber sowohl im Interesse der Sicherheit des Mündels, als zur Vermeidung nutzloser Eintragungen in das Grundbuch für geboten hielt, schon die Bestellung einer solchen Hypothek an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu knüpfen. Die demnächstige Begebung solcher Hypotheken fällt unter die Nr. 1 des §. 517 (vergl. die Motive zu diesem Paragraphen). Auch das einseitige Aufgeben einer im Vermögen des Mündels befindlichen unbeweglichen Sache oder eines ihm daran zustehenden dinglichen Rechts fällt unter die Vorschrift des §. 518. Der Anstellung einer Theilungsklage ist im §. 519 besonders gedacht worden. Die Nichtunterbrechung einer Verjähung ist dagegen nicht unter den Begriff der Veräußerung gezogen (Windscheid II §. 441, 6, vergl. I §. 69, 10). Die Vorschrift war aufzustellen, sowohl für die Veräußerung selbst, wie für das die Verpflichtung zu einer solchen begründende Rechtsgeschäft. Eine Vorschrift, daß die Anerkennung von Rechten Dritter an unbeweglichen Sachen des Mündels der Veräußerung gleichstehe, ist nicht aufgenommen (Sachsen § 1942 und der hessische Entwurf IV. 74 thun dies). In Beziehung auf die Anerkennung wird vielmehr entscheiden müssen, welche sachliche Bedeutung der Anerkennung im einzelnen Falle innewohnt. Vorbehaltslos konnte die Vorschrift schon mit Rücksicht auf die Grundsätze des Prozeßrechts, wenigstens mit Wirkung nach außen, nicht gegeben werden (§. 52 der C. P. O.). Erfordert wird die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, nicht also etwa die Genehmigung eines höheren Gerichts, auch nicht die des Gerichts der belegenen

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2117 Sache; Letzteres wäre völlig prinzipwidrig, für Ersteres konnte ein Bedürfniß nicht anerkannt werden. Das Erforderniß der Genehmigung ist aufgestellt sowohl in Beziehung auf die Hilfe Frage, ob, wie auch diejenige, wie veräußert werden soll. Das Vormundschaftsgericht hat im einzelnen Falle zu ermessen, ob es die Veräußerung im Interesse des Mündels ür geboten erachtet, es soll dabei nicht auf Fälle eines vorhandenen zwingenden Bedürfnisses beschränkt sein Nach röm. Recht setzte die Ertheilung des Dekrets necessitas voraus (Windscheid II §. 441, 14) und es ist streitig, wie weit man nach heutigem gemeinen Rechte die Ertheilung aus Nützlichkeitsgründen für zulässig halten muß (Roth I §. 95, 20; Kraut II S. 145). Neuere Gesetze haben das Erforderniß der necessitas nur ganz ausnahmsweise festgehalten (Roth I §. 95, 18) und gestatten die Veräußerung regelmäßig auch aus Zweckmäßigkeitsgründen (A. L. R. II. 18 §§. 555, 563, Oesterreich §. 232, Sachsen §. 1943, Weimar §. 53, Bremen §. 79, Hamburg Art. 72, die Mehrzahl der bayrischen Statuten — Roth I §. 95, 19 —, Württemberg — Lang §. 101, 7 — code art. 457 (unbedingte Nothwendigkeit oder offenbarer Nutzen), Niederlande Art. 451, hessischer Entwurf IV. 74). Verschiedene neuere Gesetze erwähnen des Unterschiedes zwischen Nothwendigkeit und Nützlichkeit gar nicht mehr, sondern überlassen, ohne die Fälle der letzteren auszuschließen, Alles dem verständigen Ermessen der Obervormundschaft Zürich §. 374 Nr. 6, Italien Art. 295, bayrischer Entwurf Art. 78, 1 und die preuß. V. O. §§. 42, 5, 44, Motive S. 78), und diesen konnte der Entwurf sich unbedenklich anschließen. Ebensowenig wollte man das Vormundschaftsgericht an sonstige Vorschriften bei Ertheilung der Genehmigung binden. Es wird diese nur ertheilen, wenn es das durch den betreffenden Vertrag erzielte Aequivalent nach seinem pflichtgetreuen Ermessen für ausreichend hält. Es liegt deshalb von selbst in seiner Macht, die Ertheilung seiner Genehmigung an eine vorgängige öffentliche Versteigerung zu knüpfen oder sich Nachweisungen über den wahren Werth des Gegenstandes, insbesondere durch Aufnahme einer Taxe, liefern zu lassen. Zwingende Vorschriften wollte man indessen darüber sowenig geben, wie über die selbstverständlich vom Gerichte anzustellende Prüfung des Sachverhalts im Allgemeinen. Was die Art der Veräußerung anlangt, so kennt das gemeine Recht eine Vorschrift, wonach regelmäßig eine Subhastation eintreten muß, nicht (Kraut II S. 148, 19), wiewohl dies nicht unbestritten ist (Roth I §. 95, 22). In übermäßiger Starrheit wird die letztere vom code (art. 459, Jachariä I §. 113, 16) erfordert, indessen haben die Nachfolger desselben den Verkauf unter der Hand, wenigstens als Ausnahme, zugelassen (Niederlande Art. 453, 454, hessischer Entwurf IV. 75). Das preußische A. L. R. erfordert in der Regel Subhastation, läßt aber ausnahmsweise Verkauf unter der Hand zu (II. 18 §§. 550, 558, 574—582, 636), ebenso Oesterreich §. 232, Weimar §. 53, Zürich §. 376. Ganz elektiv ist Beides zugelassen in Bremen §. 79 und Hamburg Art. 42. 64 Italien Art. 297 läßt den Familienrath entscheiden, ob öffentlich oder unter der Hand verkauft werden soll. Der bayrische Entwurf Art. 78, 1 verlangt Zustimmung des Familienraths zur Art der Veräußerung, wenn die öffentliche Feilbietung unterbleiben soll. Sachsen §§. 1912 ff. stellt gar keine Vorschriften über Subhastation auf. Die preußische V. O. §. 44 überläßt die Bestimmung der Art der Veräußerung, vorbehaltlich 530 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2118 der Rechte der Miteigenthümer, dem Vormundschaftsgerichte. Sie kann durch gerichtliche oder notarielle Versteigerung oder aus freier Hand erfolgen. Die Motive S. 78 bemerken, daß die positiven Vorschriften über die Art des Verkaufs sich als lästige Verkehrsfesseln erwiesen haben. Der Entwurf, der sich diesen letzteren Gesetzen anschließt, vermeidet es, formell die Bestimmung der Art des Verkaufs in die Hand der Obervormundschaft zu legen, weil er durchweg daran festhält, daß die Verwaltung in der Hand des Vormundes liegt, wobei er nur unter Umständen, und so auch hier, an die Genehmigung des Gerichts gebunden ist. Sachlich besteht kein Unterschied, da das Gericht seine Genehmigung von gewissen Voraussetzungen abhängig machen kann und es damit in der Hand behält, seinerseits eine bestimmte Art der Veräußerung vorzuschreiben. Die Genehmigung ist zu ertheilen mit Rücksicht auf ein spezielles Geschäft (Italien Art. 297), das Bedürfniß einer allgemeinen Ermächtigung besteht nicht (vergl. §. 520); sie kann sowohl nachher (der Vertrag wird damit obervormundschaftlich genehmigt), als unter gewissen Voraussetzungen vorher ertheilt werden (die aufgestellten Verkaufsbedingungen werden genehmigt und wird dem Vormunde die Genehmigung zum Abschluß des Vertrages in Gemäßheit der aufgestellten Bedingungen und unter der Voraussetzung ertheilt, daß das erzielte Meistgebot die Taxe erreicht); besonderer Bestimmungen bedurfte es nach allen diesen Richtungen nicht. In den Gesetzen wird in Beziehung auf das Erforderniß der Genehmigung regelmäßig eine Ausnahme für nicht freiwillige Veräußerungen gemacht (vergl. Wind scheid II §. 441, 8, 11, 17, 18; Roth I §. 95, 13—16; Sachsen §. 1945; Weimar §. 52, 6 Hamburg Art. 42; Bremen §. 80; für den code [Jachariä I §. 113, 17, 18] art. 460, 2206, 2207, 809, 1687; Niederlande Art. 455; hessischen Entwurf IV. 77, preuß. V. O. §. 42, 5); die einzelnen Fälle, in denen ein Zwang zur Veräußerung vorliegt, sind dabei nicht in allen Gesetzen ganz übereinstimmend definirt, auch finden sich wiederholt Vorschriften, wonach die Obervormundschaft in diesen Fällen zwar nicht die Frage, ob, wohl aber die Frage, wie veräußert werden soll, zu regeln hat. Es war zu erwägen, ob man eine derartige Ausnahme auch in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen habe. Dieselbe würde dann dahin zu fassen sein, daß das Erforderniß der Genehmigung wegfalle, insoweit einem Dritten auf die Veräußerung ein Recht zustehe, wobei dann dieses Recht entweder lediglich darauf gehen kann, daß veräußert wird, wie z. B. wenn ein Miteigenthümer Theilung begehrt, oder auch weiter darauf, daß in einer bestimmten Art veräußert wird, z. B. durch Vertrag des Erblassers des Mündels oder durch bereits genehmigten Vertrag des Vormundes hat der Miteigenthümer ein Recht auf eine bestimmte Art des Verkaufs (z. B. zu dem von einem erwählten Schiedsrichter festzusetzenden Preise) erworben. Die Ausnahme ist indessen in den Entwurf nicht aufgenommen, weil hier in den meisten Fällen Handlungen des Vormundes in Frage stehen, welche zum Grundbuche erfolgen. Mit Rücksicht hierauf ist aber eine solche bedingte Ermächtigung des Vormundes entweder nutzlos oder unzulässig. Dem Grundbuchbeamten gegenüber muß der Vormund entweder immer mit oder immer ohne obervormundschaftliche Genehmigung zu handeln berechtigt sein, da jener nicht in der Lage ist, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der dabei etwa gemachten gesetzlichen Ausnahmen vorliegen. Man hat deshalb das Erforderniß der Genehmigung ausnahmslos vorgeschrieben. Die Rechte Dritter werden

2119 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. dadurch nicht gekränkt, da, wenn das Vormundschaftsgericht bei der Genehmigung unbillige Schwierigkeiten machen sollte, der Dritte niemals gehindert ist, ein Urtheil gegen den Mündel zu erwirken und dann im Wege der Zwangsvollstreckung sein Ziel zu erreichen, wobei dann eine Mitwirkung des Vormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts nicht mehr in Betracht kommt, gleichviel, ob dieses Verfahren vor den ordentlichen Gerichten oder vor einer Theilungs= oder Zwangsenteignungsbehörde u. s. w. erfolgt ist. Zu 4. Die Nr. 4 betrifft Verträge über Theilung einer Erbschaft. Mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der betreffenden Verhältnisse schien es angemessen zu sein, den Vormund bei derartigen Verträgen an die Genehmigung der Obervormundschaft zu binden. Die Gesetze sind häufig darauf ausgegangen, den Vormund in dieser Richtung gewissen Einschränkungen zu unterwerfen. Soweit es sich dabei um ein besonderes Erbtheilungsverfahren handelt, sind die Verhältnisse im Erbrechte zu regeln (vergl. §. 397 des Erbrechts). Der Entwurf geht davon aus, daß die hierüber im Erbrechte etwa aufzustellenden allgemeinen Grundsätze auch da Anwendung finden, wo Bevormundete an der Erbschaft betheiligt sind, indem vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts ein Bedürfniß zur Aufstellung besonderer Bestimmungen nicht anzuerkennen ist. Insbesondere dürfte kein Grund vorliegen, das nach dem §. 397 des Erbrechts zulässige Verlangen des Vormundes nach Vornahme der Theilung durch das Nachlaßgericht an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden, da dem Nachlaßgerichte die Entscheidung von Streitigkeiten nicht zusteht, vielmehr die Thätigkeit desselben sich auf den Vorschlag eines Theilungsplanes beschränkt (vergl. auch die Motive des Erbrechtsentwurfs S. 1075 u. 1078; außerdem für die bayrische Pfalz bayrisches Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 23. Februar 1879 Art. 180; für Rheinhessen hessisches Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 4. Juni 1879 Art. 191). Dagegen soll bei dem Abschluß eines Erbtheilungsvertrages, mag derselbe außergerichtlich oder nach §. 397 des Erbrechts unter Mitwirkung des Nachlaßgerichts erfolgen (vergl. auch §. 398 des Erbrechts), der Vormund an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden sein (preuß. V. O. §. 42, 4; bayr. Entwurf Art. 78, 5 Bremen §. 84; Zürich §. 374 Nr.n). Durch dieses Erforderniß wird der Vormund jedoch gebunden nicht nur bezüglich der Frage, wie, sondern auch, ob überhaupt getheilt werden soll, da das Gericht es in der Hand hat, durch Versagung der Genehmigung dem Vormunde die Theilung zur Zeit überhaupt zu verwehren. Als Verträge über die Theilung sind übrigens nicht nur solche aufzufassen, durch welche die Theilung selbst realisirt, sondern auch solche, durch welche die Verpflichtung der Theilung überhaupt oder in Betreff einer gewissen Art der Theilung übernommen wird. Erfolgt die Theilung im Prozeßverfahren durch Theilungsurtheil, so sind besondere Vorschriften zum Schutze des Mündels mit Rücksicht auf die Frage, wie getheilt werden soll, entbehrlich und unmöglich. Das richterliche Theilungsurtheil trägt die Gewähr seiner Güte in sich und kann an eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht gebunden werden. Eine andere Frage ist, ob vorzuschreiben, daß der Vormund seinerseits die Klage auf Theilung nicht ohne Genehmigung soll erheben können. Diese Frage wird jedoch zum §. 519 besonders geprüft und beantwortet werden.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2120 — Zu 5. Der Ankauf von Grundstücken für den Mündel kann dem Vormunde nicht völlig versagt sein. Geht der Entwurf nach dem früher Bemerkten davon aus, daß in der Regel eine andere Art der Belegung des Mündelgeldes vorzuziehen sein wird, so verschließt er sich doch der Einsicht nicht, daß es in manchen Fällen zweckmäßig, ja vielleicht unbedingt nothwendig sein wird, Grundbesitz für den Mündel zu erwerben. Gerade aber weil dies nur ausnahmsweise zulässig sein soll, und weil das Geschäft da, wo es vorkommt, oft ein wichtiges sein wird, mußte der Vormund dabei beschränkt werden. Das Erforderniß der Genehmigung war in dieser Richtung aufzustellen nicht für den Erwerb unbeweglicher Sachen, sondern für das von dem Vormunde einzugehende lästige Rechtsgeschäft, welches auf deren Erwerb gerichtet ist; denn nur in diesem liegt, wenn man nicht eine völlige Umwandlung unserer Zustände, B. eine übermäßige Steigerung der Lasten des Grundeigenthums, unterstellt, das z. möglicherweise Bedenkliche für den Mündel. Die Gegenstände, bezüglich welcher die Vorschrift zu erlassen ist, sind dieselben, welche unter Nr. 1 genannt sind (vergl. A. L. R. II. 18 §§. 597—599; Bremen §. 78; Hamburg Art. 49; Zürich §. 374 Nr. d preuß. V. O. §. 42, 6; bayr. Entw. Art. 78, 1, Roth l §. 102, 16; siehe auch Italien Art. 296; Hecht S. 217—220). Zu 6 u. 7. Der Vormund wird durch viele Gesetze in der Verpachtung beschränkt. In Beziehung auf Verpachtungen von Gütern des Mündels stellt das gemeine Recht den Vormund völlig frei (Seuffert XXIV. 126). Der code gestattet dem Vormunde unbeschränkt Verpachtungen bis auf die Dauer von neun Jahren; länger kann er auch mit Genehmigung des Familienraths nicht verpachten (art. 1718, 1429, 1430; Philippi 450, 10—14). An Genehmigung ist der Vormund bei längeren Verpachtungen gebunden nach Zürich §§. 372, 374 (auf ein oder mehrere Jahre), dem bayr. Entw. Art. 78, 2 (auf mehr als sechs Jahre) und Italien Art. 296 (auf mehr als neun Jahre). Weiter enthalten Beschränkungen für Verpachtungen, welche mehr oder weniger in das Voll jährigkeitsalter hineinreichen, Sachsen §. 1915, Weimar §. 32, Bremen §. 76, Hamburg Art. 50, preuß. V. O. §. 42, 7, bayr. Entw. Art. 78, 2, hess. Entw. IV. 69. Auch die Wichtigkeit des Gegenstandes wird bisweilen berücksichtigt. Für Verpachtungen von Grundstücken, welche zu einem Grundsteuer=Reinertrag von 3000 Mark oder mehr eingeschätzt sind, bedarf es nach der preuß. V. O. §. 42, 7 der gerichtlichen Genehmigung, eine Vorschrift, die der Regierungsentwurf noch nicht enthielt (vergl. Zürich §. 374 Nr. k). Sehr weitgehende Konsensvorschriften enthalten das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 531, 536, 539 (vergl. Förster III §. 231, 88 und deren Kritik in den Motiven der Vormundschaftsordnung S. 84), Oesterreich §. 233 und der hess. Entw. IV. 66, 70. Während diese letzteren für den aufzustellenden Entwurf nach dessen ganzem Standpunkte kein eigentliches Interesse mehr hatten, waren die Gesichtspunkte, von denen die vorher erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ausgingen, einer Erwägung zu unterziehen, wobei bemerkt werden muß, daß sich jene Vorschriften bisweilen auf Verpachtungen von unbeweglichen Sachen beschränken (Bremen §. 75; hess. Entw. IV. 68, 69; preuß. V. O. §. 42, 7). An sich wird dem Vormunde das Recht einzuräumen sein, Sachen des Mündels zu verpachten. Einem unbedingten Verbote von Pachtverträgen über gewisse Jahre,

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2121 etwa neun Jahre, hinaus stehen alle Bedenken entgegen, welche gegen derartige absolute Verwaltungsvorschriften überhaupt angeführt werden können. Es wird immer Fälle geben, in welchen das Interesse des Mündels dadurch geschädigt wird. Schon die für Landgüter hin und wieder üblichen längeren Pachtperioden verlangen Berücksichtigung. Dagegen empfiehlt es sich, den Vormund zu beschränken rücksichtlich der Eingehung von Verträgen, deren Wirkungen in das Volljährigkeitsalter des Mündels hineinreichen, aber doch nur dann, wenn es sich um längere Pachtperioden, d. h. um Verträge auf mehr als ein Jahr handelt; alle die kleinen Verpachtungen von Wohnungen, Acker= und Gartenland für das laufende Jahr bezw. bis zum Termine der nächsten Ernte, sind dem Vormunde frei zu geben, er kann dabei auch im letzten Jahre der Minderjährigkeit des Mündels nicht an Genehmigung gebunden werden. Diesen Gedanken hat das sächs. G. B. §. 1915 in zweckmäßiger Weise zum Ausdruck gebracht, indem es dem Vormunde verbietet, falls Verträge, durch welche der Mündel verpflichtet wird, auf bestimmte Jahre zu schließen sind, solche Verträge auf länger als ein Jahr nach dessen Volljährigkeit einzugehen, und ihm nur ausnahmsweise gestattet, mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts Pachtverträge auch für längere Zeit abzuschließen. Ebenso Weimar §. 52. Der Entwurf schließt sich hierin dem sächs. G. B. an, verallgemeinert aber die Regel auch für sonstige eine dauernde Verpflichtung begründende Verträge, insbesondere für das Pachten von Sachen Dritter für den Mündel, das ebenfalls unter Umständen zweckmäßig nur auf längere Zeit wird geschehen können, z. B. wo ein landwirthschaftlicher Betrieb des Mündels so eingerichtet ist, daß immer ein gewisses Quantum Land zugepachtet werden muß und solches nur auf längere Perioden vor. theilhaft zu pachten ist (vergl. dagegen preuß. A. L. R. II. 18 §§. 602, 604). Mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts waren dagegen dem Vormunde nicht nur das Pachten und Verpachten von Sachen, sondern auch andere Verträge der gedachten Art auf länger als ein Jahr nach Eintritt der Volljährigkeit zu gestatten; z. B. ein Versicherungsvertrag oder ein Vertrag, durch welchen der Mündel als Handelsgehülfe in das Geschäft eines Anderen eintritt, wird unter Umständen zweckmäßig nur auf längere Zeit geschlossen werden können. Daneben empfiehlt es sich, den Vormund bei wichtigeren Verpachtungen und Pachtungen immer an Genehmigung zu binden. Auf den Grundsteuer=Reinertrag wird dabei nicht wohl gegriffen werden können, weil wir eine einheitliche Grundsteuergesetzgebung für ganz Deutschland nicht haben. Ueberdies würde es sich dabei um einen rein formalen, den praktischen Bedürfnissen des Lebens oft nicht entsprechenden Maßstab handeln. Es kommt an auf einen Schutz des Mündels in Bezug auf Pachtverträge über ganze Güter oder Höfe oder über gewerbliche Betriebe, z. B. eine Mühle, eine Apotheke, eine Brennerei u. dergl., weil dieselben für die Gesammtwirthschaft des Mündels von einschneidender Bedeutung sind. Für einzelne Grundstücke oder einzelne Häuser kann der Vormund zweckmäßigerweise nicht an Genehmigung gebunden werden (vergl. Zürich §. 374 Nr. k). Mit der Bestimmung, wie sie im §. 518, 6 u. 7 gefaßt ist, dürfte die Meinung des Gesetzes in einer für die Praxis ausreichenden Weise ausgedrückt sein. Zweifelhaft war es, welche Wirkung man dem Mangel der erforderlichen Genehmigung bei Verträgen auf bestimmte Jahre beizulegen habe. Der §. 1915 des 531 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2122 sächs. G. B. hat nach Siebenhaar III S. 191 nur die Bedeutung, daß der Mündel nach erreichter Volljährigkeit an den Vertrag nicht gebunden ist (vergl. für das franz. Recht Zachariä I §. 113, 7), während die preuß. V. O. §. 46 die allgemeinen Wirkungen des Mangels der erforderlichen Genehmigung zu Rechtsgeschäften auch hier eintreten läßt. Der letztere Weg hat das Bedenken gegen sich, daß der inzwischen trotz mangelnder Genehmigung zur Ausführung gelangte Vertrag zu einem rein thatsächlichen Verhältniß herabgedrückt wird. Gleichwohl dürfte es, da es sich auch bei längeren Verpachtungen rechtlich und häufig auch wirthschaftlich um einheitliche Geschäfte handelt, richtiger sein, die im §. 523 bestimmten allgemeinen Wirkungen des Mangels der Genehmigung auch hier eintreten zu lassen, zumal danach der Mündel, wenn er die Volljährigkeit erreicht hat, durch seine Genehmigung den Vertrag zu einem vollwirksamen machen kann, wenn dies in seinem Interesse liegt. Zu 8. Auch bei Vergleichen und demzufolge auf Grund des §. 851 der R. C. P. O. auch bei Schiedsverträgen war der Vormund an Genehmigung zu binden; Nachlaßverträge, sofern sie nicht Schenkungen, sind unter Vergleichen mitbegriffen. Das praktische Bedürfniß nöthigte indessen dazu, den Vormund auch hier bis zu einem gewissen Grade frei zu stellen; die Vorschrift wird deshalb nur aufgestellt für Fälle, in denen der Gegenstand unschätzbar ist oder die Summe von 300 Mark übersteigt. Die preuß. V. O. §. 42, s enthält dieselbe Bestimmung, und die Motive S. 81 bemerken, daß es zweckmäßig sei, Vergleiche zu begünstigen, weshalb die Genehmigung nur zu Vergleichen über wichtigere Gegenstände verlangt werde. Wesentlich dieselbe Vorschrift enthält bereits Weimar §. 52, 4, und von gleichen Gesichtspunkten gehen die bremer V. O. §. 46 und Hamburg Art. 52 aus. Als das Entscheidende wird in dieser Hinsicht der Werth des Streitgegenstandes aufgefaßt, nicht die Summe, welche durch den Vergleich aufgegeben wird, was praktisch den Vorzug zu verdienen schien, obgleich man formell nicht gehindert sein würde, die Ausnahme auch in der anderen Weise zu fassen. Uebrigens erleidet die Vorschrift, daß, von den bezeichneten Fällen abgesehen, Vergleiche zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Vormundschafts gerichts bedürfen, noch eine Modifikation durch den §. 52 der R. C. P. O., welcher durch jene Vorschrift unberührt bleiben soll (vergl. die Motive zum §. 519). Wegen des bestehenden Rechts vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 441, 10, Roth I §. 102, 12, Lang §. 101, 11, A. L. R. II. 18 §. 521, Förster III §. 231, 84) Oesterreich §. 233, Sachsen §. 1917, Lübeck §. 64, Zürich §. 372 Nr. 4, hess. Entw. IV. 78, Italien Art. 296, bayr. Entw. Art. 78, 5, 7, über die ganz abweichenden formalen Vorschriften des code art. 467: Jachariä I §. 113, 34, 39, Philippi 467, 9, 5, deren Uebelständen übrigens schon durch ein Gesetz vom 18. April 1855 Art. 15 für die preußische Rheinprovinz und durch das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Febr. 1879 §. 19 theilweise abgeholfen wurde; vergl. auch für die bayrische Pfalz das bayr. Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. v. 23. Fehr. 1879 Art. 177. Zu 9. Die Wichtigkeit und Gefährlichkeit der Uebernahme von Verbindlichkeiten aus Wechseln für den Mündel läßt es als nothwendig erscheinen, dem Vormunde dieselbe ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht zu gestatten (preuß. V. O. §. 42, 10). Die preuß. V. O. gebraucht den Ausdruck wechselmäßige Verbindlichkeitens, worunter Dernburg §. 71 S. 187 auch kaufmännische Anweisungen, welche auf Ordre lauten, versteht. Der Entwurf hat es vorgezogen, jenen Ausdruck wegen

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2123 seiner Unbestimmtheit zu vermeiden; er stellt aber den Verbindlichkeiten aus Wechseln ausdrücklich die Verbindlichkeiten aus solchen Urkunden gleich, welche an Ordre lauten und mit der im Art. 303 des H. G. B. bezeichneten Wirkung durch Indossament übertragen werden können. Wie bei Wechseln, liegt das Gefährliche der Eingehung solcher Verbindlichkeiten darin, daß der Verpflichtete sich nur solcher Einreden bedienen kann, welche ihm nach Maßgabe der Urkunde selbst oder unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Die Frage, ob es zur Gültigkeit der hier fraglichen Verbindlichkeiten erforderlich ist, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts aus dem Wechsel bezw. sonstigen Ordrepapieren hervorgeht, war im Vormundschaftsrechte ebensowenig zu entscheiden, wie die Frage, ob die Justimmung des Vormundes zu einer von dem Minderjährigen selbst eingegangenen Wechselverbindlichkeit im Wechsel selbst enthalten ein muß. Die Frage hängt theils mit dem Wechselrecht, theils mit der im allgemeinen Theile zu beantwortenden Frage zusammen, ob die Zustimmung ein Bestandtheil des Verpflichtungsakts ist oder demselben nur die rechtliche Wirksamkeit verleiht vergl. Entsch. des R. O. H. G., Bd. IV. S. 266—282, andererseits Thöl, Wechselrecht, 4. Aufl. §. 23 Anm. 49—55). Der Entwurf geht davon aus, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ganz dieselbe rechtliche Bedeutung hat, wie die des Vormundes. Schließlich ist noch hervorzuheben, daß für besondere Bedürfnisse die im §. 520 vorgesehene Möglichkeit einer allgemeinen Ermächtigung ausreichen wird. Zu 10. Während das römische Recht den Mündel aus einem Darlehnsvertrage des Vormundes nur haften ließ, wenn das empfangene Darlehn in den Nutzen des Mündels verwandt war, dürfte für das heutige gemeine Recht der Grundsatz anzuerkennen sein, daß der Mündel durch den Darlehnsvertrag des Vormundes, und zwar ohne das Erforderniß obervormundschaftlicher Genehmigung, verpflichtet wird, obwohl die in dieser Hinsicht nach den verschiedensten Richtungen obwaltenden Zweifel anzuerkennen sind (Zeitschrift für hannoversches Recht Bd. 5 S. 31, vergl. mit Entscheidungen des Tribunals zu Celle VII. 51, Roth I §§. 94, 14, 102, 18, Lang §. 101, 6). Neuere Gesetze haben den Vormund bei Darlehnsverträgen fast immer beschränkt (A. L. R. II. 18 §§. 525, 526, Sachsen §. 1939, Weimar §. 52, Zürich §§. 372 Nr. 5, 374 Nr. c, code art. 457, 458 — Jachariä I §. 113, 10, Philippi 457, 6 —, Niederlande Art. 451, hess. Entw. IV. 78, Italien Art. 296, bayr. Art. 78, 4, preuß. V. O. §. 42, 12). Entw. Auch der Entwurf hält es für nothwendig, dem Vormunde die Aufnahme von Darlehen für den Mündel ohne Genehmigung der Obervormundschaft nicht zu gestatten. Der Entwurf glaubte aber, daß der Ausdruck =Darlehens zu eng sei, weil durch die Vorschrift nach der Absicht des Entwurfs überhaupt alle Geschäfte betroffen werden sollen, durch welche der Mündel Geld auf Kredit entnimmt, insbesondere auch Kontokurrentverträge, die auf Grund der letzteren dem Mündel gegebenen Beträge aber rechtlich als Darlehen nicht zu betrachten sind (vergl. Endemann, Handelsrecht, 1. Aufl. §. 144 Anm. 10—13; Thöl, Handelsrecht, 5. Aufl. §. 317 Anm. 13 ff. und §. 315). Es kann daher zweifelhaft sein, ob nach der preuß. V. O. 42, 12, welche zur Aufnahme von Darlehen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ver¬ 531*

2124 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. langt, die Ansicht Dernburg's §. 71 S. 186 (vergl. auch Bericht der Kommission des Herrenhauses S 61) Billigung verdient, daß durch jene Vorschrift der preuß. V. O. alle Geschäfte betroffen werden, durch welche der Mündel Geld auf Kredit entnimmt Zur Beseitigung von Zweifeln bindet deshalb der Entwurf den Vormund bei Aufnahme von Geldern auf den Kredit des Mündels an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Die Genehmigung auch bei anderen Darlehen, als Gelddarlehen zu erfordern, dürfte ein Bedürfniß nicht vorliegen (so auch für die preußische V. O. Dernburg a. a. O.). Auch zu den hier fraglichen Geschäften war eine allgemeine Ermächtigung zuzulassen (§. 520), da unter gewissen Verhältnissen, z. B. wenn für Rechnung des Mündels ein Bankiergeschäft betrieben wird, das Bedürfniß, wenigstens bis zu einer gewissen Summe für den Mündel Gelder auf Kredit entnehmen zu können, ohne in jedem einzelnen Falle erst die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einholen zu müssen, nicht wird verkannt werden können. Zu 11. Auch bei der Uebernahme fremder Verbindlichkeiten war der Vormund mit Rücksicht auf die Gefährlichkeit solcher Geschäfte und in der Erwägung, daß es sich dabei nicht um einen Umsatz von Vermögensobjekten handelt, an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden (preuß. V. O. §. 42, 13; Zürich §. 374 Nr. e). Für vorkommende Bedürfnisse, z. B. wenn für den Mündel ein Kommissionsgeschäft fortgesetzt wird (vergl. H. G. B. Art. 370), muß die Genehmigung auch hier allgemein ertheilt werden können (vergl. §. 520). Zu 12. Mit Rücksicht auf die an die Ertheilung einer Prokura sich knüpfenden wichtigen Folgen (H. G. B. Art. 42 — 45) mußte auch für die Ertheilung einer solchen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgeschrieben werden (vergl. auch preuß V. O. §. 42, 11), um so mehr, als die Prokura auch zur Eingehung der unter Nr. 9 bis 11 gedachten Rechtsgeschäfte ermächtigt, der Umfang der mit der Prokura kraft Ge setzes verbundenen Vollmacht aber Dritten gegenüber nicht beschränkt werden kann. Da die Gültigkeit der Prokura durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedingt ist, so wird letztere bei der Anmeldung der Prokura zum Handelsregister dem Gerichte nachzuweisen sein. Zu 13. Wegen der dem §. 356 Nr. 7 entsprechenden, unter Nr. 13 getroffenen Bestimmung wird auf die Motive zu §§. 356— 359 unter Nr. 1 Bezug genommen. Neben den in diesen Paragraphen aufgeführten Fällen bezeichnen die §§. 312, 124, 287 und 364 des Erbrechts, sowie die §§. 141, 205, 211, 281, 393, 413 Abs. 2, §§. 423, 431 Abs. 3, §. 439 Abs. 2—4, §§. 449 und 473 des Familienrechts noch weitere Fälle, in welchen Rechtshandlungen nicht ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgenommen werden können. Der Entwurf hat diese Bestimmungen nicht in diesen Abschnitt aufgenommen, theils wegen ihres Zusammenhangs mit anderen Motiven, theils deshalb, weil sie sich nicht blos auf solche Personen beziehen, welche unter Vormundschaft, sondern auch auf solche, welche unter elterlicher Gewalt stehen. Wenn der §. 518 auf jene Bestimmungen Bezug nimmt, so ist dies theils der Vollständigkeit wegen, theils deshalb geschehen, um keinen Zweifel darüber aufkommen zu lassen, daß die nach dem §. 523 an den Mangel der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts sich knüpfenden Folgen auch dann eintreten, wenn die in

2125 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. den in Bezug genommenen Bestimmungen gedachten Rechtshandlungen ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgenommen sind. Indem der §. 523 auf den §. 518 verweist, umfaßt er auch jene in Bezug genommenen Bestimmungen. Manche Gesetze enthalten Vorschriften über die Beschränkung des Vormundes in Beziehung auf größere Anlagen, Neubauten, Hauptreparaturen u. dgl. (A. L. R. II. 18 §§. 537, 538, Bremen §. 57, Hamburg Art. 41, Sachsen §. 1931, Weimar §. 52, Zürich §. 374, 372 Nr. c., hessischer Entwurf IV. 67). Die in dieser Hinsicht erforderte Genehmigung kann gewiß nicht als die Genehmigung zu Rechtsgeschäften, wie Zürich §§. 372 dies anscheinend auffaßt, betrachtet werden, sondern lediglich als eine Ordnungsvorschrift für den Vormund mit Rücksicht auf Verwaltungshandlungen rein thatsächlicher Art. Die Gültigkeit der einzelnen behufs eines Neubaues eingegangenen Rechtsgeschäfte kann vernünftiger Weise nicht von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht werden, da es sich der Wissenschaft des Dritten in vielen Fällen gänzlich entzieht, ob das bestellte Thürschloß oder der Ankauf von Steinen u. dgl. für einen Neubau oder eine Hauptreparatur bestimmt ist. Gewisse Bedenken sind hier allerdings vorhanden; der Vormund kann den Bau eines Hauses für den Mündel für 50,000 Mark bei einem Dritten gültig in Verding geben. Man kann aber die eigentlich gefährlichen Verträge, um die es sich nur handelt, mit einer gesetzlichen Vorschrift nicht treffen, und die praktische Gefahr eines Mißbrauchs liegt hier völlig fern. Der Entwurf zieht es deshalb vor, eine besondere Vorschrift in dieser Richtung nicht aufzunehmen und den Vormund lediglich im Allgemeinen an seine Pflichten eines guten Hausvaters zu verweisen. Damit stimmen sowohl das gemeine Recht als das französische Recht, auch die preußische V. O. und der bayrische Entwurf überein. Zu §. 519. 1. Um dem Rechte des Vormundes in Beziehung auf Theilungsklagen die richtige Stellung zu geben, waren zunächst die Vorschriften ins Auge zu fassen, welche das Gesetzbuch über das Recht des Vormundes zur Prozeßführung überhaupt aufstellen will. Das gemeine Recht bindet den Vormund weder als Kläger noch als Beklagten an die Genehmigung der Obervormundschaft (Kraut II. S. 132, Bayer, Vorträge über den ordentlichen Civilprozeß [8. Aufl.] §. 119). Nach preußischem A. L. R. bedarf der Vormund als Kläger und Widerkläger der Genehmigung, ausgenommen zur Einklagung von Zinsen, und der Mangel der Genehmigung macht das Verfahren nichtig (II. 18 §§. 501—503, 493); als Beklagter bedarf er dagegen keiner Genehmigung, ebensowenig zur Einlegung von Rechtsmitteln (II. 18 §§. 504, 507, vergl. III §. 231, Roth I §. 102, 21, Motive der preußischen V. O. S. 80). Förster Nach dem code art. 464 darf der Vormund ohne Genehmigung des Familienraths keine Immobiliarklage anstellen oder einer solchen Klage nachgeben. Dagegen bedarf er keiner Genehmigung zu Mobiliarklagen oder zu Rechtsmitteln (Zachariä I §. 113, 2, Philippi 464, 5, 9), wohl aber zu Standesklagen (Zachariä I §. 113, 6, Philippi 464, 7). Nach Beendigung des Verfahrens kann nur der Mündel dasselbe wegen Mangels der erforderlichen Genehmigung anfechten (Jachariä I §. 113). 532 Familienrecht.

2126 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — Die besonderen Verhältnisse bei Theilungsklagen sind dabei vorläufig außer Acht gelassen. Es hat kein Interesse, die Bestimmungen der verschiedenen Gesetze über die Rechte des Vormunds zur Prozeßführung einzeln zu verfolgen; sie haben zum Theil den Vormund noch weiter beschränkt, zum Theil sich dem gemeinen Rechte wieder genähert; insbesondere hat die preußische V. O. dem Vormunde die selbständige Anstellung von Klagen wieder freigegeben (§. 42; ebenso bereits der Entwurf §. 42, vergl. Motive S. 80). Es lassen sich in dieser Hinsicht, immer abgesehen von den etwaigen besonderen 14 Bestimmungen für Theilungsklagen, im Wesentlichen drei Gruppen unterscheiden: 1. Der Vormund ist zur Prozeßführung aktiv und passiv, mit gewissen Ausnahmen für geringfügige Sachen, an Genehmigung gebunden (Oesterreich arg. §. 233, vergl. Motive des hessischen Entwurfs zu IV. 83 S. 257, Motive der preußischen V. O. S. 80; Sachsen §. 1916, Italien Art. 269, hessischer Entwurf IV. 83, bayrischer Entwurf Art. 78, 1, Zürich §§. 372—375 und sachlich auch Niederlande Art. 461), oder 2. der Vormund ist als Kläger, nicht aber als Beklagter an Genehmigung gebunden (preußisches A. L. R. II. 18 §§. 501—507, Roth I §. 102, 21), oder 3. der Vormund ist weder als Kläger noch als Beklagter an die Genehmigung gebunden (gemeines Recht, die hanseatischen Rechte, Weimar und die preußische V. O.). Eine selbständige, im Einzelnen vielfach zweifelhafte Frage bleibt es daneben, inwieweit der Vormund, ohne Rücksicht auf seine Befugniß zur Prozeßführung an sich, zu einzelnen im Laufe eines Rechtsstreits vorkommenden wichtigen Handlungen, wie Zugeständnissen, Eideszuschiebungen, Vergleichen u. s. w. einer besonderen Genehmigung bedarf. Der §. 50 der Reichscivilprozeßordnung bestimmt, daß die Fähigkeit einer Partei vor Gericht zu stehen, die Vertretung nichtprozeßfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Nothwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmt, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Bestimmungen enthalten, und nach §. 54 hat das Gericht den Mangel der Prozeßfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozeßführung von Amtswegen zu berücksichtigen. Der §. 52 stellt dann aber das für die Vereinfachung und Sicherung der streitigen Rechtspflege wichtige Prinzip auf, daß die Handlungen des zur Prozeßführung im Allgemeinen legitimirten gesetzlichen Vertreters nach außen gültig sind, auch wenn er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu den einzelnen Handlungen einer besonderen Ermächtigung bedurft hätte. Dies wirkt demnach insbesondere für alle Anerkenntnisse, Eideszuschiebungen und prozessualischen Vergleiche. Nun drängen zwar Zweckmäßigkeitsgründe im Allgemeinen dahin, die gesetzlichen Vorschriften in der Art zu gestalten, daß der Vormund nur bei solchen Handlungen an eine Genehmigung gebunden wird, bei denen der Mangel der Genehmigung die Ungültigkeit der Handlung auch Dritten gegenüber bewirkt, daß somit die innere Erlaubtheit und die äußere Gültigkeit der Handlung sich deckt. Gleichwohl wird dieser Umstand für die Frage, ob der Vormund bei der Prozeßführung an Genehmigung zu binden sei, nicht schlechthin entscheidend sein können, da im Laufe eines Prozesses immer einzelne Handlungen vorkommen werden, für welche, mag man den Vormund

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2127 bezüglich des Prozesses selbst an Genehmigung binden oder nicht, nach den Grundsätzen des Vormundschaftsrechts das Erforderniß einer besonderen Genehmigung aufzustellen sein wird, insbesondere Vergleiche. In dieser Hinsicht wird demnach auch durch die Aufstellung des Erfordernisses der Genehmigung zur Prozeßführung Angesichts der Vorschrift des §. 52 der Prozeßordnung die an sich wünschenswerthe äußere und innere Gleichheitlichkeit des Vormundschaftsrechts doch nicht erreicht. Die Prozeßführung als solche ist kein Aufgeben von Rechten; sie ist als solche bezüglich der Gefährdung der Rechte des Mündels weit unerheblicher als zahlreiche einzelne Prozeßhandlungen, Zugeständnisse, Eideszuschiebungen, Aufgeben von Beweismitteln und dergl., bei denen man den Vormund an eine Genehmigung des Gerichts im Einzelnen niemals wird binden können, wenn man nicht die Prozeßführung Namens des Mündels thatsächlich in die Hand des Vormundschaftsgerichts legen will, das dadurch in unerträglicher Weise mit Geschäften überhäuft werden würde. Stellt man den Vormund bezüglich solcher Handlungen frei, so liegt kein Grund vor, ihn bezüglich der Prozeßführung selbst an eine Genehmigung zu binden, da die Gefahr, welcher der Mündel durch die Prozeßführung als solche ausgesetzt wird, ich auf die Gefahr der Prozeßkosten beschränkt, und die Besorgniß, daß der Vormund geneigt sein werde, sich leichtfertig für den Mündel in Prozesse zu stürzen, welche z. B. Kraut II S. 133 andeutet, dürfte nicht gerechtfertigt sein, schon deshalb nicht, weil dem Vormunde aus dem Prozesse Arbeit und Unbequemlichkeiten erwachsen. Die Gefahr für den Mündel liegt nicht darin, daß der Vormund für ihn überhaupt Prozesse führt, sondern daß er sie möglicherweise schlecht führt, und dagegen vermag man ihn durch das Erforderniß der Genehmigung doch nicht zu schützen, nach außen schon aus den formellen Gründen des Prozeßrechts nicht, nach innen aus sachlichen Gründen ebensowenig. Der Mündel bleibt demnach in Beziehung auf eine unverantwortliche Prozeßführung des Vormundes unter allen Umständen auf seinen persönlichen Rückgriff gegen den Vormund angewiesen, und dieser bleibt im Wesentlichen derselbe, mag die Frage, ob überhaupt ein Prozeß geführt werden soll, vom Vormundschaftsgerichte vorher gebilligt sein oder nicht. Der Entwurf hat deshalb kein Bedenken getragen, den Vormund an eine Genehmigung zur Prozeßführung als solcher für den Mündel, sei es als Kläger, sei 4 es als Beklagter, nicht zu binden. 2. Eine Ausnahme von dieser Regel hat der Entwurf jedoch im §. 515 gemacht. Eine weitere Ausnahme in dieser Richtung ergab sich unter gewissen Voraussetzungen für die Theilungsklage, hier aber nicht, weil darin eine besonders wichtige Art von Prozeßführung, sondern weil durch ihre Anstellung ein wirthschaftlich der Veräußerung gleichstehender Vermögensumsatz herbeigeführt wird. In dem Theilungsprozesse wird das Recht des Mündels, welches ihm bisher mit einem Anderen gemeinschaftlich zustand, umgesetzt gegen das ihm in dem Verfahren dafür auszumittelnde Aequivalent. Das Theilungsurtheil, durch welches sich formell der Umsatz vollzieht, ist lediglich Selbstfolge der Klage auf Theilung, und der Vormund, welcher diese anstellt, bewirkt dadurch für den Mündel einen wirthschaftlich der Veräußerung gleichstehenden Erfolg. Diese Auffassung muß nothwendig dahin führen, auch die Anstellung der Theilungsklage bezüglich der im §. 518 unter Nr. 1 erwähnten Gegenstände an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden. Dies ist auch die Auffassung

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2128 des gemeinen Rechts (Windscheid II §. 441,7), und nach einer ausdrücklichen Erklärung der Regierungskommissarien in der Kommission des Herrenhauses auch die der preuß. V. O. im §. 43, 5 (Bericht S. 60). Nach dem code art. 465 bedarf der Vormund, um auf Theilung zu klagen, immer einer Ermächtigung. Es konnte zweifelhaft sein, ob es nothwendig sei, ausdrücklich zu bestimmen, daß der Vormund die Klage auf Theilung der im §. 518 unter Nr. 1 gedachten Gegenstände ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht solle anstellen können, oder ob die Vorschrift des §. 518 Nr. 1 genüge. Der Entwurf glaubte Letzteres jedoch verneinen zu müssen, da die Anstellung einer Theilungsklage unter den Begriff der Veräußerung, wie derselbe zum §. 518 Nr. 1 gedacht ist, nicht fallen dürfte. Die Anstellung der Theilungsklage enthält zwar die willentliche Herbeiführung eines Vermögensumsatzes, aber das den letzteren Begründende ist doch nicht die Willenserklärung des Klägers, sondern das Theilungsurtheil. Der Theilungsrichter aber handelt, wenn auch auf Antrag des Klägers, doch nicht in dessen Auftrage, sondern kraft amtlicher Befugniß; es kann daher auch nicht etwa die Willenserklärung des Theilungsrichters so angesehen werden, als wäre sie die des Klägers. Die Anstellung der Theilungsklage ist daher als eine Veräußerung in dem Sinne, in welchem der §. 518 Nr. 1 den Ausdruck = Veräußerunge gebraucht, nicht anzusehen. Da der Vormund in den gedachten Fällen die Theilungsklage nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts anstellen kann, so hat nach §. 54 der Prozeßordnung der Prozeßrichter das Vorhandensein der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts von Amtswegen zu prüfen, wenn der Vormund in einem Falle der Nummer 1 des §. 518 auf Theilung klagt. Durch diese Vorschrift wird die Theilungsklage in Beziehung auf bewegliche Sachen nicht getroffen. Man beabsichtigt, den Vormund in dieser Hinsicht im Allgemeinen keinen Beschränkungen zu unterwerfen. Dagegen schien es mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der betreffenden Verhältnisse angemessen zu sein, den Vormund bei Klagen auf Theilung einer Erbschaft an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden. Die preuß. V. O. §. 43 legt, wie überhaupt, so auch hier die Entscheidung der Frage, ob zu theilen sei, bei Erbschaften, wie auch bei dem gütergemeinschaftlichen Vermögen, in das eigene Ermessen des Vormundes, wobei es nicht ganz zweifellos bleibt, wie weit es in diesem Falle zur Anstellung der Theilungsklage auch dann keiner Genehmigung bedarf, wenn sich unbewegliche Sachen in der Theilungsmasse befinden. Für Rheinhessen bestimmt das hessische Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. v. 4. Juli 1879 Art. 191, daß Vormünder, welche gemeinsam mit volljährigen Betheiligten Klage auf Theilung einer zwischen den Bevormundeten und Volljährigen bestehenden Gemeinschaft erheben, hierzu die Ermächtigung des Familienraths nicht bedürfen. Der Entwurf hat es dagegen vorgezogen, den Vormund bei Anstellung der Klage auf Theilung einer Erbschaft an die Genehmigung der Obervormundschaft zu binden. Es sind auf diese Weise die Bestimmungen bezüglich der im §. 518 unter Nr. 1 und 4 gedachten Gegenstände unter sich ganz in Einklang gebracht. Demnach wird der Vormund bei Theilungen der im §. 518 unter Nr. 1 bezeichneten Gegenstände, wie einer Erbschaft, bezüglich der Frage, ob getheilt werden soll, stets und außerdem, soweit die Theilung auf Vertrag beruht, in Gemäßheit des §. 518 Nr. 1 und 4

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2129 auch bezüglich der Frage, wie getheilt werden soll, gleichmäßig an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden. Zu §. 520. Der Entwurf geht davon aus, daß die zu einem Rechtsgeschäfte gesetzlich erforderliche Genehmigung an und für sich gültig nur ertheilt werden kann für jeden einzelnen Fall, gleichwohl hielt man es nicht für nothwendig, in dieser Hinsicht eine ausdrückliche Bestimmung aufzustellen, wie sie Italien Art. 297 allerdings enthält. Mit Art. 78 des bayr. Entwurfs allgemein der Obervormundschaft zu gestatten, nach ihrem Ermessen zu Rechtshandlungen, für welche das Gesetz ihre Zustimmung erfordert, die Ermächtigung im Voraus unbeschränkt oder mit besonderen Einschränkungen immer zu ertheilen, dürfte bedenklich sein. Dagegen war für eine Anzahl von Rechtsgeschäften das Bedürfniß einer allgemeinen Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts, sei es unbeschränkt, sei es mit gewissen Einschränkungen, allerdings anzuerkennen, ein Bedürfniß, wie es namentlich da hervortreten wird, wo für den Mündel ein Erwerbsgeschäft, insbesondere ein Handels= oder Fabrikgeschäft, oder auch Landwirthschaft als Erwerbsbetrieben wird. zweig Wie bereits bei den betreffenden einzelnen Bestimmungen bemerkt wurde, beteht das Bedürfniß nicht nur für die Ausstellung von Wechseln, den einzigen Fall, für welchen es in der preuß. V. O. §. 45 Berücksichtigung gefunden hat, sondern auch für die Aufnahme von Geldern auf den Kredit des Mündels, die Uebernahme remder Verbindlichkeiten, sowie für die im §. 517 geregelten Geschäfte. Daß ein auf Grund einer allgemeinen Ermächtigung abgeschlossenes Rechtsgeschäft ebenso zu beurtheilen ist, als ob der Vormund dasselbe mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abgeschlossen hätte, brauchte nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden. Im Interesse der Verkehrssicherheit hat endlich der Entwurf bestimmt, daß die Ertheilung der hier fraglichen Ermächtigung nur durch Aufnahme in die Bestallung erfolgen kann. Sie erscheint danach als eine kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung zulässige Erweiterung der Vollmacht und kommen deshalb auch insoweit für das Verhältniß des Vormundes zu Dritten die allgemeinen Grundsätze der Vollmacht zur Anwendung (vergl. die Motive zum §. 487). Soweit die im Abs. 2 des §. 520 gedachten Voraussetzungen nicht vorliegen, darf eine allgemeine Ermächtigung zur Vornahme der im §. 517 bezeichneten Rechtsgeschäfte nur noch nach Maßgabe des §. 537 Abs. 3 und des §. 573 Abs. 4 ertheilt werden. Zu §. 521. Die Selbständigkeit in der Verwaltung, welche der Entwurf dem Vormunde auch nach der persönlichen Seite der vormundschaftlichen Fürsorge einräumt, bringt es mit sich, daß der Vormund an sich nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen das Maß dessen bestimmt, was auf den Unterhalt und die Erziehung des Mündels zu verwenden ist. Er geht hierin also über das gemeine Recht hinaus, welches das Maß des Erziehungs= und Unterhaltsaufwandes durch die Obervormundschaft bestimmen läßt (I. 3 pr. D. ubi pupillus 27, 2) eine Bestimmung, die nicht nur in das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 335—337 und das österreichische Gesetzbuch §. 219 übergegangen, 533 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2130 ondern auch vom französischen Rechte noch beibehalten worden ist (code art. 454, Niederlande Art. 446; Italien Art. 291; hessischer Entwurf IV. 48). Dagegen haben auch solche Gesetze, welche in Uebereinstimmung mit dem Entwurfe die Konsequenz der dem Vormunde eingeräumten selbständigen Stellung auch nach der Richtung ziehen, daß sie dem Vormunde die Bestimmung der Bedarfssumme des Mündels überlassen, regelmäßig für den Fall eine Beschränkung des Vormundes für zweckmäßig erachtet, in welchem dieser Aufwand nicht aus den Aufkünften des Mündelvermögens bestritten werden kann, sondern das Stammvermögen angegriffen werden soll (Sachsen §. 1925; Weimar §. 50; Lübeck §. 28, Bremen §. 44; Hamburg Art. 53; bayr. Entwurf Art. 61), und der Entwurf schließt sich diesen letzteren Gesetzen an, indem er dem Vormunde verbietet, ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts das Stammvermögen des Mündels zu den Kosten des Unterhalts und der Erziehung desselben zu verwenden. Die preuß. V. O. §. 37 geht hierin weiter, indem sie dem Vormunde selbständig 0 gestattet, wenn die Einkünfte nicht ausreichen, das Stammvermögen anzugreifen. Der Entwurf der V. O. enthielt (§. 36) bereits dieselbe Bestimmung, und die im Schooße der Herrenhauskommission in verschiedener Richtung gemachten Versuche, den Angriff des Stammvermögens an gewisse Beschränkungen zu knüpfen (vergl. Bericht S. 49), drangen nicht durch, indem man dagegen namentlich auch anführte, der Vormund könne über die Erziehungsfrage besser urtheilen als das Gericht. Es handelt sich aber gar nicht darum, ob der Vormund oder das Gericht die Sache besser beurtheilen kann, sondern, wie in den meisten Fällen eines aufgestellten Erfordernisses gerichtlicher Genehmigung lediglich um die Gewähr einer sorgfältigen Prüfung der Verhältnisse vor einer besonders wichtigen Entscheidung, die man dadurch erreicht, daß man den Vormund nöthigt, seine Gründe dem Gerichte vorzutragen, und dem Gerichte Gelegenheit giebt, den Werth dieser Gründe auch seinerseits zu prüfen. Uebrigens kann die Bestimmung dieses Paragraphen der Natur der Sache nach nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift für den Vormund haben. Den Gegenvormund hier an Stelle des Gerichts hereinzuziehen, empfiehlt sich nicht, obwohl es nicht die Absicht ist, ihn grundsätzlich von dem Gebiete der persönlichen Fürsorge für den Mündel auszuschließen, schon deshalb nicht, weil die Frage am meisten praktisch werden wird für solche Vormundschaften, in denen es wegen Geringfügigkeit der Vermögensverwaltung zu einer Bestellung eines Gegenvormundes gar nicht kommt. Zu §. 522. Ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts darf der Vormund ein Erwerbsgeschäft für den Mündel weder anfangen, noch ein bestehendes Geschäft dieser Art ändern oder auflösen. Die Wichtigkeit der hierbei in Betracht kommenden Verhältnisse, insbesondere der Umstand, daß der Vormund ein solches Geschäft da, wo es nicht bereits besteht, in der Regel nicht anzufangen haben wird, empfahl die Aufnahme einer solchen Vorschrift in den Entwurf, wie sie sich ähnlich vielfach im geltenden Rechte findet. (Vergl. preuß. A. L. R. II. 18 §§. 605 ff.; preuß. V. O. §. 42,9] Oesterreich §. 233) Lübeck §. 59; Bremen §. 73; Hamburg Art. 29, Weimar §. 52 Nr. a; Zürich §. 374, in hess. Entw. IV. 86—90; bayr. Entw. Art. 66, 11 Italien Art. 299; vergl. auch Roth I §. 102, 17.)

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2131 1 Dabei ist es, was bisweilen allerdings nach den Gesetzen der Fall ist, absichtlich vermieden, als Regel vorzuschreiben, daß ein bestehendes Geschäft aufzugeben, ein neues nicht anzufangen sei. Es soll vielmehr hierin Alles dem Ermessen des Vormundes überlassen bleiben, nur soll er, soweit er von dem Bestehenden abzugehen wünscht, an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden sein. Daß das letztere dabei nur nach vorheriger Prüfung des Sachverhältnisses zu handeln habe, bedurfte einer ausdrücklichen Vorschrift nicht. Ebensowenig brauchte die Art der geschäftlichen Betriebe, um die es sich hier handelt, näher bezeichnet zu werden. Der Begriff des Erwerbsgeschäfts, welchen der Entwurf im Anschluß an die preuß. V. O. §. 42, o und den bayr. Entwurf Art. 66,1 aufgenommen hat, umfaßt jede gewerbsmäßige Thätigkeit, durch welche Jemand in selbständiger Weise Erwerb sucht (Dernburg §. 14 S. 115). Es sind nicht nur kaufmännische Geschäfte, Fabriken, sowie kleinere handwerksmäßige Betriebe gemeint, sondern auch der landwirthschaftliche Betrieb, d. i. die Selbstbewirthschaftung, sei es eigenen, sei es fremden Grundbesitzes. Soweit es sich dabei um das Pachten fremden Grundbesitzes handelt, kommen übrigens auch die Vorschriften des §. 518 Nr. 6 und 7 in Betracht. Ferner fällt unter die Bestimmung der Eintritt des Vormundes Namens des Mündels in eine offene Handelsgesellschaft bezw. der Austritt aus derselben. Ihrem Inhalte nach handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Ordnungsvorschrift, nach welcher der Vormund zur Vornahme gewisser Verwaltungshandlungen der Genehmigung der Obervormundschaft bedarf, nicht aber um das Erforderniß einer Genehmigung zu Rechtsgeschäften; die Bestimmung ist deshalb aus dem Zusammenhange des §. 518 ausgeschieden. (Vergl. Italien Art. 299 u. 296; dagegen aber preuß. V. O. §. 42.) 2 Die Gültigkeit der einzelnen in einem derartigen Erwerbsgeschäfte vorkommenden Rechtsgeschäfte richtet sich nach den für diese geltenden besonderen Vorschriften. Insbesondere tritt das Erforderniß der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bezw. des Gegenvormundes nach allgemeinen Grundsätzen ein. Es ist indessen durch geeignete Bestimmungen darauf Bedacht genommen, daß der Betrieb eines solchen Erwerbsgeschäfts durch das Bestehen allgemeiner Vorschriften nicht thatsächlich ausgeschlossen oder in der nöthigen Freiheit der Bewegung eingeengt wird. Insbesondere handelt es sich dabei um die Möglichkeit der Ausstellung von Wechseln und Ordrepapieren, die Uebertragung von Inhaberpapieren und Forderungen, sowie die Entnahme von Kredit im Kontokorrentverkehr mit Banken und Wechslern. Die im §. 520 gegebenen Vorschriften über die Möglichkeit einer allgemeinen Ermächtigung zur Vornahme solcher und anderer Geschäfte, sowie die der Bestellung eines Prokuristen werden in dieser Hinsicht ausreichen. Zu §. 523. Indem das Gesetz den Vormund für gewisse Handlungen an Genehmigung, sei es des Gerichts, sei es des Gegenvormundes, bindet, bestimmt es, daß der Vormund, welcher die betreffende Handlung ohne die Genehmigung vornimmt, sich einer Pflichtwidrigkeit schuldig macht und sich aus diesem Grunde einem Einschreiten des Gerichts im Aufsichtswege, geeignetenfalls auch einem Entschädigungsanspruche des Mündels aussetzt. 533*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2132 Dabei behält es sein Bewenden in Beziehung auf solche Vorschriften, bei denen es sich ihrem positiven Inhalte nach um bloße Ordnungsvorschriften für den Vormund handelt (vergl. z. B. §§. 521, 522). Dagegen verlangte das Interesse des Mündels in den meisten Fällen einen weitergehenden Schutz, in der Richtung, daß die Gültigkeit der Handlung des Vormundes auch nach außen durch den Hinzutritt der Genehmigung bedingt wird, ein Grundsatz, auf den um so weniger verzichtet werden kann, als nach dem Gesetzbuch ein Schutz des Minderjährigen gegen Benachtheiligung durch Rechtsgeschäfte des Vormundes im Wege der Wiedereinsetzung nicht stattfinden soll. Der §. 523 Abs. 1 bestimmt demgemäß, daß Rechtshandlungen, welche der Vormund in den Fällen der §§. 514, 515, 517, 518 und 519 ohne die vorgeschriebene Genehmigung vornimmt, ungültig sein sollen, was gleichmäßig gelten muß, wo der Vormund seine Zustimmung zu einer vom Mündel selbst vorgenommenen Rechtshandlung ertheilt, während es an der erforderlichen weiteren Genehmigung fehlt. Der Mangel der Genehmigung bewirkt, daß es dem Mündel in der fraglichen Beziehung an der erforderlichen Ergänzung der ihm fehlenden eigenen Geschäftsfähigkeit mangelt, wodurch sich in Beziehung auf die Wirkungen der Ungültigkeit des Geschäfts mit derjenigen, welche eintritt, wo ein Minderjähriger, welcher sich mit Genehmigung des gesetzlichen Vertreters verpflichten kann, ohne diese Genehmigung gehandelt hat, so zu sagen von selbst ergiebt. Die preußische V. O. §. 46 enthält hier bereits dieselbe Bestimmung; insbesondere auch für den Mangel der erforderlichen Genehmigung des Gegenvormundes, welcher im Entwurf der preußischen Verordn. §. 41 als ein bloßer Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift behandelt war, von der Kommission des Herrenhauses jedoch im Interesse der Rechtssicherheit des Mündels dem Mangel der gerichtlichen Genehmigung gleichgestellt wurde. Man gewinnt damit für gleiche Bedürfnisse eine gleiche juristische Konstruktion der Ungültigkeit und vereinfacht damit das Gesetzbuch. Die Konstruktion selbst war natürlich dem allgemeinen Theile zu überlassen. Uebrigens ist nur der Vormund, nicht der Dritte berechtigt, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu einem vom Vormunde ohne diese Genehmigung geschlossenen Geschäfte zu beantragen, da es sich bei dieser um eine rein innere Vormundschaftsangelegenheit handelt. Nur der Vormund, nicht das Vormundschaftsgericht, ist vom Standpunkte des Entwurfs Dritten gegenüber Repräsentant des Mündels. Durch die Bestimmung dieses Paragraphen wird, wie bereits früher als wünschenswerth bezeichnet wurde, die gleichmäßige Gestaltung der Gültigkeit von Rechtshandlungen des Vormundes im Verhältnisse zum Mündel und im Verhältnisse zu Dritten im Wesentlichen erreicht; der in dieser Richtung aus den Bedürfnissen des Prozeßrechts sich ergebenden Ausnahme wurde zu §. 519 gedacht. Anlangend die Wirkung einer gültig ertheilten Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder Gegenvormundes, so geht der Entwurf davon aus, daß dieselbe in allen Beziehungen derjenigen Wirkung gleichkommt, welche eintritt, wenn der Vormund ein vom Mündel selbst abgeschlossenes Geschäft genehmigt. Demgemäß ist insbesondere die Entscheidung der Frage, ob und inwieweit die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder Gegenvormundes rückwirkende Kraft hat (Dernburg §. 21 S. 52), davon abhängig, welche Wirkung nach den Grundsätzen des allgemeinen

2133 III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Theils in dieser Beziehung der Genehmigung des Vormundes beigelegt wird. Einer besonderen Vorschrift bedarf es dieserhalb weiter nicht, da die im §. 523 enthaltene Vorschrift das Prinzip ergiebt, daß die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts und des Gegenvormundes in ihrer rechtlichen Bedeutung der Genehmigung des Vormunds zu einem von dem Minderjährigen selbst vorgenommenen Geschäfte gleichsteht. Aus diesem Prinzipe folgt namentlich auch weiter, daß der Dritte, mit welchem ein der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfendes Rechtsgeschäft abgeschlossen ist, verlangen kann, daß innerhalb der Frist, binnen welcher der Vormund sich über Geschäfte, die vom Mündel allein abgeschlossen sind, erklären muß, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts beigebracht oder das Geschäft abgelehnt wird. Die Bestimmung im §. 523 Abs. 2 wurde bereits in den Motiven zum §. 516 begründet. Da auf den dort vorgesehenen Fall die im §. 523 Abs. 1 aufgestellte Vorschrift nicht paßt, so war insoweit eine besondere Regelung erforderlich. Anlangend endlich die Ungültigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (Nichtigkeit des Dekrets) und die etwaigen Formen für den Erlaß einer solchen Verfügung, so können dieselben nicht hier erörtert werden. Diese Vorschriften sind zu regeln durch das über die Verhältnisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidende Gesetz. Zu §. 524. In der Einleitung zu Nr. IV, 2 Abschn. II Tit. 2 S. 1437 ff. ist bereits darauf hingewiesen, daß solche Angelegenheiten des Kindes, welche die persönliche Stellung des Kindes, sei es in thatsächlicher, sei es in rechtlicher Beziehung, betreffen, häufig auch das Vermögen desselben direkt oder doch indirekt berühren. Soweit es sich dabei nur um eine kraft Gesetzes eintretende indirekte Einwirkung auf das Vermögen des Kindes handelt, soll nach ausdrücklicher Bestimmung des §. 491 Abs. 2 in solchen Fällen, in welchen die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes in verschiedenen Händen ruht, nur die Vertretung desjenigen erforderlich sein, dem die Sorge für die Person des Kindes obliegt; soweit dagegen jene Voraussetzung nicht zutrifft, wie z. B. bei Annahme eines Anwalts zur Führung eines die Person betreffenden Prozesses oder bei Abschluß eines Adoptionsvertrages, bei welchem vertragsmäßig dem Adoptivvater ein Erbrecht gegen das Adoptivkind zugesichert werden soll, müssen nach allgemeinen Grundsätzen sowohl derjenige, welchem die Sorge für die Person, als auch derjenige, dem die Sorge für das Vermögen des Kindes obliegt, mitwirken und würde beim Widerspruch des letzteren, sofern dieser Widerspruch nicht etwa als ein Mißbrauch des Verwaltungsrechts sich darstellen sollte, die Angelegenheit unterbleiben müssen. Aus den in den Motiven zum §. 324 unter Nr. 1 g. E. dargelegten Gründen hat der Entwurf jedoch bestimmt, daß in Fällen der fraglichen Art bei Meinungsverschiedenheit der verschiedenen Vertreter das Vormundschaftsgericht entscheiden soll. Zu §. 525. Der Paragraph eröffnet dem Vormundschaftsgerichte die Möglichkeit und legt ihm zugleich die Pflicht auf, in Fällen, in welchen ein Mündel noch keinen Vormund hat, oder in welchen ihm die erforderliche Vertretung wegen vorübergehender Behinderung 534 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2134 — des Vormundes nicht zu Theil werden kann, durch einstweilige Maßregeln dem Interesse des Mündels zu Hülfe zu kommen. Da ein solches Bedürfniß vorzugsweise in eiligen Fällen und häufig außerhalb des Bezirks des regelmäßigen Vormundschaftsgerichts hervortreten wird, so wird es nothwendig sein, in dem Gesetze über das Verfahren für diese Verhältnisse vermöge ausdrücklicher Vorschrift jedes Amtsgericht, in dessen Bezirke dies Bedürfniß thatsächlich hervortritt, für zuständig zu erklären. Als Maßregeln, welche dem Gerichte in solchem Falle gestattet sind, sind hier immer nur solche als zulässig gedacht, zu deren Vornahme das Vormundschaftsgericht selbst oder ein bestellter Vormund objektiv befugt sein würden. Das Gericht wird demnach unter Umständen in der Lage sein, ein dem Kinde angefallenes Vermögen ür dasselbe, ebenso wie ein Vormund dies können würde, in Besitz zu nehmen, Dritten gegenüber mit Beschlag zu legen oder sicher zu stellen, nicht aber in bestehende Rechte Dritter vermöge der ihm zu Gebote stehenden Zwangsgewalt einzugreifen, also z. B. über einen Nachlaß zu verfügen, welcher dem betreffenden Mündel nur theilweise gehört, oder Vermögensstücke des Mündels der Hand eines dritten Besitzers zu entwinden. In wie weit das Gericht in solchem Falle an Stelle eines solchen Vormundes selbst handeln, z. B. den Nachlaß versiegeln, das flüchtige Kind ergreifen und dem Erziehungsberechtigten zuführen oder aber zur Besorgung des erforderlichen besonderen Geschäfts einen Pfleger bestellen will, wird seinem eigenen Ermessen überlassen bleiben müssen. An sich ist Beides, sowohl ein Selbsthandeln des Gerichts an Stelle des Vormundes, wie die Bestellung eines Pflegers, als zulässig gedacht. Die Voraussetzung für ein solches Eingreifen ist zunächst da gegeben, wo das Kind weder in elterlicher Gewalt steht, noch einen Vormund hat und die sofortige Bestellung eines solchen aus irgend welchen Gründen nicht erfolgen kann (preußische V. O. §. 15; bayrischer Entw. Art. 48; hessischer Entw. IV. 20; Weimar §. 121). Die Voraussetzung tritt aber auch dann ein, wenn das Kind zwar Eltern oder einen Vormund hat, diese aber behindert sind, in eiligen Fällen dem Kinde den nöthigen Schutz zu gewähren, wobei es unbedenklich dem Ermessen des Gerichts zu überlassen ist, darüber zu entscheiden, ob eine Behinderung im besonderen Falle vorliegt oder nicht. Als wichtigster, nicht aber als einziger Grund einer Behinderung erscheint dabei der der Abwesenheit des Vormundes bezw. Inhabers der elterlichen Gewalt von dem Orte, wo das fragliche Geschäft vorzunehmen ist. Ein solches Bedürfniß wird vorzugsweise eintreten in Beziehung auf die Sorge für das Vermögen des Mündels; z. B. dem Mündel fällt fern von dem Orte, wo die Vormundschaft angeordnet ist, eine Erbschaft an und er hat an Ort und Stelle keinen bekannten Vertreter (preußische V. O. §. 15). Es wird indessen unter Umständen auch bezüglich der Sorge für die Person des Mündels vorkommen können; z. B. ein Kind treibt sich schutz= und hülflos in der Fremde umher, es ist von Kunstreitern gestohlen, widerrechtlich in ein Kloster gesperrt u. s. w., und es gilt nun, seine vielleicht unbekannten Verhältnisse zu ermitteln oder die weit entfernten Eltern oder Vormünder zu benachrichtigen, jedenfalls aber vorläufig für das Kind zu sorgen. Das Bedürfniß eines vorläufigen Schutzes kann hier nicht minder dringend erscheinen, als bei Anfall eines Vermögens.

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2135 Zu §. 526. In den allgemeinen Motiven §. 2 ist bereits ausgeführt, welche Stellung der Entwurf dem Vormunde im Verhältniß zur Obervormundschaft im Allgemeinen einräumt. Danach liegt die Verwaltung in der Hand des Vormundes und es ist, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich vermieden, Handlungen der unmittelbaren vormundschaftlichen Verwaltung der Obervormundschaft selbst zu überweisen. Aber auch die Leitung des Vormundes bezüglich der von diesem zu führenden Verwaltung steht der Obervormundschaft nicht zu, sie ist weder verpflichtet, eine solche Leitung des Vormundes immer eintreten zu lassen, noch hierzu berechtigt, wo sie dies aus eigenem Ermessen für zweckmäßig hält; vielmehr bleibt das Vormundschaftsgericht auf die Beaufsichtigung der Verwaltung beschränkt. Das Recht solcher Aufsicht wird dem Gerichte im §. 526 rücksichtlich der gesammten Thätigkeit sowohl des Vormundes wie des Gegenvormundes eingeräumt. Das Aufsichtsrecht giebt dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß, von der Thätigkeit des Vormundes bezw. Gegenvormundes Kenntniß zu nehmen, unter Umständen Auskunft über die Verhältnisse zu verlangen, den Vormund an einer bestimmten, den Vorschriften des Gesetzes zuwiderlaufenden Thätigkeit zu hindern, nicht minder ihn zu einer Thätigkeit, zu welcher er nach den Bestimmungen des Gesetzes als Vormund verpflichtet ist, anzuhalten. (Vormund hat den evangelisch zu erziehenden Mündel nicht in die katholische Schule zu X zu schickene, Vormund hat binnen acht Tagen die Rechnung einzureichen, oden Nachweis über die vorschriftsmäßige Belegung der verfügbaren 1000 Mark zu liefern= u. s. w.) Von einer näheren Umschreibung des Umfangs des Aufsichtsrechts mußte Abstand genommen werden. Die Grenzen desselben werden nur im einzelnen Falle aus dem Geiste des Gesetzes gefunden werden können, wobei dem richtigen Takte der Gerichte und dem Einflusse der theoretischen Durchbildung der Richter vertraut werden darf, daß sie der Versuchung, die Grenzen ihrer Aufsichtsbefugnisse mehr und mehr zu erweitern, widerstehen werden; ganz ausschließen läßt sich diese Gefahr niemals; sie ist erfahrungsmäßig in dem natürlichen Bestreben jeder Aufsichtsbehörde nach Erweiterung der eigenen Macht bis zu einem gewissen Grade immer begründet. Nach der Auffassung des Entwurfs wird die Ausübung des Aufsichtsrechts nie dahin führen dürfen, die Leitung der Vormundschaft den Händen des Vormundes zu entwinden. Dagegen geht der Entwurf davon aus, daß im einzelnen Falle ein Eingreifen des Vormundschaftsgerichts auch da statthaft ist, wo der Vormund zu einer gegebenen Zeit, zu welcher er handeln muß, nicht handelt, oder wo er die Interessen des Mündels durch Arglist oder Nachlässigkeit, aber auch — und da liegt die Schwierigkeit einer richtigen Selbstbeschränkung des Gerichts — durch ein positiv unvernünftiges Verfahren gefährdet, da in solchen Fällen der Vormund pflichtwidrig, mithin ungesetzlich handelt. Wollte man in solchen Fällen ein Eingreifen des Vormundschaftsgerichts für unstatthaft erachten, so würde dies zu dem praktisch unerwünschten Resultate führen, das Vormundschaftsgericht zu zwingen, vielleicht ohne Noth gleich zu dem äußersten Mittel, nämlich dem der Entlassung zu schreiten (übereinstimmend Dernburg §. 18 S. 46, abweichend Eccius, Erörterungen S. 4 ff.).

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2136 — Die Aufsicht liegt dem Vormundschaftsgerichte von Amtswegen ob. Es ist bei seiner Thätigkeit nicht abhängig von den Anträgen der ihm zur Seite stehenden Hülfsorgane, des Gegenvormundes oder des Waisenraths oder dritter Personen. Ebensowenig werden die Befugnisse des Vormundschaftsgerichts zum positiven Eingreifen dadurch erweitert, daß die Sache im Wege einer Beschwerde zu seiner Entscheidung gelangt. Daraus ergiebt sich andererseits, daß Jedermann berechtigt ist, eine vormundschaftliche Angelegenheit zur Kenntniß und eventuellen Beurtheilung des Vormundschaftsgerichts zu bringen. Ein besonderes Beschwerderecht braucht ihm dazu nicht eingeräumt zu werden. Zur Durchführung der Maßregeln, welche das Vormundschaftsgericht in Ausübung seines Aufsichtsrechts getroffen hat, stehen ihm diejenigen Zwangsmittel zu Gebote, welche ihm seine Stellung, als einer mit imperium ausgestatteten Behörde, im Allgemeinen gewährt. Die erforderlichen Vorschriften darüber gehören nicht in das Vormundschaftsrecht, sondern in das allgemeine Gesetz über das Verfahren. Der Entwurf geht übrigens davon aus, daß das Gericht nicht nur berechtigt sein muß, Ordnungsstrafen gegen den Vormund und den Gegenvormund zu erkennen, sondern auch andere ihm kraft seines Imperiums im Allgemeinen zustehende Zwangsmittel gegen den Vormund bezw. Gegenvormund anzuwenden. Auch hat der Frage nicht vorgegriffen werden sollen, wieweit diese allgemeinen Zwangsmittel das Gericht in die Lage setzen, seine Entschließungen auch sonstigen Personen, dem Mündel und Dritten gegenüber zwangsweise durchzusetzen. Ueber die Haftpflicht der Richter als Beamte der Obervormundschaft sind im Vormundschaftsrechte Bestimmungen nicht zu treffen. Zu §. 527. Nach der in den Motiven zum §. 526 dargelegten Auffassung des Entwurfs über die Befugnisse, welche das Aufsichtsrecht dem Vormundschaftsgericht gewährt, geht der Entwurf davon aus, daß, wenn der Vormund die Erziehung des Mündels vernachlässigt, das Vormundschaftsgericht kraft seines Aufsichtsrechts, ohne daß es dieserhalb einer besonderen Vorschrift bedürfte, befugt ist, den Vormund anzuhalten, den Mündel behufs seiner Erziehung in einer geeigneten Familie, in einer Erziehungsoder Besserungsanstalt unterzubringen, soweit es eine solche Maßregel zur Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung des Mündels den Umständen nach für erforderlich erachten sollte. Selbst dann, wenn die eingetretene sittliche Verwahrlosung des Mündels dem Vormunde nicht zur Last gelegt werden könnte, der Vormund sich aber weigern würde, den Mündel in der gedachten Art unterzubringen, obwohl eine solche Unterbringung den Umständen nach als die einzige wirksame Maßrgel zur Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung des Mündels anzusehen sein würde, würde nach der Auffassung des Entwurfs das Vormundschaftsgericht kraft seines Aufsichtsrechts einzugreifen und dem Vormunde die Unterbringung in der gedachten Art aufzugeben befugt sein, da unter den obwaltenden Umständen die Weigerung des Vormundes als ein Mißbrauch des Erziehungsrechts, mithin als eine Pflichtwidrigkeit, anzusehen sein würde (a. M. nach der preuß. V. O. Eccius, Erörterungen S. 19). Wenn dennoch der Entwurf die Vorschrift aufgenommen hat, daß das Vormundschaftsgericht behufs Erziehung des Mündels dessen Unterbringung in einer geeigneten Familie, in einer

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2137 Erziehungs= oder Besserungsanstalt beschließen kann, wenn es dies im Interesse des Mündels für erforderlich erachtet, insbesondere, wenn der Mündel eine strafbare Hand, lung begangen hat und mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung, die Persönlichkeit des Mündels und dessen sonstige Lebensverhältnisse die Gefahr weiterer sittlicher Verwahrlosung desselben begründet ist, so ist dies deshalb geschehen, um in dieser Beziehung die Vorschriften des Vormundschaftsrechts mit denen über die elterliche Gewalt (§. 364) in Einklang zu bringen und das Vormundschaftsgericht zu ermächtigen, namentlich in dem im §. 527 besonders hervorgehobenen Falle die fragliche Maßregel auch dann zu beschließen, wenn eine Weigerung des Vormundes seinerseits, die Unterbringung des Mündels in der gedachten Art zu veranlassen, nicht vorliegen sollte. Der Entwurf verfolgte dabei wesentlich den Zweck, den Landesgesetzgebungen, wie im Anschlusse an den §. 364, so auch im Anschlusse an den §. 527, die Gelegenheit und die Möglichkeit zu geben, auf Grund eines solchen Beschlusses des Vormundschaftsgerichts, sei es allgemein oder in dem einen oder anderen Falle, die Erziehung des Mündels unter öffentlicher Aufsicht eintreten zu lassen, wie dies namentlich nach dem preußischen Gesetze vom 13. März 1878, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder, im Anschlusse an den §. 55 des R. St. G. B. dann der Fall ist, wenn ein Kind nach Vollendung des 6. und vor Vollendung des 12. Lebensjahres eine strafbare Handlung begangen und das Vormundschaftsgericht mit Rücksicht auf die Beschaffenheit der strafbaren Handlung, auf die Persönlichkeit der Eltern oder sonstigen Erzieher des Kindes und auf dessen übrige Lebensverhältnisse die Unterbringung zur Verhütung weiterer sittlicher Verwahrlosung für erforderlich erachtet hat. Im Uebrigen wird in dieser Beziehung auf die Motive zu §§. 363, 364 1, b und 3 Bezug genommen. unter Soweit die Landesgesetzgebung von der ihr eingeräumten Befugniß keinen Gebrauch macht, kann das Vormundschaftsgericht zur Durchführung der angeordneten Maßregel die allgemeinen ihm zu Gebote stehenden Zwangsmittel anwenden. Die Fortdauer der Maßregel ist in diesem Falle unabhängig von dem Willen des Vormundes im Gegensatze zu dem Falle, in welchem das Vormundschaftsgericht auf Grund des §. 496 vergl. mit dem §. 324 dem Vormunde nur zur Durchführung der von dem letzteren selbst ausgehenden Maßregel behülflich ist. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß, wenn das Erziehungsrecht nicht dem Vormunde, sondern der Mutter zusteht, nicht der §. 527, sondern die §§. 363, 364 zur Anwendung kommen, da das Erziehungsrecht der Mutter auch in Ansehung bevormundeter Kinder nach dem Entwurfe unter den Regeln der elterlichen Gewalt steht (vergl. die allgemeinen Motive des Unterabschnitts über die elterliche Gewalt §. 19 und die §§. 379, 384 d. E.). Zu §. 528. Ueber die Art, in welcher der Entwurf die gutachtliche Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels zu regeln für angemessen hält, ist in den allgemeinen Motiven unter §. 3 das Nöthige bemerkt, und darf darauf hier verwiesen werden. 535 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2138 Der Paragraph räumt dem Vormundschaftsgerichte das Recht und die Pflicht 834 0 ein, in wichtigeren Angelegenheiten des Mündels, sowie in allen Fällen, in denen der Vormund oder Gegenvormund es beantragt, vor seiner Entschließung Verwandte oder Verschwägerte des Mündels gutachtlich zu hören, sofern dies ohne erheblichen Verzug und ohne unverhältnißmäßige Kosten geschehen kann, ohne im Uebrigen Vorschriften darüber aufzustellen, unter welchen Voraussetzungen im Besondern, und in welcher Art diese Anhörung erfolgen soll. Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß das Vormundschaftsgericht sich der Pflicht, Verwandte und Verschwägerte des Mündels zu hören, nicht etwa aus dem Grunde entschlagen darf, weil er dieselben nicht für geeignet hält. Das Vormundschaftsgericht soll aus der Anhörung derselben erst entnehmen, inwieweit ihr Rath Beachtung verdient und die in Frage stehenden Maßregeln den Anschauungen der Familie entsprechen. Die Befugniß Verwandter und Verschwägerter, selbst dem Gerichte im besondern Falle die fragliche gutachtliche Anhörung anheimzugeben, ist selbstverständlich, ebenso das Recht des vorgesetzten höheren Gerichts, da, wo die Sache nach allgemeinen Grundsätzen zu seiner Entscheidung erwächst, dem Vormundschaftsgerichte aufzugeben, Verwandte gutachtlich zu hören, wenn das letztere dies ohne hinreichenden Grund ablehnt. Ein formelles Recht, die Anhörung der Verwandten in einem bestimmten Falle zu verlangen, brauchte und sollte, von dem Vormund und Gegenvormund abgesehen, Niemandem gegeben werden. Die Wirksamkeit der Anordnungen des Vormundschaftsgerichts konnte in keinem Falle von der Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten abhängig gemacht werden (vergl. die allg. Motive §. 3). Eine Verpflichtung der Verwandten und Verschwägerten, auf Aufforderung des Vormundschaftsgerichts ihren Beirath nicht oder doch nicht ohne erhebliche Gründe (Sachsen §. 1822) zu verweigern, ist nicht aufgenommen. Man verspricht sich von einer derartigen Vorschrift keinen Nutzen. Solcher Rath wird regelmäßig nur da von Werth sein, wo er freiwillig ertheilt wird. Eine Belohnung war den Verwandten für die Ertheilung ihres Gutachtens T nicht zu gewähren. Die Mitwirkung der Familie darf nur eine unentgeltliche sein. Einen Ersatz der durch die Anhörung veranlaßten baaren Auslagen aus dem Vermögen des Mündels muß jedoch eintreten. Ein Ersatz desselben aus Staatsmitteln soll dagegen nicht eintreten, und braucht nicht vorgeschrieben zu werden, wenn man einen Zwang bezüglich dieser Familienpflicht nicht aufnimmt. Ein Bedürfniß, in dieser Hinsicht bestimmte Taxen aufzustellen, war nicht anzuerkennen, im Gegentheil mußte man solche für schädlich halten, da jede Taxe, wo sie nicht selbst wieder die vollste Freiheit gewährt, in einzelnen Fällen zu Härten führt, die gerade in den hier fraglichen Verhältnissen wegen der Mißstimmung, welche dadurch bewirkt wird, besser vermieden werden. Dagegen dürfte es sich empfehlen, die Feststellung des im einzelnen Falle zu gewährenden Ersatzes für baare Auslagen dem Vormundschaftsgerichte zu überweisen. Zu den baaren Auslagen ist aber der durch Versäumung eigner Angelegenheiten entgangene Gewinn nicht zu rechnen. Eine Rechtspflicht der Verwandten zur Ueberwachung der vormundschaftlichen bich Verwaltung kennt der Entwurf nicht. Er bedarf deren nicht, weil ihm in dieser Hinsicht der Waisenrath und den Umständen nach der Gegenvormund bessere und

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2139 zuverlässigere Dienste leisten. Natürlich steht es Verwandten des Mündels frei, wahrgenommene Mißstände in der Verwaltung zur Kenntniß des Vormundschaftsgerichts zu bringen und dasselbe dadurch zum Einschreiten von Amtswegen zu nöthigen. Zu §. 529. Es liegt in den Verhältnissen selbst, daß das Vormundschaftsgericht, ehe es nufd zu einer Handlung des Vormunds seine Genehmigung ertheilt, regelmäßig den bestellten Gegenvormund hören wird. Es fragt sich, ob es zweckmäßig ist, diese Anhörung des Gegenvormunds dem Gerichte ausnahmslos zur Pflicht zu machen. Die preußische V. O. §. 55 hat dies gethan (vergl. auch Oesterreich §. 213), womit sie achlich in Uebereinstimmung steht mit denjenigen Gesetzen, welche den Gegenvormund zum Mitgliede des berathenden bezw. entscheidenden Familienraths machen, wie Niederlande Art. 447 u. s. w. und Italien Art. 251. Der code kennt eine solche Vorschrift nicht, und der Gegenvormund kann, aber braucht nicht Mitglied des Familienraths zu sein (Philippi 423, 4, 420, 3). Der Entwurf schließt sich der preußischen V. O. an, wiewohl nicht ohne die 30 Besorgniß, ob dadurch nicht im Leben manche, vielleicht doch unnöthige Unbequemlichkeit für die Verwaltung herbeigeführt werden wird, die sich vermeiden ließe, wenn man dem Gericht nur vorschreibe, in solchen Fällen regelmäßig den Gegenvormund zu hören. Eine mündliche Anhörung zu Protokoll wird nicht vorgeschrieben; es genügt, wenn sich das Gericht in Folge schriftlicher Mittheilung des Gegenvormunds darüber vergewissert, wie dieser über die Sache denkt. Die Wirksamkeit der ertheilten Genehmigung des Gerichts konnte auch hier, ohne die Sicherheit des Verkehrs zu gefährden, nicht davon abhängig gemacht werden, ob das Gericht seiner Verpflichtung, den Gegenvormund zu hören, genügt habe. Weiter ist in diesem Paragraphen dem Vormundschaftsgerichte die Anhörung des Mündels, wenn dieser das 18. Jahr zurückgelegt hat, vor der Entscheidung über die Veräußerung einer der im §. 518 Nr. 1 und 2 erwähnten Gegenstände oder die Auflösung eines Erwerbsgeschäfts vorgeschrieben (§. 522). Geltende Gesetze enthalten mehrfach Bestimmungen, nach denen der Mündel in Beziehung auf wichtigere Geschäfte zu hören ist, sobald er ein gewisses Lebensalter erreicht hat (vergl. A. L. R. II. 18 §§. 243—246, II. 2 §§. 110, 112, 115, II. 18 §. 330; Sachsen §§. 1922, 1968; provisorische G. O. §. 20; Weimar §. 104; Bremen §§. 76, 79 Nr. d; Zürich §. 343; Italien Art. 251; bayrischen Entwurf Art. 55, preußische V. O. §. 55), wobei die deutschen Gesetze regelmäßig das 18. Lebensjahr entscheiden lassen. Der Gedanke hat eine prinzipielle Durchbildung namentlich in den Vorschriften des sächsischen Gesetzbuchs und des weimarschen Gesetzes, vorzugsweise aber im italienischen und im züricher Gesetzbuche erhalten, während er sonst in mehr kasuistischer und darum willkürlicher Art auftritt. Der Entwurf der preußischen V. O. enthielt eine derartige Vorschrift überhaupt nicht. Nach den Motiven derselben (S. 86) hielt man sie mit Rücksicht auf das frühe Volljährigkeitsalter für entbehrlich; durch Beschluß der Herrenhauskommisjetzige 535*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2140 5 — sion fand sie dann in ihrer gegenwärtigen Beschränkung in dem §. 55 der V. O. Aufnahme (Bericht S. 69 f.). Der jetzige Entwurf schließt sich im Wesentlichen der preußischen V. O. an, indem er Bedenken trägt, eine noch im neuesten Rechte für wünschenswerth erachtete besondere Gewähr für die Interessen des Mündels seinerseits aufzugeben; er will für zwei so vorzugsweise wichtige Entscheidungen, wie die über die Veräußerung von Grundbesitz und der demselben gleichgestellten Berechtigungen, sowie die Auflösung eines Erwerbsgeschäfts, das Gericht nöthigen, nicht zu entscheiden, ohne vorher den 18jährigen Mündel gehört zu haben (vergl. außerdem §. 205). Im Uebrigen ist das Gericht in der Anhörung des Mündels da, wo sie in sonstigen Fällen angemessen erscheint, nach keiner Richtung gebunden. Die Anhörung des Mündels vor seiner Volljährigkeitserklärung ist nicht hier zu regeln. Das Gericht ist an die Ansicht des Mündels nicht gebunden, und die Wirksamkeit der Entscheidung durch die erfolgte Anhörung des Mündels nicht bedingt. Uebrigens betrachtet der Entwurf es als eine selbstverständliche, durch die vormundschaftliche Verwaltung begründete Pflicht des Vormundes, in geeigneten Fällen den reiferen Mündel vor der Ausführung wichtiger Verwaltungsmaßregeln zu hören, namentlich wenn es sich um solche Maßregeln handelt, welche die Person des Mündels betreffen und, wie z. B. die Bestimmung des Berufs, durch die Neigungen und Wünsche des Mündels selbst mit bedingt sind. In welchen Fällen diese Pflicht eintritt, läßt sich im Voraus gesetzlich nicht genau bestimmen; es hängt dies wesentlich ab von der Anwesenheit des Mündels, dem Grade seiner Einsicht und der Art der zu treffenden Maßregel. Zu §. 530. Der Paragraph regelt die Pflicht des Vormundes zur Rechnungsablage bei bestehender Vormundschaft. Das römische Recht kannte eine regelmäßige Rechnungsablage als Handhabe der obervormundschaftlichen Aufsicht über den Vormund nicht, ebensowenig das ältere deutsche Recht. Erst in der zweiten Hälfte des Mittelalters entwickelte sie sich allmählich. Durch die Reichspolizeiordnungen des 16. Jahrhunderts wurde die regelmäßige Rechnungsablage zu einer Einrichtung des gemeinen Rechts. (Kraut II S. 48 bis 52, S. 151, Roth l §. 97, Windscheid II §. 438, 18.) Die spätere Landesgesetzgebung in Deutschland ist dem gemeinen Rechte hierin regelmäßig gefolgt (A. L. R. II. 18 §§. 647—678, Oesterreich §§. 238—242, Sachsen §§. 1950 — 1951; provisorische G. O. §§. 61 — 72; Weimar §. 59; Bremen §§. 88 bis 97; Lübeck §§. 68—75; Zürich §§. 293 ff.; vergl. für die bayrischen Statuten Roth I §. 97, 4—6, für Württemberg Lang §. 101, S. 505 ff.), obwohl einzelne Ausnahmen vorkommen (Kraut II S. 152, 3), zu denen namentlich das hamburger Recht gehört. (V. O. Art. 74, Baumeister II S. 184.) Abweichend vom gemeinen Recht kennt auch der code eine periodische Rechnungsablage an die Obervormundschaft nicht; ein Mangel, welcher im code in engster Wechselbeziehung steht mit der allgemeinen Aufsicht des Gegenvormundes. Nach art. 470 kann jedoch der Vormund, ausgenommen Eltern, im Aufsichtswege angehalten werden, dem Gegenvormunde periodisch eine Uebersicht seiner Verwaltung (états de situation de sa gestion) zu liefern.

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2141 Die Nachfolger des code sind mehr und mehr zur Vorschrift einer ordentlichen R Rechnungsablage zurückgekehrt. Hier geht das niederländ. G. B. noch nicht wesentlich über den code hinaus. Doch soll jeder Gegenvormund alle zwei Jahre eine summarische Rechnung und Verantwortung vom Vormunde fordern und sich das Vermögen des Mündels angeben lassen und bei Säumigkeit des Vormunds hierin seine Absetzung betreiben (Art. 429, 430). In der preußischen Rheinprovinz entwickelte sich aus den Bestimmungen des code art. 470 eine förmliche Rechnungsablage in Gegenwart des Friedensrichters (Ministerial=Instruktion v. 16. August 1834 Art. 7 und 8, Philippi S. 300). Nach dem italienischen Gesetzbuch Art. 303 muß der Vormund, ausgenommen der Großvater, dem Familienrath jährlich Uebersichten der Verwaltung liefern, welche durch ein Mitglied des Familienraths geprüft werden. In Deutschland sind der hessische Entwurf IV. 96 ff. und der bayrische Entwurf Art. 89 ff. zur gemeinrechtlichen Rechnungsablage zurückgekehrt. Ebenso findet in Baden (Ges. vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879, §. 22) regelmäßig Rechnungsablage statt. Dabei ist zu beachten, daß der hessische sowohl wie der bayrische Entwurf, wesentlich mit Rücksicht auf die Rückkehr zur regelmäßigen Rechnungsablage, das Institut des Gegenvormundes aufgegeben haben, während sowohl das italienische Gesetzbuch, wie das badische Recht beide Institute nebeneinander enthalten. Dies entspricht dem Verhältniß des lübecker und des bremer Rechts, wonach die Rechnungsablage neben der Aufsicht durch den zweiten Vormund eintritt, während das hamburger Recht die hier fehlende Rechnungsablage, sehr ähnlich wie der code, durch die Aufsicht des zweiten Vormunds ersetzt. Die preußische Vormundschaftsordnung hat sich gleichfalls dem Vorgange der zuletzt erwähnten Rechte angeschlossen, und für alle mit einer Vermögensverwaltung — die verbundenen Vormundschaften — und um solche handelt es sich hier nur Rechnungsablage an die Obervormundschaft und den Gegenvormund kumulirt. Bereits in den allgemeinen Motiven §. 4 wurde hervorgehoben, daß die regelmäßige Rechnungsablage als ein Mittel sowohl der Selbstkontrole des Vormundes, als der wirksamsten Handhabe der Beaufsichtigung desselben, nicht entbehrt werden könne (Motive der preußischen V. O. S. 86 ff.; des bayrischen Entwurfs S. 82 ff.), und daß die Frage, ob es daneben des Gegenvormundes bedürfen werde, selbständig zu prüfen sei. Demgemäß schreibt der §. 530 vor, daß der Vormund dem Vormundschaftsd gerichte über die Verwaltung des Mündelvermögens jährlich Rechnung abzulegen hat. Die für gewisse Vormünder zu machenden Ausnahmen sind später zu regeln. Eine Ausnahmevorschrift für vermögenslose Vormundschaften ist als selbstverständlich entbehrlich. Ebensowenig bedarf es einer ausdrücklichen Ausnahme für Fälle, in welchen die Einkünfte des Vermögens dem Vormunde oder einem Dritten gegen die Last der Unterhaltung des Mündels überwiesen sind (Lübeck §. 70, 3), indem die Verpflichtung des Vormunds sich hier von selbst auf einen periodischen Vermögensnachweis beschränkt. Die Bestimmung des Rechnungsjahrs, sowie des Zeitpunkts, in welchem die Rechnung einzureichen, war zweckmäßig dem Vormundschaftsgerichte zu überlassen. Schon um die Geschäftslast der Gerichte nicht auf einmal durch den gleichzeitigen Ein¬ 536 Familienrecht.

# 2142 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. gang sämmtlicher Rechnungen zu überhäufen, empfahl es sich, die Fälligkeit der Rechnungen nicht gesetzlich auf einen bestimmten Kalendertag, etwa Neujahr, festzusetzen. Für unbedeutendere Vermögensverwaltungen ist die alljährige Rechnungsablage erfahrungsmäßig entbehrlich; dem Gerichte ist deshalb das Recht eingeräumt, die Ablegung der Rechnung den Umständen nach auch für einen längeren Zeitraum zu gestatten, der jedoch drei Jahre nicht übersteigen darf (preuß. V. O. §. 56). Längere Zwischenräume zuzulassen schien nicht empfehlenswerth, obwohl in der Praxis und in den Gesetzen bisweilen auch vier=, selbst fünfjährige Perioden zugelassen werden (badisches Gesetz 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879, §. 22: 1 bis 5 Jahre). Eine besondere Vorschrift für das erste Jahr, wie sie die preußische V. O. §. 56 enthält, war nicht erforderlich; das Gericht wird nach Belegenheit der Sache auch ohne solche das Richtige zu treffen wissen. Die Pflicht der jährlichen Rechnungsablage trifft den Vormund kraft des Ge¬ ### setzes (Reichspolizeiordnung von 1577, 32 §. 3 — Kraut II S. 151; Windscheid II §. 438, 18 — und regelmäßig die neueren Gesetze), nicht etwa blos auf Erfordern des Gerichts, wie es die ältere Reichspolizeiordnung von 1548 und ähnlich die preußische V. O. §. 56 vorschreiben. Diese gesetzliche Pflicht war festzuhalten, wenngleich dieselbe in ihren Modalitäten bis zu einem gewissen Grade von Anordnungen des Gerichts abhängig bleibt. Daß mehrere zu gemeinschaftlicher Verwaltung bestellte Vormünder die Rechaga nung gemeinschaftlich abzulegen haben, folgt aus den allgemeinen Vorschriften über die Verwaltung solcher Vormünder von selbst. Die Rechnung soll eine Uebersicht über den Stand des Vermögens, insbesondere die etwaigen Ju= und Abgänge desselben, und eine übersichtliche Zusammentellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten. Die erforderlichen Belege!) sind beizufügen. Inwieweit die Belegung eines Postens erforderlich ist, wird die Praxis zu ermessen haben; für ganz kleine Ausgabeposten ist sie natürlich nicht durchzuführen. Das Einzelne in dieser Hinsicht wird zweckmäßig Ausführungsvorschriften überlassen. Reglementarische Vorschriften, z. B. über die Visirung der Belege, wie sie selbst die preußische Vormundschaftsordnung noch enthält, sind in das Gesetz besser nicht aufzunehmen. Für Erwerbsgeschäfte mit kaufmännischer Buchführung war eine Ausnahme dahin zu machen, daß die vom Geschäftsführer aus den Büchern gezogene Bilanz die Stelle der Rechnung vertritt (sächsische provisorische Gerichtsordnung §. 67; A. L. R. II. 18 §. 653). Ist ein Gegenvormund bestellt, so ist demselben unter Nachweisung des Vermögensbestandes (Bericht der preußischen Herrenhauskommission S. 71 ff.) die Rechnung vor der Einreichung zur Prüfung vorzulegen und von ihm mit seinen Bemerkungen zu versehen (Bremen §. 89; Lübeck §. 68; preußische V. O. §. 56, vergl. A. L. R. II. 18 §§. 664—666). 13 !) Der Sprachgebrauch ist in Nord= und Süddeutschland wesentlich übereinstimmend Beleg, Belege (Sachsen §. 1393; Bremen §. 89; Lübeck §. 71, 68; Hamburg Art. 70; Oesterreich §. 239; Zürich §. 394; hessischer Entwurf IV. 103; bayrischer Entwurf Art. 80). Abweichend gebraucht die preußische V. O. §. 56 den in der preußischen Geschäftssprache meist üblichen Ausdruck: Belag, Beläge.

III. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. 2143 Zu §. 531. Aus allgemeinen Grundsätzen ergiebt sich, daß der Vormund zur Ablegung der chf Rechnung im Aufsichtswege anzuhalten ist. Alle Gesetze stimmen darin überein. Dem Gerichte dienen dabei die gewöhnlichen Zwangsmittel. Der administrative Zwang reicht in dieser Richtung so weit, als die Pflicht der Rechnungsablage selbst reicht, z. B. auf die Nachlieferung fehlender Belege, Ergänzung erkennbarer Unvollständigkeit, Abgabe für nothwendig erachteter Erläuterungen, Hinzufügung mangelnder Erklärung des Gegenvormundes. Ob daneben ein privatrechtlicher Zwang auf Rechnungsablage zulässig ist, hängt nn davon ab, ob man die Vorschriften über die periodische Rechnungsablage an die Ober vormundschaft lediglich als eine Ordnungsvorschrift des öffentlichen Vormundschaftsrechts auffaßt, oder ob man in dieser Hinsicht zugleich eine Verpflichtung des Vormundes im Verhältniß zum Mündel als begründet anerkennt. Letzteres ist die Auffassung des Entwurfs. Es handelt sich auch bei der Rechnungsablage an die Obervormundschaft um eine im Gesetze begründete vormundschaftliche Verbindlichkeit des Vormundes, kraft welcher, ganz abgesehen von der daneben wirkenden öffentlichrechtlichen Seite des Verhältnisses, der Vormund dem Gerichte gewissermaßen an Stelle des Mündels schon während bestehender Vormundschaft Rechnung abzulegen schuldig ist, was im engsten Zusammenhange steht mit der Wirkung der Ablegung der Jahresrechnung in Beziehung auf das Recht des Mündels, beim Schluß der Vormundschaft etwa nochmals Rechnung über die vormundschaftliche Verwaltung zu fordern (§. 509 Abs. 2). Sobald das Gericht den Vormund entläßt, verwandelt sich seine Pflicht zur Ablegung der Jahresrechnung in die zur Ablegung der Schlußrechnung, womit die Möglichkeit einer Klage auf Ablegung der Rechnung ohne Weiteres hervortritt. Da nach der Auffassung des Entwurfs die actio tutelae auch durante tutela zulässig ist, wird das Gericht zweifellos in der Lage sein, mittels Bestellung eines Pflegers einen Zwang zur Ablage der fälligen Rechnung im Rechtswege zu jeder Zeit herbeizuführen, auch wenn es aus besonderen Gründen zur Entlassung des Vormundes nicht schreiten will. Einer besonderen Vorschrift bedurfte es in dieser Hinsicht nicht. Sie findet sich im hessischen Entwurf IV. 96. Das Gericht hat die Rechnung rechnungsmäßig und sachlich zu prüfen (A. L. R. II. 18 §§. 662—671] Oesterreich §. 241; Sachsen §. 1950; provisorische G. O. §§. 70—72; Weimar §. 59; Lübeck §. 74, 75; Bremen §. 96; bayrischer Entwurf Art. 83; preußische V. O. §. 56, vergl. Bericht der Herrenhauskommission S. 71 ff.), d. h. zu untersuchen, sowohl ob die einzelnen Einnahme= und Ausgabeposten richtig zusammengezählt und den Belegen entsprechend, als auch, ob sie mit Rücksicht auf die dem Vormunde zustehenden Verwaltungsrechte sachlich gerechtfertigt sind. Erkennt das Gericht einen Ausgabeposten nicht an, so kann der Vormund ihn id 8 dem Mündel nicht eigenmächtig zur Last schreiben. Erkennt dasselbe einen Einnahmeposten nicht an, z. B. das verkaufte Werthpapier war nicht mit 980, sondern mit 1000 Mark in Einnahme zu bringen, so wird das Vormundschaftsgericht zwar berechtigt sein, den Vormund zur Erledigung der ihm deshalb vom Gerichte gestellten Erinnerung aufzufordern und im Aufsichtswege, nicht aber unter dem Präjudiz des Anerkenntnisses bei Nichterklärung (Bremen

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2144 — §. 96), zu einer Erklärung über die Richtigkeit des Monitums anzuhalten. Auch kann es ihn im Aufsichtswege zwingen, Gegenstände, bezüglich deren der Vormund das Recht des Mündels nicht bestreitet, oder bezüglich deren er sich selbst keinerlei Rechte, insbesondere auch nicht juristischen Besitz, zuschreibt, vorzulegen oder herauszugeben, z. B. den betreffenden Kaufbrief, die für den Mündel gekauften Obligationen. Dagegen ist das Vormundschaftsgericht nicht berechtigt, über Ansprüche und Rechte des Mündels, welche der Vormund nicht anerkennt, zu entscheiden oder Forderungen des Mündels, selbst wenn sie vom Vormunde anerkannt sind, mit den ihm kraft seines Imperiums zu Gebote stehenden Mitteln zwangsweise beitreiben zu lassen (Roth und Meibom §. 152, 16, 17, 18; sächsische provisorische Gerichtsordnung §. 71; preußische V. O. §. 56 und Bericht der Herrenhauskommission S. 72; bayrischer Entwurf Art. 84 und Motive S. 85; hessischer Entwurf IV. 98 und Motive S. 264; Bluntschli S. 394 zu Zürich §. 401). G Der hier festgehaltene Standpunkt, wonach das Vormundschaftsgericht nicht berechtigt ist, über streitige Ansprüche zwischen Vormund und Mündel zu entscheiden, worin der Entwurf sich insbesondere mit dem gemeinen Rechte in Uebereinstimmung weiß, ist für das letztere nicht immer anerkannt. Sowohl Rudorff II S. 481 wie Kraut I S. 157, scheinen dem Vormundschaftsgerichte hier bis zu einem gewissen Grade eine Entscheidung streitiger Fragen überweisen zu wollen, was vom Standpunkte des Entwurfs unbedingt abzulehnen war. Auch dem preußischen A. L. R., welches zwar die Entscheidung bezüglich nicht anerkannter Defekte dem Rechtswege vorbehält, die Exekution wegen anerkannter Defekte dagegen dem Vormundschaftsgerichte selbst überweist (II. 18 §§. 669, 671), konnte man sich nicht entschließen. Die Erledigung einer solchen Rechtsfrage kann nach allgemeinen Grundsätzen, wie dies gerade bezüglich dieses Punktes in den neueren Gesetzen übereinstimmend anerkannt wird (vergl. aber dagegen Eccius, Erläuterungen S. 14), auch bei bestehender Vormundschaft im Prozesse mit einem Pfleger des Mündels erfolgen. Wem in diesem Rechtsstreite die Rolle des Klägers oder des Beklagten zufällt, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden, und würde es nicht zu billigen sein, wenn es nach dem Art. 84 des bayrischen Entwurfs und den Motiven dazu, wie es den Anschein hat, beabsichtigt sein sollte, den Vormund immer in die lästigere Stellung des Klägers zu verweisen. Eine Vorschrift, daß das Gericht dem Vormunde wegen der abgelegten Rechnung Quittung oder Decharge zu ertheilen habe, ist nicht aufgenommen. Eine solche Bestimmung war unbedingt unzulässig, soweit es sich bei einer solchen Quittung um einen Verzicht auf materielle Ansprüche handelt; diese bleiben dem Mündel unverkürzt, bis dahin, wo er entweder selbst darauf verzichtet oder die Vormundschaftsklage verjährt ist. Soweit es sich dagegen um die bloße Erklärung des Gerichts handelt, daß die Rechnung zu Ausstellungen keinen Anlaß gegeben und der Vormund für das Jahr seiner Pflicht zur Rechnungsablage genügt habe, so wird nicht nur nichts im Wege tehen, daß das Gericht dem Vormunde in diesem Sinne quittirt, sondern der Vormund wird sogar verlangen können, daß das Gericht ihm eine Bescheinigung darüber giebt, worin es die ordnungsmäßig erfolgte Ablage der Rechnung anerkennt (vergl. oben §. 509 Abs. 2). Damit wird sachlich dem Mündel nichts vergeben; der Vor¬

IV. Mitwirkung des Gemeindewaisenraths. 2145 mund erreicht dadurch aber auch keine andern Rechte, als solche, die ihm daraus von selbst erwachsen, daß er seiner Pflicht, die Rechnung abzulegen, genügt hat. Die Bescheinigung des Gerichts sichert ihm lediglich den ihm in dieser Richtung nöthigen Beweis. Als die Wirkung der ordnungsmäßigen Ablage der Rechnung im Verhältnisse 171 des Vormundes zum Mündel erscheint aber lediglich die, daß der Vormund für den betreffenden Zeitraum seiner Rechnungsablegepflicht auch dem Mündel gegenüber genügt hat, daß dieser somit bei Beendigung der Vormundschaft für die Zeiträume, für welche Rechnung abgelegt ist, nicht nochmals Rechnung fordern darf (vergl. §. 509 Abs. 2). Dagegen ist der Mündel nicht gehindert, den Vormund auch wegen älterer Verhältnisse zur Verantwortung zu ziehen; es sind in dieser Beziehung dieselben Grundsätze maßgebend, welche entscheiden, wenn der Auftraggeber gegen die von Seiten des Beauftragten ordnungsmäßig abgelegte Rechnung Monita erhebt. Danach richtet sich insbesondere auch die Frage, inwieweit der Mündel seine Einwendungen zu substantüren hat oder er erwarten darf, daß der Vormund im Wege der Einrede sich exkulpirt, und wen die Beweislast trifft (Roth und v. Meibom §. 150, 24). Der Entwurf legt der Abnahme der Rechnung von Seiten des Vormundschaftsgerichts mithin nicht die Wirkung bei, daß, soweit das letztere keine Einwendungen erhoben hat, die Richtigkeit der Rechnung vermuthet wird und demgemäß der Mündel seine Ausstellungen gegen eine der Obervormundschaft abgelegte und von dieser nicht beanstandete Rechnung stets zu substantiren und zu beweisen hat, wie dies die Entscheidung des Tribunals zu Celle III. 44 und von Bar, im neuen Magazin für hannov. Recht, 5. Bd. S. 231, allerdings annehmen. Zu §§. 532, 533. 25 Zur Erläuterung der in diesen Paragraphen getroffenen Bestimmungen darf auf das in den allgemeinen Motiven §. 6 Bemerkte verwiesen werden. Die Kosten, welche die nach Maßgabe der Bestimmungen beider Paragraphen zur Sicherung des Mündels eintretenden Maßregeln herbeiführen, fallen als allgemeine Verwaltungskosten dem Mündel zur Last, auch dann, wenn die Hinterlegung auf Antrag des Vormundes erfolgt oder die Gründe, welche dem Gerichte Veranlassung geben, Sicherheitsleistung vom Vormunde zu verlangen, aus dem Verhalten des letzteren entspringen. Der Deutlichkeit wegen ist die Vorschrift ausdrücklich aufgenommen. IV. Mitwirkung des Gemeindewaisenraths. Ju §. 534. Die Stellung der Waisenräthe, deren in den allgemeinen Motiven bereits gedacht worden ist, über deren Einrichtung, wie im Einführungsgesetze bestimmt wird, die Landesgesetze das Nähere festzusetzen haben werden, ist aufgefaßt als die eines Hülfsorgans der Obervormundschaft. Ihre Aufgabe besteht in der Pflege, insbesondere Ueberwachung der vormundschaftlichen Interessen im Bereiche der einzelnen Gemeinden, und zu diesem Zweck wird ihnen die Aufsicht über die in den betreffenden Bezirken lebenden Mündel übertragen. Der Waisenrath nimmt demnach die Stellung eines 537 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2146 obervormundschaftlichen Hülfsorgans nicht nur im Verhältniß zu demjenigen Gerichte ein, in dessen Bezirk die betreffende Gemeinde liegt, sondern bezüglich aller Gerichte, welchen obervormundschaftliche Obliegenheiten in Beziehung auf Personen zustehen, welche in der Gemeinde leben (Motive des bayrischen Entwurfs S. 48). Seinen eigentlichen Beruf, die Hauptaufgabe seiner Thätigkeit, wird der Waisenrath, wie bereits früher hervorgehoben wurde, in der Beachtung der persönlichen Verhältnisse der Mündel finden, insbesondere soll er Mängel oder Pflichtwidrigkeiten, welche er bei der körperlichen oder sittlichen Erziehung des Mündels wahrnimmt, dem Vormundschaftsgerichte anzeigen und diesem auf Erfordern über die Person des Mündels Auskunft ertheilen. Der Entwurf glaubt dadurch besondere Vorschriften über sog. vormundschaftliche Erziehungsberichte, die sich in der Praxis wenig bewährt haben (Motive der preuß. V. O. S. 39—41, 85), entbehrlich zu machen, was jedoch nicht in dem Sinne verstanden werden darf, als solle dem Vormundschaftsgerichte überhaupt die Möglichkeit abgeschnitten sein, sich nach Bedürfniß auch vom Vormunde von Zeit zu Zeit über das persönliche Ergehen des Mündels Auskunft ertheilen zu lassen. Dagegen wollte der Entwurf die Zuständigkeit des Waisenraths nicht ausschließlich auf die Beachtung persönlicher Interessen des Mündels beschränken. Wo es sich um einzelne ganz konkrete Zuständigkeiten handelt, wie z. B. Konsense zu gewissen Rechtsgeschäften, wird es möglich und völlig unbedenklich sein, einem Aufsichtsorgane eine Zuständigkeit nur bezüglich ganz bestimmter Seiten der vormundschaftlichen Thätigkeit einzuräumen, wo es sich aber um ein so allgemeines Aufsichtsrecht handelt, wie dasjenige, welches man dem Waisenrathe überträgt, hat die Verreißung dieser Auficht in eine persönliche und eine vermögensrechtliche Sphäre immer etwas Gezwungenes und Unnatürliches, wodurch man, ohne daß irgend sachliche Gründe dazu nöthigen, einen Formalismus in das Gesetz bringt, der gelegentlich immer nachtheilig wirkt. Das persönliche Wohl und die Vermögensinteressen des Mündels — da wo letztere überhaupt von Belang sind — stehen in so enger Wechselwirkung mit einander, daß man es dem Waisenrathe zur Pflicht machen muß, dem Vormundschaftsgerichte auch eine in letzterer Richtung wahrgenommene Gefährdung des Mündels anzuzeigen. Ganz dieselben Gründe führten auch dazu, die Zuständigkeit des Gegenvormunds, soweit es sich um das allgemeine Aufsichtsrecht desselben handelte, nicht auf die Vermögensinteressen des Mündels zu beschränken, so sehr man anzuerkennen hatte, daß die Hauptaufgabe des Gegenvormunds auf dem Gebiete der Vermögensverwaltung liegen werde. Man wird dagegen auch nicht einwenden können, daß es den Mitgliedern der Waisenräthe ja selbstverständlich frei stehe, eine wahrgenommene Gefährdung der Vermögensinteressen des Mündels, insbesondere Untreue oder verbrecherische Handlungen des Vormunds, dem Vormundschaftsgerichte anzuzeigen; denn die Rolle eines Privatdenunzianten, in welche man die Mitglieder der Waisenräthe damit verweist, übernimmt Mancher nicht gern; sie hat leicht etwas Gehässiges und verlangt unter Umständen besonderen Muth, was sich völlig ändert, sobald man solche Anzeigen zu einer Amtspflicht macht. Auch ist nicht zu besorgen, daß die Waisenräthe ich nun in unangemessener Weise in die Vermögensverwaltungen des einzelnen Vormunds einmischen werden. Schon die Geschäftslast der Waisenräthe bildet in dieser Hinsicht ein wirksames Korrektiv und durch das Gesetz wird ihnen keinerlei Handhabe eingeräumt, durch welche sie überhaupt in die Lage versetzt werden könnten, den Vor¬

IV. Mitwirkung des Gemeindewaisenraths. 2147 mündern lästig zu werden. Aber sie sollen nicht befugt sein, vor wirklich wahrgenommenen Gefahren und gemeindekundigen Mißständen die Augen zu verschließen. Die preußische V. O. §. 53 hat allerdings die Zuständigkeit der Waisenräthe auf die persönliche Sorge für den Mündel beschränkt; sie steht damit aber in Widerspruch mit sämmtlichen Gesetzen, die ihr bezüglich des Waisenraths im Allgemeinen zum Vorbilde gedient haben, insbesondere mit Baden (Verordnung vom 11. November 1864 §. 7, jetzt vom 17. Juli 1879 §. 7), Weimar §. 112, Hessen=Darmtadt (Instruktion für die Ortsgerichte vom 26. Oktober 1852 §§. 28, 29), und auch der bayrische Entwurf Art. 6 (vergl. Motive S. 48) schließt die Beachtung der Vermögensverwaltung grundsätzlich nicht von der Zuständigkeit der Gemeindebehörden aus. Auch allen diesen Gesetzen liegt der an sich richtige Gedanke zu Grunde, daß die Aufgabe der Waisenräthe sich im Wesentlichen auf die Beachtung der persönlichen Verhältnisse der Mündel beschränken wird; doch treiben sie in Uebereinstimmung mit dem Entwurfe diesen Gedanken nicht der Art auf die Spitze, daß sie dem Waisenrathe verbieten, sich kraft Amts nun um die vermögensrechtlichen Interessen des Mündels in irgend einem Falle überhaupt jemals zu bekümmern. Bei dem Beschlusse des XII. deutschen Juristentages, welcher sich für die Einführung der Waisenräthe in das Vormundschaftsrecht, und zwar ohne Weiteres im Sinne der preußischen V. O., aussprach, ist die Frage der Beschränkung der Zuständigkeit nach dieser Richtung gar nicht zum Gegenstande einer näheren Erörterung gemacht (Verhandlungen Bd. 3 S. 95, 102, 107). Der Waisenrath soll ferner diejenigen Personen vorschlagen, welche im einzelnen Falle zur Berufung als Vormund oder Gegenvormund geeignet erscheinen Weimar §. 110; preuß. V. O. §. 53). Ueber die Art, in welcher dieses zweckmäßig zu regeln, darf auf dasjenige verwiesen werden, was bezüglich der Anzeige der Bevormundungsfälle in den Motiven zu §. 478 unter III. bemerkt ist. Unter allen Umständen wird, um eine unnütze Vermehrung der Geschäftslast der Gerichte zu vermeiden, die Sache so zu ordnen sein, daß die anzeigepflichtige Stelle die erforderliche Anzeige nicht unmittelbar an das Vormundschaftsgericht, sondern an den Waisenrath zu richten hat, welcher dieselbe dann gleichzeitig mit dem Vorschlage eines geeigneten Vormunds an das zuständige Vormundschaftsgericht gelangen zu lassen hat. Uebrigens ist die Vorschrift, daß der Waisenrath geeignete Personen als Vormünder vorzuschlagen hat, in Verbindung mit der im §. 481 Abs. 1 enthaltenen Bestimmung nicht in dem Sinne zu verstehen, daß das Vormundschaftsgericht auch in solchen Fällen, in welchen demselben eine geeignete Person als Vormund bekannt ist, den Waisenrath vorher hören müßte. Die beiden letzten Absätze des Paragraphen sind wesentlich reglementarischer Natur und dürften ihre Rechtfertigung in sich selbst finden. Schon hier darf bemerkt werden, daß es nicht erforderlich schien, für die Vormundschaft Volljähriger oder die Pflegschaft in Beziehung auf die allgemeinen Aufsichtsrechte des Waisenraths Ausnahmevorschriften zu treffen. Auch der Vorschlag der Vormünder und Pfleger war hier dem Waisenrathe zu übertragen, selbstverständlich auch da, wo die Pflegschaft sich lediglich auf eine Vermögensverwaltung beschränkt. Die Stellung des Waisenraths gegenüber Kindern in elterlicher Gewalt ist im §. 370 geregelt. 537°

1. Gesetzliche Befreiungen der Eltern als Vormünder Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2148 V. Befreite Vormundschaft. Zu den §§. 535— 538. Ein Bedürfniß, von den allgemeinen Vorschriften des Vormundschaftsrechts Ausnahmebestimmungen zu Gunsten gewisser Vormünder zu treffen, wird in um so größerem Maßstabe hervortreten, je mehr der Vormund nach der Regel des Rechts in der Freiheit seiner Bewegung beschränkt ist. Der Entwurf geht in dieser Beziehung von der Ansicht aus, daß es sich empfehle, die Freiheit des Vormundes in der Verwaltung bei allen Vormündern nicht weiter zu beschränken, als dies durch die Sicherheit des Mündels unbedingt geboten erscheint, dann aber Befreiungen gewisser Vormünder am liebsten ganz zu vermeiden. Gleichwohl konnte man sich der Einsicht nicht verschließen, daß es bezüglich gewisser Vormünder schlechthin nothwendig, bezüglich anderer angemessen sei, in einzelnen Beziehungen dennoch eine Ausnahme von der allgemeinen Regel eintreten zu lassen. Der Standpunkt der Gesetze ist ein sehr verschiedenartiger, als deren Extreme 62 einerseits das preuß. A. L. R., andererseits der französische code bezeichnet werden dürfen. Ersteres, weil es den Vormund übermäßig beschränkt, muß von dem Institute des befreiten Vormundes den weitgehendsten Gebrauch machen, der letztere dagegen, welcher dem Vormunde immer ein genügendes Maß an freier Bewegung gewährt, kennt, abgesehen von dem Verhältnisse der Eltern Vormünder, Befreiungen so gut wie gar nicht. Das gemeine Recht und die ihm verwandten Rechte, ins besondere auch die preuß. V. O., nehmen in dieser Beziehung eine Mittelstellung ein. Anlangend die von Rechtswegen gewissen Vormündern eingeräumte bevor zugte Stellung, so kommen für diejenigen Gesetzgebungswerke, welche, wie der hessische Entwurf, das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 und das italienische G. B. nicht nur dem Vater, sondern auch der Mutter die elterliche Gewalt einräumen, Befreiungen der Eltern als Vormünder ihrer minderjährigen Kinder regelmäßig von selbst nicht in Frage. Dagegen macht sich für solche Rechte, welche eine elterliche Gewalt der Mutter nicht kennen, in dieser Hinsicht hauptsächlich für die Mutter als Vormünderin ihrer ehelichen Kinder ein praktisches Bedürfniß geltend. Des unge achtet sind dem gemeinen Rechte, der lübecker V. O. (vergl. aber die §§. 70, 26) und der bremer V. O. derartige kraft Gesetzes eintretende Befreiungen, insbesondere auch der Vormünderin Mutter, gänzlich unbekannt. Auf demselben Standpunkte stehen im Wesentlichen auch das sächs. G. B., die hamburger V. O., das österreichische G. B., der bayrische Entwurf und der code (vergl. jedoch sächs. G. B. §. 1905, hamburger V. O. Art. 13 u. 24 Abs. 2, österr. G. B. §. 205, bayr. Entwurf Art. 67 und Motive S. 74, ferner code art. 453, 454—456, 470 — dazu Jachariä I §. 111 Anm. 30, Philippi 454, 3). Hervorzuheben ist nur, daß nach dem code art. 470 die Eltern=Vormünder während der Vormundschaft dem Gegenvormunde keine Uebersichten über die Vermögensverwaltung zu übergeben brauchen. Auch nach einzelnen bayrischen Statuten sind der Vater und die Mutter von der Rechnungslegung befreit, wenn sie die Vormundschaft führen (Roth I §. 97 Anm. 7 u. 8). Uebrigens mag nicht unerwähnt bleiben, daß nach gemeinem Rechte und den auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhenden Rechten, welche, wie das sächs. G. B.,

V. Befreite Vormundschaft. 2149 die väterliche Gewalt nicht mit der Volljährigkeit endigen lassen, dem Vater auch über volljährige, des vormundschaftlichen Schutzes bedürftige Kinder die väterliche Gewalt zusteht, sofern die letztere nicht aus anderen Gründen schon vorher beendet war (Siebenhaar III Anm. zu §. 1981) und dem Vater dann in dieser Eigenschaft die mit der väterlichen Gewalt verbundene freiere Stellung zukommt. Dasselbe ist der Fall nach dem österr. G. B. §§. 172, 173, wenn die väterliche Gewalt ausnahmsweise über die Volljährigkeit hinaus verlängert ist, ferner in Ansehung des Vaters, wie der Mutter nach Weimar §. 18, welches über unverheirathete volljährige, des vormundschaftlichen Schutzes bedürftige Kinder die elterliche Gewalt kraft Gesetzes fortdauern läßt. In weiterem Umfange hat die preuß. V. O. den Eltern als Vormündern Befreiungen zu Theil werden lassen, und zwar vor Allem dem Vater als gesetzlichem Vormunde, sei es seiner minderjährigen, sei es seiner volljährigen Kinder (§§. 12, 83). Bei der gesetzlichen Vormundschaft des Vaters findet eine Bestellung nicht statt (§. 24), ein Gegenvormund wird nur bestellt, wenn dessen Anhörung nach Maßgabe des §. 55 erforderlich wird (§. 26). Die Folge dieser letzteren Vorschrift ist, daß der Vater als gesetzlicher Vormund in den Fällen des §. 41 an die Genehmigung des Gegenvormundes nicht gebunden ist (Dernburg §. 36 S. 95). Der Vater als gesetzlicher Vormund ist ferner von der Aufnahme und Einreichung eines Vermögensverzeichnisses befreit (§. 35). Andere Befreiungen sind dem Vater gewährt ohne Rücksicht darauf, ob er gesetzlicher oder bestellter Vormund ist, nämlich die Befreiung von der Pflicht zur periodischen Rechnungslegung, wie zur Einreichung von Uebersichten des Vermögensbestandes, ferner von der Pflicht zur Sicherheitsbestellung. Außerdem kann Hinterlegung von Vermögensgegenständen des Mündels, sowie die Außerkurssetzung von Werthpapieren gegen ihn nicht angeordnet werden (§§. 57, 59, 60). Auch die Mutter ist als Vormünderin von der Pflicht zur periodischen Rechnungslegung und zur Sicherheitsbestellung, nicht aber von der Pflicht befreit, auf Erfordern des Vormundschaftsgerichts Uebersichten des Vermögensbestandes einzureichen oder die im §. 60 der V. O. bezeichneten Vermögensgegenstände des Mündels in Verwahrung zu geben. Für den Entwurf fiel für die Mehrzahl der Fälle das Bedürfniß fort, den Eltern als Vormündern ihrer minderjährigen Kinder besondere Befreiungen einzuräumen, da regelmäßig minderjährige Kinder bei Lebzeiten der Eltern unter der elterlichen Gewalt des Vaters oder der Mutter stehen, regelmäßig daher für eine Vormundschaft der Eltern über ihre minderjährigen Kinder kein Raum bleibt. Indessen kommt doch auch für den Entwurf noch immer eine Anzahl von Fällen in Frage, in welchen sowohl der Vater als auch die Mutter Vormund sein kann. Zunächst gehört hierher der Fall der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern. Eine solche tritt ein, wenn eine minderjährige Tochter heirathet. Diese gesetzliche Vormundschaft der Eltern erscheint der Sache nach im Wesentlichen als eine Verlängerung der elterlichen Gewalt, für die man mit Rücksicht auf einzelne eintretende Veränderungen, insbesondere den Wegfall der elterlichen Nutznießung und die Einschränkung des Verhältnisses in Beziehung auf die Sorge für die Person des Kindes (§. 496 Abs. 2), auch äußerlich, indem man sie als gesetzliche Vormundschaft bezeichnet, eine Unterscheidung für angemessen erachtet hat. Die Gründe, welche für die Umschreibung der Machtbefugnisse der die elterliche Gewalt ausübenden Eltern bestimmend wirkten, sind in gleicher Weise für 538 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2150 die gesetzliche Vormundschaft der Eltern maßgebend. Der §. 535 trifft deshalb neben der Vorschrift, daß neben den Eltern als gesetzlichen Vormündern ein Gegenvormund nicht bestellt wird, die Bestimmung, daß auf die vormundschaftliche Verwaltung derselben statt der §§. 498—503, 514—534 die §§. 329— 332, 355—374 entprechende Anwendung finden sollen, d. h. in Ansehung der Vermögensverwaltung, sowie der Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts entscheiden die Grundsätze von der elterlichen Gewalt. Aus den in Bezug genommenen Paragraphen ergiebt sich zugleich, daß die besonderen Bestimmungen über die elterliche Gewalt der Mutter auch auf die gesetzliche Vormundschaft der letzteren entsprechende Anwendung finden, die Zuordnung eines Beistandes hier mithin unter denselben Voraussetzungen, wie bei der elterlichen Gewalt, erfolgt. Neben der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern giebt es sodann noch eine Reihe von Fällen, in welchen die Eltern zwar nicht als gesetzliche Vormünder, sondern kraft Bestellung die Vormundschaft über ihre minderjährigen Kinder führen können. In Ansehung des Vaters kann dies nur in dem seltenen Falle eintreten, in welchem über sein leibliches, an Kindesstatt hingegebenes Kind, z. B. nach dem Tode des Adoptirenden, die Anordnung einer Vormundschaft erforderlich wird. In einem solchen Falle ist der leibliche Vater zwar nicht kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufen, weil das Kind durch die Adoption häufig eine ganz andere soziale Lebensstellung, wie die leiblichen Eltern, erlangt (vergl. §§. 437, 479); auch wird, soweit diese Voraussetzung zutrifft, das Vormundschaftsgericht Anstand nehmen, den leiblichen Vater als Vormund des Kindes zu berufen. Soweit aber jene Voraussetzung nicht zutrifft, steht einer Berufung und Bestellung des leiblichen Vaters zum Vormunde eines an Kindesstatt hingegebenen Kindes durch das Vormundschaftsgericht nichts im Wege. Abgesehen von diesem Falle, kann eine Bestellung des Vaters als Vormund seines minderjährigen Kindes nicht in Frage kommen; denn in den übrigen Fällen, in denen bei Lebzeiten des Vaters die Anordnung einer Vormundschaft über sein minderjähriges Kind erforderlich wird, sei es, daß die elterliche Gewalt ruht oder entzogen oder verwirkt ist, kann selbstverständlich auch von der Bestellung des Vaters als Vormund nicht die Rede sein. Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, daß in den zuletzt gedachten Fällen die Mutter, soweit nicht die elterliche Gewalt derselben eintritt, unter Umständen, bei welchen der thatsächliche Einfluß des Vaters ausgeschlossen ist, z. B. weil derselbe eine langdauernde Freiheitsstrafe verbüßt, als Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder bestellt wird. Außerdem kann eine Bestellung der Mutter als Vormünderin ihrer minderjährigen Kinder vorkommen, wenn sie in Folge Wiederverheirathung oder im Falle der Scheidung als schuldiger Theil die elterliche Gewalt verloren hat, oder wenn es sich um die Bevormundung ihres leiblichen an Kindesstatt hingegebenen minderjährigen Kindes handelt. Auch ist noch der Fall zu berücksichtigen, in welchem die Mutter als Vormünderin ihres unehelichen Kindes bestellt wird. Der Hauptfall, in welchem ein Elterntheil als bestellter Vormund über sein minderjähriges eheliches Kind die Vormundschaft führt, ist dem Obigen zufolge der, wenn die Mutter, welche zur weiteren Ehe geschritten ist, als Vormünderin ihrer Kinder erster Ehe bestellt ist. In diesem Falle der Mutter als Vormünderin in Ansehung der vormundschaftlichen Verwaltung eine freiere Stellung zu geben, kann bedenklich erscheinen. Das Vormundschaftsgericht wird die Mutter im Falle der Wiederverheirathung [V. Befreite Vormundschaft. 2151] allerdings nur dann als Vormünderin bestellen, wenn es dies den obwaltenden Umständen nach, insbesondere mit Rücksicht auf die Persönlichkeit der Mutter für unbedenklich erachtet; allein häufig werden die Fälle so liegen, daß das Vormundschaftsgericht kein Bedenken tragen wird, der Mutter die Vormundschaft zu übertragen, wenn sie wenigstens im Wesentlichen denselben Beschränkungen und derselben Aufsicht unterliegt wie andere Vormünder, während, wenn man der Mutter eine wesentlich freiere Stellung einräumt, das Vormundschaftsgericht vielleicht in manchen Fällen, in denen an sich die Bestellung der Mutter wünschenswerth wäre, Anstand nehmen wird, ihr die Vormundschaft zu übertragen. Dieselben Gesichtspunkte kommen mehr oder minder auch in den übrigen Fällen in Betracht, in denen ein Elterntheil kraft Bestellung die Vormundschaft über seine minderjährigen ehelichen Kinder führt. Wenn dennoch der Entwurf den Eltern=Vormündern in den gedachten Fällen gewisse Befreiungen kraft Gesetzes zu Theil werden läßt, so war einmal die Rücksicht darauf bestimmend, daß man Anstand nahm, diejenigen Befreiungen, welche die preuß. V. O. auch in den gedachten Fällen den Eltern als bestellten Vormündern zu Theil werden läßt, wieder zu beseitigen, andererseits der Wunsch, den Eltern, mögen dieselben nun als Vormünder über ihre minderjährigen oder volljährigen ehelichen Kinder bestellt sein, im Interesse der Einfachheit des Gesetzbuchs dieselbe Stellung einzuräumen. Für die Eltern als Vormünder über ihre volljährigen ehelichen Kinder konnte 1## aber das Bedürfniß, sie in gewissen Beziehungen freier zu stellen, nicht verkannt werden. Zunächst glaubte der Entwurf im Hinblick auf das nahe persönliche Verhältniß zwischen dem als Vormund bestellten Elterntheil und dem Kinde hier von der Bestellung eines Gegenvormundes absehen zu sollen. Es entspricht dies, soviel den Vater betrifft, der preuß. V. O., da nach §. 83 daselbst der Vater gesetzlicher Vormund einer volljährigen Kinder ist und nach §. 26 neben dem gesetzlichen Vormunde ein ständiger Gegenvormund nicht bestellt wird. Vom Standpunkte des Entwurfs aus, der grundsätzlich der Mutter dieselbe Stellung giebt, wie dem Vater, mußte die Mutter auch in dieser Hinsicht dem Vater gleichgestellt werden; doch bringt es andererseits die Analogie der elterlichen Gewalt als nothwendige Konsequenz mit sich, daß neben der Mutter unter denselben Voraussetzungen, unter denen ihr als Inhaberin der elterlichen Gewalt nach dem §. 371 ein Beistand zugeordnet wird, auch als Vormünderin ein Gegenvormund bestellt werden kann. Soweit es sich dabei um die Vormundschaft über Volljährige handelt, kann der im §. 371 Nr. 1 des Unterabschnitts über die elterliche Gewalt gedachte Fall der Zuordnung eines Beistandes auf Anordnung des Vaters jedoch nicht in Frage kommen, da jene Anordnung sich als Nachwirkung der elterlichen Gewalt nur auf die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes bezieht. Im Interesse der Verkehrssicherheit hat aber der Entwurf bestimmt, daß Dritten gegenüber die Bestellung eines Gegenvormundes neben der Mutter nur dann Wirksamkeit hat, wenn sie in der Bestallung vermerkt ist. rechtliche In unmittelbarem Zusammenhange mit der Vorschrift, daß neben dem Vater ein Gegenvormund niemals, neben der Mutter aber nur unter den eben gedachten Voraussetzungen bestellt werden soll, steht, wie bereits in den Motiven zu §. 517 hervorgehoben wurde, die weitere Bestimmung, daß, soweit nicht der Mutter ein Gegenvormund bestellt ist, der Vormund in den Fällen des §. 517 an die Genehmi¬

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2152 gung des Gegenvormundes oder Vormundschaftsgerichts nicht gebunden sein soll. Auch diese Vorschrift entspricht der preuß. V. O. für den Fall, daß der Vater gesetzlicher Vormund ist, insbesondere also für den Fall, daß der Vater die Vormundschaft über eine volljährigen Kinder führt (§§. 12, 83, 26, 41). Nach dem Vorgange der preuß. V. O. §§. 57, 59, 60 hielt der Entwurf es ### erner mit Rücksicht auf das nahe persönliche Verhältniß zwischen den als Vormündern bestellten Eltern und ihren Kindern für angemessen, die Eltern von der Pflicht zur periodischen Rechnungslegung, zur Sicherheitsbestellung und zur Hinterlegung von Vermögensgegenständen des Mündels in der Regel zu befreien. Wenn die preuß. V. O. §. 60 Anordnungen des Vormundschaftsgerichts auf Hinterlegung von Vermögensgegenständen nur gegen den Vater, nicht auch gegen die Mutter des Mündels ausschließt, so konnte dieser Unterschied vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht aufrecht erhalten werden, ebensowenig die Bestimmung im §. 57, daß zwar der Vater, nicht aber die Mutter von der Verpflichtung frei ist, auf Erfordern des Vormundschaftsgerichts Uebersichten des Vermögensbestandes einzureichen. Der Entwurf hält es für zweckmäßig, die Bestimmung beizubehalten, daß in den Fällen, in denen eine Pflicht zur Rechnungslegung nicht besteht, der Vormund gleichwohl, sofern das Vormundschaftsgericht dies aus besonderen Gründen, z. B. wegen Verdachts der Veruntreuung oder sonstiger Gefährdung des Mündelvermögens, für erforderlich erachtet, derartige Uebersichten des Vermögensbestandes einzureichen hat, glaubt aber, daß vom Standpunkte des Entwurfs aus ein genügender Grund, in dieser Hinsicht zwischen Vater und Mutter zu unterscheiden, nicht vorliegt. Die Befreiung der Eltern=Vormünder von der Pflicht zur Sicherheitsbestellung 111 und Hinterlegung von Vermögensgegenständen des Mündels war einigen Beschränkungen zu unterwerfen. Zunächst mußte das Vormundschaftsgericht für befugt erklärt werden, die Eltern=Vormünder unter denselben Voraussetzungen zur Sicherheitsbestellung bezw. Hinterlegung von Vermögensgegenständen anzuhalten, unter denen es nach den §§. 365 und 367 dazu befugt ist. Sodann führten dieselben Gründe, aus denen der Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn er zu einer weiteren Ehe schreitet, nach Maßgabe des §. 366 zur Sicherheitsbestellung bezw. Hinterlegung von Vermögensgegenständen des Kindes verpflichtet ist, konsequent dahin, jene Bestimmungen auch auf den Fall für anwendbar zu erklären, in welchem der Vater, welcher mit einer Anderen als der Mutter, oder die Mutter, welche mit einem Anderen als dem Vater in der Ehe lebt, als Vormund bestellt werden oder der eine oder die andere nach der Bestellung als Vormund eine Ehe eingeht. Durch diese letztere Vorschrift werden auch die Fälle betroffen, in welchen ein Adoptivvater oder eine Adoptivmutter, welche nach der Adoption eine Ehe eingegangen sind, zum Vormunde über ihr Adoptiv= kind bestellt werden oder aber nach der Bestellung zum Vormunde eine Ehe eingehen (vergl. §. 435 Nr. 2). Dasselbe gilt von dem Falle, in welchem der Vater eines durch Ehelichkeitserklärung legitimirten Kindes, welcher nach der Legitimation geheirathet hat, zum Vormunde bestellt wird oder nach der Bestellung zum Vormunde eine Ehe eingeht (vergl. §. 459). Nach der preuß. V. O. §. 35 ist der Vater als gesetzlicher Vormund ferner von der Pflicht zur Aufnahme und zur Einreichung eines Vermögensverzeichnisses frei. Dies gilt namentlich auch bei der Vormundschaft des Vaters über seine volljährigen

2153 V. Befreite Vormundschaft. Kinder (§. 83). Es kam in Frage, ob man diese Befreiung nicht allgemein den als Vormündern bestellten Eltern einräumen sollte; indessen schien es bedenklich zu sein, diese Befreiung in den Fällen eintreten zu lassen, in welchen die Eltern als Vormünder über ihre minderjährigen Kinder bestellt sind. Andererseits wünschte man aber auch die Fälle, in welchen die Eltern als Vormünder ihrer minderjährigen oder volljährigen Kinder bestellt sind, einheitlich zu regeln, und kam ferner in Betracht, daß, da die Aufnahme eines Inventars die Grundlage der Schlußrechnung bildet, ohne dringende Gründe die Pflicht zur Aufnahme und Einreichung eines Inventars nicht aufgegeben werden darf. Um so weniger Bedenken dürften der Beibehaltung der Inventarpflicht entgegenstehen, als die Vormundschaft der Eltern sich in vielen Fällen unmittelbar an die Beendigung der elterlichen Gewalt schließt, mit der Beendigung der letzteren aber die Pflicht zur Ablegung der Schlußrechnung eintritt, welche letztere ohnehin die Aufnahme eines Inventars voraussetzt. Wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt, trotzdem derselbe von Ablegung der Schlußrechnung nicht befreit worden ist, ein Inventar regelmäßig nicht aufzunehmen braucht, so ist dies wesentlich nur deshalb geschehen, um während der Dauer der elterlichen Gewalt eine Einmischung des Vormundschaftsgerichts in die Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern möglichst auszuschließen und dadurch die Autorität der Eltern den Kindern gegenüber zu stärken. Diese Rücksichten treten da, wo es sich um die Anordnung einer Vormundschaft, namentlich über volljährige Kinder handelt, mehr in den Hintergrund. Will man dennoch auch den Eltern als bestellten Vormündern in dieser Richtung ein größeres Maß freier Bewegung gewähren, so glaubt eventuell der Entwurf, daß dem allseitigen Interesse dadurch am zweckmäßigsten genügt werden würde, daß den Eltern die Offenlegung des Vermögensverzeichnisses erlassen wird, da auf diese Weise einerseits die Möglichkeit der Kontrole von Seiten des Vormundschaftsgerichts thatsächlich wenigstens einigermaßen abgeschwächt, andererseits die Grundlage für die demnächstige Schlußrechnung gesichert wird. Die Befreiung von der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses würde dann aber nicht nur die Befreiung von der periodischen Rechnungslegung, sondern auch von der Pflicht zur Einreichung von Uebersichten des Vermögensbestandes zur Folge haben. Die vorstehend gedachten Befreiungen der als Vormünder bestellten Eltern sollen nach dem Entwurfe nicht auch der als Vormünderin ihres unehelichen Kindes bestellten unehelichen Mutter zu Theil werden, da die uneheliche Mutter durchschnittlich nicht dasselbe Vertrauen verdient, wie die eheliche Mutter. Auch ist zu befürchten, daß, wenn der als Vormünderin bestellten unehelichen Mutter dieselbe freie und selbständige Stellung eingeräumt wird, die Vormundschaftsgerichte gerade im Hinblick darauf sich auch in solchen Fällen, in denen die Bestellung der unehelichen Mutter als Vormünderin an sich angemessen und wünschenswerth sein würde, scheuen werden, die uneheliche Mutter als Vormünderin zu bestellen. Außerdem bringt die strengere Ueberwachung der unehelichen Mutter in Betreff der Vermögensverwaltung den Vortheil mit sich, daß in Folge dessen ein regelmäßigerer geschäftlicher Verkehr zwischen der Mutter und dem Vormundschaftsgerichte stattfindet und das letztere dadurch mehr Veranlassung und Gelegenheit hat, die Führung der Vormundschaft Seitens der Mutter überhaupt zu überwachen. Ein Bedürfniß endlich, die Eltern als bestellte Vormünder nur in dem Um¬ 539 Familienrecht.

2. Gesetzliche Befreiungen des als Vormund über seinen Mitgatten bestellten Ehegatten. 3. Sonstige gesetzliche Befreiungen. 2154 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. fange, wie dies für die elterliche Gewalt vorgeschrieben ist, an die Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts zu knüpfen, schien dem Entwurfe nicht vorzuliegen. Dieselbe bevorzugte Stellung, wie den als Vormündern bestellten Eltern, räumt ral der Entwurf den Ehegatten ein, wenn der eine als Vormund des andern bestellt ist. Bei der Altersvormundschaft kann allerdings nur die Bestellung des Ehemannes als Vormund der minderjährigen Frau in Frage kommen; eine viel weiter gehende Bedeutung gewinnt das Verhältniß aber bezüglich der Vormundschaft über Volljährige. Der Entwurf geht, wie in den Motiven zu den §§. 479—481 unter Nr. 4 bereits hervorgehoben wurde, davon aus, daß es zwar keineswegs gerathen ist, den Ehegatten als solchen gesetzlich zum Vormunde zu berufen, vielmehr ihn nur kraft Bestellung eintreten zu lassen, weil es Fälle giebt, in welchen ein vormundschaftlicher Schutz auch gegenüber dem Ehegatten am Platze sein wird, andererseits aber dem letzteren, wo man ihm überhaupt traut, ihm nicht minder zu trauen, wie den Eltern im Verhältniß zu den Kindern und ihn daher in der Verwaltung nicht weiter zu beschränken, als dies bezüglich der Eltern der Fall ist. Die Ehegatten noch freier zu stellen, dürfte sich weder im Interesse der Einfachheit des Gesetzbuchs empfehlen, noch durch ein Bedürfniß geboten sein, zumal dem Ehemanne die eheliche Nutznießung eine noch freiere Stellung gewährt. Die preuß. V. O. bleibt noch hinter dem vom Entwurfe den Ehegatten zugetheilten Maße freier Bewegung zurück, wenn sie den Ehemann bezw. bei der Vormundschaft über Volljährige auch die Ehefrau nur von der Rechnungslegung und der Pflicht zur Sicherheitsbestellung befreit (§§. 57, 59, 83). Für sonstige Verwandte des Mündels, insbesondere für die Großeltern, waren Befreiungen nicht zu treffen. Nach dem italienischen G. B. Art. 292 sind allerdings der mütterliche und der väterliche Großvater von der Pflicht zur Sicherheitsbestellung frei (vergl. außerdem den Art. 278 bezüglich der Bestimmung des Aufenthaltsorts und der Erziehung des Mündels). Auch die preuß. V. O. §§. 57, 59 befreit die Großeltern von der periodischen Rechnungslegung und der Pflicht zur Sicherheitsleistung, während in dem Regierungsentwurfe diese auf Beschlüssen der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 74, 75) beruhenden Befreiungen fehlte. Der Entwurf glaubt, daß ein Bedürfniß für diese Befreiungen nicht anzuerkennen ist. Nach der preuß. V. O. nimmt der Vater der unehelichen Mutter als gesetzlicher Vormund des unehelichen Kindes der letzteren (§. 12) und der Vorstand der im §. 13 bezeichneten Anstalten als gesetzlicher Vormund über die in solche Anstalten aufgenommenen minderjährigen Mündel insofern noch eine bevorzugte Stellung ein, als neben ihnen ein Gegenvormund nur bestellt wird, wenn dessen Anhörung nach Maßgabe des §. 55 der V. O. erforderlich wird (§. 26). Die Folge dieser Bestimmung ist dann weiter, daß diese gesetzlichen Vormünder in den Fällen des §. 41 der V. O. der Genehmigung eines Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts nicht bedürfen. Der Entwurf hat die gesetzliche Vormundschaft des Vaters der unehelichen Mutter über das uneheliche Kind der letzteren nicht aufgenommen. Zur Bestellung eines Gegenvormundes wird in diesen Fällen allerdings in der Regel ohnehin keine Veranlassung vorliegen; indessen fehlt es vom Standpunkte des Entwurfs aus an einem inneren Grunde, den Großvater eines unehelichen Kindes für den Fall, daß

V. Befreite Vormundschaft. 2155 letzteres etwa erhebliches Vermögen besitzen sollte oder die im §. 517 bezeichneten Rechtshandlungen nothwendig werden, günstiger zu stellen, als den Großvater eines ehelichen Kindes (vergl. auch die allg. Motive dieses Titels §. 5). Dagegen hielt der Ent wurf es für unbedenklich und zweckmäßig, der preuß. V. O. insoweit zu folgen, als er bestimmt, daß neben dem Vorstande der im §. 477 gedachten Anstalten als gesetzlichem Vormunde der in dieselben aufgenommenen minderjährigen Kinder ein Gegenvormund nicht bestellt werden und deshalb bei dieser gesetzlichen Vormundschaft auch die Beschränkung des §. 517 wegfallen soll. Die Verhältnisse liegen in den hier fraglichen Fällen in der Regel so, daß der Mündel Vermögen überhaupt nicht oder doch nur geringes Vermögen besitzt und deshalb die Vorschriften über die Bestellung eines Gegenvormundes und die Einholung der im §. 517 vorgeschriebenen Genehmigung des Gegenvormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts ohnehin thatsächlich nur selten zur Anwendung kommen würden. Dazu kommt, daß in den Fällen des §. 477 der gesetzliche Vormund als öffentlich angestellter Beamter größere Garantieen bietet, außerdem das Vormundschaftsgericht es stets in der Hand hat, in geeigneten Fällen, insbesondere wenn dem Mündel ein erhebliches Vermögen zufallen sollte, einen anderen Vormund zu bestellen, auf den die Regelvorschriften Anwendung finden. Neben den für gewisse Vormünder dem Vorstehenden nach kraft Gesetzes eintretenden Befreiungen glaubte der Entwurf in Beziehung auf die Befreiung des Vormundes auch der Privatwillkür einen gewissen Spielraum gewähren zu sollen, wie dies in der That von der großen Mehrzahl der Rechte bald in größerem, bald in geringerem Umfange geschieht. Dagegen gestatten der französische code und das italienische G. B. Befreiungen durch Privatwillkür überhaupt nicht. Uebrigens stimmen auch diejenigen Rechte, welche der Privatwillkür in dieser Beziehung einen Spielraum gewähren, auch darin nicht überein, welchen Personen das Recht zugestanden wird, derartige Befreiungen herbeizuführen. Bald ist es der Erblasser, dem man ein solches Recht einräumt, sei es nur in Ansehung des von ihm selbst oder auch des von Andern herrührenden Vermögens, bald nur der Erblasser, der den Pflichttheil hinterläßt, bald der Erblasser oder Schenker (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 436 Anm. 7, §. 441 Anm. 17, Kraut II S. 154, ferner preuß. A. L. R. II. 18 §§. 681—694, Anh. §. 166, II. 18 §. 175, Oesterreich §. 238, Bremen §§. 39, 55, 58, 73, 95), bald sind es die Eltern (Sachsen §§. 1907, 1926, Weimar §§. 41, 46), bald die Eltern sowohl als auch derjenige, von welchem das Vermögen herrührt (bayr. Entw. Art. 51, 59, 64, 67, 81); dann wieder wird ein bestimmtes Prinzip überhaupt nicht festgehalten, z. B. in der lübecker V. O., in welcher das Recht in einzelnen Fällen dem Vater, in anderen dem Erblasser zugestanden wird (§§. 51, 59, 70 vergl. mit §§. 41, 47) und in der preuß. V. O., welche in den §§. 35, 36 dem Erblasser, in den §§. 26, 57, 59 Vater und Mutter, in den §§. 47 und 60 allein dem Vater das Recht einräumt. Der Entwurf legte zunächst darauf Werth, für die in dieser Hinsicht überhaupt zu treffenden Bestimmungen ein allgemeines Prinzip darüber aufstellen zu können, welche Personen als die Onelle von Befreiungen des Vormundes zu bezeichnen seien. Er glaubte dabei von einem zwiefachen Gesichtspunkte ausgehen zu sollen. Jedenfalls hatte man den Eltern ein solches Recht einzuräumen als Ausfluß der elterlichen Gewalt, da man zu ihnen wegen ihrer Liebe zu den Kindern und der Einsicht in die 539• 4. Befreiungen auf Grun Anordnung der Eltern un des Vermögenszuwandes.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2156 Bedürfnisse derselben am unbedenklichsten das Zutrauen haben kann, daß sie derartige besondere Einrichtungen nur treffen, wo sie zum Besten des Mündels gereichen. Derselbe Gesichtspunkt ist es, welcher den Entwurf bestimmte, im §. 320 dem Inhaber der elterlichen Gewalt zu gestatten, Anordnungen über die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes mit bindender Kraft zu geben. Der Entwurf räumt demnach den Eltern, soweit ihnen nach dem §. 479 Nr. 1 und 2 das Recht zusteht, letztwillig einen Vormund zu benennen, die Befugniß ein, zu Gunsten des von ihnen benannten Vormundes — weiter konnte man zweckmäßigerweise nicht gehen — gewisse Befreiungen vorzuschreiben, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Vermögen des Kindes von ihnen selbst herrührt oder nicht. Die Befreiung soll auch hier gültig nur nach Maßgabe derjenigen Vorschriften erfolgen können, welche nach §. 320 auf Anordnungen für die Verwaltung überhaupt zur Anwendung kommen. Neben den Eltern war aber, wie im §. 321, so auch hier derjenige, welcher 90 dem Kinde Vermögen zugewandt hat, insbesondere der Erblasser, zu berücksichtigen. Der Gesichtspunkt ist hier aber ein anderer, als bei den Eltern. Nicht das enge natürliche Band ist in diesem Falle das Entscheidende, sondern die Thatsache, daß man es dem Vermögenszuwender, welcher durch die Zuwendung ein besonderes Wohlwollen und Interesse für den Mündel an den Tag legt, nicht wird wehren können, bezüglich der Verhältnisse, welche als eine unmittelbare Folge dieses Wohlwollens erscheinen, somit in Beziehung auf das zugewandte Vermögen, ähnliche Bestimmungen zu treffen, wie man sie den Eltern für die vormundschaftliche Verwaltung allgemein gestattet. Dagegen konnte man dem Vermögenszuwender einen Einfluß auf die allgemeine Stellung des Vormundes nicht einräumen. Dies hat zur Folge, daß die Befreiung durch die Eltern an sich wirksam wird auch für die Verwaltung des von einem Dritten dem Mündel zugewandten Vermögens. Die Unbilligkeit aber, welche darin liegen würde, wenn man diesen Dritten in dieser Hinsicht von einer Verfügung der Eltern unbedingt abhängig machen wollte, wird durch das nach dem §. 498 dem Dritten eingeräumte Recht beseitigt, die Verwaltung des zugewandten Vermögens dem allgemeinen Vormunde völlig zu entziehen und dadurch der elterlichen Befreiung des letzteren jeden Einfluß auf die Verwaltung des zugewandten Vermögens zu benehmen. Daneben ist dann aber dem Vermögenszuwender noch das Recht zugestanden, für die Verwaltung des zugewandten Vermögens einen Pfleger zu benennen und für die Verwaltung desselben die gleichen Befreiungen vorzuschreiben, welche die Eltern für den von ihnen benannten Vormund anordnen können (vergl. §. 573). Bezüglich des Umfangs der zulässigen Befreiungen gehen die einzelnen Rechte ehr auseinander. Den weitesten Spielraum läßt der Privatwillkür in dieser Beziehung das preußische A. L. R. II. 18 §§. 681—694, 175, indem es dem Erblasser, welcher dem Mündel mehr als den Pflichttheil zuwendet, die Befugniß giebt, den von ihm benannten Vormund von den §§. 422—678 vorgeschriebenen Einschränkungen der Vermögensverwaltung, insbesondere auch von der sonst vorgeschriebenen Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei Rechtshandlungen des Vormundes, ganz oder zum Theil zu befreien. Doch ist auch ein solcher Vormund der allgemeinen Aufsicht des Vormundschaftsgerichts unterworfen und bedarf es bei der Veräußerung von Grundstücken der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts; allein das letztere hat bei solchen Veräußerungen die Nothwendigkeit oder Nützlichkeit nur nach den Angaben des befreiten

V. Befreite Vormundschaft. 2157 Vormundes zu prüfen. Unordentlichkeit, Unbesonnenheit oder Unredlichkeit bei der Verwaltung, sowie eigener Vermögenverfall des Vormundes verpflichten das Gericht, die Befreiung zu entziehen (Förster III §. 232 Anm. 15 ff.). Obwohl die preußische V. O. mit dem landrechtlichen System übermäßiger Beschränkung des Vormundes gebrochen hat und von dem Prinzip ausgeht, den Vormund schon nach der Regel des Rechts so frei als möglich zu stellen, so hat sie dennoch als Nachklang an den befreiten Vormund des Landrechts im §. 47 die im Regierungsentwurfe fehlende, auf einem Beschlusse der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 63) beruhende Betimmung aufgenommen, daß der Vater des Mündels berechtigt ist, in der §. 17 Nr. 2 bestimmten Form den von ihm benannten Vormund von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts zu den §§. 41, 42 Nr. 4—14 und §. 44 bezeichneten Handlungen zu befreien. Danach kann der Vater dem von ihm benannten Vormunde eine weit freiere Stellung einräumen, als wie er selbst, sei es als Inhaber der väterlichen Gewalt, sei es als gesetzlicher oder bestellter Vormund, einnimmt. Insbesondere kann die sonst nothwendige Genehmigung 1 des Vormundschaftsgerichts auf die Fälle der Entlassung des Mündels aus der preußischen Staatsangehörigkeit, der Annahme des Mündels an Kindesstatt und des Eintritts des Mündels in eine Einkindschaft eingeschränkt, im Uebrigen dagegen, soviel die Vermögensverwaltung betrifft, völlig ausgeschlossen werden. Außerdem getattet die preußische V. O. dem Vater und der Mutter des Mündels in der im §. 17 Nr. 2 bestimmten Form den von ihnen benannten Vormund von der Rechnungslegung — nicht aber von der Einreichung einer Uebersicht des Vermögensbestandes während der Verwaltung, sowie von der Sicherheitsleistung zu befreien (§§. 57, 59). Auch kann das Vormundschaftsgericht gegen den von dem Vater benannten Vormund die Hinterlegung von Vermögensgegenständen des Mündels und die Außerkurssetzung von Werthpapieren nicht anordnen, wenn diese Maßregel von dem Vater in der §. 17 Nr. 2 bestimmten Form ausgeschlossen ist (§. 60). Endlich können der Vater oder die Mutter nach Maßgabe der in §. 17 für die Berufung eines Vormundes gegebenen Vorschriften die Bestellung eines Gegenvormundes untersagen und dadurch den Vormund von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes in den Fällen des §. 41 befreien. Ob übrigens die Untersagung des Gegenvormundes nur für den von den Eltern benannten Vormund zulässig oder allgemein für die Vormundschaft des Kindes, ist streitig (Dernburg §. 33 Anm. 6 S. 83). In weit geringerem Umfange, als das preußische A. L. R. und die preußische V. O., lassen die übrigen Rechte, soweit sie in dieser Hinsicht der Privatwillkür Spielraum geben, Befreiungen zu. Im Einzelnen wird, soweit nöthig, später bei Prüfung der Frage, welche Befreiungen durch den Entwurf gestattet werden sollen, darauf zurückzukommen sein; hier mag nur noch hervorgehoben werden, daß, abgesehen von der Bestimmung des gemeinen Rechts, wonach die Nothwendigkeit der Genehmigung der Obervormundschaft zu Veräußerungen ersetzt wird durch die Erlaubniß des Erblassers, von welchem die zu veräußernde Sache herrührt (Windscheid II §. 441 Anm. 17), die übrigen Gesetzgebungswerke, insbesondere auch der hessische Entwurf und der bayrische Entwurf (Motive S. 74), das sächsische und das österreichische G. B. weder den Eltern, noch dem Erblasser gestatten, die gesetzlich vorgeschriebene Genehmigung des Vormundschaftsgerichts in irgend einem Falle auszuschließen, die zugelassenen Be¬ 540 Familienrecht.

2158 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — freiungen sich vielmehr im Wesentlichen nur auf die Rechnungsablage und die Art der Inventaraufnahme beziehen. Der Entwurf glaubte im Hinblick auf das bestehende Recht und in der Erwägung, daß das Gesetz seine Regel nur der Regel des Lebens entnehmen kann, die Privatwillkür nicht vollständig ausschließen zu dürfen, vielmehr in gewissen Beziehungen derselben gestatten zu müssen, den konkreten Verhältnissen, welche eine Erweiterung der gesetzlichen Schranken, ohne die Sicherheit des Mündels zu gefährden, zulassen, Rechnung zu tragen. Der Entwurf geht dabei, soviel zunächst Anordnungen der Eltern betrifft, von dem Prinzipe aus, daß denselben nur die Anordnungen solcher Befreiungen gestattet werden können, welche sie selbst als bestellte Vormünder kraft des Gesetzes genießen. Im Einzelnen ist den Eltern hiernach das Recht gegeben, anzuordnen, daß neben dem von ihnen benannten Vormunde ein Gegenvormund nicht bestellt werde (preuß. V. O. §. 26). Die Eltern können dadurch dem von ihnen benannten Vormunde ein Zeichen ihres besonderen Vertrauens gewähren, indem sie ihn von der Aufsicht des Gegenvormundes entbinden. In unmittelbarem Zusammenhange damit teht, wie zum §. 517 bereits hervorgehoben wurde, die Vorschrift, daß die Untersagung der Bestellung eines Gegenvormundes als Befreiung von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts in den Fällen des §. 517 gilt. Können aber die Eltern durch Untersagung der Bestellung eines Gegenvormundes den von ihnen benannten Vormund indirekt von der Nothwendigkeit der Genehmigung in den gedachten Fällen befreien, so wird man ihnen auch das minus gestatten müssen, den Vormund ohne Rücksicht darauf, ob die Bestellung eines Gegenvormundes von ihnen untersagt ist, von der Genehmigung zu den im §. 517 bezeichneten Rechtshandlungen ganz oder zum Theil zu befreien (vergl. auch preuß. V. O. §. 47). Daß eine solche indirekte oder direkte Befreiung erst wirksam wird, wenn auf Grund derselben das Vormundschaftsgericht in der Bestallung eine allgemeine Ermächtigung zur Vornahme der im §. 517 bezeichneten Rechtsgeschäfte ertheilt hat, falls aber letzteres geschehen, im Prozeßwege Dritten gegenüber niemals als unjültig angefochten werden kann (preuß. V. O. J. 47 Abs. 2), wurde bereits in den Motiven zum §. 517 gerechtfertigt. In noch weiterem Umfange den Eltern eine Befreiung des von ihnen benannten Vormundes von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu gestatten, mußte im Interesse der Sicherheit des Mündels bedenklich erscheinen, auch konnte ein Bedürfniß dazu nicht anerkannt werden, da die Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ohnehin auf eine verhältnißmäßig geringe Jahl von Fällen beschränkt ist. Weiter können die Eltern den von ihnen benannten Vormund von der Rechnungsablage 90 während bestehender Vormundschaft befreien. Der Vormund soll jedoch in diesem Falle, sofern das Vormundschaftsgericht dies nach Anhörung des Vormundes aus besonderen Gründen anordnet, verpflichtet sein, alle zwei Jahre oder in längeren Zwischenräumen eine Uebersicht des Vermögensbestandes einzureichen, welche, sofern ein Gegenvormund bestellt, vorher dem letzteren unter Nachweisung des Bestandes vorzulegen und von diesem mit seinen Bemerkungen zu versehen ist (preuß. V. O. §. 57). Die Stellung der Gesetze gegenüber der Frage nach der Julässigkeit einer Befreiung des Vormundes von der Pflicht zur periodischen Rechnungsablage bezw.

V. Befreite Vormundschaft. 2159 ähnlicher regelmäßiger Vermögensnachweisungen durch Privatwillkür ist eine verschiedene. Nach gemeinem Rechte, für welches es ohne Grund allerdings bisweilen bestritten ist (vergl. Kraut II S. 154; Braun, in der Zeitschrift für hannov. Recht, Bd. 4 S. 439 ff.), nach Sachsen §. 1951 und Weimar §. 60, ebenso nach dem code, dem niederländ. und italien. G. B. ist der Erlaß unstatthaft. Dagegen lassen das preußische A. L. R. II. 18 §§. 681—694, Oesterreich §. 238, Bremen §. 95, der bayrische Entwurf Art. 81 und die preuß. V. O. §§. 35, 57, in einem beschränkten Maße auch der hessische Entwurf IV. 97, der Privatwillkür Raum, indem sie theils dem Erblasser, theils auch den Eltern das Recht einräumen, eine Befreiung von der Rechnungsablage eintreten zu lassen. Der Entwurf glaubte, obwohl dieser Punkt für sehr zweifelhaft gelten muß, dem Prinzipe dieser letzteren Gesetze folgen zu können, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß das Recht des Vormundschaftsgerichts nicht ausgeschlossen wird, den Umständen nach, wo es im Interesse der Sicherheit des Mündels geboten erscheint, Rechnungsablage zu fordern (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 688—691; Bremen §. 95; bayrischer Entwurf Art. 81). Endlich können die Eltern bestimmen, daß der von ihnen benannte Vormund zur Hinterlegung von Werthpapieren und Kostbarkeiten und zur Sicherheitsbestellung nur unter denselben Voraussetzungen, wie die Eltern als Vormünder verpflichtet sein sollen, d. h. nur nach Maßgabe der §§. 365 und 367 Abs. 1. Durch die elterliche Anordnung wird natürlich das Recht des Vormundes, seinerseits die Hinterlegung zu verlangen, nicht ausgeschlossen (vergl. Sachsen §§. 1902, 1904; preuß. V. O. §. 59). Es erschien fraglich, ob es einer Befreiung des Vormundes in dieser Richtung überhaupt bedürfe, da die §§. 532, 533 des Entwurfs es dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts überlassen, ob es eine Maßregel der fraglichen Art überhaupt für erforderlich hält, andererseits der Vormund, welcher zur Sicherheitsbestellung angehalten wird, nach §. 485 Nr. 7 das Recht hat, seine Entlassung zu beantragen; doch schien es nicht unbillig, den Eltern das Recht zu geben, jene Befugniß des Gerichts auf Fälle eines unbedingt zwingenden Bedürfnisses zu beschränken und dadurch das auf der elterlichen Ernennung beruhende Recht zur Vormundschaft zu einem festeren zu gestalten. Da das Inventar die Grundlage der demnächstigen Schlußrechnung bildet, so glaubte der Entwurf den Eltern als solchen die Befugniß nicht geben zu sollen, den von ihnen benannten Vormund von der Aufnahme und Einreichung eines Inventars überhaupt zu befreien. Damit stimmen auch die bestehenden Rechte, insbesondere das gemeine Recht (Windscheid II §. 436 Anm. 7), das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 376—408, das österr. G. B. §. 223, das sächs. G. B. §§. 1906—1908, Weimar §§. 45—47, die hamburger V. O. Art. 24, 25, Bremen §§. 35—40, Lübeck §§. 34—43, der code art. 451, Niederlande Art. 444, Italien Art. 281—284, der hessische Entwurf IV. 51, der bayrische Entwurf Art. 65 und die preuß. V. O. §. 35 (Motive S. 74) überein. Sachsen §. 1907 und Weimar §. 46 gestatten jedoch den Eltern als solchen die Offenlegung des Vermögensverzeichnisses zu verbieten. Haben nämlich die Eltern die Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses verboten, so hat der Vormund zwar ein solches Verzeichniß dennoch aufzunehmen, dasselbe jedoch dem Vormundschaftsgerichte versiegelt zu übergeben; dieses darf das Vermögensverzeichniß öffnen, wenn erhebliche

2160 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Gründe dies fordern, hat aber solchenfalls das Bekanntwerden der Vermögensumstände des Mündels zu verhüten. Wie Siebenhaar III Anm. zum §. 1907 S. 188 bemerkt, hat man durch diese Bestimmung, welche der sächs. V. O. vom 10. Oktober 1782 Kap. V § 6 entnommen sei, dem Bedürfnisse in den Fällen genügen wollen, in welchen, wie dies namentlich bei kaufmännischen Geschäften der Fall sei, eine Geheimhaltung der geschäftlichen Verbindungen geboten werde. Die Tendenz jener Bestimmung ist danach nicht die, dem Vormunde mit Rücksicht auf das Vertrauen, welches die Eltern demselben schenken, insofern eine freiere Stellung zu geben, als durch das Verbot der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts unter Umständen thatsächlich erschwert wird, sondern das Interesse des Mündels an der Geheimhaltung der Vermögensumstände zu sichern. Eben deshalb bezieht sich das Verbot der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses auch nicht blos auf den von den Eltern benannten Vormund, sondern auf die Vormundschaft für das Kind überhaupt. Da aber das Verbot der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses nothwendig auch die Befreiung von der Rechnungsablage während bestehender Vormundschaft, sowie von der Einreichung von Uebersichten des Vermögensbestandes zur Folge hat, so dürfte es jedenfalls bedenklich sein, den Eltern die Befugniß zu geben, die Offenlegung des Vermögensverzeichnisses nicht nur in Beziehung auf einen bestimmten, von ihnen benannten Vormund, sondern allgemein für die Vormundschaft über das Kind zu verbieten. Andererseits würde allerdings der Zweck, die Vermögensumstände des Mündels geheim zu halten, wieder nur unvollkommen erreicht, wenn das Verbot sich nur auf den von den Eltern benannten Vormund, nicht auf die Vormundschaft überhaupt beziehen sollte. Der Entwurf glaubt, daß dem praktischen Bedürfnisse genügt wird, wenn dem Vermögenszuwender, insbesondere dem Erblasser, die Befugniß eingeräumt wird, die Offenlegung des Verzeichnisses bezüglich des von ihm zugewandten Vermögens und zwar nicht blos zu Gunsten des von ihm etwa benannten Pflegers, sondern allgemein für die Vormundschaft zu verbieten. Dem Erblasser oder sonstigen Vermögenszuwender konnte man diese Befugniß schon um deswillen nicht versagen, weil er die Anordnung vielleicht auch im eigenen Interesse oder im Interesse Dritter getroffen haben kann. Mit dem Entwurfe stimmen in dieser Beziehung überein das preußische A. L. R. II. 18 §§. 399—408 und die preuß. V O. §. 35 (vergl. auch Hamburg Art. 29), während Oesterreich §. 223, Bremen §§. 39, 40, Lübeck §. 41, der code art. 451, Niederlande Art. 444, Italien Art. 281—284, der hessische Entwurf IV. 51 und der bayrische Entwurf Art. 65 auch dem Erblasser in der fraglichen Beziehung keinen Einfluß auf die gesetzlichen Vorschriften über Aufnahme und Einreichung des Inventars gestatten. Nach gemeinem Rechte kann der Erblasser die Inventarisirung des von ihm hinterlassenen Vermögens verbieten (Windscheid II §. 436 Anm. 7; Kraut II S. 122 Anm. 15); doch wird vielfach angenommen, daß in diesem Falle doch immer ein Privatverzeichniß aufzunehmen sei (N. Magazin f. hannov. Recht IV S. 130; Jeitschrift f. hannov. Recht IV. S. 420). Im Anschlusse an die preußische V. O. §§. 35 und 57 und das preußische A. L. R. II. 18 §§. 399—408 und 693 bestimmt der Entwurf, daß, wenn der Vermögenszuwender die Offenlegung des Verzeichnisses in Ansehung des zugewandten Vermögens [V. Befreite Vormundschaft. 2161] verboten hat, dasselbe von dem Vormunde nach Maßgabe des §. 499 dem Vormundschaftsgerichte einzureichen und von diesem einzusiegeln ist, auf Verlangen des Vormundes in dessen Gegenwart, daß ferner das Vormundschaftsgericht nur aus besonderen Gründen, über welche der Vormund zu hören ist, von dem Inhalte jenes Verzeichnisses Kenntniß nehmen darf. Eine sich von selbst ergebende weitere Folge des Verbots ist sodann die Bestimmung, daß jenes Verbot rücksichtlich des davon betroffenen Vermögens als Befreiung von der Rechnungslegung und der Einreichung von Vermögensübersichten zu erachten ist. Abgesehen von dem Verbote der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses und den im §. 321 gedachten Anordnungen in Betreff der Vermögensverwaltung will der Entwurf dem Erblasser oder sonstigen Vermögenszuwender einen Einfluß auf die allgemeine Stellung des Vormundes nicht gestatten, insbesondere ihm auch nicht die Befugniß geben, bei Rechtsgeschäften über Gegenstände, welche zu dem zugewandten Vermögen gehören, von der Nothwendigkeit der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts zu befreien. Aus erbrechtlichen Gründen ist eine solche Befugniß nicht abzuleiten; ebensowenig, wie der Erblasser den Mündel von der Mitwirkung des Vormundes bei Veräußerungen über Gegenstände des Nachlasses entbinden und denselben insoweit geschäftsfähig machen kann, ebensowenig kann er die gesetzlich der Vollmacht des Vormundes gezogenen Schranken erweitern. Dabei ist es elbstverständlich, daß, soweit aus den Anordnungen des Erblassers nach erbrechtlichen Grundsätzen Ansprüche Dritter erwachsen oder auf Grund derselben deren Befolgung von Seiten des Erben erzwungen werden kann, es dabei sein Bewenden behält. In solchen Fällen muß das Vormundschaftsgericht die Genehmigung ertheilen; eventuell kann im Wege der Klage die Befolgung der Anordnung erzwungen werden. Daß, wenn der Vermögenszuwender für die Verwaltung des zugewandten Vermögens einen Pfleger benennt, er diesem dieselben Befreiungen zu Theil werden lassen kann, wie dem Obigen nach die Eltern dem von ihnen benannten Vormunde, wurde bereits oben erwähnt und hat im §. 573 des Entwurfs Ausdruck gefunden (vergl. wegen des bestehenden Rechts die Motive zu diesem Paragraphen). Die Gültigkeit der vom Vermögenszuwender ausgehenden Befreiungen richtet sich namentlich auch in Ansehung der Form nach denjenigen Bestimmungen, welche nach §. 521 für Anordnungen des Vermögenszuwenders über die Vermögensverwaltung maßgebend sind. Die preuß. V. O. hat, soviel die Anordnungen des Erblassers betrifft, nur für das Verbot der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses eine besondere Form bestimmt (§. 35). Ob diese Form auch bei den im §. 87 der V. O. gedachten, vom Vermögenszuwender ausgehenden Befreiungen des von demselben benannten Pflegers angewendet werden muß, ist streitig (Dernburg §. 34 Anm. 7). Setzt sich der Entwurf durch die in den §§. 537, 538 und 573 enthaltenen Bestimmungen über die Bedenken, ob es überhaupt zulässig sei, der Privatwillkür einen Einfluß auf die objektiven Vorschriften des Vormundschaftsrechts zu gestatten, bis zu einem gewissen Grade hinweg, so wollte er doch wieder nicht so weit gehen, dem Vormundschaftsgerichte die Möglichkeit gänzlich abzuschneiden, von den Anordnungen der Eltern bezw. des Vermögenszuwenders abzuweichen. Vielmehr geht er auf Grund des allgemeinen in den §§. 320, 321 anerkannten, auch die hier fraglichen Fälle umfassenden Prinzipes davon aus, daß das Vormundschaftsgericht durchweg berechtigt ist, die Befreiung wegfallen zu lassen oder einzuschränken, wenn Familienrecht. 541

2162 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Umstände vorliegen, welche solche Anordnungen als dem Mündel offenbar nachtheilig erscheinen lassen. Diese Bestimmung ist schon deshalb zweckmäßig, weil sie die sonst eintretende Nothwendigkeit, sofort zur Entlassung des Vormundes bezw. Pflegers zu schreiten, für manche Fälle abschneiden wird. Die preuß. V. O. hat in dieser Beziehung weiter keine Bestimmung, als die im §. 59 enthaltene, daß die Befreiung von der Sicherheitsbestellung wegfällt, wenn Umstände eingetreten sind, welche nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts eine Sicherheitsbestellung nothwendig machen. Außerdem ist von den im §. 36 der V. O. gedachten, von dem Erblasser des Mündels über die Verwaltung oder die Veräußerung der zu seinem Nachlasse gehörenden Gegentände getroffenen Bestimmungen das Vormundschaftsgericht eine Abweichung zu getatten berechtigt, wenn Umstände eingetreten sind, welche die Befolgung als nachtheilig für den Mündel erscheinen lassen. Ob unter der gleichen Voraussetzung das Vormundschaftsgericht auch in den Fällen der §§. 47, 57, 60, 87 der V. O. eine Abweichung gestatten kann, ist streitig (vergl. Dernburg §. 33 Anm. 20, §. 34 Anm. 9). Eine Ausnahme von dem Satze, daß das Vormundschaftsgericht unter der gedachten Voraussetzung von den Anordnungen der Eltern bezw. des Vermögenszuwenders abweichen kann, trifft der Entwurf nur rücksichtlich des von dem Vermögenszuwender ausgehenden Verbots der Offenlegung des Vermögensverzeichnisses, da der Entwurf davon ausgeht, daß es sich insoweit nicht lediglich um eine Regelung der vormundschaftlichen Verwaltung zu Gunsten des Mündels, sondern zugleich auch um eine in dem eigenen Interesse des Vermögenszuwenders oder dem Interesse Dritter getroffenen Maßregel handeln kann. Eine Beseitigung jenes Verbots durch das Vormundschaftsgericht soll deshalb niemals eintreten können, vorbehaltlich der oben bereits gedachten Vorschrift, daß das Vormundschaftsgericht aus besonderen Gründen von dem Inhalte des Vermögensverzeichnisses Kenntniß nehmen darf. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß über die Frage, ob die Eltern bezw. der Erblasser Anordnungen der gedachten Art auch bezüglich solchen Vermögens wirksam treffen können, welches sie dem Mündel als Pflichttheil zu hinterlassen schuldig sind, dieselben Grundsätze entscheiden, welche in dieser Beziehung für die im §. 320 gedachten Anordnungen maßgebend sind. Es kann deshalb hier auf die Motive zu jenem Paragraphen Bezug genommen werden. VI. Beendigung der Vormundschaft. Zu §. 539. Daß die Altersvormundschaft wie mit dem Tode, so mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Mündels von selbst beendet wird, liegt in der Natur der Sache. Aus den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuchs über die Volljährigkeitserklärung folgt dann ohne Weiteres, daß die letztere auch in dieser Hinsicht mit dem Eintritt der Volljährigkeit selbst gleiche Wirkung haben muß. Ebenso wird, da sich eine elterliche Gewalt und eine Vormundschaft begrifflich ausschließen, die Vormundschaft von selbst endigen müssen, wenn der bisher nicht in elterlicher Gewalt stehende Mündel einer wirksamen elterlichen Gewalt unterworfen wird oder die Gründe, welche die Wirksamkeit einer an sich bestehenden, aber ruhenden oder dem Inhaber der Ausübung nach entzogenen, elterlichen Gewalt ausschlossen,

VI. Beendigung der Vormundschaft. 2163 hinwegfallen. Ersteres ist der Fall, wenn das Kind durch Legitimation oder durch Adoption die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erwirbt. Durch die Verheirathung des Mündels hört die Vormundschaft dagegen nicht auf. Für minderjährige Männer ist dies deshalb nicht von Bedeutung, weil das Gesetz davon ausgeht, daß ein minderjähriger Mann eine Ehe überhaupt nur eingehen wenn er gleichzeitig die Rechte der Volljährigkeit erwirbt. kann, Für minderjährige Weiber dagegen konnte man die Vormundschaft nicht aufhören lassen, weil man davon ausgeht, daß die minderjährige Ehefrau auch als solche immer noch in der Geschäftsfähigkeit beschränkt bleibt. Ebensowenig war der Satz aufzustellen, daß der Verlust der Eigenschaft eines Inländers die Beendigung einer in Deutschland bestehenden Vormundschaft zur Folge haben solle. Vielmehr ging man davon aus, daß die allgemeinen Grundsätze des Entwurfs über die Bevormundung von Ausländern auch hier ausreichen würden. Die Vormundschaft muß demnach nach Maßgabe des §. 478 an das Ausland abgegeben, bis dahin aber in Deutschland weitergeführt werden. Zu §. 540. Die §§. 540—547 behandeln die Fälle, in denen zwar nicht die Vormundschaft selbst beendigt wird, wohl aber das Amt des betreffenden Vormundes aufhört. Es mußte hier zwischen dem Amte des gesetzlichen und des bestellten Vormundes unterschieden werden. Der §. 540 betrifft lediglich den gesetzlichen Vormund. Aus dem Prinzipe des Entwurfs, daß, von einzelnen Modifikationen abgesehen, die gesetzliche Vormundschaft der Eltern sachlich wie die elterliche Gewalt zu behandeln ist, folgt von selbst, daß die gesetzliche Vormundschaft eines Elterntheils durch den Eintritt solcher Umstände beendigt werden muß, welche, wenn die elterliche Gewalt desselben durch die Heirath des Mündels nicht beendigt wäre, in der Person des gedachten Elterntheils das Ruhen oder die Beendigung der elterlichen Gewalt zur Folge haben würde. Da nach dem §. 535 der §. 363 auf die gesetzliche Vormundschaft der Eltern entsprechende Anwendung findet, so kann die letztere ferner auch durch Entziehung von Seiten des Vormundschaftsgerichts beendigt werden. Anlangend sodann das Amt des gesetzlichen Vormundes über die in eine der im §. 477 bezeichneten Anstalten aufgenommenen Mündel, so fällt hier, wo das Amt des Vormundes mit dem des Anstaltsvorstandes kraft Gesetzes verbunden ist, das Aufhören des ersteren mit dem des letzteren nothwendig zusammen. So lange die betreffende Anstalt als solche rechtlich besteht, ist derjenige, welcher nach den betreffenden Vorschriften des öffentlichen Rechts die Funktionen des Anstaltsvorstandes ausübt, auch gesetzlicher Vormund der in die Anstalt aufgenommenen Mündel. Mit dem Augenblicke, in welchem er das Amt des Anstaltsvorstandes nicht mehr bekleidet oder nach den betreffenden Vorschriften des öffentlichen Rechts mit rechtlicher Wirksamkeit nicht mehr ausüben kann, tritt dasselbe Verhältniß auch in Ansehung des Amts des gesetzlichen Vormundes ein. Außerdem muß das Amt des gesetzlichen Vormundes in dem zuletzt gedachten Falle dann aufhören, wenn das Vormundschaftsgericht von der im §. 477 ihm gewährten Befugniß Gebrauch gemacht hat, einen anderen Vormund zu bestellen (preußische V. O. §. 62). 541*

2164 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — Zu §. 541. Die §§. 541 ff. behandeln die Fälle, in denen das Amt des bestellten Vormundes aufhört. 30 In dieser Hinsicht konnte als Regel festgehalten werden, daß das Amt des bestellten Vormundes nicht schon dann aufhört, wenn der Grund, welcher einer Weiterführung seines Amtes durch den Vormund entgegensteht, objektiv eingetreten ist, ondern erst dann, wenn das Vormundschaftsgericht mit Rücksicht auf den Eintritt eines solchen Grundes den Vormund seines Amtes entläßt, womit ein erwünschtes Maß formaler Ordnung und damit äußerer Sicherheit in das System gebracht wird. Indessen waren drei nothwendige Ausnahmen von dieser Regel zu machen. Einmal mußte beim Tode des Vormundes dessen Amt von selbst aufhören; die Stellung der Erben des Vormundes mit Rücksicht auf dessen aus der Vormundschaft fließenden Rechte und Pflichten ist im §. 510 geregelt. Der Tod eines gemeinschaftlich verwaltenden Mitvormundes macht den überlebenden zum alleinigen Vormund. Sodann aber mußte das Amt des Vormundes auch dann von selbst aufhören, wenn derselbe geschäftsunfähig wird. Diese Bestimmung steht im Einklange mit der Vorschrift des §. 488, wonach die Bestellung des Vormundes nichtig ist, wenn der Bestellte geschäftsunfähig ist, und beruht wie diese nicht auf positiver Vorschrift, sondern auf Gründen, welche sich unmittelbar aus der Natur der Sache ergeben; es darf dieserhalb auf das zu §. 488 Bemerkte verwiesen werden (preuß. V. O. §. 62; vergl. Jachariä I §. 120,1). Durch den Beweis, daß ein Vormund zu einer bestimmten Zeit geisteskrank geworden ist, wird demnach festgestellt, daß der Mündel von diesem Zeitpunkte an bis zur Bestellung eines anderen Vormundes nicht bevormundet gewesen ist. Die Verfügung des Vormundschaftsgerichts, durch welche in einem solchen Falle ausgesprochen wird, daß das Amt des Vormundes wegen eingetretener Geisteskrankheit beendet sei, ist demnach lediglich deklaratorischer Natur. Einer ausdrücklichen Vorschrift, daß völlig vorübergehende Zustände eintretender Handlungsfähigkeit, z. B. eine Ohnmacht oder eine Trunkenheit, eine solche Wirkung nicht haben sollen, wird es nicht bedürfen; vielmehr wird es der Praxis unbedenklich überlassen bleiben können, hier in sachgemäßer Weise den richtigen Unterschied zwischen solchen vorübergehenden Ereignissen und dem Eintritt einer Handlungsunfähigkeit, durch welche der Vormund an der Ausübung seines Amtes wirklich behindert ist, zu machen. Einen weiteren Fall des von selbst Aufhörens des vormundschaftlichen Amtes 1913 mit Rücksicht auf §. 34 Nr. 6 des Strafgesetzbuchs aufzustellen, schien nicht erforderlich. Dagegen muß in dem Falle, in welchem der Mündel der gesetzlichen Vormundschaft eines Elterntheils unterworfen wird, z. B. weil die Entmündigung des Elterntheils aufgehoben oder der wegen Verschwendung entmündigte Vater verstorben ist und nun die gesetzliche Vormundschaft der Mutter eintritt, das Amt des bestellten Vormundes ipso jure in derselben Weise aufhören, wie es aufhört, wenn der Mündel in eine elterliche Gewalt eintritt und dadurch die Vormundschaft überhaupt beendigt wird. Als die Form, in welcher der Vormund durch eine gerichtliche Verfügung seines Amtes enthoben wird, hat der Entwurf unterschiedslos die der Entlassung aufgestellt. Allerdings wird in einer größeren Anzahl von Gesetzen ein Unterschied zwischen einer Entlassung in schwererer und in einfacherer Form gemacht, die erstere,

VI. Beendigung der Vormundschaft. 2165 die man im Gegensatz zur einfachen Entlassung regelmäßig als Entsetzung bezeichnet, da vorgeschrieben, wo der Grund zur Entfernung des Vormundes in einem ihm selbst zum Vorwurf gereichenden Benehmen desselben beruht. (Vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 437; Kraut I S. 397 fl.; Roth I §. 101; A. L. R. II. 18 §§. 924, 921, 944; preuß. V. O. §. 63; Bremen §. 105; Hamburg Art. 62, Lübeck §§. 85, 86, 87 (Entlassung, Entfernung, Entsetzung); für den code Jachariä I § 120; Italien Art. 276, 268, 269.) Andere Gesetze machen in dieser Hinsicht keinen Unterschied und bezeichnen die Amtsenthebung des Vormundes immer mit demselben Ausdruck, sei es als Entlassung (Sachsen §§. 1974, 1978, Weimar §§. 78—83, Oesterreich §§. 253, 254, Zürich §. 404), Entfernung (hess. Entw. IV. 5, 31) oder Enthebung (bayr. Entw. Art. 87—90). Der Entwurf konnte sich den letzteren Gesetzen anschließen, weil er ein Bedürfniß einer solchen Unterscheidung nicht anzuerkennen hatte; denn er stellt zunächst einen Unfähigkeitsgrund bezüglich desjenigen, der in irgend einer Vormundschaft als Vormund entsetzt ist, für andere Vormundschaften nicht auf, und ebensowenig hält er es für nothwendig oder zweckmäßig, in Beziehung auf das Verfahren bei der Entlassung, je nachdem ein einfacher oder ein schwerer Fall vorliegt, Unterschiede zu machen. Die Entscheidung über die Entlassung soll vielmehr in allen Fällen in der Hand des Vormundschaftsgerichts liegen. Auch nach gemeinem Recht steht diese Entscheidung der Obervormundschaft zu (Kraut I S. 404—405, Roth I §. 101), ebenso nach der preuß. V. O. §. 63, Sachsen §. 1978, Weimar §. 82, Bremen §. 105, Hamburg Art. 62, Oesterreich §§. 253 ff., hess. Entw. IV. 5 und dem bayr. Entw. Art. 89. Das preuß. A. L. R. legte die Entscheidung zunächst auch in die Hand des Vormundschaftsgerichts, ließ aber bei Widerspruch des Vormundes sowohl bei Entlassung wegen Nachlässigkeit, als bei Remotion wegen Unredlichkeit ein prozessualisches Verfahren zu (Förster III §. 233). Ebenso läßt Lübeck §. 87 im Falle der Entsetzung die ordentlichen Gerichte entscheiden. Nach dem code entscheidet der Familienrath, dessen Entscheidung jedoch bei Widerspruch des Vormundes der Bestätigung des Gerichts bedarf (art. 446—449), ähnlich Italien Art. 276, vergl. Niederlande Art. 438, 439 (vergl. für Württemberg §. 106, 7, Zürich §. 404). Lang Das obervormundschaftliche Verfahren wegen Entlassung ist nach der Auffassung des Entwurfs ein Verfahren von Amtswegen im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit, wie es das nach der großen Mehrzahl aller Gesetze auch jetzt ist. In Rom und ebenso nach älterem deutschen Recht war das Entlassungsverfahren wegen Pflichtwidrigkeit des Vormundes regelmäßig ein prozessualisches (accusatio suspecti tutoris, Balmunden des Vormundes; Windscheid II §. 437, Kraut I S. 397—400), wobei es dahingestellt bleiben kann, in welchem Sinne die wohl aufgestellte Behauptung zu verstehen ist, daß ein solches auch nach heutigem gemeinen Recht neben dem Entlassungsverfahren von Amtswegen noch möglich sei. Der Entwurf geht davon aus, daß die Entlassung nur in einem Offizialverfahren der Obervormundschaft erfolgen kann; ein solches kann selbstverständlich durch Anträge dritter Personen veranlaßt werden, aber es verliert dadurch seinen allgemeinen Charakter als Verfahren von Amtswegen nicht. Die Beschwerdeinstanz steht selbstverständlich dem Vormunde, sowie sonstigen Betheiligten zu. Das Nähere hierüber wird nur im Zu¬ 542 Familienrecht.

