Johow, Reinhold, Sachenrecht, Begründung, Vorlage des Redaktors, Band 1, Berlin 1880
author: Johow, Reinhold
source date: 1880
availability: non indicata

Kommission 1880. zum Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Entwurf ines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. ... Buch. Sachenrecht. Begründung. Vorlage des Redaktors U. Johow, Königl. Preußischer Geheimer Ober=Justizrath. Erster Band. Berlin, 1880. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

142 112 ### Schland INE 4 9 2 G ### s. 300 Schloss E nestimmen i

Uebersicht. Einleitung. Begriff des Sachenrechts und dessen selbständige Stellung in dem bürgerlichen Gesetzbuche I. II. Der Inhalt des Sachenrechts; Eintheilung des Entwurfs III. Einfluß des natürlichen Unterschiedes der beweglichen und der unbeweglichen Sachen auf die Gestaltung des Sachenrechts gation IV. Das geltende Sachenrecht. Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen. Vorbemerkung. Eintheilung in zwei Titel Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. I. Begriff der Sache II. Eigenschaften der Sachen Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. 1. a. Unbewegliche Sachen nur Grundstücke, nicht auch Schiffe b. Selbständige, d. h. nicht mit dem Eigenthum an einem Grundstücke verbundene, dauernde, vererbliche und veräußerliche Berechtigungen in den wichtigsten Be ziehungen wie Grundstücke behandelt. Die noch in Betracht kommenden Arten derselben ......... Entstehung und Inhalt derselben gehören nicht hierher, sondern nur die Verfügung über eine errichtete Berechtigung Behandlung derselben im bestehenden Rechte.......... Der Entw. behandelt diese Berechtigungen in Ansehung der Uebertragung auf einen Andern, der Belastung und der Zwangsvollstreckung wie Grundstücke, und zwar alle, nicht bloß einige bevorzugte......... c. Bewegliches und unbewegliches Vermögen. Diese Unterscheidung für das Sachenrecht ohne Interesse. Die verschiedenen Auffassungen im bestehenden Rechte........... Gründe gegen die Aufnahme hierauf bezüglicher Bestimmungen . . . . . . . . . . . Gegenstand von Privatrechten zu sein Fähigkeit, 2. Das bestehende Recht a. Kritik der darin hervortretenden Auffassungen. Sachen, an denen von Natur eine ausschließende Beherrschung durch den Willen C. des Menschen nicht möglich ist. Gasförmige Körper: frei zirkulirend; in Behältern eingeschlossen . . . . . . . . . . . Wasser: stehendes; frei fließendes; des freien Abflusses beraubtes ........ Die in einen Behälter (Leitung) gefaßte Quantität Gas oder Wasser ist als elbständige bewegliche Sache zu betrachten ......... Stehendes, vom Grund und Boden umschlossenes Wasser hat den Charakter eines Bodenbestandtheils des umschließenden Grundstücks Das freifließende Wasser Gegenstand der sogen. Wassergesetze.......... Positive Ausschließung und Beschränkung der Fähigkeit, Gegenstand von Rechten d. zu sein. Nur durch Staatsgebot, nicht durch Privatverfügung aa. Ausschließung jener Fähigkeit a. Res divini juris nicht mehr ausgeschlossen. 3. Verbotene Sachen 3— Seite §. d. Entw. 1 4 11 17 17 2—21 21 2 22 22 2 22 2 23 24 25 27 28 29 29 30 31 31 32 33 33 34 35 36 37 38 39 39 40 a 4. 5

IV 6. 7. bb. Einschränkung jener Fähigkeit. Grundstücke, die durch Gesetz oder auf gesetzlichem Wege dem gemeinen Gebrauche gewidmet sind (Meeresufer, Häfen, öffentliche Straßen, Plätze u. s. w.) 3. Bestandtheil a. Der Begriff des Bestandtheils im Allgemeinen und des festen Bestandtheils einer zusammengesetzten Sache im Besonderen. Kein von dem Rechte an der Sache abgesondertes Recht an demselben zulässig............. Keine Legaldefinition des Bestandtheilbegriffes, statt dessen einige praktisch wichtige Beispiele von Grundstücksbestandtheilen: a. Die mit dem Grundstücke fest verbundenen Gebäude und sonstigen Gegenstände (Zäune, Mauern, Röhrenleitungen u. s. w.) 3. Die Erzeugnisse des Grundstücks v. Hinzugefügte fremde Erdkörper c. Ausnahmen von der Regel superficies solo cedit: a. Das ruhende Sondereigenthum an Materialien, die in ein fremdes Gebäude verbaut sind; in den Entw. nicht aufgenommen.......... Sondereigenthum an baulichen und pflanzlichen Anlagen; für dauernde Verhältnisse 8. in dem Entw. im Allgemeinen nicht anerkannt...... und zwar an, weder an der Superfizies überhaupt 38. noch insbesondere an Gebäudestockwerken py. an stehenden Bäumen 2c. p. der Entw. nimmt nur aus: Verbindungen, welche 1. zu vorübergehenden Zwecken von einem dazu Befugten und 2. in Ausübung einer Dienstbarkeit hergestellt sind d. Aufhören der Bestandtheilseigenschaft (Trennung auf die Dauer; zu vorüber gehenden Zwecken) e. Quwachs und Anwachs 4. Das Grundstück als natürliche Einheit und als juristische Einheit (Besitzung) . . . . ...... 5. Die Sachgesammtheit (Gesammtsache) a. Begriff b. Die Sachgesammtheit als solche kann nicht Gegenstand von Rechten sein . . . . . . . . c. Auslegungsregel für Rechtsgeschäfte unter Lebenden; entscheidender Zeitpunkt ... d. De verborum significatione nichts aufzunehmen e. Desgleichen in Ansehung der universitas juris Zubehör a. Beatiss a. Unterscheidung von dem Bestandtheil 3. Momente des Begriffes p. Der Begriff erstreckt sich nur auf Sachen, nicht auf Rechte ................. 6. Derselbe erstreckt sich nur auf bewegliche Sachen, nicht auf Grundstücke.... 8. Auch bei selbständigen Berechtigungen (§. 2 Abs. 2) kann Zubehör in Befracht kommen. b. Grundsatz; entscheidender Zeitpunkt; vorübergehende Trennung von der Hauptsache c. Einschränkung bei formalisirten Rechtsgeschäften.......... d. Ablehnung unrichtiger Sätze &. Bewegliche Sachen würden als Zubehör eines Grundstücks unbeweglich ..... 3 Voraussetzung der Zubehöreigenschaft sei, daß die Hauptsache und das Zubehörstück denselben Eigenthümer haben. 9. Im Zweifel sei gegen die Zubehöreigenschaft zu entscheiden . . . . . . . . . . . . . . . e. Erläuterung des Zubehörbegriffs durch Beispiele G. Zubehör eines Einzelgrundstückes 8. Qubehör eines Gebäudes Zubehör des zu einem gewerblichen Zwecke besonders eingerichteten Gebäudes p. 6. Zubehör einer Besitzung 2. Bergwerkszubehör 8. Schiffszubehör Früchte a. Der natürliche und der juristische Fruchtbegriff. Die Legaldefinition des letzteren ist zu beschränken auf die Beurtheilung des Rechts zum Bezuge der Früchte ... Seite §. d. Entw. 40 5 41 6—12 41 43 43 44 45 101 50 50 51 51 52 55 55 56 12 57 57 13 60 14. 15. 19 60 60 14 64 15. 19 64 65 66 16—19 66 66 68 70 71 73 74 16. 17 75 19 75 75 76 77 77 78 78 79 79 80 81 20. 21 81

b. Die Abweichungen des juristischen Fruchtbegriffes von dem natürlichen ........... C. Der erstere ist enger, da er nicht jedes natürliche Erzeugniß der Sache, ondern nur das wirthschaftlich Fortnehmbare umfaßt.... Der erstere ist aber insofern weiter, als er auch Bestandtheile, die nicht zu 8. den organischen Erzeugnissen gehören, und Einkünfte, welche die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses abwirft, umfaßt..... Der Schatz gehört nicht zu den Früchten der umschließenden Sache... c. Anwendung des Fruchtbegriffs auf Rechte. Nur auf selbständige Berechtigungen (§. 2 Abs. 2) passend III. Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen in den vorliegenden Titel . . . . . . ...... 1. in Ansehung der Theilbarkeit a. der Sachen H. Der Rechte 2. in Ansehung der Begriffe fungibele, vertretbare, abnützbare, verbrauchbare Sachen .. 3. in Ansehung der Begriffe a. Nutzen und Nutzung, b. Werth und Schätzbarkeit. ..... 4. in Ansehung des Begriffes Verwendung 5. in Ansehung des Begriffes und der rechtlichen Natur der dinglichen Rechte ........... a. Der Beariff a, des subjektiv=dinglichen Rechts. 3. des objektiv=dinglichen Rechts Bestimmungen über die rechtliche Natur des (objektiv=) dinglichen Rechts ...... b. G Unterscheidung des bayr. L. R. zwischen Real= und Personalklagen in prozessualischer Beziehung Sätze des preuß. A. L. R. und des bayr. L. R. über die Wirksamkeit ding 8 licher Rechte (dinglicher Ansprüche, Realklagen) Verlust dinglicher Rechte durch den Untergang der Sache ........... Sätze des preuß. A. L. R. über die Erwerbung dinglicher Rechte (Erwerbungsart 6. und Titel) „ Der dingliche Vertrag Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Zweiter Titel. 1. Einleitung II. Die geschichtliche Entwickelung d Fili 1. Der Standpunkt des römischen Rechts 2. Der Standpunkt des deutschen Rechts 3. Die Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland 4. Die moderne Immobiliengesetzgebung........ a. Die preußischen Gesetzbücher des 18. Jahrhunderts b. Die österreichischen Grundbuchgesetze c. Das französische Immobilienrecht III. Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. 511 nndrich 1. Das gemeine Recht 2. Das rheinisch=französische Recht Das preußische Landrecht 3. Die hauptsächlichsten Gesetze in den Geltungsgebieten des gemeinen mit Einschluß des 4. sächsischen Rechts und des preußischen Landrechts a. Gruppirung dieser Gesetze b. Die Gruppe des Pfandbuchsystems. c. Lippe=Detmold, Waldeck=Pyrmont, Lauenburg 3. Braunschweig (vor den Gesetzen von 1878) v. Frankfurt, Oldenburg (Hyp. Ordn. v. 1814) und Schwarzburg=Rudolstadt 6. Mecklenburg, Bayern, Württemberg und Sachsen=Weimar. c. Die Gruppe des Grundbuchsystems. c. Hamburg und Lübeck B. Mecklenburg D. Gebiet des sächsischen Rechts G. Nassau und Großherzogthum Hessen s. Preußen, Oldenburg, Koburg, Gotha und Braunschweig S. Anhalt d. Die bremische Erbe= und Handfestenordnung Sachenrecht. Erster Band. Seite 8. d. Entw. 81 #1. 81 20 20 82 82 83 21 83 83 84 86 86 88 88 88 88 89 89 90 90 90 91 91 92 94 96 98 01 103 103 06 109 115 115 118 120 20 21 121 122 123 25 34 34 37 139 143 147 51 52

VI V. c. IV. Allgemeine Begründung des Entwurfes 1. Einheitliche Gestaltung des Immobilienrechtes 2. Die Stellung des Entwurfes zu den verschiedenen Systemen des geltenden Immobilienrechts 3. Das Grundbuch des Entwurfes a. Die Grundlage des Buches b. Die Einrichtung des Buches c. Die Führung des Buches 4. Grundsätze des Entwurfes a. Das Oeffentlichkeitsprinzip. a. Allgemeine Bedeutung desselben............ 3. Der öffentliche Glaube des Grundbuches h. Das Eintragungsprinzip Abhängigkeit der eingeschriebenen Rechtsverhältnisse von der Voraussetzung der C. Einschreibung d. Das Legalitätsprinzip e. Das Konsensprinzip f. Der Rechtsschutz durch vorläufige Einschreibungen. a. Die Nothwendigkeit dieses Schutzes und ihre Anerkennung in dem bestehen¬ Den Rechte 3. Die Vormerkung des Entwurfes 5. Begrenzung des Inhaltes und Anordnung des Stoffes. Besondere Begründung der einzelnen Paragraphen 1. Bedeutung des Grundbuches für den Verkehr a. Grundsatz der Oeffentlichkeit c. Oeffentlichkeit des Grundbuches Bestehendes Recht Verwerthung des Materials Einsicht der Bücher; Ertheilung von Abschriften; die von den Buchbehörden geführten Akten. Die Kenntniß des Grundbuchinhaltes 3. Unkenntniß desselben giebt keine Einrede — Beschränkung des Grundsatzes auf das Sachenrecht Fall der Verweigerung der Einsicht des Grundbuches b. Grundsatz des öffentlichen Glaubens Positive Seite: Der Inhalt der Einschreibung maßgebend für die Gültigkeit G. Wirksamkeit der eingeschriebenen Rechtsverhältnisse.......... und Gegenstand des Schutzes, welchen der §. 24 gewährt (die Erwerbung des Eigenthums und der übrigen Rechte; auch die nicht eingetragene Erwerbung, z. B. einer Hypothek; nur die Erwerbung Dritter; nicht geschützt die Erwerbung kraft Gesetzes) Voraussetzungen der Berufung auf den öffentlichen Glauben (Erwerbung im Vertrauen auf das Grundbuch; guter Glaube des Erwerbers; nicht nöthig, daß der Erwerber das Grundbuch eingesehen hat; Entgeltlichkeit der Erwerbung nicht Voraussetzung) Wirkung des Schutzes, welchen der öffentliche Glaube gewährt (der der Wahrheit nicht entsprechende Inhalt der Einschreibung wird als wahr angenommen; das Recht, nicht bloß eine Einrede gegen Anfechtung, wird erworben; nachträglich erlangte Kenntniß des Erwerbers von dem Fehler und Kenntniß des Rechtsnachfolgers ohne Einfluß......... 3. Negative Seite: Nicht eingetragene Rechtsverhältnisse können dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden (Beschränkung des §. 25 auf nicht eingetragene Verfügungsbeschränkungen) Rechtfertigung des Schutzes. Eintragungsprinzip Eintragung erforderlich zur Uebertragung des Eigenthums und zur Begründung anderer Rechte an dem Grundstück von Seiten des Eigenthümers. Modifikation bei Zuschreibung eines neuen Bestandtheils ........ Seite 157 157 159 171 171 172 178 80 180 182 187 194 198 201 204 204 210 220 222 222 222 222 222 224 226 226 229 229 230 230 230 234 245 250 253 255 255 255 1800 25 26.27 26 §. d. Entw. 22—29 22—25 22 23 24. 25 24

2. 4. Ein Anspruch auf Eintragungsbewilligung wirkt nicht gegen die Sondernachfolger des Verpflichteten (Ablehnung der im preußischen Rechte dem =Recht zur Saches gegebenen Wirkungen; Rechtshängigkeit des Anspruchs macht keinen Unterschied) Eintragung persönlicher Rechte d. Nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen statthaft. . . . . . . . . . . . . ............. Wirkung derselben Einfluß der Eintragung auf die Verjährung e. Grundsätzlich ist die Verjährung ausgeschlossen.......... Begründung dieses Prinzips Das bestehende Recht Der Standpunkt des Entwurfs Anwendung und Begründung des Prinzips In Betreff eingetragener Rechte Eigenthum Dienstbarkeiten Reallasten Hypotheken Betreff anderer durch Einschreibung gedeckter Rechte ............. In Voraussetzungen der Einschreibung a. Bei Rechtsgeschäften C. Grundsatz Bewilligung desjenigen, gegen dessen eingetragenes Recht die Einschreibung sich richtet. Der Nachweis der Zustimmung des anderen Theils nicht immer nöthig. Nicht auch Antrag des Bewilligenden erforderlich 3. Die vor der Erwerbung des Verfügungsrechts erklärte Einschreibungsbewilligung (nicht unwirksam)....... Verlust des Verfügungsrechts des Bewilligenden nach Anbringung des Einschreibungsantrages 9. (unschädlich) Verhältniß des §. 32 zu §. 25 dieses Titels und zu §. 12 der deutschen Konkursordnung Inhalt der Einschreibungsbewilligung. 6. Form der Einschreibungsbewilligung 8. Erklärung vor dem Grundbuchamte oder schriftlich Dieselbe soll von anderen Willenserklärungen getrennt bleiben ............. Bei schriftlichen Bewilligungen mindestens Beglaubigung der Unterschrift durch Gericht oder Notar z. Ersatz der Einschreibungsbewilligung. durch richterliches Urtheil durch Ersuchen einer zuständigen Behörde Umschreibung des eingetragenen Rechts auf die Erben des Berechtigten . . . . . . . . . . b. auf Grund eines gerichtlichen Erbscheins. nicht ohne gleichzeitige Eintragung etwaiger Beschränkungen des Erbrechts. 3. Vormerkungen a. Grundsatz Oweck der Vormerkungen Wirkungen derselben Verfahren b. Eintragung 1. auf Bewilligung, 2. auf Grund richterlichen Urtheils, 3. auf Ersuchen einer zuständigen Behörde, insbesondere des Gerichts (a. Zutändigkeit, b. Antrag der Partei, c. Verfahren des Gerichts) Klage wegen des vorgemerkten Anspruches (der aus der Vormerkung Berechtigte hat zu klagen; richterliche Fristsetzung; Antrag des Gegners; bei Versäumung der Frist Löschung der Vormerkung) Gerichtliche Beschränkung einer Partei in der Verfügung über ein eingetragenes Recht im Wege einstweiliger Verfügung: Ersuchen um Eintragung der Beschränkung.. Eintragung der Eröffnung des Konkursverfahrens Löschung der Verfügungsbeschränkung auf Ersuchen des Gerichts VII Seite §. d. Entw 27 258 262 28 262 263 29 264 264 264 264 266 268 268 268 270 271 272 273 30—36 275 30—35 275 30 275 275 276 278 279 31 282 32 282 285 33 287 289 34 289 291 293 296 35 297 298 301 36 302 302 37—39 304 304 37 304 304 39 305 38. 38 306 39 309 313 40 313 314 318

VIII 5. Zusammentreffen mehrerer Einschreibungsgesuche Prior tempore potior jure Entscheidend die Zeit der Anbringung der Gesuche Der Grundsatz entscheidet auch über die Julässigkeit der Eintragung aus dem späteren Gesuche Bei gleichzeitiger Anbringung Einschreibung zu gleichem Rechte. . . . . . . . . . . . . . ... Beide Grundsätze treten nur ein, wenn nichts anderes von den Betheiligten be¬ Immt is Ueber den Zeitpunkt der Anbringung 6. Aufhebung der Eintragung a. die Löschung Bedeutung und Wirkung derselben....... Voraussetzungen; insbesondere bei Eintragungen, deren Wirksamkeit auf das Leben des Berechtigten beschränkt ist. b. Lastenfreie Abschreibung eines Grundstückes oder Theilstückes a. Gilt in Ansehung des Abgeschriebenen als Löschung....... 3. Lastenfreie Abschreibung im Falle nachgewiesener Unschädlichkeit . . . . . . ..... p. In Fällen der agrarischen Austausche 7. Rechtswidrige Einschreibungen und die dadurch erzeugten Ansprüche........ a. Anspruch auf eine die Rechtsverletzung aufhebende Einschreibung. ................. Das Prinzip Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch im Konkurse wirkt ............ Anspruch auf Grund des Rechtsgeschäftes, in dessen Veranlassung die angegriffene Einschreibung bewilligt ist. Ablehnung einer kürzeren Verjährung dieses Anspruches. b. Nur relative Wirksamkeit des Anspruches gegen Dritte......... Zweiter Abschnitt. Besitz Einleitung 1. Sachbesitz und Rechtsbesitz. Der Rechtsbesitz ist nicht aufgenommen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die römische Besitztheorie und das ältere deutsche Besitzrecht........ 3. Die römische possessio und der Besitz des Entwurfes 4. Inhalt des Abschnitts und Behandlungsweise I. Begriff, Gegenstand, Erwerbung, Fortdauer und Verlust des Sachbesitzes. A. Begriff und Gegenstand des Besitzes. 1. Begriff des Besitzes a. Das äußere Machtverhältniß b. Der Willensinhalt; gewöhnlich als Aneignungswille charakterisirt; der volltändige und der unvollständige Besitz des preuß. A. L. R.; der Inhalt ist nach den rechtlichen Folgen des Besitzes zu bestimmen............ c. Der Inhaber ist regelmäßig auch Besitzer; Ausnahme, wenn er Vertreter des Besitzers ist Abweichung von der herrschenden gemeinrechtlichen Ansicht: erstens in Ansehung der Inhabung für einen Anderen ohne dessen Willen zweitens in Ansehung des dienstbereiten Inhabungswillens (Inhabung zur Sicherung rechtlicher Interessen; Inhabung zu vererblichem und und veräußerlichem Nutzungsrechte, Inhabung zu zeitlichem Nutzungsrechte) 500 d. Resultat Gegenstand des 2. Besitzes a. Nichtbesitzbare Gegenstände: a. unbeherrschbare; 3. die Sachgesammtheit... b. Erstreckung auf alle Theile der Sache; Grundsatz. aa. Begrenzung desselben c. in Ansehung von Flächenabschnitten B. in Ansehung trennbarer Bestandtheile....... bb. Tragweite des Grundsatzes, insbesondere in Ansehung: c. der organischen Erzeugnisse des Grund und Bodens G. der Gebäude Seite §. d. Entw. 320 41 320 321 321 324 325 326 42—45 331 331 42 331 335 43—45 338 338 43 339 44 45 341 342 46. 47 342 46 342 345 346 347 347 47 349 349 349 350 351 352 353 354 354 357 358 359 362 363 363 364 365 365 366 368 48 49—52 49 50 51

B. p. des durch Verbindung entstehenden Ganzen. J. eines abgetrennten (bisherigen) Bestandtheils c. Gemeinschaftlicher Besitz Erwerbung des Besitzes 1. Im Allgemeinen; der äußere Vorgang der Besitzergreifung. 2. Der natürliche Unterschied zwischen Grundstücken und beweglichen Sachen . . . . . . . a. Erlangung thatsächlicher Gewalt an beweglichen Sachen (Gewahrsam) ...... b. Desgleichen an Grundstücken (Besitzhandlungen) 11 3. Der innere Vorgang der Besitzergreifung (Besitzwille) a. Willensfähigkeit; Handgeschenk an ein Kind. b. Freiwillige Stellvertretung 4. Erforderniß der Kongruenz des äußeren und des inneren Vorganges .......... 5. Uebergabe der Sache a. Die Uebergabe als beiderseitig gewollter Besitzwechsel . . . . . . . ........ Zur Uebergabe eines Grundstücks keine Besitzhandlung des Erwerbers erforderlich Abweisung fingirter und symbolischer Uebergabe. . . . . . . . . ........ Versendung einer beweglichen Sache b. Uebergabe an einen Stellvertreter; dessen von dem Willen des Uebergebenden abweichende verschwiegene Absicht bleibt einflußlos...... Uebergabe ohne Wechsel der thatsächlichen Gewalt. d. J. Brevi mann traditio....................... 50 8. Anweisung des Inhabers Uebergabe von Waarenpapieren (Konnossementen u. dergl.) .......... J. Constitutum possessorium. Bedingungen und Befristungen der Uebergabe gehen das Rechtsgeschäft, aber e. nicht den Besitzwechsel an.......... des Besitzes C. Fortdauer Im Allgemeinen 1. 2. Wieweit der Besitz des Erblassers dem Erben zu gute kommt. a. Das bestehende Recht. b. Standpunkt des Entwurfs D. Verlust des Besitzes 1. Durch den veränderten Zustand der Sache 2. Mit dem Willen des Besitzers (Dereliktion) Einfluß a. der Willensunfähigkeit H. der Stellvertretung 3. Ohne den Willen des Besitzers Rechtliche Folge sofortiger Wiederverschaffung des Besitzes Der Verlust des Besitzes tritt auch bei fehlerhafter Besitzergreifung des anderen Theiles ein. 4. Einfluß des natürlichen Unterschiedes der Sachen auf die Charakterisirung der Entziehung der thatsächlichen Gewalt a. bei beweglichen Sachen Entziehung des Gewahrsams b. bei Grundstücken Besitzhandlungen eines Anderen 5. Entziehung der durch einen Stellvertreter ausgeübten thatsächlichen Gewalt ...... 6. Sofortige Wiederverschaffung der entzogenen thatsächlichen Gewalt. . . . . ......... Schutz des Besitzes II. A. Durch selbstthätige Abwehr I. Abwehrbefugnisse des Sachinhabers a. Nothwebt H. Erlaubte Selbsthulfe 2. Abwehrbefugnisse desjenigen, dem Räume in einem Gebäude zu ausschließender Benutzung überwiesen sind. Unstatthaftigkeit eigenmächtiger Durchsetzung eines Rechts an der Sache ........ 3. B. Der Anspruch aus verletztem Besitze 1. Einleitende Erörterungen a. Grund und Inhalt rein possessorischer Ansprüche......... 3. Mittelbarer Besitzschutz ga. Dingliche Klagen auf Wiedererlangung des Besitzes 33. Gesetzliche Vermuthung für das Eigenthum des Besitzers. ....... Sachenrecht. Erster Band. Seite 368 369 369 372 372 375 375 378 379 379 380 381 383 383 384 384 387 388 390 91 391 392 403 405 407 407 408 411 413 413 413 414 415 415 415 416 417 417 418 418 420 421 421 421 422 424 426 429 431 431 431 432 432 433 c IX §. d. Entw 52 53—62 53.54 53 54 55.56 55 56 57—62 57 58 59 60—62 60 61 62 63 64—70 64 65 66 66 67 68 69 70 71 72—83 72.73 72 73 74—83

X pp. Besitzkondiktionen 66. Die Präjudizialklage (D. Civ. Pr. O. §. 231) Die neben dem Possessorium hergehenden Fälle formalen Rechtsschutzes. 9. aa. Interdictum quod vi aut clam 38. Operis novi nuntiatio py. Actio aquae pluviae accendae; cautio damni infecti 2. Der Besitzanspruch wird beibehalten, aber beschränkt auf Grundstücke. . . . . . . . . . . . 3. Gestaltung der Besitzklagen für Grundstücke in den bestehenden Rechten . . . . . . . ... a. Gemeines Recht b. Neuere Gesetzgebungen 4. Prohibitorische Gestaltung des Besitzanspruches a. Ausscheidung der Schadensersatzansprüche b. Grundzüge für die Gestaltung des Anspruches aus der Besitzverletzung. ..... Im Einzelnen: 5. a. Verbotene Eigenmacht „ aa. Vergleichung des aufgestellten Grundsatzes mit dem bestehenden Rechte.. bb. Begründung des aufgestellten Grundsatzes Besitz des Klägers bei der Verdrängung Wissen des Beklagten von dem Besitze des Klägers Positive Besitzhandlung ohne Wissen des Besitzers cc. Verbotene Eigenmacht bei gemeinschaftlichem Besitze. b. Anspruch des Verdrängten auf Wiedereinräumung des Besitzes aa. Die Fehlerhaftigkeit des Besitzes und deren Fortpflanzung bh. Der Anspruch des Verdrängten cc. Einwand des fehlerhaften Besitzes. c. Anspruch aus der Besitzstörung aa. Dessen Charakter als Kautionsanspruch bb. Die Voraussetzungen des Anspruches im geltenden Recht . . . . . . . . ...... cc. Voraussetzung nach dem Entwurf: eine vorhandene Eigenmacht ......... dd. Zweck der Besitzstörungsklage: a. Verhütung weiterer Störungen B. aber nicht eine positive Leistung (Wiederherstellung des früheren Zustandes, Schadensersatz) ee. Einwand des fehlerhaften Besitzes d. Ausschluß der Berufung auf das Recht zum Besitze oder zur Vornahme der gerügten Handlung e. Verhältniß der Besitzklagen zu den Klagen aus dem Rechte. . . . . . . . ....... aa. Klagenhäufung bb. Petitorium absorbet possessorium cc. Spoliatus ante omnia restituendus................................................................................................. dd. Einstellung des Besitzprozesses f. Verjährung des Besitzanspruches g. Die Besitzklagen des Inhabers in fremdem Namen aa. Geltendes Recht bb. Begründung der Bestimmungen des Entwurfs a. Erweiterung des Sachbesitzschutzes bei der Inhabung eines fremden Grundstücks 8. Klage des Inhabers im Namen des Besitzers g. Unterliegen des Inhabers ohne eigenes rechtliches Interesse gegenüber dem Besitzer C. Zwischen dem Inhaber in eigenem rechtlichen Interesse und dem Be sitzer findet kein Besitzprozeß statt III. Rechtsbesitz findet nicht statt A. Das geltende Recht. B. Positivrechtliche Natur des Rechtsbesitzes C. Prüfung des praktischen Bedürfnisses 1. in Ansehung der Ersitzung von Rechten. 2. in Ansehung des Schutzes thatsächlicher Rechtsübung........ a. Befugniß zur Selbstvertheidigung b. Beweisstellung Seite §. d. Entw. 435 437 437 437 139 441 441 443 444 446 447 447 449 450 74.75 450 451 74 452 452 453 75 454 76.77 455 456 76 456 77 77 456 78 458 458 59 460 460 461 462 462 462 80.81 462 462 80 164 81 464 466 82 468 83 468 469 469 470 471 47 473 473 477 478 479 480 480 481 84

c. Quasipossessorischer Anspruch a. Rechte auf Leistung oder Unterlassung gegen eine Person ohne Verbindung mit einem Grundstück 3. Rechte auf sich wiederholende Leistungen vermöge des rechtlichen Verhältnisses des Pflichtigen zu einem Grundstück. 9. Dingliche und persönliche Rechte auf den Gebrauch eines Grundstücks... 6. Grunddienstbarkeiten d. Schlußbemerkungen Dritter Abschnitt. Eigenthum. Einleitung I. Gegenstand des Eigenthums Anwendung des Eigenthumsbegriffs auf verschiedene Gegenstände 1. Wie sich die Kodifikationen hierzu verhalten. Der Entw. redet von Eigenthum nur in Beziehung auf Sachen, schließt daher aus: 2. a. das Eigenthum an Rechten b. das Eigenthum an Begriffsganzen c. das sogenannte geistige Eigenthum....... II. Begriff des Eigenthums. Vollkommene Herrschaft der Person über die Sache 1. 2. Die römische Auffassung 3. Die deutschrechtliche Auffassung 4. Die Legaldefinitionen der Kodifikationen Wissenschaftliche Definitionen 5. Zusammenfassung. Die positive und die negative Seite des Begriffs 6. Beschränkungen des Eigenthums III. Im Allgemeinen.............. A. Nach preuß. A. L. R. giebt es dreierlei Beschränkungen: a. Beschränkungen durch Naturs. Sinn dieser Kategorie. Ablehnung derselben b. Beschränkungen odurch Gesetze c. Beschränkungen durch Willenserklärunge. Der Ausdruck sagt zuviel. Begrenzte Rechte Dritter an der Sache. Letztere Beschränkungen gehören nicht in den vorlieg. Abschnitt . . . . . . . . . ....... 2. Systematische Stellung der gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen ......... B. Behandlungsart im Allgemeinen 1. Die für die Stellung des B. G. B. zu der gesetzt. Eigenthumsbeschränk. maßgebenden 2. Gesichtspunkte a. Der Umfang des Eigenthums a. Die Befugniß thatsächlicher Verfügung über die Sache B. Die rechtlichen Verfügungen Die Stellung des B. G. B. zu den einzelnen Arten der gesetzlichen Eigenb. thumsbeschränkungen. Die auf die thatsächliche Verfügungsmacht sich beziehenden Beschränkungen. C. Das Eigenthum bewegt sich in den Schranken gesetzlicher Zulassung. .... aa. Gemeingebrauchsreservate 338. Benutzungsbeschränkungen py. Obrigkeitliche Benutzungsrechte 66. Enteignungsgesetze s. Beschränkungen zu Gunsten benachbarter Grundstücke Stellung des B. G. B. zu denselben 33. Ausscheidung der noxae obligatio und cautio damni infecti Ver Die auf rechtliche Verfügungen sich beziehenden Beschränkungen — 8. äußerungsverbote IV. Eintheilung dieses Abschnitts Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen über das Eigenthum. I. Die Befugnisse des Eigenthümers 1. Bedürfniß einer gesetzlichen Definition 2. Die Definition des Entwurfs 3. Das Moment der Ausschließlichkeit 4. Vereinbarkeit dieses Moments mit gesetzlichen Schranken........... Seite 483 484 485 486 487 488 490 490 490 491 ar 491 491 492 495 495 496 497 497 498 499 499 499 499 501 502 503 503 504 504 504 505 506 506 507 508 509 509 509 509 510 514 514 515 515 515 516 517 XI §. d. Entw. 85

XII II. Gegenstand des Grundeigenthums 1. Erstreckung der Eigenthumsherrschaft in die Höhe und in die Tiefe. Gemeines Recht 2. Beschränkung dieser Erstreckung auf das praktische Bedürfniß und Interesse ........... 3. Die Auffassung der neueren Gesetzgebungen......... 4. Bergrechtliche Beschränkung....... III. Subjekt des Eigenthums. Mehrheit der Subjekte 1. Offenlassung der Bezeichnung der möglichen Subjekte im Entwurf 2. Gleichzeitiges Eigenthum mehrerer Personen a. Getheiltes Eigenthum 1. bei dem Lehnrecht und den verschiedenen Formen des jbäuerlichen Besitzrechts 2. bei der Superfizies 3. bei dem Familienfideikommiß b. Theilung des Eigenthums nach körperlicher Abgrenzung...... c. Gemeinschaftliches Eigenthum IV. Beschränkung des Eigenthums in Ansehung der rechtlichen Verfügung über die Sache... A. Veräußerungsverbote Begriff der Veräußerung 1. 2. Die einzelnen Arten der Veräußerungsverbote a. Die gesetzlichen Veräußerungsverbote Arten derselben......... Beschränkung auf die Berücksichtigung der Fälle des nacherbschaftlichen Verbandes und des Verbandes eines Familienfideikommisses 2c. Schutz des dritten redlichen Erwerbers gegenüber den Wirkungen dieser Veräußerungsverbote b. Die richterlichen Veräußerungsverbote c. Die vertragsmäßigen Veräußerungsverbote gegen Dritte wirksamen Retrakt=, Vorkaufs= und Wiederkaufsrechte B. Die In Ansehung der Grundstücke 1. Unterschied des römischen Vorkaufsrechts und der deutschen Retraktrechte ... a. Die deutschen Retraktrechte. Ausscheidung derselben . . . . . . . . . ........... b. Die auf Willenserklärung beruhenden Vorkaufsrechte........ a. Voraussetzung ihrer Wirksamkeit gegen Dritte. Eintragbarkeit ..... 3. Beschränkung des Eigenthümers durch das eingetragene Vorkaufsrecht 7. Tragweite der Berechtigung: Wirksamkeit im Konkurse. Gegenleistung des Berechtigten 6. Ausübung des Vorkaufsrechts s. Das subjektiv=dingliche Vorkaufsrecht 2. Konkurrenz mehrerer Vorkaufsrechte c. Das Wiederkaufsrecht 2. In Ansehung beweglicher Sachen Zweiter Titel. Gesetzliche Begrenzung und Beschränkung des Eigenthums an Grundstücken in nachbarlichem Interesse (Grenz= und Nachbarrecht). Einleitung Grenztegelung Begriff der Grenze 1. 2. Die Natur und systematische Stellung der Grenzregelung. 3. Die römische finium regundorum actio 4. Die Grenzregelung der neueren Gesetzgebungen............ 5. Gestaltung der Grenzregelung in dem Entwurfe a. Abmartung b. Feststellung einer streitigen Grenze c. Der Grenzregelungsanspruch verjährt nicht ........ d. Grenzflächen und Grenzanlagen 1. Abweisung der Annahme eines Miteigenthums an denselben . . . . . . . . . ....... Errichten und Halten der Grenzanlage ein gemeinschaftliches Unternehmen 2. beider Nachbarn a. Die Eigenthumsgestaltung. b. Die Gemeinschaftsfrage 3. Standpunkt des Entwurfs, Normen der Gemeinschaft 4. Besonders in Ansehung der Grenzbäume Seite §. d. Entw. 518 86 518 519 519 519 87 522 522 522 522 524 526 526 527 528 528 88—91 528 528 529 8 530 88.90 530 532 533 534 89.90 536 91 92—99 537 92—98 537 537 538 540 540 92 93 543 544 94 95 545 546 96 548 97 98 549 99 550 551 100— 552 104 552 553 554 556 558 100 558 560 101 564 102 565 103. 104 565 566 566 570 572 574 104

II. Nachbarliche Eigenthumsbeschränkungen....... Einleitung „ Grund und Zweck der nachbarlichen Eigenthumsbeschränkungen ................ Mißbrauch des Eigenthums aus Bosheit oder Schadenfreude. Die Beschränkungen nur nach objektiven Merkmalen zu bestimmen . . . . . . . . . . . . . Wie weit zu kodifiziren? Der Landesgesetzgebung ist generell Raum zu lassen. 1. Positive Beschränkungen. a. Duldung gewisser mechanischer Grenzüberschreitungen a. Duldung der Immission von Stoffen, die in der Luft schweben, und der Mittheilung von Geräuschen, Erschütterungen 2c. 1. In der Luft schwebende Körper 2. Geräusche, Erschütterungen und Wärme 3. Unleidliche Gewerbe 6. Duldung der Immission von Flüssigkeiten I. Grundgedanken 2. Die actio aquae pluviae arcendae und ihre heutige Gestaltung 3. Behandlung im Entwurf Projektionen 9. aa. Bei Bauanlagen. 38. Bei Pflanzenanlagen 1. Grundgedanken und die bisherige gesetzgeberische Behandlung ...... 2. der Standpunkt des Entwurfs a. Duldung der Herüberragung b. Duldung der Beseitigung pflanzlicher Theile b. Mothweg 1. Das bestehende Recht 2. Kritik der bisherigen Behandlung und Standpunkt des Entwurfs .......... C Ablehnung der Aufnahme weiterer positiver Beschränkungen......... 1. Hammerschlags= oder Leiterrecht 2. Anwende=, Tret=, Trepp=, Kehr= oder Pflugrecht 3. Schaufelschlagsrecht 2. Negative Beschränkungen. Einleitung a. Graben in die Tiefe. H. Bauen in die Höhe c. Fenster= oder Lichtrecht 1. Das bestehende Recht 2. Kritik desselben 3. Standpunkt des Entwurfs 4. Spezialbegründung der Bestimmungen 3. Traufbeschränkung c. Einrichtung störender Anlagen in der Nähe der Grenze. 1. Bestehende Verbote 2. Standpunkt des Entwurfs 3. Raum für die Landesgesetzgebung Anhang. Betretungsrecht behufs Abholung beweglicher Sachen von dem Grundstücke 4. Erwerbung des Eigenthums an Grundstücken. Dritter Titel. Einleitung. A. Titel und Modus B. Die Erwerbungsarten Die Uebertragung des Eigenthums. A. Allgemeine Begründung 1. Uebersicht der in dem bestehenden Recht hervortretenden Verschiedenheit der Grundsätze 2. Vertrag und Form 3. Die Tradition 4. Ersetzung der Tradition durch die Eintragung. 5. Die Auflassung a. Die Annahme des Auflassungsprinzips in Preußen b. Nähere Rechtfertigung der Auflassung Sachenrecht. Erster Band. XIII Seite §. d. Entw. 576 105—116 576 576 577 578 578 115 580 05—110 105—109 581 581 105 584 581 585 106 585 585 587 589 592 107—109 107 592 594 108—109 594 597 597 597 598 110 598 600 606 606 607 607 607 111—114 607 608 111 112.113 610 611 112 611 616 618 619 621 113 622 114 622 624 626 115 626 116 628 630 631 633 35 639 643 643 646 d

XIV Seite §. d. Entw. B. Besondere Begründung der einzelnen Paragraphen. 117 653 1. Das Uebertragungsgeschäft: Auflassung und Eintragung............. 653 Gegenstand der Uebertragung (nur Grundstücke, nur eingetragene Gr.) ..... Verhältniß der Eintragung zur Auflassung (für das Grundbuchamt, für die 654 Parteien, für dritte Personen) 656 Inhalt der Eintragung 657 Begrenzung der Anwendbarkeit des §. 117. 658 Uebergabe, Gefahr, Gewährleistung 659 118 die Auflassung erfolgt 2. Wie Die Personen, welche die Auflassung erklären (der eingetragene, veräußerungsberechtigte und veräußerungsfähige Eigenthümer, der zur Erwerbung von 659 Grundeigenthum fähige und handlungsfähige Erwerber) ................ Die Auflassungserklärungen (Inhalt, mündliche und gleichzeitige Abgabe 665 vor dem Grundbuchamt) 3. Bedingung und Zeitbestimmung. 19 672 a. Die Auflassung unter einer solchen unstatthaft....... 673 Aufschiebende Bedingung oder Zeitbestimmung 675 Auflösende Bedingung und Endtermin 679 Vorbehalt des Eigenthums 120 679 b. Eintragung des bedingten oder betagten Rechts auf Auflassung im Grundbuche 21 683 c. Vormerkung zur Erhaltung des Anspruches auf Auflassung 2c. Verurtheilung des Veräußerers oder des Erwerbers zu der behufs Auflassung 4. 687 122 abzugebenden Erklärung. 692 123 Ersatz der Auflassungserklärung der Miterben 5 694 124 Eintragung ohne Auflassung oder auf Grund einer nichtigen Auflassung. ....... 6. 694 Ohne Auflassung 698 Auf Grund ungültiger Auflassung. 125 702 7. Passivlegitimation des als Eigenthümer Eingetragenen 704 26 Wiedereintragung des wahren Eigenthümers 8. 127 705 9. Simulation der Auflassung Fälle der Erwerbung II. Andere A. Allgemeine Begründung. 157 708 a. Abweisung des Eintragungsprinzips 710 b. Die einzelnen Fälle der Erwerbung B. Besondere Begründung der einzelnen Bestimmungen. 128 718 „ Erwerbung aufgegebener Grundstücke 1. 721 129 2. Erwerbung in den Fällen der Enteignung und der agrarrechtlichen Austausche .. Die nach der Eigenthumserwerbung erfolgende Eintragung des Erwerbers im 3 722 130 Grundbuche 131 723 Voraussetzung der Eintragung des neuen Eigenthümers 4. III. Wegfall der Ersitzung. Knaer 723 A. Der Standpunkt des bisherigen Rechts 726 B. Beschränkung der Ersitzung durch das Grundbuchrecht 729 C. Entbehrlichkeit der Ersitzung des Grundeigenthums Nachtrag und Berichtigungen: Seite 16 zu f. nachzutragen: Der Entw. ist der Bundesversammlung vorgelegt mittels Botschaft des Bundesrathes vom 27. November 1879; dieselbe enthält eine kurze Motivirung des Entw. 67 Jeile 16 v. u. statt Namen zu setzen: Nennen. „ 431 Zeile 14 v. o. da. Abgrenzunge ist zu streichen. 446 Jeile 23 v. o. statt c. zu setzen: Erstens. 446 Jeile 4 v. u. statt 2. zu setzen: Zweitens. " 462 bei der Ueberschrift e. Verhältniß 2c. statt §. 80 zu setzen: §§. 80, 81. 607 Jeile 10 v. o. statt Umwende= zu setzen: Anwende¬ —

Einleitung. Stellung Begriff des Sachenrechts und dessen selbständige I. in dem bürgerlichen Gesetzbuche. Der Kommissionsbeschluß, daß der erste Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches in fünf Redaktionsgebieten, bezeichnet als allgemeiner Theil, Sachenrecht, Obligationenrecht, Familienrecht und Erbrecht, auszuarbeiten sei, bezweckte nur eine Arbeits¬ Es theilung und keineswegs eine Entscheidung über das zu befolgende Rechtssystem. kann jedoch nicht verkannt werden, daß jene Eintheilung keine rein äußerliche ist, sondern auf inneren Gründen beruht, und zwar auf Unterschieden, welche sich aus dem Begriffe des Privatrechts ergeben. Wie Savigny in dem System des heutigen röm. Rechts Bd. 1 Buch 2 §§. 53 ff. dargethan, giebt es nur zwei Gegenstände möglicher Willensherrschaft, die unfreie Natur und fremde Personen. Die unfreie Natur kann von uns nicht als Ganzes beherrscht werden, sondern nur in bestimmter räumlicher Begrenzung, ein so begrenztes Stück derselben ist eine Sache und auf diese bezieht sich die erste Art möglicher Rechte: das Recht an einer Sache, welches in seiner reinsten und vollständigsten Gestalt Eigenthum heißt. Die Herrschaft über eine fremde Person kann ohne Verstörung ihrer Freiheit nur auf einzelne Handlungen derselben bezogen werden; ein solches Verhältniß der Herrschaft über eine einzelne Handlung der fremden Person ist eine Obligation. Durch beide Arten wird die Macht der berechtigten Person über die natürlichen Grenzen ihres Wesens erweitert; die Gesammtheit solcher die Macht des Einzelnen erweiternden Verhältnisse bildet das Vermögen desselben und die Gesammtheit der darauf bezüglichen Rechtsinstitute das Vermögensrecht. Das Vermögensrecht unterscheidet sich 1. von dem Familienrechte dadurch, daß in jenem die in Beziehung stehenden Personen nur in ihrer abstrakten Persönlichkeit in Betracht kommen, in dem Familienrechte hingegen nach den konkreten Verhältnissen ihres durch bestimmte Individuen vermittelten Zusammenhanges mit dem organischen Ganzen der Menschheit; und 2. von dem Erbrechte dadurch, daß das Vermögensrecht von dem durch die Sterblichkeit der Menschen herbeigeführten Wechsel des Vermögensträgers abstrahirt, wogegen das Erbrecht diejenigen Rechtsinstitute umfaßt, welche den Uebergang des durch den Tod seines Trägers erledigten Vermögens auf neue Privatinhaber vermitteln. ge¬ Dieser inneren Unterschiede ist die Theorie sich nicht immer klar bewußt wesen. Daß die Obligationen großentheils auf Begründung oder Uebertragung dinglicher Rechte abzwecken, und daß die dinglichen Rechte auch eine persönliche Richtung Sachenrecht.

Einleitung. 2 haben, indem sie mittelbar auch den Willen der ihnen gegenüberstehenden Personen ergreifen, hat der rationalistischen Theorie des vorigen Jahrhunderts das gesammte Rechtssystem als ein System persönlicher Rechte und Verpflichtungen erscheinen lassen!); das Sachenrecht, das Obligationenrecht und das Erbrecht wurden durcheinander geworfen und die einzelnen persönlichen Rechtsbeziehungen nach äußerlichen verstandesmäßigen Gesichtspunkten gruppirt. Hand in Hand hiermit ging ein Beiseiteschieben des für den Charakter der Privatrechtsinstitute so wichtigen Unterschiedes zwischen den Sachen als den körperlichen und den Rechten als den unkörperlichen Vermögensgegenständen, man zog die Rechte in den Sachbegriff hinein, indem man sie unkörperliche Sachen nannte, und gelangte dazu, Rechtssätze, welche nur für Rechte an Sachen im engeren und eigentlichen Sinne) eine Wahrheit sind, auch auf persönliche Rechte anzuwenden. Diese verwirrende Richtung der Theorie hat von den im Reiche geltenden Rechten insbesondere das preußische Allgemeine Landrecht und den Code Napoléon beeinflußt?). Der heutige Standpunkt der wissenschaftlichen Einsicht in die Natur des bürgerlichen 1 Rechts fordert und ermöglicht nicht nur die Absonderung des Vermögensrechts von dem Familienrechte und dem Erbrechte, sondern auch innerhalb des Vermögensrechts die Scheidung in Sachenrecht und Obligationenrecht. Unter strengem Festhalten an dem für das Recht allein brauchbaren Sachbegriff im Sinne eines räumlich begrenzten Stückes der unfreien Natur muß das Sachenrecht beherrscht sein von der Einsicht, daß das erworbene Recht an der Sache etwas Selbständiges, Eigenartiges ist gegenüber der Obligation, die etwa als Vermittelung und Vorbereitung zu demselben gedient hat, daß die dinglichen Rechte eine unmittelbare Richtung auf die Sache und erst mittelbar eine persönliche Richtung haben. Auf dem Gebiete der Gesetzgebung machte sich die Ueberzeugung hiervon bereits bei der Revision des preuß. A. L. R. geltend. Der revidirte Entwurf?) hat die Fessel des landrechtlichen Systems zunächst formell dadurch abgestreift, daß das Gebiet des bürgerlichen Rechts in vier Theile gesondert wurde, und zwar in Sachenrecht, Obligationenrecht, Familienrecht und Erbrecht. Diese Eintheilung findet sich, mit verschiedener Reihenfolge der einzelnen Theile, wie schon in dem Vorläufer des preußischen Landrechts, dem Codex Maximilianeus bavaricus civilis, so auch in den neueren selbständigen Kodifikationen des bürgerlichen Rechts: dem sächsischen bürgerlichen Gesetzbuche und den Entwürfen eines solchen Gesetzbuches für das Königreich Bayern und für das Großherzogthum Hessen. Dies gilt auch von den an innerem Werthe hervorragenden bürgerlichen Gesetzbüchern des Auslandes, welche nicht dem Code civil nachgebildet sind, insbesondere von dem züricher privatrechtlichen Gesetzbuch und von dem auf Befehl des Kaisers Alexander II. in Form eines Gesetzbuches zusammengestellten liv=, est= und kurländischen Privatrechte. 1) Windscheid, Pand. §. 43, insbes. Note 1 2) Auch das System des österreich, bürgerl. G. B, welches außer einer Einleitung („Von den bürgerlichen Gesetzen überhaupte) drei Theile enthält: 1. „Von dem Personenrechtes; 2. „Von dem Sachenrechtes; 3. Von den gemeinschaftlichen Bestimmungen der Personen= und Sachenrechten. Der zweite Theil zerfällt in zwei Abtheilungen: 1. „Von den dinglichen Rechtena, zu denen außer dem Besitz, dem Eigenthum, dem Pfandrechte und den Dienstbarkeiten auch das Erbrecht gerechnet ist, und 2. „Von den persönlichen Sachenrechtena, enthaltend den größten Theil des Obligationenrechts. Der dritte Theil handelt in vier Hauptstücken von Befestigung, Umänderung und Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten und von der Verjährung und Ersitzung. Das Nähere über denselben unten unter IV 2 B.

I. Begriff u. selbständ. Stellung des Sachenrechts. Der Entwurf hat deshalb zur Voraussetzung nehmen können, daß das Sachenrecht 530 einen selbständigen Theil des bürgerlichen Gesetzbuches bilden solle. Wie in der organischen Welt, so fehlt es auch in der geistigen Welt nicht an Mittel= oder Uebergangsbildungen zwischen den durch charakteristische Unterschiede sich sondernden Hauptgruppen. Die den letzteren sich anschließende Eintheilung darf daher nicht zur Fessel werden. Insbesondere darf die selbständige Stellung des Sachenrechts in dem System eines bürgerlichen Gesetzbuches nicht hindern, daß aus Gründen sachlichen Zusammenhanges in das Sachenrecht einzelne obligationenrechtliche Bestimmungen aufgenommen werden, nämlich solche, die sich nur auf gewisse sachenrechtliche Institute beziehen und in dem dem Obligationenrechte gewidmeten Theile des bürgerlichen Gesetzbuches keine passenden Anknüpfungspunkte finden würden. Wichtiger noch als solche Ausnahmen von der Anordnungsregel sind die Mittelbildungen, welche in Ausnahmen von den charakteristischen Grundsätzen des einen oder des anderen Theiles bestehen. Der Entwurf beruht auf der Anschauung, daß das dingliche Recht unmittelbare Herrschaft über die Sache gewährt als das vollendete Vermögensrecht, welches nicht mehr durch ein Erfüllen oder Leisten bedingt, sondern auf sich selbst gestellt ist und somit einen Anspruch gegen Jeden erzeugt, der in den Herrschaftsbereich des Rechtssubjektes eingreift!). Das dingliche Recht gehört hiernach zu den absoluten Rechten, während das persönliche Recht, als von vornherein gegen eine bestimmte Person gerichtet, das relative Recht ist?). Praktische Gründe haben aber in den bestehenden Rechten dazu geführt und nöthigen den Entwurf des B. G. B. dazu, von den strengen Konsequenzen des einen wie des andern Grundsatzes abzuweichen, einem dinglichen Rechte die ihm an sich gegen jeden Verletzer zukommende Wirksamkeit gewissen Personen gegenüber zu versagen, einem persönlichen Rechte aber ausnahmsweise Wirksamkeit gegen andere Personen als den zunächst Verpflichteten, den Schuldner, zuzugestehen. Der Gegensatz zwischen dem dinglichen und dem perönlichen Rechte wird dadurch nicht aufgehoben. Die Ausnahmen von der Wirksamkeit des dinglichen Rechts gegen jeden Verletzer erschüttern den Begriff des dinglichen Rechts nicht, da sie dessen Wesen nicht berühren, sondern nur den Inhalt verändern?), entfernen auch nicht das Moment der Absolutheit aus dem Begriffe des dinglichen Rechts'), sondern erweisen sich als positive beschränkende Ausnahmen?). Ebensowenig werden persönliche Rechte, denen ausnahmsweise Wirksamkeit gegen Dritte verliehen wird, davon in ihrem Wesen berührt; der Versuch, diese Ausnahmen zur Aussonderung einer eigenen Klasse von Rechten unter dem Namen grelativ dingliche Rechtes zu 1) Die Rechtslehrer streiten, ob man schon vor der Rechtsverletzung von dem Bestehen eines dinglichen Anspruches reden dürfe. Windscheid, Pand. §. 43 unter Ziffer 2 bejaht die Frage; die Gründe für die Verneinung derselben vergl. bei Thon, Rechtsnorm u. s. w. (1878) S. 156 ff. #l 2) Die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Rechten ist zwar von Neuner, Wesen und Art 11 der Privatrechtsverhältnisse, unter Justimmung Bremer's, das Pfandrecht S. 16 ff., 93 ff., angefochten worden, aber gleichwohl herrschend geblieben. Vergl. Windscheid a. a. O. §. 43 Note 8; Unger, System des österreich. Priv. R. §. 62; Thon a. a. O. S. 207 ff.; Förster, Theorie und Praxis des preuß. Priv. R. Bd. 3 S. 1 fl. 3) So Thon a. a. O. S. 170 ff. gegen Schloßmann, Vertrag S. 257—267. Wie zuerst von Savigny, System Bd. 5 S. 26 angedeutet, dann von Wächter, württemb. Priv. R. Bd. 2 S. 296, und Unger a. a. O. §. 61 Bd. 1 S. 517 ff. behauptet und des Näheren ausgeführt worden. Vergl. auch Windscheid a. a. O. §. 40 Note 1. 5) Förster a. a. O. S. 2 fl.; Thon a. a. O. S. 155 f.; Lenel, Ursprung und Wirkungen der Exemptionen S. 10 ff. 1*

Einleitung. 4 verwerthen!), hat überwiegend Widerspruch erfahren?) und ist auf den Inhalt des vorliegenden Entwurfs ohne Einfluß geblieben. Eine Hauptstütze findet jene Theorie in den eigenthümlichen Wirkungen, welche das preuß. A. L. R. dem sogen. Recht zur Sache (jus ad rem der damaligen Doktrin des gemeinen Rechts) gegeben hat'). Dieser bereits in der neuen Grundbuchgesetzgebung Preußens aufgegebene Standpunkt wird auch von dem Entwurf abgelehnt; das Nähere in der Begründung zu Abschn. I Tit. 2 S. 27. II. Der Inhalt des Sachenrechts; Eintheilung des Entwurfs. Gewährt das dingliche Recht eine von der Rechtsordnung anerkannte unmittelbare, d. h. nicht mehr durch ein Thun oder Leisten zu vermittelnde Herrschaft über die Sache, so sind für den Begriff eines dinglichen Rechts drei Momente wesentlich: ein Subjekt des Rechts, eine Sache als Gegenstand des Rechts und ein bestimmtes Rechtsverhältniß, welches zwischen dem Subjekte und dem Gegenstande des Rechts, der Sache, besteht. Rechtssubjekte können nur Personen sein. Dies gilt für das Sachenrecht in keinem anderen Sinne als für den anderen Haupttheil des Vermögensrechts, das Obligationenrecht, und für das Erbrecht. Die Lehre von den Personen als Rechtssubjekten ist daher nicht aus besonderen Gesichtspunkten des Sachenrechts zu ordnen, bildet vielmehr einen Hauptgegenstand des von den vier speziellen Theilen gesondert bearbeiteten Allgemeinen Theiles. Es wird hierdurch nicht ausgeschlossen, einzelne hierhergehörige Fragen, soweit sich besonderer Anlaß hierzu bietet, im Sachenrecht an geeigneter Stelle zu behandeln. So wird z. B. in der Lehre vom Eigenthum zu untersuchen sein, was es auf sich hat, wenn die Sache nicht einer einzelnen Person, sondern mehreren Personen gehört, und welchen Einfluß die Art der Verbindung der mehreren Personen untereinander auf die Gestaltung des Eigenthums hat. Auch der Rechtsgegenstand, die Sache, stellt selbständige Anforderungen an die Gestaltung des Rechtsverhältnisses unabhängig von dem Rechte der Persönlichkeit"). Dies macht sich am meisten geltend in demjenigen Rechtsgebiete, welches die unmittelbare Herrschaft über Sachen ordnet. Die allgemeinen Bestimmungen über Sachen finden daher ihren angemessenen Platz an der Spitze des Sachenrechts. Das bestimmte Rechtsverhältniß, welches zwischen dem Subjekte eines dinglichen Rechts und der Sache besteht, zu ordnen, ist die eigentliche Aufgabe des Sachenrechts. Dieser Rechtsstoff gliedert sich naturgemäß nach der Verschiedenheit der Art und des Umfanges der unmittelbaren Herrschaft über die Sache, welche den Inhalt der einzelnen dinglichen Rechte bildet Die Herrschaft der Person über die Sache ist in ihrer reinsten und vollstän¬ ### ans digsten Erscheinung Eigenthum, in ihrer bloßen Thatsächlichkeit, soweit dieselbe von rechtlicher Bedeutung ist, Besitz. 1) Ziebärth, Realexekution und Obligation §§. 14—19. ### 2) Degenkolb, krit. Vierteljahrsschr. Bd. 9 S. 205 ff., 229 ff.; Förster a. a. O. S. 4 fl.; Windscheid a. a. O. §. 43 Note 6. 3) Vergl.=A. L. R. I. 2 §§. 124, 132 fl., I. 10 §. 25, I. 19 §§. 4—6. *) Girtanner, in Gerber und Ihering Jahrb. Bd. 3 S. 64.

5 II. Inhalt des Sachenrechts; Eintheilung. 4 Ob der Besitz ein Recht sei, und namentlich ob er zu den dinglichen Rechten gehöre, ist eine der bestrittensten Fragen. In Folge der verschiedenen Auffassungen hat der Besitz eine verschiedene Stellung im System des Civilrechts erhalten. Die Besitzlehre ist von Einigen in den allgemeinen Theil gestellt — so Vangerow, Böcking, Seuffert, Kierulf, Koch, Dernburg; vergl. auch Bruns, Recht des Bes. S. 486; das preuß. A. L. R. schließt den allgemeinen Theil mit dem Besitz!) von Savigny in das Obligationenrecht, von Puchta in die von ihm aufgestellte Kategorie der Rechte an der eigenen Person, von den Neueren meistens in das Sachenrecht — so Unger, Windscheid, Sintenis, Arndts, Keller, Förster, Roth —, und zwar zum Theil an die Spitze desselben, zum Theil in die Lehre vom Eigenthum. In den neueren selbständigen Kodifikationen, insbesondere im sächs. B. G. B., preuß. revid. Entw., bayr. Entw., hess. Entw., österr. B. G. B., züricher priv. G. B., berner Civ. G. B., steht die Besitzlehre im Sachenrecht, und zwar vor der Lehre vom Eigenthum. Dies ist auch, wenigstens für die Oekonomie eines bürgerlichen Gesetzbuchs, das Richtige. Der Besitz ist ein Rechtsverhältniß zur Sache, das unmittelbarste und einfachste Rechtsverhältniß zur Saches (Windscheid). In welchen Grenzen dem Besitze rechtliche Bedeutung zu geben sei, und welcher Art diese Bedeutung sein solle, ist fast ausschließlich aus sachenrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Der Besitz ist deshalb in den Entw. des Sachenrechts aufgenommen. Seine Stellung ist ihm zwischen den allgemeinen Bestimmungen über Sachen und der Ordnung der Rechte an Sachen angewiesen. Unter den Rechten an Sachen gebührt der erste Platz dem Eigenthum Dasselbe bildet als die rechtliche Herrschaft über die Sache in allen ihren Beziehungen das Fundamentalinstitut des Sachenrechts. Es wäre eine Rechtsordnung denkbar, wonach über alle in einem Staatsgebiete befindlichen Sachen die volle Herrschaft dem Gemeinwesen vorbehalten wäre, so daß die einzelnen Sachen den einzelnen Personen nur durch eine von dem Gemeinwesen ausgehende, auf Zeit erfolgende Zuweisung zur Benutzung dienstbar würden. In einer solchen Rechtsordnung würde es Eigenthum als Institution des bürgerlichen Rechts nicht geben. Für das bürg. Gesetzbuch kommt aber dergleichen nicht in Frage. Das ganze Rechtsleben der deutschen Nation wie aller andern civilisirten Nationen hat das privatrechtliche Eigenthum zur Voraussetzung. Es fehlt gegenwärtig allerdings nicht an eifrigen, zum Theil ungestümen Angriffen auf das Eigenthum. Soweit es sich hierbei aber um ernsthafte wissenschaftliche oder politische Bestrebungen handelt, gelten die Angriffe nicht sowohl dem Bestehen des privatrechtlichen Eigenthums überhaupt als vielmehr der bestehenden Eigenthumsordnung, was bei der Begründung des vom Eigenthum handelnden Abschnittes noch zur Erörterung gelangen wird. Welcher Art die rechtliche Herrschaft des Eigenthümers über die Sache sei, insbesondere innerhalb welcher Grenzen sie sich bewege, ist in der Eigenthumslehre zu untersuchen. An der vorliegenden Stelle ist jedoch hervorzuheben, daß das Eigenthumsrecht eine Erweiterung über die natürlichen Grenzen der Sache hinaus dadurch erfahren kann, daß mit demselben Gerechtsame verbunden werden, welche nicht die Als Uebergang zu der Lehre vom Eigenthume Förster a. a. O. §. 7 Note 2; Gruchot, Beitr. Bd. 4 S. 317 ff.; Heydemann, Grundriß Bd. 1 S. 39. Sachenrecht. 2

Einleitung. Benutzung dieser Sache oder die Verfügung über dieselbe betreffen. Als solche Gerechtsame kommen vor: Mitgliedschaft eines Organs der Staats= staatsbürgerliche Rechte, z. B. 1. Provinzial=, Bezirks=, Kreis=, Gemeindevertretung, Wahlrechte, Präsentationsrechte u. dergl. kirchliche Rechte, insbesondere das Patronat, das Recht auf einen bestimmten 2 Sitz in der Kirche u. dergl.; gewerbliche Rechte: Zwangs= und Bannrechte und Realgewerbeberechtigungen, 3. Rechte an einem andern Grundstücke: Grunddienstbarkeiten und die subjektivdinglichen 4. Reallasten. Es darf hier vorausgesetzt werden, daß die drei ersten Arten von Realgerechtsamen von dem B. G. B. unberührt bleiben und der Entw. des Einf. Ges. das in dieser Beziehung Erforderliche vorsehen wird. Die unter 4 genannten Rechte aber erhalten ihren juristischen Charakter aus der Richtung gegen das belastete Grundstück, so daß ihre systematische Stellung hiernach zu bestimmen ist. Das Eigenthumsrecht kann aber auch besondere Einschränkungen erfahren, und (di zwar in zwiefacher Gestalt: als Verfügungsbeschränkung und als Belastung der Sache mit eigenartig begrenzten Rechten an derselben. Als Verfügungsbeschränkungen kommen hier nicht in Betracht die mangelnde oder beschränkte Handlungsfähigkeit des einzelnen Eigenthümers. Diese in systematischer Beziehung der Lehre von den Personen und dem Familienrechte angehörenden Beschränkungen betreffen die Person des Eigenthümers, nicht das Eigenthumsrecht. Ebensowenig gehört hierher die von einem Eigenthümer für seine Person einem Andern gegenüber eingegangene Verpflichtung, über die Sache gar nicht oder in einer bestimmten Weise nicht zu verfügen. Erst wenn eine solche Verpflichtung jeden Nachfolger im Eigenthumsrechte, auch die Einzelnachfolger, bindet, ist das Sachenrecht betheiligt, denn ob und wieweit solche dingliche Verfügungsbeschränkungen stattfinden, ist eine an sich dem Sachenrechte angehörende Frage. Dieselbe findet ihre generelle Behandlung in Abschn. I Tit. 2. Es giebt in dem geltenden Rechte auch dingliche Verfügungsbeschränkungen, naital welche besonderen Rechtsinstituten eigenthümlich sind, nämlich dem Lehnrechte, dem Rechte der Familienfideikommisse, der Stammgüter, der Erbgüter und dem Retraktrechte. Es darf hier vorausgesetzt werden, daß keines dieser Institute in das B. G. B. aufgenommen werden wird, die erforderliche Einordnung derselben in das Immobilienrecht des Entwurfs bleibt dem Einführungsgesetze vorbehalten. Wenn als zweite Art der besonderen Einschränkung des Eigenthumsrechts die Belastung der Sache mit eigenartig begrenzten Rechten bezeichnet ist, so beruht dies nicht auf der Meinung, als ob das Eigenthum eine unbegrenzte Macht über die Sache gewährte, es wird sich in dem Abschnitt vom Eigenthum zeigen, daß dasselbe kraft zwingender Gemeinschaftsinteressen seine festen, scharfgezogenen Grenzen nicht blos nach der Seite seines substanziellen Gehalts, sondern auch nach der Seite seiner Sanktion und seiner zwingenden Kraft verträgt, ja fordert=!). Aber im Gegensatze zu dieser allgemeinen Begrenzung haben die anderen Rechte an der Sache noch eine weiter 1) Hartmann, Rechte an der eigenen Sache, 1877.

II. Inhalt des Sachenrechts, Eintheilung. 7 gehende, dem Inhalt und Umfang eines jeden derselben entsprechende besondere Begrenzung. In der Regel stehen diese Rechte einem Andern als dem Eigenthümer der Sache zu, es ist daher üblich, sie als Rechte an fremder Sache zu bezeichnen. Der Umstand jedoch, daß dieselben nicht nur dem Eigenthümer, sondern auch Dritten gegenüber, welche ein Recht an der Sache haben, wirksam sind, eröffnet die Möglichkeit, daß dem Eigenthümer selbst ein solches Recht an der eigenen Sache insoweit zustehen kann als eine besondere, nicht schon aus dem Eigenthumsrechte sich ergebende Einschränkung dinglicher Rechte Dritter in Frage kommt!). Es ist daher richtiger, dem Vorschlage Hartmann's gemäß von begrenzten Rechten an Sachen zu sprechen. Die begrenzten Rechte an einer Sache bilden gemeinrechtlich eine geschlossene Jahl und richten sich entweder auf die Benutzung derselben oder auf Leistungen des Eigenthümers. 1. Diejenigen Rechte, deren Inhalt in Benutzungsbefugnissen besteht, sind theils veräußerlich und vererblich, theils mangelt ihnen diese Eigenschaft in Folge unlösbarer Verbindung mit dem Eigenthum an einem bestimmten Grundstück oder mit einer bestimmten Person. a. Als veräußerlich und vererblich kommen derartige Rechte nur an Immobilien vor und gehen entweder a. auf Gebrauch und Nutzung des ganzen Immobile (die römische Emphyteuse und die deutschen Kolonatrechte: Meierrecht, Erbpachtrecht, Erbzinsrecht, Erbleihe) oder 3. auf eine bestimmte Art des Gebrauches oder der Nutzung (die römische Superfizies und die deutschen selbständigen Berechtigungen auf eine bestimmte Benutzung des Immobile). b. Die andere Gruppe der auf Benutzung der Sache sich richtenden begrenzten Rechte besteht aus den Servituten (Dienstbarkeiten) in ihren beiden Gestalten a. als verbunden mit dem Eigenthum eines bestimmten Grundstücks (Realservituten oder Grunddienstbarkeiten) und 3. als Recht einer bestimmten Person (Personalservituten oder persönliche Dienstbarkeiten). die 2. Auf Leistungen des Eigenthümers der belasteten Sache sind gerichtet a. deutschrechtlichen Reallasten und b. das Pfandrecht (sofern der Eigenthümer des Pfandes sich dasselbe nur durch Jahlung oder Auslösung erhalten kann). Neuere Gesetzbücher haben den Kreis der zulässigen begrenzten Rechte an einer Sache erweitert. So erhalten nach preuß. A. L. R. I. 2 §. 135 und I. 21 §. 2 persönliche Gebrauchs= und Nutzungsrechte die Eigenschaft dinglicher Rechte, wenn dem Berechtigten der Besitz der Sache eingeräumt wird. Dadurch sind die nach gemeinem Recht lediglich dem Obligationenrecht angehörigen Institute der Miethe, Pacht und Leihe in den Bereich der dinglichen Rechte gezogen. Auch nach dem österr. B. G. B. §. 1095 ist das Recht des Pächters und des Miethers, wenn der Vertrag in die öffentlichen Bücher eingetragen ist, als ein dingliches Recht zu betrachten, welches sich auch der nachfolgende Besitzer auf die noch übrige Zeit gefallen lassen muße. 1) Das in neuerer Zeit zu vollständiger Ausbildung gelangte Institut der Hypothek des Eigenthümers, das vielfach als etwas rechtlich nicht konstruirbares bekämpft worden ist, enthält, wie Hartmann a. a. O. nachweist, keineswegs einen Widerspruch in sich selbst, sondern bildet ein durchaus fest bestimmbares Recht an der eigenen Sache im obigen Sinne und ist auch nicht das einzige Recht, welches an eigener Sache möglich ist; auch bei andern sachenrechtlichen Instituten zeigen sich schon im römischen Rechte Spuren davon. Bei jedem einzelnen der in den vorl. Entw. aufgenommenen Institute (Abschn. IV bis VII) wird die Julässigkeit des Rechts an der eigenen Sache zur Erörterung gelangen.

Einleitung. 8 Veranlaßt ist dies nicht blos durch die Gleichartigkeit der äußeren Erscheinung dieser Institute mit den Personalservituten, sondern zugleich dadurch, daß, zurückführbar auf den Einfluß, welcher im älteren germanischen Rechte bei der Ordnung des Rechts schutzes der Offenkundigkeit der Rechtsverhältnisse eingeräumt war, bei der Aufnahme des römischen Rechts der Grundsatz: Kauf bricht Miethe, in manchen Ländern nicht zur Geltung gelangt ist. Es ist indessen schon von der preuß. Gesetzrevision anerkannt worden, daß durch solche Verschmelzung des Obligationenrechts in das Sachenrecht oder Klarheit des Ganzen, der Schärfe der Begriffe und einem festen und übersicht lichen System und der Konsequenz desselben, wie dem Zusammenhange mit dem gemeinen Rechtssystem sehr geschadet worden. Man behielt deshalb die Pacht, Miethe und Leihe dem Obligationenrecht vor. Motive zum revid. Entw. II S. 213. In der That wird dem Bedürfniß, dem Pächter, Miether, Leiher unter Umständen einen Anspruch nicht blos gegen den anderen Vertragschließenden, sondern auch gegen Dritte zu gewähren, welche zu der Sache in ein gewisses Verhältniß treten — soweit ein solches Bedürfniß Anerkennung findet —, völlig genügt, wenn dem seiner Natur nach persönlichen Anspruch ausnahmsweise, durch positive Vorschrift, Wirksamkeit gegen gewisse Dritte verliehen wird, was mit dem Wesen des Forderungsrechts nicht unver träglich ist. Vergl. Windscheid, Pand. §. 43 Ziff. 30. Jene Institute verbleiben dann dem Obligationenrecht, werden von den Grundsätzen desselben beherrscht und bei den abweichenden Vorschriften tritt deren Charakter einer Ausnahme von der Regel scharf hervor, während die Umwandelung dieser Forderungsrechte in dingliche weit über das Bedürfniß hinausgreift und das System verwirrt. Dies ist auch der Standpunkt des sächs. B. G. B. §. 1224, des bayr. Entw. II Art. 445 Abs. 2, des hess. Entw. IV. 2 Art. 187 u. A. Welchen persönlichen Ansprüchen Wirksamkeit gegen gewisse Dritte beiwohnen und unter welchen Voraussetzungen dieselbe eintreten soll, kann nur bei der Regelung der betreffenden Ansprüche erörtert und entschieden werden. Eine Voraussetzung, von der niemals wird abgesehen werden dürfen, ist die Erkennbarkeit des auf eine bestimmte Sache sich beziehenden persönlichen Anspruchs. Bei Grundstücken bietet das Grundbuch ein besonders geschicktes Mittel, einen persönlichen Anspruch Jedem erkennbar zu machen. Mit Rücksicht hierauf wird in dem vorliegenden Entwurf durch eine allgemeine grundbuchrechtliche Bestimmung (Abschn. 1 Tit. 2 §. 28) das Grundbuch solchen persönlichen Ansprüchen geöffnet, bei welchen das Gesetz von der Eintragung des Anspruchs die Wirksamkeit gegen Dritte abhängig machen will. Dadurch wird übrigens der Frage nicht präjudizirt, ob nicht gewissen auf ein Grundstück sich beziehenden persönlichen Ansprüchen, welche anderweitig hinreichend erkennbar sind, wie z. B. den Ansprüchen des Pächters oder des Miethers, dem das Pachtoder Miethsobjekt übergeben ist, aus dem Pacht= oder Miethsvertrage, auch ohne Eintragung im Grundbuche Wirksamkeit gegen dritte Erwerber des Grundstücks zu geben sei. Der Umstand, daß in manchen Kodifikationen das Retentionsrecht mit dem Pfandrecht in Verbindung gebracht ist (vergl. preuß. A. L. R. I. 20 Abschn. I und II, preuß. rev. Entw. Th. II Tit. 9 bis 11, Entw. eines schweizer. Oblig. und Handelsrechts [Juli 1879] Allg. Theil, Tit. 6 Kap. 2), giebt zu der Bemerkung Anlaß, daß das Retentionsrecht als ein Institut des Sachenrechts nur dann betrachtet werden kann, wenn demselben dingliche Wirkungen beigemessen werden. Daß und warum

III. Einfluß des natürl. Unterschiedes der bew. u. unbew. Sachen. 9 der Entwurf dies nicht für geboten erachtet, wird in der Begründung zu dem vom Pfandrecht handelnden Abschnitte dargelegt werden. Der Entwurf geht demgemäß über den Kreis der nach gemeinem Recht statt findenden begrenzten Rechte an Sachen nicht hinaus. Er zieht diesen Kreis aber insofern noch enger, als er von der Gruppe der veräußerlichen und vererblichen Benutzungsrechte nur die Superfizies, und zwar auch diese nur unter Beschränkung des zulässigen Inhalts, aufnimmt. Die Rechtfertigung bleibt der Einleitung der Begründung zu Abschn. IV vorbehalten. Der hiernach in dem vorliegenden Entwurf zu erledigende Rechtsstoff ist in folgenden acht Abschnitten behandelt worden: I. Allgemeine Bestimmungen; II. Besitz III. Eigenthum; IV. Erbbaurecht (Superfizies); V. Dienstbarkeiten, VI. Reallasten; VII. Pfandrecht; VIII. Recht der Zwangsvollstreckung in Grundstücke. 13 Der VIII. Abschn. wird nur das einschlagende materielle Recht enthalten; die korrespondirenden Verfahrensvorschriften sind als Ergänzung der deutschen Civilprozeßordnung aufzufassen und bleiben deshalb dem Einführungsgesetze vorbehalten. III. Einfluß des natürlichen Unterschiedes der beweglichen und der unbeweglichen Sachen auf die Gestaltung des Sachenrechts. Die Sachen sind entweder begrenzte Stücke der Erde!) oder stehen in keiner festen Verbindung mit der Erde und scheiden sich danach in unbewegliche und bewegliche. Das neuere römische Recht, an sich ein Meisterstück logischer Konsequenz, hat diesen natürlichen Unterschied für die Gestaltung des Sachenrechts nicht zu verwerthen gewußt, wogegen bei den germanischen Völkern die Rechte am Grund und Boden und die Rechte an fahrender Habe sich früh eigenartig entwickelt haben?). In allen organischen Gestaltungen, der geistigen wie der materiellen Welt, erscheinen diejenigen als die vollkommneren, in welchen die sich darbietenden Unterschiede zu gebührender Geltung gelangt sind. Jener Zug des germanischen Rechts hat deshalb im Kampfe mit dem eindringenden römischen Rechte, obwohl dasselbe in anderen Beziehungen viel durchgebildeter war als das heimische, partikularrechtlich in weitem Umfange das Feld behauptet und beherrscht die neuere Entwickelung des Sachenrechts in Deutschland seit mehr als einem Jahrhundert unbestritten. Erweisen sich die römischen Grundsätze in Folge der mangelnden durchgreifenden Unterscheidung zwischen Grundstücken und beweglichen Sachen im Sachenrecht als zu lax für jene und zu streng für diese?), so hat die moderne Gesetzgebung das Immobilienrecht zu einem Grundbuchrechte umgestaltet, welches dem Verkehr, gegen das Opfer der Fesselung desselben an !) Die unbeweglichen Stücke der Erde — Grundstücke — bilden überall da eine Mehrheit selbständiger Sachen, wo die Bildung solcher Abschnitte zu dem Zwecke erfolgte, dieselben verschiedenen Personen zum Eigenthum zu überweisen. Allerdings besteht auch nach der Theilung zwischen den einzelnen Grundstücken ein natürlicher Zuammenhang, der sich in verschiedenen Rechtsinstituten geltend macht, namentlich in dem sogen. Nachbarrechte, in der Regelung der Benutzung und Behandlung fließenden Wassers, in den Wegeordnungen u. s. w. Dieser Zusammenhang rechtfertigt aber die Behauptung — vergl. Baron in der Itschr. f. Rechtswiss. Bd. 2 S. 100 — nicht, daß die Grundstücke unrichtiger Weise als selbständige Sachen aufgefaßt würden. Der in Deutschland thatsächlich bestehenden Immobiliar=Eigenthumsordnung liegt überall die Anschauung zum Grunde, daß ein jedes Grundstück, an welchem Eigenthum besteht, ein Sachindividuum sei. 2) Vergl. Stobbe, deutsches Privatrecht §. 71. 3) Goldschmidt, in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 8 S. 231. Sachenrecht. 3

Einleitung. 10 strenge Formen, eine sonst unerreichbare Sicherheit gewährt, und in dem Mobilien recht den völlig andersartigen Bedürfnissen des Verkehrs durch Ausbildung anderer Grundsätze gerecht zu werden gestrebt. Als die Aufgabe des bürgerlichen Gesetzbuches kann es nur betrachtet werden, diesen Entwickelungsprozeß zum zeitgemäßen Abschluß zu bringen!). Welcher Art der Einfluß ist, den der natürliche Unterschied der unbeweglichen 4 und der beweglichen Sachen auf die Gestaltung des Sachenrechts?) hat, kann an dieser Stelle nur im Allgemeinen gekennzeichnet werden. Das Recht an der Sache ist äußerlich nicht ohne Weiteres erkennbar. Die # thatsächlich geübte Herrschaft kann rechtlich unbegründet sein. Wird mit Verletzung eines Rechts an der Sache über dieselbe verfügt, so entsteht ein Widerstreit der Interessen des verletzten Berechtigten auf der einen Seite und dessen, dem das ver letzende Recht eingeräumt ist, des Erwerbers, auf der anderen Seite. An sich enthält der Begriff der berechtigten Willensherrschaft über eine Sache den Anspruch au Schutz gegen jeden Eingriff (absolute Wirkung des dinglichen Rechts). Der Verkehrswerth des dinglichen Rechts sinkt aber naturgemäß um so mehr, je weniger Rücksicht das Gesetz auf den Erwerber nimmt. Das Interesse des Berechtigten selbst erheischt deshalb Einschränkungen der dinglichen Wirkung zu Gunsten des Erwerbers. Der Interessenstreit zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber löst sich ein fach, wenn das dingliche Recht einem Jeden erkennbar gemacht wird. Bei Grund stücken ist dies möglich. Das Grundstück kann vermöge seiner örtlichen Stetigkeit durch Beschreibung genau gekennzeichnet und es können demzufolge die an demselben bestehenden Rechte durch öffentliche Bücher Jedem, den es angeht, ersichtlich gemacht werden. Für bewegliche Sachen, mit einziger Ausnahme der Schiffe?), würde eine solche Einrichtung unausführbar sein. Der Widerstreit der Interessen des Berechtigten und des Erwerbers bedarf daher in Ansehung der beweglichen Sachen von Grund aus einer anderen Ausgleichung als in Ansehung der Grundstücke. Die Art dieser Ausgleichung zu erörtern, muß der Begründung der auf bewegliche Sachen sich beziehenden Titel des Entwurfs vorbehalten bleiben. Daß die Gestaltung der Rechte an Grundstücken die Einrichtung der öffentlichen Bücher zur Grundlage zu nehmen habe, ist nicht durchaus unbestreitbar. Niemand wird behaupten, daß die Einrichtung nur Lichtseiten und keine Schattenseiten darböte. Man darf sich nicht verhehlen, daß nicht nur die Herstellung, sondern auch die Fortführung der öffentlichen Bücher große finanzielle Opfer fordert, zumal der Zweck der Bücher ohne Spezialvermessung der Grundstücke nur unvollkommen erreicht werden kann; daß überdies eine absolute Zuverlässigkeit der Bücher in Ansehung des Immobiliarbestandes auch bei vorhandener Spezialvermessung erfahrungsmäßig unerreichbar ist, daß die Anlehnung an die Bücher dem Rechte einen für die Betheiligten 1) Vergl. Bethmann=Hollweg a. a. O. S. 43 ff 1 2) Der Einfluß dieses Unterschiedes auf andere Rechtsgebiete bleibt in dem vorl. Entw. außer Betracht sich in demselben wird vorausgesetzt, daß hiervon in den Entwürfen der übrigen Bücher, soweit sich ein Anlaß bietet gehandelt werden wird. So wird z. B. in dem Allgem. Theile, nicht aber im Sachenrechte, zu untersuchen sein, was an der alten Theorie von den Realstatuten richtig ist, und ob Bestimmungen, wie die in dem preuß. A. L. R. Einl. §. 32 (vIn Ansehung des unbeweglichen Vermögens gelten, ohne Rücksicht auf die Person des Eigenthümers, die Gesetze der Gerichtsbarkeit, unter welcher sich dasselbe befindete), aufzunehmen oder durch andere zu ersetzen sind. 3) Soweit das Institut des Schiffsregisters reicht, wird über die Schiffe ein öffentliches Buch geführt. Wieweit diese Einrichtung für das Sachenrecht verwerthbar ist, ergiebt die Begründung zu Abschnitt VII Tit. 2.

IV. Das geltende Sachenrecht. 11 unbequemen und ihnen Geldopfer verursachenden Formalismus aufnöthigt, der — was noch schwerer wiegt — mit Treu und Glauben in Widerspruch gerathen, auch durch Mißbrauch zur Schädigung, ja zur Vernichtung wohlerworbener Rechte führen kann; daß endlich die ganze Einrichtung, wenn sie auch keineswegs der inneren Berechtigung ermangelt, immerhin künstlich ist, nicht sowohl auf der immanenten Entwickelung des Rechtsgedankens als auf verstandesmäßigen Erwägungen der Zweckmäßigkeit beruht. Die Sache durfte daher bei der Aufstellung des Entwurfs nicht obenhin genommen, vielmehr mußte der vorhandene Rechtszustand in allen Gebieten des Reichs sorgfältig erforscht und auf seine Grundlagen hin geprüft werden. Hierbei ist außer den zahlreichen Hülfsquellen der Literatur ein sehr umfassendes Material benutzt worden, welches von den Bundesregierungen der Kommission zur Verfügung gestellt ist. 1 Un Die Untersuchung, deren Ergebnisse in der Begründung zum 2. Tit. des I. Abschn. ausführlich dargelegt sind, läßt indessen keinen Zweifel darüber, daß trotz der hervorgehobenen Bedenken das Immobilienrecht des Entw. auf die Einrichtung öffentlicher Bücher gegründet werden muß. Unter Vorbehalt der näheren Begründung am gehörigen Orte sei hier nur zur allgemeinen Orientirung über den Standpunkt des Entw. vorweg bemerkt, daß das partikulare Immobilienrecht unverkennbar im Ganzen einem und demselben kräftigen Zuge der Rechtsbildung folgt, und daß diese Entwickelung nicht etwa im Stillstande oder gar im Rückgange, sondern vielmehr im Fortschreiten begriffen ist, und zwar sowohl was die formale Vervollkommnung der Bucheinrichtungen betrifft, als in Ansehung des Umfanges, in welchem die Bucheinrichtung das materielle Recht beeinflußt. Mit den erwähnten Uebelständen hat man sich bereits abgefunden und sie trotz ihres nicht geringen Gewichts für zu leicht erachtet, um den Vortheil der Sicherheit aufwiegen zu können, den die Bücher im Großen und Ganzen dem Immobilienverkehr verleihen. Und beobachtet man den Verkehr, so sieht man, daß das Publikum sich um eben dieser Sicherheit willen den Unbequemlichkeiten, Gefahren und Kosten des Formalismus im Allgemeinen mit dem Gleichmuthe unterwirft, mit dem unvermeidliche Schattenseiten werthvoller Einrichtungen hin genommen zu werden pflegen. Ein Vorschlag, die öffentlichen Bücher abzuschaffen, wäre mit seiner Aufstellung bereits verurtheilt. Ernstlich in Frage kommt nur die Art der Bucheinrichtung und das Maß ihres Einflusses auf das materielle Recht. Gleichmäßige Wirksamkeit eines gemeinsamen, auf der Grundlage öffentlicher Bücher gestalteten Immobilienrechts ist nicht denkbar ohne eine im Wesentlichen gleichartige Bucheinrichtung und ein gleichartiges Verfahren. Der Entw. des Sachenrechts bedarf daher der Ergänzung durch eine Grundbuchordnung, die gleichzeitig mit dem B. G. B. in Kraft zu treten hätte. IV. Das geltende Sachenrecht. 1. Da der Gesammtzustand der innerhalb des Deutschen Reichs geltenden Privatrechtsnormens der neuen Kodifikation das Material der zum Ausdruck zu bringenden Rechtsgedanken zu liefern hat, so mögen einige orientirende Bemerkungen über die Quellen des geltenden Sachenrechts hier ihre Stelle finden. Das geltende Sachenrecht wird ermittelt aus den einschlagenden Gesetzen, der Gerichtspraxis und den wissenschaftlichen Arbeiten. 3•

Einleitung. 12 Von den einschlagenden Gesetzen umfassen die Justianische Kompilation und die partikularen Kodifikationen das ganze Gebiet des Sachenrechts. Dieselben werden aber abgeändert und ergänzt durch eine ungemein große Zahl von Gesetzen, die ebenso ver schieden an Umfang des Rechtsmaterials wie an Größe des Geltungsgebietes sind. Es wird aus mehreren Gründen davon Abstand genommen, diese Gesetze hier aufzuzählen. Eine vollständige Zusammenstellung derselben in übersichtlicher Ordnung würde eine höchst schwierige und zeitraubende Arbeit sein, die zu dem Nutzen in keinem angemessenen Verhältniß stände. Daß der Inhalt dieser Gesetze sich nur auf einzelne, bald größere, bald kleinere Theile des Sachenrechts bezieht, weist darauf hin, sie, soweit der praktische Zweck der Begründung es erfordert, da zu erwähnen, wo sie in Betracht kommen. Am fruchtbarsten ist die Landesgesetzgebung auf dem Gebiete des Immobilienrechts und des Pfandrechts gewesen. Die Begründung des Abschn. I Tit. 2, welcher allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts enthält, und die Begründung des Abschn. VII, welcher das Pfandrecht enthält, werden Gelegenheit bieten, eine Zusammenstellung der bezüglichen Gesetze zu geben. Besonders umfassend und zahlreich sind ferner die Landes gesetze über solche sachenrechtliche oder das Sachenrecht berührende Materien, welche nach den bereits gemachten Andeutungen nicht in das bürg. Gesetzbuch aufgenommen werden. Die Begründung des Einführungsgesetzes ist der Ort, dieser Gesetze in der für den praktischen Zweck angemessenen Weise zu gedenken. Demgemäß werden hier nur die das gesammte Sachenrecht angehenden Gesetze berücksichtigt. Die Gerichtspraxis ist vornehmlich aus den bändereichen Sammlungen von chuft Entscheidungen höchster deutscher Gerichtshöfe zu entnehmen. Da die einzelnen Sammlungen sich hauptsächlich auf das Geltungsgebiet des einen oder des andern der großen Rechtssysteme (des gemeinen, des preußischen, des französischen Rechts) beziehen, so werden sie im Anschluß an dieselben erwähnt werden. In Ansehung der Literatur genügt der Hinweis auf diejenigen Werke, in denen Schill die neuesten und vollständigsten Mittheilungen über die erschienenen wissenschaftlichen Arbeiten sich finden. Die über diese Gegenstände zu machenden Bemerkungen bieten zugleich passende Gelegenheit, die bei der Begründung des Entwurfs befolgte Art des Zitirens anzugeben. 2. Von den im Reiche geltenden Gesetzbüchern und den deutschen Gesetzbuchsentwürfen, welche sich auf das gesammte Sachenrecht erstrecken, schließt sich die größere Jahl enger an das gemeine Recht an als das preußische Allgemeine Landrecht und der Code civil; es sind deshalb drei Gruppen auseinanderzuhalten. A. Gruppe des gemeinen Rechts. a. Die Hauptquelle des gemeinen Rechts, Justinian's Kompilation, enthält keine systematische Zusammenstellung derjenigen Materien, welche wir gegenwärtig zum Sachenrechte zählen. Es läßt sich nur angeben, in welchen Abschnitten die auf die einzelnen sachenrechtlichen Materien sich beziehenden Rechtssätze hauptsächlich zu suchen sind. Dergleichen Angaben finden sich in allen Pandektenlehrbüchern. Es wäre daher überflüssig, sie hier oder bei den einzelnen Abschnitten und Titeln dieses Entw. zu reproduziren, vielmehr genügt die Verweisung auf die Zusammenstellungen, welche in dem Lehrbuch des Pandektenrechts von Windscheid sich finden, und zwar in den

13 IV. Das geltende Sachenrecht. mit einem Sternchen bezeichneten Anmerkungen zu den die Eintheilung des Werkes markirenden Ueberschriften. Die Modifikationen, mit denen das römische Recht als gemeines Recht in Deutschland gilt, haben — abgesehen von den Landesgesetzen — eine dreifache Quelle: das kanonische Recht, die deutschen Reichsgesetze und das gemeine deutsche Gewohnheitsrecht. Keine dieser Quellen umfaßt das ganze Sachenrecht, sie kommen daher hier nicht weiter in Betracht. Als die wichtigsten neueren Sammlungen von oberstrichterlichen Entscheidungen nach gemeinem Recht sind zu bezeichnen: I. A. Seuffert, Archiv für Entscheidungen zitirt: Seuffert der obersten Gerichte in den deutschen Staaten, seit 1847 — I. A. Seuffert, Blätter für Rechtsanwendung, zunächst in — Archiv Bd. 2c.; zitirt: Seuffert, Bl. f. Rechtsanw. — Kübel und Bayern, seit 1836 — zitirt: Sarwey, Württemb. Archiv für Recht und Rechtsverwaltung, seit 1858 — Württ. Archiv —; Entscheidungen des Tribunals zu Celle, mitgetheilt von den Anwälten Wöltje und Gen., seit 1857 — zitirt: Entsch, des Trib. Celle —; Neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des Ober=Appellationsgerichts zu Kassel, zuerst von B. W. Pfeifer, seit 1818, dann von Strippelmann, seit 1842; Emmerling, Samml. der Entscheidungen des Großh. hessischen Kassationshofes, seit 1854; Buchka und Budde, Entsch. des Großh. mecklenburgischen Ober-Appellationsgerichts zu Rostock, seit 1855; Sammlung von Entscheidungen des O. A. G. — zitirt: Entsch. des O. A. G. Lübeck zu Lübeck, von Kierulff, seit 1865 — desgl. in Lübecker Rechtssachen von C. A. T. Bruhn. Bezüglich der sachenrechtlichen Literatur wird verwiesen auf die Zusammenstellungen, welche sich in den bei dem Entw. vorzugsweise benutzten Lehrbüchern des Pandektenrechts von Windscheid, 5. Aufl. 1879 und 1880, und des deutschen Privatrechts von Stobbe, 1871 ff., finden, und zwar bei beiden in den zu den Ueberschriften gegebenen Noten. b. Der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis oder bayrisches Landf 20 recht, von 1756, faßt das Sachenrecht in dem zweiten Theil zusammen, der in elf Kapitel zerfällt. Die einzelnen Bestimmungen werden beispielsweise zitirt: bayr. L. R. II. 3 §. 5, d. h. §. 5 des dritten Kapitels des zweiten Theils. Das wichtigste Hülfsmittel für das Verständniß dieses Gesetzbuchs ist der Kommentar seines Verfassers v. Kreittmayr (Anmerkungen über den Codicem Max. Bav. Civ. u. s. w. Zweiter Theil, München 17614), zitirt: Kreittmayr, Komm. II S. .. Die Gerichtspraxis erhellt am meisten aus den in den obenerwähnten beiden Sammlungen von Seuffert mitgetheilten Entscheidungen des O. A. G. München. Wegen der Literatur ist das Werk: Bayrisches Civilrecht von Paul Roth, nd 1 3 Bde. 1871 ff., dessen zweiter Band das Sachenrecht enthält, in den Ueberschriftsnoten zu vergleichen. c. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863. Das Sachenrecht bildet den zweiten der fünf Theile und umfaßt die §§. 186 bis 661; außerdem enthält der erste Theil in den §§. 58—78 allgemeine Bestimmungen über Sachen. Wird zitirt: sächs. B. G. B. §. — Die Motive sind mitgetheilt in Siebenhaar und Siegmann, Kommentar zu dem B. G. B. für das Königr. Sachsen, 2. Aufl. 1869 — zitirt: Siebenhaar, Komm. zu §. . . 2c. Sachenrecht.

14 Einleitung. 591130 Die wichtigste Sammlung höchstrichterlicher Entscheidungen: v. Langenn, Sickel u. Pöschmann, Annalen des K. sächs. Ober=Appellationsgerichts zu Dresden, seit 1860. d. Entwürfe von Gesetzbüchern: 51 a. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen nebst Motiven. Zweite Abtheilung, enthaltend: die Titel von den Vermögensgegenständen und deren Eintheilung, von dem Besitze, von dem Eigenthume, von den Dienstbarkeiten, von der Verjährung und Ersitzung; 1845. Jeder dieser fünf Titel zerfällt in Artikel mit fortlaufenden Nummern; wird beispielsweise zitirt: hess. Entw. II. 3 Art. 16. n## 3. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern. Der 1864 erschienene und als „Fortsetzunge bezeichnete zweite Band umfaßt das zu dem Ersten Theil (Allgemeine Bestimmungen) gehörige Hauptstück von den Sachenin Art. 143—172 und den Dritten Theil Besitz und Rechte an Sachen= in Art. 1 bis 450. Dieser ebenfalls amtliche Entwurf wird zitirt: bayr. Entw. I (III) Art. y. Der Entwurf eines allgemeinen deutschen Civilgesetzbuches von v. Preuschen¬ Liebenstein, 1848 (Fünfter Theil: Eigenthumsrecht) hat sich bei der Benutzung als eine Skizze von so geringem Gehalt erwiesen, daß davon Abstand genommen ist, in der Begründung auf dieses Werk Bezug zu nehmen. B. Das preußische Allgemeine Landrecht von 1794. Wie bereits erwähnt, ist das Sachenrecht in demselben nicht gesondert behandelt. Der Nachweis der sachenrechtlichen Bestimmungen muß daher den einzelnen Materien vorbehalten bleiben. Das Landrecht zerfällt in zwei Theile, jeder Theil in eine Anzahl von Titeln, jeder Titel in Paragraphen unter fortlaufenden Nummern, und wird beispielsweise zitirt: preuß. A. L. R. l. 20 K. 35. Das Landrecht hat eine nicht zum Abschluß gelangte Revision erfahren. Nach Anordnung der Revisionsarbeiten im Jahre 1817 wurden die Materialien der Revision in 16 Pensa getheilt und in einem Pensum, dem XIII., die meisten und wichtigsten dinglichen Rechte zusammengefaßt. Der erste Entwurf des Pensums XIII wurde zu Ende 1829 vorgelegt. Nach der Berathung wurden zuerst die drei ersten Titel (vom Sachenrecht überhaupt, Besitz und Eigenthum) im Jahre 1834 unter dem Titel: =Revidirter Entwurf des Allgemeinen Landrechts, Erster Theil, Sachenrechte veröffentlicht und für den Rest eine nochmalige Prüfung vorbehalten. Nach Beendigung der Arbeit wurde das — übrigens vollständig umgearbeitete — Sachenrecht unter dem Titel publizirt: „Bürgerliches Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Zweiter Theil, Sachenrecht, 1840.. Dieser Entwurf erledigt den Stoff in elf Titeln und 1372 Paragraphen. Da die Jahlen der Paragraphen durch den ganzen Theil fortlaufen, so wird zitirt: Preuß. revid. Entw. II §. . . Aus den Motiven des Entwurfs ist überall ersichtlich, wo die betreffende Materie im Allg Landrecht abgehandelt wird. M Die Gerichtspraxis ist hauptsächlich ersichtlich aus folgenden Sammlungen von Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin: 1. Die im amtlichen Auftrage seit 1837, zuerst von A. H. Simon und v. Strampff, später von Mitgliedern des Obertribunals herausgegebenen Entscheidungen des Königlichen (Geheimen) Obertribunalsa,

IV. Das geltende Sachenrecht. 15 zitirt: Entsch, des O. Trib. Berlin Bd. . . S. . . 2. die amtliche Sammlung der Präjudizien des Obertribunals in drei Bänden, zitirt: Präj. Samml. Bd. S. 3. Archiv für Rechtsfälle, die zur Entscheidung des Königlichen Obertribunals gelangt sind, herausgegeben von Theodor Striethorst (zuerst der Vater, dann der Sohn) seit 1851, zitirt: Strieth. Arch. Bd. .. S. . . 4. Rechtsgrundsätze der neuesten Entscheidungen des Königlichen Obertribunals, geordnet nach dem System der Gesetzbücher und herausgegeben von Theodor Striethorst, seit 1855 in 6 Bänden, zitirt 2036 Strieth., Rechtsgrundsätze Bd. .. S. Wegen der Literatur wird verwiesen auf die Zusammenstellungen in den neuesten Hauptwerken über das preußische Privatrecht: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts, von Franz Förster, dritte Aufl. in vier Bänden, seit 1873 — zitirt: Förster, Theorie und Praxis §. .. — Lehrbuch des preußischen Privatrechts von Heinrich Dernburg, in drei Bänden, seit 1875 (von dem 1. Bd. ist eine zweite Auflage 1879 erschienen) — zitirt: Dernburg, preuß. Priv. R. §. C. Das französische Recht. a. Der in den linksrheinischen Gebietstheilen des Reichs geltende Code civil von 1803 f. giebt ebenfalls, wie bereits erwähnt, das Sachenrecht nicht gesondert von dem Obligationenrecht und dem Erbrecht, so daß der Nachweis der bezüglichen Bestimmungen den einzelnen Materien vorbehalten bleiben muß. Wird zitirt: Code civil art. Die Gerichtspraxis findet sich in zahlreichen Sammlungen der Entscheidungen der französischen Gerichtshöfe, von denen vornehmlich folgende nach Bedürfniß benutzt sind: 1. Receuil général des lois et des arrêts avec notes et commentaires, zitirt: fondé par Sirey, revu et complété par Debilleneuve etc., seit 1791 — Sirey, receuil Bd... S. .. — 2. Dalloz, receuil périodique de jurispruet législation et de doctrine — zitirt: Dalloz, receuil. denc In Ansehung der Literaturnachweise wird Bezug genommen auf die Noten in Zachariä v. Lingenthals Handb. des französ. Civilrechts, 6. Aufl., herausgegeben — und auf die von Puchelt, 1875 — zitirt: Jachariä, französ. Civilrecht §. französische Bearbeitung dieses Werkes: C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, 4. Aufl. — zitirt: Aubry et Rau, Cours b. Landrecht für das Großherzogthum Baden von 1809 ist eine Uebersetzung des Code civil (article ist mit =Satze übersetzt) mit Hinzufügung neuer Bestimmungen, die hinter den einschlagenden Sätzene als Zusätze mit der Jahl des Satzes und beigesetzten lateinischen Buchstaben eingeschaltet sind. Wird beispiels weise zitirt: bad. L. R. Satz 1022 bezw. Jus. 1022a. 3. Der Entwurf durfte das fremdländische Recht nicht unbeachtet lassen Bei der eigenthümlichen Entwickelung des Sachenrechts, insbesondere des Immobilienrechts, in Deutschland, durch welche dem B. G. B. in weitem Umfange bestimmte Wege vorgezeichnet sind, würde eine Vergleichung sämmtlicher bestehenden bürgerlichen Gesetzbücher zwecklos gewesen sein. Ein Versuch, das englisch=amerikanische Recht!) fortlaufend zu vergleichen, erwies sich als unfruchtbar, weil dasselbe sich im Sachen¬ 1) Benutzt sind: Blackstone, commentaries on the law of England, 4. Ausg. 1876, und Kent, commentaries on american law, 1873 f.