2166 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — sammenhange mit den allgemeinen Grundsätzen über die Beschwerde in Vormundschaftssachen bestimmt werden können. Vorschriften über die Möglichkeit einer einstweiligen Entlassung des Vormundes (Weimar §. 82) bedurfte es nicht, da das Vormundschaftsgericht in der Lage ist, je nach Bedürfniß einen Vormund auf Zeit zu bestellen, wodurch die Möglichkeit eines Wiedereintritts eines zeitweise behinderten Vormundes nach Wegfall des Hindernisses offengehalten ist. Der Entwurf knüpft das Aufhören des Amts des bestellten Vormundes durchweg an die Entlassung desselben, nicht aber an die Bestellung eines neuen Vormundes. Zu §. 542. Der §. 542 bestimmt die Fälle, in denen das Vormundschaftsgericht den be¬ Vormund unter allen Umständen entlassen soll. stellten Hier war zunächst der Fall zu nennen, wenn das Interesse des Mündels durch pflichtwidriges Verhalten des Vormundes gefährdet wird, wenn also der Vormund arglistig oder im Wege eines ihm zur Last fallenden Verschuldens etwas thut oder unterläßt, was er nicht darf und hieraus dem Mündel eine Gefahr erwächst. Wann dieses vorliegt, hat das Vormundschaftsgericht zu ermessen; selbstredend ist nicht jeder kleine Verstoß des Vormundes, insbesondere gegen Ordnungsvorschriften, hierher zu ziehen. Eine besonders ängstliche Fassung des Gesetzes zum Schutze des Vormundes gegen ein zu schroffes Vorgehen des Gerichts (vergl. z. B. Bremen §. 105) war nicht erforderlich; ebensowenig bedurfte es besonderer Einschränkungen des Gerichts zu Gunsten von Vormündern, die ein Recht auf die Vormundschaft haben (vergl. z. B. A. L. R. II §. 920, bayr. Entw. Art. 88). Weiter soll das Vormundschaftsgericht berechtigt und verpflichtet sein, den Vormund zu entlassen, wenn ein ursprünglich unbeachtet gebliebener Unfähigkeitsgrund später hervortritt oder ein solcher während der Vormundschaft neu entsteht. Mit Rücksicht auf die Weite einzelner der im §. 483 aufgestellten gesetzlichen Unfähigkeitsgründe ist auch in dieser Hinsicht ein gewisses Ermessen des Vormundschaftsgerichts nicht ausgeschlossen. Insbesondere machen die Nummern 4 und 7 des §. 483 die Aufstellung besonderer Vorschriften, welche eventuell in Beziehung auf die Entlassung des Vormundes unter allen Umständen erforderlich sein würden, entbehrlich. Der weitergehenden Wirkung des Unfähigkeitsgrundes wegen Handlungsunfähigkeit wurde bereits zu §. 541 gedacht. Wie die Nummer 2 des Paragraphen dem §. 483, so entspricht die Nummer 3 dem §. 484. Der Vormund ist immer zu entlassen, wenn die zur Uebernahme der Vormundschaft erforderliche Genehmigung der vorgesetzten Behörde zur Fortführung derselben versagt oder zurückgenommen wird. Da der §. 484 sich nur auf die Uebernahme einer Vormundschaft während bestehenden Amtes, nicht aber auf die Fortführung einer vor Eintritt in die Dienststellung übernommenen Vormundschaft bezieht, so war in letzterer Beziehung eine besondere Bestimmung nothwendig. Dieselbe entspricht dem §. 22 der preuß. V. O. Die Nummer 4 schließt sich dem zweiten Satze der Nummer 5 des §. 483 an, indem sie in Ausführung des daselbst für die Uebernahme von Vormundschaften durch Ehefrauen aufgestellten Prinzips die ausdrückliche Bestimmung trifft, daß die Entlassung einer verheiratheten Vormünderin immer erfolgen soll, wenn die zur

VI. Beendigung der Vormundschaft. 2167 Führung der Vormundschaft erforderliche Genehmigung des Ehemannes versagt oder zurückgezogen wird. Endlich soll das Gericht den Vormund entlassen, wenn der Zeitpunkt oder das Ereigniß eintritt, bis zu welchem die Bestellung des Vormundes erfolgt war. Auch in diesem Falle der Bestellung eines Vormundes auf Zeit u. s. w. war dem Eintritte des Endzeitpunktes nicht die Wirkung beizulegen, daß die Vormundschaft ipso jure aufhört, eine Bestimmung, die praktisch unzweckmäßig und mit der dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung der Vormundschaft als eines Amts nicht vereinbar sein würde. Dagegen soll sowohl der Richter berechtigt sein, den Vormund mit dem fraglichen Zeitpunkte zu entlassen, als der Vormund selbst, diese Entlassung nunmehr vom Richter zu fordern. Auf gleichem Standpunkte steht das sächsische Gesetzbuch §. 1975, indem es den Eintritt des dies nicht von selbst wirken läßt, ebenso Weimar §. 79, Oesterreich §. 256 und offenbar auch das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 125—128. Anders, nämlich ohne Weiteres, wirkte der dies nach römischem Recht (Windscheid II §. 437, 6). Wenngleich hierin für das gemeine Recht eine Aenderung nicht eigentlich eingetreten sein dürfte, so wird doch auch die gemeinrechtliche Praxis geneigt gewesen sein, einen bei der Bestellung des Vormundes gemachten Zeitvorbehalt regelmäßig thatsächlich so aufzufassen, daß das Amt des Vormundes übertragen sei bis zu dem Zeitpunkte seiner vom Gerichte mit Rücksicht auf den Eintritt eines gewissen Ereignisses auszusprechenden Entlassung. Zu §. 543. Wie es nothwendig war, den Vormund unter Umständen von der Pflicht zur Uebernahme einer Vormundschaft zu befreien, so wird man ihm entsprechend unter Umständen auch das Recht geben müssen, eine bereits übernommene Vormundschaft niederzulegen. Zunächst ist davon auszugehen, daß das Vormundschaftsgericht, wenn dasselbe mit dem Vormund über die Angemessenheit seiner Entlassung einverstanden ist, den letzteren zu jeder Zeit entlassen kann. Im §. 543 wird dann aber Bestimmung darüber getroffen, in welchen Fällen der Vormund ein Recht haben soll, seine Entlassung zu begehren. Da das Gericht den Vormund mit seiner Zustimmung immer entlassen kann, so erscheint es unbedenklich, dem Vormund ganz allgemein das Recht einzuräumen, aus erheblichen Gründen Entlassung zu fordern, über deren Vorhandensein dann das Ermessen des Gerichts entscheidet. Um aber den Vormund in dieser Hinsicht nicht allein an das subjektive Ermessen des Richters zu verweisen, ist bestimmt worden, daß die im §. 485 unter 2—8 angeführten Umstände, d. h. alle Befreiungsgründe, deren nachträglicher Eintritt überhaupt möglich ist, wenn sie im Laufe der Vormundschaft eintreten, immer als erheblich angesehen werden sollen. Man konnte zweifelhaft sein, ob in dieser Hinsicht nicht für einen oder den andern jener Befreiungsgründe eine Ausnahme zu machen sei, insbesondere für die Nummer 4 des §. 485 (fünf oder mehr eheliche minderjährige Kinder), vielleicht auch für die Nummer 3 (Personen über 60 Jahr). Gleichwohl hat man es nicht für nöthig gehalten, bei dem Eintritt der betreffenden Umstände einen Zwang zur Weiter führung der Vormundschaft vorzuschreiben, da man voraussetzen darf, daß ein Vormund, insbesondere in nahen verwandtschaftlichen Beziehungen, eine einmal übernom¬

Vormundschaft über Minderjährige. Abschn. III. Tit. 1. 2168 mene Vormundschaft nicht leicht niederlegen wird, wenn ihm nicht die Last der Sorge um eigene Kinder oder Altersschwäche wirklich gerechte Ursache giebt, seine Enthebung von der Vormundschaft zu wünschen. Die Gesetze behandeln die Sache verschieden; bald stellen sie Alles in das Ermessen der Obervormundschaft (Bremen §. 105, doch giebt ein sechszigjähriges Alter ein Recht, die Entlassung zu fordern, §. 24, Hamburg Art. 62, Lübeck §. 85, Zürich §§. 404, 335; Bluntschli S. 396; bayrischer Entwurf Art. 87). Bald lassen sie unter denselben Voraussetzungen, unter welchen die Uebernahme einer Vormundschaft abgelehnt werden kann, immer auch das Recht zur Niederlegung einer Vormundschaft entstehen (Oesterreich §. 257, Sachsen §. 1976, Weimar §. 80, Italien Art. 273); bald enthalten sie positive Vorschriften (vergl. für das gemeine Recht Windscheid II §. 435, für den code Jachariä I §. 121, 16, 17). Die preuß. V. O. enthielt im Entwurf lediglich die Bestimmung, daß der Vormund aus erheblichen Gründen seine Entlassung begehren könne. Die im §. 63 des Gesetzes dann hinzugefügte Bestimmung, daß als erhebliche Gründe namentlich die im §. 23 unter 4 bis 7 angeführten Umstände, wenn sie im Laufe der Vormundschaft einträten, anzusehen seien, beruht auf einem Beschlusse der Herrenhauskommission, welche es für zweckmäßig hielt, wenigstens einige solcher Gründe besonders anzuführen (Bericht S. 92 ff.); der Eintritt des 60. Lebensjahres und die Führung mehr als einer Vormundschaft oder Pflegschaft giebt demnach nicht ohne Weiteres ein Recht, die Entlassung zu fordern. Einzelne Gesetze enthalten die Bestimmung, daß die Pflicht, ein und dieselbe Vormundschaft beizubehalten, immer auf bestimmte Jahre beschränkt sein soll (Sachsen §. 1976 nicht über 10 Jahr, Zürich §. 339 nicht über 4 Jahr). Eine solche Vorschrift in den Entwurf aufzunehmen, schien sich nicht zu empfehlen. Ebensowenig wollte man eine Vorschrift aufnehmen, daß die Entlassung des Vormundes regelmäßig erst mit dem Ablauf des laufenden Vormundschaftsjahres einzutreten habe (Oesterreich §. 261, Sachsen §. 1979, Weimar §. 83). Den Eltern als gesetzlichen Vormündern konnte ein Recht, sich der gesetzlichen Vormundschaft freiwillig zu entschlagen, ebensowenig gegeben werden, als ein freiwilliger Verzicht auf die elterliche Gewalt zulässig ist. Ebenso liegt es in der Natur der Sache, daß ein Verzicht auf das nach §. 477 mit dem Amte eines Anstaltsvorstandes kraft Gesetzes verbundene Amt eines gesetzlichen Vormundes ausgeschlossen sein muß. Durch die im §. 477 dem Vormundschaftsgericht gegebene Möglichkeit, jeder Zeit einen anderen Vormund bestellen und dadurch das Aufhören dieser gesetzlichen Vormundschaft herbeiführen zu können, ist übrigens das Vormundschaftsgericht in die Lage gesetzt, geeignetenfalls gerechtfertigten Wünschen in dieser Beziehung Rechnung tragen zu können. Zu §. 544. Die Befugniß des Vormundschaftsgerichts, einen Vormund dann zu entlassen, wenn der Mündel in eine Pflegeanstalt der im §. 477 erwähnten Art aufgenommen wird, bildet die nothwendige Ergänzung der in dem letzteren Paragraphen gegebenen Bestimmungen. Die Aufnahme in die Anstalt durfte nicht ohne Weiteres das Aufhören des Amts eines vorhandenen Vormundes zur Folge haben, vielmehr war dem

VI. Beendigung der Vormundschaft. 2169 Vormundschaftsgerichte, wie man ihm das Recht giebt, für den in der gesetzlichen Vormundschaft des Anstaltsvorstandes stehenden Mündel unter besonderen Umständen einen Vormund zu bestellen, die Befugniß vorzubehalten, einen bereits im Amte befindlichen Vormund auch dann beizubehalten, wenn das Kind später in eine Pflege anstalt aufgenommen wird. (Vergl. preuß. V. O. §. 62.) Eine Frau, welche zum Vormunde bestellt ist, muß das Gericht entlassen können, wenn sie sich verheirathet. Man geht davon aus, daß es nicht unbedingt unzulässig sein soll, einer Vormünderin, auch wenn sie überhaupt heirathet oder als Wittwe wieder heirathet, die Vormundschaft zu belassen, so wenig man verheirathete Frauen für unfähig erklärt, eine Vormundschaft zu übernehmen. Indessen werden die Verhältnisse einer Frau durch die Eingehung einer Ehe nicht selten in dem Grade beeinflußt, daß es im Interesse des Mündels unbedingt nöthig erscheint, dem Gerichte wenigstens die Möglichkeit zu wahren, den Umständen nach eine Entlassung derselben von der Vormundschaft zu verfügen. Dabei erschien dann aber grade dieser Fall als ein solcher, bei welchem es angemessen ist, dem Gerichte immer eine vorherige Anhörung Verwandter oder Verschwägerter des Mündels vorzuschreiben. Das Recht des Ehemanns, die Weiterführung der Vormundschaft durch seine Frau in jedem Falle zu verbieten, wurde im §. 542, 4 bereits geregelt. (Vergl. preuß. V. O. §. 64.) Daß, wenn eine Mutter, welche gesetzliche Vormünderin ist, sich verheirathet, die gesetzliche Vormundschaft erlischt, ergiebt sich aus §. 540 vergl. mit §. 379. Zu §. 545. Das Vormundschaftsgericht muß in die Lage gesetzt werden, solche Anordnungen zur Sicherheit des Mündels zu treffen, welche erforderlich werden, wenn ein Vormund oder ein Gegenvormund stirbt. Ohne Rücksicht darauf, ob etwa in anderer Weise dafür gesorgt wird, daß dem Gerichte, etwa durch Mittheilung des Waisenraths, ein solcher Todesfall zur Kunde gelangt, war den Vormündern die Verpflichtung aufzuerlegen, dem Gerichte den Tod eines Mitvormundes oder Gegenvormundes anzuzeigen. In gleicher Weise wird dem Gegenvormunde die Anzeige über den Tod des Vormundes zur Pflicht zu machen sein (§. 546). Im Zusammenhange mit dieser Bestimmung war zweckmäßig die Vorschrift zu treffen, daß Erben des Vormundes ebenfalls verpflichtet sein sollen, den Tod ihres Erblassers dem Vormundschaftsgerichte anzuzeigen, während die Stellung der Erben im Uebrigen im §. 510 geregelt ist. Auch hier wird für die Erben des Gegenvormundes dasselbe gelten müssen. Die Vorschriften dieses Paragraphen schließen sich den entsprechenden, in den Gesetzen häufig vorkommenden Bestimmungen an. Die Wirkungen eines Verstoßes gegen die in diesem Paragraphen für Vormünder und deren Erben aufgestellten Verpflichtungen richten sich nach allgemeinen Grundsätzen. Zu §. 546. Die Vorschriften der §§. 541—545 müssen der Natur der Sache gemäß auf den Gegenvormund entsprechende Anwendung finden. Familienrecht. 543

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2170 — Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß das Aufhören des Amts des Vormundes, sei es durch Tod des Vormundes oder auf sonstige Weise, nicht etwa auch die Beendigung des Amts des Gegenvormundes zur Folge hat, sowenig wie nach dem früher bereits Bemerkten beispielsweise der Tod eines Mitvormundes das Amt der übrigen Vormünder beendet. Die Stellung des Gegenvormundes wird demnach nicht als eine ganz wesentlich durch die Individualität eines bestimmten Vormundes bedingte, sondern als eine rein sachliche, auf objektiven Bedürfnissen einer gewissen Vormundschaft gerichtete, gedacht. Nicht nur der Tod oder die Entlassung des bisherigen Vormundes, sondern auch die spätere Bestellung eines neuen Vormundes läßt demnach die Stellung eines vorhandenen Gegenvormundes unberührt. Man hat es nicht einmal für erforderlich gehalten, dem Vormundschaftsgerichte das Recht einzuräumen, im Falle eines Wechsels in der Person des Vormundes auch einen Wechsel in der Person des Gegenvormundes eintreten zu lassen, da die allgemeine Klausel des §. 483, 7 dem Gerichte die nöthige Freiheit gewährt, geeignetenfalls selbst gegen den Willen der Betheiligten einen solchen Wechsel herbeizuführen. Der code steht hierin wesentlich auf gleichem Standpunkte (Jachariä I §. 123, 1 vergl. jedoch §. 105, 5 und Philippi zu Art. 425); abweichend bestimmt Italien Art. 267, daß das Amt des Gegenvormundes mit der Ernennung eines neuen Vormundes aufhört, daß aber der Familienrath den bisherigen Gegenvormund wiederwählen kann. Ebenso wird natürlich umgekehrt die Stellung des Vormundes durch den Tod oder das sonstige Ausscheiden bezw. einen Wechsel in der Person des Gegenvormundes an sich nicht berührt. Zu §. 547. Die Vorschrift, daß der Vormund und der Gegenvormund nach Beendigung ihres Amts ihre Bestallung an das Vormundschaftsgericht zurückgeben sollen, war nothwendig im Interesse der Ordnung und zur Verhütung einer mißbräuchlichen, den Mündel gefährdenden Benutzung der Bestallung im Verhältnisse zu Dritten (vergl. die Motive zum §. 487). Eine ausdrückliche Bestimmung, daß diese Verpflichtung beim Tode des Vormundes oder des Gegenvormundes deren Erben treffen solle, war entbehrlich (vergl. preuß. V. O. §. 66; Sachsen §. 1953; Weimar §. 62; bayrischer Entwurf Art. 91). VII. Familienrath. Zu §. 548. Zur Begründung dieses Paragraphen, welcher die Voraussetzungen betrifft, unter denen ein Familienrath zu bilden, darf im Allgemeinen auf die Ausführungen in den allgemeinen Motiven des Vormundschaftsrechts §. 3 Bezug genommen werden. Im Einzelnen bleibt hier nur noch Folgendes zu bemerken: Wenn der Entwurf, soviel zunächst die Bildung eines Familienraths auf 1. Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt betrifft, auf die im §. 479 Nr. 1 und 2 des Vormundschaftsrechts gegebenen Vorschriften Bezug nimmt, so ergiebt sich daraus, daß in erster Linie immer die Anordnung des Vaters als Inhabers der elterlichen Gewalt maßgebend ist (vergl. auch preuß. V. O. §§. 71 und 17 Nr. 2 und 4). Da der Entwurf nach dem Tode des Vaters der Mutter die elterliche

2171 VII. Familienrath. Gewalt einräumt, so wird allerdings sehr häufig der Fall eintreten, daß die Anordnung des Vaters erst viele Jahre nach dem Tode desselben praktisch werden kann, die Bildung des Familienraths mithin nicht auf Grund einer der Gegenwart angehörenden und deren Verhältnisse berücksichtigenden Anordnung zu erfolgen hat. Man könnte deshalb vielleicht geneigt sein, lediglich die Anordnung des letzten Inhabers der elterlichen Gewalt, also, wenn die Mutter den Vater überlebt, lediglich die der ersteren entscheiden zu lassen. Allein, abgesehen davon, daß diese Regelung den Grundsätzen nicht entsprechen würde, welche der Entwurf im Uebrigen rücksichtlich des Verhältnisses der von den Eltern ausgehenden Anordnungen aufgestellt hat, dürfte sich das angeregte Bedenken durch die weitere Bestimmung des Entwurfs erledigen, daß auch die von dem Inhaber der elterlichen Gewalt angeordnete Bildung des Familienraths unterbleibt, wenn nach dem Tode desselben Umstände eintreten, welche dieselbe im Interesse des Mündels als offenbar nachtheilig erscheinen lassen. Der preuß. V. O., wie deren Entwurfe ist eine solche Bestimmung allerdings unbekannt. Nach der preuß. V. O. ist die Anordnung des Vaters bezw. der Mutter unbedingt maßgebend. Die Bildung des Familienraths unterbleibt nur dann, wenn es an der erforderlichen Anzahl von geeigneten Personen zur Bildung desselben fehlt (§§. 71, 80). Vom Standpunkte der preuß. V. O. aus hatte es weniger Bedenken, die Anordnung der Eltern unbedingt maßgebend sein zu lassen, da dieselbe mit der elterlichen Gewalt der Mutter nicht zu rechnen hatte, die Anordnung des Vaters daher mit dessen Tode unmittelbar praktisch wird. Anders aber liegt die Sache vom Standpunkte des Entwurfs aus. Gerade der oben bereits hervorgehobene Umstand, daß nach dem Entwurfe die Anordnung des Vaters häufig erst viele Jahre nach dessen Tode zur Ausführung gelangt, nöthigt dazu, entweder eine Bestimmung zu treffen, welche das Vormundschaftsgericht ermächtigt, unter der gedachten Voraussetzung die Anordnung des Vaters unberücksichtigt zu lassen oder aber den sonst von dem Entwurfe befolgten Grundsatz aufzugeben, daß in erster Linie gerade die Anordnungen des Vaters maßgebend sind. Wenngleich nicht zu verkennen ist, daß bei Entscheidung der Frage, ob die Bildung des Familienraths dem Interesse des Mündels offenbar nachtheilig ist, leicht auch subjektive Ansichten über den Werth oder die Verwerflichkeit des Instituts des Familienraths mehr oder weniger ihren Einfluß geltend machen werden, so war doch andererseits nicht außer Acht zu lassen, daß nach dem Tode des Vaters, der die Bildung des Familienraths anordnete, bis zu dem Zeitpunkte, in welchem die Anordnung ins Leben treten soll, die Verhältnisse des Mündels sich der Art verändert haben können, daß die Bildung des Familienraths nicht nur den Intentionen des Vaters entgegen, sondern vom Standpunkte des Entwurfs aus eine dem Mündel offenbar schädliche Maßregel sein würde. Man denke nur an den Fall, daß nach dem Tode des Vaters die Verwandten oder Verschwägerten des Mündels, welche früher in der Nähe des letzteren wohnten, in entfernte Gegenden verzogen sind oder das Handelsgeschäft, mit Rücksicht auf welches der Vater die Bildung des Familien raths vorzugsweise anordnete, für Rechnung des Mündels nicht mehr betrieben wird unter diesen Umständen aber die Bildung eines Familienraths im Hinblick auf den Anspruch der Mitglieder des Familienraths auf Ersatz der baaren Auslagen, ins besondere der Reisekosten, mit unverhältnißmäßig hohen Kosten verbunden sein würde. Die Gefahr, daß ohne genügende Gründe der Anordnung des Inhabers der elterlichen 543

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2172 Gewalt entgegen das Vormundschaftsgericht die Bildung des Familienraths unterlassen könnte, dürfte um so weniger begründet sein, als der Entwurf vorschreibt, daß das Vormundschaftsgericht vor seiner Entschließung Verwandte oder Verschwägerte des Mündels nach Maßgabe des §. 528 hören soll, außerdem die Möglichkeit der Beschwerde wider das Gericht eine ausreichende Garantie gegen ungerechtfertigte Nichtberücksichtigung der elterlichen Anordnung gewährt. Uebrigens will der Entwurf dem Vormundschaftsgerichte auch nur dann gestatten, trotz der Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt die Bildung des Familien raths zu unterlassen, wenn nach dem Tode des Anordnenden Umstände eintreten, welche dieselbe im Interesse des Mündels als offenbar nachtheilig erscheinen lassen. Die Beurtheilung, ob die Verhältnisse des Mündels, wie sie bei Lebzeiten des Inhabers der elterlichen Gewalt liegen, die Bildung eines Familienraths als angemessen erscheinen lassen, wird unbedenklich allein dem Inhaber der elterlichen Gewalt überlassen werden können, zumal, wie bereits hervorgehoben wurde, bei Beurtheilung jener Frage leicht subjektive Ansichten über den Werth oder die Verwerflichkeit des Instituts des Familienraths ihren Einfluß geltend machen. Außerdem wird auf diese Weise denjenigen Landestheilen, in welchen bisher die Bildung des Familienraths obligatorisch war oder den Gewohnheiten und Wünschen der Bevölkerung entsprach, einigermaßen Rechnung getragen. Daß übrigens die Bildung des Familienraths, trotz der Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt dann immer unterbleibt, wenn es an der erforderlichen Anzahl geeigneter Personen zur Bildung des Familienraths fehlt, wird einer weiteren Begründung nicht bedürfen. Uebrigens soll das Vormundschaftsgericht auch in diesem Falle erst Verwandte und Verschwägerte des Mündels hören. Welche Personen fähig sind, Mitglieder des Familienraths zu werden, bestimmt der §. 549, ferner der §. 550, inwiefern das Vormundschaftsgericht die von dem Inhaber der elterlichen Gewalt als Mitglieder des Familienraths berufenen Personen übergehen darf. Soweit eine Berufung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt nicht stattgefunden, steht dem Vormundschaftsgerichte die Entscheidung darüber zu, ob die an sich zur Bekleidung des Amts eines Familienraths fähigen Personen auch dazu geeignet sind. Der Entwurf bestimmt sodann weiter, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt die Bildung eines Familienraths oder deren Fortdauer von dem Eintritte oder dem Nichteintritte eines gewissen Ereignisses abhängig machen kann. Die preuß. V. O. kennt eine derartige Bestimmung nicht. Dieselbe schien jedoch angemessen zu sein, damit nicht der Inhaber der elterlichen Gewalt gezwungen ist, die Bildung eines Familienraths entweder unbedingt anzuordnen oder von einer solchen Anordnung ganz abzusehen. Die Verhältnisse können so liegen, daß es durchaus zweckmäßig ist, die Bildung des Familienraths oder dessen Fortdauer von dem Eintritte oder dem Nichteintritte eines gewissen Ereignisses abhängig zu machen, z. B. der Inhaber der elterlichen Gewalt bestimmt, daß der Familienrath nur dann gebildet werden soll, wenn die von ihm berufenen Personen das Amt eines Familienrathsmitgliedes übernehmen, und nur solange, als dieselben in einer zur Beschlußfähigkeit erforderlichen Anzahl dieses Amt bekleiden, oder der Inhaber der elterlichen Gewalt ordnet die Bildung eines Familienraths unter der Bedingung an, daß zu der Zeit, in welcher die Einleitung der Vormundschaft erfolgt, ein bestimmtes Handelsgeschäft noch für Rechnung

VII. Familienrath. 2173 des Mündels betrieben wird, und nur bis dahin, wo dasselbe liquidirt oder sonst aufgegeben ist. 2. Außer auf Grund einer Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt kann ein Familienrath nur auf Antrag von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels oder auf Antrag des Vormundes oder Gegenvormundes gebildet werden. In diesen letzteren Fällen ist aber die Entscheidung darüber, ob dem Antrage statt zugeben, von dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht. Der Entwurf verlangt nicht, daß der Antrag von einer bestimmten Jahl von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels ausgehe, oder daß dieselben bis zu einem gewissen Grade mit dem Mündel verwandt oder verschwägert sind. Wenn im Gegensatze dazu die preuß. V. O. §. 71 bestimmt, daß der Antrag von drei Personen ausgehen muß die mit dem Mündel bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert sind, so hängt dies damit zusammen, daß nach der preuß. V. O. auf einen solchen Antrag hin der Familienrath unbedingt gebildet werden muß, sofern nur die erforderliche Anzahl von geeigneten Personen zur Bildung des Familienraths vorhanden ist. Legte man dem Antrage diese Wirkung bei, so empfahl es sich allerdings, das Antragsrecht zu beschränken und in der Zahl der Antragsteller und der Nähe der Verwandtschaft oder Schwägerschaft eine Garantie dafür aufzustellen, daß die Bildung des Familienraths nur da erfolgt, wo dies den obwaltenden Umständen nach dem Interesse des Mündels auch wirklich entspricht. Diese Garantie gewährt aber der Entwurf in höherem Maße schon dadurch, daß er die Entscheidung der Frage, ob ein Familienrath gebildet werden soll, dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts überläßt. Ein Nachtheil für den Mündel dürfte nicht daraus erwachsen, wenn man dem Vormundschaftsgerichte eine freiere Bewegung in dieser Beziehung gestattet; dagegen kann die Auftellung zu enger und formaler Voraussetzungen unter Umständen, unter welchen die Bildung eines Familienraths vielleicht sehr wünschenswerth ist, in einer dem Mündel nachtheiligen Weise hemmend und hindernd wirken. Um so weniger Bedenken dürfte es haben, bei der Antragsstellung durch Verwandte oder Verschwägerte des Mündels von dem Erforderniß einer bestimmten Jahl und einem bestimmten Grade der Verwandtschaft oder Schwägerschaft abzusehen, als die Bildung des Familienraths doch immer noch davon abhängig bleibt, daß mindestens zwei Verwandte oder Verschwägerte des Mündels sich zur Uebernahme des Amts eines Familienrathsmitgliedes freiwillig bereit erklären. 3. In Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. §. 71 trifft der Entwurf im §. 548 sodann die weitere Vorschrift, daß die Bildung des Familienraths unterbleibt, wenn sie von dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach Maßgabe des §. 483 Nr. 6, d. h. unter denselben Voraussetzungen, unter denen der Inhaber der elterlichen Gewalt eine Person von der Berufung zur Vormundschaft ausschließen kann, untersagt worden ist. Im Falle eines solchen Verbots soll die Bildung eines Familienraths unbedingt ausgeschlossen sein. Es hat mithin, wenn der Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt ein solches Verbot erlassen hat, auch eine spätere Anordnung der Mutter, daß ein Familienrath gebildet werden solle, keine Wirkung. Andererseits ergiebt aber auch die Bezugnahme auf den §. 483 Nr. 6, daß die Mutter ebensowenig, wie sie eine vom Vater als Vormund benannte Person von der Vormundschaft ausschließen, die vom Vater angeordnete Bildung eines Familienraths untersagen kann (vergl. Familienrecht. 544

5 2174 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. auch Dernburg §. 25 Anm. 2 S. 62). Sollte jedoch der auf Anordnung des Vaters gebildete Familienrath demnächst wieder aufgelöst werden, so würde einer späteren Neubildung des Familienraths durch das Vormundschaftsgericht das Verbot der Mutter allerdings entgegenstehen. Es kam in Frage, ob man dem Vormundschaftsgerichte nicht auch hier die Befugniß einräumen solle, das Verbot des Inhabers der elterlichen Gewalt unberücksichtigt zu lassen, wenn nach dem Tode des betreffenden Inhabers der elterlichen Gewalt Umstände eintreten, welche die Bildung eines Familienraths im Interesse des Mündels als wünschenswerth erscheinen lassen würden, z. B. wenn der Mündel nach dem Tode des Inhabers der elterlichen Gewalt durch Erbschaft eine bedeutende Fabrik erworben hat. Da man jedoch vom Standpunkte des Entwurfs aus niemals sagen kann, daß die Nichtbildung eines Familienraths dem Mündel offenbar nachtheilig ist, die Frage aber, ob bei den Verhältnissen des Mündels die Bildung eines Familienraths überhaupt nicht wünschenswerth ist, am besten von dem Inhaber der elterlichen Gewalt beurtheilt werden kann, so glaubte der Entwurf einem Verbote von Seiten des letzteren unbedingte Wirksamkeit beilegen zu sollen. 4. Daß bei der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern die Bildung eines Familienraths nicht stattfinden soll, entspricht dem Prinzipe des Entwurfs, daß die gesetzliche Vormundschaft der Eltern der Sache nach, von einzelnen Modifikationen abgesehen, eine Fortsetzung der elterlichen Gewalt ist. Im Uebrigen kann ein Familienrath nicht blos bei der Vormundschaft über Minderjährige, sondern auch bei der über Volljährige, sowie bei einer Pflegschaft gebildet werden. Es folgt dies aus den §§. 560, 572, wonach die für die Vormundschaft über Minderjährige gegebenen Vorschriften in Ermangelung entgegenstehender Bestimmungen auch auf die Vormundschaft über Volljährige und die Pflegschaft entsprechende Anwendung finden; so auch die preuß. V. O. §§. 83, 91 (Dernburg §. 25 Anm. 14), desgleichen der bayrische Entwurf Art. 98, 117, 118. Der letztere hat jedoch den Satz, daß für jede Vormundschaft, mit welcher die Verwaltung eines Vermögens verbunden ist, ein Familienrath gebildet werden muß (Art. 12), für die Pflegschaft eingeschränkt. Zwar soll, wenn die Aufstellung eines Güterpflegers während einer Vormundschaft nothwendig wird, auch bei der Güterpflege die Mitwirkung des Familienraths stattfinden, wenn ein solcher besteht oder nach den Bestimmungen des Entwurfs zu bilden ist. Handelt es sich dagegen um die Anordnung einer Güterpflege außer dem Falle einer Vormundschaft, so kann das Gericht einen Familienrath behufs Mitwirkung bei der Güterpflege bilden, wenn es dies aus besonderen Gründen für zweckmäßig erachtet; sofern jedoch in Fällen, in welchen eine Vormundschaft nicht stattfindet, wegen der Eingehung einer Einkindschaft eine Güterpflege veranlaßt wird, muß ein Familienrath gebildet werden. Uebrigens können die Eltern nach dem Entwurfe für eine Vormundschaft über Volljährige niemals die Bildung eines Familienraths anordnen, ebensowenig, wie sie für Volljährige einen Vormund ernennen können, da, wie das Recht der Ernennung eines Vormundes, so auch das Recht, die Bildung eines Familienraths anzuordnen, als Ausfluß der elterlichen Gewalt über die Zeit der Minderjährigkeit des Kindes nicht hinauswirken kann (§. 566 des Entwurfs). Haben die Eltern die Bildung eines Familienraths angeordnet, so erstrecken sich die Rechte und Pflichten desselben von selbst auch auf eine während der Vormundschaft über das Kind etwa nothwendig

VII. Familienrath. 2175 werdende Pflegschaft. Es folgt dies daraus, daß der Familienrath in Ansehung der Bevormundung des betreffenden Kindes an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt, eine derartige Pflegschaft aber nur ein Bestandtheil der über das Kind geführten Vormundschaft überhaupt ist. Dritten, welche dem Kinde Vermögen mit der Bestimmung zuwenden, daß dem ###n Inhaber der elterlichen Gewalt oder dem Vormunde die Verwaltung des zugewandten Vermögens nicht zustehen sollte, war die Befugniß, die Bildung eines Familienraths für die durch die Zuwendung nothwendig werdende Pflegschaft anzuordnen, nicht einzuräumen, da einerseits ein Bedürfniß dazu nicht vorliegen dürfte, andererseits durch die Einräumung einer solchen Befugniß an Dritte, welche vielleicht gar nicht zur Familie des Mündels gehören und nach §. 550 fremde Personen zu Mitgliedern des Familienraths berufen könnten, das Institut des Familienraths seiner natürlichen Grundlage zu sehr entfremdet werden würde. Auch könnte sonst das unerwünschte Resultat eintreten, daß bei der Vormundschaft über dasselbe Kind die Funktionen der Obervormundschaft theils vom Vormundschaftsgerichte, theils von einem Familienrathe ausgeübt würden. 15 Zu §. 549. 112 1. Der Entwurf unterscheidet zwischen dem Vorsitzenden und den Mitgliedern des Familienraths. Der Vorsitzende und die Mitglieder machen den Familienrath aus. Wo der Entwurf von Mitgliedern des Familienraths allein spricht, ist der Vorsitzende nicht darunter mitbegriffen. Vorsitzender des Familienraths ist kraft Gesetzes der Vormundschaftsrichter; ###n übereinstimmend der code art. 407, 416 — Jachariä I §. 93 Anm. la —, Italien Art. 251, bayrischer Entwurf Art. 27, preuß. V. O. §. 72. Für den hessischen Entwurf, Niederlande und Baden, welche nur einen berathenden Familienrath kennen, ergiebt sich von selbst eine andere Stellung des Vormundschaftsrichters dem Familienrathe gegenüber. Der Vormundschaftsrichter leitet zwar die Verhandlungen des Familienraths, doch steht er nicht innerhalb, sondern außerhalb des letzteren. Auf einem anderen Boden, als der Entwurf, steht das züricher G. B. Bei dem dem letzteren eigenthümlichen Institute der Familienbevogtigung (§§. 411—419) treten, so lange die letztere dauert, die garantirenden Anverwandten“ an die Stelle der Vormundschaftsbehörden in der Art, daß sie ohne Mitwirkung der letzteren beschließen und die Geschäfte erledigen und nur der Aufsicht des Bezirksraths unterliegen, der außerdem zu gewissen Rechtshandlungen seine Zustimmung zu ertheilen hat. Nach dem Vorbilde dieses Instituts der Familienbevogtigung hatte auch der Entwurf der preuß. V. O. das Institut des Familienraths ausgebildet. Der Familienrath sollte an Stelle des Richters den Vormund beaufsichtigen. Eine Mitwirkung des Vormundschaftsrichters bei den Beschlüssen und den Geschäften des Familienraths war ausgeschlossen. Der Familienrath charakterisirte sich danach als eine Befreiung des Vormundes von der taatlichen Aufsicht (Motive S. 50). Mit Recht wurde bei Berathung des Entwurfs in der Kommission des Herrenhauses gegen diese Gestaltung des Familienraths geltend gemacht, daß der Vorsitz des Vormundschaftsrichters unerläßlich sei, wenn das Institut praktisch sein solle (Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 79, 80, 85). Durch die Bestimmung, daß der Vormundschaftsrichter kraft Gesetzes den Vorsitz im Familienrathe führt, wird der Einfluß und die Aufsicht des Staats, sowie eine zweckmäßige

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2176 13.50 Leitung und Behandlung der Geschäfte gesichert. Auch mit Rücksicht auf die zur sachgemäßen Erledigung der Geschäfte häufig erforderliche Rechtskenntniß ist die Theilnahme des Vormundschaftsrichters am Familienrathe in hohem Grade wünschenswerth. 2. Der Paragraph entscheidet sodann die Frage, ob und inwieweit nur Verwandte oder Verschwägerte des Mündels oder auch fremde Personen in den Familienrath als Mitglieder desselben aufgenommen werden können. Aus dem dem Institute des Familienraths zu Grunde liegenden Gedanken, der Familie einen weitergehenden Einfluß auf die Vormundschaft einzuräumen, ergiebt sich prinzipiell der Satz, daß die Mitglieder des Familienraths aus den Verwandten oder Verschwägerten des Mündels und nur aus diesen zu entnehmen sind. An diesem Prinzipe halten ausnahmslos fest Niederlande Art. 388 und Zürich §§. 411, 413, 414. Damit stimmte auch der Entwurf der preuß. V. O. §. 64 überein. Dagegen gestatten der code art. 407—410, der hessische Entwurf IV. Art. 6 u. 7, das badische Gesetz v. 28. Mai 1864 §. 11, jetzt v. 6. Febr. 1879 §. 11, das italienische G. B. Art. 252, 253, 261 und der bayrische Entwurf Art. 13 in Ermangelung geeigneter Verwandten und Verschwägerten des Mündels auch s. g. Familienfreunde oder überhaupt andere passende Personen in den Familienrath zu berufen. Im Einzelnen weichen diese Gesetzgebungsarbeiten in den Voraussetzungen, unter denen die Berufung fremder Personen auch beim Vorhandensein von Verwandten oder Verchwägerten zulässig ist, vielfach von einander ab. Die Zulassung fremder Personen ist bald mehr, bald weniger eingeengt. Die preuß. V. O. §. 72 hat einen Mittelweg eingeschlagen. Sie stellt als Regel hin, daß nur Verwandte oder Verschwägerte des Mündels Mitglieder des Familienraths sein können, schränkt diese Regel aber ein durch die weitere Bestimmung, daß auch andere Personen in den Familienrath berufen werden können durch den Vater oder die Mutter nach Maßgabe der die Ernennung eines Vormundes betreffenden Vorschriften des §. 17, ferner durch Beschluß eines bestehenden Familienraths. Die Gesetzgebungen, welche, wie der code, das italienische G. B. und der bayrische Entwurf, den Familienrath als einen obligatorischen Bestandtheil in die Organisation des Vormundschaftsrechts aufgenommen haben, waren schon dadurch genöthigt, von dem Prinzipe abzuweichen, da nicht immer geeignete Verwandte oder Verschwägerte vorhanden sind oder doch nicht in solcher Nähe, wie sie im Interesse einer raschen Erledigung der Geschäfte oder zur Ersparung unverhältnißmäßiger Kosten wünschenswerth ist. Dieser Grund für eine Abweichung von dem Prinzipe kann vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht in Frage kommen. Dagegen mußte anerkannt werden, daß häufig solche Personen, welche mit dem Mündel zwar nicht verwandt oder verschwägert sind, demselben aber durch freundschaftliche Beziehungen zur Familie sehr nahe stehen, als Mitglieder des Familienraths viel geeigneter sein können, wie vielleicht fern stehende Verwandte oder Verschwägerte, daß deshalb die Vortheile des Familienraths auch durch die Zuziehung solcher Personen in einer dem Gedanken des Instituts entsprechenden Weise erreicht werden können. Wollte man deshalb fremde Personen von der Aufnahme in den Familienrath gänzlich ausschließen, so könnte dies dahin führen, daß in manchen Fällen, in denen die Bildung eines Familienraths vielleicht gerade sehr zweckmäßig sein würde, von dieser Maßregel wegen Mangels an geeigneten Verwandten und Verschwägerten des Mündels unterbleiben müßte,

2177 VII. Familienrath. wenngleich sehr geeignete fremde Personen vorhanden und zur Uebernahme des Amts eines Familienrathsmitgliedes bereit sind (vergl. auch den Bericht der Kommission des Herrenhauses über den Entwurf der preuß. V. O. S. 80, 86). Aus diesen Gründen, sowie mit Rücksicht auf diejenigen Landestheile, in denen das Institut des Familienraths den Gewohnheiten und Wünschen der Bevölkerung entspricht, glaubte der Entwurf dem von der preuß. V. O. eingeschlagenen Mittelwege folgen zu sollen, welcher einerseits dem praktischen Bedürfnisse genügt, andererseits die natürliche Grundlage des Instituts des Familienraths nicht vollständig verläßt. Indem der Entwurf im Anschlusse an die preuß. V. O. bestimmt, daß fremde Personen nur durch den Inhaber der elterlichen Gewalt oder durch Beschluß eines bestehenden Familienraths als Mitglieder desselben berufen werden können, wird die Beziehung zur Familie immerhin noch aufrecht erhalten, daneben aber durch die Art der Berufung in Verbindung damit, daß ein Zwang zum Eintritt in den Familienrath nicht besteht, eine Garantie dafür gewonnen, daß nur solche Personen in den Familienrath aufgenommen werden, welche, der Familie nahe stehend, lediglich von dem Interesse für den Mündel geleitet werden. 3. Nach der preuß. V. O. §. 72 können nur männliche Personen Mitglieder des Familienraths sein. Dieselbe Einschränkung findet sich im niederländischen G. B. Art. 388 und im bayrischen Entwurfe Art. 13. Das züricher G. B. §§. 411 bis 419 enthält in dieser Beziehung keine besondere Bestimmung, dürfte aber auf demselben Standpunkte stehen, da auch nur Männer fähig sind, eine Vormundschaft zu führen (§. 334). Dagegen können nach dem code art. 408, 442, dem hessischen Entwurfe IV. 8 u. 29, dem badischen Gesetze vom 28. Mai 1864 § 11, jetzt vom 6. Febr. 1879 §. 11, vergl. mit L. R. S. 442, sowie nach dem italienischen G. B. Art. 268 weibliche Personen, insoweit als sie unfähig sind, eine Vormundschaft zu führen, auch nicht Mitglieder eines Familienraths werden. Nach dem code und in Baden sind deshalb nur die Mutter und die sonstigen weiblichen Aszendenten (ob auch die Ehefrau eines interdizirten Mannes, ist bestritten — Philippi 442, 7), nach dem hessischen Entwurfe nur die Großmutter und nach dem italienischen G. B. nur die weiblichen Aszendenten und die vollbürtigen unverheiratheten Schwestern fähig, Mitglied eines Familienraths zu sein. Mit Rücksicht auf die Bestimmung des Art. 251, daß der Vormund kraft Gesetzes Mitglied des Familienraths ist, sowie den Art. 330, wonach die Ehefrau und die Mutter eines Interdizirten fähig sind, die Vormundschaft über den letzteren zu führen, wird jedoch anzunehmen sein, daß auch nach dem italienischen G. B. die Mutter bezw. die Ehefrau eines interdizirten Mannes selbst dann, wenn sie nicht Vormünder und als solche Mitglieder des Familienraths sind, Mitglieder des letzteren sein können. Der Entwurf ist dem Vorgange der letztgedachten Gruppe von Gesetzen gefolgt. Auf demselben Standpunkte befand sich auch der Entwurf der preuß. V. O. §. 64. Die Bestimmung, daß nur männliche Personen Mitglieder des Familienraths werden können, beruht auf Beschlüssen der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 83, 86). Die Gründe sind nicht mitgetheilt. Wahrscheinlich wird die Umgestaltung des Familienraths in eine Behörde mit obrigkeitlichem Charakter maßgebend gewesen sein. Der Entwurf glaubt, daß daraus ein gerechtfertigtes Bedenken gegen die Zulassung weiblicher Personen als Mitglieder des Familienraths nicht entnommen werden kann, 545 Familienrecht.

2178 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. — überhaupt kein innerer Grund vorliegt, weibliche Personen insoweit, als sie fähig ind, eine Vormundschaft zu führen, für unfähig zu erachten, Mitglieder eines Familienraths zu sein. Eine Mutter bezw. eine Ehefrau, welche vielleicht zu schwach ist, die Vormundschaft selbst zu übernehmen, wird vielleicht ein sehr nützliches Mitglied des Familienraths sein können. 4. Daß solche Personen, welche zur Führung der betreffenden Vormundschaft gesetzlich unfähig sind, nicht Mitglieder des Familienraths sein können, liegt in der Natur der Sache und entspricht auch den bestehenden Rechten (code art. 442—445, hessischer Entwurf IV. 8, badisches Gesetz v. 28. Mai 1864 §. 11 Abs. 2, jetzt v. 6. Febr. 1879 §. 11 Abs. 2, italienisches G. B. Art. 268, 269, preuß. V. O. §. 72, bayrischer Entwurf Art. 17; vergl. auch §. 34 Nr. 6 des R. St. G. B.). Wie danach derjenige unfähig ist, Mitglied des Familienraths zu werden, welchen der Inhaber der elterlichen Gewalt von der Vormundschaft ausgeschlossen hat, so mußte auch derjenige als unfähig zu jenem Amte erachtet werden, welcher durch den Inhaber der elterlichen Gewalt direkt davon ausgeschlossen ist, wenngleich der letztere den Ausschluß von der Vormundschaft nicht ausdrücklich damit verbunden haben sollte. Endlich soll nach dem Entwurfe der Vormund, wie der Gegenvormund unfähig sein, zugleich Mitglied des Familienraths zu sein. Im geraden Gegensatze dazu bestimmt das italienische G. B. Art. 251, daß Vormund und Gegenvormund kraft Gesetzes immer Mitglied des Familienraths sind; doch stimmt der Vormund nicht mit, wenn es sich um die Ernennung, Entbindung oder Entfernung des Gegenvormundes handelt, und der letztere stimmt nicht mit, wenn die Entbindung oder die Entfernung des Vormundes oder die Ernennung eines neuen Vormundes den Gegenstand der Beschlußfassung bildet (Art. 259). Auch nach dem code ist die Eigenschaft eines Vormundes und Gegenvormundes mit der eines Mitgliedes des Familienraths nicht unvereinbar, es sei denn, daß der Vormund oder Gegenvormund bei dem Gegenstande der Berathung betheiligt sind (art. 426, Jachariä I §. 123 Anm. 2, Schenk, Familienrath S. 53 Anm.). Die preuß. V. O. J. 72 erklärt ebenfalls ausdrücklich, daß der Gegenvormund zugleich Mitglied des Familienraths sein könne, während sie in Ansehung des Vormundes offenbar von dem Gegentheil ausgeht. Der Entwurf der preuß. V. O. enthielt jene Bestimmung noch nicht; sie beruht auf einem Beschlusse der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 80, 83, 86). Der bayrische Entwurf, welcher das Institut des Gegenvormundes nicht kennt, giebt dem Vormunde das Recht eines berathenden Familienrathsmitgliedes. Der Vormund soll deshalb in jede Sitzung des Familienraths geladen werden (Art. 26). Da nach dem Entwurfe der Familienrath die Funktionen des Vormundschaftsgerichts hat, ihm also namentlich auch die Beaufsichtigung des Vormundes obliegt, so muß die Eigenschaft eines Vormundes mit der eines Mitgliedes des Familienraths als unvereinbar angesehen werden (vergl. auch die Motive zum bayrischen Entwurfe S. 55). Die Stellung des Vormundes als eines Mitgliedes des Familienraths wird leicht dahin führen, daß die Beaufsichtigung des Vormundes durch den Familienrath zum Nachtheil des Mündels gelähmt wird und der erforderlichen Energie entbehrt. Die Anwesenheit des Vormundes bei den Berathungen des Familienraths beeinträchtigt die freie Bewegung des letzteren und die Freiheit der Aeußerungen über die Verwaltung [VII. Familienrath. 2179] des Vormundes. Aus diesem Grunde empfiehlt sich auch nicht die Vorschrift des bayrischen Entwurfs, daß der Vormund berechtigt sein soll, an den Sitzungen des Familienraths mit berathender Stimme Theil zu nehmen. Wenn in den Motiven des bayrischen Entwurfs S. 55 hervorgehoben wird, daß es für die Beschlußfassung des Familienraths nur förderlich sein könne, wenn demselben Gelegenheit gegeben werde, den Vormund selbst zu vernehmen und seine Ansicht über die in Frage stehende Angelegenheit kennen zu lernen, so kann der mit der Anhörung des Vormundes verbundene Vortheil auch dadurch erreicht werden, daß es dem pflichtmäßigen Ermessen des Familienraths überlassen wird, in geeigneten Fällen erst den Vormund zu hören. In dieser Beziehung wird es einer ausdrücklichen Bestimmung nicht bedürfen. Soweit das Gesetz das Vormundschaftsgericht ausdrücklich verpflichtet, vor einer Entschließung den Vormund zu hören, trifft natürlich die gleiche Pflicht auch den Familienrath. Was im Vorstehenden vom Vormunde gesagt ist, muß auch vom Gegenvormunde 191 gelten, da auch er der Aufsicht des Familienraths unterstellt ist und die Stellung eines Vormundes, wenn auch mit anderen Funktionen, einnimmt. Wie bei anderen Bestimmungen des Entwurfs schon mehrfach hervorgehoben wurde, legt der Entwurf Werth darauf, daß, soweit möglich, der Vormund und Gegenvormund gleichgestellt und der Auffassung des Gegenvormundes als eines über dem Vormunde stehenden vormundschaftlichen Organs entgegengetreten wird. Gestattet man, daß der Gegenvormund zugleich Mitglied des Familienraths ist, so kann dies zum Nachtheile der vormundschaftlichen Verwaltung nur zu leicht dahin führen, daß das Verhältniß zwischen Vormund und Gegenvormund ein gereiztes und abstoßendes wird. Soweit die Vorschrift, daß der Gegenvormund Mitglied des Familienraths ist, den Zweck verfolgt, daß der Gegenvormund gehört werden soll, wird dem Bedürfnisse durch die im §. 529 des Entwurfs getroffene Bestimmung in ausreichendem Maße genügt, daß vor der Entscheidung über die zu einer Handlung des Vormundes erforderliche Genehmigung der bestellte Gegenvormund gehört werden soll. 5. Behinderungsgründe, wie sie der Entwurf im §. 484 für die Uebernahme einer Vormundschaft anerkannt hat, schienen, soviel die Uebernahme des Amts eines Familienrathsmitgliedes betrifft, im Hinblick darauf entbehrlich zu sein, daß das letztere Amt mit einer fortlaufenden Verwaltung nicht verbunden ist und deshalb regelmäßig weit weniger Zeit in Anspruch nimmt, als das eines Vormundes. Auch die preußische V. O. (Dernburg §. 25 S. 64) und der bayrische Entwurf (Motive S. 53) verlangen zum Eintritt eines Beamten in den Familienrath die Genehmigung der vorgesetzten Behörde nicht, ebensowenig das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 41 in Ansehung der Militärpersonen des Friedensstandes und der Civilbeamten der Militärverwaltung. Wo eventuell das Interesse des Dienstes in einem einzelnen Falle durch den Eintritt in den Familienrath leiden sollte, kann nach §. 556 Entlassung nachgesucht werden. Zu §. 550. 1. Nach dem code art. 407 besteht der Familienrath außer dem Friedensrichter aus 6, unter Umständen (vergl. art. 408, Jachariä I §. 93 S. 238) auch aus einer noch größeren Anzahl von Mitgliedern. Daß diese Jahl zu hoch gegriffen, wird auch von den Anhängern des Instituts anerkannt (Motive zur preuß. V. O. S. 44) Die Nachfolger des code haben deshalb auch sämmtlich die Mitgliederzahl beschränkt, 545*

2180 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. nämlich Niederlande Art. 388 auf 4, Italien Art. 251 ebenfalls auf 4 (außer dem Vormunde und Gegenvormunde bezw. dem Kurator des emanzipirten Minderjährigen), der hess. Entw. IV. 6 auf 2 oder 4. Nach dem bayr. Entw. Art. 14 sollen in der Regel nur 2 Mitglieder berufen werden, doch kann diese Jahl auf 4 erhöht werden, wenn das Vormundschaftsgericht dies für zweckmäßig erachtet. Für Elsaß=Lothringen hat ein Gesetz vom 22. Okt. 1873 §. 4 die Jahl der Mitglieder auf 4 außer dem Friedensrichter festgesetzt. Nach der preuß. V. O. §. 72 beträgt die Jahl der Mitglieder höchstens 6, und wie sich aus den §§. 76 und 73 ergiebt, mindestens 2 Mitglieder. Eine zu große Jahl von Mitgliedern erschwert das Zusammentreten des Familienraths, hat eher einen Wechsel der Majorität und damit Störung der einheitlichen Verwaltung im Gefolge, bringt die Gefahr mit sich, daß auch weniger geeignete Peronen in den Familienrath berufen werden, und vermehrt unter Umständen die Kosten der vormundschaftlichen Verwaltung erheblich. Der Entwurf setzt deshalb die Zahl der Mitglieder auf höchstens 4, auf mindestens 2 fest. 2. Da der Entwurf die Bildung des Familienraths als eine im Interesse des 4 Mündels nothwendige Einrichtung nicht betrachtet, so braucht auch eine Zwangspflicht zum Eintritt in den Familienrath nicht anerkannt zu werden. Ein solcher Zwang ist auch für die Erreichung der Vortheile, welche man von der Mitwirkung eines Familienraths erwartet, nicht förderlich. Treten die berufenen Personen freiwillig ein, so ist um so eher zu erwarten, daß sie, vom lebendigen Interesse für den Mündel geleitet, mit voller Hingebung und Pflichttreue ihr Amt verwalten werden. Die Freiwilligkeit ist auch ein Schutz gegen zu große Ueberbürdung des Publikums mit Ehrenämtern und gestattet, wie die Motive zum Entwurfe der preuß. V. O. S. 51 betonen, die Annahme der Verantwortlichkeit. Die Freiwilligkeit bezieht sich aber nur auf den Eintritt in den Familienrath, nicht auf die Fortführung des Amtes. Ist dasselbe einmal übernommen, so muß es fortgeführt werden, bis aus einem der im §. 556 bezeichneten Gründe das Beschwerdegericht die Entlassung ausspricht. Wollte man auch die Fortführung des Amtes von dem Willen der Mitglieder des Familienraths abhängig machen, so würde der letztere der Gefahr eines häufigen Wechsels seiner Mitglieder ausgesetzt sein, den Charakter einer ständigen Behörde verlieren und die Einheitlichkeit der Verwaltung darunter leiden. Mit dem Entwurfe stimmen auch die preuß. V. O. §§. 71, 79 und das züricher G. B. §§. 411, 413, 416 überein. Dagegen waren diejenigen Gesetzgebungswerke, welche den Familienrath, sei es als beschließendes, sei es als berathendes Organ, als ein obligatorisches Institut aufgenommen haben, von selbst genöthigt, eine Zwangspflicht zum Eintritte in den Familienrath anzuerkennen und nur aus besonderen Gründen die Ablehnung der Uebernahme des Amtes zu gestatten (code art. 412, 413, Niederlande Art. 388, hessischer Entwurf IV. 9, Italien Art. 254, 255, badisches Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 13, bayr. Entw. Art. 16, 18, 121). 3. In Uebereinstimmung mit der preuß. V. O. §§. 72 und 73 bestimmt der Entwurf, daß in erster Linie die von dem Inhaber der elterlichen Gewalt bezeichneten Personen als Mitglieder des Familienraths berufen sind. Wie bei der Berufung zur Vormundschaft gehen die vom Vater benannten Personen den von der Mutter berufenen vor. Die letztere kann übrigens, wenn sie die elterliche Gewalt erlangt hat,

VII. Familienrath. 2181 innerhalb der gesetzlich zulässigen Maximalzahl neben den vom Vater berufenen Mit gliedern noch weitere Mitglieder berufen (vergl. auch für die preuß. V. O. Dernburg §. 25 Anm. 9 S. 64). Die übrigen Gesetzgebungswerke kennen eine Berufung durch die Eltern nicht. Auch der bayrische Entwurf hat den Eltern des Pflegebefohlenen das Recht zur Bestimmung der Mitglieder des Familienraths nicht eingeräumt, weil man dies, wie in den Motiven S. 52 bemerkt wird, mit Rücksicht auf die Stellung des Familienraths als eines zur Mitwirkung bei der Obervormundschaft berufenen Organes nicht für angemessen erachtet habe. Vom Standpunkte des Entwurfs aus, der dem Inhaber der elterlichen Gewalt einen Einfluß auf die Frage gestattet, ob ein Familienrath überhaupt gebildet werden soll, konnte jene Erwägung nicht als durchschlagend angesehen werden. Daß das Vormundschaftsgericht die von dem Inhaber der elterlichen Gewalt berufenen Mitglieder des Familienraths unter denselben Voraussetzungen, aber auch nur unter denselben Voraussetzungen übergehen kann, wie einen von dem Inhaber der elterlichen Gewalt benannten Vormund, rechtfertigt sich durch die Analogie der Verhältnisse. Auf dieser Analogie beruht es auch, wenn der Entwurf weiter bestimmt, daß auch die im §. 480 Abs. 2 gedachte Vorschrift auf die kraft Gesetzes berufenen Mitglieder des Familienraths entsprechende Anwendung finden soll. Jene Vorschrift kann namentlich dann praktisch werden, wenn ein vom Inhaber der elterlichen Gewalt in erster Linie Berufener voraussichtlich nur vorübergehend behindert ist. Hier hat das Vormundschaftsgericht den in zweiter Linie Berufenen zunächst nur einstweilen bis zur Beseitigung jener Behinderung als Mitglied des Familienraths zu bestellen. Der Entwurf geht davon aus, daß es dem Inhaber der elterlichen Gewalt unbenommen ist, den zunächst von ihm berufenen Personen für den Fall, daß dieselben nicht eintreten oder später ausscheiden sollten, andere Personen zu substituiren Einer besonderen gesetzlichen Bestimmung bedurfte es aber für den Fall, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt ohne Bestimmung der Reihenfolge der Berufung mehr, als die gesetzlich zulässige Jahl von 4 Mitgliedern berufen hat. Das Natürlichste und dem Willen des Anordnenden Entsprechendste dürfte es sein, wenn diejenigen unter den bezeichneten Personen, welche das Vormundschaftsgericht auswählt, als zunächst berufen, die übrigen als substituirt gelten. Uebrigens kann eine Berufung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt nur dann in Frage kommen, wenn bei einer Vormundschaft über Minderjährige ein Familienrath gebildet werden soll, da die Berufung als eine Nachwirkung der elterlichen Gewalt erscheint (§. 566). Soweit eine Berufung von Mitgliedern des Familienraths durch den Inhaber der elterlichen Gewalt nicht stattgefunden hat oder die berufenen Personen die Uebernahme des Amts ablehnen oder vom Vormundschaftsgerichte auch gegen ihren Willen übergangen werden dürfen, erfolgt die Berufung bis zur Herstellung der Beschlußfähigkeit des Familienraths durch das Vormundschaftsgericht; dagegen hat, sobald ein beschlußfähiger Familienrath einmal gebildet ist, dieser selbst darüber zu entscheiden, ob und welche Personen innerhalb der gesetzlichen Maximalzahl neben den durch den Inhaber der elterlichen Gewalt bezw. das Vormundschaftsgericht berufenen als Mitglieder des Familienraths berufen werden sollen. Diese der Familienrecht. 546

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2182 — preuß. V. O. §. 73 entnommene Bestimmung, welche dem Vormundschaftsgerichte die Entscheidung über die zu berufenden Personen nur, soweit nöthig, überläßt, im Uebrigen aber dem Einflusse der Familie Raum giebt, dürfte zweckmäßig sein, insbesondere auch ein gedeihliches Zusammenwirken der Mitglieder des Familienraths unter einander befördern. Soweit dem Vormundschaftsgerichte die Entscheidung zusteht, kann dasselbe die 0 zu berufenden Personen nur aus Verwandten oder Verschwägerten des Mündels entnehmen. Vor seiner Entschließung soll es, soweit dies ohne Verzug geschehen kann, Verwandte oder Verschwägerte des Mündels hören, damit die Interessen und Wünsche der Familie bei der Auswahl möglichst berücksichtigt werden können und zuverlässige Anhaltspunkte für eine sachgemäße Entschließung gewonnen werden (preuß. V. O. §. 73). Auch kann das Vormundschaftsgericht sich an den Gemeindewaisenrath wenden, damit dieser Personen bezeichnet, welche zur Berufung in den Familienrath geeignet sind (§. 534 des Entwurfs, vergl. auch Art. 15 des bayrischen Entwurfs). Im Uebrigen will der Entwurf keine nähere Regeln darüber aufstellen, nach denen die Berufung durch das Vormundschaftsgericht erfolgen muß, wie dies allerdings die meisten Gesetze bald in größerem, bald in geringerem Umfange gethan haben. Die ausführlichsten Bestimmungen enthält in dieser Beziehung der code art. 407—410. Junächst sollen solche Verwandte oder Verschwägerte des Mündels genommen werden, welche in der Gemeinde, in welcher die Vormundschaft eröffnet ist, oder in einer Entfernung von 2 Myriametern davon wohnen, und zwar halb aus der väterlichen und halb aus der mütterlichen Linie, dergestalt, daß in jeder Linie zunächst die Nähe des Grades entscheidet. Dabei soll der Verwandte dem Verschwägerten des nämlichen Grades und unter Verwandten des nämlichen Grades der ältere dem jüngeren vorgezogen werden. Finden sich an dem Orte oder in der gedachten Entfernung keine Verwandte oder Verschwägerte der einen oder der anderen Linie in hinreichender Anzahl, so können auch solche Verwandte oder Verschwägerte berufen werden, die in weiterer Entfernung wohnen, oder sog. Familienfreunde aus der Gemeinde. Aber auch dann, wenn an dem Orte eine hinreichende Anzahl von Verwandten oder Verschwägerten vorhanden ist, darf der Friedensrichter andere Verwandte oder Verschwägerte, in welcher Entfernung sie auch wohnen mögen, berufen, sofern sie dem Mündel dem Grade nach näher oder doch in demselben Grade verwandt sind, als die anwesenden Verwandten oder Verschwägerten. Nach dem hessischen Entwurfe IV. 6 u. 7 ist der Familienrath zunächst aus solchen Verwandten und Verschwägerten zu wählen, welche sich an dem Wohnorte des Mündels oder wenigstens im Bezirke des Vormundschaftsgerichts aufhalten, und zwar wie nach dem code, halb aus der väterlichen und halb aus der mütterlichen Linie des Mündels. Die Nähe des Verwandtschaftsgrades soll dabei vorzugsweise, aber nicht unbedingt berücksichtigt werden. Erst in Ermangelung solcher Anverwandten von der einen oder von der anderen Linie können auswärtige Anverwandte oder auch dritte geeignete Staatsangehörige dazu ernannt werden. Das niederländische G. B. Art. 388 berücksichtigt nicht die Entfernung innerhalb des Königreichs; es entscheidet lediglich die Nähe des Grades. Doch sollen die Mitglieder des Familienraths, so weit möglich, aus beiden Linien genommen werden. Das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879, §. 11 bestimmt, daß die Mitglieder des Familienraths aus den am Orte der Vormundschaft

VII. Familienrath. 2183 oder in dessen Nähe wohnenden nächsten Verwandten oder Verschwägerten des Mündels, wo möglich von der väterlichen und der mütterlichen Seite je zur Hälfte, in Ermangelung solcher aber aus anderen geeigneten Einwohnern des Orts genommen werden sollen. Das italienische G. B. Art. 252 und 253 beruft, ohne auf die Entfernung dabei Rücksicht zu nehmen, kraft Gesetzes zunächst die männlichen Ascendenten des Minderjährigen, sodann dessen vollbürtige Brüder und in dritter Linie die Oheime. In jeder Klasse entscheidet die Nähe des Grades, eventuell das Lebensalter. In Ermangelung der bezeichneten Verwandten hat der Richter die Mitglieder des Familienraths auszuwählen und zwar, so weit möglich und angemessen, zunächst aus den nächsten Verwandten oder Verschwägerten des Mündels. Der bayrische Entwurf Art. 13 bestimmt nur, daß bei der Auswahl der Mitglieder des Familienraths von Seiten des Vormundschaftsgerichts die väterliche und mütterliche Linie gleichmäßig berücksichtigt werden solle, im Uebrigen hat er die Entcheidung dem freien Ermessen des Vormundschaftsgerichts anheimgegeben (Motive S. 52). Die preußische V. O. §. 73 endlich hat auch die noch im bayrischen Entwurfe sich findende Einschränkung des richterlichen Ermessens beseitigt. Der Entwurf ist dem Vorgange der preußischen V. O. gefolgt. Die vom codle und zum Theil auch von seinen Nachfolgern aufgestellten Regeln hängen mehr oder weniger mit der obligatorischen Natur des Familienraths bzw. mit dem Gesichtspunkte eines Rechts der Familienangehörigen zusammen. Der Entwurf glaubt, daß dem Interesse des Mündels am besten gedient wird und eine zweckmäßige Zusammensetzung des Familienraths am ersten erwartet werden kann, wenn man es dem pflichtmäßigen Ermessen des Vormundschaftsgerichts überläßt, in jedem einzelnen Falle diejenigen Verwandten oder Verschwägerten auszuwählen, welche den obwaltenden Umständen nach die geeignetsten sind. Daß das Vormundschaftsgericht dabei auch die Nähe des Verwandtschaftsgrades, das Lebensalter und, wo der Kostenpunkt in Frage kommt, auch die Entfernung berücksichtigen wird, darf auch ohne spezielle Anweisung vorausgesetzt werden. Zweifelhaft konnte es nur sein, ob es sich nicht empfehle, nach dem Vorgange der meisten Gesetzgebungsarbeiten die Bestimmung aufzunehmen, daß das Vormundschaftsgericht, soweit dies im Uebrigen mit dem Interesse des Mündels vereinbar, die Mitglieder des Familienraths aus der väterlichen und mütterlichen Linie je zur Hälfte nehmen solle. Eine Vorschrift, daß die Mitglieder des Familienraths unter allen Umständen zur einen Hälfte aus den väterlichen, zur anderen aus den mütterlichen Verwandten oder Verschwägerten zu entnehmen seien, hielt man in keinem Falle für angemessen, da die persönlichen Eigenschaften des zu Berufenden und das Interesse des Mündels schließlich immer den Ausschlag geben müssen. Dagegen scheint es, wenn in dieser Richtung Bedenken nicht entgegenstehen, den natürlichen Verhältnissen am meisten zu entsprechen, wenn das Vormundschaftsgericht den Familienrath in der Weise bildet, daß beide Linien in demselben gleichmäßig vertreten sind, namentlich wenn man erwägt, daß der Familienrath darüber zu entscheiden hat, ob und welche andere Personen in denselben berufen werden sollen. Besteht der Familienrath nur aus Verwandten und Verschwägerten der einen Linie, so hat er es demnach in der Hand, die andere Linie von der Theilnahme am Familienrathe ganz auszuschließen, um vielleicht auf Kosten derselben und zum Schaden des Mündels

2184 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. desto besser eigennützige Interessen verfolgen zu können (vergl. auch die Motive des bayrischen Entwurfs S. 36). Auf der anderen Seite war aber zu berücksichtigen, was die Motive der preußischen V. O. S. 45, 46 hervorheben: „Soweit der Familienrath wirklich aus Verwandten des Pflegebefohlenen gebildet wird, heißt es dort, hat man eine gewisse Gewähr für die unparteiische und sachgemäße Beschlußassung desselben in der gleichmäßigen Betheiligung der väterlichen und der mütterlichen Linie finden wollen. Indeß es liegt in der Natur der menschlichen Verhältnisse und wird auch von den Anhängern des Instituts als Erfahrungssatz bestätigt, daß, wenn einmal bestimmte Gegensätze im Schooße des Familienraths sich geltend machen, die väterlichen und die mütterlichen Verwandten als geschlossene Parteien sich gegenüberstehen, und daß dann der vorsitzende Friedensrichter nicht nur jedes unparteiischen Raths entbehrt, sondern auch dem Mißtrauen derjenigen Linie begegnet, zu deren Ungunsten er den Ausschlag giebt. Es war ferner nicht außer Acht zu lassen, daß das italienische G. B. gerade in diesem Punkte von dem code abweicht und eine entsprechende Bestimmung aufzunehmen für entbehrlich erachtet hat. Der Entwurf hat es vorgezogen, sich der preußischen V. O. und dem italienischen G. B. anzuschließen. Er glaubt dem Vormundschaftsgerichte das Vertrauen schenken zu können, daß dieses die allseitigen Interessen von selbst an der Hand der konkreten Verhältnisse thunlichst berücksichtigen werde. Wenn der Entwurf weiter vorschreibt, daß das Vormundschaftsgericht bzw. der Familienrath nach Bedürfniß ein Mitglied des Familienraths auch auf eine gewisse Zeit oder bis zum Eintritte eines gewissen Ereignisses berufen kann, so waren für diese Vorschrift dieselben Gründe maßgebend, welche den Entwurf bestimmt haben, im §. 481 die gleiche Vorschrift für die Berufung zur Vormundschaft aufzustellen. Die oben bereits gedachte Bestimmung, daß darüber, ob über die zur Beschlußfähigkeit des Familienraths erforderliche Jahl von Mitgliedern hinaus noch andere Mitglieder berufen werden sollen, der Familienrath zu beschließen habe, erleidet insofern eine Einschränkung, als der Entwurf im Anschlusse an die preuß. V. O. §. 76 vorschreibt, daß, wenn außer dem Vorsitzenden nur zwei Mitglieder vorhanden sind, der Familienrath ein oder zwei Ersatzmitglieder berufen und die Reihenfolge bestimmen soll, in welcher dieselben bei etwaiger Beschlußunfähigkeit einzutreten haben. Es empfiehlt sich diese Bestimmung, um zu vermeiden, daß, wenn der Familienrath durch Ausscheiden oder Behinderung eines Mitgliedes beschlußunfähig werden sollte, für die Thätigkeit des Familienraths eine unerwünschte Verzögerung eintritt. Diese Fürsorge ist um so mehr am Platze, als sonst in Ermangelung geeigneter Verwandter und Verschwägerter der Familienrath würde aufgelöst werden müssen, während, wenn durch die Heranziehung des Ersatzmitgliedes die Beschlußfähigkeit hergestellt wird, der Familienrath auch geeignete fremde Personen in den Familienrath zu berufen in der Lage ist. Soweit der Inhaber der elterlichen Gewalt für Ersatzmitglieder schon gesorgt hat, fällt das Recht und die Pflicht des Familienraths, solche Ersatzmitglieder zu berufen, hinweg. Sollten Mitglieder des Familienraths bzw. die Ersatzmitglieder vorübergehendbehindert sein, so giebt der Entwurf, damit die Thätigkeit des Familienraths für die Dauer der Behinderung nicht völlig lahm gelegt wird, dem Vormundschaftsgericht die Befugniß, im Falle des Bedürfnisses und, soweit dies zur Herstellung der Beschlußfähigkeit des Familienraths erforderlich ist, für die Dauer der Behinderung andere geeignete [VII. Familienrath. 2185] Personen als Ersatzmitglieder zu berufen (vergl. auch hessischen Entwurf IV. II, bayrischen Entwurf Art. 25), und zwar mußte ihm, wenn der Zweck der Bestimmung erreicht werden sollte, und mit Rücksicht darauf, daß eine Vertretung unter Umständen rasch erfolgen muß, die Befugniß gegeben werden, in diesem Falle auch fremde, nicht zu den Verwandten und Verschwägerten des Mündels gehörende Personen zu berufen. Zu §. 551. 1. Die im Abs. I enthaltene Bestimmung ist dem §. 74 der preuß. V. O. entnommen (vergl. auch Art. 21 des bayr. Entw.) und entspricht der im §. 487 über die Verpflichtung des Vormundes gegebenen Bestimmung. Die für die letztere maßgebend gewesenen Gründe treffen auch hier im Wesentlichen zu. Durch die Vorschrift, daß die Mitglieder des Familienraths von dem Vormundschaftsgerichte durch Ver pflichtung auf treue und gewissenhafte Führung ihres Amtes bestellt werden in Verbindung mit den im §. 556 über die Beendigung dieses Amtes getroffenen Vorschriften wird dem Gedanken Ausdruck gegeben, daß das Amt eines Familienraths= mitgliedes ein ständiges Amt ist. Die im bayr. Entw. Art. 21 sich findende Bestimmung, daß der Vormundschaftsrichter den Mitgliedern des Familienraths ihre gesetzlichen Pflichten bekannt zu machen habe, schien entbehrlich zu sein. Die weitere Vorschrift des bayr. Entw. Art. 21, daß über die Verpflichtung ein Protokoll zu errichten sei, dürfte in das Gesetz über das Verfahren gehören. Daß die Bildung des Familienraths in der Bestallung zu vermerken, wurde bereits im §. 487 bestimmt. 2. Wie die Unfähigkeit zur Uebernahme einer Vormundschaft nach §. 488 regelmäßig keine Nichtigkeit der erfolgten Bestellung mit sich bringt, sondern nur die Wirkung hat, daß der bestellte Vormund wieder entlassen werden soll, so ist auch die Bestellung gesetzlich unfähiger Mitglieder des Familienraths regelmäßig nicht nichtig, sondern nach §. 556 nur ein Entlassungsgrund. Eine Ausnahme macht nur die Bestellung einer geschäftsunfähigen Person zum Mitgliede des Familienraths. Sie ist in gleicher Weise nichtig, wie die Bestellung einer geschäftsunfähigen Person zum Vormunde. Auch hier kann wegen der Gründe auf die Motive zum §. 488 Bezug genommen werden. Mit dem Entwurfe steht auch die preuß. V. O. §. 72 im Einklange. Wie übrigens der §. 555 ergiebt, hat der Umstand, daß eine geschäftsunfähige Person als Mitglied des Familienraths an einem Beschlusse des letzteren Theil genommen hat, auf die formelle Gültigkeit des mit der Unterschrift des Vormundschaftsrichters ausgefertigten Beschlusses keinen Einfluß, selbst dann nicht, wenn der Familienrath nur unter Hinzurechnung des geschäftsunfähigen Mitgliedes beschlußfähig gewesen sein sollte, da jeder in der vorgedachten Form abgefaßte Beschluß eines Familienraths formell gültig ist und nur mit der Beschwerde wider das Gericht angefochten werden kann (übereinstimmend Dernburg §. 25 Nr. 3 vom Standpunkte der preuß. V. O.). Die Frage, ob und mit welchen Wirkungen ein Beschluß des Familienraths mit der Beschwerde wider das Gericht aus dem formellen Grunde soll angefochten werden können, weil eine geschäftsunfähige Person als Mitglied des Familienraths daran Theil genommen hat, wird im Gesetze über das Verfahren im 547 Familienrecht.

2186 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 910 Zusammenhange mit den Bestimmungen über die Beschwerde wider das Gericht zu entscheiden sein. Im Uebrigen hat die Nichtigkeit der Bestellung in einem solchen Falle die Bedeutung, daß die Bestellung als nicht geschehen anzusehen ist. Der Familienrath, sofern derselbe ohne die Hinzurechnung der geschäftsunfähigen Person noch beschlußfähig ist, kann daher ohne Weiteres ein anderes Mitglied in den Familienrath berufen. Ist der Familienrath bei Nichtberücksichtigung der geschäftsunfähigen Person beschlußunfähig, so hat das Vormundschaftsgericht ein anderes Mitglied zu bestellen. In dem ersteren Falle entscheidet der Familienrath, in dem anderen das Vormundschaftsgericht über die Nichtigkeit der Bestellung als Voraussetzung der Berufung bezw. Betellung eines anderen Mitgliedes. Soweit der Inhaber der elterlichen Gewalt eine andere Person substituirt haben sollte, ist natürlich die letztere zu bestellen. Daraus, daß die Bestellung einer geschäftsunfähigen Person als nicht geschehen anzusehen ist, folgt ferner, daß, wenn eine solche Person an einem Beschlusse des Familienraths Theil genommen hat und vor Ausfertigung des Beschlusses durch den Vormundschaftsrichter die Geschäftsunfähigkeit jener Person bekannt wird, der Vormundschaftsrichter den Beschluß nicht ausfertigen darf, wenn unter Nichtberücksichtigung des Geschäftsunfähigen eine zur Beschlußfähigkeit erforderliche Anzahl von Mitgliedern an dem Beschlusse nicht Theil genommen oder der Beschluß ohne die Stimme jenes Geschäftsunfähigen die Majorität nicht mehr für sich hat. Zu §. 552. Die Bestimmung dieses Paragraphen, welcher dem §. 75 der preuß. V. O. entspricht, ergiebt den rechtlichen Charakter, welchen der Entwurf dem Familienrathe beilegt. Die Gründe für diese rechtliche Gestaltung des Familienraths sind bereits in den allgemeinen Motiven dieses Titels §. 3 entwickelt, weshalb auf jene Ausführungen hier Bezug genommen werden darf. Die Regel, daß der Familienrath die Rechte und Pflichten des Vormundschaftsgerichts hat, also ganz an die Stelle des letzteren tritt, erleidet jedoch einige durch die Verhältnisse gebotene Ausnahmen. Der Familienrath soll nur da mitwirken, wo es sich um Beschlüsse handelt; die Ausführung der Beschlüsse und die Geschäftsleitung weist der Entwurf dagegen dem Vormundschaftsrichter zu (vergl. auch Dernburg §. 26 Anm. 14 S. 67; bayr. Entw. Art. 29). Diese Ausnahme von der Regel ergiebt sich theils aus der Stellung des Vormundschaftsrichters als Vorsitzenden des Familienraths, theils daraus, daß die Mitglieder des Familienraths nicht immer zur Stelle sind. Diese letztere Erwägung machte ferner die Bestimmung nothwendig, daß, wenn ein sofortiges Einschreiten erorderlich ist, der Vormundschaftsrichter die nöthigen Anordnungen zu treffen berechtigt wie verpflichtet ist. Der Vormundschaftsrichter soll aber in einem solchen Falle den Familienrath unverzüglich zusammen berufen, um diesen von der getroffenen Verfügung in Kenntniß zu setzen und über die weiter zu ergreifenden Maßregeln einen Beschluß herbeizuführen (preuß. V. O. §. 78). Es entspricht diese letztere Bestimmung der Stellung des Familienraths, zudem gewährt sie einen Schutz gegen Uebergriffe des Vormundschaftsrichters in die Zuständigkeit des Familienraths. Ob den Umständen

VII. Familienrath. 2187 nach ein sofortiges Einschreiten erforderlich, hat der Vormundschaftsrichter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden, ebenso, welche Verfügung durch die Umstände geboten ist. Der Vormundschaftsrichter ist nicht auf bestimmte Arten von Verfügungen beschränkt; derselbe ist, soweit nöthig, jede Verfügung zu treffen befugt, welche auch der Familienrath zu treffen befugt sein würde. Der Vormundschaftsrichter kann daher z. B. zu solchen Rechtsgeschäften, welche der Genehmigung des Familienraths bedürfen, mit rechtlicher Wirksamkeit die Genehmigung ertheilen (vergl. auch Dernburg §. 26 Anm. 18). Da das Ermessen des Vormundschaftsrichters darüber entscheidet, ob ein sofortiges Einschreiten erforderlich ist, so kann eine Verfügung des Vormundschaftsrichters auch nicht etwa um deswillen als ungültig angefochten werden, weil keine Veranlassung zum sofortigen Einschreiten vorgelegen. Natürlich kann der Familienrath, unbeschadet der wohlerworbenen Rechte Dritter, eine solche Verfügung wieder aufheben. Auch kann die Beschwerde wider das Gericht gegen eine solche Verfügung erhoben werden; mit welchen Wirkungen, darüber entscheiden die im Gesetze über das Verfahren in Betreff der Beschwerde wider das Gericht aufzustellenden Grundsätze. Zu §. 553. 1. Ueber die Frage, ob und inwieweit es zweckmäßig und mit dem Grundgedanken des Familienraths vereinbar ist, die Mitglieder des Familienraths für ihre Handlungen und Unterlassungen dem Mündel gegenüber verantwortlich zu machen, sind die Ansichten getheilt und gehen auch die Gesetzgebungen auseinander. In Frankreich nahm vor Einführung des code ein großer Theil der provinziellen Coutumes die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Familienraths an. Wie Schenk, Familienrath S. 75 ff., S. 139 bemerkt, sei jedoch der Fall selten oder nie eingetreten, in welchem sie angewendet worden wäre, da der Richter nur im Falle offenbarer Arglist davon Gebrauch gemacht habe. Man habe sich überzeugt, daß eine Anwendung in anderen Fällen zu unbillig und zu gehässig für Verwandte sei, die eine Familienpflicht nach Gewissen und in gutem Glauben erfüllt hätten. Auch habe die Erfahrung bewiesen, wie schwer es halte, eine Regreßklage dieser Art, selbst in dem Falle, in welchem ein Minderjähriger durch eine Berathschlagung des Familienraths offenbaren Schaden erlitten habe, zu realisiren. Diese Verantwortlichkeit habe aber Manchen zurückgehalten, den Versammlungen, zu welchen er berufen worden sei, beizuwohnen, weil er beürchtete, sich aus Mangel der nöthigen Einsicht großer Gefahr auszusetzen. Das Gesetz vom 11. Brumaire des Jahres VII habe noch alle bei der Ernennung des Vormundes mitwirkenden Familienmitglieder solidarisch verantwortlich erklärt. Es hätten sich aber wenig vortheilhafte Konsequenzen gezeigt und so habe man im code jede Bestimmung bei Seite gelassen. Wenngleich der code den Mitgliedern des Familienraths wegen der von ihnen gefaßten Beschlüsse keine besondere Verantwortlichkeit auflegt, so ist es doch streitig, ob nicht dieselben, auch abgesehen von dem Falle des dolus, nach den Bestimmungen des gemeinen Rechts (art. 1382, 1383) wegen Nachlässigkeit dem Mündel haftbar seien (Schenk S. 76, Jachariä I §. 97). Wie der code schweigt auch das italienische G. B. über die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Familienraths. Auf einem ganz entgegengesetzten Standpunkte, nämlich dem der Gesammtbürgschaft, steht das züricher G. B. §. 413 bei dem Institute der Familienbevogtigung. 5475

2188 Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. Die garantirenden Anverwandten haften gemeinsam mit dem Vogte dem Bevormundeten für allen Schaden, welcher aus ihrer oder des Vogts oder gemeinschaftlicher Fahrlässigkeit entstanden ist. Wem eine Verschuldung nicht zur Last fällt, hat den Regreß gegen die Schuldigen (Bluntschli Anm. 3 und 4 z. §. 413). Der Entwurf der preuß. V. O. §. 68, welcher davon ausging, daß der Vormundschaftsrichter dem Familienrathe nicht angehöre, hatte vorgeschlagen, daß die Mitglieder des Familienraths, wie der Vormund, für die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters haften sollten. Diese Haftung sollte sich jedoch nur auf die eigenen Handlungen erstrecken, da, wie die Motive S. 51 hervorheben, die Auferlegung einer Mithaftung für den Vormund oder die übrigen Mitglieder des Familienraths leicht die ganze Einrichtung vereiteln könnte, ohne durch innere Gründe geboten zu sein. Bei der Berathung des Entwurfs in der Kommission des Herrenhauses (Bericht S. 90), welche den Entwurf namentlich in der Beziehung umgestaltet hatte, daß der Vormundschaftsrichter als Vorsitzender dem Familienrathe angehören sollte, wurde eine besondere Bestimmung über die Haftung des Familienraths von vielen Seiten als bedenklich angefochten. Es genüge, daß der Familienrath dieselben Pflichten habe, wie das Vormundschaftsgericht. Sei man davon ausgegangen, daß man für die Haftung des Vormundschaftsrichters die allgemeinen Grundsätze des Civilrechts, wie sie in den verschiedenen Rechtsgebieten gelten, zur Anwendung zu bringen habe, so müsse das Gleiche auch für die berufenen Mitglieder des Familienraths gelten; denn diese könne man nicht füglich in stärkerer Weise verantwortlich machen, als ihren Vorsitzenden, den Vormundschaftsrichter. Andererseits würde es abnorm sein, wenn man den Vormundschaftsrichter in stärkerer Weise haftbar machen wollte, wenn er Vorsitzender des Familienraths sei, als wenn er allein die Vormundschaft beaufsichtige. Von anderer Seite wollte man dagegen die Haftbarkeit des Familienraths besonders durch Gesetz bestimmen. Es werde dies ein Antrieb für die Mitglieder sein, pünktlich auf Auffordern in den Sitzungen zu erscheinen; doch solle man die Bestimmung nur auf die berufenen Mitglieder beschränken. Die preuß. V. O. hat eine besondere Bestimmung über die Verantwortlichkeit des Familienraths nicht aufgenommen. Aus der Vorschrift aber, daß der Familienrath die Rechte und Pflichten des Vormundschaftsgerichts (§. 75 der V. O.) hat, ist zu folgern, daß die Mitglieder des Familienraths dieselbe Verantwortlichkeit wegen Verschuldung trifft, wie den Vormundschaftsrichter, wenn dieser allein die Funktionen der Obervormundschaft ausübt (Dernburg §. 26 S. 68). Der bayrische Entwurf Art. 23 endlich hat ausdrücklich vorgeschrieben, daß die Mitglieder des Familienraths dem Bevormundeten für allen durch pflichtwidrige Handlungen oder Unterlassungen verursachten Schaden haftbar sind. Der Entwurf glaubt, daß eine Verantwortlichkeit der Mitglieder des Familienraths, wenngleich nicht zu verkennen ist, daß dieselbe unter Umständen auch zum Nachtheile des Mündels hemmend wirken kann, im Interesse der Sicherheit des Mündels nicht zu entbehren ist. Daß eine solche Verantwortlichkeit mit dem Charakter des Instituts als eines Familienorgans nicht vereinbar sei (Leonhard, Gutachten zum zwölften deutschen Juristentage, Bd. 1 S. 181), kann nicht zugegeben werden. Sind doch auch die Eltern als Inhaber der elterlichen Gewalt dem Kinde wegen Verschuldung verantwortlich. Die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Familienraths [VII. Familienrath. 2189] dürfte auch umsoweniger bedenklich sein, als nach dem Entwurfe der Eintritt in den Familienrath nicht erzwungen werden kann (vergl. auch die Motive zum Entwurfe der preuß. V. O. S. 51). Die Verantwortlichkeit derselben ist endlich eine Konsequenz des Prinzips, daß der Familienrath an die Stelle des Vormundschaftsrichters tritt und die Rechte und Pflichten des letzteren hat. Soweit der Vormundschaftsrichter, wenn er allein die Funktionen der Obervormundschaft versieht, dem Mündel verantwortlich ist, soweit muß auch der Familienrath dem Mündel verantwortlich sein. Ein innerer Grund, im ersteren Falle den Vormundschaftsrichter verantwortlich zu machen, ihn aber als Vorsitzenden des Familienraths von dieser Verantwortlichkeit zu entbinden, dürfte schwerlich vorliegen. Die Befreiung desselben von der Verantwortlichkeit in dem letzteren Falle würde um so bedenklicher sein, als das Vormundschaftsgericht nach dem Entwurfe auf den Antrag von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels, sowie auf den Antrag des Vormundes oder Gegenvormundes die Obervormundschaft einem Familienrath übertragen kann, man also Gefahr laufen würde, daß der Vormundschaftsrichter jene Befugniß ausnutzt, um sich von der Verantwortlichkeit zu befreien. Muß aber den Vormundschaftsrichter als Vorsitzenden des Familienraths dieselbe Verantwortlichkeit treffen, wie als Obervormund, so würde es inkonsequent und sachlich ungerechtfertigt sein, die Mitglieder des Familienraths in dieser Beziehung günstiger zu stellen. Auf der anderen Seite müssen aber die bei der Berathung des Entwurfs in der Kommission des Herrenhauses hervorgehobenen, oben mitgetheilten Gründe dahin führen, die Verantwortlichkeit des Familienraths nicht über die des Vormundschaftsgerichts hinaus zu erweitern. Einer besonderen Bestimmung darüber, in welcher Art der Familienrath verantwortlich ist, schien es nicht zu bedürfen, vielmehr dürfte in dieser Beziehung die im §. 553 enthaltene Verweisung auf die Haftung der Richterkollegien genügen. Die entsprechende Anwendung der hierfür geltenden Grundsätze rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß der Familienrath nach dem Entwurfe eine analoge Stellung hat, wie ein die Funktion der Obervormundschaft ausübendes Richterkollegium. Inwieweit die fraglichen Grundsätze mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Vormundschaftsrechts und des Familienraths einer Modifikation bedürfen, wird sich erst übersehen lassen, wenn jene Grundsätze selbst festgestellt sind. Sollte eine Feststellung desselben durch das bürgerliche Gesetzbuch nicht erfolgen, so werden die landesrechtlichen Bestimmungen über die Haftung der Richterkollegien entscheiden müssen. 2. In Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten behandelt der Entwurf 4das Amt des Mitgliedes eines Familienrathes als ein unentgeltlich zu verwaltendes Ehrenamt. Das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 15, das italienische G. B. Art. 263 und der bayr. Entwurf Art. 22 enthalten dieserhalb eine ausdrückliche Bestimmung. Der Entwurf glaubte dieselbe entbehren zu können, da aus allgemeinen Grundsätzen ein Anspruch auf eine Vergütung nicht abgeleitet werden kann. en Dagegen gewährt der Entwurf den Mitgliedern des Familienraths ausdrücklich einen Anspruch auf Ersatz der ihnen in Veranlassung der Ausübung ihres Amtes erwachsenen baaren Auslagen aus dem Vermögen des Mündels. Es entspricht diese Bestimmung nicht nur der Billigkeit, sondern auch dem eigenen Interesse des Mündels, damit nicht solche Personen, welche als Mitglieder des Familienraths vielleicht sehr Familienrecht. 548

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2190 geeignet sind, aber die mit dem Amte verbundenen Auslagen nicht tragen wollen oder nach ihren Verhältnissen nicht tragen können, im Hinbück auf jene Auslagen die Uebernahme des Amts ablehnen (vergl. auch das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 15, bayr. Entwurf Art. 22). Die Bestimmung entspricht dem §. 528, welcher auch den gutachtlich von Seiten des Vormundschaftsgerichts zugezogenen Verwandten oder Verschwägerten einen derartigen Anspruch auf Ersatz der baaren Auslagen giebt. Wie dort, hat auch hier ein Anspruch auf Entschädigung wegen Versäumniß, soweit es sich dabei um entgangenen Gewinn und nicht um baare Auslagen handelt, nicht gewährt werden sollen. Die Festsetzung des Betrages der baaren Auslagen war zweckmäßig auch hier dem Vormundschaftsgerichte zu überlassen (vergl. auch bayr. Entwurf Art. 22, der jedoch die Regelung der Vergütung für Reise und Aufenthalt dem Verordnungswege vorbehalten will). Zu §. 554. Die Natur der dem Familienrathe obliegenden Geschäfte bringt es mit 1. sich, daß der Familienrath nicht zu bestimmten, im Voraus festgesetzten Zeiten, sondern nur dann zusammentritt, wenn das Bedürfniß es erheischt. Die Zusammenberufung erfolgt durch den Vormundschaftsrichter als den Vorsitzenden, nach Italien Art. 257 steht auch dem Prokurator des Königs diese Befugniß zu. Sie kann von Amtswegen geschehen (code art. 406, Italien Art. 250, 257, bayr. Entwurf Art. 24, preuß. V. O. §. 77). Die Gesetze geben außerdem gewissen Personen ein Recht, bei dem Vorsitzenden den Antrag auf Zusammenberufung des Familienraths zu stellen, n der Art, daß der Vorsitzende auf einen solchen Antrag hin den Familienrath zusammenzuberufen verpflichtet ist, so der code art. 406 den Verwandten des Minder, jährigen, den Gläubigern desselben oder anderen Betheiligten, Italien Art. 257 dem Vormunde, dem Gegenvormunde, dem Kurator, zwei Mitgliedern des Familienraths oder solchen Personen, die ein rechtliches Interesse daran haben, der bayr. Entwurf Art. 24 betheiligten Personen, die preuß. V. O. §. 77 zwei Mitgliedern des Familienraths, dem Vormunde und dem Gegenvormunde. Der Entwurf schließt sich der preuß. V. O. an. Es folgt aus der Stellung des Familienraths, daß die Zusammenberufung und damit die Thätigkeit desselben nicht von dem Belieben des Vormundschaftsgerichts abhängigig gemacht werden darf, da sonst die Entscheidung darüber, ob es einer Maßregel bedarf oder nicht, in die Hand des Vormundschaftsrichters gelegt werden würde. Andererseits darf das Antragsrecht aber auch nicht zu weit ausgedehnt werden, damit nicht ohne Noth der Familienrath zusammenberufen wird und den Mitgliedern desselben Zeitverlust und Mühe, dem Mündel Kosten erwachsen. Da es sich um eine innere Angelegenheit der vormundschaftlichen Verwaltung handelt, so kann nur dem Vormunde, dem Gegenvormunde und Mitgliedern des Familienraths ein Antragsrecht gegeben werden, nicht auch anderen Privatpersonen. Diese mögen sich eventuell an den Vormund oder den Gegenvormund wenden. Damit übrigens der Vormundschaftsrichter in der Lage ist, in Gemäßheit der im §. 554 getroffenen Bestimmung bei der Ladung den Mitgliedern des Familienraths von den Berathungsgegenständen Kenntniß geben zu können, schreibt der Entwurf vor,

VII. Familienrath. 2191 daß bei dem Antrage auf Einberufung des Familienraths der Gegenstand der Berathung bezeichnet werden soll. 2. Zur Theilnahme an dem Familienrathe sind durch den Vormundschaftsrichter [126 0] alle Mitglieder zu laden, sofern sie nicht im konkreten Falle nach §. 555 um deswillen von der Theilnahme an der Beschlußfassung über die zur Berathung stehenden Gegenstände auszuschließen sind, weil ihr Interesse mit dem des Mündels in erheblichem Widerstreite steht. Im letzteren Falle ist nöthigenfalls, soweit dies zu Hertellung der Beschlußfähigkeit erforderlich, nach Maßgabe des §. 550 ein Ersatzmitglied einzuberufen bezw. auf die Dauer der Behinderung zu bestellen. Die Ladung braucht nicht in förmlicher Weise zu geschehen. Mit Rücksicht auf Kostenersparung gestattet der Entwurf auch eine mündliche Ladung oder auch eine schriftliche Ladung in Form eines Briefes (vergl. auch Zachariä I §. 94 Anm. 7, preuß. V. O. §. 77). 1100 Bei der Ladung soll den Mitgliedern des Familienraths von den zur Berathung gelangenden Gegenständen Kenntniß gegeben werden (hess. Entwurf Art. 10, bayr. Entwurf Art. 25). Der in den Motiven des bayr. Entwurfs S. 55 angegebene Grund, weil nur auf diese Weise den Familienrathsmitgliedern die Möglichkeit gegeben sei, sich für den Fall einer Verhinderung am persönlichen Erscheinen durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen, trifft allerdings für den Entwurf, der eine Vertretung durch Bevollmächtigte nicht zuläßt, nicht zu. Die Vorschrift dürfte indessen zweckmäßig sein, damit die Familienrathsmitglieder in der Lage sind, sich, soweit nöthig, vorher instruiren zu können (hess. Entwurf, Motive S. 207). Bei der Berathung des Entwurfs der preuß. V. O. im Abgeordnetenhause (stenogr. Berichte S. 1854) war ebenfalls der Antrag gestellt, eine solche Vorschrift aus dem angegebenen Grunde in die V. O. aufzunehmen; der Antrag wurde jedoch abgelehnt, nachdem von anderer Seite das praktische Bedürfniß für eine derartige Vorschrift in Abrede gestellt, dieselbe auch für unzweckmäßig erklärt war, weil bei der Zusammenberufung oft nicht zu übersehen sein werde, ob nicht noch andere, als die schon vorliegenden Gegenstände zur Verhandlung und Entscheidung gebracht werden würden. Dieser letztere Einwand dürfte jedoch nicht erheblich sein, da es durch jene Vorschrift keineswegs ausgeschlossen ist, auch andere Gegenstände zur Berathung und Entscheidung zu bringen. Daß der Vormundschaftsrichter Zeit und Ort des Zusammentritts des Familienraths bestimmt (code art. 411, 416; bayrischer Entwurf Art. 25), bedarf eines besonderen Ausdruckes im Gesetze nicht. Ebenso dürfte die im code art. 411 und im hessischen Entwurfe IV. 10 sich findende Bestimmung entbehrlich sein, daß zwischen dem Tage der Ladung und dem Tage des Zusammentritts eine gewisse Frist liegen muß. Ob und welche Frist im einzelnen Falle zum Zwecke der Vorbereitung angemessen, wird unbedenklich dem Ermessen des Vormundschaftsrichters überlassen werden können. Der bayrische Entwurf Art. 25 hat noch die weitere Vorschrift, daß der Zusammentritt des Familienraths, wenn nicht aus besonderen Gründen die Wahl eines anderen Ortes zweckmäßig erscheint, am Sitze des Vormundschaftsgerichts erfolgt (vergl. auch code art. 415). Der Entwurf geht davon aus, daß, da der Familienrath die rechtliche Stellung des Vormundschaftsgerichts hat, die Frage, an welchem Orte der Zusammentritt des Familienraths erfolgen soll oder kann, sich nach denjenigen Vor¬

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2192 schriften richtet, welche für die Frage maßgebend sind, an welchem Orte der Vormundschaftsrichter amtlich thätig werden soll oder darf. Um der Ladung durch den Vormundschaftsrichter Nachdruck zu geben und den Zusammentritt des Familienraths zu sichern bezw. zu verhindern, daß die erschienenen Mitglieder sich nicht vorzeitig wieder entfernen oder ohne genügenden Grund sich der Theilnahme an den Berathungen enthalten, mußte dem Vormundschaftsrichter die Befugniß gegeben werden, in den entsprechenden Fällen gegen die Mitglieder des Familienraths eine Ordnungsstrafe zu verhängen (code art. 413 — Jachariä I §. 94 Anm. 10—12 —, Italien Art. 255, Niederlande Art. 388, hessischer Entwurf IV. 11, bayrischer Entwurf Art. 123, preuß. V. O. §. 79 — Dernburg §. 26 S. 66). Es schien zweckmäßig zu sein, die Verhängung einer Ordnungsstrafe auch gegen ein solches Mitglied des Familienraths zu gestatten, welches am Erscheinen verhindert war, aber ohne genügende Entschuldigung die Anzeige der Behinderung nicht rechtzeitig gemacht hat. Die Verpflichtung zu dieser Anzeige empfiehlt sich, damit der Vormundschaftsrichter in der Lage ist, soweit dies zur Herstellung der Beschlußfähigkeit nothwendig, an Stelle des behinderten Mitgliedes zeitig das Ersatzmitglied einzuberufen und auf diese Weise eine Verzögerung in dem Beginne der Thätigkeit des Familienraths möglichst zu vermeiden. Soweit die Verhängung einer Ordnungsstrafe zulässig ist, sind daneben dem betreffenden Mitgliede die durch sein Verschulden dem Mündel erwachsenden Kosten zur Last zu legen (badisches Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 13, bayrischer Entwurf Art. 123). Bei nachträglich erfolgender genügender Entschuldigung soll der Vormundschaftsrichter die erlassenen Verfügungen zurücknehmen (bayr. Entwurf Art. 123). Ueber die Julässigkeit der Beschwerde wider das Gericht gegen solche Verfügungen entscheidet das Gesetz über das Verfahren. Zu §. 555. 1. Nach dem code art. 415 ist zur Beschlußfähigkeit des Familienraths die Anwesenheit von mindestens ¾ der berufenen Mitglieder, nach Italien Art. 258 von mindestens 3, nach dem bayrischen Entwurfe Art. 27 und der preuß. V. O. §. 76 von mindestens 2 Mitgliedern neben dem Richter erforderlich. Nach dem hessischen Entwurfe IV. 12 ist der Familienrath, wenn derselbe aus 4 Mitgliedern besteht, beschlußunfähig, falls weniger als 3 erscheinen; wenn derselbe nur aus 2 Mitgliedern besteht, schon bei dem Ausbleiben eines Mitgliedes. Das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 13 bestimmt, daß eine Vertagung der Berathung oder Entscheidung wegen des Ausbleibens eines oder mehrerer der Berufenen in der Regel nicht stattfinden soll; wo jedoch keine Gefahr auf dem Verzuge und die Mitwirkung der Beiräthe besonders wünschenswerth ist, kann deren nochmalige Vorladung verfügt werden. Nach dem niederländ. G. B. Art. 416 wird gehört, wer kommt; wer nicht kommt, wird nicht gehört. Der Entwurf schließt sich der preuß. V. O. §. 76 und dem bayrischen Entwurfe an. Man darf für die Beschlußfähigkeit des Familienraths nicht die Anwesenheit einer zu großen Jahl von Mitgliedern verlangen, da sonst leicht Vertagungen nothwendig werden können, die häufig mit nicht unerheblichen Kosten für den Mündel und für die erschienenen Mitglieder mit Zeitverlust verbunden sein werden. Auf der anderen Seite ist aber bei einem beschließenden Familienrathe

2193 VII. Familienrath. neben dem Vormundschaftsrichter die Anwesenheit von mindestens 2 Mitgliedern unbedingt nothwendig 2. Der Entwurf schließt die Vertretung der Mitglieder des Familienraths id 6 durch Bevollmächtigte aus. Die Zulässigkeit der Bevollmächtigung durchbricht das Familienprinzip und mindert die Vortheile des Familienraths. Es kommt gerade auf die Individualität der Familienrathsmitglieder an. Der Beschluß soll nicht nach Instruktionen, sondern nach freier Ueberzeugung auf Grund vorgängiger Diskussion gefaßt werden. Durch die Anwesenheit eines Fremden kann unter Umständen auch die Freiheit der Berathung und der offenen Meinungsäußerung über die engsten Familienbeziehungen gestört werden (vergl. auch Anton, Gutachten zum 12. deutschen Juristentage S. 12, hessischen Entwurf, Motive S. 207). Aus diesen Gründen schwankte man auch lange bei der Berathung des code hin und her, ob man eine Bevollmächtigung zulassen solle oder nicht. Man ließ sie schließlich zu in der Erwägung, daß es Fälle geben könne, in welchen das Mitglied des Familienraths unmöglich erscheinen könne, aber andererseits doch in der Entfernung mitwirken wolle (Schenk, Familienrath S. 72). Es war mithin der Gesichtspunkt eines Rechts des Familienrathsmitgliedes durchschlagend. Uebrigens ist die Zulässigkeit einer Bevollmächtigung auch nach dem code art. 412 insofern beschränkt, als eine Spezialvollmacht erforderlich ist und der Bevollmächtigte nicht mehr als Eine Person vertreten kann. Dem code haben sich das niederländ. G. B. Art. 389 und der bayrische Entwurf Art. 20 angeschlossen. Dagegen stimmen der hessische Entwurf IV. II, das badische Gesetz vom 28. Mai 1864, jetzt vom 6. Februar 1879 §. 13, das italienische G. B. Art. 255 und die preuß. V. O., welche letztere übrigens keine ausdrückliche Bestimmung in dieser Beziehung enthält (Dernburg §. 26 Anm. 3), mit dem Entwurfe überein. 3. Im Anschluß an ähnliche Bestimmungen des italienischen G. B. Art. 259 und des bayr. Entwurfs Art. 25 sollen die Mitglieder des Familienraths von der Theilnahme an der Beschlußfassung insoweit ausgeschlossen sein, als ihr Interesse mit dem des Mündels in erheblichem Widerstreite steht (vergl auch Zachariä I §. 93 Anm. 24, code arg. art. 426, 495). Da in den meisten Fällen nahe Angehörige des Mündels Mitglieder des Familienraths sein werden und deshalb eine mittelbare eigene Betheiligung derselben an den Angelegenheiten des Mündels häufig begründet sein wird, so durfte, wenn nicht zu oft eine Störung in der Thätigkeit des Familienraths eintreten soll, die Behinderung der Mitglieder des letzteren nicht schon an jede Betheiligung geknüpft werden. Entscheidend soll sein, daß ein Widerstreit der Interessen vorliegt und dieser Widerstreit ein erheblicher ist. Durch diese Bestimmung dürfte das Interesse des Mündels genügend geschützt sein. Die Entscheidung darüber, ob ein Mitglied des Familienraths wegen erheblichen Widerstreits der Interessen als behindert anzusehen, konnte unbedenklich dem Vormundschaftsrichter überlassen werden. Es dürfte dies auch zur Vermeidung von Vertagungen und im Interesse von Kostenersparung zweckmäßig sein. Der Vormundschaftsrichter ist auf diese Weise in der Lage, von der Einberufung des behinderten Mitgliedes von vornherein abzusehen und das Ersatzmitglied zu laden, sofern dies zur Herstellung der Beschlußfähigkeit nothwendig sein sollte. Die preuß. V. O. hat über die Behinderung von Mitgliedern des Familienraths an der Beschlußfassung wegen eigenen Interesses überhaupt keine Bestimmungen getroffen. 549 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2194 4. Der bayrische Entwurf Art. 26 bestimmt ausdrücklich, daß die Sitzungen des Familienraths nicht öffentlich sind (vergl. auch Dernburg §. 26 S. 66). Da der Familienrath die rechtliche Stellung des Vormundschaftsgerichts hat, so sind die in dieser Beziehung für das Vormundschaftsgericht geltenden Bestimmungen ohne Weiteres auch für den Familienrath maßgebend. Auch der Entwurf geht demnach davon aus, daß die Sitzungen des Familienraths nicht öffentlich sind. 5. Die Vorschrift, daß der Familienrath seine Beschlüsse nach der absoluten 1118 Mehrheit der Stimmen der Anwesenden, d. h. des Vormundschaftsrichters und der anwesenden Familienrathsmitglieder, faßt und bei Stimmengleichheit die Stimme des Vormundschaftsrichters den Ausschlag giebt, entspricht dem italienischen G. B. Art. 258, dem bayrischen Entwurfe Art. 27 und der preuß. V. O. §. 77. Die Bestimmungen des code art. 416 sind nicht völlig klar und deshalb bestritten Zachariä I §. 94 Anm. 19, 20; Philippi Art. 416 Anm. 3), dürften aber nach der richtigen Meinung mit dem Entwurfe ebenfalls im Einklange stehen. Eine Bestimmung darüber zu treffen, wie es zu halten sei, wenn sich mehr als zwei Meinungen gebildet haben und keine die absolute Majorität für sich hat, schien durch ein praktisches Bedürfniß nicht geboten zu sein, da es immer gelingen wird, die verschiedenen Meinungen auf zwei zu reduziren (vergl. Zachariä I §. 94 Anm. 20; Philippi Art. 416 Anm. 3). Eventuell kann der Familienrath, sofern die gesetzlich zulässige Jahl von Familienrathsmitgliedern noch nicht erschöpft ist, noch ein Mitglied in den Familienrath berufen oder, wenn nicht alle Mitglieder an der Berathung Theil genommen hatten, die Sitzung vertagt werden, damit die nicht erschienenen Mitglieder von Neuem vorgeladen werden. Die Regel, daß bei den Berathungen des Familienraths die Mehrheit der Stimmen entscheidet, erleidet nach dem bayrischen Entwurfe Art. 128 insofern eine Einschränkung, als derselbe, um dem Vormundschaftsgerichte ein Mittel an die Hand zu geben, allenfallsigen Gefährdungen des Pflegebefohlenen durch Mehrheitsbeschlüsse des Familienraths entgegentreten zu können (Motive S. 37), dem Vormundschaftsrichter das Recht einräumt, in dem Falle, in welchem er einen von dem Familienrathe gefaßten Beschluß als gegen das Gesetz verstoßend oder dem Mündel zum offenbaren Nachtheile gereichend erachtet, die einstweilige Ausführung des Beschlusses zu unterlassen und die Entscheidung des Bezirksgerichts über die betreffende Angelegenheit einzuholen. Der Entwurf glaubt, daß jedenfalls von seinem Standpunkte aus jene das Prinzip des Instituts durchbrechende Einschränkung durch ein Bedürfniß nicht geboten ist. Der code de proc. art. 883 schreibt vor, daß, wenn die Beschlüsse des Familienraths nicht einstimmig gefaßt worden sind, die Meinung eines jeden der Mitglieder, aus denen er zusammengesetzt ist, in dem aufzunehmenden Protokolle besonders erwähnt werden soll. Damit stimmen überein das italienische G. B. Art. 260, der hessische Entwurf IV. 13 und der bayrische Entwurf Art. 28. Nach den beiden letztgedachten Entwürfen sollen auch die Gründe der verschiedenen Abstimmungen hinzugefügt werden. Der bayrische Entwurf (vergl. Motive S. 56) will durch jene Vorschrift dafür Sorge tragen, daß für den Fall, daß gegen den Beschluß Beschwerde wider das Gericht erhoben werden sollte, das Beschwerdegericht einen

2195 VII. Familienrath. besseren Einblick in die Sache erhalte. Auch der hessische Entwurf (Motive S. 209) ist von ähnlichen Rücksichten geleitet. Dagegen soll nach dem code de proc. die Angabe der verschiedenen abweichenden Meinungen dazu dienen, die einzelnen Mitglieder auf die Wichtigkeit der Abstimmung aufmerksam zu machen und ihre Sorgfalt zu beaufsichtigen. Auch war jene Angabe um deswillen nothwendig, weil nach dem art. 883 des code de proc. die in der Minorität gebliebenen Mitglieder des Familienraths gegen diejenigen, welche für den Beschluß gestimmt haben, den Beschluß im Wege der Klage anfechten können und deshalb die Parteistellung für das etwa später nachfolgende gerichtliche Verfahren gesichert werden mußte (Philippi 883 Anm. 2; Italien Art. 260 Abs. 2). Der Entwurf hat geglaubt, daß kein Bedürfniß vorliege, mit Rücksicht auf die Beschwerde wider das Gericht und die Verantwortlichkeit des Familienraths vorzuschreiben, daß über die einzelnen Abstimmungen und deren Gründe ein Protokoll aufzunehmen sei, zumal er eine Anfechtung der Familienrathsbeschlüsse von Seiten eines Mitgliedes des Familienraths im Wege der Klage oder der Beschwerde wider das Gericht nicht in Aussicht genommen hat (anders der bayr. Entwurf Art. 125). Wie aus den Bestimmungen des §. 555 sich ergiebt, kann ein Familienraths= beschluß nur durch den zusammenberufenen Familienrath nach mündlicher Berathung und durch mündliche Abstimmung gefaßt werden. Der Familienrath kann mithin seine Geschäfte nicht im Wege der Korrespondenz unter einander abmachen. Nach dem Entwurfe der preuß. V. O. war ein solches schriftliches Verfahren nicht ausgeschlossen. Die preuß. V. O. hat jedoch diesen Gedanken, der bei der Berathung des Entwurfs in der Kommission des Herrenhauses als ein wenig glücklicher bezeichnet wurde (Bericht S. 80), nicht aufgenommen, sondern geht in Uebereinstimmung mit dem code, dem italienischen G. B. und dem bayr. Entwurfe davon aus, daß der Familienrath nur durch mündliche Abstimmung Beschlüsse fassen kann. Um die Jahl der Sitzungen des Familienraths möglichst zu beschränken, hat der bayr. Entwurf Art. 83 es jedoch für zulässig erklärt, daß die Familienrathsmitglieder die Richtigkeit der vom Vormunde aufgestellten periodischen Rechnung oder Vermögensnachweisung schon vor deren Uebergabe bei Gericht durch ihre Unterschrift bestätigen können Findet in einem solchen Falle der Vormundschaftsrichter gleichfalls keinen Grund zu einer Beanstandung, so kann das Vormundschaftsgericht von der Zusammenberufung des Familienraths Umgang nehmen, weil, wie die Motive S. 84 bemerken, sich bei solchen Verhältnissen die Beschlußfassung als eine bloße Formalität darstellen würde. Der Entwurf glaubt die Aufnahme einer solchen Ausnahme nicht empfehlen zu können. Es ist zu fürchten, daß die Mitglieder des Familienraths sich bei einem solchen Verfahren wesentlich auf die Prüfung der Rechnung durch den Vormundschafts. richter verlassen werden und so umgekehrt die Mitwirkung der Familienrathsmitglieder in dieser Beziehung lediglich zu einer bloßen Formalität herabsinken wird. Die Vorzüge des Familienraths liegen wenigstens zum Theil gerade in der den Beschlüssen vorausgehenden Diskussion. Jene Ausnahme mag bei dem obligatorischen Familien rathe als Korrektiv gerechtfertigt sein, nicht aber vom Standpunkte des Entwurfs aus, der davon ausgeht, daß von dem Institute des Familienraths künftig regel mäßig nur da Gebrauch gemacht werden wird, wo es sich um größere, besondere 549*

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2196 Sachkenntniß erfordernde Vermögensverwaltungen handelt; hier ist es aber gerade am Platze, daß der Vormundschaftsrichter unter Mitwirkung der anwesenden Familienrathsmitglieder die Rechnung des Vormundes einer Prüfung unterzieht. 6. Anlangend die formelle Gültigkeit der Beschlüsse des Familienraths, so 40 können dieselben nach französischem Rechte auch aus dem Grunde angefochten werden, weil bei der Zusammensetzung oder der Zusammenberufung des Familienraths oder bei der Berathung oder Beschlußfassung nicht die in den Gesetzen vorgeschriebenen Formen beobachtet sind; jedoch ist sehr bestritten, welche von diesen Formen bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachten sind (Zachariä I §§. 95, 93, 7, 8, 94, 7, 19, Philippi Art. 410, 1, art. 883, 6 des code de proc.). Die Anfechtungsklage ist bei dem Gerichte erster Instanz im Wege des gewöhnlichen Prozeßverfahrens zu erheben, kann aber auch, sofern der Beschluß der Bestätigung des Gerichts bedarf, ineidenter bei demselben angebracht werden (code de proc. art. 883, 888; Jachariä I §. 96 Anm. 8). Auch das italienische G. B. Art. 260, 256, 258 folgt im Prinzipe dem Systeme des französischen Rechts, hat aber die Klage auf Nichtigkeitserklärung der Beschlüsse des Familienraths wegen Formmängel eingeschränkt, indem es bestimmt, daß nach Ablauf von 6 Monaten seit der ersten Zusammenberufung des Familienraths, d. h. nach der Konstituirung desselben (Art. 256 Abs. 1), die Handlungen des Familienraths aus dem Grunde der Inkompetenz oder vorgefallener Unregelmäßigkeiten bei seiner Konstituirung nicht mehr sollen angefochten werden können und selbst während dieser 6 Monate die Nichtigkeitserklärung nicht zum Nachtheile Dritter, die in gutem Glauben gewesen sind, stattfinden kann. Dagegen ist zur Gültigkeit der Beschlüsse immer erforderlich, daß alle Mitglieder geladen und mindestens drei der. selben außer dem Richter daran Theil genommen haben. Der bayr. Entwurf Art. 125 giebt gegen Familienrathsbeschlüsse nur die Beschwerde wider das Gericht (vergl. auch für die bayrische Pfalz Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 23. Febr. 1879 Art. 175), enthält aber keine besondere Bestimmungen darüber, inwieweit und mit welchen Wirkungen die Aufhebung von Familienrathsbeschlüssen wegen Nichtbeobachtung der für die Zusammensetzung, Zusammenberufung und Beschlußfassung des Familienraths vorgeschriebenen Formen im Wege der Beschwerde wider das Gericht erwirkt werden kann. Die preuß. V. O. §. 78 enthält dagegen neben der Bestimmung, daß gegen die Beschlüsse des Familienraths die Beschwerde wider das Gericht nach Maßgabe des §. 10 stattfindet, die weitere Vorschrift, daß zum Nachweise eines gültigen Beschlusses die Unterschrift des Vormundschaftsrichters genüge, eine Vorschrift, die mit Dernburg §. 26 S. 67 (vergl. auch die Motive des Entwurfs der V. O. S. 96) dahin aufzufassen sein dürfte, daß ein so formalisirter Beschluß nach außen hin formell gültig, mithin insbesondere auch dann nach außen hin rechtswirksam ist, wenn etwa bei demelben Personen mitwirkten, welche nicht in den Familienrath hätten berufen werden sollen, oder nicht alle Mitglieder geladen waren oder selbst der angebliche Beschluß in Wirklichkeit nicht der Mehrheit der abgegebenen Stimmen entspricht. Da aber nach der preuß. V. O. die formelle Gültigkeit eines Familienrathsbeschlusses durch dessen Abfassung in der vorgedachten Form nicht bedingt, dem Vormunde vielmehr nur das Recht gegeben ist, zu verlangen, daß ihm die Beschlüsse des Familienraths

VII. Familienrath. 2197 schriftlich zugehen, so bleibt auch nach der preuß. V. O. für die allerdings selten vorkommenden Fälle, daß ein Beschluß nicht schriftlich oder doch nicht in der vorgedachten Form abgefaßt ist, die Frage eine offene, wann ein Familienrathsbeschluß als solcher überhaupt formell vorhanden ist, inwieweit ein Mangel in der Zusammensetzung, der Zusammenberufung oder der Beschlußfassung dem angeblichen Beschlusse den Charakter eines solchen überhaupt benimmt. mnis Der Entwurf glaubt, daß im Interesse der Verkehrssicherheit, zur Vereinfachung der Sache und zur Abschneidung von Zweifeln darüber, wann ein formell gültiger Beschluß vorliegt, sich die Bestimmung empfiehlt, einerseits, daß Beschlüsse des Familienraths, um nach außen hin rechtliche Wirksamkeit zu haben, mit der Unterschrift des Vormundschaftsrichters versehen sein müssen, andererseits, daß in olcher Form abgefaßte Beschlüsse formell gültig sind und deshalb wegen Nichtbeobachtung der für die Zusammensetzung, Zusammenberufung oder Beschlußfassung gegebenen Vorschriften nicht als nichtig angefochten werden können, sondern nur der Beschwerde wider das Gericht unterliegen. Ob und inwieweit eine Beschwerde wider das Gericht auch darauf soll gestützt werden können, daß die für die Zusammensetzung, Zu. sammenberufung oder Beschlußfassung des Familienraths gegebenen Vorschriften nicht beobachtet worden sind, bleibt dem Gesetze über das Verfahren vorbehalten; doch geht, wie hier zur Klarstellung schon hervorgehoben werden muß, der Entwurf davon aus, daß die Unterschrift des Vormundschaftsrichters eine ausreichende Garantie für die Befolgung jener Vorschriften gewährt und, abgesehen von dem Falle, in welchem eine zur Beschlußfähigkeit des Familienraths erforderliche Anzahl von Mitgliedern an dem betreffenden Beschlusse nicht Theil genommen hat, ein praktisches Bedürfniß nicht vorliegen dürfte, die Aufhebung eines Familienrathsbeschlusses im Wege der Beschwerde wider das Gericht lediglich aus dem formellen Grunde zu ermöglichen, weil jene Vorschriften nicht beobachtet sind. Aber auch insoweit, als eine solche Aufhebung ausnahmsweise für zulässig erklärt werden sollte, wird dieselbe nur unbeschadet der durch den formell gültigen Beschluß bereits erworbenen Rechte Dritter erfolgen dürfen, so daß z. B., wenn durch einen solchen Beschluß die Veräußerung einer unbeweglichen Sache des Mündels genehmigt sein sollte, die Veräußerung nicht durch Anfechtung des Beschlusses im Wege der Beschwerde wider das Gericht reszindirt werden kann. Zu §. 556. Wie bereits zum §. 551 unter Nr. 2 hervorgehoben wurde, soll die Bestellung eines gesetzlich unfähigen Familienrathmitgliedes regelmäßig ebenso wenig nichtig sein, wie die eines gesetzlich unfähigen Vormundes, sondern nur die Entlassung desselben nothwendig machen (vergl. auch preuß. V. O. §. 79). Dasselbe gilt, wenn später ein Unfähigkeitsgrund eintritt. Eine Ausnahme findet nur dann statt, wenn ein Mitglied des Familienraths geschäftsunfähig wird. In diesem Falle hört das Amt deselben ipso jure auf und tritt mit dem Zeitpunkte der Geschäftsunfähigkeit dasselbe Verhältniß ein, wie wenn eine geschäftsunfähige Person zum Mitgliede des Familienraths bestellt ist (preuß. V. O. §§. 72, 62). Im Einzelnen wird auf die Ausführungen zum §. 551 unter Nr. 2 Bezug genommen. Abgesehen von dem Falle eintretender oder hervortretender gesetzlicher Unfähigkeit soll ein Mitglied des Familienraths, wie der Vormund dann entlassen werden, Familienrecht. 550

Abschn. III. Tit. 1. Vormundschaft über Minderjährige. 2198 wenn es durch pflichtwidriges Verhalten das Interesse des Mündels gefährdet oder aus erheblichen Gründen die Entlassung beantragt (preuß. V. O. §§. 79, 63; bayr. Entw. Art. 18; italien. G. B. Art. 254) oder der Zeitpunkt oder das Ereigniß eintritt, bis zu welchem die Bestellung desselben nach dem §. 550 Abs. 4 u. 10 erfolgt war. Der Entwurf will die Entscheidung der Frage, welche Gründe als erheblich anzusehen sind, lediglich dem Ermessen des Gerichts überlassen, welches über den Antrag auf Entlassung zu entscheiden hat. Die Gründe, welche im §. 543 bei einem Antrage des Vormundes auf Entlassung als erhebliche besonders hervorgehoben sind, konnten nicht, wie dies die preuß. V. O. §§. 79, 62 allerdings thut, ohne Weiteres auch da als erheblich angesehen werden, wo es sich um die Entlassung eines Familienrathsmitgliedes handelt, da mit dem Amte eines Familienrathsmitgliedes keine laufende Verwaltung verbunden ist und dasselbe regelmäßig weit weniger Zeit und Arbeit in Anspruch nimmt, als das Amt eines Vormundes. Der Entwurf hat deshalb absichtlich auf den §. 543 keinen Bezug genommen. Das Gericht hat zu ermessen, ob jene Gründe den obwaltenden Umständen nach als erheblich anzusehen sind. Während das italien. G. B. Art. 254 und der bayr. Entw. Art. 18 die Entscheidung über die Entlassung dem Friedensrichter bezw. dem Vormundschaftsgericht überlassen, weist der Entwurf im Anschlusse an die preuß. V. O. §. 79 diese Entscheidung dem Beschwerdegerichte zu, weil von diesem eine unbefangenere Prüfung zu erwarten ist, als von dem Familienrathe selbst oder dem Vormundschaftsrichter, auch das Verhältniß der dem Familienrathe angehörenden Personen untereinander leicht ein gespanntes und gehässiges werden könnte, wenn etwa über die Entlassung im Schooße des Familienraths verschiedene Ansichten hervortreten würden oder das Beschwerdegericht eine von dem Familienrathe oder dem Vormundschaftsgerichte wegen Pflichtwidrigkeit oder Unfähigkeit des betreffenden Mitgliedes ausgesprochene Entlassung wieder aufheben würde. Zu §. 557. Da der Familienrath nach §. 552 die Funktionen der Obervormundschaft ausübt, so ergiebt sich von selbst, daß seine Thätigkeit mit Beendigung der Vormundschaft, für welche er gebildet war, aufhört. Dasselbe muß gelten, wenn der Mündel der gesetzlichen Vormundschaft eines Elterntheils unterworfen wird, z. B. wenn nach dem Tode des wegen Verschwendung entmündigten Vaters die gesetzliche Vormundschaft der Mutter eintritt, da nach §. 548 neben der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern ebensowenig, wie neben der elterlichen Gewalt ein Familienrath bestehen kann. In den übrigen in diesem Paragraph gedachten Fällen hört der Familienrath dagegen nicht ipso jure, sondern erst durch einen Beschluß des Vormundschaftsrichters bezw. des Beschwerdegerichts auf. Der unter Nr. 1 gedachte Beendigungsgrund ist eine Konsequenz der im §. 548 Abs. 2 enthaltenen Bestimmung. Daß der Vormundschaftsrichter unter den im §. 548 Abs. 4 bezeichneten Voraussetzungen die Fortdauer des Familienraths beschließen kann, bedarf keiner Rechtfertigung. Ebenso liegt der unter Nr. 2 gedachte Beendigungsgrund in der Natur der Sache (preuß. V. O. §. 80). Wenn in diesen Fällen die Beschlußfassung über die Auflösung des Familienraths dem Vormundschaftsrichter überassen ist, so dürfte dies unbedenklich sein.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2199 Nach der preuß. V. O. kann ein einmal gebildeter Familienrath auch dann irnche nicht wieder aufgelöst werden, wenn nach der Bildung desselben Umstände eintreten, welche die Fortdauer desselben im Interesse des Mündels als offenbar nachtheilig erscheinen lassen. Der Entwurf glaubte, der preuß. V. O. hierin nicht folgen zu sollen, sondern die Möglichkeit einer späteren Wiederauflösung des Familienraths unter den gedachten Voraussetzungen gewähren zu müssen und zwar aus denselben Gründen, welche ihn zu der Bestimmung des §. 548 veranlaßt haben, daß die von dem Inhaber der elterlichen Gewalt angeordnete Bildung des Familienraths ganz unterbleibt, wenn nach dem Tode des Inhabers der elterlichen Gewalt Umstände eintreten, welche die Bildung des Familienraths als dem Mündel offenbar nachtheilig erscheinen lassen (vergl. auch züricher G. B. §. 416). Eine genügende Garantie gegen eine durch die Umstände nicht gerechtfertigte Auflösung dürfte darin liegen, daß dieselbe einerseits nicht ohne den Antrag des Familienraths selbst, andererseits nur durch Beschluß des Beschwerdegerichts erfolgen kann. Dem Familienrathe selbst konnte die Entscheidung nicht überlassen werden, damit die Familienrathsmitglieder nicht indirekt ein Mittel haben, sich von ihrem Amte zu befreien. Die im Abs. 4, 5 und 6 enthaltenen Bestimmungen bedürfen keiner Rechtgassin fertigung (vergl. auch preuß. V. O. §. 80). Zweiter Titel. Vormundschaft über Volljährige. Zu §§. 558, 559. Der zweite Titel des dritten Abschnitts regelt die Vormundschaft über Volljährige, und kommen hier die Verhältnisse der Geisteskranken, der Gebrechlichen und der Verschwender in Frage. Einem vormundschaftlichen Schutz für Geisteskranke begegnen wir in allen 710 Gesetzen. Gewöhnlich wird dieser Schutz nur in einer einzigen Form gewährt, und zwar in der des vollen vormundschaftlichen Schutzes nach Art der Altersvormundschaft (vergl. Kraut II S. 207, 28; Windscheid II §§. 446, 7, 526, 9; Roth und v. Meibom §. 156, 11—13; Roth I §. 105, 24, 25, Lang §. 110; Sachsen §§. 1981, 1998; preuß. A. L. R. II. 18 §. 12, preuß. V. O. §. 81; Oesterreich §§. 21, 270, 282; Zürich §§. 317 Nr. d, 323). Abweichend von diesem, vom gemeinen Rechte und den großen deutschen Gesetzbüchern eingenommenen Standpunkte hat das französische Recht das Verhältniß geregelt. Nach dem code müssen diejenigen, welche sich andauernd in einem Zustande von Verstandesschwäche, Wahnsinn oder Raserei befinden, interdizirt und bevormundet werden. Das Gericht ist jedoch befugt, wenn sich das Seelenleiden als ein solches von nur geringem Umfange herausstellt, statt auf Interdiktion, welche Bevormundung zur Folge hat, auf die bloße Beiordnung eines Beistandes (conseil) zu erkennen. Im ersteren Falle hat der Vormund des Interdizirten die Stellung eines Altersvormundes, im zweiten dagegen hat der Beistand nur das Amt, zu gewissen wichtigeren Rechtshandlungen des Verbeistandeten seinen, hier durch das Gesetz für nothwendig I. Vormundschaft wege Geisteskrankheit.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2200 — erklärten Konsens zu ertheilen (art. 499, 505, 509, Stabel S. 98, 100, Jachariä I §§. 139, 3, 4, 126, 140, 1, 12, Philippi 505, 6). In der Aufstellung einer solchen doppelten Form des vormundschaftlichen Schutzes für Personen, welche an Geistesmängeln leiden, sind der hess. Entw. (V. 1, 8, Motive S. 286) und das italienische Gesetzbuch (Art. 324, 329, 339) dem code gefolgt. Dagegen sind zwei andere im Allgemeinen vom codle abhängige Gesetze zu der Güll einfachen cura furiosi des gemeinen Rechts zurückgekehrt, nämlich das niederländische Gesetzbuch (Art. 487, 506) und der bayr. Entw. (Art. 1, 2c, 98). Die Frage, ob die französische Verbeistandung wegen geringer Geisteskrankheit im Gebiet der preußischen Rheinprovinz durch die preußische Vormundschaftsordnung beseitigt ist, kann hier dahingestellt bleiben (vergl. Bericht der Herrenhaus=Kommission S. 97, 98, Protokolle der Reichs=Justizkommission, betr. die Civilprozeßordnung S. 455, Dernburg §. 95, 5). Durch die Bestimmungen der Reichs=Civilprozeßordnung werden die Vorschriften über die Beiordnung eines Beistandes da, wo sie zur Zeit in Deutschland geltendes Recht sind, nicht berührt (Einführungsgesetz §. 10; Regierungsmotive zur Civilprozeßordnung 1874, Entwurf §. 568; Protokolle der Reichs=Justizkommission S. 455). Ueberhaupt ist bei den Vorschriften, welche die Civilprozeßordnung über das Entmündigungsverfahren in den §§. 593, 620 enthält, jeder Eingriff in das materielle Civilrecht, soweit als irgend thunlich, vermieden. Die Civilprozeßordnung regelt wesentlich nur das Verfahren für die Beantwortung der Frage, wie Jemand für geisteskrank erklärt werden kann, und bezieht sich damit zunächst nur auf das bereits geltende Civilrecht (Protokolle S. 465). Unberührt bleiben insbesondere die materiellen Voraussetzungen eines solchen Verfahrens, somit Begriff und Arten der Geisteskrankheit, sowie die materiellen Folgen und Wirkungen der Wahnsinnigkeitserklärung (Reg. Mot. zu §. 568 d. E., vergl. Protokolle S. 466). Namentlich bleiben auch unberührt die civilrechtlichen Bestimmungen, wonach Geisteskranke bezw. Verschwender ohne Rücksicht auf Entmündigung handlungsunfähig sind oder trotz der Entmündigung theilweise handlungsfähig bleiben (Reg. Motive zu §. 568 d. E.) Ebensowenig wird der Frage vorgegriffen, ob es zulässig ist, einem Geisteskranken schon vor der Entmündigung vorläufig einen vormundschaftlichen Schutz zu gewähren (Reg. Motive zu §§. 577, 578, Protokolle S. 303—305, 455). Alle diese Fragen werden demnach, wie sie gegenwärtig aus der Landesgesetzgebung zu beantworten sind, künftig durch das bürgerliche Gesetzbuch geregelt werden müssen. Dagegen ist der Zeitpunkt des Beginns der Wirkungen der Entmündigung durch den §. 603 der C. P. O. bestimmt und ebenso die Frage entschieden, in wie weit die auf Anfechtungsklage erfolgte Aufhebung des amtsgerichtlichen Entmündigungsbeschlusses dessen Wirkungen ex nunc bezw. ex tune aufhebt (§. 613, Potokolle S. 461, 462, 560, Antrag Becker jetzt §. 613). Die materiellrechtliche Bedeutung der Civilprozeßordnung ist demnach eine ver¬ # hältnißmäßig beschränkte, sie ist dies gegenwärtig in den einzelnen Rechtsgebieten um so mehr, je geringer die praktische Bedeutung der Wahnsinnigkeitserklärung als solcher nach dem gerade geltenden Rechte überhaupt ist, was namentlich für das ge¬

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2201 meine Recht ins Gewicht fällt. Nach gemeinem Rechte ist die Handlungsunfähigkeit an die Thatsache der Geisteskrankheit als solche, und lediglich an diese geknüpft; das lucidum intervallum macht denjenigen, der für geisteskrank erklärt ist, geschäftsfähig und bewirkt, so lange es dauert, ein Beruhen der Vormundschaft. Ebenso kann der Kranke, bevor er gerichtlich für geisteskrank erklärt ist, in eine Irrenanstalt gesperrt werden. Die Bestimmungen über die materiellen Voraussetzungen der cura furiosi sind nicht im Vormundschaftsrechte, sondern im allgemeinen Theile des Gesetzbuchs zu treffen. Dort war sowohl der Begriff der Geisteskranken, als die Geschäftsfähigkeit derselben zu regeln. Als diejenigen Sätze, welche für das Vormundschaftsrecht als durch den allgemeinen Theil gegebene vorausgesetzt sind, sind hier folgende zu bezeichnen: 1. Personen sind entweder geisteskrank, d. h. sie leiden an einem Geistesmangel oder nicht. 2. Alle Geisteskranken sind willensunfähig; alle Rechtsgeschäfte Geisteskranker sind nichtig. Es giebt keine verschiedene Klassen von Geisteskranken. 3. Wer wegen Geistesmangels entmündigt ist, gilt für die Dauer der Entmündigung für geisteskrank. Die Bestimmungen über das Verfahren, in welchem Jemand für geisteskrank erklärt und in welchem eine solche Erklärung für die Zukunft wieder aufgehoben wird, sind ebenfalls nicht im Vormundschaftsrechte zu treffen, sondern es verbleibt in dieser Beziehung bei den Vorschriften der Prozeßordnung. Im Vormundschaftsrechte war dann lediglich zu bestimmen, daß für alle wegen Geisteskrankheit entmündigten Personen eine Vormundschaft eintreten soll. Diese Vormundschaft soll immer und ausschließlich eine volle nach Art der Altersvormundschaft zu behandelnde Vormundschaft sein. Die Frage, wie weit es nothwendig sein wird, für bloße Geistesschwache als nicht geisteskranke Personen ebenfalls in der einen oder anderen Form einen vormundschaftlichen Schutz eintreten zu lassen, wird im Zusammenhange mit der Gebrechlichkeitskuratel geprüft werden. Den Beginn der Wirkungen der Entmündigung bestimmt auch künftig die Civilprozeßordnung. Vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts ist darauf Gewicht zu legen, daß eine Entmündigung jedenfalls so zeitig erfolgen kann, daß der Eintritt der cura furiosi sich zeitlich unmittelbar an das Ende der Altersvormundschaft bezw der elterlichen Gewalt anschließen kann. Sie muß deshalb jedenfalls bei herannahender Volljährigkeit mit Rücksicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit möglich sein. Die Civilprozeßordnung gewährt diese Möglichkeit (§. 595), indem sie den Antrag auf Entmündigung gegen Personen, welche unter väterlicher Gewalt oder Vormundschaft stehen, zuläßt. Vom Standpunkte des Entwurfs aus wird an Stelle des Inhabers der väterlichen Gewalt oder des Vormundes als antragsberechtigt in den Fällen des §. 595 richtiger derjenige gesetzliche Vertreter zu bezeichnen sein, welchem die Sorge für die Person des zu Entmündigenden zusteht. Ob eine Entmündigung auch schon in einem früheren Lebensalter zuzulassen ist, interessirt vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts nicht, da dieses eine Vor¬ 551 Familienrecht.

2202 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. mundschaft wegen Geisteskrankheit nur bezüglich Volljähriger eintreten lassen will, doch sind vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts Bedenken gegen die Zulassung nicht zu erheben. Auch nach den bisherigen Gesetzen tritt eine cura furiosi für Minderjährige nicht ein, sei es, daß dieselben in elterlicher Gewalt, sei es, daß sie unter Altersvormundschaft stehen (vergl. für das römische Recht Rudorff I S. 127, für das ältere deutsche Recht Kraut II S. 193, für das heutige gemeine Recht Roth und v. Meibom §. 156, 5, Sachsen §. 1981, preuß. V. O. §. 81, Oesterreich §. 270, Zürich §. 317 und Bluntschli zu §. 421; code art. 489 und Jachariäl §. 124, 6, Philippi 489, 3, wobei auf die Besonderheiten der französischen Emanzipation nicht eingegangen werden soll; Niederlande Art. 487, Italien Art. 329, 324; hess. Entw. V. 1, bayr. Entw. Art. 1, 2c). Die Frage, ob eine cura furiosi bezüglich volljähriger Hauskinder einzutreten habe, hat für den Entwurf keine Bedeutung, da die elterliche Gewalt mit der Volljährigkeit aufhört. Der Umstand, ob volljährige Geisteskranke noch Eltern haben, fällt für ihn überhaupt nicht ins Gewicht, die Vormundschaft wegen Geisteskrankheit soll hier immer eintreten, und hat man es nicht für zweckmäßig gehalten, den vormundschaftlichen Schutz hier in Form einer Verlängerung der elterlichen Gewalt zu konstruiren, ein Weg, der allerdings von den Gesetzen bisweilen eingeschlagen ist (vergl. die Motive §§. 379—381 unter Nr. 3). Ebensowenig war eine Ausnahme für Ehefrauen zu machen. Die Frage, wie weit dies nothwendig sei, hängt mit der Gestaltung des Eherechts, insbesondere des ehelichen Güterrechts, zusammen. Durch die gewöhnliche Geschlechtskuratel wurde die cura furiosi weder nach preußischem noch nach deutschem Rechte ausgeschlossen (Rudorff I S. 127, Kraut II S. 195, 7). In Beziehung auf Ehefrauen herrschen in der gemeinrechtlichen Theorie Meinungsverschiedenheiten. Einige halten die Einleitung einer cura kuriosi für eine Ehefrau auch da nicht für erforderlich, wo eine eheliche Vormundschaft nicht besteht, schwerlich mit Recht, da hier selbst die weitgehendsten Rechte, welche das eheliche Güterrecht dem Manne gewährt, den Gesammtinhalt der cura furiosae nicht erschöpft (vergl. Kraut II S. 193, 194, Roth I. §. 105, 2, Lübeck §. 91, Zürich §. 317, für das preuß. Recht Dernburg §. 10 S. 24, für Sachsen Siebenhaar III S. 214, bayr. Entw. Art. 2 und Motive S. 44). Das Gesetzbuch, welches von der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau ausgeht, eine eheliche Vormundschaft nicht eintreten läßt und durch jede der möglichen Formen des ehelichen Güterrechts immer nur bestimmte Rechte des Mannes am Vermögen der Frau entstehen läßt, konnte eine Vormundschaft wegen Geisteskrankheit auch für Ehefrauen nicht entbehren. Wenn ein für volljährig erklärter Minderjähriger geisteskrank wird, so hat bezüglich seiner zufolge allgemeiner Grundsätze eine Vormundschaft wegen Geisteskrankheit einzutreten, nicht aber lebt die endgültig beendete Altersvormundschaft wieder auf. Der Vormund des Geisteskranken ist in seiner Verwaltung von eigenen Handlungen des Bevormundeten völlig unabhängig, da der letztere in Folge seiner Handlungsunfähigkeit weder über Gegenstände seines Vermögens zu verfügen, noch sich selbst durch Rechtsgeschäfte oder Delikte persönlich zu verpflichten berechtigt ist.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2203 1. Weniger zweifellos rücksichtlich der Aufgaben der Gesetzgebung und weniger einfach bezüglich ihrer Behandlung im geltenden Rechte liegt die Frage nach dem vormundschaftlichen Schutze solcher Personen, die an Gebrechen, d. h. Gesundheitsmängeln leiden, welche nicht als Geisteskrankheit erscheinen und dennoch die daran Leidenden mehr oder weniger unfähig machen, ihren Angelegenheiten selbst vorzustehen. Eine Vormundschaft für Gebrechliche kennen sowohl das ältere deutsche Recht (Kraut II S. 194 — 205, Roth und v. Meibom §. 156, 3), wie das römische Recht (Rudorff I S. 141 ff., Windscheid II §. 446), nicht minder das heutige gemeine Recht, für welches, da das deutsche Recht hier keine Eigenthümlichkeiten enthielt, im Wesentlichen die Grundsätze des römischen Rechts maßgebend geworden sind (Kraut II S. 205). Die gemeinrechtliche Vormundschaft über Gebrechliche setzt voraus, daß eine Person aus irgend einem Grunde außer Stande ist, ihre Angelegenheiten selbst zu §. 4 J. de curatoribus 1, 23; besorgen (rebus suis superesse non posse — I. 3 §§. 3—5 D. de postulando, 3, 1), sofern — denn dies muß man hinzufügen — das Hinderniß aus einem körperlichen oder geistigen Mangel der betreffenden Person entspringt (Kraut II S. 205, 206; Roth u. v. Meibom §. 156, 6; Roth I §§. 25, 105, 3; vergl. auch Rudorff I S. 142, Puchta §. 333 Nr. 6, Windscheid II §. 446, 2). Es genügt neben einem die Willens= und Handlungsfähigkeit ausschließenden Gebrechen auch ein solches, welches, ohne diese Wirkung zu haben, doch an eigener Besorgung der persönlichen und Vermögensangelegenheiten hindert (Roth und v. Meibom §. 156, 6). Nur auf den ersten Fall wird die Möglichkeit beschränkt von Roth I §. 105, 5 und anscheinend auch von Stobbe I. §. 41, 14 S. 252, 254. Als Zustände, welche für den Eintritt des Bedürfnißfalls erheblich werden können, betrachtet das gemeine Recht Geistesschwäche, Stummheit, Taubheit, dauernde Krankheit, Gebrechlichkeit (infirmitas), Blindheit (letztere im römischen Rechte nicht erwähnt), hohes Alter und sonstige Gründe (alia justa causa) (vergl. auch Lang §. 113, 11). Die gemeinrechtliche Vormundschaft für Gebrechliche ist eine Personalvormundschaft, bei welcher dem Vormunde die Sorge sowohl für die Person als für das Vermögen des Mündels obliegt. Die rechtliche Stellung des Vormundes entspricht durchaus der des Altersvormundes (Windscheid II §. 446; Roth und v. Meibom §. 156, 11—13, Roth I §. 105, 24) Kraut II S. 207). Abweichend scheint in Württemberg die Vormundschaft über preßhafte Personen als bloße Vermögensvormundschaft behandelt zu sein (Lang §. 8, 18 ff., §. 109, 7, §. 113, 1), soweit das Gebrechen nicht eine völlige Willensunfähigkeit zur Folge hat. Diese gemeinrechtliche Vormundschaft bildet systematisch ein der cura furiosi anverwandtes Glied. Dabei muß indessen hier einstweilen dahingestellt bleiben, wie weit gemeinrechtlich neben dieser eigentlichen Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit ein blos theilweiser vormundschaftlicher Schutz für gewisse Angelegenheiten wegen körperlicher Mängel oder Geistesschwäche Platz greifen kann. Das sächsische G. B. behandelt die Vormundschaft wegen Gebrechen systematisch im unmittelbaren Zusammenhange mit der Vormundschaft wegen Geisteskrankheit und schreibt vor, den Gebrechlichen im Allgemeinen oder für einzelne An¬ 551 II. Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2204 gelegenheiten Vormünder zu bestellen. Der Vormund hat, soweit sein Amt reicht, die rechtliche Stellung des Altersvormundes sowohl bezüglich der Person wie bezüglich des Vermögens des Bevormundeten (§§. 1982, 1983). Eine Beschränkung auf gewisse Klassen von Gebrechlichen kennt das sächsische G. B. sowenig, wie das gemeine Recht. Das Entscheidende bildet auch nach dem sächsischen G. B. nicht die Vernunftlosigkeit, sondern das vorhandene Hinderniß der eigenen Vermögensverwaltung (Siebenhaar III Anm. zu §. 1982). Die Bestellung eines Vormundes für den Gebrechlichen kann von Amtswegen geschehen, wenn das Gericht sie nach gerichtsärztlicher Untersuchung für nöthig hält, sonst nur auf Antrag der gebrechlichen Person, während für gewisse Taubstumme immer ein Vormund bestellt werden muß. Das weimarsche Gesetz §. 86 schließt sich dem sächsischen G. B. an. Von den hanseatischen Rechten läßt Lübeck §. 91 eine Kuratel, wie für Geistes= und Gemüthskranke, welche der eigenen Beurtheilung und Wahrnehmung ihrer Geschäfte unfähig sind, so auch für die mit blos körperlichen Gebrechen bis zur Geschäftsunfähigkeit Behafteten zu. Die Kuratoren haben im Wesentlichen dasselbe zu beobachten und zu leisten, was anderen Vormündern obliegt (§. 92). Bremen §. 107 bestimmt, daß volljährige Personen, welche wegen ihrer Gemüths= oder Sinnenzustände der eigenen Beurtheilung und Wahrnehmung ihrer Geschäfte ganz oder zum Theil unfähig sind, unter Kuratel gestellt werden können. Die Kuratoren sind im Wesentlichen den Altersvormündern gleichgestellt (§. 120). Auch die hamburger V. O. v. 23. Dez. 1874 Art. 90 kannte eine Kuratel für Personen, welche aus geistiger oder körperlicher Schwäche gänzlich unfähig sind, ihren Geschäften selbst vorzustehen. Auch ihre Stellung glich der des Altersvormundes (Art. 78). Die neue hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 76, 89 erwähnt dagegen neben den Geisteskranken (Wahnsinnigen, Blödsinnigen u. s. w.) nur noch die Taubstummen. Das preuß. A. L. R. handelt nur von bestimmten Klassen Gebrechlicher. Taubstumme, die als solche geboren oder es vor dem 14. Jahre geworden sind, oder welche sich durch Zeichen nicht verständlich machen können, müssen bevormundet werden (II. 18 §§. 15, 16). Solchen, denen der Mangel der Sprache oder des Gehörs den Ausdruck ihrer # Gedanken und die Besorgung ihrer Angelegenheiten nur erschwert, soll wider ihren Willen kein Vormund bestellt werden. Sie müssen aber bei gerichtlichen Verhandlungen einen Beistand zuziehen (II. 18 §. 17, 18). Taube und zugleich Blinde werden nach der Praxis auch bevormundet (Justiz¬ Ministerialblatt 1841 S. 151). Das Gesetz ist hier dunkel (vergl. A. L. R. l. 5 §§. 24, 25; A. G. O. II. 3 §§. 4 fl.). Blödsinnige, die nach A. L. R. nicht den infantes, sondern den impuberes gleich stehen, gehören unter cura kuriosi. Auch kann erhebliche Gemüthsschwäche, wo sie keine Vormundschaft rechtfertigt, Ursache einer Verlängerung der Altersvormundschaft sein (II. 18 §§. 698—701). Für sonstige Gebrechliche kennt das A. L. R. eine Vormundschaft nicht; ebensowenig enthält es bezüglich ihrer Vorschriften über die Möglichkeit einer Spezialkuratel; dagegen bedürfen Gebrechliche unter Umständen eines Beistandes (II. 18 §. 51). Die Stellung des Vormundes ist auch hier ganz die des Altersvormundes; insbesondere vertritt er auch die Person und die persönlichen Rechte des Mündels (Förster III §. 236, 6).

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2205 Die preußische V. O. §. 81, 3 steht wesentlich auf dem Standpunkte des Landrechts. Volljährige erhalten einen Vormund, wenn sie taub, stumm oder blind und hierdurch an der Besorgung ihrer Rechtsangelegenheiten gehindert sind. Der Entwurf §. 81, 3 enthielt bereits dieselbe Bestimmung (vergl. Motive S. 105). In der Herrenhauskommission wurden verschiedene Bedenken angeregt. Man wollte die Bestellung eines Vormundes nur auf Wunsch des Gebrechlichen gestatten, fand dagegen aber von anderer Seite in der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts und der Beschwerdeinstanz genügende Gewähren gegen eine ungerechtfertigte Bevormundung Weiter wollte man die Bevormundung nur gestatten im Falle dauernder Behinderung, sonst genüge ein Pfleger. Dem Letzteren widersprach jedoch die Regierung, weil ein Pfleger nur für einen beschränkten Kreis von Geschäften bestellt werde (Bericht S. 96). Die Stellung des Vormundes ist die des Altersvormundes §. 83 (Dernburg §. 96). Nach dem züricher G. B. tritt eine ordentliche Vormundschaft für Personen ein, welche wegen Leibesgebrechen dauernd außer Stande sind, ihr Vermögen selbst zu besorgen. Von dieser Vormundschaft gilt dasselbe, wie von derjenigen über Geisteskranke; die Stellung des Vormundes ist die des Altersvormundes (§§. 317 Nr. d, 323; Bluntschli S. 313). Außerdem ist gestattet, daß Personen sich freiwillig unter öffentliche Vormundschaft begeben, doch wird eine amtliche Prüfung und das Dasein eines objektiven Bedürfnisses auch hier erfordert (§. 329 und Note 2 dazu bei Bluntschli). Der Vormund hat auch in diesem Falle die Rechte des Altersvormundes. Im österreichischen G. B. findet sich eine durchgebildete Vormundschaft für Gebrechliche nicht. Nur des Taubstummen wird im §. 275 gedacht. Dieser steht, wenn er zugleich blödsinnig ist, beständig unter Vormundschaft; wenn er dagegen fähig ist, seine Geschäfte selbst zu verwalten, so darf ihm wider Willen kein Kurator gegeben werden; nur soll er vor Gericht nie ohne einen Sachverwalter erscheinen (vergl. auch §§. 21, 269, 270, 173, 251). Auch der code kennt in dieser Beziehung kein durchgebildetes Rechtsinstitut, sondern nur vereinzelte in das Gebiet der gemeinrechtlichen Gebrechlichkeitskuratel einschlagende Spezialvorschriften, nämlich über eine Kuratel für Taubstumme (art. 936, Zachariä I §. 135, 6), und über die Beistandschaft für Geistesschwache (art. 499, Stabel S. 100; Jachariä I §. 139, 2—4), welche letztere insbesondere auch für zulässig erachtet wird bei Personen, welche Alters halber geistesschwach geworden sind. Das niederländische Gesetzbuch hat dann selbst die Bestimmungen, welche der code über Verbeistandung bei geringer Geisteskrankheit und Geistesschwäche enthält, weggelassen. Im italienischen G. B. finden sich bezüglich Geistesschwacher Bestimmungen über inabilitazione, welche der Verbeistandung des französischen Rechts entsprechen; doch heißt der Beistand curatore (Art. 339). Weiter sind dann aber Taubstumme und Blindgeborene als inabilitati di diritto zu behandeln, wenn nicht das Tribunal sie für geschäftsfähig erklärt, d. h. sie erhalten regelmäßig einen curatore als nothwendigen Beistand zu gewissen Rechtsgeschäften. Für eine Vertretung solcher Personen kann demnach nur gesorgt werden, wenn sie als geisteskrank entmündigt werden können. 552 Familienrecht.

2206 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. Auch der hessische Entwurf läßt in Beziehung auf Geisteskranke geringeren Grades und Geistesschwache (Blödsinn und Stumpfsinn; Motive S. 286) eine sog. partielle Unterkuratelstellung zu, d. h. es werden vom Gerichte diejenigen Handlungen bezeichnet, welche der partiell Entmündigte nicht ohne Zustimmung seines Kurators vornehmen kann. Für sonstige Gebrechliche kennt der Entwurf keine Kuratel; insbesondere können ### Taubstumme nur dann eine Vertretung erhalten, wenn sie als geisteskrank bevormundet werden müssen (V. 3, 8, 14, Motive S. 281). Der bayrische Entwurf kennt eine Vormundschaft für Volljährige, welche taubstumm sind und sich durch Zeichen nicht verständigen können, sowie für Blinde, die zugleich stumm oder taub sind (Art. 1), und zwar aus dem Grunde, weil solche Personen handlungsunfähig sind, was bei anderen Gebrechlichen nicht der Fall ist (Motive S. 43). Letztere sollen nicht bevormundet werden, weil sie sich einen Bevollmächtigten bestellen können. Insbesondere soll bloße Geistesschwäche keine Vormundschaft veranlassen. Folgerecht werden alle derartigen nach dem jetzt geltenden Rechte bereits angeordneten Vormundschaften aufgehoben. Insoweit ein Vormund eines Gebrechlichen eintritt, hat er die Stellung des Altersvormundes (Art. 98). Anlangend die Frage, inwieweit in den Gesetzen die Möglichkeit eines partiellen vormundschaftlichen Schutzes für Personen, welche an körperlichen oder geistigen Gebrechen leiden, anerkannt wird, so scheint im gemeinen Recht die cura persona debilis gleich der cura kuriosi nur als eine allgemeine zulässig zu sein. Wird ein Gebrechlicher bevormundet, so hat der Vormund die Stellung des Altersvormundes. Dafür, daß ihm blos für einzelne Angelegenheiten ein Pfleger oder für einzelne Handlungen ein Beistand beigeordnet werden könnte, dürfte sich in den Quellen keine Spur finden. (Roth I §. 105, Roth und Meibom §. 156 Note 6 am Ende, — vergl. auch Lang §. 8, 18, §. 113). — Dennoch wird man das gemeine Recht in dieser Hinsicht als völlig unzweifelhaft nicht bezeichnen können. Selbstredend kann auch nach gemeinem Rechte einem Gebrechlichen, dem ein Vormund bestellt werden kann, je nach Bedürfniß für einzelne Angelegenheiten ein Spezialkurator bestellt werden. Nach sächs. G. B. §. 1892 sind den Gebrechlichen auf ihr Verlangen, oder wenn es das Gericht für nöthig hält, im Allgemeinen oder für einzelne Angelegenheiten Vormünder zu bestellen. Ebenso Weimar §. 86. Die hamburger V. O. vom 23. Dezember 1874 Art. 81, 89, 78 spricht nur von einer allgemeinen, nach Art der Altersvormundschaft zu behandelnden Kuratel für Gebrechliche, ebenso die hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 von einer solchen für Taubstumme. Bremen §. 107 erwähnt eine Kuratel für Personen, die wegen Gemüthsoder Sinnenzustandes zur Wahrnehmung ihrer Geschäfte ganz oder zum Theil unfähig sind, sagt aber nicht, ob im letzteren Falle diese Kuratel eine bloße Partialkuratel sein könne. Dagegen läßt allerdings Lübeck außer der allgemeinen Vormundschaft für Gebrechliche im §. 93 eine Partialkuratel zu. Personen, denen durch theilweise Beraubung ihrer Sinne oder andere Gebrechen die Wahrnehmung ihrer Geschäfte erschwert wird, ist auf ihr oder ihrer Angehörigen Verlangen, oder, insofern es die Behörde bei gewissen, namentlich bei gerichtlichen Angelegenheiten, für nöthig hält,

2207 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. ein Beisorger (d. i. Kurator) zu bestellen. Im letzteren Falle sind dergleichen Angelegenheiten im Kuratorium ausdrücklich anzugeben. Die im A. L. R. II. 18 §§. 15ff. erwähnten Vormundschaften über Gebrechliche sind zweifellos nur wirkliche allgemeine Vormundschaften, wie die Altersvormundchaft. Dagegen kennt es außerdem auch einen partiellen vormundschaftlichen Schutz für Gebrechliche, indem diese gewisse Angelegenheiten nur unter Zuziehung eines Bei tandes vornehmen können (II. 18 §§. 51—54; Förster III §. 236, 32). Die preuß. V. O. §. 81 behandelt die Vormundschaft für Gebrechliche lediglich als wahre allgemeine Vormundschaft. Dagegen sind im Gebiete des A. L. R. dessen Vorschriften über Beistände Gebrechlicher in Kraft geblieben (Dernburg §. 10, 12). Auch enthält die V. O. im §. 90 eine allgemeine Klausel bezüglich der Pflegschaft, welche den Vormundschaftsrichter ermächtigt, für jede Person, die an der Wahrnehmung ihrer Geschäfte verhindert ist, im Bedürfnißfalle einen Pfleger zu bestellen, somit eine partielle Bevormundung für Gebrechliche jeder Art nach Ermessen eintreten zu lassen (Dernburg §. 103 S. 269). Mit großer Entschiedenheit hat der bayr. Entw. zu dieser Frage Stellung genommen. Ein vormundschaftlicher Schutz für Gebrechliche soll nur eintreten, wenn diese in Folge ihres Zustandes wirklich handlungsunfähig sind, sonst haben sie einen Bevollmächtigten zu bestellen, und jede Verpflichtung des Staats, in diesem Falle für ihre Vertretung zu sorgen, wird abgelehnt. (Motive S. 43 und 46.) Auch im züricher G. B. ist der vormundschaftliche Schutz für Gebrechliche nur # ein allgemeiner (§§. 317 Nr. d, 323, 317 Nr. e, 329). Der §. 318 Nr. e enthält aller dings eine ziemlich weitgehende allgemeine Klausel für die Pflegschaft, derselbe hat es indessen seinem Sinne nach auf einen theilweisen vormundschaftlichen Schutz für Gebrechliche keineswegs abgesehen. Dagegen kennt der code überhaupt nur einen partiellen Schutz wegen Gebrechens. Sehen wir ab von dem Spezialkurator, welcher dem Taubstummen zur Annahme einer Schenkung bestellt werden muß (art. 936), so kommt nur der Geistesschwache in Frage, der zu gewissen Geschäften eines Beistandes bedarf (art. 499). Dem entsprechen die Bestimmungen des ital. G. B Art. 339 über inabilitazione Gebrechlicher und diejenigen des hess. Entw. (V. 3, 8, 14) über partielle Unterkuratelstellung Geistesschwacher. Anlangend die formellen Voraussetzungen eines vormundschaftlichen Schutzes für Gebrechliche, so erfolgt dieselbe gemeinrechtlich, wie die Anordnung der Vormundschaft selbst, durch die Obervormundschaft, sei es auf Antrag des Gebrechlichen oder auf Anzeige Dritter oder auf Notorietät von Amtswegen (Roth I §. 105, 11, 13, Roth und Meibom §. 156, 7—10; Siebenhaar III zu Sachsen §. 1982). Ob dieselbe gegen den Widerspruch des Gebrechlichen angeordnet werden kann, ist zweifelhaft. Nur auf eigenen Wunsch wird sie zugelassen von Puchta §. 333 Nr. e u. Arndts §. 444, m, was jedenfalls zu weit geht. (Vergl. Roth I §. 105, 14; Rudorff §. 18, 2, 9, 11). Als lediglich freiwillige Kuratel kennt das gemeine Recht diese cura nicht (Puchta §. 333, k; Roth und Meibom §. 156, 7; Entscheidungen d. Trib. zu Celle IV. 27), obwohl auch das Gegentheil behauptet ist. Gegen die Anordnung der Kuratel steht dem Bevormundeten, nicht aber Dritten eine Beschwerde zu, ebensowohl wegen Ver¬

2208 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. weigerung der Anordnung (vergl. Roth und Meibom §§. 156, 10, 153, 13, Roth I §. 105, 14). Auch in Sachsen erfolgt die Feststellung der Voraussetzungen im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit durch das Vormundschaftsgericht, und der Bevormundete hat gegen die Anordnung Beschwerde, aber kein Widerspruchsrecht (§. 1982, Siebenhaar III S. 214; provisorische Gerichtsordnung §§. 28, 75). Auch nach dem preuß. A. L. R. und der preuß. V. O. wird über die Voraussetzungen im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit durch das Vormundschaftsgericht, in zweiter Instanz durch das Beschwerdegericht, entschieden (V. O. §. 83, Dernburg §. 96). Nach dem züricher Gesetzbuch erfolgt die Entscheidung hier wie bezüglich der Vormundschaft für Geisteskranke im Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde mit Beschwerderecht des Betheiligten und seiner nächsten Verwandten. Auch bei der freiwilligen Bevormundung ist neben dem Antrage des zu Bevormundenden eine Prüfung der Behörde bezüglich des Vorhandenseins freien Willens und objektiv genügender Gründe für eine Bevormundung vorgeschrieben (§§. 317 d, Nr. 6, 323, 329). Nach französischem Recht erfolgt die Verbeistandung wegen Geistesschwäche nach vorgängigem prozessualischem Verfahren ganz wie im Falle der Entmündigung, insbesondere kann sich niemand freiwillig unter Beistandschaft stellen lassen, (Zachariä I §. 139, 1—3, vergl. §. 124, 7). Ebenso ist es nach italienischem G. B. (Art. 339) und dem hessischen Entwurf (V. 3, 8, 14). Die oldenburgischen Gesetze vom 2. und 10. April und vom 10. Mai 1879 haben für das Fürstenthum Lübeck bezw. für das Herzogthum Oldenburg und das Fürstenthum Birkenfeld auf das Verfahren in Betreff der Entmündigung einer Person wegen körperlicher Gebrechen die Bestimmungen der deutschen C. P. O., betreffend die Entmündigung wegen Geisteskrankheit (§§. 594—620), mit einigen Abweichungen für anwendbar erklärt (vergl. die Art. 22—28 des Gesetzes vom 2. April, Art. 42—48 des Gesetzes vom 10. April und Art. 25—31 des Gesetzes vom 10. Mai 1879). Auch nach der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 76 erfolgt die Entmündigung Taubstummer nach Maßgabe des in den §§. 593—627 der deutschen C. P. O. vorge schriebenen Verfahrens. Nach dem bayrischen Entwurf stellt dagegen das Vormundschaftsgericht die Voraussetzungen der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit fest, während rücksichtlich der Vormundschaft für Geisteskranke und Verschwender ein prozessualisches Verfahren beibehalten ist. (Motive S. 91 zu Art. 101, vergl. Art. 98, 103.) 70 2. Man konnte sich der Nothwendigkeit nicht verschließen, auch im bürgerlichen Gesetzbuche die Bestimmungen über einen vormundschaftlichen Schutz Gebrechlicher auf zunehmen, der jedenfalls unter gewissen Verhältnissen ein allgemeiner, sowie ihn die Altersvormundschaft und die Vormundschaft wegen Geisteskrankheit gewährt, wird sein müssen. Als Voraussetzung war dabei sachlich zu machen, daß die betreffend Person durch ein Gebrechen behindert ist, ihre Rechtsangelegenheiten selbst zu besorgen. Dies Hinderniß kann in einem körperlichen Gebrechen oder Leiden liegen, ohne daß es räthlich erscheint, die Möglichkeit ausschließlich an bestimmte Gebrechen zu knüpfen, womit sich der Entwurf dem gemeinen Rechte, Sachsen §. 1982, Weimar §. 86, den V. O. von Bremen und Lübeck und dem züricher Gesetzbuche §. 317 anschließt. Wenn andere Gesetze die Möglichkeit der Vormundschaft auf ganz bestimmte

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2209 Gebrechen beschränken (A. L. R. II. 18 §§. 15ff.; preuß. V. O. §. 81; hamburger V. O. vom 25. Juli 1879, Art. 76, 89; Oesterreich §. 275; bayrischer Entwurf Art. 1), so werden hiermit zwar die hauptsächlichsten Fälle eines Bedürfnisses getroffen, keines wegs aber alle überhaupt möglichen Fälle erschöpft sein. Das Hinderniß kann aber auch in einem geistigen Gebrechen liegen, d. h. in einem Leiden, welches zwar den Vernunftgebrauch nicht völlig ausschließt, aber doch die Einsicht oder die Willenskraft des Betreffenden so vermindert, daß er unfähig ist, seine Rechtsangelegenheiten zu besorgen, ein Zustand, welcher insbesondere bei hohem Lebensalter eintreten kann. Auch dies entspricht dem gemeinen Rechte (v. Savigny III S. 85; Windscheid I §. 54, 11, II §. 446, 3). Auch Sachsen §. 1982 erwähnt ausdrücklich geistesschwache Personen; ebenso Weimar §. 86. Wie man bei jugendlichen Personen einen vormundschaftlichen Schutz nicht blos im Kindesalter, sondern bis zur Volljährigkeit wegen noch nicht voll entwickelter Einsicht und Willenskraft eintreten läßt, so wird auch für volljährige Personen ein vormund schaftlicher Schutz nicht nur da geboten sein, wo diese des Vernunfts= und Willensgebrauchs vollständig unfähig sind, sondern auch schon da, wo sie daran bis zu einem gewissen erheblichen Maße aus Gründen ihrer Gesundheit behindert sind. Dem entspricht auch die Bestimmung des französischen Rechts, daß Geistesschwache eines vormundschaftlichen Schutzes bedürfen, der ihnen dann freilich lediglich in der eigenthümlichen Form der Verbeistandung zu Theil wird. Das Entscheidende soll demnach lediglich das nach richterlichem Ermessen vorhandene Bedürfniß eines Schutzes sein. Eine Vorschrift, daß das Gebrechen ein dauerndes sei, war demnach nicht er forderlich, da ein Bedürfniß verständigerweise nur da angenommen werden kann, wo es sich nicht um rein vorübergehende Krankheitszustände handelt. Sowenig, wie eine Trunkenheit, wird ein vorübergehendes Fieberdelirium den Richter veranlassen, das Bedürfniß einer Vormundschaft anzuerkennen. Ganz ähnlich konnte man bei Beurtheilung des Eintritts der Handlungsunfähigkeit des Vormundes im §. 541 dem richterlichen Ermessen überlassen, solche blos vorübergehende Zustände, welche den Vormund nicht unfähig machen, sein Amt fortzuführen, auszuscheiden. Wenngleich der Entwurf hiernach eine Bevormundung Volljähriger, welche wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen nicht im Stande sind, allgemein zulassen will, so glaubte er doch die Schranke setzen zu müssen, daß, soweit mit den betreffenden Personen eine Verständigung möglich ist, dieselben nur mit ihrer Einwilligung unter Vormundschaft sollen gestellt werden können. Man hielt es nicht für gerechtfertigt, solche Personen, welche zwar wegen ihrer Gebrechen ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen nicht im Stande, aber wohl in der Lage sind, ihren Willen zu äußern und die Willenserklärungen Anderer zu verstehen, mithin auch einen Bevollmächtigten zur Wahrnehmung ihrer An gelegenheiten bestellen zu können, selbst gegen ihren Widerspruch unter Vormundschaft zu stellen, zumal die Grenze zwischen der Fähigkeit oder Unfähigkeit, seine Angelegenheiten selbst wahrzunehmen, in solchen Fällen oft schwer zu ziehen ist. Um so bedenklicher dürfte es sein, ohne die Einwilligung der betreffenden Personen in den bezeichneten Fällen eine Vormundschaft anzuordnen, wenn man, wie der Entwurf es vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts aus für wünschenswerth erachtet und 553 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2210 unten näher dargelegt werden soll, mit der Bevormundung eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, wie solche für Minderjährige besteht, verbinden will. Dazu kommt, daß auch ein Bedürfniß nicht anerkannt werden kann, in den bezeichneten Fällen selbst gegen den Willen der betreffenden Personen eine Bevormundung derselben eintreten zu lassen, da wegen der Möglichkeit, einen Bevollmächtigten bestellen zu können, ihr eigenes Interesse eine Bevormundung nicht unbedingt erheischt, das etwaige Interesse Dritter aber nicht als maßgebend angesehen werden kann. Insoweit steht der Entwurf auf dem Standpunkte des bayrischen Entwurfs. Nur darin glaubte er dem selben nicht folgen zu sollen, daß in den gedachten Fällen selbst mit Einwilligung der betreffenden Personen die Anordnung einer Vormundschaft unzulässig sein soll. Wenngleich in den gedachten Fällen wegen der Möglichkeit der Bevollmächtigung das Eintreten staatlicher Fürsorge in der Regel nicht gerade als unbedingt nothwendig angesehen werden kann, so waren doch auch solche Fälle zu berücksichtigen, in denen der Gebrechliche thatsächlich nicht in der Lage ist, einen geeigneten, vertrauenswürdigen Bevollmächtigten zu finden, weil ihm die Mittel fehlen, die Dienste desselben vergüten zu können. Andererseits schien es aber auch unbillig zu sein, einen Gebrech lichen immer auf den Weg der Bestellung eines Bevollmächtigten zu verweisen, da dieselbe für ihn häufig mit erheblichen Kosten verbunden sein kann. Uebrigens verlangt der Entwurf nicht, daß in den gedachten Fällen der An trag auf Bevormundung von dem Gebrechlichen selbst ausgeht; vielmehr kann das Vormundschaftsgericht auch von Amtswegen die Initiative ergreifen. Nur die Anord nung der Vormundschaft selbst ist an die Einwilligung des zu Bevormundenden gebunden. Praktisch wird hiernach in den meisten Fällen vorhandener Gebrechlichkeit nur mit Einwilligung die Anordnung einer Vormundschaft erfolgen können. Neben der Möglichkeit eines allgemeinen vormundschaftlichen Schutzes für Gebrechliche konnte man ein Bedürfniß für die Zulässigkeit eines blos partiellen Schutzes nicht anerkennen. Daß praktisch ohne den letzteren auszukommen ist, beweist insbesondere das gemeine Recht, in welchem derselbe, selbst wenn seine Zulässigkeit durch die Rechtswissenschaft erwiesen werden könnte, jedenfalls praktisch keine nennenswerthe Bedeutung gewonnen hat, und nicht minder das preuß. A. L. R.; denn dessen Beistandschaft, ein ziemlich bedeutungsloses und von der Kritik verurtheiltes Institut, kann hier offenbar nicht in dem Sinne angeführt werden, als werde durch dasselbe einem fühlbaren praktischen Bedürfnisse nach partieller Bevormundung Gebrechlicher Genüge geleistet. Aber auch sachlich dürften der Einführung eines partiellen vormundschaftlichen Schutzes für Gebrechliche wesentliche Bedenken entgegenstehen. Derselbe wäre möglich, einmal in Form einer Beistandschaft, wie sie sich im 11 französischen Rechte in der Beschränkung auf Geistesschwache und in den Beistandschaften des preußischen A. L. R. wirklich findet. Dem Verbeistandeten würden dann gewisse Geschäfte nur mit Zustimmung des Beistandes zu gestatten sein. Juristisch läßt sich gegen ein solches Verhältniß wenig einwenden, aber praktisch ist es doch von sehr geringem Werth, da es den Gebrechlichen der Nothwendigkeit, selbst zu handeln, nicht überhebt, und gerade darauf wird es doch vorzugsweise ankommen. Oder ein solcher theilweiser Schutz wäre möglich in der Form einer Pflegschaft, der Bestellung eines Vormundes für die Verwaltung gewisser Angelegenheiten des

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2211 Gebrechlichen. Dabei aber kommt man mit den Bestimmungen über die Geschäftsfähigkeit des Bevormundeten in die unerwünschteste Lage; denn will man dem Bevor mundeten seine volle Geschäftsfähigkeit lassen, so ist die Stellung des Vormundes lediglich die eines von Staatswegen bestellten Spezialbevollmächtigten und damit eine von dem Mündel so abhängige, daß man schwerlich Jemandem ansinnen kann, unfrei willig das Amt eines solchen Partialvormundes zu übernehmen; will man dagegen den Versuch machen, die Geschäftsfähigkeit des Gebrechlichen bezüglich der der Verwaltung des Pflegers überwiesenen Angelegenheiten zu beschränken, so geräth man in geradezu unlösbare Schwierigkeiten. Ersteres kommt allerdings vor beim curator bonorum absentis, ist aber hier unvermeidlich und erträglich, weil der Abwesende thatsächlich nicht in der Lage ist, in die Verwaltung einzugreifen. Der Entwurf nimmt hiernach an, daß es legislativ richtig ist, die Frage, ob Jemand im Stande ist, seine Rechtsgeschäfte selbst zu besorgen oder nicht, begrifflich nur entweder zu bejahen oder zu verneinen, in dem ersteren Falle es dem Betreffenden selbst zu überlassen, wie er für seine Angelegenheiten sorgen will, in dem anderen aber, sofern außerdem die weiteren oben gedachten Voraussetzungen vorliegen, eine staatliche Fürsorge für ihn ausschließlich in Form einer allgemeinen, nach Analogie der Altersvormundschaft zu beurtheilenden, Vormundschaft eintreten zu lassen, somit diese Vormundschaft nicht anders zu behandeln, als alle übrigen Vormundschaften, bei welchen das Amt des Vormundes auch immer ein allgemeines ist, ohne Rücksicht darauf, ob etwa ein Minderjähriger thatsächlich in der Lage wäre, einen Theil seiner Geschäfte ohne Hülfe eines Vormundes selbständig zu besorgen. Damit erreicht man einfache Verhältnisse und befriedigt alle praktischen Bedürfnisse. Insbesondere werden sich die Bestimmungen über die Geschäftsfähigkeit dann ohne Schwierigkeit treffen lassen. Die Klarstellung der Grundsätze über die Geschäftsfähigkeit solcher Personen, welche wegen Gebrechlichkeit zur Verwaltung ihrer Angelegenheiten einen Vormund bedürfen, ist zwar dem allgemeinen Theile zu überlassen. Dagegen war vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts das größte Gewicht darauf zu legen, daß alle Personen, welche unter Vormundschaft gehören, wenigstens insoweit in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, daß von ihrer Seite in die Verwaltung des Vormundes nicht störend eingegriffen werden kann. Diesem Bedürfniß wird hinlänglich und am natürlichsten dadurch entsprochen werden, daß man alle Bevormundete in der Geschäftsfähigkeit immer den Minderjährigen gleichstellt. Bei der cura furiosi geht die Beschränkung sogar noch weiter; bei der cura prodigi wird, wie später gezeigt werden wird, die Gleichstellung schlechthin geboten sein, bei der cura personae debilis ist sie sachlich nicht minder am Platze, da nichts natürlicher ist, als daß das Gesetz Personen, deren Bevormundung es für nöthig erklärt, weil sie thatsächlich unfähig sind, ihre Geschäfte selbst zu besorgen, auch rechtlich in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Um so weniger Bedenken dürften dagegen zu erheben sein, als in den weitaus meisten Fällen die Bevormundung nicht ohne die Einwilligung der betreffenden Person eingeleitet werden kann, in den übrigen Fällen aber der Gebrechliche thatsächlich ohnehin handlungsunfähig ist, weil er seinen Willen nicht äußern oder die Willenserklärungen Anderer nicht vernehmen kann. Für eine solche Regelung der Geschäftsfähigkeit bevormundeter Personen sprechen überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe. Insbesondere können anderenfalls schwer lösbare 553

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2212 Widerstreite zwischen den Handlungen des Vormundes und des Bevormundeten eintreten. Man hat die Wahl zwischen der staatlichen Anordnung eines Generalbevollmächtigten oder der Auffassung der Vormundschaft als einer objektiv nothwendigen und deshalb wenigstens für die Zeit ihres Bestehens vom Willen des Bevormundeten unabhängigen Maßregel. Nur die letztere Auffassung glaubte man im Entwurf der Gebrechlichkeitsvormundschaft zu Grunde legen zu dürfen, und deren Konsequenzen muß nothwendig der Bevormundete tragen (vergl. auch Art. 5 Nr. 1 und 3 und Art. 6 des Entwurfs eines schweizer Bundesgesetzes, betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit, von 1879). Mit dieser Behandlung der Sache stehen die im allgemeinen Theile des Gesetz getroffenen Bestimmungen wenigstens zur Zeit im Einklange. buchs Zweifelhaft konnte es sein, welcher Weg für die formale Festsetzung der Voraussetzungen der hier fraglichen Vormundschaft zweckmäßig einzuschlagen sei. Der Natur der Sache nach besteht zwischen der cura personae debilis und 9119 furiosi in vielen Fällen, namentlich wenn es sich um die Bevormundung geistes schwacher Personen handelt, kein weiter Unterschied; beide sind gewissermaßen nur zwei Seiten eines und desselben Verhältnisses und werden in dieser Weise in Gesetzesparagraphen und Lehrbüchern oft systematisch behandelt und so miteinander als die eine Art der cura majorum der anderen, nämlich der cura prodigi, entgegengesetzt. Die Analogie zwischen der cura personae debilis und furiosi tritt insbesondere da hervor, wo solche Personen in Frage stehen, welche wegen ihrer Gebrechen nicht fähig sind, ihren Willen äußern oder die Willenserklärungen anderer Personen vernehmen zu können. Bei ihnen fehlt die äußere, bei den kuriosi die innere Seite der Handlungsfähigkeit. Dieses Verhältniß zwischen der cura personae debilis und furiosi läßt es zweckmäßig erscheinen, die Voraussetzungen beider von denselben Behörden und in demselben Verfahren feststellen zu lassen. Es wird dadurch namentlich er möglicht, in demselben Verfahren, welches zunächst zum Zwecke der Entmündigung wegen Geisteskrankheit eingeleitet ist, eventuell die Entmündigung wegen Gebrechlich keit, namentlich wegen Geistesschwäche, auszusprechen, und weiter der Vortheil erreicht, das in der Civilprozeßordnung für die Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Verschwendung geregelte Verfahren bis auf geringe Modifikationen auf die Entmündigung wegen Gebrechlichkeit ohne Weiteres übertragen und im Vormundschaftsrechte wie bei den übrigen curae majorum, so auch hier einfach an die Thatsache der erfolgten Entmündigung anknüpfen zu können. Es würden dadurch die Verhältnisse des Vormundschaftsrechts in dieser Beziehung eine ebenso einheitliche Gestalt erhalten, wie nach gemeinem Rechte und den meisten anderen Rechten, welche die Voraus setzungen der cura personae debilis und furiosi von denselben Behörden und in demselben Verfahren feststellen lassen. Wenn dennoch der Entwurf davon Abstand genommen hat, das in der Civilprozeßordnung für die Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Verschwendung ge regelte Verfahren auf die Anordnung der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit zu übertragen, vielmehr davon ausgeht, daß das Vormundschaftsgericht im Wege frei williger Gerichtsbarkeit unter Ausschluß jedes prozessualischen Verfahrens die Voraus setzungen der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit feststellen soll, so waren dafür wesentlich folgende Gründe maßgebend: Wenngleich die Beurtheilung des Vorhanden¬

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2213 seins der materiellen Voraussetzungen der cura personae debilis keineswegs immer eine so einfache ist, wenn man sie, wie der Entwurf vorschlägt, auf die Fähigkeit, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen, nicht aber auf die rein äußerliche Thatsache der Taubheit u. s. w. stellt, wenngleich ferner nicht verkannt werden soll, daß ein Gebrechlicher, über welchen man einem Dritten die Rechte eines Vormundes giebt in seiner Rechtssphäre schwer getroffen wird, namentlich, wenn diese Maßregel auch auf die Geschäftsfähigkeit desselben zurückwirken soll, so war doch vom Standpunkte des Entwurfs aus ein Bedürfniß, bei der Anordnung einer Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit durch den Vorbehalt eines nachfolgenden prozessualischen Verfahrens dieselben Garantieen zu schaffen, wie bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Verschwendung, um deswillen nicht anzuerkennen, weil nach den Bestimmungen des Entwurfs in den weitaus meisten Fällen eine Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit nicht ohne die Einwilligung der Gebrechlichen angeordnet werden kann, in denjenigen Fällen aber, in denen es dieser Einwilligung nicht bedarf, die Voraussetzungen dieser Vormundschaft in der Regel schon äußerlich so leicht erkennbar sind, daß es des weitläufigeren und schwerfälligeren Apparates eines prozessualischen Verfahrens zum Schutze der betreffenden Personen gegen eine ungerechtfertigte Bevormundung nicht bedarf, sondern das Vormundschaftsgericht bezw. die Beschwerde wider das Gericht hinreichende Garantieen bietet. Dazu kommt, daß, abgesehen von den Bestimmungen des französischen Rechts und seiner Nachfolger über die Verbeistandung wegen Geistes schwäche, sowie den oben unter Nr. II. 1 g. E. gedachten Bestimmungen der olden burgschen Gesetze vom 2., 10. April und 10. Mai 1879 und der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 über die Entmündigung körperlich gebrechlicher bezw. taubstummer Personen, die übrigen Rechte ein prozessualisches Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen der cura personae debilis nicht kennen. Insbesondere haben auch das preußische Recht (Dernburg §. 96) und der bayrische Entwurf, welche bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit und wegen Verschwendung ein prozessualisches Verfahren eintreten lassen, diese Garantie bei der Bevormundung wegen Gebrechlichkeit nicht für nothwendig erachtet. Zwar lassen die preuß. V. O. und der bayrische Entwurf eine solche Bevormundung nur dann zu, wenn ganz bestimmte äußerlich leicht erkennbare Gebrechen vorliegen; allein, soweit der Entwurf darüber hinausgeht, wird die an sich mit dieser Erweiterung für den zu Bevormundenden verbundene größere Gefahr dadurch völlig beseitigt, daß die Einwilligung desselben erforderlich ist. Demnach bestimmt der Entwurf, daß die Voraussetzungen der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit durch das Vormundschaftsgericht als Akt der freiwilli gen Gerichtsbarkeit im Wege des Offizialverfahrens festgestellt werden sollen Da nach dem Gesetze über das Verfahren dasjenige Amtsgericht, welches über den Antrag auf Entmündigung einer Person wegen Geisteskrankheit zu beschließen hat, zugleich als Vormundschaftsgericht zuständig sein soll, eine Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit anzuordnen, so kann das Amtsgericht, wenn es findet, daß der Antrag auf Entmündigung wegen Geisteskrankheit unbegründet ist, aber die Voraussetzungen für die Anordnung einer Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit vorliegen, unter Zurückweisung jenes Antrages auf Grund derselben Verhandlungen als Vormundschafts gericht die Anordnung einer Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit beschließen. Der Entwurf geht ferner davon aus, daß das Vormundschaftsgericht, soweit Familienrecht. 554

III. Vormundschaft wegen Verschwendung. Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2214 e es sich um die Anordnung der hier fraglichen Vormundschaft handelt, von Amtswegen thätig wird. Dem Prinzipe des Offizialverfahrens entspricht es, daß das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nicht durch den Antrag bestimmter Personen bedingt ist, andererseits aber auch nicht etwa gewissen Personen das Recht eingeräumt wird, daß auf ihren Antrag ein Verfahren auch da eingeleitet wird, wo das Vormundschaftsgericht ein solches den Umständen nach nicht für erforderlich erachtet. Wenn in beiden Beziehungen für das Verfahren auf Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Verschwendung das Gegentheil angeordnet ist, so hängt dies wesentlich mit der ganzen Struktur dieses letzteren Verfahrens zusammen. Ein Bedürfniß, dieselben Bestimmungen auch auf die Anordnung einer Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit zu übertragen, war nicht anzuerkennen. Eine andere Frage ist, welchen Personen etwa das Recht der Beschwerde wider das Gericht gegen einen ablehnenden Beschluß des Vormundschaftsgerichts eingeräumt werden soll. Diese Frage wird in dem Gesetze über das Verfahren im Zusammenhange mit den Bestimmungen über die Beschwerde wider das Gericht zu prüfen sein. Auch die Bestimmung des Zeitpunkts, mit welchem die Anordnung einer solchen Vormundschaft als erfolgt anzusehen ist, mithin auch die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit eintritt, ist dem Gesetze über das Verfahren vorzubehalten. Abgesehen von dem Verfahren, durch welches die Voraussetzungen der cura personae debilis festgestellt werden, sind im Uebrigen die Verhältnisse dieser Vormundschaft mit der über Geisteskranke im Einzelnen völlig in Einklang zu bringen. Insbesondere tritt eine solche Vormundschaft nur ein bezüglich Volljähriger und sind Ausnahmen für Ehefrauen und Personen, deren Eltern noch leben, nicht zu machen. Eine öffentliche Bekanntmachung der Bevormundung wegen Gebrechlichkeit soll ebensowenig stattfinden, wie dies nach den Bestimmungen der C. P. O. bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit der Fall ist. Auch die preuß. V. O., das sächsische G. B. und der bayrische Entwurf (Motive S. 91) haben eine solche öffentliche Bekanntmachung nicht vorgeschrieben, während nach den oben gedachten oldenburgschen Gesetzen vom 2. bezw. 10. April und 10. Mai 1879 der die Entmündigung einer Person wegen körperlicher Gebrechen aussprechende Beschluß, sowie die Wiederaufhebung einer solchen Entmündigung von dem Amtsgerichte öffentlich bekannt gemacht werden soll (vergl. auch Art. 5 Nr. 1 und 3 und Art. 6 des Entwurfs eines schweizer Bundesgesetzes, betr. die persönliche Handlungsfähigkeit, von 1879). Abgesehen davon, daß die Scheu vor einer solchen manchen Gebrechlichen zurückhalten könnte, seine Einwilligung zur Anordnung der Vormundschaft zu geben, und eine solche öffentliche Bekanntmachung für den davon Betroffenen und dessen Angehörige leicht etwas das Gefühl Verletzendes hat, glaubte der Entwurf auch mit Rücksicht auf die Sicherheit Dritter davon absehen zu können, da es sich ja um solche Personen handelt, welche wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes ihre Angelegenheiten nicht selbst wahrnehmen können, und es nicht leicht vorkommen wird, daß sich dieselben, auch soweit eine Verständigung mit ihnen möglich ist, nach eingeleiteter Vormundschaft mit Dritten in Rechtsgeschäfte einlassen werden. Als dritte und letzte Art der Vormundschaft über Volljährige behandelt der Entwurf die Vormundschaft wegen Verschwendung. Die cura prodigi ist ein dem älteren deutschen Rechte unbekanntes, aus dem

2215 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. römischen Rechte in das gemeine Recht übergegangenes Institut (Kraut II S. 210 bis 212; Roth I §. 106, 1). Vereinzelt ist der Versuch gemacht worden, dasselbe aus dem geltenden Rechte zu entfernen, so namentlich im Josephinischen Gesetzbuch; allein schon im österreichischen bürgerlichen Gesetzbuche ist sie wieder aufgenommen (Motive des hessischen Entwurfs S. 294). Bei Berathung des code fand die auch im älteren französischen Rechte begründete Vormundschaft wegen Verschwendung lebhafte Anfechtung. Der code gelangte dann zu einem Kompromiß zwischen dem älteren Recht und der damals mächtigen Theorie, indem er zwar nicht die cura prodigi, wohl aber das dem neueren französischen Rechte eigenthümliche Verhältniß der Verbei standung (conseil) wegen Verschwendung aufnahm (art. 513, 514; Jachariä I §. 139, 5; Philippi S. 186). Das italienische Gesetzbuch Art. 339 hat sich dem angeschlossen. Der prodigo kann vom Gerichte für unfähig erklärt werden (inabile), gewisse Rechtsgeschäfte ohne Beistand eines ihm vom Familienrathe zu ernennenden curatore vorzunehmen. Die übrigen Nachfolger des code haben dessen Standpunkt entweder ganz oder doch zum Theil aufgegeben. Das badische Landrecht (S. 513a) läßt die ordentliche Entmündigung für den Fall zu, wenn der Verschwender sich durch die Verbeistandung nicht bessern läßt, und ebenso läßt der hessische Entwurf je nach den Umständen eine völlige oder blos theilweise Entmündigung bezw. cura prodigi oder bloße Verbeistandung wegen Verschwendung zu (V. 24, 8; Motive S. 294). Dagegen haben sowohl das niederländische Gesetzbuch Art. 487, als der bayrische Entwurf Art. 98 die Verbeistandung völlig aufgegeben und sind zur cura prodigi zurückgekehrt. Endlich hat auch die preußische V. O. §. 81 in der Rheinprovinz die Verbeistandung des französischen Rechts durch die Vormundschaft wegen Verschwendung ersetzt. Nach gemeinem Recht ist die cura prodigi eine cura, welche lediglich die Vermögensinteressen, nicht aber die übrigen, d. h. die persönlichen Verhältnisse des Mündels bezielt (Roth und v. Meibom §§. 157, 158, 16; Roth I §§. 106, 107, 16; Kraut II S. 212; vergl. Lang §. 109, 7). Soweit es sich um die Vermögensinteressen handelt, steht dem Kurator die Vermögensverwaltung und die Vertretung des Verschwenders wie einem Altersvormunde zu. Die besondere Frage der Erbschaftsantretung kann hier auf sich beruhen (Roth und v. Meibom §§. 157, 158, 16, 137;; S. 106, §. 107, 17, 18, 21; Windscheid II §. 446, 4, 7; vergl. Lang §. 111, 2). Roth I Demgemäß ist der Verschwender gemeinrechtlich in seiner Geschäftsfähigkeit nur in vermögensrechtlicher Hinsicht beschränkt. Diesen gemeinrechtlichen Standpunkt haben die Landesgesetze, soweit sie unmittelbar im gemeinen Rechte wurzeln, wohl regelmäßig beibehalten, so insbesondere die Mehrzahl der bayrischen Statuten (Roth I §. 107, 1, 2) und wohl auch die hanseatischen Rechte (vergl. Lübeck §. 96; Bremen §. 110; Hamburg Art. 76—88, Baumeister II §. 95, 1, 2). Dagegen haben die großen neueren Gesetzbücher den Standpunkt des gemeinen Rechts aufgegeben und die cura zu einer vollen Vormundschaft im Sinne der Altersvormundschaft erweitert und dem entsprechend auch die Geschäftsfähigkeit des Verschwenders weiter beschränkt. Insbesondere giebt das preußische A. L. R. dem curator prodigi ganz die Stellung des Altersvormundes sowohl in Beziehung auf

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2216 die vermögensrechtliche, als auf die persönliche Fürsorge (II. 18 §§. 14, 349, 350; Roth I §. 107, 22) und stellt den prodigus in der Geschäftsfähigkeit dem Minderjährigen gleich (I. I §. 31; Förster I §. 19, 31). Die gleiche Stellung giebt die preußische V. O. §§. 81, 83 dem Vormund des Verschwenders. Bezüglich der Gechäftsfähigkeit des prodigus läßt sie es dagegen bei dem bestehenden Rechte, wenigstens bleibt es zweifelhaft, wie weit die Grundsätze über die Geschäftsfähigkeit im Geltungsgebiete des gemeinen Rechts und des französischen Rechts mit den Grundsätzen des A. L. R. in Einklang gebracht sind (Regierungsmotive S. 105, Bericht der Herrenhauskommission S. 97; vergl. Dernburg §. 95, 9), wobei festzuhalten ist, daß die preußische Vormundschaftsordnung eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit als ein nothwendiges Korrelat der Rechte eines Vormundes nicht kennt, wie dies bezüglich der Vormundschaft für Abwesende und für Gebrechliche zweifellos feststeht. Nach österr. G. B. hat der Kurator des Verschwenders die Stellung des Altersvormundes, und jener steht in der Geschäftsfähigkeit, insbesondere auch nach der persönlichen Seite, dem Minderjährigen gleich (§§. 273, 282, 865, 176, 49). Ebenso behandelt das sächs. G. B. das Verhältniß (§§. 1987, 1997, 1998, §. 1910; Siebenhaar III S. 216). vergl. Dasselbe gilt von dem niederländ. G. B. (Art. 506, 500, 1366, 95, 206), dem hess. Entw. (V. 26, vergl. V. 5—11, V. 66, insbesondere V. 26, 2, 10) und dem bayr. Entw. (Art. 1, 98, 103—116, Motive S. 90, 46), wobei auch nach den beiden letztern Entwürfen entsprechende Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit jedenfalls unterstellt sind. Der Einfluß der Bestimmungen der Reichs=Civilprozeßordnung §§. 621—627 über die Entmündigung wegen Verschwendung reicht auch hier nicht weiter als die entsprechenden Bestimmungen bezüglich der Entmündigung wegen Geisteskrankheit. Die Aufgabe, welche dem bürgerlichen Gesetzbuche bleibt, ist demnach hier wie dort die gleiche (Protok. der Reichs=Justizkommission S. 466; Regier. Motive zum Entw. der bürgerl. Prozeßordnung v. 1874 §. 568; Einführungsgesetz §. 10). Wie die Frage über die Nothwendigkeit, überhaupt Bestimmungen bezüglich der Bevormundung von Verschwendern zu treffen, so hängt auch die weitere Frage, welche Gestalt diese Vormundschaft erhalten muß, ganz wesentlich davon ab, welche Entscheidung im allgemeinen Theile über die Kategorie des Verschwenders getroffen wird. Die im allgemeinen Theile vorgeschlagenen Bestimmungen, deren Angemessenheit auch vom Standpunkte des Familienrechts in vollem Maße hervorgehoben werden muß, gehen nun dahin, daß der Begriff des Verschwenders beizubehalten ist, und daß der Verschwender in Beziehung auf die Geschäftsfähigkeit, insoweit es sich um Rechtsgeschäfte unter Lebenden handelt, dem Minderjährigen gleichgestellt wird. Dem muß eine sowohl die persönlichen als auch die Vermögensverhältnisse des Mündels umfassende vormundschaftliche Fürsorge entsprechen. In dieser Hinsicht konnte sich das Vormundschaftsrecht auch hier, da die materiellen Voraussetzungen der Prodigalität im allgemeinen Theile, die formellen in der Prozeßordnung geregelt sind, einfach darauf beschränken, den Eintritt einer Vormundschaft an die erfolgte Entmündigung wegen Verschwendung zu knüpfen. Auch diese Vormundschaft hat nur einzutreten bezüglich Volljähriger, bezw. für volljährig Erklärter.

2217 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. Auch hier ist die Möglichkeit gewahrt, die Vormundschaft wegen Verschwendung im unmittelbaren Anschluß an das Ende der Minderjährigkeit eintreten zu lassen. Im Falle der §§. 621, 595 der Prozeßordnung wird bezüglich des Rechts, den Antrag zu stellen, vom Standpunkte des Entwurfs aus auch hier derjenige gesetzliche Vertreter zu nennen sein, welchem die Sorge für die Person des zu Entmündigenden obliegt. Für volljährige Ehefrauen oder Personen, welche noch Eltern haben, ist auch hier keine Ausnahme zu machen. Durch die Bestimmungen des allgemeinen Theils über die Geschäftsfähigkeit des Verschwenders, durch welche der letztere insoweit dem Minderjährigen gleichgestellt worden, ist die Amtsführung des Vormundes gegen Eingriffe von Seiten des erstern gesichert. Als den Vormundschaften über Geisteskranke, Gebrechliche und Verschwender gemeinschaftlich kann dem Obigen nach bezeichnet werden, daß bei ihnen der Vormund die volle Stellung, welche dem Altersvormunde zusteht, einzunehmen hat, daß ihm namentlich die Fürsorge für die Person und das Vermögen des Mündels obliegt. Dem entspricht in allen Fällen eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Bevormundeten, welche, soweit sie nicht im Besondern aus thatsächlichen Gründen noch weiter reicht, immer mindestens soweit geht, wie bei dem Minderjährigen, wodurch die Verwaltung des Vormundes die nöthige Sicherheit dem Mündel gegenüber gewinnt. In letzterer Beziehung würde nach den Bestimmungen der deutschen C. P. O. allerdings in dem Falle eine Ausnahme eintreten, wenn dem Entmündigten ein Vormund bestellt ist und später auf Anfechtungsklage die Entmündigung bezw. die auf dieser beruhende Beschränkung der Geschäftsfähigkeit ex tune rückgängig gemacht wird. Hier bleiben nach §. 613 Abs. 2 der Civilprozeßordnung die in der Zwischenzeit vorgenommenen Handlungen des Vormundes gültig, während andererseits auch die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des Entmündigten auf Grund des Beschlusses, welcher die Entmündigung ausgesprochen hatte, nicht in Frage gestellt werden kann. Auch diese Ausnahme ist indessen für den Entwurf beseitigt, da nach den Bestimmungen des allgemeinen Theils der Entmündigte trotz der Aufhebung der Entmündigung auf erhobene Anfechtungsklage bis zur erfolgten Aufhebung immer in Ansehung seiner Geschäftsfähigkeit die Stellung eines Minderjährigen behalten, insoweit also die Anfechtung nur ex nune wirken soll. Für die gedachten drei curae ist der Name Vormundschaft gewählt worden. Sie bilden neben der Altersvormundschaft und der im §. 567 geregelten vorläufigen Vormundschaft die einzigen Vormundschaften, welche der Entwurf kennt. Für alle sonstigen Verhältnisse, insbesondere, wie später näher dargelegt werden soll, für die Abwesenheitskuratel, war der Name Pflegschaft vorzuziehen. Zu §. 560. Auf die Vormundschaft für Volljährige sollen die über die Vormundschaft für Minderjährige gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung finden, soweit nicht in den folgenden Paragraphen etwas Abweichendes bestimmt ist. Eine gleiche Vorschrift enthalten die meisten Gesetze. Andere nennen zunächst die überhaupt vorkommenden Arten von Vormundschaften und lassen dann die für das Vormundschaftsrecht geltenden Grundsätze dergestalt folgen, daß sich dieselben nicht blos auf die Altersvormundschaft, 555 Familienrecht. IV. Schlußbemerkung.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2218 sondern unmittelbar gleichzeitig auf alle Vormundschaften beziehen. Dies thun namentlich das preuß. A. L. R. und das züricher G. B. Bei der Bearbeitung des Entwurfs hat sich der erstere, namentlich auch von der preußischen Vormundschaftsordnung eingeschlagene Weg als der zweckmäßigere erwiesen; insbesondere erschien er für einen noch in der Berathung befindlichen Gesetzentwurf der weniger gefährliche, da sich die Wirkung etwaiger Abänderungsvorschläge auf die verschiedenen Arten der Vormundschaften leichter übersehen läßt. Zu §. 561. Eine gesetzliche Vormundschaft für Volljährige findet nicht statt. Die Gründe, welche dazu nöthigten, das Bestellungsprinzip bei dieser Art der Vormundschaft ausnahmslos festzuhalten, sind bereits in den allgemeinen Motiven unter §. 5 hervorgehoben. Durch die Bestimmung des ersten Absatzes des Paragraphen wird gleichzeitig ausdrücklich ausgesprochen, daß den Vorständen der Verpflegungsanstalten, insbesondere der Irrenanstalten und Besserungshäuser, bezüglich der in dieselben aufgenommenen Volljährigen vormundschaftliche Rechte nicht zustehen sollen. Dies entspricht sachlich der preußischen Vormundschaftsordnung (Kurlbaum, preuß. Justiz¬ Ministerial=Blatt 1876 S. 22 fl.). Da die Eltern nicht als gesetzliche Vormünder zur Vormundschaft gelangen, mußten dieselben in erster Linie berufen werden. Die Grundlage des im §. 479 Nr. 1 und 2 geregelten elterlichen Ernennungsrechts bildet die elterliche Gewalt und die gesetzliche Vormundschaft. Da weder die eine noch die andere bei Volljährigen vorkommt, so kann auch eine Ernennung des Vormundes für Volljährige, sowie eine Ausschließung bestimmter Personen von der Vormundschaft durch die Eltern nicht erfolgen. Ein Bedürfniß, in dieser Richtung eine Erweiterung des elterlichen Ernennungs= bezw. Ausschließungsrechts etwa in der Weise eintreten zu lassen, daß die Ernennung bezw. Ausschließung wirksam wäre, wenn der betreffende Elterntheil bis zu seinem Tode Inhaber der elterlichen Gewalt oder Vormund gewesen wäre, dürfte wohl kaum ein Bedürfniß sein. Aus denselben Gründen findet die befreite Vormundschaft des §. 537, welche das Ernennungsrecht der Eltern voraussetzt, bei Volljährigen keine Anwendung. Besondere Bestimmungen in entgegengesetzter Richtung hat man auch hierüber nicht aufgenommen. Nach dem Vater und der Mutter werden demnach von den im §. 479 genannten Personen nur der väterliche Großvater und nach diesem der mütterliche Großvater gesetzlich berufen. Wegen der Ausnahme, wonach bei der Vormundschaft über an Kindesstatt angenommene Kinder die natürlichen Eltern und Großeltern, und bei der Vormundschaft über Kinder, welche durch Ehelichkeitserklärung legitimirt sind, der mütterliche Großvater nicht kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufen werden, darf auf die Motive zum §. 437 bezw. §. 464 Bezug genommen werden (vergl. §. 13 der allg. Motive zu Tit. 7 und §. 9 der allg. Motive zum Tit. 8 Abschn. II). Weiter war dann aber zu bestimmen, daß der Ehegatte, insbesondere auch die ausdrücklich zur Uebernahme der Vormundschaft über den Ehemann für fähig zu erklärende Ehefrau, vor allen nach den Bestimmungen dieses Paragraphen berufenen Personen zum Vormunde bestellt werden kann Auf die Ehefrau finden in diesem Falle die für die eheliche Mutter gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung.

2219 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. Daß die uneheliche Mutter vor dem mütterlichen Großvater als Vormund ihres unehelichen Kindes bestellt werden kann, entspricht der im §. 479 getroffenen Bestimmung (vergl. die Motive zum §. 479 unter Nr. 25). Vergl. über die Berufung zur Vormundschaft über Volljährige Kraut II S. 208, Roth und Meibom §. 156, 1, 2) 5; Sachsen §. 1998, Oesterreich §. 280, preuß. V. O. §. 83, bayr. Entw. Art. 30, 98; code art. 506, Jachariä I §. 126, 6, Philippi 507, 1, Niederlande Art. 503—505, hess. Entw. V. 66, 12, Italien Art. 330. Endlich bedurfte die Vorschrift des §. 536, daß der ehelichen Mutter unter denselben Voraussetzungen ein Gegenvormund zu bestellen ist, unter denen nach §. 371 die Juordnung eines Beistandes stattfindet, insofern einer Einschränkung, als eine desfallsige Anordnung des Vaters hier nicht in Frage kommen kann, weil die Grundlage einer solchen Anordnung die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft des Vaters ist. Was von der Mutter, gilt nach §. 561 Abs. 2 auch von der über ihren Ehemann als Vormünderin bestellten Ehefrau. Zu §. 562. Daß dem Vormunde eines Volljährigen neben der Sorge für das Vermögen auch die Sorge für die Person des Mündels zu übertragen war, ist bereits hervorgehoben. Dagegen war es nicht zweifellos, ob und inwieweit es hierüber besonderer Vorschriften bedürfen würde. Die Gesetze beschränken sich bisweilen darauf, die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Altersvormundschaft auch hier vorzuschreiben (preuß. V. O. §. 83; Oesterreich §. 282; Italien Art. 329; bayr. Entw. Art. 98). Eine solche Bestimmung würde genügen, wenn man als selbstverständlich unterstellt, daß dem Vormunde die Sorge für die Person eines Volljährigen nur insoweit obliegt, als dies durch den Zweck der Vormundschaft erfordert wird. Dieser Zweck beschränkt sich auf die nothwendige persönliche Vertretung und die Veranstaltung der erforderlichen Pflege, sowie der etwaigen Heilung und Sicherung des Mündels, worin die Möglichkeit, die diesem Zwecke nöthigen Zwangsmaßregeln gegen den Mündel anzuwenden, von selbst liegt. Dagegen stehen dem Vormunde solche Rechte und Pflichten, welche bei der Altersvormundschaft durch das Erziehungsbedürfniß wegen jugendlichen Alters des Mündels bedingt werden, und damit von selbst die dem Erziehungsrechte dienende Zuchtgewalt nicht zu. Um in dieser Beziehung jeden Zweifel auszuschließen, erschien es zweckmäßig, darüber eine ausdrückliche Vorschrift im §. 562 aufzunehmen. Dagegen hält man weitere Bestimmungen in dieser Hinsicht für entbehrlich, insbesondere diejenige, daß die Mittel des Mündels zu dessen Pflege und Heilung zu verwenden seien (code art. 510), Niederlande Art. 508; hess. Entw. V. 15). Es folgt das von selbst aus dem allgemeinen Zwecke eines jeden Vermögens, den Bedürfnissen des Vermögenssubjekts in vernünftiger Weise zu dienen. Ebensowenig bedurfte es einer besonderen Bestimmung über die Unterhaltspflicht (A. L. R. II. 18 §§. 343—345). Der Vormund ist als solcher niemals verpflichtet, dem Mündel Unterhalt zu gewähren oder ihn persönlich bei sich in Pflege zu nehmen. Auch die Bestimmung, daß der Vormund dafür zu sorgen habe, daß der Mündel weder sich noch Anderen schade (Sachsen §. 1983; Weimar §. 87; A. L. R. II. 555*

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2220 18 K 341), brauchte nicht aufgenommen zu werden. Die etwaige Aufstellung einer Deliktsobligation des Vormundes, welcher es in dieser Hinsicht an der nöthigen Aufsicht fehlen läßt, war hier wie bei der elterlichen Gewalt und der Altersvormundschaft dem Obligationenrechte zu überlassen. Auch die über die Unterbringung Bevormundeter, insbesondere Geisteskranker, in Pflege= und Heilanstalten zu treffenden Bestimmungen waren aus dem B. G. B. auszuscheiden. Nur ganz ausnahmsweise finden sich hierüber Vorschriften im Zusammenhange des bürgerlichen Rechts (vergl. z. B. code art. 510; Niederlande Art. 509, 510; hess. Entw. V. 18—23; Motive S. 280, 291). Junächst ist es unmöglich, die Unterbringung eines Kranken in einer Irrenanstalt auch nur von dem Entmündigungsbeschlusse oder der Einleitung des Entmündigungsverfahrens abhängig zu machen. Der Beamte, dem ein gefesselter Tobsüchtiger zugeführt wird, muß in der Lage sein, den Kranken sofort in eine Anstalt abliefern zu lassen. Rücksichten auf den Kranken selbst und auf die öffentliche Sicherheit fordern gebieterisch ihr Recht. Das entspricht auch dem Standpunkte der C. P. O. (Motive zu §. 568 des Entw. v. 1874, Protokolle der Reichs=Justizkommission S. 301, vergl. Motive des hess. Entw. S. 280, 291; Bluntschli S. 323). Die Gewähren der persönlichen Freiheit, denen es in dieser Richtung bedarf, werden nur im öffentlichen Rechte gegeben werden können. Hier hat man den Begriff der Irren= oder Heilanstalt sachgemäß festzustellen und bestimmte Vorschriften über die Aufnahme, das Behalten und die Entlassung von Personen, sowie über die Beaufsichtigung der Anstalten und der dieselben leitenden Persönlichkeiten zu geben, wie das regelmäßig schon jetzt der Fall ist. Im bürgerlichen Gesetzbuche wird man in dieser Hinsicht dem Vormunde völlig freie Hand lassen müssen, nach seinem gewissenhaften Ermessen das Richtige zu thun, und die Obervormundschaft muß auf ihr allgemeines Aufsichtsrecht beschränkt bleiben. Die hier fraglichen Maßregeln verlangen anerkanntermaßen die zartesten Rücksichten gegen den Kranken und nach außen. Der Zustand, der zur Unterbringung eines Kranken in einer Heilanstalt Anlaß giebt, ist oft ein sehr zweifelhafter. Ebenso ist der Begriff einer Anstalt kein fester und greifbarer. Man entschließt sich, einen Kranken bei einer braven Familie, bei einem Geistlichen, bei einem Arzte, einem Spezialarzte für Nervenkranke, in einer Heilanstalt, in einer Privat-Irrenanstalt oder in einer öffentlichen Irrenanstalt unterzubringen. Die Feinheit der hier möglichen Uebergänge zeigt, wie schwierig es ist, vom Standpunkte des bürgerlichen Rechts mit einer den Vormund beschränkenden Bestimmung wirksam einzusetzen, ohne gleichzeitig das Interesse des Kranken zu gefährden. In gleicher Weise waren die Vorschriften über die Unterbringung von Verschwendern in Besserungshäusern dem Strafrecht und dem Polizeirecht vorzubehalten (vergl. Niederlande Art. 511). Das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 349, 350 läßt unter Umständen geeignete Zuchtmittel gegen den Verschwender zu. Aus der Stellung des Vormundes folgt auch hier, daß ihm, soweit dies zur Verhütung der Verschwendung und ihrer Ursachen erforderlich ist (Sachsen §. 1988), eine Gewalt über die Person des Verschwenders zusteht, daß er namentlich geeignetenfalls seine Aufnahme in eine Besserungsanstalt zu veranlassen hat. Eine Zuchtgewalt sollte jedoch dem Vormunde nicht eingeräumt

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2221 werden. Gegen Widersetzlichkeiten und Ungezogenheiten, die sich der Verschwender gegen den in Ausübung seines Rechts handelnden Vormund erlaubt, wird dem letzteren nach Umständen ein strafrechtlicher bezw. polizeilicher Schutz zu Theil werden, der dem Bedürfnisse genügt. Die Einschränkung, welche die Sorge des Vormundes für die Person verheiratheter minderjähriger Töchter im §. 496 erfahren hat, tritt, abgesehen von dem Erziehungsrechte, welches bei jeder Vormundschaft über Volljährige wegfällt, bei der Vormundschaft für Volljährige nicht ein, da der Grund jener Einschränkung lediglich darin liegt, daß vom Standpunkte des jugendlichen Alters das Bedürfniß einer thatsächlichen Fürsorge für die Person in den persönlichen Verhältnissen bei verheiratheten Frauen nicht vorhanden ist. Zu §. 563. Das Bedürfniß, den Kindern des Bevormundeten bei deren Verheirathung oder selbständigen Besetzung eine Ausstattung zu geben, ein Bedürfniß, welches bei der Altersvormundschaft nicht in Frage kommen kann, wird bei der Vormundschaft für Volljährige häufiger hervortreten, und zwar sowohl bei Söhnen, als bei Töchtern. Die Möglichkeit, diesem Bedürfnisse zu genügen, wird indessen dem Vormunde auch in solchen Fällen, in denen eine Rechtspflicht des Bevormundeten zur Ausstattung nicht besteht, durch die Bestimmung im §. 500 gewährt, wonach er aus dem Vermögen des Mündels solche Schenkungen zu machen befugt ist, welche durch Anstandsoder sittliche Pflichten gerechtfertigt sind. Soweit daher die Gewährung einer Ausstattung mit Rücksicht auf die Umstände und das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern als sittliche Pflicht erscheint, ist der Vormund nicht allein befugt, eine Ausstattung zu geben, sondern auch verpflichtet, da er sittliche Pflichten bei der Vermögensverwaltung nicht unberücksichtigt lassen soll. Nach §. 518 Nr. 13 bedarf er jedoch zur Gewährung einer nicht auf einer rechtlichen Verpflichtung beruhenden Austattung, sofern dieselbe aus dem Stamme des Vermögens erfolgen soll, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Diese letztere Bestimmung dehnt der §. 563 auch auf solche Fälle aus, in denen es sich um die Erfüllung einer rechtlichen Verbindlichkeit zur Gewährung einer Ausstattung handelt, da nach den Vorschriften des Entwurfs bei der gesetzlichen Ausstattungspflicht dem Ermessen des Pflichtigen ein weiter Spielraum gelassen ist. Bei der Altersvormundschaft konnte die Erfüllung einer gesetz-Ausstattungspflicht des Mündels überall nicht in Frage kommen. lichen Das französische Recht, welches eine gesetzliche Ausstattungsverbindlichkeit nicht kennt, gleichwohl die sittliche Verpflichtung der Eltern, den Kindern eine Ausstattung zu geben, voraussetzt, enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß dem Kinde eines Entmündigten in Gemäßheit eines gerichtlich bestätigten Familienrathsbeschlusses eine Ausstattung aus dem Vermögen des Bevormundeten gewährt werden kann (code art. 511, Jachariä I §. 126 Anm. II, Italien Art. 334, hess. Entw. V. 16, 26, Motive S. 219), während dem in Deutschland geltenden Rechte die unmittelbare Veranlassung fehlte, dieser Frage näher zu treten (Siebenhaar III zum §. 1998 des sächs. G. B.). Zu §. 564. Die Vorschrift des §. 518 Nr. 6, daß es zu Pacht=, Mieth= oder anderen eine dauernde Verpflichtung begründenden Verträgen der Genehmigung des Vormund¬ 556 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2222 schaftsgerichts bedarf, sofern die Verpflichtung aus den gedachten Verträgen länger als ein Jahr nach der Volljährigkeit des Mündels fortdauern soll, kann auf die Vormundschaft über Volljährige keine Anwendung finden, da es bei der letzteren an einem bestimmten, schon im Voraus feststehenden Termine, mit welchem die Vormundschaft ihr Ende erreicht, fehlt. Zur Beseitigung von Zweifeln hat der Entwurf jene Vorschrift hier ausdrücklich für unanwendbar erklärt. Zu §. 565. Für die Beendigung der Vormundschaft wird bei Volljährigen von den im §. 539 erwähnten Fällen nur der Tod des Bevormundeten erheblich. Dagegen muß dieselbe durch die Aufhebung der Entmündigung des Bevormundeten gleichfalls beendigt werden. Dies folgt von selbst daraus, daß die Entmündigung den formellen Rechtsgrund der Vormundschaft bildet. Im Einzelnen sind die Verhältnisse durch die Bestimmungen der Civilprozeßordnung geregelt (§§. 616—620 bezw. 625—627). Die materiellen Voraussetzungen der Wiederaufhebung der Entmündigung ergeben sich aus dem allgemeinen Theile des Gesetzbuchs. Es kam in Frage, ob die rechtskräftige Aufhebung der Entmündigung das Ende der Vormundschaft von selbst herbeiführen oder ob das Vormundschaftsgericht für verpflichtet erklärt werden solle, den Vormund in diesem Falle zu entlassen. Sachsen §. 1985, vergl. Roth und Meibom §. 156, 18; Roth I §. 105, 22; A. L. R. II. 18 §. 815; hessischen Entwurf V. 17; Weimar §. 88; Zürich §. 426.) Die Frage wird eigentlich nur dann praktisch, wenn das Entmündigungsgericht und das Vormundschaftsgericht nicht dasselbe Gericht sind. Indessen knüpfen auch die Gesetze, welche die Aufhebung der Entmündigung in einem besonderen, nicht von der Obervormundschaft zu führenden Verfahren erfolgen lassen, das Ende der Vormundschaft unmittelbar an die Aufhebung der Entmündigung (code art. 508, Jachariä I §. 126, 15, 16; Niederlande Art. 516; Italien Art. 338, 329; preußische V. O. 8.84 bayrischer Entwurf 101), wobei sie offenbar davon ausgehen, daß diese Thatsache dem Vormunde und der Obervormundschaft nicht unbekannt bleiben kann. Man würde sich diesen Gesetzen unter allen Umständen anschließen müssen. Für den Entwurf ist dies um so zweifelloser das Richtige, als derselbe davon ausgeht, daß das Amtsgericht, welches für die Wiederaufhebung der Entmündigung zuständig ist, nicht nur regelmäßig, sondern nothwendig das zuständige Vormundschaftsist. gericht Ein Verhältniß des Ruhens der Vormundschaft, wie es das gemeine Recht mit Rücksicht auf die lichten Zwischenräume eines bevormundeten Geisteskranken kennt, und wie es z. B. noch vom bayrischen Landrechte ausdrücklich anerkannt wird (Windscheid II §. 446, 3; Roth I §. 105, 27), findet im Gesetzbuche natürlich keinen Platz mehr. Einer besonderen Bestimmung bedurfte es sodann noch wegen der Beendigung der Vormundschaft über solche Personen, welche durch das Vormundschaftsgericht des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind. Wie die Beendigung der Vormundschaft über Entmündigte an die rechtskräftige Aufhebung der Entmündigung, so war die Beendigung der Vormundschaft über Gebrechliche in analoger Weise zweckmäßig an die Aufhebung der Vormundschaft durch das Vormundschaftsgericht zu

2223 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. knüpfen, zugleich aber vorzuschreiben, daß das Vormundschaftsgericht diese Vormundschaft aufheben soll, wenn der Bevormundete durch seinen körperlichen oder geistigen Zustand nicht mehr gehindert ist, seine Angelegenheiten selbst wahrzunehmen, oder wenn er, sofern eine Verständigung mit ihm möglich ist, die Aufhebung beantragt In dem einen wie in dem anderen Falle ist eine Voraussetzung der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit und damit der Grund für die Fortdauer dieser Vormundschaft hinweggefallen. (Preuß. V. O. §. 84; bayr. Entw. Art. 101; Sachsen §. 1986.) Die Möglichkeit, gegen einen die Aufhebung der Vormundschaft ablehnenden Beschluß des Vormundschaftsgerichts die Beschwerde wider das Gericht erheben zu können, dürfte dem Bevormundeten hinreichenden Schutz gewähren. Ueber den Zeitpunkt, mit welchem die Aufhebung der Vormundschaft über Gebrechliche als erfolgt anzusehen ist, mithin auch die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit hinwegfällt, hat das Gesetz über das Verfahren zu bestimmen. Eine Bestimmung, daß der Vormund eines Volljährigen nicht über eine gewisse Reihe von Jahren hinaus zur Führung der Vormundschaft verpflichtet sein solle, hielt man nicht für erforderlich (vergl. code art. 508; Niederlande Art. 515; hess. Entw. V. 13). Zu §. 566. Zur Begründung dieses Paragraphen wird auf die Motive zum §. 548 unter §. 549 unter Nr. 4 und §. 550 unter Nr. 3 Bezug genommen. Nr. 4, Zu §. 567. Der §. 567 trifft Bestimmungen über den vormundschaftlichen Schutz, welcher einem Volljährigen unter Umständen schon vor der Entmündigung vorläufig zu Theil werden soll. Die Gesetze lassen es häufig zu, daß einem Geisteskranken ein vorläufiger 1. vormundschaftlicher Schutz zu einer Zeit zu Theil werden kann, in welcher er noch nicht förmlich für geisteskrank erklärt oder entmündigt ist. Derartige Bestimmungen finden sich vorzugsweise da, wo das Entmündigungsverfahren mit vielen Förmlichkeiten umgeben ist, insbesondere konnten sie die Gesetze der französischen Rechtsgruppe, wegen des hier erforderlichen formellen Interdiktionsverfahrens, nicht entbehren. Nach dem code setzt die cura furiosi Rechtskraft des Entmündigungsurtheils voraus, eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Urtheils giebt es nicht. Das Gericht ist aber befugt, nach dem ersten Verhör des Beklagten, das ist also nach Einleitung des Verfahrens, diesem einen vorläufigen Verwalter (administrateur) zu bestellen, der für die Person und das Vermögen Sorge zu tragen hat (code art. 497, 503; Jachariä I §. 126, 2; Philippi 497, 3, 505, 3; ferner für die bayrische Rheinpfalz bayr. Gesetz vom 23. Februar 1879 Art. 176 und für Rheinhessen hess. Gesetz vom 4. Juni 1879 Art. 97; für Baden Gesetz, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffend, vom 6. Februar 1879 §. 2 Nr. 4), Bestimmungen, die dann allerdings in Frankreich später durch neuere Gesetze ersetzt sind (Zachariä I §§. 125, 15, 136, 2). Entsprechende Vorschriften enthalten das niederländische Gesetzbuch (Art. 503, 494) und das italienische Gesetzbuch (Art. 327, cod. d. proc. art. 839). Beide erwähnen ausdrücklich, daß diesem einstweiligen Kurator die Sorge sowohl für die Person wie für das Vermögen des Geisteskranken übertragen werden kann.