16 Einleitung. IV. Das geltende Sachenrecht. rechte so eigenartig entwickelt hat, daß die darin ausgeprägten Rechtsgedanken kein der Kodifikation unseres deutschen Sachenrechts förderliches Material bieten, und die Auseinandersetzung mit denselben einen unverhältnißmäßigen Raum in Anspruch nehmen würde. Die ungemein zahlreichen Nachbildungen des Code civil in Europa und Amerika können ohne Nachtheil für die vorliegende Aufgabe bei Seite gelassen werden, weil sie in den sachenrechtlichen Grundsätzen von der Quelle zu wenig abweichen oder die Varianten für die Zustände des deutschen Rechtsverkehrs zu wenig Bedeutung haben, um die zeitraubende Arbeit der Vergleichung zu lohnen. Die durchgehend vorgenommene Vergleichung beschränkt sich daher auf diejenigen bürgerlichen Gesetzbücher der dem Reiche benachbarten Länder, welche nach der einen oder der andern Richtung eine dem Entwurf förderliche Ausbeute gewähren. Als solche sind folgende betrachtet worden: a. Das österreichische Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch von 1811, dessen zweiter Theil von dem Sachenrechtes zunächst allgemeine Bestimmungen von Sachen und ihrer rechtlichen Eintheilunge (§§. 285—308) giebt und sodann in der ersten Abtheilung von den dinglichen Rechtens in den ersten sieben Hauptstücken den Besitz, das Eigenthum, das Pfandrecht und die Dienstbarkeiten (§§. 309—530) und in dem 16. Hauptstück „die Gemeinschaft des Eigenthums und anderer dinglichen Rechtes (§§. 825—858) behandelt, auch im dritten Theil von den gemeinschaftlichen Bestimmungen der Personen= und Sachenrechtes sachenrechtliche Bestimmungen enthält. Wird zitirt: österreich. B. G. B. Art. ** b. Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich, drittes Buch: Sachenrecht, publizirt 1854; das Sachenrecht umfaßt die §§. 474—902 des ganzen Gesetzbuches. Wird zitirt: züricher G. B. S. c. Civilgesetzbuch des Kantons Bern, zweiter Theil: Sachenrecht, publizirt 1827; das Sachenrecht umfaßt die Satzungen 332—498 des ganzen Gesetzbuchs. Wird zitirt: berner C. G. B. Satz. 11 30 d. Zwei Nachbildungen des Code civil, die aber in sachenrechtlichen Materien zum Theil auf eigenen Füßen stehen: 94 a. das niederländische burgerlijk wetboek von 1838 — zitirt: Nederl. burg. wetb. art. . Codice civile del Regno d’ltalia von 1865 — zitirt: Cod. civ. d'Italia art. 130 e. Liv=, est= und kurländisches Privatrecht, zusammengestellt auf Befehl des Herrn und Kaisers Alexander II., 1864. Das Sachenrecht ist Gegenstand des zweiten Buches, Art. 529—1690. Unter jedem Artikel sind die Quellen angegeben, aus denen der Rechtssatz geschöpft ist; hieraus ergiebt sich, daß wir es überwiegend mit gemeinem deutschen Recht und Statutarrecht deutschen Ursprunges zu thun haben. Wird zitirt: liv=, est= und kurl. Pr. R. Art. 4 In Ansehung des Mobilienrechts ist durchgehends verglichen: f. Schweizerisches Obligationen= und Handelsrecht, Entwurf des eidgenöss. Justiz= und Polizeidepartements, Juli 1879, dessen Allgemeiner Theil im 6. Tit. die sachenrechtlichen Verhältnisse des Mobiliarverkehrs= (Art. 217—244) ordnet — zitirt: schweiz. Obl. R. Entw. (1879) Art.

Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen. an Zu allgemeinen Vorschriften über Rechtsverhältnisse Vorbemerkung. Sachen bietet sich zwiefach Anlaß: erstens in der Natur der Sachen überhaupt, der Bestimmung und den Eigenschaften derselben, und zweitens in dem Umstande, daß nach dem Entwurf das Grundbuch als Fundamentaleinrichtung für die Ordnung der Rechte an unbeweglichen Sachen dient. Der erste Abschnitt sondert sich hiernach in zwei Titel: 1. allgemeine Bestimmungen über Sachen überhaupt und 2. allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen über Sachen!). I. Begriff der Sache. §. 1. Wie bereits in der Einleitung erwähnt, wird das Wort = Saches in unseren Gesetzen in verschiedenem Sinne gebraucht. In dem engeren Sinne wird damit ein räumlich begrenztes Stück der unfreien Natur, im weiteren Sinne der Gegenstand eines Vermögensrechts bezeichnet. Es bedarf daher vor Allem der Feststellung, welcher Sinn in dem B. G. B. mit dem Wort Saches zu verbinden sei. Im römischen Rechte lag der Entwickelung des Sachenrechts der engere Begriff der Sache zum Grunde. Anders im älteren germanischen Rechte. Den damaligen wirthschaftlichen Zuständen entsprechend, bei denen nur der Grundbesitz als Basis einer freien selbständigen Stellung galt, und die bewegliche Sache (Fahrniß) überwiegend nur als Zubehör des Grundbesitzes in Betracht kam, wurde der dauernde Ertrag des Grundbesitzes als der Gegenstand unmittelbarer rechtlicher Beherrschung aufgefaßt. Da der Großgrundbesitz nicht durch Selbstbewirthschaftung, sondern durch Austhun zu Zinsrecht genutzt wurde, so wurde dasselbe Grundstück Quelle verschiedener Arten dauernden Ertrages, der Fruchtnutzung des Zinsmannes und der Zinsnutzung des Herrn. Durch die Ausbildung des Lehnssystems wurde wieder die Zinsnutzung des 1) Römische Quellen in den Noten zu Windscheid, Pand. §§. 137—147; deutsche Quellen in den Noten zu Stobbe, deutsches Priv. R. §§. 63—65; preuß. A. L. R. I. 2; bayr. L. R. II. 1; Code civil livre II tit. 1; sächs. B. G. B. §§. 58—78; preuß. rev. Entw. II §§. 1—69; bayr. Entw. I Art. 143—172; hess. Entw. II. 1; österreich. B. G. B. §§. 285—308; züricher G. B. §§. 474—487, Cod. civ. d’ltalia I. II t. 1; liv=, est= und kurl. Priv. R. Art. 529—596. 5 Sachenrecht. 17

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 18 Hofherrn, sofern er Vafall eines Lehnsherrn war, dem Lehnsherrn nutzbar. Auf diesem Wege gelangte das germanische Besitzinstitut, die Gewere, zur Lösung der Beziehung auf eine Sache, das Maßgebende wurde der dauernde Ertrag. Rechte und Herechtsame, welche einen dauernden Ertrag gewähren, wurden in gleicher Weise wie das liegende Gut als Gegenstand der Gewere, des Eigenthums, der Nutznießung, der Verpfändung erachtet!). Die rechtliche Qualifizirung der nutzbaren Gerechtsame geht nicht parallel dem römischen Begriff des jus in re aliena, die nutzbare Gerechtsame ist juristische Sache, rechtlich der körperlichen Sache durchaus gleichstehend. Dieser Rechtsgedanke beherrschte das ganze Mittelalter, durch ihn wurden selbst die Staatshoheitsrechte?), die öffentlichen Aemter aller Art, die Kirchenämter in das Privatrecht verstrickt. In diesen Anschauungen war insbesondere auch die italienische Praxis des Mittelalters befangen, als das Studium des römischen Rechts wiedererwachte. In einer Zeit, welche der Mittel vergleichender Geschichtsforschung noch völlig entbehrte, suchte und fand der italienische Rechtsgelehrte den Ausdruck der eigenen Rechtsanschauung in dem römischen Rechte. Auf lange hinaus maßgebend für die wissenchaftliche Auffassung des römischen Rechts wurden solche Stellen des Corpus juris. in welchen das Wort res in dem allgemeinen Sinne von Vermögensobjekt gebraucht wird, wie z. B. pr. §§. 1, 2 J. de rebus incorp. (II. 2)5). Es ist hier nicht der Ort, die Fülle von Mißverständnissen, zu welchen diese Vermengung der Gestaltungen grundverschiedener Rechtsanschauungen geführt hat, und den Einfluß derselben auf die moderne Rechtsentwickelung näher zu erörtern, es genüge der Hinweis darauf, daß die Doktrin dazu gelangte, die sachenrechtlichen Begriffe und Normen, welche von den Römern nur auf eres corporalese bezogen wurden, auch auf vincorporaliaanzuwenden, für welche sie nicht passen und keine Rechtswahrheit enthalten. Von den noch jetzt in Deutschland geltenden älteren Gesetzbüchern hat sich das bayr. Landrecht durch die irregehende Theorie am wenigsten beeinflussen lassen. Es wird daselbst II. 1 §. 9 zwar auch der res corporales und incorporales gedacht, hierbei aber res mit = Dinge übersetzt und in dem §. 10 = das Recht zu einer Sache¬ 1) Vergl. Heusler, die Gewere, insbes. K. 8, 21. 2) Die Behandlung der Regierungsbefugnisse als nutzbare Gerechtsame schuf den Begriff der Regalien. Man unterschied die Regalien im engeren Sinne, die eigentlichen Hoheitsrechte, welche durch den Begriff und das Wesen des Staates überhaupt begründet werden, und die regalia minora sive accidentalia, welche als positive auf besonderen historischen Gründen beruhende Rechte des Inhabers der Staatsgewalt betrachtet wurden. Zu den letzteren rechnete man insbesondere alle dem Inhaber der Staatsgewalt von vornherein ohne privatrechtlichen Titel zugeschriebenen Verfügungsrechte über die Sachenwelt und sprach vom Wasser=, Berg=, Straßen=, Zoll=, Jagdregal u. s. w. Indem man diese Verfügungsrechte um ihres Ertrages willen als nutzbare Gerechtsame in gleicher Weise als Vermögensrechte wie die Sachen behandelte, gelangten solche Gerechtsame auch in Privathände und wurden als Gegenstände der Ersitzung betrachtet. Mit dieser Hineinziehung der Regierungsbefugnisse in das Privatrecht hat das moderne Staatsrecht vollständig gebrochen. Das staatliche Verfügungsrecht über die Sachenwelt und das private sind als ungleichartige Rechte erkannt. Das Maß der dem Staate nöthigen Verfügungsgewalt bestimmt sich nach dem Staatszweck und wird festgesetzt nicht durch einen geschichtlichen Entstehungsgrund, sondern durch staatliche Ordnung. An die Stelle des Regalienbegriffs ist der Begriff der Hoheitsrechte getreten. Es giebt noch einzelne selbständige, vererbliche und veräußerliche Berechtigungen, welche aus dem Regalienwesen entstanden sind und als private Rechtsobjekte wie die Sachen behandelt werden, aber nur als Ueberbleibsel abgestorbener Anschauungen. Ihr Verhältniß zum Sachenrecht läßt sich ordnen, ohne um ihretwillen den Begriff der Sache zu erweitern; vergl. die Begründung zu §. 2 Abs. 2 diese Tit. 3) Quaedam practerea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales hae sunt, quae suf natura tangi possunt, velutifundus, homo, vestis, aurum, argentum et denique aliae res innumerabiles, ncorporales auten sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ca, quae in jure consistunt, sicut hereditas, ususfructus, obligationes quoque modo contractaer.

19 Begriff der Sache. §. 1. von dem jus personale unterschieden, so daß der Begriff Sache auf körperliche Dinge beschränkt ist. Demgemäß ist auch dem Sachenrecht ein besonderer Theil eingeräumt und dasselbe namentlich von dem Obligationenrecht getrennt gehalten. In dem preuß. Allg. L. R. ist dagegen der Begriff der Sache durch Aufstellung eines weiteren und eines engeren Sinnes verdunkelt: I. 2 §. 1: „Sache überhaupt heißt im Sinne des Gesetzes alles, was der Gegenstand eines Rechts oder einer Verbindlichkeit sein kanne. §. 2: Auch die Handlungen der Menschen, ingleichen ihre Rechte, insofern dieselben den Gegenstand eines anderen Rechts ausmachen, sind unter der allgemeinen Benennung von Sachen inbegriffene. §. 3: „Im engeren Sinne wird Sache nur dasjenige genannt, was entweder von Natur, oder durch die Uebereinkunft der Menschen eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegentand eines dauernden Rechts sein kanne. Dem System ist der Begriff der Sache im weiteren Sinne und die Vorstellung des Eigenthums an solcher derartig zum Grunde gelegt, daß die Obligationen und das Erbrecht nur als Titel zum Eigenthum erscheinen. In den einzelnen Bestimmungen wird nur ausnahmsweise angegeben, in welchem Sinne das Wort Sache gebraucht werde. Die Revisoren wiesen ein hierauf bezügliches Monitum mit dem Bemerken zurück, es bedürfe der verlangten Erläuterung nicht, weil der Zusammenhang die gemeinte Bedeutung von selbst ergebe!). Der rev. Entwurf hat zwar in Berichtigung des Systems nach einem selbständigen Sachenrecht gestrebt, auch von einem zwiefachen Sachbegriff, einem engeren und weiteren, abgesehen, weil derselbe in einem Gesetzbuche unfruchtbar und bedeutungslos sei, wählt nun aber für den Sachbegriff den ausgedehnteren: Sinn, weil derselbe mit der Ansicht, wonach das Allgemeine Landrecht bearbeitet ist, auf das genaueste zusammenhängte, und bestimmt in II. 1 §. 1: Sache begreift Alles, was Gegenstand eines Rechts oder einer Verbindlichkeit sein kann, selbst Handlungen und Rechtes?). Gleichwohl wird in dem Entw. der Ausdruck Sache weit überwiegend in dem Sinne gebraucht, welcher in dem A. L. R. I. 2 §. 3 als der engere definirt ist, man hätte also besser gethan, gerade diesen Begriff beizubehalten und den ausgedehnteren fallen zu lassen. Der Code civil rechnet zu den obiense bei deren Scheidung in „meubles ou noch immeublese (art. 516 ff.) auch die Rechte zu denselben (art. 526, 529 ff.) und ist davon in seinem System in ähnlicher Weise wie das preuß. A. L. R. beeinflußt. Wenn in dem Titel vom Eigenthum meist von schoser gesprochen wird, und man hieraus schließen könnte, daß unter chose eine Sache im eigentlichen Sinne verstanden sei, so ergiebt doch das dritte Buch -Des differentes manières dont on acquiert la propriétée, daß man an eine solche Unterscheidung zwischen biens und choses schwerlich gedacht hat (art. 711 ff., 714). Auch das österr. B. G. B. versteht unter Sache jegliches Vermögensobjekt*), 1 stellt dem Personenrecht das Sachenrecht gegenüber und scheidet das letztere in zwei Abtheilungen: 1. von den dinglichen Sachenrechtene, 2. „von den persönlichen Sachenrechtens. 1) Gesetzrevision, Pens. XIII, I, B. Motive S. 5. — 2) Das berner Civilgesetzbuch Satzung 332 drückt dies so aus: „Jeder Gegenstand eines Rechts, der nicht selbst rechtsfähig ist, heißt Sachen. Vergl. die Anm. zu dieser Satz. in Schnell's Kommentarausgabe. §. 285: „Alles was von der Person unterschieden ist, und zum Gebrauche der Menschen dient, wird 3) im rechtlichen Sinne eine Sache genannte. §. 311: „Alle körperlichen und unkörperlichen Sachen, welche ein Gegenstand des Verkehrs sind, können in Besitz genommen werdene. 5*

20 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Die neueren deutschen Kodifikationen haben sämmtlich den Sachbegriff auf den engeren und eigentlichen Sinn beschränkt. Zwar wollte der sächs. Entw. des B. G. B. im §. 62 wieder eine Definition von Sache geben, in welcher dieselbe die allgemeine Bedeutung als Rechtsobjekt erhielt (vergl. die hiergegen gerichteten Ausführungen Wächter's in seiner Begutachtung des Entw. S. 177). Man ist jedoch später davon abgegangen, hat von jeder Definition abgesehen und in den Motiven zu dem jetzigen §. 58 ausdrücklich bemerkt, daß hier blos von Sachen die Rede, welche ein Raumverhältniß und sonach irgend einen Umfang, eine Größe und räumliche Quantität haben und als Gegenstände des Eigenthums in Betracht kommen, also von den körper lichen Sachens. Nur bei der Unterscheidung zwischen unbeweglichen und beweglichen Vermögensstücken (§. 60) werden einige Rechte zu den unbeweglichen Sachens, die übrigen zu den beweglichen Sachen gerechnete, eine Ausdrucksweise, die zu dem Mißverständnisse führen könnte, daß man diese Rechte auch unter den Sachbegriff habe bringen wollen, was offenbar nicht beabsichtigt ist. Auch der bayr. und der hess. Entw. enthalten keine Definition des Sachbegriffs und verstehen unter Sache nur körperliche Dinge, wie in den Motiven (bayr. Entw. I, Mot. zu dem Hauptstück von den Sachen= S. 1; hess. Entw. II S. 2) ausdrücklich bemerkt ist!). Heute darf es als die gemeinsame Meinung der deutschen Juristen gelten, daß man zu einem einfachen und klaren Sachenrechte nur gelangen kann, wenn man von dem engeren und eigentlichen Begriffe der Sache ausgeht, welchen auch der gemeine Sprachgebrauch überwiegend im Sinne hat?). Die in den älteren Gesetzbüchern befolgte Auffassung wird jetzt von den Bearbeitern der betreffenden Landesrechte bemängelt. Koch, preuß. Priv. R. §. 81, nennt die landrechtliche Definition von Sache für den praktischen Gebrauch unbrauchbare, Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 98, dieselbe unbestimmt und für den Gebrauch unfruchtbar und verwirrende. Vergl. in Ansehung des Code civil Jachariä §. 168 Note 3 und in Ansehung des österr. B. G. B. Unger, System Bd. 1 S. 356. Die Anwendung des Ausdrucks Sache auf unkörperliche Vermögensgegenstände verleitet zu analoger Anwendung von Sachenrechtsnormen auf Rechte, für welche sie nicht passen. Hier und da finden sich allerdings gleichartige Gesichtspunkte, z. B. bei der Uebertragung einer Forderung mit der Uebertragung des Eigenthums an einer Sache, oder bei der Erbschaftsklage mit der rei vindicatio; aber auch für diese Fälle giebt es ein klareres Recht, wenn die bezüglichen Normen im Sachenrecht lediglich für Sachen im engeren und eigentlichen Sinne aufgestellt werden und in den anderen Theilen des B. G. G. das Verwandte, sei es mit, sei es ohne Beziehung auf das Sachenrecht, zum Ausdrucke gelangt. Demgemäß ist in dem vorliegenden Entw. das Wort Sache überall nur in einem Sinne, in dem Sinne eines körperlichen Dinges, gebraucht. In das Gesetzbuch eine entsprechende Begriffsdefinition aufzunehmen, könnte nur den Zweck haben, den Sprachgebrauch des Gesetzbuches festzustellen. Es darf im Allgemeinen darauf 1) Ebenso das zürich. G. B.; vergl. Bluntschli, Komm. Anm. 2 zu §. 474. Das liv=, est= und kurländ. Priv. R. unterscheidet zwar wieder körperliche und unkörperliche Sachena (§. 529), gebraucht aber meistens den Ausdruck „Sachen ohne Beiwort und versteht darunter nur körperliche Dinge, so daß §. 529 nur den Werth hat, zu sagen, was unter dem Ausdruck dunkörperliche Sachen, wo er gebraucht wird, zu verstehen sei. 2) Savigny, Syst. Bd. 1 S. 338, Beruf unserer Zeit 2c. S. 99; Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Zeit S. 22.

21 Eigenschaften der Sachen. vertraut werden, daß aus dem Gesammtinhalte des Entw. leicht erkennbar sei, was derselbe unter Sache verstehe. Der Umstand indessen, daß in den großen Gebieten des preuß. A. L. R. und des Code civil das Gesetz mit dem Ausdruck Sache (bien, chose) vielfach und ausgesprochenermaßen auch den weiteren, die Rechte mit umfassenden Sinn eines Vermögensgegenstandes verbindet, dürfte es nicht überflüssig erscheinen lassen, Mißverständnissen durch die Bestimmung vorzubeugen, daß die für Sachen gegebenen Vorschriften auf Rechte nur nach Maßgabe besonderer gesetzlicher Bestimmung Anwendung finden (§. 1). Zur Ausdehnung sachenrechtlicher Normen auf Rechte ergiebt sich im Sachenrechte selbst mehrfach Anlaß. Zuerst in Ansehung gewisser selbständigen Berechtigungen, von denen zu §. 2 dieses Tit. die Rede sein wird; sodann insofern, als bei gewissen — Papiere auf Inhaber, Wechsel und andere indossable Papiere — das Urkunden Geltendmachung der so verbrieften Forderung von dem Besitze der Urkunde Recht der ist und deshalb die sachenrechtlichen Schicksale der Urkunde die Forderung abhängig unmittelbar beeinflussen; ferner darin, daß gewisse Institute, deren Charakter sich hauptsächlich nach den Fällen bestimmt, in denen Sachen Gegenstand des entsprechenden Rechtes sind, nämlich der Nießbrauch und das Pfandrecht, auch gewissen Rechten zugänglich sind. 22 II. Eigenschaften der Sachen. Die natürliche Bestimmung und die Eigenschaften der Sache haben ein auf vielen Rechtsgebieten hervortretendes juristisches Interesse. Es ist daher für die Rechtswissenschaft Bedürfniß, im Anschluß an den Begriff der Sache eine Uebersicht der Unterschiede, welche für die Rechtsverhältnisse von Bedeutung sind, in einer rationell geordneten Eintheilung der Sachen zu geben. Auch manche Gesetzgebungen enthalten derartige Uebersichten. Soweit dieselben in einer bloßen Aufzählung der einzelnen Sachkategorien bestehen!), sind sie ohne gesetzgeberischen Gehalt. Auch die Erklärung der Eigenschaftsbezeichnungen kann in der Regel der Wissenschaft überlassen bleiben. Der Einfluß, welchen eine Eigenschaft der Sache auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß hat, gehört in einem Gesetzbuche an die Stelle, an welcher dieses Rechtsverhältniß behandelt wird. In den vorliegenden Titel gehören nur solche Sätze, welche erstens einen legislativen Gehalt haben und zweitens von so allgemeiner Bedeutung sind, daß durch ihre Aufstellung lästige Wiederholungen vermieden werden. Der Entwurf glaubt nur Folgendes hierher rechnen zu dürfen: 1. Unbeweglichkeit und Beweglichkeit (§. 2); 2. Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein (§§. 3—5); 3. Bestandtheil (§§. 6—12); 4. das Grundstück als natürliche und als juristische Einheit (§. 13); 5. die Sachgesammtheit (§§. 14, 15, 19); 6. Jubehör (§§. 16—19); 7. Früchte (§§. 20, 21). Aus welchen Gründen weitere allgemeine Bestimmungen über Sachen, welche sich in beachtenswerthen Gesetzbüchern und Entwürfen finden, in den vorliegenden Titel nicht aufgenommen worden sind, wird theils bei der Begründung aufgenommener Bestimmungen, theils am Schluß unter III dargelegt werden. 1) Bayr. L. R. II. 1; hess. Entw. II. 1; österreich. B. G. B. §§. 291 fl. 6 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 22 1. Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. §. 2. a. Bei der bereits hervorgehobenen durchgreifenden Bedeutung, welche die Unterscheidung zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen für die Gestaltung des heutigen Sachenrechts hat, erscheint es angemessen, diese Unterscheidung sofort im Anschluß an den Sachbegriff hervorzuheben. Dieselbe ist durch die Natur gegeben. Unbeweglich sind nur die Grundstücke. Bestimmungen wie: eine Sache sei beweglich oder unbeweglich, je nachdem sie ihrer Substanz unbeschadet (oder: ohne Verletzung ihrer Substanz) von einer Stelle zur andern gebracht werden könne (preuß. A. L. R. I. 2 §. 6, bayr. L. R. II. I §. 8, österr. B. G. B. §. 293, berner C. G. B. Satz 338), sind in ihrer Lehrhaftigkeit allerlei Mißverständnissen ausgesetzt. Wenn in dem Code civ. art. 517 ff. zu den unbeweglichen Sachen auch Gegenstände gerechnet werden, welche theils Bestandtheile!), theils Zubehör?) eines Grundstücks sind, so ist dagegen zu bemerken, daß ein Bestandtheil eines Grundstücks nicht eine Sache für sich bildet, also für sich allein nicht als unbewegliche Sache in Betracht kommt, und daß ein bewegliches Zubehörstück eines Grundstücks zwar in mancher Beziehung das rechtliche Schicksal des Grundstücks theilt, um deswillen aber nicht aufhört, eine Sache für sich, und zwar eine bewegliche Sache, zu sein. Vergl. die nachfolgende Begründung der §. 16 ff. dieses Tit. Schiffe, insbesondere solche, welche zum Erwerbe durch die Seefahrt bestimmt sind, werden partikularrechtlich in einigen Beziehungen wie Grundstücke behandelt, insbesondere in Beziehung auf unbeschränkte Vindikation (vergl. Begründung zu Absch. III Tit. 4, 1), auf die Verpfändung (vergl. Begründung zu Abschn. VII Tit. 2). Gleichwohl gehören die Schiffe ohne Unterschied ihrer Bestimmung nach dem bestehenden Rechte überall zu den beweglichen Sachen. L. 20 §. 4 D. quod vi aut clam (43, 24): sin nave ... vel in alia qualibet re vel amplissima, mobili tament. Preuß. A. L. R. I. 2 §. 6; Code de comm. art. 190: -Les navires et autres batimens de mer sont meubles. Die erwähnten Eigenthümlichkeiten sind als einzelne Ausnahmen von der regelmäßigen Anwendbarkeit der Grundsätze des Mobilienrechts auf Schiffe zu betrachten. Dies ist auch der Standpunkt des Entw. Das Grundbuch bleibt den Schiffen verschlossen. Die eigenthümlichen Grundsätze des Grundbuchrechts finden keine Anwendung auf das Schiffsregister, selbst da, wo die Eintragung in dasselbe — wie bei der Verpfändung — zum Formerforderniß des Vertrages gemacht ist. Schiffe aller Art unterliegen überall den Grundsätzen des Mobilienrechts, soweit nicht ausnahmsweise etwas Besonderes bestimmt ist. b. Der im Mittelalter zur Herrschaft gelangte Grundsatz, daß selbständige Gerechtsame, welche einen dauernden Ertrag gewähren, in Ansehung des Besitzes, der Erwerbung, der Rechtsverfolgung, der Vererbung, der familienrechtlichen Verfügungsmacht 2c. unter den für Grundstücke geltenden Regeln stehen, ist durch die Umwandlung der politischen und der wirthschaftlichen Anschauungen mehr und mehr 1) Und zwar nicht blos diejenigen, welche für immeubles par leur natures erklärt werden (art. 518, 519, 520 alin. 1, 523), sondern auch solche, welche vimmeubles par destinations sein sollen (art. 525). 2) Art. 524.

23 Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. §. 2. zurückgedrängt worden. Die politische Herrschaft, das öffentliche Amt, das Kirchenamt sind den Grundsätzen von dem Besitze, dem Eigenthum, den begrenzten Rechten an Grundstücken entrückt. Streng geschieden sind die Einkünfte des öffentlichen Rechts, Steuern, Zölle und andere öffentliche Abgaben, von den Einkünften, welche der Staat, die Gemeinde oder andere Korporation als juristische Person aus Vermögensobjekten bezieht. In Ansehung der Regalien hat sich die Scheidung in Hoheits= oder Regierungsrechte und Vermögensrechte vollzogen. Gleichwohl giebt es noch nutzbare selb-Berechtigungen, die sachenähnliche Vermögensobjekte bilden. tändige In Betracht kommen nur die selbständigen Berechtigungen. Berechtigungen, welche mit dem Eigenthum an einem Grundstücke verbunden sind, folgen als Erweiterungen des Eigenthumsrechts in jeder Beziehung dem rechtlichen Schicksale des Grundstücks. In Betracht kommen ferner nur dauernde, vererbliche und veräußerliche Berechtigungen, da nur sie Objekte des Rechtsverkehrs wie die Sachen zu werden vermögen. Rechte, zu deren Wesen eine zeitliche Begrenzung gehört, wie die Urheberund Erfinderrechte nach den Reichsgesetzen vom 11. Juni 1870, 9., 10. und 11. Januar 1876 und 25. Mai 1877, gehören also nicht hierher. Als selbständige, d. h. mit dem Eigenthum an einem Grundstücke nicht verbundene, vererbliche und veräußerliche Rechte sind gegenwärtig insbesondere noch folzu berücksichtigen. gende aa. Berechtigungen, die auf staatlicher Verleihung beruhen. Von denselben stehen an praktischer Bedeutung allen andern voran a. die verliehenen Bergbaurechte, das sogen. Bergwerkseigenthum des preuß. Berggesetzes und der demselben nachgebildeten Berggesetze. In einigen Ländern und Landestheilen sind die fossilen Kohlen der Verfügung des Grundeigenthümers nicht entzogen, der Grundeigenthümer ist aber befugt, die Berechtigung, die in seinem Grundstücke vorhandenen Kohlen abzubauen, als ein selbtändiges, dauerndes, vererbliches und veräußerliches Recht zu begründen. So nach dem preuß. Ges. v. 22. Febr. 1869, betr. die Rechtsverhältnisse des Stein= und Braunkohlen=Bergbaues in denjenigen Landestheilen, in welchen das Kurfürstlich sächs. Mandat v. 19. August 1743 Geltung hat, nach dem Königl. sächs. Berggesetz v. 16. Juni 1868 und nach dem altenburg. Ges. v. 18. April 1872, betr. die Rechtsverhältnisse des Kohlenbergbaues. Diese selbständigen Kohlenabbaugerechtigkeiten beruhen zwar hiernach nicht auf staatlicher Verleihung, sondern auf Privatdisposition, haben aber so viel Verwandtes mit den verliehenen Bergbaurechten, insbesondere für die vorliegende Frage, daß ihrer im Anschluß an letztere zu gedenken ist. Daß hier nur solche Bergbaurechte auf Kohlen gemeint sind, welche von dem Grundeigenthümer sohne Beschränkung auf eine bestimmte Zeits eingeräumt worden sind, ist in dem cit. sächs. Ges. ausdrücklich gesagt, entspricht aber auch der Auffassung der übrigen cit. Gesetze. Die Betheiligung Mehrerer an der Ausnutzung eines Bergbaurechtes hatte nach älterem Rechte den Charakter des Miteigenthums; das Bergwerk gehörte sämmtlichen Gewerken nach Verhältniß ihrer Antheile, jeder Bergwerksantheil (Kux) wurde ebenso behandelt, wie der Antheil des Miteigenthümers an einem Grundstücke!). Das neuere 1) Vergl. Brassert, das Vergrecht des A. L. R. S. 150 fl.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 24 Bergrecht hat dagegen die Gewerkschaft zu einem Personenvereine gemacht, welcher als solcher Eigenthümer des Bergwerks ist; die Kuxe der einzelnen Gewerken sind, den Aktien vergleichbar, Gesellschaftsantheile!), und haben als solche nicht den Charakter eines ideellen Theiles des Bergwerks, kommen also für die vorliegende Frage nicht in Betracht. Da aber die zahlreichen nach dem älteren Rechte gebildeten Gewerk schaften wegen der wichtigen Privatrechte, welche auf dieser Grundlage erworben sind, von dem neueren Bergrechte im Wesentlichen unangetastet geblieben sind, so werden ie voraussichtlich noch lange Verkehrsobjekte bilden und können als solche für die vorliegende Frage nicht anders behandelt werden, wie die verliehene Bergbauberechtigung selbst. 3. die in Folge des früheren Regalienwesens zu vererblichen und veräußer lichen Vermögensobjekten gewordenen Berechtigungen öffentlich=rechtlichen Ursprungs, wie Fischerei=, Schiffmühlen=?), Fähr=, Zoll= 2c. Berechtigungen?). 1300 y. gewerbliche, nicht mit dem Eigenthum an einem Grundstücke verbundene dauernde Berechtigungen, soweit solche nach dem Gewerberecht noch Fortbestand haben. bb. Berechtigungen, die durch Privatdispositionen errichtet sind: a. die Berechtigung, ein fremdes Grundstück ganz und gar wie ein Eigenthümer zu gebrauchen und zu nutzen, wie die Emphyteusis und die deutschrechtlichen Kolonatrechte (Erbpachtrecht, Erbzinsrecht, Meierrecht 2c.). 2. Berechtigungen, die auf begrenzte Benutzung eines Grundstücks gehen: ga, die bereits bei aa, a erwähnten selbständigen Kohlenabbaugerechtigkeiten, 38. die superfiziarischen Rechte; ##). Schäferei=, Fischerei=, Jagdberechtigungen u. dergl., sofern sie als selbständige, dauernde vererbliche und veräußerliche Berechtigungen an Privatgrundstücken noch vorkommen sollten. Es handelt sich hier nicht um die Entstehung und den Inhalt solcher Berechtigungen. Von allen aufgezählten Berechtigungen wird nur die Superfizies in dem vorl. Entw. geordnet, und zwar in Abschn. IV, dessen Bestimmungen also künftig maßgebend sein würden für die Zulässigkeit und die Art der Begründung sowie für die Bemessung der den Inhalt dieser Berechtigung bildenden Befugnisse. Außer den künftigen superfiziarischen („Erbbau=a) Rechten des neuen Rechts kommen aber auch die superfiziarischen Rechte des bisherigen Rechts, über deren Fortbestand in dem 1) „Das Maß für das Antheilsrecht der Gewerken an der Verwaltung und Nutzung des gemeinschaftlichen Vermögenss. Klostermann, Lehrb. des preuß. Bergrechts §. 26. 2) Bei dem Ausdrucke des sächs. B. G. B. §. 59, daß den Grundstücken Schiffmühlen gleichgestellt werden, liegt das Mißverständniß nahe, als sei das zu einer Mühle eingerichtete Schiff (als körperliche Sache) den Grundstücken gleichgestellt. Als das nutzbare Verkehrsobjekt ist aber die Berechtigung zu betrachten, auf dem öffentlichen Gewässer die Schiffmühle zu haben und zu betreiben, die Schiffmühle selbst ist, für sich allein betrachtet, eine bewegliche Sache. Dies zeigt sich, wenn der Eigenthümer einer Schiffmühlengerechtigkeit das Mühlengewerbe nicht selbst betreibt, sondern die Gerechtigkeit (den Mühlenstanda) an einen Andern verpachtet, der aus eigenen Mitteln eine Mühle baut und auf dem gepachteten Mühlenstande festlegt und in Betrieb nimmt. Vergl. den in den Entsch, des preuß. Ob. Trib. Bd. 34 S. 443 ff. mitgetheilten Fall. In der Regel aber wird die Gerecht gkeit und das Eigenthum der Schiffmühle sich in derselben Hand befinden, in der im Betriebe befindlichen Schiffmühle zugleich die Mühlengerechtigkeit sich manifestiren; es ist deshalb in der Gesetzgebungssprache üblich, mit dem Ausdruck „Schiffmühle die Berechtigung in Verbindung mit der kraft derselben betriebenen Mühle zu bezeichnen. Vergl. preuß. Konk. O. v. 1855 §. 63, Mühlenges. v. 11. März 1850, Ges. S. S. 148, §. 7. — Der bayr. Entw. spricht im Art. 145 von Schiffmühlen als Bestandtheilen des Grundstücks, ohne sich in den Motiven näher hierüber zu äußern. Es scheint an den besonderen Fall gedacht zu sein, daß der Eigenthümer eines Ufergrundstücks von demselben aus eine Schiffmühle betreibt, eine zufällige Kombination, für welche eine gesetzliche Bestimmung nicht nöthig ist. 3) Vergl. preuß. A. L. R. II. 15 §§. 229, 230, 51, 88, 90; Förster, Theorie u. Praxis §. 168 Note 21.

Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. §. 2. 25 Einf. Ges. zu befinden sein wird, in Betracht. In Ansehung aller übrigen selbständigen Berechtigungen bleibt die Frage nach der Julässigkeit und der Art der Begründung sowie nach den den Inhalt der Berechtigung bildenden Befugnissen nach dem bezüglichen Reichs= und Landesrecht zu beurtheilen, wie im Einf. Ges. außer Zweifel zu tellen sein wird. 33 Nur darüber ist an vorliegender Stelle zu befinden, nach welchen Grundsätzen die Verfügungen über eine errichtete selbständige, dauernde, vererbliche und veräußerliche Berechtigung beurtheilt werden sollen, ob hierbei die sachenrechtlichen Grundsätze, und eventuell, ob die des Mobilien= oder die des Immobilienrechts in Anwendung kommen sollen. Die in Rede stehenden Berechtigungen in den wichtigsten rechtlichen Beziehungen wie Grundstücke zu behandeln, entspricht der hergebrachten Rechtsanschauung. Daß dies nicht etwa aus Gründen der juristischen Logik, sondern kraft positiver Rechtssatzung geschieht, tritt klar hervor in Vorschriften wie preuß. A. L. R. I. 2 §. 9 und österr. B. G. B. §. 298, wonach Rechte, sofern sie nicht mit dem Besitze einer unbeweglichen Sache verbunden sind, nur dann die Eigenschaft einer unbeweglichen Sache haben, wenn ihnen dieselbe durch ein Gesetz verliehen ist. Die Frage wieweit die Gesetzgebung hierbei zu gehen habe, fällt für ein Gesetzbuch, dessen Immobilienrecht — wie in dem vorl. Entw. — durchweg das Grundbuch zur Grundlage nimmt, mit der Frage zusammen, welche Berechtigungen ebenso wie ein Grundstück ein Blatt im Grundbuch erhalten sollen. Hierüber ist aus dem bestehenden Rechte Folgendes mitzutheilen. Die preuß. Hyp. O. von 1783 schrieb in I §. 14 vor, daß auch Gerechtigkeiten, welche nicht gewissen Grundstücken ankleben, sondern für sich selbst bestehen, einen eigenen bestimmten Werth haben, auch ohne den Besitz eines Grundstücks ausgeübt, folglich auch für sich allein veräußert und verpfändet werden können, unter besonderen Nummern im Hypothekenbuch eingetragen werden sollen. Dementsprechend ist im A. L. R. l. 20 §. 395 bestimmt, daß Gerechtigkeiten, die für sich selbst bestehen und auch ohne den Besitz eines Grundstücks ausgeübt werden können, in das Hypothekenbuch in besonderen Tabellen eingetragen werden müssen. In dem sogen. Eigenthums=Erwerbs=Ges. vom 5. Mai 1872 §. 69 heißt es: „Wenn für selbständige Gerechtigkeiten Grundbuchblätter eingerichtet sind, so wird die Veräußerung und der Erwerb des Eigenthums an ihnen, ihre Belastung und Verpfändung nach den Vorschriften dieses Gesetzes beurtheilt. Die Motive zu diesem Paragraphen enthalten die Bemerkung: Vom praktischen Standpunkte ist die Anlegung von Folien für solche Gerechtigkeiten weder ein Bedürfniß, noch auch an sich empfehlenswerth. In dem vorliegenden Gesetze ist daher nur im Allgemeinen gesagt, daß die Vorschriften desselben da gelten sollen, wo für solche Gerechtigkeiten Blätter eingerichtet sind.= Unter Hinweisung auf diese Bemerkung, auf den Wortlaut des §. 69 und darauf daß in dem Kommissionsbericht des Herrenhauses behauptet worden, der Entwurf schließe die Anlegung neuer Folien für selbständige Gerechtigkeiten aus und konservire nur die bestehenden!), und daß dieser Behauptung nicht widersprochen worden, ist die Ansicht aufgestellt?), daß neue Blätter für Gerechtigkeiten nicht angelegt werden dürfen. 1) Vergl. Werner, Materialien zu den Grundbuchgesetzen Bd. 2 S. 63. 2) Förster, Grundbuchrecht S. 34. Sachenrecht.

26 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Die herrschende Meinung ist indessen für die Zulässigkeit der Anlegung neuer Blätter!). Hierfür spricht der §. 3 der Grundbuchordnung: „Die für Grundstücke gegebenen Vorschriften dieses Gesetzes gelten auch für Bergwerke und Gerechtigkeiten, sofern nicht ein Anderes ausdrücklich bestimmt ist, sowie die in den Motiven hierzu enthaltene Ausführung, daß das in §. 3 der Verordn. vom 31. Mai 1834 für das Herzogthum Westfalen und einige benachbarte kleine Landestheile ergangene Verbot der Anlegung neuer Blätter für Gerechtigkeiten nicht verallgemeinert werden könne, um nicht einem etwa hervortretenden Bedürfniß die Befriedigung zu entziehen. Der §. 69 des preußischen Gesetzes ist wörtlich in das braunschweigische Gesetz ünde über den Eigenthumserwerb 2c. vom 8. März 1878 §. 71 übergegangen. Siche Nach dem bayrischen Hypothekengesetz vom 1. Juli 1822 §. 3 werden Hypothekenfolien eröffnet für solche fruchtbringende dingliche Rechte, welche von den Gesetzen den Immobilien gleich geachtet sind und mit dem Tode des Berechtigten nicht erlöschen, auch selbständig dinglich sind?). Man rechnet dahin insbesondere Fischereirechte, Bodenzinse, das Bergeigenthum, dingliche Gewerbsrechte, früher auch Zehnten?); ob auch die Superfizies ein Hypothekenblatt erhalten kann, ist streitig?). In dem sächs. B. G. B. §. 59 ist bestimmt: =Unbewegliche Sachen sind Grundstücke. Denselben werden Berechtigungen, welche ein Folium im Grundbuche erhalten haben, und Schiffmühlen gleichgestellt. Welche Berechtigungen gemeint sind, ist aus den Motiven, abgesehen von den darin erwähnten Kuxen, nicht ersichtlich. Nach der Gerichtsordn. §. 108 gebührt die Entscheidung darüber, ob einer Gerechtigkeit ein Folium eingeräumt werden soll, dem Justizminister; dasselbe ist in Ansehung der Bau= und Kellerrechte in der Einf. Verordn. zum B. G. B. §. 11 bestimmt. Aehnlich wie in dem Königreich Sachsen werden die selbständigen Gerechtigkeiten behandelt in Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß?). Das altenburgische Grundbuchgesetz nennt =Rittergüter und Erbzinsberechtigungen ohne Grundbesitz, Dingstühle, Fleischbänke, Badegerechtigkeiten, Barbierstubens. Auch in Weimar können Realrechte, wie Zinsstöcke, Jehntberechtigungen, das Obereigenthum, ein Folium im Hypothekenbuche erhalten?). In den übrigen Gebieten des Pfandbuchsystems, in welchen die Hypothekenbücher 190 nicht nach Realfolien geführt werden, sind meist gewisse Rechte den Immobilien gleichgestellt und den Bestimmungen über die Verpfändung der letzteren unterworfen, so namentlich in den Gebieten des französischen Rechts der Ususfrukt') und die Emphyteuse?), in Baden überdies noch die Jehnten, Gilten und Zinse?), in Württem!) Achilles, Kommentarausgabe der preuß. Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht, Anm. zu §. 69 cit.; Bahlmann, das preuß Grundbuchrecht, Anm. 2 zu §. 3 der Grundbuchordnung; Turnau, Grundbuchordnung Bd. 1 S. 99; Dernburg u. Hinrichs, preuß. Hypothekenrecht Bd. 1 S. 436. 2) Gönner, Kommentar zu dem Hyp. Ges. Bd. 1 S. 119. n0 3) Roth, bayr. Civ. R. §. 187. 147 4) Verneint von Roth a. a. O. Anm. 15, bejaht von Regelsberger, bayr. Hyp. R. S. 199. 7 Ges., die Anlegung von Grund= und Hypothekenbüchern 2c. betr., für Altenburg vom 13. Oktober 1852 §. II; Sondershausen vom 20. Juli 1857 §. II; Reuß jüng. L. vom 20. Nov. 1858 §. II; Reuß ält. L. vom 27. Febr. 1873 §. 14. )Verordn. zur Ausführung des Pfandgesetzes v. 12. März 1841 §§. 41 u. 42. ) Code civil art. 526. *) Jachariä franz. Civ. R. §. 258 Anm. 4. 9) Anleitung v. April 1868 §. 80.

Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. §. 2. 27 berg die Lehenrechte und das Recht auf nutzbare Reallasten!), in Hessen bestehende vererbliche und veräußerliche Nutzungsrechte, wie die Emphyteusis und die Superfizies?). Die Frage, ob den selbständigen, vererblichen und veräußerlichen Berechtigungen das Grundbuch zu öffnen sei, kann nur für alle solche Berechtigungen bejaht oder verneint werden; einige anders zu behandeln wie die übrigen, würde willkürlich und prinziplos sein. Ist es in der deutschen Rechtsanschauung begründet, die in Rede stehenden Berechtigungen rechtlich wie Grundstücke zu behandeln, so muß auch das Immobilienrecht auf dieselben Anwendung finden, und demzufolge aus denselben Gründen, welche die Anlegung von Grundbuchblättern für alle Grundstücke rechtfertigen, auch für jede selbständige Berechtigung ein Grundbuchblatt angelegt werden, gleichviel ob dies schon bisher geschehen oder nicht. Daß einzelne Berechtigungen einen nur geringen Verkehrswerth haben mögen, kann ebensowenig in Betracht kommen wie der Werth eines Grundstücks. Wollte man für gewisse Berechtigungen Grundbuchblätter nicht anlegen lassen, so müßte man dieselben entweder dem Mobilienrecht unterwerfen was der Natur dieser Berechtigungen wenig angemessen wäre, oder sie zum Gegenstande einer größeren Anzahl von Spezialvorschriften machen, wodurch gerade die an Werth geringeren Berechtigungen eine Wichtigkeit erhielten, die sie nicht verdienen. Indem der Entwurf davon ausgeht, daß alle in Rede stehenden Berechtigungen Grundbuchblätter erhalten sollen, schafft er einfaches und klares Recht. Durch die Anwendung sachenrechtlicher Grundsätze auf Berechtigungen erhalten dieselben den Charakter juristischer Sachen, vergleichbar der Erweiterung, welche der Begriff der Person dadurch erfährt, daß neben den natürlichen Personen die sogen. juristischen zu Rechtssubjekten gemacht werden. Das Ungebräuchliche des Ausdrucks juristische Sache und die Gefahr mißverständlicher Auffassung hält indessen von der Einführung desselben in das Gesetzbuch ab. In letzterer Beziehung darf an die Bemerkung Windscheids (Pand. §. 137 Note 2) erinnert werden: „Das Gedachte nicht real Existirende) kann für das Recht Sache sein, wie für das Recht Person ein kann, was in Wirklichkeit nicht Person ist. Man muß sich nur vor dem Irrthum hüten, als ob das Gedachte, wenn es von dem Recht als Sache, d. h. als Gegenstand von Rechtsverhältnissen behandelt wird, nun auch sofort in allen Stücken unter die gleichen Grundsätze gestellt würde wie die körperliche Saches. Es ist deshalb nicht richtig, wenn das preuß. A. L. R. I. 2 §. 3 selbst in den engeren Begriff der Sache auch die als Sache nur gedachten Rechte einbezieht: „Im engeren Sinne wird Sache nur dasjenige genannt, was von Natur, oder durch die Uebereinkunft der Menschen, eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegenstand eines dauernden Rechts sein kanne. Ebenso werden Ausdrücke zu vermeiden sein wie: diese Berechtigungen werden für unbewegliche Sachen erklärt, oder: denselben werde die Eigenschaft unbeweglicher Sachen beigelegt u. dgl. Das Richtige ist, daß dieselben in gewissen Beziehungen wie Grundstücke behandelt werden. Dies geschieht nach dem Entw. in Ansehung der Uebertragung einer solchen Berechtigung auf einen Andern — der hierfür in §. 69 des preuß. Eig. Erw. Ges. gebrauchte Ausdruck die Veräußerung und 1) Römer, §. 22 S. 112 fl. 2) Müller, Pfandrecht §. 33.

28 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. der Erwerb des Eigenthums an ihnen besagt nichts anderes und wird besser vermieden, weil es zur Vermeidung unklarer Vorstellungen rathsam ist, in dem B. G. B. den Eigenthumsbegriff auf Sachen im engeren und eigentlichen Sinne zu beschränken —, ferner in Ansehung der Belastung, d. h. der Begründung begrenzter Rechte an ihnen elbstverständlich, soweit sie ihrer Natur nach solchen Rechten zugänglich sind, in allen Fällen der Begründung des Nießbrauchs und des Pfandrechts, und zwar überall mit Einschluß der weiteren Verfügung über die begründeten Rechte; endlich in Ansehung der Zwangsvollstreckung. Da die den verschiedenen sachenrechtlichen Instituten gemeinsamen Grundsätze des Immobilienrechts zu allgemeinen Bestimmungen über das Grundbuchrecht (Tit. 2 dies. Abschn.) verarbeitet sind, so müssen auch diese auf die in Rede stehenden Berechtigungen Anwendung finden. Entw. §. 2 Abs. 2]). Des Besitzes ist hierbei nicht Erwähnung gethan, weil nach dem Entw. Besitz nur an Sachen stattfindet. Das Nähere hierüber in der Begründung zu Abschn. II. Einzelne für Sachen gegebene Vorschriften, welche zu den in §. 2 Abs. 2 aufgestellten Kategorien nicht gehören, gleichwohl auf selbständige Berechtigungen für anwendbar zu erklären, bleibt besonderen Bestimmungen vorbehalten; vergl. z. B. §. 21 dies. Tit. Der Entw. zählt die einzelnen in Betracht kommenden selbständigen Berechti 119 gungen nicht auf. Dem Bedürfniß, der Praxis eine Direktive zu geben, wird besser in der Grundbuchordnung genügt, und zwar bei der Bestimmung derjenigen Vermögensgegenstände, für welche Grundbuchblätter anzulegen. Dort wird auch die Spezialfrage zu entscheiden sein, ob für bergrechtliche Berechtigungen besondere Grundbucheinrichtungen zu treffen seien. Daß alle in dem §. 2 nicht aufgeführten Rechtsobjekte entweder bewegliche Sachen oder solche Rechte sind, auf welche das Immobilienrecht keine Anwendung findet, bedarf eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht. c. Der Gegensatz zwischen Beweglichem und Unbeweglichem ist in dem gerh manischen Rechte auf Vermögensgegenstände aller Art ausgedehnt. Die Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen ist zwar in Deutschland nicht zu der Bedeutung gelangt wie im englisch amerikanischen Rechte, wo dieselbe das gesammte Privatrecht beherrscht, kommt indessen auch bei uns und noch heute sowohl in Gesetzen als in Privatdispositionen vor. Die deutschen Gesetzbücher und Gesetzbuchentwürfe?) enthalten deshalb ebenso wie der Code civils) dispositive Bestimmungen darüber, was zu dem beweglichen und was zu dem unbeweglichen Vermögen zu rechnen sei. Es ist neuerdings behauptet, daß es der Aufnahme derartiger Bestimmungen in das B. G. B. nicht bedürfe, namentlich auch nicht zum Behufe der Willensinterpretation, da im Gegensatz der Grundstücke die fahrende Habe natürlich alles Uebrige begreife=!). Daß nicht dieser Grund entscheidend gewesen 1) Die Prüfung, ob diese Bestimmung in Ansehung der Bergbaurechte deshalb, weil das Bergrecht in das B. G. B. nicht aufgenommen wird, einer Einschränkung bedarf, bleibt dem Einf. Ges. vorbehalten. 2) Preuß. A. L. R. I. 2 §. 10 in Verbindung mit §§. 7—9; bayr. L. R. II. 1 §. 9; sächs. B. G. B. §. 60; nürnberger Reform. XI. 4, 2, preuß. rev. Entw. II §§. 3—5; bayr. Entw. I Art. 147; hess. Entw. II. 1 Art. 7, 8. Vergl. auch züricher G. B. §. 484; österr. B. G. B. §§. 298, 299; liv=, est= und kurl. Privatr. Art. 536—538. 3) Liv. II tit. 1 art. 516 ff. 4) Bethmann=Hollweg, Gesetzgeb. und Rechtswissensch. S. 43.

29 Unbeweglichkeit und Beweglichkeit. §. 2. ist, wenn der Entw. in der That solche Bestimmungen nicht aufgenommen hat, ergiebt sich schon aus dem vorstehend zu §. 2 Abs. 2 Gesagten. Für das Sachenrecht ist die Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen ohne Interesse. Das Sachenrecht faßt überall nur das einzelne Vermögensobjekt (Grundstück, selbständige Berechtigung, bewegliche Sache, bei dem Nießbrauch und dem Pfandrecht auch das einzelne Vermögensrecht) ins Auge und regelt den Inhalt, die Erwerbung und den Verlust der Rechte an denselben, von dem Vermögen ist nur beim Nießbrauch die Rede, und zwar ohne Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem. Letztere kommt hauptsächlich in Ansehung der Nachfolge in das Vermögen eines Menschen oder in Ansehung der familienrechtlichen Verfügungsmacht über das Vermögen eines Andern in Betracht. Ist in Rechtsgeschäften oder in Gesetzen, die sich hierauf beziehen, der Ausdruck bewegliches oder unbewegliches Vermögens ohne nähere Erklärung gebraucht, so fragt sich, was darunter zu verstehen sei. Der Beantwortung dieser Frage durch eine gesetzliche Auslegungsregel zu Hülfe zu kommen, könnte nur der Zweck einer Bestimmung über den Unter¬ ###chilger zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen sein. schied Die Aufstellung einer solchen Auslegungsregel für das ganze Reich wäre in hohem Grade bedenklich, weil der Sprachgebrauch in Rechtsgeschäften und Gesetzen nach Ort und Zeit durchaus verschieden ist. Die Verschiedenheit der in den Gesetzen aufgestellten Auslegungsregeln ist nicht nur ein Zeichen dessen, sondern hat auch ihren Einfluß gehabt auf den Sinn der in dem Gebiete des einen oder des andern Gesetzes errichteten Urkunden und der später ergangenen Gesetze. Das bestehende Recht weist in der vorliegenden Frage folgende Verschiedenheiten auf. Das preuß. A. L. R. zählt zu dem beweglichen Vermögen alle beweglichen Sachen insofern sie nicht als Pertinenzstücke zu einer unbeweglichen Sache gehören. Zu den beweglichen Sachen werden aber auch die Rechte gezogen, mit Ausnahme der mit dem Besitze einer unbeweglichen Sache verbundenen (subjektiv=dinglichen) Rechte!) und derjenigen, denen durch das Gesetz die Eigenschaft einer unbeweglichen Sache ausdrücklich beigelegt worden sind, d. h. der selbständigen Gerechtigkeiten. Die persönlichen Dienst barkeiten, die Reallast in ihrer Totalität, die Hypothek gehören also, obgleich Rechte an Immobilien, nicht zu dem unbeweglichen Vermögen; ebensowenig die Forderungs rechte, deren mittelbarer Gegenstand ein Grundstück ist. Dagegen werden von der gemeinrechtlichen Doktrin die Rechte an unbeweglichen Sachen, abgesehen von dem Pfandrecht, hinsichtlich dessen Streit besteht, zu dem unbeweglichen Vermögen gezählt?). Ebenso von dem sächs. B. G. B. §. 60, bayr. Entw. I Art. 147 Iffr. 1, hess. Entw. II. 1 Art. 7; wogegen der Code civil außer den Grunddienstbarkeiten nur den Nießbrauch an Immobilien für immeuble erklärt (art. 526)?). Was das Pfandrecht 730 29 1) Koch, preuß. Pr. R. §. 86 rechnet hierher auch den antichretischen Pfandbesitz, weil dessen Ausübung mit dem Besitz des Grundstücks verbunden sei. Dasselbe würde von dem Nießbrauch an einem Grundstück zu sagen sein. Der Ausdruck mit dem Besitz einer unbeweglichen Sache verbundene wird aber für synonym zu erachter sein mit subjektiv=dinglich, vergl. A. L. R. I. 2 §. 125. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §. 139 Note 5; Glück, Komment. Bd. 2 S. 535 bei b; Sintenis, gem. Civilr. Bd. 1 S. 421 Note 9; Wächter, Handb. des württemb. Pr. R. Bd. 2 S. 225 bei b) Unger, Syst. Bd. 1 S. 396 3) Das zür. G. B. §. 484 rechnet die Rechte zum beweglichen Vermögen, mit Ausnahme des Eigenthume an Liegenschaften und deren Zubehörde und anderer selbständiger aktiv oder passiv mit Grundstücken verbundener Rechte, sowie der Wasserrechtes. Vergl. hierzu Bluntschli, Komm. Note 1. 8 Sachenrecht.

30 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. an Immobilien betrifft, so betonen die Einen das dingliche Recht am Immobile und rechnen es deshalb zum unbeweglichen Vermögen — so für das gemeine Recht Puchta, Pand. §. 36, der hess. Entw. a. a. O. — auch Unger hält diese Ansicht für korrekt, meint aber, daß trotzdem wegen der accessorischen Natur des Pfandrechts demjenigen, welchem die zum beweglichen Vermögen gehörige Forderung zufalle, auch das Pfandrecht zustehe, und nur um dies schärfer auszudrücken, sei man darauf verfallen, zu sagen, das Pfandrecht an Immobilien sei beweglich (a. a. O. Note 59). Jedenfalls kann es als herrschende Meinung für das gemeine Recht gelten, daß die Immobiliarhypothek zum beweglichen Vermögen gehöre. Dorthin wird sie auch gerechnet vom Code civ. art. 526, 529, sächs. B. G. B. §. 60, bayr. Entw. I Art. 147!). Der auf einer Reallast beruhende Anspruch auf die einzelne verfallene Leistung wird von der gemeinrechtlichen Doktrin?) dem beweglichen Vermögen zugetheilt, ebenso von dem bayr. Entw. I Art. 147. In Ansehung derjenigen Forderungsrechte, deren mittelbarer Gegenstand eine unbewegliche Sache ist, gehen für das gemeine Recht die Ansichten auseinander?). Heute überwiegt die Ansicht, daß dieselben zum unbeweglichen Vermögen zu rechnen seien?). Auf diesem Standpunkt stehen Code civ. art. 526: „Sont immeubles, par l’objet auquel ils appliquent, les actions qui tendent à revendiquer un immenblee, bayr. Entw. I Art. 147 Nr. 2: Forderungsrechte gelten als Bestandtheile des unbeweglichen Vermögens, wenn sie auf Ueberlassung oder Herausgabe einer Liegenschaft oder auf Bestellung eines Rechts an einer solchen gerichtet sinde; nicht aber das sächs. B. G. B. — Der bayr. Entw. I Art. 147 Iffr. 3 sagt noch: Nebenrechte folgen der Natur des Hauptrechts, zu welchem sie gehören. 195 Angesichts dieser Verschiedenheiten wird nicht davon die Rede sein können, den Rechtsgeschäften unter Lebenden und von Todeswegen in dem B. G. B. mit einer Auslegungsregel zu Hülfe zu kommen. Dasselbe ist zu sagen in Ansehung der Landesgesetze und der von den einzelnen Bundesstaaten geschlossenen Staatsverträge?). Wollte man den aussichtslosen Versuch machen, alle Landesgesetze zu ermitteln, in denen von beweglichem oder unbeweglichem Vermögen die Rede ist, um festzustellen, welchen Sinn der Gesetzgeber mit diesen Ausdrücken verbunden, so würde man auf Verschiedenheiten stoßen, denen man zur Vermeidung der Umdeutung der Gesetze überall gerecht werden müßte. 30 und Auch die Rücksicht auf die bestehenden Reichsgesetze kann zu einer Auslegungsregel der hier besprochenen Art nicht veranlassen. Allerdings ist in der deutschen Civilprozeßordnung und in der deutschen Konkursordnung von der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögens die Rede?). Dieselbe bestimmt sich nach den Landesgesetzen und zwar auch hinsichtlich der Frage, welche Sachen und Rechte in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören. Die Kodifikation des 1) Und dem berner Civ. G. B. Satzung 339. 4 2) Literatur bei Unger a. a. O. Note 63, 3) Literatur bei Unger a. a. O. Note 53 4) Unger a. a. O. Noten 66, 67; Windscheid a. a. O. Note 5; Roth, bayr. Civ. R. §. 110 Note 11, deutsches Pr. R. §. 75 Note 31. 5) Vergl. z. B. das Uebereinkommen zwischen Preußen und Oesterreich vom 12. Mai und 16. Juni 1844, preuß. G. S. S. 165. Bei Staatsverträgen komplizirt sich die Auslegungsfrage noch durch die Rücksicht auf den Sprachgebrauch in den Gesetzen des anderen Theiles *) D. Civ. Pr. O. §§. 754, 757, Ueberschrift zu Buch 8 Abschn. 2 Tit. 2, d. Konk. O. §. 39.

31 Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein. §. 3. bürg. Rechts ergreift auch diese Frage; dieselbe findet ihre Lösung in §. 2 dies. Tit. und in Abschn. VIII dieses Buches. Die Bedeutung einer Auslegungsregel würde also zusammenschrumpfen auf die Feststellung, was in dem B. G. B. selbst gemeint sei, wenn dasselbe von beweglichem oder unbeweglichem Vermögen redet. Dies hätte immerhin den Vortheil, daß man sich an verschiedenen Stellen jener kurzen Ausdrücke ohne weitere Erläuterung bedienen könnte. Nach der Mittheilung der betheiligten Redaktoren haben dieselben jedoch solche Ausdrücke vermieden und überall, wo Rechte ebenso wie Grundstücke und nicht wie bewegliche Sachen behandelt werden sollen, diese Rechte namhaft gemacht. Hierbei hat sich ergeben, daß allerdings die in §. 2 Abs. 2 dies. Tit. bezeichneten Berechtigungen in allen Fällen ebenso behandelt werden wie Grundstücke, daß aber zu den übrigen nach der vorstehenden Zusammenstellung in Betracht zu ziehenden Rechten bei den verschiedenen Instituten eine verschiedene Stellung hat genommen werden müssen 047 Gegenstand von Privatrechten zu sein. 2. Fähigkeit, H. 3—5. Ann In Beziehung auf die Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein, a. wurden von den Römern gewisse Sachen als res extra commercium bezeichnet, was in der deutschen Rechtssprache mit Sachen außer Verkehre übersetzt ist. Als res extra commercium galten den Römern: 1. naturali jure communia omnium: aer, aqua profluens et mare et per hoc litora maris (§. 1 J. de rer. div. 2, 1); 2. res sacrae, religiosae, sanctae, „quod enim divini juris est, id nullius in bonis est (§§. 7 sgg. J. tit. cit.); 3. publica, quae non in pecunia populi sed in publico usu habeantur (I. 6 pr. D. de contr. emt. 18, 1); als solche wurden angesehen flumina, portus, viae publicae, Campus Martius!); 4. verbotene Sachen: mala medicamenta et venena, libri improbatae lectionis, magici forte vel bis similes (I. 4 §. 1 D. fam. ercisc. 10, 2). Diese Uebersicht läßt erkennen, daß wir es hier mit verschiedenartigen Sachen zu thun haben, was ihre Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu sein, betrifft. Hierzu kommt, daß in den römischen Quellen der Ausdruck ncujus commercium non este auch auf Sachen angewendet wird, deren Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu sein, außer Zweifel steht, und über welche nur die Verfügung beschränkt ist, wie res litigiosae wegen des Verbots ihrer Veräußerung (I. 1 §. 2 D. quae res pign. 20, 3) und praedia Caesaris, squoniam commercium eorum, nisi jussu Principis, non est, quum distrahi non soleante (I. 39 D. de leg. Lo, 30). §. 10 Es ist gleichwohl bis in die neueste Zeit üblich geblieben, in deutschen Kodifikationen von Sachen zu sprechen, welche außer Verkehr seien, ohne daß übrigens dieser Begriff eine größere Bestimmtheit erlangt hätte. So heißt es im preuß A. L. R. I. 4 §. 15: „Nicht nur durch Natur oder Gesetz, sondern auch durch rechtliche Privatverfügungen können Sachen dem Verkehr entzogen werden; ferner I. 8 §. 3: Sachen, von deren Benutzung ihrer Natur nach Niemand ausgeschlossen werden kann, können kein Eigenthum einzelner Personen werdene. §. 4: „Ein 1) §§. 2, 4 J. tit. eit.; l. 2 §. 22 D. ne quid in loco publ. fiat (43, s); l. 6 pr. D. de contr. emt. (18, 1).

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 32 Gleiches gilt von Sachen, welche durch die Gesetze des Staats von dem gemeinen Verkehr ausgenommen finde. §. 5: „Daß eine Sache, die an sich Gegenstand des Eigenthums sein kann, vom gemeinen Privatverkehr ausgenommen ist, wird nicht vermuthete. In dem preuß. rev. Entw. II entspricht §. 165 dem Inhalt der so eben zitirten §§. 3 und 4. Die weitläufigen Bestimmungen in dem bayr. L. R. II. 1 §§. 1 bis 5 reproduziren im Wesentlichen die Sätze des römischen Rechts, wie sie durch die Praxis der modernen Anschauung angepaßt sind. Der bayr. Entwurf sagt in III Art. 166: =Außer Verkehr sind: 1. Sachen, an welchen ihrer Natur nach ein ausschließlicher Besitz nicht stattfindet; 2. Sachen, welche gesetzlich dem Privateigenthum entzogen sind; 3. Sachen des Staats und der Gemeinden, welche dem allgemeinen Gebrauch gewidmet sind, so lange diese Bestimmung dauert. Zu diesen Sachen ge hören insbesondere die öffentlichen Flüsse, Häfen, Wege, Straßen, Plätze, Märkte und Brunnen nach den hierüber bestehenden gesetzlichen Bestimmungen. Aehnlich die Vorschrift in dem hess. Entwurf II. 1 Art. 26: „Sachen können vermöge ihrer Natur oder vermöge ihrer Bestimmung, oder im Gefolge besonderer Vorschrift dem Verkehr entzogen sein. Außer allem Verkehr sind Sachen, welche ihrer Natur nach Niemandem ausschließlich angehören können, und deren Gebrauch und Benutzung allen Menschen gemeinsam ist, wie die Luft, das fließende Wasser. Vermöge ihrer Bestimmung sind, so lange diese Bestimmung dauert, solche Sachen des Staats oder der Gemeinden dem Verkehr entzogen, welche zum allgemeinen Gebrauch bestimmt sind, wie die öffentlichen Flüsse, öffentlichen Wege und Straßen, öffentlichen Plätze, Märkte, Brunnen und Häfen. Welche Sachen außerdem noch dem Verkehr entzogen sind, bestimmen besondere Gesetze und Verordnungen. Das sächs. B. G. B. bestimmt in §. 58 nur: Sachen jeder Art können Gegenstand eines Rechts sein, soweit sie nicht dem Verkehr entzogen sinde. Der Code civ. handelt in Art. 537 von obiens qui nappartiennent pas à des particulierse und im Art. 538 von sportions du territoire français, qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privées. Nach österr. B. G. B. §. 287 heißen Sachen, welche allen Mitgliedern des Staats zum Gebrauch verstattet werden, als: Landstraßen, Ströme, Flüsse, Seehäfen und Meeresufer, ein allgemeines oder öffentliches Gut. Züricher G. B. §. 485: „Dem Privateigenthum entzogen sind: (folgen unter a und b die Sacharten, welche in dem bayr. Entw. I Art. 166 Ziff. 1 und 3 aufgeführt sind); §. 486: An den einzelnen Theilen der öffentlichen Sachen können indessen Privatrechte bestellt und erworben werden, z. B. Wasserrechte-Bluntschli weist in dem Kommentar zu diesem Paragraphen beispielsweise hin auf das Recht, ein Wasserwerk in einem öffentlichen Fluß zu betreiben, die Fischerei in einem See 2c. ### b. Für die wissenschaftliche Behandlung bemerkt Beseler, d. Pr. R. §. 76, mit Recht: „Die hergebrachte Eintheilung der Sachen, je nachdem sie im Verkehr und außer Verkehr sind, und in letzterer Beziehung wieder mit der besonderen Ausscheidung der res divini juris, entspricht nicht mehr unserm heutigen Rechtswesen. Denn wenn es auch an sich eine Frage von großer praktischer Bedeutung ist, ob die freie Verfügung über eine Sache ganz ausgeschlossen oder doch beschränkt ist, so hängt die Beantwortung derselben von so vielen verschiedenen Umständen ab, welche mit dem ganzen modernen Staats= und Rechtsleben verknüpft sind, daß es unpassend erscheint, eine Menge ungleichartiger Rechtsregeln als Grund einer systematischen Eintheilung

Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein. K. 3. 33 zusammenzufassen. Dies gilt in noch höherem Maße von einem Gesetzbuche. Statt mit dem unklaren Begriffe des In= oder Außerverkehrseins hat man sich mit der Fähigkeit der Sachen, Gegenstand eines Rechtes zu sein, zu beschäftigen, und wird dann, wenn man die einzelnen in den oben zitirten Bestimmungen als außer Verkehr stehend bezeichneten Sachen ins Auge faßt, zu wichtigen rechtlichen Unterschieden gelangen. Die in Rede stehende Fähigkeit der Sachen zur Erörterung zu bringen bei 61 Unterscheidung zwischen Privatgut und öffentlichem Gute, wie im Code civil, ist nock unangemessener als die Aufstellung einer Kategorie von Sachen außer Verkehr. Jene Unterscheidung beruht nicht auf einer Eigenschaft der Sachen, sondern auf der Verschiedenheit der Eigenthümer, und betrifft hauptsächlich die Frage, auf welche Weise eine gültige Verfügung des Staats, einer Gemeinde oder einer andern öffentlichen Korporation über ein Vermögensobjekt zu Stande kommt!). Sitz dieser Frage sind die allgemeinen Bestimmungen des bürg. Gesetzb. über die Geschäftsfähigkeit der Personen und die bezüglichen besonderen Bestimmungen des öffentlichen Rechts. Im Uebrigen versteht es sich von selbst, daß die privatrechtlichen Vorschriften über die Art und Weise, wie Sachen rechtmäßig erworben, erhalten und auf Andere über tragen werden können= (österr. B. G. B. §. 290), oder: wie solche besessen, rechtlich erworben, geschützt oder verloren werden können= (hess. Entw. II. 1 Art. 3), auch auf solche Sachen Anwendung finden, welche dem Staate oder einer Gemeinde gehören, ssofern nicht besondere Gesetze oder Verordnungen eine Ausnahme festsetzen= (hess. Entw. I. c.). Es bedarf daher einer derartigen Bestimmung in dem B. G. B. nicht. An der vorliegenden Stelle handelt es sich lediglich um die Ausnahmen und Beschränkungen, denen die Bestimmung der Sachen, von dem Willen der Menschen beherrscht zu werden, unterliegt. Die Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu werden, wird ausgeschlossen oder beschränkt sowohl durch die Natur als durch menschliche Willkür. c. Gegenstand von Rechten kann eine Sache nicht sein, an welcher von Natur eine ausschließende Beherrschung durch den Willen des Menschen nicht möglich ist. Die Unterwerfung einer Sache unter die Willensherrschaft setzt die individuelle Unterscheidbarkeit der Sache voraus. Die festen Körper haben Form, bleibende Umrisse, sichere Merkmale der Unterscheidung und bieten sich dadurch gleichsam von selbst der Beherrschung dar. Anders die gasförmigen und die flüssigen Körper. Die gasförmigen Körper scheinen wegen der Verflüchtigung ihrer Substanz jeder Formgebung entzogen zu sein. Der für die menschlichen Bedürfnisse wichtigste gasförmige Körper ist die atmosphärische Luft. Die Römer kannten nur diesen Hauptrepräsentanten der Gase und keine andere Verwerthbarkeit der Luft als diejenige, zu welcher die Luft in ihrer Freiheit taugt. Heute kennt man noch andere den menschlichen Bedürfnissen dienende Gase, weiß bestimmte Mengen derselben in feste Behälter einzuschließen, dadurch zu invidualisiren und ihnen so Nutzen abzugewinnen, den sie ungefesselt nicht zu bringen vermögen. So preßt man atmosphärische Luft in starkwandige Behälter und nutzt dieselbe als Triebkraft, oder man erhitzt die in Behältern eingeschlossene Luft, um sie mittels Röhrenleitungen zur Erwärmung von Wohnräumen 1) Code civ. art. 537 ... sont administres et ne peuvent étre alienes que dans les formes et suivant les regles, qui leur sont particulièrese, Sachenrecht. 9

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 34 zu verwenden. In Betreff anderer Gase braucht nur an den Nutzen und den Werth des Leuchtgases in seinen mächtigen und weitverzweigten Behältern erinnert zu werden. An gasförmigen Körpern in solchen Behältern, welche zur Festhaltung von Gasen geeignet sind, findet eine ausschließende Willensherrschaft wie an festen Körpern statt. Unmöglich ist eine solche nur an frei zirkulirenden gasförmigen Körpern, insbesondere an der freien Luft!). Das Wasser als flüssiger Körper?) ist weniger flüchtig als die gasförmigen, aber auch weniger beständig als die festen. Die Bestandtheile desselben haben eine so geringe Kohärenz, daß sie sich, sobald die Masse in Bewegung geräth, unaufhörlich zu durcheinander schieben, so daß die Form des bewegten Wassers von Moment so Moment wechselt. Wird die freie Bewegung durch feste Begrenzung aufgehoben, redet man von stehendem Wasser, wird aber durch die Beschaffenheit der Unterlage, auf welcher das Wasser ruht, eine stetige Fortbewegung der Wassermasse bedingt, so redet man von fließendem Wasser. Stehendes Wasser, gleichviel ob es unter der Erdoberfläche in natürlichen oder künstlichen Höhlungen — Quellen, Brunnenkesseln, Zisternen — oder an der Erdoberfläche — Seen und Teiche — sich befindet, ist im Allgemeinen als eine individualisirte Menge der Rechtsbeherrschung durchaus zugänglich. Ob eine vollständige Aneignung stattgefunden habe, Eigenthum an dieser besonderen Wassermasse bestehe, hängt von denselben Umständen ab, wie bei anderen Sachen Allerdings kann auch unbewegtes Wasser in so großen Massen zusammenstehen, daß es als eine in mächtigem Zusammenhang verbundene Einheit vom Menschen sich zwar gebrauchen, aber schlechthin nicht beherrschen und nur bei physischer Ausscheidung einzelner Theile an eine Unterwerfung sich denken läßt. Als ein solches unbeherrschbares Ganzes betrachten die Römer das Meer, welches, den größten Theil der Erdoberfläche bedeckend und das feste Land gewaltig umfangend, jeder menschlichen Unterwerfung spottet. Dasselbe gilt auch von denjenigen Seen, die eine eigentliche Wogengewalt besitzenes). Auch abgesehen vom Meere und von meeresähnlichen Seen kann stehendes Wasser, vom Winde bewegt, hin und her fließen, wird aber dadurch seiner Eigenschaft als individualisirte und beherrschbare Wassermenge nicht beraubt. Wie stehendes Wasser der Beherrschung in der Regel zugänglich, so ist fließendes Wasser derselben in der Regel unzugänglich. Solange Wasser seinem natürlichen !) Wenn der Eigenthümer befugt ist, von dem über seinem Grundstücke befindlichen Luftraum Andere auszuschließen (vergl. Abschn. III. Tit. 1), so bedeutet dies nicht ein ausschließendes Recht an der in diesem Raume jeweilig vorhandenen freien Luft, sondern eine rechtliche Beherrschung des Raumes, da ohne dieselbe das Grundstück nicht unbeschränkt würde benutzt werden können. Vergl. das Erk. des preuß. O. Trib. vom 13. März 1862, Strieth. Arch. Bd. 44 S. 210. Es ist mindestens ungenau im Ausdruck, wenn Förster, Theor. u. Pr. Bd. 1 S. 105 sagt, daß „Theile der Luft (die sog. Luftsäule über dem Grundstück) . . . Gegenstand von Sonderberechtigungen und Verkehrsbeziehungen werden können. *) In festem Aggregatzustande, d. h. als Eis, steht das Wasser andern festen Körpern durchaus gleich. Die früheren Anschauungen über die rechtliche Natur des Wassers sind durch neuere Untersuchungen wesentlich berichtigt. Der praktische Zweck dieser Begründung verbietet ein näheres Eingehen auf die Wandelungen der Theorie; es darf in dieser Beziehung auf folgende neuere Arbeiten verwiesen werden: Kappeler, der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, entwickelt aus den Quellen des röm. Rechts (1867); Randa, Beiträge zum österr. Wasserrechte (1878), und Baron, Begriff und Bedeutung des öffentlichen und privaten Wasserlaufs nach alten und neuen Gesetzen, in der Itschr. f. vergleich. Rechtswissensch. Bd. 1 S. 261, Bd. 2 S. 51 (1878, 1879). In der Begründung des Einführungsgesetzes wird auf das Wasserrecht unter Angabe der einschlagenden Landesgesetze näher einzugehen sein; für jetzt genüge die Bemerkung, daß die Daten der Landesgesetze aus der so eben zitirten Schrift von Baron ersichtlich sind. Kappeler a. a. O. S. 45.

35 Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein. §. 3. Wesen frei folgend sich fortbewegt, kontinuirlich fließt (aqua profluens der Römer) ist kein zu bestimmter Zeit an bestimmter Stelle befindlicher Theil von dem Willen erfaßbar. Die Wasserwelle wird durch unaufhörliche Mischung der Bestandtheile in jedem Augenblick eine andere, ein Recht an der augenblicklich vorhandenen Welle würde in dem nächsten Augenblicke seines Gegenstandes beraubt sein. Erst dadurch, daß ein Theil des fließenden Wassers ausgehoben und der freien Bewegung beraubt wird, wird er fähig, beherrscht zu werden, ist dann aber auch nicht mehr frei fließendes Wasser. Ob das Wasser in einem natürlichen oder in einem künstlichen Bette dahinfließt, macht keinen Unterschied!), es fließt frei, wenn es nicht der Aufhebung seines Laufes entgegengeführt wird. Ausgehoben und beherrschbar ist bisher frei fließendes Wasser andrerseits nicht blos dann, wenn es jeder Fortbewegung, sondern schon dann, wenn es der freien Fortbewegung beraubt ist, d. h. trotz anfänglich fortgesetzten Fließens schließlich des freien Abflusses entbehrt. Solches unfrei fließende, geleitete Wasser (aqua ducta der Römer) ist von seinem Eintritt in die obere Leitungsmündung an beherrschbar, somit fähig, Gegenstand von Rechten, insbesondere des Eigenthums, zu werden. Frei fließendes Wasser ist dessen aber unter allen Umständen unfähig, gleichviel ob dasselbe beständig oder unbeständig?) fließt, welche Länge der Wasserlauf hat und wie er in auf die allgemeine Benutzbarkeit beschaffen ist. Bezug Die von dem Willen einer Person beherrschte Quantität Gas oder Wasser ist ein Sachindividuum, das seine Selbständigkeit auch der umschließenden Sache gegenüber behauptet. Der gefüllte Gasbehälter ist nicht eine einheitliche Sache, sondern besteht aus zwei Sachen, wie zu Tage tritt, wenn Jemand in den ihm gehörigen Behälter fremdes Gas einschließen läßt, oder die ihm gehörige Wasserleitung einem Andern zur Leitung von Wasser vermiethet. Daß das Gefäß und der Inhalt meistens derselben Person gehören und in Gemeinschaft Gegenstand von Rechtsgeschäften sein werden, darf nicht verleiten, die Selbständigkeit des einen gegen den andern zu übersehen. Diese Selbständigkeit ist überall da verkannt, oder wenigstens nicht gebührend berücksichtigt, wo gesetzlich bestimmt ist, daß in Leitungen eingeschlossenes Wasser dem Grundbesitzer gehöre?), wogegen sie erkennbar ist aus der Bestimmung mancher Gesetze, daß solches Wasser demjenigen gehöre, welcher die zur Führung des Kanale oder sonstigen Wasserleitung erforderliche Grundfläche oder Servitut erworben hat!). Das Eigenthum am Boden kann das Eigenthum am Wasser schon deshalb nicht nach sich ziehen, weil das Leitungswasser nur ganz leicht und flüchtig den durchleiteten Boden berührt, also der natürliche Begriff von superticies überhaupt nicht zutrifft. Eben so gut müßte man denn auch die fera bestia als superficies je desjenigen Grundstücks bezeichnen, auf welchem sie sich gerade bewegt. Bei langen Leitungen würde das Wasser auf diese Weise vielleicht hundertmal den Eigenthümer wechseln, bis es endlich auf seinem Bestimmungsgrundstück anlangte?). Aber auch der von Kappeler aufgestellte Satz: Eigenthümer des Leitungswassers ist derjenige, welcher 1) Kappeler a. a. O. S. 59 Note 2. Unbeständig fließendes Gewässer, besonders Schnee= und Regenwasser, aber auch Wasser einer unbeständigen Quelle, will Hesse, Jahrb. f. Dogm. Bd. 7 S. 208 ff., nicht zur aqua profluens rechnen. Hiergegen Kappeler a. a. O. S. 53 ff. Vergl. auch Brinz, Pand. §. 125. 3) Vergl. die Wassergesetze für Oesterreich §. 4, Bayern Art. 33 Jiff. 3, Braunschweig §. 3 A. !) Wasserges. für Gotha §. 7; Koburg §. 7; Altenburg §. 5; Schwarzburg = Rudolstadt S. 6; Reuß j. L. F. 6. 5) Kappeler a. a. O. S. 72—74. 9

36 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. jeweils das Recht zur Benutzung der Leitung hate, eignet sich zur Aufnahme in das B. G. B. nicht. Der Gesetzgeber hat nur festzustellen, daß Wasser, welches in ein Gefäß oder in eine Leitung eingefangen ist, für den Rechtsverkehr als eine selbständige Sache zu gelten habe; wem dieselbe gehört, ist eine Thatsachenfrage, die im einzelnen Falle nach den Grundsätzen der Eigenthumserwerbung zu beurtheilen ist. Wegen dieser sachlichen Selbständigkeit kann auch die Entscheidung der Frage, ob gefangenes Gas oder Wasser zu den unbeweglichen oder zu den beweglichen Sachen zu rechnen sei, nicht davon abhängig gemacht werden, ob die umschließende Sache unbeweglich oder beweglich ist. Der Inhalt hat als besondere Sache stets den Charakter der Fortbewegbarkeit, ist somit als bewegliche Sache zu betrachten. Das B. G. B. darf hierüber keinen Zweifel belassen, weil davon abhängt, nach welchen Grundsätzen die Erwerbung des Eigenthums und anderer Rechte an solchen individualisirten Quantitäten Gas oder Wasser zu beurtheilen ist. Entw. §. 3 Abs. 2. Wasser, welches nicht freifließt, auch nicht aqua ducta in dem so eben festgestellten Sinne ist, also stehendes, unter oder auf der Erdoberfläche befindliches Wasser hat den natürlichen Charakter eines Bodenbestandtheils des umschließenden Grundstücks kommt also als selbständige Sache nicht in Betracht, kann vielmehr nur mit dem umschließenden Grundstücke Gegenstand von Rechten sein. Dies ist der Sinn derjenigen partikularrechtlichen Bestimmungen, in welchen solche Gewässer als zum Eigenthum des Grundbesitzers gehörig erklärt werden!). Das Wasser bildet aber in diesen Fällen kein von dem Grund und Boden abgesondertes, selbständiges Eigenthumsobjekt, es ist daher richtiger, dasselbe als Bestandtheil des Grundstücks zu bezeichnen. Dadurch wird zugleich das Rechtsverhältniß nicht nur in Ansehung des Eigenthums, sondern auch in Ansehung der sonstigen Rechte an dem Grundstücke festgestellt?) Wenn in dem preuß. A. L. R. l. 9 §. 176 von den in Rede stehenden Gewässern gesagt ist, sie seien in der Regels als Eigenthum des Grundherrn anzusehen, so ist dabei an Fälle gedacht, in denen auch ein solches Gewässer, z. B. ein großer schiffbarer See, für ein öffentliches erklärt, dem gemeinen Gebrauche unterworfen ist. Und wenn in den meisten Landes=Wassergesetzen die Einschränkung hinzugefügt ist: soweit nicht entgegenstehende Rechte erworben sinde, so sollen damit nicht Ausnahmen von dem Bestandtheilsverhältnisse dieser Gewässer zu dem Grundstücke vorbehalten sein, vielmehr ist dabei wohl nur an besonders erworbene Rechte auf Benutzung des Wassers zu denken. Ein solches Wasserbenutzungsrecht ändert für sich allein die Natur des in Rede stehenden Wassers nicht. Der Eigenthümer des Grundstücks kann einem Andern das Recht einräumen, von dem Wasser gemessene oder ungemessene Quantitäten durch Schöpfen oder Leiten sich anzueignen, ebenso wie er Bäume seines Grund stücks einem Andern zum Abholzen verkaufen kann, das geschöpfte oder abgeleitete Wasser ist dann aber erst mit dem Schöpfen oder Leiten zu einer selbständigen Sache geworden, ebenso wie die abgeholzten Bäume mit dem Abholzen. So lange solche Trennung nicht geschehen, besteht nur eine einheitliche unbewegliche Sache, ein unter — !) Vergl. preuß. A. L. R. I. 9 §. 176; Wassergesetze für Bayern Art. 33; Weimar §. 32; Schwarzburg¬ Sondershausen §. 64; Gotha §§. 1, 5; Altenburg §. I; Koburg Art. 1, 5; Reuß j. L. §§. 1, 4; Meiningen Art. 1, Braunschweig §. 3 A, Oesterreich §. 4. 2) Das züricher G. B. bedient sich in §. 658 dieses richtigeren Ausdrucks in Ansehung der auf dem Grundstücke entspringenden Quellen.

37 Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein. §. 3. Anderm auch stehendes Wasser enthaltendes Grundstück!). (§. 3 Abs. 3.) Die Bestandtheilseigenschaft dieses Wassers bildet übrigens für das öffentliche Recht kein Hinderniß, das Wasser auch anderen Personen als dem Grundstückseigenthümer nutzbar zu machen, derartige Bestimmungen gehören zu der dem öffentlichen Rechte zustehenden Bezeichnung der Grenzen für die Ausschließlichkeit der Eigenthumsrechte an Grund stücken, wovon in Abschn. III näher die Rede sein wird. Wird ein stehendes Gewässer nicht von einem, sondern von mehreren Grundstücken umschlossen, so entsteht wegen der natürlichen Unscheidbarkeit der Wassermassen eine Rechtsgemeinschaft, deren Ordnung hinsichtlich der Fragen des bürgerlichen Rechts an und für sich in das bürgerliche Gesetzbuch gehören würde, die indessen wegen ihres Zusammenhanges mit dem übrigen Wasserrecht, wie in dem Einführungsgesetz vor gesehen, besser ausgeschieden wird. Daß unberührt bleiben die Bestimmungen des öffentlichen Rechts, wonach gewisse Quellwasser (Gesundbrunnen, salzhaltige Quellen) dem Staate vorbehalten sind bedarf eines besonderen Vorbehaltes an der vorliegenden Stelle nicht, das Einf. Ges. wird das Erforderliche vorzusehen haben. Im Uebrigen kommt man bei dem Aufsuchen der aus der natürlichen Beschaffenheit des Wassers entspringenden Folgen für die rechtliche Beherrschung nur zu einem negativen Satze. Das hervorgehobene Nichtbeherrschtwerden des einer ausschließenden Willensherrschaft durch natürliche Ursachen entzogenen Wassers ist wenigen ein Rechtssatz als eine thatsächliche Feststellung. Die Verneinung des Beherrschtwerdens richtet sich vornehmlich gegen den Grundbesitzer, über dessen Boden das sich frei be der wegende Wasser hinübergleitet. Mit derselben ist über das Rechtsverhältniß daß Unterlage noch gar nichts gesagt. Es kann zweifelhaft sein, ob die Feststellung, se ein elementares, also der Naturkraft, nicht dem menschlichen Willen gehorchendes sei movens Niemandem gehört, bevor es nicht dem menschlichen Willen unterworfen Aufnahme in das Gesetzbuch verdiene. Das Nichtgehören läuft auf Nichtbesitzbarkeit hinaus und diese wird nicht durch Rechtsregeln, sondern durch den natürlichen Thatgegeben. Zur Veranschaulichung des vielfach schief aufgefaßten Sach= und bestand Rechtsverhältnisses hat man indessen die Aufnahme einer Bestimmung rathsam gefunden Entw §. 3 Abs. 1. Bisher ist nur von Luft und Wasser, sei es als beweglichen Gegenständen, — als Bestandtheile eines Grundstücks, die Rede gewesen. beim Wasser — sei es ist das Gebiet des eigentlichen Wasserrechts noch gar nicht betreten Damit Man kann nicht als einen allgemeinen aus der Natur der Sache folgender Satz behaupten, daß das frei fließende Wasser, auch wenn es ständig ein und dasselbe Gerinne benutzt, diese von ihm eingenommene Fläche dem Privatbesitz unzugänglich Der Besitz der Grundstücke ist eine geometrisch abgegrenzte räumliche Herr mache. schaft, welche nicht um deswillen undenkbar wird, weil dem freien Schalten sich viel fache natürliche Hindernisse entgegenstellen. Es ist jedenfalls zu weit gegangen, wenn man sich bei Bächen nicht begnügt, das Eigenthum an der beweglichen Wassermasse !) Diese Frage gehört streng genommen in den Jusammenhang der §§. 6 ff. dieses Titels, sie ist indessen hier vorweggenommen, um die auf die rechtliche Natur des Wassers bezüglichen Fragen nicht von einander zu trennen. 10 Sachenrecht.

38 I. I. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. auszuschließen, sondern auch an der Unterlage Privateigenthum von vornherein ausschließen will. Mit Nothwendigkeit und aus der Natur der Sache heraus weicht der Privatbesitz an der Grundfläche dem Elemente nur insoweit, als dasselbe mit über mächtiger Gewalt auftritt, z. B. bei dem Meere, den Seen mit meeresähnlicher Wogengewalt, den großen Strömen. In solchem Falle wird verständigerweise niemals die Besitzfrage aufgeworfen werden können, und mithin auch nicht die Eigenthumsfrage. Rein aus der natürlichen Beschaffenheit des Gegenstandes heraus hier die Grenzen des denkbaren Privatbesitzes gegenüber der Herrschaft des Elementes festzustellen, würde besonders bei den geringeren Gewässern sehr schwierig sein. Eine solche Unterscheidung ist aber um deswillen unnöthig, weil hier das positive Wasserrecht eingreift. Dieses geht gar nicht darauf aus, zu ermitteln, inwieweit ein Privatbesitz der Wassergewalt gegenüber wohl denkbar wäre, sondern es zieht der Privatherrschaft weit engere Gren zen, als solche durch die bloße Denkbarkeit gegeben sein würden, und trägt mithin in allen seinen Theilen den Charakter einer positiven Satzung. Man hat nicht selten versucht, den Umfang der öffentlichen Gewässer aus der Natur der Sache heraus zu bestimmen. Dieses Unternehmen ist aber wohl als aufgegeben anzusehen. Windscheid hebt hervor, daß eine Grenze aus der Natur der Sache schwer zu ziehen sei, und die Römer solches auch nicht versucht haben!). Das Wasserrecht verfolgt den Zweck, das wogende und fließende Wasser theils für den Staat und die Einzelnen möglichst nutzbringend, theils möglichst wenig schädlich zu machen. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden durch eine rein privatrechtliche Regelung von Sonderrechten der Einzelnen, sondern das Wassernetz muß durch einen einheitlichen Willen, eine publizistische Ordnung, beherrscht werden, aus welcher — und nicht aus privatem Sonderrechte — die Benutzungsbefugnisse der Einzelnen sich bestimmen. Diese staatliche Ordnung und nicht die einfache Natur der Sache begrenzt die Befugnisse der Anlieger bezüglich der Ufer, der insula in flumina nata, des alveus derelictus. Die publizistische Natur der Regelung der Verfügung und Be nutzung der Gewässer würde die Aufnahme von einschlagenden Bestimmungen in das bürgerliche Gesetzbuch nicht hindern. Die dem bürgerlichen Rechte angehörenden Normen des Wasserrechts sind aber mit den staatsrechtlichen auf das engste verbunden und bestimmen sich großentheils aus technischen Rücksichten, müssen also aus diesen Gründen von der Aufnahme in das B. G. B. ausgeschlossen bleiben?). Das Nähere bleibt der Behandlung im Einführungsgesetze vorbehalten, in welchem das Verhältniß des Wasserrechts zum B. G. B. sorgfältig zu ordnen sein wird. d. Sachen, an denen von Natur eine ausschließende Willensherrschaft möglich ist, können durch menschliche Willkür in der Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu sein, beschränkt oder dieser Fähigkeit ganz beraubt werden. Hierbei kommen nur Akte der Staatsgewalt in Betracht. Wenn nach preuß. A. L. R. l. 4 §. 15 rauch durch rechtliche Privatverfügungene Sachen dem Verkehr entzogen werden können, so ist hierbei an die Begründung von Verfügungsbeschränkungen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todeswegen zu denken, also an die Begründung gewisser Privatrechte, 1) Pand. §. 146 Note 7. 2) Nach dem Kommissionsbeschluß v. 22. September 1874 soll den Landesgesetzgebungen Raum bleiben für das Wasserrecht mit Einschluß des Mühlen=, Flötz= und Flößereirechts.

39 Fähigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu sein §. 4. welche fortan der Erwerbung von Rechten an der Sache seitens Anderer im Wege stehen. Dadurch tritt aber die Sache keineswegs in dem Sinne außer Verkehr, daß sie nicht Gegenstand eines Rechts sein kann. Jene Bestimmung gehört daher in die 97 Lehre von der Wirkung der auf Rechtsgeschäft beruhenden Veräußerungsverbote!). aa. Von Sachen, welche durch die Rechtsordnung der Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu sein, ganz entkleidet worden, gab es nach römischem Rechte zwei Arten: res divini juris und verbotene Sachen. Die res divini juris waren nullius in bonis, weil man annahm, daß C. sie den Göttern, später daß sie Gott, Christus oder den Heiligen gehören, und daß hierdurch jedes Eigenthum eines Menschen an der Sache ausgeschlossen werde. Diese Anschauung besteht jetzt nicht mehr. Man unterscheidet allerdings noch jetzt nach dem katholischen Kirchenrecht die kirchlichen Sachen von den profanen Sachen und rechnet zu jenen: 1. res sacrae, d. h. Gegenstände, welche bei dem Gottesdienste unmittel bar gebraucht werden und ihre Bestimmung durch eine sakramentähnliche Handlung (Konsekration oder Benediktion) und damit den Charakter innerer Heiligkeit und äußerer Unverletzlichkeit erhalten; 2. die einfachen Kirchengüter, res ecclesiasticae, die den Kirchenzweck mittelbar fördern; 3. res religiosae, d. h. die Güter frommer Stiftungen, weil sie gemeinrechtlich unter der Aufsicht der Kirche stehen?). Aber keine dieser kirchlichen Sachen ist extra commereium. Denn wenn auch, um das Kirchengut seiner Be stimmung zu erhalten, schon die älteren Konzilien und Päpste der Veräußerung desselben Schranken setzten, und nicht minder die christlichen Kaiser, deren Verfügungen das kanonische Recht aufgenommen und weiter entwickelt hat, so handelt es sich doch hierbei nur um Aufstellung der Regel, daß die Veräußerung von Kirchengut unstatthaft sei. Die Veräußerung ist aber nicht gänzlich abgeschnitten, sie ist zulässig bei beweglichen Sachen von geringem Werthe, oder wenn für die Kirche ein augenschein licher Vortheil erzielt werden kann, oder wenn dieselbe durch Schulden gedrängt wird, oder wenn von ihr Werke der christlichen Liebe, wie die Armenunterstützung bei all gemeiner Noth oder Loskaufung von Gefangenen, zu üben sind, in welchem Falle sogar die res sacrae angegriffen werden dürfen. In solchen Fällen erläßt der Ordinarius nach gepflogener Untersuchung ein Veräußerungsdekret, außerdem bedarf jedoch die Veräußerung des einer Patronatkirche gehörenden Gutes der Genehmigung des Patrons die Veräußerung von Gütern der Kathedrale und des Bisthums der Genehmigung des Kapitels, die Veräußerung bischöflichen Mensalgutes der Zustimmung des Papstes). Die hiernach bei allen kirchlichen Sachen vorhandene Möglichkeit der Veräußerung zeigt, daß an denselben Eigenthum stattfindet, und zwar Eigenthum einer kirchlichen juristischen Person, deren Vertreter nur kirchenverfassungsmäßig in der Veräußerung beschränkt sind. Diese Auffassung wird auch durch die Landesgesetzgebung nicht beeinträchtigt. Das bayr. L. R. II. 1 §§. 2, 4 läßt die in Rede stehende Frage nach geistlichen 1) Anderer Meinung scheint Förster, Theor. u. Pr. Bd. 1 S. 105 bei Note 21, zu sein, welcher die von einem Veräußerungsverbot betroffene Sache „verkehrslose sein läßt. Die hierbei mit dem Veräußerungsverbote zusammengestellte Außercourssetzunge (von Papieren auf Inhaber) gehört nicht hierher. Die Außercourssetzung nimmt dem Papier nur die Eigenschaft, auf den Inhaber zu lauten, steht aber weder der Uebertragung des Eigenthums an dem Papier, noch der Begründung anderer Rechte an demselben, noch der Errichtung von Schuldverhältnissen in Betreff desselben entgegen. 2) Richter, Lehrb. des kathol. u. evangel. Kirchenrechts §. 305. ) Richter a. a. O. §. 322

40 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Rechten, jedoch allerwegen den Konkordaten und dem Herkommen gemäße beurtheilen!). In dem preuß. A. L. R. II. 11 ist bestimmt: „§. 173. Kirchengebäude, soweit sie zur Feier des Gottesdienstes und zu gottesdienstlichen Handlungen bestimmt sind, dürfen ohne die Einwilligung der Gemeine zu anderen Zwecken nicht gebraucht werden. §. 179. Kirchengefäße und andere zum unmittelbaren gottesdienstlichen Gebrauche gewidmeten Sachen haben mit den Kirchengebäuden der Regel nach gleiche Rechte. §. 180. Solche Geräthschaften können in der Regel nur wegen einer dringenden Nothwendigkeit, unter Genehmigung des Staats und der geistlichen Obern veräußert werden. Auch in neueren deutschen Landesgesetzen über die Verwaltung des kirchlichen und Stiftungsvermögens sowie über die Verfassung der evangelischen Kirche ist dieser Standpunkt nicht verlassen. Wir haben es hier also durchweg nur mit Bestimmungen zu thun, wie sie auch bei Gütern weltlicher juristischer und minderjähriger oder sonst geschäftsunfähiger physischer Personen vorkommen, Bestimmungen, welche zu der Lehre von der Vertretung solcher Personen gehören, aber keinen Anlaß geben, kirchliche Sachen irgend einer Kategorie für außer rechtlichem Verkehr stehend zu erklären. 3. Verbotene Sachen. Wenn die Staatsgewalt aus Gründen öffentlicher Wohlfahrt den Besitz gewisser Sachen einer jeden Privatperson untersagt, so können dieselben überall, wo sie sich finden, von den mit der Ueberwachung des Ver botes beauftragten Behörden eingezogen werden; sie gehören also nicht zu denjenigen Sachen, von denen es in I. 34 §. 1 D. de contr. emt. (18, 1) heißt: „quas quis habere vel possidere vel persequi poteste. Vergl. l. 4 §. 1 D. fam. ercise. (10, 2). Von verbotenen Sachen kann daher ganz allgemein gesagt werden, daß an ihnen ein Recht überhaupt unmöglich, daß sie nicht Gegenstand eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses — also auch nicht des Besitzes — sein können. Windscheid, Pand. §. 147 Note 6, Unger, Syst. Bd. 1 S. 365. Nicht besonders hervorgehoben, aber mitbegriffen sind diese Sachen in dem preuß. A. L. R. I. 8 §. 3, bayr. Entw. III Art. 166, sächs. B. G. B. §. 58; österr. B. G. B. §§. 311, 356, 878. — Entw. §. 4. bb. Einer Beschränkung der Fähigkeit, Gegenstand von Rechten zu sein, unterliegen diejenigen Stücke der Erdoberfläche, welche durch Gesetz oder auf gesetzlichem Wege dem gemeinen Gebrauche gewidmet sind, wie z. B. die Meeresufer, Häfen, öffentlichen Straßen, Wege, Plätze, Gewässer u. s. w. In den bisherigen Kodifikationen?) werden diese Immobilien in der Regel als außer Verkehr stehend bezeichnet und zu denen gezählt, welche nicht Gegenstand von Rechten sein können; von einigen wird beschränkend hinzugefügt: soweit sie dem Verkehr entzogen sind, oder: so lange diese Bestimmung dauert. Wären die dem gemeinen Gebrauch dienenden Immobilien wirklich außer Rechtsverkehr, so könnte an ihnen insbesondere Eigenthum nicht bestehen, sie müßten nullius in bonis sein. Dies ist auch in der 1) Kreittmayr, Anm. 26 zu dem zit. §. 2: „Wir stimmen also der . . . Meinung allerdings bei, daß jede Kirche selbst, soweit sie personam mysticam vorstellt, die wahre Eigenthümerin von ihren rebus sacris seie. Die geweiheten Sachen pseynd nicht einmal a Dominio privato et singulorum gänzlich ausgeschlossen, wie die tägliche Erfahrenheit an Kelchen, Meßgewand, Reliquien und anderen geweihten Sachen, welche sich in Oratoriis vel manibus privatis befinden, mit sich bringt. Zwischen diesen und anderen eigenthümlichen Sachen ist also kein anderer Unterschied, als daß jene ander Gestalt nicht, dann ad usum sacrum et religiosum von dem Eigenthümer appliziret werden dürfen. Windscheid, Pand. §. 147 bei u. in Note 4 u. 5. 2) Vergl. oben S. 31 ff.