2224 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. Nach dem hessischen Entwurf setzt die cura furiosi die Rechtskraft des Entmündigungsurtheils voraus. Während des Verfahrens kann ein Kurator bestellt werden mit entweder ganzer oder theilweiser Sorge für Person und Vermögen. Dieser einstweilige Kurator kann aber auch schon dann bestellt werden, wenn vor Einleitung des Verfahrens der Kranke von der Verwaltungsbehörde in ein Irrenhaus gebracht ist und nun Vorsorge für sein Vermögen nöthig wird (V. 11, 10, 21). Der bayrische Entwurf Art. 99 bestimmt, daß nach Zulassung der Entmündigungsklage das Vormundschaftsgericht eine vorläufige Vormundschaft einleiten kann, sowie daß schon früher unabweislich nothwendige Maßregeln getroffen werden können. Das preußische Recht, welches ebenfalls ein prozessualisches Entmündigungsverfahren 901 voraussetzt, gewährte in der allgemeinen Gerichtsordnung die Möglichkeit, dem Kranken während des Entmündigungsverfahrens einen interimistischen Prozeßkurator zu bestellen (Förster III §. 236, 25), der sich aber in dieser Beschränkung als ungenügend erwiesen hat (Protokolle der Reichsjustizkommission zur Civilprozeßordnung S. 303). Auch in Oesterreich, wo das Gesetzbuch über eine vorläufige Bevormundung Geisteskranker keine Bestimmungen enthält, hat die Praxis das Bedürfniß einer solchen empfunden und dieselbe unter Verwerthung der Vorschriften in den §§. 21 und 269 des Gesetzbuchs, deren sachliche Richtigkeit hier dahingestellt bleiben kann, ermöglicht. Der dem Kranken für Person und Vermögen bestellte Kurator erscheint hier nicht als curator kuriosi, sondern als ein solcher, der einem Menschen bestellt wird, der, weil er in ein Irrenhaus gesperrt ist, seinen Angelegenheiten selbst nicht vorzustehen vermag (vergl. die Anweisung des Oberlandesgerichts zu Wien vom 25. Januar 1874 bei Manz S. 78). Die preußische V. O., obgleich sie für den größten Theil ihres Geltungsgebietes ein prozessualisches Entmündigungsverfahren vorauszusetzen hatte, stellt keine Bestimmungen über vorläufige Bevormundung Geisteskranker auf. Eine Petition des Vereins der Irrenärzte hatte die Nothwendigkeit der Möglichkeit einer vorläufigen Vormundschaft für Geisteskranke bei dem weitläufigen Entmündigungsverfahren im Gebiete des A. L. R. und des codle hervorgehoben; die in dieser Richtung in der Kommission des Herrenhauses gestellten Anträge, fanden aber keinen Anklang. Man behielt das formale Entmündigungsverfahren bei und führte die vorläufige Vormundschaft nicht ein. In letzterer Beziehung glaubte man mit der Pflegschaft, welche die Vormundschaftsordnung in allen Fällen eines nach richterlichem Ermessen vorliegenden Bedürfnisses für einzelne Angelegenheiten zuläßt, auch bezüglich Geisteskranker vor der Entmündigung auskommen zu können (Bericht der Herrenhauskommission S. 96, vergl. Protokolle der Reichsjustizkommission a. a. O. S. 303, 304). Durch die Bestimmungen der Reichs=Civilprozeßordnung ist dann aber das Entmündigungsverfahren für die Theile Deutschlands, wo bisher ein prozessualisches Verfahren bestand, vereinfacht. Die in dieser Richtung in der Justizkommission des Reichstags gefaßten Beschlüsse, welche später in das Gesetz übergegangen sind, durch welche auch der Verein deutscher Irrenärzte seine Wünsche, die er bezüglich des Entmündigungsverfahrens gegen Geisteskranke im Interesse der letzteren nun auch an den Reichstag gebracht hatte, im Wesentlichen als befriedigt anerkannte (Protokolle S. 560),

2225 Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. haben die Bedeutung einer vorläufigen Vormundschaft allerdings wesentlich vermindert, jedoch nicht beseitigt. Diese Bedeutung bleibt ihr nämlich, wo der Entmündigungsbeschluß aus natürlichen, im Gegensatz zu den durch die Vorschriften über den Prozeßgang geschaffenen künstlichen, Gründen auch künftig nicht so zeitig erfolgen kann, als das Bedürfniß eines Schutzes sich geltend macht, was nicht selten vorkommen wird. Auch ist durch die Civilprozeßordnung an den bestehenden Bestimmungen über die Möglichkeit einer vorläufigen Kuratel nichts geändert (Regierungsmotive zu §. 568 d. E., Protokolle a. a. O. S. 455); insbesondere ist es nicht die Absicht, dem bestehenden Rechte der Vormundschaftsbehörden, auch ohne die im §. 600 der Civilprozeßordnung vorgeschriebene Anzeige selbständig eine vorläufige Kuratel anzuordnen, vorzugreifen. Indem die Prozeßordnung hier bestimmt, daß, sobald das Gericht die Anordnung einer Fürsorge für die Person oder das Vermögen des zu Entmündigenden für erforderlich hält, der Vormundschaftsbehörde davon zum Zwecke dieser Anordnung Mittheilung zu machen sei, bejaht sie von ihrem Standpunkte, übereinstimmend mit dem Standpunkte dieses Entwurfs, die Möglichkeit eines Schutzbedürfnisses vor erfolgter Entmündigung. Dieser Schutz ist dann aber begrifflich an sich als ein allgemeiner, nicht als ein Schutz für besondere Angelegenheiten, somit als eine vorläufige Vormundschaft, nicht als eine Pflegschaft zu fassen, wie ja auch die Gesetze, welche die Kuratel zulassen (vergl. auch die hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 76 Abs. 2), wesentlich übereinstimmend dies thun, sowohl mit Rücksicht auf die Person als das Vermögen des Mündels. Auch der bayrische Entwurf behandelt dieselbe als Vormundschaft. Selbstredend folgt aus der Möglichkeit einer Vormundschaft die Möglichkeit, da, wo die Umstände es verlangen, eine Pflegschaft anzuordnen, auch hier, wie vom Standpunkte des Entwurfs durchweg, von selbst. Dagegen schien es grundsätzlich nicht zu billigen, den vorläufigen Schutz, sowie es die preußische V. O. thut, nur in Form einer Pflegschaft zu gewähren. Die Bestimmung, daß die vorläufige Bevormundung erst eintreten soll, wenn der Antrag auf Entmündigung gestellt ist, war bei der Möglichkeit, die Stellung eines solchen Antrags zu jeder Zeit sofort herbeizuführen, praktisch völlig unbedenklich und sichert den Betheiligten, indem sich daran unmittelbar die weitere Vorschrift knüpfen ließ, daß die vorläufige Vormundschaft durch die rechtskräftige Zurückweisung des auf Entmündigung gerichteten Antrags beendigt werden soll. Gleichzeitig wird es durch diese Bestimmung erleichtert, als Folge der vorläufigen Bevormundung auch eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit eintreten zu lassen. Die Regelung der Geschäftsfähigkeit ist Sache des allgemeinen Theils; vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts muß man indessen Werth darauf legen, daß jeder einer Bevormundung für bedürftig Erachtete in Beziehung auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden in der Geschäftsfähigkeit mindestens ebenso wie ein Minderjähriger beschränkt wird, weil der Rechtsgrund jeder Vormundschaft in der thatsächlichen eigenen =Unmündigkeits dessen, der einen Vormund erhalten soll, gefunden wird, jedenfalls aber praktische Gründe einer solchen Behandlung der Sache das Wort reden. Man muß deshalb wünschen, daß auch der blos vorläufigen Bevormundung eine vorläufige Entmündigung entspricht. Freilich ist es in diesem Falle mehr ein prinzipielles, als 557 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2226 ein unmittelbar praktisches Interesse, welches eine solche Behandlung der Verhältnisse erwünscht macht, da ein Kranker, für welchen wegen Wahnsinns vorläufig ein Vormund bestellt wird, thatsächlich in den seltensten Fällen in der Lage sein wird, durch eigene Rechtsgeschäfte in die Verwaltung des Vormundes einzugreifen. Gerade dies macht es dann freilich nach der andern Seite auch weniger bedenklich, an die vorläufige Bevormundung auch rechtlich eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit zu knüpfen. Uebrigens ist diese vorläufige Bevormundung begrifflich cura furiosi; ihren Grund bildet die Geisteskrankheit der betreffenden Person; die Feststellung dieses Grundes erfolgt jedoch wegen Dringlichkeit des Bedürfnisses nicht im förmlichen Entmündigungsverfahren, sondern mittels summarischer Entscheidung des Vormundschaftsgerichts. Die Beschränkung der vorläufigen Vormundschaft auf den Fall, daß der Ent mündigungsantrag bereits gestellt ist, in Verbindung mit dem für das Gesetz über das Verfahren beabsichtigten Vorschlage, als Vormundschaftsgericht für Volljährige das für die Entmündigung zuständige Gericht für ausschließlich zuständig zu erklären, macht dann aber eine besondere Bestimmung dahin nothwendig, daß für Geisteskranke, auch wenn die Voraussetzungen einer Bevormundung noch nicht vorliegen, eine Pflegschaft eintreten kann (vergl. bayrischen Entwurf Art. 99; hessischen Entwurf V. 2]). Das Bedürfniß hierzu kann sich geltend machen, wenn der die pflegschaftliche Sorge erfordernde Zustand an einem andern Orte als dem des Entmündigungsgerichts eintritt und deshalb der Antrag auf Entmündigung nicht sofort gestellt werden kann. Für alle diese Fälle wird aber eine Pflegschaft genügen und auch nur gerechtfertigt sein, während die allgemeine Vormundschaft richtiger Weise mindestens bis zum Entmündigungsantrage aufzuschieben ist. Nur etwa bei Ausländern, die sich in Deutschland aufhalten oder keinen Wohnsitz darin haben, könnte man zweifelhaft sein (§. 594 der Civilprozeß=Ordn.). Doch wird auch hier eine auf die Sorge für die Person und etwa das in Deutschland befindliche Vermögen beschränkte Pflegschaft genügen. Zugleich rechtfertigen diese sachlichen Erwägungen auch für diesen Fall die Modifikation des als Regel festgehaltenen Grundsatzes, daß eine Pflegschaft nur eintritt, wenn eine Vormundschaft zulässig ist (vergl. §. 568). Auf die vorläufige Vormundschaft für Geisteskranke müssen im Allgemeinen die Vorschriften über die Vormundschaft für Volljährige Anwendung finden. Insbesondere soll auch hier eine öffentliche Bekanntmachung der erfolgten Bevormundung nicht vorgeschrieben werden. Es mußte jedoch mit Rücksicht auf die dringliche Natur solcher Fälle dem Vormundschaftsgerichte die Berufung des Vormundes nach Maßgabe des §. 481 ausnahmslos freigegeben, endlich auch bestimmt werden, daß die vorläufige Vormundschaft nicht nur durch den Tod, sondern auch durch die rechtskräftige Zurückweisung des auf Entmündigung gerichteten Antrags, sowie durch Aufhebung derselben von Seiten des Vormundschaftsgerichts beendigt wird. Diese letztere Bestimmung war um deswillen erforderlich, weil das Vormundschaftsgericht in der Lage sein muß, schon vor der rechtskräftigen Zurückweisung die vorläufige Maßregel wieder zu beseitigen, wenn es dieselbe mit Rücksicht auf den weiteren Verlauf der Ermittelungen nicht mehr für gerechtfertigt erachtet. Ueber den Zeitpunkt, wann die Einleitung bezw. Aufhebung der vorläufigen Vormundschaft durch das Vormundschaftsgericht als erfolgt anzusehen ist, wird auch hier das Gesetz über das Verfahren zu bestimmen haben. Wenn die Entmündigung erfolgt, tritt die ordentliche Vormund¬

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2227 schaft ein, das Gericht wird den vorläufig bestellten Vormund den Umständen nach entweder zu entlassen oder nunmehr als ordentlichen Vormund definitiv beizubehalten haben. 2. Zweifelhafter liegen die Verhältnisse bezüglich der Verschwender. Wie 94 die cura prodigi überhaupt im Gegensatz zur cura furiosi weniger unmittelbar an natürliche Verhältnisse, sondern an eine wesentlich juristische Thatsache, nämlich die begrifflich nur durch einen richterlichen Ausspruch, nicht durch das Gutachten Sachverständiger feststellbare Prodigalität eines Menschen anknüpft, so kann auch die Frage, ob Jemand vorläufig als ein Verschwender bevormundet werden soll, nicht geprüft werden, ohne die Frage ins Auge zu fassen, ob es juristisch überhaupt des Begriffs einer vorläufigen Prodigalität bedürfen wird, wobei es sich dann namentlich um die vorläufige Beschränkung der Geschäftsfähigkeit handelt. Nach gemeinem Recht ist die Prodigalitätserklärung Sache der Vormundschaftsbehörde; sie wird von Amts wegen thätig. Gegen die Interdiktion hat der Interdizirte, und zwar nur dieser selbst, die Beschwerde, ohne Suspensiveffekt (Roth und v. Meibom §. 158, 13 u. 14; Entscheidungen des Tribunals zu Celle VI. 49), und dürfte die Wirkung der Interdiktion mit Eröffnung bezw. Zustellung der Verfügung, nicht erst mit der Veröffentlichung beginnen. Letzteres ist jedoch nicht unbestritten und in Bayern positiv abgeändert (vergl. Windscheid I §. 71, 95, Roth I §. 107, 13). Roth I §. 107, 14 verlangt Rechtskraft des Interdiktionsausspruchs, gestattet aber dem Gerichte schon vor der Rechtskraft des Urtheils Provisionalmaßregeln. Auch Roth und v. Meibom §. 158, 14 gestatten dem Gerichte, schon vor der Interdiktion Provisionalmaßregeln zu treffen, wenn aus der noch nicht geschlossenen Untersuchung die Wahrscheinlichkeit der Voraussetzungen der Interdiktion sich ergiebt. Dagegen bezeichnet es Kraut II S. 215 als einen Uebelstand, daß der zu Bevormundende noch während des Verfahrens sein Vermögen verzetteln und dadurch den Nutzen der Maßregel vereiteln könne. Nach dem sächsischen Gesetzbuche erfolgt die Prodigalitätserklärung im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit durch das Vormundschaftsgericht, und zwar bei Gefahr im Verzuge ohne die sonst vorgeschriebene vorherige Verwarnung des zu Bevormundenden. Der Beginn der Wirkungen ist durch die allerdings vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung nicht bedingt. Gegen die Bevormundung ist Beschwerde zulässig, aber ohne aufschiebende Wirkung. Eine provisorische Bevormundung kennt das Gesetzbuch nicht, doch erwähnt Siebenhaar III S. 254 die Möglichkeit, auch ohne Zustandsvormundschaft das Vermögen sicher zu stellen, freilich ohne sich über die Art zu äußern, in welcher dies etwa geschehen könnte (§. 1987, prov. Ger. Ordn. §. 28). Nach preuß. A. L. R. erfolgt die Entmündigung in einem prozessualischen Verfahren. Verschwender verlieren die Fähigkeit, Verträge zu schließen mit der Mittagsstunde des Tages, an welchem zuerst die gerichtliche Bekanntmachung darüber veröffentlicht ist, was gleich nach dem ersten Urtheil geschehen muß. Doch kann der, welcher weiß, daß Jemand wegen Verschwendung angeklagt ist, aus einem mit demselben vor ihrer Veröffentlichung geschlossenen Vertrage kein Recht erlangen. Während des Verfahrens kann ein interimistischer Prozeßkurator bestellt werden (A. L. R. I. 5 §. 15, 16; A. G. O. I. 38 §. 26; Förster I §. 26, 6, III §. 236, 25). Die preuß. V. O. hat hierin nichts geändert, namentlich sind die Bestimmungen über Anfecht¬ 557•

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2228 barkeit der während des Verfahrens mit dem Verschwender mala fide abgeschlossenen Verträge in Gültigkeit geblieben (Dernburg §. 95, 8). Die Bestimmung des §. 16, I. 5 macht den Verschwender während des Verfahrens thatsächlich geschäftsunfähig und verlangt deshalb gebieterisch einen möglichen vormundschaftlichen Schutz. Nach der Vormundschaftsordnung kann dieser hier, wie überall, geeignetenfalls vermittelst einer Pflegschaft gewährt werden, während eine vorläufige Vormundschaft unstatthaft ist. Das züricher G. B. hat komplizirte Vorschriften über das Prodigalitätsverfahren. Schon während desselben sind dem Bezirksrathe provisorische Maßregeln, Sperre u. dergl. gestattet, insbesondere kann ein vorläufiger Vogt bestellt werden. Die provisorische Bevormundung wirkt gegen Dritte nur nach öffentlicher Bekanntmachung. Daneben sind Strafbestimmungen gegen die Beiseiteschaffung von Vermögensstücken nach Einleitung des Vormundschaftsverfahrens aufgestellt (§§. 325—328) Nach dem code beginnt die Verbeistandung wegen Verschwendung ihre Wir kung mit dem Urtheil erster Instanz, welches in dem vorgeschriebenen prozessualischen Verfahren ergeht, nicht erst mit der vorsichtshalber vorgeschriebenen Veröffentlichung desselben (Jachariä I §. 139, 10, §. 125, 18—20). Ueber die Verhältnisse in der Zeit vor dem Urtheil herrschen Meinungsverschiedenheiten. Man hat die Möglichkeit vorläufiger Maßregeln während des Verfahrens, insbesondere die Beiordnung eines vorläufigen Konseil, behauptet, und auch die Anfechtung der vor dem Urtheil geschlossenen Geschäfte wegen Arglist gegen diejenigen zugelassen, welche wußten, daß die Familie damit umging, Verschwendungsmaßregeln herbeizuführen (Philippi 513, 1, vergl. aber Jachariä I §. 140, 14). Nach niederländ. G. B. erfolgt die Ernennung des Kurators durch den Kantonrichter nach Rechtskraft des prozessualisch zu erwirkenden Entmündigungsurtheils. Das Prozeßgericht (Rechtsbank) kann während des Verfahrens einen vorläufigen Kurator (bewindvoerder) für Person und Vermögen ernennen, dessen Befugnisse mit der Ernennung des ordentlichen Kurators aufhören (Art. 503, 495), Bestimmungen, die sich ihrer Stellung nach ebenso auf die cura prodigi wie die cura furiosi beziehen. Die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte des unter Kuratel Gestellten beginnt mit dem Tage des Urtheils (Art. 500, 1366). Eine Anfechtung von Handlungen aus der Zeit vor dem Urtheil wird bezüglich des Verschwenders, hier anders wie beim Geisteskranken, nicht gestattet. Nach dem hessischen Entwurf tritt ein prozessualisches Entmündigungsverfahren ein (V. 25, 26 vergl. 5—11). Während des Verfahrens kann ein einstweiliger Kurator für Person und Vermögen bestellt werden (V. 26, 10). Bei Rechtskraft des Urtheils wird das Vormundschaftsgericht mit der Bestellung des wirklichen Kurators beauftragt. Das Urtheil ist öffentlich bekannt zu machen. Die Nichtigkeit der vom Verschwender eingegangenen Verbindlichkeiten tritt erst vierzehn Tage nach dieser Bekanntmachung ein (V. 26, 11). Nach den Motiven S. 296 soll durch diese Bestimmung die Rechtsgültigkeit aller früher geschlossenen Geschäfte des Verschwenders stillschweigend anerkannt werden, durch die provisorische Bestellung eines Vormundes aber doch das Mittel gegeben sein, den Verschwender schon vorher vor seinem Ruin zu schützen (?). Der bayr. Entwurf schreibt ein prozessualisches Entmündigungsverfahren vor. Mit der Verkündigung des Urtheils tritt die Entmündigung vorläufig in Wirksamkeit.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2229 Nach Zulassung der Entmündigungsklage kann das Vormundschaftsgericht eine vorläufige Vormundschaft einleiten. Ueber die Geschäftsfähigkeit des vorläufig Bevormundeten äußern sich weder der Entwurf noch die Motive (Art. 103—113, 99). Nach der Civilprozeßordnung §. 623 tritt die Entmündigung des Verschwenders in Wirksamkeit mit der Justellung des Entmündigungsbeschlusses an den Entmündigten; der Beschluß hat die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit und den Eintritt der Vormundschaft zur Folge. Gegen den die Entmündigung ablehnenden Beschluß steht dem Antragsteller sofortige Beschwerde zu (§§. 621, 604). Wird der Beschluß auf Anfechtungsklage aufgehoben, so bleiben die Handlungen des Vormundes aus der Zwischenzeit gültig, aber auch die Handlungen des Entmündigten können aus dem Grunde der erfolgten Entmündigung nicht angefochten werden (§§. 613, 624). Vorschriften über eine vorläufige Bevormundung enthält die Prozeßordnung nicht; ebensowenig sind dem Prozeßgerichte einstweilige Verfügungen prozessualischer Art zur Beschränkung des Verschwenders gestattet, während sie zu seiner Erleichterung, zu seinem Schutze gegen Maßregeln des Vormundes in den §§. 624, 613, 815—822 positiv zuzulassen sind. Nach den Motiven der Prozeßordnung von 1874 zu §. 568 d. E. soll über die Julässigkeit des Eintritts einer vorläufigen Kuratel bei einer Klage auf Verschwendung oder der Sicherung durch Arrestanlegung nach Lage des materiellen Rechts entschieden werden. Der Nutzen, welchen man von einer Bevormundung eines Verschwenders schon vor dem Entmündigungsbeschlusse erwarten darf, ist denkbar in zwiefacher Richtung. Die vorläufige Vormundschaft kann zunächst rein thatsächlich dazu führen, daß dem Verschwender von Seiten des Vormundes kraft der dem letzteren als solchem zustehenden Macht über die Person und das Vermögen des Bevormundeten die Verwaltung seines Vermögens nöthigenfalls mit Gewalt aus der Hand genommen wird; er ist dann wenigstens nicht genöthigt, unter den Folgen seines Mangels an Verwaltungsgeschick zu leiden. Die vorläufige Bevormundung kann dann aber zweitens auch rechtlich mit einer vorläufigen Beschränkung der Geschäftsfähigkeit verbunden sein, welche den Bevormundeten positiv hindert, sich durch Verträge zu schaden, und in dieser Form gewährt sie dann in der That die nöthige Sicherheit. Eine vorläufige Bevormundung ohne eine gleichzeitige Beschränkung der Geschäftsfähigkeit dürfte von keinem erheblichen Nutzen sein. Ob ihre Einführung in jener zweiten, strengeren Form nöthig sein wird, ist zunächst Sache der Erwägung des allgemeinen Theils. Vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts aus muß aber die Möglichkeit einer solchen vorläufigen Bevormundung mit der Wirkung der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit als wünschenswerth bezeichnet werden, und hat deshalb der Entwurf vorläufig die Bestimmung aufgenommen, daß, wie Geisteskranken, so auch Verschwendern in derselben Weise ein vorläufiger Vormund bestellt werden kann. Wenngleich das Entmündigungsverfahren der C. P. O. dadurch, daß zunächst das Amtsgericht über den Antrag auf Entmündigung zu beschließen hat, sehr erleichtert und vereinfacht ist, so ist doch die Feststellung, ob Jemand als Verschwender anzusehen, in den meisten Fällen eine so schwierige und durch so umfangreiche und zeitraubende Ermittelungen bedingt, daß sowohl vom Standpunkte des Interesse Dritter, insbesondere der Familie des zu Entmündigenden, als vom Standpunkte des Interesse 558 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 2. Vormundschaft über Volljährige. 2230 des letzteren aus die Möglichkeit, eine vorläufige Bevormundung mit der Wirkung einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit eintreten zu lassen und dadurch den zu Entmündigenden und dessen Familie vor dem Ruin zu schützen, nicht wohl zu entbehren sein dürfte, namentlich wenn man erwägt, daß ein Verschwender, gegen den ein Antrag auf Entmündigung gestellt ist, nur zu leicht geneigt sein wird, die Zeit bis zur erfolgten Entmündigung auszunutzen, um seinem Leichtsinn und seinen Leidenschaften in der ausgiebigsten Weise zu fröhnen. Daß das Bedürfniß eines solchen vorläufigen Schutzes besteht, dürfte sich auch daraus ergeben, daß nach der Mehrzahl der Rechte vorläufige Schutzmaßregeln entweder ausdrücklich getroffen oder zugelassen oder doch Praxis und Rechtswissenschaft, von dem Gefühle des Bedürfnisses geleitet, vielfach bestrebt gewesen sind, vorläufige Schutzmaßregeln in der einen oder anderen Form zu gestatten, wenngleich das betreffende Recht in dieser Beziehung schweigt. Der Entwurf glaubt, daß durch diese Gründe die Bedenken überwogen werden, die daraus entnommen werden könnten, daß durch eine solche vorläufige Maßregel in schwer wiegender Weise in die Rechtssphäre des zu Entmündigenden eingegriffen wird. Verbindet man, was hier vorausgesetzt wird, mit der vorläufigen Bevormundung eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, so wird in dem Gesetze über das Verfahren ferner zu bestimmen sein, daß, wie die Entmündigung wegen Verschwendung und die Wiederaufhebung einer solchen Entmündigung, so auch die vorläufige Bevormundung wegen Verschwendung bezw. die Aufhebung einer solchen Maßregel unverzüglich öffentlich bekannt gemacht werden muß. Die Entscheidung der Frage aber ob die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit schon mit der Anordnung der vorläufigen Vormundschaft oder erst mit der öffentlichen Bekanntmachung eintreten, bezw. schon mit der Wiederaufhebung der Maßregel oder erst mit der öffentlichen Bekanntmachung aufhören soll, ist dem allgemeinen Theile zu überlassen. Der öffentlichen Bekanntmachung wird hier dieselbe Bedeutung beizulegen sein, wie der im §. 627 der C. P. O. vorgeschriebenen öffentlichen Bekanntmachung im Falle der Entmündigung einer Person wegen Verschwendung bezw. der Wiederaufhebung einer solchen Entmündigung. Der Entwurf kennt nur eine vorläufige Vormundschaft wegen Geisteskrankheit und wegen Verschwendung. Ein Bedürfniß zu einer vorläufigen Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit schien nicht vorzuliegen. Soweit die Anordnung einer Vormundschaft über Gebrechliche ohne Rücksicht auf deren Einwilligung erfolgen kann, sind die Thatsachen, durch welche die Zulässigkeit einer solchen Anordnung bedingt ist, regelmäßig so leicht erkennbar und festzustellen, daß die Anordnung der Vormundschaft selbst ohne Verzug wird stattfinden können. Soweit aber die Einwilligung der zu Bevormundenden selbst erforderlich ist, dürfte, selbst wenn das Vormundschaftsgericht die eigenen Angaben desselben behufs Feststellung der sonstigen Voraussetzungen für die Anordnung der Vormundschaft nicht für ausreichend erachtet, sondern noch weitere Ermittelungen für nöthig hält, eine Gefahr im Verzuge, welche das Eintreten einer vorläufigen Vormundschaft erheischt, kaum jemals anzuerkennen sein.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2231 Dritter Titel. Pflegschaft. Zu §. 568. Der Paragraph enthält das Prinzip, nach welchem Minderjährige und die eines vormundschaftlichen Schutzes bedürfenden Personen einen Pfleger erhalten. Zur Begründung wird auf das im §. 7 der allgemeinen Motive zum ersten Titel dieses Abschnitts Bemerkte verwiesen. Im zweiten Absatze des Paragraphen ist dann die Bestimmung angeschlossen, daß volljährige Geisteskranke ausnahmsweise auch schon dann einen Pfleger für einzelne Angelegenheiten erhalten können, wenn die formalen Voraussetzungen einer Bevormundung noch nicht vorliegen. Diese Vorschrift findet in dem, was darüber bereits zu §. 567 unter Nr. 1 bemerkt ist, ihre Begründung. Zu §. 569. Von allen Fällen, in denen eine Pflegschaft für einen einer Bevormundung nicht bedürfenden Volljährigen einzutreten hat, ist derjenige der im §. 569 behandelten Abwesenheitspflegschaft der wichtigste. Das römische Recht kannte eine cura bonorum für das Vermögen eines Abwesenden, d. h. eine staatliche Fürsorge nicht sowohl für die Vermögensangelegenheiten der Person, welche abwesend ist, als vielmehr für das von dem Abwesenden schutzlos zurückgelassene Vermögen (Windscheid II §. 447, 1—3). Diese cura war im römischen Recht zweifellos eine sogenannte Realkuratel, nicht eine Personalkuratel, wie das auch diejenigen anerkennen, welche den gemeinrechtlichen curator absentis in Deutschland nicht als curator bonorum, sondern nach Analogie des Altersvormundes behandeln wollen (Kraut II S. 217, 218; Gerber §. 247). Die römischrechtliche cura absentis als bloße Realkuratel bildet in Deutschland ein Institut des geltenden gemeinen Rechts (Heise und Cropp, juristische Abhandlungen II S. 171, Roth und Meibom §. 161, 1; Roth I §. 108, 9), und ist als solche in zahlreichen Gebieten in praktischer Geltung, sei es auf Grund rein gemeinrechtlicher Theorie und Praxis, sei es auf Grund einer durchaus im Boden des gemeinen Rechts wurzelnden Landesgesetzgebung, so bis zu dem Gesetze v. 23. Febr. 1879 Art. 94 ff. (vergl. unten S. 2234) in Bayern r. d. Rh., wo die Auffassung als Realkuratel in den Statuten, mit Ausnahme des preuß. A. L. R., durchweg anerkannt ist (Roth I §. 108, 9) in Würtemberg (Lang §. 112) und bis zur Einführung der preuß. V. O. in den gemeinrechtlichen Theilen Hannovers (Meyer, Neues Magazin für hannoversches Recht V S. 306 und Celler Entscheidungen in der Zeitschrift für hannov. R. III S. 91, 92) und in Kurhessen (Roth und Meibom §. 161, 2). Doch haben einzelne Schriftsteller allerdings die Ansicht aufgestellt, daß gemeinrechtlich die Abwesenheitskuratel nicht mehr als cura bonorum, sondern nach Analogie der Altersvormundschaft zu behandeln sei. Die praktische Bedeutung dieser Abwesenheitskuratel wird allerdings in einzelnen Landestheilen dadurch wesentlich vermindert, daß man neben derselben auch eine sogenannte deutschrechtliche Verschollenheitskuratel anerkennt, welche, wenn deren besondere Voraussetzungen eintreten, die bis dahin anzuordnende Abwesenheitskuratel 1 Rechtlicher Charakter d Abwesenheitspflegschaft.

2232 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. ersetzt. Diese sogenannte deutschrechtliche Verschollenheitskuratel bildet nach der jetzt vorherrschenden Meinung ebenfalls ein Institut des deutschen gemeinen Rechts (Kraut II S. 245; Windscheid II §. 447, 13; Roth und Meibom §. 162, 1; Motive der preuß. V. O. S. 106). Ihre Bedeutung liegt in der Ausantwortung des Vermögens eines Verschollenen an dessen nächste Erben zu vormundschaftlicher Verwaltung, ohne Rücksicht auf eigene Fähigkeit zur Führung dieser Vormundschaft. Diese Kuratel ist hervorgegangen aus einer Verbindung des deutschrechtlichen, vom französischen Rechte noch jetzt festgehaltenen Gedankens der Beerbung eines Verschollenen mit dem der römischen cura absentis. Sie trägt im Gegensatz zu der wesentlich erbrechtlichen Natur des französischen Instituts einen mehr vormundschaftlichen Charakter, obgleich man sie doch wieder kaum noch als Vormundschaft bezeichnen kann (Roth I §. 108, 26), und es wird zur Vormundschaft derjenige berufen, der in diesem Augenblick der nächste Erbe des Verschollenen ist (Kraut II S. 243; Roth u. Meibom §. 162, 19). Auch diese Kuratel ist wie die römische cura absentis bloße Realkuratel (Roth und Meibom §. 162, 20). Eine praktische Geltung dieser deutschrechtlichen Verschollenheitskuratel wird vereinzelt bezeugt, so für Kurhessen (Roth und Meibom §. 162), wo sie durch die preuß. V. O (§. 82, 4) nicht beseitigt ist, für Württemberg (Lang §. 112, 10) und für einzelne bayr. Statuten (Roth I §. 108, 21—24, vergl. jedoch unten S. 2234). Die Mehrzahl der deutschen Landesgesetzgebungen kennt diese Verschollenheitskuratel nicht, sondern nur eine ordentliche Abwesenheitskuratel. In Sachsen behandelte schon die allgemeine Vormundschaftsordnung von 1782 die Abwesenheitskuratel nicht mehr als bloße cura bonorum, vielmehr gab sie dem curator absentis in den ihm rücksichtlich der Vermögensverwaltung obliegenden Befugnissen die volle Stellung eines Altersvormundes (Kraut II S. 251, 252, 4—8; Siebenhaar III S. 216). Das sächs. G. B. steht auf demselben Standpunkte, §§. 1990, 1998. Den Abwesenden sind zur Verwaltung des von ihnen zurückgelassenen Vermögens, oder falls ihnen nach ihrer Entfernung Vermögen anfällt, zu dessen Erwerbung und Verwaltung Vormünder zu bestellen. — Ebenso Weimar §§. 91, 92, 99. Auch Lübeck (§. 100—103), Bremen (§§. 115, 120), Hamburg (Art. 78, 91, Baumeister §. 95, 14—17) und Oldenburg (Verordn. vom 16. Februar 1844 §. 3) geben dem Abwesenheitskurator die Vermögensverwaltung in dem Umfange, wie sie ein Altersvormund hat. Nach dem preuß. A. L. R., welches in Beziehung auf Abwesende nicht das Verschollenheitssystem, sondern Abwesenheitskuratel und Todeserklärung zu Grunde legt (II. 18 §§. 823—855, Förster III §. 235, 37), erhält der Abwesende einen Vormund (II. 18 §§. 19—22), welcher im §. 821 ausdrücklich als Vermögensvormund bezeichnet wird (Förster III §. 235, 14 fl.). Das Institut der Vormundschaft der Erben eines Verschollenen ist im Gebiete des A. L. R. durch dieses beseitigt (Dernburg §. 97 S. 255). Nach der preuß. V. O. §§. 82, 83 erhalten Abwesende einen Vormund zur Vertretung bei ihren Vermögensangelegenheiten, welcher innerhalb seines Wirkungskreises ganz die Stellung eines Altersvormundes hat. In dieser Auffassung der cura absentis als einer vollen Vermögensvormundschaft (Personalkuratel mit Sorge blos

2233 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. für das Vermögen) stand der Regierungsentwurf §§. 82, 83 mit dem Gesetze selbst bereits auf gleichem Standpunkte. Neu ist dagegen die im Abs. 4 des §. 82 der V. O. enthaltene Bestimmung, durch welche die nach dem geltenden Rechte bestehenden Ansprüche der Erben auf Verwaltung und Nutznießung des Vermögens eines Abwesenden ausdrücklich aufrecht erhalten werden. Es sind dadurch die in deutschen Partikularrechten und im code begründeten Ansprüche der Erben sichergestellt (Dernburg §. 97, c), was übrigens den Absichten des Regierungsentwurfs sachlich völlig entsprach (Motive S. 106) und dann durch Beschluß des Herrenhauses unter sofortiger Justimmung des Justizministers in das Gesetz aufgenommen wurde (Sitzung v. 18. März 1875, Protokoll S. 184). Diese Beschränkung hat ihren Grund darin, daß die Vormundschaftsordnung sich nur auf das Vormundschaftswesen bezieht, nicht aber eine Regelung des Civilrechts in den verschiedenen Theilen des preußischen Staates bezweckt, weshalb sie Anstand nimmt, in die im Civilrechte begründeten Rechte Dritter auf Besitz und Verwaltung des Vermögens des Abwesenden einzugreifen. Auch Oesterreich kennt neben Todeserklärung nur die ordentliche Abwesenheitskuratel, letztere auch hier nicht mehr als Realkuratel, sondern zur Personalkuratel erweitert (§§. 24, 112, 277; 21, 276, 282). Im züricher G. B. findet sich eine ordentliche Vormundschaft für Abwesende, bei welcher sich die Rechte und Pflichten des Vormundes nach den allgemeinen Grundsätzen richten (§§. 317 Nr. f, 331, 333). Eine ausdrückliche Bestimmung, daß die Befugnisse des Vormundes sich auf die Vertretung der Vermögensinteressen beschränken sollen, findet sich hier sowenig wie im österreichischen G. B. (vergl. jedoch Bluntschli zu §§. 317 Nr. 1 S. 313). Nach einer gewissen Zeit kann der Abwesende für verschollen erklärt werden; erhalten die Erben den Zinsgenuß des Vermögens, während die Vormunddadurch schaft bleibt und erst bei der in einem späteren Zeitpunkte zulässigen Todeserklärung (§§. 1970 ff., §§. 13—18, 1975—1979, 437). endet Zürich nimmt hiernach eine eigenthümliche Mittelstellung ein zwischen dem Abwesenheitskuratelsystem und dem Verschollenheitssystem (Vorlage von 1876 reinen Nr. 6 S. 12). Im französischen Rechte, welches bei seiner Behandlung der Verhältnisse Abwesender das Verschollenheitssystem zu Grunde legt, ist die Abwesenheitskuratel verhältnißmäßig von geringer Bedeutung. Nur im ersten Stadium der Abwesenheit, nämlich dem des Vermißtseins (absence présumée), kann ein curator absentis vorkommen. Das Gericht hat in dieser Uebergangszeit auf Antrag der Betheiligten die geeigneten Maßregeln zu ergreifen und kann zu dem Ende auch einen Pfleger (curateur) bestellen, dessen Stellung die eines tutor quoad patrimonium ist, und dessen Rechtshandlungen den Vermißten verpflichten (code art. 112, Jachariä I §§. 135, 149, 9). Die Nachfolger des code haben dessen Standpunkt im Verhältnisse der Abwesenden regelmäßig festgehalten; insbesondere Niederlande (Art. 523, 528—540, 519, 520), Italien (Art. 20—47) und der hessische Entwurf (V. 27—65, insbesondere 30, 56). Nach allen diesen Gesetzen kann während des Vermißtseins ein Abwesenheitskurator bestellt werden, der die Stellung eines Personalkurators bezüglich der Vermögensverwaltung hat. 559 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2234 Der bayrische Entwurf bestimmt, daß Abwesende zu ihrer Vertretung einen Güterpfleger erhalten, auf dessen Stellung die Bestimmungen über die Vormundschaft entsprechende Anwendung finden (Art. 4, 117). Man folgt damit dem Entwurfe der preußischen Vormundschaftsordnung (Motive S. 47), vermeidet aber folgerichtig die Bezeichnung Vormund. Die Frage, wie weit der Güterpfleger zum Erwerbe einer Erbschaft für den Abwesenden berechtigt sein soll, wird einem Gesetze über das Verlassenschaftswesen vorbehalten, auch wird das Verhältniß der Bestimmungen des Entwurfs zu der in Bayern hier und da vorkommenden deutschrechtlichen Verschollenheitskuratel nicht erwähnt (vergl. Art. 137, Motive S. 47, 100). Inzwischen ist in Bayern für die Landestheile rechts des Rheins durch das Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 23. Februar 1879 Art. 94—102 die Abwesenheitskuratel neu geregelt. Der Vertreter wird als Pfleger bezeichnet. Sachlich sind die Bestimmungen im Wesentlichen denen der preuß. V. O. §§. 82, 83 nachgebildet. Insbesondere ist auch bestimmt, daß der gesetzliche Vertreter eines Abwesenden die Befugniß hat, für den Abwesenden Vermögen zu erwerben, namentlich Erbschaften anzunehmen, sowie Rechtsstreite zu führen (Art. 99). Nach Art. 98 Abs. 2 begründet übrigens die Verschollenheit des Abwesenden für Erbberechtigte keinen Anspruch auf Verwaltung oder Nutznießung des Vermögens. Nachdem die Kommission sich (Protokoll der 21. Sitzung vom 28. Oktober 1876) gegen die Aufnahme des französischen Verschollenheitssystems ausgesprochen und für die Todeserklärung nach kurzer Verschollenheitsfrist entschieden hat, wird ein Zweifel darüber sachlich kaum noch möglich sein können, daß die Sorge für das Vermögen eines Abwesenden nur vermittelst einer reinen Abwesenheitskuratel zu erfolgen hat. Eine Verbindung beider Systeme kann, wie bereits in der Vorlage Nr. 6 S. 13 von 1876 hervorgehoben ist, bei der kurzen Dauer, auf welche der Zustand der Ungewißheit beschränkt ist, offenbar nicht in Frage kommen. Insbesondere würde es unzweckmäßig sein, für diese Zeit der Ungewißheit eine deutschrechtliche Verschollenheitskuratel neben der Abwesenheitskuratel zuzulassen, umsomehr als das erstere Verhältniß weder wegen sachlicher Vorzüge noch wegen einer erheblichen räumlichen Geltung in dem jetzt bestehenden Rechte Ansprüche auf Berücksichtigung in dem Gesetzbuche wird erheben können. — Die Abwesenheitskuratel wird dann aber nicht als Realkuratel, sondern als volle Personalkuratel für das Vermögen zu behandeln sein. Nach gemeinem Recht ist der Abwesenheitskurator lediglich Realkurator. Er hat erstens keinerlei Fürsorge für die Person des Abwesenden und zweitens auch bezüglich des Vermögens nur beschränkte Befugnisse; er ist nicht gesetzlicher Vertreter des Abwesenden in Vermögensverhältnissen überhaupt, sondern seine Rechte erstrecken sich nur auf das im Inlande schutzlos zurückgelassene Vermögen. In ersterer Beziehung hat er sich um das persönliche Ergehen des Abwesenden überhaupt nicht zu bekümmern (Roth und v. Meibom §§. 137, 160; Roth I §. 108, Zeitschrift für hannoversches Recht III S. 92, Celler Urtheil, vergl. Lang §§. 109, 7, 112, 1); ihm liegt ebensowenig eine Vertretung des Abwesenden in persönlichen Verhältnissen ob; er kann nicht auf Annullation der Ehe klagen (Meyer, neues Magazin für hannov. R. V S. 309), keine actio vindictam spirans, z. B. keine Injurienklage oder querela inofficiosae donationis anstellen (neues Magazin für hannov. R. V

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2235 S. 309; Zeitschrift für hannov. R. III S. 91), keinen Strafantrag im Strafverfahren (Strafgesetzbuch §. 65). stellen In Beziehung auf das Vermögen ist der Kurator nicht allgemeiner Vertreter des Abwesenden in Vermögensangelegenheiten (Roth und v. Meibom §. 161, 17; Roth I §. 108, 10). Er kann keine Erbschaft für ihn antreten, auch wenn die erfolgte Delation bewiesen weeden kann (Roth und v. Meibom §. 161, 20; Heise und Cropp II S. 169—170; Grefe, hannov. Recht, 1861 II S. 71 d; vergl. die positive Ausnahme für Württenberg bei Lang §. 3, 6), auch keine vorläufige bonorum possessio gleich der der furiosi nomine nachsuchen (Celler Urtheil, Zeitschrift für hannov. R. III S. 92). Dagegen wird bei einem ipso jure Erwerb von Todeswegen, wenn die Delation feststeht, durch Erstreckung der Kuratel auf das neue Vermögen jedes Bedenken gegen die Juständigkeit des Kurators zur Verwaltung desselben beseitigt werden können (Heise und Cropp II S. 144; Roth und v. Meibom §. 161). Mit Rücksicht auf das Kuratelvermögen hat der Kurator blos eustodia; im Gegensatz zu einer wirklichen administratio (I. 4 D. de administratione 26, 7 Rudorff II S. 356, vergl. Windscheid II §. 447, 3, 7; Roth und v. Meibom §. 160, 11), wie sie dem Vormunde ursprünglich frei zustand (vergl. Meyer a. a. O. S. 509). Soweit es zur Abwendung von Benachtheiligung des Kuratelvermögens erforderlich ist, kann der Kurator veräußern (Roth und v. Meibom §. 160, 12), Klagen anstellen (Rudorff I S. 146; Roth und v. Meibom §. 160, 13, 15), die Vertheidigung gegen Klagen übernehmen (Rudorff I S. 146; dagegen mit Beschränkung auf dingliche Klagen Roth und v. Meibom §. 160, 14), während der Dritte keineswegs genöthigt ist, die Klage gegen den Kurator zu richten (Meyer a. a. O. S. 311). Erwerbshandlungen kann der Kurator vornehmen nur insoweit, als der Erwerb 91 auf Grund des vorhandenen Vermögens erfolgt (Roth und v. Meibom §. 160, 15). Soweit materiell die Rechte des Kurators reichen, ist er befugt, als persönlicher Repräsentant des Abwesenden zu handeln, er macht den Abwesenden zum Eigenthümer der gezogenen Früchte, aus einem überhaupt gültig geschlossenen Veräußerungsvertrage wird der Abwesende verpflichtet, das Urtheil im Prozesse des Kurators macht Rechtskraft gegen den Abwesenden u. s. w. Die hin und wieder aufgestellte Behauptung, der Kurator könne die Person des Abwesenden nicht vertreten, bedarf nothwendig einer Einschränkung bezüglich derjenigen Rechtsgeschäfte, welche die custodia mit sich bringt. Insoweit ist der Kurator in der That, wie jeder Kurator, persönlicher Repräsentant des Subjekts des Kuratelvermögens und nur im Uebrigen vertritt er ihn persönlich nicht (Heise und Cropp II S. 169; Celler Urtheil, Zeitschrift für hannov. R. III S. 92). Die Realkuratel unterscheidet sich eben nicht begrifflich, sondern nur nach dem äußeren Umfange der Befugnisse des Kurators von der Personalkuratel. Die Realkuratel ist nun aber ein so schwieriges und wirthschaftlich unpraktisches Verhältniß, namentlich wo es sich um Vermögensverwaltungen von größerem Umfange und vollends von längerer Dauer handelt, daß man kein Bedenken tragen kann, den Standpunkt des gemeinen Rechts bezüglich der Abwesenheitskuratel aufzugeben und dieselbe als eine Vermögensverwaltung ganz wie die Altersvormundschaft zu behandeln, was mit Rücksicht auf die dann auch hier Platz greifenden Vorschriften über allgemeine Aufsicht und erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bezüglich wichtigerer Geschäfte völlig unbedenklich erscheint. 559•

2236 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. Indem das Gesetzbuch diesen Schritt thut, folgt es dem Beispiele aller neueren Gesetze (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 19—22, preuß. V. O. §§. 82, 83; Sachsen §§. 1990, 1998; Weimar §§. 91, 99; Oesterreich §§. 276, 282, Zürich §. 346, Lübeck §§. 100 bis 103; Bremen §§. 115, 120; Hamburg Art. 91, 78; oldenburgsche Verord. v. 16. Febr. 1844 §. 3; bayrischer Entwurf Art. 4, 117; für die bayrischen Landestheile rechts des Rheins Ausführungsgesetz vom 23. Febr. 1879 Art. 94 u. 99); selbst die Gesetze der französischen Rechtsgruppe, welche den Abwesenheitskurator nur während des verhältnißmäßig kurzen Abschnitts des Vermißtseins nöthig haben, haben ihm die Stellung eines tutor quoad patrimonium angewiesen. Die Befugnisse des Kurators beschränken sich deshalb nach dem Entwurf nicht siol auf das vom Abwesenden zurückgelassene Vermögen, sondern auch auf späteren Erwerb; insbesondere stehen ihm in Beziehung auf die Erwerbung von Erbschaften ganz gleiche Rechte zu, wie dem Vormunde eines Minderjährigen. Ebensowenig beschränken sich seine Befugnisse auf das inländische Vermögen, sondern sie erstrecken sich auf alles überhaupt bekannte Vermögen des Abwesenden. Seine Verwaltungsbefugnisse sind nicht auf blos custodia beschränkt, sondern er steht in der Verwaltung nicht mehr und nicht weniger frei wie jeder Vormund. Er ist durchweg persönlicher Repräsentant des Abwesenden in vermögensrechtlichen Rechtsgeschäften und Prozessen. Ausdrücklich wird zweckmäßiger Weise zu bestimmen sein, daß der Kurator in den Rechtsstreitigkeiten, welche er als solcher führt, die Rechte eines gesetzlichen Ver treters des Abwesenden im Sinne der bürgerlichen Prozeßordnung hat (vergl. §. 574) so daß beispielsweise in einem anhängigen Prozesse nur ihm, nicht dem Abwesenden durch öffentliche Blätter, Zustellungen zu machen sind und er die Parteieide für den Abwesenden zu leisten hat (Civilprozeßordnung §§. 157, 435, 439, 549), eine Bestimmung, die deshalb besonders getroffen werden muß, weil die Prozeßordnung in den betreffenden Verhältnissen lediglich von den gesetzlichen Vertretern nichtprozeßfähiger Parteien redet, während der Abwesende als solcher in der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt und folglich nicht prozeßunfähig ist. War hiernach einerseits die Sorge des Abwesenheitskurators in Beziehung auf das Vermögen des Abwesenden im Verhältnisse zum gemeinen Rechte zu erweitern, so war es andererseits nicht angezeigt, den Standpunkt des gemeinen Rechts auch darin zu verlassen, daß man dem Abwesenheitskurator in Beziehung auf die Person des Abwesenden, insbesondere dessen Vertretung in persönlichen Rechtsangelegenheiten, Rechte und Pflichten auferlegte. Wie das gemeine Recht, so beschränken die wichtigeren neueren Gesetze das Amt des Abwesenheitskurators auf eine vermögensrechtliche Fürsorge, insbesondere Sachsen §. 1990, Weimar §. 91, das preuß. A. L. R. II. 18 §. 821 (vergl. Förster III §. 235, 20, Koch, Privatrecht II §. 791, sa), die preuß. V. O. §. 82 (vergl. Regierungsmotive S. 58; dagegen freilich Dernburg §. 98, 6); der bayrische Entwurf Art. 4 und das bayrische Ausführungsgesetz vom 23. Febr. 1879 Art. 94, 99. Dieselbe Beschränkung hält der code (Jachariä I §. 149, o) fest, ebenso Niederlande Art. 520. Zweifelhaft bleibt allerdings die Fassung des österreichischen und des züricher Gesetzbuchs, ebenso des italien. G. B. Art. 21 und des hessischen Entwurfs (V. 30), von denen die beiden ersteren die Beschränkung der Fürsorge auf das Vermögen nicht erwähnen, während die beiden letzteren dem Kurator wenigstens für Rechtsstreitigkeiten die Ver¬

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2237 tretung des Abwesenden uneingeschränkt übertragen, wobei es dahingestellt bleiben kann, ob diese Gesetzgebungen in der That einen so weitgehenden Schritt gegenüber dem sonst geltenden Rechte, insbesondere in Abweichung vom code, in so zweifelhaftem Ausdruck beabsichtigt und nicht vielmehr auch bei Rechtsstreitigkeiten die im Uebrigen durchweg festgehaltene Beschränkung auf eine vermögensrechtliche Vertretung stillschweigend unterstellen. In Deutschland hat sich ein Bedürfniß, dem Kurator eine Vertretung des Abwesenden auch außerhalb der Vermögenssphäre einzuräumen, augenscheinlich nicht geltend gemacht; ein solcher Schritt dürfte auch praktisch erheblichen Bedenken unterliegen, — insbesondere auch deshalb, weil die Abwesenheitspflegschaft nicht nur bis zum Tode des Abwesenden, sondern bis zum Beweise dieses Todes wird dauern — müssen, und gegenüber dem bisherigen Rechtszustande als ein kaum zu rechtfertigendes Experiment erscheinen. Nimmt der Entwurf hiernach davon Abstand, dem Kurator eine vormundschaftliche Fürsorge für die persönlichen Verhältnisse des Abwesenden zu überweisen, so folgt daraus insbesondere, daß derselbe im Namen des letzteren weder aktiv noch passiv Adoptionsverträge schließen, nicht für ihn auf die Staatsangehörigkeit verzichten, keine Klage auf Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Ehe, auch keine Ehescheidungsklage z. B. wegen Ehebruchs des anderen Ehegatten anstellen kann, selbst wenn sonst in diesen Verhältnissen eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter zugelassen sein sollte. Auch ist der Abwesenheitspfleger nicht der richtige Beklagte bei solchen Klagen. Die Kosten eines Prozesses, z. B. bei einer Klage wegen böslicher Verlassung, sind aber aus dem Vermögen des Abwesenden vom Kurator zu bezahlen, wie alle dasselbe gesetzlich treffenden Verbindlichkeiten. Der Kurator ist ferner nicht berechtigt zu Handlungen, welchen eine vindicta Mänd zu Grunde liegt; er kann keinen Strafantrag wegen Einleitung eines Strafverfahrens tellen (Strafgesetzbuch §. 65), hat nicht das Recht zur Erhebung der Privatklage im Falle des §. 414 Absatz 3 der Strafprozeßordnung, indem die Frage, ob der Abwesende im besonderen Falle einen gesetzlichen Vertreter hat, nach dem bürgerlichen Rechte zu entscheiden ist; er ist nicht befugt, als sein Vertheidiger im Strafverfahren aufzutreten oder einen Vertheidiger für ihn zu wählen (Strafprozeßordnung §. 137). Ebensowenig kann der Kurator die Legitimität eines in der Ehe oder binnen 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes im Namen des Abwesenden anfechten oder anerkennen, selbst wenn man, abweichend von dem §. 279 des Entwurfs, an sich eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter in diesen Fällen zulassen wollte. (Vergl. für Sachsen Siebenhaar Note 2 zu §. 1990 III S. 216, 217; für Preußen, wo es allerdings streitig, Koch, Privatrecht II §. 791, sa, Dernburg §. 98, 6). Da das mehr als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geborene Kind nicht angefochten zu werden braucht, sondern überhaupt kein eheliches Kind ist, so kann ihm der Kurator selbstverständlich den Unterhalt verweigern, wenn es solchen aus dem Vermögen des Abwesenden fordert. An der Ausübung der elterlichen Gewalt ist der Abwesende thatsächlich behindert; dies Hinderniß wird sich regelmäßig schon vor der Anordnung der cura absentis fühlbar machen, und wenn es vom Vormundschaftsgerichte anerkannt ist, zu einem Ruhen der elterlichen Gewalt führen (§. 375). Die Thatsache der mit einer Familienrecht. 560

2. Materielle Voraussetzungen der Abwesenheitspflegschaft. Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2238 Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nicht verbundenen Anordnung der cura absentis bleibt in dieser Hinsicht unerheblich, und unter allen Umständen steht dem Abwesenheitskurator eine Vertretung der in der elterlichen Gewalt des Abwesenden begründeten Rechte, soweit es sich nicht um die rein vermögensrechtliche elterliche Nutznießung handelt, nicht zu. Die gesetzliche Voraussetzung der Kuratel bildet im Allgemeinen die Abwesenheit des Kuranden. Von den verschiedenen Beziehungen, in denen die Abwesenheit im Rechte erheblich werden kann, kommt für die Abwesenheitskuratel nach der Auffassung des Entwurfs ausschließlich die Nichtanwesenheit einer Person an ihrem Wohnsitze in Betracht, eine Auffassung, die für das gemeine Recht anerkannt ist (Roth u. Meibom §. 161, 5, Roth I §. 108, 4, Lang §. 112), und welche auch dem französischrechtlichen Begriffe des Vermißtseins zu Grunde liegt (code art. 112, Jachariäl §§. 149, 147, Italien Art. 20, 21, hessischer Entwurf V. 28, 31, Niederlande Art. 519), (Vergl. für das preußische A. L. R. Koch, Privatrecht I §. 43, ca) vergl. mit II §. 791, 5 a.) Für die Rechte der französischen Gruppe wird meist neben der Abwesenheit vom Wohnorte noch auf die vom gewöhnlichen Aufenthaltsorte Gewicht gelegt. Nach der Auffassung des Entwurfs ist das Entscheidende lediglich die Abwesenheit vom Wohnsitze (so Niederlande Art. 519); derjenige, welcher an seinem Wohnsitze anwesend ist, soll einen vormundschaftlichen Schutz wegen Abwesenheit niemals erhalten. Insbesondere soll die Nichtanwesenheit einer Person an dem Orte, wo eine bestimmte Rechtshandlung vorzunehmen ist, z. B. in einem Termine vor Gericht, kein Grund sein, um derselben aus dem Gesichtspunkte der Abwesenheitskuratel einen Vertreter zu bestellen. Aber nicht jede Abwesenheit vom Wohnorte veranlaßt die Kuratel, sondern nur eine besonders geartete Abwesenheit, entweder nämlich muß der Aufenthalt unbekannt oder der Abwesende muß an seiner Rückkehr, sowie an der Besorgung seiner Angelegenheiten durch die Abwesenheit gehindert sein. Der erste Fall, der des unbekannt Abwesenden, bildet nach den Gesetzen den eigentlichen Normalfall der Kuratel. Faßt man zunächst diesen Normalfall des unbekannt Abwesenden ins Auge, so tritt die Kuratel nur ein, wenn der Aufenthalt unbekannt und wenn über den Abwesenden eine Zeit lang keine Nachricht eingegangen ist (nachrichtslose Abwesenheit keine Nachricht über Leben und Aufenthalt). (Vergl. für das gemeine Recht Roth und Meibom §. 161, 5, Roth I §. 108, 4; für Württemberg Lang §. 112, 1, Sachsen §. 1990; Weimar §. 91; Lübeck §§. 99—101; Bremen §§. 114—116; Hamburg Art. 91; preußisches A. L. R. II. 18 §. 19, preußische V. O. §. 82; Zürich §. 331, bayrischen Entwurf Art. 4; bayrisches Ausführungsgesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 94; code art. 112; Italien Art. 20; hessischen Entwurf V. 27, 28, 30.) Während einige Gesetze eine bestimmte Zeit nachrichtsloser Abwesenheit erfordern, gewöhnlich 1 Jahr (A. L. R. II. 18 §. 20; preußische V. O. §. 82, bayrisches Ausführungsgesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 94; Bremen §. 115; Zürich §. 331; Lübeck §. 99, Jahr und Tag), überläßt man anderswo die Beurtheilung der Länge der Zeit dem richterlichen Ermessen. (So das gemeine Recht, Roth und Meibom §. 161) 6, Roth I §. 108, 6—7; Württemberg, Lang §. 112; Sachsen §. 1990; Weimar §. 91

2239 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. Oesterreich §. 276; bayrischer Entwurf Art. 4 — Motive S. 47 — und die Rechte der französischen Gruppe.) Auch haben sich jene erstgenannten Rechte veranlaßt gesehen, die Anordnung der Kuratel schon vor Ablauf der von ihnen als Regel ver, langten Frist wenigstens in dringenden Fällen zuzulassen (preußisches A. L. R. II. 18 §. 21; preußische V. O. §. 82) bayrisches Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 Art. 94; Zürich §. 333; Lübeck §. 100, Bremen §. 115). Dem tritt dann aber als eine weitere Voraussetzung hinzu, daß der Abwesende Vermögen zurückgelassen hat, bezw. nach den neueren Gesetzen, daß ein Vermögenserwerb für ihn in Frage steht (gemeines Recht, Roth und Meibom §. 161, 4; Roth I §. 108, 4; Windscheid II §. 447, 3; Lang §. 112, 1; Sachsen §. 1990; Weimar §. 91; preußische V. O. §. 82; bayrisches Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 Art. 94; Hamburg Art. 91; code art. 112), und auch da, wo dies nicht besonders bestimmt ist, wird von den Gesetzen doch offenbar immer stillschweigend vorausgesetzt, daß ein thatsächliches Bedürfniß für die Anordnung der Kuratel vorhanden ist. Der Entwurf hielt es für zweckmäßig, in dieser Hinsicht Alles auf das Vorhandensein eines Bedürfnisses zu stellen und dabei insbesondere die Zeitdauer der nachrichtslosen Abwesenheit lediglich dem richterlichen Ermessen im einzelnen Falle zu überlassen. Entscheidend bleibt dabei immer der vormundschaftliche Gesichtspunkt, das vorhandene Bedürfniß eines vormundschaftlichen Schutzes für eine abwesende, voraus sichtlich am Leben befindliche Person mit Rücksicht auf deren Vermögensinteressen, wodurch dann freilich mittelbar auch die Interessen der inländischen oder sonstigen des Abwesenden gesichert werden. Erben Aus der vormundschaftlichen Natur dieses Schutzes ergiebt sich von selbst, daß es Sache des Heimathsstaats, für Deutsche somit des Reichs, ist, ihn zu gewähren. In Beziehung auf Inländer hat dies zur Folge, daß ein Deutscher in Deutschland einen Abwesenheitskurator erhält, wenn er von seinem in Deutschland begründeten Wohnsitze unbekannt abwesend ist, sowohl wenn seine Vermögensinteressen in Deutschland es erfordern, als auch, wenn seine Vermögensinteressen im Auslande dies nöthig machen, z. B. zur Verwaltung eines in der Schweiz belegenen Landgutes, ebenso aber auch, wenn er von seinem im Auslande begründeten Wohnsitze unbekannt abwesend ist, wenn seine Vermögensinteressen, sei es in Deutschland, sei es im Auslande, es erfordern. In Beziehung auf Ausländer wird z. B. einem Schweizer, welcher von seinem in Deutschland begründeten Wohnsitze unbekannt abwesend ist, in Deutschland ein Abwesenheitskurator bestellt, wenn seine Vermögensinteressen in Deutschland dies nöthig machen, bis dahin, daß der Heimathsstaat den Schutz übernimmt, ebenso aber, wenn dies mit Rücksicht auf seine im Auslande liegenden Vermögensinteressen erforderlich wird. Für einen Schweizer, welcher von seinem außerhalb Deutschland begründeten Wohnsitze unbekannt abwesend ist, ist die Abwesenheitskuratel in Deutschland nicht anzuordnen. Dagegen wird, wenn der Heimathsstaat sich seiner Interessen nicht annimmt, für das in Deutschland vorhandene Vermögen eine Pflegschaft bis dahin angeordnet werden können, daß der Heimathsstaat die Sorge übernimmt. Den Grund dieser Pflegschaft bildet auch hier die nachrichtslose Abwesenheit des Vermögenssubjekts, und ihre Zulässigkeit folgt aus dem allgemeinen Grundsatze, daß jede causa curatelae

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2240 in Fällen, in welchen dem Kuranden der nöthige Schutz aus thatsächlichen oder rechtlichen Gründen im besonderen Falle nicht gewährt wird, dem Vormundschaftsgerichte, in dessen Bezirk das Schutzbedürfniß hervortritt, die Möglichkeit giebt, eine Pflegschaft (bezw. im Verhältniß zu einer allgemeineren Pflegschaft eine noch speziellere Pflegschaft) für gewisse Angelegenheiten anzuordnen. Der Entwurf beschränkt jedoch die Möglichkeit einer Abwesenheitskuratel nicht auf die Fälle nachrichtsloser Abwesenheit. Letzteres ist allerdings der Fall nach gemeinem Recht (Roth und Meibom §. 161, 5, Roth I §. 108, 4), ebenso nach Sachsen §. 1990 und den hanseatischen Gesetzen, sowie nach dem französischen Rechte, nach welchem die Abwesenheitskuratel Vermißtsein voraussetzt. (Code art. 112; Italien Art. 20, 21; hessischer Entwurf V. 27—30.) Der Entwurf schließt sich vielmehr denjenigen Gesetzen an, welche neben jenem Normalfalle der cura absentis für einen Abwesenden, selbst wenn sein Aufenthalt bekannt ist, auch dann eine Abwesenheitskuratel zulassen, wenn seine Interessen einen vormundschaftlichen Schutz dringend erheischen. (Vergl. A. L. R. II. 18 §. 22, preußische V. O. §. 82, Württemberg, Lang §. 112, 2; Weimar §. 92; Zürich §. 333; bayrischen Entwurf Art. 4; bayrisches Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 Art. 94; vergl. auch Oesterreich §. 276, Niederlande Art. 519.) Das praktische Bedürfniß erfordert unter Umständen auch da einen Schutz, wo Jemand sich in fernen Welttheilen aufhält, während ihm im Inlande Vermögen anfällt oder ein für das zurückgelassene Vermögen bestellter Bevollmächtigter stirbt. Dasselbe kann eintreten, wenn Jemand in Kriegsgefangenschaft geräth oder sonst im Auslande gefangen gehalten wird, ja ausnahmsweise selbst dann, wenn er sich in einer deutschen Strafanstalt befindet und der Richter sich überzeugt, daß er nicht in der Lage ist, einen Bevollmächtigten zu finden, was freilich für Jemanden, der Vermögen hat, nur in den seltensten Fällen vorkommen wird. Man wird die Möglichkeit der Kuratel für solche Fälle zweckmäßig darauf stellen müssen, daß der Abwesende an seiner Rückkehr, sowie an der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten gehindert ist und die letzteren eine Vertretung erfordern. Die causa curatelae ist danach auch hier das vorhandene Bedürfniß einer vermögensrechtlichen Vertretung wegen Abwesenheit vom Wohnsitze, über deren Vorhandensein das richterliche Ermessen entscheidet (Bluntschli S. 318). Auch hier wird die Kuratel errichtet nur im Interesse des Abwesenden, und nur mittelbar kann damit dem Interesse dritter Betheiligter gedient werden, und es empfiehlt sich nicht, auch das letztere im Gesetze als ratio curatelae hinzustellen, was einzelne Gesetze allerdings gethan haben (Oesterreich §. 276; Weimar §. 92). Eine ausdrückliche Beschränkung der Möglichkeit auf Gefahr im Verzuge oder dringende Fälle erschien nicht erforderlich. Die einzelnen Fälle, in denen die Kuratel aus dem hier fraglichen Grunde für Inländer bezw. Ausländer eintreten kann, gestalten sich ebenso, wie bezüglich der Kuratel für nachrichtslos Abwesende. Der Umstand, daß der Abwesende einen Bevollmächtigten hat, würde an sich hinreichen, ein Bedürfniß der Anordnung der Kuratel auszuschließen. Gleichwohl hat man es für zweckmäßig gehalten, diesen Punkt, über den sich im geltenden Rechte regelmäßig ausdrückliche Vorschriften finden, im Entwurfe zu erwähnen und genau zu regeln.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2241 Nach den Gesetzen tritt eine Abwesenheitskuratel nicht ein, wenn der Abwesende einen Bevollmächtigten hat (gemeines Recht, Roth u. Meibom §. 161, 3, Roth I §. 108, 4, Lang §. 112, Sachsen §. 1991, Weimar §. 93, Lübeck §. 100, Bremen § 115, Hamburg Art. 91, A. L. R. II. 18 K. 23—27, preußische V. O. §. 82, Oesterreich §. 276, Zürich §. 331, bayrischer Entwurf Art. 4, bayr. Ausführungsgesetz Art. 95, Niederlande Art. 519, hessischer Entwurf V. 29). Ist ein bloßer Spezialbevollmächtigter vorhanden, so tritt die Abwesenheitskuratel ein, insoweit ein Bevollmächtigter nicht bestellt ist (preußische V. O. §. 82, bayrischer Entwurf Art. 4, bayr. Ausführungsgesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 95, hessischer Entwurf V. 29). Die Stellung des Abwesenheitskurators ist dann aber im Zweifel die des allgemeinen Vertreters der Vermögensinteressen des Abwesenden, man würde demnach wenn man die Abwesenheitskuratel mit dem Namen Vormundschaft bezeichnen wollte, den neben dem Spezialbevollmächtigten eintretenden Kurator nicht als besonderen Vormund oder Pfleger eintreten lassen dürfen, sondern als Vormund Abweichend ist das Verhältniß im preußischen A. L. R. II. 18 §. 24 und in Sachsen §. 1992 geordnet, wo der Abwesenheitskurator neben dem Spezialbevollmächtigten nicht als Vormund, sondern als Kurator bezw. besonderer Vormund eintritt. Mit dem Ende der Vollmacht, also mit dem Tode des Bevollmächtigten, der Kündigung des Auftrags, dem Eintritt einer dieselbe aufhebenden Zeitbestimmung oder Bedingung, wird die Kuratel erforderlich bezw. fällt die Ausnahme weg, welche bis dahin den Geschäftskreis des Kurators mit Rücksicht auf das Vorhandensein eines Spezialbevollmächtigten einschränkte (Sachsen §. 1991, Weimar §. 93, Bremen §§. 114, 116, Lübeck §. 101, A. L. R. II. 18 §. 27, preußische V. O. §. 82, Niederlande Art. 519, bayrischer Entwurf Art. 4, bayr. Ausführungsgesetz Art. 95). Ebenso war die Anordnung der Kuratel für den Fall vorzuschreiben, daß Umstände eingetreten, welche den Widerruf der ertheilten Vollmacht zu veranlassen geeignet ind (Lübeck §. 101, Bremen §. 116, Hamburg Art. 92, A. L. R. II. 18, §. 27, preußische V. O. §. 82, bayrischer Entwurf Art. 4, bayr. Ausführungsgesetz Art. 95, der vergl. auch Sachsen §. 1991, Weimar §. 93). Dagegen sollte die Bestellung Kuratel nicht vorgeschrieben werden, wenn der Bevollmächtigte eine gewisse Zeit nachrichtslos geblieben ist (vergl. aber A. L. R. II. 18, §§. 25, 26, Lübeck §§. 99, 101, Bremen §. 116, Hamburg Art. 92). Das Vorhandensein eines vormundschaftlichen Schutzes, also eine bestehende 91 Vormundschaft wegen Geisteskrankheit, Gebrechens oder Verschwendung schließt ein Bedürfniß einer Abwesenheitskuratel immer aus. Ebenso selbstverständlich elterliche Gewalt oder Altersvormundschaft; die Bestimmungen im §. 569 sind ausdrücklich nur auf Volljährige bezogen. Die Geschäftsfähigkeit desjenigen, für welchen eine Abwesenheitskuratel bestellt ist, wird durch dieses Verhältniß nicht berührt. Selbstverständlich muß dies gelten rücksichtlich der Geschäfte, welche der Abwesende in dem Lande vornimmt, wo er, vielleicht unbekannt, jetzt lebt und verkehrt. Aber auch in Beziehung auf das in der Heimath befindliche, der Kuratel unterworfene Vermögen kann man den Kuranden keinerlei Beschränkungen unterwerfen; der Abwesende muß über die Gegenstände dieses Vermögens verfügen können und dasselbe seinen persönlichen Gläubigern als Gegenstand der Zwangsvollstreckung haften. Dies entspricht dem gemeinen Rechte (Heise u. Cropp II S. 169, Meyer, Zeitschrift für hannov. R. V. S. 311, Lang §. 112, 7), 561 Familienrecht. 3. Geschäftsfähigkeit des Ab wesenden.

4. Systematische Stellung der Abwesenheitspflegschaft und deren Bezeichnung. Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2242 und ist auch in neueren Gesetzen anerkannt (vergl. für Sachsen Siebenhaar zu §. 1990, §. 154 u. §. 1993, für das preußische Recht Motive der preußischen V. O. S. 105). So lange die Kuratel besteht, sind die Handlungen des Kurators in gleicher Weise, wie die des Abwesenden selbst, für letztern verbindlich, und das Kuratelvermögen haftet in gleicher Weise für die von dem einen oder dem andern gemachten Schulden. Der Abwesenheitskurator ist lediglich ein dem Abwesenden von Staatswegen bestellter Bevollmächtigter, und im Falle eines Konflikts zwischen gültigen Handlungen des Kurators und des Abwesenden sind ohne Weiteres die Grundsätze maßgebend, welche das Gesetz über die Kollision von Ansprüchen aus Handlungen derselben Person aufstellen wird. Nur insofern tritt allerdings eine gewisse Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, nämlich der Prozeßfähigkeit, ein, als man es für zweckmäßig erachten mußte, den Abwesenheitskurator prozessualisch dem gesetzlichen Vertreter nicht prozeßfähiger Parteien gleichzustellen. Handelte es sich nach allem diesen darum, für die Abwesenheitskuratel die rich tige systematische Stellung bezw. die dieser entsprechende Bezeichnung zu finden, so war dieselbe vom Standpunkte des Entwurfs als Pflegschaft, nicht als Vormundschaft zu behandeln. Dieselbe ist begrifflich nicht eine volle vormundschaftliche Fürsorge für eine Person; sie erstreckt sich niemals auf die persönlichen Verhältnisse des Kuranden, läßt diesem die Geschäftsfähigkeit und begrifflich eine Sphäre selbständiger vermögensrechtlicher Verwaltung. Die Abwesenheitskuratel wird allerdings von verschiedenen Gesetzen als Vormundschaft bezeichnet, so von Sachsen und Weimar, vom preußischen A. L. R. und der preußischen V. O., ebenso von Zürich. — Was Bluntschli zu §§. 317 ff. des zuricher Gesetzbuchs zur Rechtfertigung dieses Sprachgebrauchs bemerkt, weil es sich um eine andauernde Sorge handele, werde diese Kuratel zu den ordentlichen Vormundschaften gerechnet, fällt für den Entwurf jedenfalls nicht ins Gewicht; und auch die Regierungsmotive der preußischen V. O. S. 58, 59 machen kaum ein Hehl daraus, daß die Kuratel selbst auch vom Standpunkte der preußischen Vormundschaftsordnung eigentlich als Pflegschaft behandelt werden müßte; es handelte sich, wenn sie gleichwohl den Namen Vormundschaft wählte, wohl wesentlich um ein Zugeständniß an den im überwiegenden Gebiete des Landrechts üblichen Sprachgebrauch. — In der Regel begegnet man dem Ausdruck Kuratel (vergl. für das gemeine Recht Roth I §. 108, Roth u. Meibom §. 161, für das französische Recht Jachariä I §. 149, 9, Oesterreich §. 276, Hamburg Art. 91, Lübeck §. 98, Bremen §. 114, hessischen Entwurf V. 30). Der bayrische Entwurf Art. 4 wählt von seinem Standpunkte folgerichtig den Ausdruck Güterpfleger (so auch Windscheid II §. 447) und behandelt das Verhältniß damit sachlich, wie der hier vorliegende Entwurf, als Pflegschaft. Wie der Entwurf bezeichnet auch das bayrische Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 Art. 94 ff. die Vermögensverwaltung für Abwesende als Pflegschaft. Die Bezeichnung als Vormund hat, wie nicht zu verkennen, in einer Richtung einen Vorzug, indem er nämlich den Kurator als den zur vermögensrechtlichen Vertretung des Abwesenden im Zweifel allgemein legitimirten Vertreter desselben hinstellt, was er ja auch vom Standpunkte des Entwurfs, gleichwie ein Vormund es sein würde, sein soll; doch

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2243 glaubt der Entwurf ein entscheidendes Gewicht darauf nicht legen zu können, indem sonst auch derjenige, welchem die Verwaltung des gesammten Vermögens eines bevormundeten oder unter elterlicher Gewalt stehenden Kindes übertragen ist, nicht als Pfleger, sondern als Vormund bezeichnet werden müßte. 5. Die Feststellung der formellen Voraussetzungen der Abwesenheitspflegschaft wie N ihre Anordnung selbst erfolgt im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit durch das Vormundschaftsgericht. Die Abwesenheitspflegschaft war auch in dieser Beziehung ganz wie die übrigen Pflegschaften zu behandeln. Das Vormundschaftsgericht verfährt dabei von Amtswegen. Daraus folgt von selbst, daß es Betheiligten freisteht, Anträge auf Anordnung der Pflegschaft zu stellen, und war ein Bedürfniß, ein solches Recht Be theiligten, insbesondere den nächsten Erben, ausdrücklich einzuräumen, nicht anzuerkennen. Ein Bedürfniß zu einer solchen Bestimmung läge nur vor, wenn man gewissen Personen ein Recht geben wollte, die Anordnung der Abwesenheitspflegschaft unter gewissen Voraussetzungen auch dann zu begehren, wenn das Vormundschaftsgericht deren Anordnung für nicht erforderlich hielte, und das ist nicht die Absicht. Auch die Bestimmung der preußischen V. O. §. 83 und des bayrischen Ausführungsgesetzes vom 23. Februar 1879 Art. 97 soll schwerlich diesen Sinn haben. Eine selbständige, im Zusammenhange mit den Vorschriften über die Beschwerde zu prüfende Frage ist es dagegen, ob es nothwendig sein wird, auszusprechen, daß gewisse Personen zur Be schwerde wegen verweigerter Anordnung der Abwesenheitspflegschaft legitimirt sein sollen. Eine öffentliche Bekanntmachung über die Anordnung der Abwesenheitspflegschaft soll nicht vorgeschrieben werden. Das Gericht wird sie jedoch eintreten lassen können, wenn es dieselbe für angemessen hält. Die Gesetze schreiben sie bisweilen vor, sei es, um die Kuratel überhaupt dem Publikum bekannt zu machen (Sachsen §. 1994, Weimar §. 95, Bremen §. 115), sei es, um dem Abwesenden selbst womöglich eine Kunde zukommen zu lassen (Lübeck §. 100; Hamburg Art. 93, in einem Blatte der Gegend, woher die letzte Nachricht kam). In sehr vielen Fällen wird die Bekanntmachung in dem einen wie in dem anderen Sinne überflüssig sein. Die positiven Bestimmungen der deutschen Strafprozeßordnung §§. 332 — 336 6. Vorbehalt. über die Beschlagnahme des Vermögens und die Einleitung einer Güterpflege für das beschlagnahmte Vermögen im Verfahren gegen Abwesende bleiben unberührt (vergl. auch §§. 326 und 480 daselbst). Zu §. 570. Eine Leibesfrucht, welche unter Voraussetzung ihrer erfolgter Geburt einen Vormund oder einen Pfleger erhalten würde, soll auf Antrag der Schwangern und in geeigneten Fällen von Amtswegen einen Pfleger zur Wahrung ihrer künftigen Rechte erhalten, wenn diese eine solche Fürsorge erfordern. Das gemeine Recht kennt eine cura ventris, welche, wohl zu unterscheiden von der cura bonorum ventris nomine, unter gleichen Voraussetzungen wie die letztere, nämlich dann eintreten kann, wenn die mit dem nächsten Erben schwangere Frau bonorum possessio ventris nomine nachsucht, somit im engsten Zusammenhange mit den Bestimmungen des Erbrechts steht. Der Kurator ist blos persönlicher Kurator des nasciturus (vergl. Rudorff I S. 77), dem Recht und Pflicht obliegt, der schwangeren Frau den nöthigen Unterhalt aus der Erbschaft zu verabreichen (Wind¬ 561* Einleitung der Abwesenheitspflegschaft.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2244 scheid II §. 446, 4, III §. 618, 8). Mit der Verwaltung des Vermögens, welches die dem nasciturus eventuell anfallende Erbschaft bildet, hat der curator ventris nichts zu thun, obgleich es möglich ist, daß die cura bonorum ventris nomine und die cura ventris derselben Person übertragen werden. Nach preußischem A. L. R. II. 18 §. 10 muß in allen Fällen, in welchen einem schon geborenen Menschen wegen Unmündigkeit ein Vormund zuzuordnen ist, einer noch ungeborenen Leibesfrucht ein Kurator bestellt werden. Dies muß geschehen, sobald eine vorhandene oder auch nur vermuthete Schwangerschaft angezeigt worden (§. 11), insbesondere auch für eine unehelich erzeugte Leibesfrucht (II. 18 §. 966). Der Kurator hat darauf zu sehen, daß die Wittwe aus dem Nachlasse gehörig verpflegt und der Nachlaß nicht verbracht werde; die Verwaltung des Nachlasses dagegen hat der Kurator als solcher nicht (§§. 692, 693). Dem Kurator der unehelichen Leibesfrucht liegt es ob, deren Rechte wegen Ernährung der Mutter und Ausmittelung der Entbindungsund Verpflegungskosten für dieselbe aus dem Vermögen des Schwängerers wahrzunehmen (§. 967); ja selbst nach der Geburt des Kindes hat der Kurator gewisse Pflichten (§. 968). Das A. L. R. hat hier also die römischrechtliche Verbindung der cura ventris mit den Erbansprüchen des nasciturus gelöst und dieselbe zu einem Schutz für alle rechtlichen Interessen gemacht, welche einem nasciturus überhaupt zustehen können. (Dernburg §. 110.) Nach §. 88 der preußischen V. O. erhält eine Leibesfrucht, welche unter Voraussetzung ihrer bereits erfolgten Geburt nicht in väterlicher Gewalt stehen würde, auf Antrag der Schwangern oder desjenigen, dessen Rechte durch eine mögliche Geburt betroffen werden, oder geeigneten Falls von Amtswegen einen Pfleger. (Dernburg §. 110.) Nach österreichischem G. B. §§. 274, 22 wird für die Leibesfrucht ein Sachwalter aufgestellt, der dafür zu sorgen hat, daß die Rechte des ungeborenen Kindes erhalten werden. Zürich §§. 318, b, 322, 10 bestimmt, daß für eine ungeborene Leibesfrucht ein außerordentlicher Vormund bestellt wird, und zwar in allen Fällen, in welchen das Kind als ein geborenes einen Altersvormund haben müßte, insbesondere auch für ein uneheliches Kind (Bluntschli S. 317 ff.). Der Kurator hat die künftigen Erbrechte des Kindes zu wahren, aber auch andere Ansprüche des Kindes für den Fall seiner Geburt zu schützen. Auch das sächsische G. B. kennt eine Vormundschaft für eine ungeborene Leibesfrucht, welche, wenn Jemand mit Hinterlassung einer schwangeren Wittwe stirbt, auf Antrag der Wittwe oder, wenn die Umstände es erfordern, von Amtswegen anzuordnen ist. (§. 1995, 1998; Siebenhaar III S. 218.) Damit stimmt überein Weimar §. 96. Nach dem code art. 393 soll, wenn die Frau beim Absterben ihres Mannes schwanger ist, der Leibesfrucht vom Familienrathe ein Kurator bestellt werden (curateur au ventre), bei der Geburt des Kindes wird die Mutter Vormünderin und der Kurator Gegenvormund. Man legt dem Kurator in Beziehung auf die vom nasciturus zu erwartende Erbschaft dieselben Rechte und Pflichten bei, wie einem Vormunde, jedoch so, daß er

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2245 bis zur Niederkunft der Frau Alles möglichst in statu quo zu erhalten hat (Zachariä I §. 135; Philippi 393, 2). Der Kurator soll ferner darauf sehen, daß die Erbschaft an den wahren Erben komme, d. h. daß kein Kind untergeschoben werde (Jachariä I §. 135, 4; Philippi 393, 1). Er hat endlich dafür zu sorgen, daß den künftigen Rechten des nasciturus kein Eintrag geschieht; ja er ist überhaupt Repräsentant des nasciturus (Jachariä I §. 135, 5·; Philippi S. 6). Vergl. Niederlande Art. 403, Italien Art. 224, 231, 236. Auch die Motive des hessischen Entwurfs S. 337 erwähnen die Sorge für eine ungeborene Leibesfrucht als mögliche Veranlassung zu einer Kuratel, welche als Fall einer kuratorischen Vertretung, im Gegensatz zu einer kuratorischen Verwaltung, bezeichnet wird. Es sind demnach sehr verschiedene Funktionen, mit denen der in den Gesetzen als Kurator einer Leibesfrucht vorkommende Kurator betraut ist. Es liegt ihm ob die Sorge für Alimentirung der Mutter aus der Erbschaft (gemeines Recht, Windscheid II §. 446, 4, III §. 618, 8; A. L. R. II. 18 §. 962, preuß. V. O. §. 88; vergl. Dernburg §. 101), die Sorge für die Alimente u. s. w. der unehelichen Mutter aus dem Vermögen des Schwängerers (A. L. R. II. 18 §. 967), die Sorge für Sicherung der Erbansprüche des nasciturus (A. L. R. II. 18 §. 962; Zürich §§. 10, 1967; Bluntschli S. 317), überhaupt die Vertretung der rechtlichen Interessen des nasciturus (preußisches Recht, Dernburg §. 101; Oesterreich §. 274; Sachsen, Siebenhaar zu §. 1995; Zürich, Bluntschli S. 28, 317, 322; code, Philippi S. 6, Jachariä I §. 135, 5), ja selbst die Verwaltung des Nachlasses, zu welchem der nasciturus eventuell berufen ist (code, Jachariä I §. 135, Philippi 393, 2; Niederlande Art. 403), und endlich gar die Vertretung dritter Personen, welche an der Erbschaft interessirt sind, z. B. daß kein Kind zu ihrem Nachtheil untergeschoben wird (code, Jachariä I §. 135, 4, Philippi 393, 1). Es erschien fraglich, ob das Gesetzbuch ein Bedürfniß, ja überhaupt nur die Möglichkeit für eine cura ventris anzuerkennen habe. Zunächst war, wenn man diese cura überhaupt beibehalten wollte, eine einheitliche rechtliche Grundlage für sie zu suchen, und diese konnte nur in der Vertretung der eventuellen Rechte des nasciturus gefunden werden, nicht aber daneben gleichzeitig in der Vertretung sonstiger Interessenten eines Nachlasses; denn in der Natur jedes vormundschaftlichen Amtes liegt die Nothwendigkeit seiner Beziehung auf ein bestimmtes Subjekt, dessen Schutz bezweckt wird. Dieses Subjekt braucht kein schon jetzt existirendes, ja auch kein schon jetzt objektiv feststehendes zu sein. Niemals wird aber eine Kuratel gleichzeitig dem Schutze zur Zeit noch unbekannter Interessenten und daneben dem eines bestimmten individuell feststehenden Wesens dienen dürfen, sofern die Interessen der ersteren und des letzteren nicht schlechthin dieselben sind. Man wird deshalb den curator ventris nicht gleichzeitig zum Vertreter des Embryo und der unbekannten Interessenten eines Nachlasses machen können, ohne den Boden des Vormundschaftsrechts zu verlassen. Der Rechtsstreit, durch welchen der Anspruch des nasciturus auf Alimente gegen den Nachlaß, welcher für den noch unbekannten Erben verwaltet wird, zur Geltung gebracht wird, kann sich begrifflich nicht im Innern einer und derselben Kuratel abwickeln; die in solchem Falle allein möglich bleibende administrative Entscheidung der Obervormundschaft würde den Anforderungen des Privatrechts nicht entsprechen. Dem¬ 562 Familienrecht.

2246 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. nach sind aus dem Amte des Kurators jedenfalls alle Funktionen, welche nicht den Schutz des nasciturus, sondern den Schutz der Interessen Dritter bezwecken, auszuscheiden. Hieraus würde an sich nicht folgen, daß man dem curator ventris nicht die Verwaltung des Nachlasses übertragen könnte, insofern sich dabei das Interesse des nasciturus und des etwaigen sonstigen unbekannten Erben völlig deckt, als eine Verwaltung für Rechnung dessen, den es angeht; für diese Verwaltung bedarf man indessen einer cura ventris überhaupt nicht, da die Verwaltung des Nachlasses, dessen Erbe mit Rücksicht auf die zu erwartende Geburt eines Kindes ungewiß ist, wie nach den meisten Gesetzen, so auch nach dem Entwurfe des Erbrechts (§. 349), als die Aufgabe eines curator hereditatis jacentis erscheint. Weiter wird der Anspruch auf Alimente gegen den Verwalter des Nachlasses nach den Bestimmungen des Erbrechts (§. 296) nicht als ein Anspruch des nasciturus, sondern als ein Anspruch der Mutter behandelt, und somit zur Geltendmachung desselben ein curator ventris entbehrlich. Ebensowenig bedarf es vom Standpunkte des Entwurfs aus einer cura ventris zur Geltendmachung eines Anspruchs des nasciturus auf Alimente gegen den unehelichen Erzeuger, da der Entwurf dem unehelichen Kinde einen solchen Anspruch erst von der Geburt an giebt. Dann aber beschränken sich die Obliegenheiten, welche für den curator ventris als möglich überbleiben, jedenfalls auf ein sehr geringes Maß; vom Standpunkte des gemeinen Rechts, in welchem es sich ausschließlich um den Alimentenanspruch handelt würde die Kuratel völlig gegenstandslos sein. Soweit es sich um Schutz gegen Unternehmungen gegen die persönliche Existenz des Embryo handelt (Siebenhaar zu §. 1995), genügen die Bestimmungen des Strafrechts; die Wahrung der Rechte auch des Embryo auf den Nachlaß ist Sache des curator hereditatis jacentis, und dürfte daneben ein besonderer curator ventris zur Beachtung der Verwaltungsthätigkeit des letzteren vom besonderen Standpunkte der Interessen des nasciturus (preußisches A. L. R., Zürich) kaum erforderlich sein. Gleichwohl bleibt eine cura ventris begrifflich immer möglich, auch wenn man den nasciturus nicht als ein Rechtssubjekt, sondern nur als das Vorstadium eines Rechtssubjekts, dem gewisse Rechte vorbehalten werden, auffaßt. Wie man eine Kuratel für noch nicht vorhandene spätere Familienfideikommißnachfolger zuläßt, so wird man auch eine Kuratel für ein bereits erzeugtes, noch nicht geborenes Kind in dem Sinne zulassen können, daß man dem Kurator die Wahrung der Rechte, welche diesem Kinde nach der Geburt zufallen werden, überträgt, und insoweit ist der Kurator nach den Grundsätzen des Vormundschaftsrechts Repräsentant des nasciturus. Ein solches Bedürfniß wird vorzugsweise für Vermächtnisse, die dem nasciturus zugewandt sind, praktisch werden können. In diesem Sinne hat der Entwurf die cura ventris, weil sie im bestehenden Rechte regelmäßig vorkommt, aufgenommen. Da es sich nicht um die Wahrung der Rechte eines vollen Menschen, sondern nur um ganz einzelne Befugnisse im Interesse eines künftig vielleicht zur Welt kommenden Subjekts handelte, war diese cura nicht als Vormundschaft, sondern als Pflegschaft zu behandeln, was dem regelmäßigen Standpunkte der Gesetze entspricht. Abweichend behandeln Sachsen §. 1995 und Weimar §. 96 die cura als Vormundschaft.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2247 4 Die Pflegschaft soll sowohl für eine ehelich, wie für eine unehelich erzeugte Leibesfrucht angeordnet werden können. Auch nach gemeinem Rechte war die missio möglich, wenn ein unehelicher nasciturus zu Erben eingesetzt war. Ebenso lassen das A. L. R. II. 18 §. 966, die preuß. V. O. §. 88 (Dernburg §. 101), Oesterreich §. 274 und Zürich §. 322 (Bluntschli S. 318) die Kuratel auch bei unehelicher Erzeugung zu. Andere Rechte lassen dieselbe allerdings nur für eine ehelich erzeugte Leibesfrucht eintreten (Sachsen §. 1995; Weimar §. 96; code art. 393; Niederlande Art. 403; Italien Art. 236). Die Pflegschaft tritt nicht ein, insoweit das Kind bei seiner Geburt unter elterliche Gewalt kommt, also bei ehelichen Kindern regelmäßig überhaupt nur insoweit, als es sich um widerstreitende Interessen des Kindes und der Eltern handelt, da in der elterlichen Gewalt die Schutzpflicht auch bezüglich des nasciturus liegt (vergl. Italien Art. 224; A. L. R. II. 18 §. 10; preuß. V. O. §. 88; Zürich §. 322). Auch nach der preuß. V. O. ist für den Fall widerstreitender Interessen des nasciturus und des Vaters, welchem die väterliche Gewalt zusteht, ein Pfleger zu bestellen (Dernburg §. 101, 2) vergl. für das A. L. R. Koch, Privatrecht II §. 808, 4). Die Pflegschaft ist nur im Falle eines vorhandenen Bedürfnisses anzuordnen (Sachsen §. 1995; Weimar §. 96; Italien Art. 236; und für den code art. 393 und Zürich §. 322, wo die Anordnung der Kuratel schlechthin vorgeschrieben ist, Jachariä I §. 135, 3, Philippi 393, 3, bezw. Bluntschli S. 317; dagegen A. L. R. II. 18 §. 10; Oesterreich §. 274) und wird veranlaßt durch den Antrag der Schwangeren oder in geeigneten auch von Amtswegen. Fällen Dagegen widerspricht es dem Standpunkte des Entwurfs, auch dritten Interein Antragsrecht zu geben (Sachsen §. 1995; Weimar §. 96), während das essenten französische Recht es von seinem Standpunkte völlig konsequent auch dritten Interessenten giebt (Jachariä I §. 135, 3; Italien Art. 236; vergl. auch preuß. V. O. §. 88). Die Anordnung der Pflegschaft und die Prüfung des Daseins ihrer Voraussetzungen ist Sache des Vormundschaftsgerichts. Die Mutter muß dem Gerichte erklären, schwanger zu sein, und dies nöthigenfalls glaubhaft machen. Eine Vorschrift, daß die Anordnung der Pflegschaft gegen den Willen der Schwangeren nicht eintreten solle, ist nicht aufgenommen, doch sind dem Gerichte keine Rechte gewährt, die Mutter zu Erklärungen über die Schwangerschaft zu nöthigen oder gar dieselbe einer Untersuchung zu unterwerfen. Wegen der Frage, ob das Gesetzbuch Bestimmungen über ein auf Antrag des Mannes oder dritter Betheiligter gegen die Frau einzuleitendes Verfahren für den Fall aufstellen solle, daß diese die Schwangerschaft leugnet, wird auf die Motive zu den §§. 272—276 unter Nr. 2 und zum §. 284 unter Nr. 3 Bezug genommen. Vergl. im Uebrigen Windscheid III §. 618, 4; sächsische provisorische Gerichtsordnung §§. 29, 44; Weimar §. 115; A. L. R. II. 18 §. 11, II. 2 §§. 26 ff.) Dernburg §. 101; Jachariä I §. 135, 2; Philippi 391, 1, Niederlande Art. 403; Italien Art. 236. Zu §. 571. Die Bestimmung, daß, wenn es ungewiß oder unbekannt ist, wer bei einer Angelegenheit betheiligt ist, dem Betheiligten für diese Angelegenheit ein Pfleger be¬

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2248 stellt werden kann, sofern er bezüglich derselben einer Vertretung bedarf, ist in den Entwurf aufgenommen, obgleich man die Nothwendigkeit einer solchen Vorschrift für zweifelhaft hielt, da für Fälle, in denen ein solches Bedürfniß fühlbar wird, häufig durch spezielle gesetzliche Vorschriften Vorsorge getroffen ist und die Mehrzahl der Rechte eine solche Pflegschaft nicht kennt, namentlich nicht das gemeine Recht und Sachsen. Dagegen findet sich eine Kuratel für unbekannte Interessenten eines Geschäfts im preußischen A. L. R. II. 18 §. 49, im österreichischen Gesetzbuche §. 276 und in der lübecker V. O. §. 109. Auch die preußische V. O. bezweckt mit ihrer allgemeinen Pflegschaftsklausel im §. 90 wesentlich diesen Fall (Dernburg §. 103). Diese Pflegschaft ist eine Ausdehnung des Prinzips der cura hereditatis jacentis auf sonstiges Vermögen, und wird in diesem Sinne vom preußischen A. L. R. geradezu behandelt (Förster III §. 236, 21). Die cura hereditatis jacentis bezweckte im römischen Recht nur eine Verwaltung des Vermögens für den Fall, in welchem es rechtlich ungewiß ist, wer Erbe ist. Neuere Rechte lassen die Nachlaßkuratel regelmäßig auch dann eintreten, wenn es unbekannt ist, wer Erbe ist, und für diesen Fall soll sie auch nach dem Entwurfe des Erbrechts (§. 347) zugelassen werden. Einen gleichen pflegschaftlichen Schutz, wie man ihn nicht nur dem rechtlich ungewissen, sondern auch dem blos thatsächlich unbekannten Erben rücksichtlich eines Nachlasses gewährt, wird man bei vorhandenem Bedürfnisse auch da eintreten lassen müssen, wo es sich um sonstige Vermögensrechte handelt, bezüglich deren allen Umständen nach ein Subjekt zwar vorhanden, dieses aber ungewiß oder unbekannt ist. Insbesondere wird es sich hier um ungewisse oder unbekannte Vermächtnißnehmer oder Fideikommißinteressenten handeln. Dagegen wird auf Grund dieses Paragraphen für eine künftige noch ungeborene Deszendenz ein Pfleger nicht bestellt werden können, sowenig wie dies nach §. 90 der preußischen V. O. zulässig sein dürfte, da dieser die Bestellung einer Pflegschaft nur für Personen zuläßt (siehe aber Dernburg §. 103). Die Zulässigkeit einer solchen, vielleicht nicht entbehrlichen Pflegschaft für ungeborene Fideikommiß= oder Lehnsanwärter wird durch Vorschriften der betreffenden besonderen Rechtsmaterien zu regeln sein. Die Stellung des Pflegers im Falle dieses Paragraphen erscheint als die eines Repräsentanten des ungewissen oder unbekannten Betheiligten; der letztere wird deshalb aus gültig vorgenommenen Handlungen des Pflegers persönlich verpflichtet. Insofern ist die Sache für den Kuranden gefährlicher, wie die Nachlaßpflegschaft für den un bekannten Erben, welcher sich durch Ausschlagung der Erbschaft von der persönlichen Haftung aus Rechtsgeschäften des Nachlaßpflegers frei machen können wird. Eine Vorschrift, daß der Pfleger verpflichtet sein solle, den unbekannten Betheiligten auszumitteln (A. L. R. II. 18 §. 1003), erschien nicht erforderlich. Im Uebrigen hat sich der Umfang der Befugnisse dieses Pflegers nach dem ihm ertheilten Auftrage des Vormundschaftsgerichts zu richten, in dessen gewissenhaftes Ermessen die richtige Beurtheilung des Maßes des vorhandenen Bedürfnisses gelegt werden muß (vergl. über den Umfang der Befugnisse eines für den Nachlaß bestellten Güterpflegers §. 348 des Erbrechtsentwurfs nebst Motiven S. 967 ff.). Zu §. 572. Aus demjenigen, was bereits in den allgemeinen Motiven über die Wesensgleichheit der Vormundschaft und der Pflegschaft gesagt wurde, ergiebt sich, daß die

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2249 Bestimmungen über die Vormundschaft im Allgemeinen auch auf die Pflegschaft Anwendung finden müssen, vorbehaltlich der mit Rücksicht auf gewisse Besonderheiten der letztern nothwendig werdenden abweichenden Vorschriften, welche in den §§. 573 und 574 getroffen sind. Die Bestimmung des §. 572, welche sich in wesentlich derselben Weise in M sämmtlichen Vormundschaftsrechten wiederholt, hat insbesondere die Bedeutung, daß die allgemeinen Prinzipien, welche das Vormundschaftsrecht beherrschen, ohne Weiteres auch auf die Pflegschaft Anwendung finden sollen, so insbesondere der Grundsatz, daß der Rechtsgrund einer Vormundschaft zugleich immer auch den Rechtsgrund einer Pflegschaft bildet. Der Paragraph bezieht sich ebensowohl auf die Vorschriften über die Vormundschaft 60 für Volljährige, als für Minderjährige; wo zwischen beiden eine Verschie denheit obwaltet, wird entscheiden müssen, ob die Pflegschaft für einen Volljährigen oder für einen Minderjährigen geführt wird, z. B. wird die Bestimmung des §. 563 auf den Abwesenheitspfleger Anwendung finden. Für Fälle, in welchen das Alter desjenigen, für welchen die Pflegschaft geführt wird, zweifelhaft ist, wird ein prak tisches Bedürfniß zur Unterscheidung der etwa verschiedenen Normen nicht leicht hervortreten; äußersten Falls wird die richterliche Auslegung das Richtige zu finden haben. §. 573. 1. Eine gesetzliche Pflegschaft konnte der Natur der Sache nach nicht in Frage dn kommen. Selbst für die Abwesenheitspflegschaft mußte sie aus denselben Gründen, welche bei der Vormundschaft für Volljährige gegen eine gesetzliche Vormundschaft sprechen, ausgeschlossen werden. Eine Pflegschaft tritt demnach nur ein, wenn sie vom Vormundschaftsgericht angeordnet ist. Dagegen erschien es zweifelhaft, ob man die Vorschriften über die gesetzliche Berufung zur Vormundschaft (§. 479) auf die Pflegschaft für anwendbar zu erklären oder lediglich eine richterliche Berufung zur Pflegschaft eintreten zu lassen habe. Für Ersteres spricht der Umstand, daß es an sich wünschenswerth erscheint, das Recht der Vormundschaft so weit als möglich auf die Pflegschaft allgemein für anwendbar zu erklären. Da indessen der gesetzlich berufene Vormund in der Regel behindert sein wird, als Pfleger einzutreten, weil er augenblicklich nicht zur Stelle oder bei vorliegenden Verdachtsgründen gegen den im Amte befindlichen Vormund wegen naher verwandtschaftlicher Beziehungen zu diesem gleichfalls für ungeeignet gelten muß, u. dergl. m., so würde die Pflegschaft, auch wenn man die gesetzlichen Berufungsgründe an sich für anwendbar erklärte, thatsächlich in den meisten Fällen doch zur Dativpflegschaft werden, auf welche das Bedürfniß hier zweifellos hinweist. Vielfach wird, wenn ein Pfleger bestellt werden muß, die Sache so liegen, daß es erwünscht ist, frisches Blut in die Verwaltung zu bringen und den Pfleger gerade nicht aus dem Kreise der nächsten Angehörigen zu wählen. Solche Erwägungen sind es offenbar gewesen, welche eine Mehrzahl von Rechten veranlaßt haben, für die Pflegschaft den Grundsatz der freien Dativkuratel wenigstens als Regel aufzustellen. Schon das gemeine Recht trägt diesem Gedanken in weitem Umfange Rechnung. 563 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2250 Wenngleich nämlich hier die Grundsätze über die Delation zwar ebensowohl für die Spezialvormundschaften, wie für die allgemeine Vormundschaft Geltung haben, so ist doch das Verhältniß der einzelnen Delationsgründe zu einander kein rein äußerlich formales, sondern ein solches, bei dem mit Rücksicht auf das wirkliche Bedürfniß des einzelnen Falles individuell unterschieden wird. Für die große Mehrzahl aller Fälle, welche wir jetzt als Pflegschaft behandeln, tritt nach gemeinem Recht reine Dativkuratel ein, insbesondere wird an Stelle eines wegfallenden Vormundes regelmäßig nur bei dessen Tode, nicht aber bei eintretender Untauglichkeit u. dergl. ein anderer als ein Dativvormund (Windscheid II §. 433, 17, 18, 22) berufen. Ebenso bildet nach dem französischen Recht die Ernennung des Pflegers durch das Gericht oder den Familienrath die Regel (vergl. Jachariä I §. 128°, §. 88, 2, Philippi 389, 7), und sowohl der hessische Entwurf (V. 66 vergl. mit V. 23—27) als der bayrische Entwurf (Art. 119, Motive S. 93) haben sich dem, letzterer allerdings mit gewissen Vorbehalten zu Gunsten des jetzt geltenden Rechts, angeschlossen. Im Gegensatze hierzu lassen es andere Gesetze allerdings dabei bewenden, die 77 Delationsgründe für die Vormundschaft einfach auch auf die Pflegschaft anwendbar zu erklären. Dies gilt insbesondere von der preußischen V. O., welche die Delationsgründe unterschiedlos eintreten läßt, sowohl wenn ein früherer Vormund wegfällt und ein neuer Vormund bestellt werden muß, als auch, wenn eine Pflegschaft angeordnet wird (Dernburg §§. 56, 99, 6, 100, 5); es tritt für die Pflegschaft jedoch als selbständiger und augenscheinlich als erster Delationsgrund hinzu die Benennung eines Pflegers für das zugewandte Vermögen von Seiten des Vermögenszuwenders (§. 87). Der Entwurf hat es vorgezogen, die Berufung des Pflegers regelmäßig durch 6 das Vormundschaftsgericht erfolgen zu lassen, unter dem Vorbehalt jedoch der für einzelne Fälle etwa zweckmäßigen Ausnahmen. Eine solche Ausnahme war zweifellos für den Fall zu machen, in welchem bei Zuwendungen von Seiten eines Dritten durch dessen Bestimmung eine Pflegschaft nothwendig wird (§. 498). Hier soll der bei der Zuwendung Benannte gesetzlich zum Pfleger berufen sein. (Vergl. Windscheid II §. 433, 10—14; Nov. 117 c. 1 §. 1 A. L. R. II. 18 §. 175, preußische V. O. §. 87; bayrischer Entwurf Art. 119; Niederlande Art 362; Italien Art. 247; über den code Zachariä I §. 99, 4; Philippi 389, 11.) Gleichzeitig war demjenigen, welchem hier die Benennung des Pflegers zusteht, das Recht einzuräumen, für diesen Pfleger in derselben Weise Anordnungen zu treffen, wie solches nach §. 337 den Eltern in Betreff des von ihnen benannten Vormundes zusteht. (Vergl. die Motive zu §§. 335—338 unter Nr. 4.) Eine weitere Ausnahme glaubte man unbedenklich für die Abwesenheitspflegschaft 153 vorschreiben zu können und zwar dahin, daß die allgemeinen gesetzlichen Delationsgründe des Vormundschaftsrechts auf sie Anwendung finden sollen (Sachsen §§. 1884 bis 1904, 1998; preußische V. O. §. 83), indem man namentlich nicht annahm, daß einer solchen Bestimmung aus Rücksicht auf vorhandene Deszendenten des Abwesenden praktische Bedenken entgegenständen. Nach gemeinem Rechte (Rudorff I S. 146, Roth und Meibom §. 161, 16, Roth I §. 108, 8) und nach französischem Rechte ist die Abwesenheitspflegschaft immer

2251 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. Dativkuratel. (Vergl. Jachariä I §§. 149, 9, 135; Niederlande Art. 519; Italien Art. 21; hessischen Entwurf V. 30; bayrischen Entwurf Art. 4, 119.) Dagegen wollte man es bei der Pflegschaft für eine Leibesfrucht bei der Regel der richterlichen Ernennung des Pflegers bewenden lassen, was dem gemeinen Rechte und dem französischen Rechte (code art. 393; Niederlande Art. 403; Italien Art. 236) entspricht, während andere Gesetze bisweilen die allgemeinen Delationsgründe vorschreiben (preußische V. O. § 91), bald besondere Bestimmungen enthalten (Sachsen §. 1996; Weimar §§. 97, 99). Bei reiner Dativkuratel ist eine ausdrückliche Vorschrift, daß diese Pflegschaft dem nächsten Erben nicht übertragen werden darf, entbehrlich. 2. Der §. 573 schreibt weiter ausdrücklich vor, daß die Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich, aber zulässig ist. Damit ist dem richterlichen Ermessen völlig freie Hand gegeben. Ein Gegenvormund wird bei vielen Pflegschaften ganz entbehrlich, bei anderen, welche mit größeren, insbesondere dauernden Vermögensverwaltungen verbunden sind, von Nutzen sein. Auch nach der preußischen V. O. K. 91 und ist die Bestellung eines Gegenvormundes für die Pflegschaft nicht erforderlich, nach dem code wird neben dem tuteur ad hoc kein Gegenvormund bestellt, wohl aber neben dem Spezialkurator für das Kolonialvermögen (Zachariä I §. 103, 3, Philippi 420, 2, 417, 4). Auch kann dem neben einem vorhandenen Vormunde bestellten Gegenvormunde die Wahrnehmung der Obliegenheiten eines Gegenvormundes neben einem bestellten Pfleger mit übertragen werden. Der Gegenvormund soll nämlich niemals als solcher ohne Weiteres immer auch Gegenvormund eines bestellten Pflegers sein. Man würde durch eine entgegengesetzte Bestimmung dem Vermögenszuwender das Recht nehmen, die Bestellung eines Gegen vormundes neben dem von ihm benannten Pfleger auszuschließen (§§. 573, 537), und dem Gegenvormunde unter Umständen Pflichten auferlegen, denen er nicht gewachsen ist, z. B. wenn auswärts ein Pfleger für die Verwaltung entlegenen Vermögens be, stellt wird. Praktisch ist die Bestimmung des Entwurfs ganz unbedenklich, da das Gericht den Gegenvormund von der Bestellung eines Pflegers immer wird benachrichverbunden tigen müssen, womit die Uebertragung der Aufsicht über den Pfleger einfach werden kann. Die preußische V. O., welche im §. 31 dem Gegenvormunde auch die Beaufsichtigung des bei Behinderung des Vormundes eintretenden Pflegers kraft des Gesetzes überweist, hat wohl nur Fälle eines bei augenblicklicher thatsächlicher Verhinderung des Vormundes eintretenden Pflegers vor Augen, ist aber in dieser Richtung ihrer Tragweite nach nicht zweifellos. Man wünscht durch die gewählte Fassung klar zu stellen, wie die Sache gemeint ist. Ebenso wird nach der gewählten Fassung kein Zweifel darüber sein können, daß der Gegenvormund seine Obliegenheiten gegenüber dem Pfleger nicht kraft eines neuen Amtes, sondern als Ausfluß seines bisherigen Amtes als Gegenvormund auszuüben hat. Er führt nicht zwei Gegenvormundschaften, sondern nur eine und verliert, wenn er als Gegenvormund entlassen wird, gleichzeitig seine Obliegenheiten gegenüber dem Pfleger. 563

2252 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. Den Namen Gegenvormund hat man, wie dies auch die preußische Vormund Wut schaftsordnung thut, in den Verhältnissen der Pflegschaft unverändert beibehalten, schon deshalb, um die Aufstellung des neuen Begriffs eines Gegenpflegers und die dadurch bedingten neuen Rechtsvorschriften zu vermeiden. Dies war zulässig, da auch die Pflegschaft begrifflich einen vormundschaftlichen Schutz bezweckt, und Gründe, welche eine sprachliche Unterscheidung des allgemeinen Vormundes von dem besonderen Vormunde als zweckmäßig erscheinen ließen, bei der Gegenvormundschaft nicht vorlagen. Zu §. 574. Zur Erläuterung dieses Paragraphen wird auf das zu §. 569 unter Nr. 1 S. 2236 Bemerkte verwiesen. Das Bedürfniß, welches bei dem Abwesenden dahin drängte, dem Pfleger in den Rechtsstreitigkeiten, welche er für den Abwesenden führt die Rechte und Pflichten aufzuerlegen, welche die bürgerliche Prozeßordnung dem gesetzlichen Vertreter nicht prozeßfähiger Parteien beilegt, wiederholt sich in gleicher Weise bei allen Pflegschaften, welche für Personen angeordnet werden, welche nicht prozeßunfähig sind, und war die Vorschrift des Paragraphen für alle solche Pflegschaften gleichmäßig zu treffen. Die Vorschrift, so wie sie gefaßt ist, bezieht sich indessen nur auf die Fälle, in denen der Pfleger den Rechtsstreit wirklich führt, sie nöthigt deshalb den Dritten, welcher einen Anspruch gegen den Abwesenden hat, nicht, seine Klage gegen den Abwesenheitspfleger zu richten, er kann vielmehr, insoweit ihm dies prozessualisch möglich ist, die Klaganträge dem Abwesenden persönlich zustellen lassen. Der Abwesenheitspfleger ist dann freilich berechtigt, kraft seines Amts die prozessualische Vertretung des Abwesenden zu jeder Zeit zu übernehmen, und gewinnt, sobald er dies thut, die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, so daß in der Folge Zustellungen gültig nur ihm gemacht werden können u. s. w. Man kann zweifelhaft sein, ob es nicht zweckmäßig gewesen wäre, noch einen Schritt weiter zu gehen und auch den Dritten zu nöthigen, seine Klage immer gegen den Pfleger zu richten, sofern das den Gegenstand des Rechtsstreits bildende Verhältniß zu den Angelegenheiten gehört, für welche der Pfleger bestellt ist. Dies erschien indessen doch bedenklich, da man die Interessen Dritter dadurch möglicherweise gefährdet indem sie vielleicht nicht wissen, daß für eine an sich geschäftsfähige Partei ein Pfleger bestellt ist, oder darüber zweifelhaft sein werden, ob die betreffende Angelegenheit zum Geschäftskreise des Pflegers gehört. Unnütze Kosten einer mit Rücksicht auf eine bekanntermaßen vorhandene pflegschaftliche Vertretung überflüssigen öffentlichen Zustellung kann das Prozeßgericht dadurch abschneiden, daß es die öffentliche Zustellung nicht bewilligt (Civilprozeßordnung §. 187). Zu §. 575. Der §. 575 enthält die Bestimmungen über die Beendigung der Pflegschaft. Mit Rücksicht auf die thatsächliche Verschiedenheit der einzelnen Pflegschaftsfälle war hier mit einem einfachen allgemeinen Grundsatze nicht durchzukommen, sondern es mußten im Einzelnen Bestimmungen getroffen werden.