Fähigkeit, Gegenst. von Privatrechten zu sein. §. 5. Bestandtheil. §. 6. 41 That behauptet worden, und zwar abgesehen von Quellenargumenten hauptsächlich deshalb, weil in allen praktischen Beziehungen der gemeine Gebrauch dem Eigenthum keinen Platz mehr lasse. Von Andern ist das bestritten und gezeigt, daß das Eigenthum sich allerdings geltend zu machen vermöge, soweit der gemeine Gebrauch nicht Platz greift oder wenn er wegfällt, so daß es nur eine Thatsachenfrage ist, ob ein dem gemeinen Gebrauche dienendes Immobile im Eigenthum steht und wem es gehört!) In Gesetzen von großem Geltungsgebiete sind gewisse hierhergehörige Immobilien als im Eigenthume des Staates stehend bezeichnet. Nicht selten wird zwischen dem Staate und einer Gemeinde oder einer anderen Korporation über das Eigenthum öffentlicher Plätze und Wege gestritten. Selbst eine Privatperson kann Eigenthümer eines öffentlichen Weges sein und von demselben jeden mit dem gemeinen Gebrauche verträglichen Nutzen ziehen. Nur daß bei einer Kollision zwischen dem das Recht des gemeinen Wesens sichernden öffentlichen Rechte und dem Privatrechte der einzelnen — juristischen oder physischen — Person sich das letztere als das schwächere erweist und dem öffentlichen Rechte zu weichen hat?). Selbst die Begründung eines den gemeinen Gebrauch beschränkenden Rechts ist nicht völlig ausgeschlossen, nur bedarf es zur Entstehung eines solchen Rechts der Genehmigung der für die Ueberwachung des gemeinen Gebrauchs zuständigen Behörde. Entw. §. 5. Von allen Grundstücken und Gewässern, welche im Reiche zur Zeit dem gemeinen Gebrauche dienen, läßt sich ein diese Widmung aussprechender allgemeingültiger Rechtssatz nur hinsichtlich des Meeres und der Meeresufer behaupten. Im Uebrigen bestehen übereinstimmende Grundsätze nicht. Es handelt sich hier wieder um Rechtsgebiete, auf welchen die dem bürgerlichen Rechte angehörenden Grundsätze in enger Verbindung mit staatsrechtlichen Vorschriften und den sehr von einander abweichenden öffentlichen Einrichtungen der einzelnen Bundesstaaten stehen, um Rechtsgebiete also, welche aus praktischen Rücksichten aus dem bürgerlichen Gesetzbuche ausgeschlossen bleiben müssen. Die Ordnung des Verhältnisses dieser Rechtsgebiete zu dem B. G. B. im Einf. Ges. wird zugleich die geeignetste Gelegenheit bieten, zu prüfen, ob gewisse Grundsätze schon jetzt in das Einf. Ges. oder in das B. G. B. selbst aufzunehmen seien, der Entw. enthält sich deshalb an vorlieg. Stelle eines Vorschlags auch hin sichtlich des Meeres und der Meeresufer. 3. Bestandtheil. H. 6—12. a. Voraussetzung der Fähigkeit einer Sache, in ihrer Besonderheit Gegenstand eines Rechts zu sein, ist die Selbständigkeit ihrer Existenz. Derselben entbehrt, was ein Stück einer Sacheinheit bildet, ganz in den Bestand einer Sache aufgeht Von Bestandtheilen ist auf dem Rechtsgebiete die Rede, wenn das Verhältnif eines in bestimmter Richtung abgegrenzten Theiles (im weiteren Sinne) einer Sache zu dem Rechte in Betracht kommt, welches die ganze Sache unmittelbar oder mittel 1) Diese Frage ist aus Anlaß des Streites zwischen den Kantonen Basel=Stadt und Basel=Land über die baseler Festungswerke sehr gründlich untersucht worden. Vergl. den Nachweis der umfangreichen Literatur bei Windscheid, Pand. §. 146 Note 17. 2) Erk. des preuß. Obertrib. v. 12. Juli 1875, Strieth. Arch. Bd. 95 S. 62. 11 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 42 bar zum Gegenstande hat. Für das Sachenrecht interessiren nur die Rechte der ersten Art, die Rechte an der Sache. Es ist hierbei zu unterscheiden zwischen einfachen und zusammengesetzten Sachen. Sachen, welche von Natur aus ein Ganzes ausmachen oder durch menschliche Thätigkeit dergestalt zu einem Ganzen gebildet sind, daß die dazu verwendeten Stoffe ihre physische Existenz verloren haben, sind einfache Sachen, z. B. ein Pferd, ein Baum, ein Gebäck, ein aus mehreren zusammengeschmolzenen Metallen im Erzguß hergestelltes Kunstwerk. Ein körperlicher Theil einer einfachen Sache hat keine gesonderte Existenz und kann deshalb auch nicht in der Unterscheidung von dem Ganzen Gegenstand selbständiger rechtlicher Herrschaft sein. Das Recht an der einfachen Sache besteht nothwendig an allen ihren Bestandtheilen, und an keinem der letzteren kann ein von dem Rechte an dem Ganzen abgesondertes Recht bestehen!). Zusammengesetzte Sachen entstehen durch die körperliche Verbindung mehrerer Sachen, die in dieser Verbindung ein neues einheitliches Ganze entweder bilden oder nicht bilden. Bilden sie ein solches nicht, so bleiben sie in rechtlicher Beziehung trotz ihrer Verbindung, was sie waren, nämlich selbständige Sachen. Bilden sie aber ein neues einheitliches Ganze, so treten sie, obgleich sie ihre physische Existenz nicht verlieren, in das Verhältniß eines Bestandtheils des Ganzen. Es ist eine oft gehörte Lehre, daß jeder Bestandtheil einer zusammengesetzten Sache mit derselben Nothwendigkeit wie jeder Bestandtheil einer einfachen Sache das rechtliche Schicksal des Ganzen theile, ein von dem Rechte an dem Ganzen abgesondertes Recht an dem Bestandtheile also nicht stattfinde. Eine allgemeine Wahrheit ist dies nicht. Für die Dauer der Verbindung kann allerdings die Annahme eines Sonderrechts nur den Sinn haben, daß das Sonderrecht die Lösung der Verbindung herbeizuführen geeignet sei, nach Lösung der Verbindung aber an der wieder selbständig gewordenen Sache zu voller Wirksamkeit gelange und deshalb der Bestandtheil auch schon während der Verbindung wie eine selbständige Sache behandelt werde. In Ansehung der Lösbarkeit eines Bestandtheils ist aber ein Doppeltes möglich: entweder kann der Bestandtheil abgelöst werden, ohne das Ganze oder den bisherigen Bestandtheil zu zerstören oder den letzteren in seinem Wesen zu verändern, oder die Ablösung kann ohne solche Verstörung oder Veränderung nicht erfolgen. In dem ersten Fall ist die Rechtsordnung unbehindert, den Bestandtheil auch während der Verbindung als eine selbständige Sache gelten, die vor der Verbindung an derselben erworbenen Rechte fortbestehen, auch während der Verbindung die Begründung von Sonderrechten ge schehen zu lassen. Ob und in welchem Umfange aber die Gesetzgebung Sonderrechte an lösbaren Bestandtheilen gestatten solle, kann erst bei den einzelnen sachenrechtlichen Instituten zur Erörterung gelangen. Dagegen glaubt der Entw. an Bestandtheilen, welche von dem Ganzen nicht getrennt werden können, ohne das Ganze oder den Bestandtheil zu zerstören oder den letzteren in seinem Wesen zu verändern, — der Entw. führt für dieselben den Kunstausdruck ofeste Bestandtheile ein — Sonderrechte in keinem Falle anerkennen und dies als einen das ganze Sachenrecht beherrschenden Grundsatz aussprechen zu sollen. Entw. § 6. Die in dem bestehenden Rechte sich findenden Ausnahmen von dieser 1) L. 7 pr. D. de exc. rei jud. (44, 2): =Cujus totum est utique et partes sunts.

43 Bestandtheil. S. 7. Die Tragweite des Grundsatzes Regel werden unter e zur Erörterung gelangen. tritt hauptsächlich in der Eigenthumslehre hervor und wird in der Begründung zu Abschn. III Tit. 4, III eingehend gewürdigt werden. b. Zu einer Legaldefinition des allgemein verständlichen Ausdrucks Bestandtheil liegt ein Anlaß nicht vor. Die meisten Kodifikationen haben sich auch einer solchen enthalten. Der Begriff paßt, um dies noch hervorzuheben, nur auf körperliche Theile der Sache, nicht auf Rechte, die mit derselben dergestalt verbunden sind, daß sie jedem Eigenthümer zustehen!). Der Entwurf hält es jedoch für rathsam, die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Bestandtheilsverhältniß vorliegt, insbesondere unter welchen Voraussetzungen ein solches entsteht und aufhört, für einige besonders wichtige Fälle ausdrücklich zu entscheiden. Die vorgeschlagenen Bestimmungen (§§. 7, 8, 11, 12) betreffen nur Bestandtheile unbeweglicher Sachen, da die Bestandtheile beweglicher Sachen zu mannigfaltiger Art sind, um zu solchen allgemeinen Regeln Anlaß zu geben. Die hier in Betracht kommenden Rechtssätze werden in Gesetzbüchern wie in Lehrbüchern gewöhnlich in der Lehre von der Erwerbung des Eigenthums behandelt, und zwar als Erwerbung des Eigenthums durch Zuwachs oder durch Verbindung. Der Zugang und Abgang von Grundstücksbestandtheilen hat aber eine allgemeinere Bedeutung und bewirkt keineswegs immer eine Eigenthumserwerbung. Wird ein Gegenstand, der bisher nicht zu dem Grundstück A gehörte, Bestandtheil desselben, so wird er nicht blos von dem Eigenthum an dem Grundstück, sondern auch von den übrigen an demselben bestehenden Rechten ergriffen; gehörte aber der neue Bestandtheil schon vorher derselben Person, der auch das Grundstück A gehört, so kann man von einer Eigenthumserwerbung gar nicht reden, und doch bleibt es eine Thatsache von rechtlicher Bedeutung, daß der neue Bestandtheil, wenn er vorher eine selbständige bewegliche Sache oder Bestandtheil eines andern Grundstücks gewesen ist, dies zu sein aufgehört hat und nun in allen Beziehungen den an dem Grundstück A bestehenden Rechten unterworfen ist. Es erscheint daher angemessener, die Bestimmungen über Bestandtheilsveränderungen in die allgemeinen Bestimmungen über Sachen aufzunehmen. Folgende Fälle sind wegen ihrer praktischen Bedeutung hier hervorzuheben. a. Ein Grundstück kann durch mechanische Verbindung beweglicher Sachen mit demselben für eine bestimmte Benutzungsweise dauernd eingerichtet werden und erhält dadurch eine der natürlichen Struktur sich anschließende Erweiterung seines Bestandes, den natürlichen Bestandtheilen treten künstliche hinzu, durch welche das Grundstück erst befähigt wird, den Zwecken, denen es gewidmet worden, zu dienen. Hierzu gehören vor Allem die mit dem Boden fest verbundenen Gebäude. Das zum Bauwerk unter sich und mit dem Grundstück Zusammengefügte bildet mit dem Grundstück ein Ganzes (Windscheid, Pand. §. 188 unter c), und zwar dergestalt, daß von den beiden unzertrennlichen Theilen, Gebäude und Boden, der Boden die maßgebende Hauptsache bildet, weil er die Voraussetzung der Existenz des Gebäudes, dieses aber das 1) An solche Rechte scheint man bei der Aufstellung der Definition des Substanzbegriffs im preuß. A. L. R. I. 2 h. 4 gedacht zu haben: „Alle Theile und Eigenschaften einer Sache, ohne welche dieselbe nicht das sein kann, was sie vorstellen soll, oder wozu sie bestimmt ist, gehören zur Substanze. 11“

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 44 Unselbständige, vom Boden völlig Abhängige ist!). Vergl. Wächter, Platzrecht, Anm. zu §. 1 S. 14; Quellenstellen bei Windscheid a. a. O. Note 10; sächs. B. G. B. §. 286; bayer. Entw. I Art. 144; hess. Entw. II. 1 Art. 5; Code civil art. 518. Aber auch andere mit einem Grundstück zu bleibenden Zwecken fest verbundene Gegenstände, z. B. Zäune, Pfosten, Röhrenleitungen, werden aus demselben Grunde wie die Gebäude Bestandtheile des Grundstücks?). Entw. §. 7. Das Gebäude ist eine zusammengesetzte Sache; alle Gegenstände, welche zur # Herstellung des Gebäudes als solchen, also nicht als blos äußerliche Juthat, demselben eingefügt sind, sind Bestandtheile desselben. Wächter, württ. Priv. R. II §. 40 bei Note 6; Windscheid a. a. O. Note 10 und 20; sächs. B. G. B. §. 286; bayr. Entw. I Art. 145. Der zweite Absatz dieses Art. 145 zählt folgende Beispiele auf: „Fenster, Läden, Thüren sammt Schlössern, Glocken, Oefen, Heerde; eingezimmerte oder eingemauerte Schränke; in die Mauer oder in das Getäfel eingelassene Spiegel, Malereien und andere Verzierungen; befestigte Bildsäulen, aufgezogene Tapeten, Gaseinrichtungen, eingemauerte Kessel, Tröge, Wasserbehälter, Krippen, Raufen; dann eingemauerte oder sonst eingefügte Gewerbsvorrichtungen in Mühlen, Brauhäusern oder Fabrikgebäuden oder dergl.= Aehnlich züricher G. B. §§. 478, 482. Solche Aufstellung von Beispielen erscheint einerseits entbehrlich, da der Grundsatz in der Praxis zu erheblicheren Zweifeln kaum Anlaß geben wird, und andererseits nicht unbedenklich, da sich nicht übersehen läßt, ob nicht das eine oder andere Beispiel mit örtlichen Verkehrssitten in Widerspruch steht?). Bemerkt sei noch, daß das in die bezügliche Bestimmung des §. 7 des Entw. aufgenommene Erforderniß der Einfügung in dem Sinne bestimmungsmäßiger Befestigung gemeint ist, so daß z. B. die in den Angeln hängenden Thüren und Fenster mit dem Hause fest verbunden sind obgleich sie mit geringer Kraft und ohne Beschädigung ausgehoben werden können?). 8. Die Erzeugnisse des Grundstücks sind dazu bestimmt, von dem Boden getrennt und als selbständige Sachen verwerthet zu werden. So lange sie aber mit dem Boden zusammenhängen, entbehren sie der besonderen Existenz und sind Bestandtheile des Grundstücks. Fructus pendentes pars fundi videntur. L. 44 D. de R. V. (6, 1); bayr. Entw. I Art. 144; Code civ. art. 520; züricher G. B. §. 475; hess. Entw. II. 1 Art. 5. Das österr. B. G. B. §. 294 und das berner Civ. G. B. Satz, 345a haben dasselbe im Sinne, wenn sie den noch nicht abgesonderten Zuwachs zum Zugehöre rechnen, da beide Gesetzbücher diesen Ausdruck im weiteren, auch Bestandtheile umfassenden Sinne gebrauchen. 94 Wenn dem Grundeigenthümer gegenüber ein Anderer das Recht zum Bezuge der Erzeugnisse hat, wie der Nießbraucher, der Pächter, der Colon 2c., so entsteht, 1) Näheres hierüber in der Begründung zu Abschn. III Tit. 4, III. 2) Vergl. bayr. Entw. I Art. 144. 3) So giebt es Gegenden in Deutschland, wo nur eiserne Oefen gebräuchlich sind und dieselben keineswegs als Bestandtheil, nicht einmal als Zubehör des Hauses betrachtet, sondern den Möbeln und anderem beweglichen Zimmergeräth gleichgestellt werden. Vergl. auch züricher G. B. §. 480 (obewegliche Oefene sind im Zweifel nicht Zubehördes). In Verträgen und Testamenten findet man nicht selten die von Altersher gebräuchliche Wendung: Das Grundstück mit Allem, was erd=, wurzel=, band=, wand=, niet= und nagelfest ist. Mit dieser anschaulichen Ausdrucksweise will man dasselbe treffen, was nach den Bestimmungen des §. 7 des Entwurfs zu den Bestandtheilen gehört. Auch in manche Gesetze sind derartige Wendungen übergegangen; vergl. österr. B. G. B. §. 297 (Alles, was erd=, mauer=, niet= und nagelfest iste), züricher G. B. §. 478 (was mit demselben niet= und nagelfest verbunden iste).

45 Bestandtheil. K. 8, 10. namentlich bei dem Beginn und bei der Beendigung des bezüglichen Rechtsverhält nisses, die Frage, wem die zu einer gewissen Zeit mit dem Grundstück noch verbundenen Erzeugnisse gebühren. Diese Frage ist in dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 221 mit der Eigenthumsfrage konfundirt, indem bestimmt ist: die Früchte einer Sache sind gleich bei ihrem Entstehen das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungsrecht der Sache hate. Ebenso in §. 725 in Betreff des Eigenthums des Samens und der Pflanzen, womit fremder Grund und Boden bestellt worden. Die Entstehung eines solchen Sondereigenthums ist von dem Entw. bei der Lehre von der Fruchterwerbung (Abschn. III Tit. 4 Unterabth. IV) abgelehnt und an der Einheit des Rechts an der einheitlichen Sache festgehalten. Die gewöhnliche Art, den in Kultur genommenen Grundstücken Erzeugnisse abzugewinnen, ist das Besäen oder Bepflanzen des zubereiteten Bodens. Daß Pflanzen ihre besondere Existenz noch nicht dadurch verlieren, daß sie in den Boden gesteckt werden, sondern erst durch das Entstehen einer physiologischen Verbindung mit dem Boden durch Wurzelfassen, ist allgemein anerkannt. §. 32 J. de rer. div. (2, 1): plantae, quae terra coalescunt, solo cedunt; preuß. A. L. R. I. 9 §. 275; bayr. Entw. I Art. 102; sächs. B. G. B. §. 285) österr. B. G. B. §. 420. In Betreff des Samens herrscht nicht dieselbe Uebereinstimmung. Nach dem zit. §. 32 J. pfrumenta quoque, quae sata sunt, solo cedere intelligunture, und zwar, wie ausdrücklich bemerkt wird, aus demselben Grunde, aus welchem angewurzelte Pflanzen Theile des Bodens werden. Hieraus scheint zu folgen, daß auch beim Samen das Anwurzeln erforderlich ist. Windscheid, Pand. §. 188 unter d. Vergl. auch bayr. Entw. Art. 102. Betont man aber die Worte squae sata sunte, so würde schon vom Aussäen an der Same Bestandtheil des Bodens sein. Dies ist die Auffassung des preuß. A. L. R. I. 9 §. 275 und des sächs. B. G. B. §. 285, und auch das österr. B. G. B. §. 420 erfordert nur bei den Pflanzen, daß sie Wurzel gefaßt haben. Der letzteren Auffassung ist aus praktischen Rücksichten beizupflichten, denn die Aussonderung eingesäeter Samenkörner von den Bestandtheilen des Bodens würde meistens nicht durchführbar, in allen Fällen unverhältnißmäßig kostspielig sein. Entw. §. 8. Das Grundstück begreift als ein begrenzter Theil der Erde Alles in sich, 9. was innerhalb seiner Grenzen zu dem Erdkörper gehört, und zwar nicht blos alle fest an dem Ganzen hangenden Bodenstücke, sondern auch die mechanisch, z. B. durch den Pflug von dem Ganzen getrennten und lose auf der Oberfläche liegenden Schollen. Wenn nun durch Naturgewalt, z. B. durch die Gewalt des Stromes oder durch herabstürzende Regenwasser oder durch Erderschütterung, Stücke von dem Grund und Boden losgerissen und an ein anderes Grundstück gelegt oder auf dasselbe geworfen werden, so erscheinen sie äußerlich als Bestandtheile des Grundstücks, dem sie hinzu gefügt sind. Die hinzugefügten Erdkörper erlangen diese Eigenschaft auch rechtlich, wenn sie mit dem Grundstück ununterscheidbar vereinigt sind!), weil dadurch alle Merkmale verwischt sind, an welchen sie als losgerissene Bestandtheile eines anderen Grundstücks erkannt werden könnten, somit jede Verfolgung eines Rechts an denselben an der Unmöglichkeit der Individualisirung scheitern müßte. 1) L. 9 §. 2 D. de damno inf. (39, 2): esi unitatem cum terra men fecerit. 12 Sachenrecht.

46 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. nd Ein besonders häufiger Fall der Vereinigung fremder Erdkörper mit einem Grundstücke ist das Anspülen (Anschwemmen) von Sand, Schlamm und anderen Bodentheilen an Ufergrundstücken und an Grundstücken, die als Inseln in Strömen oder Seen liegen. Dies ist der Gegenstand vieler partikularrechtlicher Bestimmungen, die sich über die durch solche allmähliche Anspülungen bewirkten Erweiterungen des trockenen Grund und Bodens (Landzuwachs) verhalten. Inwieweit Erweiterungen am Wasser liegender Grundstücke auf Kosten des Wasserbettes stattfinden, bleibt der Be handlung in dem Einführungsgesetze in Verbindung mit dem Wasserrechte vorbehalten. Gegenwärtig handelt es sich nur um den Grundsatz der Umwandlung fremder Erdkörper in Bestandtheile des Grundstücks, mit dem sie durch Naturgewalt ununterscheidbar vereinigt sind. Entw. §. 10. Ist der fremde Erdkörper von dem Grundstücke, dem er hinzugefügt worden, 171 noch unterscheidbar, so hat nach den bestehenden Rechten der Eigenthümer desjenigen Grundstücks, von welchem der Erdkörper losgerissen ist, das Recht der Zurücknahme!), selbstredend vorausgesetzt, daß noch nachweisbar ist, daß der Erdkörper zu jenem Grundstücke gehört hat. Es ist also anerkannt, daß der Erdkörper Bestandtheil des andern Grundstücks durch die bloße äußerliche Hinzufügung noch nicht geworden ist?) Dieses Rechtsverhältniß kann jedoch nicht auf die Dauer bestehen. Die Natur selbst bewirkt durch die Einflüsse des Wassers, des Windes, der organischen Kräfte (insbesondere des Pflanzenwuchses) eine fortschreitende Verwischung der Unterscheidungsmerkmale, und wenn das Grundstück bestellt wird, so wirkt auch die Kulturarbeit hierzu mit. Das Recht der Zurücknahme verliert sonach durch die immer zunehmende Schwierigkeit des Identitätsbeweises von Tag zu Tag an praktischem Werthe. Demselben sind in den bestehenden Rechten aber auch positive Schranken gesetzt. Nach dem römischen Recht hört das Recht der Zurücknahme auf und chun geht demzufolge der Erdkörper in das Eigenthum desjenigen, dem das andere Grundstück gehört, über, wenn der Erdkörper mit diesem Grundstücke zusammengewachsen ist, d. h. wenn die Wurzeln von Pflanzen, welche auf dem Erdkörper oder auf dem Grundstück wachsen, in das Grundstück oder in den Erdkörper eingedrungen sind?). Die Partikularrechte regeln hauptsächlich einen der hierher gehörigen Fälle, die durch Stromesgewalt bewirkte Losreißung und Versetzung eines Bodenstücks. Von denselben folgt dem röm. R. aber nur das sächs. B. G. B. §. 282 (v... legt sich fremdes Land an und verwächst mit dem Ufer oder der Insel . . .s). Nach den übrigen ist das Zusammenwachsen ohne rechtliche Erheblichkeit, dasselbe hebt das Rücknahmerecht nicht 1) Das Wasserges. für Gotha v. 12. April 1856 §. 26 hat die singuläre Bestimmung, daß ein durch die Gewalt des Wassers abgerissenes und an einen andern Ort versetztes Stück Land nicht mehr zurückgenommen werden kann, sondern das Recht der Zurücknahme beschränkt ist auf „die auf dem abgerissenen Stücke befindlichen Baulichkeiten, Bäume und Pflanzena. 2) Windscheid, Pand. §. 188 unter 1 a. L. 9 §. 2 cit.: „crustam vindicari posse, si non coaluerit nec unitatem cum terra mea fecerite. — Wegen der Voraussetzung der Erkennbarkeit vergl. Code civ. art. 559: spartie considérable et réconnaissable=; Wasserrechtsgesetz für Altenburg v. 18. Okt. 1865 §. 52: und als solches erkennbare; ebenso in den Wasserrechtsgesetzen für Schwarzburg=Rudolstadt v. 7. Febr. 1868 §. 25, Koburg v. 7. Febr. 1871 §. 25; Reuß j. L. v. 6. April 1872 §. 25 u. A. Wasserges. für Bayern v. 28. Mai 1852 Art. 29 und für Braunschweig v. 20. Juni 1876 §. 52: ... „ein erkennbares Stück Lande. Hess. Entw. II. 3 Art. 41. 3) L. 9 §. 2 D. de damno inf. (39, 2): . -coaluerit-; l. 7 §. 2 D. de acq. rer. dom. (41, 1): esi longiore tempore fundo meo haeserit, arboresque quas secum traxerit, in meum fundum radices egerinte. Ebenso l. 21 J. de rer. divis. (2, 1).

47 Bestandtheil. §. 11. auf und ist kein Erforderniß der Umwandelung des Bodenstücks in einen Bestandtheil des Grundstücks, dem dasselbe hinzugefügt ist, vielmehr ist das Rücknahmerecht an eine Präklusivfrist gebunden. So nach preuß. A. L. R. I. 9 §§. 223, 224, Code civil art. 559, nach den Wassergesetzen für Bayern Art. 29, 30, 43, Altenburg §. 52, Koburg Art. 25, Gotha §. 26, Meiningen Art. 10, Reuß j. L. §. 25, Schwarzburg¬ Rudolstadt §. 25, Braunschweig §. 52, ferner nach dem hess. Entw. II. 3 Art. 41, österr. B. G. B. §. 412, zürich. G. B. §. 543. Die Frist ist fast überall auf ein Jahr normirt; von welchem Zeitpunkt das Jahr berechnet wird, ist ausdrücklich bestimmt in Bayern (anach dem Tage der geschehenen Versetzung des Landstückse), Meiningen (vin dem auf den Abriß folgenden Kalenderjahre), hess. Entw. (ovom Tage der gewaltsamen Trennung an gerechnete). In dem Wasserges. für Gotha §. 26 ist eine Frist durch das Gesetz nicht fixirt, vielmehr bestimmt: „Auf Antrag des neuen Eigen thümers kann ihm von der Verwaltungsbehörde hierzu eine Frist gesetzt werdene. In Altenburg, Koburg, Reuß j. L. und Schwarzburg=Rudolstadt kann die Frist auf Antrag des Betheiligten von der Verwaltungsbehörde entsprechend verkürzt werdens. Zur Wahrnehmung der Frist gehört, daß der Eigenthümer innerhalb derselben sein Recht geltend macht. Was hierzu gehört, ist in Preußen nicht näher bezeichnet, nach dem Sprachgebrauche des A. L. R. ist unter Geltendmachung eines Rechts die Anrufung des Prozeßrichters, jetzt die Klagerhebung, zu verstehen. Im Code civ. ist gesagt: il est tenn de former sa demande dans l’années. In Bayern gehört zur Wahrung der Frist, daß innerhalb derselben der Eigenthümer entweder bei der einschlägigen Verwaltungsbehörde die Erklärung abgegeben hat, daß er das Landstück als das seinige betrachte oder die Anerkennung seines Eigenthums oder Entschädigungsanspruches von Seite des Uferbesitzers erwirkt oder desfalls gerichtliche Klage erhebte. Nach den Wasserges. für Altenburg, Koburg, Meiningen, Reuß j. L. und Schwarzburg Rudolstadt soll die Wegnahme des Stückes innerhalb der Frist erfolgen!), womit wohl nicht ausgeschlossen werden sollte, daß, wenn der Wegnahme widersprochen wird, die Frist auch durch Klagerhebung gewahrt wird. In Braunschweig muß der Eigenthümer innerhalb der Frist sein Recht vor Herz. Kreisdirektion geltend machen und binnen einer von der letzteren zu bestimmenden Frist die Herstellung des früheren Zustandes bewirken, in Oesterreich muß der Eigenthümer in der gesetzlichen Frist sein Eigenthumsrecht ausüben=, ein Ausdruck, der auch in dem züricher G. B. §. 543 gebraucht ist. Ist die Frist ungenutzt verstrichen, so ist nach preuß. A. L. R. oder Eigen thümer des dadurch verbreiterten Ufers das angelegte Stück durch die Besitzergreifung ich zuzueignen wohl befugte. Auf dasselbe kommt hinaus die Bestimmung im Code civ. art 559: vaprés ce délai, il n’y sera plus recevable, à moins que le propriétaire du champ auquel la partie enlevée a été unie, neut pas encore pris possession de celle-cie. Nach den übrigen Partikularrechten wird das angelegte Stück Bestandtheil des Grundstücks, dem es hinzugefügt ist, somit Eigenthum des Grundstückseigenthümers, ohne daß eine Zueignungshandlung seitens des letzteren erforderlich wäre. In Gotha erlischt, da das Landstück selbst niemals zurückgefordert werden kann, nur das Recht, die auf demselben befindlichen Baulichkeiten, Bäume und Pflanzen wegzunehmen. !) In Altenburg ist dem Eigenthümer, welcher von seinem Wegnahmerechte Gebrauch macht, die Verpflichtung auferlegt, „das ganze abgerissene Stück aus dem Wasserbett zu entfernens.

48 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 504 Der Entw. findet keinen Anlaß zur Aufnahme der gothaschen Singularität, daß ein vom Wasser abgerissenes und an einen andern Ort versetztes Stück Land von dem Eigenthümer des Grundstückes, zu welchem dasselbe gehört hat, auch bei noch vorhandener Unterscheidbarkeit nicht zurückgenommen werden kann, sondern das Wegnahmerecht nur hinsichtlich der auf dem Landstück befindlichen Baulichkeiten, Bäume und Pflanzens stattfindet. In Uebereinstimmung mit dem in dem ganzen übrigen Reichsgebiete bestehenden Rechte wird bei vorhandener Unterscheidbarkeit das Wegnahmerecht des Eigenthümers beibehalten. Für die Beschränkung des Wegnahmerechts wird nach der gesammten modernen Dguit Rechtsentwickelung, der sich nur Sachsen entzogen hat, auf das Zusammenwachsen des fremden Erdkörpers mit dem Grundstücke, dem er hinzugefügt worden, kein Gewicht mehr zu legen sein, und zwar wegen der praktischen Schwierigkeiten, welche sich dem Beweise entgegenstellen, daß zur Zeit der Geltendmachung des Rechts eine Vereinigung des Landstückes mit dem betreffenden Grundstück durch Pflanzenwurzeln bereits erfolgt war. An die Stelle des römischen Zusammenwachsens tritt die Versäumung einer Frist. PAR Als den Anfangsmoment des Fristlaufes bezeichnet der Entw. den Zeitpunkt #nch der Losreißung des Erdkörpers, um allen Zweifeln hierüber vorzubeugen. Man hat nur die Wahl zwischen den Zeitpunkten der Losreißung von dem einen Grundstücke und der Ankunft bei oder auf dem andern. In der Regel liegen diese Zeitpunkte so nahe bei einander, daß es praktisch keinen Unterschied macht, ob man von dem einen oder von dem andern Zeitpunkte an rechnet. Für die Wahl des Zeitpunktes der Losreißung spricht, daß derselbe in der Regel leichter nachweisbar ist als der andere. Die Dauer der Frist wird in dem Gesetze zu bestimmen sein. Es dient nur 1 zu schädlicher Verlängerung unklarer und Streitigkeiten veranlassender Zustände, wenn man die Frist, wie in Gotha, in jedem einzelnen Falle erst auf Antrag des den Zuwachs beanspruchenden Eigenthümers dem Gegner durch die Behörde setzen läßt; der Eigenthümer des Grundstücks wird in der Regel gar nicht wissen, von welchem Grundstück das angeschwemmte Stück Land abgerissen ist, gegen wen er also die Fristsetzung begehren soll. Wo die Frist im Gesetze normirt ist, währt sie überall Ein Jahr. In dem bayr. Entw. III Art. 105 ist zwar für den hier ebenfalls in Betracht kommenden Fall, daß durch Erdrutsch oder einen andern Zufall Theile des Grund und Bodens von einem oberen Grundstück auf ein niedriger gelegenes herabfallene, für das Ansprechen des Wegnahmerechts eine Frist von 3 Monaten gesetzt, und es muß anerkannt werden, daß in diesem Falle eine längere Frist entbehrlich ist, weil in der Regel schon vor Ablauf von 3 Monaten alle Merkmale der Unterscheidbarkeit durch die Einflüsse der Naturkräfte und durch die Bearbeitung des Grundstücks verwischt sein werden. Gleichwohl glaubt der Entw. zwischen den einzelnen Fällen der Hinzufügung fremder Erdkörper in Ansehung der Fristdauer nicht unterscheiden zu sollen, er bemißt die Dauer überall auf Ein Jahr, und zwar im Vertrauen darauf, daß in den allermeisten Fällen die Geltendmachung des Wegnahmerechts nach Jahresfrist an der Unmöglichkeit des Identitätsbeweises scheitern würde, und daß da, wo eine kürzere Frist genügen würde, die mit jedem Tage wachsenden Schwierigkeiten des Identitätsbeweises die Prätendenten ohnehin veranlassen werden, sich mit der Geltendmachung ihres Rechts zu beeilen. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einem prak

Bestandtheil. §. 11. 49 tischen Bedürfniß, die Verkürzung der gesetzlichen Frist durch die zuständige Verwaltungs behörde zuzulassen. Unberührt bleibt natürlich die in dem öffentlichen Rechte fußende Befugniß der Verwaltungsbehörde, im Interesse der Wasserpolizei die Wegschaffung eines angelegten Stückes Land anzuordnen und hierfür eine Frist zu setzen. Das Gesetz giebt die Frist dem Eigenthümer des Grundstücks, von welchem der Erdkörper losgerissen ist, zu dem Zwecke, sein Zurücknahmerecht geltend zu machen Zweifellos ist das Recht geltend gemacht, wenn der losgerissene Erdkörper thatsächlich zurückgenommen wird. Es fragt sich aber, worin die Geltendmachung des Rechts bestehen soll, wenn der Zurücknahme von dem Besitzer des andern Grundstücks widersprochen wird. Der Natur dieses Streites als eines rein privatrechtlichen entspricht es, eine wirksame Geltendmachung nur in der Klagerhebung zu erblicken. Die Landes gesetzgebungen sind nach §. 13 des d. Gerichtsverfassungsgesetzes nicht behindert, Streitigkeiten, welche nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen als bürgerliche Rechtsstreitig keiten zu betrachten sind, vor Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte zu verweisen, soweit nicht reichsgesetzlich die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte bestimmt ist!). Da Letzteres bei den in Rede stehenden Streitigkeiten nicht der Fall ist, so bleiben die landesgesetzlichen Bestimmungen in Kraft, nach denen dieselben vor Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte gehören, und es ist dann nach den Landes gesetzen zu beurtheilen, worin die Klagerhebung, d. h. das Anhängigmachen des Streites, zu bestehen hat. Mit Braunschweig dem Kläger, wenn seinem Anspruch stattgegeben wird, noch eine weitere Präklusivfrist zur Wiederherstellung des früheren Zustandes setzen zu lassen, erscheint nicht erforderlich im Hinblick darauf, daß die die Unterscheidungsmerkmale rasch verwischenden Einflüsse der Natur dem Berechtigten einen hinreichenden Antrieb geben, von dem erstrittenen Rechte unverzüglich thatsächlich Gebrauch zu machen. Daß der Berechtigte bei dem anderen Grundstücksbesitzer die Anerkennung seines Rechts erwirkt, läßt der Entwurf nicht, wie das bayr. Wassergesetz, als Geltendmachung des Rechts gelten; der bloßen Anerkennung des Zurücknahmerechts bei mangelnder thatsächlicher Zurücknahme dingliche Wirkung beizumessen, ist wegen des dadurch entstehenden schlecht abgegrenzten Rechtsverhältnisses bedenklich. Hat der andere Grundbesitzer sich obligatorisch verbindlich gemacht, die Wegnahme zu gestatten, so bleibt diese persönliche Verbindlichkeit von dem Ablaufe der Frist unberührt. Wenn nach dem bayr. Wassergesetz der Berechtigte sein Recht wirksam auch dadurch geltend macht, daß er bei der einschlägigen Verwaltungs behördes erklärt, das an ein fremdes Grundstück angelegte Stück Land als das seinige zu betrachten, so giebt dies ein wegen seiner Unklarheit äußerst bedenkliches Rechtsverhältniß. Der Regierungsentwurf des Wassergesetzes enthielt auch diese Bestim mung nicht. Dieselbe ist von der Kommission der Abgeordnetenkammer vorgeschlagen und damit motivirt: sie solle eine einseitige, dem bisherigen Eigenthümer immer mög liche Handlung gegen die Annahme einer Dereliktion sein, denn es sei schwer zu erkennen, wie er es bei entgegenstehendem Willen des Andern zu einer Anerkennung von dessen Seite sollte bringen können, oder welche Klage er gegen diesen anstellen sollte, wenn derselbe z. B. keine Besitzstörung vorgenommen, überhaupt keinen Rechts¬ 1) Struckmann u. Koch, Komm. zur Civ. Pr. O. 2c. Note 2 zu dem zit. §. 13 (II. Aufl. S. 789). 13 Sachenrecht.

50 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. anspruch durch Berühmung oder in anderer Weise geltend macht!). Die hier aufgestellten Zweifel haben keinen Boden. Das angelegte Stück erscheint äußerlich als Theil des Grundstücks, an welchem es liegt; widerspricht der Eigenthümer dieses Grundstücks der Wegnahme, so nimmt er dasselbe als Theil seines Grundstücks in Anspruch, es steht somit Eigenthumsanspruch gegen Eigenthumsanspruch, ein Konflikt, zu dessen Lösung der Tit. 5 des III. Abschn. des vorliegenden Entwurfs die Normen giebt, ohne daß es noch des Hinweises auf die d. Civ. Pr. O. §§. 231 und 253 bedürfte. Als Folge mangelnder Geltendmachung des Rechts innerhalb der Frist bezeichnet der Entwurf, daß der fremde Erdkörper, der äußerlich schon bisher als ein Bestandtheil des Grundstücks, dem er hinzugefügt worden, erschien, nun auch rechtlich als solcher zu gelten hat. Die in den älteren Gesetzbüchern sich findende Vorstellung, die Bestandtheilsveränderung sei auf Dereliktion und Okkupation zurückzuführen, ist mit der neueren Rechtswissenschaft) und Gesetzgebungs) verlassen. Die rechtliche Veränderung vollzieht sich, auch wenn von der thatsächlichen Veränderung vor Ablauf der Frist weder der eine noch der andere der betheiligten Grundbesitzer Kunde erlangt hatte; sie vollzieht sich ohne Rechtsgeschäft kraft Gesetzes bei dem Zusammentreffen der beiden Voraussetzungen: thatsächliche Hinzufügung des fremden Erdkörpers und Nichtgeltendmachen des Zurücknahmerechts innerhalb des hierzu offen gelassenen Zeitraums. Entwurf §. 11. Das Wassergesetz für Gotha entscheidet in §. 26 noch ausdrücklich den Fall, daß das losgerissene Landstück an zwei benachbarten Ufergrundstücken zu liegen kommt. Es ist aber überflüssig, diesen Fall besonders vorzusehen, da in der Praxis sicherlich kein Zweifel darüber aufkommen wird, daß die zwischen beiden Grundstücken bestehende Grenze dafür maßgebend ist, wieweit das Landstück Bestandtheil des einen und des anderen Grundstücks wird. c. In dem bestehenden Rechte finden sich von der Regel des einheitlichen Rechts an der einheitlichen Sache verschiedene Ausnahmen. Im römischen Rechte ist an dem Grundsatze, daß alle mit einem Grund¬ C. stücke zu festen Bestandtheilen verbundenen Gegenstände ihre selbständige Existenz ver lieren und fortan mit dem Grund und Boden ein Ganzes bilden, streng festgehalten. Man betrachtete in Ansehung der Eigenthumsfrage den Boden als die das mit dem selben Verbundene an sich ziehende Hauptsache, wie sich in der Rechtsregel ausspricht: superficies solo cedit!). Demgemäß fällt nach römischem Recht das Gebäude ohne Rücksicht darauf, wer es gebaut hat und wem die verwendeten Materialien gehören, 1) Pözl, Komm. S. 147. *) Vergl. hierüber Unger, Syst. Bd. 2 §. 114. Der Meinung Unger's, daß „die historische Anknüpfunge und odie dogmatische Erklärunge in dem deutschrechtlichen Institute der Verschweigung liege, steht entgegen, daß ein wesentliches Moment dieses Institutes die Publizität der bevorstehenden Rechtsveränderung ist, und dieses Moment in dem vorliegenden Falle nicht wohl als vorhanden betrachtet werden kann. 3) Nur Zürich folgt der älteren Anschauung; §. 543: . . . „Uebt jener sein Recht binnen der nächsten Jahresfrist nicht aus, so wird angenommen, er habe darauf Verzicht geleistet, und es steht dem anstoßenden Ufereigenthümer zu, sich das losgerissene Stück, soweit es mit seinem Boden verbunden ist, anzueignena. Bluntschli, Kommentar, nimmt lediglich Bezug auf das preuß. A. L. R., den code civ. und das österr. B. G. B. 4) Dies ist die herrschende Meinung, welche sich stützt auf l. 2 D. de sup. (43, 18): Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sint; quarum proprietas et civili et naturali jure ejus est, cujus et solume, Nach Bechmann, Eigenthumserw. durch Accession 2c. (1867) S. 55 ff., soll der Satz superficies solo cedite positiver Natur sein. Aehnlich Degenkolb, Platzrecht und Miethe (1868) S. 114 f. Dagegen Wächter, das Superfiziar= oder Platzrecht (1868) S. 10 ff. Vergl. auch l. 50 D. de lege Aquil. (9, 2).

Bestandtheil. Superficies solo cedit. 51 dem Eigenthümer des Grund und Bodens zu. Gleichwohl wird für den Fall, daß Materialien verwendet sind, welche einem Andern gehören, angenommen, das Eigenthum dieses Andern an den Materialien bestehe fort, sei zwar während der Verbindung nicht wirksam, erzeuge insbesondere während der Verbindung einen Anspruch auf Lösung nicht!), ruhe also völlig, erwache aber, wenn die Lösung aus irgend einem Grunde erfolge, wieder. Der vorliegende Entw. hat ein solches Fortbestehen ruhenden Sondereigenthums an Baumaterialien nicht aufgenommen; vergl. die Be gründung zu Abschn. III Tit. 4. 3. Unter der Herrschaft der Regel: superficies solo cedit kann ein vererbliches und veräußerliches Recht an einer mit dem Grund und Boden fest verbundenen Anlage, Baulichkeit oder Pflanzung, für sich allein ohne den Grund und Boden nicht in der Gestalt des Eigenthums an der Anlage, sondern nur in der Gestalt eines begrenzten Rechts an dem Grundstück eines Andern, und zwar an dem Grund und Boden sammt der Anlage als dem einheitlichen Immobile, begründet werden. Ein solches Recht schufen die Römer in dem Rechtsinstitut der Superfizies. In Deutschland kommen aber Rechtsverhältnisse vor, bei deren Begründung unverkennbar die Absicht bestand, dem Berechtigten das Eigenthum an einer derartigen Anlage zuzuschreiben. Unter der Herrschaft des gemeinen Rechts wird freilich nach der heutigen Doktrin eine Vereinbarung dieses Inhalts auf Verwirklichung nicht rechnen können. Die Partikularrechte nehmen aber zum Theil einen abweichenden Standpunkt ein. So ist aa. nach der nürnberger Reformation von 1564 XXVI. 10 sehr wohl möglich, daß dem Eigenthümer eines Hauses zugleich das Eigenthum an einer auf oder unter dem Nachbargrundstücke befindlichen Räumlichkeit zusteht?). Das preußische A. L. R. I. 9 §. 98 setzt bei der Ordnung der Rechte an einem gefundenen Schatze ausdrücklich den Fall, daß dem Finder blos das Eigenthum einer Oberfläche oder eines darauf errichteten Gebäudes, nicht aber des Grundes und Bodens zukommte. Und der code civil, der unter art. 552 den Satz hat -La propriété du sol emporte la propriété du dessus et dessouse, bestimmt unter art. 553: Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est pas prouvé; sans préjudice de la propriété qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par préscription soit d’un terrain sous le batiment d’autrui, soit de toute autre partie du batiment. Die französischen Juristen fassen dieses von dem Grundeigenthum losgelöste Recht als ein wirkliches Eigenthum an den körperlichen Anlagen (Gebäuden, Bäumen, Pflanzen) auf, als eine Ausnahme von dem Prinzip des art. 552, womit die von Jachariä vertretene Meinung, daß dieses Eigenthum einen anderen Gegenstand habe als das dominium soli, übereinstimmt?) 1) L. 1 pr. D. de tigno juncto (47, 3): Lex duodecim Tabularum neque solvere permittit tignum furtivum aedibus vel vineis junctum, neque vindicare; quod providenter lex effecit, ne vel aedificia sub hoc praetextu diruantur, vel vinearum cultura turbetur. 2) Stobbe, D. Pr. R. §. 79 Note 4 Bd. 2 S. 54 2) Aubry et Rau, cours de droit civil II §. 223, 2a; Jachariä, franz. Civilrecht §. 195 Note 5 und §. 198 Note 1. Die art. 552 u. 553 sind in das italienische Gesetzbuch Art. 440 u. 448 unverändert übergegangen Nach dem Kommentar von de Filippis Bd. 2 S. 139 theilen die italienischen Juristen die Auffassung der französischen. Das badische Landrecht hat jene Art. des code ebenfalls aufgenommen, daneben aber unter Satz 577 ag. auch ein Nutzeigenthum an Gebäuden anerkannt. 13°

52 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Es liegt somit hier eine Rechtsbildung vor, die im Gegensatz zu der römischen superficies in der Anschauung wurzelt, daß das, was auf dem Grund und Boden errichtet beziehungsweise mit demselben fest verbunden ist, im Rechtsverkehr als eine gegenüber der area selbständige Sache behandelt werden könne. Läßt man dagegen diese mit dem Sachbegriff unvereinbare Anschauung fallen und bleibt dabei, daß die area und alles fest mit ihr Verbundene ein einheitliches Ganze ausmachen, so erhält man ein verschiedenes Eigenthum an den einzelnen Bestandtheilen dieses Ganzen, eine Vorstellung, die dem Begriff des Eigenthums widerstreitet. Der Standpunkt des Entwurfs solchen begriffswidrigen Erscheinungen gegenüber kann nur ein ablehnender sein. Sofern Subjekt des Rechts an der Anlage der Eigenthümer des Nachbargrundstücks ist, wird derartigen Rechten als Grunddienstbarkeiten auch für die Zukunft die Anerkennung nicht zu versagen sein. Hiervon abgesehen, haben sie den Charakter eines selbständigen vererblichen und veräußerlichen Rechts an dem ganzen Grundstück, nicht des Sondereigenthums an dem Bauwerk. Vergl. hierüber die Begründung zu Abschn. IV. 3/8. Nahe verwandt mit der vorstehend gekennzeichneten Rechtsbildung ist die partikularrechtlich vorkommende Theilung eines Gebäudes nach Stockwerken. Das preuß. A. L. R. hat eine Bestimmung hierüber nicht. Die Praxis schwankt deshalb bei der Beurtheilung von Fällen, in welchen die Absicht der Betheiligten auf Begründung von Sondereigenthum an einzelnen Stockwerken eines Hauses gerichtet ist!). Die Wissenschaft neigt der gemeinrechtlichen Anschauung zu, nach welcher der artige Rechtsverhältnisse, sofern sie sich nicht als superfiziarische charakterisiren, als Miteigenthum am Grund und Boden, verbunden mit einem dinglichen Recht des Miteigenthümers zur ausschließenden Benutzung des ihm überlassenen Gebäudetheils, zu behandeln sind?). Das franz. Civilgesetzbuch erkennt die Haustheilung nach Stockwerken ausdrücklich an. Sein Artikel 664 lautet: Lorsque les differens étages d’une maison appartiennent à divers propriétaires, si les titres de propriété ne réglent pas le mode de réparation et reconstructions, elles doivent étre faites ainsi, qu’il suit: Les gros murs et le toit sont à la charge de tous les propriétaires, chacun en proportion de la valeur de l’étage qui lui appartient. Le propriétaire de chaque étage fait le plancher, sur lequel il marche. Le propriétaire du premier étage fait l’escalier qui y conduit; le propriétaire du second étage fait à partir du premier l’escalier qui conduit chez lui, et ainsi de suite. Das badische Landrecht hat diese Bestimmungen unverändert aufgenommen?). 1) Bei dem 3. Senat des Obertribunals scheint früher die Meinung für die Julässigkeit eines Sondereigenthums an einzelnen Gebäudetheilen (Tassen oder Bansen einer Scheune, Stockwerken eines Hauses) überwogen zu haben. Erk. vom 17. Februar 1860, Striethorst's Archiv Bd. 36 S. 232, und vom 11. April 1864, ebenda Bd. 54 S. 60. Vergl. jedoch die neuere Meinung in den Erkenntnissen vom 14. Februar 1865, Entsch Bd. 53 S. 4, und vom 16. Februar 1877, ebenda Bd. 79 S. 128. Der 2. Senat hat die juristische Möglichkeit der Begründung eines Erbpachtrechtes an dem Theil eines Hauses (Handelsgewölbe) verneint in einem Erk. vom 1. Juni 1875, Entsch. Bd. 75 S. 85; Strieth. Arch. Bd. 94 S. 38. 2) Siehe die Abhandlung in dem Centralblatt 1842 S. 574 ff.; Gruchot's Beitr. Bd. 8 S. 107; Plathner, in der juristischen Wochenschrift 1847 S. 370; Förster, Theorie und Praxis §. 168. Für das gemeine Recht vergl. Zaun, in dem Archiv für die civilistische Praxis Bd. 43 S. 224; Emminghaus in dem Archiv für die praktische Rechtswissenschaft Bd. 2 S. 45; Pagenstecher, die römische Lehre vom Eigenthum Bd. 1 S. 34. # ###en er stren )Desgleichen das italienische Gesetzbuch Art. 562.

53 Bestandtheil. Superficies solo cedit. 130 In Bayern ist nach mehreren Statuten die Theilung der Häuser nach Stockwerken gestattet, und die Praxis scheint dieselbe allgemein für zulässig zu halten!). Diese sogenannten Herbergens sind nach Roth ausgeschiedene Theile eines Hauses, welche selbständig besessen, veräußert, verpfändet und vererbt werden, dabei aber der Natur der Sache entsprechend die ungetheilte Gemeinschaft einzelner Bestandtheile des Gebäudes, wie der Treppe, des Daches und des Bodens voraussetzen, wo bei der Antheil an den gemeinschaftlichen Theilen als Bestandtheil des Sondereigen thums erscheint, und demnach ein aus getheiltem und ungetheiltem Miteigenthum gemischtes Verhältniß vorliegte. In dem bayr. Entw. III Art. 212 ff. sind diese Verhältnisse ausführlich geordnet. Für Württemberg hat das Obertribunal zu Stuttgart mittelst Plenarbeschlusses 19413 vom 22. Januar 1869, abweichend von der bisherigen Theorie?) und Praxis, ein Gewohnheitsrecht anerkannt, nach welchem Gebäude auch in anderer als senkrechter Richtung getheilt werden können. Die Konstruktion des auf diese Weise entstehenden Rechtsverhältnisses ist dieselbe wie in Bayern: Sondereigenthum an den ausgeschiedener Stockwerken oder Gelassen (dominium divisum) und Miteigenthum am Grund und Boden?). Der Plenarbeschluß ist indessen nicht ohne Widerspruch geblieben. Namentlich hat Mandry dessen Motivirung bekämpft, das Gewohnheitsrecht als gegen das Accessionsprinzip verstoßend bestritten und die in Frage kommenden Verhältnisse als 0 Platzrecht zu erklären versucht?). Ein Sondereigenthum an den einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist ferner nur anerkannt in dem hess. Entw. II. 3 Art. 98 ff., sonst — soviel ersichtlich — noch in Meiningen, Schleswig und (für die Fleischbänke) in Frankfurt a. M.5). 6 Wenngleich hiernach nicht zu verkennen ist, daß die fraglichen Rechtsverhältnisse 2 ziemlich weit verbreitet sind, so fällt gegen die Zulassung ihrer Begründung doch zweierlei entscheidend ins Gewicht: einmal ihre Unvereinbarkeit mit dem Begriff der Sache, bezw. des Eigenthums, sodann die praktischen Unzuträglichkeiten, welche damit 4 60 ## verbunden sind. 28 In ersterer Beziehung müssen selbst die Motive zu dem bayrischen Entwur i S. 71 zugestehen, daß dergleichen Rechtsverhältnisse nach den allgemeinen Rechtsbegriffen nicht wohl zu konstruiren und anomal a sind. Einzelne Zimmer oder Stock werke eines Hauses, die Bausen einer Scheune 2c. sind nicht Sachen im juristischen Sinne, sondern Bestandtheile des Gebäudes, und dieses wieder ist integrirender Theil des Grundstücks, auf welchem es errichtet ist. Es sprechen somit gegen die rechtliche Mög lichkeit eines Sondereigenthums an Stockwerken dieselben Gründe, welche der Loslösung des Eigenthums an ganzen Gebäuden 2c. von dem Grundeigenthum entgegenstehen. Was den anderen Punkt anlangt, so heißt es in den bayrischen Motiven a. a. O., daß die bezeichneten Rechtsverhältnisse als in der Rechtssitte und in lokalen p###e 1) Roth, bayr. Civilrecht §. 120 Note 37 Bd. 2 S. 58; Mot. zu dem bayr. Entw. III Art. 212 ff. S. 71. 2) Vergl. insbes. Wächter, Handb. des württembergischen Privatrechts Bd. 2 S. 274 Note 5 u. S. 276 Note 10 3) Württemb. Arch. 12 S. 329; Seuffert, Arch. Bd. 24 Nr. 239, vergl. auch Nr. 299. 4) Mandry, im württemb. Arch. Bd. 13 S. 191. Dagegen sagt Lang, Handb. 2c. Bd. 1 §. 101 S. 493: „Das Platzrecht ist bei uns durch die Möglichkeit des vollen Eigenthums an einzelnen Stockwerken von Häusern ersetzte. 5) Roth a. a. O. §. 120 Note 36 Bd. 2 S. 57. 14. ndranst Sachenrecht. ### ###al### 10

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 54 Bedürfnissen begründet, auch keinem öffentlichen Interesse widerstreitend, weder verboten noch ignorirt werden können. Allein daß diese Erwägung zutreffend sei, ist zu bezweifeln. Die Unzuträglichkeiten, welche mit dem Vorhandensein mehrerer Haushaltungen unter demselben Dache verknüpft sind, finden im Fall der Miethe ihr Korrektiv durch das Recht der Betheiligten, nach Ablauf einer gewissen Zeit das Verhältniß zu lösen. Sie treten dagegen in ihrer ganzen Schärfe hervor, wenn die Inhaber der verschiedenen Stockwerke oder Wohnungen durch ein dauerndes Recht an das Haus gefesselt sind. Kommt dann zu dem Sondereigenthum an diesen Lokalitäten noch ein Miteigenthum am Grund und Boden und an den der gemeinschaftlichen Benutzung gewidmeten Haustheilen hinzu, so haben wir das Bild einer Gemeinschaft, welche durch ihre eigene indivision forcée!) eine Quelle fortwährender Streitigkeiten eröffnet. Durch den Hinweis auf die Sitte in den unbemittelten Volkskreisen, auf welche die Verfasser des bayrischen Entwurfs sich berufen, lassen derartige Rechtsbildungen sich nicht rechtfertigen. Gewiß hat der Gesetzgeber die auf Begründung eines festen Heim gerichteten Bestrebungen möglichst zu begünstigen. Aber er darf dies nicht auf die Gefahr hin, Verhältnisse zu schaffen, welche ihrer ganzen Struktur nach dazu angethan sind, die Ruhe und den Frieden in dem Innern der Häuser zu gefährden. Das öffentliche Interesse erheischt entschieden, die sich geltend machende Neigung zu solchen Verhältnissen zu bekämpfen. Wir finden deshalb schon in älteren Gesetzen Verbote, welche gegen jede andere als die senkrechte Theilung der Häuser und gegen die Veräußerung einzelner Stockwerke oder Gelasse sich richten, so z. B. in der würzburger B. O. von 1722 Nr. 8 und in der regensburger W. G. O. XI. 2—42). Auch die badische Verordnung vom 23. März 1808 Art. 4 ist der unregelmäßigen Theilung von Gebäuden entgegengetreten. Von neueren Gesetzen sind hervorzuheben: für Schwarzburg=Rudolstadt das Gesetz vom 26. März 1858, welches die Theilung nach Stockwerken für unzulässig erklärt, für Sachsen das bürgerliche Gesetzbuch, welches in seinen §§. 59, 218 und 411 erkennen läßt, daß es an dem Grundsatz des römischen Rechts superficies solo cedit festhält, und für Koburg das Gesetz vom 3. Juli 1869, nach dessen Artikel 3 „ die Theilung eines Gebäudes unzulässig ist, wenn dasselbe durch eine senkrechte Scheidewand vom Grunde bis zum Dach in räumlich selbständige Theile nicht geschieden worden iste?). Auch in Oesterreich, wo gegen das Prinzip des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs 642 §. 417 nicht selten Haustheilungen nach Stockwerken vorgekommen sind, hat die Gesetzgebung solchen Rechtsverhältnissen die Anerkennung in neuerer Zeit ausdrücklich versagt!). at Bemerkenswerth endlich ist der Standpunkt des züricher Gesetzbuchs, welches unter §. 549 zwar ausnahmsweise gestattet, daß verschiedene über einander liegende Abtheilungen eines Gebäudes oder auch das ganze Gebäude einerseits und der Boden andererseits verschiedene Eigenthümer habene, dabei aber die Landschreiber verpflichtet, 1) Aubry a. a. O. §. 221 2) Roth a. a. O. §. 120 Note 35 S. 57. 2) Stobbe, D. Pr. R. §. 79 Note 5. *) Vergl. z. B. die Verordn. v. 8. Febr. 1853, R. G. B. Nr. 25; Unger, Syst. Bd. 1 S. 415 Note 23.

55 Bestandtheil. Superficies solo cedit. §. 9. daß sie bei Fertigungen von Rechtsgeschäften derartige Spaltungen des Grundstücks möglichst zu verhüten trachtene. Ob den hervorgehobenen Bedenken gegenüber das lokale Bedürfniß für die fraglichen Rechtsverhältnisse so schwer ins Gewicht fällt, daß ihm auch fernerhin in einer von dem bürgerlichen Gesetzbuch anerkannten Form Befriedigung gesichert werden müßte, wird bei der Aufstellung der das Rechtsverhältniß der Miteigenthümer zu einander ordnenden Bestimmungen zu erwägen sein. Hier war nur festzustellen, daß das Recht auf das ausschließliche Haben eines einzelnen Gebäudetheils in der Form 406 des Sondereigenthums!) zu verwerfen ist. 9/9. Als eine Ausnahme von der Regel, daß an festen Bestandtheilen Sonderrechte nicht stattfinden, kommt die Auffassung vor, daß an stehenden Bäumen und an noch ungetrennten Bodenerzeugnissen Sondereigenthum übertragen und Pfandrecht bestellt werden könne, indem die Zulässigkeit besonderer Uebergabe derselben, also eines Sonderbesitzes an denselben angenommen wird. Der Entwurf lehnt in den Abschnitten von dem Besitz, dem Eigenthum und dem Pfandrechte diese Auffassung ab. 9. Von dem Grundsatz: superficies solo cedit macht das sächs. B. G. B. in §. 284 eine Ausnahme: wenn die Verbindung zu einem blos vorübergehenden Zwecke von einem dazu berechtigten Andern (d. i. ein Anderer als der Eigenthümer des Grundstücks) vorgenommen worden iste. Nach den Motiven hat hierdurch namentlich dem Pächter oder Miether das Recht gesichert werden sollen, Blumen, andere Pflanzen und dergl., welche er nur in seinem Interesse und in der Absicht, sie der einst beim Abzuge wieder auszuheben, in das Erdreich gesetzt hat, bei einem Wechsel des Eigenthums des gepachteten oder gemietheten Grundstücks herauszunehmen, indem dem neuen Erwerber des Grundstücks in diesem Falle die Befugniß abgesprochen wird, die Blumen, Pflanzen u. dergl. mit Berufung auf das Accessionsrecht in Anspruch zu nehmen. Der Satz ist nach den Motiven auch anwendbar auf Gebäude, welche für vorübergehende Zwecke auf fremdem Grund und Boden errichtet sind, sofern der frühere Zustand wiederherzustellen ist. In der That giebt es im Verkehrsleben, und zwar nicht blos bei Pacht= und Miethsverhältnissen, mancherlei Anlässe, auf einem fremden Grundstücke befugterweise zu vorübergehenden Zwecken und mit der Absicht künftiger Wegnahme Pflanzen mit den Wurzeln in das Erdreich einzusenken?) oder Gebäude zu errichten?). In allen solchen Fällen werden die beweglichen Sachen trotz ihrer mit den regelmäßigen Fällen äußerlich übereinstimmenden Verbindung mit dem Grundstücke gleichwohl nicht Bestandtheile desselben, weil es hierzu an dem innern Momente der beabsichtigten Zusammengehörigkeit gebricht, die Abtrennung von dem Grundstück vielmehr von vornherein in Aussicht genommen ist. Eine andere Ausnahme findet sich schon in dem römischen Rechte in Ansehung der in Ausübung einer Servitut von dem Berechtigten mit dem dienenden Grundstück fest verbundenen Gegenstände. L. 27 §. 32 D. ad leg. Aquil. (9, 2), 1. 49, 1. 78 D. 1) Die Behandlung der bestehenden Rechtsverhältnisse dieser Art wird in dem Einf. Ges. zu ordnen sein. 2) Beispiel: Der Nießbraucher eines Gartens nimmt exotische Gewächse, die er den größten Theil des Jahres in gewärmten Räumen seiner Wohnung pflegt, während der Sommermonate aus den Töpfen und setzt sie in ein Beet des Gartens. 3) Beispiel: Der Gutsbesitzer verkauft einen Waldbestand zum Abholzen und gestattet dem Käufer, auf die Zeit des Abholzens ein mit dem Boden fest verbundenes Wohnhaus für den Aufseher zu errichten und dasselbe nach Beendigung des Abholzens wieder abzubrechen und fortzunehmen.

56 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. de contr. emt. (18, 1), l. 30 §. 1 D. de damno inf. (39, 2) sprechen theils die Anschauung aus, theils zeugen sie von derselben, daß bei einer Wasserleitungsservitut die in das praedium serviens eingefügten fistulae, canales, castellum Eigenthum des Dienstbarkeitsberechtigten bleiben, nicht als Bestandtheile des dienenden Grundstücks gelten!). Kappeler vergleicht die aus dem herrschenden Grundstück in das dienende hineinragende Leitung dem in die Nachbarwand eingelassenen Balken oder dem auf des Nachbars Wand ruhenden Gebäudetheil, der ebenfalls trotz des Hineinragens in das nachbarliche Eigenthum dem Eigenthümer des praedium dominans zugehörte. Man braucht aber diese Vorstellung nicht zu Hülfe zu nehmen. Es liegt in dem Wesen der Dienstbarkeit an einem Grundstücke, daß der Berechtigte das fremde Grundstück in bestimmter Weise benutzen und die dazu nöthigen Anlagen in seinem Interesse herstellen kann, die hierzu verwendeten eigenen Sachen des Berechtigten daher den Charakter von Accessionen seines Rechts haben und behalten. Diese Ausnahme von dem Grundsatze superficies solo cedit wird übrigens nicht auf Dienst barkeiten eines bestimmten Inhalts, auch nicht auf Grunddienstbarkeiten zu beschränken sein, da sich in ihr eine allgemeinere Wahrheit ausspricht; beispielsweise würden die Schwellen und Schienen einer Pferdeeisenbahn, welche von der dieselbe betreibenden Aktiengesellschaft kraft einer ihr an einem Grundstücke bestellten persönlichen Dienstbarkeit mit diesem Grundstücke verbunden sind, Eigenthum der berechtigten Gesellschaft bleiben. Entw. §. 9. 1130 d. Wird ein Gegenstand, welcher Bestandtheil einer Sache ist, von derselben getrennt, so hört er auf, Bestandtheil zu sein und wird eine selbständige Sache, die fortan ihr eigenes rechtliches Schicksal hat. In Ansehung derjenigen Rechte, deren unmittelbarer oder mittelbarer Gegenstand die nunmehr selbständige Sache vermöge ihrer bisherigen Bestandtheilsnatur geworden war, wird durch die Trennung von der Hauptsache eine Veränderung nicht herbeigeführt, soweit nicht in Ansehung einzelner Rechte im Gesetz etwas Anderes bestimmt ist. Jene negirende Regel im B. G. B. besonders auszusprechen, erscheint entbehrlich. ###ngschanie Ausflug ausdürt und Geschieht die Trennung zu einem vorübergehenden Zweck, z. B. das Ausheben eines Fensterflügels zum Zweck der Reinigung oder der Erneuerung einer zerbrochenen Scheibe, so entspricht es nicht nur der Absicht der Betheiligten, sondern auch dem praktischen Bedürfnisse, daß die vorübergehende Trennung rechtlich ignorirt werde. Dies kann jedoch in dem Falle nicht geschehen, daß an dem Gegenstande während seines Getrenntseins vom Ganzen, also während er thatsächlich eine selbständige Sache bildete, ein Recht erworben worden ist und geltend gemacht wird. Ob ein Dritter eine solche Sache, welche er in gutem Glauben von einem Unbefugten zum Eigenthum oder zum Pfand übergeben erhalten, dem vindizirenden Eigenthümer herausgeben muß und welche Gegenansprüche ihm zustehen u. dgl., ist, auch wenn die Sache Bestandtheil eines Grundstücks war, lediglich nach den für bewegliche Sachen geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. Bayr. Entw. Art. 146. Auch der zu vorübergehenden Zwecken getrennte Bestandtheil einer beweglichen Sache kann als selbständiger Gegenstand der Rechtserwerbung und der Rechtsverfolgung in Betracht kommen und hat insoweit als selbständige Sache zu gelten. Dem¬ — 1) Vergl. Kappeler a. a. O. S. 73 Note 1 (gegen die abweichende Auffassung von Elwers).

57 Die natürliche u. die juristische Grundstücks=Einheit. §. 13. gemäß ist der im bayr. Entw. nur für Bestandtheile von Grundstücken aufgestellte ) 11 ### dunstge 13 Satz in dem vorliegenden Entwurf §. 12 verallgemeinert. e. Wenn der Bestand einer Sache sich im Vergleiche mit einem früheren Zeitpunkte erweitert hat, so pflegt man Alles das, was als natürliches Erzeugniß aus derselben entstanden, oder von außen her mit der Sache in eine solche Verbindung getreten ist, daß es zu einem Bestandtheil derselben geworden, mit dem Ausdruck Zuwachs zu bezeichnen. Vergl. z. B. sächs. B. G. B. §. 218: „Das Eigenthum einer Sache erstreckt sich auf deren Bestandtheile und Zuwachs= 2c. Eine Legaldefinition des Ausdrucks Zuwachs, wie solche ganz zutreffend im bayr. Entw. I Art. 148 gegeben ist, erscheint jedoch entbehrlich. Das berner Civ. G. B. Satz, 345 bezeichnet einen Theil des Zuwachses mit Anwachsa, indem dasselbe unter Zuwachs alles versteht, was aus der Sache entstanden (Früchte), oder mit ihr in Verbindung gesetzt worden (Anwachs)e. In der letzteren Definition fehlt das Erforderniß, daß das In¬ Verbindung=Gesetzte Bestandtheil der Sache geworden, im Uebrigen läßt sich die Unterscheidung rechtfertigen; es dürfte jedoch kein hinreichender Grund vorliegen, von der 1 selben im Entwurf Gebrauch zu machen!). un 16 Aus der Bestandtheilseigenschaft des Zuwachses folgt, daß derselbe mit der Hauptsache in allen Rechtsverhältnissen, welche dieselbe betreffen, unter gleichen Grundsätzen steht; was vom Ganzen gilt, gilt vom Theil. Dies versteht sich so sehr von selbst, daß in dem Entwurf wie in allen hervorragenderen Kodifikationen von der Aufstellung einer bezüglichen allgemeinen Bestimmung abgesehen ist. In den Lehren vom Besitz, vom Eigenthum und vom Pfandrechte sind die aus dem Hauptgrundsatze sich ergebenden Regeln, soweit die Feststellung derselben erforderlich erschien, abgeleitet. 4. Das Grundstück als natürliche Einheit und als juristische Einheit (Besitzung) 196 10 K 13. — 131 tiolgil Die Erdoberfläche sondert sich, soweit sie Gegenstand des Eigenthums geworden und nutzbar gemacht ist, theils nach den Eigenthumsverhältnissen, theils nach der natürlichen Beschaffenheit und Benutzungsart in eine Vielheit einzelner, gegen die Umgebung abgegrenzter Theilstücke (Flächenabschnitte, Parzellen). Dienen mehrere, einer Person gehörige Parzellen einem und demselben wirthschaftlichen Zwecke, so pflegt man sie mit einem Gesammtnamen zu bezeichnen. Solche Bezeichnungen haben sich in Deutschland in großer Jahl gebildet, z. B. Gut (Rittergut, Bauerngut, Landgut, Weingut), Hof (Bauernhof, Kossäthenhof, Meierhof, Bauhof), Stelle (Büdnerstelle, Häuslerstelle, Gärtnerstelle), Kolonat, Besitzung, Etablissement u. s. w. Der durch solchen Gesammtnamen charakterisirten wirthschaftlichen Vereinigung mehrerer Parzellen wird in einem großen Theile Deutschlands die juristische Folge gegeben, daß das Ganze als eine einheitliche unbewegliche Sache behandelt wird; man ignorirt die abgesonderte Lage der einzelnen Parzellen und betrachtet sie, wie wenn sie eine zusammenhängende Fläche bildeten, als Ein Grundstück. Wo diese Anschauung herrscht — dies ist hauptsächlich im Norden und Osten Deutschlands der Fall —, bildet das 1) Auch das preuß. A. L. R. gebraucht den Ausdruck „An= und Zuwüchsen, ohne ihn zu definiren; z. B. I. 12 K. 305. 15 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 58 Gut, der Hof, die Stelle, kurz die Gesammtheit der wirthschaftlich vereinigten Parzellen den Gegenstand des Kaufs, der Eigenthumsübertragung, der Hypothekbestellung, man spricht von Zertheilung (Parzellirung) auch in dem Falle des Verkaufs einer von dem übrigen Gutsareal getrennt liegenden Parzelle, und zwar in Rücksicht darauf, daß ein Stück von dem einheitlichen Realverbande gelöst wird, was dann Verhandlungen über die Abgabenvertheilung, über die Exnexuation der abverkauften Parzelle von privatrechtlichen Gutslasten u. dergl. ebenso zur Folge zu haben pflegt wie bei dem Abverkauf eines Stückes von einem in zusammenhängender Fläche liegenden Grundstück. Zur technischen Bezeichnung eines solchen Grundstücksverbandes ist in dem Entwurf der Ausdruck Besitzung!) wegen seiner Farblosigkeit gewählt. Besitzung ist die als einheitliches Immobile gedachte und behandelte Mehrheit von Flächen abschnitten, eine juristische Grundstückseinheit. Dagegen wird in anderen Theilen des Reiches, namentlich in den südlichen und westlichen Ländern hochgradiger Bodenkultur und zersplitterten Grundbesitzes, die einzelne Parzelle, ohne Rücksicht auf ihre wirthschaftliche Verbindung mit anderen, als ein selbständiges Rechtsobjekt betrachtet, man kauft und verkauft die einzelnen Parzellen je nach Mitteln und Bedürfniß, man bestellt Hypothek mit einer oder mehreren Parzellen, soweit dies zu einer dem Gläubiger annehmbaren Versicherung erforderlich ist, u. s. w. scerchore milt unschaftigung Das B. G. B. hat nicht die Aufgabe, dieser tief mit dem Verkehrsleben verwachsenen Zwiespältigkeit der Anschauung entgegenzutreten. Den Grundbesitzern muß die Möglichkeit bleiben, je nach Gewohnheit und Bedürfniß mehrere durch gemeinsame wirthschaftliche Bestimmung verbundene Grundstücke wie eine Sacheinheit oder wie einzelne Sachen zu behandeln. Das Mittel hierzu wird in der Einrichtung des Grundbuches zu suchen sein. Nach dem sächs. B. G. B. §. 64 werden mehrere Grundtücke, welche auf Ein Grundbuchblatt eingetragen sind, als ein Ganzes angesehen. Eine solche Bestimmung nöthigt dazu, für jede nicht zu einem Ganzen gehörige Parzelle ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen, eine Maßregel, die in den Gegenden und gerade dort weiß der Rechtsverkehr von einem zersplitterten Grundbesitzes — Besitzungsverbande in der Regel nichts — an ihrer Umständlichkeit und Kostspieligkeit scheitern müßte. Es müssen durchaus solche Einrichtungen getroffen werden, daß die Einer Person gehörigen, in dem nämlichen Grundbuchbezirke belegenen Parzellen ein gemeinsames Grundbuchblatt erhalten können, ohne dadurch in den Besitzungsverband zu treten. In Preußen, in dessen Landestheilen beide Anschauungsweisen vertreten sind, hat die Erfahrung gelehrt, daß für diejenigen Grundbuchblätter, welche zur Aufnahme mehrerer vereinzelt bleibender Parzellen bestimmt sind, wegen der Nothwendigkeit, bei jeder Eintragung die darin betroffene Parzelle besonders zu bezeichnen, ein anderes Formular erforderlich ist als für Grundbuchblätter der Besitzungen, bei denen die Eintragungen, sofern darin nicht etwas anderes ausdrücklich bemerkt ist, immer den ganzen Immobiliarbestand betreffen. Nach den in Aussicht genommenen Grundbucheinrichtungen, die des Näheren 17110 an anderer Stelle zu erörtern sein werden, soll die Bezeichnung der Grundstücke in den Grundbüchern sich anschließen an ein topographisch geordnetes Verzeichniß der sämmtlichen Grundstücke desjenigen Bezirks, auf welchen das einzelne Grundbuch sich 1) Der Ausdruck ist im Leben wie in der Gesetzgebung gebräuchlich; in letzterer Beziehung vergl, die preuß. Gesetze über das Höferecht in Hannover v. 2. Juni 1874 §. 5 und v. 24. Febr. 1880.

Die natürliche u. die juristische Grundstücks Einheit. §. 13. 59 erstreckt. In diesem Verzeichniß, welches den Namen Stockbuch führen soll, wird jeder in eigener Begrenzung erscheinende Flächenabschnitt (Parzelle) eine besondere Nummer führen. Jeder Flächenabschnitt, der eine besondere Nummer führt, wird an und für sich als eine selbständige Sacheinheit, ein Grundstück, behandelt. Dieser Grundsatz erhält jedoch durch die formale Einrichtung der Grundbuchblätter eine Modifikation. Es wird zwei verschiedene Formulare für die Grundbuchblätter geben. Nach dem einen, dem Personalformular, ist das Grundbuchblatt dazu bestimmt, alle einer und derselben Person gehörigen Parzellen des Bezirks aufzunehmen. Durch die Eintragung mehrerer Parzellen auf ein Grundbuchblatt dieser Art wird die Selbständigkeit der einzelnen Parzellen nicht aufgehoben, jede Parzelle behält ihre Eigenschaft als selbständige Sacheinheit, als ein besonderes Grundstück; zwischen diesen besonderen Grundstücken besteht keine andere Verbindung, als daß sie derselben Person gehören Das andere Formular, Realformular, ist dazu bestimmt, sämmtliche Flächenabschnitte, welche nach der Bestimmung des Eigenthümers in ihrer Gesammtheit ein einheitliches Immobile, Ein ens tabulare, nach dem in dem Entw. angenommenen Kunstausdrucke: Eine Besitzung, bilden sollen, auf einem und demselben Grundbuchblatte zu vereinigen. Ein solches Grundbuchblatt besteht für die Besitzung, gleichviel wem sie gehört, und ist nicht dazu bestimmt, andere Grundstücke des Eigenthümers der Besitzung, welche der letzteren nicht einverleibt sind, ebenfalls aufzunehmen. Die auf dem Grundbuchblatte der Besitzung vermerkten Flächenabschnitte bilden, auch wenn sie besondere Nummern im Stockbuche führen, und ohne Rücksicht darauf, ob sie aneinander grenzen oder durch fremde Grundstücke von einander getrennt liegen, eine juristische Sacheinheit, zu der sie sich als Bestandtheile verhalten. Dadurch kommt die Volksanschauung zu ihrem Rechte, welche das Gut (die Besitzung) als Eine individuelle Ausscheidung aus der zusammenhängenden, körperlich nicht trennbaren Erdoberfläche behandelt und die Mehrheit der Flächenabschnitte, aus denen dasselbe besteht, hierbei ignorirt. Es ist daher nicht ganz zutreffend, wenn in dem sächs. B. G. B. §. 64 dieser Fall unter die Kategorie der Gesammtsache gebracht wird. Der Nachweis, daß die Kategorie der Pertinenz in dem engeren, die Bestandtheile ausschließenden Sinne nicht paßt, bleibt der Begründung der §§. 16 ff. vorbehalten!). Bilden alle auf dem Grundbuchblatte einer Besitzung vermerkte Parzellen Bestandtheile der Besitzung, so wird folgerecht ein bisher selbständiges Grundstück dadurch, daß es auf dem Grundbuchblatte der Besitzung zugeschrieben wird, Bestandtheil desselben, und eine Parzelle hört auf, Bestandtheil der Besitzung zu sein, wenn sie von dem Grundbuchblatte der Besitzung abgeschrieben wird. Der besonderen Hervorhebung dieser Folgen bedarf es nicht. 97 un 1211 Auch ein selbständiges — nicht zu einer Besitzung gehöriges — Einzelgrundstück kann eine Veränderung seines Bestandes durch Abtrennung oder Julegung eines Flächenabschnitts erfahren, jedoch nur durch Vermittelung des Stockbuches, in welchem die neugebildeten Sacheinheiten unter besonderen Nummern zu vermerken sind. An vorliegender Stelle ist hierüber nichts zu bestimmen. unga Welche Folgen das Ausscheiden eines bisherigen Bestandtheiles einer Besitzung oder eines Einzelgrundstücks aus diesem Sachverbande in Ansehung der an demselben !) Der Besitzungsbegriff ist in dem Entw. auch für die Entscheidung der Frage verwerthet, inwieweit Bewirthschaftungsinventar als Jubehör eines Grundstückes zu betrachten sei. 15“

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 60 bestehenden Rechte und das Eintreten eines neuen Bestandtheiles in den Sachverband einer Besitzung oder eines Einzelgrundstücks in Ansehung der an jenem und an diesem bestehenden Rechte hat, wird in dem zweiten Titel dieses Abschnitts zur Erörterung gelangen. 5. Die Sachgesammtheit (Gesammtsache). §§. 14, 15, 19. aill a. Den einheitlichen und den zusammengesetzten Sachen (res unitae, res talpid compositae) stellte man, gestützt auf l. 30 pr. D. de usurp. (41, 3), von Altersher die universitates rerum distantium (Sachgesammtheiten, Gesammtsachen) als dritte Gattung körperlicher Rechtsobjekte zur Seite. Man meinte damit die Geammtheit der mit einem Gesammtnamen, z. B. Heerde, Waarenlager, Bibliothek, bezeichneten, körperlich nicht verbundenen Sachen und behauptete, daß diese Gesammtheit als solche Gegenstand von Rechten sein könne. Später sah man ein, daß, sofern dies der Fall, die Gesammtheit als solche keinenfalls eine Sache, eine körperliche Einheit ondern ein Gedachtes, eine juristische Einheit sei; vergl. Puchta, Pand. §. 35 Ziff. 1, Windscheid, Pand. §. 137, Hiernach würde die Sachgesammtheit als unkörperliche Sache in einen gleichmäßigen Gegensatz zu der res unita und der res composita treten. h. Daß die Sachgesammtheit als solche Gegenstand von Rechten ein könne, war ehedem für das gemeine Recht die allgemeine Ansicht — sie wird noch in der letzten Ausgabe von Vangerow's Pand. Bd. 1 S. 107 die herrschende genannt —, und ist in deutschen Gesetzbüchern und Gesetzgebungsarbeiten ausdrücklich anerkannt (preuß. A. L. R. I. 2 §§. 32, 36 ff., preuß. rev. Entw. II §. 21, bayr. L. R. II. 5 §. 6 Ziff. 4, bayr. Entw. I Art. 155, sächs. B. G. B. §. 63 Satz 2)]). Als ein besonderes Rechtsobjekt könnte aber die Sachgesammtheit nur dann hervortreten, wenn entweder die darunter begriffenen Sachen ganz aufhören, für sich Rechtsobjekt zu sein, oder als einzelne einem andern Recht unterworfen sein können als dasjenige ist, in welchem sie als Stück der Gesammtheit stehen. Das Erstere wird von Niemand behauptet; im preuß. A. L. R. I. 2 §. 39 ist ausdrücklich bestimmt, daß „die besonderen Rechte und Lasten einer Sache blos durch die einseitige Handlung, vermöge welcher die Sache einem Inbegriff einverleibt worden ist, noch nicht verloren gehens, und im sächs. B. G. B. §. 63, daß die Vereinigung mehrerer beweglicher Sachen zu einer Gesammtsache an sich keine Aenderung der Rechte und Verbindlichkeiten bewirkt, welche in Ansehung der einzelnen Stücke stattfanden vergl. auch bayr. Entw. I Art. 155 Abs. 2. Wohl aber ist die Anschauung, daß die einzelnen unter einer Sachgesammtheit begriffenen Sachen einem andern Rechte unterworfen sein können als die Sachgesammtheit als solche, sowohl in der gemeinrechtlichen Wissen schaft noch jetzt vertreten (vergl. Puchta, Pand. §. 35, Warnkönig, Arch. für civil. Pr. XI S. 179, Baron, Gesammtrechtsverh. S. 30, Girtanner, Jahrb. für Dogm. III S. 97, Windscheid, Pand. §. 137 bei Note 6—8), als auch önn 1) Nicht aber a. im code eiv. (vergl. Jachariä I §. 168); b. im österr. B. G. B., welches sich auf die Definition der Gesammtsache, §. 302, beschränkt. — Die in §. 427 zugelassene symbolische Tradition einer Gesammt sache beruht nicht auf dem Gedanken, daß dieselbe ein besonderes ideelles Rechtsobjekt sei, sondern bedeutet nur den Gegensatz zu der Tradition „von Hand zu Handa (§. 426), vergl. Randa, Besitz §. 19 bei Note 2 und in derselben —, hess. Entw. II. 1 Art. 12.

— 61 Sachgesammtheit. §§. 14, 15, 19. partikularrechtlich anerkannt (vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §. 36 in Verbind. mit §. 38; sächs. B. G. B. §. 63 Satz 2). Die Verfasser des preuß. A. L. R. haben auf Grund dieser Anschauung folgende Sätze aufgestellt: 1. An den Befugnissen und Lasten eines Inbegriffs nehmen alle einzelne darunter begriffene und demselben in der Folge zuwachsende oder einverleibte Stücke Theil (§. 36); 2. durch den Zugang oder Abgang einzelner Stücke werden die Rechte und Verbindlichkeiten in Ansehung des Ganzen nicht geändert (§. 38); 3. durch die Einverleibung in einen Inbegriff gehen die be sonderen Rechte und Lasten der einzelnen Sache noch nicht verloren (§. 39); 4. durch die im ordentlichen Laufe der Natur oder der Geschäfte erfolgende Absonderung einer einzelnen Sache von dem Ganzen wird deren Theilnahme an den Rechten und Lasten 1901 des Inbegriffs aufgehoben (§. 37). beit Neuere Untersuchungen haben jedoch ergeben, daß dieser Standpunkt unhaltbar ist, daß den Gegenstand des Rechtsverhältnisses niemals die Sachgesammtheit als solche, vielmehr immer die einzelnen darunter begriffenen Sachen ausmachen, und die bei Sachgesammtheiten vorkommenden Eigenheiten keineswegs Rechtsregeln sind, die sich nur aus der Annahme eines neuen ideellen Objekts erklären, sondern bei genauer Betrachtung sich als mit Unrecht generalisirte Hülfsmittel der Willensinterpretation erweisen, indem aus dem Gebrauche des Gesammtnamens in Verbindung mit dem besonderen Rechtsinhalte auf die Absicht der Erklärenden geschlossen wird. Vergl. u. A. Wächter, Erörter. I S. 1 ff. und Handb. S. 235; Unger, Syst. I S. 476 ff.) Göppert, einh.) zusammenges. u. Gesammts. S. 94; Eck, in Behrend's Zeitschr. Bd. 5 S. 424; Exner, Trad. S. 215, 243; Förster, Theorie u. Pr. §. 21 Note 2; Dernburg, Pfandr. I S. 435 u. preuß. Privatr. §. 60 Note 4; und nach dem Aufgeben ihrer älteren Ansichten auch Vangerow, Pand. §. 71, Randa, 211S. 19119 rndant und um Besitz 2. Aufl. S. 392 ff. Es ist nämlich, wenn bei einem Rechtsgeschäfte mehrere Sachen mit einem Ge¬ 9226110 sammtnamen bezeichnet werden, niemals die Absicht, ein Begriffswesen zum Gegenstande des Rechts zu machen, man hat vielmehr stets bestimmte Sachen im Auge; es wird aber durch den Gebrauch des Gesammtnamens fraglich, a. welcher Zeitpunkt als der maßgebende für die Feststellung der das Rechtsobjekt bildenden Sachen gemeint ist, ob die Zeit des Rechtsgeschäftes oder ein späterer Zeitpunkt, und b. ob die meh reren Sachen, jede für sich oder in ihrer Zusammengehörigkeit gemeint sind. Die erste Frage ist von den römischen Juristen je nach der Sachlage verschie 111. den beurtheilt, z. B. in 1. 7 D. de auro arg. leg. (34, 2) dahin, daß, wenn der Testator nvestem meam, argentum meume vermacht hat, das zur Zeit des Testaments Vorhandene vermacht sei, squia praesens tempus semper intelligeretur, si aliud comprehensum non esset; nam quum dicit: vestem meam, argentum meum, hac demonstratione meum praesens, non futurum tempus ostendite; dagegen in 1. 28 D. ut leg. (36, 2) dahin, daß bei dem Vermächtniß eines fundus instructus bea, quibus instructus sit fundus, quum dies legati cedat, deberie. Die Beurtheilung erfolgt in beiden Fällen lediglich aus der Interpretation des Testa ments. War es die Absicht des Testators, die zur Zeit des Legatsanfalls die Gesammtheit bildenden Sachen zu vermachen, so fallen die in der Zwischenzeit seit der Testamentserrichtung hinzugekommenen Sachen dem Legatar zu, die in der Zwischenzeit aus der Gesammtheit ausgeschiedenen Sachen dagegen nicht. Bei dem Vermächtniß 16 Sachenrecht.

62 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. einer Heerde ist in den römischen Quellen die Klarheit dieses einfachen Verhältnisses getrübt durch die Hineinmischung eines fremdartigen Motivs. Wenn in l. 21 u. 22 D. de leg. I (30) dahin entschieden ist: Grege legato et quae postea accedunt ad legatarium pertinent. Si grege legato aliqua pecora vivo testatore mortua essent in eorumque locum alia essent substituta: eundem gregem viderie, so ist hier aus der vermeintlichen besonderen Natur der Heerde entschieden, und worin man diese besondere Natur der Heerde erblickte, ergiebt sich aus §. 18 J. de leg. (2,20): best enim gregis unum corpus ex distantibus capitibus, sicut aedium unum corpus est ex cohaerentibus lapidibuse; und l. 30 pr. D. de usurp. (41, 3), wo der Lehre der Stoiker entsprechend stria genera corporume unterschieden werden, Ncorpus unitum (yucaspoz), ut homo, tiguum, lapis, corpus connexum (opydenor), ut aedificium, navis, armariums, und stertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subjecta, veluti populus, legio. grexe. Es ist Göppert's Verdienst, aus diesen Beispielen in Verbindung mit der Lehre der Stoiker dargethan zu haben, daß die römischen Juristen zu dieser dritten Art der corpora nicht jede Sachgesammtheit gerechnet haben, sondern nur Vereine lebender, mit abog begabter Wesen, die durch den ihnen innewohnenden Trieb der Geselligkeit zusammengehalten und trotz physischer Selbständig keit (corpora soluta) zu einheitlich handelnden und leidenden Körpern gestaltet werden. Wären die röm. Juristen nicht in dieser Anschauung befangen gewesen, so würden sie auch bei dem Vermächtniß einer Heerde unsere Frage lediglich aus dem Willen des Erblassers heraus entschieden haben, dabei übrigens zu demselben Resultat gekommen sein, da die wirthschaftliche Bestimmung einer Heerde einen Wechsel der Stücke bedingt und deshalb der Testator in der Regel die beim Anfall des Legats vorhandenen Stücke im Sinne hat. Für das moderne Recht, dem jene stoische Anschauung durchaus fremd ist, hat der auf derselben beruhende, die Heerde betreffende besondere Entscheidungsgrund der Juristen, daß die Heerde als unum corpus trotz dem Wechsel der Viehstücke dieselbe bleibe, keine Bedeutung mehr. Man hat aber früher gerade in den auf die Heerde bezüglichen Aussprüchen allgemeine, für alle Sachgesammtheiten!) und für alle Fälle gültige Rechtsregeln erblickt und demgemäß solche Sätze aufgestellt, wie die oben aus dem preuß. L. R. I. 2 §§. 36—39 entnommenen, die nur soweit richtig sind, als die Absicht der Partei dahin ging, daß für die Ermittelung der das Rechtsobjekt bildenden Stücke ein späterer Zeitpunkt als der der Willenserklärung maßgebend sein soll. Bis Was den zweiten Gesichtspunkt betrifft, so hat man früher auch die Entscheidungen der röm. Juristen darüber, welchen Einfluß eine solche Herabminderung der Stückzahl, daß der Gesammtname auf die Uebriggebliebenen nicht mehr paßt, auf die Rechtsverhältnisse hat, deren Gegenstand die Sachgesammtheit geworden, aus der Natur der Sachgesammtheit als solcher erklären zu müssen gemeint, während die Juristen auch hierbei lediglich auf die Absicht der Parteien sahen. Hieraus erklärt es sich, daß nach §. 18 J. de leg. (2, 20) und l. 22 D. de leg. I (30) bei der Reduktion 1) Allerdings mit gewissen, in dem Begriff der Sachgesammtheit keineswegs liegenden Beschränkungen dieses Begriffs, z. B. auf solche Sachen, die im Verkehr mit einem gemeinschaftlichen Namen bezeichnet zu werden pflegen (preuß. A. L. R. I. 2 §. 32; sächs. B. G. B. §. 62; hess. Entw. II. 1 Art. 12), oder auf seine Mehrheit körperlicher Sachen, welche ihrer Entstehung oder Bestimmung nach ein zusammengehöriges Ganzes bildene (bayr. Entw. I Art. 155).

63 Sachgesammtheit. §§. 14, 15, 19. einer vermachten Heerde auf ein Schaf oder auf ein Stück Rindvieh das übrig gebliebene Stück gefordert werden kann, während nach l. 65 §. 1 D. de leg. II (31) das vermachte Viergespann im Falle des Abgangs eines Pferdes nur dann gefordert werden kann, osi medio tempore deminuta (quadriga) suppleature, und daß nach l. 31 D. quib. mod. ususfr. amitt. (7, 4) beim Vermächtniß des Nießbrauchs an einer Heerde der Nießbrauch erlischt, neum usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intelligature. In l. 10 §. 8 eod. ist ausdrücklich gesagt, daß die Absicht des Testators allein entscheidend sei: Quadrigae usufructu legato si unus ex equis decesserit, an extinguatur ususfructus quaeritur? Ego puto, multum interesse, equorum an quadrigae ususfructus sit legatus, nam si equorum, supererit in residuis, si quadrigae, non remanebit, nisi alius ante diem legati cedentem substitutus sit. Nicht anders ist es bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. In 1. 34 D. de aed. ed. (21, 1) zeigt Africanus, daß bei dem Verkaufe mehrerer Sachen unter einem Gesammtnamen, z. B. der als comoedi oder chorus bezeichneten Sklaven, die Frage, ob der Tod oder ein Fehler eines Einzelnen die Red hibition Aller begründe, danach zu entscheiden sei, ob ein Kauf oder mehrere Käufe vorliegen; dies sei in der Regel daran zu erkennen, ob der Preis im Einzelnen oder im Ganzen festgestellt worden, zuweilen aber müsse auch bei der im Einzelnen erfolgten Feststellung des Preises angenommen werden, daß nur ein Kauf vorliege, oscilicet quum manifestum erit, non nisi omnes quem emturum vel venditurum fuisse, ut plerumque circa comoedos, vel quadrigas, vel mulas pares accidere solet, ut neutri non nisi omnes habere expediat. Aus diesen Beispielen ergiebt sich, daß es keine allgemeine Rechtswahrheit ist, was im allgem. Theil des sächs. B. G. B. §. 63 Satz 2 ausgesprochen ist: Wenn von einer Gesammtsache nur eine einzelne Sache übrig ist, so dauert das Recht, welches Jemand an jener hatte, an dieser fort. Unbrauchbar ist auch die Bestimmung im hess. Entw. II. 1 Art. 12: „die unter einer Gesammtsache begriffenen Gegenstände kommen stets einzeln und nicht zusammen als ein Ganzes in Betracht, insofern nicht in den Gesetzen das Gegentheil bestimmt ist. Ob die mehreren Sachen als ein Ganzes in Betracht kommen, ist eine Frage der Willensinterpretation, nicht der gesetzlichen Regelung im 88 Sinne der Feststellung allgemeiner und besonderer Rechtswahrheiten. Aus alledem ergiebt sich, daß die Auffassung, die Sachgesammtheit als solche Zun könne Gegenstand eines Rechts sein, keine Berechtigung hat. Was insbesondere das Sachenrecht betrifft, so ist Besitz an der Sachgesammtheit als solcher nicht zuzulassen, weil an einem Begriffswesen thatsächliche Gewalt unmöglich ist, die Uebergabe einer Gesammtheit kann nur in der Uebergabe der dieselbe bildenden Sachen bestehen; eine und dieselbe Sache, welche als einzelne Eigenthum des A ist, kann nicht zugleich als Stück einer Sachgesammtheit Eigenthum des B sein, weil dies der Ausschließlichkeit des Eigenthums widerspricht; die Vindikation einer Sachgesammtheit ist nur in dem Sinne zuzulassen, daß damit die zur Zeit der Klagerhebung die Gesammtheit bildenden einzelnen Sachen vindizirt werden!); die für den Nießbrauch an einer Sachgesammtheit behaupteten Sätze haben nur Bedeutung für die Willensinterpretation, Gegenstand 1.0518 1) Die hierauf bezüglichen Digestenstellen veranlassen Windscheid, Pand. §. 137 bei Noten 6—8, anzunehmen, daß nach gemeinem Rechte Heerden und andere Naturganze (z. B. Bienenschwärme) als solche Rechtsobjekte seien, während er in Betreff anderer Sachgesammtheiten der neueren Meinung beipflichtet.

64 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. des Nießbrauchs können nur die einzelnen Sachen und Rechte sein; ein Pfandrecht an der Sachgesammtheit als solchen müßte schon an dem das neuere deutsche Pfandrecht unbestrittenermaßen beherrschenden Grundsatze der Spezialität scheitern. Das Nähere muß der Begründung der bezüglichen Abschnitte des Entwurfs vorbehalten bleiben. Bregeln in Wienen Presse Im Hinblick auf die in der Lehre von der Sachgesammtheit noch fortdauernden Kontroversen und auf die durch partikularrechtliche Vorschriften befestigten unhaltbaren Anschauungen erscheint es rathsam, den Standpunkt des B. G. B. durch die Aufnahme des in §. 14 aufgestellten Grundsatzes völlig klarzulegen!). 0909 c. Von den bereits erörterten Interpretationsfragen, zu denen die Sachgesammtheiten Anlaß geben, eignet sich die Frage, ob bei der Bezeichnung mehrerer Sachen mit einem Gesammtnamen dieselben eine jede für sich oder in ihrer Zusammengehörigkeit gemeint sind, zur Aufstellung einer allgemeinen Regel nicht, weil die Absicht des Erklärenden immer nur aus den Umständen des einzelnen Falls erkannt werden kann. Dagegen lassen sich der andern Frage, welcher Zeitpunkt als der maßgebende für die Feststellung der von dem Rechtsgeschäfte betroffenen Sachen in der Absicht des Erklärenden liege, allgemeine Gesichtspunkte abgewinnen. Es zeigt sich alsbald ein durchgreifender Unterschied zwischen Geschäften unter Lebenden und Geschäften von Todeswegen. Bei Geschäften unter Lebenden hat der Erklärende in der Regel diejenigen Sachen im Sinne, welche gegenwärtig die Sachgesammtheit bilden, bei Geschäften von Todeswegen aber in der Regel diejenigen Sachen, welche beim Tode des Verfügenden die Sachgesammtheit bilden werden. Die Verwerthung dieser letzteren Thatsache zu einer gesetzlichen Auslegungsregel gehört in das Erbrecht, und zwar in die Lehre von den Vermächtnissen?). Eine in den vorliegenden Titel aufzunehmende Auslegungsregel ist daher auf die Geschäfte unter Lebenden zu beschränken (§. 15). d Ist die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, also die Erwerbung des demselben entsprechenden Rechts, von einer besonderen Voraussetzung abhängig, wie z. B. bei den sachenrechtlichen Verträgen von der Uebergabe der Sache oder von der Eintragung im Grundbuche, so kann jene Auslegungsregel hinsichtlich derjenigen Sachen nicht Platz greifen, bei denen die besondere Voraussetzung mangelt. Der Käufer einer Bibliothek kann von dem Verkäufer die Verabfolgung eines jeden in dieser Bezeichnung begriffenen Buchs verlangen; die Uebergabe der Bibliothek verschafft ihm aber nur das Eigenthum derjenigen Bücher, die ihm übergeben werden. Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist dies in §. 19 besonders hervorgehoben. d. Die Sachgesammtheiten haben noch in einer anderen Richtung die Gesetzgebungen zu Vorschriften veranlaßt, nämlich darüber, welche Arten von Sachen unter den üblichsten Gesammtnamen zu begreifen seien. Der Digestentitel de verborum significatione enthält zahlreiche hierhergehörige Aussprüche. Im preuß. A. L. R. l. 2 §§. 10 ff. werden die Ausdrücke Mobiliarvermögen, baares Vermögen, — 1) Aus der Ablehnung eines Eigenthums an Sachgesammtheiten und an Rechten ergiebt sich von selbst, daß auch ein Vermögensinbegriff, ein Inbegriff von Sachen und Rechten, nicht Gegenstand des Eigenthums sein kann. Daher hat namentlich der Erbe Eigenthum nicht an der Erbschaft — wie von dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 368 und auch wohl von dem franz. G. B. (vergl. Stabel, Instit, des franz. R. §§. 52 u. 85) angenommen wird, — sondern an den Sachen, welche zu der Erbschaft gehören Mirn 2) Vergl. Mommsen, Entw. eines deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht §. 406; Motive S. 407. Entwurf des Redaktors des Erbrechts §. 111.