2253 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 1. Pflegschaft für Minderjährige und die einer Vormundschaft bedürfenden Volljährigen. Soweit eine Pflegschaft ihren Grund darin hat, daß die betreffende Person 113 eines Rechtsschutzes durch elterliche Gewalt oder Vormundschaft bedarf, muß dieselbe beendigt werden, wenn dieses Bedürfniß wegfällt, somit wenn der Minderjährige volljährig wird oder für den Volljährigen nach Ausspruch des Gerichts das Bedürfniß einer Bevormundung wegfällt, sei es durch Wiederaufhebung der Entmündigung, sei es durch Zurückweisung des Antrags auf Entmündigung, sei es durch Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses auf Anfechtungsklage, sei es durch Aufhebung der Vor mundschaft von Seiten des Vormundschaftsgerichts. Eine durch Anordnung des Vermögenszuwenders für die Verwaltung des zugewandten Vermögens veranlaßte Pflegschaft für einen unter Vormundschaft stehenden Minderjährigen erreicht danach ihr Ende nicht nothwendig mit dem Ende der Vormundschaft, sondern besteht an sich auch dann fort, wenn der Minderjährige später in elterliche Gewalt tritt und dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach Maßgabe der Anordnung des Vermögenszuwenders die Verwaltung jenes Vermögens ebensowenig zustehen soll, wie dem ursprünglich vorhandenen Vormunde. Mit dem objektiven Wegfall des allgemeinen Schutzbedürfnisses muß auch die Pflegschaft von selbst, ohne besondere Aufhebung durch das Vormundschaftsgericht, ihr Ende erreichen, ebenso wie die elterliche Gewalt und die Vormundschaft in diesem Falle von selbst aufhört. Damit wird der Fall, wenn der Pflegling stirbt oder ein Minderjähriger für volljährig erklärt wird, mitgetroffen. Ob für Fälle, in denen die Angelegenheiten, für welche die Pflegschaft angeordnet ist, schon vor der Volljährigkeit oder dem Ende der Vormundschaft erledigt werden, das Ende der Pflegschaft ohne Weiteres an die Thatsache der Erledigung oder an eine ausdrückliche Aufhebung der Pflegschaft durch das Vormundschaftsgericht zu knüpfen sei, erschien zweifelhaft. Strenge Konsequenz würde dazu führen, das Ende der Pflegschaft unmittelbar an den Wegfall ihres Grundes zu knüpfen. Praktisch schien es indessen zweckmäßiger und unbedenklich hier als Regel festzuhalten, daß die Pflegschaft erst dann als beendigt gelten soll, Rechte und Pflichten des Pflegers erst dann aufhören sollen, wenn auch das Vormundschaftsgericht die Angelegenheit für erledigt erklärt hat. Es steht dies im Einklange mit der Bestimmung des §. 542, wonach das Amt des für eine bestimmte Zeit oder einen vorübergehenden Bedürfnißfall bestellten Vormundes nicht von selbst erlischt, wenn der Zeitpunkt eintritt oder das Bedürfniß wegfällt, sondern erst dann, wenn das Vormundschaftsgericht den Vormund seines Amtes entläßt. Die Pflegschaft, welche für die Verwaltung gewisser Vermögenstheile gerade mit Rücksicht auf die Person eines gewissen Vormundes oder gewisser Vormünder, z. B. Vormünder aus der mütterlichen Verwandtschaft des Mündels, angeordnet ist, endigt demnach rechtlich erst dann, wenn das Vormundschaftsgericht die Pflegschaft aufhebt, weil es sich überzeugt hat, daß die Gründe, welche die Pflegschaft veranlaßten, nicht mehr bestehen. 564 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2254 Eine Ausnahme konnte unbedenklich gemacht werden und war zweckmäßig zu machen bezüglich der für eine einzelne Angelegenheit angeordneten Pflegschaft (Sachsen §. 1980). Das Amt des beispielsweise für den Abschluß eines bestimmten Rechtsgeschäfts bestellten Pflegers erlischt demnach ohne Weiteres, sobald der Abschluß jenes Geschäfts erfolgt ist. (Vergl. A. L. R. II. 18 §. 960; preußische V. O. §. 91; aber dazu Dernburg §. 99, 13; bayrischen Entwurf Art. 120; Windscheid II §. 437, c.) Mit welchem Zeitpunkte in den Fällen, in welchen die Pflegschaft durch Aufhebung von Seiten des Vormundschaftsgerichts beendigt wird, die Pflegschaft als aufgehoben anzusehen ist, wird durch das Gesetz über das Verfahren zu bestimmen sein. 2. Abwesenheitspflegschaft. Die Pflegschaft für einen Abwesenden muß nothwendig ihr Ende erreichen, wenn derselbe für todt erklärt wird. Die Todeserklärung hebt die Pflegschaft ipso jure auf. Da die Todeserklärung nach dem Gesetzbuche konstitutiv ex nune wirkt, so fallen alle Schwierigkeiten weg, welche für die Fortdauer der Pflegschaft bis zur Todeserklärung für solche Rechte entstehen, welche die Wirkung der Todeserklärung auf einen Zeitpunkt der Vergangenheit zurückbeziehen. (Vergl. für das gemeine Recht Kraut II S. 264, Roth und Meibom §. 161, 27; für Württemberg Lang §. 112, 9, §. 3, 3, Sachsen §. 1993; Weimar §. 94; Bremen §. 117; Lübeck §. 103; preuß. V. O. §. 84; Dernburg §. 97; bayrisches Ausführungsgesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 101.) Eine Beendigung der Abwesenheitspflegschaft durch Deklaration der Abwesenheit, wie sie das französische Recht kennt, oder durch Verschollenheitserklärung, welche nach einigen deutschen Rechten nunmehr zur Verschollenheitskuratel führt, kommt für das bürgerliche Gesetzbuch natürlich nicht in Frage. Eine Eigenthümlichkeit der Abwesenheitspflegschaft ist es dann aber, daß dieselbe nicht durch den Tod des Abwesenden beendigt wird, sondern erst dann, wenn der Tod des Abwesenden bewiesen wird. (Gemeines Recht, Kraut II S. 264, Roth und Meibom §. 161, 27; Württemberg, Lang §. 112, 8; Sachsen §. 1993, Weimar §. 94; so auch für die preußische V. O. Dernburg §. 97; abweichend ist in Bremen §. 117 und Lübeck §. 103 das Ende der Kuratel nicht auf den Beweis des Todes, sondern auch das Versterben gestellt.) Der Abwesenheitspfleger ist deshalb rechtlich Pfleger und nicht etwa bloßer negotiorum gestor, auch wenn der Abwesende vielleicht gestorben, dieser Tod aber noch unbekannt ist, so daß, wenn später der vielleicht bereits vor Jahren erfolgte Tod bewiesen wird, die Handlungen des Pflegers für die Zwischenzeit nicht als solche rückwärts ungültig werden. Es hängt dies damit zusammen, daß die Abwesenheitspflegschaft vorzugsweise für solche Verhältnisse bestimmt ist, in denen das Fortleben des Abwesenden zweifelhaft ist, und daß das fiktive Element, welches man in den Verhältnissen unbekannt Abwesender überhaupt nicht entbehren konnte, auch in die Abwesenheitspflegschaft bis zu einem gewissen Grade Eingang gefunden hat. Die Abwesenheitspflegschaft steht eben auf der Grundlage, daß die Beziehungen des Abwesenden zu seiner Heimath unterbrochen und erschwert sind, und daß seine Verhältnisse eine vormundschaftliche

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2255 Fürsorge in der Heimath so lange möglich und nöthig machen, bis dieselben vom Standpunkte der Heimath betrachtet, eines solchen Schutzes nicht mehr bedürfen. Man hätte gemeinrechtlich die cura vom Zeitpunkte des bewiesenen Todes an auch als cura hereditatis jacentis ansehen können, da die Obliegenheiten des curator bonorum absentis und hereditatis jacentis dieselben sind; und sachlich wird die Abwesenheitspflegschaft mit dem Tode des Abwesenden auch vom Standpunkte des Entwurfs im Wesentlichen zur cura hereditatis jacentis, es hat indessen kein Interesse, der als Abwesenheitspflegschaft angeordneten Kuratel nachträglich einen anderen Namen zu geben. Für die sonstigen curae ist ein Bedürfniß zwischen Eintritt und Beweis des Todes zu unterscheiden praktisch nicht hervorgetreten, während ja möglicherweise auch bei ihnen in einzelnen Fällen etwas Aehnliches eintreten kann, z. B. wenn der Tod eines noch unter Altersvormundschaft stehenden verschollenen Kindes erst später bekannt wird. Wie aber für die Altersvormundschaft das Ende gesetzlich nach der Regel der Fälle zu bestimmen, somit an den fast immer gleich bekannten Tod des Mündels zu knüpfen war, so war auch für die Abwesenheitskuratel eine angemessene Bestimmung über ihr Ende ebenfalls nach der Regel der Fälle zu treffen, und diese war hier, daß der zu einer bestimmten Zeit erfolgte Tod, wenn überhaupt, doch meist erst nach längerer Zeit wird bewiesen werden können. Sachlich stand dieser Behandlung gerade bei der Abwesenheitskuratel nichts im Wege, da sich, wie bereits bemerkt, die Rechte des Abwesenheitskurators und des curator hereditatis jacentis im Wesentlichen decken. (Vergl. Roth und v. Meibom §§. 160, 11—15, 163, 10.) Der Beweis des Todes wird der Vormundschaftsbehörde zu liefern sein. Sie hat, weil nunmehr ein Be dürfniß für die Fortführung der Abwesenheitspflegschaft wegfällt, dieselbe ex nune aufzuheben. Das Vormundschaftsgericht hat die Pflegschaft aber auch dann aufzuheben wenn der Abwesende zurückkehrt oder in die Möglichkeit versetzt ist, die Vermögensverwaltung selbst zu übernehmen. Daß nicht jede Nachricht vom Aufenthalte des Abwesenden die Pflegschaft aufhebt, ist selbst für das gemeine Recht anerkannt, nach welchem die Anordnung der Kuratel durch nachrichtslose Abwesenheit bedingt ist. (Roth und v. Meibom §. 161, 28.) Die Gesetze nennen mehrfach die Rückkehr des Abwesenden oder die Bestellung eines Bevollmächtigten (Sachsen §. 1993, Weimar §. 94, Lübeck §. 103, Bremen §. 114). Doch durfte die Beendigung der Pflegschaft hierauf nicht beschränkt werden, da der Abwesende bisweilen in der Lage sein wird, die Verwaltung seines Vermögens er wieder zu übernehmen, ohne daß er einen Bevollmächtigten bestellt, z. B. wenn schriftlich von auswärts über sein hiesiges Vermögen verfügt. Das Entscheidende ist lediglich die Möglichkeit der Selbstübernahme der Verwaltung, nicht auch der entsprechende Wille des Abwesenden; beispielsweise kann ein in der Schweiz bekannt Abwesender nicht verlangen, daß ihm sein in Deutschland befindliches Vermögen durch einen Pfleger unter staatlicher Aufsicht verwaltet werde. Nach einzelnen Gesetzen hat die Möglichkeit der Wiederaufnahme der Verwaltung das Ende der Kuratel unmittelbar zur Folge (so für das gemeine Recht Roth und v. Meibom §. 161, 26, Sachsen §. 1993, Weimar §. 94, Lübeck §. 103, Bremen §. 117). Auch die preußische V. O. §. 84 und das bayrische Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 Art. 101 bestimmen,

2256 Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. daß die Abwesenheitsvormundschaft aufhört, wenn der Grund zu ihrer Einleitung gehoben ist. Dernburg §. 97 versteht dies ohne Weiteres so, daß das Amt des Abwesenheitsvormundes erst mit dem Beschlusse des Vormundschaftsgerichts aufhört, durch welchen der Grund der Aufhebung konstatirt wird. Der Entwurf konnte sich der überwiegenden Zweckmäßigkeit dieser letztern Auffassung nicht verschließen. Es handelt sich hier oft um thatsächlich so zweifelhafte Verhältnisse, daß man einer ganz bestimmten Entscheidung über die Frage, ob das Amt des Kurators fortbestehe oder nicht, gar nicht entbehren kann, und diese Entscheidung muß naturgemäß dem Vormundschaftsgericht zufallen. Auch liegt darin keineswegs eine unbillige Härte gegen den Kuranden, keine Verkümmerung des dem Abwesenden etwa nach allgemeinen Grundsätzen einzuräumenden Rechtsweges. Der Ausschluß des Rechtsweges hängt hier vielmehr mit der Natur des vormundschaftlichen Schutzes aufs Engste zusammen. Fordert das allgemeine Interesse, daß der Staat die Sorge für das Vermögen Abwesender übernimmt, so ist damit die Nothwendigkeit verbunden, daß der Betheiligte dadurch von den Entscheidungen der Vormundschaftsbehörden bis zu einem gewissen Grade abhängig wird. Insbesondere muß der Staat durch die Vormundschaftsbehörden darüber ent¬ ## scheiden können, wann und wie lange das Bedürfniß eines solchen Schutzes obwaltet. Die Sache liegt hier ebenso wie bei der cura hereditatis jacentis; auch hier nab wird der Erbe die Herausgabe des vom Gerichte in Verwaltung genommenen Nachlasses nur verlangen können, wenn er sich dem Kuratelgerichte gegenüber als Erbe legitimirt. (Vergl. §. 351 des Erbrechtsentwurfs; Roth und v. Meibom §. 163, 17.) 3. Pflegschaft für eine Leibesfrucht. Die Pflegschaft für eine Leibesfrucht muß ihr Ende erreichen, wenn eine solche nicht mehr vorhanden ist, zunächst also zweifellos, wenn eine Geburt erfolgt, und zwar damit von selbst. Ebenso muß die Pflegschaft aufhören, wenn die Gewißheit eintritt, daß eine Geburt nicht erfolgen wird, also wenn die Schwangere stirbt oder die Zeit abläuft, in welcher überhaupt noch eine Geburt möglich ist. Auch hier wird das Ende ipso jure eintreten müssen. (Dernburg §. 101, 12.) Außerdem muß das Vormundschaftsgericht in der Lage sein, die Pflegschaft aufzuheben, wenn es sich überzeugt, daß ein Bedürfniß für dieselbe nicht vorlag, weil entweder irrthümlich eine Schwangerschaft angenommen worden ist oder die Gründe, welche es als zweckmäßig erscheinen ließen, dem nasciturus einen Pfleger zu bestellen, weggefallen sind oder nicht mehr für erheblich gehalten werden. (Vergl. Sachsen §. 1997, Weimar §. 98, A. L. R. II, 18, §. 964, preußische V. O. §. 91.) 4. Pflegschaft für ungewisse oder unbekannte Betheiligte. Auch die Pflegschaft für ungewisse oder unbekannte Betheiligte endigt, wenn das Vormundschaftsgericht sie aufhebt, weil die Veranlassung ihrer Anordnung weggefallen ist.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2257 5. Der zunächst nur bezüglich der Pflegschaft für Minderjährige und zu bevormundende Volljährige gewonnene Satz, daß die für eine einzelne Angelegenheit angeordnete Pflegschaft mit der Erledigung dieser Angelegenheit endigt, ist auf alle Pflegschaften auszudehnen; auch wo einem Abwesenden oder unbekannten Betheiligten für eine einzelne Angelegenheit ein Pfleger bestellt wird, endigt dessen Amt, wenn die Angelegenheit erledigt ist. Aus den vorstehenden Ausführungen ergiebt sich für die Beendigung der Pflegschaften als allgemeine Regel, daß dieselben durch Aufhebung von Seiten des Vormundschaftsgerichts beendigt werden. Dieser Regel gegenüber erscheinen die Fälle, in denen die Pflegschaft ipso jure aufhört, als Ausnahmen. Dem entsprechend ist der §. 575 gefaßt worden. Schlußbemerkungen. Nach dem Entwurfe bilden nur Minderjährigkeit, Geisteskrankheit, Gebrechlichkeit und Verschwendung einen Grund der Vormundschaft, mit der Möglichkeit einer vorläufigen Bevormundung noch nicht entmündigter Geisteskranker und Verschwender. Daran schließen sich die Bestimmungen über die Möglichkeit einer Pflegschaft für Abwesende, eine Leibesfrucht und ungewisse oder unbekannte Betheiligte. Weiter wird angenommen, daß Jeder, rücksichtlich dessen die Anordnung einer Vormundschaft möglich ist, nach Bedürfniß einen Pfleger für besondere Angelegenheiten erhalten kann, wobei in dem Gesetze über das Verfahren die Möglichkeit vorgesehen sein wird, daß diese Pflegschaft von jedem Amtsgerichte angeordnet werden kann, in dessen Bezirk das Bedürfniß eintritt. Das Prinzip, daß der Rechtsgrund der Vormundschaft gleichzeitig immer den Grund einer Pflegschaft bilden kann, beherrscht aber auch das Recht der Pflegschaft in dem Sinne, daß die rechtliche Möglichkeit einer Pflegschaft für Fälle, in welchen diese im Besonderen aus rechtlichen oder thatsächlichen Gründen nicht ausreicht, immer die Möglichkeit der Anordnung einer noch spezielleren Pflegschaft in sich trägt. Die Nachlaßpflegschaft ist im Zusammenhange des Erbrechts (§§. 347 ff.), die Konkurskuratel ganz außerhalb des bürgerlichen Gesetzbuchs (K. O. §§. 70 ff.) geregelt. Ueber die Befugniß des Prozeßgerichts, einer Partei in gewissen prozessualischen Verhältnissen einen Pfleger zu bestellen, entscheiden die Bestimmungen der Prozeßgesetze (Civilprozeßordnung §. 55). Ob es erforderlich sein wird, im Gesetzbuche Vorschriften über die Julässigkeit sonstiger Pflegschaften zu geben, kann nur bei den besonderen Materien geprüft werden. Ob und inwieweit die im geltenden Rechte vorhandenen besonderen Vorschriften über Pflegschaften neben den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs in Kraft bleiben, hängt davon ab, ob dieselben zu denjenigen Materien gehören, welche nach dem Einführungsgesetze durch das bürgerliche Gesetzbuch nicht berührt werden sollen. Wenn das Gesetzbuch beispielsweise die Regelung der Verhältnisse der Familienfideikommisse oder der Pfandbriefinstitute nicht in seinen Bereich zieht, so bleiben die besonderen Bestimmungen, welche geltende Gesetze über die Bestellung von Kuratoren für ungeborene Fideikommißfolger bezw. für die Gesammtheit der Inhaber von Pfand¬ 565 Familienrecht.

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2258 briefen eines Instituts enthalten, auch ferner in Gültigkeit. Dasselbe gilt insbesondere vom Lehnsvormunde. Weibliches Geschlecht soll nach der Absicht des Entwurfs keinen Grund einer Bevormundung oder Pflegschaft bilden. Ebensowenig waren besondere Vorschriften über Pflegschaften für volljährige Ehefrauen erforderlich, da die allgemeinen Grundsätze über curae majorum auch auf Ehefrauen Anwendung finden. Eine Vormundschaft oder Kuratel für Zuchthaussträflinge oder sonstige Strafgefangene tritt nicht ein. Soweit dieselbe ihren Grund in Bestimmungen früherer Landesgesetze hatte, wonach gewisse Strafen eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit bewirkten, ist dieser Grund schon durch das Reichsstrafgesetzbuch beseitigt. Aber auch aus dem Gesichtspunkte, daß ein Gefangener unter Umständen als behindert gelten muß, seinen Angelegenheiten selbst vorzustehen (Bremen §. 119), soll die Gefangenschaft als solche keinen Rechtsgrund einer Pflegschaft bilden, wie sie das auch nach den meisten geltenden Gesetzen nicht thut. Daß für die vereinzelten Fälle, in welchen ein solches Schutzbedürfniß in der That als vorhanden gelten könnte, vom Standpunkte des Entwurfs aus dem Gesichtspunkte der Abwesenheit wird geholfen werden können, wurde bereits bei der Abwesenheitspflegschaft hervorgehoben. Endlich geht der Entwurf davon aus, daß eine Vormundschaft ebenso wie eine Pflegschaft nur unter gewissen gesetzlichen Voraussetzungen zulässig ist, d. h. daß das Gesetz nur positiv bestimmte causae curatelae kennt. Dies entspricht dem gemeinen Rechte (Rudorff I S. 73; Roth und v. Meibom §. 160, 1, die bei Windscheid II §. 447, 2 angeführten Stellen bezielen den pflegschaftlichen Schutz Minderjähriger), und auch in den neueren Gesetzen findet sich regelmäßig eine allgemeine Klausel, wonach der Richter in allen Fällen eines nach seinem Ermessen vorhandenen thatsächlichen Schutzbedürfnisses eine Pflegschaft anordnen könnte, nicht. Eine solche allgemeine Klausel enthalten dagegen, wenigstens für Fälle, in welchen Gefahr im Verzuge ist, das züricher Gesetzbuch §. 318 Nr. c und ganz allgemein die preußische V. O. §. 90 (vergl. Regierungsmotive S. 109, Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 99). Dagegen wurde ein noch weiter gehender, in der Kommission des Abgeordnetenhauses (Aktenstücke Nr. 311 1875 S. 1854) gestellter Antrag abgelehnt, welcher dahin ging, daß die außerhalb Deutschlands befindlichen Volljährigen, deren Aufenthalt zwar bekannt ist, die aber, der durch das Vormundschaftsgericht an sie erlassenen Aufforderung ungeachtet, innerhalb der von demselben bestimmten Frist weder eine formell genügende Erklärung abgegeben, noch einen Bevollmächtigten bestellt haben, aus dringenden Gründen einen Pfleger sollen erhalten können, ein Antrag, mit welchem man, wie demselben auch entgegengehalten wurde, in der That den Boden des Vormundschaftsrechts völlig verlassen haben würde. Als die Fälle, welche der §. 90 der preuß. V. O. bezielt, erscheinen zunächst die der Pflegschaft für ungewisse oder unbekannte Betheiligte an einem Geschäfte Dernburg §. 103), Fälle, für die der Entwurf durch eine ausdrückliche Bestimmung (§. 571) gesorgt hat. Weiter will man damit eine Pflegschaft ermöglichen zur Vertretung einer bestimmten Person, welche nach Ansicht des Vormundschaftsgerichts an der Wahrnehmung ihrer Geschäfte behindert ist (Dernburg §. 103), wohin insbesondere die Fälle gehören, welche das A. L. R. II. §. 50 mit seiner Kuratel für den bekannten

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2259 Interessenten eines keinen Aufschub leidenden Geschäfts, der seine Rechte schleunig genug selbst wahrzunehmen verhindert ist, bezielt, und welche es in II. 18 §. 1003 als Kuratel für entfernte Interessenten bezeichnet, Fälle, für welche auch Lübeck §. 110 eine ausdrückliche Vorschrift enthält, und welche auch Zürich §. 318 Nr. c im Auge hat (Bluntschli S. 318). Die preußische V. O. denkt dabei namentlich an Schwerkranke und an Geisteskranke vor der Entmündigung, das züricher Gesetzbuch nach Bluntschli auch an Kriegsgefangene, sowie an Fremde und deren Kinder. Ein Bedürfniß, einen vormundschaftlichen oder pflegschaftlichen Schutz für Ausländer durch eine allgemeine Klausel zu ermöglichen, besteht für den Entwurf nicht. Alle übrigen denkbarer Weise in Frage kommenden Fälle lassen sich auf die Behinderung einer Person durch Krankheit oder Abwesenheit zurückführen. Beides ist aber als causa curatelae im Entwurfe bereits anerkannt, vorausgesetzt immer, daß aus der Krankheit oder der Abwesenheit nach richterlichem Ermessen ein Hinderniß an der eigenen Besorgung der Geschäfte für den Betreffenden entsteht. Es kam nur darauf an, diesen beiden causae curatelae im Gesetzbuche in ihrem wahren Werthe Raum zu geben und ihre volle Wirksamkeit nicht durch eine zu enge kasuistische Umschreibung auf Spezialfälle zu beschränken, wie dies die preußische Vormundschaftsordnung bezüglich der Kuratel wegen Gebrechlichkeit thut, indem sie einerseits den Grund der Vormundschaft nicht in der aus Krankheit im Allgemeinen erwachsenden Behinderung, sondern lediglich in der durch Geisteskrankheit, Taubheit, Stummheit oder Blindheit verursachten Behinderung erblickt, andererseits die Möglichkeit einer vorläufigen Bevormundung der wegen Geisteskrankheit an Besorgung ihrer Geschäfte behinderten Person ausschließt. Beseitigt man diese Beschränkungen, wie man es mußte, so entsteht aus jedem in dieser Richtung erwachsenen Hindernisse an der Selbstbesorgung der Geschäfte die Möglichkeit, im Falle eines Bedürfnisses eine Vormundschaft eintreten zu lassen, und gleichzeitig die Möglichkeit, da, wo es sich voraussichtlich um ein ganz vorübergehendes Bedürfniß eines Schutzes für einzelne Angelegenheiten handelt, eine Pflegschaft anzuordnen. Auch für Abwesende fällt das Bedürfniß besonderer Bestimmungen weg, wenn man die Abwesenheitspflegschaft nach richterlichem Ermessen für den Fall des Bedürfnisses immer zuläßt, mit dem vielfach noch nachwirkenden Gedanken der Verschollenheitskuratel völlig bricht und eine Zeitfrist, nach deren Ablauf die Kuratel erst zugelassen werden soll, nicht aufnimmt. — So wird denn auch selbst nach dem züricher Gesetzbuche der von Bluntschli zu §. 318 Nr. c erwähnte Fall der Kriegsgefangenschaft durch die im §. 333 das über die Abwesenheitsvormundschaft gegebenen Vorschriften bereits getroffen. Vollends ist für den Entwurf das blos vorübergehende Vorhandensein eines Schutzbedürfnisses nie ein Grund, die Zulässigkeit einer Vormundschaft auszuschließen. Nun wäre es allerdings denkbar, daß man bezüglich der Abwesenheit im Sinne der Generalklausel das für die Abwesenheitspflegschaft festgehaltene Erforderniß der Abwesenheit vom Wohnsitze aufgeben und eine Pflegschaft unter Umständen auch bei dloßer Abwesenheit vom Orte des vorzunehmenden Geschäfts zulassen wollte. Aber

Abschn. III. Tit. 3. Pflegschaft. 2260 soweit wollen anscheinend doch auch die Gesetze nicht gehen, welche eine Kuratel für bekannte entfernte Interessenten zulassen. Jedenfalls soll dies nach der Absicht des Entwurfs entschieden unzulässig sein. bs### Wer in einem Termine, in dem er eine Handlung vorzunehmen hat, nicht erscheint, muß die Folgen seines Ausbleibens tragen; man wird hier nicht, ohne die Rechte sonstiger Betheiligter willkürlich zu beeinträchtigen, dem Gerichte am Terminsorte die Befugniß beilegen können, die Folgen des Ausbleibens für den noch so schuldlos Entbliebenen nach Ermessen durch die Bestellung eines Pflegers abzuwenden. Vom Standpunkte des Entwurfs bleibt hiernach für eine allgemeine Pflegschaftsklausel weder ein Bedürfniß noch überhaupt nur die Möglichkeit.

Nachträge und Berichtigungen zu den Motiven des Entwurfs eines Familienrechts für das Deutsche Reich. Zu S. 32 Abs. 1: Die Zuerkennung einer Satisfaktionssumme als Entschädigung wegen Rechtsverletzung auch bei mangelndem vermögensrechtlichen Interesse wird als allgemein zulässig vertheidigt durch v. Ihering, ein Rechtsgutachten, betr. die Gäubahn, in den Jahrb. für Dogmatik Bd. XVIII S. 34 ff., insbes. S. 52, 53, 60 f.; vergl. auch Bruns in v. Holtzendorff's Encyklop. 2. Aufl. S. 384, 385. In S. 101 J. 8 v. oben: Vergl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 8. Juni 1880 (Entsch. in Strafsachen I S. 447), wo darauf hingewiesen wird, daß zwischen der Terminologie des Strafgesetzbuchs und derjenigen der Civilgesetze gerade auf dem Gebiete der familien= und statusrechtlichen Verhältnisse Differenzen bestehen, welche dahin führen, daß z. B. ein Kind, welches nach civilistischen Regeln als eheliches erscheinen würde, im Sinne des §. 217 des Strafgesetzbuchs wegen Unanwendbarkeit der im Privatrechte geltenden Präsumtionen und Wirkungen der Rechtskraft richterlicher Erkenntnisse als uneheliches erscheint. Zu S. 338 J. 11 v. unten: In Ansehung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen nach preuß. A. L. R. bemerken die Gründe eines Urtheils des Reichsgerichts vom 26. Nov. 1879, daß Ehefrauen an sich nicht unfähig seien, Verträge zu schließen, daß sie aus den ohne Genehmigung ihrer Männer geschlossenen Verträgen Rechte erwürben, gegen sie der Vertrag aber nur nach vorgängiger Genehmigung des Mannes geltend gemacht werden könne (vergl. Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts XXIV S. 490). Jahrg. Zu S. 644 J. 6 v. oben: Auch das Reichsgericht hat über die rechtliche Natur der ehelichen Gütergemeinschaft durch Urtheil vom 24. März 1880 (Entsch. in Civilsachen I S. 396) sich dahin ausgesprochen, daß, wie durch konstante Judikatur und die neuere Wissenschaft festgestellt sei, die eheliche Gütergemeinschaft nicht als ein Miteigenthum der Eheleute an dem ehelichen Vermögen im römisch=rechtlichen Sinne, sondern, indem sie im germanischen Rechte wurzele, als ein gemeinschaftliches Vermögen beider Eheleute anzusehen sei, welches ganz unter der Vogtschaft (mundium) des Mannes stehe, bei welchem Verhältnisse während des Bestehens der Ehe von bestimmt zu sondernden Antheilen der Eheleute (ideellen Antheilen) nicht die Rede sein könne. Erst mit der Auflösung der Ehe träten Sonderrechte der Eheleute bezw. der Erben an der gemeinschaftlichen Masse hervor. Nachträge und Berichtigungen zum Familienrecht.

In S. 1036 J. 12 v. unten: Vergl. auch das preuß. Gesetz, betr. die Verfassung der Verwaltungsgerichte und das Verwaltungsstreitverfahren vom 3. Juli 1875 §. 21, wo ebenfalls der Ausdruck ventehrende Handlungs in dem in den Motiven gedachten Sinne gebraucht ist. Zu S. 1058: Ueber die rechtliche Natur des Ehescheidungsrechts kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit und die Frage, ob dasselbe durch den §. 76 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung als beseitigt anzusehen ist, vergl. ferner: Wasserschleben, das Recht der Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit, zweiter Beitrag, und dazu die Kritik von Stölzel in den Beiträgen zur Erläut, des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV. S. 782 ff. In S. 1071 Abs. 4 u. 1073 Abs. 3: Vergl. oben den Nachtrag zu S. 32. Zu S. 1128 Abs. 2: Auf ähnlichen Billigkeitsrücksichten, wie die Bestimmung im §. 244 Abs. 2 des Entwurfs, beruht die Vorschrift des §. 198 des Strafgesetzbuchs, daß, wenn bei wechselseitigen Beleidigungen von einem Theile auf Bestrafung angetragen worden ist, der andere Theil bis zum Schlusse der Verhandlung erster Instanz auch dann noch seinerseits den Antrag auf Bestrafung zu stellen berechtigt sein soll, wenn zu jenem Zeitpunkte die dreimonatliche Antragsfrist abgelaufen ist (vergl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 4. Juni 1880, Entsch. in Strafsachen II S. 86). 56 Zu S. 1302 Abs. 4: Nach einem Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 5. Febr. 130 1880 (vergl. die Beiträge zur Erläut, des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV, Beilageheft, S. 1037) muß nach preuß. A. L. R. der Alimentationsanspruch gegen Verwandte, wenn mehrere gleich nahe verpflichtete Verwandte vorhanden sind, gegen alle in einem gemeinschaftlichen Verfahren geltend gemacht werden. Eine Ausnahme bilde der Fall, daß einer der Verwandten selbst unvermögend sei. Das Vorhandensein dieser Ausnahme habe der Kläger zu beweisen. Zu S. 1347 Abs. 7: Abweichend von der Judikatur des preuß. Obertribunals hat das Reichsgericht durch Urtheil vom 6. Dez. 1879 zum preuß. A. L. R. II. 2 §. 234 entschieden, daß der Vater, welcher eine seiner Tochter gegebene Ausstattung (im Gegensatze zur Mitgift) auf deren eigenes Vermögen anrechnen wolle, diese Absicht bei der Zuwendung erklären müsse, widrigenfalls die Vermuthung der Schenkung eintrete (vergl. die Beiträge zur Erläut, des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV, Beilageheft, S. 1029 ff.). In S. 1490 Z. 11 u. 12 v. oben: Die dortige Bemerkung, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn er unbefugt mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit Vermögensgegenstände des Kindes in seinen Nutzen verwende, sich des nach den §§. 246 u. 266 des R. St. G. B. strafbaren Vergehens der Unterschlagung bezw. Untreue schuldig mache, wird dahin berichtigt, daß nach §. 247 Abs. 2 des R. St. G. B. eine Bestrafung wegen Unterschlagung ausgeschlossen ist. Auch dürfte es, wenigstens nach dem Wortlaute des §. 266 Nr. 1 des R. St. G. B., nicht zweifellos sein, ob in einem solchen Falle der Inhaber der elterlichen Gewalt, obwohl letztere nach dem Entwurfe materiell sich als Vormundschaft charakterisirt, als Vormund im Sinne jenes §. 266 Nr. 1 angesehen und deshalb wegen Untreue bestraft werden kann. Ueber die ebenfalls bestrittene, indessen wohl zu bejahende Frage, ob ein Aszendent,

3 — welcher eine Unterschlagung gegen einen von ihm bevormundeten Deszendenten begangen hat, trotz des §. 247 Abs. 2 aus §. 266 Nr. 1 wegen Untreue bestraft werden kann, vergl. Oppenhoff, Komm. Anm. 9 zu §. 266, Merkel in v. Holtzendorff's Handbuch III S. 784 Anm. 10, Rüdorff, Komm. Anm. 4 zu §. 266, H. Meyer, Lehr buch des deutschen Strafrechts §. 28 Anm. 5. In S. 1524 Abs. 2: In den bayr. Landestheilen rechts des Rheins, in Württemberg und Baden ist die civilrechtliche Verbindlichkeit zur Leistung des Offenbarungseides neuerdings gesetzlich geregelt, in Bayern durch das Gesetz vom 23. Febr. 1879 zur Ausführung der R. C. P. O. Art. 85, in Württemberg durch Gesetz zur Ausführung der R. C. P. O., vom 18. August 1879 Art. 16 und in Baden durch Gesetz, die Einführung der Reichs=Justizgesetze betr., vom 3. März 1879 §§ 34—36. Das bayr. Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß von Aszendenten weder ihre Abkömmlinge noch deren Vormünder oder Pfleger einen Offenbarungseid verlangen können. Dasselbe gilt nach dem badischen Gesetze von Kindern ihren Eltern gegenüber. Das württemb. Gesetz enthält dagegen eine solche Ausnahmebestimmung zu Gunsten der Aszendenten oder doch der Eltern nicht. 132 In S. 1606 Abs. 1 u. 2: Daß uneheliche Kinder den Familiennamen (Geburtsnamen) der Mutter zu führen haben, ist ferner bestimmt in Mecklenburg=Strelitz durch V. O. vom 19. Januar 1844, in Schwarzburg=Sondershausen durch V. O. vom 6. Dez. 1843, in Reuß j. L. durch V. O. vom 29. April 1864 und in Lübeck durch V. O. vom 22. Juli 1865. Nach der V. O. für Reuß j. L. haben sie jedoch den Namen des Vaters zu führen, wenn der Vater zur Vaterschaft sich bekennt, und in Lübeck dürfen sie den väterlichen Familiennamen mit Genehmigung des Senats führen. In S. 1609 Abs. 2 v. unten: In Waldeck beruht die gesetzliche Vormundschaft der Mutter über ihr uneheliches Kind auf der V. O. vom 21. Okt. 1844 die Bevormundung unehelicher Kinder betr. Ausnahmsweise kann indessen an Stelle der Mutter auch ein anderer Vormund bestellt werden, insbesondere dann, wenn solche Gründe vorwalten, welche annehmen lassen, daß dem unehelichen Kinde eine angemessene Erziehung oder Fürsorge durch die Mutter nicht zu Theil werden könne Erwirbt das Kind Vermögen, so ist ein Mitvormund zu bestellen. Dasselbe ist der Fall, wenn der natürliche Vater von dem ihm nach §. 7 der V. O. vom 3. Jan. 1780 eingeräumten Rechte, das Kind nach zurückgelegtem vierten Lebensjahre zu sich zu nehmen, Gebrauch macht. In Schaumburg=Lippe ist umgekehrt durch Gesetz vom 13. Juli 1848 die nach der früheren Gesetzgebung daselbst anerkannte gesetzliche Vormundschaft der unehelichen Mutter aufgehoben und bestimmt, daß in allen Fällen rechtliche Männer zu Vormündern der unehelichen Kinder bestellt werden sollen. In S. 1741 Abs. 5: Auf Grund des koburgschen Gesetzes vom 28. Juli 1858, die aus der unehelichen Schwängerung entstehenden Rechtsverhältnisse betr. ist Koburg irrthümlich denjenigen Rechtsgebieten zugerechnet, welche die sog. Deflorationsklage gänzlich beseitigt haben. Nach dem koburgschen Gesetze, die Entschädigungsansprüche der Frauenspersonen aus einem Beischlafe und aus Verleitung zu einer ungültigen Ehe betr., von demselben Tage gehört Koburg vielmehr denjenigen Rechtsgebieten an, welche der geschwächten Frauensperson dann einen Anspruch auf Entschädigung gewähren, wenn sie unter gewissen erschwerenden Umständen zum Beischlafe mißbraucht worden ist (vergl. Anlage XII S. 191). In S. 1840 J. 5 v. unten: Daß in Altenburg alle Adoptionen und Arrogationen 100 der landesherrlichen Genehmigung bedürfen, ist ferner anerkannt durch das altenburgsche Gesetz vom 14. März 1866 Art. 13 sub 3 und das altenburgsche Gesetz zur Ausführung des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 22. März 1879 §. 10. Außerdem ist nach letzterem Gesetze für alle Adoptionen und Arrogationen die Bestätigung der Amtsgerichte (früher des Appellationsgerichts) erforderlich. Nach dem oldenburgschen Gesetze für das Herzogthum Oldenburg, betr. die Einführung des Gerichtsverfassungsgesetzes für das Deutsche Reich, vom 10. April 1879 Art. 8 gehört die Begutachtung der Gesuche um Arrogationen zur Zuständigkeit der Landgerichte. In S. 1840 J. 12 u. 23 v. unten u. zu S. 1841 J. 7 v. oben: Nach dem preuß. Ausführungsgesetze zum deutschen Gerichtsverfassungsgesetze vom 24. April 1878 §§. 26, 28 gehört die Bestätigung von Adoptionsverträgen in dem ganzen Umfange der Monarchie unter Ausschluß des Bezirks des vormaligen Appellationsgerichtshofes zu Cöln auch insoweit, als diese Bestätigung bisher zur Zuständigkeit der Kollegialgerichte erster Instanz gehörte, vorbehaltlich der im §. 27 enthaltenen Bestimmungen über den privilegirten Gerichtsstand, zur Zuständigkeit der Amtsgerichte (nicht, wie es irrthümlich in den Motiven heißt, der Landgerichte). Dagegen sind nach den §§. 28, 41, 42, 49 Nr. 1 u. 57 jenes Gesetzes im Bezirke des vormaligen Appellationsgerichtshofes zu Cöln für die Entscheidung über die Statthaftigkeit der Adoptionen (c. c. art. 354—356) die Civilkammern der Landgerichte, für die Bestätigung dieser Entscheidung (c. c. art. 357) die Civilsenate des Oberlandesgerichts zu Cöln zuständig. Zu S. 1876 Abs. 5: In Altenburg gehört nach dem Gesetze zur Ausführung des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 22. März 1879 §. 10 die Vorbereitung der Gesuche um Legitimation außerehelicher Kinder zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, die Legitimation selbst erfolgt durch landesherrlichen Akt (vergl. auch Ed. vom 18. April 1831 §. 31 sub f und Gesetz vom 14. März 1866 Art. 13 sub 3). Nach dem oldenburgschen Gesetze für das Herzogthum Oldenburg, betr. die Einführung des Gerichtsverfassungsgesetzes für das Deutsche Reich, vom 10. April 1879 Art. 8 sind für die Begutachtung der Gesuche um Legitimationen die Landgerichte zuständig. Zu S. 1931 Abs. 3: Nach der hessischen V. O. zur Ausführung des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 14. Mai 1879 §§. 1, 15 sind die Bestimmungen des Edikts über die Ortsgerichte vom 16. Okt. 1852 und der Instruktion vom 26. Okt. 1852 in Betreff der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Maßgabe bestehen geblieben, daß sie Hülfsbehörden der Gerichte sind. Zu S. 1997: Die Pflicht der Standesbeamten, die Vormundschafts= und Nachlaßbehörden von Geburts= und Sterbefällen in Kenntniß zu setzen, ist ferner in Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz durch V. O. vom 4. Juni 1879 geregelt. Innerhalb 24 Stunden nach erfolgter Eintragung in das Standesregister

5 sollen die ehelichen Geburten, welche sich nach dem Tode des Vaters ereignen, und alle unehelichen Geburten, sowie alle Sterbefälle, mit Ausnahme der Sterbefälle von unverheiratheten Minderjährigen, deren beide Eltern noch leben, je nach Verschiedenheit der Fälle der betreffenden Ortsobrigkeit, dem Amtsgerichte des Bezirks, zu welchem der Geburts= oder Sterbeort gehört, bezw. dem Landgerichte angezeigt werden. Die betr. Ortsobrigkeiten und Gerichte haben die ihnen von dem Standesbeamten gemachten Anzeigen, wenn sie selbst nicht zuständig sind, zur Kenntniß der zuständigen Nachlaßoder Vormundschaftsbehörde zu bringen. 130 100 In S. 2041 J. 6 v. unten: Das bayr. Gesetz vom 23. Febr. 1879 zur is g Ausführung der R. C. P. O. Art. 146 bestimmt für diejenigen Landestheile, in denen das preuß. A. L. R. gilt, daß, wenn Jemand sich von der Vormundschaft entschuldigt, die Verhandlung und Entscheidung als Gegenstand der nichtstreitigen Rechtspflege dem Vormundschaftsgerichte zustehe. Zu S. 2122 J. 16 v. unten u. zu S. 2126 Abs. 2 v. unten: Die Motive gehen davon aus, daß prozessualische vom Vormunde geschlossene Vergleiche, wenngleich dieselben nach §. 518 Nr. 8 des Entwurfs der Genehmigung des Vormundchaftsgerichts bedürfen, dennoch auf Grund des §. 52 der deutschen C. P. O. nach außen hin auch ohne Genehmigung gültig seien (vergl. Struckmann und Koch, 3. Aufl Anm. zu §. 52 eit.). Die gegentheilige Ansicht, daß prozessualische Vergleiche nicht zu den Prozeßhandlungen im Sinne des §. 52 gehören, wird im Anschlusse an die durch v. Wilmowski und Levy in deren Kommentar zur C. P. O. vertretene Auffassung von Küntzel in den Beiträgen zur Erläut, des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV S. 777 ff., vertheidigt. Auf demselben Boden steht, wie es scheint, auch das bayr. Gesetz vom 23. Febr. 1879 zur Ausführung der R. C. P. O., welches im Art. 177 für die Pfalz ganz allgemein, ohne zwischen prozessualischen und außerhalb eines Prozesses geschlossenen Vergleichen zu unterscheiden, bestimmt, daß Vergleiche, welche vom Vormunde im Namen von Minderjährigen abgeschlossen werden, zu ihrer Gültigkeit einen vom Landgerichte bestätigten Beschluß des Familienraths erfordern. Die Motive zu diesem Artikel bemerken, daß derselbe die Vorschrift des Art. 91 des Ein führungsgesetzes zur bayr. P. O. reproduzire. Dieselbe Auffassung scheint auch dem württembergschen Gesetze zur Ausführung der R. C. P. O. vom 18. August 1879 Art. 15 zu Grunde zu liegen. Während die Gültigkeit der Prozeßführung der Vormünder durch die nach §. 31 der revidirten Vorschriften für Pfleger vom 26. Juni 1843 auch fernerweit einzuholende obervormundschaftliche Ermächtigung nicht bedingt ist, soll es in Absicht auf Vergleiche bei dem bestehenden Rechte (Art. 20 des Gesetzes über das Notariatswesen vom 14. Juni 1843, §. 31 der revidirten Vorschriften für Pfleger vom 26. Juni 1843) sein Bewenden haben. Iu S. 2165 J. 15 v. unten: Das bayr. Gesetz vom 23. Febr. 1879 zur Ausführung der R. C. P. O. bestimmt im Art. 147 für diejenigen bayr Landestheile, in welchen das preuß. A. L. R. Geltung hat, daß, wenn es sich um die Entsetzung eines Vormundes handelt, die Instruktion und die vorläufigen Maßregeln als Gegenstand der nichtstreitigen Rechtspflege dem Vormundschaftsgerichte nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen der preußischen Gerichtsordnung (Th. I Tit. 39 §§. 13 fl.), Nachträge und Berichtigungen zum Familienrecht. 2

zid vorbehaltlich des Rechtsmittels der Beschwerde, zustehe. Erachtet jedoch das Vormundschaftsgericht die gänzliche Entlassung oder Remotion für geboten und legt der Vormund die Vormundschaft nicht freiwillig nieder, so hat das Vormundschaftsgericht dem Pflegebefohlenen einen Kurator zu bestellen und hat dieser gegen den Vormund Klage auf Entsetzung von der Vormundschaft zu erheben. Ju S. 2228 J. 6 v. oben: Durch Urtheil vom 14. Nov. 1879 hat das Reichsgericht (Entsch. in Civils. I S. 107 ff.) ausgesprochen, daß nach preuß. Rechte vor der Entmündigungserklärung eine provisorische Verfügung, kraft deren Jemandem wegen Verschwendung die Handlungsfähigkeit entzogen werden könne, nicht zulässig sei. schun in 8. Auguls 21 man wa### ### gurautenaust und L. und gesich zu achin guagischeure 0 als als adpadofik an ee. A. 12. 1. das anni Berlin, gedruckt in der Reichsdruckerei.

2 Kommission Familienrecht. Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. up Jprod 12 094. 8.08 ömschrik 346, 2. Sod dun 2, Bad 89 t 11 indt und sun zun . . .2 Nachträge 982170 1 gnutchndgets zic sun zu den Motiven des Entwurfs des Familienrechts, betreffend die neuere Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgebung. Zu S. 14 Abs. 2: Gegen die obligatorische und für die fakultative Civilehe haben sich ausgesprochen: Sohm, die obligatorische Civilehe und ihre Aufhebung, 1880 v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht, 1882 S. 84 ff.; für die obligatorische Civilehe v. Oettingen, obligatorische und fakultative Civilehe, 1881. Zu S. 15 Abs. 1: Dernburg, preuß. P. R. III, 2. Aufl., §. 3 bei Anm. 15 ist der Ansicht, daß das Institut der Ehe zur linken Hand durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 beseitigt sei, da eine Form für die Eingehung einer solchen Ehe nicht mehr existiref vergl. dagegen Förster-Eccius IV §. 216 Anm. 4; Stobbe, Handb. des deutsch. P. R. IV §. 214 Anm. 13. Zu S. 16: Wegen des bestehenden Verlöbnißrechts vergl. auch die Uebersicht bei Stobbe, Handb. des deutsch. P. R. IV §. 210. Zu S. 17 Abs. 4: Vergl. jetzt Roth, bayer. Civilr. 2. Aufl. I §. 66 bei Anm. 18 ff. — Ueber die Frage, ob auf Klagen aus einem Verlöbniß, insbesondere auf Entschädigung wegen Verlöbnißbruchs, der §. 29 der C. P. O. anwendbar ist, vergl. Entsch, des R. G. bei Fenner u. Mecke III. 219, über die rechtliche Natur der Entschädigungsklage Seuffert XXXIX. 215. Zu S. 18 Abs. 4: Vergl. jetzt Roth a. a. O. 2. Aufl. §. 66 Anm. 18. 61 v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 380, hält die Verabredung einer nicht übermäßigen Geldstrafe für den Fall des grundlosen Rücktritts für zulässig. 330 Zu S. 19 Abs. 4: Zu dem hessischen Gesetze v. 18. April 1877 vergl. Urtheil des O. A. G. zu Darmstadt bei Seuffert XXXVIII. 131. 12 und regnügung und Zu S. 20 Abs. 1: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. des R. G. in Civils. VII. 84) kann auf Grund der Art. 1382, 1383 des code civil Ersatz des sog. moralischen Schadens nicht verlangt werden. 8.S. Zu S. 21 Abs. 4: Ueber die Frage, was im Sinne des preuß. A. L. R. II. 1 §. 112 unter den wegen des Eheverlöbnisses aufgewendeten Kosten zu verstehen, Familienrecht. 3. 1

Das Verlöbniß. Motive S. 23—50. 2 vergl. Dernburg III §. 11 Anm. 4; Förster-Eccius IV §. 204 Anm. 13; Urtheil des R. G. bei Gruchot XXV S. 463. Zu S. 23 Abs. 2: Vergl. jetzt Roth a. a. O. 2. Aufl. §. 66 Anm. 13. 6000 Zu S. 25 Abs. 9: Ueber die Beweislast, betr. den Ausschluß des Rechts auf Rückforderung der Brautgeschenke bei verschuldetem Nichtzustandekommen der Ehe, vergl. Seuffert XXXV. 81. Ju S. 27 Abs. 5: Nach Entsch, des R. G. in Strafs. X. 36 S. 120 kommt es im Sinne des §. 51 Nr. 1 der St. P. O. und des §. 348 Nr. 1 der C. P. O. nur auf das thatsächliche Vorhandensein ernstlichen Verlöbnisses, nicht aber auch auf die Beobachtung der für dessen civilrechtliche Gültigkeit vorgeschriebenen Formen an. Ju S. 29 Abs. 1: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 374, bezeichnet das aus einem gültigen Verlöbnisse entstehende Verlöbnißverhältniß gemeinrechtlich als ein doppelartiges; es sei zugleich ein obligatorisches und ein familienrechtliches, d. h. ein aus gegenseitigen Rechten der Verlobten an einander bestehendes Rechtsverhältniß. Nach Stobbe IV §. 209 bei Anm. 36 ff. ist der Verlobungsvertrag ein pactum de contrahendo, welches die künftige Eheschließung zum Gegenstande hat und den Verlobten bis zur Eheschließung bestimmte Pflichten auferlegt. Zu S. 30 Abs. 2: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 362, bemerkt, daß die heutige Rechtsanschauung mit Entschiedenheit dem Ziele zustrebe, sich in Betreff schärferer Abgrenzung der sittlichen und rechtlichen Seite des Verlöbnisses mehr an die Behandlung desselben anzuschließen, welche es durch das Röm. Civilrecht erfahren habe. Doch hält er (S. 383) die Zulassung einer Klage auf Entschädigung da für ganz unbedenklich, wo wirklich durch die grundlose Weigerung, das Verlöbnißversprechen zu erfüllen, erweislich eine Vermögensbeschädigung zugefügt worden sei. Dagegen erklärt er sich gegen die Zulassung einer Klage aus dem Verlöbniß auf entgangenen Gewinn und auf eine Entschädigung als Aequivalent der nicht durch Zwang zu bewirkenden Erfüllung des Eheversprechens. Ju S. 31 Abs. 1: Vergl. zu dem anhaltischen Gesetze vom 10. Mai 1879 Urtheil des R. G. bei Gruchot XXVI S. 847. Zu S. 34: Pernice in Goldschmidts Zeitschrift für Handelsrecht XXV S. 120 stellt es als einen Grundsatz des modernen Rechtsbewußtseins hin, daß, wo eine Erklärung abgegeben werde, die eine bestimmte Person oder eine unbestimmte Anzahl von Personen zu einem gewissen Verhalten veranlassen solle, der Urheber dieser Erklärung nicht ohne zureichenden Grund wieder davon abgehen dürfe. Aber nicht eine Verschuldung, auch nicht die Uebernahme der Gewähr werde zur Grundlage des Anspruchs wegen Rücknahme der Erklärung gemacht, sondern der Schadensersatz (das negative Interesse) erscheine als eine Strafe dafür, daß der Erklärende sich untreu geworden sei, obwohl der Empfänger der Erklärung sich darauf verlassen habe. — Vergl. auch Entsch. des N 850 R. G. in Civils. VIII. 46. 890 Zu S. 49 Abs. 3: Vergl. auch v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 373. Zu S. 50 Abs. 3: Vergl. v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 370, 371.

3 Das Verlöbniß. Motive S. 51—79. Zu S. 51 Abs. 2 und 3: Uebereinstimmend v. Scheurl a. a. O. S. 373. Zu S. 51 Abs. 5: v. Scheurl a. a. O. S. 375 vertritt die Ansicht, daß ein zweites Verlöbniß vor Aufhebung des ersten nichtig sei, da ein Verlöbnißverhältniß, so lange es zu Recht bestehe, ein zweites Verlöbniß rechtlich unmöglich mache. 1 Ju S. 52 Abs. 3: Nach v. Scheurl S. 366 kann gemeinrechtlich das Verauch durch Stellvertreter abgeschlossen werden, und zwar auch in der Art, daß löbniß sich mit dem anderen Theil, soweit sie dazu nach der ihnen ertheilten Vollmacht diese ermächtigt sind, erst über alle wesentlichen Punkte zu einigen, nicht blos einen fertigen Willen ihrer Vollmachtgeber kund zu machen haben. §. 113 Anm. 17 u. III §. 10 Zu S. 53 Abs. 3: Vergl. Dernburg I. 3. Aufl. 8 54 bei Anm. 13. Mad. Zu S. 54 Abs. 3: Vergl. die neue Hamb. V. O. v. 11. Dezember 1883 Art. 58. Ju S. 54 Abs. 4: Ueber das Erforderniß der Einwilligung der Eltern oder Vormünder zur Eheschließung nach Gemeinem Rechte vergl. v. Scheurl a. a. O. 10 S. 371 fl. 190 Zu S. 59 Abs. 1: v. Scheurl a. a. O. S. 365 ff. erklärt es für höchst zweckmäßig, wenn das Recht für das Verlöbniß eine bestimmte Form vorschreibe, um Zweifel darüber, ob es zu einem wirklichen Verlöbnisse gekommen sei oder nicht, für die Betheiligten zu verhüten, und um es zu verbürgen, daß dieses wichtige Geschäft mit voller Ueberlegung und Besonnenheit abgeschlossen werde. Zu S. 60 Abs. 3: Auch v. Scheurl a. a. O. S. 368 ff. ist der Ansicht, daß Selbstbeschränkungen des Willens durch Nebenbestimmungen, d. h. Zeitbestimmungen, Bedingungen und maßgebende Bestimmungen (modi) im Allgemeinen dieselbe Wirkung zuzuschreiben sei, wie bei sonstigen Verträgen, und daß insbesondere unmögliche und unsittliche Bedingungen vernichtende Kraft hatten. Resolutivbedingungen seien statthaft, ebenso zielsetzende Zeitbestimmungen in dem Sinne, daß man sich nur auf eine bestimmte Zeit binden wolle, falls nicht innerhalb derselben es zur Eheschließung kommen würde. Zu S. 63 Abs. 1: Ueber die Aufhebung des Verlöbnisses durch einseitige Willenserklärung ex justa causa nach Gem. Rechte vergl. v. Scheurl a. a. O. S. 387 fl. Zu S. 68 Abs. 4: v. Scheurl a. a. O. S. 367 ff. ist der Ansicht, daß der Einfluß eines wesentlichen Irrthums, eines Zwanges und Betruges gemeinrechtlich nicht nach den für Kontrakte, sondern nach den für die Eheschließung geltenden Regeln zu beurtheilen, das Verlöbniß in solchen Fällen daher relativ nichtig sei. Zu S. 76 Abs. 1: v. Scheurl a. a. O. S. 172 bemerkt, daß nach dem 121113 usus modernus des Römischen Rechts die Nothwendigkeit der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung auf der elterlichen Gewalt beruhe, welche Vater und Mutter gemeinsam über die Kinder hätten und welche der Mutter auch nach dem Tode des Vaters verbleibe, bis auch die väterliche Gewalt aufgehört haben würde. Zu S. 79 Abs. 2: Das Reichsgericht (Entsch. in Straff. V. 118) hat erkannt, daß in der Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 1 §. 54, nach welcher der Vor¬

Erfordernisse der Eheschließung. Motive S. 81—96. 4 mund seinen Konsens ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht ertheilen könne, nicht blos eine Anweisung an den Vormund, sondern ein impedimentum impediens zu finden sei (vergl. auch Dernburg III §. 14 Anm. 15; a. M., wie es scheint, Förster-Eccius IV. S. 15). Zu S. 81 Abs. 4: Vergl. jetzt Mandry a. a. O. 2. Aufl. S. 10, 11. nd Zu S. 88 Abs. 1: Vergl. jetzt Mandry a. a. O. 2. Aufl. §. 55 bei Anm. 11. Zu S. 90 Abs. 1: Nach einem Urtheile des obersten Gerichtshofes für Bayern (Seuffert XXXV. 34) steht minderjährigen Kindern auch nicht das Recht zu, wegen Verweigerung der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung bei dem Vormundschaftsrichter Beschwerde zu führen, da der §. 29 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, betr. die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., entgegenstehe. Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 58 Abs. 3 bestimmt jetzt: „Namentlich können auch Pupillen sich nicht rechtsbeständig ohne Genehmigung der Vormünder ehelich versprechen; doch kann der Konsens, wenn er ohne hinlänglichen Grund verweigert wird, von der Vormundschaftsbehörde ergänzt werden. Diese Ergänzung des Konsenses kann von der Vormundschaftsbehörde nicht vorgenommen werden, wenn der Vater oder die Mutter die Vormundschaft führt. ch Ferner bestimmt das Hamb. Gesetz, betr. Abänderung der V. O. und des Gesetzes, betr. die nichtstreitige Gerichtbarkeit vom 25. Juli 1879, vom 11. Dezember 1883 §. 2, daß der §. 3 des Gesetzes vom 25. Juli 1879, betr. die nichtstreitige Gerichtsbarkeit, dahin abgeändert werde, daß die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde an Stelle der Obergerichte sich auch erstrecke auf die Ergänzung der Einwilligung der Eltern zur Eheschließung großjähriger Kinder. Es entscheidet die Vormundschaftsbehörde in der Besetzung mit zwei rechtsgelehrten und drei nichtrechtsgelehrten Mitgliedern nach Maßgabe des Art. 98 Abs. 3 der V. O. Die Beschwerde in diesen Sachen ist wie die Beschwerde wider die Vormundschaftsbehörde in Vormundschafts sachen zu behandeln. Ju S. 93 Abs. 1: Wegen der Beweislast vergl. die einen ähnlichen Fall betreffende Entscheidung des R. G. (Entsch. in Civils. I. 123 S. 342). Zu S. 93 Abs. 3: Vergl. jetzt die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 40 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 58 Abs. 3. Die Bestimmungen dieser neuen V. O. stimmen sachlich mit den Vorschriften der älteren V. O. überein. Sgr Zu S. 94 Abs. 1 am Schluß: Uebereinstimmend v. Scheurl, das Gemeine deutsche Eherecht S. 174. Zu S. 94 Abs. 2: Förster-Eccius IV §. 203 Anm. 20 bemerkt, daß einer gerichtlichen Entscheidung gegenüber, welche den Konsens ersetzt habe, die Zurücknahme des Konsenses jedenfalls nicht in Betracht kommen könne. 830 Zu S. 96 Abs. 4: Nach der Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 41 darf ein Vormund weder selbst seine Pflegbefohlenen heirathen, noch zu einer Eheschließung seiner Kinder oder Enkel mit dem Pflegbefohlenen seine Einwilligung ertheilen, bevor er selbst der Vormundschaft entlassen ist.

Erfordernisse der Eheschließung. Motive S. 99—138. 5 Ueber das Verhältniß des §. 37 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 zu dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 14 vergl. Dernburg III §. 16 Anm. 7; Stölzel in Dove's Zeitschr. für Kirchenrecht XVII S. 74 ff., 94 f. Ju S. 99 ff.: Vergl. v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 183 fl. Zu S. 100 Abs. 5: Uebereinstimmend Urtheil des R. G. (Entsch. in Strafs. II. 100). Ju S. 102 Abs. 3: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 205 ff., ist der Ansicht, daß es schon nach dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 für die Anwendung des im §. 33 das. ausgesprochenen Eheverbots keinen Unterschied mache, ob die in gesetzlicher Form eingegangene Ehe, durch welche die Stief= oder Schwägerverbindung begründet werde, noch thatsächlich bestehe oder, sei es in Folge der Auflösung durch Tod oder Scheidung, sei es in Folge einer richterlichen Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung, nicht mehr bestehe. De lege ferenda will aber v. Scheurl noch weiter gehen und das Eheverbot auch auf den Fall ausdehnen, wenn zwischen zwei Personen eine in gesetzlicher Form eingegangene Ehe überhaupt nicht bestanden habe, sondern zwischen ihnen nur eine außereheliche Geschlechtsgemeinschaft gepflogen worden sei, sofern diese Thatsache zur Zeit der beabsichtigten Ehe notorisch sei oder von dem, der sie behaupte, sofort bewiesen werden könne. Es soll aber jene Thatsache, wenn ie nachträglich bewiesen wird, auch die Nichtigkeitsklage begründen. Ju S. 103 Abs. 5: v. Scheurl a. a. O. S. 204, 208 ist de lege lata einverstanden, de lege ferenda aber will er das Eheverbot wegen Schwägerschaft auch auf diejenigen Verwandten des anderen Gatten ausdehnen, welche erst nach Aufder die Stiefverbindung vermittelnden Ehe erzeugt sind. lösung Zu S. 113 Abs. 1: Vergl. außerdem die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 9, 13, Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 35 und, soviel das preuß. Recht betrifft, Entsch, des Kammergerichts bei Johow und Küntzel III. 34 S. 68. Zu S. 117 Abs. 4 und 7: Vergl. auch v. Scheurl, das gemeine deutsche 66 Eherecht S. 130 ff. bezw. S. 92. Zu S. 124 Abs. 2: Ueber die Auslegung des §. 45 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, betreffend standesamtliche Dispensation von der Beibringung der Geburtsurkunde in solchen Fällen, in welchen über die Geburt und Herkunft absolut Nichts beigebracht werden kann, vergl. Seuffert XXXVIII. 30. Die Dispensation wurde auch in einem solchen Falle für zulässig erachtet, obwohl der Wortlaut des §. 45 diesen Fall nicht decke. 190 Zu S. 127 Abs. 4: Nach dem Art. 11 des Entwurfs eines internationalen Rechts in Spanisch=Amerika sind Fremde, welche sich im Inlande zu verheirathen beabsichtigen, verpflichtet, ihre juristische Fähigkeit dazu, welche nach Art. 10 sich nach dem Nationalitätsgesetze der Kontrahenten richtet, vor der Obrigkeit, welche das lokale Gesetz bezeichnet, darzuthun. Vergl. auch die Motive zu §. 16 des Entw. des Allg. Theils, das internationale Privatrecht betreffend, S. 100 und Bähr in Iherings Jahrb. XXI S. 356. S. 138 Abs. 2: Ueber die Gültigkeit der im Gebiete des Deutschen Reichs vor diplomatischen Vertretern oder Konsuln auswärtiger Staaten geschlossenen Ehen vergl. Entsch, des R. G. in Civils. IX. 116 S. 398, 402. Familienrecht. 3. 2

Form und Feststellung der Eheschließung. Motive S. 144—155. 6 Zu S. 144 Abs. 1: Vergl. jetzt Mandry a. a. O. 2. Aufl. §. 8 S. 95 ff. — Bund v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 91, ist der Ansicht, daß die Zuziehung minderjähriger Zeugen oder solcher, welchen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind die Eheschließung nicht zu einer nichtigen mache. Ebenso Stobbe IV §. 212 bei Anm. 11. Zu S. 145 unter Nr. 4: Nach v. Scheurl a. a. O. S. 89 ff. ist der Konsens 9116 der Verlobten der eigentliche Entstehungsgrund der Ehe und das Hinzukommen des bestätigenden Ausspruchs des Standesbeamten nur die gesetzliche Bedingung für die rechtliche Wirksamkeit der Konsenserklärung, so daß die Ehe nicht eher als entstanden betrachtet werden dürfe, ehe der Ausspruch erfolgt sei. Stobbe IV §. 212 bei Anm. 13 ff. bemerkt, daß der Ausspruch des Standesbeamten nicht deklaratorisch, keine bloße Beglaubigung, kein Accessorium der Konsenserklärung sei, sondern eine Willenserklärung, welche die Ehe entstehen lasse, analog dem Ausspruche des trauenden Geistlichen in der evangelischen Kirche. Zu S. 149 Abs. 3: Ueber die Beweislast bei der negativen Feststellungsklage vergl. die Urtheile des R. G. bei Fenner und Mecke II. 206, bei Gruchot XXVI S. 839 ff. und XXVII S. 1061 ff., ferner insbesondere in den Entsch. des R. G. in Civils. IX. 98. In dem zuletzt gedachten Urtheile wird ausgeführt, daß der Beklagte den allgemeinen Grundsätzen entsprechend das von dem Kläger bestrittene Rechtsverhältniß zu beweisen habe. — Ueber den Beweis der Eheschließung durch Indicien vergl. Entsch, des R. G. in Civils. XI. 114. Ju S. 152 Abs. 1: Ueber die Frage, ob und inwieweit nach den §§. 577. 578 der C. P. O. die poena recusati in den Fällen der §§. 417 Abs. 2, 429 Abs. 2 und 430 der C. P. O. im Eheprozeß Anwendung findet, vergl. Birckmeyer in der Zeitschr. f. deutsch. C. P. VII S. 410 ff. Birckmeyer ist mit Rücksicht auf das den Eheprozeß beherrschende Offizialprinzip der Ansicht, daß im Eheverfahren dem zugeschobenen Eide gegenüber die poena recusati keine Geltung habe. Aus demselben Grunde hält er den §. 581 der C. P. O. auch auf solche Thatsachen für anwendbar, welche die Nichtigkeit der Ehe begründen (vergl. S. 434 bei Anm. 316, S. 435, 442 a. a. O.). ad Zu S. 152 Abs. 2 und S. 153 Abs. 1: Wach, Vorträge S. 120 ff., bemerkt daß bei obligatorischer mündlicher Verhandlung das Ausbleiben der Partei nicht als relevante Versäumniß zu behandeln sei, wenn die zu entscheidende Frage der Disposition Birckmeyer der Parteien nicht unterliege (vergl. auch Gruchot XXIV S. 906). — in der Zeitschr. f. deutschen C. P. VII S. 423 ff. ist ebenfalls der Ansicht, daß im Ehenichtigkeitsprozesse im Hinblick darauf, daß der Verhandlungsgegenstand der Disposition der Parteien nicht unterworfen sei, schon nach der C. P. O. ein Versäumnißurtheil gegen den Kläger in Gemäßheit des §. 295 der C. P. O. nicht t erlassen werden könne. bildesc In den Entsch. des R. G. in Civils. VI. 119 S. 386 ist von dem Reichsgerichte sinial angenommen, daß die Zurückweisung einer negativen Feststellungsklage das Recht des Beklagten auch dann nicht rechtskräftig feststelle, wenn die Klage deshalb zurückgewiesen ist, weil der Beklagte sein bestrittenes Recht bewiesen habe (vergl. aber dagegen Bähr, Urtheile des R. G. S. 164). Zu S. 155 Abs. 1: Das R. G. hat erkannt, daß der Kurator eines Wahnsinnigen berechtigt sei, in dessen Namen ohne Rücksicht auf dessen eigenen Willen eine

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Motive S. 155—175. Klage auf Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung der von dem Kuranden in willensunfähigem Zustande eingegangenen Ehe anzustellen (Entsch. in Civils. IX. 58). Todsü Zu S. 155 Abs. 3: Vergl. über die Frage, inwieweit nach preuß. Rechte ein Urtheil, welches die Existenz einer Ehe zwischen den Parteien bejaht oder verneint, gegen Dritte wirkt, Förster-Eccius IV §. 201 Anm. 6 und I §. 56 bei Anm. 7. Zu S. 161 Abs. 4: Das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 57 S. 216 und IX. 58 S. 220) hat angenommen, daß nach Gem. Rechte der Mangel der Willensfähigkeit (Wahnsinn) nur ein impedimentum dirimens privatum sei, also nur relative Nichtigkeit begründe (a. M. v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 123, 136, vergl. jedoch auch S. 248). hed in ### Zu S. 162 Abs. 2: Dernburg III §. 13 Anm. 7 und Förster—Eccius IV §. 203 bei Anm. 17 haben sich für bloße Ungültigkeit der Ehe ausgesprochen (vergl. auch Entsch. des R. G. in Civils. IX. 57 S. 216). Peters, Ehescheidung S. 97, nimmt bei Wahnsinn Nichtigkeit, bei Blödsinn Ungültigkeit der Ehe an. is Juni apnist 95 Zu S. 167 Abs. 2: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 153 ff., ist mit Rücksicht auf die veränderte Bedeutung, welche die Eheunmündigkeit nach dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 habe, der Ansicht, daß, wenn zwar die gemeinrechtliche, nicht aber die reichsgesetzliche Ehemündigkeit vorhanden, die Eheunmündigkeit für den eheunmündigen Theil nur ein trennendes Privathinderniß sei. 886 Zu S. 168 Abs. 2: Vergl. wegen des preuß. Rechts Stölzel in Dove's Zeitschr. f. Kirchenrecht XVII S. 84 ff., 103 ff.; Förster-Eccius IV. §. 203 Anm. 6. Zu S. 172 Abs. 1: Der Kohler'schen Ansicht folgt Dernburg, preuß. P. R. III §. 13 S. 37 (vergl. ferner Kohler in der Zeitschr. f. vergl. R. W. IV. S. 303). Nach v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 124, ist die simulirte Ehe nichtig (vergl. auch l. 30 D. de rit. nupt. 23, 2: simulatae nuptiae nullius momenti sunt). Dieser Ansicht ist jetzt auch Dernburg, Pand. I §. 100 Anm. 7, beigetreten, jedoch mit der Modifikation, daß die Simulation gutgläubigen Dritten, wie in anderen Fällen, so auch hier nicht entgegengestellt werden könne. Förster-Eccius IV §. 203 bei Anm. 10, 16, 17 sieht nach preuß. Recht die simulirte Ehe als unan. gültig Zu S. 173 Abs. 1: Uebereinstimmend v. Scheurl a. a. O. S. 124 ff. Zu S. 173 Abs. 2: Nach Förster-Eccius IV §. 210 Anm. 1 ist eine zwischen Personen desselben Geschlechts in gesetzlicher Form eingegangene Ehe ipso jure nichtig, so daß es nicht der Aufhebung durch Nichtigkeitsurtheil bedarf (vergl. auch Dernburg III §. 12 hinter Anm. 24). 55 Zu S. 173 Abs. 4: Ebenso für das Gemeine Recht v. Scheurl a. a. O. S. 182. 21 ## Sun Zu S. 174 Abs. 1: Nach Förster-Eccius IV. §. 203 Anm. 37 kommt die Ungültigkeit oder Nichtigkeit der früheren Ehe nicht in Betracht, sondern nur die rechtskräftige Nichtigkeitserklärung derselben (vergl. über die Frage auch Dernburg III §. 15 Anm. 23). äutag sid ch Zu S. 175 Abs. 3: Uebereinstimmend v. Scheurl a. a. O. S. 244 ff., insbes. S. 248.

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Motive S. 176—183. 8 Zu S. 176: Peters, Ehescheidung S. 24, vertritt die Ansicht, daß eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach rechtskräftig getrennter Ehe überhaupt ausgeschlossen sei (vergl. dagegen v. Scheurl a. a. O. S. 356; Förster-Eccius IV §. 203 Anm. 38 und jetzt auch Struckmann und Koch, Kommentar, 4. Aufl. Anm. 5 zu §. 577 C. P. O.). v. Scheurl a. a. O. führt aus, daß, wenn von einem Gatten oder von beiden inzwischen auf Grund der rechtskräftigen Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung ihrer vorigen Ehe neue Ehen geschlossen worden seien, diese letzteren getrennt werden müßten, wenn die Aufhebung der vorigen Ehe im Wiederaufnahme verfahren mit Erfolg angefochten sei. Vergl. für die Konvalidation der Ehe, wenn das impedimentum ligaminis weggefallen ist, v. Scheurl a. a. O. S. 248. Zu S. 178 Abs. 2: Wegen des preuß. Rechts vergl. Stölzel in Dove's Zeitschr. f. Kirchenrecht XVII S. 82 fl., 99 ff. Zu S. 181 Abs. 3: Das Reichsgericht hat in einem Falle, in welchem die Klage auf Nichtigkeitserklärung einer Ehe darauf gestützt war, daß der eine Theil bei Eingehung der Ehe bereits anderweit verheirathet gewesen sei, erkannt, daß der Kläger als einen Theil des Klaggrundes beweisen müsse, daß der erste Ehegatte zur Zeit des Abschlusses der zweiten Ehe noch gelebt habe (Fenner und Mecke II. 182). Ueber das Wesen der auf Nichtigkeitserklärung einer Ehe gerichteten Klage a vergl. Entsch, des R. G. in Civils. IX. 57 S. 214. Ju S. 183: Daß nach Gemeinem und preuß. Rechte bezw. nach §. 588 S’ad der C. P. O. eine formell gültig geschlossene Ehe, auch wenn ein impedimentum dirimens publicum entgegensteht, so lange die Ehegatten leben, als eine wahre Ehe gilt, bis dieselbe durch rechtskräftiges Urtheil im Wege der Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt ist, darüber vergl. Entsch, des R. G. in Civils. IX. 57 S. 214, Entsch. des R. G. in Strafs. VII. 42 und insbesondere über die Bedeutung des §. 588 C. P. O. Löning in Busch, Zeitschr. f. deutschen C. P. IV. S. 124 Anm. 156 und Struckmann und Koch, Kommentar, 4. Aufl. Anm. 1 zu §. 588 der C. P. O. Anlangend die Geltendmachung der Nichtigkeit nach dem Tode eines Ehegatten, 7 so bemerkt v. Scheurl a. a. O. S. 358, daß selbstverständlich die Ehe=Nichtigkeitsklage als Antrag auf Trennung der Ehe durch Nichtigkeitserklärung nicht mehr angestellt werden könne, wenn die Ehe bereits durch den Tod gelöst sei. Wohl aber könne auch dann noch die Nichtigkeit der Ehe von Dritten als Voraussetzung von Rechtsansprüchen, welche ihnen zuständen, geltend gemacht werden. Nur solle dies nach c. 11. X qui filii sint legitimi 4, 17 nicht mehr zur Anfechtung der Legitimität der Kinder geschehen können, wenn die Ehe in facie ecclesige geschlossen sei und die Gatten lebenslänglich in Beziehung auf die Gültigkeit ihrer Ehe unangefochten geblieben seien (quamdiu vixerunt, quiete permanserunte); vergl. auch Entsch, des R. G. IX. 57 S. 217. sid In einem Urtheile des R. G. bei Fenner und Mecke II. 77 wird ferner ausgeführt, daß nach Auflösung der Ehe durch den Tod eines der Gatten eine Nichtigkeitsklage im Sinne der §§. 585 ff. der C. P. O. nicht mehr angestellt werden könne, sondern nur noch die gewöhnliche Civilklage auf Feststellung in Gemäßheit des §. 231 der C. P. O. (vergl. auch Förster-Eccius IV §. 210 Anm. 2 u. 6). Dagegen hat das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 57), abweichend von der in den Motiven des

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Motive S. 184—216. Familienrechts (S. 183, 187, 227) vertretenen Ansicht, erkannt, daß die auf die Nichtigkeitserklärung der Ehe bei Lebzeiten der Ehegatten von einem derselben erhobene Klage auch in Betreff des Hauptgegenstandes, nicht blos in Ansehung der Prozeßkosten vererblich sei und auch von einem einzelnen Miterben reassumirt werden könne (vergl wegen des preuß. Rechts Förster—Eccius IV §. 210 Anm. 2). Zu S. 184: Peters, Ehescheidung S. 7, 87, ist der Ansicht, daß nach preuß. Rechte nur der Staatsanwalt zur Erhebung der Nichtigkeitsklage befugt sei, Förster-Eccius, IV §. 210 bei Anm. 6, daß auch den Ehegatten gegen einander das Klagrecht ustehe und im Falle der Bigamie die Klage auch von dem ersten Gatten bei Lebzeiten der Eheleute geltend gemacht werden könne. Nach Dernburg III §. 8 bei Anm. 2 ist Jeder zur Geltendmachung der Nichtigkeitsklage befugt, der an derselben ein Interesse hat. Zu S. 203 Nr. 4: Ueber die Frage, ob die Wirkungen der Putativehe auch dann eintreten können, wenn die Ehe nicht in der gesetzlichen Form geschlossen war, vergl. Fischer in Gruchot XXV S. 69 ff. Derselbe will de lege ferenda die Wirkungen der Putativehe auch in dem Falle der Nichtigkeit wegen Formfehler eintreten lassen, sobald ein Ehegatte sich in dem entschuldbaren Irrthume befunden habe, daß die gesetzliche Form gewahrt sei. Er nimmt an, daß auch das Gemeine, das preußische, das sächsische Recht und der code in dieser Hinsicht nicht zwischen formellen und materiellen Ungültigkeitsgründen unterscheiden. Dagegen ist v. Scheurl a. a. O. S. 357 für das Gemeine Recht der Ansicht, daß die Wirkungen der Putativehe nicht eintreten, wenn die Ehe nicht von einem Standesbeamten oder mit Umgehung des bürgerlichen Aufgebots eingegangen war. Nach Förster —Eccius IV §. 210 Anm. 4 ist eine Putativehe vorhanden, wenn sie im Irrthum über einen Nichtigkeitsgrund abgeschlossen wurde, auch wenn der wirkliche Abschluß der Ehe nur irrig angenommen ist. Zu S. 207: v. Scheurl a. a. O. S. 140 ff. führt aus, daß der Irrthum über die Identität der anderen Person bei der Eheschließung zwar als ein wesentlicher, aber doch nur als Beweggrund wirkender anzusehen und eben deshalb nach Gemeinem Rechte die Ehe in einem solchen Falle nicht absolut, sondern nur relativ nichtig sei. Anlangend den Irrthum über eine einzelne Eigenschaft der Person, so hält v. Scheurl a. a. O. S. 143 ff. den Irrthum über eine solche Eigenschaft dann für wesentlich, wenn anzunehmen sei, daß Jedermann nur durch außerordentliche Beweggründe bestimmt werden könnte, in die Ehe mit einer Person zu willigen, von welcher ihm bekannt wäre, daß sie mit einem solchen Mangel behaftet sei. Er rechnet dahin Irrthum über die Schwangerschaft von einem Dritten, Unkenntniß, daß die Frauensperson bisher Beischläferin eines Dritten war, daß der andere Theil mit einer wiederkehrenden Geisteskrankheit behaftet ist oder an einer ekelhaften körperlichen Krankheit leidet oder sich eines schweren entehrenden Vergehens schuldig gemacht hatte oder zur geschlechtlichen Vereinigung unfähig ist, ferner den Irrthum über trennende kirchliche Ehehindernisse. Zu S. 208 Abs. 5 am Schlusse: Vergl. auch Urtheil des O. T. zu Berlin bei Seuffert XXXV. 79. Zu S. 213 Abs. 3: Vergl. über die Anfechtung der Ehe wegen Impotenz des anderen Theils v. Scheurl a. a. O. S. 157 ff. Zu S. 216 unter Nr. 3: v. Scheurl a. a. O. S. 145 ff. will auch nach protestantischem Eherechte den Betrug als solchen nicht als Anfechtungsgrund gelten Familienrecht. 3. 3

Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Motive S. 217—230. 10 lassen. Auch de lege ferenda erklärt er sich dagegen, sofern nicht die Voraussetzungen genau bestimmt würden, da sonst auf diese Weise frivole Ehescheidungen leicht ermöglicht werden könnten. Dagegen hat der V. Civilsenat des R. G. (vergl. Entsch. in Civils. V. 46) nach Gemeinem protestantischen Eherechte die Julässigkeit der Anfechtung der Ehe wegen Betrugs anerkannt und ausgesprochen, daß der Gegenstand des durch den Betrug hervorgerufenen Irrthums gleichgültig sei, sofern nur anzunehmen, daß der Getäuschte, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte, bei reiflicher Ueberlegung die Ehe nicht geschlossen haben würde. Absichtliches Verschweigen genüge. Anderer seits hat der III. Strafsenat des R. G. (Entsch. in Strafs. VIII. 4) angenommen, daß durch falsche Vorspiegelungen oder durch Unterdrückung wahrer Thatsachen bezüglich der Vermögensverhältnisse zwecks Eingehung einer Ehe der Thatbestand eines von dem einen Ehegatten gegen den anderen Ehegatten verübten Betrugs nicht erfüllt werden könne, da nach dem Wesen der Ehe der Vermögensgewinn durch die Ehe rechtlich als bedeutungsloses Nebenmotiv gelte. Nach dem Eherechte der meisten deutschen Staaten, insbesondere auch dem hamburger, werde der durch die Täuschung hervorgerufene Irrthum des einen Ehegatten über die Vermögensverhältnisse des anderen nicht als Grund der Anfechtbarkeit der Ehe angesehen. Zu S. 217 Abs. 2 am Schlusse: v. Scheurl a. a. O. S. 113 bemerkt, daß, wenn die Eheschließenden darüber mit einander ausdrücklich oder stillschweigend übereingekommen seien, daß der Antritt des ehelichen Zusammenlebens noch aufgeschoben werden solle, bis die kirchliche Trauung nachgefolgt sei, auf dieses Uebereinkommen, so lange die Trauung nicht vollzogen sei, eine von dem Ehegerichte anzuerkennende Einrede gegen die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens gestützt werden könne. Ju S. 219 unter Nr. 5: Vergl. v. Scheurl a. a. O. S. 164 f. Derselbe bemerkt S. 179, es werde eine wichtige Aufgabe der künftigen Reichsgesetzgebung sein, dem elterlichen Eheannullationsrechte bestimmte Schranken zu setzen. Elterlicher Will kür dürfe der Bestand rechtsförmlich geschlossener Ehen nicht preisgegeben werden. Zu S. 221 Abs. 1: Wegen des preuß. Rechts vergl. Stölzel in Dove's 19 Zeitschr. f. Kirchenrecht XVII S. 88 ff., 109 ff. Zu S. 224 Abs. 3: Das R. G. hat angenommen, daß nach Gemeinem Rechte, wie nach dem sächs. G. B. (§§. 1621, 1623 vergl. mit §. 1592), eine auf den Mangel der Willensunfähigkeit gestützte Ungültigkeitsklage, obwohl jener Mangel nach der Auffassung des R. G. auch nach Gemeinem Rechte nicht absolute, sondern nur relative Nichtigkeit begründet, auch von dem gesetzlichen Vertreter des Willensunfähigen geltend gemacht werden könne. Ob dasselbe auch von der Anfechtung der Ehe wegen Irrthums, Zwangs oder Betrugs anzunehmen, ist jedoch ausdrücklich unentschieden gelassen (Entsch, des R. G. in Civils. IX. 58). Nach Stobbe IV §. 271 bei Anm. 5 kann der Vormund nicht Namens des Mündels ohne dessen Konkurrenz eine Ehe anfechten. Ju S. 227 Abs. 3: Vergl. für das Gemeine Recht Entsch, des R. G. in Civils. IX. 57 (s. oben die Nachträge zu S. 183 der Motive); ferner für das preuß. Recht Förster-Eccius IV §. 210 Anm. 2. Zu S. 230: Ueber die Präklusivfristen vergl. Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung, insbes. S. 167 ff., 179 ff., 207 ff.

Persönl. Verhältniß, Rechtsgeschäfte u. Vertretung d. Ehegatten. Motive S. 234—336. 11 tund Zu S. 234 Abs. 2: Nach Peters, Ehescheidung S. 98, erfolgt die Anfechtung nach preuß. Rechte durch die Erhebung der Ungültigkeitsklage. Nach Dernburg III §. 13 Anm. 15 soll zur Wahrung der Anfechtungsfrist eine gerichtliche Protestation genügen, die auch durch den Gerichtsvollzieher geschehen könne. Ueber das Wesen der Ungültigkeitsklage als einer Feststellungsklage vergl. Entsch. des R. G. in Civils. IX. 57 S. 214, 215. v. Scheurl a. a. O. S. 352 bemerkt, daß das Erkenntniß blos die Bedeutung einer Feststellung der Thatsache habe, daß ich durch den wirksam erklärten Willen der betheiligten Person das Nichtdasein der Ehe entschieden habe. Zu S. 241 unter Nr. 4: Ueber die Tragweite des §. 576 der C. P. O. vergl. Entsch, des R. G. in Civils. V. 103 (Fenner und Mecke II. 232) und Seuffert XXX VII. 274, 275. Zu S. 244 Abs. 2: Vergl. Mandry, der civilr. Inhalt der Reichsg. 2. Aufl. §. 54 bei Anm. 15; Förster — Eccius IV. §. 203 Anm. 24; Stobbe IV §. 253 Anm 47. Zu S. 247 Abs. 4: Vergl. Förster-Eccius IV. §. 224 Anm. 22. Ju S. 249 unter Nr. 2: Vergl. zu §. 69 des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875 Entsch, des R. G. in Strafs. VII. 3. Zu S. 252 Abs. 2: Vergl. über die Verbindlichkeit der Frau, dem Manne zu folgen, v. Scheurl a. a. O. S. 257 ff., Stobbe IV §. 216 bei Anm. 21 ff. 17 In einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. V. 43 S. 167) wird ausgeführt, daß dem Ehemanne nicht zugemuthet werden könne, vor der Rückkehr der Frau, sogar während der Dauer des durch die Klage auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens hervorgerufenen Prozesses eine Wohnung bereit zu halten; es genüge vielmehr, wenn er nach der Verurtheilung und vor der Anordnung etwaiger Zwangsmaßregeln gegen die Ehefrau eine Wohnung beschaffe. — Vergl. ferner über die Frage Seuffert XXXIX. 218. Zu S. 257 Abs. 2: Nach einem Urtheil des R. G. (Entsch. VI. 37) können der Klage des Ehemannes auf Herstellung des ehelichen Lebens im Wege einer dilatorischen Einrede solche Thatumstände von der Frau entgegengehalten werden, welche geeignet sind, das zeitweilige Wegbleiben der beklagten Frau zu rechtfertigen. Im Allgemeinen müßten solche Thatumstände für genügend angesehen werden, welche eine zeitliche Separation von Tisch und Bett herbeiführen könnten. — Vergl. auch Urtheil des A. G. zu Celle bei Francke, Sammlung der Entsch. des O. A. G. u. s. w. zu Celle S. 91 Nr. 19. Zu S. 273 Abs. 2: Vergl. auch für Reuß ä. L. Gesetz vom 20. Febr. 1883 1 §. 4, betr. einige Bestimmungen in Bezug auf das Verfahren in Sachen nichtstreitiger Gerichtsbarkeit. 90 Zu S. 279 Abs. 2: Vergl. auch Urtheil des R. G. bei Gruchot XXVI S. 1003; Seuffert XXXIX. 22, Stobbe IV §. 229 unter I. 7 Zu S. 336 Abs. 2: Stobbe IV §. 228 Anm. 1 bemerkt gegenüber dem von Gerber, Beseler und Roth als gemeinrechtlich bezeichneten Standpunkte, daß alle neueren Partikularrechte die gegentheilige Auffassung befolgten, nämlich die, daß die von der Ehefrau mit Ueberschreitung ihrer Befugnisse getroffenen Verfügungen auch für die Frau unbe¬

Gesetzliches eheliches Güterrecht. Motive S. 338—390. 12 dingt unverbindlich seien. Das R. G. (vergl. Gruchot XXV S. 1020 ff.) hat erkannt, daß in der Kurmark der römischrechtliche Grundsatz Anwendung finde, daß die Handlungsfähigkeit einer Frau durch deren Verheirathung an sich keine Einschränkung erleide und deshalb ein von der Frau ausgestelltes Schuldbekenntniß auch ohne Beitritt ihres Ehemannes rechtsverbindlich sei, dergestalt, daß es nach Auflösung der Ehe vollwirksam durch Inangriffnahme des gesammten Vermögens der Frau realisirt werden könne. Ferner spricht ein Urtheil des R. G. (Entsch. in Civils. VII. 51) sich dahin aus, daß nach deutschem Rechte die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau ein Ausfluß der Mundialgewalt des Mannes sei. Der Mann vertrete bei der Disposition über das gesammte Gut die Frau. Weiter sei jedoch die Handlungsfähigkeit der Frau nicht beschränkt (vergl. auch Entsch. in Strafs. X. 66 S. 212). — Nach einem weiteren Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. IV. 103) kann eine Ehefrau, welcher durch das eheliche Güterrecht die Verwaltung ihres Vermögens entzogen ist, trotzdem während der Ehe nach den §§. 51, 231 C. P. O. auf Feststellung der Nichtigkeit einer von ihrem Ehemanne über ihr Vermögen in Ueberschreitung seiner Befugnisse vorgenommenen Verfügung klagen (vergl. dazu Mandry, civilrechtl. Inhalt d. Reichsg., 2. Aufl. S. 41 Anm. 28). Zu S. 338 Abs. 2: In einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. III. 70 S. 252) wird ausgesprochen, daß nach preuß. A. L. R. Ehefrauen an und für sich nicht unfähig seien, Verträge zu schließen, daß sie aus den von ihnen geschlossenen Verträgen Rechte erwürben und nur zur Gültigkeit der von ihnen eingegangenen Verpflichtungen die Genehmigung des Ehemannes erforderlich sei (vergl. auch Urth. des R. G. bei Gruchot XXIV. S. 490). Nach dem preuß. Gesetze, betr. das Staatsschuldbuch, vom 20. Juli 1883 §§. 9, 3, 7 werden Ehefrauen zu Anträgen auf Eintragungen im Staatsschuldbuche Justimmung des Ehemannes zugelassen. ohne Ju S. 341: Ueber die Einwirkung der Prozeßfähigkeit der Ehefrau nach §. 51 Abs. 2 der C. P. O. vergl. Mandry, civilrechtl. Inhalt der Reichsg. 2. Aufl. S. 30 ff., OR Stobbe IV §. 216 Anm. 11 ff. schlacht Zu S. 349 Anm. 1: Vergl. Mandry, civilrechtl. Inhalt der Reichsg. 2. Aufl. §. 10 S. 122 fl. * Zu S. 386 Abs. 1: Nach einem Urtheile des R. G. (bei Gruchot XXIV S. 489) bezieht sich die Vorschrift im A. L. R. II. 1 §. 211 auf den Erwerb der Frau durch ihre schaffende Thätigkeit außerhalb des Haushaltes oder Gewerbes des Mannes, nicht aber auf lästige Verträge der Ehefrau mit Dritten, welche eine Hingabe aus ihrem Vermögen und eine Gegenleistung aus dem des anderen Kontrahenten als Vergütung des Gegebenen zum Gegenstande haben (übereinstimmend Urtheil des R. G. bei Gruchot XXV S. 969). In einem anderen Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. III. 70 S. 253) heißt es, der §. 211 a. a. O. beziehe sich nur auf den Erwerb der Frau durch die häusliche Thätigkeit und gemeine Dienste, nicht aber auf lästige Verträge mit einem Dritten. Ebenso Urtheil des R. G. bei Gruchot XXVI S. 1002 (vergl. auch Förster-Eccius IV §. 206 bei Anm. 47 ff.). Zu S. 390 Abs. 2: Nach Stobbe IV §. 232 bei Anm. 47 haftet das Vermögen der Frau für die Deliktsschulden derselben.

Gesetzliches eheliches Güterrecht. Motive S. 402—597. 13 . Zu S. 402 Abs. 1: Vergl. Lübecksches Gesetz vom 25. März 1882, das Aufgebotsverfahren betr., §§. 37—39 über die Feststellung des Schuldenstandes von Eheleuten, wenn von einem derselben die Haftung für die Verbindlichkeiten des anderen aufgerufen wird. Zu S. 479 unter Nr. 7: Nach einem Urtheile des O. L. G. zu Kiel (bei Seuffert XXXVII. 125) hat der curator prodigi nicht die Verwaltung des Sondergutes der Frau. Zu S. 480 Abs. 2: In einem Urtheile des O. L. G. zu Jena (bei Seuffert XXXVIII. 135) wird ausgeführt, daß, da die eheliche Vormundschaft wesentlich an die Person des Ehemannes geknüpft sei und deshalb auf einen Anderen nicht übertragen werden könne, das mit der ehelichen Vormundschaft verbundene gesetzliche Verwaltungs= und Nießbrauchsrecht des Ehemannes mit dem Zeitpunkte aufhöre, wo der Mann seinen Geschäften nicht mehr vorzustehen vermöge, mithin namentlich auch dann, wenn für denselben ein Abwesenheitsvormund bestellt sei. Zu S. 489 Abs. 2: Vergl. Urtheil des R. G. bei Gruchot XXV S. 968 ff. und die oben zu S. 386 Abs. 1 der Motive angeführten Urtheile. L 34 mdung In S. 495 Abs. 2 v. u.: Darüber, daß die Ehefrau durch schlechten Lebenswandel nicht den Anspruch auf Alimentation gegen ihren Ehemann verliert, vergl. Seuffert XXXVIII. 133; Stobbe §. 216 Anm. 278. 1975 Ju S. 495 letzter Abs.: Ueber die Frage, inwieweit die Alimentationsverbindlichkeit des Mannes auch die Verpflichtung desselben umfaßt, die Kosten eines von der Frau geführten Prozesses aus eigenen Mitteln zu bezahlen, vergl. Stobbe IV §. 216 bei Anm. 29 ff.) Roth, System II §. 91 Anm. 119. ein In S. 524 Abs. 2: Ueber die Frage, ob, wenn zum Vermögen der Frau Bergwerk gehört, in das Vermögen des Mannes die Erträgnisse des Bergwerks oder nur die Zinsen des letzteren fallen, vergl. die Nachweisungen bei Stobbe II §. 143 Anm. 40 a, IV §. 232 Anm. 5. Zu S. 531 Abs. 3: Stobbe IV §. 228 Anm. 18—20 vertritt die Ansicht, 40 daß, da die Ehefrau durch die Ehe ihre Handlungsfähigkeit nicht einbüße, die Erbschaft ihr und nicht dem Manne deferirt werde und das Antretungsrecht ein höchst persönliches Recht sei, der Mann die der Frau deferirte Erbschaft nicht gegen ihren Willen antreten und die Frau, wenn sie die Erbschaft ausschlagen wolle, nicht zum Antritte nöthigen dürfe. Dasselbe gelte, wenn die Erbschaft ipso jure angefallen A. M. Roth, System II §. 105 Anm. 2. sei. Iu S. 549 Abs. 1: Darüber, daß ein gerichtliches Erkenntniß, welches lediglich eine Verurtheilung der Ehefrau ausspricht, nicht auch als ein gegen den Ehemann vollstreckbarer Titel gilt, vergl. Entsch. des R. G. in Civilsachen X. 78. Zu S. 594: Ueber das in Betreff der Eheverträge geltende Recht vergl. ferner System II §. 93, Stobbe IV §. 227. Roth, 0 1 in (18. VI. Zu S. 597 letzter Abs.: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. IX. 19 S. 93) ist nach Gemeinem Rechte die öffentliche Bekanntmachung der Verträge, durch welche Ehegatten die gesetzlich eintretende allgemeine Gütergemeinschaft ausschließen, nicht erforderlich, um gegen Dritte zu wirken. Familienrecht. 3.

Allgemeine Gütergemeinschaft. Motive S. 618—644. 14 Iu S. 618 Abs. 3: Vergl. auch Gesetz für Reuß d. L. vom 20. Februar 1883 §. 2, betr. einzelne Bestimmungen in Bezug auf das Verfahren in Sachen nichtstreitiger Gerichtsbarkeit. Zu S. 642: Ueber die Konstruktion der Gütergemeinschaft vergl. ferner Stobbe II §. 82, IV §. 239; auch Rödenbeck, theol. Studien und Kritiken 1881 S. 249 ff. Zu S. 643 letzter Abs.: Nach der Ansicht des R. G. (Entsch. in Civils. Var I. 140 S. 396 ff.; Gruchot XXVI S. 701) ist, insbesondere auch nach preußischem Rechte, die eheliche Gütergemeinschaft nicht als ein Miteigenthum der Eheleute an dem ehelichen Vermögen im römischrechtlichen Sinne, sondern, indem sie in dem germanischen Rechte wurzele, als ein gemeinschaftliches Vermögen beider Eheleute anzusehen, welches ganz unter der Vogtschaft (mundium) des Mannes stehe, bei welchem Verhältnisse während des Bestehens der Ehe von bestimmt zu sondernden Antheilen der Eheleute (ideellen Antheilen) nicht die Rede sein könne. Erst mit der Auflösung der Ehe träten Sonderrechte der Eheleute bezw. der Erben an der gemeinschaftlichen Masse hervor. Für das französische Recht hat das R. G. (Entsch. in Civils. X. 78) ausgesprochen, daß das Vermögen des Mannes und der Gütergemeinschaft nur ein Vermögen in den Händen des Mannes bilde und der Frau an der Gütergemeinschaft nur ein eventuelles Recht zustehe. In einem anderen nach preußischem A. L. R. zu beurtheilenden Falle (bei Gruchot XXVI S. 972 ff.) hat dagegen das R. G. angenommen, das gütergemeinschaftliche Vermögen befinde sich im Miteigenthum beider Eheleute und dieses Miteigenthum bestehe in ideellen Antheilen und durch Jahlen ausdrückbaren Quoten, und zwar in Quoten, welche nicht blos für die gemeinschaftliche Masse als Ganzes, sondern auch für das einzelne dazu gehörende Vermögensstück existirten. Allerdings trete das Verfallen des gemeinschaftlichen Eigenthums in ideelle Antheile während bestehender Ehe in der Regel gar nicht ein und nach Auflösung der Ehe häufig nicht in die äußere Erscheinung; indessen seien dies nur Abweichungen von dem gewöhnlichen Miteigenthumsverhältnisse, welche, durch das Wesen der Ehe bedingt, die Verwaltung, die Benutzung und das Dispositionsrecht beträfen, nicht aber einen Schluß auf das Rechtsverhältniß der Eheleute bezüglich der Substanz des gemeinschaftlichen Vermögens und seiner Bestandtheile zuließen und deshalb nicht gegen den schon aus dem Miteigenthum allein hervorgehenden Satz angeführt werden könnten, daß hinsichtlich der Substanz das Miteigenthum der Eheleute bei der Gütergemeinschaft in ideelle Antheile zerfalle. Nach §. 653 A. L. R. II. 1 bleibe beim Tode eines Ehegatten der Ueberlebende mit den Verwandten des Verstorbenen im Miteigenthum der gemeinschaftlichen Masse, d. h. in dem im Abschn. I Tit. 17 Th. 1 A. L. R. behandelten, nach Quoten getheilten Miteigenthum, und hierdurch habe das Gesetz der Ansicht Ausdruck gegeben, daß eben solches Miteigenthum schon unter den Eheleuten vorhanden gewesen sei; es sei auch nicht denkbar, wie allein durch den Tod eines Miteigenthümers, abgesehen von besonderen Theilungsregeln, die Natur und der Charakter des bis dahin bestandenen Miteigenthums habe geändert werden können. Auch der 2. Strafsenat des R. G. (Entsch. in Strafs. IV. 31) hat sich dahin ausgesprochen, daß die landrechtliche Gütergemeinschaft ein durch die Zwecke der Ehe modifizirtes gemeinschaftliches Eigenthum zu ideellen, während des Bestehens der Ehe latenten Antheilen sei. 21 Zu S. 644 Abs. 3: Förster-Eccius IV §. 209 bei Anm. 27 bezeichnet die Gütergemeinschaft als Miteigenthum mit latenten Antheilen. In Folge der Innigkeit

Partikuläre Gütergemeinschaft. Motive S. 673—1017. 15 des ehelichen Lebens äußerten die Antheile des einen Ehegatten am Ganzen während der Ehe keine rechtliche Wirkung und träten erst hervor, wenn sich die Ehe auflöse. Dernburg III §. 35 bei Anm. 6 sieht die Gütergemeinschaft als Miteigenthum an, welches allerdings nicht das Römische sei, sondern sich nach der deutschrechtlichen Auffassung des Miteigenthums und nach den Zwecken des Instituts besonders gestalte. Roth, System des deutschen P. R. II §. 102 bei Anm. 23 ff., spricht sich für die Auffassung aus, daß das gemeinschaftliche Vermögen der Ehegatten im Miteigenthum zu ideellen Theilen steht (vergl. auch Roth, bayr. C. R. 2. Aufl. I §. 75 bei Anm. 20 ff.; ferner Seuffert XXXIX. 219). Ju S. 673 Abs. 2: Ueber die rechtliche Natur der Gutsüberlassungsverträge nach preuß. Rechte vergl. Entsch. des R. G. in Civils. II. 74. Das R. G. faßt dieselben nach A. L. R. als Verträge unter Lebenden auf, welche einen Vermögensinbegriff, das Grundstücksvermögen, nicht den Nachlaß betreffen und also eine Singular¬ — succession, keine Erbfolge, keine Universalsuccession begründen. Vergl. ferner v. Miaskowski, das Erbrecht und die Grundeigenthumsvertheilung im Deutschen Reiche, 2. Abth. S. 165 ff. Zu S. 775 Abs. 2: Das R. G. (Entsch. in Civils. V. 59) hat angenommen daß der §. 782 II. 18 A. L. R., nach welchem, wenn die Ehe während der Minderjährigkeit der bevormundeten Frau geschlossen wird, die gesetzliche G. G. bis nach erfolgter Aufhebung der Vormundschaft ausgesetzt bleibt, durch den §. 102 der preuß. Vormundschaftsordnung nicht aufgehoben sei (übereinstimmend Förster-Eccius IV §. 209 Anm. 46; Stobbe IV §. 237 Anm. 27; a. M. Dernburg, preuß. Vormundschaftsrecht §. 87 bei Anm. 9 ff., preuß. P. R. III §. 34 bei Anm. 23). Ueber die Anfechtung eines von einem Minderjährigen ohne die Mitwirkung der in Art. 1398 des code civil erwähnten Personen errichteten Ehevertrags und das Verhältniß des Art. 1398 zu dem preuß. Gesetze vom 12. Juli 1875 über die Handlungsfähigkeit der Minderjährigen vergl. Entsch. des R. G. in Civils. VII. 80. Zu S. 786 Abs. 1: Nach einem Urtheil des R. G. (Entsch. in Civils. X. 79) fällt der noch ausstehende Kaufpreis einer während der Ehe veräußerten Liegenschaft eines Ehegatten nach französ. Rechte nicht in die Gütergemeinschaft, sondern ist Sondergut. Zu S. 793 Abs. 1: Darüber, daß Meiergüter der Substanz nach nicht in die Gütergemeinschaft fallen, vergl. Entsch, des R. G. in Civils. VIII. 32. Ju S. 894 Abs. 2: Die Ansicht, daß der Eintritt der Güterordnung der allg. Gütergemeinschaft die selbstverständliche Konsequenz der Abschließung des Einkindschaftsvertrages sei, ist jetzt von Roth aufgegeben (vergl. Roth, System des deutschen P. R. II §. 157 Anm. 42, bayr. C. R. 2. Aufl. I §. 93 bei Anm. 3). Zu S. 995 Abs. 2: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. IX. 19) hat die Ehefrau, welche nach württemb. Rechte die sog. weiblichen Freiheiten anruft, nicht auf Grund des §. 44 der deutschen K. O. wegen ihres Einbringens ein Absonderungsrecht. Zu S. 1017 letzt. Abs.: Das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 37) hat eine Ausdehnung des nach der nov. 22 c. 46 §. 2 beschränkten Erbrechts der wieder heirathenden Mutter auf den Vater für unzulässig erklärt; vergl. auch Stobbe IV §. 248 Anm. 18.

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1018—1036. 16 — Zu S. 1018 Abs. 3: Ueber die Anwendbarkeit des zu den sog. poenae secundarum nuptiarum zählenden Nachtheils des Verlustes des Eigenthums an den lucris prioris matrimonit vergl! Francke, Sammlung der Entsch. des O. A. G. zu Celle S. 9 Nr. 18 und über die Nichtanwendbarkeit der sog. poenae secundarum nuptiarum bei Meiersleuten Francke, Samml. der Entsch. des O. A. G. zu Celle auf dem Gebiete des bäuerlichen Erbrechts und des ehelichen Güterrechts S. 91 Nr. 37. Zu S. 1019 Abs. 1: Nach Roth, System des deutschen P. R. II §. 150 mndin bei Anm. 7 u. 8 sind die Bestimmungen des Röm. Rechts über die Folgen der Wiederverheirathung auch in Bremen nie in Uebung gewesen und in Wismar durch Statut vom 9. Dezember 1875 aufgehoben. Iu S. 1025 Abs. 4: Das französische Gesetz über die Ehescheidung vom 27. Juli # 1884 bestimmt — abweichend vom code —, daß nach Ablauf von 3 Jahren seit der Trennung, das auf Trennung (séparation de corps) lautende Urtheil auf Antrag eines der Ehegatten in ein Scheidungsurtheil umgewandelt werden kann. Zu S. 1025 letzt. Abs.: In Frankreich ist das Gesetz v. 8. Mai 1816 inchstu zwischen durch Gesetz vom 27. Juli 1884 wieder aufgehoben und sind die durch jenes Gesetz beseitigten Bestimmungen des code civil über die Ehescheidung mit einigen Modifikationen wieder hergestellt (vergl. über das Nähere den Nachtrag zu Anl. VII §. 1 S. 136 f.). — Ein am 1. Februar 1881 in Italien bei, der Deputirtenkammer eingebrachter Gesetzentwurf, betr. Zulassung der Scheidung, ist bislang nicht Gesetz geworden (vergl. im Uebrigen den Nachtrag zur Anl. VII §. 1). Zu S. 1026 Abs. 1: Das Reichsgericht hat erkannt, daß der §. 77 Abs. 1 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. auch auf Ausländer anzuwenden sei (Entsch, des R. G. in Civils. III. 14, XI. 9; a. M. Bähr in Ihering's Jahrb. XXI S. 390; vergl. auch Förster-Eccius IV §. 214 Anm. 6). Ju S. 1033 Abs. 3: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 23, hebt hervor, daß in Ehesachen mehr als sonst den konkreten Verhältnissen und ihren Besonderheiten Rechnung zu tragen sei und daher die richterliche Aufgabe nicht als die bloßer logischer Subsumtion des einzelnen Falles unter abstrakte Rechtsregeln aufgefaßt werden könne. S. 1034 Abs. 3: Vergl. auch v. Scheurl a. a. O. S. 315 ff.). Zu S. 1035: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. IV. 104 S. 380) ist auch nach protestantischem Eherechte falsche Anschuldigung als ein Ehescheidungsgrund anzusehen, wenn dies Vergehen unter solchen Umständen begangen ist, daß dadurch für den verletzten Gatten die sittlichen Grundlagen der Ehe als unwiederbringlich zerstört erscheinen und ihm eine fernere Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft unmöglich zugemuthet werden kann. Ueber Mißhandlungen als Scheidungsgrund vergl. Seuffert XXXV. 35, Urtheil des R. G. bei Fenner und Mecke II. 147; über hartnäckige Verweigerung der ehelichen Pflicht Urtheil des R. G. bei Fenner und Mecke III. 222. Zu S. 1036: Das R. G. hat wiederholt erkannt, daß auch zeitige Freiheitsstrafe nach protestantischem Eherechte das Recht auf Scheidung unter Umständen begründen könne (vergl. Entsch. in Civils. I. 120, V. 115, VIII. 40, IX. 47, 48). In dem Entsch. I. 120 abgedruckten Urtheile des III. Civils, wird namentlich ausgeführt, daß es nach dem Geiste des protestantischen Eherechts nicht gerechtfertigt sei,

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1036. 17 die von dem unschuldigen Ehegatten beantragte Scheidung der Ehe vom Bande auf den Fall zu beschränken, daß der schuldige Gatte eine lebenslängliche Freiheitsstrafe erleide, unter der Herrschaft des Gemeinen Rechts werde vielmehr die Scheidung auch bei einer nur zeitlichen Freiheitsstrafe und zwar alsdann auszusprechen sein, wenn durch das Verschulden des Sträflings die Ehe thatsächlich getrennt, die Möglichkeit einer gedeihlichen Fortsetzung der ihrem Wesen nach die innigste Lebensgemeinschaft bedingenden Ehe einseitig zerstört worden sei. Ob diese Voraussetzung in einem betimmten Falle vorhanden, ob insbesondere anzunehmen sei, daß ein Zwang zum ferneren ehelichen Zusammenleben für den unschuldigen Ehegatten als eine unbillige Härte erscheinen würde, darüber habe das richterliche Ermessen zu befinden, dessen Statthaftigkeit hier ebensowenig zu beanstanden sei, wie dies bei der Beurtheilung anderer gemeinrechtlich und partikularrechtlich anerkannter Ehescheidungsgründe, wie z. B. der schweren Mißhandlung eines Ehegatten und der gegenseitigen unüberwindlichen Abneigung, geschehe. Maßgebend für die Entscheidung seien dabei hauptsächlich die Schwere des Verbrechens oder Vergehens an sich, die Höhe der erkannten Strafe, die damit gesetzlich verbundenen oder im Strafurtheil ausgesprochenen Ehrenfolgen, die Bildungsstufe und die Standesverhältnisse der Ehegatten, sowie deren Vorleben. In 110 ähnlicher Weise äußern sich die Entscheidungsgründe eines späteren Urtheils des I. Civils. (Entsch. IX. 47). In denselben wird namentlich hervorgehoben, daß, wenngleich die Zulassung der Ehescheidung wegen langwieriger Freiheitsstrafen sich geschichtlich aus der Scheidung wegen böslicher Verlassung entwickelt habe, doch der Grund der Scheidung in diesem Falle nicht sowohl darin bestehe, daß durch langwierige Freiheitsstrafe das eheliche Zusammenleben auf längere Zeit verhindert werde, — unter welchem Gesichtspunkte eine bereits verbüßte Freiheitsstrafe niemals einen Scheidungsgrund abgeben könnte —, als vielmehr darin, daß das Verschulden des bestraften Ehegatten die Trennung der Ehe rechtfertige, wenn dadurch die Möglichkeit der dem Wesen der Ehe entsprechenden innigsten Lebensgemeinschaft der Ehegatten zerstört worden sei. In einem früheren Urtheile des I. Civils. (Entsch. V. 115) wird dagegen mehr die Analogie der böslichen Verlassung betont und daraus die Nothwendigkeit einer längeren Dauer der Freiheitsstrafe abgeleitet. Gegen die Zulässigkeit der Scheidung wegen Verwirkung der Strafe lebenslänglicher oder sogar schon langwieriger Freiheitsentziehung nach protestantischem Eherechte hat sich andererseits v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 315 ff., ausgesprochen. Er geht davon aus, daß eine gerechte Scheidungsursache immer vor Allem eine dem anderen Ehetheile zugefügte Rechtsverletzung sein müsse; denn die Scheidung solle nur Mittel der Rechtshülfe gegen direkte Verletzungen der ehelichen Treue sein. Der Ehemann, welcher sich durch ein Verbrechen, das er gegen einen Dritten oder gegen das Gemeinwohl begangen habe, lebenslängliche Zuchthausstrafe zuziehe, verschulde es dadurch freilich, daß nun seine Ehefrau, so lange er lebe, die Befriedigung durch die Ehe entbehren müsse. Aber eine direkte Verletzung der ehelichen Treue begehe er dadurch nicht; die Behauptung, daß diese Verschuldung dem Ehebruche oder der böslichen Verlassung gleichzustellen, sei grundlos. Es sei in höchstem Grade inhuman, wenn man Ehescheidung wegen verwirkter Freiheitsstrafen zulasse und so einem hierzu verurtheilten Ehegatten die Aussicht benehme, nach Ueberstehung der Strafe oder erlangter Begnadigung sich durch Fortführung seiner Ehe mit einem Ehe¬ Familienrecht. 3. 5

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1043—1058. 18 genossen, dem er vielleicht in voller Liebe und Treue zugethan geblieben sei, wieder aufrichten zu können. Als jus certum im Gebiete des gemeinen protestantischen Eherechts bezeichnet v. Scheurl überhaupt nur den Grundsatz: es sei als gerechter Scheidungsgrund jede einseitige Verschuldung anzuerkennen, welche wie Ehebruch und bösliche Verlassung eine so totale Verletzung des ehelichen Rechts der anderen Ehehälfte sei, daß dieser genügende Rechtshülfe dagegen nur durch Ehescheidung gewährt werden könne. Anlangend das preuß. A. L. R., so hat das R. G. in einem Falle, in welchem 90 i der Ehemann wegen Wechselfälschung zu 2 Jahren Gefängniß verurtheilt war, auf Grund des A. L. R. II. 1 §. 704 die Ehe geschieden (Preuß. J. M. Bl. 1881 Nr. 6). Nach dem französischen Gesetze über die Ehescheidung vom 27. Juli 1884 ist wieg. die Verurtheilung eines der Ehegatten zu einer entehrenden Leibesstrafe (à une peine afflictive et infamante; vergl. code penal Art. 7, 8) als Scheidungsgrund für den anderen Ehegatten anerkannt. dunde 2 Gallis Zu S. 1043 Abs. 1: v. Scheurl a. a. O. S. 323 ff. will bei allen Scheidungsbischaf klagen aus allen vom Gesetze anerkannten Scheidungsgründen die Kompensationseinrede zulassen, indem es nicht auf die Gleichartigkeit der Delikte, sondern auf die Wirkung ankomme. id10 Zu S. 1046: Nach dem französischen Gesetze über die Ehescheidung vom 27. Juli lieis 1884 sind die in Folge des Gesetzes vom 8. Mai 1816 aufgehobenen Bestimmungen des code über die Scheidung insoweit, als die letzteren die Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung betreffen, nicht wieder hergestellt worden. pnndisch In einem Urtheile des R. G. (Entsch. IX. 20) wird ausgeführt, daß die Scheidung der Ehe auf Grund gegenseitiger Einwilligung eine Handlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei, wenigstens in Rechtsgebieten des Deutschen Reichs, welche derartige Scheidungen gestatteten. 1134 Zu S. 1050 Abs. 1: Darüber, daß nach gemeinem protestantischen Eherechte 90 U gegenseitige unüberwindliche Abneigung kein Scheidungsgrund ist, vergl. Entsch. des R. G. bei Fenner und Mecke III. 222. 50 . Zu S. 1053: Das R. G. (Entsch. in Civils. VII. 50) hat erkannt, daß nach gemeinem protestantischen Eherechte unheilbarer Wahnsinn eines Ehegatten kein Scheidungsgrund sei. Gegen diesen Scheidungsgrund hat sich auch v. Scheurl a. a. O. S. 317 ausgesprochen. 10 icht und Ende rohiland. Zu S. 1057 Abs. 1: Nach einem Berichte des kaiserlichen Gesandten in aun Stockholm vom 7. Okt. 1882 an das Auswärtige Amt wird in Schweden, wo nach dem Gesetze vom 27. April 1810 dem Könige das Recht der Scheidung wegen entehrender Verurtheilungen oder schimpflichen Betragens oder wegen Unverträglichkeit und gegenseitiger Abneigung zusteht, von diesem Rechte häufig Gebrauch gemacht. In der Zeit von 1871—1880 haben 427 solche Scheidungen stattgefunden, d. i. der vierte Theil der in demselben Zeitraum von den Gerichten ausgesprochenen Scheidungen. Zu S. 1058 Abs. 2: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 334 ff., faßt das landesherrliche Scheidungsrecht als Dispensationsrecht auf (vergl. auch Stölzel, Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart Bd. IV S. 271). Er ist der Ansicht, daß es durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875, die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. betreffend, aufgehoben sei, soweit es als Recht der Kirchengewalt behandelt werde, nicht aber auch da, wo es schlechthin als landesherrliches Recht

19 Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1059—1084. als Staatshoheitsrecht geübt werde. v. Scheurl erkennt aber kein Bedürfniß zur Beibehaltung dieses Instituts an, wenn, wie nicht zu bezweifeln sei, das zu erwartende Reichscivilgesetzbuch keine strengere Bestimmungen über die Ehescheidung in sich aufnehmen werde, als es die des gemeinen protestantischen Eherechts seien. Halte man aber, schon diese Bestimmungen für zu streng, um in allen Fällen angewendet werden zu können, so wäre es gewiß vorzuziehen, daß man die Möglichkeit dispensativer Scheidungen in einzelnen Fällen beibehalte, statt daß man durch allgemeine von den Gerichten durchweg anzuwendende Gesetzesbestimmungen die richterliche Ehescheidung erleichtere. Als empfehlenswerth habe das Institut der Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit namentlich auch aus dem Grunde erscheinen können, weil es, wo bei dem Vorhandensein eines gerechten Scheidungsgrundes der schuldige Theil desselben geständig und mit dem Ehescheidungsantrage des verletzten Theils ohne Kollusion einverstanden gewesen sei, die dann unbedenkliche Scheidung ohne eine solche strenge Beweisführung ermöglicht habe, wie sie damals zur richterlichen Scheidung erforderlich gewesen sei. Nachdem jetzt der Grundsatz freier richterlicher Beweiswürdigung gelte, sei das Institut auch von dieser Seite entbehrlich geworden. Sollte es aufrecht erhalten und zu einem gemeinrechtlichen erhoben werden, so müßte jedenfalls der willkürlichen Ausübung dieses Staatshoheitsrechts durch genauere Bestimmungen über seinen Umfang und das bei solchen Scheidungen zu beobachtende Verfahren nach Thunlichkeit vorgebeugt werden. Zu S. 1059 Abs. 3: Ueber die Frage, inwieweit die Klage auf Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett durch die Schuldlosigkeit des klagenden Theils bedingt ist, vergl. Seuffert XXXIX. 217 (Urth. des R. G.), Entsch, des R. G. in XI. 86. Civils. Zu S. 1063 Abs. 1 am Schluß: Nach einem Urtheile des R. G. (Seuffert XXXVIII. 365, Entsch, des R. G. in Civils. XI. 110) kann auf erhobene Ehescheidungsklage auch von Amtswegen auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett werden. erkannt Zu S. 1073 Abs. 1: Daß ein Alimentationsanspruch des unschuldigen Theils gegen den schuldigen aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung sich nach allgemeinen Grundsätzen nicht begründen läßt, darüber vergl. auch Urtheil des R. G. (Entsch. in Civils. VIII. 48 S. 188). — Ueber die rechtliche Natur eines solchen Alimentationsanspruchs vergl. ferner Entsch. des R. G. in Civils. III. 8. Zu S. 1078 Abs. 1: Daß nach allgemeinen Grundsätzen der Alimentationsanspruch des geschiedenen Theils auch für die Zeit nach der Konkurseröffnung nur im Konkursverfahren geltend gemacht werden kann, wird auch von Fitting, das Reichskonkursrecht §. 8 Anm. 29, angenommen. Zu S. 1081 Abs. 1: Das Reichsgericht hat wiederholt entschieden, daß die Verbindung der Klage auf die vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung mit der Scheidungsklage nach §. 575 Abs. 2 der C. P. O. unzulässig sei (Entsch. in Civils. V. 119; Gruchot XXVII S. 1117 ff.) vergl. jedoch auch Gruchot XXVI S. 704 ff.). Zu S. 1084 Abs. 2: Das französische Gesetz vom 27. Juli 1884 über die Ehescheidung enthält in der hier fraglichen Beziehung folgende Bestimmungen: Die geschiedenen Ehegatten können sich nicht wieder heirathen, wenn der eine 8 oder der andere nach der Scheidung eine neue Ehe eingegangen und darauf eine zweite

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1087—1102. 20 Scheidung erfolgt ist. Im Falle der Wiedervereinigung müssen die Formen für Eingehung einer Ehe von Neuem beobachtet werden. Die Ehegatten können eine andere, ihre ehelichen Verhältnisse regelnde Ordnung un als diejenige, welche ihre frühere Ehe regelte, nicht vereinbaren. Nach der Wiedervereinigung kann eine neue Scheidung nur auf die nach der 365 Wiedervereinigung erfolgte Verurtheilung eines Ehegatten zu einer entehrenden Leibesstrafe gegründet werden. Zu S. 1087 Abs. 4: Nach dem französischen Gesetze vom 27. Juli 1884 über die Ehescheidung kann die Frau wegen Ehebruchs des Mannes ohne Beschränkung die Scheidung verlangen. Ju S. 1088 Abs. 4: Für die Julässigkeit der Scheidung wegen Versuchs des Ehebruchs vergl. Urtheile des O. G. zu Wolfenbüttel und des O. Tr. zu Berlin bei Seuffert XXXV. 131, 132; dagegen Urtheil des R. G. (Entsch. in Civils. IX. 47) und v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 320. — Ueber die Frage, wann der Ehebruch als vollendet anzusehen, vergl. Entsch, des R. G. in Civils. IX. 47. Zu S. 1089 Abs. 2: Vergl. Urtheil des R. G. (Entsch. in Straff. V. 92). Zu S. 1093 Abs. 3: Vergl. für das Gemeine Recht auch v. Scheurl, das gemeine protest. Eherecht S. 321. Zu S. 1096 Abs. 3: Das R. G. hat in einem Falle, in welchem die Klägerin die Scheidungsklage mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen hatte, nachdem die Ehe durch das Urtheil erster Instanz geschieden, gegen letzteres aber die Berufung eingelegt worden war, erkannt, daß nach den allgemeinen Vorschriften der C. P. O. der Prozeß nach §. 243 das. durch Zurücknahme der Klage nur im Laufe der ersten Instanz seine Erledigung finden könne. Sei aber das Urtheil erster Instanz ergangen und die Berufung dagegen eingelegt, so könne durch bloße Zurücknahme der Klage das Urtheil und die Berufung nicht beseitigt werden. Hätten die Parteien daher das Urtheil ohne Fortsetzung des Verfahrens und gleichzeitig die Berufung beseitigen wollen, dann wäre ein ausdrücklicher Verzicht auf die aus dem ersteren erlangten Rechte und gemäß §. 476 der C. P. O. die Zurücknahme der letzteren erforderlich gewesen (vergl. Gruchot XXVII S. 1115 ff.; dagegen Struckmann u. Koch, Kommentar, 4. Aufl. Anm. 3 und Anm. 6 Abs. 2 zu §. 243 der C. P. O.). Zu S. 1097 Abs. 2: In der preuß. Jurisprudenz besteht darüber Streit, ob die Hinzufügung des Vorbehalts, daß die Verzeihung unter Voraussetzung der Besserung erfolge, als rechtsbeständig anzusehen sei (dafür Dernburg III §. 19 bei Anm. 3, Peters, Ehescheidung S. 53; dagegen Förster-Eccius IV §. 212 bei Anm. 59). Zu S. 1098 Abs. 1: Nach einem Urtheile des O. A. G. zu Dresden kann gemeinrechtlich in dem Versprechen und bezw. in der Annahme einer Zuwendung dafür, daß der Empfänger von einem ihm zur Seite stehenden Scheidungsrechte keinen Gebrauch mache, eine den Gesetzen und den guten Sitten zuwiderlaufende Handlung nicht erblickt werden (Seuffert XXXV. 134). 110 INZE Zu S. 1102 Abs. 2: Für das Gemeine Recht nimmt Windscheid I §. 124 60 Anm. 11 an, daß der Anspruch auf Scheidung, weil durch seinen Inhalt an diese bestimmte Person geknüpft, auch nach dem Prozeßbeginn auf die Erben des einen oder anderen Theils nicht übergehe und auch wegen der Kosten und etwa sonst sich an die

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1103—1130. 21 Verurtheilung knüpfenden Konsequenzen nicht fortgesetzt werden könne (vergl. über die Frage auch Entsch, des R. G. in Civils. IX. 57 S. 217). Für das preuß. Recht vertritt Förster-Eccius IV §. 213 bei Anm. 20 die Ansicht, daß, wenn einer der Ehegatten im Laufe des Prozesses sterbe, der Antrag auf Scheidung durch die Auflösung der Ehe erledigt sei und im Prozesse nur noch über die Schuldfrage und über den Kostenpunkt entschieden werden könne. Die Schuldfrage habe aber nach preuß. Rechte (vergl. A. L. R. II. 1 §. 833) nur dann noch eine Erheblichkeit, wenn der unschuldige Gatte verstorben sei. Bei dem Tode des schuldigen Gatten sei der überlebende erbberechtigt und nicht abfindungsberechtigt (vergl. auch Entsch. des R. G. bei Gruchot XXIV S. 498). Zu S. 1103 Abs. 1: Vergl. für Schleswig=Holstein Seuffert XXXV. 295. Zu S. 1104 Abs. 1: v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 328 ff., davon ausgehend, daß die Ehescheidungsklage durchweg als Ersatzklage aufzufassen sei und deshalb auf richterliche Ehescheidung immer nur da mit Erfolg angetragen werden könne, wo sie wegen unmöglicher Wiederaufhebung der stattgehabten Verletzung des Rechts aus der Ehe als das allein übrig bleibende Mittel zum Schutze des Rechts auf die Ehe sich darstelle, ist ebenfalls der Ansicht, daß der Anspruch auf Ehescheidung wegen böslicher Verlassung wegfalle, wenn der schuldige Theil zur Fortsetzung der noch nicht rechtskräftig getrennten Ehe bereit sei, da die Verletzung des Rechts aus der Ehe durch bösliche Verlassung durch jene Bereitwilligkeit thatsächlich wieder aufänt gehoben sei. 0 Zu S. 1118 Abs. 2: Für die Julässigkeit einer Klagänderung, d. h. neuer Klaggründe für denselben Anspruch auch noch in der Berufungsinstanz auf Grund des §. 574 der C. P. O. haben sich das R. G. (Seuffert XXXVIII. 189; Entsch. des R. G. in Civils. IX. 116 S. 393, XI. 83 S. 354) und das oberste L. G. in Bayern (Seuffert XXXVII. 352) ausgesprochen. Dagegen können nach der Ansicht des R. G. auf Grund des §. 574 C. P. O. nicht auch neue Ansprüche, insbesondere nicht eine Ungültigkeitsklage anstatt der erhobenen Ehescheidungsklage, in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden (Entsch. d. R. G. in Civils. XI. 83 S. 354, 355). Ueber die Julässigkeit einer Widerklage in 2. Instanz im Eheprozesse vergl. noch die Urtheile der O. L. G. zu Braunschweig und Hamburg bei Seuffert XXXVIII. 190 und Entsch, des R. G. in Civils. VIII. 98. ochlan Zu S. 1125 Abs. 1: Zu §. 576 der C. P. O. vergl. Seuffert XXXIX. 65. 100 Zu S. 1126 Abs. 3: Darüber, daß der Ausspruch über die Schuld trotz des §. 279 der C. P. O. auch ohne Antrag zu erfolgen hat, vergl. Brettner in Busch's Zeitschr. f. Civilpr. V. S. 497. 890 IXX 10 Zu S. 1130 Abs. 2: Das R. G. hat wiederholt erkannt, daß der Vormund für seinen Mündel eine Scheidungsklage nicht erheben könne (vergl. Entsch, des R. G. in Civils. VI. 41 S. 157, IX. 58 S. 221; übereinstimmend Förster-Eccius IV. §. 230 bei Anm. 15, Stobbe IV. §. 271 bei Anm. 5, §. 274 Anm. 47). Dernburg III §. 19 bei Anm. 18 will diesen Satz nur als Regel gelten lassen. Unter Umständen erachtet er auch den Vormund für legitimirt, so in dem dort mitgetheilten Falle, in welchem die Ehefrau des Beklagten bereits vor Anordnung der Kuratel den Willen, die Ehe zu lösen, kundgegeben hatte und die Sühne fruchtlos versucht war. Familienrecht. 3.

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1131—1149. 22 Zu S. 1131 Abs. 1: Ueber die streitige Frage, ob, wenn gegen ein Urtheil ein Rechtsmittel oder der Einspruch nicht zulässig ist, die formelle Rechtskraft sofort mit der Verkündigung oder erst mit der Zustellung des Urtheils eintritt, vergl. einerseits Struckmann und Koch, Kommentar, 4. Aufl. Anm. 2 zu §. 645 der C. P. O. und Förster-Eccius I §. 55 bei Anm. 5 und 7, andererseits Dernburg III §. 20 Anm. I und I §. 134 bei Anm. 4. Da nach dem §. 582 der C. P. O. Urtheile, durch welche auf Trennung, 211 Ungültigkeit oder Nichtigkeit der Ehe erkannt ist, den Parteien von Amtswegen zuzustellen sind, so kann es vorkommen, daß dem einen Gatten das Urtheil früher, dem anderen später zugestellt wird und deshalb die Rechtsmittelfrist für jede der Parteien, abweichend vom §. 198 Abs. 2 der C. P. O., von einem verschiedenen Zeitpunkte an läuft. In einem solchen Falle ist das Urtheil erst rechtskräftig, wenn es von keinem Theile mehr angefochten werden kann (vergl. Förster-Eccius IV. §. 214 Anm. 1; Peters, Ehescheidung S. 26; Entsch, des R. G. in Civils. VII. 111). Inn Zu S. 1135 Abs. 1: Darüber, daß nach Gemeinem Rechte die Bestimmung, 83 wo die Kinder geschiedener Eheleute zu erziehen sind, im Wege des Civilprozesses durch richterliche Entscheidung erfolgt, vergl. Entsch. des R. G. in Civils. IX. 111 S. 381. znsgart gnussolier 800 mpu ##### inz spidluch Zu S. 1135 Abs. 2: Nach dem luzerner Gesetze vom 26. November 1880, betr. die ehemännlichen Rechte, Art. 25 bestimmt das Gericht je nach der Schuld und den Unterhaltsmitteln der Gatten, welcher Gatte die Kinder erziehen soll. Ueber die Frage, inwieweit nach Scheidung der Ehe derjenige Gatte, welchem das Recht der Erziehung der Kinder nicht zukommt, zum Zutritt und Umgang mit den Kindern berechtigt ist und ihm zum Schutze dieses Rechts ein im Prozesse zu verfolgendes Klagrecht zusteht, vergl. Urtheil des O. Tr. zu Stuttgart bei Seuffert XXXV. 296. Zu S. 1136 Abs. 3: Zu A. L. R. II. 1 §. 94 vergl. Johow und Küntzel, hin Jahrb. der Entsch, des Kammerger. II. 33. Ju S. 1137 Abs. 1: Ueber das Zutrittsrecht des von der Erziehung der Kinder ausgeschlossenen Ehegatten nach preuß. Rechte vergl. Johow und Küntzel, Jahrb. der Entsch, des Kammerger. II. 34. 00 Zu S. 1137 Abs. 2: Nach einem Urtheile des R. G. (Gruchot XXV S. 465 ff.) hat nach preuß. Rechte der Vormundschaftsrichter nur da über die Erziehung der Kinder geschiedener Eheleute zu entscheiden, wo das Interesse der Kinder es erfordert, dagegen liege die Entscheidung über einen Streit der Eltern wegen Erziehung der Kinder unter sich dem Prozeßrichter ob (vergl. über die Zuständigkeitsfrage ferner Urth. des R. G. bei Gruchot XXVIII S. 1163 und Johow und Küntzel, Jahrb. der Entsch. des Kammerger. III. 32 S. 65 und III. 38 S. 74). Ju S. 1149 Abs. 4: Vergl. für das Gemeine Recht Entsch, des R. G. in Civils. VIII. 48 S. 185; Buengner, zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht S. 41 Anm. 29. Nach dem luzerner Gesetze vom 26. November 1880 Art. 25 hat das Gericht je nach der Schuld und den Unterhaltsmitteln der Gatten zu bestimmen, welcher Gatte die Kinder zu erziehen und in welchem Verhältnisse der andere Theil zum Unterhalt beitragen soll.

Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Motive S. 1153—1173. 23 1 Zu S. 1153 Abs. 1: Vergl. über die Gültigkeit von Verträgen und Nebenverabredungen der gedachten Art noch Seuffert XXXV. 36, XXXVIII. 317 und Entsch, des R. G. bei Gruchot XXVI S. 1001 ff. Das R. G. hat für das preuß. Recht angenommen, daß Verträge der Eheleute, durch welche diese übereinkommen, getrennt von einander zu leben, zwar nicht als unerlaubte Verträge im Sinne des A. L. R. l. 5 §. 68 anzusehen, aber doch derart für die vertragschließenden Eheleute unverbindlich anzusehen seien, daß jeder Theil von dem Abkommen, getrennt von einander zu leben, wieder abgehen, seine Genehmigung des Getrenntlebens jederzeit widerrufen könne. Sei aber ein solcher Widerruf erklärt, dann müßten damit auch nothwendig alle die Abreden als beseitigt angesehen werden, welche lediglich nur mit Rücksicht auf das Getrenntleben getroffen und damit in untrennbaren Zusammenhang gebracht seien. Zu S. 1156 Abs. 2: Ueber die Verbindlichkeit des Mannes zum Unterhalte der Frau auch während einer zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett vergl Seuffert XXXV. 36, 78, XXXVIII. 133. Ju S. 1157 Abs. 3: Nach einem Urtheile des R. G. (Gruchot XXVII S. 863) hat der Mann der Frau nach preuß. Rechte den Unterhalt außer dem Hause, bei gestattetem Getrenntleben, auch dann zu gewähren, wenn die Frau der schuldige Theil ist. K Ju S. 1157 Abs. 4: Nach dem luzerner Gesetze vom 26. November 1880 Art. 25 bestimmt das Gericht je nach der Schuld und den Unterhaltsmitteln der Gatten, welche Entschädigung der eine Gatte dem anderen zu gewähren hat. Zu S. 1161 Abs. 2: Nach dem luzerner Gesetze vom 26. November 1880 Art. 25 bestimmt das Gericht je nach der Schuld und den Unterhaltsmitteln der Gatten, welcher Gatte die Kinder erziehen soll und in welchem Verhältnisse der andere zu dem Unterhalte beitragen soll. Zu S. 1166 Abs. 3: Das R. G. hat wiederholt erkannt, daß nach dem §. 575 der C. P. O. die Verbindung des Anspruchs auf die Erziehung der Kinder mit dem Verfahren in Ehesachen (§. 592 der C. P. O.) unzulässig sei (Entsch. des R. G. in Civils. VI. 112, IX. 111; Urth. des R. G. bei Gruchot XXVIII S. 1162, 1163; vergl. auch Urtheil des O. L. G. zu Jena bei Seuffert XXXVIII. 285). Zu S. 1168 Abs. 2: Wegen des preuß. Rechts vergl. Förster — Eccius IV §. 213 Anm. 16; Entsch, des R. G. bei Gruchot XXVII S. 960 ff., XXVIII S. 1162, 1163. Iu S. 1169 Abs. 4: Nach Entsch, des R. G. in Civils. VIII. 81 sind die Vorschriften des code Art. 268, 269 durch den §. 584 der C. P. O. nicht aufgehoben. 7 Zu §. 1172 Abs. 1: Das R. G. hat sich dahin ausgesprochen, daß nach der C. P. O. einstweilige Verfügungen auch schon vor Anhängigkeit der Hauptsache zulässig seien (Entsch. in Civils. IV. 114 S. 405). Zu S. 1173 Abs. 3: Für die Verbindlichkeit des Mannes, seiner Frau den zur Bestreitung der Kosten des Scheidungsprozesses erforderlichen Geldbetrag vorzuschießen, hat sich auch, soviel das Gemeine Recht und das gemeine Sachsenrecht betrifft, das R. G. entschieden (Entsch. in Civils. V. 119 S. 415 ff.; Fenner und Mecke III. 128). XXX Vergl. ferner Stobbe IV §. 216 bei Anm. 31.

Eheliche Abstammung. Motive S. 1187—1205. 24 Zu S. 1187 Abs. 2: von Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 271, ist undete ebenfalls der Meinung, daß sich für eine besondere ehegerichtliche Erlaubniß kaum gewichtige Gründe anführen ließen. Ju S. 1193 letzter Abs.: Auch Wächter, Pand. II §. 249 bei Anm. 12, vertritt die Ansicht, daß das vor der Ehe gezeugte und nach Eingehung der Ehe von der Ehefrau geborene Kind, vorausgesetzt, daß der frühere Beischlaf, von dem es herrühren könne, vom Ehemanne zugegeben oder gegen ihn bewiesen werde, nach dem späteren röm. Rechte ein eheliches, nicht ein uneheliches, durch die nachfolgende Ehe legitimirtes Kind sei; ebenso Fuchs, die Rechtsvermuthung der ehelichen Vaterschaft S. 5 Anm. 4; a. M. Roth, System des deutschen P. R. II §. 152 Anm. 20; Stobbe IV §. 251 Anm. 6. Zu S. 1194 Abs. 3: Förster-Eccius IV §. 219 bei Anm. 13 und Dernburg III §. 42 bei Anm. 10 und 11 folgen der Ansicht des Ober=Tribunals. Ju S. 1195 Abs. 1 und 2: Uebereinstimmend für das österr. Recht und das sächs. G. B. Fuchs, die Rechtsvermuthung der ehelichen Vaterschaft S. 6 ff. Ju S. 1198 fl.: Fuchs a. a. O. S. 73 ff. und Stobbe IV §. 251 Anm. 19 weisen darauf hin, daß die Ehelichkeit des Kindes widerlegt und angefochten werden könne, wenn das Kind einer anderen Race angehöre, als die Mutter und deren unde Ehemann. Iu S. 1198 letzter Absatz: Gegen die Unbeweisbarkeit der Vaterschaft haben sich ferner ausgesprochen: Wolf, die legitimatio p. s. m. S. 93 ff.] Fuchs, die Rechtsvermuthung der ehelichen Vaterschaft S. 1 ff.; Bernhöft in der Zeitschr. für vergl. R. W. IV. S. 228 bei Anm. 2. 93 Ju S. 1199 letzter Absatz: Bernhöft in der Zeitschr. für vergl. R. W. IV S. 239 ff. ist der Ansicht, daß nach Röm. Rechte die Präsumtion der Vaterschaft des Ehemannes durch den Nachweis des Ehebruchs der Mutter in Verbindung mit anderen Indizien beseitigt werden könne. Ju S. 1203 letzter Absatz: Vergl. gegen Stintzing auch Fuchs a. a. O. — S. 34 ff.; letzterer will aber bei einer Frühgeburt ebenfalls den Beweis der Ehelichkeit dahin zulassen, daß das vor dem siebenten Monate geborene Kind nach seiner körperlichen Beschaffenheit in der Ehe erzeugt sein könne, da die Möglichkeit, daß ein Kind vor Ablauf von sechs Monaten lebend geboren werde, nicht ausgeschlossen sei. Iu S. 1204 Abs. 2: Vergl. gegen Wächter auch Fuchs a. a. O. S. 31 fl. Ju S. 1204 Abs. 3: Nach Fuchs a. a. O. S. 11 ff. bestimmt das englische Recht eine kritische Zeit gar nicht, sondern überläßt die Beurtheilung der Frage, ob das Kind noch zur rechten Zeit geboren und daher als ehelich zu betrachten sei, von Fall zu Fall der Entscheidung der Jury. Fuchs S. 16 spricht sich de lege ferenda dafür aus, eine gesetzliche Grenze festzusetzen, welche weder zu eng noch zu weit sein dürfe, daneben aber für beide Interessenten das Recht des Gegenbeweises gegen die Präsumtion der Ehelichkeit bezw. des Beweises der Ehelichkeit, falls jene Präsumtion fehle, anzuerkennen. 161 Ju S. 1205 Abs. 3: Vergl. Fuchs a. a. O. S. 25 ff., 30, Seuffert XXXIX. 5.

Eheliche Abstammung. Motive S. 1206—1219. 25 Ju S. 1206 Abs. 1: Fuchs a. a. O. S. 15 Anm. führt aus, daß nach dem R heutigen Stande der medizinischen Wissenschaft der Zeitraum von 300 Tagen zu eng sei und deshalb der Beweis einer Spätgeburt zugelassen werden müsse. Zu S. 1206 Abs. 3: Gegen den Ausschluß des Gegenbeweises aus dem Reifegrade des Kindes, wie überhaupt gegen jede Beschränkung des Gegenbeweises gegen die Präsumtion der Ehelichkeit vergl. Bernhöft in der Zeitschr. f. vergl. R. W. IV. S. 245 ff., insbes. S. 261 ff. Zu S. 1206 letzt. Abs.: Vergl. wegen des Gem. Rechts noch Fuchs a. a. O. S. 68 ff.] Bernhöft a. a. O. S. 245; Stobbe IV. §. 251 Anm. 18. Zu S. 1207 Abs 3: Wegen des österr. Rechts vergl. Fuchs a. a. O. S. 70 Mon Anm. 111. 17 und ##iung Iu S. 1209 Abs. 2 und 3: Vergl. über den Beweis der Unehelichkeit durch den Nachweis der Impotenz Fuchs a. a. O. S. 48 ff. Derselbe spricht sich insbesondere gegen das französische Recht aus. Das italienische G. B. mildere wesentlich die Ungerechtigkeit des französischen Rechts, da die meisten Fälle von Impotenz in äußerlich sichtbaren Mängeln ihren Grund hätten. Da es aber außerdem noch andere Ursachen von Impotenz gebe und eine ärztliche Untersuchung auch in jenen Fällen nothwendig sei, so dürfe es das Richtige sein, das Vorhandensein der Impotenz ohne jede Beschränkung dem Urtheile der Aerzte zu unterwerfen, was denn auch die meisten Gesetzgebungen thäten. Zu S. 1212 Abs. 3: Nach Fuchs a. a. O. S. 8 ist in Bezug auf die Anwendbarkeit der Präsumtion der Ehelichkeit die Scheidung von Tisch und Bett der Auflösung der Ehe gleich zu halten, da im Falle einer Scheidung von Tisch und Bett der Grund der Präsumtion, die stete Gemeinschaft des Mannes und der Frau, hinwegfalle. Ju S. 1213 Abs. 3: An die Stelle des Gesetzes vom 6. Dezember 1850 ist Gesetz über die Ehescheidung vom 27. Juli 1884 Art. 2 getreten, welches jetzt das unter Berücksichtigung der nach demselben zulässigen Scheidung — jedoch im Wesentlichen nur die Bestimmungen jenes Gesetzes wiederholt. Iu S. 1214: Vergl., soviel das Gemeine Recht betrifft, namentlich Fuchs a. a. O. ff. und Bernhöft a. a. O. S. 237 ff. Beide vertheidigen die Zulassung des S. 51 Gegenbeweises, daß in der kritischen Zeit der Beischlaf unterlassen sei, insbedirekten sondere auch de lege ferenda (vergl. für die Zulassung des direkten Gegenbeweises nach Gemeinem Rechte ferner Stobbe IV §. 251 Anm. 16; die Urtheile des R. G. bei Gruchot XXV S. 1024 ff. und 1027 ff., sowie das Urtheil des O. L. G. zu Braun schweig bei Seuffert XXXVIII. 205). Zu S. 1215 Abs. 2: Wegen des österr. Rechts vergl. Fuchs a. a. O. S. 56. Zu S. 1216 Abs. 3: Vergl. dazu Fuchs a. a. O. S. 61 ff. — Nach einem Artheile des R. G. (bei Gruchot XXV S. 1027 ff.) ist der §. 6 II. 2 A. L. R. durch §. 14 Abs. 2 Nr. 2 des Einf. Ges. zur C. P. O. aufgehoben. Zu S. 1219 Abs. 2: Der Ansicht des Obertribunals folgen Dernburg III §. 43 210 Aum. 4 und Förster-Eccius IV §. 219 Anm. 41; dagegen aber Fuchs a. a. O. S. 82 Anm. 133. Familienrecht. 3. 7

Eheliche Abstammung. Motive S. 1219—1226. 26 Zu S. 1219 Abs 3: Darüber, daß nach österr. Rechte dem Kinde das An¬ 11130 fechtungsrecht nicht zusteht, vergl. Fuchs a. a. O. S. 82 Anm. 133. Iu S. 1220 Abs. 3: Nach Fuchs a. a. O. S. 82 Anm. 133 ist es bestritten, ob nach französischem Rechte das Kind anfechtungsberechtigt ist. Zu S. 1222 Abs. 1: Fuchs a. a. O. S. 81 Anm. 132 (vergl. auch S. 88 113 Anm. 142) nimmt auf Grund des §. 1778 des sächs. G. B. an, daß dem Kinde ein Bestreitungsrecht zustehe. Zu S. 1223 letzt. Abs. bis 1226 Abs. 2: Fuchs a. a. O. S. 78 ff. bemerkt, daß zur Anfechtung eines zur rechten Zeit geborenen Kindes nur diejenigen als berechtigt anzuerkennen seien, welche ein sehr hervorragendes Interesse an dem Stande des Kindes hätten. Dieses Interesse könne aber ein dreifaches sein. Dadurch nämlich, daß ein Kind als ein eheliches erscheine, könnten gewisse Personen in ihren Personenrechten verletzt oder in ihrem Erbrechte beeinträchtigt werden, oder es könnten ihnen materielle Verbindlichkeiten erwachsen. Nur solche Personen, bei welchen eine dieser drei Eventualitäten eintreffe, seien anfechtungsberechtigt. Daher seien dies weder jene, welche zwar zur Familie des präsumtiven Vaters gehörten, welche aber in ihren Personenrechten nicht tangirt würden, noch auch jene, welchen zwar durch die behauptete Ehelichkeit des Kindes ein Gewinn entgehe, die aber nicht in ihren Erbrechten geschmälert würden, wie etwa Konkurrenten um eine Stiftung, die nur an ehelich Geborene verliehen werden dürfe u. s. w. und guntrarchisch Zu der ersten Klasse von Personen, d. h. zu der Klasse derjenigen, deren Personenrechte durch die präsumirte Ehelichkeit des Kindes verletzt würden, gehörten der Vater des Kindes und das Kind selbst, nicht aber die Mutter des Kindes, da deren Rechte gegenüber dem Kinde durch die präsumtive Ehelichkeit desselben nicht alterirt würden. Anlangend insbesondere die Frage, ob das Kind selbst das Recht habe, seine eheliche Geburt zu bestreiten, so komme in Betracht, daß das Interesse des Kindes manchmal dahin gehe, als ein uneheliches zu erscheinen. Es könnten für das Kind materielle und ideelle Vortheile damit verbunden sein, erstere, insofern es im Falle der Unehelichkeit Alimente von seinem unehelichen Erzeuger verlangen könne, dann aber auch insofern, als dadurch etwaige Nießbrauchs= und Verwaltungsrechte des präsumtiven Vaters an dem Vermögen des Kindes, sowie auch die väterliche Gewalt desselben und die eventuelle Alimentationspflicht des Kindes dem Vater gegenüber aufgehoben würden, letztere aber, wenn das Kind den außerehelichen Stand gleichsam nur als Durchgangsstation passire, um dann als eheliches Kind einer zweiten Ehe der Mutter zu erscheinen (vergl. die S. 80 Anm. 131 mitgetheilten Rechtsfälle). Aus diesen Gründen müsse auch nach denjenigen Kodifikationen, welche das Anfechtungsrecht des Kindes unerwähnt ließen, sowie de lege ferenda dem Kinde das Anfechtungsrecht gewährt werden, da ja die Präsumtion der ehelichen Geburt zu Gunsten des Kindes aufgestellt sei und es ihm daher freigestellt werden müsse, auf dieselbe zu verzichten, so daß es geradezu widersinnig sein würde, jene Präsumtion auch gegen das Kind zu seinem Nachtheile gelten zu lassen. Das Recht, seine eheliche Geburt zu bestreiten, könne das Kind auch gegen den Willen des präsumtiven Vaters ausüben. Die zweite Gruppe der Anfechtungsberechtigten bildeten diejenigen, welche durch das Kind in ihrem Erbrechte nach dem Manne oder irgend einer anderen Person, z. B. in ihrem Erbrechte gegenüber den Ascendenten und sonstigen Verwandten des

27 Eheliche Abstammung. Motive S. 1223—1226. Mannes, den Geschwistern des Kindes oder gegenüber dem Kinde selbst beeinträchtigt würden. Zwischen dem Anfechtungsrechte des Mannes und dem der Erben bestehe aber der wichtige Unterschied, daß das erstere ein reines Familienrecht sei und auf ethischer Grundlage beruhe, während das letztere ein reines Vermögensrecht sei und lediglich auf materieller Grundlage beruhe. Daraus folge, daß das Bestreitungsrecht der Erben auch durch die zu ihrer Vertretung gesetzlich berechtigten Personen, nämlich durch den Vormund oder Kurator, und durch ihre Gläubiger bezw. den Masseverwalter ausgeübt werden könne. Da das Erbrecht die Voraussetzung des Bestreitungsrechts der Erben sei, so gehe dasselbe durch Erbverzicht unter und werde bei dem Verkaufe der Erbschaft auf den Verkäufer übertragen. Anlangend die Frage, ob die Bestreitungsklage der Erben auch gegen den Willen des präsumtiven Vaters, trotz ausdrücklicher oder stillschweigender Anerkennung des Kindes durch denselben, erhoben werden dürfe oder nicht, so sei zu unterscheiden. Jenes Recht stehe unabhängig von dem Willen des präsumtiven Vaters solchen Erben zu, welche auch das Recht hätten, ein sie übergehendes Testament des Erblassers umzustoßen, nämlich Notherben, soweit ihr Pflichttheil durch die Anerkennung des Kindes verletzt werde, und den Anwärtern auf ein Familienfideikommiß. Dagegen hätten andere Erben des Ehemannes das Anfechtungsrecht nicht, wenn die Anerkennung des Kindes durch den präsumtiven Vater erfolgt sei. Eine Anerkennung des in der That unehelichen Kindes durch den Ehemann stehe einer letztwilligen Verfügung des letzteren zu Gunsten des Kindes gleich. Jeder, der gegen eine solche auftreten könne, werde auch die Ehelichkeit des Kindes trotz Anerkennung desselben durch den Ehemann anfechten dürfen. Die Ansicht, daß, wenn der Ehemann das von seiner Ehefrau geborene Kind anerkannt habe, Niemand mehr das Recht habe, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten, sei nicht zu billigen; es wäre sonst leicht möglich, daß die ehelichen Kinder für die durch Krankheit, Geistesschwäche oder auch Nachlässigkeit verursachte Unterlassung ihres Vaters unschuldiger Weise büßen müßten. Zu der zweiten Klasse von Anfechtungsberechtigten gehöre an sich auch die Mutter des Kindes, da sie unter Umständen durch die präsumirte Ehelichkeit des Kindes in ihrem Erbrechte beeinträchtigt werden könne. Es könne nämlich die Mutter als Erbin ihres Mannes erscheinen, falls ihr das Kind nicht im Wege stände, oder sie könne als Erbin des Kindes erscheinen und nicht wünschen, das von dritter Seite, etwa von dem außerehelichen Vater, erlangte Vermögen desselben mit dem präsumtiven Vater, d. i. ihrem Ehemanne, zu theilen. Gegen das Anfechtungsrecht der Mutter habe man allerdings geltend gemacht, daß es contra bonos mores sei, wenn eine Frau, sich auf den von ihr begangenen Ehebruch stützend, die Schande und die Nachtheile der unehelichen Geburt herbeirufen würde, um sich einen materiellen Vortheil zuzuwenden. Dagegen sei jedoch einzuwenden, daß die anfechtende Mutter nicht nothwendig in so unmoralischem Lichte erscheinen müsse. Hier zeige sich vielmehr die Verschiedenheit der beiden oben gesonderten Fälle. Nur in dem ersten Falle trete die Mutter zum Nachtheile des Kindes auf, nicht aber im zweiten, wo sie als Erbin des Kindes erscheine, dieses mithin schon gestorben sei. In diesem zweiten Falle sei ihr das Anfechtungsrecht unbedingt zu gewähren. Zu der dritten Gruppe der Anfechtungsberechtigten, nämlich zu denjenigen welchen aus der präsumtiven Ehelichkeit des Kindes Verbindlichkeiten erwüchsen, welche somit durch dieselbe einen positiven Schaden erleiden würden, gehöre in erster Linie

Eheliche Abstammung. Motive S. 1223—1226. 28 wieder die Mutter des Kindes, indem sie, wenn ihr Ehemann todt, verschollen oder vermögenslos sei, zunächst verpflichtet erscheine, für den Unterhalt und die Erziehung ihres präsumtiv ehelichen, in Wahrheit aber unehelichen Kindes Sorge zu tragen. In einem solchen Falle müsse ihr gestattet sein, die eheliche Geburt des Kindes anzufechten und gegen den außerehelichen Vater desselben die Alimentenklage anzustrengen. Zu dieser dritten Gruppe der Anfechtungsberechtigten gehörten ferner noch die Eltern des präsumtiven Vaters des Kindes, indem sie, wenn dasselbe als ehelich erscheine und weder ihr Sohn noch ihre Schwiegertochter im Stande seien, es zu erhalten, zu seiner Alimentation verpflichtet seien. h Bernhöft in der Zeitschr. für vergl. R. W. IV. S. 255 ff. empfiehlt, die Anfechtungsklage während bestehender Ehe überhaupt auszuschließen. Jedenfalls dürften Dritte eine bestehende Ehe nicht dadurch stören, daß sie die Ehelichkeit des Kindes bestritten, selbst dann nicht, wenn sie ein juristisches Interesse daran haben sollten. Freilich kämen im Leben Fälle vor, in denen dieses Verbot unbillige Konsequenzen, namentlich für Kinder aus einer früheren Ehe, herbeiführen könne; indessen würden die Nachtheile, welche die Anfechtung von Seiten anderer Personen verursachen müsse, für unser Gefühl sehr viel härter sein. Deshalb sei es für die Zeit der Ehe durchaus richtig, wenn die überwiegende Mehrzahl der Gesetzgebungen die Anfechtungsklage keinem Dritten gestatte. Aber auch eine Anfechtungsklage des Ehemannes habe während bestehender Ehe ihre großen Bedenken. Es gehe nicht gut an, daß der Mann die Frau behalte und das von ihr geborene Kind deren Verwandten oder der Gemeinde überweise. Man könne vielleicht noch darüber streiten, ob dem Ehemanne gestattet sein olle, der Ehefrau einen Ehebruch zu verzeihen; aber wenn dies zugelassen werde, so habe derjenige, welcher den Ehebruch verzeihe, jedenfalls auch die Folgen desselben mit zu übernehmen. 1 nd nsüd Die Gründe für die Ausschließung der Anfechtungsklage fielen aber fort, wenn die Ehe richterlich geschieden sei, gleichviel auf wessen Antrag. In jedem Falle sei das eheliche Verhältniß bereits aufgehoben, und ein Verhältniß des Mannes zu den Kindern bestehe hier nur insofern, als sie auch wirklich seine eigenen seien. Erkläre man ein Kind für ehelich, obgleich nach allgemeinen Regeln seine Unehelichkeit bewiesen werden könnte, so schütze man nicht die Interessen des Vaters und des Kindes, sondern statuire ein Unrecht, das unter Umständen für alle Betheiligten nachtheilige Folgen haben könne. Am wenigsten werde noch der Vater davon getroffen; denn da keine juristische Fiktion stark genug sei, um Jemandem auch in moralischer Beziehung die Stellung eines ehelichen Kindes zu geben, so reduzirten sich die Folgen nach dieser Seite — abgesehen von dem Erbrechte — dahin, daß das Kind seinen Namen trage und von ihm alimentirt werden müsse. Sehr viel schwerer könnten die Nachtheile für das Kind werden. Man habe sich heute daran gewöhnt, die Ehelichkeit unter allen Umständen als einen Vortheil für dasselbe zu betrachten, ohne daran zu denken, daß die faktischen Vortheile auf ein Minimum zusammenschrumpften, wenn die Ehe geschieden sei und der Ehemann zudem wisse, daß das Kind nicht von ihm stamme. So sicher es sei, daß die väterliche Gewalt in normalen Verhältnissen durchaus ein Vortheil des Kindes sei, so gefährlich könne sie bei der geringen Kontrole, der sie gesetzlich unterliege, dem dem Ehemanne aufgedrungenen Kinde werden. Es komme hinzu, daß das Kind fast immer dem Vater zur Erziehung zugesprochen werde,

29 Eheliche Abstammung. Motive S. 1223—1226. wenn der Frau ein Ehebruch nachweisbar sei. Die ziemlich prekären Vortheile, welche Kind aus der Fiktion der Ehelichkeit erziele, würden das — thatsächlich uneheliche — es für die zu fürchtenden moralischen Nachtheile nur selten entschädigen. Sein Erbrecht könne auf rechtmäßige und unrechtmäßige Weise illusorisch gemacht werden; die Verpflichtung des Vaters zur Alimentation nütze ihm nur unter Umständen, da möglicherweise auch der außereheliche Schwängerer dazu verpflichtet sein würde und vielleicht zahlungsfähiger sei, als der präsumtive Vater. Der einzige Vortheil, der dem Kinde sicher bleibe, der Civilstand, dürfte mit jenen Nachtheilen recht hoch erkauft sein. Die Lage derartiger Kinder sei naturgemäß eine ziemlich hoffnungslose, aber sie werde nicht verbessert, wenn man sie gegen die Billigkeit einem Manne ausliefere, der gewiß wisse, daß sie von seiner Frau im Ehebruche erzeugt seien. Auch die Interessen der Mutter würden bei einer Erschwerung der Anfechtungsklage nicht hinreichend geschützt. Allerdings gingen diese zunächst dahin, daß der Ruf der Mutter geschont werde und daß sie von der Alimentationspflicht befreit werde. Ersterer sei, wenn die Unehelichkeit des Kindes wirklich bewiesen werden könne, der Schonung auf Kosten anderer berechtigter Interessen kaum würdig und werde übrigens in diesem Umfange sonst nicht ge chützt, da man dann aus demselben Grunde auch die Ehescheidungsklage wegen Ehebruchs untersagen müßte; die Befreiung von der Alimentationspflicht schließe aber, wenn das Kind nicht dem Manne zugehöre, ein materielles Unrecht in sich. Andererseits treffe die Mutter der Nachtheil, daß sie die Erziehung des Kindes verliere. Denselben möge die gewissenlose Frau leicht verschmerzen, er werde aber gerade für die bessere zu einer harten Strafe werden, welche auch durch ihr früheres Vergehen nicht gerechtfertigt sei. Ein Interesse an der Konstatirung der Unehelichkeit könnten ferner die beiderseitigen Verwandten haben, die Verwandten des Mannes, um dem Kinde Erb= und Alimentationsrecht zu entziehen, die Verwandten der Frau, um die Erziehung des Kindes dem Manne zu nehmen. Auch hier würden durch Erschwerung der Anfechtung gerade illegitime Interessen auf Kosten der legitimen geschützt. Unter den interessirten Personen sei endlich noch der adulter zu nennen, welche, wenn das Kind für unehelich erklärt sei, zur Alimentation angehalten werden könne. Die Erschwerung der Anfechtung wirke nach dieser Richtung hin geradezu als Begünstigung des adulter vor dem stuprator. Hieraus ergebe sich das Resultat, daß der sog. favor legitimitatis dem Kinde, prod zu dessen Gunsten er angeblich aufgestellt sei, mehr Gefahr, als Nutzen bringe, und daß die daraus entspringende Erschwerung der Anfechtungsklage vielartige berechtigte Interessen verletze und einer Ausbeutung der Präsumtion zu unbilligen Vortheilen Vorschub leiste. Eine Beschränkung der Anfechtungsklage auf den präsumtiven Vater sei daher entschieden zu verwerfen. Es sei falsch, wenn man es für unsittlich erkläre, daß die Mutter oder das Kind selbst die Unehelichkeit, also einen Ehebruch der ersteren behaupteten. Die von Fuchs, die Rechtsvermuthung der ehelichen Vaterschaft S. 80 Anm. 131, angeführten Beispiele bewiesen deutlich, wie gerade umgekehrt die Präsumtion in ihrer absoluten Geltung die Rückkehr in geordnete Familienverhältnisse hindere, und wie daher ihre Vernichtung im Interesse der Sittlichkeit geboten sein könne. Ueberhaupt gebe es keinen allgemeinen Rechtssatz, welcher dem Delinquenten Familienrecht. 3.

30 Eheliche Abstammung. Motive S. 1223—1226. verbiete, Rechte aus einem Zustande geltend zu machen, welcher durch sein Delikt herbeigeführt sei. 615 Anlangend die Art des Gegenbeweises, so erklärt Bernhöft (S. 260 ff.) sich gegen jede Beschränkung desselben. Es liege überhaupt außer der Aufgabe des Gesetzgebers, über den Gegenbeweis gegen die Ehelichkeit spezielle Regeln zu geben. Die Gründe, welche man in neuerer Zeit gegen die Beschränkung des richterlichen Ermessens angeführt habe, träfen hier ganz besonders zu. Gerade im vorliegenden Falle seien die Verhältnisse so vielgestaltig, daß eine gesetzliche Normirung von Grundsätzen über den Gegenbeweis, wenn sie den Thatsachen auch nur einigermaßen gerecht werden solle, zu einer fast unabsehbaren Kasuistik führen müßte. Der Reifegrad des Kindes, der Ruf und die Lebensweise der Frau, der Gesundheitszustand des Mannes, die Angaben der Eltern über die wahre Abstammung, eine etwaige außergerichtliche Trennung der Gatten und eine unendliche Menge anderer Umstände müßten von dem Richter billigerweise in Rechnung gezogen werden. Dem Gesetzgeber bleibe daher nichts anderes übrig, als die Würdigung des Beweises völlig in das Ermessen des Richters zu stellen. Die Beschränkung der Anfechtungsklage auf den Fall der geschiedenen Ehe 90 1 ermögliche es zugleich, nicht nur den Interessen des präsumtiven Vaters, sondern auch etwaigen Interessen des Kindes selbst, der Mutter und dritter Personen gerecht zu werden, ohne das moderne Rechtsgefühl zu verletzen. Der frühere Ehemann, welcher, auf die Präsumtion gestützt, Ansprüche auf Erziehung oder auf das Vermögen des von seiner Frau geborenen, aber im Ehebruch erzeugten Kindes geltend mache, benutze den Fehltritt seiner Frau, um das Kind derselben zum Werkzeuge seiner Rache oder seines Eigennutzes zu machen. Aus diesem Grunde könne nicht die einseitige Anerkennung des präsumtiven Vaters, sondern nur die Anerkennung durch beide Eltern genügen, geschehe sie übrigens stillschweigend oder durch konkludente Handlungen (Anmeldung beim Standesbeamten, Erziehung u. s. w.). hunte Auch eine schnelle Verjährung der Klage sei nicht mehr nothwendig. Handele es sich allein um die Interessen des präsumtiven Vaters, so werde man allerdings ohne große Unbilligkeit einen schnellen Entschluß verlangen dürfen, und die sehr kurzen Fristen, welche die meisten Gesetzbücher setzten, möchten gerechtfertigt sein. Aber für die Mutter und das Kind würde man dadurch die Anfechtung der Ehelichkeit that ächlich fast immer verhindern; denn die Mutter werde sich in so kurzer Zeit fast nie zu einem solchen Schritte entschließen, um so mehr, als das Interesse, das sie daran haben könne, sich erst später geltend zu machen pflege, z. B. wenn der frühere Ehemann das Kind in seine Erziehung nehmen wolle oder wenn dem Kinde eine Erbschaft anfalle. Das Kind sei überhaupt gesetzlich nur durch den präsumtiven Vater vertreten und könne die Klage schon aus diesem Grunde nicht anders als durch einen ad hoc bestellten Pfleger gegen ihn erheben. Wenn nun andererseits ein öffentliches Interesse daran bestehe, daß dergleichen Verhältnisse nicht allzulange unsicher blieben, so möchte diesem genügt sein, wenn man für die Klage eine Verjährungsfrist von 5 Jahren feststelle, welche durch Anerkennung des Kindes seitens beider Eltern ausgeschlossen werde. Was im Falle der Ehescheidung gelte, sei auch dann anwendbar, wenn das Scheidungsverfahren zwar eingeleitet, aber durch den Tod eines der Gatten unterbrochen sei, und Billigkeitsgründe sprächen dafür, außerdem den anderen Fall gleichzu¬

Eheliche Abstammung. Motive S. 1226—1239. 31 stellen, daß der Mann durch Unkenntniß oder Krankheit verhindert worden sei, die Scheidungsklage anzustellen. Bernhöft faßt das Resultat seiner Ausführungen in folgende Bestimmungen zusammen: Als ehelich sind alle Kinder anzusehen, welche von einer Frau während §. 1. ihrer Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geboren werden. §. 2. Die Ehelichkeit eines Kindes darf während bestehender Ehe nicht angewerden 62. fochten nd §. 3. Nach Auflösung der Ehe ist die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes zulässig, wenn die Auflösung durch richterliches Urtheil oder während eines schwebenden Ehescheidungsverfahrens durch Tod erfolgte, oder wenn der Ehemann berechtigt war, die Ehescheidung zu beantragen, es aber wegen Unkenntniß des Scheidungsgrundes oder wegen schwerer Krankheit unterlassen hat. §. 4. Die Anfechtungsklage ist von dem Kinde gegen den präsumtiven Vater, 10 von dem präsumtiven Vater gegen das Kind, von anderen interessirten Personen gegen beide anzustellen. Sie verjährt in 5 Jahren. Die Verjährung läuft gegen Niemanden, dem die Geburt des Kindes verheimlicht ist. im §. 5. Die Klage findet nicht bezüglich solcher Kinder statt, welche von beiden Gatten ausdrücklich oder durch Handlungen als ehelich anerkannt worden sind. §. 6. Das Kind ist für unehelich zu erklären, wenn bewiesen wird, daß es nicht von dem Ehemanne erzeugt ist. Der Beweis kann durch alle an sich zulässigen Beweismittel geführt werden und unterliegt der freien Würdigung des Richters. §. 7. Ein Kind, welches in den 180 ersten Tagen der Ehe geboren ist, ist auch dann für unehelich zu erklären, wenn nicht bewiesen wird, daß der Ehemann mit der Ehefran schon vor der Ehe den Beischlaf vollzogen hat. Zu S. 1226 Abs. 4: Vergl. auch Fuchs a. a. O. S. 12 fl. Ju S. 1227 Abs. 3: Ueber stillschweigende Anerkennung des Kindes vergl. Fuchs a. a. O. S. 41 fl. Zu S. 1228 Abs. 4: Uebereinstimmend Fuchs a. a. O. S. 42. Ju S. 1229 Abs. 1: Ueber den Charakter der Frist nach österr. Rechte vergl. ferner Unger, System II §. 104 Anm. 78, §. 130 Anm. 18, Grawein, Verjährung und gesetzl. Befristung S. 76; Fuchs a. a. O. S. 44, 94 Anm. 157. Zu S. 1229 letzt. Abs.: Vergl. Grawein a. a. O. S. 229. Zu S. 1237 letzt. Abs.: Förster-Eccius IV §. 219 Anm. 31 bemerkt, daß, wenn der Ehemann seine Ehe für aufgelöst habe halten können, das deshalb ergangene rechtskräftige Urtheil aber nachträglich im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben werde, die Frist erst von der Zeit an laufen könne, wo der Mann das in der Zwischenzeit geborene Kind der Frau als ein während der Ehe geborenes anzusehen Anlaß hatte. Zu S. 1239 letzt. Abs.: Nach Förster-Eccius IV. §. 219 Anm. 31, §. 230 Anm. 15 kann der Vormund eines geisteskranken Ehemannes für diesen die Illegitimitätsklage anstellen, da er dessen Person vertrete; aber der Vormund eines abwesenden Ehemannes könne sie nicht anstellen, weil er ihn nur in Betreff des Vermögens vertrete. Andererseits werde er aber den vermögensrechtlichen Ansprüchen des Kindes, welche von diesem auf Grund der Ehelichkeit gegen den abwesenden Ehemann

Eheliche Abstammung. Motive S. 1241—1249. 32 erhoben würden, insbesondere dem Anspruche des Kindes auf Alimentation aus dem Dagegen will Dernburg III Vermögen des Abwesenden, entgegentreten können. — §. 43 Anm. 45, §. 83 Anm. 7, auch dem Kurator eines Abwesenden das Recht einräumen, die Legitimität des von der Ehefrau des Abwesenden geborenen Kindes anzufechten, da nach der preuß. V. O. §. 73 auch der Vormund des Abwesenden dessen volle Vertretung, nicht blos die Vertretung des Vermögens habe und die Anfechtung der Legitimität nicht ein höchst persönliches Recht sei, wie schon daraus hervorgehe, daß dasselbe nach preuß. Rechte auch auf die Verwandten des Ehemannes übergehe. Fuchs a. a. O. S. 79 Anm. 128 vertritt die Ansicht, daß dem Kurator eines geisteskranken Ehemannes die Ausübung des Anfechtungsrechts zustehe. Die Nothwendigkeit, dem Kurator in diesem Falle das Anfechtungsrecht zu gewähren, ergebe sich de lege ferenda und bei dem Mangel einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung aus der Erwägung, daß es sonst bei längerer Geisteskrankheit des Mannes leicht vorkommen könne, daß die Frau mehrere uneheliche Kinder bekäme und dieselben auf Kosten des Mannes erziehen ließe, ohne daß sein Kurator oder seine Kinder Rechtsmittel dagegen hätten. Es brauche aber wohl kaum gesagt zu werden, daß dem Vormunde eines minderjährigen Ehegatten und dem curator prodigi das Anfechtungsrecht nicht zustehe. — Gegen die Befugniß des Abwesenheitspflegers, die Legitimität eines dem Abwesenden während der Ehe geborenen Kindes anzufechten, hat sich auch Stobbe IV §. 251 Anm. 35 erklärt. Zu S. 1241 Abs. 2: Nach Dernburg III §. 43 Anm. 7 genügt nach preuß. Rechte zur Wahrung der Frist eine gerichtliche Protestation auch durch den Gerichtsvollzieher (vergl. dagegen Förster-Eccius IV §. 219 Anm. 31). Ueber das in dieser Hinsicht streitige österr. Recht vergl. Fuchs a. a. O. S. 75 Anm. 121. Fuchs verlangt Anfechtung im Wege der Klage oder der Einrede. Ju S. 1243 Abs. 2: Fuchs a. a. O. S. 92 ff. ist der Ansicht, daß das im Anfechtungsstreite zwischen dem Anfechtenden und einem justus contradictor, d. h. gegen den Vormund des Kindes oder den ad hoc bestellten Kurator desselben im kontradiktorischen Verfahren ohne Kollusion ergangene rechtskräftige Urtheil auch für und gegen Dritte wirke. Auch nach Dernburg III §. 43 Anm. 8 macht die richterliche Entscheidung über die Legitimität des Kindes gegenüber dem Vater Rechtskraft gegen Jedermann, weil der Vater der legitimus contradictor im Anfechtungsprozesse sei. Dagegen habe das gegenüber Verwandten gefällte Urtheil, da sie die anderen Verwandten nicht verträten, nur Rechtskraft unter den Prozeßparteien. — Förster-Eccius I §. 56 bei Anm. 6, 10 legt der rechtskräftigen Feststellung der Ehelichkeit des Kindes dem Vater gegenüber dieselbe Rechtswirkung bei, wie der Anerkennung der Ehelichkeit des Kindes durch den Ehemann. Im Uebrigen habe das auf die Anfechtungsklage ergehende Urtheil keine Wirksamkeit gegen Dritte. Zu S. 1249 Abs. 4: Fuchs a. a. O. S. 97 ff. vertritt die Ansicht, daß die Frage, aus welcher von den zwei Ehen ein Kind stamme, dessen mögliche Erzeugungszeit in beide falle, vom Richter auf Grund des Gutachtens von Sachverständigen je nach der Reife des Kindes, eventuell mit Berücksichtigung des Gesundheitszustandes des ersten Gatten zu entscheiden sei. Ein reifes Kind werde eher in die erste, ein unreifes eher in die zweite Ehe zu verweisen sein.

33 Wirkungen der ehelichen Abstammung. Motive S. 1273—1277. god Ju S. 1253: Das Reichsgericht hat wiederholt erkannt, daß nach Gemeinem, wie nach preuß. Rechte, das Recht, den Namen einer bestimmten Familie zu führen, eine dem Familienverbande entspringende und deshalb dem Privatrechte und zwar dem Familienrechte angehörende Berechtigung sei, und jedes Mitglied einer Familie, gleichviel ob adelig oder bürgerlich, gegen Personen, welche sich rechtswidrig den Namen der Familie beilegten und sich als zu der Familie gehörig bezeichneten, im ordentlichen Rechtswege auf Unterlassung dieser Anmaßungen klagen könne (vergl. Entsch, des R. G. in Civils. II. 39, V. 45, insbes. Urtheil des R. G. vom 5. April 1883, abgedruckt im Reichsanzeiger vom 25. Mai 1883 Nr. 120 und im preuß. J. M. Bl. von 1884 Vergl. über die Frage außerdem Thon, Rechtsnorm und subj. Nr. 8 S. 37 ff.). — S. 153 Anm. 13. Recht Zu S. 1264 Abs. 2: Gegen die Ansicht, daß die Leistung von Diensten an sich schon eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung einer dem Werthe der Dienste entsprechenden Vergütung begründe, weil die Absicht zu schenken nicht präsumirt werden dürfe, hat sich auch das R. G. erklärt. Die rechtliche Verpflichtung zu entsprechender Zahlung für geleistete Dienste sei vielmehr immer auf eine, sei es ausdrückliche oder stillschweigende, Vereinbarung zurückzuführen. Wo nichts darüber ausgemacht sei, komme es daher darauf an, ob nach den konkreten Verhältnissen eine stillschweigende Vereinbarung angenommen werden dürfe (vergl. Entsch. in Civils. IV. 33; ferner Stobbe IV §. 252 Anm. 50, 51). Zu S. 1271 Abs. 4: Nach einem Urtheile des O. L. G. zu Celle (Seuffert XXXV. 222) bildet gemeinrechtlich die gesetzliche Alimentationsverbindlichkeit des Vaters nicht eine auf seinem Nießbrauche an den Adventitiengütern radizirte Last, ohne welche die Ausübung des Nießbrauchs einem Anderen nicht überlassen werden dürfe, sondern beruhe lediglich auf der Verwandtschaft und bestehe gleichviel, ob im einzelnen Falle Adventitiengüter existirten und dem väterlichen Nießbrauche unterlägen oder nicht. Es stehe daher den Kindern mit Rücksicht auf ihren gesetzlichen Alimentationsanspruch kein zu auf Sistirung der Zwangsvollstreckung in den väterlichen Nießbrauch Recht Zu S. 1272 Abs. 3: Das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 76 S. 283) hat für das preuß. Recht angenommen, daß der Nießbrauch am unfreien Kindesvermögen nicht ein Korrelat der Unterhaltspflicht des Vaters und nicht als ein Vortheil oder eine Leistung zu betrachten sei, welche an die Alimentation als Gegenleistung gebunden Jener Nießbrauch sei ein Ausfluß der väterlichen Gewalt und diese, sowie die sei. I Alimentationspflicht seien rechtliche Wirkungen des zwischen dem Vater und den Kindern bestehenden Verwandtschaftsverhältnisses. Ju S. 1275 Abs. 1: Uebereinstimmend für das Gemeine Recht Entsch. des in Civils. IV. 60 S. 210. R. G. Zu S. 1277 letzt. Abs.: Das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 42 S. 144) hat sich dahin ausgesprochen, daß ein Alimentationsanspruch für nicht cessibel zu erklären sei, soweit er in Absicht auf Qualitat oder Quantität durch die Person des Berechtigten bestimmt sei, soweit also der Inhalt der Leistung wegen seiner Beziehung auf diese Person durch die Geltendmachung der Forderung seitens eines Anderen eine Aenderung erleiden würde. Wofern aber eine solche individuell beschränkte und begrenzte Forderung nicht in Frage stehe, der Alimentenanspruch vielmehr periodisch wiederkehrende, ein für allemal fixirte Geldleistungen betreffe, könne der Abtretung Familienrecht. 3.

Unterhaltspflicht. Motive S. 1276—1295. 34 solcher Reichnisse ein begründetes Hinderniß nicht im Wege stehen. Auch daraus, daß die betreffende Alimentenleistung darauf berechnet sei, den nothdürftigen Lebensunterhalt des Bezugsberechtigten zu befriedigen, lasse sich ihre Unübertragbarkeit nicht ableiten; denn, abgesehen davon, inwieweit hier der Zweck, welcher mit der Leistung erreicht werden solle, zum Inhalte der Leistung selbst gehöre, müsse jedenfalls angenommen werden, daß im Allgemeinen der gedachte Zweck auch durch Veräußerung und Verwerthung von gewissen Bezügen der Art sich verwirklichen lasse. 1711 Zu S. 1279 Abs. 3: Vergl. auch Bähr, Urtheile des R. G. S. 156 ff. Zu S. 1283 Abs. 2: Darüber, daß, abgesehen von dem Falle, in welchem der Schwiegervater seinen Sohn, den Ehemann, in väterlicher Gewalt hat, der Schwiegervater nach Gemeinem Rechte nicht verpflichtet ist, seine Schwiegertochter zu alimentiren, vergl. auch Entsch. des R. G. in Civils. IV. 44 S. 152. Zu S. 1288 Abs. 3: Das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 76) hat erkannt, End daß nach preuß. Rechte das Recht des Vaters auf Ueberlassung der Einkünfte des reien Kindesvermögens zum Zwecke der Unterhaltung der Kinder nicht davon abhängig sei, daß die Einkünfte des nicht freien Vermögens dazu nicht ausreichten. Zu S. 1291 Abs. 5: Vergl. für das Gemeine Recht auch Entsch, des R. G. Kat in Civils. V. 44 S. 153 ff. Zu S. 1292 Abs. 3: Nach einem Urtheile des R. G. (Gruchot XXV da S. 113 ff. und preuß. J. M. Bl. 1880 S. 327) legen die §§. 64, 65, 251, 252 A. L. R. II. 2 dem Vater bezüglich seiner vorhandenen Mittel unbedingt und uneingeschränkt die Pflicht auf, für den Unterhalt des (auch nicht mehr in väterlicher Gewalt stehenden) Kindes Sorge zu tragen, und schließen sie keines seiner Vermögensstücke von der Verwendung hierzu blos aus dem Grunde aus, daß durch diese Verwendung der Vater selbst in Zukunft der Gefahr ausgesetzt werde, in Noth zu gerathen und auf die Unterstützung Anderer angewiesen zu sein. Durch ihre Blutsverwandtschaft ständen Vater und Kind in einer so nahen und engen Verbindung, daß bei ihrem Verhalten zu einander die gegenwärtige Gefahr des Einen gegenüber einer in Zukunft drohenden, also noch nicht gegenwärtigen Gefahr nicht hintenangesetzt werden dürfe (übereinstimmend Förster — Eccius IV §. 222 Anm. 6 und §. 239 Anm. 19 in An ehung der Alimentationspflicht des Vaters gegenüber seinem noch in der väterlichen Gewalt stehenden Kinde und der Mutter bei einem noch der häuslichen Erziehung bedürftigen Kinde, dagegen abweichend für die Zeit nach aufgehobener väterlicher Gewalt). Zu S. 1292 Abs. 7: Auch das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 44 S. 154) hat angenommen, daß die Eltern, und zwar ohne Rücksicht auf die väterliche Gewalt, schlechthin verpflichtet seien, ihre unerwachsenen Kinder zu alimentiren, wenn sie nicht selbst aus besonderen Gründen erwerbsunfähig und vermögenslos seien (vergl. dagegen Buengner, zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht S. 42 bei Anm. 2). Zu S. 1294 Abs. 2: Uebereinstimmend Urtheil des O. L. G. zu Darmstadt #nd no bei Seuffert XXXVIII. 86. Zu S. 1295 Abs. 1: Vergl. auch Fitting, das Reichskonkursrecht §. 8 Anm. 29; Buengner a. a. O. S. 42 Anm. 3. Zu S. 1295 Abs. 5: Das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 44 S. 154 ff.) hat erkannt, daß nach Gemeinem Recht der Kläger als Voraussetzung seines Alimentations¬

35 Unterhaltspflicht. Motive S. 1298—1314. anspruchs die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zu beweisen habe, vergl. dagegen Dernburg, Pand. I §. 159 Anm. 6. Zu S. 1298 Abs. 3: Das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 44 S. 150) hat sich gegen die Ansicht erklärt, daß nach Gemeinem Rechte der väterliche Großvater vor dem mütterlichen für die Alimentation der Enkel hafte; nur der väterliche Großvater, der den Enkel in der väterlichen Gewalt habe, gehe dem mütterlichen vor. Zu S. 1300 Abs. 4: Für die Haftung der Ascendenten des Unterhaltsbedürftigen vor den Descendenten des letzteren vergl. Buengner a. a. O. S. 169 ff. Zu S. 1301 Abs. 6: Für die solidarische Haftung nach Gemeinem Rechte sich ferner ausgesprochen: das R. O. H. G. (Entsch. XXIII. 98 S. 300 fl.), haben G. (Entsch. in Civils. IV. 44 S. 150) und Buengner a. a O. S. 40 Anm. 28. das R. Zu S. 1312 Abs. 4: Der Ansicht des Obertribunals folgen Dernburg III §. 45 bei Anm. 36; das R. G. bei Gruchot XXIV S. 1037 ff. — Förster-Eccius IV. §. 239 bei Anm. 40 ff. ist der Ansicht, es sei statthaft, von dem Einzelnen den Beitrag zum Unterhalt zu fordern, welchen er nach Verhältniß seines Vermögens geben müsse, und es stehe bei einer solchen Klage dem einzelnen Beklagten nicht die Einrede der mehreren Mitverpflichteten und der deshalb fehlenden Passivlegitimation zu. Auch bei gemeinschaftlicher Inanspruchnahme der mehreren Verpflichteten werde übrigens der Berechtigte die bestimmte Quote, zu der jeder Einzelne zahlungspflichtig sein solle, angeben und begründen müssen, wenn das Erkenntniß in das Vermögen des Einzelnen ohne Weiteres vollstreckt werden solle, da ein Urtheil auf gemeinschaftliche Leistung, sofern kein gemeinschaftlicher Gegenstand vorhanden sei, aus welchem die Verbindlichkeit beizutreiben sei, keine Vollstreckbarkeit begründe. Da aber der Kläger das Verhältniß, in welchem die Vermögenslage des Einen zu dem Anderen stehe, oft nicht richtig werde ermessen können, sich auch in der Fähigkeit des Einen oder Anderen, überhaupt Alimente zu zahlen, irren und in Folge dessen die Beitragspflichtigkeit eines Anderen zu gering annehmen werde, so werde man annehmen müssen, daß das Gesetz die Verbindlichkeit der mehreren Verpflichteten, sich gegenseitig über ihre Beitragspflicht auseinanderzusetzen, habe begründen wollen. Jeder Mitverpflichtete müsse deshalb dem anderen gegenüber geltend machen können, wie die gemeinsame Pflicht nach dem Verhältnisse des Ver mögens der Einzelnen unter dieselben zu vertheilen sei, und wenn die zur gemein schaftlichen Alimentenzahlung Verurtheilten in dieser Vertheilung säumig seien, so werde deshalb ein Interesseanspruch des Alimentationsberechtigten geltend gemacht werden können. Zu S. 1307 Abs. 3: Gegen diese Praxis vergl. Förster-Eccius IV §. 239 Anm. 22 (vergl. aber auch Anm. 42 das.). Zu S. 1307 Abs. 5: Vergl. auch Entsch, des R. G. in Civils. V. 101. Zu S. 1312 Abs. 4: Dernburg III §. 45 bei Anm. 33 meint, es sei hart und der Natur der Sache zuwider, zu behaupten, daß die Alimentationspflichtigen, welche hierzu in der Lage seien, dem Hülfsbedürftigen nicht das zur Erhaltung des Ehegatten Nothwendige gewähren müßten. Auch hier komme es auf ein richtiges Abwägen der Verhältnisse an (a. M. Förster — Eccius IV §. 239 Anm. 3; Stobbe IV. §. 252 Anm. 9; Urtheil des R. G. bei Gruchot XXV S. 1032). Zu S. 1314 letzter Abs.: Das R. G. (Entsch. in Civils. V. 40 S. 157 fl.) hat sich der Ansicht angeschlossen, daß gemeinrechtlich der Alimentationsanspruch eines

Unterhaltspflicht. Motive S. 1315—1331. 36 Kindes gegen seinen Vater (seine Ascendenten) durch grobe Verletzung der Kindespflichten gänzlich verwirkt werde, und daß die Frage, ob eine von dem Kinde gegen einen Vater begangene Verschuldung dem Vater einen ausreichenden Grund gebe, dem hülfsbedürftigen Kinde die Alimente zu versagen, in das richterliche Ermessen verstellt sei. Ebenso Buengner a. a. O. S. 48. Der letztere nimmt aber an, daß nicht nur olche Vergehen, welche gegen den in Anspruch genommenen Ascendenten, sondern auch solche, welche gegen dritte Personen begangen seien, eine Verweigerung der Alimente rechtfertigen könnten. Zu S. 1315 Abs. 3: Wächter, Pand. II S. 598 Anm. 8, behauptet, daß auf Gaff Grund eines Gewohnheitsrechts nothdürftiger Unterhalt stets zu gewähren sei. Ebenso Urtheil des O. L. G. zu Kassel bei Seuffert XXXVII. 39; dagegen Entsch, des R. G. in Civils. V. 40 S. 157 f., Buengner a. a. O. S. 48 ff. Zu S. 1320 letzter Abs.: Buengner a. a. O. S. 55 ff. nimmt an, daß die Entscheidung [1 5] darüber, in welcher Art der Unterhalt zu gewähren sei, dem richterlichen Ermessen anheimfalle; indessen bilde, wenigstens bezüglich der ehelichen Descendenten, die Ernährung im Hause und in natura die Regel. Für das preuß. Recht hat das R. G. (Gruchot XXV S. 468) erkannt, daß es von den Umständen des einzelnen Falles abhänge, ob die Alimentation bei der Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kindern durch Geld oder Naturalverpflegung zu geschehen habe (vergl. auch Förster-Eccius IV §. 239 bei Anm. 28, 29). Zu S. 1328 Abs. 2: Nach Förster-Eccius IV §. 239 Anm. 12, 17 ist als Grundlage der verwandtschaftlichen Alimentationsverbindlichkeit anzusehen das Nebeneinanderleben des bedürftigen Berechtigten und des fähigen Verwandten. Dabei sei festzuhalten, daß der Anspruch nicht in einem Zeitpunkte der Vergangenheit entstanden sei, sondern nur durch dieses Nebeneinanderexistiren zur Existenz komme. Daraus, daß der Anspruch auf dem Nebeneinanderleben des bedürftigen und des unterstützungsfähigen Verwandten beruhe, folge, daß er sich nicht auf die Vergangenheit erstrecken könne. Hier — im Gegensatze zu dem seiner Natur nach verschiedenen Anspruche des unehelichen Kindes gegen den Erzeuger (vergl. §. 228 Anm. 16) — habe der Satz: in praeteritum non vivitur seine Geltung; man könne nicht rückwärts bedürftig sein. Zu S. 1328 Abs. 3: Dernburg III §. 45 bei Anm. 40 vertritt die Ansicht, daß der Alimentationsberechtigte befugt sei, Rückstände zu fordern, wenn er nachweise, daß er behufs seiner Alimentation Schulden gemacht habe, die noch zu tilgen seien (vergl. dagegen Förster-Eccius IV §. 239 Anm. 22). — Für die Julässigkeit, rückständige Alimente zu fordern, Seuffert XXXIX. 109. Zu S. 1331 Abs. 1 und 2: Vergl. auch Entsch, des R. G. IV. 44 S. 155, V. 25 S. 98 ff.; Buengner a. a. O. S. 54. Zu S. 1331 Abs. 5: Das R. G. (Entsch. IV. 60 S. 210) hat angenommen daß gemeinrechtlich auf den gegenseitigen Alimentationsanspruch der Eltern und Kinder weder überhaupt noch gegen eine zum Unterhalt unzulängliche Abfindung zum voraus verzichtet werden könne, da die gegenseitige Unterhaltspflicht der Eltern und Kinder als eine im Rechte der Natur und der Blutsverwandtschaft begründete Zwangspflicht erscheine, ein derartiger Vergleich über künftige Alimente daher als den guten Sitten und dem öffentlichen Interesse widerstreitend ungültig sei.