65 Sachgesammtheit. §§. 14, 15, 19. Kapitalvermögen, Effekten, Möbeln, Hausrath, Geräthschaften, Moventien, Mobilien edle Metalle, Gold und Silber, Juwelen, Schmuck und Geschmeide, Putz, Garderobe, Weißzeug und Wäsche, Equipage im Sinne eines bespannten Wagens und im Sinne der Ausrüstung einer Militärperson erläutert. Der preuß. rev. Entw. II §§. 6 ff. reproduzirt die meisten dieser Bestimmungen. Während das bayr. L. R. sich darauf beschränkt hatte, bei einzelnen Lehren, insbesondere bei dem ehelichen Güterrechte (I. 6 §. 21) und bei dem Vermächtniß (III. 7 §§. 20 ff.) hierher bezügliche Auslegungsregeln zu geben, enthält der bayr. Entw. I Art. 156 bis 162 unter den allgemeinen Bestimmungen von den Sachen Erklärungen der Ausdrücke Zimmergeräth, Sammlung, Hausrath (Einrichtung, häusliche Einrichtung, Hausfahrniß), Mobiliarschaft, Einrichtung zu einen Gewerbsbetriebe, Haus mit Allem, was sich darin befindete, Baumannsfahrniß (Gutsinventar), Werkzeug, Schiff und Geschirr!). Der code civ. definirt in Art. 533 bis 536 die Ausdrücke meubles, meubles meublans, biens meubles, mobiliers, effets mobiliers, maison meublée, maison avec tout qui sy trouves; der hess. Entw. II. 1 Art. 22—25 die Ausdrücke Zimmergeräth, Meubles, Hausgeräth, Gebäude sammt seiner Einrichtung zu einem bestimmten Handel oder Gewerbes, Haus mit Allem, was sich darin befindete. Das sächs. B. G. B. enthält nur bei der Lehre vom Vermächtniß (§§. 2464—2466) einige hierhergehörige Auslegungsregeln Alle diese Bestimmungen sind, wie dies im bayr. Entw. I Art. 163 ausdrücklich bemerkt ist, so zu verstehen, daß sie bei der Beurtheilung von Rechtsgeschäften nur Anwendung finden sollen, wenn nicht aus dem Inhalt des Geschäfts oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung mit Sicherheit hervorgehte. Berücksichtigt man nun, daß der Sprachgebrauch in Betreff solcher Gesammtnamen in Folge der verschiedenen Dialekte und Lebensgewohnheiten in Deutschland örtlich verschieden, aber auch zeitlich wandelbar ist, so erscheinen derartige Auslegungsregeln in einem für ganz Deutschland bestimmten Gesetzbuche besonders mißlich. Die aus der lebendigen Anschauung des für den einzelnen Fall maßgebenden, zeitlich und örtlich bestimmten Sprachgebrauchs schöpfende Gerichtspraxis gewährt eine bessere Garantie richtiger Aus legung als der Versuch der Gesetzgebung, den Sprachgebrauch für das ganze Reich und auf die Dauer festzustellen. Es ist deshalb unterlassen worden, derartige Bestimmungen in den Entwurf aufzunehmen. e. Bis auf die neuere Zeit ordnete man die Sachgesammtheit, universitas facti, einer höheren Inbegriffskategorie, der sogen, universitas rerum, unter und stellte ihr als eine zweite Art der universitas rerum die universitas juris zur Seite. Die letztere sollte ein Inbegriff von Sachen und Rechten sein, welcher kraft gesetzlicher Vorschrift als ein Ganzes anzusehen und zu behandeln sei, und unter besonderen Rechtsgrundsätzen stehe. Als solche wurden aufgestellt: 1. der Satz: res succedit in locum pretii, pretium succedit in locum rei, oder allgemeiner gefaßt: surrogatum sapit naturam ejus, cui surrogatur, d. h. derjenige, welcher ein Recht an der universitas hat, hat dasselbe nicht nur in Ansehung der bei der Erwerbung des Rechts zur universitas gehörigen Sachen und Rechte, sondern auch in Ansehung des in Folge Veräußerung einer Sache oder eines Rechts an Stelle des 1) Vergl. die Bestimmungen im züricher G. B. §. 484 über den Sinn der Ausdrücke bewegliches Gut, fahrende Habe, Möbeln, Hausrath, Werkzeug, Schiff und Geschirr; im berner Civilg. B. Satz, 340 über den Sinn derselben Ausdrücke und des Ausdrucks Leinwand. 17 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 66 veräußerten erworbenen Vermögensobjekts; 2. der Satz: die Herausgabe der in fremder Hand befindlichen universitas juris kann von deren Eigenthümer mit einer dinglichen Universalklage gefordert werden. Die Frage, was zu den universitates juris zu rechnen, blieb unter den gemeinrechtlichen Theoretikern stets kontrovers, einig war man nur darin, daß die Erbschaft eine univ. juris sei, Streit bestand in Betreff des peculium und der dos. Mühlenbruch, Hasse und Wächter haben jedoch die ganze Theorie zum Fallen gebracht, man ist jetzt einig darüber, daß jene Unter cheidung unhaltbar sei und die angeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze nur auf unzulässigen Abstraktionen aus einzelnen Rechtssätzen beruhe!). Die neueren Kodifikationen enthalten allgemeine Bestimmungen über Rechtsgesammtheiten nicht. Dies gilt selbst vom preuß. A. L. R.) Für den Entw. liegt daher kein Anlaß zu irgend einer Vorschrift über Rechtsgesammtheiten vor. 6. Jubehör. §. 16—19. a. Es giebt Sachen, welche zwar an sich vollendete Ganze sind, aber in Rücksicht auf ihre Bestimmung mit anderen Sachen ausgerüstet zu sein pflegen. Diese letzteren werden dadurch ihrer selbständigen Existenz nicht beraubt, treten aber in das Verhältniß einer Nebensache zur Hauptsache, und zwar in das Verhältniß einer der Hauptsache zur besseren Erreichung der Bestimmung derselben dienenden Nebensache. Hierauf beruht der seit dem 17. Jahrhundert aufgekommene Begriff der Pertinenz oder des Zubehörs?). a. Man hat früher Pertinenzen und Bestandtheile vielfach zusammengeworfen und allenfalls die Pertinenzen im Gegensatz zu integrirenden oder wesentlichen Bestandtheilen als unwesentliche oder Nebenbestandtheile definirt. Vergl. Unger, Syst. §. 55 Noten 6, 7. In Ansehung der Kodifikationen zeigt sich dies besonders im österr. B. G. B. §§. 293 ff., im hess. Entw. II. 1 §§. 13 ff., im berner Civilgesetzb Satz. 344, 345, im code civil art. 522 ff. Dagegen hat das preuß. A. L. R. I. 2 §. 42 in die Definition des Pertinenzbegriffs bereits das Erforderniß der selbständigen Existenz des Pertinenzstücks aufgenommen; unter den zur Erläuterung beigefügten zahlreichen Beispielen finden sich freilich auch Gegenstände, die bei richtiger Auffassung zu den Bestandtheilen gehören, z. B. befestigte Schlösser (§. 82). Neuerdings hat man jedoch den Unterschied zwischen den Bestandtheilen und dem Zubehör scharf erkannt und erachtet es für ein negatives Merkmal des Zubehörstücks, nicht Bestandtheil 1) Vergl. Unger, System §. 57 unter I. 2) Vergl. Förster, Theorie und Praxis §. 22. 3) Für Pertinenz finden sich in der deutschen Gesetzgebungssprache folgende Ausdrücke: in Preußen oder Zubehöra (A. L. R. I. 2 J. 42), im bayr. Entw. I Art. 150 u. A. und im württemb. Pfandg. Art. 3 „die Zugehörungeng, österr. B. G. B. §§. 293 ff. und im berner Civilgesetzbuch Satz. 344 „das Zugehöre (in Schnell's Kommentar hierzu auch „die Zugehördeng); im bad. L. R. Zus. Art. 577 c. k. „die Zugehörden; im sächs. B. G. B. §. 65 und im hess. Entw. II. 1 §§. 13 ff. „die Jubehörungene; im züricher priv. G. B. §§. 476 ff. „die Zubehörden Der Entwurf hat den in der preußischen Gesetzessprache eingeführten Ausdruck mit Rücksicht darauf angenommen, daß derselbe sich bereits in einem Reichsgesetze (Handelsgesetzbuch Art. 443) vorfindet. — Unger empfiehlt sowohl im System als in der Kritik des revid. Entw. zum sächs. B. G. B. zur Bezeichnung der Pertinenz im technischen Sinne den Ausdruck „Hilfssachen, es erscheint jedoch nicht räthlich, sich im B. G. B. dieses Ausdrucks zu bedienen, weil derselbe, so bezeichnend er auch sein mag, der deutschen Gesetzessprache fremd geblieben, der Ausdruck „Zubehöre (mit den vorgedachten Varianten) dagegen für denselben Begriff allgemein gebräuchlich ist.

67 Zubehör. K. 16—19. der Hauptsache geworden zu sein, also nicht zur Vollendung der Hauptsache zu gehören, die ohne sie unfertig sein würde. Wächter, Handb. Bd. 2 S. 246 ff.; Windscheid, Pand. §§. 138, 143; Unger, Syst. §§. 52, 53, 55; Stobbe, d. P. R. §. 65 unter I. Göppert, organ. Erzeugn. S. 50 ff.; Förster, Theorie u. Pr. §. 21 Note 33, 34; Dernburg, pr. Pr. R. §. 62. Sächs. B. G. B. §. 65; bayr. Entw. I Art. 150. Das röm. Recht steht hiermit im Einklange. Dasselbe unterscheidet zwar die beiden Hauptarten von Nebensachen in der Bezeichnung nicht genau, die Ausdrücke vaccessiones, res aedium est, fundi este u. dergl. bezeichnen bald die eine, bald die andere Art, der Sache nach unterscheidet es aber genau, auch wird nur der Bestandtheil pars rei, die Pertinenz blos quasi pars genannt. Vergl. Wächter a. a. O. S. 249 Note 8 und die dort angegebenen Quellenstellen. 132 Die Unterscheidung zwischen Bestandtheil und Pertinenz würde müßig sein, wenn alle für Bestandtheile geltende Rechtswahrheiten auch für die Pertinenzen gelten würden. Daß man sich genöthigt gesehen hat, zwischen beiden Begriffen zu unterscheiden, hat eben seinen Grund in der Verschiedenheit der Bedeutung derselben für die rechtlichen Konsequenzen. Bestandtheile (in der Unterscheidung vom Ganzen) und Pertinenzen gehören zur Hauptsache. Bei beiden kommt deshalb in Frage, wieweit ein die Hauptsache betreffender Rechtsakt Bestandtheile und Pertinenzen mittrifft. Aber das Wieweit ist bei den Bestandtheilen ein anderes als bei den Pertinenzen. Der Bestandtheil einer Sache wird von der Verfügung über dieselbe deshalb, weil er zur Vollendung der Sache, zu ihrem Bestande gehört, mit Nothwendigkeit, also stets mitgetroffen. Das Zubehörstück ist aber eine selbständige Sache, eine Sache, die nicht blos für sich bestehen kann (preuß. A. L. R. I. 2 §. 42), sondern wirklich für sich besteht. Wegen ihrer selbständigen Existenz würde diese Sache von der eine andere Sache betreffenden Willenserklärung gar nicht berührt werden, wenn nicht das Jugehörigkeitsverhältniß bestände. Der Grund, daß sie unter Umständen von der die Hauptsache betreffenden Erklärung mitgetroffen wird, ist ausschließlich darin zu suchen, daß es viele Sachen giebt, die ohne dienende Hülfssachen ihrer Bestimmung nur un vollkommen entsprechen, daher in der Regel mit solchen Hülfssachen ausgerüstet sind und man im Verkehre bei dem Namen der Hauptsache nicht diese in ihrer Nacktheit, sondern in ihrer Ausrüstung mit den bei ihr befindlichen Hülfssachen im Sinne zu haben pflegt. Es kann sich somit für den Gesetzgeber nur darum handeln, der sich aus diesem erfahrungsmäßigen Umstande ergebenden Vermuthung für die Absicht des Erklärenden einen gesetzlichen Ausdruck zu geben, d. h. eine gesetzliche Interpretationsregel aufzustellen. 973 Unrichtig ist es hiernach, wenn in manchen Gesetzen als allgemeine Rechtswahrheit aufgestellt ist, daß Verfügungen über eine Sache sich stets auf den Zubehör erstrecken. Vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §. 105, sächs. B. G. B. §. 66; hess. Entw. II. 1 Art. 13. Richtig ist nur, daß ein Rechtsgeschäft über die Hauptsache im Zweifel auch den Zubehör begreift. Bayr. Entw. I Art. 152. Es ist rechtlich möglich und zulässig, über die Hauptsache mit Ausschluß des Zubehörs oder über Zubehörsachen als besondere Sachen zu verfügen. Unrichtig ist es ferner, mit Wächter, Handb. Bd. 2 S. 250 ff., unter den Pertinenzen zu unterscheiden solche, welche es an sich ihrem Verhältnisse zur Hauptsache nach sind (präsumtive, natürliche oder gesetzliche), und solche, welche diese Qualität für ein konkretes Rechtsverhältniß durch die darauf 17

68 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. gerichtete Absicht der Parteien erhalten (gewillkürte). Die zweite Kategorie fällt gar nicht unter den Jubehörbegriff im technischen Sinne, betrifft nicht Hülfssachen einer Hauptsache, sondern Sachen, über welche im besonderen Falle zusammen mit einer andern Sache kontrahirt ist, weil man sie aus irgend einem andern Grunde als zusammengehörig angesehen oder weil man sich eines sie umfassenden gemeinschaftlichen Namens bedient hat. Der Pertinenzbegriff ist bestimmend für den Umfang der Willenserklärung, während in diesen Fällen umgekehrt der aus andern Gründen festgestellte Umfang der Willenserklärung bestimmend ist für die Annahme, daß eine Sache als dazugehörig gemeint sei!) 3. Beruht die Lehre von der Pertinenz auf einer aus der Natur der Sache sich ergebenden Willensinterpretation, so muß der Pertinenzbegriff einen bestimmten, in einen Rechtssatz ausprägbaren Inhalt haben. An eine Beseitigung der ganzen Pertinenzlehre, welche Göppert, organ. Erzeugn. S. 58 ff., in Aussicht stellt, ist onach nicht zu denken. Eine in der Natur der Sache begründete Zugehörigkeit liegt nur vor, wenn die Nebensache mit der Hauptsache ein eine fortwährende Verbindung gesetzt wordene ist (preuß. A. L. R. I. 2 §. 42). Es genügt nicht ein zufälliges Beieinandersein, sondern eine gewollte?) Verbindung ist erforderlich, und zwar eine solche, daß die Nebensache eine der Bestimmung der Hauptsache sich anschließende Bestimmung erhält. In dem Erforderniß des Bestimmtseins für die Hauptsache liegt zugleich das Moment des Dauernden, nicht in dem Sinne, daß das Verhältniß der beiden Sachen zu einander nicht wieder gelöst werden könnte, sondern in dem Sinne einer Unterscheidung von der zu vorübergehenden Zwecken erfolgenden Verbindung. Die Verbindung muß nicht blos gedacht und gewollt, sondern auch ins Leben getreten, die Sachen müssen in Verbindung gesetzt, d. h. in das der gedachten Bestimmung der Nebensache entsprechende thatsächliche Verhältniß zu einander gebracht sein. Die Verbindung ist im Uebrigen eine wesentlich ideelle, in dem Bestimmtsein der einen Sache für die andere bestehende; eine körperliche Verbindung der Nebensache mit der Hauptsache ist nicht erforderlich, aber auch nicht ausgeschlossen, sofern sie nur nicht eine olche ist, daß die Nebensache dadurch Bestandtheil der Hauptsache wird. Ueber alles dies herrscht gegenwärtig kein bemerkenswerther Streit. Wenn im Vorstehenden die Bestimmung der Nebensache als eine der Bestimmung der Hauptsache sich anschließende charakterisirt ist, so sollte damit die Richtung der Bestimmung nur im Allgemeinen bezeichnet sein. Die Ansicht der Meisten geht dahin, daß die Nebensache dazu bestimmt sein muß, der Hauptsache zu dienen. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 62 ist dagegen der Meinung, daß hierdurch dem auf deutscher Anschauung beruhenden modernen Rechte nicht genügt werde; nach demselben, insbesondere nach dem preuß. Rechte, sei Pertinenz nicht blos die einer Hauptsache dienende Hülfssache, vielmehr Alles, was ein wirthschaftliches Ganze mit einem andern Objekte ausmacht, ohne doch zur Substanz zu gehörens. Soweit hierbei an Rechte gedacht ist, wird davon noch besonders die Rede sein; auf Sachen beschränkt, umfaßt der Ausdruck dein wirthschaftliches Ganzes die Hauptsache mit den wirthschaftlich zu ihr gehörenden 1) Kierulff, Civilr. Bd. 1 S. 331; Unger, Syst. Bd. 1 S. 447 ff.; Windscheid, Pand. §. 143 Note 3; Stobbe, D. Pr. R. §. 65 Note 8 2) Einer ausdrücklichen Erklärung dieses Willens bedarf es jedoch in keinem Falle; es ist nicht recht ersichtlich, wohin die Bestimmung im preuß. A. L. R. I. 2 §. 46 zielt: „Die Nebensache, ohne welche die Hauptsache zu ihrer Bestimmung nicht gebraucht werden kann, wird auch ohne ausdrückliche Erklärung als Zubehör angesehens.

69 Zubehör. K. 16—19. Sachen, und das letztere sind eben Sachen, welche der Hauptsache in Rücksicht auf deren wirthschaftliche Bestimmung dienen. Richtig ist allerdings, daß die römischen Rechtsquellen in Ansehung der präsumtiven Zugehörigkeit vielfach eine andere Anschauung erkennen lassen als moderne Gesetzbücher, namentlich die detaillirten Vorschriften des preuß. A. L. R. Aus dem letzteren muß man jedoch vorab diejenigen aussondern, welche nicht die Pertinenz im technischen Sinne, sondern ein Dazugehören im vulgären Sinne im Auge haben. Die Differenz, welche immerhin noch übrig bleibt, ist lediglich auf eine Verschiedenheit der modernen Rechtsauffassung von der römischen zurückzuführen. Dies zeigt sich besonders bei der unten noch zu erörternden Frage, ob das Gutsinventar Pertinenz des Gutes ist. Daß das preuß. A. L. R. im Allgemeinen ebenfalls von der Ansicht ausgeht, es sei Erforderniß der Pertinenz, daß die Nebensache der Hauptsache (und nicht etwa blos dem Besitzer der Hauptsache für seine Person) diene, ergiebt sich aus I. 2 §. 81, wonach die im §. 80 aufgestellte Vermuthung für die Pertinenzqualität gewisser Sachen fortfällt, wenn aus der eigenthümlichen Beschaffenheit eines solchen Stücks erhellt, daß dasselbe nicht zum Gebrauche des Hauses, sondern der Person des bisherigen Besitzers, oder einer andern beweglichen Sache, die selbst kein Pertinenzstück ist, bestimmt gewesen. Hieran wird denn auch in Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht festzuhalten sein. Vergl. bayr. Entw. I Art. 150. Auch in dem sächs. B. G. B. §. 65 bezweckt der nicht ganz deutliche Ausdruck zu fortdauerndem Gebrauche bei ihr bestimmte!), wie die Motive ergeben, die Aufstellung des Erfordernisses, daß die bezüglichen Sachen einem bestimmten Zweck der Hauptsache dauernd dienen sollen. Dieses Erforderniß zieht jedoch nur die Grenze, über welche nicht hinausgegangen werden darf. Göppert hat a. a. O. gezeigt, daß nicht alle Sachen, welche von dem Besitzer der Hauptsache derselben bleibend zu dienen bestimmt sind, nach der präsumtiven Absicht des Verfügenden von der Verfügung über die Hauptsache mitbetroffen werden, sondern daß hierfür die Gewohnheiten des Verkehrs, die allgemeinen Anschauungen im Verkehr maßgebend seien. Dem beistimmend, hat Windscheid, Pand. §. 143, in den Pertinenzbegriff das Moment aufgenommen, daß die bezüglichen Sachen nach der Verkehrsauffassung als in der Sache, über welche verfügt worden, begriffen angesehen werden. Die Anschauungen im Verkehr wechseln nicht nur?), sondern sind auch gegenwärtig in Deutschland nicht an allen Orten dieselben, wie sich z. B. aus der verschiedenen Behandlung des Gutsinventars ergiebt. Daraus folgt nun zwar noch nicht, daß — wie v. Bethmann=Hollweg, Gesetzgeb. u. Rechtswissensch. S. 44 meint — eine allgemeine gesetzliche Bestimmung der Pertinenz weder Bedürfniß noch räthlich sei, wohl aber die Anforderung, daß in solcher Bestimmung das Maßgeben der Verkehrsauffassung?) nicht übergangen werde. Nicht zu vereinbaren mit dem richtigen Pertinenzbegriff ist der Satz des preuß so A. L. R. I. 2 §. 45: „Auch bewegliche natürliche Zuwüchse einer Sache sind nur 1) Dieser Ausdruck ist auch in dem D. H. G. B. Art. 443 gebraucht: Unter dem Zubehör eines Schiffes sind alle Sachen begriffen, welche zu dem bleibenden Gebrauch des Schiffes bei der Seefahrt bestimmt finde. 2) In den Motiven zum sächs. B. G. B. §. 65 ist mit Recht darauf hingewiesen, daß die römischen Vorschriften in dieser Lehre unsern Verhältnissen, Ansichten und Bedürfnissen wenig mehr entsprechen. 3) Bayr. L. R. II. 2 §. 14: „wie aber von Natur keine Sache zur andern gehört, ohne daß sie durch Gesetz, Gewohnheit, oder deutlichen Willen desjenigen, welcher damit zu disponiren hat, auf beständig dahin gewidmet und einverleibt wirde 2c. 18 Sachenrecht.

70 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. lange, als sie davon noch nicht, vermöge des gewöhnlichen Nutzungsrechts, abgesondert werden, für ein Zubehör derselben anzusehen. Sind damit unabgesonderte Früchte, fructus pendentes, gemeint, so sind dieselben keine selbständigen Sachen, können also deshalb nicht Zubehör sein. Koch, Komment. zu diesem Paragraphen Anm. 35, vermuthet, daß Junge gemeint seien, die sich noch bei den Mutterthieren befinden, und zeigt, daß in diesem Fall der Satz auf das Verhältniß des Eigenthümers zu dem Nutzungsberechtigten zu beschränken sei. Allerdings können Früchte einer Sache auch zu dem Zubehör derselben gehören, dies gilt aber nur unter gewissen Voraussetzungen und mit gewissen Beschränkungen, wie unten zu §. 18 erörtert werden wird. Eine allgemeine Wahrheit enthält der zit. §. 45, wie man ihn auch verstehen möge, keinenfalls. Daß auch der Zubehör des Zubehörs zur Hauptsache gehört (preuß. A. L. R. I. U 2 S. 47), also det instrumenti instrumentum legato instrumento continetur (l. 12 §. 6 D. de instr. 33, 7), ist eine einfache Folgerung aus dem Zubehörbegriff und bedarf besonderer Bestimmung nicht. 9. Der Pertinenzbegriff erstreckt sich nur auf Sachen, nicht auf Rechte. Letztere können in eine bleibende Verbindung mit einer Sache nur in der Weise gebracht werden, daß das Recht jedem Eigenthümer der Sache zusteht. Ein solches Recht ist eine Erweiterung des Eigenthumsrechts an der Sache und untrennbar von derselben, gestattet daher allenfalls eine Vergleichung mit dem Bestandtheil, hat aber mit dem Zubehörbegriff gar nichts gemein. Es ist nur eine Folge der Unklarheit, welche über den Zubehörbegriff seit dessen Einführung geherrscht hat, wenn sich hier und da die Vorstellung festgesetzt hat, daß die sog. subjektiv dinglichen Rechte Pertinenz der Grundstücke seien, mit denen sie verbunden. Auf eine Eigenthümlichkeit des deutschen Rechts läßt sich dies nicht zurückführen!). Es entspricht wohl auch nicht dem Zubehörbegriff des preuß. A. L. R., wenn in der Praxis gutsherrliche Rechte auf bäuerliche Dienste und Abgaben, ferner der Antheil eines mit Pfandbriefen belegten Gutes an dem landschaftlichen Tilgungsfonds als ein Zubehör des Gutes bezeichnet worden sind (Entsch. des O. Trib. Bd. 2 S. 267, Bd. 5 S. 1, Bd. 23 S. 358), denn selbst mit Rücksicht darauf, daß das preuß. A. L. R. unter Sache im weiteren Sinne auch Rechte begreift, kann man Rechte der bezeichneten Arten nicht unter den Ausdruck: eine Sache, welche für sich selbst bestehen kanne (I. 2 §. 42), bringen, weil sie von dem berechtigten Grundstück nicht trennbar sind, und noch weniger paßt auf sie der Ausdruck: alle auf einem Landgut befindlichen Sachen, welches 2c. (I. 2 §. 48). Daß Realrechte in jeder Beziehung dem rechtlichen Schicksal des Grundstücks folgen, ist eine unmittelbare Konsequenz dessen, daß sie jedem Eigenthümer des Grundstücks zustehen, und spricht gerade gegen die Annahme der Pertinenzeigenschaft, da die Pertinenz keineswegs unter allen Umständen von der Verfügung über die Hauptsache mitbetroffen wird. Mit Recht ist daher auch die Bestimmung im revid. Entw. des sächs. B. G. B. §. 551, daß Grunddienstbarkeiten Zubehörungen des Grundstücks, zu dessen Vortheil sie bestehene, seien?), von Unger in der Kritik des Entw. be¬ 1) Vergl. Stobbe, D. Pr. R. §. 65 unter I und Förster, Th. u. Pr. §. 21 Note 40 gegen Beseler, D. Pr. R. §. 78 Nr. 17 und Walter, D. Pr. R. §. 131. 2) Vergl. hess. Entw. II. 1 Art. 13 Abs. 2: „Vermögensrechte, welche Jubehörungen einer Hauptsache oder eines selbständigen Rechtes finde.

71 Zubehör. §§. 16—19. mängelt!) und von der ständigen Deputation bei der schließlichen Redaktion (jetzt §. 536) gestrichen. Es ist in deutschen Gesetzen, in der Literatur und in der Praxis vielfach 6. von unbeweglichen Pertinenzen die Rede. Daß ein Grundstück Pertinenz einer beweglichen Sache sein könne, wird nirgends aufgestellt. Zu untersuchen bleibt daher nur, ob ein Grundstück Pertinenz eines andern Grundstücks sein könne. Hierbei ist, um zu voller Klarheit zu gelangen, im Hinblick auf die bereits zu §. 13 erörterte Einrichtung der Grundbücher nach zweierlei Blattformularen, zu unterscheiden ob die zu einander in Beziehung gebrachten Grundstücke auf einem Besitzungsblatt zusammengeschrieben sind, oder nicht. In dem ersten Falle bildet der aus dem Besitzungsblatte sich ergebende gesammte Immobiliarbestand ohne Rücksicht auf das Aneinanderstoßen der einzelnen Parzellen und ohne Rücksicht darauf, ob eine oder die andere Parzelle früher ein selbständiges Grundstück gebildet hat oder Theil einer anderen Besitzung gewesen ist, ein einheitliches Grundstück, ein ens tabulare. Jede Verfügung über dieses ens tabulare ergreift alle Parzellen, aus welchen dasselbe besteht. Nach der juristischen Auffassung erscheinen somit die einzelnen Parzellen als Bestandtheile des Ganzen. Die Kategorie des Zubehörs setzt eine Hauptsache voraus, zu welcher die Zubehörstücke in einem Verhältniß als Hülfssachen stehen. Es würde in allen Fällen müßig, in vielen Fällen schwierig, in manchen unmöglich sein, festzustellen, welche von den das ens tabulare bildenden Parzellen als die Hauptsache, welche als die Hülfssachen aufzufassen. Soll hierfür die wirthschaftliche Bedeutung oder die größere Entfernung einer Parzelle von der Hauptmasse der andern oder die spätere Einverleibung einer Parzelle in das Ganze maßgebend sein? Wenn man diesen Fragen nachgeht, wird man sich überzeugen, daß der technische Zubehörbegriff für Parzellen eines ens tabulare in jeder Beziehung unbrauchbar ist?). Gleichwohl ist in deutschen Gesetzen von unbeweglichen Pertinenzen hauptsächlich da die Rede wo ein ens tabulare aus mehreren Parzellen besteht, man meint damit die einen einheitlichen Immobiliarbestande besonders einverleibten, demselben vorher nicht an gehörig gewesenen Parzellen. Dies ist in der preußischen Gesetzessprache der Sinn des Ausdrucks Jubehörgrundstück. Vergl. A. L. R. I. 2 §. 44: . . . „unbewegliche Sachen, die einem andern Ganzen?) durch die Handlung oder Bestimmung eines Menschen zugeschlagen worden, haben die Eigenschaft eines Pertinenzstücks=, Erk des O. Trib. v. 20. Januar 1854, Strieth. Arch. Bd. 11 S. 353; Eig. Erw. Ges. §§. 32 ff., Grundb. O. §. 5, Jertheilungsges. v. 5. Mai 1872 §. 1. Hier ist =Ju¬ 1) Es heißt dort: Grunddienstbarkeiten sind nur eine juristische Eigenschaft des Grundstücks sconditio fundi, I. 86 D. de V. S. (50, 16); l. 20 S. 1 D. de A. R. D. (41, 1); l. 23 §. 2 D. de S. P. R. (8, 3)), eine Erweiterung seiner Rechtssphäre auf Kosten des dienenden Grundstücks fl. 5 §. 9 D. de O. N. N. (39, 1)sa. Vergl. auch Unger, Syst. §. 55. 2) Vergl. Unger, Syst. §. 55 Note 57. Was ist aber unter den im Text bei Note 57 als Pertinenzen eines Landgrundstücks erwähnten Nebenländereien, welche dem wirthschaftlichen Zweck des Hauptgrundstücks dienen und als solche behandelt werdena, zu verstehen? Praktisch verwerthbar ist die Unterscheidung zwischen Haupt= und Nebenländereien eines Gutes nicht. 3) Unter dem Ganzens ist nicht etwa — wozu die Vergleichung mit §. 43 verleiten könnte — eine natürliche, durch den Zusammenhang der Fläche bedingte, sondern auch eine juristische Einheit zu verstehen. Sehr häufig besteht ein Gut aus getrennten Flächen, der Hofstelle im Dorfe und mehreren abgesondert liegenden Plänen im Felde, und es fällt Niemand ein, innerhalb des alten Immobiliarbestandes des Gutes Hauptsache und Zubehör zu unterscheiden; das Gut bildet das „Ganzen, dessen altem Bestande im Immobile „zugeschlagen worden. Zu eng ist daher die Bestimmung in §. 43: „Unbewegliche Sachen, die mit einer andern unbeweglichen Sache durch die Natur verbunden worden, machen mit ihr nur eine Substanz ause.

72 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. behöre in dem weiteren, den Bestandtheil mitumfassenden Sinne rechtlicher Zusammengehörigkeit gemeint, man will den hinzugekommenen Bestandtheil!), den Arealzuwachs des ens tabulare bezeichnen. In welchem Sinne in der sächs. Gerichtsordn. §§. 109 ff. von Zubehörungsgrundstücken die Rede ist, bleibt zweifelhaft. Der §. 109 unter scheidet Jubehörungsgrundstücke von der Mehrheit solcher Grundstücke, welche bestimmt sind, als Gesammtsache vereinigt zu bleiben. Das Zubehörungsgrundstück erhält nach §§. 109 ff. kein Folium, sondern ist auf das Folium des Hauptgrundstücks einzutragen. Da auch jene Mehrheite von Grundstücken nur ein Folium erhält, und die Zuschreibung der Zubehörung auf dem Folium des Hauptgrundstücks doch nur den Zweck haben kann, beide zu einer fortan juristisch zusammengehörigen = Mehrheite zu vereinigen, so ist für eine solche formale Duplizität ein Bedürfniß nicht ersichtlich. Den andern Fall des Nebeneinanderbestehens mehrerer nicht zu einer juristischen Einheit (Besitzung, ens tabulare), sondern nur thatsächlich vereinigten Grundstücke hat Wächter offenbar vor Augen, indem er in dem Handb. Bd. 2 S. 245 ausführt: Wenn Jemand zu seinem Acker noch ein Stück oder zu seinem Weinberge ein sog. Vorlehen hinzukauft oder an seinem Hause noch eine Fläche erwirbt, die er zum Hofe oder Garten des Hauses macht, so ist das Hinzugezogene nicht ein eigentlicher, der Hauptsache zugewachsener Theil derselben, nicht ein Bestandtheil des alten Ackers, des Weinbergs oder des Hauses geworden . . ., da es sich hier von zweien nur nebeneinanderliegenden, besonderen Grundstücken handelt, von denen dem Einen blos eine Einrichtung und Bestimmung gegeben wurde, durch welche es mit dem Andern in ein den Zwecken desselben dienendes äußerliches Verhältniß kam; deshalb bildet es blos eine Zugehörung der andern Saches. Es ist zunächst zu bemerken, daß hier der Zubehörbegriff nur auf nebeneinanderliegende, durch ihre Einrichtung und Bestimmung thatsächlich vereinigte Grundstücke angewendet wird. Ebenso verhält es sich mit der Vorschrift im bayr. Entw. I Art. 150: „ Zugehörungen eines Hauses sind dessen Hofraum, die darin stehenden Stallungen, Scheunen und andere Nebengebäude, desgleichen die Brunnen und Hausgärten, sowie mit der von Unger, Syst. §. 55 bei Noten 71 —.73 erwähnten Beispielen unbeweglichen Zubehörs. In der That ist den Ländern der Parzellenwirthschaft die Auffassung fremd, daß getrennt liegende Grundstücke durch eine gemeinsame wirthschaftliche Bestimmung eine rechtliche Zusammengehörigkeit erlangen, insbesondere würde es an jedem Anhalt mangeln, eine im Felde belegene Ackerparzelle als ein Zubehör eines im Dorfe belegenen Wohnund Oekonomiegebäudes aufzufassen. Die von Unger a. a. O. bei Note 57 aufgestellte Kategorie der Nebenländereien ist auch hier unverwerthbar. Was nun die nebeneinanderliegenden, durch ihre Einrichtung und Bestimmung thatsächlich vereinigten Grundstücke betrifft, so wird solche Vereinigung häufig in der Absicht geschehen, aus zwei Parzellen Ein Grundstück, im Sinne einer natürlichen Einheit, zu bilden, die bisherige Abgrenzung derselben gegeneinander aufzuheben. Wird dieser Absicht der der Grundbucheinrichtung entsprechende Ausdruck dadurch gegeben, daß in dem authen¬ 1) Es ist deshalb auch in den Zertheilungsgesetzen mit Recht die Abtrennung eines sog. Zubehörgrundstücks der Abtrennung eines natürlichen Grundstücktheils völlig gleichgestellt. Vergl. Ges. v. 3. Januar 1845 §. 2. Den Arealzuwachs hat auch Koch im Sinne, wenn er im preuß. Pr. R. I. §. 95 den Begriff des Jubehörgrundstücks aus der vormaligen Geschlossenheit der Güter ableitet; es ist ihm nur entgangen, daß das dem Gute neu einverleibte Grundstück ein hinzugekommener Bestandtheil, ein juristischer Zuwachs, nicht Zubehör ist.

73 Zubehör. §§. 16—19. tischen Verzeichnisse der Grundstücke (Stockbuch) die neue Grundstückseinheit unter Fortfall der bisherigen Parzellennummern eine neue Nummer erhält, so kann fortan nach keiner Richtung hin mehr ein Zweifel bestehen, daß ein neues natürliches Ganzes entstanden ist, und die bisher gesonderten Grundstücke in Bestandtheile des neuen Ganzen umgewandelt sind, so daß keines derselben als Hauptsache, keines als Pertinenz aufgefaßt werden kann. Aber auch wenn diese urkundliche Unifizirung unterblieben ist, das neue Ganze also im Stockbuch und im Grundbuch nach wie vor zwei Nummern führt und dadurch formal als zwei Parzellen erscheint, so werden doch häufig die gesonderten Grundstücke thatsächlich dergestalt unifizirt sein, daß sie für den Verkehr nur als ein Ganzes in Betracht kommen können. So liegt es beispielsweise, wenn über zwei nebeneinanderliegende Grundstücke hin ein Gebäude errichtet, durch die Pflasterung des Hofes, durch die Anlagen des Gartens jede Spur einer ehemaligen so Abgrenzung verwischt ist. In solchen Fällen wird eine Verfügung im Zweifel verstanden werden müssen, daß sie sich auf das Ganze bezieht, wenn auch eine Bezeichnung gebraucht sein sollte, welche streng genommen nur einen Theil des Ganzen trifft. Diese Auslegung beruht dann aber auch hier nicht darauf, daß von den thatsächlich unifizirten Grundstücken das eine als Hauptsache, das andere als Pertinen, zu betrachten wäre, sondern auf der Feststellung, daß bei der Bezeichnung pars pro toto gebraucht und das Ganze, wie es sich zur Zeit der Verfügung thatsächlich als eine Einheit darstellt, gemeint sei. So verhält es sich auch in dem von dem bayr. Entw. I Art. 150 vorausgesetzten Falle; wer über ein Wohnhaus verfügt, meint in der Regel damit nicht blos das Haus und die von demselben bedeckte Fläche, sondern das ganze durch das Haus und die Nebengebäude, durch die Herrichtung des Hofes und der Gartenanlagen zur Wohnstätte eingerichtete Grundstück. Unrichtig ist es wenn in dem Art. 150 die Nebengebäude, Hof, Garten, Brunnen als Zubehör des Hauses bezeichnet werden, denn die Nebengebäude sind ebenso wie das Haus selbst Bestandtheile des Grundstücks, dasselbe gilt von dem Brunnen, und Hof und Garten bilden mit den bebauten Flächen meistens ein einheitliches Grundstück. Von einem unbeweglichen Zubehör in dem technischen Sinne eines selbständigen Grundstücks welches als Zubehör eines andern als Hauptsache erscheinenden Grundstücks aufzufassen wäre, kann hier nicht die Rede sein!) Der Entwurf folgt demgemäß der Ansicht, daß bei Grundstücken in Beziehung auf andere Grundstücke ein wirkliches Pertinenzverhältniß niemals eintritt, der Pertinenzbegriff im technischen Sinne vielmehr nur bei beweglichen Sachen Anwendung findet. Vergl. Stobbe, d. pr. R. I S. 446 (§. 65 unter IV); Förster, Th. u. Pr. §. 21 Note 34; Göppert, organ. Erzeugn. S. 64 f. Auch in den Gesetzbüchern von Oesterreich, Zürich und Bern, sowie in dem hess. Entw. findet sich eine Anwendung des Zubehörbegriffs auf Immobilien nicht. e. Daß bei dem Pertinenzverhältniß als die Hauptsache sowohl eine unbewegliche als eine bewegliche Sache in Betracht kommen kann, wird allgemein aner-Meinungsverschiedenheit besteht aber darüber, ob Rechte Pertinenz haben kannt. In dem preuß. A. L. R. l. 2 §§. 67—69 werden Pertinenzen einer Jagdkönnen. 1) Ein weiteres Beispiel solcher ungenauen Ausdrucksweise findet sich im württ. L. R. II. 9 §. 20, wonach „Keller, Kornschütten, Ställe, Gärten, Hofraiten oder andere Zugehörden, die von altersher bei den Häusern gewesene, nicht ohne gerichtliche Zustimmung von den Häusern wegveräußert werden können. 19 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 74 gerechtigkeit und einer Brau= oder Brennereigerechtigkeit aufgeführt. Es ist ferner ganz üblich, von Pertinenzen konstituirter Bergbaurechte (Bergwerke) zu reden!). Ob jene landrechtlichen Beispiele überall dem technischen Pertinenzbegriff entsprechen, kann hier dahingestellt bleiben, jedenfalls geht es zu weit, wenn Unger, Syst. §. 55 bei Note 4 es unterschiedslos als eine Verwirrung der Begriffe bezeichnet, von Pertinenzen eines Rechts zu sprechen. Derartige dauernde Berechtigungen, denen das Gesetz den Charakter juristischer Sachen (im Sinne des Entw. §. 2 Abs. 2) beizulegen sich veranlaßt findet, können, zumal wenn sie bleibender Einrichtungen und Anstalten bedürfen, z. B. die Schiffsmühlberechtigung, das konstituirte Bergbaurecht, sehr wohl Jubehör im technischen Sinne haben. Dernburg, preuß. Pr. R. §. 62 Note 3. b. Daß nach dem in §. 16 aufgestellten Grundsatze das die Hauptsache betreffende Rechtsgeschäft sich präsumtiv auch auf die den Zubehör derselben bildenden beweglichen Sachen erstreckt, hebt die Eigenschaft der Zubehörsachen, selbständige Rechtsobjekte zu sein und zu bleiben, nicht auf; sie werden mit betroffen, weil die Absicht des Erklärenden präsumtiv dahin ging, sie mitzubegreifen, nicht blos die Hauptsache, ondern auch deren Zubehör zu verkaufen, zu verschenken, zu vermachen 2c. Der Bestand des Zubehörs unterliegt dem Wechsel, Sachen, welche bisher bestimmt waren, der Hauptsache zu dienen, erhalten eine andere Bestimmung und scheiden damit aus dem Zubehör aus, andere Sachen treten an deren Stelle oder werden aus andern Gründen dem Zubehör hinzugefügt. Es fragt sich daher, für welchen Zeitpunkt die Präsumtion, daß über den Zubehör mitverfügt sein solle, in Ansehung des Bestandes des Jubehörs gerechtfertigt ist?). Hierbei unterliegt es keinem Zweifel, daß an Sachen, welche zwar zum Zubehör ehemals gehört haben, aber zur Zeit des Rechtsgeschäfts aus demselben bereits ausgeschieden waren, der Erklärende nicht gedacht haben kann, diese Sachen also ganz außer Betracht bleiben. Im Uebrigen ist hier wie bei dem §. 15 zwischen Verfügungen unter Lebenden und solchen von Todeswegen zu unterscheiden. Bei Verfügungen unter Lebenden ist die Absicht regelmäßig auf das Objekt derselben in dessen gegenwärtigem Bestande gerichtet, nur ausnahmsweise rechtfertigt ich aus dem Inhalt oder aus der besonderen Natur des Geschäfts die Annahme einer andern Absicht. Dagegen hat derjenige, welcher von Todeswegen verfügt, regelmäßig den zur Zeit seines Todes vorhandenen Bestand des Objektes im Sinne; in diesem Falle werden daher diejenigen Sachen, welche zur Zeit der Verfügung über die Hauptsache zu deren Zubehör gehörten, aber vor dem Tode des Verfügenden aufgehört haben, Zubehörsache zu sein, von der Verfügung ebensowenig betroffen wie die erst nach dem Tode des Verfügenden von dem Besitzer der Erbschaft dem Zubehör hinzugefügten Sachen. Die hierauf bezüglichen besonderen Bestimmungen gehören in das Erb¬ 1) Vergl. Klostermann, Lehrb. des preuß. Bergrechts §. 14 a. E.; preuß. Bergges. §. 60: „Der Hülfsbau ist Zubehör des berechtigten Bergwerksa. 2) Nach preuß. A. L. R. I. 2 §. 105 sollen Pertinenzstücke, so lange sie bei der Hauptsache sind, an allen Rechten derselben theilnehmen. Dies ist im Ausdruck verfehlt. Denn danach würde jedes Recht, welches in Bezug auf die Hauptsache erworben wird, sofort auch die bei der Hauptsache befindlichen Zubehörstücke umfassen, diese aber durch Trennung von der Hauptsache dem erworbenen Rechte willkürlich wieder entzogen werden können. Daß Letzteres unrichtig ist, ergiebt folgendes Beispiel. Wird die Hauptsache verkauft, so gelten im Zweifel die bei der Hauptsache befindlichen Jubehörstücke für mitverkauft und können dem Anspruch des Käufers auf Uebergabe nicht mehr dadurch entzogen werden, daß sie noch vor der Uebergabe der Hauptsache von derselben getrennt werden Die Trennung von der Hauptsache entzieht das Zubehörstück der über die Hauptsache getroffenen Verfügung nur dann, wenn die Trennung vor dem für die Beurtheilung des Zubehörs maßgebenden Zeitpunkte erfolgt ist.

75 Zubehör. H. 16—19. recht!). Die Frage, ob allgemeine Bestimmungen nöthig, kann sich auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden beschränken. Der im Entw. §. 17 aufgestellte Satz, daß das Rechtsgeschäft über die Hauptsache im Zweifel auch diejenigen Zubehörstücke begreift, welche zu der Zeit des Geschäfts sich bei der Hauptsache befunden haben, entspricht der Bestimmung im bayr Entw. I Art. 152 und steht im Einklange mit dem gemeinen Recht (vergl. Unger Syst. §. 55 Note 22 — 24) und dem preuß. A. L. R. (Argum. I. 11 §§. 81, 83). Dagegen ist im sächs. B. G. B. §. 66 bestimmt, daß die Verfügung sich auch auf solche Zubehörungen erstreckt, welche erst nach derselben zu der Hauptsache gekommen sind, und dieser Satz nicht nur bei dem Legat (§. 2485), für welches derselbe richtig sondern auch bei dem Kauf (§. 1090) wiederholt; letzteres ist nur erklärbar aus mangelnder Unterscheidung zwischen Zubehör und Zuwachs*) (Unger, Kritik des revid. sächs. Entw. S. 20 ff.) und daraus, daß einzelne Ausnahmen von der richtigen Regel als Bestätigung der vermeintlichen Regel aufgefaßt wurden Wenn es zu den Voraussetzungen, unter denen eine Sache Zubehör einer andern Sache wird, gehört, daß sie in ein ihrer Bestimmung als Hülfssache entsprechendes äußeres Verhältniß zur Hauptsache thatsächlich gebracht ist (§. 16), und für den Zubehörbestand ein bestimmter Zeitpunkt maßgebend ist, so entsteht in dem Falle, wenn in diesem Zeitpunkte die Zubehörsache sich eines vorübergehenden Zweckes wegen nicht bei der Hauptsache befindet, der Zweifel, ob das Geschäft sich auch auf dieselbe miterstreckt. Diese Frage wird in dem Entw. §. 17 Abs. 3 bejahend entschieden, und zwar in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Recht. Vergl. Unger a. a. O. Syst. §. 55 bei Note 51; preuß. A. L. R. I. 2 §§. 106, 107; sächs. B. G. B. §. 67; bayr. I Art. 154; züricher G. B. §. 483; hess. Entw. II. 1 Art. 19. Entw In Ansehung der formalisirten Rechtsgeschäfte unterliegt die Anwendbarkeit C. der §§. 16 und 17 der bereits bei den eine Sachgesammtheit betreffenden Rechtsgeschäften hervorgehobenen Einschränkung. Entw. §. 19. In den Gesetzbüchern finden sich noch einige den Zubehör betreffende Rechtsd. sätze, die entweder gar nicht oder doch in der aufgestellten Allgemeinheit nicht für edlich zu erachten und deshalb in den Entwurf nicht aufgenommen sind. richtig a. Man lehrte früher allgemein, daß bewegliche Pertinenzen einer unbeweglichen Sache durch die Zubehöreigenschaft zu unbeweglichen Sachen (res civiliter immobiles) werden. Vergl. Glück, Kommentar Bd. 2 S. 524; Thibaut, Syst. §. 172. Diese Auffassung ist auch in namhafte Gesetzbücher, wie den code civ. (art. 517 ff.) und in das österr. B. G. B. (§. 293 ff.) übergegangen, findet sich aber weder in den römischen Quellen, noch im preuß. A. L. R., noch in den Kodifikationen der letzten Jahrzehnte. Auf das Irrthümliche dieser Auffassung ist insbesondere von Wächter, Handb. Bd. 2 S. 248 bei d; Sintenis, prakt. gem. Civ. R. Bd. 1 S. 433 Note 58, und Unger, Syst. §. 55 (Bd. 1 S. 441) aufmerksam gemacht. Daß bewegliche Sachen unter Umständen bei einer Verfügung über ein Grundstück als 1) Vergl. Mommsen, Erbrechtsentw. §. 394, Motive S. 395; Entw. des Redaktors des Erbrecht —113. §§. 111 2) Auf demselben Unterscheidungsmangel beruhete der Satz des revid. Entw. §. 229: „Das Eigenthum erstreckt sich auf deren Bestandtheile und Zubehörungene. Derselbe ist, wohl unter Einfluß der von Unger hiergegen geltend gemachten Gründe, bei der Schlußredaktion (jetzt §. 218) dahin geändert, daß an die Stelle von Zubehörungens gesetzt ist Zuwachsa. — Der nämliche Vorwurf trifft die Bestimmungen im bayr. L. R. II. 2 §. 14 u. IV. 3 §. 13. 19•

76 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. miteinbegriffen gelten, hat auf ihre Natur auch für das Recht keinen Einfluß. Bewegliche Jubehörsachen eines Grundstücks werden als bewegliche besessen, ersessen, veräußert, übergeben, vindizirt 2c. Es ist auch keine Ausnahme hiervon, daß dieselben bei der Geltendmachung der Hypothek, mit welcher das Grundstück belastet ist, in Beschlag genommen und in der Subhastation mit verkauft werden. 8. In dem preuß. A. L. R. I. 2 §. 108 ist bestimmt: „Was sonst seiner Natur nach ein Pertinenzstück ist, hat diese Eigenschaft nicht, sobald es einem andern als dem Eigenthümer der Hauptsache gehörte. Vergl. auch das. § 60. Diese Bestimmung ist von den Theoretikern des preuß. Rechts nicht beanstandet; Förster, Theor. u. Pr. Bd. 1 §. 21 bei Note 38, vertheidigt!) sie mit der Bemerkung, daraus, daß die Verbindung eine vom Rechtssubjekt gemachte, gewollte ist, folge, daß Hauptund Nebensache denselben Eigenthümer haben müsse. Gegen diese Schlußfolgerung ist zu erinnern, daß nicht blos der Eigenthümer, sondern auch der Besitzer den zur Begründung der Zubehöreigenschaft erforderlichen Willen haben kann. Die Redaktoren des A. L. R. scheinen hierbei zwei Fälle im Auge gehabt zu haben: erstens den Fall, daß der Pächter eines Grundstücks zur Bewirthschaftung desselben bewegliche Sachen anschafft, welche, wenn sie von dem Eigenthümer des Grundstücks angeschafft werden, zu dem Zubehör gehören; zweitens den Fall, daß der Eigenthümer eine Zubehörsache veräußert und dieselbe dadurch aus dem Zubehör ausscheidet. Daß die dem Pächter gehörigen Gegenstände solcher Art gleichwohl nicht Zubehör werden, ist aber nicht eine Folge davon, daß der Pächter nicht Eigenthümer des Grundstücks ist, sondern davon, daß er die Verbindung dieser Sachen mit dem Grundstück nur in seinem zeitlich beschränkten Interesse, aber nicht in dem Interesse des Grundstücks vorgenommen hat, die Sachen also gar nicht dazu bestimmt sind, dem Grundstück zu dienen. Stobbe, D. Pr. R. §. 65 bei Noten 9 und 10. In dem zweiten Fall ist ebenfalls nicht die Verschiedenheit der Eigenthumsverhältnisse das Maßgebende, sondern der Umstand, daß die Sache aufgehört hat, zum Dienste der Hauptsache bestimmt zu sein. Ist dies vor dem für den Bestand des Zubehörs entscheidenden Zeitpunkte geschehen, so erstreckt sich das die Hauptsache betreffende Rechtsgeschäft nicht auf die aus dem Zubehör bereits geschiedene Sache; ist aber die Jubehörsache bei dem Rechtsgeschäft mitbegriffen, so ändert der Eigenthumswechsel an sich hieran nichts, wie vom A. L. R. selbst in Ansehung der Pfandhaft der Pertinenz anerkannt ist (I. 20 §. 445) vergl. Koch, Komment. zu diesem Paragraphen und außer den dort mitgetheilten Entscheidungen das Präj. 415 des O. Trib., Samml. 1 S. 5). Die Bestimmungen in I. 2 §§. 108 und 60 sind daher aus einem unrichtigen Gesichtspunkt ergangen, man muß vielmehr davon ausgehen, daß es für die Frage nach der Zubehöreigenschaft gleichgültig ist, ob Hauptsache und Hülfssache in dem Eigenthum derselben Person stehen, daß auch, sofern dies nicht der Fall, die Hülfssache mit verkauft, mit vermacht ist u. s. w., nur daß selbstverständlich die Rechte des Eigenthümers derselben dadurch nicht beeinträchtigt werden?). Unger, Syst. §. 55 bei Noten 19—21. 1) Vergl. auch Roth, bayr. Civ. R. Bd. 2 §. 115 Note 26. 2) Daher kann der mit der Vindikationsklage auf Herausgabe des Grundstücks und des Zubehörs belangte Besitzer des Grundstücks sein Eigenthum an den Zubehörstücken mit Erfolg geltend machen, obgleich er selbst sie zum Zubehör gemacht hat. Auch hier ist der Gesichtspunkt, daß dieselben wegen der Verschiedenheit der Eigenthumsverhältnisse nicht die Jubehöreigenschaft erlangt hätten, irrig. Vergl. den in den Entsch. des O. Trib. Bd. 66 S. 1 ff. mitgetheilten Fall.

77 Zubehör. §§. 16—19. 7. Nach dem hess. Entw. II. 1 Art. 20 soll im Zweifelsfalle vermuthet werden, daß eine Sache keine Zubehörung sei. Da diese Bestimmung nach den Motiven nur bezweckt, demjenigen, welcher die Zubehöreigenschaft geltend macht, die Beweislast aufzulegen, diese Entscheidung über die Beweislast sich aber schon aus den allgemeinen Beweislastprinzipien rechtfertigt, so bedarf es nicht erst der Aufstellung einer gesetzlichen Vermuthung Den Zubehörbegriff durch Beispiele zu erläutern, ist im e. bayr. L. R. nicht für erforderlich erachtet, während das preuß. A. L. R. in 54 Para graphen (I. 2 §§. 48—102) handelt von den Pertinenzstücken eines Landguts, eines Waldes, einer Jagdgerechtigkeit, einer Brau= und Branntweinbrennerei=Gerechtigkeit, eines Weinbergs, einer Schankgerechtigkeit, eines Kellers, eines Gartens, eines Gebäudes, eines Gasthofs, eines Schiffes, einer Mühle, einer Fabrik, einer Apotheke, eines Kram ladens, einer Bibliothek und eines Naturalienkabinets, einzelner Thiere und von Schmuck und Geschmeide. Dieser aus der kasuistischen Methode des A. L. R. sich erklärende Reich thum an Beispielen hat, wie sich aus den Kommentaren zum A. L. R. ersehen läßt, der Praxis wenig genützt und hat in den neueren Kodifikationen keine Nachahmung gefunden. Der code civ. beschränkt sich darauf, in den art. 524 und 525 unter den vimmeubles par destination: Zubehörstücke von Landgütern und von Gebäuden aufzuzählen (unter den letzteren befinden sich auch solche, welche richtiger zu den Bestandtheilen zu zählen); in dem sächs. B. G. B. §§. 68—71 sind Beispiele gegeben von der Zubehörung eines Grundstücks, eines Teiches, eines Wohnhauses, eines zu einem Gewerbe besonders eingerichteten Gebäudes, eines zur Landwirthschaft eingerichteten Grundstücks und eines Schiffes, in dem bayr. Entw. I Art. 150, 151 von den Zugehörungen eines Hauses, in dem hess. Entw. II. 1 Art. 14—17 von den Zubehörunger eines Gebäudes und eines Grundstücks. Auch das österr. B. G. B. §§. 296, 297 und das züricher G. B. §§. 476 ff., 479 ff. sind sehr sparsam in Anführung von Beispielen. Der vorliegende Entw. geht davon aus, daß, wenn es gelingt, das Zubehör prinzip im Gesetze richtig zu fassen, die aus dem Leben schöpfende Praxis auch ohne viele Beispiele selten fehl greifen wird. Nur in Ansehung des Zubehörs unbeweglicher Sachen werden einige Bestimmungen nicht ohne Nutzen sein. a. Was zunächst das einzelne, mit Gebäuden nicht besetzte Grundstück (Acker¬ Wiesen=, Garten=, Weinbergs=Parzelle), ohne Rücksicht auf den wirthschaftlichen Zusammenhang mit andern Parzellen, betrifft, so kommen als Zubehör nur die gerade diesem Grundstück besonders gewidmeten beweglichen Sachen in Betracht, z. B. bewegliche Zäune (Rick= oder Heckenstangen), Gartenstecken, Gartenpfähle, Rebpfähle u. dergl.!). Nach dem preuß. A. L. R. I. 2 §. 622), sächs. B. G. B. §. 68, züricher G. B. §. 477 unter b und §. 479 a. E. sollen auch Risse, Karten, Urkunden und andere Schriften welche das Grundstück betreffen, zu dessen Zubehör zu rechnen sein. Es dürfte indessen Unger, Syst. Bd. 1 S. 457 Note 70, darin beizupflichten sein, daß der Satz nicht Grundstücke selbst stehen, sei, da diese Gegenstände in gar keiner Beziehung zum richtig 1) Vergl. züricher G. B. §. 477 unter a; hess. Entw. II. 1 Art. 16 (hier sind noch mit aufgeführt „Dielen oder Steinplatten, welche zur Deckung der Abzugsgräben verwendet sinde) 2) §. 62: „Risse, Karten, Urkunden und andere Schriften, welche zur näheren Kenntniß eines Grundstückes oder zur Begründung der Gerechtsame desselben dienen, sind als Pertinenzstücke davon anzusehena. §. 63: Betreffen dergleichen Urkunden zugleich andere Gegenstände, so muß der Uebernehmer der Hauptsache mit beglaubten Auszügen oder Abschriften davon sich begnügens. 20 Sachenrecht.

78 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. sondern nur für die Person des Erwerbers ein Interesse haben. Das preuß. A. L. R. zählt ferner zu dem Zubehör eines Waldes die Forstgeräthschaften (§. 64), zu dem Zubehör eines Weinbergs auch die Pressen und die dazugehörigen Geräthschaften, wie auch die zur Bearbeitung des Weinberges, Einsammlung der Trauben und Verwahrung des Mostes, nicht aber zur ferneren Aufbewahrung des Weines, vorhandenen Geräthschaften und Gefäße (§. 70), zu dem Zubehör eines Gartens alle zu dessen Anbauen, Gebrauche und Auszierung dienenden Geräthschaften, Gefäße und Rüstungen, besonders die Orangerie und Blumen, nebst Bildsäulen und Gemälden, die in freier Luft auf gerichtet sind (§§. 73, 74). Daß dies für alle Fälle und in allen Theilen des Reichs der Verkehrsgewohnheit entspreche, wird sich nicht behaupten lassen. Dasselbe gilt von der in den römischen Quellen zum Ausdruck gelangten Auffassung, daß der zur Düngung (nicht zum Verkauf) bestimmte Mist Zubehör des kundus sei!). Der Entw. beschränkt sich daher auf einige zweifellose Beispiele und läßt im Uebrigen der Wissenschaft und Praxis das Feld frei. Entw. §. 18 Ziff. 1. 3. Zu dem Zubehör eines Gebäudes im Allgemeinen, ohne Rücksicht auf eine besondere Einrichtung und Bestimmung desselben, rechnet der Entw. insbesondere Fensterladen, Vorfenster, Windenseile, Faßlager, Feuerlöschgeräthschaften?). Außer diesen Gegenständen werden in den Gesetzbüchern, abgesehen von solchen mit dem Gebäude fest verbundenen Sachen, welche richtiger zu den Bestandtheilen gezählt werden?), noch manche andere aufgeführt, namentlich angeschlagene Wandtapeten, Hausglocken, Kaminbretter, bewegliche Oefen und Ofenthüren, Haus= und Bodenleitern, Bildsäulen, die in besonders hergerichteten Nischen aufgestellt sind, u. A. Der Entw. hat sich der Aufnahme dieser Beispiele im Hinblick auf die verschiedene Verkehrsauffassung in Deutschland enthalten. Nach dem preuß. A. L. R. l. 2 §§. 88, 89 gehören zu den Pertinenzstücken eines Gebäudes auch Materialien, welche zur Ausbesserung, Verschönerung oder Vergrößerung desselben bestimmt und schon auf dem Bauplatze befindlich sind, desgleichen diejenigen Materialien, welche von einem eingefallenen oder eingerissenen Gebäude noch vorhanden sind. In den gemeinrechtlichen Gebietstheilen des Reichs wird das Gegentheil anzunehmen sein nach l. 17 §. 10 D. de A. E. V. (19, 1): „Ea, quae ex aedificio detracta sunt, ut reponantur, aedifici sunt, at quae parata sunt, ut imponantur, non sunt aedifici. Da sich hiernach in Ansehung der Zubehöreigenschaft der Baumaterialien verschiedene Auffassungen in Deutschland gebildet haben, so wird hierüber nichts bestimmt werden können. Entw. §. 18 Ziff. 2. . Ist ein Gebäude zu einem gewerblichen Zwecke besonders und auf die Dauer eingerichtet, z. B. eine Mühle, ein Brauhaus, eine Schmiede, so entspricht es wohl überall im Reiche der Verkehrsauffassung, die dem gewerblichen Zwecke dienenden Geräthschaften — wohin auch Maschinen und Werkzeug zu rechnen — für Zubehör zu erachten, vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §§. 92 fl., sächs. B. G. B. §. 69, code civ. art. 524 al. 11, züricher G. B. §. 482). Selbstredend wird hierbei vorausgesetzt, 1) L. 17 §. 2 D. de A. E. V. (19, 1). Vergl. züricher G. B. §. 476 bei a. 2) Vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §§. 83, 84; bayr. L. R. IV. 3 §. 13; sächs. B. G. B. §. 68; bayr. Entw. I Art. 150 Abs. 2; hess. Entw. II. 1 Art. 14; züricher G. B. §. 478, österr. B. G. B. §. 297. 3) Wie befestigte Schlösser und die dazu gehörigen Schlüssel, Sachen, welche eingegraben, eingemauert oder durch Zimmerarbeit mit dem Gebäude verbunden sind (preuß. A. L. R. I. 2 §§. 82, 80), desgl. die im code civ. art. 525 al. 1 u. 2 bezeichneten Sachen. i *) Anders nach österr. Recht; vergl. Unger, Syst. Bd. 1 S. 458 (§. 55 bei Note 79).

Zubehör. H. 16—19. 79 daß das zu einem gewerblichen Zwecke eingerichtete Gebäude in dieser Eigenschaft Gegenstand des Rechtsgeschäfts ist; dies besonders hervorzuheben wie im sächs. G. B. a. a. O., erscheint nicht erforderlich. Entw. §. 18 Jiff. 3. 6. Die in der Begründung zu §. 13 d. Tit. erörterte Zwiespaltigkeit der Verkehrsauffassung in Ansehung der zu einem wirthschaftlichen Ganzen vereinigten Mehrheit von Grundstücken, wonach dieselbe hier als Immobiliar=Einheit (Besitzung behandelt, dort dem wirthschaftlichen Bande diese Folge nicht gegeben wird, hat auch eine Verschiedenheit in der Auffassung des Zubehörs zur Folge gehabt. In denjenigen Ländern, in welchen nach der Verkehrssitte über die zu einem wirthschaftlichen Ganzen vereinigten Grundstücke wie über eine Einheit verfügt wird, werden als Jubehör nicht nur diejenigen beweglichen Sachen betrachtet, welche den Jubehör der einzelnen die Besitzung bildenden Grundstücksparzellen, jede für sich genommen (der Gebäude, des Gartens, der Acker=, Wiesen=, Waldparzellen), bilden, sondern auch diejenigen Sachen welche der Gesammtheit um ihrer wirthschaftlichen Bestimmung willen dienen, also bei landwirthschaftlichen Besitzungen!) insbesondere das zum Wirthschaftsbetriebe die nende Geräth und Vieh, die landwirthschaftlichen Erzeugnisse, welche zur Fortsetzung der Wirthschaft bis zur nächsten Ernte erforderlich sind, und der nöthige Dünger; vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §§. 48 ff., sächs. B. G. B. §. 70, österr. B. G. B. §. 297, code civ. art. 524. Wo dagegen in der Verkehrsauffassung an der Selbständigkeit der einzelnen Grundstücke, trotz ihrer gemeinschaftlichen Bewirthschaftung, festgehalten wird, erachtet man jene Sachen nicht für Zubehör der Liegenschaft, weil sie nicht blos für das bestimmte einzelne Grundstück eingerichtet und zugerichtet und zum blei benden ausschließlichen Gebrauche für dasselbe bestimmt sind, und weil sie für das eine Grundstück so gut wie für das andere gebraucht werden können, auch, was das Gutsinventar betrifft, sie sich auf Gewinnung und Erhaltung der Früchte, somit auf den persönlichen Nutzen des jeweiligen Besitzers beziehen. Wächter, württ. Priv. R. §. 41 bei Note 23 (Bd. 2 S. 253). Vergl. I. 14 D. de suppell. leg. (33, 10), l. 2 §. 1, 1. 8, l. 12 pr. §§. 1—13 D. de instr. leg. (33, 7); bayr. Entw. I. Art. 151 Abs. 2; zür. G. B. §. 476 Abs 2; Motive zum hess. Entw. II S. 12 Diesen beiden Anschauungsweisen gerecht zu werden, bietet sich dem Entw. dasselbe Mittel, welches zur Unterscheidung zwischen Besitzungen und Einzelgrundstücken dient, nämlich die Verschiedenheit der Formulare für die Grundbuchblätter. Wird über ein im Grundbuch als Besitzung verzeichnetes wirthschaftliches Ganzes kontrahirt oder letzt willig verfügt, so gelten auch die diesem Ganzen dienenden Sachen als Zubehör Entw. §. 18 Ziff. 4 —, wird aber über Parzellen, wenn auch über mehrere oder alle auf demselben Blatte eingetragenen gleichzeitig, kontrahirt oder letztwillig verfügt, so gelten als Jubehör nur diejenigen Sachen, welche Zubehör der einzelnen Parzellen für sich sind. In dem Gutachten, welches der Königl. preußische Herr Handelsminister 6. auf Ersuchen des Redaktors darüber hat ausarbeiten lassen, wie sich das B. G. B. 1) Bei Besitzungen, welche ausschließlich der Forstkultur, dem Weinbau, dem Gartenbau gewidmet sind werden wieder andere, nicht der einzelnen Wald=, Weinfeld=, Gartenparzelle, sondern dem wirthschaftlichen Ganzen dienenden Gegenstände als Zubehör zu gelten haben. Die für den häufigsten Fall, der Verfügung über eine landwirthschaftliche, hauptsächlich dem Ackerbau und der Viehzucht gewidmete Besitzung, gegebenen Beispiele werden aber genügen, um auch in jenen Fällen Anhaltspunkte für die Entscheidung zu haben

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen 80 zum Bergrecht zu verhalten haben werde, ist auch die Frage erörtert, ob in das B. G. B. eine Bestimmung über den Zubehör eines Bergwerks aufzunehmen sei. Zieht man hierbei dem oben vertretenen Prinzip entsprechend nur bewegliche Sachen in Betracht, so ist zu bemerken, daß hierüber in den geltenden deutschen Berggesetzen nichts bestimmt ist, also lediglich die bezüglichen allgemeinen Grundsätze des Civilrechts zur Anwendung kommen. Von Seiten des Königl. sächsischen Finanzministeriums ist das Bedürfniß für besondere Bestimmungen über Bergwerkszubehör ausdrücklich ver neint, ein solches auch in dem preuß. Gutachten nicht behauptet, jedoch für den Fall, daß es darauf ankäme, die wesentlichen Zubehörungen eines Bergwerks im B. G. B. aufzuführen, mit Rücksichtnahme auf den allgemeinen Begriff von Pertinenzen, auf die beim Bergbau gebräuchlichen Einrichtungen und auf den Vorgang des österr. Berg gesetzes vom 23. Mai 1854 (§. 121 vergl. mit §§. 254 ff.), sowie des französ. Berggesetzes vom 21. April 1810 (Art. 8 und 9), der Vorschlag gemacht, als Zubehör aufzuführen: „die auf dem Bergwerk befindlichen, zum Betriebe desselben dienenden Maschinen, Thiere, Werkzeuge (Gezähe), Geräthschaften, Instrumente, die Grubenrisse, Verleihungs= und sonstigen Berechtigungsurkunden, sowie die Vorräthe an Betriebs materialien, Rohprodukten und Halbprodukten des Bergwerks. Eine verliehene Berg werksgerechtigkeit muß im Grundbuche stets ein nach dem Realformular angelegtes Folium erhalten, da sie mit allen ihr dienenden Einrichtungen auf der Oberfläche und im Innern der Erde das Eine Bergwerk bildet, das, sofern es als solches Gegenstand einer Verfügung wird, nur in seiner Totalität gemeint sein kann. Es finden daher zur Erläuterung des in §. 16 aufgestellten Grundsatzes in Ansehung der Bergwerke von den Bestimmungen des §. 18 nicht nur die Ziff. 1, 2 und 3, sondern auch Ziff. 4 entsprechende Anwendung, so daß in der That kein Bedürfniß obwaltet, besonders zu bestimmen, daß zum Zubehör des Bergwerks die auf demselben befindlichen und zu seinem Betriebe dienenden Maschinen, Thiere, Werkzeuge, Geräthschaften und Instrumente gehören. Die Grubenrisse und Urkunden gehören zu dem Bergwerke nicht in einem andern Sinne wie die ein Grundstück betreffenden Urkunden. Daß die Vorräthe von Betriebsmaterialien zu dem Zubehör des Bergwerks gehören, folgt ebenfalls aus den allgemeinen Grundsätzen. Dasselbe würde allerdings von den Rohprodukten und Halbprodukten des Bergwerks nicht gelten. Dieselben als Zubehör ausdrücklich zu bezeichnen, würde aber nicht nur, wie von dem Königl. sächsischen Finanzministerium hervorgehoben wird, dem gemeinen!) und dem sächsischen Rechte, sondern auch dem preußischen Rechte?) widersprechen. Der Entw. sieht daher von einer Spezialbestimmung in Ansehung der Bergwerke ab. 8. Die Bestimmungen im deutschen H. G. B. Art. 4433) über den Zubehör eines Schiffs werden von dem B. G. B. nicht berührt 1) Vergl. auch Achenbach, gem. D. Bergrecht S. 252 f 2) A. L. R. I. 2 §. 93: „In den Pertinenzstücken einer Fabrik werden nur die zu deren Betrieb bestimmter Geräthschaften, nicht aber die vorräthigen Materialien, oder in der Arbeit befindlichen, und noch weniger die bereits verarbeiteten Sachen gerechnete. Auch Klostermann, Lehrb. des preuß. Bergr. §. 14, erwähnt unter dem beweglichen Zubehör eines Bergwerks die Bergbauprodukte nicht 3) Art. 443: „Unter dem Zubehör eines Schiffes sind alle Sachen begriffen, welche zu dem bleibenden Gebrauche des Schiffes bei der Seefahrt bestimmt sind. Dahin gehören insbesondere auch die Schiffsboote. Im Zweifel werden Gegenstände, welche in das Schiffsinventar eingetragen sind, als Jubehör des Schiffes angesehene.

Früchte. J. 20, 21. 81 7. Früchte. §§. 20, 21. a. In dem ursprünglichen Sinne bedeutet Frucht den aus der Blüthe sich bildenden Fortpflanzungskörper der Pflanze und in der Ausdehnung auf den thierischen Organismus das Junge eines Mutterthieres. Der allgemeine Sprachgebrauch giebt dem Worte Frucht aber auch den weiteren Sinn, wonach jedes organische Erzeugnis einer Sache darunter begriffen wird, oder, wie es im preuß. A. L. R. heißt, die =Nutzungen einer Sache, die nach dem Laufe der Natur mit oder ohne hinzukommende Bearbeitung aus ihr selbst entstehene (I. 9 §. 220). Dies bedarf der Feststellung in einem Gesetzbuche nicht. In der Rechtssprache hat aber der Ausdruck Früchteeine andere Bedeutung, in welcher jener weitere Sinn des gemeinen Sprachgebrauchs theils eine Einschränkung, theils eine Erweiterung erfahren hat. Im juristischen Sinne spricht man von Früchten in zwiefacher Beziehung: erstens in Beziehung auf das Recht zum Bezuge derselben!) und zweitens in Beziehung auf die Verpflichtung zur Erstattung derselben. Es ist jedoch wohl zu beachten, daß man etwas Verschiedenes im Sinne hat, je nachdem man den Ausdruck in dieser oder in jener Beziehung gebraucht. Wo dies übersehen wird, leidet der Fruchtbegriff an bedenklicher Prinziplosigkeit und darum Grenzunsicherheite?). Um diesen Uebelstand zu vermeiden, enthält sich der Entw., in Beziehung auf die Erstattungsverpflichtung des mit der rei vindicatio belangten Inhabers der Hauptsache — von Früchten zu reden, bezeichnet vielmehr in Abschn. III Tit. 5 die in Betracht kommenden Vortheile in konkreter Weise. Demzufolge beschränken sich die Bestimmungen darüber was im Sinne des Entw. unter Früchten zu verstehen, auf jene erste Beziehung, auf das Recht zum Bezuge derselben. Das Recht zum Bezuge der Früchte ist nur dann von juristischer Bedeutung, 910 wenn es einem Andern, als dem Eigenthümer der fruchtbringenden Sache zusteht. Dies ist aber bei mehreren Rechtsverhältnissen der Fall, insbesondere bei dem Nieß brauch, der familienrechtlichen Nutznießung, der Pacht. Da für alle diese Rechtsverhältnisse der juristische Fruchtbegriff der nämliche ist, so erscheint es angemessen, denselben zum Gegenstande einer allgemeinen Bestimmung in dem vorlieg. Tit. zu machen. Mit der oben angedeuteten doppelten Abweichung des juristischen Frucht b. begriffs von dem gewöhnlichen Sprachgebrauche verhält es sich folgendermaßen. a. Für die Beurtheilung des Rechts zum Bezuge der Früchte ist der juristische Sinn dieses Ausdrucks im Vergleich mit dem natürlichen Sinne insofern enger, als nicht jedes organische Erzeugniß darunter begriffen wird, sondern nur diejenigen, welche bestimmt sind, von der Hauptgemäß der der Hauptsache gegebenen Bestimmung dazu Gewinn behandelt zu werden. sache getrennt und als der aus derselben zu ziehende Beispielsweise sind die Obstbäume eines Gartens nicht zum Abholzen, sondern zum 1) Auf die Erwerbung des Eigenthums an organischen Erzeugnissen einer Sache oder an sonstiger physischer Ausbeute aus derselben hat der juristische Fruchtbegriff nur insofern Einfluß, als dabei das Recht zum Fruchtbezuge in Betracht kommt. Näheres hierüber bei der Eigenthumslehre (Abschn. III). In Ansehung der Verfügung des redlichen Besitzers über Erzeugnisse 2c. der Sache kommt der juristische Fruchtbegriff nach Abschn. III Tit. 4 des Entw. nicht in Betracht. 2) Becker, Aktionen Bd. 1 Kap. 11 Note 29. 21 Sachenrecht.

82 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Obstbringen bestimmt; so lange sie tragbar sind, gilt daher außer dem Obste nur dasjenige Holz als Frucht des Gartens, welches zur Pflege der Bäume durch Ausschneiden von Aesten und Zweigen gewonnen wird, wogegen das Abholzen der tragbaren Obstbäume als Substanzverringerung, d. h. als ein Angreifen der Sache selbst, als ein Mindern und theilweises Verzehren derselben erscheint. Der Nutzwald, im Gegensatz zum Lustwald (Park), ist dazu bestimmt, durch das Abholzen der nach forstwirthschaft lichen Grundsätzen schlagbaren Bäume Gewinn zu bringen; das dieser Bestimmung gemäß gewonnene Holz ist Frucht, ein darüber hinausgreifendes Abholzen Substanz verringerung. Also nicht nach der Naturlehre, sondern nach den Regeln einer guten erhaltenden Wirthschaft bestimmt sich, was als Frucht genommen werden darf!). 3. Auf der andern Seite enthält der juristische Begriff der Früchte eine Erweiterung im Vergleiche mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauche, und zwar in doppelter Hinsicht. Man rechnet erstens zu den Früchten einer Sache auch solche physische Ausbeute aus Grund und Boden, welche nicht in organischen Erzeugnissen desselben, sondern in solchen mineralischen oder fossilen Bestandtheilen besteht, welche sich nach der Hinwegnahme nicht wieder erzeugen, sofern nur nach der Bestimmung des Grundstücks und den Regeln einer gut erhaltenden Wirthschaft die Ausbeute nicht als Minderung oder Verschlechterung des Grundstücks erscheint, sondern zu den Einkünften desselben zu rechnen ist, wie z. B. die wirthschaftliche Ausbeute aus Sand=, Lehmoder Torfgruben, Steinbrüchen, Mineralquellen u. dergl.?). Man bezieht aber zweitens in den Fruchtbegriff auch Erträgnisse ein, welche weder zu den organischen Erzeugnissen noch zur physischen Ausbeute gehören, sondern in Einkünften bestehen, welche die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses abwirft. Hierher gehören insbesondere die Einkünfte aus besonderen Berechtigungen, welche mit dem Eigenthum an dem betreffenden Grundstücke verbunden sind, den sog. subjektiv dinglichen Rechten, wie Grunddienstbarkeiten, Real=Jehnt=, Fischerei= 2c. Rechten, Realgewerbeberechtigungen u. dergl. ferner die Pacht= und Miethgelder. 1 Die letzteren pflegt man bürgerliche Früchte zu nennen zur Unterscheidung von den organischen Erzeugnissen und der physischen Ausbeute als den natürlichen Früchten. In diesen Rahmen des juristischen Fruchtbegriffs paßt der in einer Sache gefundene Schatz nicht hinein. Er gehört weder zu den natürlichen, noch zu den bürgerlichen Früchten; zu jenen nicht, weil er weder ein Erzeugniß noch ein Bestandtheil der Sache, sondern eine selbständige Sache ist, welche von jener nur umschlossen war, zu den bürgerlichen nicht, weil er nicht unter den Begriff der Einkünfte fällt. Hierüber herrscht in dem bestehenden Rechte Einverständniß?) 59 Indem der Entw. in §. 20 den juristischen Fruchtbegriff den vorstehenden Ausführungen entsprechend bestimmt, befindet er sich im Einklange mit dem bestehenden Rechte. Vergl. für das gemeine Recht Windscheid, Pand. §. 144, Wächter, Handb. Bd. 2 S. 259 ff., Unger, Syst. §. 56; preuß. A. L. R. I. 2 §. 110, I. 9 1) So bemerkt Förster, Theorie u. Praxis §. 186, zutreffend, daß nicht Bäume Früchte, sondern nur dasjenige Holz Frucht sei, welches nach wirthschaftlichen Regeln geschlagen werden dürfe. 2) Vergl. Erk. des Reichsgerichts v. 27. Nov. 1879 in Gruchot, Beitr. Bd. 24 S. 467. — Die Ausbeute aus Bergwerken, welche hierbei zuweilen miterwähnt wird (vergl. Wächter, Handb. Bd. 2 S. 263), ist nicht als Frucht des Grundstückes, sondern als Frucht der verliehenen Bergbauberechtigung zu betrachten; §. 21 dies. Tit. 3) L. 7 §. 12 D. (24, 3), preuß. A. L. R. I. 21 §. 41; bayr. L. R. II. 3 §. 4; sächs. B. G. B. §. 606; code civ. art. 598 a. E.; österr. B. G. B. §. 511.

83 Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. sächs §. 220, I. 21 §§. 30 ff., 408 ff., Förster, Theorie und Praxis §. 21 Entw. B. G. B. §. 73) für das französ. Recht Jachariä §. 201 Note 3; bayr. Art. 167, 169. Vergl. auch österr. B. G. B. §§ 509, 511. subc. Man spricht von Früchten auch in Beziehung auf den Gewinn aus selbjektiv=persönlichen Rechten. In Ansehung der im §. 2 Abs. 2 bezeichneten ständigen Berechtigungen hat dies guten Sinn, weil die Vergleichbarkeit derselben mit Grundstücken gerade darin beruht, daß beide dauernden Ertrag gewähren, auch dieser Ertrag bei vielen Berechtigungen in einer nach wirthschaftlichen Gesichtspunkten sich regelnden Gewinnung von Ausbeute besteht, z. B. bei den Bergwerksberechtigungen der Fischereiberechtigung u. a. Alles dies trifft bei andern subjektiv persönlichen Rechten, insbesondere bei verzinslichen Kapitalien, an welche man zumeist denken könnte, nicht zu; es ist daher für das B. G. B. kein Bedürfniß, den Fruchtbegriff auf solch Rechte auszudehnen, vielmehr beschränkt sich der Entw. in §. 21 darauf, den §. 20 auf die selbständigen Berechtigungen des §. 2 Abs. 2 entsprechende Anwendung finden zu lassen. Einer Legaldefinition der Ausdrücke bezogene (erhobene), ausstehende, vernach lässigte (ziehbare), verzehrte (verbrauchte und veräußerte) Früchte — vergl. sächs. bedarf es nicht. Diese Ausdrücke B. G. B. §. 74, bayr. Entw. I Art. 168, 169 — sind wissenschaftliche Abstraktionen aus Rechtssätzen über den Umfang der Ansprüche auf Herausgabe oder Rückgewähr einer Sache oder eines Vermögens. III. Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen in den vorliegenden Titel. außer den bisher erwähnten In den vorhandenen Kodifikationen finden sich Rechte an Sachen, welche in noch andere allgemeine Bestimmungen über Sachen und haben. Dieselben betreffen den vorliegenden Entwurf keine Aufnahme gefunden A. L. R. l. 2 § 41, bayr die Theilbarkeit der Sachen, preuß. 1. Theilbarkeit und Untheilbarkeit L. R. III. 1 §. 14 Nr. 17. Die Lehre von der Theilung Ueber Manches scheint Ein hat in neuerer Zeit die Wissenschaft viel beschäftigt. Meinungen noch auseinanderverständniß erzielt zu sein, während über Anderes die erstrecken sich auf verschiedene gehen!). Die hier in Betracht kommenden Grundsätze Rechtsgebiete. Gleichwohl dürften sie zu allgemeinen, in den vorliegenden Abschnitt aufzunehmenden Bestimmungen keinen Anlaß bieten, weil sie lediglich in wissenschaft lichen Abstraktionen aus der konkreten Gestaltung der betroffenen Materien bestehen Um dies zu erhärten, wird es genügen, diejenigen Grundsätze, welche nach dem heutigen Standpunkte der Wissenschaft als die richtigen zu betrachten sein dürften, einfach zusammenzustellen, ohne sich auf eine Darstellung und Widerlegung der abweichenden Ansichten einzulassen. Wo es sich in einem besonderen Rechtsgebiete um Anwendung eines der noch jetzt streitigen Sätze handelt, wird die Rechtfertigung desselben besser am Platze sein als hier. !) Der heutige Stand der Wissenschaft in dieser Lehre ist zu ersehen aus dem Werke Steinlechner's: Das Wesen der juris communio und juris quasi communio, I. Abth. Revision der Lehre von der Theilbarkeit und Untheilbarkeit auf dem Rechtsgebiete (1876); II. Abth. Das Miteigenthum in seinen prinzipiellen Einzelnbeziehungen (1878). 21

84 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 6 a. Die Lehre von der Theilung und der Theilbarkeit beschränkt sich nicht auf Sachen, sondern erstreckt sich auch auf Rechte, aber sie hat ihren Ausgangspunkt in der Theilbarkeit der Sachen. Die physische Zerlegung macht aus einer Sache mehrere Sachen, aus einem körperlichen Objekte selbständiger rechtlicher Herrschaft mehrere. Aber nicht jede physische Verlegung ist Theilung im juristischen Sinne. Eine Vertheilung, welche die Sache in ihrem Wesen zerstört und Stücke schafft, welche dem bisherigen Ganzen nicht gleichartig sind, z. B. das Schlachten und Verstückeln eines Thiers, schafft lediglich neue Ganze, von denen dem Einzelnen die Eigenschaft eines Theils des Ganzen in dem Sinne mangelt, welcher allein für das Recht von Bedeutung ist. Für das Recht gilt als Theilung nur eine solche Verlegung des Ganzen in eine Mehrheit von Dingen, bei welcher jedes dieser mehreren Dinge von gleichem Wesen und verhältnißmäßig gleichem Werthe mit dem ursprünglichen Ganzen ist, so daß alle zusammen den Werth des ungetheilt gewesenen Ganzen darstellen Hieraus folgt aber nicht, daß — wie von Einigen behauptet worden — im juristischen Sinne von Theilung einer Sache nur dann gesprochen werden könne, wenn die Theile ihren ursprünglichen Zusammenhang nicht verlieren, das Theilungsobjekt vielmehr in einer Einheit und Integrität erhalten bleibt. Der Idee der Theilung entspricht allerdings die gedachte (intellektuelle, ideelle) Theilung am reinsten, weil nur sie alle Seiten des Ganzen, alle Bestandtheile der Sache trifft. Es giebt jedoch Sachen, die in ihrer ganzen Ausdehnung so gleichartige Bestandtheile haben, daß die physische Theilung der Sache praktisch der in Wirklichkeit nicht ausführbaren Theilung der Sache nach allen ihren Bestandtheilen gleichkommt. In Ansehung solcher Sachen gilt daher die physische Theilung auch für die juristische Betrachtung als Theilung, und nur solche physische Theilung ist wirkliche (reelle) Theilung, zu welcher jene nur gedachte (intellektuelle oder ideelle) Theilung im Gegensatze steht. Hiernach sind theilbar im Sinne wirklicher Theilung nur diejenigen Sachen, welche ihrer Natur nach in mehrere Sachen gleichen Wesens mit dem ursprünglichen Ganzen zerlegt werden können, die anderen Sachen untheilbar!). Aber auch eine von Natur aus theilbare Sache kann durch ein gesetzliches Theilungsverbot für untheilbar erklärt werden. Dies will die Bestimmung im preuß. A. L. R. I. 2 §. 41 ausdrücken: Eine Sache heißt untheilbar, wenn entweder Natur oder Gesetz der Abonderung ihrer Theile von einander entgegenstehen. Gesetzgeberischen Werth hat diese Definition — die übrigens in Betreff der natürlichen Untheilbarkeit nicht er schöpfend ist — nicht, die Aufnahme einer derartigen Definition in den Entw. ist deshalb unterlassen. Insbesondere bedarf es einer allgemeinen Bestimmung dahin, daß das Gesetz die Theilung gewisser physisch theilbarer Sachen verbieten könne, nicht. Auch wenn dies nicht gesagt wird, behält die Reichsgesetzgebung nach dieser Richtung freie Hand, und ebenso die Landesgesetzgebung, soweit sie nicht durch das Reichsrecht beschränkt wird. Aber auch dazu, das gesetzliche Theilungsverbot durch eine allgemeine Bestimmung in irgend einer Richtung einzuschränken oder ganz auszuschließen, liegt kein Anlaß vor?). 1) Bayr. L. R. III. 1 §. 14 ... „Es wird aber 17 mo eine Sache naturaliter für untheilbar 75 geachtet, . . . wenn sie ohne merkliche Beschädigung oder Verminderung des Werthes nicht so getheilt werden mag, daß sämmtliche Stücke noch soviel als das Ganze geltena. 2) Die im bestehenden Rechte sich findenden Theilungsverbote beziehen sich nur auf Grundstücke. Sofern sie gesetzliche Beschränkungen des Eigenthümers in der Verfügung über das Grundstück sind, werden sie in dem Abschnitt vom Eigenthum wieder zur Sprache kommen.

Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. 85 Sieht man von einer Legaldefinition des Begriffs Theilbarkeit ab, so könnte es sich noch fragen, ob es nicht wenigstens rathsam sei, durch Aufstellung von Beispielen der Praxis zu Hülfe zu kommen. Theilbar ist jedes Grundstück, das in Ansehung seiner Nutzbarkeit überall von gleicher Beschaffenheit ist. Die meisten beweglichen Sachen haben keine gleichartige Struktur und sind deshalb untheilbar. Es giebt aber auch Sachen gleichartiger Struktur, welche dennoch untheilbar sind; dies ist der Fall, wenn in der Gestalt des Ganzen ein Werthfaktor liegt, der durch die Verlegung zerstört wird, so daß die Summe des Werthes der Stücke geringer ist als der Werth des Ganzen in seiner Integrität, wie bei einer silbernen Schale, einer großen Spiegelscheibe. Fehlt es an einem solchen Werthfaktor, so sind bewegliche Sachen gleichartiger Struktur theilbar, z. B. ein Barren Edelmetall. Die zuweilen unter den Begriff der Sachtheilung gebrachte Zertheilung einer sog. Quantitäts= oder Gattungssache, z. B. die reelle Scheidung eines Haufens Weizen zum Gewicht von 1000 Kilo in vier Haufen von je 250 Kilo, gehört nicht hierher. In solchem Falle hat man von vornherein soviel selbständige Sachen als einzelne Stücke, bei dem erwähnten Beispiel ist jedes Weizenkorn eine Sache für sich, und die einzelnen Sachen sind nur mit Bezug auf ein Rechtsverhältniß unter einen Gesammtnamen gebracht, die Scheidung schafft also nur aus Einer Menge vieler Sachen mehrere Mengen von geringerem Umfange. Diese und ähnliche Erwägungen ließen sich zur Aufstellung von Beispielen verwerthen. Der Entw. glaubt jedoch, daß die Rechtspraxis einer derartigen Anleitung nicht bedarf, eine solche findet sich auch in unseren Kodifikationen nicht vor. Von größerer Wichtigkeit als die wirkliche Theilung einer Sache ist auf dem Rechtsgebiete die gedachte (intellektuelle oder ideelle) Theilung einer Sache. Was unter einer solchen Theilung begrifflich zu verstehen sei, ist noch gegenwärtig streitig. Man wird folgende Auffassung als die richtige bezeichnen dürfen. Die gedachte Theilung ist keine Theilung der Sache, die Sache bleibt in ihrer Einheit und Integrität erhalten, die Theilung bezieht sich aber auf die Sache, die als in allen Richtungen ihres Bestandes getheilt gedacht wird. Eine solche nur in der Vorstellung vorhandene, an der Sache selbst nicht realisirte und nicht realisirbare Theilung würde für das Recht ohne Bedeutung sein, wenn derselben nicht die wirkliche Theilung von etwas Anderem zu Grunde läge. Der naheliegenden Auffassung, daß dieses Andere, wirklich Getheilte das Recht an der Sache sei, und man nur in üblicher Verwechselung der Sache als des Rechtsobjekts mit dem Rechte selbst von der gedachten Theilung der Sache statt von der wirklichen Theilung des Rechts an der Sache rede, steht die von der Einheit der Sache untrennbare Einheit des Rechts an derselben entgegen. Nur durch physische Theilung der Sache kann das Recht an derselben vervielfältigt werden. Das Eigenthum an der ungetheilten Sache kann Mehreren zustehen, aber nur als einheit liches, nicht jeder von ihnen hat das Eigenthum der Sache, sondern alle zusammen haben das Eigenthum. Also auch das Recht an der Sache ist wie diese selbst als getheilt nur gedacht, die Theilung bezieht sich auf das Recht an der Sache nur ebenso wie auf die Sache. Als das Wirklich =Getheilte kann nur der Werth der Sache oder — was dasselbe ist — der Werth des Rechts an der Sache betrachtet werden!). In der Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthume (Abschn. III Tit. 6) !) Dies ist zuerst von Windscheid aufgestellt und neuerdings von Steinlechner a. a. O. Bd. 1 Kap. 2 u. Bd. 2 S. 248 ff. ausführlich begründet und gegen mehrseitige Angriffe vertheidigt. 22 Sachenrecht.

I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. 86 wird diese wissenschaftliche Auffassung sich zu bewähren haben, zu einer allgemeinen Bestimmung bietet sie keinen Stoff. b. Die zunächst an den Sachen gefundenen Begriffe der wirklichen Theilung und der Theilbarkeit finden übertragene Anwendung auch auf die Rechte. Insofern man bei dem Worte Theilen im eigentlichen Sinne an etwas räumlich Ausgedehntes zu denken hat, kann von Theilung der Rechte nicht die Rede sein. Das Dividiren der Quantität muß außer Acht bleiben. Dagegen paßt auch auf Rechte das Begriffsmoment, daß die Einheit in eine Vielheit verwandelt wird, von welcher jedes Einzelne gleichen Wesens ist mit jener Einheit und welche in ihrer Gesammtheit gleichen Werths mit derselben sind. Dieses Begriffsmoment kann den Inhalt des Rechts nicht ergreifen, inhaltlich ist das getheilte Recht nicht geringer als die Einheit. Getheilt kann das Recht nur in Betreff seines Objekts werden, der Theil des Rechts ist auf einen Theil des ursprünglichen Objekts des ganzen Rechts gerichtet. Soweit dies nach der Art des Objekts möglich oder nicht möglich, ist das Recht theilbar oder untheilbar. Wird ein theilbares Recht thatsächlich in mehrere Rechte zersetzt, von denen jedes auf einen Theil des ursprünglichen Objekts gerichtet ist, so daß alle Theilobjekte das ursprüngliche Objekt erschöpfen, so liegt eine wirkliche Theilung des Rechts vor. Ist der unmittelbare Gegenstand des Rechts eine Sache, so wird durch die physische Theilung der Sache das Recht an derselben in so viel Rechte zersetzt, als Sachtheile entstehen; jede wirkliche Sachtheilung ist eine wirkliche Theilung des Rechts an derselben. Ist der Gegenstand des Rechts eine Leistung, so ist das Recht wirklich getheilt, wenn die Verpflichtung zu der Leistung verwandelt wird in die Verpflichtung zu mehreren Leistungen, welche in ihrer Gesammtheit jene Leistung erschöpfen. Der Begriff der gedachten (intellektuellen, ideellen) Theilung ist auf Rechte nur anwendbar, wenn der unmittelbare Gegenstand des Rechts eine Sache ist. Die gedachte Theilung der Sache ist zugleich gedachte Theilung des Rechts an der Sache. Bei Rechten, deren Gegenstand eine Leistung ist, kann eine gedachte Theilung von der wirklichen Theilung nicht unterschieden werden, da die Zersetzung des Rechts in Antheilsrechte eben wirkliche Theilung des Rechts ist. Die Lehre von der Theilung und Theilbarkeit der Rechte gehört überwiegend dem Obligationenrechte an und wird dort, soweit sie zu konkreten Bestimmungen Anlaß giebt, des Weiteren zur Sprache kommen. Ihre Anwendung auf das Sachenrecht kann nur bei den einzelnen Instituten zur Anschauung gelangen. 16 c. Es mag noch hervorgehoben werden, daß eine an sich theilbare Sache gleichwohl Mehreren ungetheilt — im Sinne des Mangels sowohl physischer als gedachter Theilung — gehören und ein an sich theilbares Recht gleichwohl Mehreren ungetheilt zustehen kann. Ob und wieweit die Gesetzgebung die Begründung eines solchen Rechtsverhältnisses zuzulassen oder auszuschließen habe, ist hier nicht zu untersuchen. Vergl. für das Sachenrecht hauptsächlich die Begründung zu dem von dem gemeinschaftlichen Eigenthum handelnden 6. Tit. des III. Abschnitts. 2. Im Verkehr kommen Sachen entweder nach ihrer Individualität oder nur nach ihrer Gattung in Betracht. Sofern Letzteres der Fall, sprechen die Römer von Sachen, quae pondere, numero, mensura constant. L. 1 §. 2 D. de O. et A. (44, 7); l. 2 §. 1 D. de reb. cred. (12, 1). In neuerer Zeit sind hierfür die Aus¬

87 Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. drücke fungibele Sachen, vertretbare Sachen aufgebracht!), Savigny gebraucht den Ausdruck „Quantitäten (Syst. VI S. 123), während Windscheid die Bezeichnung Gattungssachen oder =Quantitätssachene für angemessener hält (Pand. §. 141). In den allgemeinen Sprachgebrauch ist keine dieser Bezeichnungen übergegangen, dieselben sind hauptsächlich wissenschaftliche Kunstausdrücke geblieben; der Ausdruck vertretbare Sachens ist allerdings in den letzten Jahrzehnten auch von der Gesetzgebung in Deutschland angewendet worden (z. B. sächs. B. G. B. §. 61, hess Entw. II. 1 Art. 11, bayr. Entw. I Art. 165; Deutsche Civilprozeßordnung §§. 555, 628, 770), obgleich derselbe nicht besonders bezeichnend ist, da, wie Savigny zutreffend bemerkt, auch alle andern Sachen einer Vertretung (durch Geldentschädigung) empfänglich sind. Es handelt sich überdies nicht um einen in den Sachen selbst liegenden Gegensatz. Es giebt zwar Sachenarten, von denen stets eine große Zahl gleichartiger und gleichwerthiger Individuen gleichzeitig existiren, und die deshalb in der Regel nur der Gattung nach bestimmt werden, aber auch solche Sachen können ebenso wie Sachen, die überwiegend individualisirt vorkommen, als Sachindividuen Gegenstand des Rechtsverhältnisses sein. Die Vertretbarkeit in dem hier beregten Sinne ist daher nur zu einem Theil auf eine Eigenschaft der Sache, zum andern Theil auf die Absicht der Parteien zurückzuführen. Die Einführung eines entsprechenden Kunstausdrucks in das B. G. B. vermittelst einer Legaldefinition?) erscheint um so mehr entbehrlich, als von demselben nur in wenigen Bestimmungen Gebrauch gemacht werden könnte und es nicht schwer sein wird, den Sinn durch die Fassung hinlänglich klar zu stellen; man wird überall in der Lage sein, das, worauf es ankommt, einfach auszusprechen, wie z. B. im preuß. A. L. R. I. 5 §. 275: „Ist eine blos nach ihrer allgemeinen Gattung bezeichnete Sache (Genus) versprochen worden, so muß eine Sache von mittelbarer Art und Güte gegeben werden. Vergl. v. Bethmann Hollweg, Gesetzgeb. und Rechtswissensch. S. 44. Noch weniger bedarf es in dem B. G. B. einer Definition der Verbrauchbarkeit oder Abnützbarkeit der Sachen, Begriffe, die dem gewöhnlichen Sprachgebrauch angehören, und deren richtige Würdigung dem vernünftigen richterlichen Er messen überlassen bleiben kann. Ehedem wurden die Begriffe Verbrauchbarkeit und Vertretbarkeit häufig verwechselt?), weil verbrauchbare Sachen im Verkehr in der !) Ersterer von U. Jasius, vergl. Savigny, Syst. VI §. 268 Note a; letzterer von K. S. Jachariä, vergl. Windscheid, Pand. §. 141 Note 1. 2) Beispiele solcher Definitionen: Sächs. B. G. B. §. 61: „Vertretbar sind Sachen, welche, wenn si Gegenstand eines Rechtsverhältnisses sind, durch Sachen derselben Gattung geleistet werden können. In der Regel gehören dahin alle Sachen, welche im Verkehre nach Maß, Jahl oder Gewicht bestimmt werden. Bayr. Entw. I Art. 165: „Vertretbare Sachen sind jene, welche im Verkehr regelmäßig nur nach Jahl, Maß oder Gewicht bestimmt werden, so daß es bei Leistung solcher Sachen im Zweifel nur auf deren Menge und Güte und nicht auf die Besonderheit der Sache ankommte. Hess. Entw. II. 1 Art. 11: „Die Sachen sind vertretbar oder unvertretbar, je nachdem sie nach Jahl, Maß oder Gewicht bestimmt und in gleicher Gattung, Menge und Güte wieder erstattet werden können oder nichte. *) Vergl. preuß. A. L. R. I. 2 §. 120: „Sachen, welche ohne ihre Zerstörung oder gänzlichen Verlust den gewöhnlichen Nutzen nicht gewähren können, werden verbrauchbar genannte. §. 121: „Wenn verbrauchbare Sachen Jemandem zum Verbrauche vergönnt werden, so geschieht die Wiedererstattung in Sachen von gleicher Gattung und Güter. Mit geringer Fassungsänderung reproduzirt im rev. Entw. II §§. 61, 62. Siehe außerdem L. R. I. 14 §§. 83 ff., I. 21 §. 173, in Vergleichung mit l. 5 §. 275. — Bayr. Entw. I Art. 164: „Verbrauchbar sind jene beweglichen Sachen, welche ohne Vernichtung, Umwandlung oder wesentliche Veränderung ihrer Substanz oder ohne ihre Entäußerung nicht ihrer Bestimmung gemäß gebraucht oder verwendet werden können. Abnutzbare Sachen sind solche, welche durch fortgesetzten Gebrauch zu ihrer bestimmungsmäßigen Benutzung nach und nach untauglich werdeng. Hess. Entw. II. 1 Art. 10. — Berner Civilgesetzb. Satz. 341: „Sachen, welche durch die gewöhnliche Benutzungs¬

88 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. Regel auch als vertretbar behandelt werden; es giebt aber auch vertretbare Sachen, welche nicht verbrauchbar sind. 3. In Ansehung des vermögensrechtlichen Vortheils, den eine Sache gewährt, enthalten neuere Kodifikationen außer den die Früchte betreffenden Bestimmungen noch andere, von denen der Entwurf ganz oder doch für den vorliegenden Titel Abstand nimmt. Dieselben betreffen: a. den Begriff des Nutzens und der Nutzung. Preuß. A. L. R. I. 2 §§. 109 ff.: „Unter dem Nutzen einer Sache wird aller Gebrauch verstanden, welchen Jemand von der Sache zu machen berechtigt ist!). Nutzungen heißen die Vortheile, welche eine Sache ihrem Inhaber unbeschadet ihrer Substanz gewähren kanne. Sächs. B. G. B. §. 72: Unter Nutzungen werden die Früchte und der Gebrauch einer Sache begriffens. Der Ausdruck Nutzen wird in dem B. G. B. nicht in einem von dem gewöhnlichen Sprachgebrauch abweichenden Sinne gebraucht; und eine besondere technische Ausprägung des Ausdrucks Nutzung ist entbehrlich, da sich derselbe nur auf den Umfang der Befugnisse des Nutzungsberechtigten bezieht, über welche ohnehin bei den betreffenden Instituten das Erforderliche zu sagen ist, b. den Begriff des Werthes und der Schätzbarkeit. Daß oder Nutzen, 0 welchen eine Sache ihrem Besitzer leisten kann, den Werth derselben bestimmte (preuß. A. L. R. I. 2 §. 111), ist eine für ein Gesetzbuch entbehrliche Angabe dessen, was nach allgemeinem Sprachgebrauch Werth genannt wird. Der Werth einer Sache ist das verstandesmäßige Urtheil, wodurch die Sache auf das allgemeine Verkehrsmittel, das Geld, gebracht wird, und zwar nach der Summe des Nutzens, zu welchem die Sache überhaupt tauglich ist. Zu gesetzlichen Bestimmungen giebt der Werth nur insofern Anlaß, als die Gerechtigkeit gebietet, auf die Verschiedenheit der Größe des Nutzens Rücksicht zu nehmen, welchen eine und dieselbe Sache verschiedenen Individuen gewährt oder zu gewähren vermag. Die hieraus sich ergebenden Abstufungen des Werths (gemeiner oder ordentlicher Werth, außerordentlicher Werth, Werth der besonderen Vorliebe) finden ihre Anwendung hauptsächlich im Rechte der Forderungen, die etwa erforderlichen allgemeinen Bestimmungen würden deshalb dorthin gehören. 4. In dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entw. finden sich unter den allgemeinen Bestimmungen über Sachen auch solche, welche die auf eine fremde Sache gemachten Verwendungen (zur Erhaltung der Sache, zur Erhöhung ihres Gebrauchswerths oder ihres Ertrages, zur Erhöhung ihrer Annehmlichkeiten) betreffen. Der Entw. handelt hiervon in der Lehre von dem Eigenthumsanspruch auf Herausgabe der vorenthaltenen Sache, wohin auch die meisten Kodifikationen und Lehrbücher diesen Gegenstand verweisen. 5. In einigen Gesetzbüchern finden sich allgemeine Bestimmungen über den Begriff und die rechtliche Natur der dinglichen Rechte. a. Was zunächst den Begriff der dinglichen Rechte angeht, so giebt es ein doppeltes Verhältniß von Rechten zu einer Sache. art zerstört oder aufgebraucht werden, und wenn man sie einem Andern zum Gebrauche überläßt, von diesem durch Sachen von gleicher Güte zu erstatten sind, heißen verbrauchbares. — Oesterr. B. G. B. §. 301. — Im code civ. art. 1874 ist die Verbrauchbarkeit statt der Vertretbarkeit zum Merkmal der Unterscheidung zwischen sprêt à usage (commodat) und sprêt à consommation, ou simple prête gemacht 1) Nicht auf die Berechtigung des Gebrauchers kommt es an, sondern in der Tauglichkeit der Sache zum Gebrauche liegt ihre Nützlichkeit. Koch, Kommentar zu diesem Paragraphen Anm. 86.

Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. 89 a. Dasselbe kann erstens darin bestehen, daß die Befugniß zur Ausübung des Rechts nicht einer individuellen Person, sondern dem jeweiligen Eigenthümer einer Sache zusteht. Man pflegt solche Rechte subjektiv=dingliche zu nennen, und dies ist der Anlaß dazu, daß dieselben in dem preuß. A. L. R. unter den Begriff der dinglichen Rechte gebracht sind. Es heißt in den allgemeinen Bestimmungen über dingliche Rechte I. 2 §. 125: „Ein Recht ist dinglich, wenn die Befugniß zur Aus übung desselben mit einer Sache, ohne Rücksicht auf eine gewisse Person, verbunden iste. §. 128: Rechte, welche in Beziehung auf das Subjekt, dem sie zukommen, dinglich sind, können in Rücksicht auf ihren Gegenstand blos persönlich oder zugleich Rechte auf die Sache sein. Diese Sätze, welche nicht einmal einen bestimmten Kunstausdruck in das Gesetzbuch einführen, haben nur theoretische Bedeutung und sind um so bedenklicher, als sie das A. L. R. genöthigt haben, den Verwirrungen, zu denen der Gebrauch des Ausdrucks dingliche Rechte für ganz verschiedene Rechtsarten führen könnte, durch die Bestimmung vorzubeugen, daß, wenn die Gesetze von ding lichen Rechten ohne weiteren Beisatz reden, darunter solche, die in Ansehung ihres Gegenstandes dinglich sind, verstanden werden (§. 130). Da auch der Entw. für die sog. subjektiv dinglichen Rechte einen besonderen Kunstausdruck nicht einführt, blos theoretische Unterscheidungen aber nicht in das Gesetzbuch gehören, so bedarf es allgemeiner Bestimmungen hierüber nicht. . In der Regel meint man, wenn man von dinglichen Rechten spricht, Rechte, deren unmittelbarer Gegenstand eine Sache ist, die sog. objektiv=dinglichen Rechte. In diesem Sinne steht dem dinglichen Rechte, dem Rechte an der Sache, das persönliche Recht zur Sache gegenüber, bei welchem man erst durch die Erfüllung der dem Rechte korrespondirenden Verbindlichkeit eines Andern, des Schuldners, an die Sache gelangt. Dem dinglichen Rechte und seiner Unterscheidung von dem persönlichen Rechte zur Sache sind in mehreren älteren deutschen Gesetzbüchern allgemeine Bestimmungen gewidmet. Die neueren Gesetzbücher und Entwürfe, insbesondere das sächs. B. G. B., das züricher G. B., der bayr. Entw. und der hess. Entw., haben sich dagegen derartiger Bestimmungen enthalten, und der vorliegende Entwurf erachtet solche ebenfalls nicht für rathsam. Die allgemeinen Bestimmungen der älteren Gesetzbücher enthalten theils Definitionen, theils Rechts grundsätze. Hierher gehörige Definitionen finden sich im bayr. L. R. II. 1 §. 10, im preuß. A. L. R. l. 2 §§ 126 ff. und im österr. B. G. B. §§. 307 ff. Uebereinstimmend erachten sie für die charakteristische Eigenschaft des dinglichen Rechts die mangelnde Rücksicht auf eine bestimmte Person, wobei der richtige Gedanke vorgeschwebt zu haben scheint, daß das dingliche Recht sich nicht in dem Anspruch gegen eine bestimmte Person erschöpft, sondern eine persönliche Richtung erst erhält durch den individuellen Eingriff in die unmittelbare Herrschaft über die Sache, aus welcher das dingliche Recht besteht. Der Wortlaut jener mehr oder weniger mißlungenen Versuche, den Begriff des dinglichen Rechts gesetzlich festzustellen, kann auf sich beruhen, da diese Feststellung zu den Aufgaben der Rechtswissenschaft und nicht der Gesetzgebung gehört. Der Entwurf würde allerdings, wenn es erforderlich wäre, allgemeine Rechtsgrundsätze über dingliche Rechte aufzustellen, nicht umhin können, diese Rechte nach ihren charakteristischen Merkmalen zu bezeichnen; es wird jedoch solcher allgemeinen Be¬ 23 Sachenrecht.

90 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. stimmungen nicht bedürfen, wie sich aus einer näheren Betrachtung der in den älteren Gesetzbüchern enthaltenen Vorschriften dieser Art ergiebt. ondieidni bin Sche b. Als allgemeine Rechtsgrundsätze über dingliche Rechte sind folgende aufgestellt: ann G. Im bayr. L. R. II. 1 §. 11 findet sich die Bestimmung, daß =Realklagen regulariter in loco rei sitae angestellte werden, während = Personalklagen ad forum domicilii resp. contractus vel delicti gehörene. Diese prozessualische Frage ist für das Reich in der Civilprozeßordnung §§. 25 ff. geregelt, und zwar so, daß der dingliche Gerichtsstand nicht schlechtweg für alle Klagen aus dinglichen Rechten gegeben ist, sondern nur für Klagen, die sich auf Grundstücke beziehen, und zwar aus bestimmten im Gesetze namhaft gemachten Rechtsverhältnissen, zu denen auch Klagen aus Forderungsrechten, insbesondere Theilungsklagen und die mit der Hypothekarklage verbundene Schuldklage gehören. In dem B. G. B. ist in dieser Beziehung nichts zu bestimmen. Nach demselben Paragraphen des bayr. L. R. muß bei Realklagen der Kläger das angebliche jus in re beweisen, ist hingegen den Titel und die Causam proximam Actionis in dem Klag=Libell zu allegiren nicht schuldige, während Personalklagen in dem Klag=Libell nicht nur die Ausdrückung, sondern auch den Beweis der Causae remotae vel specialis, wenn selbe widersprochen wird, erforderns. Auch diese rein prozessualische Frage über den Zeitpunkt des Vorbringens der den erhobenen Anspruch rechtfertigenden Thatsachen regelt sich im Reiche nach der Civilprozeßordnung, welche in Betreff derselben einen Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Klagen nicht kennt. 3. Wenn in dem preuß. A. L. R. I. 2 §. 137 bestimmt wird, daß dingliche Rechte auf die Sache von dem Berechtigten gegen jeden, in dessen Gewahrsam, Besitz oder Eigenthum die Sache kommt, so lange das Recht selbst dauert, ausgeübt werden können, und im bayr. L. R. a. a. O., daß Realklagen sich auf jeden Inhaber der Sache erstrecken, so ist dies nur ein anderer Ausdruck desselben Gedankens, der bereits in den betreffenden Definitionen des Begriffes dingliches Recht ausgesprochen ist, und nicht einmal erschöpfend, denn die persönliche Richtung des dinglichen Anspruchs bestimmt ich nicht sowohl durch das Inhaben der Sache, als vielmehr durch die Verletzung des dinglichen Rechtes, die auch von einem Andern als dem Inhaber der Sache ausgehen kann. Der im bayr. L. R. hiermit in Verbindung gebrachte Satz, daß auf Erben die Realklagen nur so weit, als sie in wirklichen Inhaben sinde, und die Personalklagen nur pro quota der Erbschafte erstrecken, vermischt zwei verschiedene Dinge; wiefern ein Erbe ganz oder nur pro quota haftet, ist aus erbrechtlichen Gesichtspunkten zu regeln und hat mit der Unterscheidung der dinglichen und der persönlichen Rechte nichts zu schaffen. Die Aufstellung aber, daß Realklagen sich gegen Erben nur soweit erstrecken, als sie in wirklichem Inhaben sind, ist unrichtig und erklärt sich aus der verfehlten Charakterisirung der persönlichen Richtung des dinglichen Anspruchs. Die Bestimmung im preuß. A. L. R. I. 2 §. 138, daß nur bei beweglichen Sachen Veränderungen in der Person des Besitzers der verpflichteten Sache, unter den in den Gesetzen näher bestimmten Umständen, das Recht auf die Sache verändern (Tit. 15 §§. 42 f.), ist lediglich ein entbehrlicher Hinweis auf gewisse Beschränkungen des Eigenthumsanspruches. Eine ähnliche und nicht minder entbehrliche Abstraktion aus einzelnen Ausnahmebestimmungen enthält das preuß. A. L. R. das. § 139: =Auch Veränderungen in der Person des Berechtigten wirken nur dann

Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. 91 eine Veränderung zu dem dinglichen Rechte, wenn dadurch das Recht zur Sache verändert oder aufgehoben wirde. Dieser ziemlich dunkele Satz paßt nur auf das dingliche Recht, das der Pächter und der Miether durch Uebergabe der Sache nach dem A. L. R. erwirbt, und dessen Umfang und Dauer durch Umfang und Dauer des Forderungsrechts aus dem Pacht= und dem Miethsvertrage bestimmt wird, so daß durch Veränderungen in der Person des Pächters und des Miethers, soweit dieselben nach gewissen gesetzlichen Bestimmungen des Pacht= und Miethsvertragsrechtes (I. 21 §§. 366—382) eine Veränderung oder Aufhebung des Vertragsverhältnisses zur Folge haben, gleichermaßen auch das dingliche Recht des Pächters und des Miethers modi fizirt wird. Abstraktionen aus Eigenthümlichkeiten des Pfandrechts sind die §§. 140 ff. a. a. O.: „Wenn ein dingliches Recht auf die Sache blos zur Verstärkung eines persönlichen Rechtes bestellt worden, so geht mit der Erlöschung des letzteren auch das erstere verloren. Dagegen kann ein solches dingliches Recht aufgehoben werden, ohne daß deswegen das persönliche Recht erlöschte. Mit Recht haben bereits die Gesetzrevisoren die Streichung der §§. 139—141 deshalb beantragt, weil dieselben keine allgemeine Bedeutung haben. 9. Von allgemeiner Bedeutung zwar ist der im bayr. L. R. II. 1 §. 11 und im preuß. A. L. R. I. 16 §. 2 aufgestellte Satz, daß der Untergang einer Sache den Verlust der an derselben bestehenden Rechte zur Folge hat!); derselbe erscheint jedoch entbehrlich, weil Niemand bezweifeln kann, daß an einer nicht mehr existirenden Sache die Ausübung einer Macht unmöglich ist. In dem preuß. A. L. R. folgen dem zit. §. 2 noch allgemeine Bestimmungen (§§. 3 und 4)?) darüber, welchen Einfluß auf die an der Sache bestehenden Rechte es hat, wenn dieselbe in der Weise untergeht, daß aus ihr eine neue Sache entsteht. Bei unbeweglichen Sachen kann dergleichen nicht vorkommen, man hat hierbei nur an die Fälle zu denken, daß eine bewegliche Sache durch untrennbare Verbindung, Vermischung oder Vermengung mit einer andern Sache oder durch Verarbeitung in ihrer bisherigen Individualität zu existiren aufhört. Das in diesen besonderen Fällen zu Bestimmende ist in dem Entw. gehörigen Orts (Abschn. III Tit. 4) vorgesehen, giebt aber zu allgemeinen Sätzen keinen Anlaß. Daß nach §. 5 a. a. O., wenn durch physische, nicht aus Willkür eines Menschen veranlaßte Ereignisse eine Sache nur insoweit verändert ist, daß die darauf haftenden Rechte unter obwaltenden Umständen nicht ausgeübt werden können, das Recht bis nach gehobenem Hindernisse ruht, hat nicht sowohl den Charakter einer Bestimmung des Gesetzgebers als vielmehr den Charakter lehrhafter Hervorhebung einer durch die Umstände herbeigeführten thatsächlichen Hemmung der Rechtsausübung. Wichtiger als die bisher erwähnten sind die Bestimmungen des preuß 6. A. L. R. über die Erwerbung dinglicher Rechte, und zwar I. 2 §§. 131 ff., welche lauten: „§. 131. Die Handlung oder Begebenheit, wodurch Jemand ein Recht auf die Sache Verlangt, heißt die Erwerbungsart. §. 132. Der gesetzliche Grund, vermöge dessen diese Handlung oder Begebenheit die Kraft hat, daß dadurch das Recht 1) Vergl. die entsprechenden Bestimmungen in Ansehung der einzelnen sachenrechtlichen Institute im sächs §§. 288, 450, 484, 595, 653 und im bayr. Entw. III Art. 152, 293 Iffr. 2, 312 Iffr. 1, 363 Iffr. 1. B. G. B. 2) Dieselben lauten: „Entsteht . . . aus der untergegangenen Sache eine andere, so gehen alle Rechte, die auf jener hafteten, auch auf diese soweit über, als sie darauf ausgeübt werden können. Findet die Ausübung des vorigen Rechts auf der neu entstandenen Sache ihrer Natur nach nicht statt, so muß dennoch derjenige, welcher aus der neuen Sache Vortheil ziehen will, den Berechtigten verhältnißmäßig entschädigens. 23

92 I. 1. Allgemeine Bestimmungen über Sachen. erworben werden kann, wird der Titel genannt. §. 133. Die Erwerbung eines Rechtes auf fremde Sachen setzt bei dem Erwerbenden ein vorhergehendes Recht zur Sache voraus. §. 134. Dieses persönliche Recht, aus welchem durch die hinzukommende Erwerbungsart ein Recht auf die Sache entsteht, heißt der Titel dieses dinglichen Rechts. §. 135. Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat, der Besitz derselben auf Grund dieses Rechtes eingeräumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache. §. 136. Rechte, welche mit dem Besitze der Sache, die ihren Gegenstand ausmacht, nicht verbunden sind, haben die Eigenschaft eines dinglichen Rechtes nur alsdann, wenn ihnen dieselbe durch ein besonderes Gesetz beigelegt ist (Tit. 20 §. 8). Von diesen Bestimmungen enthalten die §§. 131, 132 134 nur Definitionen der Ausdrücke Erwerbungsart und Titel, die für den vorliegenden Entwurf schon deshalb ausscheiden, weil derselbe sich weder dieser noch anderer Kunstausdrücke desselben Sinnes bedient. Es handelt sich um Schulbegriffe der älteren Theorie vom titulus und modus, die schon seit längerer Zeit bekämpft wird und in dem vorliegenden Entw. keine Verwerthung findet. Des Näheren wird dies in der Begründung zu Abschn. III Tit. 3 (Erwerbung des Eigenthums an Grundstücken), und zwar in den Vorbemerkungen, gerechtfertigt werden. Und was die zit. §§. 133, 135, 136 betrifft, so war es schon nach dem A. L. R. selbst keine allgemeine Wahrheit, daß die Erwerbung eines Rechts auf fremde Sachen bei dem Erwerbenden ein vorhergehendes Recht zur Sache voraussetzte, der §. 133 ist deshalb schon von den Gesetzrevisoren bei Aufstellung des rev. Entw. gestrichen. Der Grundsatz aber, daß zur Erwerbung eines dinglichen Rechts in der Regel Besitzeinräumung erforderlich sei, ist in der neueren preuß. Gesetzgebung für unbewegliche Sachen aufgegeben, auch in dem vorl. Entw. nur für das Mobilienrecht zur Richtschnur genommen. Im Allgemeinen wird man sich darauf zu beschränken haben, die zu der Erwerbung des Eigenthums und anderer Rechte an Sachen führenden verschiedenartigen juristischen Thatsachen gehörigen Orts zu bestimmen, und es der Wissenschaft überlassen dürfen, zu unteruchen, inwieweit gemeinsame Prinzipien darin zu finden seien. r. Von den aus der Verschiedenheit der Erwerbungsthatsachen sich ergebenden den verschiedenen Erwerbungsarten ist die wichtigste die Erwerbung des Rechts an der Sache durch Vertrag. Da diese Erwerbungsart sich bei allen in dem vorliegenden Buche zu ordnenden Rechten findet, so liegt der Gedanke nahe, über die Erwerbung durch Vertrag gemeinsame Grundsätze aufzustellen, und zwar um so mehr, als in dieser Beziehung noch wesentliche Meinungsverschiedenheiten bestehen. Die Gewohnheit, bei dem Worte Vertrag nur an die häufigste Art desselben, den obligatorischen Vertrag, zu denken, hat die Klarstellung der rechtlichen Natur vertragsmäßiger Erwerbung des Eigenthums und anderer Rechte an Sachen erschwert. Es ist heute wohl all gemein anerkannt, daß der Begriff Vertrag zunächst den allgemeineren Sinn hat, der von Savigny in Uebereinstimmung mit der Definition Ulpian's: Pactio est duorum luriumve in idem placitum consensus, dahin angegeben wird: Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden. (Syst. Bd. 3 S. 309, 315.) Gegenstand eines Vertrages können demnach Rechtsverhältnisse aller Art sein, es giebt neben den privatrechtlichen Verträgen völkerrechtliche und staatsrechtliche, und der privatrechtliche Vertrag kommt bei allen Arten der Rechtsinstitute vor, am häufigsten bei den Obligationen

93 Ablehnung der Aufnahme weiterer Bestimmungen. zur Begründung wie zur Auflösung derselben), aber auch bei den Instituten des Sachenrechts und des Familienrechts. 0 Daß es auch sachenrechtliche Verträge gebe, war der Lehre vom Titulus und Modus fremd; man dachte bei der vertragsmäßigen Erwerbung dinglicher Rechte nur an den obligatorischen Vertrag, der das Recht zur Sache begründe, und ließ das Letztere durch die Erwerbungsart (die That selbst, wodurch wir eines Rechts theil haftig werden, Wolff a. a. O.) sich in das entsprechende Recht, an der Sache ver wandeln. Diese Vorstellungsweise ist trotz der allgemeinen Verwerfung jener Lehre noch nicht allseitig überwunden. Ein obligatorischer Vertrag kann nur den Anspruch auf eine Handlung des Andern begründen. Bezweckt der obligatorische Vertrag die Herbeiführung einer dinglichen Rechtsveränderung (Erwerbung des Eigenthums oder eines andern Rechts an einer Sache, Umgestaltung oder Aufhebung eines solchen Rechts) so gewährt dieser Vertrag nur den Anspruch darauf, daß der Andere das Seinig thue, um die dingliche Rechtsveränderung herbeizuführen. Hierzu gehört auf der Seite des Veräußernden die Erklärung seines Willens, daß der Uebergang des dinglichen Rechts aus seinem Vermögen in das des Erwerbers sich wirklich vollziehe. Trifft diese Willenserklärung mit der übereinstimmenden Willenserklärung des Erwerbers zusammen, so liegt ein Vertrag vor, der rein sachenrechtlichen Inhalts ist, da durch denselben die dingliche Rechtsveränderung nicht erst bezweckt, sondern unmittelbar bewirkt wird. Solche Verträge werden zur schärferen Unterscheidung nach dem von den meisten neueren Civilisten befolgten Vorschlage Savigny's (a. a. O. S. 313) auch in der Begründung dieses Entwurfs als dingliche bezeichnet werden. Zweierlei darf hierbei nicht übersehen werden. Erstens: die Erkennung, daß ein dinglicher Erwerbungsvertrag vorliegt, hat keine Schwierigkeit, wenn die denselben herstellenden Willenserklärungen in Worten besonders ausgedrückt sind. Sehr häufig fehlt es aber an wörtlichen Willenserklärungen und ihr Vorhandensein ist dann nur aus thatsächlichen Umständen des Falles zu schließen Als solches Erkennungsmittel bietet sich oft nichts weiter dar als der die Herbeiführung der dinglichen Rechtsveränderung bezweckende obligatorische Vertrag, und es liegt dann nahe, zu meinen, die für den dinglichen Vertrag erforderliche Willenseinigung liegt schon in dem obligatorischen Vertrage. Man übersieht dann das begriffliche Aus einanderfallen der die Obligation und der die dingliche Rechtsveränderung erzeugenden Willenseinigung. Letztere ist überall nöthig, um die dingliche Rechtsveränderung unmittelbar herbeizuführen, und hierzu überall ausreichend; denn es giebt außer den durch eine Obligation veranlaßten dinglichen Verträgen auch solche, welche ihrerseits das Entstehen einer Obligation bezwecken, also der Obligation gegenüber als das Vorangehende zu betrachten sind, und solche, welche mit einer Obligation weder auf die eine noch auf die andere Weise in Verbindung stehen, wie z. B. die Eigenthums übertragung durch Handgeschenk. Iweitens: eine auf die dingliche Rechtsveränderung unmittelbar gerichtete Willenserklärung, das nudum pactum, kann den beabsichtigten Erfolg nicht haben, wenn das Gesetz für den Vertrag eine Form vorschreibt. In Deutschland, abgesehen von dem Gebiete des französischen Rechts, bildet es die Regel, daß die Wirksamkeit des dinglichen Vertrags von der Beobachtung einer bestimmten Form abhängig ist. Unter den Formen des dinglichen Vertrags zeichnen 24 Sachenrecht.

94 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. sich als die wichtigsten die Tradition und die Eintragung im Grundbuche aus. Die Eigenschaft derselben, Form des dinglichen Vertrags zu sein, kann indessen an dieser Stelle noch nicht näher entwickelt werden. Die Lehre von der Uebertragung des Eigenthums bietet den geeignetsten Anlaß, diesen Gegenstand näher zu erörtern. 607 and Für den gegenwärtigen Zweck dieser Bemerkungen über den dinglichen Vertrag genügt das bisher Gesagte, da sich aus demselben ergiebt, daß es sich bei diesen Dingen lediglich um Fragen der juristischen Konstruktion handelt, deren Erledigung nicht die Aufgabe der Gesetzgebung, sondern der Wissenschaft ist. Der Entw. enthält sich daher einer allgemeinen Bestimmung über den dinglichen Vertrag. Zweiter Titel. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. I. Einleitung Grodusch 1. Indem der Entwurf allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts zur Aufnahme in das bürgerliche Gesetzbuch vorschlägt, geht er davon aus, daß das Immobilienrecht auf der Grundlage eines öffentlichen Buches, und zwar eines Grundbuches, geordnet werden muß. Die Erwägungen, welche hierzu führen, entstammen nicht dem natürlichen Recht. Mit Hülfe der juristischen Logik allein kann man die Nothwendigkeit eines öffentlichen Buches für Zwecke des Sachenrechts nicht begründen!). Es wäre eine Täuschung, wenn man die positive Natur der die Bucheinrichtung stützenden Rechtssätze nicht anerkennen wollte. Aber diese Einrichtung entspricht dem eigenthümlichen Charakter der Rechte am Grund und Boden und den dadurch hervorgerufenen Bedürfnissen des Verkehrs mit Grundstücken und Hypotheken; sie ist ge schichtlich geworden und in einem großen Theile Deutschlands geltendes Recht. od 2. Der Gedanke, von welchem die Bucheinrichtung getragen wird, ist der, 92 daß die dinglichen Rechte (das Eigenthum und die begrenzten Rechte an einer Sache), da sie an sich der Kenntniß dritter Personen entzogen sind, durch eine künstliche Einrichtung erkennbar gemacht werden müssen. Das Bedürfniß der Erkennbarkeit aber ist durch die absolute Natur dieser Rechte gegeben. Bei den obligatorischen Rechten macht es sich nicht geltend, weil hier der Kreis der Betheiligten durch das Rechtsverhältniß selbst bestimmt, die Wirkung des Rechts nur eine relative, dritte Personen regelmäßig nicht berührende ist. Bei den dinglichen Rechten hingegen sind die Per sonen, welche dem Berechtigten gegenübertreten können, von vornherein unbestimmbar. Der Berechtigte steht in einem Rechtsverhältniß nur zu dem seiner Macht unterworfenen Gegenstande, bezw. dem Eigenthümer desselben. Aber weil dieses Verhältniß von der Rechtsordnung anerkannt und geschützt wird, muß es sich grundsätzlich gegen Jeden bethätigen, der mit ihm in Widerspruch tritt'). Hierin liegt der Keim zu 1) Vergl. hierüber Bruns, das heutige römische Recht, in der v. Holtzendorffschen Encyklopädie der Rechtswissenschaft 2c. Theil 1 (2. Aufl.) S. 376 ff. 2) Vergl. oben die Vorbemerkungen zur Begründung Seite 3 und unten die Begründung zu §. 27.

Einleitung. 95 einem Interessenstreite zwischen dem gutgläubigen Dritten und dem dinglich Berechtigten, einem Streite, dessen möglichste Verhinderung dem Gesetzgeber durch die Rücksicht auf die berechtigten Ansprüche der dabei Betheiligten geboten ist. ###tte a. Die absolute Wirkung des dinglichen Rechts ist unbedenklich gegen denjenigen, welcher dasselbe durch sein thatsächliches Verhalten verletzt. Bedenklich dagegen ist sie, wenn sie auch demjenigen sich fühlbar macht, der ohne Kenntniß des an der Sache bereits begründeten Rechts die Sache selbst oder ein Recht an derselben erwirbt, oder doch guten Grund hat, sich für den Erwerber zu halten. Der Rechtskonsequenz freilich wird hierdurch nicht zu nahe getreten; ihr ist genügt, wenn der vermeintliche oder der wirkliche Erwerber dem älteren Berechtigten weichen oder nachstehen muß. Aber die Gerechtigkeit kann sich hierbei nicht beruhigen; sie kann nicht gut heißen, daß unter dem Schutze der Rechtsordnung sich ein Zustand bildet, bei dem auch der vorsichtige Mann der Gefahr ausgesetzt ist, durch ein ordnungsmäßig errichtetes Erwerbungsgeschäft nichts oder doch nur ein in seinem Werthe durch ältere i Rechte erschöpftes Objekt zu erwerben. Der Bildung eines solchen Zustandes vorzubeugen, bieten sich dem Gesetzgeber zwei Mittel dar. Das eine besteht in der Ausschließung der absoluten Wirkung des dinglichen Rechts gegen gutgläubige Dritte, das andere in einer Einrichtung, welche es Jedem ermöglicht, Kenntniß von den rechtlichen Beziehungen der Sache zu erlangen. di: Das erstere Mittel ist für das Immobilienrecht nicht tauglich, weil es in demselben Maße, in welchem es die Erwerbung schützen würde, dem Erworbenen den Rechtsschutz entziehen müßte, zu einer Versöhnung der einander widerstreitenden Interessen mithin nicht führen könnte. Nur das zweite Mittel ist geeignet, die Erwerbung von Eigenthum und anderen Rechten an Grundstücken in einer der Gerechtigkeit gegen die Erwerber entsprechenden Weise zu sichern, ohne an der absoluten Natur der dinglichen Rechte zu rütteln. Trifft das Gesetz Vorkehrung, daß Alle, welche von der Wirkung dieser Rechte betroffen werden können, von denselben leicht und sicher Kenntniß zu erhalten im Stande sind, so ist den berechtigten Anforderungen Genüge geschehen Wer den noch über den Rechtsstand eines Grundstücks getäuscht wird, darf wenigstens die Rechtsordnung hierfür nicht verantwortlich machen. b. Die Rechtsunsicherheit, welche beim Mangel der Erkennbarkeit der Rechte am Grund und Boden den Geschäften auf diesem Gebiete anhaftet, mindert naturgemäß die Geneigtheit, Grundbesitz zu erwerben und zu beleihen, lähmt mithin den Immobiliarverkehr und Kredit und schädigt dadurch am meisten die Interessen der Eigenthümer selbst. Wer sein Grundstück veräußern will, kann auf einen dem wirklichen Werth desselben entsprechenden Preis nur dann rechnen, wenn der Erwerber sich zu überzeugen vermag, daß der Veräußerer wirklich der Eigenthümer und das Grundstück mit weiteren als den ihm angegebenen Belastungen nicht beschwert ist. Wird hierin der Erwerber lediglich auf seine eigenen Nachforschungen von dem Gesetze verwiesen, so liegt es nahe, daß er den Aufwand an Mühe und Kosten, welcher ihm dadurch verursacht werden kann, bei der Bemessung des Preises in Anschlag bringt. Und wenn nicht alle rechtlichen Zweifel gehoben werden, so zerschlägt sich entweder das Geschäft, oder aber der Erwerber läßt sich die Gefahr, welcher er sich

96 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. ausgesetzt glaubt, durch Herabdrückung des Preises vergüten. Der Tauschwerth des Grundbesitzes bleibt hinter dem wirklichen Werthe desselben um so weiter zurück, je weniger das Gesetz von vornherein die Unanfechtbarkeit der Erwerbung zu verbürgen im Stande ist. Auf diese Weise kommt in den Verkehr mit Grundstücken ein Moment, welches nicht hinein gehört, ein Risiko nämlich, dessen Größe sich dem Urtheil der Betheiligten vollständig entzieht. In einer gleich mißlichen Lage, wie im Fall der Veräußerung, befindet sich der Eigenthümer, wenn er sich genöthigt sieht, Schulden auf sein Grundstück aufzunehmen. Ein ausreichender und gesunder Realkredit kann sich nur entwickeln, wenn die Rechtsverhältnisse der Sicherheit gewährenden Immobilien übersehen werden können. Denn auch der Kapitalist fordert den Nachweis des Eigenthums, und wenn ihm derselbe nicht geführt wird, oder seine Bedenken gegen die Vollständigkeit der ihm angegebenen Belastungen nicht widerlegt werden, so verzichtet er auf die Beleihung des Grundstücks oder versteht sich dazu nur unter Bedingungen, welche für den Eigenthümer mehr als lästig sind, ja nicht selten den Keim zu dem wirthschaftlichen Ruin desselben legen. 830 h Daß auch der Gläubiger, wenn er durch Abtretung der Hypothek das darin angelegte Kapital flüssig machen will, unter dem Mangel der Erkennbarkeit der ding lichen Rechte zu leiden hat, bedarf hiernach einer weiteren Erörterung nicht. Seine schwankende Rechtsstellung aber wirft wieder ihre Schatten auf den Realkredit überhaupt. Denn je schwieriger es für den Gläubiger ist, einen Käufer der Hypothek zu finden, desto öfter wird der Eigenthümer genöthigt, den Realkredit in Anspruch zu nehmen, desto leichter versagt ihm dieser den Dienst. II. Die geschichtliche Entwickelung. Der Standpunkt des römischen Rechts. 1. Der Gedanke, die Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes erkennbar zu machen, ist nicht neu. Schon im Alterthum hatte er Gestalt gewonnen!), ohne freilich die ersten Stadien der Entwickelung zu überschreiten. Der Standpunkt des älteren Immobilienrechts der Römer zu dieser Frage ist dunkel. Einiges Licht indeß verbreiten hierüber die Einrichtungen, welche in Attika bestanden. HIDit Das attische Recht verpflichtete die Eigenthümer dinglich belasteter Grundstücke, am Eingange derselben Säulen und Tafeln (Goor) anzubringen und darauf den Namen des Gläubigers und die Summe, für welche das Grundstück haftete, zu verzeichnen. Auf diese Weise suchte man einerseits dem Gläubiger den Beweis der Verpfändung zu sichern, andererseits dritte Personen vor Täuschungen zu bewahren?). Verschiedene Aeußerungen des corpus juris werden dafür angeführt, daß die griechische Einrichtung durch die Zwölftafelgesetzgebung auch nach Rom verpflanzt gewesen ist?). Doch ist gewiß, daß die römische Rechtsbildung auf dieser Grundlage nicht fortgebaut hat. Wohl legt das ältere Recht Zeugniß dafür ab, daß man den 1) Vergl. die Nachrichten bei Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen (1869) S. 79 u. 80. 2) Dernburg, das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts §. 6 Bd. 1 S. 71 ff. 3) v. Gönner, Kommentar über das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern (1823, neu herausgegeben 1868) Bd. 1 S. 13 und 14.

97 Die geschichtliche Entwickelung. Standpunkt des röm. Rechts. Rechten am Grund und Boden eine Bedeutung beimaß, welche auch die Interessen dritter Personen berührte. Aber man suchte diesen Interessen nicht sowohl durch eine die Erkennbarkeit der dinglichen Rechte verbürgende Einrichtung als vielmehr durch die Oeffentlichkeit der die Veräußerung und Belastung der Grundstücke vermittelnden Akte gerecht zu werden. Unbestreitbar erfüllten die mancipatio und die in jure cessio diesen Zweck. In einer Zeit, wo der Verkehr sich noch in engen Grenzen bewegte, mußten Rechtsformen, wie die angeführten, durch ihre Strenge sowohl wie durch ihre öffentliche Vollziehung vor Zeugen oder vor Gericht eine ausreichende Gewähr dafür bieten, daß die Rechtsverhältnisse des einzelnen Grundstücks denen nicht unbekannt blieben, welche von deren Wirkung betroffen werden konnten. Für die Gesetzgebung eines großen Volkes mit ausgedehnten und vielfach verwickelten Verkehrs= und Rechtsverhältnissen sind die römischen Formen ebensowenig zu verwerthen wie die griechischen Säulen und Tafeln!). Die ersteren vermögen die Erkennbarkeit der Rechte um so weniger zu ersetzen, je mehr ihnen die Aufmerksamkeit dritter Personen durch die Sorge um die eigenen Angelegenheiten entzogen wird, die thatsächlich vorhandene Oeffentlichkeit privatrechtlicher Akte mithin die praktische Bedeutung verliert. Die letzteren bedürfen, wenn sie ihren Zweck erfüllen sollen, einer fortwährenden Aufsicht, deren Durchführbarkeit zu bezweifeln ist; sie machen überdies die Belastungen des Grundbesitzes nicht blos erkennbar, sondern offenkundig und schießen damit über das gesteckte Ziel hinaus. 2. Das neuere römische Recht hat die schwerfälligen Formen der mancipatio und der in jure cessio fallen lassen. Aber es hat damit zugleich die Idee verloren, welcher dieselben ihre Entstehung verdankten. Vergebens forscht man in den römischen Rechtsquellen, wie solche in Deutschland zur Geltung gelangt sind, nach einer Einrichtung, welche die Erkennbarkeit der dinglichen Rechte gewährleistete. Die Rechtsbildung stand in der Blüthezeit der Jurisprudenz ganz unter dem Einfluß der natürlichen Anschauung, daß der Wille der Person entscheidend ist nicht blos für den Körper der Sache, sondern auch für die rechtlichen Beziehungen derselben?). Deshalb ist es ganz folgerichtig, wenn für die Begründung eines Rechts an fremder Sache nichts weiter gefordert wird als die erklärte Willenseinigung des Eigenthümers und des Erwerbers?). Für die Uebertragung des wichtigsten dinglichen Rechts freilich, des Eigenthums, und der demselben ähnlichen Rechte, Emphyteusis und Superfizies, haben die Römer diese letzte Konsequenz nicht gezogen. Hier erzeugt der Wille der Betheiligten die beabsichtigte Rechtsveränderung nur, wenn er in der Form der Tradition erklärt, der Besitz der Sache, die thatsächliche Herrschaft über dieselbe, auf den Erwerber übertragen wird?). Allein die Tradition ist nicht geeignet, der Rechtserwerbung diejenige Sicherheit und Zweifellosigkeit zu verleihen, welche derselben gebührt. Sie hat im Gebiete der unbeweglichen Sachen thatsächliche Bedeutung an sich nur für 1) Doch ist noch im Jahre 1858, wie Reyscher in der Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 19 S. 269 und 270 berichtet, der Pairskammer von Portugal ein Gesetzentwurf vorgelegt worden, welcher eine erhöhte Publizität dadurch zu erreichen strebte, daß er die Bezeichnung der Verpfändung eines Grundstücks auf einem hervorragenden Stein an Ort und Stelle in Aussicht nahm. 2) Vergl. Windscheid, Pand. §§. 145 und 170. 3) Windscheid a. a. O. §§. 212, 221, 223, 230, 4) L. 40 Inst. 2, 1; l. 31 pr. Dig. de acquir. rer. dom. (41, 1); l. 20 Cod. de pactis (2, 3). 25 Sachenrecht.

98 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. diejenigen, welche sie vollziehen. Für dritte Personen ist der Zustand, welchen sie herbeiführen soll, in zahlreichen Fällen nicht erkennbar. Und selbst wenn es bekannt ist, wer ein Grundstück besitzt, bleibt immer noch zu erforschen, welche rechtliche Wirkung die Betheiligten durch die Besitzübertragung bezweckt haben!). id Die hieraus resultirende Ungewißheit des Eigenthums wird in ihrem verderblichen Einfluß auf die Verhältnisse des Grundbesitzes von der Gestaltung des Hypothekenrechts noch übertroffen. Nicht genug, daß der Gläubiger kein untrügliches Mittel hat, die vorhandenen Zweifel an der Befugniß seines Rechtsurhebers zur Bestellung der Hypothek zu lösen; die Möglichkeit, durch bloßen Vertrag das Grundstück mit Hypotheken und anderen dinglichen Rechten zu beschweren, entzieht den Werth der vorhandenen Pfandsicherheit jeder Berechnung. Hinzu tritt, daß die Formlosigkeit des Pfandvertrages in ihrer Konsequenz zu generellen und stillschweigenden Hypotheken geführt und daß die Gesetzgebung, außer Stande, auf dieser abschüssigen Bahn Halt zu machen, gewissen Gattungen von Forderungen ein Vorrecht vor den übrigen beigelegt, hierdurch aber dem Hypothekeninstitut den letzten Rest von wirthschaftlicher Bedeutung genommen hat?). Bei diesem Entwickelungsgange ist es erklärlich, daß der Stand der Grundbesitzer 965 im römischen Kaiserreiche mehr und mehr zurückgegangen und schließlich völlig kreditlos geworden ist. Auffällig ist nur, daß die Entwickelung überhaupt diese Richtung hat nehmen können, daß den römischen Juristen der Gedanke an die Einführung öffentlicher Bücher über die Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes nicht gekommen ist. Der Grund hiervon wird darin zu suchen sein, daß die ganze römische Rechtsbildung überhaupt nur den abstrakt logischen und privatrechtlichen Standpunkt hat und alle höheren organischen Einrichtungen und Gestaltungen des öffentlichen und sozialen Lebens keine Erkenntniß und Pflege darin finden?). 2. Der Standpunkt des deutschen Rechts. Wie einst im alten Rom, so wurde auch in Deutschland die Veräußerung . des Grundeigenthums öffentlich vorgenommen. Hier wie dort hatte die Oeffentlichkeit ihre Beziehung zu der Volksgemeinde, in deren Bezirk das Grundstück belegen war. Aber während in Rom diese Beziehung sich nur mittelbar bethätigte, indem die mancipatio vor erwählten Zeugen und die in jure cessio vor dem Prätor stattfand, bildete sich an vielen Orten!) Deutschlands im Mittelalter die Sitte, den Akt der Veräußerung, die Auflassung, unmittelbar vor den versammelten Gaugenossen zu vollziehen. Mag nun der Grund für diese Sitte in der hohen politischen Bedeutung des Grundbesitzes bei den Germanen oder, wie neuerdings behauptet wird?), in 1) Ueber die Mängel der Traditionstheorie im Immobilienrecht verbreitet sich ausführlich Bähr, die preußischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen 1870 S. 59 ff. 2) Bruns, das heutige römische Recht, in der v. Holtzendorffschen Encyklopädie Th. 1 (2. Aufl.) S. 376. 3) Bruns a. a. O. S. 377. Vergl. auch v. Gönner, Kommentar S. 17. 79915 4) Nicht überall. Die Uebertragung des Grundeigenthums vor Jeugen hat sich neben der gerichtlichen Auflassung das ganze Mittelalter hindurch erhalten. Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, in Ihering's und Unger's Jahrb. für die Dogmatik 2c. Bd. 12 (1872) S. 166. 5) 9. B. von Behrend, in dessen Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht Bd. 6 (1876) S. 697 Note 7.

99 Die geschichtliche Entwickelung. Standpunkt des deutschen Rechts. dem praktischen Bestreben, die Besitzthümer gegen prozessualische Anfechtungen sicher zustellen, gesucht werden müssen, Thatsache ist, daß in einem großen Theile Deutsch lands, namentlich in den Städten, der Rechtssatz sich entwickelte, daß Grundeigenthum nur im echten Ding, vor der Gerichtsversammlung, übertragen werden könne!). Gewiß war die Veräußerung von Grund und Boden bei den einfachen Verhältnissen, welche damals herrschten, und bei der Beschränkung, welcher der Eigenthümer durch das Recht des nächsten Erben unterlag, ein seltener und darum bemerkenswerther Akt. So lange daher die Gerichtsversammlungen von allen selbständigen Männern besucht zu werden pflegten, war dem Grundeigenthum eine ausreichende Publizität gesichert. Es war unbedenklich, mit der unter Anwendung von Symbolen vollzogenen Auflassung die strenge Wirkung prozessualischer Handlungen zu verbinden. 70 chine Die Auflassung spielte sich vielfach in den Formen des Prozesses ab und schloß mit dem von dem Erwerber erbetenen Urtheil der Schöffen, daß ihm die Gabe also recht und redlich gegeben sei, daß sie ihm helfend sei zu seinem Rechtes. Diese In dikatsnatur der Auflassung schützte den Erwerber gegen jede Anfechtung seines Rechtes durch den Veräußerer. 89 Gegen dritte Personen sicherte ihn der Grundsatz der Verschweigung, vermöge dessen Jeder, der eine im Gericht vollzogene Gabe sah und hörte, sofort widersprechen mußte, wenn er nicht das Recht zum Widerspruch verlieren wollte. Gegen Abwesende trat die Präklusion erst ein, nachdem der Erwerber Jahr und Tag sich im ruhigen ungestörten Besitze des Grundstücks befunden hatte. In dieser Präklusion aller dem Recht des Erwerbers widerstreitenden Besitzrechtes lag die materielle Bedeutung der rechten Gewere? 700 10 896 12 2. Um die Zeit der Rechtsbücher übten die Gerichtsversammlungen nicht mehr die alte Anziehungskraft. Je weniger sie besucht wurden, desto geneigter waren die Richter und Rathsherren, ihre Sitzungen in bedeckte Hallen oder gar in die Amtsstube zu verlegen. Damit verlor die Gerichtsöffentlichkeit ihre thatsächliche Bedeutung für die Akte, welche unter ihrem Schutze vollzogen wurden. Die Auflassung mußte daher eine Aenderung erleiden, wenn nicht die Rechtssicherheit gefährdet werden sollte. Den Weg, der hierbei einzuschlagen war, wies der zunehmende Gebrauch der Schrift zur Beurkundung gerichtlicher Handlungen. Schon längst war es üblich, den Vorgang bei der Auflassung durch die Schrift zu fixiren. Aber die Absicht dabei war von vornherein kaum eine andere, als dem Gedächtniß der Richter für den Fall der späteren Ertheilung eines Zeugnisses zur Hülfe zu kommen oder den Beweis der Er werbung zu ersetzen. Allmälig indeß estumpfte sich das Leben, welches ursprünglich in der Symbolik wie in der mündlichen Rede gewaltet hatte, mehr und mehr abe Zwar wurden die hergebrachten Formen immer noch beobachtet. Aber man gewöhnte sich daran, in ihnen nur ein lästiges Beiwerk zu sehen, eine Fessel, von welcher der Verkehr sich zu befreien hätte. Die Hauptsache war, daß die Rechtsübertragung und durch die Beurkundung außer Zweifel gestellt wurden. erklärt „Diesem Zwecke dienten wesentlich die von den Schöffen oder den Räthen der geführten Stadtbücher. Die Einzeichnung in dieselben trat immer stärker in Städte 1) Stobbe, D. Pr. R. §. 94 Bd. 2 S. 169 2) Vergl. Laband, die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalter (1869) S. 236 ff.; dazu Behrend a. a. O. S. 699 u. 700. 25

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 100 — den Vordergrund, sie galt als der eigentliche Schwerpunkt und Abschluß des Geschäfts, alle übrigen Handlungen schienen im Vergleich hierzu nur präparatorische Natur zu haben!). In den Stadtbüchern wurden ebenso wie in den Gerichtsbüchern Geschäfte der verschiedensten Art beurkundet. Je mehr aber die Wichtigkeit der Eintragung für das Grundeigenthum erkannt wurde, desto häufiger wurden für dieses besondere Bücher angelegt, Erbebücher, Güterbücher, Verlaßbücher (libri resignationum). Ein weiterer Fortschritt war es, daß die Bücher nach Stadtvierteln abgetheilt wurden. An einigen Orten erhielten bereits im Mittelalter die einzelnen Häuser eigene Stellen in dem Buche angewiesen, so daß alle ein Haus betreffenden Eintragungen an einer bestimmten Stelle hinter einander erfolgten?). Bei der Selbständigkeit, mit welcher die gesetzgebende Gewalt in den verschiedenen Rechtsgebieten gehandhabt wurde, darf es nicht Wunder nehmen, daß die Bucheinrichtung der gemeinrechtlichen Geltung entbehrte und selbst da, wo sie bestand, nicht gleichmäßig geordnet war. Aber diese Einrichtung war doch eine eigenartige Errungenschaft des deutschen Geistes, und darum fand sie fast aller Orten, wo dieser Geist seine Blüthen trieb, den Boden geebnet. Oeffentliche Bücher zu Zwecken des Immobilienrechts bestanden gegen Ende des Mittelalters in den meisten Städten des Reichs?). Für das platte Land waren sie weniger Bedürfniß, weil hier die Beitzungen vermöge ihrer lehnrechtlichen oder grundherrlichen Gebundenheit sowohl wie wegen des Rechts der Familie des Besitzers dem Eintritt in den Rechtsverkehr widerstrebten. Doch wurden auch die den ländlichen Grundbesitz betreffenden Geschäfte, welche der öffentlichen Form bedurften, in manchen Rechtsgebieten dem Gerichtsbuche!) oder einem besonders zu diesem Zweck geführten Buche?) einverleibt. Wie oben bereits angedeutet ist, war ursprünglich die Erlangung des Besitzes für den Erwerber eines Grundstücks von großer Bedeutung. Hierbei beließen es auch diejenigen Rechte, nach welchen die Auflassung nur des Beweises wegen in die öffentlichen Bücher eingetragen wurde. In denjenigen Gebieten dagegen, in welchen die bisherigen Wirkungen der Auflassung in die Eintragung verlegt wurden, gewöhnte man sich, von der Thatsache des Besitzüberganges abzusehen und die Rechtsveränderung lediglich an die Eintragung beziehungsweise nach Ablauf von Jahr und Tag zu knüpfen. Dem entsprechend bildete sich der Rechtssatz, daß der in dem Buche eingetragene Erwerber die rechte Gewere, d. i. ein unumstößliches Recht an dem Grundstück, erlangte, wenn innerhalb jener Frist dieses Recht nicht angefochten wurde?), ein Satz, der bis 1) Behrend a. a. O. S. 701 und 702. 2) Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, a. a. O. S. 205. Vergl. überhaupt Homeyer, die Stadtbücher des Mittelalters, und Stobbe, D. Pr. R. §. 67 Bd. 1 S. 458 ff., woselbst auch die weitere Literatur nachgewiesen ist. Wegen des münchener Grundbuchs insbesondere v. Gönner, Kommentar über das bayrische Hypothekengesetz Bd. 2 S. 146. 2) Vergl. insbesondere Pauli, Darstellung des Rechts der Erbgüter nach älterem lübischen Rechte 4. Bornemann, das Hypothekenrecht der Stadt Hamburg, im preußischen Justiz=Ministerialblatt 1848 S. 33 f., 39 ff.; Baumeister, das Privatrecht der Stadt Hamburg, Bd. 1 S 125 f.; Franck, geschichtliche Darstellung des Währschaftswesens zu Frankfurt a. M.; v. Gönner, über die zweckmäßige Einrichtung des Hypothekenbuchs S. 39 ff., Kommentar über das bayrische Hypothekengesetz S. 26 ff.; Roth, bayr. Civ. R. §§. 136 u. 181, Bd. 2 S. 145, 146, 374 ff.; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 52 f. *) z. B. im Gebiet des bayr. L. R. von 1346. Vergl. Kraut, Grundriß zu Vorles. über das deutsche Privatrecht §. 102 Nr. 31 (5. Ausg.) S. 221. 5) In Böhmen und Mähren bestand die Landtafeleinrichtung schon in der Mitte des 14. Jahrhunderts. Exner, das österreichische Hypothekenrecht S. 2. 6) Stobbe, die Auflassung S. 211; Behrend S. 701. Vergl. überhaupt Laband, die vermögensrechtlichen Klagen S. 319ff.

101 Die geschichtliche Entwickelung. Aufnahme des röm. Rechts. in die neueste Zeit hinein das Immobilienrecht in Hamburg und Lübeck beherrscht hat und auch auf die Gesetzgebung Mecklenburgs von wesentlichem Einfluß gewesen ist. 3. Eine naturgemäße Erweiterung erfuhren die Bucheinrichtungen des Mittelalters dadurch, daß nicht blos die Veräußerung der Grundstücke, sondern auch die Belastung derselben mit Rente durch Auflassung erfolgte. Die Rente wurde ver mittelst der Auflassung begründet und übertragen. Es lag daher nichts näher, als auch diese Geschäfte in den öffentlichen Büchern zu verzeichnen. An manchen Orten wurden zu dem Behufe eigene Rentebücher gehalten!); an anderen diente hierzu das Erbebuch?). Auch die neuere Satzung wurde, obwohl auf sie die Auflassung nicht anwendbar war, in diesen Büchern vermerkt?) 4. So unvollkommen auch (vom modernen Standpunkt angesehen) die Bucheinrichtungen des Mittelalters gewesen sein mögen, den Anforderungen, welche ihre Zeit an sie stellte, genügten sie, indem sie den Rechten am Grund und Boden dasjenige Maß von Erkennbarkeit sicherten, welches die einfachen Verhältnisse erheischten. Nicht zufällig erdacht, sondern aus dem Leben organisch herausgewachsen, zeigen sie, wie die deutsche Rechtsbildung unmittelbar unter dem Einflusse der Bedürfnisse des Verkehrs, dem Immobilienrechte eine Grundlage zu schaffen, verstanden hat, so sicher und fest, daß noch nach Jahrhunderten die Gesetzgebung darauf weiter zu bauen im Stande gewesen ist. Die Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland. 3. Der angedeutete Verlauf der Entwickelung des Immobilienrechts erlitt 1. durch das Eindringen des römischen Rechts in Deutschland während des 15. und des 16. Jahrhunderts eine beklagenswerthe Unterbrechung. Zwar leistete der nationale Geist gerade auf diesem Gebiete dem fremden Elemente den zähesten Widerstand. Dennoch gelangte auch das Sachenrecht der Römer in dem weitaus größten Theile Deutschlands zu gemeinrechtlicher Geltung. Die Bucheinrichtungen verschwanden oder verloren doch ihre wesentliche Bedeutung 94. Nur in wenigen Territorien, wie Böhmen und Mähren, und in einigen größeren Städten, wie Lübeck, Hamburg, Celle, Lüneburg, Frankfurt a. M., München, Ulm u. a., erhielten sie sich?). Aber auch hier konnte bei dem sich geltend machenden Einflusse des fremden Rechts von einer Fortbildung des einheimischen Sachenrechts nur wenig die Rede sein. 1) z. B. in Hamburg und in München. Stobbe, zur Geschichte und Theorie des Rentenkaufes in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 19 S. 188; Mascher S. 54 und 55. 2) Ein Beispiel bietet das Erbebuch der Stadt Mölln in Württemberg, aus welchem Mascher S. 54 eine im Jahre 1317 erfolgte Renteneintragung mittheilt. Hamburg hatte bereits 1248 ein Stadtschuldbuch, Frankfurt a. M. ein Insatzbuch, Ulm 1401 ein Pfandbuch. Mascher a. a. O. und die dort zitirten. *) Man vergl. für Hamburg den Bericht des Ausschusses der hamburger Bürgerschaft über den Entwurf eines Hypothekengesetzes (1866) S. 3ff.; für Lübeck Pauli, Darstellung des Rechts der Erbgüter; v. Duhn deutschrechtliche Arbeiten (1877); für die hannöverschen Städte Leonhardt, zur Lehre von den Rechtsverhältnissen am Grundeigenthum (1843); für Frankfurt Franck, geschichtliche Darstellung des Währschaftswesens 2c. (1824); für München und Ulm v. Gönner, über die zweckmäßige Einrichtung des Hypothekenbuchs S. 46 ff.; Roth, bayr. 1 Civ. R. §§. 176 und 181 Bd. 2 S. 359 und 376. 26 Sachenrecht.

102 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 101119 2. Seit dem 16. Jahrhundert ermannte sich die Territorialgesetzgebung zu erhöhter Thätigkeit. Aber es gelang ihr weder das deutsche Immobilienrecht gegen die verderblichen Grundsätze des römischen Rechts abzuschließen, noch beide Rechte organisch mit einander zu verschmelzen. Dazu hätte es einer thätigen Mitwirkung der Wissenschaft bedurft. Die Rechtsgelehrten jener Zeit aber waren so sehr von der Unübertrefflichkeit des römischen Rechts überzeugt, daß ihnen ein tieferes Verständniß der überlieferten Institutionen verschlossen blieb. Mobilien wie Immobilien waren ihnen nur Sachen, welche in gleicher Weise zur Unterwerfung unter den menschlichen Willen bestimmt wären und deshalb Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung hätten. Die der politischen und sozialen Gestaltung des Lebens entsprechende Scheidung des Sachenrechts in ein Recht der beweglichen und ein Recht der unbeweglichen Sachen, welche von Alters her in Deutschland mit den Volksanschauungen verwachsen war!), hatte den romanisirenden Tendenzen weichen müssen. Und wenn wirklich die Gesetzgeber der alten Publizität sich erinnerten, so verwechselten sie den Akt der Begründung oder Uebertragung des dinglichen Rechts, auf welchen dieselbe sich bezogen hatte, mit dem Rechtsgeschäft, welches diesem Akte voranzugehen pflegte. So erklärt es sich, daß verschiedene Landesgesetze neben der Tradition oder der Eintragung noch die ge richtliche Bestätigung des obligatorischen Vertrags für die Eigenthumsübertragung forderten, ein Erforderniß, welches dem römischen Recht nicht minder fremd gewesen ist, wie dem deutschen. Dasselbe Erforderniß wurde vielfach auch für die Schuld= und Pfandverschreibungen aufgestellt, so daß der Privatrechtsverkehr, dessen Entfesselung von der Annahme des römischen Rechts erwartet werden konnte, auf dem Gebiete der Immobilien bisher unbekannten Belästigungen und Beschränkungen verfiel. Die Bücher, welche hier und da fortgeführt oder neu angelegt wurden, konnten ihrem Iwecke nicht entsprechen, weil regelmäßig der Eigenthumsübergang an nicht eingetragene Vorgänge geknüpft und die Privilegien und gesetzlichen und generellen Pfandrechte des römischen Rechts von der Eintragung befreit waren. Auf die einzelnen Leistungen dieser Gesetzgebungen näher einzugehen?), ist hier nicht der Ort. Die Frage, ob dieselben für die Gegenwart zu verwerthen sind, ist nach der Richtung, in welcher die Verhältnisse sich entwickelt haben, zu verneinen. Besteht schon darüber kein Zweifel, daß die Aufnahme des römischen Immobilienrechts in Deutschland dem Grundeigenthum die feste und sichere Stütze entzogen und den Realkredit an vielen Orten vernichtet, an keinem gefördert hattes), so sind Theoretiker und Praktiker auch darin mit einander einverstanden, daß das deutsche Ingrossationssystem neben dem römischen Immobilienrecht keine Stelle findet?) und demnach die Gesetze, welche die Eintragung vorschrieben, ohne zugleich dem nicht eingetragenen Recht die dingliche 1) Beseler, D. Pr. R. § 73 (3. Aufl.) S. 261 und 262; Stobbe, D. Pr. R. §. 71 Bd. 2 S. 2 fl. 2) Es kann dieserhalb auf die Lehr= und Handbücher des deutschen Privatrechts verwiesen werden, namentlich auf Stobbe's Handbuch §§. 94 und 108 Bd. 2 S. 172—175 und 281—293, ferner auf dessen Auflassung S. 211 ff. 3) Man lese nur das drastische Urtheil Thibaut's in dessen civilistischen Abhandlungen (1814) S. 309, mitgetheilt von v. Gönner, Komm. Bd. 1 S. 22, Mascher, S. 84, Förster, Theorie u. Pr. §. 190 Note 2. ung 4) Schon v. Kreittmayr äußerte, es sei dem alten einheimischen deutschen Recht hierunter nicht viel anders, als rechtmäßigen Kindern ergangen, welche sich durch die Stief= oder angewunschenen Kinder aus dem Besitz ihres altväterlichen Gutes haben verdrängen lassen müssen. Anm. ad cod. Jud. bav. cap. 20 §. 1. Merkwürdig nur, daß v. Kreittmayr seinen großen Einfluß nicht dazu benutzt hat, dem rechtmäßigen Kinde im Gebiet der Immobilien zu der demselben gebührenden Stellung zu verhelfen. Vergl. v. Gönner, Komm. Bd. 1 S. 28 u. 45,

103 Die geschichtliche Entwickelung. Moderne Immobiliengesetze. Wirkung zu entziehen oder zu schmälern, die verderblichen Folgen, die unter der Herrschaft des römischen Rechts hervortraten, nicht nur nicht beseitigten, sondern sogar verschlimmerten!). 4. Die moderne Immobiliengesetzgebung. Erst im 18. Jahrhundert kamen die heilsamen Grundsätze des deutschen Im mobilienrechts für größere Kreise wieder zur gesetzlichen Anerkennung. Vorbereitet war diese günstige Wendung in der Rechtsentwickelung dadurch, daß seit der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts namhafte Rechtsgelehrte das deutsche Privatrecht ge schichtlich zu erforschen begonnen und durch Veröffentlichung der Ergebnisse ihrer Forschungen in Schrift und Rede der Gesetzgebung die richtigen Bahnen gezeigt hatten Das Bedürfniß, dem darniederliegenden Realkredit durch zweckmäßige Reformen auf dem Gebiete des Sachenrechts wieder aufzuhelfen, war längst erkannt. Aber seine Befriedigung war bisher nicht gelungen, weil die Gesetzgeber nicht vermocht hatten, den Einflüssen der römischen Traditions= und Pfandrechtstheorie in dem Maße sich zu entziehen, in welchem dies die Rücksicht auf die Verkehrsinteressen erforderte: Nur in Preußen und zum Theil auch in Oesterreich führte diese Rücksicht zu einer Gestaltung des Immobilienrechts, welche die Grundlage der heutigen Grundbuchund Hypothekengesetzgebungen Deutschlands bildet und deshalb einer näheren Betrachtung unterworfen werden muß. a. Die preußischen Gesetzbücher des 18. Jahrhunderts. In Preußen galt wie in dem größten Theile Deutschlands das römische 1. Sachenrecht. Die ersten Versuche, die Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes auf einer festeren Grundlage zu ordnen, datiren aus dem 17. Jahrhundert. Die Einrichtung vollständiger Grund= und Hypothekenbücher in allen Provinzen des Staates wurde jedoch erst durch die allgemeine Hypotheken= und Konkursordnung vom 4. Februar 1722 vorgeschrieben. Am 4. August 1750 wurde eine Land= und Hypothekenordnung für Schlesien erlassen. Ein Zirkular vom 25. September desselben Jahres empfahl dieses Gesetz auch den übrigen Provinzen zur Anwendung. Doch blieb es hier meist beim Alten?). Eine umfassende Reform erfuhr das Immobilienrecht durch die großen Kodifikationen, welche in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts vorgenommen wurden. Dabei sonderte man die formellen Vorschriften von den materiellen, jene 1) v. Gönner Komm. Bd. 1 S. 73, Mittermaier, im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 18 S. 153; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 84, 89 ff., 535. Vergl. auch v. Weber, über das bayrische Kredit= und Schuldenwesen (1819) S. 11. 2) Das württemb. Landrecht, dessen Redaktionen vom 6. Mai 1555 und vom 1. Juli 1567 dem deutschen Immobilienrecht noch einige Anerkennung gezollt hatten, ging in seiner Redaktion vom 1. Juli 1610 fast vollständig zu dem Standpunkte des römischen Sachenrechts über. Wächter, württemb. Pr. R. Bd. 1 S. 560 ff In Mecklenburg hatte die Vorschrift des Erbvergleiches von 1755 §. 371, daß in allen Städten Pfandbücher eingerichtet werden sollten, nicht den gewünschten Erfolg. Vergl. darüber Beseler, in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 10 S. 110ff.; v. Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht S. 6ff. Der Versuch, auch für die Rittergüter Hypothekenbücher einzuführen, stieß noch im Jahre 1783 auf den heftigsten Widerstand. v. Weber, * * das bayr. Kredit= und Schuldenwesen S. 5 Note Auch in Bayern, wo die Regierung in den Jahren 1779 und 1799 mit der Einführung von Hypothekenbüchern vorgehen wollte, blieb es beim Alten. v. Gönner, Komm. S. 46. 140 *) Koch, Hypotheken=Ordnung mit Glossen S. 1 und 2; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 191.

104 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. fanden in der allgemeinen Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783, diese in dem allgemeinen Landrecht vom 5. Februar 1794 ihre Stelle. 2. Der ausgesprochene Zweck des formellen Gesetzes war die Feststellung der Eigenthumsrechte und des Kredits der Besitzer unbeweglicher Grundstücke und die Sicherung des Publikums bei den darauf gemachten Anlehnene. Die Hypothekenordnung gab deshalb Vorschriften darüber, wie die Hypothekenbücher einzurichten, was für Realrechte und Lasten in selbigen zu vermerken und was bei deren Eintragung, Umschreibung auf Andere, oder Löschung, von den Ober= und Untergerichten und anderen zur Direktion des Hypothekenwesens geordneten Kollegiis zu beobachten sei!). Alle selbständigen Grundstücke sollten in dem Buche verzeichnet, jedem Grundstücke ein besonderes Folium angewiesen, der Besitztitel des Eigenthümers berichtigt und der als Besitzer Eingetragene für den wahren Eigenthümer angesehen, alle Hypotheken und Realverbindlichkeiten mit Ausnahme der gemeinen Lasten in dem Buche eingeschrieben und alle Veränderungen, welche der Realzustand erfahren würde, sorgfältig nachgetragen werden?) Der Zweck bei der Hypothekenordnung war somit nicht lediglich die Feststellung und Sicherung der Hypothekenrechte. Vielmehr scheint es, daß man zugleich die bereits in dem Edikt vom 20. September 1704 ausgesprochene Idee eines Katasters, nämlich Verzeichnung aller Häuser, Aecker, Wiesen, Gärten, Weiden, Holzungen und anderer unbeweglicher Stückes, habe verwirklichen wollen?). Allein die Ausführung blieb hinter dieser Idee zurück. Die Grundstücke wurden zwar unter der Herrschaft der Hypothekenordnung mit wenigen Ausnahmen in den Büchern verzeichnet. Aber man verzichtete sehr bald darauf, auch über die Bestandtheile, den Umfang und die Berechtigungen jedes einzelnen Grundstücks Rechenschaft zu geben?), weil man vor der Schwierigkeit einer solchen Arbeit zurückschreckte?). So lange man nur mit geschlossenen Gütern zu rechnen hatte, war dies weniger bedenklich. Als aber die Theilbarkeit der Grundstücke zugelassen wurde und es in Folge dessen in manchen Gegenden zu sehr kleinen Parzellen kam, waren Verwechselungen und andere Unrichtigkeiten nicht mehr zu vermeiden. Die Gesetzgebung kehrte deshalb im Laufe der Zeit zu der Idee des Edikts von 1704 zurück, indem sie — zunächst in der Provinz Westfalen — bestrebt war, die Bücher so einzurichten, daß durch dieselben möglichst jedes einzelne Grundstück identifizirt werden könnte. 3. Die Hyp. O. ermöglichte durch ihre Bestimmungen dem materiellen Recht die Annahme des deutschrechtlichen Prinzips der Eintragung als Bedingung für die Erwerbung des Eigenthums und der übrigen Rechte am Grund und Boden"). Das A. L. R. hat indessen dieses Prinzip nur für die Hypotheken durchgeführt, den Gegensatz desselben zu der römischen Traditionstheorie dagegen nicht überall erfaßt. Deshalb ordnete es die Erwerbung des Eigenthums auf der Grundlage dieser Theorie, 1) Einl. zur Hyp. O. vom 20. Dezember 1783; Geyert, in der deutschen Gerichtszeitung 1861 S. 203. 2) Hyp. O. I §§. 6, 8, 41 ff., II §§. 92 und 109. 3) Koch, Hyp. O. S. 5 4) Cirkular=Verfügung vom 30. Dezember 1798. 5) Koch, a. a. O. 6) Vergl. z. B. Hyp. O. II §§. 55 und 92. Dazu Exnex, das Publizitätsprinzip S. 18ff., und Dernburg, preuß. Pr. R. §. 191 Note 8.

105 Die geschichtliche Entwickelung. Die preuß. Gesetzbücher des 18. Jahrh. brachte aber damit das Eintragungsprinzip in eine den Realkredit sichernde Verbin dung, indem es darauf abzielte, das durch die Tradition geschaffene natürliche Eigenthum durch die Eintragung zum bürgerlichen Eigenthum zu steigern!). So erklärt es sich, daß das Erforderniß der Uebergabe an die Spitze gestellt, hinterher aber bestimmt wird, daß oder in das Hypothekenbuch eingetragene Besitzer in allen mit einem Dritten über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen als der Eigenthümer desselben anzusehene ist?) Die Praxis war anfänglich geneigt, die Eintragung des Erwerbers (Besitztitelberichtigung) als das den Uebergang des Eigenthums vermittelnde Moment zu betrachten. Später indeß ist sie von dieser Auffassung der landrechtlichen Bestimmungen zurückgekommen. Nach der Rechtsprechung des vormaligen Obertribunals zu Berlin?) läßt sich der Rechtszustand, welcher durch dieselben begründet wurde, dahin kennzeichnen: „Nicht durch Eintragung, sondern durch die Uebergabe wird das Eigenthum an Grundstücken erworben; nur der im Naturalbesitz befindliche Eigenthümer kann das Grundstück weiter veräußern, weil nur er es auch dem Erwerber übergeben kann; der eingetragene Eigenthümer dagegen, welchem das Grundstück nicht übergeben worden, kann mit dem gutgläubigen Dritten alle anderen Rechtshandlungen unanfechtbar vornehmen, das Grundstück belasten, soweit dazu nicht der Besitz nöthig iste welche Die Aenderungen, welche dieses System durch die Gesetzgebung des Jahres 1872 erfahren hat, werden später berührt werden 4. Bei weitem besser, als das Recht der Erwerbung des Grundeigenthums, ist das Hypothekenrecht den preußischen Kodifikationen gelungen. v. Gönner kenn zeichnete diesen Theil des Immobilienrechts im Jahre 1823 durch folgende Bemer kungen: Preußen ging mit dem Beispiele allen anderen vor. Durch die Hypotheken und Konkurs Ordnung vom 4. Februar 1722 legte es den Grundstein, die Hypotheken=Ordnung für Schlesien vom 4. August 1750 bildete das System weiter aus, welches die Prioritäts=Ordnung vom Jahre 17815), berechnet auf die Prinzipien der Spezialität und Publizität, noch mehr befestigte; die weitere Ausbildung geschah durch die allgemeine Hypotheken=Ordnung vom 20. Dezember 1783. Den Schlußstein zu diesem großen Gebäude lieferte das allgemeine Landrecht Th. I Tit. 20 §§. 390—514 in einem vollständig durchgeführten Hypothekenrecht. Hier sind die Hypotheken 1. auf Immobilien beschränkt und 2. bedingt durch die Eintragung in das öffentliche, dafür angeordnete Hypothekenbuch, daher 3. nicht nur alle stillschweigenden und alle, das gesammte Vermögen belastenden General=Hypotheken ausgeschlossen, sondern auch 4. die Hypotheken selbst, da sie nur auf demjenigen Gute oder Grundstück haften, auf welches sie in dem öffentlichen Buche eingetragen sind, nothwendig in Ansehung der verpfändeten Sache nur Spezial=Hypotheken; 5. die Hypotheken 1) Vergl. Materialien zum A. L. R. Bd. 28 S. 226, Bornemann, in der preußischen Gerichtszeitung 1860 S. 12; Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb 2c. bei Werner, die preußischen Grundbuch= und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 Th. 2 S. 12. 2) A. L. R. I. 10 §§. 1, 7ff 3) Plenarbeschluß des Ober=Tribunals vom 7. Juli 1851, Entsch. Bd. 21 S. 10 und vom 6. März 1854, ebenda Bd. 27 S. 287. Motive zu dem Gesetzentwurf über den Eigenthumserwerb 2c. bei Werner, S. 13. Vergl. auch Bornemann in der deutschen Gerichtszeitung 1861 S. 175 5) „Corp. jur. Frider. Th. IV. Tit. 12 §§. 51—54 durch die in der revidirten allg. Gerichts=Ordnung (1793) Th. I Tit. 50 §. 509 beibehaltene Sonderung der Immobiliarmasse. 27 Sachenrecht.

106 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 10 begründen nur insoweit, als der Preis der Sache, worauf sie eingetragen sind, zur Befriedigung der Forderung hinreicht, einen Vorzug vor anderen Gläubigern; 6. unter den Hypotheken entscheidet das Alter der Eintragung allein über ihren Rang. Dieses preußische Hypothekensystem zeichnet sich nicht blos durch die Richtigkeit seiner Prinzipien, sondern auch noch dadurch besonders aus, daß es das erste Gesetz war, welches diesen Gegenstand mit der dem preußischen Landrecht eigenen Vollständigkeit und konsequenten Durchführung der Prinzipien behandeltes!). b. Die österreichische Grundbuchgesetzgebung. 1. Oesterreich befand sich bei der Reform des Immobilienrechts in einer weitaus günstigeren Lage, als Preußen, da es eine solche Kluft, wie die zwischen dem gemeinen Recht und dem deutschen Ingrossationssystem bestehende, nicht vor sich hatte, sondern nur an das in seinen Erbländern geschichtlich gewordene Tabularrecht anzuknüpfen brauchte, um zu einem den modernen Verhältnissen entsprechenden Grundbuch= und Hypothekenrecht zu gelangen?). Als Vorbild für die gesetzliche Feststellung des Grundbuch= und Hypothekenwesens in den einzelnen Provinzen der österreichischen Monarchie diente das böhmische und mährische Immobilienrecht, welches im Anschluß an die schon im 13. Jahrhundert bestandenen Landtafelne analog wie in Hamburg und Lübeck sich entwickelt hatte Nach der erneuerten Landesordnung für Böhmen vom 10. Mai 1627 und den dazu am 1. Februar 1640 erlassenen Deklaratorien und Novellen galt, wie Exner?) bezeugt, als feststehend 1. daß Landgüter nur mittelst der Landtafel übertragen und verpfändet werden; 2. daß insbesondere die in einer Verschreibung enthaltene Verpfändung eines Guts nicht eher für eine Hypothek zu halten und nicht eher gerichtliche Hilfe darauf ertheilt werden soll, als sie der Landtafel einverleibt ist; 3. daß die Rangordnung der Hypotheken sich streng nach der Reihenfolge ihrer Eintragung richtet: die eltiste Verschreibungen vor denen, so erst hernach beschehen, so vil die Gewähr anlanget, den Vorgang und Vorzug habeneine 4. Bestreitung landtäflicher Akte seitens Dritter war nur binnen drei Jahren und achtzehn Wochen möglich; der Widerspruch, „Odpore, mußte nach Grund und Umfang genau formulirt, in die Landtafel per juxtau vorgemerkt, und innerhalb jener Frist vor dem größeren Landrechte durch Klage ausgeführt werden, bei sonstiger Verschweigunge des Rechts; 5. nach dieser Frist soll es bei dem, was in die Landtafel einverleibt war, vohne Widerrede oder einige Ausfluchte bleiben; denn es kann kein Mensch die Landtafel überzeugen). „Bei diesen Bestimmungen blieb es für Böhmen und Mähren bis zu dem Landtafelpatent vom 22. April 1794, welches die bisher üblich gewesenen Förmlichv 1). Gönner, Kommentar über das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern (1823) S. 31 u. 32 1## 2) Vergl. Exner, die Reform des Hypothekenrechts in Oesterreich, in der Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung und für einheitliches deutsches Recht Bd. 6 S. 179. 3) Exner, das Publizitätsprinzip (1870) S. 13ff. uunang 4) Der Versuch, wider die Landtafel Zeugniß zu führen, wurde von der L. O. mit zweijähriger Gefängnißstrafe bedroht. Exner S. 14 Note 12.

107 Die geschichtliche Entwickelung. Die österr. Grundbuchgesetzgebung. keiten des Odpor=Prozesses beseitigte, ohne materiell den Stand der Sache zu verrücken e In den Einzelheiten vielfach von einander abweichend, aber in den Hauptgrund sätzen unter sich und mit dem böhmischen Immobilienrecht übereinstimmend sind die Landtafel= und die Grundbuchspatente, welche im Laufe des vorigen Jahrhunderts für Niederösterreich, Oberösterreich, Steiermark, Kärnten, Krain, Görz, Gradiska und Istrien, Triest, Galizien und die Bukowina erlassen wurden!). 2. In dem B. G. B. vom Jahre 1811 wurden die Prinzipien des Grundbuchs= und Hypothekenrechts unter dem Einflusse der preußischen Kodifikationen und der gemeinrechtlichen Theorien aufgestellt, die provinziellen Gesetze über das Tabularwesen aber nicht beseitigt. Den Gegensatz zwischen dem preußischen Publizitätsprinzip und dem Verschweigungsprinzip der österreichischen Landtafel= und Grundbuchspatente scheint man sich bei der Redaktion des Gesetzbuches ebensowenig zum deutlichen Bewußtsein gebracht zu haben, wie den Gegensatz, welcher zwischen diesen Prinzipien und den Grundsätzen des römischen Sachenrechts besteht. Denn nur so ist es erklärlich daß das Gesetzbuch, wie es jetzt vor uns liegt, alle drei Systeme reproduzirt, oder richtiger, Bruchstücke aus allen Dreien enthält, ohne irgendwo klar auszusprechen welches derselben es prinzipiell adoptirt haben wille?). In der Praxis sowohl wie in der Wissenschaft hat sich bald das eine bald das andere System überwiegende An erkennung verschafft?). Aus dem alten Landtafelrecht hat das Gesetzbuch das Grundbuchsystem in dem Sinne übernommen, daß da, wo öffentliche Bücher geführt werden, die Erwerbung des Eigenthums und die Entstehung der Hypothek von der Eintragung (Einverleibung abhängig ist. Die Verschweigungsfrist hat sich dabei in eine dreijährige Tabularersitzung verwandelt!). Daneben ist das Publizitätsprinzip zum Schutze des redlichen Erwerbers eines dinglichen Rechtes in einer Reihe von Sätzen zu erkennen?), welche zu einem heil samen Korrektiv gegen verschiedene dem römischen Recht entlehnte Bestimmungen des B. G. B., namentlich auf dem Gebiete des Hypothekenrechts?), eine wirksame Hand habe bieten?). 3. Von besonderer Wichtigkeit für die Fortbildung des österreichischen Immobilienrechts ist die Uebertragung desselben auf die Länder der ungarischen Krone geworden. Nachdem für mehrere Provinzen diesseits der Leitha bereits unterm 16. März 1851 eine Kaiserliche Verordnung ergangen war, um die den Realkredit lähmenden Verzögerungen in dem Landtafel= und Grundbuchsgeschäfte zu beseitigenerließ der Minister der Justiz am 15. Dezember 1855 eine Verordnung zur Einführung des Bücherwesens in Ungarn, Kroatien, Slavonien, der serbischen Woiwodschaft und dem temeser Banat, die sogenannte provisorische ungarische Grundbuchs¬ 1) Exner, das österreichische Hypothekenrecht (1876) S. 3. Siehe auch Mascher, das deutsche Grundbuchund Hypothekenwesen S. 460 ff. 2) Exner, das Publizitätsprinzip S. 23ff. 3) Die Literaturnachweise finden sich bei Exner a. a. O. S. 25 fl. 4) Allg. bürgerl. Gesetzbuch §§. 431, 451, 1467. 5) Vergl. die §§. 443, 468, 469, 526, 824, 1443, 1446, 1500. 6) Vergl. insbesondere §§. 447 ff., 1368—1374, 1392—1399. Für das Vorstehende: Exner, das Publizitätsprinzip S. 24—52. 27“

108 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. ordnung, welche dort noch gegenwärtig in Geltung ist. Als im Jahre 1861 die österreichischen Justizgesetze in Ungarn aufgehoben wurden, fand man sich bewogen, zu Gunsten der Grundbuchsordnung und der die Erwerbung und Aufhebung der dinglichen Rechte an Immobilien betreffenden Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs eine Ausnahme zu machen!). Der Erlaß der ungarischen Grundbuchsordnung ist, wie Exner bemerkt, der ## erste umfassende Versuch, die aus dem vorigen Jahrhundert stammenden Grundbuchsnormen in der durch die modernen Anforderungen des Realverkehrs vorgezeichneten Richtung zu reformiren, und insofern der Vorläufer der kürzlich für Westösterreich zum Abschluß gekommenen legislativen Bewegung. Eine Reihe von bisher gar nicht oder nur ungenügend geregelten Fragen des Hypothekenrechts (Pränotation, Anfechtungsklagen, Simultanhypotheken u. a.) erscheinen darin zuerst ernstlich aufgegriffen und haben eine Erledigung gefundene, die später in Westösterreich zum Theil rezipirt, zum Theil aber auch überholt iste!). 4. An das provisorische Gesetz für Ungarn knüpfte sich der Versuch, nach den darin angenommenen Prinzipien das Grundbuchwesen einheitlich für die ganze Monarchie zu ordnen. Nach der inzwischen vollzogenen Zweitheilung des Reichs wurden indeß die Reformarbeiten auf die westliche Hälfte beschränkt. Aus diesen Arbeiten ist schließlich das allgemeine Grundbuchsgesetz vom 25. Juli 1871 hervorgegangen über dessen Charakter Exner sich dahin äußert: „Nicht das Immobilienrecht, sondern das öffentliche Bücherwesen soll darin geregelt werden; daher stehen die materiellrechtlichen (zum Theil sehr tief greifenden) Neuerungen nicht im Vordergrund, sondern erscheinen gelegentlich in den Zusammenhang der formalrechtlichen Normen eingefügt. Das Ganze zerfällt in drei Hauptstücke: I. Von den Grundbüchern im Allgemeinen. II. Von den bücherlichen Eintragungen. III. Von dem Verfahren in Grundbuchsachen. Das II. Hauptstück behandelt in je einem besonderen Abschnitt die verschiedenen bücherlichen Eintragungen nach den drei formalen Kategorien: die Einverleibung, die Vormerkung, die Anmerkung, gelegentlich der Anmerkung des Rechtsstreites werden hier die materiellrechtlichen Anfechtungsansprüche normirt. Das III. Hauptstück enthält neben den prozessualischen und Manipulations vorschriften (über die Gesuche und deren Erledigung, Vollzug der Eintragungen Zustellungen und Rekurse) einen liber singularis über die Simultanhypotheken=) Das allgemeine Grundbuchsgesetz hat die alte Scheidung in Landtafeln, Grund bücher, Stadtbücher 2c. im Anschluß an die ungarische Grundbuchsordnung aufgegeben; es setzt zu seiner Anwendung lediglich Grundbücher voraus. Das Grundbuch besteht aus dem Hauptbuche und aus einer Urkundensammlung oder einem Urkundenbuches (§. 1). „Das Hauptbuch wird aus den Grundbuchseinlagen?) gebildet. Die Grundbuchseinlagen sind bestimmt zur Eintragung 1. der Grundbuchskörper?) und der Aen¬ 1) Exner, das österr. Hypothekenrecht S. 3—5; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 481 und die dort zitirten Werke. 2) Exner, Hypothekenrecht S. 4. 3) S. 7 u. 8 ebenda. Vergl. auch Exner, das Publizitätsprinzip S. 129 fl. 4) Die „Grundbuchseinlages ist wesentlich dasselbe, was man in Deutschland als Folium bezeichnet. 5) Unter Grundbuchskörpers wird das Grundstück (Einzelgrundstück oder Besitzung) verstanden, wofür die Einlage bestimmt ist. Mehrere Grundstücke, welche nicht eine juristische Einheit bilden, können nur ausnahmsweise auf Einer Einlage eingetragen werden. Ges. über die Anlegung neuer Grundbücher und deren innere Einrichtung für Böhmen vom 5. Dezember 1874 §. 4. Aehnliche Bestimmungen bestehen für die übrigen Kronländer.

109 Die geschichtliche Entwickelung. Das französische Immobilienrecht. derungen an denselben; 2. der auf die Grundbuchskörper sich beziehenden dinglichen Rechte und ihrer Aenderungen (§. 2). Das Grundbuchsystem ist streng durchgeführt. =Die Erwerbung, Uebertragung, Beschränkung und Aufhebung der bücherlichen Rechte wird nur durch Eintragung derselben in das Hauptbuch erwirkte (§. 4). Das Publizitätsprinzip ist schärfer, als in dem bisherigen Recht ausgeprägt (§§. 61 ff.). Die Tabularersitzung ist abgeschafft!), die Erinnerung an das alte Verschweigungssystem fast erloschen (§. 64). Die Bücher, welche bisher über die Immobilien geführt wurden, entsprachen meist nicht den Anforderungen, welche das allgemeine Grundbuchsgesetz an sie stellte Deshalb sind für die einzelnen Kronländer besondere Gesetze über die Anlegung neuer Grundbücher und deren innere Einrichtunge gegeben worden?). Die Bestimmungen dieser Gesetze beruhen auf gleichen Grundsätzen, ihr Wortlaut ist vielfach identisch. Charakteristisch ist die Verbindung, in welche das Grundbuch mit dem Kataster gebracht wird. Die Eintheilung der Grundbuchseinlagen in dem Hauptbuche ist überall die nämliche: jede Einlage besteht aus dem Gutsbestandblatt (Besitzstand= oder Besitzblatt), dem Eigenthumsblatt und dem Lastenblatt?). c. Das französische Immobilienrecht. 1. Der Code civil erinnert zwar durch die Konsequenz, mit welcher er die Verschiedenheit der Behandlung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen durchgeführt hat!), an den germanischen Ursprung seines Sachenrechts. Aber das Recht der Immobilien hat in Frankreich nicht so günstig sich entwickelt wie in Deutschland. Schon frühzeitig hatten mit den germanischen Volksstämmen, welche in Gallien sich festsetzten, deren Rechtsanschauungen dort Wurzel gefaßt. In den nördlichen Provinzen gelangte die deutsche Auflassung mit ihren solennen Formen und Symbolen zu unbestrittener Herrschaft. Man hielt dort während des Mittelalters fest an der Ueberzeugung, daß Grundeigenthum nur durch einen öffentlichen Akt vor der Gemeinde beziehungsweise vor dem Gericht, übertragen und belastet werden könnte?). Selbst im südlichen Frankreich, wo das römische Recht niemals gänzlich verdrängt worden war, behauptete sich die ältere Satzung noch längere Zeit. Doch ging von hier die Bewegung aus, welche dem römischen Recht allmählich zum Siege über das deutsche Recht verhalf. Während das Pfandrecht anfänglich stets mit der Uebertragung des Besitzes verbunden war, gewöhnte man sich unter dem Einflusse des römischen Rechts, von diesem Erforderniß abzusehen. Damit war die durch die Auflassung begründete Publizität aufgegeben und auch dem Spezialitätsprinzip der Boden entzogen. Die gesetzlichen, die generellen und die privilegirten Hypotheken des römischen Rechts kamen mehr und mehr in Aufnahme, und zwar nicht blos in den südlichen, sondern auch 1) Exner, Hypothekenrecht §. 11 Note 20 S. 92. 2) Es sind im Ganzen 13 Gesetze, welche in der Zeit vom 8. März 1873 bis 11. März 1875 erlassen und in der Taschenausgabe der österreichischen Gesetze Bd. 18 (1875) S. 115 ff. abgedruckt sind 3) Vergl. das böhmische Gesetz vom 5. Dezember 1874 §§. 6 ff. Dazu Exner, Hypothekenrecht S. 16 ff. 4) Puchelt, das rheinisch=französische Privilegien= und Hypothekenrecht. Erste Abtheilung, das französische Privilegien= und Hypothekenrecht (1876) S. 7. Warnkönig, das neue System der Einschreibung und Umschreibung des Grundeigenthums 2c. in Frankreich und Belgien, in der Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 19 (1859) S. 219 ff. 28 Sachenrecht.

110 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. in den nördlichen Provinzen!). Gefördert wurde diese Wendung in der Rechts entwickelung dadurch, daß für die Erwerbung des Eigenthums der Besitz die Bedeutung verlor. Mit der Vorschrift des römischen Rechts, daß das Eigenthum durch Tradition übergeht, brachte man die fingirte Besitzübertragung, namentlich das constitutum possessorium, in Verbindung. „Das letzteres, bemerkt Warnkönig?), wurde so allgemein üblich, daß es in den Verkauf=, Tausch= und Schenkungsurkunden zur stehenden Klausel ward und der bisherige Besitzer stets so angesehen wurde, als habe er in dem Augenblicke des Ver tragsabschlusses aufgehört, in eigenem Namen zu besitzen, und besitze nun blos alieno nomine für den neuen Erwerber. Auf diese Weise war damals schon der in art. 711 des Code Napoléon sanktionirte Grundsatz, das Eigenthum gehe durch den bloßen Konsens der Vertragspersonen über, in praktischer Geltunge. 2. Gegenüber der allmählich sich vollziehenden Romanisirung des Immobilienrechts behaupteten sich die germanischen Formen der Auflassung (deuvres de loi, devoirs de loi, nantissement, saisine, réalisation etc.) nur in einem Theile des Nordens, den sogenannten pays de saisine et de nantissement. Doch trat hier die Aenderung ein, daß Hypotheken auch durch gerichtliche Protokollirung und Registrirung des Aktes in einem dazu bestimmten öffentlichen Buche bestellt werden konnten?). Die Vorzüge dieses Systems wurden von einsichtigen Staatsmännern bereits im 16. und 17. Jahrhundert erkannt. Aber die Versuche, dasselbe in ganz Frankreich einzuführen, scheiterte an dem Widerstande des tief verschuldeten Adels, welcher von der Veröffentlichung der Hypotheken den Zusammensturz seines künstlich gepflegten Kredits besorgte, sowie der von dem Adel beeinflußten Parlamente, welche die aus dem Publizitätsprinzip sich ergebende Vereinfachung des Rechts nicht wollten, weil dieselbe die Zahl der einträglichen Prozesse zu vermindern drohte!). Eine irgendwie erhebliche Verbesserung des Immobilienrechts wurde nicht erzielt. Das Hypothekenrecht verschlechterte sich mehr und mehr, seit das richterliche Pfandrecht dem System heimlicher und genereller Hypotheken sich eingefügt hatte und im Laufe der Zeit das Accessorium einer jeden öffentlichen Schuldurkunde geworden ware). 6 3. Dieser Zustand erlitt eine wesentliche Aenderung durch die Revolution von 1789. Die deuvres de loi in den pays de nantissement fielen mit der Feudalität, mit welcher man sie mißverständlich in Verbindung gebracht hatte. Aber die Register, welche dort bestanden, wurden beibehalten und als die Grundlage angesehen, auf welcher die Immobiliengesetzgebung ein neues Gebäude für ganz Frankreich zu errichten hätte. Durch ein umfassendes Gesetz vom 9. Messidor des Jahres III wurde die Transskription aller Veräußerungsakte und die Inskription aller Hypotheken in den hierzu bestimmten Registern vorgeschrieben. Das Gesetz erwies sich zwar als unaus¬ 1) Puchelt §§. 3 u. 4 S. 7—9. 2) S. 223 a. a. O. !) Diese Einrichtung ist als die geschichtliche Grundlage des heutigen Transskriptions= und Inskriptionssystems zu betrachten. Puchelt §. 4 Note 3 S. 9 und §. 56 S. 170. ) v. Gönner, Komm. über das bayr. Hypothekengesetz S. 33—36; Mascher, das deutsche Grundbuch und Hypothekenwesen S. 94 ff.; insbesondere die dort S. 35 und hier S. 97 u. 98 gemachten Mittheilungen aus Colbert's politischem Testament. Vergl. auch Puchelt S. 9. 5) Warnkönig S. 226; Mascher S. 94.

111 Die geschichtliche Entwickelung. Das französische Immobilienrecht. führbar, weil es zur Wiederaufrichtung des gänzlich zerrütteten Realkredits die Mobilisirung des Grundbesitzes in einem Grade anstrebte, den die damaligen Verhältnisse nicht vertrugen. Die heilsamen Prinzipien der Publizität und Spezialität wurden aber nicht aufgegeben. Das am 11. Brumaire des Jahres VII erlassene Gesetz sur le régime hypothécaire beruhte wesentlich auf diesen Grundsätzen, indem es die rechtliche Wirksamkeit des Eigenthumsüberganges gegen Dritte von der Transskription und die Gültigkeit der Hypotheken von der Inskription abhängig machte und die Eintragung der Konventionalhypothek nur in einer bestimmten Summe und nur auf bestimmt bezeichnete dem Verpfänder gegenwärtig gehörige Grundstücke zuließ!) sein 4. Obwohl dieses Gesetz in der Praxis sich bewährt hatte, wurde dennoch Standpunkt in dem für den Code civil ausgearbeiteten Entwurf eines dritten Gesetzes über die Veräußerung und Verpfändung des Grundeigenthums verlassen. Gesetz Der Entwurf empfahl im Wesentlichen die Rückkehr zu dem vor dem des Jahres III in dem größten Theile Frankreichs geltenden Immobilienrechte des Für die Uebertragung des Eigenthums hatte er freilich aus dem Gesetz Jahres VII den Satz übernommen: Les actes translatifs de la propriété, qui nont pas été transcrits, ne peuvent pas étre opposes aux tiers, qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformes aux dispositions de la présente loi. Aber dieser Satz hat in dem Gesetzbuche selbst keine Aufnahme gefunden. In der Praxis befestigte sich deshalb die Ansicht, daß durch dasselbe die Nothwendigkeit der Transskription für die Veräußerungsakte aufgehoben, mithin der Eigenthumsübergang, der unter den Kontrahenten durch den Abschluß des Vertrages sich vollzieht, der Regel nach auch gegen dritte Personen wirksam ist. Später freilich, als man sich anschickte, die Entstehungsgeschichte des Code eingehender zu studiren, wollen scharfsinnige Rechtsgelehrte, namentlich Hureaux und Fölix, gefunden haben daß die Absicht des Gesetzgebers nicht gegen das Prinzip der Transskription gerichtet gewesen, der die Nothwendigkeit derselben aussprechende Satz des Entwurfs vielmehr bei der Schlußredaktion entweder absichtlich wegeskamotirt oder aus Nachlässigkeit fortgeblieben sei?). 0 Das Hypothekenrecht des Code civil gelangte erst nach heftigen Kämpfen zur Feststellung. In der Sektion, welche mit der Vorberathung des Entwurfs betraut war, traten vier Stimmen für und ebenso viele gegen das System des Gesetzes vom Jahre VII ein. Dem Staatsrath wurden deshalb zwei entgegengesetzte Entwürfe vorgelegt. Nachdem der erste Konsul, wie berichtet wird, seine Meinung kategorisch dahin ausgesprochen hatte, daß man zu dem alten System nicht zurückkehren könne, daß Publizität und Spezialität nothwendig seien, dieses aber den gesetzlichen Hypotheken nicht schaden dürfe, so drehte sich von nun an die Diskussion um den Punkt, ob und wie es möglich sei, in einem auf jene Prinzipien gebauten Hypothekensysteme die gesetzlichen Hypotheken von der Inskription und eben deswegen von der Spezialität auszunehmen. Der Staatsrath beschloß hiernächst: 1. daß jede Hypothek öffentlich (publique) sein müsse; 2. daß die Konventionalhypothek stets eine spezielle sein müsse, 1) v. Gönner, Kommentar S. 36—38; Warnkönig S. 227—230; Puchelt S. 10. 2) Warnkönig S. 231 u. 232. Siehe auch Dreyer, das Hypotheken= und Privilegienrecht im Reichslande Elsaß=Lothringen, in der zweiten Abtheilung des von Puchelt herausgegebenen rheinisch=franz. Hypothekenund Privilegienrechts, S. 4.

112 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 3. daß die Sicherheit der Ehefrauen und der Minderjährigen der Sicherheit der Erwerber und Darleiher vorgehen müssee. Diesen Beschlüssen gemäß umgearbeitet, wurde der Entwurf am 19. März 1804 als Gesetz promulgirt und dem Code civil einverleibt!) 5. Die Franzosen übertrugen den Glauben an die Unübertrefflichkeit ihrer in einem großen Theile Europas zur Einführung gelangenden Gesetzbücher auch auf das Immobilienrecht, welches dieselben enthielten. Mehr als ein halbes Menschenalter verging, ehe man sich die Inkonsequenzen gestand, deren der Code civil gegen die von ihm aufgestellten Prinzipien der Publizität und Spezialität sich schuldig gemacht hatte. Einmal angeregt aber wurde die Frage mit Eifer und Geschick in Angriff genommen. Man erkannte, wie das Sinken des Realkredits überwiegend durch die Fehler der Immobiliengesetzgebung herbeigeführt worden. Der Justizminister Casimir Perrier forderte 1826 öffentlich auf, die Gebrechen des Systems aufzudecken und Mittel zur Abhülfe in Vorschlag zu bringen. Angesehene Rechtsgelehrte, wie Gastaldi?) Decourdemanche?) und Fölix'), schilderten in ihren Schriften die Gefahren, mit welchen die Erwerbung und Beleihung von Grundeigenthum verbunden sein müsse unter der Herrschaft eines Gesetzes, welches, wie der Code civil, kein Mittel biete, mit einiger Sicherheit die Eigenthums= und Hypothekenverhältnisse vollständig zu übersehen?). Eine ungewöhnliche Menge von Prozessen, zu welchen diese Verhältnisse führten, ließ keinen Zweifel, daß die geschilderten Gefahren nicht blos in der Einbildung bestanden. Das Kapital zog sich mehr und mehr von der Beleihung der Immobilien zurück, der Zinsfuß stieg zu einer bedenklichen Höhe?), oder gesunkene Zustand des Kredits der Grundbesitzer war wahrhaft betrübende?). Die offenkundigen Mängel des Systems und die immer lauter erhobenen Klagen bestimmten den Justizminister Martin du Nord, durch ein Rundschreiben vom 7. Mai 1841 die Präsidenten des Kassationshofes und der Appellhöfe und die Juristenfakul täten zu Gutachten über die Verbesserung des Immobilienrechts aufzufordern. Das Ergebniß dieser Aufforderung war ein reichhaltiges Material?), auf Grund dessen eine im Jahre 1845 eingesetzte Kommission den Entwurf eines Hypothekengesetzes ausarbeitete. Das Gesetz kam indessen nicht zu Stande. Der Entwurf war gerade fertig gestellt, als die Revolution im Februar 1848 seine Zurücklegung veranlaßte?). Zwar wurde die Frage bald wieder aufgenommen und in Gestalt eines projet de loi vom 4. April 1850 vor den gesetzgebenden Körper gebracht. Die Vorlage passirte die !) Für das Vorstehende: v. Gönner, Kommentar 1 S. 39—42. 2) Recherches sur le crédit foncier 1829. 3) Du danger de prêter sur hypothéque et d’acquérir des immeubles 1829. Fölix, in den Annales de legislation et de jurisprudence 1829 und in der Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes Bd. 2. 5) Siehe über die Reformbewegung namentlich Mittermaier, in dem Archiv für die civilistische Praxis Bd. 18 S. 162 u. 443. Weitere Literaturnachweise bei Warnkönig S. 235 und bei Mascher S. 113. 6) Mascher S. 114 und 117. 7) Warnkönig S. 235. 8) Gedruckt unter dem Titel: Documens rélatifs au regime hypothécaire et aux réformes, qui ont étt proposées, publics par ordre de M. Martin, garde des sceaux. Mittheilungen aus dieser Schrift finden sich bei Mittermaier, im Archiv für die civil. Pr. 28 S. 426 ff.; Philippi, Versuch über das Hypothekenrecht in der preußischen Rheinprovinz, seine Entstehung, Entwickelung und Verbesserung (1860) S. 45 ff.; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 114 ff. 9) Mittermaier, im Archiv Bd. 33 S. 461.

Die geschichtliche Entwickelung. Das französ. Immobilienrecht. 113 erste und die zweite Lesung. Die dritte Berathung aber wurde durch den Staatsstreich vom 2. Dezember 1851 für immer vereitelt!) un Die Bewegung nahm nunmehr eine andere Richtung. Die geplante Reform des Immobilienrechts entsprach nicht den Wünschen derjenigen, welchen die Einheitlichkeit des Code civil zum politischen Dogma geworden war?). Es ist daher erklärlich, daß der von Wolowsky bereits vor 1848 mit der Verbesserung des Hypothekenwesens in Verbindung gebrachte und 1850 weiter entwickelte Gedanke, dem Grundkredit durch Errichtung von Leihkassen zu Hülfe zu kommen, lebhaft aufgegriffen wurde?). Napoleon III. beeilte sich, diesem Gedanken durch ein Dekret vom 28. Februar 1852 Gestalt zu geben, und schon am 10. Juni 1853 sanktionirte er ein Gesetz vrelative aux sociétés de crédit fonciere, ohne indeß zugleich das Hypothekensystem des Code einer ausreichenden Verbesserung zu unterziehen!). Diese Unterlassung erwies sich sehr bald als ein folgenschwerer Irrthum. Die neuen Kreditinstitute sahen sich in ihren Operationen gelähmt, weil sie in zahlreichen Fällen keine Gewißheit über das Eigenthum und die bisherigen Belastungen der von ihnen zu beleihenden Grundstücke erlangen konnten?). Um diesem Uebelstande abzuhelfen, hätte es einer gründlichen Reform des Immobilienrechts bedurft. Aber hiervor scheuten die Franzosen zurück, weil sie die Harmonie der Rechtsgrundsätze des Code civil nicht durchbrechen wollten?). Sie begnügten sich deshalb mit einem Gesetze, welches im Wesentlichen blos eine Erweiterung der Transskription bezweckte, das Hypothekenrecht dagegen nur nebenbei berührte. Es ist dies das sogenannte Transskriptionsgesetz (loi sur la transcription en matière hypothécaire) vom 23. März 18557) Neuere Reformen des Immobilienrechts sind, soviel bekannt, nicht zu verzeichnen. 119 6. Das Gesetz vom 23. März 1855 unterwirft der Transskription in Art. 1 alle Akte unter Lebenden, wodurch das Eigenthum an einem Grundstück oder einem hypothekenfähigen Recht übertragen oder aufgegeben werden soll, desgleichen alle Urtheile, welche auf Feststellung einer solchen nur mündlich getroffenen Uebereinkunft gerichtet sind, und die Zuschlagsurtheile mit Ausnahme derjenigen, welche in Folge einer Versteigerung unter Miterben oder Theilhabern zu Gunsten Eines derselben ergangen sind. Der Art. 2 erstreckt diese Vorschriften mit einigen Modifikationen auch auf 1) Warnkönig S. 237 und 238. Ueber den Entwurf und dessen Prinzipien siehe Anschütz in der Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes Bd. 23 S. 374 ff. und Bd. 24 S. 109 ff.; auch Mittermaier, im Archiv Bd. 33 S. 460 ff. — Eine interessante Parallele zwischen dem französischen projet de loi und dem von Reichensperger für die preußische Rheinprovinz verfaßten Hypothekengesetzentwurf enthält die Schrift des nach Frankreich übersiedelten deutschen Rechtsgelehrten Levita, de la reforme hypothécaire en France et en Prusse. Paris 1852. 2) Dafür spricht der Bericht des Staatsraths vom 9. Juli 1850 über das projet de loi vom 4. April. Vergl. Mittermaier, im Archiv Bd. 33 S. 467, und Mascher S. 118. 3) Warnkönig S. 235 und 237 schud *) Dreyer, das Hypotheken= und Privilegienrecht im Reichslande Elsaß=Lothringen S. 5. 5) Warnkönig S. 249 Nr. 1. Vergl. auch Mittermaier, im Archiv 36 S. 411. Vergl. oben Anm. 2. Die Mißlichkeit einer Reform des Hypothekenrechts, ohne das ganze Rechtssystem damit in Einklang zu bringen, hatte bereits der Kassationshof in seinem Bericht an den Justizminister Martin du Nord (oben S. 112 Anm. 8) betont. Siehe hierüber die Nachrichten in dem Bericht der Kommission der juristischen Gesellschaft zu Berlin, betreffend den Entwurf eines Gesetzes über das Hypothekenwesen und einer Hypothekenordnung für Preußen (redigirt im Justizministerium 1864), in der deutschen Gerichtszeitung von 1865 Nr. 13 S. 50. 7) Ueber dieses Gesetz, dessen Inhalt und Bedeutung: Warnkönig a. a. O. S. 240 ff. und Dreyer a. a. O. S. 6 fl. — Aus der von diesen beiden Schriftstellern mitgetheilten französischen Literatur ist besonders hervorzuheben Troplong, commentaire de la loi du 23 mars 1855 (Paris 1856). 29 Sachenrecht.

114 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. antichretische Pfandrechte, Dienstbarkeiten, Gebrauchs= oder Wohnungsrechte, Miethund Pachtrechte. mrase Die Wirkung der Transskription ist unter Art. 3 dahin bestimmt, daß die Rechte aus den nach Art. 1 und 2 zu transskribirenden Rechtsgeschäften und Urtheilen dritten Personen, welche Rechte an der Liegenschaft erworben und gewahrt haben, bis zur Transskription nicht entgegengehalten werden können; Mieth= und Pachtverträge, welche nicht transskribirt sind, können einem Dritten nur auf die Dauer von 18 Jahren entgegengesetzt werden. Nach Art. 4 soll jedes Urtheil, durch welches ein transskribirter Akt aufgehoben, aufgelöst oder vernichtet wird, am Rande der Eintragung vorgemerkt werden. Die Rechtswirkung des Urtheils gegen Dritte jedoch ist von der Vormerkung desselben nicht abhängig. Der Art. 5 verpflichtet den Hypothekenbewahrer, Jedem, der es verlangt, ein Zeugniß über eine oder alle ein Grundstück betreffenden Transskriptionen zu ertheilen. Nach Art. 6 können diejenigen, welche ein Privilegium oder ein richterliches oder ein vertragsmäßiges Pfandrecht an den Grundstücken ihres Schuldners haben, nach der gegen diesen erfolgten Transskription eines Veräußerungsaktes ihre Rechte nicht mehr inskribiren lassen. Nur das Vorzugsrecht der Forderungen aus dem Verkauf und der Theilung, welches der Code civil unter art. 2108 und 2109 anerkannt hat, ist noch 45 Tage nach der Transskription eintragungsfähig. nait Sobald das Privileg wegen des rückständigen Kaufgeldes erloschen ist, kann nach Art. 7 der Verkäufer auch von der ihm in Gemäßheit des Code art. 1654 wegen nicht bezahlten Kaufpreises zustehenden Klage auf Auflösung des Vertrages zum Nachtheil dritter Personen, welche von dem Käufer Rechte an dem Grundstück erworben und gehörig gewahrt haben, keinen Gebrauch mehr machen. Die gesetzlichen und stillschweigenden Hypotheken der bevormundeten Personen 9118 und der Ehefrauen sind beibehalten. Wenn jedoch, so bestimmt der Artikel 8 des Gesetzes, die Wittwe, der großjährig gewordene Minderjährige, der von der Vormundschaft befreite Interdizirte, ihre Erben oder Rechtsnachfolger nicht binnen Jahres frist nach Auflösung der Ehe oder Beendigung der Vormundschaft ihre Hypothek eintragen lassen, so wirkt dieselbe gegen Dritte erst vom Tage ihrer nachgeholten Eintragung Der Art. 9 endlich trifft Bestimmung über die Fälle, wenn die Ehefrau ihre gesetzliche Hypothek veräußert oder darauf verzichtet. Diese Akte müssen in notarieller Form errichtet werden. Rechtswirkung gegen Dritte erlangen sie nur dadurch, daß der durch sie Bedachte entweder die Hypothek der Frau für sich eintragen oder, wenn die Eintragung bereits erfolgt ist, die Abtretung oder den Verzicht in dem Inskriptionsbuche vormerken läßt. Das Datum der Eintragung oder der Vormerkung bestimmt die Reihenfolge, in welcher diejenigen ihre Rechte ausüben, zu deren Gunsten die Frau über ihre Hypothek verfügt hat. Der Art. 10 setzt den Anfang der Geltung des Gesetzes fest, und die Artikel 11 und 12 enthalten Uebergangsvorschriften.

115 Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Das gemeine Recht. III. Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Das gemeine Recht. 1. gilt wesentlich unverändert noch heute in dem Bezirk Das gemeine Recht des preußischen Amtsgerichts zu Homburg!) und in dem Fürstenthum Schaum burg=Lippe?). Oeffentliche Bücher, welche die Erkennbarkeit der Rechte an Grund und Boden zu vermitteln geeignet wären, scheint es in diesen Gebieten nicht zu geben. SITEN In dem zu Mecklenburg=Strelitz gehörigen Fürstenthum Ratzeburg sind gewisse Immobilien von der Theilnahme an der dort bestehenden Bucheinrichtung ausgeschlossen?). In den übrigen Ländern des gemeinen Rechts kommt subsidiär ebenfalls noch das römische Sachenrecht als ein Bestandtheil desselben zur Anwendung. Praktisch freilich gestaltet sich das Verhältniß so, daß die Herrschaft des fremden Rechts durch die partikularen Grundbuch= und Hypothekengesetze in immer engere Grenzen gedrängt, in einigen Staaten fast gänzlich beseitigt ist. Für die Bestimmung der Rechtsbegriffe und die juristische Konstruktion der Rechtsverhältnisse sind allerdings die Grundsätze des römischen Sachenrechts nach wie vor von größter Wichtigkeit. Aber das ganze System ist selbst da, wo die Bucheinrichtung nur zur Verbesserung des Hypothekenwesens eingeführt ist, durch die Verbindung, in welche die Erwerbung und Ausübung der dinglichen Rechte mit dem öffentlichen Buche gebracht werden, dergestalt in seinen Konsequenzen beengt und in seinen Grundlagen erschüttert, daß die römischen Bestim mungen nur noch in einem verhältnißmäßig geringen Maße verwendbar sind?). 2. Das rheinisch=französische Recht. Das französische Civilgesetzbuch bildet die Hauptquelle des Immobilienrechts 1. in dem weitaus größten Theil der preußischen Rheinprovinz (Bezirk des Oberlandesgerichts zu Köln), der bayrischen Pfalz, der hessischen Provinz Rheinhessen und dem Reichslande Elsaß=Lothringen. Es gilt mittelbar mit Modifikationen auch in Baden und beschränkt in dem oldenburgischen Fürstenthum Birkenfeld. 918 Die Mängel des Systems sind in Deutschland weit früher als in Frank reich erkannt und in zahlreichen Druckschriften einer scharfen Kritik unterzogen !) In diesem Bezirk gilt nach einem von Mascher S. 208 angeführten Schreiben der vormaligen land gräflichen Regierung vom 15. Februar 1865 neben dem gemeinen Recht die Bestimmung des solmser Landrechts II. 15 I. 1, nach welcher die Gültigkeit vertragsmäßiger Hypotheken durch gerichtliche Errichtung und Konfirmation bedingt ist. Das Verfahren hierfür ist in dem Kontrakten=Reglement vom 29. November 1769 geregelt. Seit der im Jahre 1866 vollzogenen Vereinigung Homburgs mit Preußen ist, soviel bekannt, eine wesentliche Aenderung des Immobilienrechts nicht eingetreten. *) Schaumburg = Lippe hat nach einem Schreiben des fürstlichen Amts zu Bückeburg vom 10. Febr. 1866, auf welches Mascher S. 369 sich bezieht, keine Hypothekenordnung. In der den Motiven zu dem Entwurfe einer Konkursordnung beigefügten Darstellung der Quellen des Konkursrechtes, Drucksachen des Reichtages aus der II. Session 1874 Nr. 200, ist S. 36 die Geltung des gemeinen Rechts vorausgesetzt. Die fürstliche Regierung hat in einer auf Veranlassung der Kommission ertheilten Auskunft vom 13. Februar 1875 erklärt, „daß die zeitigen Grund= und Hypothekenbücher nicht so beschaffen sind, daß die Kenntniß von deren Einrichtung für die Bearbeitung des Sachenrechts irgendwie von Interesse sein könnte. Revidirte Hypothekenordnung vom 21. August 1859, Offizieller Anzeiger für Gesetzgebung 2c. S. 1. *) Vergl. hierzu Bruns, das heutige römische Recht, in der v. Holtzendorffschen Encyklopädie Th. I (2. Aufl.) S. 377. 29•

116 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. worden!). Es hat auch nicht an Versuchen und Vorschlägen zur Abhülfe gefehlt?). Aber ein Ergebniß von Bedeutung ist daraus nicht hervorgegangen. Die Reformen in den preußischen, bayrischen und hessischen Gebietstheilen erstrecken sich vorzugsweise nur auf die Zwangsveräußerung der Immobilien?). In Birkenfeld ist die oldenburgische Hypothekenordnung vom Jahre 1814 mit gewissen durch das französische Recht gebotenen Einschränkungen zur Einführung gelangt!). nnach Der Rechtszustand in Elsaß=Lothringen ist derselbe, wie er in Frankreich auf der Grundlage des Code civil und des Transskriptionsgesetzes vom 23. März 1855 sich gebildet hat. Aus der Zeit der deutschen Herrschaft ist nur ein den Zwangsverkauf der Liegenschaften betreffendes Gesetz vom 1. Dezember 1873 zu erwähnen?). 2. In den Territorien, aus welchen das Großherzogthum Baden besteht, hatte sich mit dem Verschwinden der gerichtlichen Auflassung, unter dem Einflusse des römischen Rechts, ein überaus buntscheckiges, durch zahlreiche Gesetze zersplittertes Immobilienrecht Geltung verschafft. Doch kann als allgemeine Regel bezeichnet werden, daß alle Kauf=, Tausch= und derartige Verträge über liegendes Eigenthum in die bei den Ortsgerichten oder bei den Aemtern geführten Kontraktenbücher, Rathsprotokolle u. s. w., die Verpfändung liegender Güter in Pfandbücher eingetragen, die Ausfertigungen (Briefe) aber unter staatlicher Aufsicht ertheilt wurdene. Mit der Eintragung in enger Verbindung steht die Gewährung, welche dem jeder Gemeinde zustehenden Grundrechte entspringt, d. h. der Befugniß, jeden Uebergang desjenigen liegenschaftlichen Eigenthums, worauf sie die Markherrschaft hat, von einer Hand in die andere als ungültig zu behandeln, der nicht ihrem Gerichte zur Gewährung vorgelegt und dadurch zum Eintrag in das Grundbuch, d. h. in die Erb-, Kaufund Pfandregister, reif gemacht worden iste!). Als der „Code Napoléon mit Zusätzen und Handelsgesetzen als Landrecht für das Großherzogthum Badene mittelst Einführungsedikts vom 3. Februar 1809 promulgirt worden war, überzeugte man sich, daß in Baden die Voraussetzungen für — 1) Schon Rehberg zeigte in seiner Schrift über den Code Napoléon und dessen Einführung in Deutschland (Hannover 1814), daß das französische Immobilienrecht ungeeignet sei, Rechtssicherheit im Verkehr mit Grundstücken zu gewährleisten und den Realkredit zu stützen, geschweige denn zu fördern. Ihm sekundirte sein Rezensent, Thibaut, in den heidelberger Jahrbüchern der Literatur Ende 1814. Eine scharfe Kritik der Ordnung des Hypothekenwesens im Code giebt ferner v. Weber in seinem Buche über das bayrische Kredit= und Schuldenwesen (1819) §. 15 S. 48—53. Ebenso v. Gönner in der Schrift über die zweckmäßige Einrichtung des Hypothekenbuches (1823) §. 11 S. 36—38. Von Neueren sind besonders hervorzuheben: Warnkönig, das neue System der Einschreibung 2c., in der Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 19 S. 233 und 234, Puchelt, das rheinisch=französische Hypothekenrecht Abth. I S. 337—340. Vergl. auch Mascher, das deutsche Grundbuchund Hypothekenwesen S. 113ff 2) Die Reformprojekte standen meist auf dem Boden des französischen Rechts; so namentlich der von Reichensperger für die preußische Rheinprovinz ausgearbeitete Entwurf eines Hypothekengesetzes mit Motiven 1851; die Vorschläge von Philippi in dessen Versuch über das Hypothekenrecht in der preußischen Rheinprovinz, seine Entstehung, Entwickelung und Verbesserung 1860. Schon mehr der deutschrechtlichen Auffassung nähert sich der den hessischen Ständen im Jahre 1869 vorgelegte Entwurf eines Gesetzes, die Erwerbung des Grundeigenthums und verschiedener anderer Rechte an Liegenschaften, sowie das Hypothekenwesen in der Provinz Rheinhessen betreffend; vergl. darüber Lippold (in der zweiten Abtheilung des Pucheltschen Hypothekenrechts) S. 247 fl. 3) Vergl. (in der zweiten Abtheilung des von Puchelt herausgegebenen rheinisch=französischen Hypotheken rechts) Gorius, das Hypotheken= und Privilegienrecht in der preußischen Rheinprovinz S. 34 f.; Thoma, desgl. in der bayrischen Pfalz S. 197ff.; Lippold, desgl. in Rheinhessen S. 225ff. 4) Siehe unten S. 124. 5) Dreyer, das Hypotheken= und Privilegienrecht in dem Reichslande Elsaß=Lothringen a. a. O. S. 3 und 11. *) Heinsheimer, das badische Pfandrecht, bei Puchelt a. a. O. S. 99 und 106. Weitere Literatur über das badische Immobilienrecht siehe dort unter §. 3 S. 103 und 104.

117 Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Rheinisch=französ. Recht. das Institut der Hypothekenbewahrer fehlten. Man griff daher auf das alte Grundrecht der Gemeinden zurück und übertrug in dem zweiten Einführungsedikt die Führung der Transskriptions= und Inskriptionsregister, welchen die Namen Grundbücher und Pfandbücher beigelegt wurden, den Gemeindebehörden in deren Eigenschaft als Ortsgerichten (Gewähr= und Pfandgerichten). Indem man ferner die ortsgerichtliche Gewährung beibehielt, verpflichtete man die Buchbehörde, vor jeder Eintragung genau zu untersuchen, ob der bisherige Eigenthümer, gegen den die Transskription eines Veräuße rungsaktes oder die Inskription eines Pfandrechts erfolgen soll, zu der Veräußerung oder der Verpfändung befugt ist, insbesondere das Grundstück rechtmäßig erworben hat überhaupt ob der Einschreibung nach Inhalt der Bücher ein Hinderniß nicht entgegensteht!) Die Gesetzgebung war auch unter der Herrschaft des Landrechts bemüht, das 5 Immobilienrecht zu verbessern. Eine feste Grundlage für die Buchführung gewann man durch die Landesvermessung, welche durch Gesetz vom 26. März 1852?) angeordnet wurde. Die Flurbücher, in welchen die vermessenen Liegenschaften verzeichnet sind, stehen mit den Immobilienbüchern dergestalt in Beziehung, daß bei jeder neuen Eintragung in dem Grundbuche oder dem Pfandbuche auch die Nummer angegeben werden muß, welche die Liegenschaft in dem Lagerbuche führt?). Die Vorschrift des Code, daß diejenigen Eintragungen ihre Wirksamkeit verlieren, welche nicht vor Ablauf von zehn Jahren erneuert werden?), ist durch landesherrliche Verordnung vom 19. August 1819 aufgehoben?). Die dadurch entstandene Lücke füllen zwei Gesetze aus, von denen das eine am 5. Juni 1860 zur = Bereinigung der Unterpfandsbüchers erlassen ist, das andere, welches, vom 28. Januar 1874 datirt, die öffentlichen Mahnungen bei der Bereinigung ordnet'). Durch ein Gesetz vom 24. Juni 1874 ist die Führung der Grund= und Pfandbücher in den unter die Städteordnung fallenden Städten den Gemeindebehörden abgenommen und einem besonderen Grund= und Pfandbuchführer übertragen worden?). Im Uebrigen ist die formale Seite des Immobilienrechts in der landesherrlich genehmigten = Anleitung zur Führung der Grund= und Pfandbüchere vom 23. April 1868 einheitlich geregelt). In materieller Beziehung erscheint als wesentlichste Verbesserung des Code civil die Bestimmung des Landrechts, daß der Erwerber einer Liegenschaft vor der Eintragung seines Titels sein Eigenthum weder in Gerichten geltend machen, noch eine Pfandverschreibung darauf geben kann, vielmehr alle von dem vorigen Eigenthümer nachkommenden Pfandeintragungen gegen sich gelten lassen muß'). Hieran knüpfen sich dann verschiedene weitere Vorschriften, welche zu dem Satze führen, daß die Wirksamkeit der Eigenthumserwerbung und der Konventionalhypothek gegen Dritte bedingt ist durch die Eintragung"). !) Anleitung zur Führung der Grund= und Pfandbücher vom 23. April 1868 §§. 17 ff. 2) Regierungsblatt 1852 Nr. 15. 3) Anleitung vom 23. April 1868 §§. 35 und 106. 9) Code civil art. 2154. 5) Reg.=Bl. 1819 Nr. 23. Reg.=Bl. 1860 Nr. 30; Gesetz= und Verordnungsblatt 1874 Nr. 5. 7) Ges.= und V.=Bl. 1874 Nr. 27. *) Heinsheimer a. a. O. S. 102. 9) Bad. L. R. Satz 1583a; zweites Einführungsedikt vom 22. Dezember 1809 §. 25. 10) Bad. L R. Satz 939 a, 1002 a; Anleitung vom 23. April 1868 §§. 50, 52, 82; Heinsheimer S. 105 ff. 30 Sachenrecht.

118 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. säum Wenn somit in Baden einerseits schon bei der Einführung des Code Reformen ins Werk gesetzt sind, zu welchen man in Frankreich erst durch das Transskriptionsgesetz vom 23. März 1855 gelangt ist, so darf doch andererseits nicht verschwiegen werden, daß die privilegirten, die gesetzlichen und die richterlichen Pfandrechte der Eintragung nicht bedürfen, daß die beiden letzteren Klassen regelmäßig das ganze Vermögen des Schuldners ergreifen, daß Hypotheken an dem zukünftigen Vermögen vorkommen können und daß die Bücher ebensowenig wie die französischen Register einen schnellen und sicheren Ueberblick über den Rechtsstand der Grundstücke gestatten!). 3. Das preußische Landrecht. and Das Immobilienrecht des A. L. R. vom 5. Februar 1794 gilt noch gegenwärtig, wenn auch in vielen Punkten verändert und ergänzt, in den preußischen Provinzen Schlesien, Ost= und Westpreußen, Posen, Pommern mit Ausschluß von Neuvorpommern und Rügen, Brandenburg, Sachsen und Westfalen, ferner in den zur Rheinprovinz gehörigen Kreisen Essen, Rees und Duisburg?), sowie in einigen Theilen der Provinz Hannover, nämlich in Ostfriesland und dem damit verbundenen Harlinger Lande, in der Niedergrafschaft Lingen mit den Münsterschen Ortschaften und im Eichsfelde?); endlich in einigen bayrischen Gebietstheilen, namentlich in Ansbach und Bayreuth?). HISCH Das A. L. R. hat, wie bereits oben angedeutet, dem Grundbuchsystem, welches die Hypothekenordnung von 1783 angebahnt hatte, keine Folge gegeben. Die Bedeutung des öffentlichen Buches für das Eigenthum hat ihre Beziehung hauptsächlich nur zu dem Hypothekenrecht. Erklärlich ist diese Einschränkung, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die preußische Immobiliengesetzgebung des vorigen Jahrhunderts nicht sowohl auf dem Boden historischer Tradition erwachsen, als vielmehr auf der Grundlage praktischer Erwägungen errichtet worden ist. Diese Erwägungen bestimmten sich durch das Bestreben, den Realkredit zu befestigen und zu fördern. Was außerhalb dieses Rahmens liegt, ist dem Publizitätsprinzip nicht unterworfen. Die Sicherheit der Eigenthumsrechte, welche von der Hypothekenordnung in den Vordergrund gestellt war, glaubten die Verfasser des A. L. R. dadurch zu stützen, daß das Gesetzbuch die Erwerber von Grundeigenthum verpflichtete, ihren Besitztitel in dem Hypothekenbuche berichtigen zu lassen?). Für die bayr. Gebietstheile besteht diese Zwangs pflicht nicht'), und auch in Preußen ist sie durch Kabinetsordre vom 31. Oktober 1831 außer Kraft gesetzt worden?). Damit war der Pfandbuchcharakter des preußischen Hypothekenbuches besiegelt. Innerhalb der hierdurch gesteckten Grenzen aber hat das A. L. R. den Gedanken der Oeffentlichkeit des Buches selbständig erfaßt und in einer den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechenden Weise praktisch gestaltet. Während seine 1) Anleitung §§. 78 ff. 2) Förster, Theorie und Praxis §. 5. 3) Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Grundbuchwesen in der Provinz Hannover, in den Drucksachen des Herrenhauses 1872—73 Nr. 42 S. 15; Gesetz, betreffend den Rechtszustand des Jadegebiets, vom 1873 §§. 1 und 2, G. S. S. 107 23. März *) Roth, bayr. Civ. R. §. 5 Bd. 1 S. 61 ff. 5) A. L. R. I. 10 §§. 12 und 13. 6) Regelsberger, Studien im bayr. Hypothekenrecht Bd. 2 §. 28 a. E., das bayr. Hypothekenrecht §. 6 Note 3 S. 16 und §. 17 S. 73 7) Ges. Samml. 1831 S. 251.

119 Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Preuß. Landrecht. Vorgänger, denen es hätte folgen können, das lübische und das hamburgische Immobilienrecht sowie die österreichischen Landtafel= und Grundbuchsgesetze, wesentlich auf dem alten Verschweigungssystem beruhten und demgemäß den Schutz, welchen sie der Rechtserwerbung gegen Anfechtung gewährten, aus dem negativen Verhalten der durch die Eintragung des Erwerbers Verletzten entnahmen, hat das A. L. R. dieses System aufgegeben!) und durch das Prinzip der öffentlichen Glaubhaftigkeit des Hypothekenbuches ersetzt. Nach diesem Prinzip macht sich die rechtsbegründende Kraft der Eintragung ohne Rücksicht auf das Verhalten der nichteingetragenen Berechtigten geltend. Aber aus Gründen der Rechtsmoral tritt sie überhaupt nicht ein zu Gunsten desjenigen, der bei der Erwerbung die derselben außerhalb des Buches entgegenstehenden Hindernisse gekannt, im bösen Glauben sich befunden hat?). Der öffentliche Glaube des Hypothekenbuches kommt demjenigen nicht zu statten, bei dem der subjektive Glaube an dasselbe in dem entscheidenden Zeitpunkte nicht vorhanden gewesen ist“, Wohl aber schützt er den gutgläubigen Erwerber gegen alle aus dem Buche nicht hervorgehenden Anfechtungen, welche auf Mängel im Recht des Auktors sich zurückführen lassen. Daß durch diese Gestaltung des Publizitätsprinzips das durch die Eintragung erlangte Recht zu einer formalen Berechtigung werden kann, mit welcher das materielle Recht nicht verbunden zu sein braucht, war den Verfassern des Landrechts nicht entgangen. Um daher dem Zwiespalt zwischen dem formalen und dem materiellen Recht soviel möglich den Boden zu entziehen, ist für die Buchführung das sogenannte Legalitätsprinzip angenommen worden?). Dieses Prinzip findet seinen Ausdruck in den Vorschriften, welche die Buchbehörde verpflichten, die Voraussetzungen, von denen das Gesetz die Entstehung, die Uebertragung, die Beschränkung oder die Aufhebung des Rechts abhängig macht, vor der Einschreibung auf der Grundlage des Hypothekenbuches und der beigebrachten Urkunden zu prüfen und, wenn die Prüfung ein negatives Ergebniß liefert, die Einschreibung abzulehnen?) Bei der civilrechtlichen Verantwortlichkeit, welche für die Beamten mit der Prüfung verbunden ist, kann es nicht fehlen, daß die Untersuchung im einzelnen Falle eine Ausdehnung gewinnt, welche die prompte Erledigung der Geschäfte beein trächtigt und das Publikum belästigt. Es gab eine Zeit, wo hieraus in Preußen eine lebhafte Polemik gegen das Legalitätsprinzip des A. L. R. ihre Nahrung schöpfte"). Die Ausstellungen, welche erhoben sind, treffen indessen nicht das Prinzip, sondern nur die Ausdehnung desselben. Das französische Recht kann für die Transskription und Inskription ohne Legalitätsprinzip auskommen, weil es rechtsbegründende Wirkung auch Dritten gegenüber mit der Eintragung der Rechtstitel nicht verbindet?); nur die Löschung erfolgt unter voller Verantwortlichkeit des Hypothekenbewahrers, weil durch !) Reminiszenzen an das Verschweigungssystem finden sich noch in der Hyp. O. von 1783 II §. 175 und in dem A. L. R. I. 11 §§. 738 und 739; I. 20 §§. 422 fl. 2) A. L. R. I. 10 §§. 10, 24, 25; I. 11 S. 264; I. 19 §. 5; I. 20 §§. 423, 522 fl. 3) Den Standpunkt des A. L. R. kennzeichnet zutreffend Exner, das Publizitätsprinzip S. 17—23. *) Ueber das Legalitätsprinzip siehe Förster, Grundbuchrecht S. 21, 39, 40, 61; Theorie und Praxis §§. 23 154, 192; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 205. 5) Allg. Hyp. O. von 1783 Titel 1 §§. 70 ff.; Tit. 2 §§. 11 ff., 59, 110 ff.; A. L. R. l. 20 §§. 428 fl. 6) Vergl. hierüber die Nachrichten in den Motiven zu dem Entwurf einer Grundbuchordnung und in dem Bericht der Kommission des Herrenhauses, bei Werner, die preußischen Grundbuch= und Hypothekengesetze Bd. 2 S. 155 und 170. Das badische Recht hat im Gegensatz zu dem Code civil das Legalitätsprinzip mit besonderer Schärfe entwickelt. Vergl. darüber oben S. 117.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 120 sie ein unersetzlicher Schade entsteht, wenn sie des rechtfertigenden Grundes entbehrt!). Das preuß. A. L. R. dagegen muß das Legalitätsprinzip auf jede Einschreibung erstrecken, weil es, wenigstens im Hypothekenrecht, jedem Dritten, der im Vertrauen auf das Hypothekenbuch handelt, die Richtigkeit dessen verbürgt, was in dem Buche steht. Weiteren Schutz gegen Gefahren, welchen das Publizitätsprinzip bestehende Rechte aussetzt, gewährt das Gesetzbuch dadurch, daß es dem Berechtigten, dessen Anspruch auf Eintragung oder auf Löschung nicht völlig liquide ist, eine vorläufige Einschreibung ermöglicht, durch welche das bedrohte Recht gewahrt, beziehungsweise gegen nachtheilige Verfügungen über das Grundstück oder eine darauf eingetragene Post gesichert wird (Protestationen)?). 0 4. Die hauptsächlichsten Gesetze in den Geltungsgebieten des gemeinen mit Einschluß des sächsischen — Rechts und des preußischen Landrechts. bürt a. Gruppirung dieser Gesetze. id hand Nachdem die preußischen Bucheinrichtungen als praktisch und den Realkredit 7hlu befestigend und fördernd sich erwiesen hatten, schritt die Gesetzgebung auch in anderen Staaten zu Reformen des Immobilienrechts. Dabei machte sich vielfach die Tendenz geltend, von dem gemeinen Sachenrecht soviel als möglich zu retten. Es sind daher verschiedene Gesetze zu verzeichnen, an denen der Einfluß der preußischen Gesetzbücher kaum zu erkennen ist. Erst nach einer Reihe von Jahren fanden die neuen Grundsätze in den Gebieten des gemeinen Rechts Eingang und Pflege. Man gelangte in mehreren Staaten zu Gesetzen, welche die Mängel ihrer Vorgänger vermieden und die Grundgedanken der Bucheinrichtung noch schärfer hervorkehrten. Dies hat dann wieder anregend und befruchtend auf die preußische Gesetzgebung zurückgewirkt, so zwar, daß dieselbe die Fortschritte, welche in anderen Staaten gemacht sind, für die Fortbildung ihrer Einrichtungen gewissenhaft verwerthet und dadurch die Rechtseinigung in Deutschland wesentlich erleichtert hat. Im Einzelnen weichen die Landes gesetze vielfach von einander ab. Gemeinsam ist ihnen, abgesehen von der Gesetzgebung Bremens, welche ihren eigenen Weg gegangen ist, das Bestreben, das Prinzip der Erkennbarkeit der Rechte am Grund und Boden durch die Einrichtung öffentlicher Bücher zur Geltung zu bringen. 9 In den älteren Gesetzen überwiegt meist die von dem preußischen Landrecht 111 inaugurirte Richtung, das Prinzip auf das Hypothekenrecht zu beschränken. Die neueren dagegen haben diese Beschränkung größtentheils fallen lassen und die Bucheinrichtung auch anderen dinglichen Rechten, in erster Linie dem Eigenthum, dienstbar gemacht. Auf diesem Gegensatze beruht die Unterscheidung zwischen Pfandbuchsystem und Grundbuchsystem. „Das erstere System berücksichtigte, wie v. Meibom?) bemerkt, ausschließlich die Bedürfnisse des Realkredits, indem es von dem Grundsatz ausgeht, daß das Buch 1) Puchelt, das rheinisch französische Hypothekenrecht Abth. 1 §. 58 S. 179 u. §. 60 S. 187. 2) A. L. R. I. 11 §§. 738, 739; I. 14 §. 468; I. 20 §§. 417 ff., 523; II. 18 §. 884. Vergl. auch die Allg. Hyp. O. von 1783 Tit. 2 §§. 18, 153, 176 fl., 289 ff. 3) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht (1871) §. 7 S. 44.

121 Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. Beeine vollständige Uebersicht über die Hypotheken und die ihnen gleichgestellten schwerungen des Grundstücks gewähren soll, wogegen die Eintragung des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte nur wegen ihrer Beziehung zu den Hypotheken vor geschrieben oder zugelassen ist. Das zweite System berücksichtigt außer dem Realkredit auch die übrigen Bedürfnisse des Immobiliarverkehrs, indem es von dem Grundsatz ausgeht, daß das Buch eine vollständige Uebersicht über alle dinglichen Rechtsverhältnisse, deren Gegenstand das Grundstück ist, gewähren soll, so daß nicht blos die Hypotheken und ihnen gleichgestellte Beschwerungen, sondern auch das Eigenthum und andere dingliche Rechte um ihrer selbst willen eingetragen werden. Indem nachstehend die einzelnen Immobiliengesetze nach dieser Eintheilung gruppirt werden sollen, muß voraufgeschickt werden, daß der Begriff des Pfandbuchsystems etwas weiter zu fassen ist, als v. Meibom ihn bestimmt, damit darin auch diejenigen Gesetze ihre Stelle finden, welche zwar die Bucheinrichtung angenommen, aber auf die Vollständigkeit des Nachweises der Hypotheken durch das öffentliche Buch verzichtet haben!). Das Immobilienrecht der freien Reichsstadt Bremen läßt sich in keines der beiden Systeme einfügen; es bedarf daher einer gesonderten Betrachtung. Die Gruppe des Pfandbuchsystems. b. a. Lippe=Detmold, Waldeck = Pyrmont und Lauenburg. Am wenigsten tief eingreifend in das materielle Sachenrecht ist die Bucheinrichtung in Lippe=Detmold, Waldeck und Pyrmont und dem vormaligen Herzogthum Lauenburg. Für Lippe=Detmold, wo schon die Hypothekenordnung von 1771 den in¬ 11 I. grossirten Pfandrechten gewisse Vorzüge vor den nicht ingrossirten einräumte?), ist den letzteren durch eine Verordnung vom 26. Januar 1841 nur die Wirkung eines Vorrechts vor den chirographarischen Forderungen belassen worden?). vom II. Auch in Waldeck und Pyrmont begründet nach der Verordnung Juni 2. November 1807 die Ingrossation ein Vorzugsrecht. Das Gesetz vom 8. geknüpft 1863 zwar die Entstehung der Hypothek regelmäßig an die Eintragung, stattet aber Ausnahmen für Leibzuchts=, Kindestheils=, Abfindungs= und Erbegeldsansprüche; diese bedürfen der Eintragung nicht, stehen jedoch den eingetragenen Hypotheken nach!) Für das vormalige Herzogthum Lauenburg ist am 15. März 1836 eine 15 III. Verordnung zur Verbesserung des Hypothekenwesens erlassen worden. Die Schuldund Pfandprotokollordnung vom 26. Mai 1860°) hat die Anlegung neuer Hypothekenbücher, von ihr Schuld= und Pfandprotokolle genannt, vorgeschrieben. Die 1) Ueber den Gegensatz des Pfandbuchsystems zu dem Grundbuchsystem sind noch zu vergleichen: Mittermaier, im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 18 S. 160 und Bd. 33 S. 448; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 538; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht S. 44 ff. Reck, über das deutsche Kredit= und Hypothekenwesen Bd. 1 S. 93; Mascher, das deutsche Grundbuchund Hypothekenwesen S. 368; Motive zu dem Entwurf einer Konkursordnung, Darstellung der Rechtsquellen 2c., in den Drucksachen des Reichstages aus der II. Session 1874 Nr. 200 S. 37. 3) Stobbe, D. Pr. R. Bd. 2 S. 296 *) Bericht des Kreisgerichts=Direktors zu Arolsen vom 9. Januar 1875, in den Akten der Kommission. 5) Offizielles Wochenblatt für das Herzogthum Lauenburg 1860 Nr. 10. 31 Sachenrecht.

122 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. gesetzlichen und die Generalhypotheken sind beibehalten, die nicht eingetragenen jedoch den eingetragenen nachgestellt. Jede durch Willenserklärung oder durch Gesetz entstehende Hypothek erlangt durch die Eintragung die Kraft einer öffentlichen Hypothek mit der Priorität vor allen nicht eingetragenen Pfandrechten, sofern die durch diese gesicherten Forderungen nicht absolut privilegirt sind!). 6. Braunschweig. Schärfer als in den genannten Rechtsgebieten trat die Bedeutung des Hypothekenbuchs in Braunschweig nach dem vor den Grundbuchgesetzen vom 8. März 1878 geltend gewesenen Rechte hervor. Guden Nach Befreiung des Landes von der französischen Herrschaft wurde unter Wiedereinführung des gemeinen Rechts durch die landesherrliche Verordnung vom 15. Januar 1814 die Anlegung von Hypothekenbüchern vorgeschrieben und dabei bestimmt, daß nach Ablauf von drei Monaten keine Hypothek mehr Gültigkeit haben solle, sofern sie nicht zu dem Buche gehörig angemeldet worden, und daß für den Rang der Hypotheken lediglich der Tag der Eintragung maßgebend sei. Die fürst liche Regierungskommission wiederholte diese Bestimmungen in der das Verfahren der Gerichte betreffenden Verfügung vom 3. Februar 1814?) unter §§. 53 ff., indem ie zugleich einige Anweisungen über die Einrichtung der Hypothekenbücher gab, insbesondere die Eintheilung des Buches in Realfolien vorschrieb, im Uebrigen aber hierüber auf eine bald zu erlassende Hypothekenordnung verwies. Eine solche erschien jedoch erst nach Verlauf von fast einem Menschenalter, und zwar in der Gestalt eines Zirkularreskripts des Herzoglichen Oberlandesgerichts zu Wolfenbüttel vom 3. Februar 1842°). Inzwischen erlitt die Bucheinrichtung dadurch eine wesentliche Abschwächung, daß nach zwölfmaliger Verlängerung der Frist zur Anmeldung der ohne Eintragung rechtsgültig begründeten Hypotheken?) die vollständige Durchführung des Eintragungsprinzips aufgegeben und durch eine Verordnung vom 26. März 18235) die in derselben unter §. 1 Nr. 1—8 näher bezeichneten Legalhypotheken von dem Eintragungszwange ausgenommen wurden, mit der Einschränkung allerdings, daß sie gegen einen dritten Besitzer des Pfandgrundstücks nur ein Jahr lang nach Bekanntmachung der Verlassung verfolgt werden können. Den übrigen Hypotheken verbleibt ihre Wirksam keit gegen den Schuldner und ihr gesetzliches Vorrecht im Konkurse; gegen Dritte aber erlangen dieselben Rechtswirkung nur durch die Eintragung). Durch ein Gesetz vom 19. März 1850°) hat dieser Grundsatz insofern eine Modifikation erfahren, als dasselbe in §. 1 die Gültigkeit aller Verträge über dingliche Rechte an Immobilien von der Beobachtung der gerichtlichen oder notariellen Form abhängig macht und dann unter §. 3 bestimmt, daß aus solchen unter den Kontrahenten rechtsgültigen Verträgen ein Recht gegen Dritte erst durch die Eintragung des durch den Vertrag erworbenen Rechts in das Hypothekenbuch des Gerichts der belegenen Sache (Verlassung) entstehte. 1) Schuld= und Pfandpr.=O. §. 20; Mascher S. 187 ff. 2) Verordnungs = Sammlung Nr. 7 S. 69 3) Gesetz= und Verordnungs=Sammlung 1842 Nr. 37 S. 341. *) Steinacker, Partik. Privatrecht des Herzogthums Braunschweig (1843) §. 204 S. 455. 5) Verordnungs = Sammlung Nr. 12 S. 100 *) Verordnung vom 26. März 1823 §§. 2 und 3. Gesetz= und Verordnungs=Sammlung 1850 Nr. 22 S. 275.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 123 In der Stadt Braunschweig hatte sich die gerichtliche Auflassung in Verbindung mit den Stadtbüchern erhalten, wogegen die statutarischen Bestimmungen über dieses Institut in anderen Städten des Herzogthums durch §. 14 des Gesetzes vom 19. März 1850 aufgehoben wurden Mit dem 1. Oktober 1878 sind in dem ganzen Herzogthum die den preußischen Grundbuchgesetzen nachgebildeten Gesetze vom 8. März 1878 in Kraft getreten. #. Frankfurt, Oldenburg (Hyp. 2c. O. v. 1814) und Schwarzburg=Rudolstadt. Mehrere Gesetze haben den Grundsatz der Oeffentlichkeit in der Richtung durchgeführt, daß sie Hypotheken, welche nicht eingetragen sind, nicht anerkennen, rechtsbegründende Kraft jedoch der Eintragung nicht zugestehen. Hierher gehören die frankfurter Gesetze, die oldenburgische Hypothekenordnung von 1814 und das Hypotheken gesetz von Schwarzburg=Rudolstadt. I. In dem vormaligen Freistaat Frankfurt a. M., wo im Jahre 1811 die französischen Gesetze eingeführt worden waren, schritt man im Jahre 1814 zur Wiederherstellung des alten Währschafts= und Insatzrechts, wie solches durch die Stadtreformationen von 1578 und 1611 unter dem Einflusse des römischen Rechts sich entwickelt hatte. Nur das Transskriptionswesen wurde beibehalten, weil es den veralteten Einrichtungen gegenüber als ein Fortschritt angesehen werden mußte!). Von neueren Gesetzen, welche das Immobilienrecht betreffen, sind namentlich hervorzuheben: Verordnung wegen der gerichtlichen Transskriptionen, Währschaften 2c., vom 16. März 18202), theilweise abgeändert durch ein Gesetz vom 26. Juni 1834°); Ver ordnung wegen der Transskriptionen und Bestellung von Hypotheken auf dem Lande, vom 10. März 1825; Gesetz, die Rangordnung der Gläubiger im Konkurse und die Abschaffung der Generalhypothek betreffend, vom 10. Januar 1837°). Nach der Verordnung vom 16. März 1820 Art. 4 und 17 ist jeder Erwerber eines Grundstücks bei Strafe verpflichtet, sich den Gegenstand der Erwerbung bei der Behörde transskribiren zu lassen. Der Zweck der Transskription ist hauptsächlich der, den Eigenthümern und Pfandgläubigern den Beweis des Titels der Erwerbung für den Fall des Verlustes der Urkunde zu sichern. Außerdem aber hat das Transskriptionsbuch auch die Bestimmung, Auskunft über die nach und nach geschehenen Besitzveränderungene zu geben?) Eine Garantie für die Richtigkeit seines Inhalts wird darin gefunden, daß der mit der Buchführung betraute Beamte die Eintragung nur vornehmen darf, wenn er durch eine eingehende Untersuchung der ihm vorgelegten Urkunden nach Vergleichung derselben mit dem Inhalt der Immobilienbücher sich überzeugt hat, daß die Erwerbung rechtmäßig erfolgt und den dabei in Betracht kommenden Vorschriften der Gesetze Wird ein Grundstück verkauft, so bedarf es der Errichtung Genüge geleistet ist'). 1) Franck, geschichtliche Darstellung des Währschafts=, Transskriptions-, Hypotheken= und Restkaufschillingswesens zu Frankfurt a. M. (1824) §§. 31 ff., 41, 74 ff. 2) Gesetz= und Statuten=Sammlung Bd. 2 S. 197. 3) Ebenda Bd. 5 S. 182. ) Ebenda Bd. 5 S. 248. *) Franck, Uebersicht des Hypothekenwesens zu Frankfurt a. M., zweite Auflage 1837, §. 82 S. 69. *) Franck, a. a. O. §§. 87 fl. S. 74 ff. 31

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 124 eines förmlichen Kaufbriefes, für welchen die Reformation vom 10. September 1611 eine Reihe von Erfordernissen aufstellt. Das Eigenthum geht durch Tradition, jedoch erst nach Berichtigung des Kaufgeldes, auf den Erwerber über!). Auf dieser Grundlage hat sich das dem frankfurter Recht eigenthümliche, aus dem pactum reservati dominit hervorgegangene Institut des Restkaufschillings entwickelt?). Für Restkaufschillinge besteht ebenso wie für Insätze (Hypotheken) das Gebot der Eintragung in die dazu bestimmten Bücher. Die Unterlassung der Eintragung des Restkaufschillings zieht Geldstrafe und andere Nachtheile nach sich?). Hypotheken (Insätze) können nach dem Gesetze vom 10. Januar 1837 nur durch Eintragung auf bestimmte Grundstücke entstehen?). Die Eintragung darf in der Regel nur mit Bewilligung des aus dem Transskriptionsbuche hervorgehenden Eigenthümers erfolgen aber wenn sich herausstellt, daß dieser der Transskription ungeachtet nicht der wahre Eigenthümer ist, so ist die Hypothek nichtig'). tante Das Legalitätsprinzip gilt im Hypothekenrecht in derselben Ausdehnung wie In Folge dessen leidet das Verfahren an großer Schwerbei der Transskription?). fälligkeit, die durch die Jahl der verschiedenen Bücher, welche zu durchforschen sind, besonders lästig wird. Das formelle und materielle Recht ist übermäßig komplizirt!), eine Erwird, wenn man die oft wenig harmonische Vermischung scheinung, welche erklärlich römischer, französischer und germanischer Rechtsgrundsätze sich vergegenwärtigt, worauf die Immobiliengesetzgebung Frankfurts beruht). II. Für Oldenburg schrieb bereits die Vergantungs=Ordnung von 1681 die Einrichtung von Hypothekenbüchern vor. Die am 11. Oktober 1814 für das Herzogthum erlassene Hypotheken=, Konkurs= und Vergantungs=Ordnung, welche im Wesentlichen auch für das Fürstenthum Birkenfeld Gesetzeskraft hat, schließt sich den während der Fremdherrschaft eingeführt gewesenen Bucheinrichtungen des französischen Rechts an, beruht aber im Uebrigen auf der Voraussetzung der Geltung des gemeinen Rechts. Hypotheken, welche nicht eingetragen sind, entbehren freilich der Gültigkeit, die stillschweigenden Pfandrechte des römischen Rechts begründen nur ein Recht auf Eintragung. Aber die Eintragung ist nicht blos auf einzelne Grundstücke, sondern auch auf das ganze Vermögen des Schuldners zulässig?). 1) Stadt=Reformation II. 2 §§. 6 und 10. *) Franck, geschichtliche Darstellung des Währschafts= 2c. Wesens §§. 112 fl. S. 131 ff. 3) V. v. 16. März 1820 Art. 19 *) Bender, Handbuch des frankfurter Privatrechts (1848) §. 73 S. 244 ff. 5) Erkenntniß des Ober=Tribunals in Berlin vom 10. September 1867 in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen Bd. 1 S. 785. 6) Bender, a. a. O. §. 76 S. 264; Franck, Uebersicht des Hypothekenwesens §§. 91 fl. S. 77 fl. Spuill 7) Vergl. hierüber Franck, geschichtliche Darstellung 2c. S. 138 und Uebersicht 2c. S. 75; nach ihm Mascher, S. 224 und 225. 8) Vergl. hierzu Souchay, Anmerkungen zu der Reformation der freien Stadt Frankfurt (1848) S. 111. ?) Mascher, S. 357ff.) v. Beaulien=Marconnay, in der v. Holtzendorffschen Encyklopädie (2. Aufl.) S. 1016ff.; Darstellung der Quellen des Konkursrechtes S. 38; Motive zu dem preußischen Gesetzentwurf über das Grundbuchwesen in dem Jadegebiete, Drucksachen des Herrenhauses aus der Sitzungsperiode von 1872—1873 Nr. 22 S. 11.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 125 In dem zu Oldenburg gehörigen Fürstenthum Lübeck galten bisher verschiedene Verordnungen aus alter Zeit!). Im Jahre 1876 sind für das Herzogthum und im Jahre 1879 für das Fürstenthum Grundbuchgesetze erlassen, welche den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 meist wörtlich nachgebildet sind. III. In Schwarzburg=Rudolstadt war das römische Sachenrecht in mehreren Namentlich galt dort der Punkten durch kursächsische Konstitutionen modifizirt. Grundsatz, daß die Veräußerung und Verpfändung von Immobilien zu ihrer Gültigkeit gerichtliche Bestätigung erforderte?). Am 6. Juni 1856 sind für das Fürstenthum zwei Gesetze erlassen?), von denen das eine die gerichtliche Uebereignung unbeweglicher Sachen, das andere die Verbesserung des Hypothekenwesens betrifft. Nach dem ersteren Gesetze wird das Eigenthum an einem Grundstück durch gerichtliche Zuschreibung in Form einer Urkunde erworben. Die Zuschreibung erfolgt auf Grund eines Erwerbstitels, Erkenntnisses, Erbscheins 2c. (§§. 1 ff.). Das zweite Gesetz hat die stillschweigenden und die allgemeinen Pfandrechte abgeschafft (§§. 4 ff.) Eine Hypothek kann nur durch Eintragung der zu sichernden Forderung in das Hypothekenbuch begründet werden (§. 3). Die Eintragung ist nur auf bestimmte Immobilien (§. 11) und nur wegen solcher Forderungen zulässig, welche der Summe nach bestimmt sind (§. 12). Sie setzt einen auf Gesetz oder Willenserklärung beruhenden Titel zur Hypothek (§§. 14—25) voraus gegen denjenigen, welchem das Grundstück gerichtlich übereignet (zugeschrieben) ist (§. 13). Durch rechtmäßige Löschung der eingetragenen Forderung im Hypothekenbuche wird die Hypothek aufgehoben (§§. 42 ff.). 11 Mecklenburg, Bayern, Württemberg und Sachsen=Weimar. 6. Näher verwandt, als die vorstehend behandelten Gesetze, sind dem altpreußischen Hypothekenrecht die das Pfandrecht an Grundstücken ordnenden Gesetze Mecklenburgs, Bayerns, Württembergs und Weimars. In der Anwendung des Spezialitätsprinzips gehen sie noch weiter, als das A. L. R., indem sie nicht blos die Generalhypothek ausschließen, sondern auch nur für solche Forderungen, welche auf einen bestimmten Geldbetrag festgesetzt sind, die Eintragung einer Hypothek gestatten. Das Publizitätsprinzip ist in seiner negativen und seiner positiven Richtung anerkannt. Demgemäß kann eine Hypothek nicht anders, als durch Eintragung in das dazu bestimmte Buch entstehen, und der Gläubiger, welcher die Hypothek im Vertrauen auf das öffentliche Buch erworben hat, ist regelmäßig geschützt gegen Anfechtungen seines Rechts. In der Durchführung der Prinzipien freilich haben die bezeichneten Gesetze nicht auf die selbständige Behandlung ihres Gegenstandes verzichtet. I. Die Hypothekengesetzgebung der Großherzogthümer Mecklenburg=Schwerin und Strelitz hat der politischen Eintheilung des Landes in Domanium, Ritterschaft und Landschaft sich angeschlossen?). Es bestehen deshalb für die einzelnen Klassen des !) Bericht der oldenburgischen Regierung an das Reichskanzler=Amt vom 16. März 1875, in den Akten der Kommission Bl. 74; Mascher S. 362. 2) Vergl. Mascher S. 309ff. und die von demselben zitirte Literatur. 2) Gesetzsammlung 1856 S. 163ff. !) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht (1871) S. 14. 32 Sachenrecht.

126 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Grundbesitzes verschiedene Gesetze. Dem Pfandbuchsystem sind nur die Hypothekenordnungen für die Rittergüter und die Erbpachtstellen auf den Klostergütern gefolgt. Die übrigen Immobiliengesetze beruhen auf dem Grundbuchsystem. a. Für einzelne Rittergüter waren Hypothekenbücher bereits im vorigen Jahrhundert angelegt!). Allgemein und nach gleichen Grundsätzen wurde die Anlegung erst durch die Hypothekenordnung für die ritterschaftlichen Güter vorgeschrieben. Dieses Gesetz ist wesentlich gleichlautend für Schwerin am 12. November und für Strelitz am 22. November 1819 erlassen. Seine Fortbildung war eine der vor nehmlichsten Aufgaben der Gesetzgebung. Nachdem verschiedene Einzelverordnungen ergangen waren und das Hypothekenrecht auch für die Städte und den ländlichen Kleingrundbesitz eine bald mehr bald weniger erschöpfende gesetzliche Regelung gefunden hatte, wurde die ritterschaftliche Hypothekenordnung einer gründlichen Revision unter zogen. Das Ergebniß der hierauf bezüglichen Verhandlungen?) ist die revidirte Hypothekenordnung für Landgütere, welche durch je eine besondere Publikationsverordnung vom 18. Oktober 1848 für Schwerin und für Strelitz verkündet worden?) und noch gegenwärtig in Geltung ist. Die hiernach bestehende Bucheinrichtung weicht wesentlich von der preußischen and ni ab. Während nämlich in Preußen und anderen Ländern für die Grundstücke eines örtlich abgegrenzten Bezirks ein oder mehrere Bücher geführt werden, ist in Mecklenburg für jedes Gut ein eigenes Hypothekenbuch niedergelegte!) „Die Aufführung des zeitigen Eigenthümers im Hypothekenbuche geschieht nur End für die Zwecke und zu den Rechtsfolgen des gegenwärtigen Hypothekengesetzess. Das Buch wird demjenigen als Eigenthümer beziehungsweise Nutzeigenthümer eröffnet, den die Lehnkammer zur Leistung des Homagial= oder Lehneides zugelassen hat'). Die Zulassung zu diesem Eide ist durch den Nachweis der Erwerbung des Gutes nach den Grundsätzen des römischen Rechts resp. des Lehnrechts bedingt'). Von dem Eigenthum abgesehen, können dingliche Rechte nur durch Eintragung in das Hypothekenbuch existent werden?). Scizui Die Eintragung erfolgt lediglich auf den Antrag des zeitigen Eigenthümers?). Das Legalitätsprinzip ist dadurch erheblich abgeschwächt, daß die Behörde ihre Prüfung nur auf die Erfordernisse dieses Antrages, nicht auch auf die demselben zu Grunde liegenden obligatorischen Beziehungen des Antragstellers richten darf. Die Trennung dieser Beziehungen von dem dinglichen Recht tritt scharf hervor. Das Hypothekenbuch gehört nicht der Person des zeitigen Eigenthümers, vielmehr dem Gute an. Demnach werden durch die Eintragung keine bloße Sicherheitsrechte für eine persönliche Ver 113 1) Es ergiebt sich dies aus der Hypothekenordnung von 1819 §. 34 (Beilage zum 51. Stück der Neuen strelitzischen Anzeigen vom 22. Dezember 1819), wird auch von v. Meibom S. 10 bezeugt. 2) Das Protokoll über die Revisionsverhandlungen zwischen den landesherrlichen Kommissarien und den ständischen Deputirten, das sogenannte Doberaner Diarium, ist abgedruckt bei v. Meibom S. 298 ff. 3) Raabe, Gesetzsammlung Bd. 5 S. 251. Beilage zu Nr. 38 der offiziellen Beilage zu den strelitzischen Anzeigen vom 19. November 1848. Das wichtigste Hülfsmittel bei der Interpretation des Gesetzes ist nach v. Meibom §. 2 Note 24 S. 25 das Doberaner Diarium. Aus der Literatur ist hervorzuheben Tschierpe, Erörterungen zur mecklenb. revid. Hypothekenordnung vom 18. Oktober 1848 (1852). Hyp. O. §. 1 5) Hyp. O. von 1819 §. 2, von 1848 K. 9. 6) v. Meibom §. 7 S. 52. 7) Hyp. O. von 1819 §. 1, von 1848 §. 10 Nr. 1. 8) Hyp. O. von 1848 §. 11.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 127 haftung des die Eintragung Beantragenden, vielmehr selbständige dingliche Belastungen des Gutes existent. Durch diese Sätze, welche die revidirte Hypothekenordnung unter §. 16 ausspricht, ist die Hypothek, deren accessorischen Charakter noch das Gesetz von 1819 anerkannte, zu einem selbständigen, von der Forderung losgelösten Rechte erhoben. Es hängt dieses Dogma zusammen mit dem Grundsatze des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit des durch die Eintragung begründeten Rechts. Vermöge dieses Grundsatzes, dessen Konsequenzen in den §§. 25 ff. rückhaltslos gezogen sind, schöpft die Eintragung ihre rechtsbegründende Kraft aus sich selbst, nicht aus ihrer Voraussetzung so zwar, daß sie nur mit einer persönlichen Klage und nur von demjenigen angegriffen werden kann, dem der Berechtigte aus einem besonderen Grunde zur Bewilligung einer neuen Einschreibung obligatorisch verpflichtet ist!). Das eingetragene Recht besteht demnach unter allen Umständen so lange, bis es in dem Hypothekenbuche getilgt ist d. h. gelöscht, oder durch eine andere Einschreibung seiner Wirkung entkleidet (§. 21 und 22). Für die Erbpachtstellen auf den Gütern der Landesklöster Dobbertin, b. Malchow und Ribnitz wurde am 20. Februar 1837 eine eigene Hypothekenordnung gegeben. An ihre Stelle ist die revidirte Hypothekenordnung 2c. vom 8. Dezember 1852*) getreten. Die Eigenthümlichkeiten dieses Gesetzes entbehren des allgemeinen Interesses?). II. In Bayern sind für diejenigen Landestheile, welche früher zu Preußen gehört haben, Hypothekenbücher nach den Vorschriften der allgemeinen Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 angelegt. Für die übrigen Gebietstheile, mit Ausschluß der Pfalz, ist das römische Sachenrecht, beziehungsweise das dessen Grundsätze wiedergebende bayr. L. R. vom Jahre 1756, die subsidiäre Rechtsquelle?). Deutschrechtliche Einrichtungen hatten sich nur in einzelnen Städten und kleineren Rechtsgebieten erhalten und fortgebildet, so namentlich das Grundbuch der Stadt München, die Kemptener Landtafel, die Lehnkonsense des Fürstenthums Bamberg, das Hypothekenbuch des Erzbisthums Mainz'). Von diesen Ausnahmen abgesehen, war die Gesetzgebung zu einer gründlichen Reform des Immobilienrechts nicht gelangt, als die Verfassungsurkunde vom 26. Mai 1818 für ganz Bayern ein gemeinsames Civilgesetzbuch in Aussicht stellte. Die Bedürfnisse des Realkredits forderten indeß so dringend die Anlegung von Immobilienbüchern für das Geltungsgebiet des gemeinen Rechts, daß es unthunlich erschien, hiermit bis zur Fertigstellung des bürgerlichen Gesetzbuches zu warten?). Die Schwierigkeiten, welche der Reform durch die damals noch herrschenden Vorurtheile bereitet wurden, waren nicht gering'). Es bedurfte der 1) Vergl. v. Meibom S. 77 fl. 2) Regierungsblatt für Mecklenburg=Schwerin 1852 Nr. 35. 3) Siehe darüber v. Meibom S. 17 und 29. *) Roth, bayr. Civ. R. §§. 135 ff. Bd. 2 S. 144 ff.; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 6 S. 15ff. ) v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 28, 29, 30, 43 ff.; Roth §§. 176—182 Bd. 2 S. 356ff.; Regelsberger §. 2 S. 4ff 6) v. Weber, über das bayrische Kredit= und Schuldenwesen (1819) §. 4 S. 3 ff. 7) Der Generalfiskalatsrath Welsch z. B. hielt es nach einer Bemerkung v. Weber's S. IV. für angezeigt, noch vor der Eröffnung des ersten Landtages im Jahre 1819 „Bedenken gegen das Prinzip der Spezialität einer neuen Hypothekenordnung in Bayerne, durch den Druck zu veröffentlichen. Vergl. über die Entstehungsgeschichte des Hypothekengesetzes: v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 48 ff. und Regelsberger S. 9.

128 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. ganzen Kraft eines Mannes, wie v. Gönner, sie zu überwinden. Das Ergebniß der jahrelangen Vorarbeiten sind die drei Gesetze vom 1. Juni 1822: das Hypothekengesetz, die Prioritätsordnung und das Gesetz, die Einführung des Hypothekengesetzes und der Prioritätsordnung betreffend!). Dazu die Königliche Verordnung vom 12. März 1823, betreffend die Instruktion über den Vollzug des Hypothekengesetzes?). Die Tendenz der Gesetzgebung vom 1. Juni 1822 ist die, das Hypotheken wesen erschöpfend und ausschließend zu regeln, und zwar nicht blos für die Landestheile des gemeinen Rechts mit Einschluß des bayr. L. R., sondern auch für den Geltungsbereich der preuß. Hyp. O. vom 20. Dezember 1783. Daher sind die bisherigen Rechtsquellen hinsichtlich derjenigen Gegenstände, welche in dem Hypothekengesetz und der Prioritätsordnung bestimmt finde, durch das Einführungsgesetz ausdrücklich aufgehoben worden. Auf das ältere Recht kann nur in solchen Fällen zurückgegriffen werden, in denen die Entscheidung auch aus dem Geist und den Grundsätzen der Gesetze von 1822 sich nicht gewinnen läßt?). Neuere Gesetze berühren das Hypothekenwesen nur nebenbei, z. B. das Ablösungsgesetz vom 4 Juni 1848, das Notariatsgesetz vom 10. November 1861, das Gerichtsverfassungsgesetz von demselben Tage und die Prozeßordnung vom 29. April 18694). Mit der Landesvermessung, welche in Gemäßheit des Gesetzes über die allge meine Grundsteuer vom 15. August 1828 ausgeführt ist, stehen die Hypothekenbücher in keiner organischen Beziehung). Das Buch heißt nicht blos, sondern ist in Wirklichkeit ein Hypothekenbuche). im Wenn es daher auch in Realfolien eingetheilt ist, so werden doch nicht alle Immobilien, wie grundsätzlich in Preußen und anderen Ländern, in den Büchern verzeichnet vielmehr wird für ein bestimmtes Grundstück nur dann ein Folium angelegt, wenn dasselbe mit einer Hypothek belastet werden soll oder sonst eine von dem Gesetz vorgesehene Veranlassung vorliegt!). 501 Die Eintheilung des einzelnen Foliums ist eine andere als die des preußischen Rechts. Während nach der Hyp. O. vom 20. Dezember 1783 das Grundstück auf dem Titel, der Besitzer in der ersten, die dauernden Lasten 2c. in der zweiten und die Hypotheken in der dritten Rubrik des Foliums eingetragen wurden, hat das bayrische Gesetz die besondere Abtheilung für die Lasten 2c. fallen lassen und das Folium in nur drei Abschnitte (Rubriken) abgetheilt, von denen die erste für die Sache, die zweite für den Besitzer 2c. und die dritte für die Hypotheken bestimmt ist). Im Wesentlichen entspricht dies der Idee, auf welcher die Scheidung der österreichischen Grundbuchseinlage in ein Besitzblatt, ein Eigenthumsblatt und ein Lastenblatt beruht?). 1) Gesetz=Bl. 1822 S. 17 ff., 101 ff., 125ff. 2) Regierungs=Bl. 1823 S. 499 ff. 3) Roth §. 181 Bd. 2 S. 382 und 383; Regelsberger S. 15ff. 4) Regelsberger S. 10ff. 5) Ueber die hieraus resultirenden Nachtheile siehe v. Auer, zur Reform der bayrischen Hypothekengesetz¬ 1869) S. 6ff. gebung 6) Regelsberger S. 45. Vergl. auch v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 259 und Bd. 2 S. 195. 7) Hyp. Ges. §. 120; Einf. Ges. §. 3; Regelsberger S. 45; Roth §. 183 Bd. 2 S. 393. 8) Hyp. Ges. §§. 22 und 129ff.; Roth §. 183 Bd. 2 S. 394 ff.; Regelsberger §§. 14 ff. S. 53ff. 9) Vergl. oben S. 109.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 129 Die Einschreibungen erfolgen regelmäßig nur mit Zustimmung desjenigen, gegen welchen die Eintragung oder die Löschung gerichtet ist!). Aber das Konsensprinzip ist nicht angenommen. Die Entstehung der Hypothek ist, soweit nicht das Publizitätsprinzip der Eintragung abstrakte Wirkung verleiht, abhängig von der Forderung, welche durch dieselbe gesichert werden soll. Daher erstreckt sich die der Eintragung voraufgehende Prüfung der Behörde auch auf die obligatorische Grundlage des Einschreibungsgesuches?). Das Legalitätsprinzip wird in der Praxis wesentlich in demselben Umfange gehandhabt, welchen es in Preußen durch die Hypothekenordnung und das Landrecht erlangt hatte?). Was das Publizitätsprinzip anlangt, so wird dessen Tragweite von dem Hypothekengesetz unter §. 25 dahin bestimmt, daß jede im Vertrauen auf das öffentliche Buch vorgenommene Handlung, soweit sie mit dem Hypothekenwesen in Verbindung steht, in Ansehung desjenigen, welcher nach den im Hypothekenbuche befindlichen Einträgen und im guten Glauben gehandelt hat, alle jene rechtlichen Wirkungen hervorbringt, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen finde. ich Mit dieser Einschränkung ergreift der öffentliche Glaube des Buches nicht blos die Hypothek, sondern auch die übrigen dinglichen Rechte, namentlich das Eigenthum!). Das Eigenthum wird ohne Eintragung erworben und übertragen. Aber die Eintragung hat ganz die Bedeutung der Besitztitelberichtigung des preußischen Landrechts*) # 25 Ein bemerkenswerther Unterschied besteht zwischen beiden Rechten in der Auffassung der Löschung. Das preußische Recht?) gelangt von dem Eintragungsprinzip zu der Regel, daß die einmal eingetragene Hypothek nur durch den die Eintragung zerstörenden Akt, die Löschung, aufgehoben wird. In dem bayrischen Gesetz dagegen hat die Rücksicht auf den accessorischen Charakter der Hypothek dahin geführt, das Fortbestehen des hypothekarischen Rechts von der Verbindung mit dem Buche zu lösen und demgemäß die Hypothek überhaupt aus Gründen, welche außerhalb des Buches liegen, erlöschen zu lassen; die Löschung hat also wesentlich nur die Bedeutung der Veröffentlichung des eingetretenen Erlöschungsgrundes?) An sich freilich ist dieser Gegensatz nicht von sonderlichem Gewicht. Denn auch nach preußischem Recht begründen die Thatsachen, welche nach dem bayrischen Gesetz die Hypothek aufheben, einen Anspruch auf Löschungsbewilligung gegen denjenigen, gegen den sie wirksam geworden sind, und hier wie dort ist diesem Anspruch bezw. dem Erlöschungsgrunde die Wirksamkeit gegenüber dem dritten redlichen Erwerber der Hypothek abgesprochen. Die praktische Bedeutung des Gegensatzes liegt in dessen Konsequenz, indem das preußische Recht von seinem Standpunkt folgerecht auch dem Eigenthümer des Grundstücks die Erwerbung einer darauf eingetragenen Hypothek hat gestatten müssen?), während in Bayern die Hypothek des Eigenthümers als unvereinbar mit der accessorischen Natur des Pfandrechts nicht aufgenommen ist. 1) Hyp. Ges. §§. 21, 85, 109 ff., 158. 2) Hyp. Ges. §§. 96 ff. 3) Vergl. hierüber Regelsberger §. 26 S. 120 fl. *) Roth §. 185 Note 4, Bd. 2 S. 406. ) Hyp. Ges. §. 26 Nr. 1; Roth §. 188 S. 417. 6) A. L. R. l. 20 §§. 520 ff. 7 Hyp. Ges. §§. 71—85, 158ff. *) g. 52 des Anhangs zum A. L. R. (I. 16 J. 484) und seine Deklaration vom 3. April 1824, Gesetz¬ Sammlung S. 77 33 Sachenrecht.

130 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. III. In Württemberg hatten die germanischen Anschauungen auf dem Gebiete pin des Immobilienrechts noch in dem Landrecht vom 6. Mai 1555 und dessen zweiter Redaktion vom 1. Juli 1567 eine Heimstätte gefunden. Erst in dem dritten Landrecht vom 1. Juli 1610 ist das römische Recht zur vollen Herrschaft gelangt!). Die obrigkeitliche Mitwirkung, durch welche bisher die Erwerbung dinglicher Rechte bedingt war, verwandelte sich in eine causae cognitio der obligatorischen Rechtstitel und erreichte hier eine Ausdehnung, welche sich nicht blos auf die Rechtsgültigkeit, sondern auch auf die Zweckmäßigkeit der Veräußerungsgeschäfte erstreckte?). Das Insinuationsprinzips), welches sich Eingang verschafft hatte, führte nothwendig zur Anlegung von Vertrags=(Kauf=) Büchern. Daneben wurden Verzeichnisse über die Grundstücke zu steuerlichen Zwecken (Steuerbücher, Güterbücher) und Pfandbücher von den Gemeindegerichten gehalten. Die Bedeutung dieser Bücher für die Rechte am Grund und Boden war jedoch nur eine geringe, weil die Erwerbung und Uebertragung des Eigenthums und der Hypothek durch Vorgänge außerhalb des Buches vermittelt wurde?). Daß dieser Zustand weder das Grundeigenthum sicherte, noch den Realkredit förderte, bedarf einer näheren Darlegung nicht. Schon im Jahre 1816 drängten deshalb die Stände auf Erlaß einer Hypothekenordnung. Auf ihren in den Jahren 1820 und 1821 wiederholten Antrag ließ die Regierung den Entwurf eines Pfandund Prioritätsgesetzes ausarbeiten. Diese Arbeit wurde indeß zurückgelegt, als in zwischen die Reform des Hypothekenrechts in Bayern zum Abschluß gelangte. Den wieder aufgenommenen Arbeiten diente die bayrische Hypothekengesetzgebung zur Grundlage. Aus denselben sind vier vom 15. April 1825 datirte Gesetze hervorgegangen, nämlich ein Pfandgesetz, ein Prioritätsgesetz, ein Ergänzungsgesetz zu dem ersteren und ein Einführungsgesetz. Hinzu tritt ein unter demselben Datum erlassenes Exekutionsgesetz. Zur Beseitigung von Mängeln und Zweifeln, welche die neue Gesetzgebung in sich barg, ist am 21. Mai 1828 ein Gesetz, die vollständige Entwickelung des neuen Pfandsystems betreffend, verkündet worden?). Endlich gehört hierher noch das Gesetz, einige Abänderungen und Ergänzungen 72 des Exekutionsgesetzes und des Pfandgesetzes betreffend, vom 15. November 1855°) Von den zahlreichen Vollzugsinstruktionen sind von bleibender Bedeutung die Gitt Hauptinstruktion vom 14. Dezember 1825 und die von dem Justizministerium veröffentlichte Uebersicht und Belehrung über diejenigen Bestimmungen des Pfandgesetzes, welche von dem allgemeinsten Interesse sind?) Der Grundgedanke, von welchem die württemb. Unterpfandsgesetzgebung beherrscht wird, ist der nämliche, der in Bayern zur Ordnung des Hypothekenwesens 1) Wächter, württ. Pr. R. Bd. 1 S. 560 ff. 2) Wächter a. a. O. S. 305 ff. und 488 Darüber Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, in den Jahrb. für die Dogmatik 2c. 12 S. 221 ff. 3) 4) Wächter a. a. O. Bd. 1 S. 303 ff., 487 ff., 586 ff., Bd. 2 S. 369 fl. Siehe auch Maier, Kommentar des Pfandgesetzes Th. 1 (1825) S. 47, 336. Römer, das württ. Unterpfandsrecht (1876) S. 1 ff., auch S. V. u. VI. Ausführlicher Wächter a. a. O. Bd. 1 S. 972 ff. 6) Dazu die Ministerial=Verfügung vom 22. Dezember 1855, Regierungsblatt S. 307 ff. Das Prioritätsgesetz ist aufgehoben durch das Ausführungsges. zur D. Konk. O. v. 18. Aug. 1879 Art. 17. 7) Römer S. 3. Literatur und verschiedene Ausgaben der Pfandgesetze sind ebenda S. 4 ff. nachgewiesen:

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 131 auf der Grundlage öffentlicher Bücher führte, der Gedanke, den Realkredit zu heben und zu fördern!). Zur Erreichung des gesteckten Ziels ist dem Legalitätsprinzip sowohl, wie dem Publizitätsprinzip eine besonders scharfe Spannung gegeben. 15 ge¬ Die Prüfung der Unterpfandsbehörde erstreckt sich nicht blos auf die sammten rechtlichen Voraussetzungen der Hypothek?), sondern regelmäßig auch auf die thatsächliche Sicherheit, welche das verpfändete Grundstück dem Gläubiger gewähren Die Haftung der Beamten ist eine äußerst strenge?). kann?). Aus der Oeffentlichkeit des Unterpfandswesens?) wird der Satz abgeleitet, daß, 130 zwer ein Unterpfand erwirbt, der Regel nach gegen alle ihm unbekannten Rechte und Ansprüche gesichert ist, welche zur Zeit dieser Erwerbung weder im Güterbuch, noch im Unterpfandsbuch bemerkt gewesen?). Doch ist dieses Prinzip in bedenklicher Weise durchbrochen zu Gunsten des Eigenthümers, der ohne sein Verschulden bei der Richtigstellung des Güterbuches unberücksichtigt geblieben oder dem in Folge einer Verwechselung ein Grundstück abgeschrieben, ferner zu Gunsten des Gläubigers, dessen Hypothek (Unterpfandsrecht) unrechtmäßig gelöscht worden ist'). den Das Hypothekenbuch (Unterpfandsbuch) ist nicht, wie in Bayern, nach der Grundstücken geordnet. Die Einträge geschehen vielmehr unter dem Namen gel¬ Person des Verpfänders, oder desjenigen, gegen welchen ein Pfandrechtsanspruch tend gemacht oder eine Verwahrung eingelegt wirda?). Das Pfandbuch hat deshalb auch nicht die Bestimmung, das Eigenthum des Verpfänders zu veröffentlichen. Um indessen in dieser Hinsicht eine feste Grundlage für das Unterpfandswesen zu gewinnen, ist dem Güterbuch eine erhöhte Bedeutung beigelegt worden?). Zwar vermittelt dasselbe nicht die Erwerbung des Eigenthums oder eines anderen dinglichen Rechts!) Aber seine Führung ist mit solchen Garantien ausgestattet, daß man kein Bedenken getragen hat, in dem Pfandgesetz Art. 57 den Satz aufzustellen: Als Eigenthümer einer unbeweglichen Sache gilt in Beziehung auf Verpfändung derjenige, welcher als solcher im Güterbuche eingetragen iste. Die von ihm bestellten Hypotheken sind regelmäßig unanfechtbar, auch wenn er in Wirklichkeit das Eigenthum nicht erworben hat!!). Die Anlegung und Führung der Güterbücher ist durch verschiedene Ministerial-Gen verfügungen!) und neuerdings durch ein Gesetz, betreffend die Führung der Güterbücher durch Gemeindebeamte, vom 13. April 1873, geordnet. Die Bücher sind der Regel nach in Personalfolien eingetheilt!) Die Identifizirung der Grundstücke wird wesentlich erleichtert durch die Ergebnisse der Vermessung und Katastrirung des Landes"). Auf den Folien des Güter!) Römer S. 14; Wächter, Erörterungen aus dem römischen, deutschen und württembergischen Privatrechte Heft 1 (1845) S. 139. 2) Vergl. z. B. Art. 47, 58 ff., 151 ff. des Pfand=Ges. 3) Art. 12 ff.; Römer S. 161. 4) Art. 223 ff.; Römer S. 96 ff. 5) Art. 61 *) Art. 65; Römer S. 17 ff. 7) Art. 68—70, 222. Art. 159; Römer S. 87. *) Vergl. hierüber Wächter, württ. Pr. R. Bd. 2 S. 369 ff., Erörterungen 2c. Heft 1 S. 141 ff. 10) Römer S. 20. 1) Wächter, württ. Pr. R. Bd. 2 S. 378, Erört. Heft 1 S. 153; Römer S. 22 ff.; Maier S. 332 fl. 12) Dieselben sind nachgewiesen von Römer §. 4 Note 1 und 2 S. 18. 13) Wächter a. a. O. S. 370 und 371; Römer S. 18. 104 14) Vergl. darüber Bierer, württ. Pr. R. §. 74 S. 178 u. 179. 33“

132 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. buches wird auf die Meßurkunde und die Karte verwiesen. Die Bezeichnung der Grundstücke in dem Güterbuch sowohl wie in dem Pfandbuch schließt sich der Bezeichnung in den Steuerbüchern an. IV. Für das Großherzogthum Sachsen=Weimar, in dessen größtem Theile das römische Sachenrecht durch die kursächsischen Vorschriften über die gerichtliche Bestätigung und Ingrossation der Immobilienverträge verschiedene Abänderungen erfahren hat!), beruht das Pfandrecht an Grundstücken (Unterpfand) hauptsächlich auf dem Gesetz über das Recht an Faustpfändern und Hypotheken vom 6. Mai 18392), dem Gesetz über die Vorzugsrechte der Gläubiger vom 7. Mai 18393) und der Verordnung zur Ausführung dieser Gesetze vom 12. März 1841·). Jahlreiche Gesetze neueren Datums berühren das Hypothekenrecht nur in einzelnen Punkten?). An den Grundprinzipien ist nichts geändert. Das weimarsche Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 hat, soweit es das Recht an Immobilien ordnet, vorzugsweise aus dem bayrischen Hypothekengesetz und dem württembergischen Pfandgesetz geschöpft. Die Unterpfandsbücher werden zum Theil nach den Personen der Verpfänder, zum Theil nach den Grundstücken geführt. Nach dem Pfandgesetz §. 202 schien das Realhypothekenbuch die Regel bilden zu sollen?). Doch legt die Verordnung über das in Unterpfandssachen nach erfolgter Bestätigung des Zusammenlegungs=Rezesses= oder Plans stattfindende Verfahren vom 7. März 1874 §. 5 die Entscheidung darüber, ob das Hypothekenbuch in Real= oder in Personalfolien abzutheilen ist, lediglich in das Ermessen der Behörde?). 1 Das Erforderniß der gerichtlichen Bestätigung ist beibehalten. Doch gilt dieselbe, wenn die Eintragung beschlossen ist, hierdurch als stillschweigend ertheilt?). Der öffentliche Glaube des Unterpfandsbuches schützt den Hypothekengläubiger regelmäßig gegen Ansprüche dritter Personen, welche nicht bereits zur Zeit der Erwerbung der Hypothek aus dem Buche ersichtlich gewesen sind. Das Pfandgesetz gestattet indeß unter §. 131 mehrere Ausnahmen von dieser Regel und setzt unter §§. 186 ff. die Wirkung der Eintragung nur auf 50 Jahre fest, so zwar, daß nach Ablauf dieses Zeitraumes das Recht erlischt, wenn es nicht von neuem eingetragen wird. Zu den Ansprüchen, gegen welche das Publizitätsprinzip an sich keinen Schutz bietet, gehört auch das Recht des Verpfänders; das Unterpfandsbuch hat in Weimar so wenig wie in Württemberg die Bestimmung, das Eigenthum des Bestellers der Hypothek an dem Pfandgrundstück zu gewährleisten. Aber wie hier die Güterbücher, !) Sachse, Handbuch des Großherzoglich sächsischen Privatrechts, Weimar 1824; Heimbach, Lehrbuch des praktischen Privatrechts der zu den Ober=Appellationsgerichten zu Jena und Zerbst vereinigten Länder, Jena 1848. 2) Regierungs=Bl. 1839 S. 244. 3) Reg.=Bl. 1839 S. 343. Reg.=Bl. 1841 S. 25. Einige Gesetze dieser Art sind aufgezählt in der Darstellung der Quellen des Konkursrechts, Drucks. des Reichstages 1874 II. Session Nr. 200 Anlageband S. 20. Ausführungs=Verordn. vom 12. März 1841 §§. 29 fl.; Ministerial = Bekanntmachung vom 20. Juli 1869 §. 21, Reg.=Bl. S. 294. Eine Eigenthümlichkeit, welche Weimar mit Schwarzburg=Rudolstadt gemeinsam hat, ist das Institut der Privilegienbücher. Das durch die Eintragung in dem Privilegienbuch begründete Vorzugsrecht vor persönlichen Gläubigern ist unwirksam gegenüber den Hypotheken, Pfandges. §. 381; Prioritätsges. §§. 74 ff. )Pfandges. §§. 139, 253, 254, Ausführ.=V. §§. 151 ff., 185 ff.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Pfandbuchsystems. 133 o sind dort die Grundbücher (Fund= und Lagerbücher, Steuerkataster, Verrechten) mit den Unterpfandsbüchern in eine solche Verbindung gebracht, daß der Hypothekenverkehr in diesem Punkte nahezu vollständig gesichert ist!). Doch besteht der Unterschied, daß, während in Württemberg der in dem Güterbuch als Eigenthümer Eingetragene ür das Hypothekenwesen unbedingt, aber nur für dieses, als Eigenthümer gilt, das weimarsche Pfandgesetz zwar ebenfalls nur demjenigen, welchem das Grundstück von der Steuerbehörde im Grundbuch zugeschrieben ist, die Verpfändung gestattet, speziell für das Unterpfandswesen jedoch eine Eigenthumsfiktion oder Präsumtion nicht aufgestellt, vielmehr die Erwerbung des Eigenthums so geordnet hat, daß der in dem Steuerbuch (Grundbuch) als Eigenthümer Eingetragene regelmäßig auch der wahre Eigenthümer ist. Nach dem Gesetz, die Fortführung der Steuerkataster betreffend, vom 11. März 867 1839 §. 1 soll jedes Grundstück, welches von dem bisherigen Besitzer an einen anderen übergeht, in dem Steuerkataster dem bisherigen Besitzer abgeschrieben und dem neuen Erwerber zugeschrieben werden. Diese Abschreibung und Zuschreibung kann und darf aber nur geschehen auf dem Grunde einer bereits ausgefertigten und dem Katasterführer zur Kenntniß gebrachten gerichtlichen Uebereignungs=Urkundes. Die Uebereignung, welche in Form der Bestätigung des Veräußerungsvertrages ausgesprochen wird, erfolgt nach dem Gesetze, betreffend das Verfahren bei Uebereignung des Eigenthums an Immobilien, vom 20. April 1833 entweder ohne Vorbehalt oder mit Vorbehalt der Rechte dritter Personen. In beiden Fällen hat das Gericht einer genauen Prüfung der Eigenthumsfrage sich zu unterziehen?). Wird die Uebereignung ohne Vorbehalt ertheilt, so ist der Erwerber gegen alle Eigenthumsansprüche Dritter, welche nicht in dem Hypothekenbuche vorgemerkt sind, nach ausdrücklicher Bestimmung des Pfandgesetzes §. 133 gesichert, sobald ihm das Grundstück in dem Grundbuche (Kataster) zugeschrieben ist. Die nur mit Vorbehalt der Rechte Dritter ertheilte Uebereignung kann im Wege des Ediktalverfahrens in Gemäßheit des Gesetzes vom 5. Mai 1869 nebst Nachtrag vom 5. Juli 1870 des Vorbehalts entkleidet werden. Zur Feststellung der Grenzen und des Flächeninhaltes der einzelnen Grundstücke ist am 12. März 1839 ein Gesetz über die Flurkarten, Fundbücher und Kataster, deren Beweiskraft und Bekanntmachunge erlassen worden. Danach werden die Entwürfe der Karten und Steuerbücher öffentlich ausgelegt und die Betheiligten zur Anbringung ihrer Erinnerungen dagegen binnen einer Präklusivfrist öffentlich aufgerufen Werden Einwendungen nicht erhoben, oder die erhobenen erledigt, so erlangen die Karten und Bücher die Eigenschaft ausschließlicher Beweismittel für den Flächeninhalt und die Grenzen jeder einzelnen Parzelle. Hierbei ist es auch nach dem Gesetz über die Landesvermessung vom 5. März 1851 geblieben. „Hypotheken erstrecken siche demnach, wie das Pfandgesetz unter §. 86 hervorhebt, auf jedes ihnen unterworfene Grundstück in den diesem nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Beweiskraft der Flurkarten, Fundbücher und Kataster zukommenden Grenzene. 228, 238. 1) Pfandges. §§. 14, 86, 132 ff., 2) Ausführungs=Verordnung vom 12. März 1841 §. 152. Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 134 ## dud Die Gruppe des Grundbuchsystems. C. a. Hamburg und Lübeck. Während das Grundbuchsystem in den meisten Gesetzen, die es angenommen haben, als ein Erzeugniß der Reflexion erscheint, hat es in Hamburg und Lübeck rein geschichtlich im Anschluß an die Auflassung sich entwickelt. Das älteste Immobilienrecht von Hamburg hatte ohne Zweifel in dem Recht der Stadt Lübeck seine Grundlage!). In der Folge aber beeinflußte die Rechtsbildung in beiden Staaten sich gegenseitig, so zwar, daß die Fortschritte, welche der eine machte, auch in dem andern verwerthet worden sind. Auf diese Weise erklärt es sich, daß das heutige Grundbuchrecht in Hamburg und Lübeck einen wesentlich gleichen materiellen Inhalt hat!). Für Hamburg knüpfte schon das älteste Stadtrecht die Erwerbung des I. Grundeigenthums an die Auflassung vor dem Rath und die Eintragung in das Erbebuch?). Hierbei haben es auch die Stadtrechte von 1276, 1292, 1497 und 1603 belassen!). Die nämlichen Grundsätze, welche für das Eigenthum galten, wurden analog auch auf den Rentenkauf angewendet. Im 15. Jahrhundert bildete sich der Satz, daß die Begründung sowohl wie die Uebertragung der Rente nur durch die Auflassung und Einschreibung in dem Rentebuch Gültigkeit erlangte. Und als dann päter die Rente allgemein für ablösbar erklärt und in Folge dessen die den Grundbesitzern vorgestreckten Kapitalien in den Rentebüchern inskribirt wurden, hat man auch die so entstandenen Hypotheken dem Verlassungs= und Eintragungszwange unterworfen. Zwar kamen auch gesetzliche und privatim bestellte Pfandrechte an Grundstücken vor. Aber ihre Bedeutung war nicht von Belang, da sie den inskribirten Hypothekposten nachstanden?). Hüt Sonach konnte ein Grundstück nur durch das Medium der Stadtbücher wirksam veräußert oder belastet werden. Da aber im Laufe der Jahrhunderte alle Immobilien in den Verkehr gezogen wurden, so wies schließlich die Bucheinrichtung den gesammten Grundbesitz und dessen der Eintragung bedürfende Rechtsverhältnisse nach. Die Art der Buchführung unterlag der gesetzlichen Regelung nicht. Auf der =Schreibereis, d. i. dem Hypothekenamt für die Stadt, wurden für jedes Kirchspiel die chronologisch fortlaufenden Konsensprotokolle als Erbebücher (libri hereditatum, ür die Umschreibung von Grundstücken) und Rentebücher (libri redituum, für Renten und Hypothekposten) von einander getrennt geführt; auf der Landstuben, wo dies rüher gleichfalls geschah, sind beide in neuerer Zeit vereinigt. Hauptbücher als tabellarische Inhaltsverzeichnisse über das in die Erbe= und Rentebücher Eingetragene sind für die Stadt zuerst 1659, auf der Landstube seit Anfang des vorigen Jahrhunderts angelegte"). 6 1) Kraut, Grundriß zu Vorles. über das deutsche Privatrecht §. 8 Nr. 3, 5. Aufl. S. 21 und 22. 2) Privatschreiben des Oberrichters Dr. v. Duhn in Lübeck an den Redaktor des Sachenrechts, vom 18. Januar 1876. Stat, von 1270 I. 6: So we sin Erve verkofft, de schal dem anderen dat uplaten vor dem Rade u. up deme Huse, so wen id em vergulden is, — u. scall id darmede seriven laten in der Stadt Erve=Boek. Kraut §. 78 Nr. 74 (5. Aufl.) S. 173. ) Bornemann, das Hypothekenwesen der Stadt Hamburg, in dem preuß. Justiz=Minist. Bl. von 1848 Nr. 4—6; Baumeister, in dem von ihm verfaßten Bericht des von der hamburger Bürgerschaft am 9. November 1864 niedergesetzten Ausschusses, betreffend den Entwurf eines Hypothekengesetzes (1866) S. 3 ff. 5) Baumeister, das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg (1856) §§. 17 und 32, Bd. 1 227, 228. S. 108, 6) Bericht des von der Bürgerschaft am 9. November 1864 niedergesetzten Ausschusses S. 19.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 135 13 Ursprünglich schloß sich die Einschreibung unmittelbar an die Verlassung (Auflassung) vor dem Rathe an, und der Eingetragene erlangte dadurch die rechte Gewere, jedoch erst nach Jahr und Tag. Diejenigen, welche erweislich außer Landes gewesen waren, wurden auch nach Ablauf dieser Frist noch mit ihrem Widerspruch rechtlich gehört!). In den Stadtrechten von 1292 und 1497 fand sich freilich eine solche Begünstigung nicht. Allein das Stadtrecht von 1603 bestimmte, nach dem Vorgange des revidirten lübischen Rechts, unter Art. 3 St. 1. 30: „Was für dem Rathe in offner Audientz an Erbe und Eygen, Hauptstuhl und Rente verlassen und in dieser Stadt Erb= und Rentebuch geschrieben und in Jahr und Tag nicht angefochten, und davon unter des Sekretarii Hand ein Extrakt im Gericht fürgelegt wird, dagegen kann Niemand einige Einrede thun; es wäre denn derjenige, welcher daran interessirt, außerhalb Landes gewesen, der wird von der Zeit an, da er solches erfahren, innerhalb Jahres und Tages billig zugelassen?). Diese milde Handhabung des alten Verschweigungsprinzips?) währte indessen nicht lange. Schon oder Rezeß von 1618 hat nicht allein jenen Satz für Rente und Hauptstuhl vollständig aufgehoben, sondern auch für die Auflassung von Grundeigenthum die Frist von Jahr und Tag auf die Auswärtigen nach erlangter Wissenschaft beschränkt, im Uebrigen also die rechte Gewere auf die Juschreibung nach vorheriger Auflassung zurückbezogen. Die Härte dieser Bestimmung springt in die Augen. Die Oeffentlichkeit der Rathsaudienzen war bereits im 17. Jahrhundert nur eine Fiktion, die freilich in etwas durch die Beschränkung der Verlassungen auf sieben Freitage des Jahres gemildert wurde, immerhin aber noch zu schweren Rechtsverletzungen führen konnte, wenn die Einschreibung unmittelbar der Verlassung folgte. Die Vollziehung der Einschreibung in der Rathsaudienz hatte sich zwar von selbst untersagt, seit die wachsende Jahl der Verlassungen die sofortige Prüfung der Berechtigung zu dem einzelnen Akt unthunlich machte. Um aber die Inhibirung einer Einschreibung auf Grund unrechtmäßiger Verlassung zu ermöglichen, mußte den Betheiligten eine gewisse, wenn auch nur kurz bemessene Zeit gelassen werden. Deshalb oforderte die Bürgerschaft im Rath= und Bürger=Convent vom 29. Januar 1619 als hochnöthig, daß die Inskription nicht früher als am Montage nach der am Freitage vorhergegangenen Auflassung erfolgen könne, womit der Rath bil ich einverstanden erklärtes“). Durch diese zeitliche Trennung der Einschreibung von der Verlassung wurde der Schwerpunkt der obrigkeitlichen Mitwirkung bei der Veräußerung und Belastung der Grundstücke aus dem Rathskollegium in die Buchführung verlegt. Die Verlassungen verflüchtigten sich mehr und mehr zu inhaltslosen Förmlichkeiten, von denen Kenntniß zu nehmen nicht der Mühe lohnte. Die Erklärungen der Parteien, welche die Einschreibung rechtfertigten, wurden vor dem Buchführer abgegeben, beziehungsweise vervollständigt und wiederholt, von diesem auch die erforderliche Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Einschreibung vorgenommen?). Mugl Ungeachtet auf diese Weise die Grundlage der Erbe= und Rentebücher völlig verändert war, verband man mit der Einschreibung in denselben nach wie vor die 1) Stadtrecht von 1270 I. 6; VII. 2. *) Bornemann a. a. O. S. 35. *) Vergl. darüber oben S. 99. *) Bericht des Ausschusses, betreffend den Entwurf eines Hypothekengesetzes, S. 4. 5) Bornemann a. a. O. S. 34 u. 35.

136 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. nämlichen Rechtsfolgen. Diese Folgen bestehen in der jeden Gegenbeweis ausschließenden Beweiskraft der Bücher und in der Unanfechtbarkeit des eingeschriebenen Rechts!). Die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu einander sind für die Gültigkeit der Einschreibung ebenso ohne Belang, wie sie der Kognition des Buchführers vor der Einschreibung sich entziehen?). Die letztere hat also die rechtliche Natur eines Formalaktes, dessen Bedeutung oben?) bei der Besprechung der mecklenburgischen Hypothekenordnung für Landgüter gekennzeichnet worden ist!). Durch das Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken vom 4. Dezember 1868, welches den Abschluß der in diesem Jahrhundert eingeleiteten Reformen des Immobilienrechts bildet, sind die bisher unter dem Namen Verlassung erforderlich gewesenen Aufrufungen von Grundeigenthum und Hypotheken= (§. 1) und die Vorschrift des Rezesses von 1618 über die Anfechtbarkeit der Zuschreibung von Grundstücken durch Abwesende binnen Jahr und Tage (§. 2) aufgehoben, im Uebrigen aber das bisherige Recht, wie es oben skizzirt ist, grundsätzlich nicht geändert worden. 170 Eigenthum, Rente und Hypotheken können nur durch Eintragung erworben werden (§§. 6 und 28), und zwar ersteres durch Zuschreibung in dem Grundbuch (Erbebuch), letztere beiden durch Einschreibung resp. Umschreibung in dem Hypothekenbuch (Rentebuch). Die Form für die Aufhebung des Rechts aus einem Kapital= oder Renteposten ist die Tilgung (Löschung) im Buche (§. 43). punkt Jede Einschreibung setzt einen Antrag voraus, der in den Audienzen des Hypothekenbüreaus von demjenigen mündlich zu stellen ist, dessen Recht durch die Einschreibung aufgehoben werden soll (§§. 4 und 49). 1 150 Der jeweilige Eigenthümer haftet für die auf seinem Grundstück eingetragenen Hypotheken und Renten mit seinem ganzen Vermögen (§. 33). id Neu ist die Bestimmung, daß Hypothekposten durch Eintragung einer bestimmten Summe auf den Namen des Eigenthümers begründet werden können (§. 35). flals Wider den Inhalt der Bücher findet im Civilverfahren kein Gegenbeweis und kein Bestreiten der Eintragungen als nicht rechtsgültig geschehen statte (§. 2). „Wer durch eine vorgenommene Eintragung sich verletzt erachtet, hat seine Rechte wider diejenigen, die mit ihm in vertragsmäßigen oder in unmittelbar gesetzlichen Rechtsbeziehungen stehen, geltend zu machen. Die gerichtliche Anerkennung solcher Rechtsverletzung kann auch durch die Verpflichtung, eine Aenderung in den Grund= und Hypothekenbüchern auf dem gesetzmäßigen Wege herbeizuführen, Wirksamkeit erlangen. Wenn aber auf Grund des rechtsverletzenden Aktes bereits weiter ververfahren, namentlich eine Umschreibung, Tilgung oder sonstige Eintragung vorgenommen ist, so sind die durch dieselbe erworbenen Rechte unumstößlich, es sei denn, daß gegen den Berechtigten seine Mitwirkung zu einem betrügerischen Verfahren dargethan würdes (§. 3). Zum Schutz gegen Einschreibungen dienen Verfügungsbeschränkungen, welche entweder in der Form von Klauseln auf den Antrag desjenigen, dessen Verfügung ) Stadtrecht von 1270 VII. 2, 3; von 1470 G. 3 (bei Kraut §. 78 Nr. 75, 5. Aufl. S. 173) und von 1603 Art. 3 St. 1, 30. 2) Bericht des Bürgerschafts=Aussch. S. 22. *) S. 127. 4) Die Spezialliteratur des hamburgischen Grundbuchrechts ist nachgewiesen in dem Bericht des von der Bürgerschaft niedergesetzten Ausschusses S. 2.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 137 beschränkt werden soll, oder als Vormerkungen im Wege des Arrestes eingetragen werden (§§. 21, 22, 25, 27). 88 II. In Lübeck beruhte das Immobilienrecht für die Stadt und die Landwehr auf dem revidirten lübischen Recht vom Jahre 1586, für die in den Jahren 1803 und 1804 erworbenen Gebietstheile wesentlich auf dem römischen Recht. Diese Zwiespältigkeit des Rechtszustandes ist der Grund, weshalb nach Beseitigung der französischen Zwischenherrschaft im Jahre 1814 von einer einheitlichen Gestaltung des Grundbuch= und Hypothekenwesens Abstand genommen wurde!). Siche 1305 Für die Stadt und die Landwehr ist am 6. Juni 1818 eine Stadtbuchsordnung erlassen, welche durch Rathsdekret vom 30. Juni 1819 auch in Travemünde eingeführt worden ist. Das Gebiet hat am 22. März 1820 eine eigene Hypothekenordnung erhalten. nt Beide Gesetze sind dem Grundbuchsystem gefolgt und nach den nämlichen Prinzipien fortgebildet worden. Die Bücher sind in Realfolien eingetheilt. Das obere Stadtbuch ist für die zu vollem Eigenthum (dominium plenum) besessenen Grundstücke bestimmt; in dem niederen Stadtbuche haben die Immobilien, an denen nur ein beschränktes Eigenthum (dominium minus plenum) zusteht, ihre Folien. Die Bücher für das Gebiet heißen Hypothekenbücher. Eine Verordnung vom 25. März 1848 hat die persönliche Haftung des Eigenthümers für die auf seinem Grundstück eingetragenen Pfandposten geregelt?). Durch eine Verordnung, betreffend Abänderungen der Stadtbuchsordnung, vom 22. Juli 1868*) sind die Verlassungen vor dem Obergericht abgeschafft und die Eintragung bestimmter Summen auf den Namen des Eigenthümers zugelassen worden. Aehnlichen Inhalts ist die Verordnung, betreffend Abänderungen der Hypothekenordnung für das Stadtgebiet, vom 15. Juli 18724). 3. Mecklenburg. In Mecklenburg hatten verschiedene Städte schon im Mittelalter das lübische Recht angenommen und auf der Grundlage desselben Stadtbücher (Verlaß= und Pfandbücher) eingerichtet und trotz der Aufnahme des römischen Rechts fortgeführt?). Den modernen Verhältnissen entsprechend ist das Immobilienrecht erst im Laufe dieses Jahrhunderts geordnet worden?). a. Für die Städte wurde eine Stadtbuchordnung erlassen, und zwar in Schwerin am 22. Dezember 1829, in Strelitz am 6. Januar 1830. An ihre Stelle ist in beiden Großherzogthümern die revidirte Stadtbuchordnung vom 21. Dezember 1857 getreten. Von neueren Gesetzen sind namentlich die beiden die Eigen¬ 1) Ueber das Immobilienrecht der Stadt Lübeck siehe v. Duhn, deutschrechtliche Arbeiten (1877). Auszüge aus den Gesetzen giebt Mascher a. a. O. S. 397—408. Die ältere Literatur des lübischen Rechts weisen nach: Kraut, Grundriß §§. 8 u. 17 (5. Aufl.) S. 21, 22, 60, u. Stobbe, D. Pr. R. §§. 14 u. 17 Bd. 1 S. 73 u. 108. 2) Die Verordnung ist abgedruckt in der Zeitschrift für deutsches Recht von Beseler, Reyscher und Wilda Bd. 15 S. 146 ff. 3) Samml. der lüb. Verord. 1868 Nr. 42. 4) Samml. 2c. 1872 Nr. 24. 5) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht (1871) S. 1 fl. 6) Die verschiedenen Gesetze, welche in der Folge erwähnt werden, sind in den bezüglichen Jahrgängen des Regierungsblattes für Schwerin und resp. des offiziellen Anzeigers für Strelitz, die größeren meist in besonderen Beilagen, abgedruckt. 35 Sachenrecht.