Ausstattungspflicht. Motive S. 1333—1410. 37 Zu S. 1333 Abs. 2: Das R. G. (Entsch. in Civils. IV. 60 S. 211) geht davon aus, daß gemeinrechtlich die Erben der vermöge des Pietätsverhältnisses alimentationspflichtigen Kinder ausnahmsweise dann in die Obligation der letzteren einträten, wenn sich die Eltern in großer Dürftigkeit befänden, und zwar gleichviel, ob der Erblasser bereits Alimente gewährt habe oder nicht. Ju S. 1343 Abs. 6: Darüber, daß der nach dem deutschen Privatrechte begründete Ausstattungsanspruch der Tochter gegen den überlebenden gütergemeinschaftlichen Ehegatten nicht als ein höchst persönliches Recht anzusehen und deshalb auch noch nach dem Tode der Tochter von deren Ehemann als dem Haupte des Hauses bezw. als Inhaber der Leibzucht für seine Person geltend gemacht werden kann, vergl. Entsch. des R. G. bei Fenner und Mecke II. 129. — Vergl. ferner über die Vererblichkeit des Anspruchs der Tochter auf Dotation nach Gemeinem Rechte Seuffert XX XXXVI. 48. 2 Ju S. 1347 Abs. 2: Vergl. über die Frage auch Zimmermann im Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart II S. 82 ff. Derselbe hält die 1. 7 C. 5, 11 nach heutigem Rechte für unanwendbar. Zu S. 1358 Abs. 5: Auch das O. L. G. zu Celle hat jetzt anerkannt, daß der Vater kraft seiner väterlichen Gewalt innerhalb seiner Verwaltungsbefugnisse als natürlicher Vormund die Hauskinder vertritt (Seuffert XXXV 297). Ju S. 1359 Abs. 3 und 4: Vergl. Wächter, Pand. I §. 48 unter IV S. 225 ff.; Seuffert XXXVII. 40; ferner Entsch, des R. G. in Civils. X. 42. Zu S. 1359 Abs. 7: Nach Förster-Eccius IV §. 222 Anm. 2 besteht nach preuß. Rechte eine Vertretung des Hauskindes durch den Vater nur, sofern er das Vermögen des Kindes verwaltet, ein Geschäft vom Vater in der Verwaltung des Kindesvermögens vorgenommen ist. Zu S. 1361 letzt. Abs. und S. 1362 Abs. 1—3: Vergl. Entsch, des R. G. in Strafs. XI. 55 über die Stellung des Vaters als Inhabers der väterlichen Gewalt nach französischem Rechte. Zu S. 1369 Abs. 2: Vergl. Entsch, des R. G. in Civils. X. 42 S. 154, insbesondere über das Recht des Vaters, zur Ausführung einzelner vermöge der väterlichen Gewalt ihm zustehender selbständiger Vermögensrechte einen Stellvertreter zu ernennen. Zu S. 1393 letzt. Abs.: Wegen des preuß. Rechts vergl. Urtheil des R. G. bei Gruchot XXV S. 1029 ff. (vergl. auch S. 1033 ff. das.). Ju S. 1398 Abs. 4: Vergl. wegen des Gemeinen Rechts auch Seuffert XXXV. 204. Ju S. 1404 Abs. 6: Vergl. auch Entsch. des R. G. bei Fenner und Mecke I. 53 S. 84. Zu S. 1409 Abs. 2: Vergl. auch Cellarius, das Verfahren in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit in den rechtsrheinischen Provinzen des Großherzogthums Hessen S. 45 Anm. 17. Zu S. 1410 Abs. 3: Vergl. jetzt die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 16, 21, 23 lit. h. Familienrecht. 3. 10

Elterliche Gewalt. Motive S. 1410—1470. 38 1### Iu S. 1410 Abs. 4: Vergl. jetzt die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 49. Zu S. 1414 Abs. 1: Koffka, über die Selbstverwaltung in Vormundschaftsin den preuß. Jahrb. Bd. 47 Heft 2 S. 146, meint, daß in den meisten sachen, die Mutter das ungeeignetste Organ in vermögensrechtlicher Beziehung sei. Fällen Ju S. 1420 vorletzter Abs.: Vergl. jetzt die Bremer V. O. vom 14. Mai §§. 9, 80 und die Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 12. 1882 Zu S. 1431 Abs. 2: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 38 Dir hat die Bestimmung im §. 42 der Bremer V. O. von 1826, daß bei der Erziehung auf die Bestimmungen der verstorbenen Eltern thunlichst Rücksicht zu nehmen sei, nicht aufgenommen. 812. Jun 12 Zu S. 1431 letzt. Abs.: Vergl. jetzt die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 175 §§. 89, 68. — Das R. G. (Gruchot XXVII S. 1051) hat erkannt, daß nach der preuß. V. O. vom 5. Juli 1875 der Vater als berechtigt anzusehen sei, die Befugnisse eines von ihm im Testamente benannten Vormundes besonders zu regeln, insbesondere auch in Ansehung der Erziehung zu beschränken. Es folge dies daraus, daß der Vater nach §. 17 Nr. 2 der V. O. berechtigt sei, seinem minderjährigen Kinde einen Vormund zu bestellen, und eine Bestimmung der V. O. dem Rechte, die Befugnisse dieses Vormundes besonders zu regeln, nicht entgegenstehe. Zu S. 1433 Abs. 3: Förster-Eccius IV §. 232 bei Anm. 54 ist der Ansicht, daß die hier fraglichen Vorschriften des Erblassers an und für sich einen erbrechtlichen Charakter hätten und deshalb regelmäßig die Form letztwilliger Verfügungen erforderten, insoweit aber die V. O. für den Vater und die Mutter das Recht der Benennung zu berufender Vormünder in einer besonderen Form ordne, werde man die hierbei den Vormündern gegebenen Verwaltungsvorschriften als formgültig und zu beachten anerkennen müssen (vergl. dagegen Dernburg III §. 83 Anm. 14). Zu S. 1441 Abs. 4: Ueber das interdictum de liberis exhibendis vergl. Wendt in Ihering's Jahrb. XXI S. 325 fl. Zu S. 1441 Abs. 5: Auch das R. G. (Fenner und Mecke III. 251) giebt den Eltern als solchen, auch abgesehen von dem besonderen Rechte der väterlichen Gewalt, insbesondere auch der Mutter, die Klage auf Herausgabe des Kindes; vergl. auch Entsch. d. R. G. in Civils. X. 32. Zu S. 1442 letzt. Abs.: Uebereinstimmend Urtheil des R. G. bei Fenner und Mecke III. 251; vergl. auch Entsch, des R. G. in Civils. X. 32. Zu S. 1450 Abs. 1: Ueber das Recht des Lehrherrn, gegen den Lehrling auf Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Lehrvertrage zu klagen, vergl. Mandry, civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze, 2. Aufl. §. 46 bei Anm. 7 S. 472, Stobbe IV §. 252 Anm. 47. Zu S. 1453 Abs. 1: Nach Stobbe IV §. 252 bei Anm. 29 ist das dem Vater zustehende Recht, die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen, kein Recht der väterlichen Gewalt, sondern des Elternrechts. Zu S. 1470 Abs. 2: Nach einer Entscheidung des Kammergerichts ist die Thatsache, daß der Vater einen Sohn während des ganzen letzten Jahres vor seinem Tode nicht in seinem Glaubensbekenntnisse, sondern in dem der Mutter hat unterrichten

39 Elterliche Gewalt. Motive S. 1483—1504. lassen, nach preuß. A. L. R. (II. 2 §. 82) ohne Einfluß auf die Frage, in welchem Glaubensbekenntnisse die jüngeren Geschwister desselben zu unterrichten sind (Jahrb. der Entsch, des K. G. IV. 35). Girschule und Stüchte Ju S. 1483 Abs. 4: Das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 76) hat erkannt, öch daß, wie nach Gemeinem Rechte (nov. 117 c. 1), so auch nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 155 dem Vater der Nießbrauch an dem Pflichttheile nicht entzogen werden könne, auch dann nicht, wenn dem Kinde mehr als der Pflichttheil hinterlassen sei. 51 Zu S. 1485 Abs. 2: Ueber die Frage, ob der §. 159 II. 2 A. L. R. durch den §. 102 der preuß. V. O. beseitigt ist, vergl. ferner Dernburg III §. 54 Anm. 23, Förster-Eccius I §. 74 bei Anm. 4, IV §. 223 Anm. 8; Behrend bei Gruchot XXV. S. 894 ff., Jungeblodt bei Gruchot XXVIII S. 13 ff. Zu S. 1492 Abs. 2 u. 3: Nach einem Urtheile des O. L. G. zu Celle XXXV. 222) steht den Kindern wegen ihres Unterhaltsanspruchs ein Inter¬ (Seuffert ventionsrecht in dem gegen den Vater behufs Befriedigung aus der väterlichen Nutznießung eingeleiteten Zwangsverfahren nicht zu. Für die Ansicht, daß nach preuß. A. L. R. der in Konkurs verfallene Vater nach Beendigung des Konkurses die Verwaltung und den Nießbrauch des nichtfreien Vermögens seiner Kinder nicht wiedererlangt, vergl. Entsch. des Kammerger. III. 33 S. 66 ff. Zu S. 1498 Abs. 2 v. u.: Uebereinstimmend mit dem O. A. G. zu Rostock d. R. G. in Civils. X. 42 S. 151 ff. Entsch Ju S. 1499 Abs. 2: Das R. G. (Entsch. in Civils. IX. 87) hat angenommen, daß nach dem code und dem badischen Landrecht der Nutznießer einer kündbaren, hypothekarisch gesicherten verzinslichen Forderung kraft Gesetzes befugt sei, das Kapital einzuziehen und einzuklagen. Ju S. 1500 Abs. 2. Vergl. über die Frage auch Brunner in Endemann's Handbuch des deutschen Handelsr. II. S. 209. Brunner ist der Ansicht, daß der Nießbraucher befugt sei, den Gewinn zu heben und während der Dauer des Nießbrauchs zu nutzen; doch sei der Gewinn, weil er nicht unter den Gesichtspunkt der Zinsen falle, sondern als Zuwachs zum Kapital erscheine, nach Beendigung des Nieß brauchs vom Nießbraucher zu restituiren. Ebenso Hanausek, die Lehre vom uneigent¬ Nießbrauche S. 140 (vergl. auch Förster-Eccius III §. 186 bei Anm. 31). lichen Zu S. 1501 Abs. 1: Ueber die I. 8 §. 5 C. 6, 61 vergl. Hanausek, die vom uneigentlichen Nießbrauche S. 24. Lehre Iu S. 1502 Abs. 2: Vergl. Entsch. d. R. G. in Civils. XI. 81. Zu S. 1504 Abs. 1: Ueber den Nießbrauch an Order= und Inhaberpapieren vergl. Hanausek a. a. O. S. 134 ff. und Brunner in Endemann's Handbuch des deutschen Handelsr. II S. 209; über den Nießbrauch an Urheberrechten Hanausek a. a. O. S. 144 ff; über den Nießbrauch eines Antheils an einer offenen Handelsgesellgeschaft Hanausek a. a. O. S. 148 ff.; über den Nießbrauch am Gesellschaftsantheile eines stillen Gesellschafters Hanausek a. a. O. S. 152 ff.; über den Nießbrauch eines Handelsgeschäfts Hanausek a. a. O. S. 152 ff. Anlangend den Nießbrauch eines Handelsgeschäfts, so geht Hanausek davon aus, daß das in einem Unternehmen engagirte, thatsächlich, wenn auch nicht juristisch, von dem übrigen Vermögen des

Elterliche Gewalt. Motive S. 1516—1535. 40 Geschäftsinhabers und Nießbrauchskonstituenten gesonderte Vermögen wegen der wirthschaftlichen Konnexität dieses Vermögenskomplexes als ein Ganzes in usufructu sei. Der Nießbraucher eines Handelsgeschäfts habe Anspruch auf den Gewinn, wie er sich auf Grund des Inventars und der Bilanz als Resultat jedes abgelaufenen Geschäftsjahres ergebe (übereinstimmend jetzt auch Dernburg I. 3. Aufl. §. 286 Anm. 7). Der Geschäftsinhaber sei (von besonderer Festsetzung abgesehen) durch das sein Geschäft belastende Nießbrauchsrecht an der Aufgebung des Geschäftes nicht gehindert, da er nicht gezwungen werden könne, seine Kraft und Zeit einem Unternehmen zuzuwenden, dessen Risiko er zu tragen habe, dessen Ertrag aber einem Anderen zukomme. Wohl aber sei er verpflichtet, bei der Aufgebung des Geschäfts das Interesse des Nießbrauchers als bonus vir zu wahren. Er sei daher womöglich zu einer vortheilhaften Veräußerung des Geschäfts verpflichtet, und nur Mangels der Gelegenheit einer solchen Veräußerung dürfe er das Geschäft einfach auflösen. Im Falle der Veräußerung des Geschäfts erwerbe der Nießbraucher den Quasiususfruktus an dem für dasselbe erhaltenen Kaufpreise, im Fall der Auflösung des Geschäfts den Nießbrauch an den das Geschäftsinventar — nach Abzug der Passiven — ausmachenden Vermögensobjekten. Sei an einem ganzen Vermögen ein Nießbrauch letztwillig bestellt, befinde sich in dem Vermögen aber ein Handelsgeschäft, das fortgeführt werden solle, so komme in Frage, ob der Vermögensnießbraucher ein Nießbrauchsrecht an dem Handelsgeschäfte in der eben entwickelten Weise habe, oder ob er auf den Zinsenbezug eines Kapitals beschränkt sei, das dem Werthe des Geschäfts zur Zeit der Entstehung des Nießbrauchs entspreche. Hanausek entscheidet sich für die letztere Alternative, da es doch das natürliche, normale Verhältniß sei, daß, wer ein Geschäft führe, seine Kraft und Zeit auf dessen Betrieb verwende, auch den Ertrag des Geschäfts ernte. Sei dem Nießbraucher eines Handelsgeschäfts dasselbe zur freien Verfügung und Verwaltung überlassen, so übernehme der Nießbraucher dasselbe, wie er es finde, sammt allen Aktiven und Passiven, er werde Firmaträger, hafte für die Geschäftsschulden, die er kontrahire, und beziehe den Geschäftsertrag durante usufructu. Nach Beendigung des Nießbrauchs habe er das Handelsgeschäft in einem Werthe, der dem Werthe zur Zeit des Beginns des Nießbrauchs mindestens gleichkomme, zu restituiren. Ju S. 1516 Abs. 3: Vergl. jetzt die Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 45 u. Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 19. Ju S. 1527 Abs. 2: Der §. 38 der Bremer V. O. von 1826 ist in die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 nicht übergegangen. Dagegen stimmt der Art. 24 der neuen Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 mit der früheren überein. Zu S. 1531 Abs. 3: Vergl. die Nachträge zu S. 1527 Abs. 2. Zu S. 1535 Abs. 5: Vergl. über den Umfang der Rechte des Vaters am ordentlichen Adventitiengute des minderjährigen Hauskindes nach Gemeinem Rechte Entsch, des R. G. in Civils. X. 42. Ju S. 1535 Abs. 6: Nach dem preuß. Ausf.=Gesetze zum G. V. G. vom 24. April 1878 §. 26 Nr. 2 sind jetzt immer die Amtsgerichte zuständig. ubzog Zu S. 1536 Abs. 3: Nach einer Entsch. des R. G. bei Gruchot XXVI S. 1042 f. bedarf der Vater zur Entsagung oder zum vorbehaltlosen Antritt einer dem Kinde angefallenen Erbschaft nicht der Autorisation des Vormundschaftsgerichts, wenigstens dann nicht, wenn es sich um nicht freies. Vermögen des Kindes handelt.

Elterliche Gewalt. Motive S. 1537—1615. 41 Ueber die Befugniß gesetzlicher Vertreter zu Anträgen auf Eintragungen in das 194 Staatsschuldbuch vergl. das preuß. Gesetz, das Staatsschuldbuch betr., v. 20. Juli 1883 24, 3. §§. 7, Zu S. 1537 Abs. 1: Vergl. Entsch. d. R. G. in Civils. XI. 81. In Abs. 6: biltd Vergl. Entsch, des R. G. in Civils. X. 42. 30) 110 Zu S. 1541 Abs. 3: Vergl. für das Gemeine Recht Seuffert XXXVI. 203, Entsch, des R. G. bei Fenner u. Mecke III. 251; für das preuß. A. L. R. Entsch. des Kammerger. I. 32, 33 S. 53, 56. Zu S. 1543 Abs. 4: Dem preuß. Gesetze v. 13. März 1878 sind nachgebildet 08: das altenburgsche Gesetz, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder, vom 20. März 1879 und die mecklenburg=schwerinsche V. O., betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder u. s. w., vom 10. Okt. 1882; vergl. ferner preuß. Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder, v. 23. Juni 1884. Iu S. 1551 Abs. 4: Ju §. 56 Abs. 2 des Str. G. B. vergl. Entsch, des R. G. in Strafs. VII. 56 S. 182. Danach steht die Entscheidung darüber, ob auf Grund des strafgerichtlichen Urtheils der Angeschuldigte in eine Erziehungsanstalt oder aber in eine Besserungsanstalt gebracht werden soll, der Verwaltungsbehörde zu. Iu S. 1553 Abs. 1: Nach einer Entsch, des Kammerger. (Johow u. Küntzel III. 32 S. 63 ff.) hat, wenn streitig ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Verlust des Verwaltungs= und Nießbrauchsrechts am nicht freien Vermögen der Kinder eintritt, nach preuß. A. L. R. darüber nicht der Vormundschafts=, sondern der Prozeßrichter zu entscheiden. Ju S. 1556 Abs. 2: Vergl., soviel das preuß. A. L. R. betrifft, Förster¬ Eccius IV §. 223 bei Anm. 35 ff. Stun Zu S. 1559 Abs. 3: Vergl. auch die Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 13. §§. 9, do Zu S. 1563 Abs. 4: Darüber, daß nach preuß. A. L. R. das Ruhen der väterlichen Gewalt schon in Folge der Thatsache eintritt, daß der Vater geisteskrank ist, ohne daß es einer Entmündigung bedarf, und daß daher in einem solchen Falle eine Vormundschaft über die Kinder einzuleiten ist, vergl. Entsch, des Kammerg. II. 21. Zu S. 1572 Abs. 1: Nach dem preußischen Gesetze, betr. das Staatsschuldvom 20. Juli 1883 §. 9 werden großjährige Personen unter väterlicher Gewalt buch, Justimmung des Vaters zu Anträgen beim Staatsschuldbuche zugelassen. ohne Zu S. 1587 Abs. 2: Vergl. auch Entsch. d. R. G. in Strafs. II. 96 S. 235. Zu S. 1592 Abs. 3: Vergl. Förster-Eccius IV §. 224 bei Anm. 17 ff. Zu S. 1593 letzter Abs.: Vergl., so viel das preuß. Recht betrifft, noch Gruchot XXIV. S. 346 ff. Zu S. 1597 Abs. 2 v. u.: Vergl. Bernhöft, Zeitschrift für vergl. R. W. IV S. 220, 254 fl. 2 In S. 1615 Abs. 1: Nach einer Entscheidung des Kammergerichts hat der Vormund nach preuß. A. L. R. II. 2 §. 642 ein uneheliches Kind in diejenige Religionsgesellschaft aufnehmen zu lassen, welcher die Mutter bei seiner Geburt bezw. bei seiner Familienrecht. 3.

Unterhaltsanspruch der unehelichen Kinder. Motive S. 1623—1663. 42 Aufnahme in die religiöse Gemeinschaft angehört. Ein späterer Konfessionswechsel der Mutter ändert daran nichts (Jahrb. d. Entsch. d. K. G. IV. 36). Zu S. 1623 Abs. 1 u. 2: Roth, System II §. 153 Anm. 24, nimmt für die Gleichstellung der Brautkinder mit den ehelichen Kindern eine gemeinrechtliche Praxis an (vergl. dagegen Stobbe IV §. 261 bei Anm. 25). Das R. G. (Entsch. in Civils. V. 44) hat erkannt, daß den Brautkindern ein Intestaterbrecht an dem Nachlasse ihres Erzeugers gemeinrechtlich nicht zustehe. Zu S. 1634 Anm. 1 Abs. 3: Vergl. auch Buengner a. a. O. S. 146 ff. Zu S. 1638 Abs. 3: Vergl. auch Entsch, des R. G. in Straff. II. 100 S. 239 ff. Iu S. 1638 Abs. 4: Vergl. ferner Buengner a. a. O. S. 100 und die Zusätze 1198 oben. zu S. Zu S. 1640 Abs. 1: Das Verhältniß der nicht anerkannten unehelichen Kinder zu den anerkannten ehelichen Kindern in Frankreich stellt sich nach Buengner a. a. O. S. 150 in den Jahren 1858—1860 auf 2:1. un Iu S. 1644 Abs. 2: Vergl. gegen den Standpunkt dieser Gesetzbücher auch 0 Buengner a. a. O. S. 84 ff. und Stobbe IV §. 262 Anm. 34. Zu S. 1645 Abs. 4 und 5: Ein im Mai 1883 vom Deputirten Rivet bei 78 der französischen Deputirtenkammer eingebrachter Gesetzentwurf bestimmt im Art. 1, daß die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft gestattet ist, spourvu qu'il y ait preuves écrites ou faits constants ou témoignages suffisants“, ferner im Art. 2, daß, wenn der Vater die Mutter zu heirathen sich weigert, sie von ihm Schadensersatz fordern kann. Ferner hat im Juni 1883 der internationale Kongreß de la brotection de l’enfance sich dahin ausgesprochen, daß eine Klage auf Unterhalt des Kindes zuzulassen sei, sofern nicht die Mutter notorisch leichtfertig sei oder der Mann beweise, daß die Mutter in derselben Zeit mit anderen Männern Beziehungen gehabt habe (vergl. darüber und überhaupt über die gegen den Art. 340 des code sich richtenden Bestrebungen in Frankreich A. Dumas (fils), la recherche de la paternité, 1883). Iu S. 1650 Abs. 2 v. u.: Dafür auch Buengner a. a. O. S. 108 fl. Zu S. 1651 letzt. Abs.: Für die Zulassung der Einrede der vorhanden gewesenen Schwangerschaft Buengner a. a. O. S. 108 Anm. 68. Zu S. 1654 Abs. 2: Vergl. für die Aufstellung einer gesetzlichen Präsumtion der Vaterschaft, aber unter Zulassung des Gegenbeweises der Unmöglichkeit der Erzeugung des Kindes trotz des in den kritischen Zeitraum fallenden Beischlafes und unter Zulassung der exceptio plurium concumbentium Buengner a. a. O. S. 100 f. Dagegen spricht sich derselbe S. 90 ff. gegen die Zulassung der Einrede aus, daß die Mutter des Kindes eine in geschlechtlicher Beziehung bescholtene Person sei (vergl. auch Stobbe IV §. 262 Anm. 34, 36). Iu S. 1655 Abs. 2 v. u.: Ueber den Begriff der Bescholtenheit nach dem preuß. Gesetze vom 24. April 1854 vergl. Urtheil des R. G. bei Gruchot XXIV S. 884. Ju S. 1663 Abs. 4: In diesem Sinne hat auch das O. G. zu Wolfenbüttel erkannt (Seuffert XXXV. 27).

43 Unterhaltsanspruch der unehelichen Kinder. Motive S. 1670—1699. Zu S. 1670 Abs. 1: Für die Zulassung des Gegenbeweises aus dem Reifeann grade des Kindes Buengner a. a. O. S. 108 ff. Zu S. 1670 Abs. 4: Vergl. auch Buengner a. a. O. S. 103 ff. Ju S. 1673 Abs. 3: Vergl. dazu Buengner a. a. O. S. 108 Anm. 68. Zu S. 1674 Abs. 2: Uebereinstimmend Buengner a. a. O. S. 85 fl. Zu S. 1674 Abs. 4: Auch das oberste L. G. in München hat sich der Ansicht angeschlossen, daß, so lange nicht auf dem Wege der Präjudizialklage der Ehemann nachgewiesen habe, daß er das Kind wegen Abwesenheit, Krankheit oder aus anderen Gründen unmöglich erzeugt haben könne, und dem Kinde in Folge dessen das Statusrecht ehelicher Geburt abgesprochen worden sei, ein anderer Mann nicht wegen Vaterschaft und Alimentation des Kindes in Anspruch genommen werden könne (Seuffert XXXV. 267). — Vergl. aber Entsch, des R. G. in Civils. V. 101. Zu S. 1676 Abs. 3: Vergl. gegen Windscheid auch von dem Standpunkte birg der von diesem vertheidigten Theorie aus Buengner a. a. O. S. 122 Anm. 107. Zu 1678 Abs. 3: Ueber die Natur der Anerkennung nach französ. Rechte und dem hess. Gesetze vom 30. Mai 1821 vergl. Urth. des R. G. in Civils. V. 99 S. 367. Zu S. 1681 Abs. 2: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. III. 8 S. 15) sind uneheliche Kinder nicht berechtigt, auf Grund des Gesetzes vom 21. Juni 1869, betr. die Beschlagnahme des Arbeits= und Dienstlohnes, wegen ihres Alimen tationsanspruchs den noch nicht eingeforderten Arbeitslohn des Erzeugers mit Beschlag belegen zu lassen, da dieses Recht nur den Familiengliedern zustehe, die einen gesetzlichen Alimentationsanspruch hätten. Iu S. 1682 Abs. 1: Vergl. auch Buengner a. a. O. S. 95 ff.; Stobbe IV bei Anm. 44. §. 262 Iu S. 1683 letzt. Abs.: Uebereinstimmend de lege ferenda Buengner a. a. O. S. 96 f. od and Ju S. 1685 letzt. Abs.: Vergl. dazu Buengner a. a. O. S. 135 ff. Zu S. 1692 Abs. 3: Vergl. auch Buengner a. a. O. S. 122, 134 ff. Iu S. 1693 Abs. 2: Nach Förster-Eccius IV §. 228 Anm. 16 ist die Alimentationsverbindlichkeit des Erzeugers auch insoweit nicht eine subsidiäre, als sie sich über das 14. Lebensjahr des Kindes hinaus erstreckt. Eine über das 14. Lebensjahr hinaus sich erstreckende Alimentationsverbindlichkeit sei aber überhaupt nur dann begründet, wenn das Kind am Ende des 14. Lebensjahres erwerbsunfähig sei, nicht auch dann, wenn die Erwerbsunfähigkeit erst später eintrete. Ju S. 1697 Abs. 3: Für die Zulassung einer provisorischen Verfügung und der Klage auf Erfüllung schon vor der Geburt des Kindes Buengner a. a. O. S. 142 ff. Zu S. 1699 Abs. 3: Buengner a. a. O. S. 123 ff. ist der Ansicht, daß die Alimentationsverbindlichkeit erlösche, sobald über das Vermögen des Verpflichteten der Konkurs ausgebrochen sei, da derselbe nur pro modo facultatum hafte und mit dem Konkurse dem Anspruche die erforderliche Voraussetzung entzogen sei. Nach Stobbe IV §. 262 bei Anm. 58 verliert dagegen das uneheliche Kind seine Berechtigung nicht mit dem Konkurse über das Vermögen des Erzeugers; vielmehr könne es die in der 11“

Unterhaltsanspruch der unehelichen Kinder. Motive S. 1701—1733. 44 Zukunft fällig werdenden Beiträge im Konkurse liquidiren und auch während und nach dem Konkurse von dem Vater insoweit einfordern, als demselben der Unterhalt seiner Familie die dazu erforderlichen Mittel lasse. Förster-Eccius IV §. 228 bei Anm. 21 nimmt an, daß, da der Anspruch nicht, wie andere gesetzliche Alimentationsansprüche aus dem dauernden Nebeneinanderbestehen eines Hülfsbedürftigen und eines zur Hülfe Fähigen und Verpflichteten für jeden Augenblick neu begründet werde, sondern durch das Geborensein des Kindes seinem ganzen Umfange nach begründet worden sei, der beganze Anspruch, als zur Zeit der Konkurseröffnung das Vermögen des Erzeugers sich lastend, im Konkursverfahren geltend gemacht werden könne, und zwar, soweit es sei um künftige Alimente handele, als eine Forderung, deren Geldbetrag ungewiß (§§. 62, 63 der K. O.). Eine solche Behandlung sei allerdings nicht schlechthin günstig für den zu Alimentirenden. In Gemäßheit derselben müsse sich das Kind im Falle eines Akkordes mit dem Akkordate auch für die nach Beendigung des Konkursverfahrens fällig werdenden Alimentenraten abfinden lassen. Dernburg III §. 71 Anm. 26 spricht sich dagegen gegen eine Reduktion der zuerkannten Alimente im Konkurse des Schwängerers aus, da derartige Ansprüche sich erneuerten, so lange das Verhältniß dauere. Vergl. über die Frage auch Fitting, das Reichskonkursrecht §. 8 bei Anm. 28 ff. Iu S. 1701 Abs. 2: Uebereinstimmend für das Gemeine Recht Buengner a. a. O. S. 128 Anm. 15, S. 130 Anm. 23. Zu S. 1703 Abs. 1: Vergl. für Kurhessen auch Seuffert XXXV, 28. Zu S. 1707 Abs. 2: Für die Vereinigung auch Stobbe IV §. 262 bei 59, 60. Anm. Zu S. 1708 letzt. Abs.: Vergl. auch Förster-Eccius IV §. 228 Anm. 16. Zu S. 1711 Abs. 2 v. u.: Vergl. über die Frage auch Buengner a. a. O. S. 143 fl. Zu S. 1716 Abs. 2 v. u.: Nach Förster — Eccius IV §. 228 Anm. 12, 16, 17 ist die Alimentationsverbindlichkeit des Erzeugers auch dann passiv vererblich, wenn dieselbe sich über das vollendete 14. Lebensjahr erstreckt. Auch insoweit sei die Alimentationsverpflichtung keine subsidiäre, sondern eine schon mit der Geburt des Kindes vollbegründete. Ein allgemeiner Satz, nach welchem bei später eintretender Erwerbsunfähigkeit des unehelichen Kindes, welches am Ende des 14. Lebensjahres erwerbsfähig gewesen, eine Unterstützungspflicht des Erzeugers entstehen solle, sei aus §. 637 II. 2 A. L. R. nicht zu entnehmen. Zu S. 1723 letzt. Abs.: Für die Verjährbarkeit des Anspruchs im Ganzen nach preuß. Rechte Förster-Eccius IV §. 228 bei Anm. 22. Zu S. 1725 letzt. Abs.: Ueber den Begriff von Inland im Sinne des §. 11 Abs. 2 des Gesetzes vom 24. April 1854 im Hinblick auf Art. 3 der Reichsverf. vergl. Urth. des R. G. bei Fenner u. Mecke II. 49 S. 77 ff. Zu S. 1732 Abs. 3: Uebereinstimmend mit dem Obertribunal auch auf 916 Jud Grundlage des heutigen Prozeßrechts Dernburg III §. 69 Anm. 3; dagegen Förster¬ Eccius IV §. 217 Anm. 11. V. 100 Zu S. 1733 Abs. 2 v. u.: Buengner a. a. O. S. 125 fl. rechnet die Kosten der Entbindung zu den Alimenten des Kindes, nicht aber die Wochenbettskosten. Er will deshalb den Anspruch auf die Entbindungskosten dem Kinde oder der Mutter geben

45 Legitimation durch nachfolgende Ehe. Motive S. 1734—1811. 86 Zu S. 1734 Abs. 2 v. u.: Uebereinstimmend Buengner a. a. O. S. 15 Aum 19, S. 23 Anm. 16. Zu S. 1742 Abs. 2: Das R. G. hat erkannt, daß auf Grund der Art. 1382, 1383 des code für einen sog. moralischen Schaden Entschädigung nicht verlangt werden könne, sondern nur für einen materiellen Schaden, der in Geld angeschlagen und durch Geld ersetzt werden könne (Entsch. in Civils. VII. 84). Zu S. 1755 Abs. 2 v. u.: Vergl. in Ansehung des preuß. Rechts Urth. des R. G. im preuß. I. M. Bl. von 1882 Nr. 33 S. 283 ff., ferner Entsch, des Kammerger. III. 37 S. 73. andösin gurzes Zu S. 1764 Abs. 2 v. u.: Gegen die Legitimationsfähigkeit der adulterini vergl. v. Scheurl, das gemeine deutsche Eherecht S. 264 ff.; dafür Wolf, die legit. p. s. m. S. 49 ff.; Stobbe IV §. 257 Anm. 25, 26. 8 Zu S. 1767 Abs. 1: Ebenso Wolf a. a. O. S. 64 ff. Derselbe nimmt S. 89, 102 ff. an, daß die von Seiten des legitimandus einmal abgegebene Erbindend sei. Durch den zu erkennen gegebenen animus contrarius sei eine klärung legit. p. s. m. ausgeschlossen. spätere Zu S. 1767 Abs. 2: Uebereinstimmend Bechmann im Centralbl. f. R. W. I S. 17; Stobbe IV §. 257 Anm. 30. Zu S. 1767 Abs. 5: Die Hamb. V. O. v. II. Dez. 1883 Art. 65 bestimmt, daß, wenn die Legitimation durch nachfolgende Ehe geschehe, die Zustimmung der Behörde erforderlich sei, wenn eine früher angeordnete Vormundschaft dadurch beendigt werden solle. Zu S. 1768 Abs. 4: Nach Stobbe IV §. 257 bei Anm. 29 ist es Voraussetzung der Legitimation, daß das Kind auch als von diesen Eltern erzeugt gelte; doch genüge es in dieser Beziehung, wenn kein Anderer im rechtlichen Sinne als Vater des Kindes erscheine und der Ehemann nicht seine Vaterschaft bestreite. Mi Zu S. 1768 Abs. 6: So auch Wolf a. a. O. S. 92 ff.; doch läßt derselbe, von dem Falle der Anerkennung abgesehen, die exceptio plurium concumbentium zu. die Ju S. 1769 Abs. 3: Wolf a. a. O. S. 98 knüpft an die Anerkennung Vermuthung der Abstammung Dritten gegenüber in dem Sinne, daß den Dritten der Gegenbeweis obliegt, daß der legitimandus von dem legitimans nicht erzeugt sein könne. Zu S. 1769 Abs. 3 v. u.: Vergl. auch Förster-Eccius IV. §. 219 Anm. 43 Zu S. 1781 Abs. 3: Für die Verneinung Wolf a. a. O. S. 104. Zu S. 1787 Abs. 3: Vergl. auch Urtheil des R. G. bei Fenner u. Mecke III. 120; Stobbe IV §. 258 bei Anm. 14 u. 38. Ju S. 1792 Abs. 3: Für die Aufhebung der gesetzlichen Vormundschaft des leiblichen Vaters durch die preuß. V. O. Förster — Eccius IV. §. 220 Anm. 24; Dernburg III §. 63 Anm. 9. Zu S. 1811 Abs. 3: Nach einem Urtheil des R. G. (Entsch. in Civils. VI. 45 S. 171) steht gemeinrechtlich den ehelichen Descendenten einer Adoptivtochter ein Intestaterbrecht gegenüber dem Adoptivvater ihrer Mutter zu. Familienrecht. 3. 12

Annahme an Kindesstatt. Motive S. 1814—1929. 46 Zu S. 1814 Abs. 2: Vergl. über den Begriff des Pflegschaftsverhältnisses, auch im Sinne des St. G. B., Entsch, des R. G. in Strafs. III. 46, VI. 83, insbes. X. 29. I Zu S. 1814 Abs. 2 v. u.: Vergl. Förster-Eccius IV §. 220 Anm. 29. 19 Ju S. 1834 Abs. 2: Darüber, daß diese Bestimmung durch das Gesetz über die Geschäftsfähigkeit der Minderjährigen vom 12. Juli 1875 nicht berührt ist, vergl. Förster-Eccius IV §. 220 Anm. 7. Ju S. 1838 Abs. 7: Das Gesetz für Reuß ält. L., einige Bestimmungen in Bezug auf das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betr., vom 20. Februar 1883 verlangt protokollarische Aufnahme der Adoptions= und Arrogationsverträge bei be¬ Gerichtsbank, d. h. vor Richter und Protokollführer. setzter Zu S. 1840 Abs. 1: Vergl. für die rechtsrheinischen Provinzen des Großh Hessen Cellarius, das Verfahren in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit u. s. w. S. 38 fl. d Zu S. 1846 Abs. 2 v. u.: Förster-Eccius IV. §. 220 Anm. 3 vertritt für nis das preuß. Recht die Ansicht, daß der Adoptionsvertrag noch wirksam bestätigt werden könne, wenn der Adoptirende gestorben sei, nachdem er den Vertrag dem Gerichte zur Bestätigung vorgelegt habe. Ju S. 1848 Abs. 2: Förster-Eccius IV §. 220 Anm. 3 a. E. verb. mit 1 §. 76 Anm. 10 nimmt an, daß es eine Klage auf Erfüllung aus einem Adoptions versprechen giebt (vergl. dagegen Behrend bei Gruchot XXV. S. 895). Zu S. 1910 letzt. Abs.: Vergl. für das Gemeine Recht Entsch. des R. G. in Civils. V. 101. Iu S. 1911 unter Nr. 2: Vergl. Entsch, des R. G. in Civils. XI. 114. Zu S. 1913 Abs. 1: Vergl. für das Gemeine Recht Seuffert XXXVI. 82. Ju S. 1913 Abs. 2: Förster-Eccius I §. 56 bei Anm. 7 und IV §. 201 Anm. 6 legt dem ein Statusverhältniß feststellenden Urtheile nur für einzelne Fälle Rechtskraft gegen Dritte bei. Zu S. 1929 Abs. 2: Nach der Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 210 Art. 94 besteht die Vormundschaftsbehörde aus drei Mitgliedern des Landgerichts und acht nicht rechtsgelehrten Mitgliedern mit gleichem Stimmrecht. Die Jahl der nicht rechtsgelehrten Mitglieder kann durch den Senat vermehrt werden. Die drei Mitglieder des Landgerichts werden vom Präsidium desselben alljährlich bestimmt. Das Präsidium bestimmt auch, wer von ihnen den Vorsitz in der Behörde führen soll. Die nicht rechtsgelehrten Mitglieder müssen die Wählbarkeit zur Bürgerschaft besitzen Dieselben werden von der Bürgerschaft aus einem von der Behörde vorzulegenden Wahlaufsatze von je drei Personen gewählt und von dem Senate eidlich verpflichtet Ihre regelmäßige Amtsdauer wird dahin festgesetzt, daß Jeder außer dem Jahre, in welchem er in die Behörde erwählt ist, sechs Jahre im Amte bleibt. Nach Art. 98 entscheidet die Vormundschaftsbehörde in der Regel in der Besetzung von einem rechtsgelehrten Mitgliede und zwei nicht rechtsgelehrten Mitgliedern. Soweit nicht über er hobene Widersprüche zu entscheiden ist, können die Bestellung, sowie die Entlassung von Vormündern, Vormundschafts=Assistenten und Kuratoren, die Befugniß zur Umschreibung von Hypothekposten und Staatspapieren, sowie zur Erhebung von Spar¬

47 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 1929—1945. kassengeldern, die Genehmigung pupillarischer Belegungen und die Abgabe von Schlußdekreten durch ein rechtsgelehrtes Mitglied erfolgen, ebenso alle das Verfahren betreffenden, die Entscheidung nur vorbereitenden Verfügungen. Ueber die Absetzung oder Entlassung wider Willen von Vormündern, Assistenten oder Kuratoren auf Grund des Art. 62 der V. O. entscheidet die Vormundschaftsbehörde in der Besetzung von zwei rechtsgelehrten und drei nicht rechtsgelehrten Mitgliedern. Vor Beginn des Geschäfts jahres werden von der Vormundschaftsbehörde auf die Dauer desselben die Geschäfte unter die zu bildenden Abtheilungen von drei bezw. fünf Mitgliedern vertheilt und die ständigen Miglieder derselben bestimmt. Gegenseitige Vertretungen der Mitglieder sind ohne Weiteres zulässig. Für die Landesherrenschaften Ritzebüttel und Bergedorf ist es bei den früheren Bestimmungen geblieben. Nach der Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 1 geschieht die Ernennung Bestätigung, Verpflichtung und Entlassung der Vormünder und Kuratoren, sowie die Aufsicht über dieselben für den Amtsgerichtsbezirk Bremen durch die Vormundschaftsbehörde zu Bremen, für den Amtsgerichtsbezirk Bremerhafen durch das Amtsgericht zu Bremerhafen als die dortige Vormundschaftsbehörde. Iu S. 1933 letzter Abs. und S. 1934 Abs. 1—3: Vergl. jetzt die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 51, 73 ff., 68, 52, 39, 80, 82—85, 88, 86, 99. Dieselbe weicht von der alten V. O. in den hier fraglichen Beziehungen im Wesentlichen nur darin ab, daß nach den §§. 4, 47, 81 der regelmäßige Wechsel der Vormünder nicht mehr stattfindet. Die Verwaltung wird von einem der beiden Vormünder geführt. Die Vormundschaftsbehörde kann aber verfügen, daß ein Wechsel in der Verwaltung stattfinde. Der nicht verwaltende Vormund hat die Aufsicht über den verwaltenden Vormund. oisfest Sednumredungste und Zu S. 1934 Abs. 4—7: Vergl. jetzt die Hamb. V. O. vom 11. Dezember 90 1883. Die Artikel der neuen V. O., sowie deren Inhalt sind in den hier fraglichen Punkten dieselben geblieben. 42 4081 VI 2 Ju S. 1939 letzt. Abs.: Für das System des preuß. A. L. R. hat sich 41 Koffka, über die Selbstverwaltung im Vormundschaftsrechte, in den preuß. Jahrb. Bd. 47 S. 143 f., ausgesprochen. Vergl. ferner für das landrechtliche System und gegen das der preuß. V. O. zu Grunde liegende Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes den Aufsatz in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 359 f. Der Verfasser befürwortet die Rückkehr zu dem landrechtlichen Grundsatze, daß der Vor mund von dem Mündelvermögen nur so viel in die Hände bekommt, als zur Erhaltung und Erziehung des Mündels und zur Fotsetzung der Administration nöthig ist, und in Verbindung damit insbesondere die Wiedereinführung des Generaldepositoriums. ## Zu S. 1945 Abs. 3: In dem zu S. 1939 bereits erwähnten Aufsatze in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 368, 369 wird die Ent behrlichkeit des Instituts der Waisenräthe darzulegen gesucht. Die Thätigkeit der Waisenräthe beschränke sich in der Praxis fast ausschließlich auf die Benennung der Vormünder. Im Uebrigen seien dieselben auch gar nicht in der Lage, die ihnen zugewiesenen Amtspflichten zu erfüllen. Die Benennung der Vormünder aber könne ebensogut wie früher durch die Gemeindebehörden erfolgen. Das ganze Institut sei nur ein Rad am Wagen mehr.

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 1950—1972. 48 Ju S. 1950 letzter Abs.: Anlangend das Institut des Familienraths, so behauptet der Verfasser des Aufsatzes in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 369, daß dasselbe sich jedenfalls in den östlichen Provinzen Preußens nicht bewährt habe. Dasselbe sei dem Publikum überhaupt unbekannt geblieben. 11 Zu S. 1958 Abs. 1: Nach der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 ###üch §§. 4, 47 soll die Jahl der Vormünder mindestens zwei betragen. Einer der Vormünder führt die Verwaltung, der andere die Aufsicht. Die Vormundschaftsbehörde kann einen Wechsel anordnen. Nach §. 30 ist außerdem ein tutor honorarius zulässig. — Nach der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 10, 20 werden zwei Vormünder bestellt. Die Verwaltung wechselt jährlich unter den Vormündern, wenn nicht die Vormundschaftsbehörde aus besonderen Gründen etwas Anderes gestattet. Immer hat aber der eine Vormund auf den anderen zu achten und vorkommendenfalls Einspruch zu erheben. Kein Vormund darf in irgend erheblichen Fällen ohne Zustimmung des anderen handeln. Können die Vormünder nicht einig werden, so haben sie die Sache der Behörde zur Entscheidung vorzulegen. Zu S. 1958 Abs. 2 v. u.: Vergl. jetzt die (sachlich übereinstimmende) Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 4, 30, 47. Ju S. 1060 Abs. 4—6: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom ugung 14. Mai 1882 §§. 47, 81. Zu S. 1961 Abs. 1—3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 83, 47, 98. ###00 Ju S. 1661 Abs. 5: Vergl. über den angeblich geringen Nutzen des Instituts des Gegenvormundes Koffka, über die Selbstverwaltung im Vormundschaftsrechte, in den Preuß. Jahrb., Bd. 47, S. 149, ferner den Aufsatz in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 364. Ju S. 1964 Abs. 1: Nach Förster-Eccius IV §. 231 bei Anm. 31 ist der Sinn des §. 26 der preuß. V. O. nicht der, daß es des Gegenvormundes bedürfe, sobald der Mündel irgend welches Vermögen habe, das in die Verwaltung des Vormundes komme. Man habe vielmehr an ein Vermögen gedacht, dessen Bestandtheile eine dauernde Verwaltungsthätigkeit des Vormundes nöthig machten. Ob die Umstände so lägen, sei der thatsächlichen Prüfung des Gerichts unterstellt (vergl. jedoch Dernburg III §. 79 Anm. 13). 12 11 Zu S. 1965 Abs. 2: Förster-Eccius IV §. 231 Anm. 32 und Dernburg III §. 79 Anm. 6 sind der Ansicht, daß nach dem §. 26 Abs. 6 der preuß. V. O. der Vater und die Mutter das Recht haben, die Bestellung eines Gegenvormundes nicht nur neben dem von ihnen benannten Vormund, sondern ganz allgemein für die Vormundschaft zu untersagen, wer immer zur Führung der Vormundschaft berufen werde. Zu S. 1966 Abs. 1: Uebereinstimmend die neue Hamburger V. O. vom 72 11. Dezember 1883 Art. 13 und die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 1. Zu S. 1972 Abs. 2: Vergl. für das landrechtliche Prinzip, namentlich soviel nblic die Aufbewahrung der Dokumente, Werthpapiere und baaren Gelder betrifft, und für die Wiederherstellung des Generaldepositoriums den Aufsatz in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 362 ff., 366—368.

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 1977—1980. 49 ### Zu S. 1977 Abs. 2: Nach Förster-Eccius IV. §. 233 bei Anm. 25 hat der Vormund, welcher auf Grund des §. 63 Abs. 2 der preuß. V. O. seine Entlassung fordert, weil er zur Sicherheitsleistung angehalten werden soll, bis zur Bestellung eines anderen Vormundes Sicherheit zu leisten. — Ueber die Art, wie die Sicherheitsleistung zu erzwingen, vergl. Förster-Eccius IV §. 233 bei Anm. 27. Jun ue tim Zu S. 1678: Die Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 60 bestimmt: Sind 6781 Kapitalien in Schuldverschreibungen des bremischen oder des preußischen Staats oder des Reichs belegt, so sind dieselben entweder bei der hiesigen Gerichtskasse oder mit Genehmigung der Vormundschaftsbehörde im Namen der Pfleglinge und mit dem Vermerke: auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde bei der Reichsbank zu hinterlegen, im ersteren Falle auch zuvor durch die Vormundschaftsbehörde zu ihren Gunsten außer Kurs zu setzen gemäß §. 3 des Gesetzes vom 14. Mai 1882, betr. das Verfahren, um Inhaberpapiere außer Kurs und wieder in Kurs zu setzen. Im Falle der Hinter legung bei der Gerichtskasse werden die Zinsscheine (Kupons) und die Talons nicht mithinterlegt, bleiben vielmehr im Gewahrsam der Vormünder. gel und schaft and Nach dem braunschweigschen Gesetze vom 8. Februar 1883 §. 2, betr. Belegung 941901 von Kapitalien der Pupillen u. s. w., sind die vom Vormunde für den Mündel angekauften Schuldverschreibungen entweder außer Kurs zu setzen oder nebst den Zinsleisten (Talons) bei dem Herzoglichen Leihhause oder sonstigen im Verwaltungswege von dem Herzoglichen Staatsministerium zu bestimmenden Stellen zu deponiren, wogegen die Zinsabschnitte (Kupons) in den Händen der Vormünder bleiben. Zur Zurücknahme einer deponirten Schuldverschreibung oder der dazu gehörigen Zinsleiste ist die Autorisation der Aufsichtsbehörde erforderlich. Das Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 Hogrit §. 40 schreibt vor, daß Werthpapiere, welche zum Vermögen der Ortskrankenkasse gehören und nicht lediglich zur vorübergehenden Anlegung zeitweilig verfügbarer Betriebsgelder für die Kasse erworben sind, bei der Aufsichtsbehörde oder nach deren Anweisung verwahrlich niederzulegen sind. Nach dem §. 24 des preußischen Gesetzes, betr. das Staatsschuldbuch, vom Stort 20. Juli 1883, kann das Vormundschaftsgericht anordnen, daß die Eintragung der dem Mündel gehörigen Schuldverschreibungen der 4prozentigen konsolidirten Anleihe auf den Namen derselben im Staatsschuldbuche beantragt werde. Die Anordnung findet in den Fällen des §. 60 Abs. 2 der preuß. V. O. nicht statt. — Auf Antrag wird eine Beschränkung des Vormundes im Staatsschuldbuche dahin eingetragen, daß die Ausreichung von Staatsschuldverschreibungen gegen Löschung der eingetragenen Forderung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zulässig sei (vergl Allg. Verf. des Justizministers vom 17. Dezember 1884 im preuß. I. M. Bl. 1884 Nr. 47 S. 283). Zu S. 1979: Koffka, über die Selbstverwaltung im Vormundschaftsrechte, in den preuß. Jahrb. Bd. 47 S. 150 schlägt vor, die Vorschrift über die Hinterlegung der Werthpapiere bei der Reichsbank zu generalisiren und den Vormündern zur Pflicht zu machen, die Depotscheine zu den Vormundschaftsakten einzureichen. Zu S. 1980 Abs. 1: Darüber, daß die Anordnung des Vormundschaftsgerichts auf Grund des §. 60 der preuß. V. O. nicht die Bedeutung einer Verfügungsbeschränkung, eines Veräußerungsverbots hat, vergl. Förster-Eccius IV §. 233 Anm. 19, Familienrecht. 3. 13

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 1980—1999. 50 Dernburg III §. 86 bei Anm. 14. — Förster-Eccius IV §. 233 bei Anm. 16 nimmt im Gegensatze zu der herrschenden Meinung an, daß der §. 60 der preuß. V. O. nicht vorschreibe, daß die Hinterlegung, wenn sie durch das Vormundschaftsgericht angeordnet werde, in der Weise zu geschehen habe, daß die hinterlegten Gegenstände nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts zurückgenommen werden könnten. Allerdings führe praktisch die Einwirkung der Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 zu einem etwas veränderten Standpunkte. 453 Zu S. 1980 Abs. 3: Ueber die Außerkurssetzung nach der Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 60 vergl. oben den Zusatz zu S. 1979, über das preuß. Recht Förster-Eccius IV §. 233 Anm. 15. Das Kammergericht hat entschieden, daß auch die Sparkassenbücher zu den Papieren gehören, deren Außerkurssetzung das Vormundschaftsgericht nach §. 60 der preuß. V. O. anordnen könne (vergl. aber dagegen Förster-Eccius a. a. O.). Das Vormundschaftsgericht sei verpflichtet, ein von ihm außer Kurs gesetztes Werthpapier des Mündels wieder in Kurs zu setzen, wenn das Recht des letzteren an dem Papiere erlösche, insbesondere also auch, wenn der Anspruch aus demselben von einem Gläubiger gepfändet und ihm überwiesen werde (Entsch, des Kammerg. III. 31 S. 61). su R 1100 Zu S. 1981 Abs. 2: Vergl. jetzt die (sachlich übereinstimmende) neue Bremer mig V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 72, 76 bezw. 16, 17, 18, 29. (Zua Zu S. 1988 Abs. 3 a. E.: Vergl. jetzt Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 de Art. 1, 6; Bremer V. O vom 14. Mai 1882 §§. 4—9. Sachlich sind die Bestimmungen der früheren V. O. unverändert geblieben. ad genie andendung Zu S. 1990 Abs. 1 und 3: Vergl. Förster-Eccius IV §. 231 Anm. 5. Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 9 enthält keine Abweichungen. Zu S. 1993 Abs. 1: Auf dem Standpunkte des Entwurfs stehen, soviel die soln Vormundschaft über Ausländer betrifft, auch der bayr. Entw. Art. 3, 7, das züricher G. B. §. 357 und das österr. Gesetz vom 9. August 1854 §. 183. Vergl. ferner Bähr in Ihering's Jahrb. XXI S. 359 fl. Zu S. 1994 unter Nr. 2: Vergl. ferner Bekanntmachung des Staats¬ I Minist. von Sachsen=Weimar vom 29. April 1881 und von Sachsen=Meiningen vom 25. Mai 1881 über die den Gemeindevorständen obliegende Pflicht, vorkommende Geisteskrankheiten volljähriger Personen zur Anzeige zu bringen (bei Daude, Entmündigungsverf. S. 28 ff.). — Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 2 enthält keine Abweichungen. 330 NII Zu S. 1995 Abs. 5: Nach §. 18 der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 sind die Amtsgerichte verpflichtet, aus den an sie zur Eröffnung und Verlesung gelangenden letztwilligen Verfügungen, in denen dergleichen Vormundschaften oder Kuratelen angeordnet sind, beglaubigte Auszüge der Vormundschaftsbehörde und den zu Vormün dern oder Kuratoren Bestellten von Amtswegen mitzutheilen. Zu S. 1996 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom gungs 14. Mai 1882 §§. 5, 13 bezw. die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883, nur daß nach der ersteren die Civilstandsbeamten statt binnen drei Tagen unverzügliche berichten sollen. Zu S. 1999 letzt. Abs.: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 11 §. 11 bedroht diejenigen, welche den in den §§. 6—8 vorgeschriebenen Anzeigepflichten nicht nachkommen, mit Geldstrafe bis zu 150 Mark.

51 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2000—2029. Zu S. 2000 Abs. 1: Nach der Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 8 0 liegt die im §. 8 für den Vater aufgestellte Pflicht auch der Wittwe ob, welche minderjährige Kinder hat, und der Mutter eines unehelichen Kindes, wenn ihren minderjährigen Kindern Sondervermögen anfällt. Die Bestimmung im §. 4 der alten V. O. ist in die neue nicht übergegangen. Zu S. 2000 Abs. 4: Förster-Eccius IV §. 231 Anm. 9 ist der Ansicht, 1 daß die Pflicht zum Schadensersatze sich aus den allgemeinen Grundsätzen ergebe. Ju S. 2009 Abs. 2 v. u.: Uebereinstimmend die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 5 und die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 16. Zu S. 2011 Abs. 3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 16. Zu S. 2013 Abs. 1: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 hat die von der vertragsmäßigen Bestellung des Vormundes handelnde Bestimmung im §. 22 der alten V. O. nicht aufgenommen. id und Zu S. 2013 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai §. 21 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 8, 13. 1882 ##un Zu S. 2014 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 21, 23a und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 8. Zu S. 2018 Abs. 2: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 19, 288 22 21 enthält keine Abweichungen. 688 Zu S. 2018 Abs. 3: Vergl. zu §. 18 der Preuß. V. O. Entsch, des 2881 K. G II. 22. Zu S. 2020 Abs. 3: Vergl. auch Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 10. X Iu S. 2021 Abs. 4: Die neue Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 17 enthält keine Abweichung; dagegen bestimmt die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 3, daß die Uebernahme von Vormundschaften und Kuratelen die Pflicht jedes Deutschen sei, welcher im Bremischen Staate seinen Wohnsitz habe. Zu S. 2025 Abs. 2, 3 und 4: Die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 23 Nr. 5, e, g und die neue Hamb. V. O. v. II. Dez. 1883 Art. 16 enthalten keine Abweichungen. Ju S. 2027 Abs. 2 und 8: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1883 §. 23 Nr. a und h und die neue Hamb. V. O. v. II. Dez. 1883 Art. 16 und 8. 9 Zu S. 2028 Abs. 3 und 1 v. u.: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 23 Nr. h und f und die neue Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 16. Zu S. 2029 Abs. 1: Nach der neuen Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 23 Nr. g und i sind unfähig zur Vormundschaft Personen, welche von der Armenpflege unterstützt werden oder sich im Konkursverfahren befinden, ferner die in Prozeß mit den Minderjährigen Verwickelten, sowie in der Regel Gläubiger oder Schuldner derselben, oder die sonst ein kollidirendes Interesse haben, sofern nicht das Hinderniß sofort durch Vergleich, Regulirung der Schuld u. s. w. oder auch durch Bestellung Die neue Hamb. V. O. v. — eines Interims=Vormundes gehoben werden kann. II. Dez. 1883 Art. 16 enthält keine Abweichungen. 13°

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2036—2067. 52 8•3 Zu S. 2036 letzt. Abs.: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §§. 23 Nr. a u. 24. Mosun mock und auf 8 . 2 mit bald igen 119 Zu S. 2037 Abs. 4: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 § 24 Nr. b und die neue Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 17 Nr. 1. Zu S. 2039 Abs. 1 und 4: Vergl. jetzt die (sachlich übereinstimmende) Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 24 Nr. c bezw. a u. Hamb. V. O. v. II. Dez. 1883 Art. 17. Zu S. 2041 Abs. 1 u. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 25 bezw. §. 26 und die neue Hamb. V. O. v. II. Dez. 1882 Art. 17. Zu S. 2043 Abs. 2 u. 3: Die neue Hamb. V. O. v. 11 Dez. 1883 Art. 13 und die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 29 enthalten keine Abweichungen. Ju S. 2044 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 32. ## Zu S. 2044 Abs. 3: Förster-Eccius IV. §. 234 bei Anm. 14 nimmt an, daß die Bestallung nur Beweisurkunde sei über die erfolgte Bestellung, aber den Inhaber nicht dahin legitimire, daß er noch jetzt als Vormund oder Gegenvormund angesehen werden müßte. In dieser Beziehung werde also der Dritte, der mit dem Vormund verhandele, durch des letzteren Besitz der Bestallung von anderweitiger Prüfung nicht frei. 6 Zu S. 2049 Abs. 1: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §. 29 und die neue Hamb. V. O. v. 11. Dez. 1883 Art. 19. Ju S. 2054 Abs. 2 v. u.: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 20 enthält keine Abweichung. Zu S. 2056 Abs. 2 v. u.: Vergl. über die Julässigkeit des Kontrahirens mit sich selbst Entsch, des R. G. in Civils. VI. 3; Entsch. des R. G. in Straff. IX 77, 103; Entsch, des R. G. in Civils. X. 42 S. 151. röl Udim 130. Zu S. 2057 Abs. 1, 2 und 5: Vergl. jetzt die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 72, 76, 77, 64 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 60, 45, welche mit den Bestimmungen der älteren Vormundschaftsordnungen sächlich übereinstimmen. Ju S. 2061 Abs. 3: Vergl. für das Gemeine Recht Urtheil des R. G. bei Seuffert XXXVIII. 137. Zu S. 2061 Abs. 4 a. E.: Ebenso Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 3. Zu S. 2062 Abs. 1 und 2: Vergl. für das preuß. Recht Förster-Eccius IV. § 232 Anm. 5; Dernburg III §. 79 Anm. 5. Zu S. 2063 letzt. Abs.: Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 22, 23 und die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 38, 39 stimmen mit den Vorschriften der früheren V. O. sachlich überein. Zu S. 2067 Abs. 2: Nach einer Entsch, des Kammerg. (Entsch. d. K. G. III. 23 39 S. 44) bezieht sich die Vorschrift im §. 19 der preuß. V. O., daß bei Auswahl des Vormundes auf das religiöse Bekenntniß des Mündels Rücksicht zu nehmen sei, nicht auf die kraft Familienrechts berufenen Vormünder. chund tra Zu S. 2067 Abs. 3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882.

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2068—2072. 53 Zu S. 2068 Abs. 2 und 3: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 9 §. 35 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 26 enthalten keine Abweichungen. Zu S. 2068 Abs. 4: Ueber die Frage, ob es durch die preuß. V. O. ausgeschlossen ist, von dem Vormunde die Versicherung an Eidesstatt über die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inventars zu verlangen, vergl. Entsch. des R. G. in Strafs. 1100 VII. 83 S. 275 ff. 10 Zu S. 2069 Abs. 2: Nach der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 34, 37 haben die Vormünder sofort nach geschehener Bestellung oder erhaltener Bestätigung für die Errichtung eines Inventars zu sorgen. Die Inventare sind innerhalb 6 Wochen nach der Bestellung oder Bestätigung der Vormünder der Vormundschaftsbehörde vorzulegen. Die Frist kann aber verlängert werden. Zu S. 2069 Abs. 3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 87, die neue Hamb. V. O. v. 11. Dezember 1883 Art. 24. Zu S. 2071 Abs. 2 und 3: Ueber den Begriff der Schenkung im Sinne des §. 38 der preuß. V. O. vergl. außerdem einerseits Dernburg III §. 83 Anm. 16, andererseits Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 7. Das R. G. hat erkannt, daß als Schenkung im Sinne des §. 38 der preuß. V. O. auch die Uebernahme einer Zinsverbindlichkeit anzusehen sei, wenn eine Verpflichtung dazu nicht bestehe. Der Schenkungsakt sei nichtig (Entsch. in Civils. III. 83). Daß zu den Schenkungen, welche nach den Verhältnissen des Mündels durch sittliche Pflichten desselben gerechtfertigt erscheinen, unter Umständen auch die Gewährung einer Entschädigung für einen Schaden gehören kann, den ein handlungsunfähiger Pupill einem Anderen zugefügt hat, vergl. Unger in Grünhut's Zeitschr. VIII Heft 2. Zu S. 2072 Abs. 1: Nach einem Urtheile des R. G. (Entsch. in Civils. IV. 48) 19 haftet der Vormund, welcher Mündelgelder gegen geringere als pupillarische Sicherheit belegt, nicht für den ganzen aus der Belegung entstandenen Schaden, sondern erstreckt die Verpflichtung zum Schadensersatze sich nur auf den Ausfall, welcher bei den über das Maß der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheit hinausgehenden Theil der Geldanlage eintritt. Es wird ausgeführt, daß, wenngleich es sich um ein einziges Geschäft handele, der Vormund doch nur insoweit vorschriftswidrig handele, als er bei Geldanlagen das Maß der von dem Gesetze verlangten Sicherheit überschreite. Wenn daher der Vormund gegen die gesetzliche Vorschrift über die Hälfte des Grundsteuerwerthes hinaus die Gelder belegt habe, so sei die zum Ersatz verpflichtende Thatsache nicht sowohl in der Belegung überhaupt, als vielmehr in dem Verschulden enthalten, welches dem Vormund nur insoweit zur Last falle, als er die gesetzliche Grenze überschritten habe. Nur insoweit aber, als eine zum Ersatz verpflichtende Thatsache vorliege, sei die Frage aufzuwerfen, ob zwischen dieser Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. In dem fraglichen Falle hatte der Vormund entgegen der Bestimmung der Bremer V. O. von 1826 und der Verordnung vom 21. Mai 1868, wonach Mündelgelder auf Gebäude nur bis zur ersten Hälfte des zum Zwecke der Brandversicherung vorschriftsmäßig ermittelten Werthes derselben belegt werden dürfen, auf im Bau begriffene, noch unfertige Häuser Gelder belegt, welche die Hälfte des Taxwerthes überschritten, dagegen die Hälfte des Werthes, zu welchem die Gebäude Familienrecht. 3. 14

54 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2072. für den Fall der Fertigstellung geschätzt wurden, nicht überstiegen. In dem Urtheile wurde zugleich anerkannt, daß der Vormund für den Ausfall nicht hafte, wenn er den Beweis führe, daß die Häuser entweder zur Zeit der Belegung oder zur Zeit des öffentlichen Verkaufs einen Werth von dem doppelten Betrage der belegten Gelder hatten; denn, wenn der Werth der Häuser zwar zur Zeit der Ausleihung den doppelten Betrag des dargeliehenen Geldes nicht erreicht habe, bis zur Zeit des Verkaufs aber so weit erhöht worden sei, daß er nunmehr das Doppelte des dargeliehenen Geldes betragen habe und dennoch beim Verkaufe ein Ausfall eingetreten sei, so müsse angenommen werden, daß derselbe auch dann eingetreten sein würde, wenn die Häuser den Werth, den sie zur Zeit des Verkaufes gehabt, auch schon zur Zeit der Ausleihung des Geldes gehabt hätten, daß mithin der eingetretene Ausfall nicht in dem Mißverhältnisse zwischen dem Betrage des Darlehns und dem Werthe des zur Sicherheit bestellten Realrechts, sondern in anderen Umständen seinen Grund habe. In einem anderen, nach dem §. 39 der preuß. V. O. zu beurtheilenden Falle hatte der Vormund Gelder auf ein städtisches Grundstück ausgeliehen, obgleich eine Ermittelung des Werthes des Grundstücks, wie solche nach §. 39 der preuß. V. O. für erforderlich erachtet wird, nicht vorlag. Bei der demnächst erfolgenden Subhastation fiel das auf jenes Grundstück gegebene Darlehn zum Theil aus. In diesem Falle hat das R. G. laut Urtheils vom 3. April 1884 (vergl. preuß. I. M. Bl. 1884 Nr. 34 S. 218 ff.; Entsch. des R. G. in Civils. XI. 70) ausgesprochen, daß der Vormund für den ganzen aus der Belegung entstandenen Schaden verantwortlich sei, sich seine Verpflichtung nicht blos auf den Ausfall erstrecke, welcher bei dem über das Maß der gesetzlich vorgeschriebenen Sicherheit hinausgehenden Theil der Geldanlage eintrete. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, daß in dem Ausleihen von Mündelgeld auf ein Grundstück, wenn eine, wie vorgeschrieben, beschaffene Taxe nicht vorliege, ohne Zweifel ein Zuwiderhandeln gegen die gedachte Vorschrift an sich zu finden sei. Daß ein solches Zuwiderhandeln dem Mündel nicht die Befugniß gebe, die Kapitalanlage überhaupt zurückzuweisen und vom Vormunde Herausgabe des angelegten Geldes zu fordern, sei gegen die von Dernburg (Vormundschaftsrecht §. 77 a. E.) ausgesprochene Ansicht, nach welcher die Anlage von Mündelgeldern in anderen, als den gesetzlich gestatteten Werthen eine auftraglose Geschäftsführung sein solle, anzunehmen. Dernburg selbst habe die von Eccius (Erörterungen S. 21) bekämpfte Ansicht später (Privatrecht III §. 83 Anm. 18) als zweifelhaft bezeichnet. Dagegen folge aus der Gesetzwidrigkeit der Anlage die Verpflichtung zum Ersatze des in Folge der Anlage, wenn auch ohne ein weiteres hinzutretendes Versehen des Vormundes, für den Mündel erwachsenen Schadens. Nun werde zwar dem auf Ersatz des Schadens in Anspruch genommenen Vormunde der Rechtsbehelf nicht zu versagen sein, daß der Schaden auch bei Beobachtung der in Rede stehenden Vorschrift entstanden sein würde. Ein Grundstück könne eine dergestalt zweifellose Sicherheit für den Mündel bieten, daß die Aufnahme einer Taxe in Wahrheit nur als eine überflüssige Förmlichkeit erscheinen würde. Trete in einem solchen Falle in Folge ungünstiger Konjunkturen dennoch ein Ausfall am Kapitale ein, so werde sich der Vormund von der Verantwortlichkeit dem Mündel gegenüber durch den Nachweis frei machen können, daß die Kapitalanlage, wenn das Grundstück zur Zeit derselben gerichtlich abgeschätzt worden wäre, sich als völlig sicher ergeben haben würde. Solchenfalls müßte angenommen werden, daß es an einem

55 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2072. O. ursächlichen Zusammenhange zwischen der Zuwiderhandlung gegen den §. 39 der V. und dem Schaden des Mündels gebräche. Anders liege aber die Sache, wenn die ohne vorgängige Aufnahme der vorgeschriebenen Taxe ausgeliehenen Gelder die Hälfte des Taxwerthes überstiegen. Hier müsse erwogen werden, daß die Ausleihung der Gelder sich nicht in der Weise trennen lasse, daß dieselbe nur zu einem Theile als pflichtwidrig angesehen werden könne. Es liege nur eine Kapitalanlage vor. Hätte sich der Vormund pflichtmäßig verhalten, so würde sie, wie nicht anders angenommen werden könne, gänzlich unterblieben sein. Zu S. 2072 Abs. 2: Vergl. auch die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 int no §. 60. Danach muß baares Geld, soweit es nicht für die Bedürfnisse der Pfleglinge nothwendig ist, baldthunlichst so vortheilhaft und sicher als möglich in liegenden Gründen oder gegen Feuersgefahr versicherten Gebäuden auf Handfesten, und zwar von den Vormündern als solchen Namens der Pfleglinge, für welche die Belegung geschieht, oder in Schuldverschreibungen des Bremischen oder des Preuß. Staats oder des Reichs belegt werden. Beträge, welche sich zu einer derartigen Belegung nicht eignen, können bei denjenigen Bremischen Sparkassen, Banken und ähnlichen Instituten belegt werden, welche von der Vormundschaftsbehörde als genügend sicher anerkannt werden. Nach §. 61 dürfen ohne vorgängige Genehmigung der Vormundschaftsbehörde neue Belegungen auf die der Gebäudesteuer unterliegenden Grundstücke nur bis zur Hälfte des Kapitalwerths, auf die der Grundsteuer unterliegenden Grundstücke nur bis zur Höhe des fünfzehnfachen Reinertrages geschehen. Der §. 62 untersagt dem Vormunde, nschting und auf außerbremische Gebäude oder Grundstücke Gelder neu zu belegen. Das meiningensche Gesetz vom 12. April 1882, betr. Nachträge zu den Beochin stimmungen der Anlegung der Mündelgelder, bestimmt, daß die Vormünder ermächtigt sind, die zum Mündelvermögen gehörigen Gelder, welche zu laufenden oder zu anderen durch die Vermögensverwaltung begründeten Ausgaben nicht erforderlich sind, ebenso, wie in den im Gesetze vom 8. Dezember 1869 bezeichneten Schuldbriefen und Obligationen (d. i. in herzogl. meiningenschen Landesschuldbriefen, Bundesschuld=Obligationen und in meiningenschen Landeskreditkassen=Obligationen), in solchen Schuldverschreibungen anzulegen, welche von einem deutschen Bundesstaate mit gesetzlicher Ermächtigung ausgestellt sind, oder deren Verzinsung von dem Deutschen Reiche oder einem deutschen Bundesstaate gesetzlich garantirt ist, oder welche von meiningenschen Kreisen oder Kreis abtheilungen oder Gemeinden oder von den seitens derselben oder einem früheren Verwaltungsbezirke garantirten Sparkassen vorschriftsmäßig ausgestellt und entweder seitens der Inhaber kündbar sind oder einer regelmäßigen Amortisation unterliegen. Ferner können die Mündelgelder in sicheren Hypotheken ausgeliehen werden. Welche Hypotheken als sicher anzusehen sind, bestimmt sich nach dem einzelnen Fall. Jedenfalls kann aber die hypothekarische Anlage von Mündelgeldern dann nicht als sicher erachtet werden, wenn die Hypotheken nicht innerhalb der ersten Hälfte des durch gerichtlich verpflichtete Taxatoren ermittelten Werthes der Liegenschaft zu stehen kommen, und für Gebäude ein Hypothekenanmeldeschein von einer im Herzogthum zugelassenen Feuerversicherungsgesellschaft nicht beigebracht wird. Von der Erhebung einer Taxe für landwirthschaftliche Grundstücke kann abgesehen werden, wenn die Hypothek innerhalb des zwölffachen Betrages des Grundsteuerreinertrages der Liegenschaft bleibt und nicht besondere Umstände, namentlich Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, ein Bedenken

56 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2074—2077. ergeben. Gelder, welche nach den obwaltenden Verhältnissen den bestehenden Vorschriften entsprechend nicht angelegt werden können, sind die Vormünder auch bei der Reichsbank zinsbar zu belegen befugt. Versäumt oder verzögert der Vormund die Anlegung von Geldern, so muß er die anzulegenden Summen mit 6 Prozent jährlich verzinsen Eln 3 Nach dem braunschweigschen Gesetze vom 8. Februar 1883, betr. Belegung der Kapitalien der Pupillen u. s. w., §. 1, können die der Verwaltung der Vormünder anvertrauten Gelder ohne vorgängige höhere Genehmigung durch den Ankauf von braunschweigschen Landes=, bezw. Leihhaus=, Landes= oder Kammer=Schuldverschreibungen, von Schuldverschreibungen des Deutschen Reichs, aller deutschen Bundesstaaten und von Schuldverschreibungen des Kreis=Kommunalverbandes Braunschweig belegt werden. Auf den Erwerb von Antheilsscheinen (Loosen) von Prämienanleihen dürfen dagegen die gedachten Gelder überhaupt nicht verwendet werden. Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 enthält in den hier fraglichen 10 Beziehungen keine Abweichungen von den S. 2074 ff. berücksichtigten Bestimmungen der V. O. von 1879. Nach dem §. 40 des Reichsgesetzes, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883, kann, sofern besondere gesetzliche Vorschriften über die Anlegung der Gelder Bevormundeter nicht bestehen, die Anlegung der verfügbaren Gelder der Ortskrankenkassen in Schuldverschreibungen, welche von dem Deutschen Reiche, von einem deutschen Bundesstaate oder dem Reichslande Elsaß=Lothringen mit gesetzlicher Ermächtigung ausgestellt sind, oder in Schuldverschreibungen, deren Verzinsung von dem Deutschen Reiche, von einem deutschen Bundesstaate oder dem Reichslande Elsaß-Lothringen gesetzlich garantirt ist, oder in Schuldverschreibungen, welche von deutschen kommunalen Korporationen (Provinzen, Kreisen, Gemeinden u. s. w.) oder von den Kreditanstalten ausgestellt und entweder seitens der Inhaber kündbar sind, oder einer regelmäßigen Amortisation unterliegen, erfolgen. Auch können die Gelder bei der Reichsbank verzinslich angelegt werden. Zu S. 2074 Abs. 1: Der Verfasser des Aufsatzes in den Grenzboten Heft hun Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 366—368 befürwortet die Wiedereinführung des Generaldepositoriums namentlich von dem Gesichtspunkte aus, daß es dadurch ermöglicht werde, kleinere Mündelkapitalien nutzbarer anzulegen, als dies jetzt durch die Belegung bei den Sparkassen der Fall sei. Die Vortheile, welche in Folge der niedrigen Verzinsung jetzt den Sparkassen zufielen, würden alsdann den Mündeln zu gute kommen. Zu S. 2074 Abs. 4: Wegen der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 Anati §. 61, der neuen Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883, des meiningenschen Gesetzes vom 12. April 1882 und des braunschweigschen Gesetzes vom 8. Februar 1883 vergl. oben die Zusätze zu S. 2072 Abs. 2. Iu S. 2075 letzt. Abs.: Vergl. auch meiningensches Gesetz vom 12. April 1882 ###che und das Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883 §. 40 (oben Zusätze zu S. 2072 Abs. 2). Zu S. 2076 letzt. Abs.: Vergl. auch meiningensches Gesetz vom 12. April 1882 (oben Zusatz zu S. 2072 Abs. 2). Ju S. 2077 letzt. Abs.: Koffka, über die Selbstverwaltung im Vormund-Gadet schaftsrechte, in den Preuß. Jahrb. Bd. 47 S. 180 schlägt vor, dem Vormunde zu verbieten, Gelder hypothekarisch für den Mündel anzulegen, bevor die Sicherheit der

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2078—2089. 57 Hypotheken seitens des Vormundschaftsgerichts geprüft ist, und dem Grundbuchrichter zu verbieten, ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts Hypothekeneintragungen für den Mündel vorzunehmen. Gunt Ju S. 2078 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 64. 569 Ju S. 2078 Abs. 4: Vergl. Entsch, des R. G. in Strafs. VII. 105. Ju S. 2079 Abs. 3: Ueber die bestrittene Frage, ob nach der preuß. V. O. 40 Ansprüche zwischen dem Vormunde und dem Mündel im Rechtswege erst nach Beendigung der Tutel ausgemacht werden können, vergl. einerseits Dernburg III §. 86 Anm. 9, andererseits Förster-Eccius IV. §. 233 Anm. 7. Zu S. 2080 letzt. Abs.: Uebereinstimmend die neue Hamburger V. O. vom 388 11. Dezember 1883 Art. 19 und die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 45, 46. Ju S. 2082 Abs. 4: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 45. minis Ju S. 2083 Abs. 3 und 6: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 45 und die neue Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 19. Nach dem Reichsgesetze, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883 §. 42 haften die Mitglieder des Vorstandes, sowie Rechnungs= und Kassenführer der Ortskrankenkasse für pflichtmäßige Verwaltung wie Vormünder Mündeln. ihren Ju S. 2085 Abs. 3: Das züricher G. B. §. 410 giebt den Regreß auch im Falle des dolus. Es muß deshalb heißen: abweichend vom züricher G. B. §. 4100. Zu S. 2085 Abs. 4: Darüber, daß nach der preuß. V. O. der Gegenvormund nicht subsidiarisch haftet, vergl. Entsch. des R. G. bei Gruchot XXVII S. 1052. Ju S. 2086 Abs. 1: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 60 und das meiningensche Gesetz vom 12. April 1882. Zu S. 2086 Abs. 2: Ebenso das meiningensche Gesetz vom 12. April 1882. Nach dem §. 42 des Reichsgesetzes, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883 können Mitglieder des Vorstandes der Ortskrankenkassen, sowie Rechnungs= und Kassenführer, wenn sie verfügbare Gelder der Kasse in ihren Nutzen verwenden, unbeschadet der strafrechtlichen Verfolgung durch die Aufsichtsbehörde angehalten werden, das in ihren Nutzen verwendete Geld von Beginn der Verwendung an zu verzinsen. Den Zinsfuß bestimmt die Aufsichtsbehörde nach ihrem Ermessen auf acht bis zwanzig vom Hundert. Zu S. 2087 letzt. Abs.: Förster-Eccius IV. §. 235 Anm. 20 nimmt an, 80151 daß die Haftung sich auf die Schadensforderungen bezieht, die nach Abschluß der Ehe entstanden sind (vergl. dagegen Dernburg III §. 82 Anm. 8). . Zu S. 2089 Abs. 4 und 5: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 31. — Die neue Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 75 bestimmt: Die Vormünder erhalten nach gänzlich beendigter Vormundschaft für ihre Bemühungen, falls sie es verlangen, eine nach Maßgabe der Größe des Vermögens und der Dauer ihrer Verwaltung zu bestimmende Vergütung, die jedoch Familienrecht. 3. 15

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2092—2111. 58 für beide zusammen 2 Prozent von dem Kapital der Pupillen nicht übersteigen kann. Geht ein Vormund früher ab, so wird die Vergütung nach Verhältniß festgesetzt. Wird ein Vormund entlassen oder abgesetzt und trifft ihn auch im ersteren Falle ein gegründeter Vorwurf, so hat er keine Ansprüche auf Belohnung. Bei Vormundschaften zu einem anderen Zwecke, als dem einer Vermögensverwaltung, bestimmt die Behörde bei Beendigung der Vormundschaft, ob und zu welchem Betrage den Vormündern für ihre Mühwaltung eine Vergütung zu gewähren sei. Die Behörde kann in den geeigneten Fällen bestimmen, daß derjenige, welchem im Allgemeinen die Vormundschaft über den Minorennen zusteht, oder, wenn es sich um uneheliche Kinder handelt, deren Mutter aus eigenem Vermögen jene Vergütung zu gewähren verpflichtet sei. Zu S. 2092 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 93 und die neue Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 70—74. Zu S. 2093 Abs. 5: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 93 bis 96 und die neue Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 70—74 enthalten sachlich keine Abweichungen. Zu S. 2095 Abs. 2 a. E.: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 96. Ju S. 2098 Abs. 2: Uebereinstimmend mit den früheren V. O. die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 93 und die neue Hamb. V. O. vom 11. De¬ 1883 Art. 71. zember Zu S. 2098 Abs. 4 a. E.: Ebenso die neue Hamb. V. O. vom 11. De¬ 1883 §. 46. zember Ju S. 2098 letzt. Abs.: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 98. Zu S. 2100 Abs. 5: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 94. Zu S. 2102 letzt. Abs. a. E.: Ueber die bestrittene Frage, ob nach §. 70 der preuß. V. O. der Vormundschaftsrichter berechtigt ist, als zuständige Behörde im Sinne des §. 92 der Grundbuchordnung die Löschung der Kautionshypothek im Wege des Ersuchens herbeizuführen, vergl. Förster-Eccius IV §. 235 Anm. 18. Zu S. 2104 Abs. 1: Ueber die Wirksamkeit einer ohne die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts erfolgten Entlassung des Mündels aus dem Staatsverbande vergl. Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 17. Zu S. 2107 Abs. 3: Daß zur rechtlichen Wirksamkeit der im §. 41 der preuß. V. O. bezeichneten Geschäfte der Vormund, sofern ihm nicht auf Grund einer der Ausnahmebestimmungen die Ermächtigung zur selbständigen Vornahme derselben in der Bestallung ertheilt ist, der Genehmigung eines Gegenvormundes bedarf, darüber vergl. Jahrb. der Entsch, des K. G. IV. 38 und 39. Zu S. 2110 letzt. Abs.: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1100 1882 §. 52. 30 Zu S. 2111 Abs. 3: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 52 ochsc und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 44 enthalten keine abweichende Bestimmungen.

59 Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2111—2128. Ju S. 2111 Abs. 5: Darüber, daß nach Gemeinem Rechte Verfügungen 190 über Forderungen der obervormundschaftlichen Genehmigung bedürfen, vergl. Entsch. 102 des R. G. bei Seuffert XXXVIII. 137. no 190 Ju S. 2112 Abs. 2: Vergl. den §. 7 des preuß. Gesetzes über das Staatsschuldbuch vom 20. Juli 1883 wegen des Rechtes der gesetzlichen Vertreter zur Stellung von Anträgen auf Uebereignung eingetragener Forderungen auf ein anderes Konto, auf Eintragung und auf Löschung von Vermerken über Veränderungen im Schuldverhältnisse, sowie auf Ausreichung von Staatsschuldverschreibungen gegen Löschung der eingetragenen Forderungen. Ju S. 2114 Abs. 1: Vergl. gegen Dernburg a. a. O. und Privatrecht III Anm. 1 Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 12. §. 85 Ju S. 2116 Abs. 1: Nach dem §. 74 der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 ist die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde erforderlich Ju S. 2116 Abs. 2: Nach einem Urtheile des R. G. bei Fenner und Mecke II. 138 ist die Belastung eines Grundstücks mit Zinsen für ein bis dahin unverzinslich eingetragenes Kapital eine neue Belastung im Sinne des §. 42 Nr. 5 der preuß. V. O. Die Genehmigung des Vormundschaftsrichters muß, weil sie zur Eintragung erforderlich ist, in einer ordnungsmäßig unterschriebenen und untersiegelten Urkunde dem Grundbuchvorgelegt werden. richten Iu S. 2117 Abs. 2 und 5: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 42 enthalten keine S. 74 Abweichungen. Zu S. 2118 Abs. 4: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 42. S. 75 aun Zu S. 2119 Abs. 1: Vergl. Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 20. Zu S. 2119 Abs. 2: Uebereinstimmend mit der früheren V. O. die neue V. O. vom 14. Mai 1882 §. 79. Bremer Zu S. 2120 Abs. 1, 4 und 6: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 71, 70 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 49, 50 §§. 73. enthalten in den hier fraglichen Beziehungen keine Abweichungen. Zu S. 2122 Abs. 1: Ueber die Streitfrage, ob nach der preuß. V. O. ein ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts über das Alter der Großjährigkeit hinausgehender Pacht= oder Miethvertrag in seiner Totalität oder nur für die Zeit der Großjährigkeit unwirksam ist, vergl. einerseits Förster-Eccius IV §. 232 Anm. 22, anderers eits Dernburg III §. 85 Anm. 11. Zu S. 2122 Abs. 3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 44 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883, Art. 52. — Ueber die Frage, ob Vormünder zum Abschlusse eines Zwangsvergleichs der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen, vergl. Gruchot XXV. S. 899. Zu S. 2123 Abs. 2: Vergl. über die Frage auch Stobbe IV §. 272 Anm. 28. Ju S. 2125 Abs. 2: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 51 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 41 enthalten keine Abweichungen. Ju S. 2128 Abs. 4: Vergl. gegen den Standpunkt der preuß. V. O., wonach es dem freien Ermessen des Vormundes überlassen ist, ob und wann die Auseinander¬ 15“

Vormundschaft über Minderjährige. Motive S. 2130—2140. 60 setzung erfolgen soll, und für den Grundsatz des preuß. A. L. R., daß regelmäßig bei Eintritt der Vormundschaft die Auseinandersetzung des Mündels mit den Miterben oder sonstigen Miteigenthümern stattfinden soll, den Aufsatz in den Grenzboten Heft Nr. 34 vom 14. August 1884 S. 361 ff. Zu S. 2130 Abs. 1: Die Vorschrift im §. 44 der Bremer V. O. von 1826 ist in die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 nicht übergegangen. Die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 53 weicht in der hier fraglichen Beziehung von der alten nicht ab. Iu S. 2130 letzt. Abs.: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 68 und die neue Hamburger V. O. v. II. Dez. 1883 Art. 29. Zu S. 2132 Abs. 5: Vergl. Stobbe IV §. 271 bei Anm. 10, 11, §. 272 Anm. 13. 081 Zu S. 2135 letzt. Abs.: Ueber den Umfang des dem Vormundschaftsgerichte II nach dem §. 51 der preuß. V. O. zustehenden Aufsichtsrechts vergl. ferner einerseits Dernburg III §. 74, andererseits Förster —Eccius IV. §. 233 Anm. 4. Nach einer Entscheidung des Kammergerichts (Entsch. des Kammerg. II. 23) hat das Vormundschaftsgericht vermöge seines Aufsichtsrechts nicht nur bei Pflichtwidrigkeiten des Vormundes einzuschreiten, sondern bei jedem wahrgenommenen oder zu seiner Kenntniß gebrachten Mangel bei Führung der Vormundschaft für dessen Beseitigung Sorge zu tragen und den Vormund entsprechend anzuweisen. Demgemäß habe das Vormundschaftsgericht gegebenenfalls auch darüber zu befinden, ob die vom Vormunde getroffenen Erziehungsmaßnahmen dem Wohle des Mündels zuträglich erschienen. Nach einer anderen Entscheidung desselben Gerichts (Entsch, des Kammerg. II. 24) ist aber aus dem Aufsichtsrechte des Vormundschaftsgerichts nicht die Befugniß herzuleiten, den Vormund zwangsweise zur Anerkennung eines von ihm in Abrede gestellten Vermögensanspruchs eines Dritten anzuhalten. Ferner hat das Kammergericht (Entsch. III. 29) ausgesprochen, daß das Vormundschaftsgericht auch einem zur Rechnungslegung nicht verpflichteten Vormunde gegenüber nicht nur gegen Pflichtwidrigkeiten einzuschreiten, ondern die ordnungsmäßige Ausführung der dem Vormunde obliegenden Geschäfte zu überwachen und deren Erledigung nöthigenfalls durch Ordnungsstrafen zu erzwingen habe. Demgemäß liege ihm auch, wenn zu seiner Kenntniß gelange, daß der Vormund die zur Bezahlung der Nachlaßschulden flüssig gemachten Mittel nicht zu diesem Zwecke verwende, ob, von Amtswegen die Sache zu untersuchen und eventuell den Vormund zur Rechenschaft zu ziehen und zur Bezahlung der Schulden anzuhalten. In einem anderen Falle hat das Kammergericht (Entsch. IV. 40) entschieden, daß dem Vormundschaftsgerichte zwar die Kontrole über die Maßregeln des Vormundes und das Recht zustehe, einzuschreiten, wenn die Prüfung der Sachlage ergebe, daß die Maßregeln nicht zum Wohle des Mündels dienten, daß es aber nicht berechtigt sei, selbständig ohne Zuziehung des Vormundes solche Maßregeln zu treffen. Zu S. 2139 Abs. 3 v. u.: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 71, 74. # Zu S. 2140 Abs. 3 v. u.: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882. §§. 82—91 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 54—57, 70—74 enthalten keine Abweichungen.

61 Vormundschaft über Volljährige. Motive S. 2142—2204. Zu S. 2142 letzt. Abs.: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 83. Zu S. 2143 Abs. 3 v. u.: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 17 1882 §. 90. Zu S. 2155 Abs. 2: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 36, 49, 52, 68, 89. Zu S. 2159 Abs. 1, 2 u. 4: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 89, 34—37 bezw. die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 24, 25. Zu S. 2160 Abs. 2: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 36, 37 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 29 enthalten in der hier fraglichen Hinsicht keine Abweichungen. — Nach einer Entscheidung des Kammergerichts (Entsch, des Kammerg. III. 26) kann die zur Vormünderin bestellte Wittwe die Vorlegung eines Inventariums über den väterlichen Nachlaß nicht deshalb ablehnen, weil sie in dem unangefochtenen Testamente des Vaters zur Fiduziarerbin berufen und von der Inventarisationspflicht befreit ist. Zu S. 2161 Abs. 2 v. u.: Vergl. über die Streitfrage des preuß. Rechts 68 auch Förster-Eccius IV §. 236 Anm. 13. Zu S. 2165 Abs. 1 u. 3: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 und die neue Hamb. V. O. v. 11. Dezember 1883 Art. 62 enthalten keine §. 99 Abweichungen. Zu S. 2166 Abs. 5: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 99. Zu S. 2168 Abs. 2: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 150 §. 99 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 62. Zu S. 2168 Abs. 3: Nach einer Entscheidung des Kammergerichts ist ein Nichtpreuße, welcher eine Vormundschaft in Preußen einmal übernommen hat, nicht berechtigt, seine Entlassung wegen seiner Ausländerqualität zu verlangen (Jahrb. der Entsch, des K. G. IV. 33). Zu S. 2199 Abs. 2 v. u.: Der §. 1981 des sächs. G. B. ist ersetzt durch den §. 1 des sächs. Gesetzes, die Entmündigung und die Bevormundung Geisteskranker u. s. w. betr., vom 20. Februar 1882. Danach müssen Volljährige, welche wegen Geisteskrankheit entmündigt sind, unter Vormundschaft gestellt werden. Zu S. 2203 Abs. 3 f.: Ueber freiwillige Stellung unter Vormundschaft 2881 und deren Einfluß auf die Geschäftsfähigkeit vergl. Entsch, des R. G. in Civils. IV. 47, ferner über die Geschäftsfähigkeit unter Vormundschaft stehender gebrechlicher Personen Bruns, kleinere Schriften II. S. 469, 472 f. Stobbe IV. §. 272 bei Anm. 58. Zu S. 2204 Abs. 1: Die §§. 1982, 1983 des sächs. G. B. sind ersetzt durch die §§. 4, 5 Abs. 1 und den §. 7 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882. Der Inhalt dieser Bestimmungen stimmt mit den §§. 1982, 1983 im Wesentlichen überein; doch fügt der §. 4 Abs. 2 hinzu, daß, wenn die Vormundschaft nicht auf Verlangen des Betheiligten verfügt worden ist, der Beschluß im Wege der Klage angefochten werden kann. Auch kann die vom Vormundschaftsgerichte abgelehnte Wiederaufhebung der Vormundschaft im Wege der Klage beantragt werden. Die Vorschriften der §§. 605—615, 620 der C. P. O. finden dabei entsprechende Anwendung. Familienrecht. 3. 16

Vormundschaft über Volljährige. Motive S. 2204—2215. 62 Zu S. 2204 Abs. 3: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 101 nad bestimmt, daß eine volljährige Person, welche wegen Geisteskrankheit zur Beurtheilung ihrer Geschäfte unfähig ist, durch Beschluß des Amtsgerichts für geisteskrank erklärt werden kann und, nachdem dies geschehen, von der Vormundschaftsbehörde unter Kuratel zu stellen ist. Jedoch bleibt es dem Ermessen der Vormundschaftsbehörde überlassen, ob es in einzelnen Fällen, wenn solche Personen unter genügender Aufsicht eines Ascendenten oder eines Ehegatten stehen und kein abgesondertes Vermögen besitzen, der Anordnung einer Kuratel bedürfe. Die Anordnung sowohl wie die Wiederaufhebung der Kuratel ist von der Vormundschaftsbehörde öffentlich bekannt zu machen. Daneben kennt die neue Bremer V. O. keine Kuratel über gebrechliche Personen. Die Bestimmungen der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 76, 89 150 entsprechen den bisherigen. Zu S. 2206 Abs. 5: Der §. 1982 des sächs. G. B. ist ersetzt durch die §§. 4, 7 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 (vergl. oben Zusatz zu S. 2204 Abs. 1). Ju S. 2206 Abs. 6 u. 7: Wegen der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 101 und der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 76, 89 vergl. die Zusätze zu S. 2204 Abs. 4. Ju S. 2207 letzt. Abs.: In Württemberg unterliegen gebrechliche Personen, 2881 sofern dieselben in Folge ihrer Gebrechen zu eigener geordneter Vermögensverwaltung unfähig sind, dem in der C. P. O. geregelten Entmündigungsverfahren wegen Geisteskrankheit. Personen, deren Gebrechlichkeit sie zur eigenen Vermögensverwaltung nicht unfähig macht, können sich von der Vormundschaftsbehörde einen Vormund erbitten. Ein Entmündigungsverfahren findet gegen sie nicht statt und kann eine Vormundschaft über sie überhaupt nur auf ihren Antrag angeordnet werden (vergl. Daude, Entmündigungsverfahren S. 149 bei Anm. 97; Lang, württemb. Personen=, Familienund Vormundschaftsrecht, 2. Aufl. §. 113 bei Anm. 1 und 2). Zu S. 2208 Abs. 2 und 9: Vergl. jetzt §. 4 des sächs. Gesetzes vom Die neue Bremer V. O. 20. Februar 1882 (oben Zusatz zu S. 2204 Abs. 1). — vom 14. Mai 1882 kennt eine Kuratel über gebrechliche Personen nicht (vergl. oben Jusatz zu S. 2204 Abs. 4). Zu S. 2209 Abs. 2: Der §. 1982 des sächs. G. B. ist ersetzt durch §. 4 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 (vergl. oben Jusatz zu S. 2204 Abs. 1). Zu S. 2213 Abs. 1: Nach §. 4 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 5 findet jetzt auch in Sachsen gegen den Beschluß, durch welchen eine Vormundschaft nicht auf Verlangen des Betheiligten verfügt worden oder die Wiederaufhebung der Vormundschaft abgelehnt ist, die Anfechtung im Wege der Klage statt (vergl. oben Zusatz zu S. 2204 Abs. 1). — Die Bestimmungen der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 entsprechen in der hier fraglichen Beziehung den älteren Vorschriften. Zu S. 2214 Abs. 3: Auch das sächs. Gesetz vom 20. Februar 1882 (vergl. oben Zusatz zu S. 2204 Abs. 1) schreibt eine öffentliche Bekanntmachung nicht vor. Zu S. 2215 Abs. 4: Vergl. Bruns, kleinere Schriften II S. 470 f. Zu S. 2215 Abs. 6: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 102 gund und die neue Hamburger V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 76—88 enthalten keine Abweichungen.

Vormundschaft über Volljährige. Motive S. 2216—2224. 63 61 ZI Ju S. 2216 Abs. 3: Die §§. 1987—1989 des sächs. G. B. sind durch die 5, 6 Nr. 1 und §. 7 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 ersetzt. Der §§. 1 Inhalt der letzteren Bestimmungen entspricht den §§. 1987—1989 des sächs. G. B. Zu S. 2219 letzt. Abs.: An Stelle des §. 1983 des sächs. G. B. ist der sachlich übereinstimmende §. 5 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 getreten. Zu S. 2220 letzt. Abs.: Der §. 1988 des sächs. G. B. ist durch den §. 5 Abs. 2 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 ersetzt. Eine sachliche Aenderung hat nicht stattgefunden. Ju S. 2222 Abs. 1: Das R. G. hat laut Urtheils vom 29. Januar 1884 (vergl. preuß. J. M. Bl. von 1884 Nr. 17 S. 79 ff.) erkannt, daß die Vorschrift der preuß. V. O. §. 42 Nr. 7 nach den §§. 83, 91 das. auf die Vormundschaft über Volljährige und auf die Pflegschaft in der Weise entsprechende Anwendung finde, daß Pacht verträge auf eine bestimmte Zeit stets der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen und nur dann ohne solche Genehmigung wirksam sind, wenn sie auf die Dauer der Vormundschaft bezw. Pflegschaft abgeschlossen wurden (vergl. auch Förster¬ Eccius IV §. 232 Anm. 22). Zu S. 2223 Abs. 1: Der §. 1986 des sächs. G. B. ist durch §. 6 Nr. 4 und 5 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 ersetzt. Die Nr. 5 stimmt mit dem §. 1986 überein. Die Nr. 4 fügt hinzu, daß, wenn die Vormundschaft nicht auf Verlangen des Betheiligten angeordnet war, die Vormundschaft aufzuheben ist, sobald im Wege der Anfechtungsklage der Beschluß auf Anordnung oder auf Fortdauer der Vormundschaft rechtskräftig aufgehoben ist. Zu S. 2223 Abs. 6: Darüber, daß nach der Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 76 Abs. 2 eine solche vorläufige Kuratel zulässig ist, vergl. die Entsch. des O. L. G. zu Hamburg (Entsch, des R. G. in Civils. IX. 45 S. 181); über die Unzulässigkeit nach Gemeinem Rechte Entsch, des R. G. in Civils. IX. 45 S. 181. Zu S. 2223 Abs. 7: Vergl. auch für Elsaß=Lothringen Ausf.=Gesetz zur C. P. O. vom 8. Juli 1879 §. 14 Abs. 2. Ju S. 2224: Das sächs. Gesetz vom 20. Februar 1882 §. 2 bestimmt: „Ueber eine nach gerichtsärztlichem Gutachten geisteskranke Person kann: 1. wenn der Antrag auf deren Entmündigung gestellt, über denselben aber 90 noch nicht entschieden ist, 2. wenn ein Antrag auf Entmündigung noch nicht gestellt worden ist, gleichwohl aber das Bedürfniß einer vormundschaftlichen Fürsorge obwaltet, vom Vormundschaftsgerichte eine vorläufige Vormundschaft angeordnet werden. In dem Falle unter Nr. 2 ist der zuständige Staatsanwalt zu benachrichtigen. Nach §. 6 Nr. 2, 3, 5 ist die Vormundschaft aufzuheben, wenn der Antrag auf Entmündigung rechtskräftig zurückgewiesen oder das Bedürfniß der Bevormundung weggefallen oder im Falle des §. 2 Nr. 2 der Staatsanwalt die Entmündigung zu beantragen abgelehnt hat. Zu S. 2224 Abs. 5: Nach einer Entscheidung des Kammergerichts ist es nach §. 600 C. P. O. verb. mit §§. 90, 91 der preuß. V. O. statthaft, zur Fürsorge für die Person oder das Vermögen auch eines wegen chronischer Geisteskrankheit Geschäftsunfähigen vor dessen Entmündigung einen Pfleger zu bestellen (Jahrb. der Entsch, des K. G. IV. 44).

Pflegschaft. Motive S. 2225—2236. 64 Zu S. 2225 Abs. 2: Vergl. auch Entsch. des R. G. in Civils. IX. 45 id eine S. 182 fl.; Stobbe IV. §. 274 Anm. 38; Mandry, civilrechtl. Inhalt, 2. Aufl. §. 3 S. 45 fl. Zu S. 2225 Abs. 4: Vergl. auch für Hamburg Entsch. des R. G. in Civils. IX. 45 S. 183 ff., Hamb. V. O. vom 11. Dezember 1883 Art. 76 Abs. 2. Zu S. 2227 Abs. 4: Der §. 3 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1882 bestimmt: „Ist eine Entmündigung wegen Verschwendung beantragt und über den Antrag noch nicht entschieden, so kann das Vormundschaftsgericht auf Verlangen des Antragstellers oder eines anderen Antragsberechtigten eine vorläufige Vormundschaft anordnen. Nach §. 6 Nr. 3 und 5 ist die Vormundschaft aufzuheben, wenn der Antrag auf Entmündigung rechtskräftig zurückgewiesen oder das Bedürfniß der Vormundschaft weggefallen ist. Nach der Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 104 hat das Amtsgericht, sobald es die Anordnung einer Fürsorge für das Vermögen des wegen Verschwendung zu Entmündigenden für erforderlich hält, der Vormundschaftsbehörde zum Zwecke dieser Anordnung Mittheilung zu machen. 594 6 ann 10 Ju S. 2228 Abs. 1: Die Anordnung einer Pflegschaft auf Grund des §. 90 schin der preuß. V. O. entzieht aber nicht die Handlungsfähigkeit (vergl. Entsch. des R. G. in Civils. I. 45). Nach der preuß. A. G. O. I. 38 §§. 20—22 ist jedoch das Prozeßgericht im Laufe des Verfahrens Sicherheitsmaßregeln zu treffen befugt. Art. 144 des bayr. Ausf. Ges. zur C. P. O. vom 23. Juli 1879 bestimmt für diejenigen Landestheile, in welchen das preuß. A. L. R. gilt, ausdrücklich, daß jene Vorschriften der A. G. O. unberührt bleiben (vergl. Einf. Ges. zur C. P. O. §. 16 Nr. 4). 181 Ju S. 2231 Abs. 1: Das Kammergericht zu Berlin (Entsch. des Kammerg. I. 31) hat ausgesprochen, die in Gemäßheit des §. 86 der preuß. V. O. eingeleitete Pflegschaft sei fortzuführen, so lange nach dem pflichtmäßigen Ermessen des Vormundschaftsgerichts rechtliche oder thatsächliche Gründe beständen, aus denen die erforderliche Ausübung der väterlichen oder vormundschaftlichen Rechte nicht stattfinden könne. Die dieses Ermessen des Vormundschaftsgerichts etwa einschränkenden Grundsätze des Gemeinen Rechts über die dem Vater zustehenden Rechte zur Verwaltung der Adventitien seiner Kinder seien dabei nicht maßgebend, da durch den §. 102 der V. O. die Vorschriften des gemeinen deutschen Rechts über das Vormundschaftswesen, welche in der V. O. nicht ausdrücklich aufrecht erhalten worden, aufgehoben seien. Zu S. 2232 Abs. 1: Gegen die gemeinrechtliche Geltung des Instituts der deutschrechtlichen Verschollenheitskuratel vergl. Stobbe IV. §. 276 bei Anm. 35, Roth, System II §. 209 Anm. 3. Ju S. 2232 Abs. 3: Vergl. über das Geltungsgebiet der deutschrechtlichen Verschollenheitskuratel Stobbe IV §. 276 Anm. 35, Roth, System II §. 209 Anm. 5 ff. Ju S. 2232 Abs. 4: Die neue Bremer V. O. v. 14. Mai 1882 §§. 104 ff., 9101 110 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 Art. 78, 91 enthalten keine Abweichungen. Zu S. 2236 Abs. 1: Vergl. Zusatz zu S. 2232 Abs. 4.

65 Pflegschaft. Motive S. 2238—2258. Iu S. 2238 Abs. 2 v. u.: Die Bestimmungen der neuen Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §§. 104—106 und der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 91 entsprechen den bisherigen Vorschriften. Art. Zu S. 2238 letzt. Abs.: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 104. Zu S. 2239 Abs. 1: Vergl. Zusatz zu S. 2238 letzt. Abs. Ju S. 2241 Abs. 1: Ebenso die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 Art. 91. §. 104 Ju S. 2241 Abs. 3: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. von 14. Mai §§. 104, 106. 1882 Zu S. 2241 Abs. 4: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 106 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 Art. 92. Zu S. 2242 Abs. 2 v. u.: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 104 und die neue Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 Art. 91 enthalten keine Abweichungen. Ju S. 2243 Abs. 3: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 105 erwähnt die Bekanntmachung nicht mehr. Der Art. 93 der neuen Hamb. V. O. vom 11. Dez. 1883 entspricht der früheren Vorschrift. Zu S. 2248 Abs. 1: Vergl. wegen der preuß. V. O. auch Förster—Eccius IV. §. 236 bei Anm. 16 ff.; Entsch, des Kammerg. II. 30. Ju S. 2248 Abs. 3: Für die Zulässigkeit der Anordnung einer Pflegschaft für eine künftige noch ungeborene Descendenz auf Grund des §. 90 der preuß. V. O. vergl. Förster-Eccius IV §. 236 bei Anm. 26; Entsch, des Kammerg. I. 28, II. 18, IV 41 S. 96, 97. Zu S. 2252 Abs. 2: Vergl. Entsch, des R. G. in Civils. XI. 37. Zu S. 2254 Abs. 3 u. 5: Die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 §. 107 enthält keine Abweichungen. Zu S. 2255 letzt. Abs.: Vergl. Zusatz zu S. 2254 Abs. 3 und 4. Ju S. 2258 Abs. 2: Uebereinstimmend die neue Bremer V. O. vom 14. Mai 1882 S. 109. Zu S. 2258 letzt. Abs.: Nach Entscheidungen des Kammergerichts sind sogenannte Realpflegschaften nach der preuß. V. O. unstatthaft (Entsch, des Kammerg. I. 29 S. 47) und können auf Grund des §. 90 das. Pflegschaften nur für einzelne natürliche Personen, nicht für juristische Personen oder Gesellschaften, eingeleitet werden (Entsch. des Kammerg. III. 35 S. 69). Familienrecht. 3.