138 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. thümerhypothek betreffenden Verordnungen vom 21. März 1859, vom 13. März 1869, vom 3. Mai 1879 und vom 17. Mai 1879 §§. 50—53 zu erwähnen. Die Stadt Wismar hat sich kraft ihrer Autonomie am 23. Februar 1838 Oedlan eine eigene Stadtbuchordnung gegeben. In allen diesen Gesetzen ist im Anschluß an die Grundsätze des hamburgischen und des lübischen Rechts die Unabhängigkeit der dinglichen Rechte von den obligatorischen Vorgängen durchgeführt. Die abstrakte Natur der Einschreibungen und das Prinzip des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit derselben!) sind jedoch dadurch gemildert, daß die Verlassung, d. i. nach dem Sprachgebrauch der mecklenburgischen Gesetze die Eintragung des neuen Eigenthümerse, nicht anders geschehen darf, als wenn sie vier Wochen vorher durch Anschlag an die Rathstafel und durch die Schwerinschen resp. Strelitzischen Anzeigen oder ein anderes Lokalblatt öffentlich verkündiget worden?). Das Hypothekenrecht ist in materieller Beziehung wesentlich nach dem Vorbilde der revidirten Hypothekenordnung für Landgüter geordnet. Eine Abweichung von dem Recht der beiden Hansestädte besteht darin, daß in Mecklenburg gleichwie in Preußen über die Hypothek eine Urkunde (Hypothekenschein) ausgefertigt und der Uebergang des Gläubigerrechts nicht durch Eintragung vermittelt wird?). Vormerkungen in dem Sinne bedingter oder vorläufiger Einschreibungen finden in Mecklenburg nur ganz ausnahmsweise statt?). Dem Zwecke, welchen man in Hamburg durch Klauseln und Arreste zu erreichen glaubt, dienen hier die Verwillkürungen und gerichtlichen Inhibitorien?). Das Stadtbuch besteht wie das preußische Hypothekenbuch aus dem Titel und drei Rubriken?). b. Die Gesetze für den ländlichen Kleingrundbesitz sind wesentlich der Gesetzgebung für die Städte (Landschaft) gefolgt mit der Maßgabe, daß im Fall des ge¬ Eigenthums das Hypothekenbuch dem Nutzeigenthümer eröffnet wird. theilten Im Schweriner Domanium war das Bücherwesen durch eine Verordnung vom 12. März 1814 nur mangelhaft geregelt. Gegenwärtig gelten das Gesetz über die Grund= und Hypothekenbücher für den Privatgrundbesitz in den Großherzoglich mecklenburg=schwerinschen Domainen vom 2. Januar 1854 sowie mehrere Nachträge, welche die inzwischen gemachten Fortschritte auch für das Domanium zu verwerthen bestimmt sind, namentlich die Verordnungen vom 24. Januar 1860, vom 3. Januar 1861 (betr. die Verlassungen), vom 8. April 1869 (über die Zulassung der Eintragung auf den Namen des Nutzeigenthümers) und vom 12. Oktober 1874 (betr. die Beschränkung der Haftung des Nutzeigenthümers auf das Grundstück). Daneben sind noch in Geltung eine Hypothekenordnung der Stadt Rostock für den ländlichen Grundbesitz im städtischen Territorium, vom 8. Juni 1831, und eine dergleichen für die Erbpachtungen auf den Gütern der Stadt Wismar vom 6. Juli 18397). Revid. St. B. O. v. 21. Dezember 1857 §§. 36 ff. 2) Ebenda §. 8. ) Revid. Hyp. O. für Landg. §§. 13, 17 ff.; Rev. St. B. O. §§. 16, 21 fl., 38. v. Meibom S. 134, 177, 243, 254, 284. 5) Revid. Hyp. O. für Landg. §. 35; revid. St. B. O. §. 48. müht #####t### *) Revid. St. B. O. §§. 2ff. *) v. Meibom S. 30.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 139 90 In Strelitz regelte eine Verordnung vom 24. März 1832 die Anlegung von Hypothekenbüchern für Privatgrundbesitzungen in den Domainen und im Kabinetsamtes. Zur Zeit unterliegt diese Klasse von Immobilien der revidirten Hypothekenordnung vom 24. Dezember 1872. Für die Grundstücke der ritterschaftlichen Hintersassen ist am 3. Februar 1855 eine besondere Hypothekenordnung erlassen. In dem zu Strelitz gehörigen Fürstenthum Ratzeburg kommen diese Gesetze nicht zur Anwendung. Hier gilt für den Privatgrundbesitz, mit Ausschluß der Allodial¬ Rittergüter!), die an die Stelle der Verordnung vom 29. März 1834 getretene revidirte Hypothekenordnung vom 21. August 1859. Die nach den vorstehend bezeichneten Gesetzen eingerichteten Grund= und Hypothekenbücher unterscheiden sich von den Stadtbüchern dadurch, daß für jedes Gut ein eigenes Buch mit eigenthümlicher Eintheilung in Folien geführt wird. Die Zuschreibung des Nutzeigenthums hat regelmäßig die Bedeutung der Verlassung, ohne durch eine öffentliche Verkündigung der Veräußerung bedingt zu sein. p. Gebiet des sächsischen Rechts. Bedeutung ist das Grundbuchsystem im Gebiete des sächsischen Von besonderer Rechts. Die kursächsische Gesetzgebung, welche sich nicht blos auf den größten Theil des heutigen Königreichs Sachsen erstreckte, sondern in mannigfachen Beziehungen auch in den übrigen sächsischen und den thüringischen Ländern zur Geltung gelangt war oder doch der Landesgesetzgebung zum Vorbild gedient hatte?), stand viel zu sehr unter der Herrschaft des römischen Rechts, als daß die Ingrossationsbücher, wo überhaupt solche geführt wurden, dem Immobilienrecht eine feste Grundlage hätten bieten können. Reformen auf diesem Gebiete waren daher unabweisbar, als im Laufe dieses Jahrhunderts der Verkehr in Grundstücken und Hypotheken mehr und mehr aus den bisherigen Grenzen herausgetreten war. Voran ging das Königreich Sachsen?). Ihm haben sich mehr oder weniger eng angeschlossen: Altenburg, Sondershausen, die beiden Reuß und Meiningen. Charakteristisch für die Grundbuchgesetze dieser Staaten ist, daß sie durch die öffentlichen Bücher nicht blos den Rechtsstand, sondern auch die Individualität der einzelnen Grundstücke auf der Grundlage spezieller Landesvermessung zur Erscheinung bringen. I. In dem Königreich Sachsen hat in Gemäßheit der Verordnung, die Vorbereitung eines neuen Grundsteuersystems betreffend, vom 7. März 1835 und des Gesetzes über die Einführung dieses Systems vom 9. September 1843°) eine Parzellenvermessung der gesammten steuerpflichtigen Grundstücke stattgefunden. Die einzelnen Parzellen sind in den Flurkarten (Mensalblättern und Flurcroquis) bildlich dargestellt und in den Flurbüchern unter fortlaufenden Nummern verzeichnet. An !) Das Rittergut Horst ist mit der revid. Hyp. O. für Landgüter beliehen. Die übrigen Rittergüter sind, soviel bekannt, von der Bucheinrichtung ausgeschlossen. 2) Vergl. hierüber die Notizen und die Literatur bei Mascher S. 225ff.; ferner Siegmann, das Königl. sächsische Hypothekenrecht (1875) S. 1 fl., und die Darstellung der Quellen des Konkursrechts a. a. O. S. 17. *) Siegmann, die Königl. sächsische Hypothekenordnung (1872) S. 6ff.; das Königl. sächsische Hypothekenrecht S. 12. *) Gesetz= und Verordnungsblatt 1843 S. 97. 35*

140 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. diese Einrichtung lehnte sich das Gesetz, die Grund= und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend, vom 6. November 1843]). 113 a. Jede Ortschaft hat in der Folge regelmäßig ihr eigenes Grund= und Hypothekenbuch erhalten. In demselben ist jedem Grundstück ein besonderes Folium angewiesen, gleichviel ob ein geschlossenes Gut, oder ein sogenannter Wandelacker in Frage ist. Doch können mehrere Wandeläcker desselben Eigenthümers, wenn sie nicht ungleich mit Hypotheken belastet sind, auf Ein Folium gebracht werden. Das letztere zerfällt ebenso wie das bayrische in drei Rubriken?). In der Gestaltung des materiellen Rechts ist das Gesetz vom 6. November 1843 vielfach den Hypotheken= resp. Pfandgesetzen Bayerns, Württembergs und Weimars gefolgt, selbstverständlich mit der durch Annahme des Grundbuchsystems gebotenen Erweiterung der Bedeutung des öffentlichen Buches. Der Schutz, den das Publizitätsprinzip dritten Personen gewährt, ist ein unbedingter?), sofern nur der Dritte im guten Glauben gehandelt hat. Eine Eigenthümlichkeit des älteren sächsischen Rechts, die noch in dem Gesetz vom 6. November 1843 §. 2 nachklingt, besteht in dem Gegensatz zwischen bürgerlichem und natürlichem Eigenthum. Jenes ist das durch richterliche Mitwirkung erworbene Eigenthum, dieses der die Publiciana in rem actio begründende rechtmäßige Besitz. Dem letzteren wird jedoch von angesehenen Schriftstellern gegenüber dem Grundbuchsystem die praktische Bedeutung bestritten und demnach nur Ein Eigenthum an Immobilien anerkannt"). b. Das Gesetz vom 6. November 1843 ist aufgehoben. Seine Bestimmungen haben jedoch mit unwesentlichen Abweichungen, soweit sie materiell rechtlich, in dem bürgerlichen Gesetzbuch vom 2. Januar 1863, soweit sie mehr reglementarer Natur, in der Verordnung, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend, vom 9. Januar 18655), der sogenannten provisorischen Gerichtsordnung, Aufnahme gefunden?). An der Einrichtung der Bücher ist nichts geändert. Jedes Grundstück wird in dem Grund= und Hypothekenbuch nach den Flurbuchsnummern der Parzellen bezeichnet, welche seine Bestandtheile bilden. Durch diese Beziehung des Grund= und Hypothekenbuches auf das Flurbuch wird die Identität des einzelnen Grundstücks als Objekt der dinglichen Rechte festgestellt, eine Gewähr für die Größe und Beschaffenheit der Parzellen jedoch nicht übernommen?). Dem Grundbuchsystem sind das Eigenthum, die Hypothek, die Reallast und das Platzrecht (Bau= und Kellerrecht) unterworfen. Alle diese Rechte können nur durch Eintragung in dem Grund= und Hypothekenbuche erworben werden?). Der bild 1) Ebenda S. 189. 2) Vergl. die von der sächsischen Regierung eingesandten „Vorbemerkungen zur Erläuterung des Inhalts der Folienabschriften S. 2 f 3) Siegmann, Hypothekenordnung S. 7 ff. 9 Angelt Siebenhaar und Siegmann, Kommentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §. 226. 5) Gesetz= und Verordnungsblatt 1865 S. 3. 11 6) Siegmann, Hypothekenordnung S. 1 und 2; auch die in der Anm. 2 bezeichneten Vorbemerkungen S. *) Verordn. v. 9. Januar 1865 §. 126; Vorbemerkungen 2c. S. 3. 8) B. G. B. §§. 276 ff., 387 ff., 505 ff., 661; Siegmann, Hypothekenordnung S. 11.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 141 Gegensatz zwischen bürgerlichem und natürlichem Eigenthum ist verschwunden. Aus dem Grundsatze der Oeffentlichkeit wird die Folgerung gezogen, daß Rechtsgeschäfte, welche in den Bereich des Grund= und Hypothekenbuches gehören, insbesondere nach außen hin, lediglich nach dem, was das Grund= und Hypothekenbuch darstellt, beurtheilt werden. Aber das Prinzip schützt nur dritte Personen, und auch diese nur, wenn sie bei der Erwerbung ihres Rechts nicht in bösem Glauben sich befunden haben. Die Beurtheilung des Rechtsverhältnisses der handelnden Personen zu einander ist nicht durch den Inhalt des Buches beschränkt!). Doch verwerthet Siegmann die Lehre, daß nach dem Ingrossationssysteme die der Herrschaft desselben unterstellten Rechte nur durch Eintragungen in das Grund= und Hypothekenbuch entstehen und aufgehoben werden, zu dem Schluß, daß im Allgemeinen die Klage des Verletzten auf Wiederherstellung des früheren Zustandes im Grund= und Hypothekenbuche durch Löschung eines aus nichtigem oder anfechtbarem Rechtsgrunde erlangten Eintrages oder Wiederherstellung eines nichtiger oder anfechtbarer Weise gelöschten Rechtes, wenn sie auch ihre entferntere thatsächliche und rechtliche Begründung darin hat, daß ein dingliches Recht des Klägers bestand, doch gegenüber dem Grund= und Hypothekenbuche in eine persönliche, zunächst auf die Nichtigkeit oder Anfechtung des Rechtsgrundes oder der Eintragung gestützte Klage sich verwandelte?). Wenn diese Ansicht richtig ist, so liegt dem sächsischen Immobilienrecht die Auffassung der Einschreibung als eines Formalaktes zu Grunde. Für die Hypothek kann sie indessen nicht gelten, da diese ihren accessorischen Charakter in dem bürgerlichen Gesetzbuch beibehalten hat, dergestalt, daß, wenn die Forderung nichtig ist, auch deren Eintragung im Buche von der Nichtigkeit ergriffen wird?). Jede Einschreibung setzt einen Rechtsgrund zur Erwerbung des einzutragenden Rechtes, beziehungsweise zur Löschung einer bestehenden Eintragung voraus. Als olche Gründe sind anerkannt: Rechtsgeschäfte, Judikate, Gesetzesvorschriften!). Der bloße Konsens desjenigen, dessen eingetragenes Recht durch die Einschreibung aufgehoben oder verändert werden soll, ist nicht ausreichend. Die Buchbehörde hat den Rechtsgrund zu prüfen und, wenn derselbe nicht vollständig nachgewiesen wird, die beantragte Eintragung oder Löschung abzulehnen?). Sind die Hindernisse, welche der Einschreibung entgegenstehen, nicht sofort zu beseitigen, so kann eine Verwahrung (im Fall der Hypothek: Vormerkung) eingetragen werden. Die Verwahrung hat jedoch nicht die Natur der vorläufigen oder der bedingten Einschreibung; sie wird daher hinfällig, wenn derjenige, gegen den sie gerichtet ist, in Konkurs verfällt"). Meist wörtliche Nachbildungen des Königlich sächsischen Gesetzes vom 6. No¬ II. vember 1843 sind die Gesetze, die Grund= und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffende, ) Siegmann a. a. O. S. 7, 9, 10. *) a. a. O. S. 10 und 11. Siehe jedoch auch Siegmann, Hypothekenrecht S. 32. 3) B. G. B. §§. 387 fl., 429, 465. *) §§. 276 ff., 387, 390 ff., 506. 5) Verordn. vom 9. Januar 1865 §§. 168 ff. *) B. G. B. §§. 143, 404—407; Verordn. vom 9. Januar 1865 §§. 119, 120, 216 ff. 36 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 142 a) für Sachsen=Altenburg, vom 13. Oktober 1852, 6 auftragt b) für Schwarzburg=Sondershausen, vom 20. Juli 1857!), zuschnund) und c) für Reuß jüngere Linie, vom 20. November 1858, d u. Schlan d) für Reuß ältere Linie, vom 27. Februar 1873. u III. In Sachsen=Meiningen werden die Immobilienbücher ebenso wie in den unter I und II gedachten Staaten, im Anschluß an die Landesvermessung angelegt und fortgeführt. Die Einrichtung ist aber insofern eine andere, als nach dem Gesetz vom 15. Juli 1862, betreffend die Anlegung von Grund= und Hypothekenbüchern?), für jeden Buchbezirk neben dem Hypothekenbuch ein besonderes Grundbuch von dem Gericht gehalten wird. Das Gesetz vom 2. Mai 1865, die Bestellung der Hülfs pfandrechte 2c. betreffend?), hat unter §. 6 bestimmt, daß, wie die Hypothekenbücher, ebenso auch die Grundbücher entweder nach den Personen der Eigenthümer oder nach den Grundstücken zu ordnen sinde. In Wirklichkeit sind die Grundbücher in Realfolien, die Hypothekenbücher in Personalfolien eingetheilt!). 102 1500 Segne Eine Einschreibung in den Büchern darf gemäß Art. 25 des Gesetzes vom and 15. Juli 1862 nur nach genauer Sachprüfung erfolgen. Der Regel nach ist sie durch den Nachweis eines gültigen Rechtstitels bedingt. Wenn jedoch eine in Antrag gebrachte Einzeichnung in das Grund= oder Hypothekenbuch nur dem Antragsteller selbst zum Nachtheil gereicht, findet sie ohne Weiteres statte (Art. 26). Sonst bedarf es, von den Fällen des Judikats 2c. abgesehen, der Einwilligung der passiv Betheiligten, die jedoch in contumaciam angenommen wird, wenn innerhalb einer vom Gerich bestimmten Frist die geforderte Erklärung ausbleibt (Art. 27) In die Grundbücher sind nach Art. 1 einzutragen: a) das Eigenthum an Immobilien, b) bei getheiltem oder beschränktem Eigenthum das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß c) die auf Privatwillkür beruhenden Personalservituten, d) die den Personalservituten ähnlichen vorübergehenden Lasten (Auszug, Wohnungsrecht, Witthum, Leibzucht 2c.). Die Erwerbung dieser Rechte erfolgt nach Art. 3 ff. außerhalb des Buches. Der Erwerber wird aber, wenn die Eintragung nicht nachgesucht wird, durch Zwangsmaßregeln hierzu angehalten. Die Wirkungen der Eintragung sind in Art. 2 dahin angegeben: Als Eigenthümer einer unbeweglichen Sache gilt derjenige, welcher als solcher im Grundbuch eingetragen ist. Derselbe ist allein zu Veräußerungen und Verpfän dungen berechtigt. In gleicher Weise wird der, welcher eines der übrigen im Art. 1 !) Dieses Gesetz hat nach Auskunft der fürstlichen Regierung vom 15. April 1875 bisher nur in einigen Ortschaften ausgeführt werden können, weil die zur Anlegung der Grund= und Hypothekenbücher erforderlichen Be amten nicht vorhanden sind. Es gilt deshalb in dem größten Theile des Landes noch das ältere Recht, welches in dem Gesetz, betreffend die Uebertragung des Eigenthums an unbeweglichen Sachen durch gerichtliche Zuschreibung, vom 10. März 1852 und zwei die Aufhebung stillschweigender und genereller Hypotheken betreffenden Gesetzen vom 5. April 1852 und 15. Juli 1857 enthalten und durch neuere Gesetze fortzubilden versucht ist. Auszüge aus den genannten drei Gesetzen giebt Mascher S. 294 ff 2) Sammlung der landesherrlichen Verordnungen im Herzogthum Meiningen 1862 Nr. 20 S. 432. *) Sammlung 2c. 1865 Nr. 9 S. 41. Instr. für die Anlegung und Fortführung der Grundbücher vom 15. August 1872 H. 7, desgl. der Hypothekenbücher vom 21. Februar 1873 §. 6.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 143 unter b bis d bezeichneten Rechte durch Eintragung erworben hat, als der alleinige Inhaber des Rechts betrachtete. 6 Wird wegen Ungültigkeit des eigenen Rechtstitels eines Eingetragenen die Eintragung wieder beseitigt oder beschränkt, so geschieht dies unbeschadet der inzwischen durch neue Eintragungen zu Gunsten Dritter ertheilten Rechte. Gegen den im Grundbuch eingetragenen Eigenthümer kann weder eine Ersitzung des Eigenthums und der im Art. 1 genannten Rechte, noch eine erlöschende Verjährung angefangen oder vollendet werden=!). i Die Hypothekenbücher sind nur für das Pfandrecht von Bedeutung. Das Gesetz bestimmt unter Art. 9: 9 Hypotheken können nur an unbeweglichen Sachen und an den diesen gleich zu achtenden im Art. 1 c, d genannten Rechten und nur durch Eintragung in das Hypothekenbuch des zuständigen Gerichts (Art. 4 und 34) erworben werden. ###ll So lange eine im Hypothekenbuche eingetragene Hypothek nicht wieder gelöscht ist, kann jeder Dritte dieselbe als fortbestehend betrachtene. 330 Die Uebertragung einer Hypothek durch Cession oder Ablösung (jus offerendi) erlangt nur durch Eintragung Rechtswirkung gegen Dritte (Art. 9). 156 An diesen Grundsätzen hat das Gesetz vom 7. November 1872, betreffend die Revision des Gesetzes vom 15. Juli 18622), nichts geändert. J. Nassau und Großherzogthum Hessen. n Die Grundbuch= und Hypothekengesetze des vormaligen Herzogthums Nassau und des Großherzogthums Hessen, mit Ausschluß der Provinz Rheinhessen, beruhen überwiegend auf römisch rechtlichen Anschauungen. Das Spezialitätsprinzip ist zwar durchgeführt, das Publizitätsprinzip dagegen meist nur in negativer Hinsicht, nicht auch nach der positiven Seite. Die Bücher garantiren daher durch ihren Inhalt auch dem Gutgläubigen weder das Eigenthum desjenigen, dessen Rechtstitel in dem Grundbuche eingetragen ist, noch die Freiheit der Hypothek von Einreden, welche aus dem Buche nicht ersichtlich sind. 9 188 I. Für Nassau sind am 15. Mai 1851 zwei Gesetze erlassen, von denen das eine die Stockbücher, das andere das Pfandrecht und die Rangordnung der Gläubiger im Konkurse betrifft). Nach dem ersteren Gesetz ist für jeden Gemeinde bezirk ein Stockbuch angelegt, welches nach §. 1 oden Zweck hat, eine Beschreibung der in der Gemarkung gelegenen, zu dem Vermögen einer Person oder, wenn sie in der Ehe lebt oder gelebt hat, zu dem Ehevermögen gehörigen Immobilien mit genauer Bezeichnung, ob sie dem Ehemanne oder der Ehefrau allein oder beiden gemeinschaftlich gehören, und mit allen darauf haftenden Eigenthumsbeschränkungen, 1) Im Hinblick auf die Art. 2 und 3 ist die Vorlage Nr. 6 (1877) S. 37 geneigt, das meiningensche Gesetz vom 15. Juli 1862 zu den auf dem Pfandbuchsystem beruhenden Legislationen zu zählen. Allerdings vermitteln die meiningenschen Grundbücher nicht den Erwerb des Eigenthums. Allein da das Eigenthum und die übrigen Rechte, welche Art. 1 aufführt, nicht lediglich zu Zwecken des Hypothekenrechts, sondern um ihrer selbst willen dem Grundbuch einverleibt werden, so scheint es doch mehr der oben S. 121 aufgestellten Unterscheidung zu entsprechen, wenn das Gesetz vom 15. Juli 1862 als dem Grundbuchsystem angehörig aufgefaßt wird. 2) Sammlung der landesh. Verordn. 1872 S. 229 3) Nassauisches Verordnungsblatt 1851 S. 1 und 8. Vergl. auch Recken, das Grundbuchsystem in Herzogthum Nassau, in der deutschen Gerichtszeitung von 1865 S. 125 und 126; Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen (1869) S. 201—208.

144 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Lasten und Pfandrechten darzustellen, und zugleich das Steuerkataster bilden soll¬ Die Katastereigenschaft ist indeß dem Stockbuch durch die Anlegung von Flurbüchern und Mutterrollen nach Vorschrift der preußischen Grundsteuergesetze entzogen!). Die Stockbücher werden in tabellarischer Form geführt. Die Urkunden, auf Grund deren die Einschreibung erfolgt, werden als Bestandtheile des Buches an gesehen?) Das Gericht') hat vor jeder Eintragung oder Löschung nicht blos die Legitimation des Antragstellers, sondern auch das Rechtsgeschäft, welches den Rechtstitel zur Einschreibung bildet, auf dessen Gültigkeit zu prüfen?). Nur großjährige Erben können nach der Instruktion vom 31. Mai 1854 K. 34 gezwungen werden, die ererbten Grundstücke auf sich umschreiben zu lassen. Hiervon abgesehen glaubt man das Stockbuch dadurch mit den bestehenden Rechtsverhältnissen im Einklange zu halten, daß das Gesetz die Parteien in Fällen der Veräußerung gegeneitig verpflichtet, die Ueberschreibung in dem Buche zu erwirken, und die Gültigkeit der vertragsmäßigen Erwerbungstitel sowie die Verfügung über das Grundstück von der Eintragung des Erwerbers abhängig macht?). Die Erwerbung und Uebertragung der Hypothek (eines Unterpfandrechts) ist nach dem Pfandgesetz §§. 20 und 26 durch Eintragung bedingt. Das Recht des Gläubigers erlischt mit der Forderung. Die Löschung im Buche geschieht ohne Unterschied des Titels auf die Erklärung des Gläubigers oder auf Verfügung des Gerichts (§. 40). Bedingte und vorläufige Einschreibungen sind dem nassauischen Recht unbekannt. II. In dem Großherzogthum Hessen wird das Grundbuch getrennt und unabhängig von dem Hypothekenbuch geführt?). a. Die Grundbücher sind aus den Katastern (Flurbüchern) hervorgegangen. Gun Die letzteren hatten nach dem Gesetz vom 13. April 1824 nur einen finanziellen Zweck. Von privatrechtlicher Bedeutung sind sie erst seit dem Gesetz zur Sicherung des Grundeigenthums und des Hypothekenwesens vom 29. Oktober 1830]). Dieses Gesetz verpflichtet nämlich die Gemeinden und Grundbesitzer, sich von den Flurbüchern und Karten, welche nach Vorschrift des Gesetzes vom 23. April 1824 über ihre Gemarkung aufgestellt worden, auf eigene Kosten eine Kopie verfertigen zu lassene, und schreibt dann weiter vor, daß diese Kopie, nach geschehener Legalisirung durch das zuständige Gericht, unter dem Namen Grundbuch durch ein förmliches Dekret zum Beweismittel des Besitzstandes erhoben werden solles?). Die beiden Theile 1) Preuß. Ges. vom 8. Februar 1867 (Ges. S. S. 185) §. 7 und vom 11. Februar 1870 (Ges. S. S. 85) 21. §§. 1, 8 2) Stockbuchgesetz §§. 2ff 3) Das Amtsgericht in Gemäßheit der Verordnung vom 26. Juni 1867 (Ges. S. S. 1094) §. 5 Nr. 3. Früher wurde das Stockbuch von den Landoberschultheißen geführt 4) Stockbuchgesetz §. 6, Pfandges. §. 22; Instr. zur Vollziehung der beiden Gesetze vom 31. März 1854 (Verordnungsbl. S. 71) §§. 15, 18, 24, 41, 43. 5) Stockbuchgesetz §§. 7 ff. 61 197 6) Die Bestimmung des Gesetzes vom 29. Oktober 1830 Art. 6, nach welcher in dem Grundbuche auf das Hypothekenbuch verwiesen werden sollte, ist durch Gesetz vom 29. Juli 1862 aufgehoben. Vergl. darüber die gedruckte „Zusammenstellung der zur Ausführung des Gesetzes vom 21. Februar 1852 seit Juni 1858 ergangenen Verfügungena, Zus. zu §. 7 der Instruktion vom 29. Juni 1858. 7) Regierungsblatt Nr. 76 (1830) S. 451. — ####ms 8) Instruktion für die Großherzoglichen Landgerichte hinsichtlich der Anwendung des Gesetzes vom 21. Februar 1852 §. 7 S. 11.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 145 in welche dieses Buch zerfiel, sind in den nach Maßgabe des Gesetzes vom 24. Juni 1852 aufgestellten Büchern zu einem einheitlichen Ganzen zusammengezogen worden!) Die Grundbücher und die dazu gehörigen Karten werden in den Gemeinden von den Ortsgerichtsvorstehern aufbewahrt. Die Einschreibungen besorgt der Steuerkommissär resp. das Katasteramt'). Ihre Voraussetzungen und Wirkungen bestimmen sich hauptsächlich nach dem Gesetz, die Erwerbung des Grundeigenthums und die besonderen rechtlichen Folgen des Eintrags eines Erwerbtitels in dem Grundbuche in den Provinzen Starkenburg und Oberhessen betreffende, vom 21. Februar 18523). Dieses Gesetz schreibt u. A. Folgendes vor: Die Eintragung im Grundbuche erfolgt auf Grund des Mutationsverzeichnisses (Art. 20), welches von dem Land= und Stadtgericht nach Gemarkungen geführt wird (Art. 1). Die Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück kann nur durch Eintragung in dieses Verzeichniß geschehen (Art. 1). In denjenigen Fällen in welchen das Eigenthum kraft Gesetzes oder richterlichen Urtheils übergeht, kann es der Erwerber gegen Dritte nicht geltend machen, bevor ihm die Sache in dem Mutationsverzeichnisse zugeschrieben ist (Art. 2). Der Zuschreibung geht eine eingehende Sachprüfung seitens des Gerichtes voran?). Die Voraussetzungen derselben Art. 4 ff.) sind dahin gekennzeichnet!): „Das Eigenthum muß dem, von welchem es auf einen Andern übergehen soll, im Mutationsverzeichnisse oder Grundbuche zugeschrieben sein. Es muß ein Rechts grund für die Erwerbung des Grundeigenthums vorhanden sein. Der Erwerber muß eine über den Rechtsgrund seiner Erwerbung ausgefertigte gerichtliche Urkunde vorlegen. Das Gericht der belegenen Sache muß die Zulässigkeit des Eintrags in das Mutations verzeichniß bescheinigt haben.“ Das Mutationsverzeichniß wird nach der Ausführungsverordnung vom 8. Dezember 1852 §§. 17 und 18 halbjährlich abgeschlossen und sodann dem Steuerkommissär zum Zwecke des Ab= und Zuschreibens in dem Grundbuche übersandt. Ein Duplikat verbleibt in den Händen des Gerichtes. Die in dem Mutationsverzeichnisse enthaltenen Einträge werden bis dahin, wo sie in das Grundbuch übergeschrieben sind, als Bestandtheile des letzteren angesehen (Art. 21 des Ges.). Wer die Eintragung eines rechtmäßigen Erwerbtitels vorschriftsmäßig erlangt hat, für den streitet die Vermuthung des Eigenthums. Er vollendet die ordentliche Ersitzung schon in fünf Jahren, und gegen ihn kann ein Dritter das Grundstück durch keine Art von Ersitzung erwerben (Art. 26, 27, 33). Die Vermuthung der Richtigkeit streitet auch für die Angaben des Grundbuches über Lage, Größe und Begrenzung des einzelnen Grundstücks, sofern dieselben das Resultat einer legalen Parzellenvermessung sind. Nach Ablauf von zehn Jahren ist der Gegenbeweis ausgeschlossen (Art. 36). 1) S. 13 ebenda. 2) Gesetz vom 29. Oktober 1830 Art. 9; Gesetz vom 21. Februar 1852 Art. 19ff.; Verordnung, die Ausführung dieses Gesetzes betreffend, vom 8. Dezember 1852 §§. 25ff.; Instruktion des Ministeriums der Justiz vom 29. Juni 1858 §§. 6 fl., 43ff. Reg. Bl. von 1852 Nr. 11. 4) Ausführ. V. vom 8. Dezember 1852 §§. 4 ff. 5) Instr. vom 29. Juni 1858 §§. 14 ff. 37 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 146 b. Das Hypothekenwesen wird hauptsächlich in vier Gesetzen geordnet: zwei welche am 15. September 1858 erlassen sind, betreffen das Pfandrecht und die Rangordnung der Gläubiger; die beiden anderen, welche vom 19. Januar 1859 datiren, regeln das Verfahren der Hypothekenbehörden und die Einführung der neuen Gesetze. Das Gesetz, das Pfandrecht betreffend!), darf als der Versuch einer Verschmelzung des römischen Pfandrechts mit dem Institut der Hypothekenbücher, unter scharfer Ausprägung des Legalitätsprinzips, bezeichnet werden. Die Hypothek setzt eine gültige Forderung voraus (Art. 3). Erworben wird sie nur durch Einschreibung des Hypothektitels in das hierzu bestimmte Buch durch die zuständige Behörde. nte Die Einschreibung ist nur zulässig auf Grundstücke und denselben gleichgestellte Rechte (Art. 7). Das Spezialitätsprinzip ist auch in Beziehung auf die zu sichernde Forderung durchgeführt (Art. 72 ff.)?). Der Einschreibung geht eine ortsgerichtliche Schätzung des Gegenstandes voraus, sofern die Betheiligten nicht darauf verzichten (Art. 13). Mängel im Rechte des Bestellers der Hypothek werden, auch wenn diese auf einen gutgläubigen Dritten übergegangen ist, durch die Eintragung nicht gehoben. Dagegen besteht die Hypothek regelmäßig so lange, als sie nicht in dem Buche gelöscht ist. Die gemeinrechtlichen Aufhebungsgründe gelten nur als Titel zur Löschung (Art. 146 ff., 152, 163). Eine weitere Anerkennung hat das Publizitätsprinzip nach der positiven Seite nicht gefunden. ge Das Hypothekenbuch wird für jede Gemarkung besonders geführt. Die Führung erfolgt durch die Ortsgerichte. Doch dürfen diese irgend welche Einträge (Ein schreibungen, Vormerkungen, Löschungen, Berichtigungen) nur vollziehen, wenn und insoweit sie hierzu von dem betreffenden Landgerichte angewiesen worden sinde (Ges., das Verf. betr., vom 19. Januar 1859 Art. 1 und 2). Bevor die Einschreibung eines freiwilligen Hypothektitels in das Hypothekenbuch 319 von dem Landgerichte verfügt werden kann, hat der Betreibende neben der Taxation wenn nicht auf solche ausdrücklich verzichtet wird, die nöthigen, der Urkunde über den Hypothektitel beizufügenden, ortsgerichtlichen Bescheinigungen hinsichtlich des Eigen thums, der Pfandfreiheit und der Dispositionsbefugniß des Verpfänders, sowie etwaiger Ansprüche Dritter an die zu verpfändenden Gegenstände in doppelter Aus fertigung dem betreffenden Landgerichte vorzulegen. Wo die Landgerichte für Wahrung gesetzlicher Hypothektitel von Amtswegen zu sorgen haben, sind sie diese Ausfertigungen einzufordern verpflichtete (Art. 10 a. a. O.). Die Sachprüfung, welche der Einschreibung voranzugehen hat, liegt hiernach zunächst dem Ortsgerichte ob?). Das Landgericht hat dann zu prüfen, ob das Orts gericht die Sachuntersuchung gehörig vorgenommen hate. Finden sich keine Anstände oder werden die hervorgetretenen Anstände erledigt, so fertigt das Gericht die Hypon 1) Regierungsblatt von 1858 Nr. 35. Dazu Müller, das Pfandrecht nach dem Großherzoglich hessischen . Gesetze vom 15. September 1858 2c., 1871 2) Gesetz, das Verfahren der Hypothekenbehörden betreffend, vom 19. Januar 1859 Art. 11 u. 16 Nr. 3. 3) Das Nähere hierüber ergiebt die Instruktion für die Großherzoglichen Ortsgerichte, das Hypothekenwesen betreffend, vom 1. Dezember 1861.

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 147 thekenurkunde aus!) und übersendet dieselbe mit der Einschreibungsverfügung dem Ortsgericht (Art. 4 a. a. O.). Letzteres hat darauf binnen acht Tagen die Hypothek einzutragen (Art. 5). Die Eintragungen werden in chronologischer Reihenfolge voll zogen?). Das Formular für das Hypothekenbuch enthält auch Raum für die Löschungen. Die Hypothek kann nur mit Einwilligung des Gläubigers oder auf den urkundlichen Nachweis der Erlöschung, unter Vorlegung der Hypothekenurkunde oder nach öffentlichem Aufgebot der Post, gelöscht werden (Art. 18 ff., 25 ff.). Die Sachprüfung ist 6240 eine ebenso strenge wie im Falle der Eintragung?). Die bezeichneten Gesetze gelten außer in den hessischen Provinzen Starkenburg und Oberhessen noch in denjenigen Gebietstheilen, welche im Jahre 1866 von dem Großherzogthum an Preußen abgetreten worden sind. n Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig. 8. Auf wesentlich gleicher Linie stehen die Immobiliengesetze, durch welche neuerdings das Grundbuchsystem in Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig eingeführt worden ist. In Preußen hatte der günstige Einfluß, welchen die Hypothekenordnung I. von 1783 und das Landrecht von 1794 auf den Immobiliarkredit und Verkehr übten, die Folge, daß die Reformen auf diesem Gebiet für lange Zeit als abgeschlossen angesehen wurden. Von den Aenderungen, welche das materielle Recht erfuhr, ist hier nur die Anerkennung der Hypothek des Eigenthümers durch den §. 52 des Anhangs zum A. L. R. zu erwähnen. Die Mängel, welche zu Tage traten, bezogen sich meist auf das formelle Recht — die Einrichtung der Bücher und das Verfahren der Behörden. Neben einigen Aenderungen des Formulars zu dem Hypothekenbuche, welche die zunehmende Verstückelung des Grundbesitzes und der wachsende Hypotheken verkehr nothwendig machten, war von grundsätzlicher Bedeutung die in der Provin Westfalen in Gemäßheit der Verordnung vom 31. März 1834 und der Kabinets ordre vom 16. Juli 1840 vorgenommenen Zurückführung des Hypothekenbuchs au das Steuerkataster) Der hierdurch angebahnte Uebergang zum Grundbuchsystem fand jedoch für die übrigen Provinzen keine Nachahmung, wurde auch von dem Gesetzrevisor nicht empfohlen Die Klagen über das geltende Recht richteten sich hauptsächlich nur gegen das umständliche und langsame Verfahren bei dem Hypothekenbuch und die umfangreichen und unübersichtlichen Dokumente. Ihnen begegnete die Kabinetsordre vom 12. Juli 1841 durch Anordnung von Berathungen über die Maßregeln, durch welche die Bearbeitung des Hypothekenwesens weniger schwierig und die Dokumente einfacher und übersichtlicher gemacht werden könnten). !) Instruktion für die Großherzoglichen Landgerichte, das Hypothekenwesen betreffend, vom I. Dezbr. 1861 §§. 5 und 6. 2) Ein nach dem Namen der Schuldner und Verpfänder angelegtes Register dient zur Auffindung der einzelnen Eintragungen. Instr. für die Ortsgerichte §. 4 3) Instr. für die Ortsgerichte §. 8, für die Landgerichte §§. 28ff. Siehe die bezüglichen Verordnungen und Instruktionen bei Koch, Hypothekenordnung (1856) S. 249 ff. und Turnau, Grundbuch=O. S. 666 ff., 2. Aufl., Bd. 2 S. 3 fl. 5) Hartmann, das preußische Immobiliar=Sachenrecht und dessen Reform (1869) S. 8. 37

148 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Aus der hierdurch angeregten Thätigkeit der Gesetzgebung ging das Gesetz vom 116 24. Mai 1853, betreffend einige Abänderungen der Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783, hervor. 1 Wenngleich die Fortschritte, welche dieses Gesetz bedingte, freudig begrüßt wurden, so war dasselbe doch aus dem Rahmen der Immobiliengesetzgebung des vorigen Jahrhunderts viel zu wenig herausgetreten, als daß es den seitdem völlig veränderten wirthschaftlichen Verhältnissen und damit mächtig gewachsenen Verkehrs= und Kredit-Bedürfnissen auf die Dauer Rechnung zu tragen im Stande gewesen wäre. Auf wiederholte Anregungen in beiden Häusern des Landtags entschloß sich die Regierung endlich, zu einer weitgreifenden Reform des Immobilienrechts die Hand zu bieten. Zwei auf ihre Veranlassung aufgestellte Entwürfe, der Entwurf eines Gesetzes über das Hypothekenwesen und der Entwurf einer Hypothekenordnung, wurden im Jahre 1864 veröffentlicht, jedoch so abfällig beurtheilt, daß es angemessen schien, sie zurückzulegen. Das nächste greifbare Ergebniß der gesetzgeberischen Arbeiten war ein Gesetz betreffend die Einführung von Grund= und Hypothekenbüchern in Neuvorpommern und Rügen, vom 21. März 1868. Inzwischen wurden für den Geltungsbereich des Landrechts und der Hypotheken ordnung zwei neue Entwürfe ausgearbeitet, von denen der eine den Eigenthumserwerk und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten, der andere das formelle Grundbuch= und Hypothekenrecht zu ordnen bestimmt war In drei Sitzungsperioden wurde der Landtag mit diesen Entwürfen befaßt. Nac langen und mühevollen Berathungen, heftigen Kämpfen und mancherlei Abänderungen erlangten dieselben am 5. Mai 1872 die Königliche Sanktion. Am 1. Oktober 1872 sind die Gesetze, das Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. und die Grundbuchordnung, in denjenigen Landestheilen, in welchen das Allgemeine Landrecht gilt, mit Ausschluß des Gebiets der Provinz Hannover, in Kraft getreten!). Durch besondere Gesetze über das Grundbuchwesen, welche im Jahre 1873 vereinbart und verkündet sind, ist ihre Einführung auch in Geltungsgebieten des gemeinen Rechts bewirkt worden, nämlich in dem Jadegebiet, in Neuvorpommern und Rügen, in der Provinz Schleswig Holstein, in der Provinz Hannover, mit Ausschluß des Jadegebiets, in dem Bezirk des Appellationsgerichts zu Kassel, mit Ausschluß des Amtsgerichts Bezirks von Vöhl, in dem Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein und in den Hohenzollernschen Landen?). Die Grundbuchordnung hat die Hypothekenordnung von 1783 und die dieselbe abändernden und ergänzenden Gesetze ausdrücklich aufgehoben. Das Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. enthält eine Bestimmung über sein Verhältniß zu dem bisherigen Rechte nicht. Erschöpfend regelt es nur die Grund schuld und im Wesentlichen auch die Hypothek. Im Uebrigen gelten vielfach noch die Bestimmungen des Landrechts. 1) Näheres über die Entstehungsgeschichte der Gesetze vom 5. Mai 1872 siehe bei Turnau 2. Aufl. Bd. 1 S. 14 und Achilles, die preuß. Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht vom 5 Mai 1872 mit Ein leitung und Kommentar 3. Ausg. S. 57 ff 2) Die sieben Gesetze, welche in der Reihenfolge des Textes durch die Gesetzsammlung von 1873 Nr. 5, 18—22 veröffentlicht sind, datiren vom 23. März, 26., 27., 28., 29., 30. und 31. Mai 1873. 8

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten, Gruppe des Grundbuchsystems. 149 Die Reformen des letzteren erstrecken sich auf die Grundsätze der Publizität und der Legalität!) a. Das Publizitätsprinzip ist durch Annahme des Grundbuchsystems erheblich verschärft worden. Seine Anwendung auf das Eigenthum und die übrigen Rechte am Grund und Boden ist jedoch keine gleichmäßige. Das Eigenthum wird im Fall der freiwilligen Veräußerung durch die auf Grund einer Auflassung erfolgte Eintragung des Eigenthumsüberganges im Grundbuch erworben. Außerhalb dieses Falles vollzieht sich die Erwerbung nach dem bisherigen Recht. Das Recht der Auflassung und Belastung des Grundstücks erlangt jedoch der Erwerber erst durch seine Eintragung im Grundbuche. Gegen den eingetragenen Eigen thümer findet eine Erwerbung des Eigenthums durch Ersitzung nicht statt. (Ges. über den Eig.=Erw. §§. 1, 5, 6.) Ein¬ Das Recht der Hypothek und der Grundschuld entsteht nur durch die tragung im Grundbuche. Grundschulden können auch auf den Namen des Eigenthümers eingetragen und ebenso wie Hypotheken von diesem erworben werden (§§. 18, 27, 63 fl.). joh Aber Die übrigen dinglichen Rechte werden außerhalb des Buches erworben. gegen sofern sie auf einem privatrechtlichen Titel beruhen, erlangen sie Rechtswirkung Dritte nur durch die Eintragung. Doch leidet diese Regel auf Grundgerechtigkeiten 111 Pacht und Miethe und einige andere Rechte keine Anwendung (§. 12). deren Die positive Wirkung der Eintragung regeln verschiedene Bestimmungen, Smin sofern gemeinsamer Inhalt sich dahin ausdrücken läßt, daß das eingetragene Recht, der jeweilig Berechtigte es weder ohne Entgelt noch im bösen Glauben erworben hat, der Anfechtung durch dritte Personen aus Gründen, welche aus dem Buche nicht hervorgehen, nicht ausgesetzt ist (§§. 4, 9 ff., 15, 17, 34, 36, 38). Der Begriff des bösen Glaubens ist dabei enger gefaßt, als in dem Allgemeinen 4 Landrecht. Die Kenntniß von dem blos persönlichen Anspruch eines Anderen auf Eintragung ist nicht geeignet, den Erwerber des Eigenthums oder eines sonstigen Rechts an dem Grundstück in bösen Glauben zu versetzen (§§. 4, 15, 17, 34, 36). Ein solcher Anspruch kann indeß wie bisher durch eine vorläufige Eintragung jetzt Vormerkung genannt, gesichert werden. Die Einschreibung einer Vormerkung aber erfolgt nur auf Ersuchen des Prozeßrichters (§§. 8, 9, 16, 22, 60, 70) b. Das Legalitätsprinzip ist bedeutend abgeschwächt. Der Richter, welcher das Grundbuch führt, hat zwar auch jetzt noch vor der Einschreibung zu untersuchen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen derselben vorhanden sind?). Aber diese Untersuchung ist dadurch sehr vereinfacht, daß die Einschreibungen nicht mehr auf Grund der zu ihnen verpflichtenden Rechtsgeschäfte, sondern auf den Konsens der Betheiligten vor genommen werden. Das Konsensprinzip ist nach dem Vorgange des mecklenburgischen Rechts in negativer und in positiver Beziehung durchgeführt. In ersterer Beziehung hat es die Bedeutung, daß zu jeder Einschreibung die oder durch richterliches Urtheil oder das Ersuchen einer zuständigen Behörde erklärte ersetzte Bewilligung desjenigen erfordert wird, gegen dessen eingetragenes Recht die 1) Die reichhaltige Literatur, welche sich mit den Gesetzen vom 5. Mai 1872 beschäftigt, ist nachgewiesen von Turnau Bd. 1 (2. Aufl.) S. 1—8 und Achilles (3. Ausg.) S. 69 und 70. 2) Grundbuch= O. vom 5. Mai 1872 §§. 46 und 48. 38 Sachenrecht.

150 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Einschreibung geschehen soll, in letzterer Beziehung die, daß diese Bewilligung regelmäßig genügt (§§. 1 ff., 13, 14, 19, 58 fl.). G Konsequenzen des Prinzips sind für die Erwerbung des Eigenthums die Auflassung und für die Belastung der Immobilien die Grundschuld!) Die Auflassung ist ein abstraktes Rechtsgeschäft, bestehend in den Erklärungen des eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des Erwerbers bewillige und des letzteren, daß er diese Eintragung beantrage (§. 2). Die Justimmung des Er werbers ist deshalb nöthig, weil demselben durch seine Eintragung als Eigenthümer nicht blos Rechte, sondern auch Pflichten erwachsen. 120 Die Grundschuld wird eingetragen, wenn der Eigenthümer die Eintragung einer bestimmten Summe für sich oder eine andere von ihm als Gläubiger bezeichnete Person bewilligt (§§. 19, 27). Sie gewährt dem Gläubiger den Anspruch auf Jahlung der eingetragenen Summe gegen den jeweiligen Eigenthümer, welcher indeß nur mit dem Grundstück haftet (§§. 30, 37). Die Hypothek unterliegt dem Konsensprinzip nur mit der Maßgabe, daß die Bewilligung die Angabe des Schuldgrundes enthalten und die Schuldurkunde dem Grundbuchamte vor der Eintragung vorgelegt werden muß (§. 19). 1399 Der Grundsatz der Spezialität findet auf Grundschulden und Hypotheken gleichmäßig Anwendung, indem diese ebenso wie jene nur in einer bestimmten Summe eingetragen werden dürfen (§. 23). 2100 Die Abweichungen der Grundbuchordnung von dem bisherigen Recht im Geltungsgebiete des Allgemeinen Landrechts sind theils bedingt durch das Gesetz über den Eigenthumserwerb, theils unabhängig von diesem durch die Bedürfnisse des Verkehrs hervorgerufen. Die wichtigsten sind nach den Motiven?) folgende: 1. „die Grund= und Gebäudesteuerbücher bilden fortan die Grundlage für das Grundbuch, und dadurch ist eine konsequentere Durchführung des Spezialitäts prinzips in Betreff des Objekts möglich gemacht; 2 die Bearbeitung der Grundbuchsachen durch Kollegien ist beseitigt; 3. das Prinzip, daß das Grundbuchamt nur auf Antrag zu verfahren habe, ist mit Ausnahme weniger und nicht erheblicher Fälle durchgeführt, 4. bei der Eintragung des Eigenthümers sind durch die eingeführte Auflassung neue Bestimmungen nothwendig geworden, 5. die Form der Abtretungen, Verpfändungen von Hypotheken, der Quittungen, Vorrechtseinräumungen ist wesentlich vereinfacht; insbesondere aber hat 6. die Bildung der Hypothekenurkunden, um ihr die Befähigung zu möglichst leichter Uebersichtlichkeit für den Verkehr zu verleihen, und in Folge des Gesetzes über das materielle Recht wesentlich anders gestaltet werden müssen, als nach dem bisherigen Rechte. II. Für das Herzogthum Oldenburg ordnen das Grundbuchwesen mehrere am 3. April 1876 erlassene Gesetze, insbesondere das Gesetz, betreffend den Eigenthums erwerb an Grundstücken und deren dingliche Belastung, die Grundbuchordnung und das Gesetz, betreffend die Einführung des Gesetzes über den Eigenthumserwerb und 1 1) Turnau Bd. 1 (2. Aufl.) S. 141, 171, 263. Werner, die preußischen Grundbuch= und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 nebst Materialien Th. 2 S. 149. 84

Das geltende Immobilienrecht der deutschen Staaten. Gruppe des Grundbuchsystems. 151 der Grundbuchordnung. Die beiden Hauptgesetze schließen sich meist wörtlich der preußischen Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 an. Dem Einführungsgesetz haben die Gesetze über das Grundbuchwesen in den gemeinrechtlichen Landestheilen Preußens vielfach als Vorbild gedient. Mit den Gesetzen vom 3. April 1876 stimmen die am 28. Januar 1879 für das Fürstenthum Lübeck gegebenen Gesetze im Wesentlichen überein. 1 III. Für Gotha wurde durch Gesetz vom 9. Juni 1859 und für Koburg durch Gesetz vom 24. Mai 1860 die Herstellung von Grund= und Hypothekenbüchern angeordnet. Nachdem die Bücher in Gemäßheit der Verordnungen vom 9. Dezember 1859 und vom 10. September 1860 nach dem Vorbilde der Grund= und Hypothekenbücher des Königreichs Sachsen angelegt worden, sind für beide Herzogthümer gemeinschaftlich am 1. März 1877 ein Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. und eine Grundbuchordnung im Anschluß an den Wortlaut der preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872, jedoch mit erheblichen Abweichungen bezüglich der Einrichtung des Grundbuches, # erlassen. IV. Die braunschweigischen Grundbuchgesetze vom 8. Mai 1878 sind ebenfalls den preußischen nachgebildet. Doch haben sie die Grundschuld verworfen und dafür die Hypothek möglichst unabhängig von dem Schuldgrunde zu konstruiren versucht. Anhalt. 2. In Anhalt, wo das römische Immobilienrecht mehrfach durch kursächsische Gesetze modifizirt war, ist das Grundbuchsystem erst neuerdings eingeführt worden. Angebahnt wurde der Uebergang zu diesem System bereits durch das Gesetz, das Pfandrecht an Immobilien betreffend, vom 13. April 1870!). Danach sind Grundakten zur Individualisirung der einzelnen Grundstücke und zur Kundbarmachung der an denselben bestehenden Rechte angelegt worden?). Ein zweites Gesetz vom 13. April 1870 welches die abgesonderte Befriedigung gewisser Gläubiger und die Rangordnung der gemeinen Gläubiger im Konkurse betrifft), hat den Hypotheken die Realisirung durch Subhastation ohne Konkurrenz der Konkursforderungen gesichert. Am 11. März 1877 4 ist dann das Gesetz, betreffend die Einführung von Grundbüchern?), erlassen. Die in Aussicht genommene Bucheinrichtung ist im Wesentlichen die preußische. Doch sind Titel und I. Abtheilung des Grundbuchblattes zu einer einzigen Rubrik zusammengezogen. Auch die Ordnung des materiellen Rechts stimmt in zahlreichen Punkten mit den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 überein; in anderen wieder ist man dem Grundbuchrechte des Königreichs Sachsen gefolgt. Die Grundsätze der Publizität und Spezialität sind ohne Inkonsequenzen durchgeführt. — Das Eigenthum und die übrigen Rechte am Grund und Boden werden mit Ausnahme der Grunddienstbarkeiten und einiger anderer, weniger wichtigen Rechte 1) Ges. S. Bd. 5 S. 1485 2) Vergl. die Darstellung der grundrichterlichen Einrichtungen Anhalts in den Akten der Kommission Bl. 4. 3) Ges. S. a. a. O. S. 1501. *) Ges. S. Bd. 8 S. 265.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 152 1 nur durch Eintragung in dem Grundbuche erworben (Ges. vom 11. März 1877 §§. 2 fl.). Die eingetragenen dinglichen Rechte und Hypotheken gehen nur durch Löschung unter (§. 9). Die Abtretung vollzieht sich außerhalb des Buches. Theilzessionen bedürfen indessen der Eintragung zu ihrer Gültigkeit (§. 6a). Hypotheken können auch an den Eigenthümer des Pfandgrundstücks abgetreten werden (§. 9). „Mit der Unkenntniß einer Einschreibung im Grundbuche kann sich Niemand entschuldigen. Die Anfechtbarkeit von Einträgen und Löschungen im Grundbuch ist nach dem bürgerlichen Recht zu beurtheilen. Unanfechtbar bleiben die von dritten Personen gegen Entgelt und in gutem Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erworbenen eingetragenen Rechtes (§. 10). Die Auflassung ist nicht angenommen, überhaupt das Konsensprinzip nur in beschränktem Maße verwerthet. Der Regel nach erfolgen die Einschreibungen nur auf den dem Grundrichter zu führenden Nachweis des obligatorischen Rechtsgrundes. Vormerkungen werden meist nur auf das Ersuchen des Prozeßrichters eingetragen G§. 23 fl.). d. Die bremische Erbe= und Handfestenordnung. In Bremen forderte das Statut vom Jahre 1433 für die Erwerbung des Grundeigenthums die Auflassung vor Gericht und die Eintragung in das von dem Rath geführte Stadtbuch!). Den Realkredit vermittelte der Rentenkauf, wobei über die Rente eine Urkunde, Handfeste genannt, ausgefertigt wurde?). Beide Institute erhielten sich im Bewußtsein des Volkes lebendig, wenngleich sie dem Eindringen des römischen Rechts gegenüber sich weder rein noch ausschließlich zu behaupten vermocht und in diesem Jahrhundert vorübergehend dem französischen Immobilienrecht hatten weichen müssen. Die Bedeutung des Stadtbuches hatte sich völlig verflüchtigt, und den Handfesten war durch Zulassung der Kündigung die Rentennatur mehr und mehr verloren gegangen. Das ganze Immobilienrecht befand sich nach Vertreibung der Franzosen in solcher Unordnung und Verwirrung, daß eine Reform sich als dringendes Bedürfniß herausstellte. Durch Beschluß des Bürgerkonvents vom 3. Dezember 1819 wurde deshalb eine Deputation eingesetzt, um eine Hypothekenordnung zu entwerfen und ein Lager= und Erbebuch einzurichten. Aus den Arbeiten dieser Deputation ging die Erbe= und Handfestenordnung vom 19. Dezember 1833 hervor?). An ihre Stelle ist die noch jetzt geltende revidirte Erbe= und Handfestenordnung vom 30. Juli 1860 getreten!). Mit der Handhabung der nach diesem Gesetze der Obrigkeit obliegenden 1) Kraut, Grundriß zu Vorlesungen über das deutsche Privatrecht (5. Aufl.) §. 79 Nr. 2 S. 174, Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, in den Jahrbüchern für die Dogmatik 2c. Bd. 12 S. 187. 2) Höpken, das bremische Pfandrecht am liegenden Gut, im bremischen Jahrb. Bd. 7 S. 184 ff.; v. Duhn, deutschrechtliche Arbeiten S. 187. 3) Der Deputationsbericht, welcher als Manuskript gedruckt ist, enthält eine eingehende Darstellung der Entwickelung und der Mängel des älteren Immobilienrechts der Stadt Bremen. Mittheilungen aus dem Bericht geben: Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 388 ff., und der Bericht des Obergerichts zu Lübeck, das Hypothekenwesen betreffend, bei v. Duhn, deutschrechtliche Arbeiten S. 108 ff. Ueber den Rechtszustand nach der Erbe= und Handfestenordnung vom 19. Dezember 1833 siehe die Abhandlung von Heineken in dem Archiv für die civilistische Praxis Bd. 32 S. 83—102. Vergl. auch die Mittheilungen des Richters Noltenius bei der von dem Bundesrath des Norddeutschen Bundes im Jahre 1868 veranlaßten Enquete über das Hypotheken bankwesen in den stenograph. Berichten hierüber S. 176 ff 4) Eine klare und gedrungene Darstellung des Inhalts des Gesetzes von 1860 findet sich in dem in der vorigen Anmerkung nachgewiesenen Bericht des Obergerichts zu Lübeck a. a. O. S. 109—119. Vergl. überhaupt Post, das gemeine und bremische Immobiliar= und Familienrecht (3. Bd. des bremischen Privatrechts) 1871.

153 Das geltende Immobilienrecht. Bremische Erbe= u. Handfesten=O. Funktionen ist eine Kommission des Obergerichts als Erbe= und Handfestenamt betraut C. 1). Die Erwerbung und Belastung der Immobilien vollzieht sich ohne Eintragung in ein öffentliches Buch. Die Bücher, welche bei der Behörde geführt werden, haben nicht die Bedeutung der Grund= und Hypothekenbücher. Die Publizität der Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes wird durch öffentliche Bekanntmachung der bezüglichen Akte gewährleistet. Im Einzelnen ist Folgendes hervorzuheben: a. Das Eigenthum eines Immobile kann, insofern nicht gesetzliche Ausnahmebestimmungen stattfinden, nur bei einem öffentlichen Verkaufe durch Einhändigung des Zuschlagsprotokolls, bei Veräußerungen unter der Hand durch Lassung . . . übertragen werden (§. 10). Die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls sowie die Lassung vertritt in jeder Beziehung die Stelle der gemeinrechtlichen Tradition (§. 12). Doch darf weder die Lassung noch die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls vor der Abkündigung und Reinigung des Grundstücks von den darauf haftenden Ansprüchen vor genommen werden (§§. 11 und 61). Mit dem Antrage auf Abkündigung ist dem Erbe= und Handfestenamt ein Lassung sentwurf einzureichen, welcher enthalten muß die vollständigen Namen des Veräußerers und des Erwerbers= 2c.; a) das Datum der Veräußerung oder der darüber errichteten Urkunde und b) die Lieferungszeitdie Gegenleistungen des Erwerbers und den Zeitpunkt ihrer Berichtigungc) die vollständige Beschreibung des abzukündigenden Immobile, namentlich d) dessen Lage nach Straße und Nummer oder sonstige Bezeichnung, die Nach barn nach allen Seiten, die Angabe der einzelnen Theile, den Umfang des Ganzen nach Fußmaße, alle besonderen Pertinenzien, die nicht schon durch das Recht dafür erklärt sind, alle und jede Gerechtsame, Servituten und Reallasten des Immobile; auch ist, wenn das Immobile nicht in der Altoder Neustadt oder Bremerhaven liegt, ein Katasterauszug oder auf Ver langen der Kommission ein Riß beizubringen die Nachweisung des Eigenthumsrechts und der Berechtigung des Ver e) äußerers a 1) bei der Veräußerung eines meier= oder erbenzinspflichtigen Immobile die Angabe der Gutsherrschaften und des Verhältnisses, in welchem der Ver äußerer zu denselben steht; zugleich ist auch deren Konsens in die Veräußerung, insofern es dessen rechtlich bedarf, beizubringen bei Immobilien im Gebiet eine Bescheinigung der Bestätigung der Veräußerungsurkunde 8) durch den betreffenden Landherrn= (§. 28) Entspricht der Entwurf diesen Vorschriften nicht, so ist die Kommission befugt, die Abkündigung abzulehnen oder, wenn dieselbe bereits erfolgt ist, aufzuheben (§. 29) =51 * Die Abkündigung besteht in einer von der Kommission ausgehenden öffentlichen Ladung aller Betheiligten, ihre Ansprüche binnen sechs Wochen, vom Tage der ersten Publikation an gerechnet, zum Professionsprotokoll anzugeben. Dieselbe wird dreima sun in vierzehntägigen Zwischenräumen in üblicher Weise bekannt gemachte (§. 17). Während der Abkündigungsfrist wird der Lassungsentwurf auf der Kanzlei der Kommission zur Einsicht öffentlich ausgelegt (§. 30). 39 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 154 Sämmtliche während der Abkündigungsfrist vorkommende Angaben, Erklärungen, 11 50 Eintragungen und Widersprüche, welche sich auf das abgekündigte Immobile beziehen, . werden in ein besonderes Angabebuch eingetragene (§. 23). Am Sonnabend der sechsten Woche, Mittags 12 Uhr, wird das Angabeprotokoll geschlossen, und tritt mit dem Schlusse unmittelbar und von Rechtswegen die Präklusion für Alle, die sich nicht gemeldet haben, ein, ohne daß dieselbe noch speziell auszusprechen wäre (§. 24). Die Wirkung und der Umfang der Präklusion ist verschieden geordnet je nach 8sch' gil Verschiedenheit der Rechte, auf welche dieselbe sich bezieht (§§. 32 ff.) Berechtigt zum Widerspruch gegen die Veräußerung unter der Hand sind inshauffe besondere diejenigen handfestarischen Gläubiger, deren Forderungen durch den Kaufpreis nicht gedeckt werden (§. 38). Sie können den öffentlichen Verkauf des Grund stücks verlangen, wenn der Eigenthümer auf der Veräußerung besteht. Streitigkeiten werden von der Kommission beigelegt, eventuell im ordentlichen Wege Rechtens ent schieden (§§. 43 ff.). Gläubigern, welche innerhalb der Abkündigungsfrist sich gemeldet haben, oder, weil sie eingetragen, der Meldung überhoben sind, bleibt das Immobile nach wie vor verhaftet (§. 52). Wird der Preis deponirt, so tritt das Depositum an die Stelle des Grundstücks (§. 53). Nach erfolgter Reinigung des Immobile von den darauf haftenden Ansprüchen wird zur Lassung geschritten. (§. 61). Die Lassung geschieht in der Sitzung der Kommission auf Ansuchen des Erwerbers und unter Zustimmung des Veräußerers. Wenn indeß der Veräußerer rechtskräftig verurtheilt ist, die Lassung vor sich gehen zu lassen, so kann die sonst erforderliche Justimmung des Veräußerers statt seiner von der Kommission ertheilt werden (§. 63). Aehnlich wie bei der Veräußerung unter der Hand ist das Verfahren im Fall des öffentlichen Verkaufs. Dem Lassungsentwurf resp. der darin enthaltenen Beschreibung entspricht hier der sogenannte Anschlag (§§. 27, 30 ff.), der Lassung selbst die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls an den Käufer. Diese, sowohl wie jene werden durch die Bremer Nachrichten bekannt gemacht (§. 64). Ein Exemplar der Lassung oder des Anschlags wird in der Reihenfolge, wie sie vorkommen, reponirt (§. 65). Die Urkunden werden zusammengebunden und bilden das sogenannte Erbebuche!) „Durch die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls, sowie resp. durch die gerichtliche Lassung, jedoch mit Rücksicht auf den etwa geschehenen Vorbehalt des Eigenthums (§§. 66 ff.), erlangt der Erwerber unbedingt das Eigenthum und vollkommene Sicherheit. Es findet daher gegen ihn überall keine Vindikation und kein Anspruch weiter statt a (§. 13). der Gläubiger des vorigen Eigenthümers ..... b. „Die Verpfändung von Immobilien kann nur mittelst Handfesten geschehen¬ (§. 78). Die Handfesten werden von dem Eigenthümer des Grundstücks, welches für sie haften soll, gewilligt (§§. 80 ff.) und von dem Erbe= und Handfestenamt ausgefertigt und dem Williger oder dem diesen vertretenden Notar ausgeliefert (§§. 89 und 90). Jede Handfeste muß auf eine bestimmte, durch 50 theilbare Summe lauten (§. 80) und die Stelle angeben, welche sie in der Reihefolge der Handfesten 2 !) Vergl. die von dem Senat eingesandte Skizze des Immobilienrechts, in den Akten der Kommission Bl. 21 c.

Das geltende Immobilienrecht. Bremische Erbe= u. Handfesten=O. 155 einnimmt (§. 148). Der Name des Berechtigten ist darin nicht genannt!) Die Handfeste begründet überhaupt nicht ohne Weiteres ein Recht; sie ist vielmehr nur ein Mittel zur Begründung eines solchen durch die Verbindung, in welche mit sie einer Forderung gebracht werden kann. Wird nämlich, so bestimmt das Gesetz, seinem Gläubiger zur Sicherheit seiner Forderung eine Handfeste eingehändigt (versetzt), so erlangt er dadurch ein öffentliches Pfandrecht an dem Immobile, worauf die Hand feste lautet= (§. 113). Dieses Pfandrecht entsteht erst durch die wirkliche Uebergabe der Handfeste an den Gläubiger. Es befaßt den Hauptstuhl sowie dessen Zinsen = (§. 93). Der Gläubiger kann die Handfeste weiter verpfänden, jedoch nur mit der Forderung, für welche dieselbe ihm haftet (§. 119). Wer Handfesten zu willigen beabsichtigt, hat sich dieserhalb an die Kanzlei der Kommission zu wenden und hierbei namentlich sein Eigenthumsrecht an dem zu verpfändenden Immobile (§. 81) durch Beibringung der Lassung oder des Anschlags mit dem Zuschlagsprotokoll (§. 82), eventuell in anderer Weise darzuthun (§. 83). Die Willigung wird in die das Immobile betreffenden Akten eingetragen (§. 87) und von Amtswegen zweimal an einem Montage in vierzehntägigen Zwischenräumen durch die Bremer Nachrichten zur öffentlichen Kunde gebracht. Jedoch bedarf es einer solchen Bekanntmachung nicht, wenn der Erwerber binnen drei Monaten nach erfolgter Lassung oder nach Einhändigung des Zuschlagsprotokolls auf den unveränderten Bestand eines Immobile bis zu dem Belaufe des Preises, zu welchem er dasselbe erworben, Handfesten willigte (§. 88). 361 50 „Wer durch die Willigung von Handfesten gefährdet ist, kann derselben widersprechen. Dieser Widerspruch kann nur mittelst Beispruchs geltend gemacht werden¬ (§. 102). Die Einlegung des Beispruchs geschieht innerhalb vier Wochen, welche mit dem Tage der ersten Bekanntmachung der Willigung der Handfesten in den Bremer Nachrichten anfangen und am Sonnabend der vierten Woche, Mittags 12 Uhr, endigen= (§. 104). Mit dem Ablaufe der Frist tritt von Rechtswegen die Präklusion ein (§. 106). Wird Beispruch erhoben, so werden bis zu seiner Erledigung, welche eventuell im Rechtswege erfolgt, die Handfesten zurückgehalten (§. 109). Das Gesetz enthält ein besonderes Kapitel über die Eintragung der Handfesten in das dazu bestimmte Buch (§§. 94—101). Die Eintragung hat auf die Gültigkeit des Handfestenrechts an sich keinen Einfluß, ertheilt auch keinerlei Vorzugsrecht, sondern überhebt den handfestarischen Gläubiger nur der Nothwendigkeit, seine Forderung bei der Abkündigung des Immobile zum Professionsprotokolle anzugeben (§. 34) sowie dem öffentlichen Verkauf ideeller Theile (§. 37) und einer Veräußerung unter der Hand zu widersprechen (§. 38). Die Eintragung gilt aber der Regel nach dnur für die Person dessen, der dabei als Inhaber der Handfeste aufgeführt ist ..... Bei Erben, Cessionarien oder sonst Berechtigten muß sie, um auf diese sich zu erstrecken erneuert werdene (§§. 97 und 98). Was endlich die Erlöschung der Handfesten betrifft, so ist zwischen dem Rechte des Inhabers und der Haftung des Grundstücks unterschieden. !) Die Handfesten sind deshalb in dem Berichte der 1819 eingesetzten Deputation als „Inhaberpapierebezeichnet worden (vergl. v. Duhn a. a. O.). Dies kann jedoch nur uneigentlich gemeint sein, wenn man sich an den gewöhnlichen Begriff der auf den Inhaber lautenden Papiere hält. 39“

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 156 110 In Beziehung auf den Inhaber erlischt das handfestarische Recht in Gemäßheit der gemeinrechtlichen Grundsätze über die Aufhebung des Pfandrechts, und es tritt diese auch dann ein, wenn der Inhaber der Handfeste deren Besitz freiwillig ausgiebte (§. 120). Garde „In Bezug auf das verpfändete Immobile erlischt die Handfeste: a) durch deren von Amtswegen oder vom Williger verfügte Vernichtung; b durch die nach erfolgter Veräußerung des verpfändeten Immobile geschehene gerichtliche Deposition des Preises (§. 52); im Falle einer Veräußerung des Immobile durch die Präklusion, welche c) entweder wegen versäumter Anmeldung zum Professionsprotokolle mit dem Ablaufe der Abkündigungsfrist eintritt (§§. 31, 32), oder nach vorgängiger Ladung des Inhabers der Handfeste ausgesprochen (§. 34) wird d) durch die Ablieferung neu gewilligter Handfesten von gleichem Range und gleicher Summe (§§. 90, 91, 102, 106); e) durch Mortifikation. Diese geschieht vor der Kommission, welche dabei nach allgemeinen Prozeßvorschriften zu verfahren hate (§ 121). brand Haftun Ein drittes Rechtsinstitut, welches in Bremen eine eigenthümliche Gestalc. tung erfahren hat, ist der Vorbehalt des Eigenthums. ini 7900 9 unbla „Dieser Vorbehalt ist in der Lassung oder in dem Zuschlagsprotokoll ausdrücklich zu erwähnen und nur dann, wenn dieses geschehen, von rechtlicher Wirkunge (§. 67). Er ist nur zur Sicherung solcher Gegenleistungen statthaft, welche in bestimmten Geldsummen abzuführen sind, oder durch zu willigende Handfesten von bestimmtem Betrage gesichert werden sollen (§. 68). Der Uebergang des Eigenthums auf den Erwerber wird durch den Vorbehalt nicht gehindert (§. 77). Das Rechtsverhältniß wird vielmehr so angesehen, als habe der Erwerber bis zu dem Betrage der Gegenleistungen Handfesten gewilligt!). Nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes ertheilt nämlich der Vorbehalt des Eigenthums dem Veräußerer ein dingliches Recht an dem Immobile für den Belauf der unberichtigt gebliebenen Gegenleistung nebst Zinsen mit der Wirkung, daß der Veräußerer als Inhaber von Hand Dieses Recht ist festen zum Belaufe seiner Forderung angesehen wirde (§. 69). zessibel (§. 79). Es geht jedoch auf den Jessionar nur über, wenn die Jessionen der Kommission unter Angabe der Rangordnung bescheinigt und zu Protokoll bemerkt dund worden sind (§. 71). dit (45 Der praktische Gebrauch, der von dem Vorbehalt des Eigenthums gemacht wird, besteht wesentlich darin, daß das dadurch begründete Recht des Veräußerers den handfestarischen Gläubigern desselben abgetreten (§. 72) oder — im Fall des öffentlichen Verkaufs — von der Kommission überwiesen (§§. 73 und 74) wird, um ihnen entweder Befriedigung aus dem Kaufgelde oder die Ertheilung neuer Handfesten seitens des Erwerbers zu sichern. Nur mit diesem Rechtsbehelf ist überhaupt die Reinigung der Immobilien in Veräußerungsfällen durchführbar?). Der Vorbehalt erlischt mit Ablauf von sechs Monaten vom Tage der Publikation der Einhändigung des Zuschlagsprotokolls an gerechnete (§. 75). 30 1) Siehe die stenograph. Berichte, welche oben S. 152 in der Anm. 3 bezeichnet sind, S. 179. 2) Vergl. die Darstellung in den Akten der Kommission Bl. 21 v.

157 Allgemeine Begründung des Entwurfs. Einheitliche Gestaltung. IV. Allgemeine Begründung des Entwurfes. z sin id Einheitliche Gestaltung des Immobilienrechts. 1. Die vorstehenden Mittheilungen über das in Deutschland geltende Immo 1. Gesetzgeber in den meisten Staaten seit bilienrecht stellen außer Zweifel, daß die länger als einem Menschenalter darnach gerungen haben, den Rechten am Grund zu gewährleisten, welches für die Rechtsund Boden dasjenige Maß von Erkennbarkeit Wenn trotz dieses Ringens nach einem sicherheit auf diesem Gebiete unerläßlich ist. gemeinsamen Ziele die Rechtsbildung in dem Justande außerordentlicher Zersplitterung verharrt hat, so liegt der Grund hierfür weniger in einer Verschiedenheit der von der Gesetzgebung zu befriedigenden Bedürfnisse, als in dem Zusammenhange des Immobilienrechts mit dem gesammten Privatrecht. Steht einmal fest, daß die verschiedenen Systeme des letzteren in dem Einen System des bürgerlichen Gesetzbuchs aufgehen müssen, so ist auch der bisherigen Mannigfaltigkeit der partikularen Immobilienrechte das Urtheil gesprochen. Diese Mannigfaltigkeit darf nun nicht mehr als Belag dafür angeführt werden, daß das Grundeigenthum und die begrenzten Rechte an Grundstücken der einheitlichen Regelung durch die Reichsgesetzgebung widerstreben!). Dem nationalen Geiste ist die Verrissenheit eines der wichtigsten Theile des Privatrechts unerträglich, und die Bedürfnisse des praktischen Lebens fordern dringend ihre Beseitigung Eine eingehende Begründung dieser Auffassung wird hier nicht erwartet werden, nachdem das Gesetz, betreffend die Abänderung der Nr. 13 des Art. 4 der Verfassung des Deutschen Reichs, vom 20. Dezember 1873 die Juständigkeit der Reichsgesetzgebung von dem Obligationenrecht auf das gesammte bürgerliche Recht ausgedehnt hat. An sich freilich ist durch dieses Gesetz nur eine Schranke gefallen, welche den auf Herstellung der Rechtseinheit gerichteten Bestrebungen gezogen war. Aber die Wegräumung jener Schranke geschah in der Absicht der Verwirklichung dieser Bestrebungen. So hat erkennbar der Bundesrath die durch das Gesetz vom 20. Dezember 1873 geschaffene Sachlage aufgefaßt, als er für die Einsetzung einer Kommission zur Aus arbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für Deutschland sich entschied?). Und auch die Vorkommission ist in ihrem Gutachten vom 15. April 1874 davon aus gegangen, daß alle Haupttheile des Privatrechts der einheitlichen Regelung durch das Gesetz zu unterwerfen sind. Eine Reihe von Instituten, welche dem Immobilien recht angehören, ist allerdings ausgenommen, und überhaupt ist der Kommission, welche den Entwurf aufzustellen hat, eine gewisse Vorsicht und Schonung partikularer Rechtsbildungen von der Vorkommission unter Zustimmung des Bundesraths empfohlen worden?). Allein diese Empfehlung bezieht sich im Gebiet des materiellen Rechts nur namentlich bezeichnete — Spezialinstitute, im Uebrigen aber auf die Buchauf gewisse — einrichtungen, die in dem größten Theile Deutschlands die Grundlage des Immobilien 1) Gegen die einheitliche Gestaltung des Immobilienrechts noch neuerdings Gorius, das Privilegienund Hypothekenrecht in der preußischen Rheinprovinz, in der zweiten Abtheilung des von Puchelt herausgegebenen Werkes „das rheinisch=französische Privilegien= und Hypothekenrechte, 1876 S. 92. 2) Die bezüglichen Beschlüsse des Bundesraths datiren vom 12. Dezember 1873 und vom 22. Juni 1874 Vergl. den Aufsatz „Die Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reiche, in den Drucksachen des Bundesraths von 1876 und in der besonderen Beilage zum deutschen Reichsanzeiger Nr. 2 vom 13. Januar 1877; auch Rassow, die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes, in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 21 S. 171 ff. 3) Drucksachen des Bundesraths von 1874 Nr. 53 S. 7. 40 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 158 rechts bilden. Die gegenwärtige Kommission hat denn auch in ihren Beschlüssen über den Umfang des bürgerlichen Gesetzbuchs eine wesentlich engere Begrenzung des Stoffes, als die von der Vorkommission angedeutete, dem Redaktor des Sachenrechts nicht vorgeschrieben!) Nach diesen Vorgängen mußte der Gedanke, das Immobilienrecht oder einzelne Theile desselben nach mehreren Systemen zu ordnen und die Wahl des Systems für die verschiedenen Gebiete des Reiches der Landesgesetzgebung zu überlassen, von der Hand gewiesen werden. Als die zu lösende Aufgabe ist vielmehr die einheitliche Getaltung der das Eigenthum und die übrigen Rechte an Grundstücken regelnden Rechtsnormen für ganz Deutschland erkannt worden. Von diesem prinzipiellen Standpunkt ist nur solchen Rechten bezw. Rechts instituten gegenüber abgewichen, bezüglich welcher die Kommission entweder die Zuständigkeit der Landesgesetzgebung bereits anerkannt oder die Bestimmung der Grenzen zwischen dem Reichsrecht und dem Landesrecht sich vorbehalten hat. Die Stellung des Entwurfs zu den hieran sich knüpfenden Fragen ergiebt sich, soweit sie nicht in der allgemeinen Einleitung zum Sachenrecht gekennzeichnet ist, aus den entworfenen Gesetzesparagraphen und deren Begründung 2. In Betreff der bestehenden Grundbucheinrichtungen endlich hat die Vor kommission sich dahin geäußert, daß =Vorbehalte für das Landesrecht unerläßlich sein werden. In dem Bericht hingegen, welcher dem Bundesrath von dessen Ausschuß für Justizwesen am 9. Juni 1874 erstattet worden ist, heißt es: „Ob Vorbehalte für das Landesrecht, z. B. bei Grundbucheinrichtungen, zu machen sind, die mehr als die partikulare Ordnung blos reglementärer Dinge zulassen, wird demnächst die mit dem Werke selbst betraute Kommission ermessen. Der Bundesrath hat jedoch diese Frage in den am 22. Juni von ihm gefaßten Beschlüssen nicht entschieden. Die Kommission hat somit formell freie Hand. Die Entscheidung, welche zu finden ist, geht in ihrer Tragweite über die Grundbucheinrichtungen hinaus. Denn diese stehen in dem engsten Zusammenhange mit dem öffentlichen Rechte der einzelnen Staaten, dem Organismus der Behörden und dem Verfahren, welches vor denselben stattfindet. Es fragt sich mithin, ob die Kommission auch diese Gebiete in den Bereich des von ihr zu entwerfenden Gesetzbuches zu ziehen ermächtigt ist. Der Inhalt des Gesetzbuches hat sich nicht blos nach den Beschlüssen des Bundesraths vom 22. Juni 1874, sondern auch nach dem Reichs gesetz vom 20. Dezember 1873 auf das bürgerliche Recht zu beschränken. Das öffentliche Recht bildet den Gegensatz zu dem Privatrecht, aber nicht zu dem bürgerlichen Recht, enthält vielmehr auch bürgerliches Recht, soweit es den Privatrechtsverkehr regelt, ist also insoweit nicht ausgeschlossen von der Aufgabe, welche der Kommission gestellt ist. Gewisse Theile des Privatrechts lassen sich erschöpfend durch die Gesetzgebung überhaupt nicht regeln, ohne daß diese in das öffentlich Recht eingreift, sei es, daß sie organische Einrichtungen desselben hervorruft oder beseitigt. Hierher gehört insbesondere auch das Immobilienrecht. Das letztere beruht in den meisten Staaten auf der Einrichtung öffentlicher Bücher und der Mitwirkung von Behörden, also auf Voraussetzungen, welche in mehr als einer Be¬ 1) Vergl. die Beschlüsse, den Umfang des bürgerlichen Gesetzbuches betreffend, vom September 1874 Nr. 10 der Protokollanlagen.

Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen. 159 ziehung dem öffentlichen Recht angehören und, weil sie in den einzelnen Rechtsgebieten nicht gleichmäßig geordnet sind, von der einheitlichen Gestaltung des Immobilienrechts nicht unberührt bleiben können. Steht nun aber fest, daß die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung und folglich auch die Aufgabe der Kommission auf das gesammte bürgerliche Recht mit Einschluß des Immobilienrechts sich erstreckt, so rechtfertigt sich der Schluß, daß die Kommission überall da, wo die erforderlichen Rechtssätze sachgemäß und erschöpfend nicht aufgestellt werden können, ohne die Grenzen des Privatrechts zu überschreiten, insoweit zu dieser Ueberschreitung für befugt zu erachten ist. Wollte man in solchen Fällen aus Scheu vor einer Berührung mit dem öffentlichen Recht der einzelnen Staaten grundsätzlich auf die Landesgesetzgebung verweisen, so würde der Entwurf des Gesetzbuches bedenkliche Lücken erhalten und an Einführungsfähigkeit erheblich verlieren. Daran dürfte aber unbedingt festgehalten werden müssen, daß die Vorlage, welche der Bundesrath von der Kommission erwartet, so einzurichten ist, daß sie, falls sie Gesetzeskraft erlangt, für alle Staaten in Geltung treten kann, ohne auf eine Mitwirkung der Landesgesetzgebung in weiterem Umfange als zum Zwecke der Ueberleitung aus dem bisherigen Rechtszustande in den neuen angewiesen zu sein. Wenn daher das Immobilienrecht in dem Gesetzbuche nach dem Grundbuchsystem geordnet wird, so muß von Reichswegen die gesetzliche Grund lage auch für diejenigen Einrichtungen geschaffen werden, von welchen die Durchführung dieses Systems abhängt. Hierbei wird aber darauf Bedacht zu nehmen sein, die bestehenden Bucheinrichtungen soviel als möglich zu konserviren; auch erscheinen in dieser Beziehung Vorbehalte für die Landesgesetzgebung zulässig, mit der selbstverständ lichen Beschränkung, daß dieselben nicht mit den Grundsätzen des künftigen Gesetzbuches in Widerspruch treten dürfen. 2. Die Stellung des Entwurfs zu den verschiedenen Systemen des geltenden Immobilienrechts. Wenn bei der Aufstellung des Entwurfs einerseits darauf Bedacht genommen 1. werden muß, die Gegensätze zwischen den in Deutschland herrschenden Rechtssystemen gegen einander auszugleichen, so darf andererseits nicht übersehen werden, daß der Gesetzgeber das zu erstrebende Ziel — ein Werk, in derjenigen Vollkommenheit, welche dem Maße der in der Nation vorhandenen rechtsschöpferischen Kraft entsprichte, nur durch Befolgung klarer, scharf ausgeprägter, in sich homogener Prinzipien erreichen kann. Deshalb untersagt es sich von vornherein, die einander widerstreitenden Systeme des Immobilienrechts zu einem neuen System zu verschmelzen. Eine feste Grundlage läßt sich vielmehr nur dadurch gewinnen, daß der Entwurf einem bereits bewährten System sich anschließt. Bei dem Ausbau desselben sind dann die Vorzüge der übrigen Systeme, soweit sie sich in den Entwurf einfügen lassen, zweckentsprechend zu verwerthen. Die zahlreichen Immobilienrechte, welche in Deutschland gelten, gestatten bei aller Verschiedenheit im Einzelnen eine Gruppirung unter fünf Grundsysteme: das System des römischen (gemeinen) Sachenrechts, das des bremischen Erbe= und Handfestenrechts, das (französische) Transskriptions= und Inskriptionssystem, das Pfandbuchsystem und das Grundbuchsystem. Die Stellung, welche der Entwurf zu diesen

160 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Systemen einzunehmen hat, ist durch die Bedürfnisse, auf deren Befriedigung das künftige Gesetzbuch berechnet ist, durch die Richtung, welche die geschichtliche Entwickelung des Immobilienrechts kennzeichnet und durch die Rücksicht auf das in dem größten Theile Deutschlands geltende Recht gleichmäßig gegeben. Soweit der Beweis hierfür nicht bereits durch die bisherige Darstellung erbracht ist, soll er hier zu führen versucht werden. zig 2. Auf der Grundlage des römischen Rechts kann das Immobilienwesen in dem bürgerlichen Gesetzbuche nicht geregelt werden. Wohl haben die Römer uns ein Sachenrecht hinterlassen, in welchem die Grundbegriffe mit derselben Schärfe und Folgerichtigkeit wie in den übrigen Gebieten des Privatrechts von ihnen entwickelt und für die Gestaltung der Rechtsverhältnisse fruchtbar gemacht worden sind. In soweit kann daher keine Immobiliengesetzgebung dem Einflusse des römischen Rechts ich entziehen, wenn sie nicht Gefahr laufen will, die Fühlung mit den gegebenen Begriffen und deren Konsequenzen zu verlieren. Aber die Rechtsbildung Roms hat die das dingliche Recht kennzeichnende Herrschaft der Person über die Sache wesentlich nur nach logischen Gesichtspunkten geordnet, die Verkehrsbedürfnisse dagegen, welche Rechtsschutz nicht allein für diese Herrschaft, sondern auch für die der Berührung mit derselben ausgesetzten Interessen dritter Personen fordern, nicht gewürdigt, daher zu einer die Erkennbarkeit der Rechte am Grund und Boden gewährleistenden Einrichtung nicht gelangen können. ni Aus diesem Grundfehler des römischen Sachenrechts erklärt sich die Erscheinung, daß dasselbe in Deutschland überall da, wo es die einheimischen Institutionen verdrängte, die Rechtssicherheit, deren das Grundeigenthum bis dahin sich erfreut hatte, aufs Tiefste erschütterte und den Realkredit zerstörte!). Mag dieser verderbliche Einfluß des fremden Rechts auch erst in neuerer Zeit der Erkenntniß weiterer Kreise sich erschlossen haben, immerhin liefert doch die angespannte Thätigkeit, welche die Gesetzgebung gerade auf dem Gebiete des Immobilienrechts seit dem 16. Jahrhundert entfaltet hat, den unwiderleglichen Beweis, daß das römische Sachenrecht auf diesem Gebiete nicht im Stande gewesen ist, den Anforderungen des modernen Verkehrslebens zu genügen. Die jetzt geltenden Partikulargesetze verfolgen denn auch mit verschwindenden Ausnahmen die Tendenz, die Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes auf einer anderen Grundlage zu ordnen?). 3. Dem bremischen Erbe= und Handfestenrecht gegenüber ist der Standpunkt des Entwurfes ebenfalls ein ablehnender Soviel bekannt, hat dieses Recht über die Grenzen seiner Heimath sich nicht ausgedehnt, in einem anderen deutschen Staate weder Eingang, noch Nachahmung gefunden. In Lübeck wurde es in den Jahren 1864 und 1865 einer eingehenden Prüfung von Amtswegen unterzogen, dabei jedoch festgestellt, daß die Vorzüge, welche man ihm in Bremen nachrühmte, sich ebenso leicht vermittelst zweckmäßiger Gestaltung der Grundbucheinrichtung erlangen ließen?). Hat man aber schon in der Hanse stadt Lübeck sich nicht veranlaßt gesehen, dem Immobilienrecht der Schwesterstadt die 1) Siehe im Uebrigen oben S. 96 ff. dund 2) Vergl. die Mittheilungen oben S. 42 ff. dun 3) Vergl. den Bericht des Obergerichts zu Lübeck an den dortigen Senat vom 14. Oktober 1865, bei v. Duhn, deutschrechtliche Arbeiten (1877) S. 107 fl.

Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen. 161 hergebrachten Rechtsinstitute auf diesem Gebiete zu opfern, so kann hiervon in dem übrigen Deutschland, wo die eigenthümliche Rechtsbildung Bremens regelmäßig ein Ainfrüdse ## 100 weit geringeres Verständniß findet, vollends keine Rede sein. Ara Das Interesse, welches die Erbe= und Handfesten=Ordnung vom Jahre 1860 außerhalb des Gebietes ihrer Geltung zu erwecken vermag, ist wesentlich ein geschichtliches. In der Lassunge dieses Gesetzes erkennen wir die gerichtliche Auflassung des Mittelalters wieder, und die Handfestens erinnern uns lebhaft an das alte Institut des Rentenkaufes. Der deutsche Rechtsgedanke hat hier trotz der harten Kämpfe, welche er mit dem römischen und später auch mit dem französischen Recht zu bestehen hatte, die Herrschaft behauptet. Die Oeffentlichkeit, auf welcher die Sicherheit des Immobiliarverkehrs und Kredits beruht, hat ihre Beziehung auf die Akte, welche die Erwerbung und Belastung der Grundstücke vermitteln. Das leitende Prinzip dabei ist das alte Verschweigungsprinzip, natürlich modifizirt in der Weise, wie es durch die modernen Verhältnisse bedingt ist. Jeder Lassung und jeder Verhandfestung geht ein öffentlicher Aufruf aller derjenigen voraus, welche durch die beabsichtigte Rechts veränderung benachtheiligt werden können. Die vorhandenen Widerspruchsrechte welche nicht innerhalb der gesetzlichen Frist angemeldet werden, gehen kraft des Gesetzes verloren. Indem man diesen Grundsatz auf den gesammten Rechtsstand der Grundstücke anwendet, gewinnt man unbestreitbar eine Klarheit und Festigkeit der Rechtsverhältnisse, wie sie besser kaum gedacht werden kann. Der Preis aber, für welchen dieses Resultat erkauft wird, ist zu hoch; er besteht in dem Verzicht auf jegliche Freiadescheit heit und Beweglichkeit des Verkehrs. Die Nothwendigkeit eines öffentlichen Aufgebots in allen Fällen der Veräußerung und der Verpfändung erschwert in hohem Maße diese Geschäfte, nicht zu gedenken der Kosten, mit welchen der Grundbesitz dadurch belastet wird. Hinzu tritt, daß bei jedem Eigenthumswechsel unter Lebenden die vorhandenen Handfesten durch neue ersetzt werden müssen, und daß, um dies überhaupt ausführbar zu machen, ein so künstliches Institut wie der Vorbehalt des Eigenthums erforderlich geworden ist. Die mit den Aufgeboten verbundenen Präklusionen zwingen jeden, der nur irgendwie an dem derzeitigen Rechtsstande eines Grundstücks interessirt ist, zu einer fortwährenden Vigilanz, die überaus zeitraubend und lästig ist, und, wenn sie auch — wie regel mäßig in Bremen — von den Notaren für die Betheiligten geübt wird, doch nicht undungulg d muni unbedingt sicheren Schutz gegen Rechtsverluste gewährt. Daß in der Praxis diese Unzuträglichkeiten weniger tief empfunden werden mögen, erklärt sich einmal aus der Macht der Gewohnheit, welche die Schwächen des geschichtlich Gewordenen überwindet, sodann aus dem geringen Umfange des in Rede stehenden Rechtsgebiets, der die Publizität der Aufgebote begünstigt, und endlich aus der Wohlhabenheit eines großen Theils der Einwohner, welche den Bedürfnissen des Realkredits auf das willigste entgegenkommt!). Und doch beginnt auch in Bremen der Glaube an die Julänglichkeit des geltenden Immobilienrechts bereits zu wanken. Der Senat wenigstens hat in einem Berichte, der an die Kommission gelangt ist, sich dahin geäußert, daß das ganze System, wie es der Erbe= und Handfesten=Ordnung 16 2670 — !) Nach den Mittheilungen des Richters Noltenius bei der Enquete des Bundesraths über das Hypotheken bankwesen (1868) pflegen die Grundstücke in Bremen bis auf 3 ihres Werthes mit Kapitalien zu 4 bis 33 Prozent Zinsen beliehen zu werden. Stenogr. Ber. über die Enquete S. 181. 41 Sachenrecht.

162 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. zu Grunde liegt, gegenüber der von Tage zu Tage steigenden Tendenz der Wandelbarkeit des Grundbesitzes, namentlich den überaus zahlreichen Parzellirungen und dem Bedürfniß der Bauenden und Besitzenden, in immer weiteren Kreisen den Kredit für hypothekarische Belegungen in Anspruch zu nehmen, sich mehr und mehr als reform bedürftig erwiesen hate. Die Richtung freilich, welche die nothwendigen Reformen einschlagen sollen, ist nicht angegeben. Nach den bisherigen Erörterungen wird es aber nicht zweifelhaft sein, daß der Grundfehler des bremischen Immobilienrechts in dem Mangel eines Grund= und Hypothekenbuches gesucht werden muß. Indem man davon absah, diese Einrichtung in das Rechtssystem einzuführen!) verzichtete man auf den Gebrauch desjenigen Mittels, welches allein geeignet ist, die Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes allen Betheiligten jederzeit erkennbar zu machen. Und um gleichwohl diesen Verhältnissen den Vorzug der Unanfechtbarkeit zu verbürgen, blieb man auf dem Wege des Aufgebots und der Präklusion. unteressen und # Gewiß kann keine Rechtsordnung öffentlicher Aufgebote mit der Wirkung des Rechtsverlustes entbehren. Nichtsdestoweniger ist dieses Mittel ein überaus gefähr liches; es erzielt die Sicherheit, welche der Eine in seinem Recht erstrebt, nur auf die Gefahr hin, die entgegenstehenden Rechte der Anderen zu vernichten. Darum gebietet die Gesetzgebungspolitik, in der Zulassung derartiger Aufgebote sich die thunlichste Beschränkung aufzulegen, dieselben in solchen Fällen, wo die Inhaber unbekannter Rechte lediglich auf die Meldung in Folge des Aufrufes angewiesen sind, nur dann zu gestatten, wenn alle ordentlichen Mittel zur Klärung und Sicherung des zu schützenden Rechtsverhältnisses versagen. Keinesfalls ist es ein befriedigender Zustand wenn das öffentliche Aufgebot mit der Wirkung des Rechtsverlustes seiner Eigenschaft als eines Nothbehelfes entkleidet und zum regelmäßigen Begleiter so häufiger Geschäfte, wie der Erwerbung von Grundeigenthum und der Entstehung von Pfandrechten, gemacht wird. den Rußl Indem die Rechtsbildung in Bremen einen solchen Zustand legalisirt hat, mag sie sich mit den Anschauungen des älteren deutschen Rechtes im Einklange wissen Aber sie hat den Wandelungen sich entzogen, welche diese Anschauungen unter dem Einflusse einer gleichfalls deutschen Rechtsschöpfung, der Grund= und Hypothekenbücher, erfahren haben isel ann ausdunsting angemacht sich „zuolipien 4. Auch das Transskriptions= und Inskriptionssystem ist nicht geeignet zur Aufnahme in ein bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Allerdings nimmt es seinen Ausgang von den germanischen Prinzipien der Publizität und Spezialität. Aber die Gestaltung, welche diesen Prinzipien in der französischen Gesetzgebung geworden ist, steht weit zurück hinter den Ergebnissen, welche die Entwickelung derselben in Deutschland erreicht hat. Bücher, welche — wie die Transskriptions= und Inskriptionsregister — lediglich Abschriften der Veräußerungsurkunden, Urtheile und Eintragungsgesuche enthalten, und zwar in der Reihenfolge, wie dieselben bei der Buchbehörde eingehen, mögen unter einfachen Lebens= und Verkehrsverhältnissen den na 8119 10 gills 1 1) Die im Jahre 1819 niedergesetzte Deputation zur Entwerfung einer Hypothekenordnung hatte sich der Vorstellung hingegeben, daß man durch Sammlung der Lassungsurkunden 2c. zu einem vollständigen und richtigen Grundbuch („Lager= und Erbe=Buche) gelangen würde, ohne daß es der mit der sofortigen Anlegung desselben verbundenen Mühe und Kosten bedürfte. Daß man sich hierin getäuscht hat, ergiebt die Erbe= und Handfesten-Ordnung vom Juli 1860, indem dieses Gesetz den in der E. und H. O. von 1833 ausgedrückten Gedanken der Deputation nicht weiter verwerthet hat. v. Duhn a. a. O. S. 110. #nig 10

163 Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen. Rechten am Grund und Boden die erforderliche Publizität gewährleisten. Unter den Verhältnissen der Gegenwart indeß, wo die Fälle der Veräußerung und Belastung des Grundbesitzes täglich sich häufen und durch ihre Beziehung zu den mannigfachsten Geschäften mehr und mehr den Charakter der Einfachheit verlieren, läßt jener Zweck sich nur erreichen, wenn die Immobilienbücher den Rechtsstand der Grundstücke unmittelbar in geordneter, übersichtlicher Weise zur Erscheinung bringen. Daß die Bucheinrichtung in dem größten Theile Deutschlands den hiernach an sie zu stellenden Anforderungen im Großen und Ganzen entspricht, die französischen Register dagegen denselben nicht genügen, hat seinen Grund vornehmlich in der Verschiedenheit der Auffassung und Durchführung des Publizitätsprinzips in dem materiellen Recht, sowie der Stellung des letzteren zu dem Grundsatze der Legalität. laffee und ude Die deutschen Grundbuch= und Hypothekengesetze, wenigstens die vorgeschrit-Spir teneren, verbürgen regelmäßig die Richtigkeit des Buchinhalts oder gestatten doch nicht daß die Unrichtigkeit demjenigen gegenüber geltend gemacht werde, der dem öffentlichen Glauben des Buches gefolgt ist. Diese hohe Bedeutung der Bücher bringt es mit sich, daß in denselben keine Einschreibung vorgenommen werden darf, bevor durch amtliche Prüfung festgestellt ist, daß die sämmtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, Nur von denen das Gesetz die Einschreibung und deren Wirksamkeit abhängig macht. so läßt es sich rechtfertigen, daß nicht die Akte der Parteien oder Behörden, sondern die aus diesen Akten in Bezug auf das einzelne Grundstück hervorgehenden Rechtswirkungen, beziehungsweise die Vorgänge, an welche unmittelbar die Rechtsveränderung sich knüpft, zur Veröffentlichung durch das Immobilienbuch gelangen. Hierdurch allein aber wird es möglich, die ein Grundstück betreffenden Vermerke in geordneter Uebersichtlichkeit aneinander zu reihen und so die Publizität des Buchinhalts nicht blos 0 theoretisch, sondern auch praktisch zur Wahrheit zu machen. 12 Ganz anders das Immobilienrecht des Code civil. Die Rechte am Grund und Boden werden völlig unabhängig von der Einschreibung erworben. Die Registrirung hat nur die Bedeutung, daß gewisse Akte vor ihrer Transskription oder Inskription gegen dritte Personen nicht geltend gemacht werden können. Irgend eine Garantie dafür, daß aus den eingeschriebenen Akten ein Recht hervorgeht oder als begründet angesehen werden darf, wird Niemandem geleistet. Es ist daher nur folgerecht, daß die Akte wörtlich in den Registern verzeichnet werden und es den Betheiligten selbst überlassen wird, die Konsequenzen daraus zu ziehen. Von einer Gruppirung der Einschreibungen um den Gegenstand, auf welchen dieselben sich beziehen, kann bei diesem System schon um deswillen keine Rede sein, weil bei dem Mangel jeder amtlichen Prüfung es völlig ungewiß bleibt, ob das in den zur Registrirung vorgelegten Akten bezeichnete Grundstück überhaupt in rerum natura sich befindet. Die zahlreichen Mängel des französischen Systems sind schon oft hervorgehoben 830 worden!). Sie machen sich hauptsächlich im Hypothekenrecht fühlbar. Wesentliche Gebrechen des letzteren sind nach Warnkönig folgende: 910 lgun a. Die Schwierigkeit, bei dem Mangel eines Grundbuchs zu erkennen, ob der Verpfänder eines Grundstücks auch Eigenthümer desselben ist. . . . . Die Eintragung der not 1) Siehe oben S. 112 fl. 41“

164 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. — Erwerbungsurkunde des Verpfänders in den Hypothekenregistern ist ungenügend, da hieraus noch keineswegs folgt, daß der eingetragene Vertrag den Eigenthumsübergang bewirkt habe, und ebensowenig, daß er im Augenblick der Verpfändung noch Eigenthümer 20 war. 35 b. Der Pfandgläubiger hat keine Gewißheit darüber, ob nicht der Vorfahr seines Schuldners das verpfändete Grundstück mit verborgenen Lasten beschwert oder den Grund zu später erst hervortretenden Lasten oder gar zum Verluste des Eigenthums gelegt hat. Auch können rescissorische Klagen das Pfand des Gläubigers zerstören, ohne daß ihm Mittel gegeben wären, sich bei der Hingabe des Darlehns zu vergewissern, ob solche Klagen stattfinden können. Ja, der Verpfänder kann noch nach der Bestellung der Hypothek Handlungen vornehmen, die den Werth des Grundstücks verringern, z. B. Servituten bestellen, oder das Gut gegen Vorauszahlung des Pachtzinses auf eine lange Reihe von Jahren verpachten. 119 c. Die gesetzlichen Hypotheken der Ehefrauen, Minderjährigen und Entmündigten bedürfen keines Eintrages und erfassen das ganze Vermögen des Schuldners, der Darleiher hat daher keine Gewißheit, ob und wieweit die ihm verpfändeten Objekte mit solchen stillschweigenden Hypotheken behaftet sind. d. Dasselbe gilt von den vielen Privilegien oder Vorzugsrechten, welche ohne Rücksicht auf das Alter der Hypothek vorgehen, sei es, daß sie des Eintrags gar nicht bedürfen, sei es, daß ihrem späteren Eintrag rückwirkende Kraft beigelegt wird. e. Der Art. 2130 gestattet dem Pfandgläubiger, unter gewissen Umständen 1131 künftige Erwerbungen des Schuldners als von der Erwerbszeit an für seine Forderung verhaftet zu erklären. Allein, wie kann er mit Sicherheit solche Erwerbungen erfahren, um Einschreibungen darauf zu erwirken? Kann nicht der Schuldner im Augenblick des Erwerbes einem Anderen ein Pfandrecht darauf bestellen, das sogleich eingetragen dem seinigen vorgeht? 0 Figung 78 ann f. Die Hypothekenbücher werden nicht nach den Grundstücken, sondern nach dem Namen der Eigenthümer und Schuldner geführt, so daß es dem Eigenthümer oft sehr schwer ist, die auf ein Grundstück bezüglichen Privilegien und Hypotheken herauszufinden Pgun Jönungen nsd g. Es ist die Möglichkeit gegeben, daß der Hypothekenbesteller dadurch, daß er sich einen Pfandbuchauszug in doppelter Ausfertigung fertigen läßt, seine Güter daraufhin zweien Personen zugleich verpfändet, ohne daß die eine von dem Pfand recht der anderen etwas weiß, so daß dann das zuletzt eingetragene Pfandrecht ver eitelt wird. h. Eine große Gefahr liegt für den Pfandgläubiger in der Vorschrift des Art. 2154, daß alle Einschreibungen im Hypothekenbuche alle zehn Jahre erneuert werden müssen, indem schon eine Versäumung von einer Stunde den Verlust des Pfandrechtes zur Folge haben kann!). Diesen Mängeln kann auf dem Boden des französischen Rechts nicht durch ungd greifend abgeholfen werden. nadlosend mächtn 1) Warnkönig, das neue System der Einschreibung 2c. in Frankreich und Belgien, in der Zeitschrift für deutsches Recht 2c. Bd. 19 (1859) S. 233 und 234.

Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen. 165 200 In Frankreich selbst haben, wie oben!) gezeigt, die ernstesten Reformbestrebungen kein weiteres Ergebniß gehabt als den Erlaß des sogenannten Transskriptionsgesetzes vom 23. März 1855. Dieses Gesetz aber hat, wenngleich ein Fortschritt zum Besseren in ihm nicht zu verkennen ist, doch nach dem Urtheil deutscher Kritiker?) das Transskriptions= und Inskriptionssystem nicht so zu gestalten vermocht, daß dasselbe den nord and 1 änd Bedürfnissen des Immobiliarverkehrs und Kredits genügte. nais Will man diesen Bedürfnissen volle Rechnung tragen, so muß man vor Allem die Grundstücke durch die öffentlichen Bücher identifiziren und die Nachrichten der letzteren über den jeweiligen Rechtsstand der ersteren mit öffentlichem Glauben bekleiden. Man muß daher insbesondere die Register durch förmliche Immobilienbücher ersetzen, die Anfechtung der Veräußerung oder der Begründung eingetragener Rechte (die Wiederauflösungsklage) redlichen Dritten gegenüber ausschließen, die Privilegien möglichst beschränken und die Entstehung der Hypotheken an die Eintragung die Aufhebung derselben an die Löschung knüpfen?). Von allem dem ist in dem matische zjd französischen Transskriptionsgesetz nicht die Rede. just Selbst das belgische Gesetz vom 16. Dezember 1851, welches den Trans skriptionszwang bedeutend erweitert, die Wiederauflösungsklage erheblich eingeschränkt und die richterlichen und die gesetzlichen Hypotheken der Ehefrauen und der Bevormundeten beseitigt hat, ist weder zu einer dem Publizitätsprinzip entsprechenden Einrichtung und Führung der Register noch zur vollen Anerkennung der positiven bur #ndhung nod nspinjeis 301 1900 Richtung dieses Prinzipes gelangt!). 0 a Weiter noch als in Belgien ist man in Holland mit der Reform des französischen Immobilienrechts gegangen. Nach dem niederländischen bürgerlichen Gesetzbuche vom Jahre 1838 ist der Uebergang des Eigenthums an Grundstücken bedingt durch Ueberschreibung des Erwerbungstitels (Art. 639 ff., 671) und, wenn diese erfolgt, ist, eine nachträgliche Eintragung gegen den früheren Eigenthümer unzulässig (Art. 1225). Jeder Eigenthümer erhält in dem öffentlichen Buche ein Blatt, welches zur Aufnahme aller ihn betreffenden Einschreibungen mit Einschluß der Hypotheken bestimmt ist (Art. 1219 und 1224). Hierdurch ist es möglich geworden, von der Nothwendigkeit der Hypothekenerneuerung abzusehen (Art. 1236) und das Reinigungsverfahren auf die Fälle des öffentlichen Verkaufes zu beschränken (Art. 1253 ff.). Es ist unbestreitbar, daß die Reformgesetzgebung in Holland und zum Theil auch in Belgien wichtige Prinzipien des Code civil hat verleugnen müssen, um die angedeuteten Ergebnisse zu erzielen. Nur ein Grundsatz ist möglichst unberührt geblieben: der die gesammten französischen Rechtseinrichtungen beherrschende Grundsatz, daß der Privatrechtsverkehr sich unabhängig von jedweder causae cognitio der Behörden vollzieht. Diesen Grundsatz hat im Gebiete des Transskriptions= und Inskriptionssystems, soviel bekannt, nur die badische Gesetzgebung durchbrochen, indem sie das Legalitätsprinzip in der umfassendsten Weise zur Geltung gebracht hat. Das Prinzip des 11130 19 89 1190 adurch und am — I !) Einl. S. 112 fl. *) Warnkönig a. a. O. S. 249—253; Puchelt, das rheinisch franz. Priv. und Hypothekenrecht Abth. S. 54, 55, 172, 337—339; Dreyer, das Hyp. und Privilegienrecht in Elsaß=Lothringen, ebenda Abth. II S. 1, 6, 10. *) Darauf hinaus laufen im Wesentlichen die Betrachtungen von Puchelt a. a. O. S. 337 ff. *) Ueber das belgische Hypothekengesetz vom 16. Dezember 1851: Warnkönig a. a. O. S. 253—267; Philippi, Versuch über das Hypothekenrecht 2c. S. 29—44. 42 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 166 öffentlichen Glaubens des Inhalts der Grund= und Hypothekenbücher dagegen hat man auch in Baden nicht angenommen, und doch ist gerade die Annahme dieses Prinzips nach der in Deutschland überwiegenden Meinung die Vorbedingung einer gedeihlichen Gestaltung des Immobilienrechts. rad un sein müs 1 Das Ergebniß, zu welchem die vorstehenden Auseinandersetzungen führen, besteht [196 30] darin, daß das Transskriptions= und Inskriptionssystem eine geeignete Grundlage für ein deutsches Gesetzbuch nicht ist, und zwar — ganz abgesehen von der verhältnißmäßig nicht bedeutenden Ausdehnung seines Geltungsgebietes in Deutschland — um deswillen nicht, weil es, um für die übrigen Rechtsgebiete annehmbar zu werden, eine Reihe so prinzipieller Aenderungen erleiden müßte, daß darüber der Grundcharakter N 190 hil des Systems verloren gehen würde. sid 5. Für das richtige Verständniß der Stellung des Entwurfs zu dem deutschen J Pfandbuchsystem erscheint es erforderlich, daran zu erinnern, daß der mit dieser Bezeichnung verbundene Begriff oben!) ziemlich weit gefaßt worden ist, um darunter alle diejenigen Gesetze gruppiren zu können, welche den Realkredit an die Einrichtung öffentlicher Bücher geknüpft haben, ohne dem Grundbuchsystem zu folgen. Eine Prüfung des inneren Gehaltes der einzelnen Gesetze führt nothwendig zu einer Ausscheidung derjenigen, welche entweder die Bucheinrichtung nur äußerlich dem römischen Sachenrecht eingefügt oder zugleich dem französischen System einen gewissen Einfluß zugestanden haben. Zu jenen wird man die Hypothekengesetze von Lippe=Detmold und Waldeck, mehr oder weniger auch diejenigen von Lauenburg und Rudolstadt, zu diesen die oldenburgische Hypothekenordnung von 1814 und die frankfurter Insatzgesetze rechnen dürfen. Die bezeichneten Gesetze haben den Gedanken der Oeffentlichkeit, welchem die Hypothekenbücher dienen sollen, nur sehr unvollständig zur Geltung gebracht. Von ihnen mithin ist bei der Aufsuchung einer geeigneten Grundlage für das Immobilienrecht eines deutschen Gesetzbuchs sicherlich abzusehen. ingen pulgarnis schilgürschon In Frage kommen hier nur die auf dem Pfandbuchsystem beruhenden Gesetze une von Mecklenburg, Bayern, Württemberg und Weimar. Der Grundgedanke, welcher sie beherrscht, ist der: die Hypothek muß im Interesse des Immobiliarkredits, der in ihr die Befriedigung seiner Bedürfnisse sucht, in quanto et quali erkennbar sein. Deshalb sind Hypotheken, welche aus dem öffentlichen Buche nicht hervorgehen, nicht anzuerkennen. Die eingetragene Hypothek aber ergreift das Grundstück in der Rechtslage, in welcher dasselbe zur Zeit der Eintragung erkennbar sich befindet. Aus diesem Grunde bedürfen auch das Eigenthum und andere dinglichen Rechte, sofern sie auf den Bestand oder die Sicherheit der Hypothek von Einfluß sind, regelmäßig der Veröffentlichung durch das Hypothekenbuch oder, wie in Württemberg und Weimar, durch ein besonderes, zum Nachweis der Grundstücke bestimmtes Buch. Dem Hypo thekengläubiger gegenüber können Rechte, welche in dieser Weise veröffentlicht sind, nicht in Frage gestellt und Rechte, welche der Eintragung ermangeln, nicht geltend gemacht werden, es sei denn, daß die Hypothek nicht im guten Glauben erworben ist im Einzelnen bald mehr bald weniger konsequent durchgeführten Diese — Sätze verwirklichen für das Gebiet ihrer Anwendung das Oeffentlichkeitsprinzip, von 1) Einl. S. 120, 121. 2) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht S. 82ff.; Regelsberger, das bayrische Hypo thekenrecht §§. 30 ff. S. 135ff.; Römer, das württembergische Unterpfandsrecht §. 3 S. 11—16.

Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen. 167 welchem die Immobiliengesetzgebung sich leiten lassen muß, wenn anders sie den Anforderungen des Verkehrs genügen soll!). Aber die Tragweite des Grundsatzes der Oeffentlichkeit drängt über die Grenzen hinaus, welche das Pfandbuchsystem demselben gezogen hat. gi2 830 gnugissesse ann 9 16 düns Vergebens forscht man nach inneren Gründen, welche es rechtfertigen könnten, die Erkennbarkeit, die für die Hypotheken verlangt wird, den übrigen Rechten am Grund und Boden zu versagen. An sich aber haben diese Rechte, insbesondere das Eigenthum, den gleichen Anspruch auf Publizität, wie die Hypotheken, und die Bedürfnisse des geschäftlichen Lebens fordern die Befriedigung dieses Anspruchs mit besonderer Schärfe gerade für das Eigenthum?). Sieht man daher ab von gegebenen Verhältnissen, so folgt ohne weiteres, daß jedes Recht, dessen Gegenstand ein Grund stück ist, um seiner selbst willen in dem öffentlichen Buche verzeichnet werden, dieses Wenn Buch mithin nicht blos ein Pfandbuch, sondern ein Grundbuch sein muß. gleichwohl die oben bezeichneten Gesetzgebungen dieser Konsequenz sich entzogen haben, so dürfen sie deswegen noch nicht als Beweis gegen das Grundbuchsystem angeführt werden. Die Frage, ob dieses oder jenes System zu befolgen, war damals für die Gesetzgeber noch nicht so kategorisch gestellt wie heute?). Freilich hatte schon das österr. B. G. B. unter Aufrechterhaltung der provinziellen Grundbuchgesetze gewisse Normen aufgestellt, welche das Grundbuchsystem zur Voraussetzung hatten; desgleichen hatte dieses System in den Statuten verschiedener Städte im Reich sich Anerkennung verschafft. Aber hier so wenig wie dort war es fertig und wissenschaftlich entwickelt genug, um die Fähigkeit zu besitzen, über die Grenzen seines Geltungsgebiets hinauszustreben. 10 u uassen. Indigen cilänz msön In den deutschen Mittelstaaten galt daher in dem ersten Drittel dieses Jahrhunderts immer noch die Gestaltung und Bedeutung des Bücherwesens in Preußen als diejenige, an welche die Reform des gemeinen Sachenrechts anzuknüpfen hätte. Eine derartige Reform war unbestreitbar ein nicht zu unterschätzender Fortschritt und wohl geeignet, die damaligen Bedürfnisse des Immobiliarkredits und Verkehrs zu be friedigen. Es ist daher leicht erklärlich, daß die Gesetzgeber jener Zeit, wo die thatsächlichen Voraussetzungen für ein rationelles Grundbuchsystem erst hätten geschaffen werden müssen, die Einführung dieses Systems überhaupt nicht zur Erwägung zogen. äulat Das Alles aber hat seitdem sich wesentlich geändert. Die ganze Entwickelung der einschlägigen Verhältnisse in Deutschland steuert dem Grundbuchsystem zu. Ein deutsches Gesetzbuch kann mithin bei dem Pfandbuchsystem nicht stehen bleiben. — 6. Die weite Verbreitung des Grundbuchsystems ist, von Hamburg und Lübeck abgesehen, weniger auf geschichtliche Gründe, als vielmehr auf praktische, durch die Konsequenz aus dem Zwecke und der Natur des Instituts der Immobilienbücher unterdauls undmachend stützte Erwägungen zurückzuführen. bude Die Voraussetzung der dinglichen Rechte an einer fremden Sache ist das Eigenthum, welches durch dieselben eingeschränkt oder beschwert wird, die Voraussetzung 20 as 6181 nad 1) v. Gönner, Kommentar über das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern Bd. 1 S. 76, 273ff.; Regelsberger S. 135. III: ad mili 2) Die Begründung dieses Satzes siehe oben S. 95. 3) v. Gönner betont in seinem Kommentar über das bayrische Hypothekengesetz Bd. 1 S. 259 und 260 allerdings den Pfandbuchcharakter des von diesem Gesetze vorgeschriebenen Buches mit besonderem Nachdruck. Aber er war deshalb nicht ein Gegner des Grundbuches, sondern nur der Verbindung desselben mit dem Hypothekenbuche

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 168 des Eigenthums der Gegenstand, den dasselbe ergreift. Daher besteht, rein logisch angesehen, die erste Aufgabe der Bucheinrichtung in der Feststellung und dem Nachweise der Individualität der einzelnen Grundstücke, die zweite in der Sicherung und Befestigung des Eigenthums, und erst die dritte in der Darstellung der Belastungen desselben, namentlich der Hypotheken. Thatsächlich hat aber, seit im vorigen Jahrhundert die alte Einrichtung wieder zur Geltung gekommen ist, die geschichtliche Entwickelung diesen Weg nicht eingeschlagen, und zwar deshalb nicht, weil sie nicht durch wissenschaftliche Untersuchungen, sondern durch die Bedürfnisse des Realkredits hervor gerufen und in Fluß gekommen war. Um diese überaus dringenden Bedürfnisse zu befriedigen, erstrebte man zunächst nur für das Hypothekenrecht die den Kredit der Grundbesitzer bedingende Publizität und ordnete der Erreichung des so beschränkten Zieles die übrigen Rechte am Grund und Boden, insonderheit das Eigenthum, unter Gug So erklärt sich ganz naturgemäß die Annahme des Pfandbuchsystems. Je weiter aber dieses System ausgebildet und in seinen Konsequenzen verfolgt wurde, desto weniger konnten die Gesetzgeber der Erkenntniß seiner Halbheit und Unzulänglichkeit dem steigenden Immobiliarverkehr gegenüber sich verschließen. Anzeichen hierfür enthält bereits die Pfandgesetzgebung Württembergs aus den Jahren 1825 und 1828, indem sie, die Lücke des Systems empfindend, den Pfandbüchern dadurch eine feste Grundlage zu geben versucht, daß sie dieselben in Beziehung zu den Güter büchern bringt und die Bedeutung des Inhalts der letzteren für das Eigenthum erheblich erhöht. Ein ähnlicher Gedankengang hat augenscheinlich auch bei der Abfassung des weimarischen Pfandgesetzes von 1839 vorgewaltet. In dem Großherzogthum Hessen endlich brach die Gesetzgebung für die Provinzen Starkenburg und Oberhessen von vornherein mit dem Pfandbuchsystem, indem sie zuerst die Herstellung von Grundbüchern vorschrieb (1830), sodann die Eintragung der Erwerbung des Eigenthums in diesen Büchern ordnete (1852) und schließlich auf solcher Grundlage, allerdings unter Einrichtung besonderer Hypothekenbücher, das üche 0 Jah Pfandrecht an Immobilien regelte (1858). und Epoche machend für das Grundbuchsystem ist die Gesetzgebung des Königreichs Sachsen. Während die Stadtbuch=Ordnung, welche die beiden Mecklenburg in den Jahren 1829 und 1830 erließen, wesentlich nur die Veröffentlichung des Rechts standes der Grundstücke erstrebte, wogegen in Hessen der Schwerpunkt des Systems in der Ausmittelung und Beurkundung der Lage und Größe der Bodenparzellen gesetzt wurde, gelang es dem sächsischen Gesetze vom 6. November 1843, unter zweckmäßiger Verwerthung der Ergebnisse der Landesvermessung, die beiden Seiten des Grundbuch systems auf deren natürliche Zusammengehörigkeit zurückzuführen und der letzteren durch die Vereinigung des Grundbuches und des Hypothekenbuches zu Einem Buche den entsprechenden Ausdruck zu geben. ### ingunghatte si 110 An diese Auffassung hat die Einführung und Entwickelung des Grundbuch-Instituts in anderen Rechtsgebieten angeknüpft. Bereits oben!) ist erwähnt, daß das Gesetz vom 6. November 1843 von der Gesetzgebung in Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß meist wörtlich nachgebildet worden ist. Seine Grundanschauung ist ferner in dem Immobilienrecht des bayr. Entw. eines B. G. B. zur Anerkennung mania ni in 1 1) S. 141 und 142.

Allgem. Begründung des Entw. Dessen Stellung zu den verschiedenen Systemen 169 gelangt. Und in Sachsen selbst hat man bei Herstellung des B. G. B. vom 2. Januar 1863 und der das Verfahren regelnden Verordnung vom 9. Januar 1865 es nicht für angezeigt gehalten, das bisherige Grundbuch= und Hypothekenrecht in prinzipieller Hinsicht zu ändern. Einer mehr oder weniger eigenartigen Gestaltung des Grundbuchsystems begegnen wir in dem hess. Entw. eines B. G. B. (1845), in dem Stockbuchgesetz des vormaligen Herzogthums Nassau und in dem Grundbuch= und Hypothekengesetz des Herzogthums Meiningen. Die neuere Gesetzgebung der Hansestädte Lübeck und Hamburg hat wesentlich an dem geschichtlich Gewordenen festgehalten. Ihren vorläufigen Abschluß endlich hat die Entwickelung des Grundbuchsystems durch die jüngsten Reformen des Immobilienrechts in Preußen gefunden. Denn die Grundbuchgesetze von Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig sind, wie erwähnt, in der Hauptsache nur Nachbildungen der preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872, und in Anhalt haben bei der Einführung des Grundbuchinstituts im Jahre 1877 theils diese, theils die sächsischen Gesetze zum Vorbild gedient. Das preußische Grundbuchrecht hat die Vorzüge, welche die Bucheinrichtung in anderen Staaten namentlich in Sachsen — durch Identifizirung der Bodenparzellen sich angeeignet hat, mit der Einfachheit, welche in Mecklenburg durch Annahme des Auflassungs= und Konsensprinzips erzielt ist, zu verbinden gesucht. Sie ist überdies von besonderer Wichtigkeit für die deutsche Rechtseinigung dadurch, daß sie den praktischen Beweis für die Ausführbarkeit einer gemeinsamen Immobiliengesetzgebung in den Geltungs gebieten des Allgemeinen Landrechts und des gemeinen Rechts geliefert hat. 7. Ist somit in dem weitaus größten Theile des Reichs das Immobilienrecht nach dem Grundbuchsystem geordnet, so kann auch das künftige Gesetzbuch der An nahme dieses Systems sich nicht entziehen!). Es wäre undenkbar, denjenigen Ländern, welche mit Aufwendung jahrelangen Fleißes und nicht unerheblicher Kosten das Grundbuchsystem durchgeführt haben, ernstlich zumuthen zu wollen, dasselbe wieder aufzugeben. Den übrigen Ländern mithin können die Opfer, ohne welche die Anlegung von Grundbüchern nicht möglich ist, nicht erspart werden. Daß aber diese Opfer die finanziellen Kräfte einzelner Bundesglieder übersteigen möchten, ist nicht zu besorgen, nachdem noch in neuerer Zeit verschiedene Kleinstaaten zu dem Grundbuchsystem übergegangen sind. In Frage steht hierbei nicht blos das ideale Interesse der nationalen Rechtseinigung, welches bei allen deutschen Staaten vorausgesetzt werden muß, sondern zugleich die Befriedigung eines großen wirthschaftlichen Bedürfnisses, dessen Berechtigung heutzutage kaum noch angezweifelt wird. Auf dem dritten deutschen Juristentage stritt man noch lebhaft über die Vorzüge des Grundbuchsystems vor dem Pfandbuchsystem?). Doch fand das letztere unter den Praktikern nur wenige Anhänger, unter den Theoretikern keine Vertheidiger, während 1) Die Kommission hat bereits in der Sitzung vom 13. Oktober 1875 für die Annahme des Grundbuchsystems sich entschieden. 2) Es lagen zwei Gutachten vor, eins von dem bayrischen Advokaten Dr. v. Kerstorf, ein zweites von dem hamburgischen Rechtsgelehrten Dr. Lührsen. Ersterer trat für das Pfandbuchsystem im Sinne des bayrischen Hypothekengesetzes ein; letzterer empfahl das Grundbuchsystem nach dem Muster des hamburgischen. Die beiden Gutachten sind mitgetheilt in den Verhandlungen des dritten deutschen Juristentages Bd. 1 S. 73ff. u. 85ff.; das v. Kerstorfsche befindet sich auch bei Mascher, das deutsche Grundbuch= und Hypothekenwesen S. 539ff., nur daß es hier irrthümlich dem Präsidenten Bornemann zugeschrieben ist. Sachenrecht. 43

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 170 mehrere Universitätslehrer (Unger, Stubenrauch, Götz, Stein) für das erstere eintraten!). Die beiden ersten Abtheilungen des Juristentages entschieden sich in der gemeinsamen Sitzung vom 26. August 1862 für das Grundbuchsystem als Grundlage der von ihnen als Bedürfniß anerkannten deutschen Gesetzgebung über das Hypothekenwesen?) Seitdem haben die Ansichten sich noch mehr geklärt. Mit dem Eintritt der dh Geltung des sächs. B. G. B. scheint der Widerspruch gegen das Grundbuchsystem verstummt zu sein. In Preußen begegneten freilich die im Jahre 1864 veröffentlichten Gesetzentwürfe, welche die Einführung dieses Systems anbahnten, einer wenig günstigen Beurtheilung). Allein die Gründe hierfür lagen nicht sowohl in einer abweichenden Beantwortung der Frage, ob das preußische Hypothekenbuch den Charakter des Grundbuches annehmen sollte, als vielmehr in der fehlerhaften Durchführung der Prinzipien, auf welchen die Entwürfe beruhten. Dies trat namentlich zu Tage in dem Verhalten der Kritik gegenüber den seit dem Jahre 1867 dem Landtage von der Staatsregierung gemachten Vorlagen, aus welchen das Gesetz, betreffend die Einführung von Grund= und Hypothekenbüchern in Neuvorpommern und Rügen, vom 21. März 1868, sowie das Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. und die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 hervorgegangen sind. Das in diesen Gesetzen zur Anerkennung gebrachte Grundbuchsystem hat weder in der Literatur') noch im Landtage?) prinzipielle Gegner gefunden, ist vielmehr fast durchweg beifällig aufgenommen worden. Stimmen aus der Praxis gegen das Grundbuchsystem in Ländern, wo dasselbe Geltung hat, sind nicht bekannt. Gewiß sind die Mühen und Schwierigkeiten, welche mit der Anlegung der Bücher verbunden sind, nicht zu unterschätzen. Sie lohnen sich aber reichlich durch die Einfachheit und Sicherheit, welche für die amtliche Handhabung des Immobilienwesens und den Verkehr aus der fertigen Bucheinrichtung gewonnen werden. Der Rechtswissenschaft endlich hat das Grundbuchsystem ein lebhaftes Interesse abgewonnen, und zwar nicht blos, weil es den Abschluß der geschichtlichen Entwickelung bildet, welche die Auflassung des deutschen Rechts durchlaufen hat'), sondern auch weil das praktische Grundbuchrecht, trotz seines positiven Fundaments, für seinen inneren Ausbau in hohem Maße auf die Hülfe und Pflege der Wissenschaft angewiesen ist'). !) Siehe die Verhandlungen des dritten deutschen Juristentages Bd. 2 S. 154, 169, 174, 182. 2) Ebenda S. 186 und 187 3) Vergl. z. B. Achenbach, Bemerkungen über die Entwürfe eines Hypothekengesetzes und einer Hypotheken=Ordnung für Preußen, Bonn 1865; Bericht der Kommission der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, betreffent diese Entwürfe, in der deutschen Gerichtszeitung 1865 S. 49 ff., 57ff., 65f 4) Siehe insbesondere: Hartmann, das preußische Immobiliar=Sachenrecht und dessen Reform 1869 Hübner, die Reformen auf dem Gebiete des Immobilien=Sachenrechts 2c. 1869; Ziebarth, die Reform des Grundbuchrechts 2c. 1870; Bähr, die preußischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen, Separat abdruck aus dem Jahrbuch für die Dogmatik 2c. Bd. 10 Heft 1 1871; Leo Sternberg, meditationes discontinuae über die Realkreditfrage 2c. 1872; v. Auer, zur Reform der bayrischen Hypothekengesetzgebung, mit Rück sicht auf den preußischen Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb 2c. 1869. 5) Man vergl. außer den bezüglichen Drucksachen und stenogr. Berichten namentlich Werner, die preußischen Grundbuch= und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 nebst Materialien 6) Beseler, System des deutschen Privatrechts 3. Aufl. S. 335ff.; Mittermaier, im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 36 S. 421; Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, in den Jahrb. für die Dog matik 2c. Bd. 12 S. 137—272. 7) Den Beleg hierfür liefern u. a. die Werke von Exner, das Publizitätsprinzip, Studien zum österr Hypothekenrecht, 1870 und das österr. Hypothekenrecht 1876; Strohal, zur Lehre vom Eigenthum an Immobilien (eine Studie aus dem österr. Grundbuchsrecht) 1876; Siegmann, das Königl. sächs. Hypothekenrecht 1875, und die dort S. 13 und 14 nachgewiesene Literatur; Förster, das preuß. Grundbuchrecht; Turnau, die (preußische) Grundbuch=Ordnung vom 5. Mai 1872 und die dort S. IX ff., 2. Aufl. Bd. 1 S. 1ff. aufgeführten Schriften.

171 Das Grundbuch des Entwurfs. Grundlage des Buches. 3. Das Grundbuch des Entwurfs!). a. Die Grundlage des Buches. Die Bucheinrichtung ist dazu bestimmt, die Rechte an dem Grund und Boden erkennbar zu machen. Soll sie diese Bestimmungen in deren ganzem Umfange erfüllen, so muß sie vor Allem die Flächenabschnitte, welche den Gegenstand der Rechte bilden zur Darstellung bringen. Eine solche Darstellung aber ist, wenn sie getreu und richtig sein soll, dadurch bedingt, daß die einzelnen Theile der Oberfläche, welche vermöge des an ihnen bestehenden individuellen Eigenthums den Charakter selbstän diger Grundstücke haben, durch geometrische Vermessung festgestellt und den Ergebnissen dieser Feststellung entsprechend in Karten verzeichnet sind. Die Landesvermessung und Kartirung ist somit wesentliche Voraussetzung eines guten Grundbuches. Dies ist auch in allen Staaten, in welchen Grundbücher eingeführt worden sind, im Prinzip anerkannt, wenngleich noch nicht überall vollständig zur Ausführung gelangt. Der Beschaffung jener Voraussetzung dürften erhebliche finanzielle Bedenken wohl in keinem Bundesstaate entgegenstehen. Denn fast überall ist die allgemeine Bodenvermessung und Kartirung entweder schon vollendet oder doch gesetzlich angeordnet und in vollem Zuge. Nach der im Jahre 1875 von den Landesregierungen ertheilten Auskunft waren damals von der Vermessung nur noch ausgeschlossen der größte Theil der Städte und deren Feldmarken in beiden Mecklenburg, ein Theil des Domaniums und des Fürstenthums Ratzeburg in Mecklenburg=Strelitz, ein Theil des Fürstenthums Lübeck, die Stadt Lübeck, die Alt= und Neustadt Bremen und die Stadt Bremerhafen?). Auch diese Gebiete der Vermessung zu unterziehen, wird besonderen Schwierigkeiten voraussichlich nicht begegnen. Als unentbehrliche Grundlage eines rationellen Grundbuchwesens ist ferner zu nach den Nummern der Kartenblätter und der Parzellen betrachten ein topographisch — geordnetes Verzeichniß der sämmtlichen Grundstücke des Grundbuchbezirks. In dasselbe ist jedes auf der Karte in eigener Begrenzung erscheinende, eine besondere Nummer führende Grundstück mit seiner kartenmäßigen Bezeichnung einzutragen und dabei das für das Grundstück angelegte Blatt des Grundstücks oder der gesetzliche Grund der Nichtanlegung eines Grundbuchblattes zu vermerken. Dieses Verzeichniß welches der Entwurf mit dem Namen Stockbuche bezeichnet, dient den Grundbüchern welche aus sogleich hervorzuhebenden Gründen nach der topographischen Reihenfolg nicht angelegt werden können, zum Realregister und hinsichtlich derjenigen Grundstücke welche kein Blatt im Grundbuche erhalten?), zur Ergänzung. Bedarf es zum Zwecke !) Die hier folgenden Erörterungen dienen nicht unmittelbar zur Begründung der allgemeinen Bestimmungen des Grundbuchrechts, indem weder diese, noch andere Titel des Entwurfes die Einrichtung und Führung des Grundbuches direkt in ihren Bereich ziehen. Sie sind aber hier aufgenommen, weil zur erschöpfenden Motivirung des Entwurfes auch eine Antwort auf die Frage gehören dürfte, wie das Buch gedacht ist, welches die Voraussetzung der vorgeschlagenen Rechtssätze bildet. 2) Städtische Hausgrundstücke lassen sich allerdings am ehesten ohne Bezugnahme auf Vermessungs= und Kartirungsresultate identifiziren. Daß gleichwohl auch hier eine geometrische Basis kaum zu entbehren, ergiebt sich beispielsweise daraus, daß man in Mecklenburg die Vermessung für die Städte und deren Feldmarken durch Stadtgrundpläne und Flurrisse zu ersetzen gesucht hat (Verordn. v. 16. April 1828, betr. die Vorbereitungen zur Einrichtung der Stadtbücher), und daß man in Lübeck für das innere Stadtgebiet — Landgebiet und Vorstädte sind neu vermessen und kartirt — Grundrisse, welche zu Brandversicherungszwecken angefertigt sind, zu Hülfe nimmt (Auskunfts=Akten der Kommission Bl. 55v). 3) Das Nähere hierüber bleibt der Grundbuch=Ordnung vorbehalten. 43*

I. 1. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 172 der Verfügung über ein Grundstück, für welches ein Grundbuchblatt nicht besteht, der Anlegung eines solchen, so bildet hierfür das Stockbuch die authentische Grundlage. b. Die Einrichtung des Buches. 1. Die Einrichtung der Grundbücher bestimmt sich durch den Zweck, welchem dieselben dienen. Jedermann soll daraus mit Leichtigkeit und Sicherheit den Bestand jedes einzelnen Grundstücks und die rechtlichen Beziehungen desselben ersehen können. Einfachheit der Anlage, Klarheit und Uebersichtlichkeit des Inhalts sind die Mittel, vermöge welcher das zu erstrebende Ziel sich erreichen läßt. In dem geltenden Recht treten zwei verschiedene Systeme hervor, von denen das eine durch die Trennung des Hypothekenbuches von dem Grundbuche, das andere durch die Gestaltung des Buches zu einem einheitlichen Grund= und Hypothekenbuche sich kennzeichnet. Auf dem ersteren System beruht die Bucheinrichtung in Hamburg, in Hessen und den von diesem Großherzogthum 1866 an Preußen abgetretenen Gebietstheilen, owie in Meiningen!); in Hamburg wird jedoch der Inhalt des Grundbuches und des Hypothekenbuches in dem sogenannten Hauptbuche wiedergegeben. Dem letzteren System sind die übrigen Gesetze gefolgt, welche das Grundbuch system angenommen haben. Wägt man die Licht= und Schattenseiten beider Systeme gegen einander ab, so ergiebt sich ohne Weiteres, daß ein einheitliches Grund= und Hypothekenbuch den Vorzug der leichteren Handhabung vor den getrennten Büchern voraus hat und daß es dem Publikum ein übersichtlicheres und darum sichereres Bild von der Individualität des einzelnen Grundstücks in thatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu bieten vermag, als dasjenige, welches bei getrennter Buchführung sich gewinnen läßt. Wie unentbehrlich dieses Bild für die Praxis ist, zeigt recht deutlich das Beispiel von Hamburg. Hier, wo die Gesetzgebung die geschichtlich gewordene Eintheilung der Bücher in Erbe und Rente. (Schuld=) Bücher unberührt ließ, wurde in der zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts ein einsichtsvoller Buchführer durch das Bedürfniß einer Uebersicht aus beiden Büchern dazu gedrängt, sich der mühevollen und schwierigen Ordnung und Zusammenstellung des Inhalts derselben nach den Grundstücken zu unterziehen und auf diese Weise durch eine reine Privatarbeit ein Hauptbuch herzustellen, welches seine Nachfolger bis auf den heutigen Tag unter amtlicher Autorität fortgeführt haben?). Der gegen die einheitliche Bucheinrichtung erhobene Widerspruch ist einem theoretischen und einem praktischen Grunde entnommen?). !) Dem System der getrennten Buchführung können ferner zugerechnet werden: die Transskriptions= und Inskriptionsregister in den Gebieten des französischen Rechts, die ihnen entsprechenden Bücher in Baden und Frankfurt a. M., die Güterbücher und die Pfandbücher in Württemberg, die Grundbücher und die Hypothekenbücher in Weimar. 2) Siehe den oben S. 134 in der Anm. 4 bezeichneten Bericht S. 20; Bornemann, im preuß. Justiz Minist.=Bl. 1848 S. 39; Baumeister, hamb. Privatrecht Bd. 1 S. 198 f. 3) v. Gönner, der Verfasser des Entwurfes zu dem bayrischen Hypothekenrechte, äußert sich in seinem Kommentar über dieses Gesetz Bd. 1 (1823) S. 259 und 260 dahin: „Das Hypothekenbuch soll kein Grundbuck und kein Lagerbuch sein; ich bin sogar überzeugt, daß es dieses nicht sein könne, weil der Zweck des einen und des andern wesentlich verschieden ist, jedes nach anderen Hauptmomenten angelegt und eingerichtet werden muß und das Hypothekenbuch, wenn es zugleich das Grundbuch und Lagerbuch sein sollte, einen Umfang und eine Anzahl von Bänden erhalten müßte, welche dessen Ausführung und Handhabung bei den im täglichen Leben und Verkehr so frequenten Geschäften des Hypothekenwesens, wo nicht unmöglich machten, doch im höchsten Grad erschwerten.

173 Das Grundbuch des Entwurfs. Einrichtung des Buches. Der erstere Grund beruht in der Vorstellung, daß das Grundbuch andere Zwecke verfolge, als das Hypothekenbuch, der Inhalt des einen daher größtentheils überflüssig sei für das andere. So sagt v. Gönner: „Der Flächeninhalt, die Adjazenten, die Servituten sind für das Hypothekenbuch nicht wesentlich; dagegen sind die Beschränkungen der Disposition des Eigenthümers, der Werth der Sache, das in der Brandassekuranz versicherte Quantum und andere die Hypotheken betreffenden Einträge dem Grundbuch ganz fremd!)e. Diese Folgerungen sind indessen ebenso unrichtig wie ihr Vordersatz. Das Grundbuch dient in gleicher Weise der Sicherheit und dem Schutze des Immobiliarverkehrs und Kredits wie das Hypothekenbuch, und die Nachrichten, die das eine giebt, sind auch für das andere von Wichtigkeit. Der Werth des Grundstücks und die ihn beeinflussenden Momente sind für denjenigen, welcher dasselbe erwerben will nicht minder von Interesse, als für den Kapitalisten, an welchen der Kredit suchende Eigenthümer sich wendet. Jeder, der in rechtliche Verhandlungen über das Grundstück sich einläßt, ist der Täuschung ausgesetzt, wenn er nicht im Stande ist, den Umfang und die etwaigen Beschränkungen des Rechts seines Kontrahenten zu übersehen. Gerade in Bayern, auf dessen Verhältnisse v. Gönner's Bemerkungen vorzugsweise berechnet sind, hat der dem Hypothekenbuch anhaftende Mangel der Grundbucheigenschaft zu mancherlei Verwirrungen und damit zu Schädigungen des Grundbesitzes geführt?) Der zweite Grund gegen die Vereinigung des Hypothekenbuchs mit dem Grundbuch gipfelt in Bedenken gegen die Ausführbarkeit dieser Maßregel. v. Gönner schreckte zurück vor der großen Zahl von Bänden, welche ein die gesammten Rechts verhältnisse des Grundbesitzes nachweisendes Buch umfassen müßte, und vor den hieraus nach seiner Meinung sich ergebenden Schwierigkeiten in der Handhabung des Hypothekenwesens. Er hat aber seine Besorgnisse nicht weiter begründet. In die denjenigen Staaten, welche bei dem Uebergang zum Grundbuchsystem gegen getrennte Buchführung sich entschieden haben, sind dieselben — so viel bekannt nicht eingetroffen. Gewiß werden die Grundbücher umfangreicher, wenn darin auch die Hypotheken eingetragen werden. Aber man braucht dann eben keine Hypothekenbücher und spart dadurch unbestreitbar die einmalige Eintragung der mit Hypotheken zu beschwerenden Grundstücke, sowie der Personen, welchen das Eigenthum an denselben zusteht. Die Unbequemlichkeit, welche mit der Handhabung zahlreicher Bände verbunden ist, wird reichlich aufgewogen durch die Bequemlichkeit, welche daraus sich Wohl mag neben dem Hypothekenbuch ein eigentliches Grundbuch bestehen, und dann kann das Hypothekenbuch, darauf fortbauend und sich stützend, eine noch einfachere Einrichtung erhalten. Wohl mögen in einem Land, wo das Grundbarkeitsverhältniß sehr ausgebreitet ist, Lagerbücher, in welchen alle wechselseitigen Rechte und Leistungen des Grundherrn und Grundholden genau verzeichnet sind, großen Nutzen stiften, besonders wenn nach Möser (patriot. Phant. Bd. 2 S. 365—370) gegen das Lagerbuch weder Besitz noch Herkommen eine Wirkung hat; aber die Verbindung dieser Bücher oder das Streben, das Hypothekenbuch zum Grund= und Lagerbuch zu machen, das ist es, was ich für verderblich halten. Dieser Standpunkt, den noch v. Kerstorf in seinem dem Juristentage erstatteten Gutachten einnimmt (siehe oben S. 169 Anm. 2), ist jetzt in Bayern als aufgegeben anzusehen. Die Nothwendigkeit eines einheitlichen Grundund Hypothekenbuches vertreten namentlich: Arnold, das Hypothekensystem in seinen Erfordernissen und in seinem Verhältniß zum Notariat; Schäfer, Gutachten über die im Gebiete der freiwilligen Rechtspflege bestehenden Mängel 2c.; v. Auer, zur Reform der bayr. Hypothekengesetzgebung; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht S. 10; endlich auch der bayr. Entw. III (1864), Motive S. 28 ff !) v. Gönner a. a. O. S. 260 Note?"). 2) v. Auer S. 5 fl. Sachenrecht. 44

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 174 ergiebt, daß im einzelnen Fall nur Ein Band und auch dieser nur an Einer Stelle eingesehen zu werden braucht, um alle das in Frage stehende Grundstück berührende Einschreibungen überblicken zu können. Schwerer wiegt ein anderes Bedenken, welchem namentlich für das Gebiet des französischen Rechts in der preußischen Rheinprovinz Ausdruck gegeben worden ist. Es ist entnommen aus der großen Zersplitterung des Grundbesitzes und der damit Hand in Hand gehenden schnellen Beweglichkeit des Eigenthums in dieser Provinz. Reichensperger, Philippi und Gorius!) finden hierin ein Motiv für die Beibehaltung der Transskription und Inskription. Während jedoch die beiden ersteren die Frage nur in den Grenzen des französischen Civilrechts, unter Voraussetzung der Fortgeltung desselben, behandeln, Philippi sogar die Rechtseinigung der Rheinprovinz mit den übrigen Provinzen des preußischen Staates oder mit ganz Deutschland als das zu erstrebende Beste hinstellt?), tritt Gorius mit der Ansicht auf, daß die jetzt in Aussicht genommene deutsche Gesetzgebung, wenn sie nicht scheitern solles), auf dem Gebiete des Hypothekenrechts sich mit Normirung der allgemeinen leitenden Grundsätze begnügen und insbesondere die Frage nach der Einrichtung der Immobilienbücher, sowie nach der Beibehaltung oder Beseitigung des Transskriptionssystems den einzelnen Im Allgemeinen ist hiergegen auf die bis¬ Theilen des Reichs überlassen müsse). herigen Erörterungen zu verweisen, da aus denselben sich ergeben dürfte, daß das französische System des Immobilienrechts und das deutsche Grundbuchsystem Gegensätze ind, welche einander ausschließen und folglich in das bürgerliche Gesetzbuch nicht mit übernommen werden können, wenn dieses nicht auf die Schöpfung eines gemeinsamen Immobilienrechts verzichten soll. Es kann sich hier nur noch fragen, ob die Bodenzersplitterung, wie sie Gorius 190 und Philippi vor Augen haben, die Anlegung von Grund= und Hypothekenbüchern im Sinne des Entwurfes dergestalt erschwert, daß die damit verbundenen Opfer den betheiligten Landestheilen nicht zugemuthet werden können. Diese Frage aber ist eben falls zu verneinen. Die Hauptschwierigkeiten, welchen die Anlegung der Bücher begegnet, liegen in der Ermittelung der Grundstücke und deren Eigenthümer. In zweiter Linie kommen erst die hypothekarischen Belastungen in Betracht. Die einzelnen Grundstücke aber werden in den Gebieten des französischen Rechts ebenso wie in anderen Ländern durch das Kataster nachgewiesen, und für die Feststellung der Eigenthumsverhältnisse findet sich das Vorbild in den zahlreichen Gesetzen, welche das Grundbuch system bereits eingeführt haben. Gewiß wird die Arbeit, welche die Anlegung der Bücher erheischt, durch die Ermittelung und Eintragung der bestehenden Hypotheken beim Vorhandensein zahlreicher kleiner Parzellen erheblich erschwert und vermehrt Die Ausführung des Werkes aber wird hieran ebensowenig scheitern, wie sie bisher nirgends gescheitert ist, wo man sie in Angriff genommen hat. Philippi nicht minder wie Gorius gehen von der Annahme aus, daß das Grundbuchsystem da, wo es die Hypotheken mitumfaßt, wesentlich nur mit geschlossenen Gütern zu rechnen habe?). Diese Annahme aber ist nicht überall zutreffend. In einigen Theilen von 1) In den S. 116 Anm. 2 und 3 bezeichneten Schriften. 2) Philippi §. 15 S. 96. 3) Gorius §. 24 S. 90 4) S. 92 ebenda 5) Philippi S. 103; Gorius S. 76, 77, 91,

175 Das Grundbuch des Entwurfs. Einrichtung des Buches. Thüringen, Nassau und Westfalen, namentlich aber in demjenigen Theile der Rheinprovinz, welcher den Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein bildet, und in Hohenzollern ist der Grundbesitz vielleicht ebenso zerstückelt, wie in dem Gebiete des fran zösischen Rechts, und doch haben die Gesetzgeber keinen Anstand genommen, auch in jenen Landestheilen einheitliche Grund= und Hypothekenbücher einzuführen. Erweisen sich somit die Bedenken gegen das in dem größten Theile Deutschlands befolgte System der einheitlichen Buchführung nicht als begründet, so muß dieses System auch der gemeinsamen Immobiliengesetzgebung für das ganze Reich zu 10 Grunde gelegt werden. 2. Die Bestimmung des Grundbuchs!), die Abschnitte der Bodenfläche, als die Gegenstände der dinglichen Rechte, und diese Rechte selbst übersichtlich nachzuweisen bedingt noch eine Reihe von Einrichtungsfragen, zu welchen der Gesetzgeber Stellung zu nehmen hat. Hier ist indessen nicht der Ort, diese Fragen erschöpfend zu erörtern. Zur Orientirung dürften vielmehr folgende Bemerkungen genügen: Es kann nicht der gesammte Grundbesitz eines Landes in Einem Buche zur Darstellung gelangen. Schon die Vielheit der Immobilien macht die Anlegung zahl reicher Bände erforderlich. Wollte man diese als Bestandtheile eines einzigen Buches behandeln, so wäre das eine Fiktion, deren Nutzen nicht abzusehen ist. Mit richtigem Takt haben daher die partikularen Grundbuchgesetze die Aufstellung einer solchen Fiktion vermieden. Ueberall in Deutschland, wo das Grundbuchinstitut eingeführt ist, lassen sich bestimmte Buchbezirke unterscheiden, so zwar, daß für jeden Bezirk ein oder mehrere Grundbücher angelegt worden sind. Abgesehen von Mecklenburg, wo für jedes nicht zu Stadtrecht belegene Grundstück (Gut) ein eigenes Buch gehalten wird, decken sich die Grundbuchbezirke der Regel nach mit den Gemeinde= oder den Grundsteuer erhebungsbezirken. Es wird später zu erwägen sein, ob und inwieweit die Abtheilung der Buchbezirke reichsgesetzlich zu regeln ist. Für jetzt mag nur hervorgehoben werden, daß, um dem Grundbuchsystem die Durchführung im Sinne des Entwurfes zu sichern, sowohl die Regel, daß die Buchbezirke räumlich von einander abzugrenzen sind, als !) Das Buch heißt Grundbuch in den neuesten Gesetzen von Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha, Braunschweig und Anhalt. Derselben Bezeichnung bedient sich das sächsische Gesetzbuch in den Abschnitten von Eigenthum und den Reallasten; im Pfandrecht wird das Buch als Hypothekenbuch bezeichnet, an anderen Stellen (§§. 143, 646) als Grund= und Hypothekenbuch. Dieser letzte Name ist ferner, nach dem Vorgange des sächsischen Gesetzes vom 6. November 1843, der gesetzliche in Altenburg, Sondershausen, beiden Reuß, und für die Bücher über den ländlichen Kleingrundbesitz in Mecklenburg. Die Stadtbuch=Ordnungen Lübecks und Mecklenburgs haben die Bezeichnung Stadtbuch beibehalten. Das nassanische Gesetz endlich hat den Namen Stockbuck Die Kommission hat in ihren Beschlüssen über das Grundeigenthum, die Hypothek und die Dienstbarkeiten sich regelmäßig des Ausdruckes Grundbuch bedient; doch kommt in den Protokollen über die Berathung der Hypothekenvorlage vielfach auch die Bezeichnung Hypothekenbuch vor. Ob dem Wechsel im Ausdruck eine bestimmte Absicht zu Grunde liegt, ist nicht ersichtlich. Der Entwurf hat nur die Bezeichnung Grundbuch. Für dieselbe spricht nicht blos die Kürze, sondern auch das Wesen der Sache, da das Buch über die Grundstücke und deren rechtliche Beziehungen geführt wird. Wollte man den Namen diesen Beziehungen entlehnen, so müßte man bald von einem Eigenthumsbuche, bald von einem Servitutenbuche, bald von einem Hypothekenbuche sprechen. Daß hierdurch weder die Schönheit der Diktion noch die Klarheit der Rechtssätze gefördert werden würde, ist nicht zweifelhaft. Ebensowenig aber empfiehlt es sich, eine der gedachten Bezeichnungen zur ausschließlichen zu erheben. Denn dadurch würde man nur Eine Seite des Begriffes treffen, nicht aber den Begriff erschöpfen. Neben dem Grundbuch das Hypothekenbuch besonders zu bezeichnen, dafür fehlt der sachliche Grund. Der Ausdruck Stadtbuch mag da, wo er üblich ist, seine Berechtigung haben. Den Begriff des Grundbuches deckt er nicht. Das Wort Stockbuch wird, wie bereits erwähnt, verwendet zur Bezeichnung des topographisch geordneten Verzeichnisses der sämmtlichen Grundstücke eines Grundbuchbezirkes.

176 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. auch die von dieser Regel zulässigen Ausnahmen in der Grundbuchordnung festzustellen sein werden. 3. Bei der Frage, wie die Grundstücke des Grundbuchbezirks in dem Buche ### geordnet werden sollen, muß die chronologische Ordnung der Bücher des französischen Rechts wegen des völligen Mangels an Uebersichtlichkeit von vornherein abgewiesen werden. Jedes Grundstück muß eine bestimmte Stelle im Buche erhalten, an welcher sämmtliche das Grundstück betreffenden Eintragungen zu geschehen haben. Diese Stelle im Buche würde sich am einfachsten nach der topographischen Reihenfolge bestimmen, wenn einem jeden eine besondere Nummer führenden Flächenabschnitte ein besonderes Blatt angewiesen würde, das Stockbuch würde dann entbehrlich sein, es würde in dem Grundbuche aufgehen. Bei der sehr großen Jahl von Parzellennummern, welche ein Gemeindebezirk im Durchschnitt aufzuweisen hat, würde aber jene Einrichtung nur aus führbar sein, wenn man die Vermerke im Grundbuch auf eine kurze Notiz und den Hinweis auf Anlagebände (chronologisch geordnete Aktenstücke) beschränkte. Eine solche Einrichtung, wie sie z. B. in dem Kanton Basel=Stadt durchgeführt ist, hat indessen den großen Nachtheil, daß man die nöthige Auskunft nicht aus dem Grundbuche selbst sondern erst aus den Anlagebänden erhält, zu denen das Grundbuch gleichsam das Realrepertorium bildet, und daß in den die Mehrzahl bildenden Fällen, wo eine Eintragung sich auf mehrere Parzellen zugleich erstreckt, dieselbe auf ebensoviel Blättern zu geschehen hat und die Möglichkeit von Irrungen sich dadurch vervielfacht. An die Einführung solcher Einrichtung darf aber schon deshalb nicht gedacht werden, weil ihr die in einem sehr großen Theile des Reichs bestehenden, durchaus brauchbaren Grundbücher zum Opfer gebracht werden müßten. Die deutschen Immobilienbücher sind fast durchgehends so eingerichtet, daß aus den Eintragungsvermerken im Buche selbst die rechtlichen Beziehungen in hinreichender Vollständigkeit erkannt werden können. Dies würde allerdings sehr umständlich und schwerfällig sein, wenn die eine Mehrheit von Parzellen betreffenden Einschreibungen immer auf mehreren Blättern zu geschehen hätten. Die Einschreibung ist aber in der Regel nur einmal nöthig, wenn die in einem gewissen Zusammenhange stehenden Parzellen nur Ein Blatt erhalten. Wie bereits in der Begründung zu §. 13 erwähnt ist, haben sich in dem deutschen Immobilienrechte zwei Arten von Kollektivfolien gebildet, die der Entwurf durch die Namen Realformular (für Besitzungsblätter) und Personalformular unterscheidet. Bei einem Besitzungsblatte steht die Mehrheit von Parzellen, denen das Blatt dient, in einem realen Zusammenhange, sie werden nach der Verkehrssitte wie Ein Grundstück behandelt, das aus einer Mehrheit einem und demselben wirthschaftlichen Zwecke dienender Flächenabschnitte besteht, während bei einem Blatte nach dem Personalformular die Parzellen, denen dasselbe gewidmet ist, nur dadurch zusammenhängen, daß sie denselben Eigenthümer haben. Werden diese beiden Zusammenschreibungsgründe in der deutschen Grundbuchordnung beibehalten, so wird die geschäftliche Handhabung der Grundbücher außerordentlich erleichtert und somit die Zuversicht begründet, daß die Anlegung und Führung von Grundbüchern überall im Reiche, auch in den Ländern weit vorgeschrittener Zersplitterung des Grundbesitzes, ohne unverhältnißmäßige Schwierigkeiten wird erfolgen können. Die nähere Ausführung der in Rede stehenden Einrichtung ist der Grundbuch ordnung vorzubehalten. Die Auffindbarkeit eines jeden Grundstücks (Parzelle) in dem Grundbuche wird durch das Stockbuch in seiner Funktion als Realregister gewährleistet.

177 Allgem. Begründung des Entw. Das Grundbuch des Entw. Auer 4. Von besonderer Wichtigkeit ist schließlich noch die Frage, welche Ordnung innerhalb der einzelnen Folien beobachtet werden soll. Es ist zweifellos, daß die Erkennbarkeit der Rechte nur eine halbe Wahrheit sein würde, wenn die Einschreibungen verschiedener Art ungeordnet sich an einander reihten. Die geltenden Grundbuchgesetze haben denn auch, mit wenigen Ausnahmen, eine bestimmte Ordnung des Folieninhalts vorgeschrieben. Die Regel ist die, daß die Sache den Rechten voransteht und von diesen wieder das Eigenthum den Vorgang hat. Die hieraus sich ergebende Konsequenz je einer Abtheilung für die Sache, für das Eigenthum und für die übrigen Rechte ist jedoch anscheinend von keiner Gesetzgebung festgehalten!). Man hat vielmehr regelmäßig für die Hypotheken und die denselben wirthschaftlich gleichstehenden Be schwerungen des Grundstücks eine besondere Abtheilung eingerichtet und dann die Rechte resp. Einschreibungen, welche hier keinen Platz finden, theils in der Abtheilung für die Sache, theils in der Abtheilung für das Eigenthum untergebracht. Demgemäß hat das Folium drei Rubriken: Sache, Eigenthümer, Schulden. In dieser Weise sind die Folien abgetheilt in dem Königreich Sachsen und den übrigen Staaten des sächsischen Grundbuchsystems?). Abweichend hiervon hat die preußische Gesetzgebung zwischen die beiden letzten Rubriken eine besondere Rubrik eingeschoben, in welcher die nicht in die Schuldenrubrik gehörenden Beschwerungen der Sache eingetragen werden. Nach der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 kommen drei verschiedene Formulare für die Bücher zur Anwendung?). Das Formular I enthält, außer dem Titel für die Sache, je eine Abtheilung für den Eigenthümer, für die dauernden Lasten und die Beschrän tungen des Eigenthums, für die Hypotheken und Grundschulden. Das Formular II korrespondirt genau mit der Grundsteuer=Mutterrolle, welche in Artikel eingetheilt ist jeder Artikel weist die sämmtlichen Grundstücke nach, welche einer bestimmten Person in dem Steuerbezirk gehören. Es unterscheidet sich von dem Formular I wesentlich dadurch, daß der Titel hinter der Bezeichnung des Grundbuchs und des Artikels nur noch den Namen des Eigenthümers ausweist, alle übrigen Nachrichten dagegen, welche das Formular I auf dem Titel giebt, in der I. Abtheilung untergebracht sind. Das Formular III ist für diejenigen Bergwerke bestimmt, welche aus theilbaren, den Immobilien zugerechneten Kuxen bestehen; das Grundbuch wird danach sowohl über das Bergwerk als Ganzes wie über die einzelnen Kuxe geführt. Wenn das Bergwerk einer einzelnen physischen Person oder einer unter der Herrschaft des allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865 gebildeten und von diesem als juristischen Person angesehenen Gewerkschaft gehört, so wird das Grundbuch nach dem Formularl geführt Bei den Einschreibungen innerhalb der nämlichen Abtheilung (Rubrik) befolgen die verschiedenen Gesetze wiederum eine verschiedene Ordnung. Es mag indessen vorläufig genügen, einen Gegensatz von prinzipieller Bedeutung hervorzuheben, welcher zwischen den erwähnten beiden Gesetzgruppen besteht. Während nämlich in dem sächsischen Grund= und Hypothekenbuch die Vermerke sämmtlich durch wagerechte Linien von einander getrennt sind und die wünschenswerthe Uebersichtlichkeit durch verweisende 1) Vergl, jedoch das Formular für das Real=Hypothekenbuch in Weimar, amtl. Ausgabe des Pfandgesetzes S. 185ff 2) Ferner in Bayern und Braunschweig. Das bayrische Formular ist offenbar das Vorbild des sächsischen. Siehe im Uebrigen oben S. 140. 3) Grundbuchordnung §§. 6 ff. 45 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 178 Anmerkungen in einer Nebenspalte erstrebt wird, ist in dem preußischen Grund buch jede Abtheilung durch senkrechte Linien in mehrere Spalten zerlegt, dergestalt, daß für die (rechtsbegründenden) Eintragungen, für die Veränderungen und für die Löschungen, sofern die Abtheilung den beiden letzteren Einschreibungsgattungen überhaupt Raum giebt, besondere Spalten eingerichtet sind. 5. Der Standpunkt der Reichsgesetzgebung gegenüber der Mannigfaltigkeit in ###ur den bestehenden Grundbucheinrichtungen ist ein überaus schwieriger. Auf der einen Seite ist nicht zu verkennen, wieviel die Gleichheit der formalen 119 Einrichtung der Grundbuchblätter der gleichen Durchführung des materiellen Grundbuchrechts förderlich ist. Auf der anderen Seite steht das wohlbegründete Interesse derjenigen Bundesstaaten, welche ein dem neuen materiellen Grundbuchrecht diensames Grundbuch bereits besitzen, mit der großen und kostspieligen Arbeit des Umschreibens der bestehenden Bücher in Bücher neuen Formulars verschont zu werden. Um beiden Interessen, soweit möglich, gerecht zu werden, wird bei der Grundbuchordnung der Gedanke leitend sein müssen, daß ein einheitliches Blattformular für das Reich einzuführen, die Fortführung derjenigen bestehenden Grundbücher aber, welche von dem Standpunkte des neuen Grundbuchrechts aus brauchbar erscheinen — mit etwa erforder zu gestatten sei. Die hierau — lichen, technisch leicht ausführbaren Aenderungen bezüglichen Bestimmungen sind dem Einführungsgesetze zu der Grundbuchordnung vorzubehalten. Die Führung des Buches. C. 1. Wo Immobilienbücher in Deutschland eingeführt sind, werden die durch deren Führung bedingten Geschäfte überall von Organen der Obrigkeit wahrgenommen. Hierbei wird es auch bewenden müssen, weil man in Rücksicht auf die tief in das Privatrecht eingreifende Bedeutung des Grundbuchinstituts die Garantien für die gesetzmäßige Führung der Bücher nirgends anders als bei der öffentlichen Gewalt suchen darf. Die Interessen, welche hier in Frage stehen, sind zu wichtig, als daß sie ein Experimentiren bei Gelegenheit der Herstellung eines deutschen Gesetzbuchs gestatteten. Deshalb untersagt es sich für die Kommission von vornherein, einem im Jahre 1867 aufgetauchten Projekte näher zu treten, nach welchem die Funktionen des Grundbuchamts den Organen zu bildender Kreditvereine der Grundbesitzer übertragen werden sollten!). Der Entwurf geht im Anschluß an das bestehende Recht davon aus, daß jeder nu Bundesstaat mindestens eine Behörde eingesetzt hat oder einsetzen wird, welche das Grundbuchwesen für den ihr zugewiesenen Bezirk unter öffentlicher Autorität verwaltet Um die Rechtseinheit auch in den Organen, welchen die Handhabung der gemeinsamen Einrichtungen obliegt, zur Erscheinung zu bringen, empfiehlt es sich, diese Behörde gleichmäßig zu bezeichnen. Der Name =Grundbuchamte, dessen der Entwurf sich bedient, rechnet auf Widerspruch nicht, da er in ebenso zutreffender wie einfacher Weise den Wirkungskreis der Behörde veranschaulicht. Es ist nicht die Absicht, durch die in Vorschlag gebrachte Bezeichnung ein Präjudiz für die Organisation der Buchbehörden zu schaffen. Offen bleibt insbesondere 1) Becker, die Reform des Hypothekenwesens als Aufgabe des Norddeutschen Bundes 1867, namentlich S. 44 ff. Gegen das Beckersche Projekt: v. Duhn, in Glaser's Jahrbüchern Maiheft 1868 S. 325—358.

179 Allgem. Begründung des Entw. Das Grundbuch des Entw. die Frage, ob das Grundbuchamt als ein auch äußerlich selbständiges Glied in dem Behördenorganismus der einzelnen Staaten zu gestalten, oder ob seine Funktionen von den Gerichten oder von anderen Staatsbehörden oder von Kommunalbehörden mit zu versehen sind. Im Interesse des Richterstandes wäre zu wünschen, daß die Befähigung zum Richteramt nicht als Erforderniß für die Bekleidung der Stelle des Vorstehers eines Grundbuchamts aufgestellt zu werden brauchte. Ohne Rechtskenntnisse freilich wird dieses Amt nicht verwaltet werden können. Aber das Maß derselben läßt sich geringer bemessen, als bei dem Richter, wenn das Streben nach Einfachheit welches bei der Ordnung des Grundbuchrechts — namentlich der Voraussetzungen für gevorgewaltet hat, von dem beabsichtigten Erfolge begleitet die Eintragung — wesen ist 2. Die Obliegenheiten des Grundbuchamts sind bedingt durch den Inhalt des materiellen Immobilienrechts. Wenn dieses die Voraussetzungen bestimmt, von welchen die Eintragungen und Löschungen in dem Buche abhängen sollen, so geht es davon aus, daß im einzelnen Falle das Grundbuchamt die Frage nach den gesetzlichen Voraussetzungen zu prüfen und je nach dem Ergebniß der Prüfung die beantragte Einschreibung vorzunehmen oder abzulehnen hat. Es liegt auf der Hand, daß die Art und Weise, wie diese Aufgabe erfüllt wird, auf die Rechte der Betheiligten von erheblichem Einfluß sein muß. Daraus folgt, daß das Verfahren vor dem Grundbuchamt im Wege der Reichsgesetzgebung zu regeln ist. Der Landesgesetzgebung diese Regelung überlassen, hieße auf die wünschenswerthe Bürgschaft für die Durchführung der Rechtseinheit in Ansehung des Grundbuchrechts verzichten. Die Punkte, deren reichsgesetzliche Ordnung unerläßlich ist, sind namentlich: das Beschwerderecht der Parteien und die Bestimmung der Behörden, welche über Beschwerden zu entscheiden haben; der Verkehr des Grundbuchamts mit dem Publikum (Form der Einschreibungsgesuche, Einsicht des Grundbuchs und der Grundakten, Zustellungen); die Reihenfolge, in welcher die Gesuche zu erledigen; die Formalitäten der Einschreibungen; die Ausfertigung der erforderlichen Urkunden; der Kostenpunkt 3. Auf einen Punkt, dessen Wichtigkeit bisher nicht genügende Beachtung in der Gesetzgebung gefunden hat, ist noch mit einigen Worten hinzuweisen. Die Ver messungskarten und die Parzellenverzeichnisse (Stockbücher) bilden, wie gezeigt, die beste Grundlage für das Grundbuch. Sie leisten diesen Dienst in nützlicher Weise nur dann, wenn sie auf das Sorgfältigste angelegt und fortgeführt werden; jeder Fehler, der aus diesen Grundlagen in das Grundbuch übergeht, enthält den Keim zu Irrungen welche die Rechtssicherheit in um so bedenklicherer Weise beeinträchtigen, je ausschließlicher das Gesetz die Erwerbung von Rechten an Grundstücken an die Eintragung im Grundbuche knüpft. Der Gesetzgeber wird dadurch auf das Dringlichste veranlaßt, Einrichtungen zu treffen, welche die peinlichste Genauigkeit in der Anlegung und Fortführung der Karten und Register gewährleisten. Die bisher getroffenen Einrichtungen genügen wohl nirgends. Die Vermessung und Katastrirung ist überall veranlaßt durch Steuerzwecke und demgemäß auch ausgeführt unter der Leitung der entsprechenden Verwaltungsbehörden, und die Fortführung (Nachtragung der Veränderungen) geschieht ebenfalls durch Beamte, welche jenen Behörden unterstellt sind. Man hat nun in gutem Vertrauen zu der Richtigkeit der zu steuerlichen Zwecken hergestellten und geführten Karten und Parzellenverzeichnisse diese für die Beschreibung der Grundstücke 45

180 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. in den Grundbüchern zur Grundlage genommen. Die Erfahrung hat aber in großen wie in kleineren Bundesstaaten ergeben, daß jene Urkunden in einem höchst bedenklichen Umfange derjenigen Genauigkeit und Zuverlässigkeit ermangeln, welche für das Grundbuch unerläßlich ist. Der Grund dieser Erscheinung ist offenbar darin zu suchen, daß bei der Steuererhebung nur die gröberen Fehler sich fühlbar machen und zum Bewußtsein des Benachtheiligten kommen. Rücksichten der Sparsamkeit gebieten allerdings, nicht etwa für jeden Dienstzweig, welcher die Ergebnisse einer Vermessung des Grund und Bodens zu verwerthen hat, eine besondere Vermessung stattfinden zu lassen, sondern die Ergebnisse der einmal erfolgten Vermessung den übrigen Dienstzweigen nutzbar zu machen. Bei der Regelung der Aufsicht über das Vermessungsgeschäft wird man aber vor Allem diejenige Behörde hiermit zu beauftragen haben, bei deren Geschäften im Verhältniß zu anderen betheiligten Behörden das größere Maß von Genauigkeit und Zuverlässigkeit erforderlich ist. Und darüber, daß letzteres bei den Grundbuchbehörden der Fall, kann kein Zweifel bestehen. Die Reichsgesetzgebung hat daher bei der Einführung einer gleichartigen Grundbucheinrichtung im ganzen Reiche wohl genügenden Anlaß, darauf hinzuwirken, daß die Fortführung der Karten und Stockbücher den Grundbuchämtern unterstellt werde. Das Ineinandergreifen des Fortführungs= und des Eintragungsgeschäfts fällt hierbei noch besonders ins Gewicht. Das Interesse des Grundbuchdienstes ist am besten gewahrt, wenn bei jedem Grundbuchamte ein sach kundiger Fortschreibungsbeamter unter der Aufsicht des Vorstandes fungirt. Daß die übrigen Behörden rechtzeitig Nachricht von den eintretenden, ihren Geschäftskreis berührenden Veränderungen erhalten, dafür wird auch bei der hier empfohlenen Einrichtung erfolgreich gesorgt werden können. 4. Grundsätze des Entwurfs. a. Das Oeffentlichkeitsprinzip!). a. Allgemeine Bedeutung des Prinzips. gegebene Skizze des geltenden Immobilienrechts zeigt, daß die Die oben S. 116 Partikulargesetze, mit wenigen Ausnahmen, die Publizität der von ihnen vorgeschriebenen Bücher betonen. Und in der juristischen Literatur ist es, wie Exner bezeugt, längst ein Gemeinplatz geworden, daß das Prinzip der Publizitäts die Hauptsäule des modernen Hypothekenrechts sei?). Dieser Auffassung hat auch der deutsche Juristentag Ausdruck gegeben, indem in der Sitzung der vereinigten 1. und 2. Abtheilung vom 26. August 1862, unter Anerkennung des Bedürfnisses einer gemeinsamen deutschen Hypothekengesetzgebung, einstimmig beschlossen wurde: „die konsequente Durchführung der allgemeinen für das Hypothekenwesen anerkannten Prinzipien der Spezialität und der Oeffentlichkeit sei dabei zu Grunde zu legen?). Aber die Verhandlungen, welche — 1) Vergl. hierzu namentlich Exner, das Publizitätsprinzip, Studien zum österr. Hypothekenrecht (1870) und das österr. Hypothekenrecht (1876) S. 63—121; Förster, das preußische Grundbuchrecht (1872) S. 42—57 und Theorie und Praxis des preußischen Privatrechts §. 23 Bd. 1 S. 121, 127, §§. 190 und 191 Bd. 3 S. 376 und 388; Dernburg, Lehrb. des preußischen Privatrechts §. 202; Regelsberger, das bayrische Hypotheken recht S. 134—174; v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht S. 44—99; Römer, das württembergische Unterpfandrecht S. IIff; Siegmann, das Königlich sächsische Hypothekenrecht S. 15ff. 2) Exner, das Publizitätsprinzip S. 3 3) Verhandlungen des 3. d. Juristentages Bd. 2 S. 186.

181 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Oeffentlichkeitsprinzip. diesem Beschlusse vorausgingen, lassen keinen Zweifel, daß in demselben die Vertreter verschiedener Ansichten über die Bedeutung des Publizitätsprinzips sich zusammengefunden haben. Man wird nicht fehl gehen, wenn man voraussetzt, daß die Mehrzahl der Votanten unter diesem Prinzip das verstanden hat, was die Gesetzgebung des Staates, welchem der Einzelne angehörte, damals darunter verstand. Ein Blick in die Partikulargesetze lehrt aber, daß dieses Verständniß durchaus kein gleichmäßiges ist, daß vielmehr verschiedene derselben mit der Oeffentlichkeit, welche sie für die Immobilienbücher in Anspruch nehmen, nur eine oder einige Seiten des Prinzips zur Erscheinung gebracht haben. eider Die Stellung des Entwurfs zu dem Grundsatze der Oeffentlichkeit läßt sich im Allgemeinen schon aus der Kritik erkennen, welche an einzelnen Partikularrechten geübt worden ist!). Namentlich ergiebt die Rechtfertigung des Grundbuchsystems?), daß das Publizitätsprinzip nicht blos das Hypothekenrecht, sondern das gesammte Immobilienrecht beherrschen muß. Es handelt sich deshalb jetzt darum, die Verwerthung des Prinzips nach dessen verschiedenen Richtungen in dem Entwurf zu kennzeichnen. hat Die Publizität, welcher die Bestimmungen des Entwurfs Ausdruck geben, eine formelle und eine materielle Seite; jene bezieht sich auf das Buch als solches, dieses auf die Bedeutung des Inhalts, welchen dasselbe enthält In formeller Hinsicht bethätigt sich die Oeffentlichkeit zunächst rein äußerlich darin, daß das Grundbuch allgemein zugänglich ist. Die Zugänglichkeit kann eine mittelbare oder eine unmittelbare sein, je nachdem die Betheiligten die ihnen wünschenswerthe Kenntniß nur durch Abschriften oder Auszüge aus dem Buche oder aber durch persönliche Einsicht desselben sich verschaffen können. Die deutschen Grundbuch= und Hypothekengesetze gestatten, mit ganz vereinzelten Ausnahmen?), die persönliche Einsicht der Bücher. Daneben werden freilich auf Ver langen auch Auszüge und Abschriften von der Buchbehörde ertheilt. Die nur durch Auszüge oder Abschriften vermittelte Oeffentlichkeit genügt weder den Forderungen der Logik, noch den Bedürfnissen des Verkehrs. Die Logik fordert, daß das Buch, welches die Bestimmung hat, die Erkenntnißquelle — und zwar prinzipiell die ausschließliche Erkenntnißquelle — für die Rechte am Grund und Boden zu sein, Jedem vorgelegt werde, dem ein rechtliches Interesse an der Kenntnißnahme von diesen Rechten nicht abzusprechen ist. Für die Verkehrsbedürfnisse aber ist die Einsicht des Buchs seitens der Betheiligten meist unentbehrlich, weil amtliche Mittheilungen den bezüglichen Buch inhalt immer nur für den Zeitpunkt ihres Erlasses klarzustellen vermögen, mithin keine Gewähr dafür bieten, daß nicht schon zur Zeit ihrer Zustellung neue Einschreibungen vorgenommen sind. Judem müßte die Nothwendigkeit von Abschriften oder Auszügen in allen Fällen, wo ein Rechtsgeschäft ohne Rücksicht auf den Inhalt des Buches mit Sicherheit nicht abgeschlossen werden kann, ein endloses Schreibwerk her vorrufen, wodurch nicht blos erhebliche Kosten entstehen, sondern auch bedauernswerthe Verzögerungen in dem Gange der Geschäfte verursacht werden würden. Der Entwurf schließt sich deshalb dem geltenden Rechte an. # 1) Vergl. namentlich S. 162 fl. 2) Vergl. S. 167 fl. 3) Die in den hessischen Provinzen Starkenburg und Oberhessen geführten Grundbücher scheinen den Betheiligten zur Einsicht nicht vorgelegt zu werden. Vergl. die Ausführungsverordnung vom 8. Dezember 1852. Dagegen ist die Einsicht der Hypothekenbücher nach dem Gesetz vom 19. Februar 1859 Art. 42 gestattet. 46 Sachenrecht.

182 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Wenn aber die Einsicht des Buches gesetzlich verbürgt wird, so hat es auch kein Bedenken, der Oeffentlichkeit weiter die Folge zu geben, daß Jeder, der ein Grundstück oder ein Recht an demselben erwerben oder eines eingetragenen Rechts sich begeben will, das Grundbuch einsehen muß und, wenn er dies unterlassen hat, mit der Berufung auf seine Unkenntniß nicht gehört werden darf. Es liegt hierin freilich eine Fiktion, — die nämlich, daß der Inhalt des Grundbuchs allgemein bekannt ist. Allein diese Fiktion ist für das Gesetzbuch unabweislich, weil, wenn sie fehlte, es nicht möglich sein würde, den Gefahren, welchen die Grundbucheinrichtung die außer halb des Buches bestehenden Rechte aussetzt, durch schützende Einschreibungen vorzubeugen. Sie findet sich denn auch, wenngleich nicht überall ausdrücklich ausgesprochen in den weitaus meisten Gesetzen, welchen die Bucheinrichtung zu Grunde liegt. Die formelle Oeffentlichkeit ist hiernach unbestreitbar von hohem Werth. Der Sach Gedanke der Publizität, auf welchem das moderne Immobilienrecht beruht, wird jedoch nicht durch sie, nicht durch die Oeffentlichkeit der Bücher, sondern durch die Oeffentlichkeit der Rechte verwirklicht. Nicht schon die Zugänglichkeit, sondern erst die öffentliche Glaubhaftigkeit der Bücher, die materielle Seite des Oeffentlichkeitsprinzips, sichert dem Grundbuchinstitute das Ansehen, dessen sich dasselbe erfreut!). 3. Der öffentliche Glaube des Grundbuches. 1. Es ist bereits oben S. 95 ff. dargelegt worden, daß Niemand ein Grund stück oder ein Recht an demselben, namentlich eine Hypothek, mit Sicherheit erwerben kann, wenn er nicht von dem Rechte seines Auktors und den Belastungen des Grundstücks Kenntniß erlangt hat. Die bisherigen Erörterungen ergeben ferner, daß nur die Grundbucheinrichtung diese Kenntniß in einer den modernen Verhältnissen entsprechenden Weise zu vermitteln geeignet ist. Die öffentlichen Bücher vermögen aber die ihnen gestellte Aufgabe nur unter der Voraussetzung zu lösen, daß die Nachrichten, welche sie über die Rechte am Grund und Boden enthalten, als richtig angesehen werden dürfen. Denn können die Betheiligten auf den Inhalt des Buches sich nicht verlassen, so sind sie der Gefahr der Täuschung ausgesetzt, und die ganze Einrichtung wirkt mehr schädlich als nützlich. Wenn daher der Gesetzgeber — in Erfüllung seiner Verpflichtung zur rechtlichen Sicherstellung des Immobiliarverkehrs und Kredits auf das Grundbuch als die Erkenntnißquelle der Rechte am Grund und Boden ver weist, so muß er zugleich die Reinheit dieser Quelle, die Zuverlässigkeit des Buches, gewährleisten. 70 Eine gewisse Bürgschaft dafür, daß die Einschreibungen mit dem materiellen Rechtsstande übereinstimmen, leistet das Gesetz dadurch, daß es Einrichtungen und Vorkehrungen trifft, welche eine sorgfältige Führung der Bücher ermöglichen, und die Eintragungen und Löschungen von einer eingehenden Prüfung der Behörde abhängig macht. Mit diesen Mitteln operiren in erster Linie die Immobiliengesetze der hessischen Provinzen Starkenburg und Oberhessen, des vormaligen Herzogthums Nassau, des Großherzogthums Baden und des Fürstenthums Schwarzburg-Rudolstadt. Andere Gesetze bedienen sich zwar der nämlichen Mittel; aber sie gehen zugleich davon aus, daß dieselben allein nicht ausreichen, um den Einschreibungen 1) Exner S. 3 und 4.

183 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Oeffentlichkeitsprinzip. das wünschenswerthe Maß von Unanfechtbarkeit zu sichern. Man darf sich auch nicht verhehlen, daß selbst die sorgfältigste Verwaltung des Grundbuchwesens Irrthümer nicht ausschließt, daß namentlich immer die Gefahr besteht, daß der mit der causae cognitio betraute Beamte den Inhalt der ihm vorgelegten Urkunden unrichtig auffaßt und dadurch unbewußt die Hand zu materiell rechtsungültigen Einschreibungen bietet. Hinzu tritt, daß Eintragungen sowohl als Löschungen aus Gründen in Frage gestellt werden können, welche überhaupt nicht beurkundet sind. Die hiernach möglichen Irrthümer und Täuschungen sind um so häufiger und zugleich für das Ansehen der Bucheinrichtung gefährlicher, je mehr das Publikum durch die den Beamten auferlegte Prüfungspflicht verleitet werden kann, sich der eigenen Prüfung und Wachsamkeit überhoben zu sehen. Es muß deshalb nach einer besseren Bürgschaft für die Richtigkeit der Aufzeichnungen in den Büchern gesucht werden. Das geltende Recht zeigt zwei Wege, auf welchen man zu dem gesteckten Ziel gelangen kann: der eine Weg nimmt von dem alten Verschweigungsprinzip, der andere von dem öffentlichen Glauben der Immobilienbücher seinen Ausgang. 2. Das Verschweigungsprinzip in seiner Reinheit ist nirgends durchgeführt, wo das Grundbuchinstitut zur Anerkennung gelangt ist. Seine Konsequenzen aber leben fort in dem Grundsatze der Unumstößlichkeit, welcher in dem Recht von Hamburg und Lübeck ausgebildet und in die mecklenburgischen Grundbuch= und Hypothekengesetze übergegangen ist. Ueberbleibsel des Prinzips finden sich ferner in der öffent lichen Abkündigung, welche in den Städten Mecklenburgs der Verlassung vorangehen muß, und in der Vorschrift des hessischen Rechts, daß derjenige, der seinen Titel zur Erwerbung einer Liegenschaft in dem Grundbuche hat überschreiben lassen, die ordentliche Ersitzung bereits in fünf Jahren vollendet. Das Verschweigungsprinzip') hatte seine volle Berechtigung in einer Zeit, wo die Einfachheit der bürgerlichen Verhältnisse es unbedenklich erscheinen ließ, jedes selbständige Mitglied der Gemeinde zum Besuch der Gerichtsversammlungen zu verpflichten. Wer sich nicht einfand, gab dadurch zu verstehen, daß er auf das Recht zum Widerspruch gegen die vor dem Gericht sich vollziehenden Akte verzichte. Nur den Abwesenden wurde noch Jahr und Tag zur Ausübung dieses Rechtes gestattet. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist waren jene Akte unumstößlich. Daß in solcher Weise das Verschweigungsprinzip als Grundlage für eine gemeinsame Immobiliengesetzgebung Deutschlands sich nicht verwerthen läßt, ist bei der Beurtheilung des bremischen Erbe= und Handfestenrechtes?) gezeigt worden. Das Prinzip ist indeß an sich auch mit dem Grundbuchinstitut vereinbar, und zwar auf zweierlei Art. Man kann nämlich entweder die Einschreibung des auf die Rechtsveränderung gerichteten Aktes in das Grundbuch bis nach Ablauf der Verschweigungsfrist verschieben oder aber die Verschweigung erst nach Ablauf einer bestimmten Frist seit der Einschreibung eintreten lassen. Keiner dieser Wege jedoch empfiehlt sich für das bürgerliche Gesetzbuch. Gegen den ersteren Weg spricht, daß während der Zeit zwischen dem Parteienakt und der Einschreibung das Grundstück oder das Recht, über welches dieser Akt verfügte, außer Verkehr treten müßte, hiermit aber die auf möglichst schnelle Erledigung der Geschäfte abzielenden Gewohnheiten in dem größten Theile *) Darüber siehe oben S. 99 ff., 106, 107 und 135. 2) Oben S. 161 ff.

184 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Deutschlands sich schwerlich befreunden würden. Der zweite Weg aber hat gegen sich, daß die mit ihm für eine bestimmte Zeit verbundene Anfechtbarkeit der Einschreibung praktisch den nämlichen Uebelstand — nur in anderer Gestalt — zur Folge haben würde, indem derjenige, welcher die Einschreibung erlangte, rechtlich zwar sofort weiter verfügen könnte, thatsächlich aber vor Ablauf der Frist Niemanden finden dürfte, der bereit wäre, von ihm zu erwerben. Die Fessel, welche hier wie dort dem Immobiliarverkehr und Kredit angesonnen wird, ist um so drückender, je weniger man sich verhehlen darf, daß die wirklich rechtswidrigen Akte und Einschreibungen, gegen die allein doch nur eine Kautel erforderlich ist, gegenüber den rechtsgültigen Geschäften in der verschwindenden Minderheit sind. Ein weiterer und vielleicht der am schwersten wiegende Grund gegen die Ver sochin wendbarkeit des Verschweigungsprinzips beruht in der Rücksicht auf die Lage derjenigen, deren Verschweigunge in Frage steht. Die Ausschließung dieser Personen mit Ablauf einer bestimmten Frist setzt billigerweise voraus, daß denselben der Akt, von welchem die Frist anhebt, ohne eigenes Verschulden nicht wohl verborgen bleiben kann. Während nun aber die alte Gerichtsöffentlichkeit diese Voraussetzung erfüllte, hat die moderne Rechtsbildung einen Ersatz dafür nicht geschaffen. Man kann wohl vorschreiben, daß die Verhandlungen der Parteien, welche der Einschreibung in dem Buche vorhergehen, in öffentlicher Sitzung der Behörde vollzogen werden sollen Aber man kann hieran, ohne mit dem Leben in Widerspruch zu gerathen, nicht die Fiktion knüpfen, daß diese Oeffentlichkeit jene Verhandlungen zu aller Kenntniß bringe Deshalb hat die Gesetzgebung in den Hansestädten Lübeck und Hamburg, wo die unter dem Namen Verlassungen bekannten, die Einschreibungen bedingenden Parteierklärungen in offener Audienz des Obergerichts oder des Senats abgegeben werden mußten, diese schließlich zu einer leeren Formalität gewordene Einrichtung abgeschafft!) Das einzige Mittel, durch welches heutzutage eine der alten Gerichtsöffentlichkeit annähernd entsprechende Publizität erreicht werden könnte, wären Bekanntmachungen in den öffentlichen Blättern. Von diesem Mittel aber, dessen bedenkliche Seiten bereits hervorgehoben sind?), hat man in Hamburg abgesehen, weil man davon eine unleidliche Belästigung des Verkehrs befürchtete?). Für die Reichsgesetzgebung tritt noch der Grund hinzu, daß die bezeichneten Aufrufe, um der Beschränkung ihrer Wirkung auf einen kleineren Bezirk zu entgehen, in einem Zentralorgan für das ganze Reich ver einigt werden müßten, — ein Gedanke, dessen Verwirklichung an der thatsächlichen Unausführbarkeit scheitern würde. 9 10 Muß sonach auf die Kundbarmachung der Parteierklärungen, auf Grund deren die Einschreibungen in den Immobilienbüchern erfolgen, verzichtet werden, so ist damit zugleich der einzige Zweck beseitigt, den die Einschiebung eines mehr oder weniger langen Zeitabschnitts zwischen die einzelnen Einschreibungen und den dieselben rechtfertigenden Parteiakt haben könnte. Die Eintragungen und die Löschungen in den Büchern lassen sich nunmehr unmittelbar an die auf sie gerichteten Erklärungen der Betheiligten anschließen. Mit der Erreichung dieses Ergebnisses aber ist dem ganzen 1) Vergl. oben S. 135 und 136. 2) Oben S. 161 3) Bericht des von der hamburger Bürgerschaft niedergesetzten Ausschusses, betreffend den Entwurf eines Hypothekengesetzes (1866) S. 11.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Oeffentlichkeitsprinzip. 185 Verschweigungsprinzip der Boden entzogen. Denn die oben gesetzte Möglichkeit, die Wirkungen der Einschreibung erst mit dem Ablauf einer bestimmten Frist eintreten zu lassen, erledigt sich dadurch, daß die Einschreibungen nicht minder wie die Akte auf welche sie sich gründen, einer Erweiterung ihrer formellen Publizität durch öffentliche Bekanntmachungen widerstreben, diese formelle Publizität aber nicht dazu angethan ist, den die Ausschließung rechtfertigenden öffentlichen Aufruf zu ersetzen. id Die Anfechtbarkeit der Einschreibungen binnen Jahr und Tag ist deshalb aus dem geltenden Rechte verschwunden. Die Unumstößlichkeit des Inhalts der Immobilien bücher, die sonst erst mit Ablauf dieser Frist angenommen wurde, tritt jetzt in Hamburg und Lübeck sowohl als auch in Mecklenburg sofort mit der Einschreibung ein. Für das Gebiet der mecklenburgischen Stadtbuchordnungen mag eine solche Rechtsfolge, soweit sie an die Verlassung — d. h. hier die Eintragung des neuen Eigenthümers in Veräußerungsfällen unter Lebenden — geknüpft ist, dadurch juristisch sich rechtfertigen, daß die (beabsichtigte) Veräußerung sechs Wochen vor der Verlassung öffentlich bekannt gemacht wird. Hiervon abgesehen aber hat der Grundsatz der Unum stößlichkeit mit dem Aufgeben des Verschweigungsprinzips die innere Berechtigung eingebüßt. Es wird weiter sich zeigen, daß seine Herleitung aus dem öffentlichen Glauben der Immobilienbücher die Rechtskonsequenz nicht für sich hat. 3. Ohne positive Satzung kann die Verläßlichkeit des Grundbuchs nicht hergestellt werden. Die Mißlichkeit solcher Satzungen mahnt indessen den Gesetzgeber, bei Aufstellung derselben nicht weiter zu gehen, als das von ihm zu befriedigende Bedürfniß erheischt. Den Anforderungen aber, welche an die Sicherheit des Rechtsverkehrs in Beziehung auf Immobilien gestellt werden, ist genügt, wenn die Vorschriften des Gesetzes ergeben, daß Jedem, der bei der Erwerbung eines Grundstücks oder eines Rechtes an demselben den Angaben des Grundbuches über die Rechtsverhältnisse des Grundstückes gefolgt ist, diese Angaben auch insoweit, als sie unvollständig oder unrichtig sind, als vollständig und richtig gewährleistet werden!). Hierin besteht das Wesen des Prinzips des öffentlichen Glaubens der Immobilienbücher. Indem dasselbe die Sicherstellung der Erwerbung eingetragener Rechte verfolgt, hat es den Zweck mit dem Verschweigungsprinzip gemein. Aber es unterscheidet sich von diesem in mehrfacher Hinsicht?): 12 a. Nach dem Grundsatze der Verschweigung hat die Einschreibung in dem Buche an sich nur prozessualische Bedeutung; materielle Bedeutung gewinnt sie erst dadurch, daß die Rechte derer, welche sie in Frage stellen könnten, erlöschen. Der öffentliche Glaube des Buches dagegen bethätigt sich unabhängig von diesen Rechten, indem er die Vollständigkeit und Richtigkeit der vorhandenen Einschreibungen, weil dieselben in dem öffentlichen Buche stehen, dem Erwerber garantirt; das Erlöschen der Rechte Dritter ist nicht die Ursache der Unanfechtbarkeit der Eintragung, sondern die Folge der im Vertrauen auf das Buch vollzogenen und deshalb materiell rechtsbeständigen Erwerbung eines eingetragenen Rechts. 1) Colberg, über die Bedeutung des öffentlichen Glaubens des Hypothekenbuches nach A. L. R. und des Grundbuches 2c. in Beziehung auf den Erwerb von Hypotheken und Grundschulden durch Cession (1877) S. 4. Vergl. indessen auch Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 137. 2) Regelsberger, Studien im bayrischen Hypothekenrecht, II das Prinzip der Oeffentlichkeit §. 3; Exner, das Publizitätsprinzip S. 8 ff. Sachenrecht. 47

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 186 b. Die Verschweigung bezweckt den Schutz desjenigen, der eine mangelhafte Einschreibung nimmt, und kommt nur mittelbar auch den späteren Erwerbern zu gute Die publica fides der Immobilienbücher hebt grundsätzlich nicht die Mängel, welche einer Einschreibung anhaften, sondern versagt nur die Geltendmachung dieser Mänge gegen spätere Erwerber. Hiermit in Zusammenhang steht der weitere Unterschied, daß die Verschweigung an sich nur zum Vortheil des Eingetragenen gereicht, der öffentliche Glaube des Grundbuches dagegen auch zu Gunsten des nichteingetragenen Erwerbers eines eingetragenen Rechts sich bethätigen kann. c. Unter der Herrschaft des Grundsatzes der Verschweigung vollzieht sich die IOC Erwerbung der Rechte am Grund und Boden ohne Rücksicht auf das persönliche Verhalten des Erwerbers. Die Eintragung führt daher zur Rechtserwerbung selbst dann wenn der Erwerber ihrer materiellen Rechtswidrigkeit sich bewußt war, wenn er, als er sich eintragen ließ, Kenntniß von den Rechten hatte, welche dadurch verletzt wer den würden. Im Gegensatz hierzu schöpft der öffentliche Glaube des Grundbuches seine rechts Mun erzeugende Kraft aus dem subjektiven Glauben, welchen er hervorzurufen geeignet ist. Ein amtlich geführtes Buch, welches das Gesetz als die Erkenntnißquelle der Rechts verhältnisse des Grundbesitzes hinstellt, muß in demjenigen, der es einsieht, Vertrauen in die Wahrheit seines Inhalts erwecken. Dieses Vertrauen aber würde schwinden, wenn es getäuscht werden könnte. Deshalb werden die Bücher ausgestattet mit der Garantie, daß ihr Inhalt erschöpfend und wahr ist. Aber diese publica fides reicht nicht weiter als ihr Motiv. Sie kann sich mithin — ihrem Zwecke und Wesen nach — nicht bethätigen zu Gunsten desjenigen, welcher bei der von ihm gemachten Erwerbung wußte, daß das Buch etwas Unrichtiges beurkundete. Soweit er Kenntniß von der Unvollständigkeit oder Unwahrheit der Einschreibungen hatte, ist ihm die Berufung auf die Glaubhaftigkeit des Buches — das Oeffentlichkeitsprinzip im materiellen Sinne — versagt. Seine eigene mala fides überwindet die publica fides des Buches. Die letztere schützt nur den gutgläubigen Erwerber! In Vorstehendem sind überall korrekte Einschreibungen vorausgesetzt. Ein 4. schreibungen, welchen man die Unrichtigkeit ansieht, entbehren der beabsichtigten Wir kung. Für den öffentlichen Glauben des Grundbuches ergiebt sich hieraus, daß die von demselben gedeckten Mängel einer Einschreibung nur in deren Voraussetzungen gesucht werden dürfen. Dabei ist es gleichgültig, ob der vorhandene Mangel die Einschreibung nichtig oder blos anfechtbar macht. Jeder, der im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit derselben ein Recht an dem Grundstück erwirbt, wird in diesem Vertrauen geschützt. Die Ungültigkeit der Einschreibung kann ihm gegenüber nicht geltend gemacht werden. Regelsberger vergleicht das materielle Oeffentlichkeitsprinzip mit der Ersitzung Wird das Oeffentlichkeitsprinzip wirksam, so durchund dem richterlichen Urtheil?). bricht es gleichwie die Ersitzung den elementaren Rechtssatz, daß Niemand mehr Rechte — 1) Hieraus darf aber nicht geschlossen werden, daß der Beweis des guten Glaubens die Vorbedingung der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches sei. Der gute Glaube wird vielmehr bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet. Darüber Näheres in der speziellen Begründung. 2) Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 138 und 139.

187 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Eintragungsprinzip. auf einen Anderen übertragen kann als er selber hat. Aber während die Ersitzung, ähnlich der Verschweigung, von absoluter Wirkung ist, wirkt das Oeffentlichkeitsprinzip nur relativ. Mit der Ersitzung, durch welche der Eine erwirbt, erlischt das Recht des Anderen. Der öffentliche Glaube des Buches dagegen bedingt nur, daß die Mangelhaftigkeit eines Eintrags dem Dritten nicht schädlich sei, welcher demselben als einer unter Anderen vollzogenen Thatsache gegenübersteht und ihn zur Unterlage seiner rechtlichen Verfügung nimmte. Relativ ist auch die Wirkung des rechtskräftigen Urtheils. Aber die Richtung der beschränkten Wirkung ist bei der Rechtskraft des Urtheils und bei dem Oeffentlichkeitsprinzip gerade entgegengesetzt: dort geht sie nach innen, kommt nur den streitenden Parteien und ihren Rechtsnachfolgern zu gutes hier dagegen entfaltet sie ihre Kraft nur nach außen, nur zu Gunsten desjenigen, für welchen der Eintrag eine res inter alios acta bildete. nma Diese Begünstigung des Erwerbers von Rechten erfolgt unbestreitbar auf Kosten wirklich Berechtigter. Aber die Benachtheiligung der letzteren ist, wie Regelsberger zutreffend hervorhebt, nicht der Zweck, sondern nur die nicht zu vermeidende Folge des aus rechtspolitischen Gründen gebotenen Schutzes der ersteren, der Preis, um welchen ein schwerer wiegender Vortheil erkauft wirde. Der Entwurf sucht überdies die Härten des Oeffentlichkeitsprinzips dadurch zu mildern, daß er im Anschluß an das in dem größten Theile Deutschlands geltende Recht vorläufige Eintragungen zuläßt, durch welche die außerhalb des Grundbuches stehenden Berechtigten ihre gefährdeten Ansprüche zu wahren im Stande sind. Das Eintragungsprinzip!). b. verschafft, In einer Reihe von Gesetzen hat sich der Grundsatz Geltung 1. daß Rechte an Grundstücken, sofern sie überhaupt zur Veröffentlichung durch das Grundbuch bestimmt sind, nur vermittelst der Eintragung in dieses Buch erworben werden können. In Hamburg und Lübeck hat dieser Grundsatz sich aus der alten Auflassung rein geschichtlich entwickelt. Für das mecklenburgische, das sächsische, das nassauische und das österreichische Grundbuchrecht pflegt er aus dem Publizitätsprinzip hergeleitet oder vielmehr als die wichtigste Seite dieses Prinzips betrachtet zu werden?). Es scheint indessen hierin eine Vermengung zweier durchaus nicht mit einander identischer Prinzipien zu liegen?). Die Publizität des Grundbuchs hat ihre materielle Bedeutung lediglich in dem öffentlichen Glauben des selben. Dieser aber fordert in seiner negativen Richtung nur, daß Rechte, die nicht aus dem Buche erhellen, einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden dürfen, keineswegs, daß die Erwerbung solcher Rechte an die Eintragung geknüpft werde Nun läßt sich allerdings nicht verkennen, daß bei dem Mangel einer allgemein üblichen Terminologie mit dem Publizitätsprinzip im materiellen Sinne ein über den öffent¬ — !) Vergl. hierzu Strohal, zur Lehre vom Eigenthum an Immobilien, eine Studie aus dem öster reichischen Grundbuchrecht 1876. Diese Schrift befaßt sich allerdings mit dem Eintragungsprinzip nur in Beziehung auf das Eigenthum. Die Gedanken, von welchen sie ausgeht, sind aber auch für die übrigen dinglichen Rechte zu verwerthen 2) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht §. 10 S. 82; Siebenhaar und Siegmann, Kommentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §§. 276, 387, 506; Recken, das nassauische Grundbuchsystem, in der deutschen Gerichtszeitung 1865, S. 126; Exner, das Publizitätsprinzip S. 5. Vergl. Regelsberger, Studien S. 100; Strohal S. 7. 47

188 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. lichen Glauben des Grundbuchs hinausgehender, die Bedeutung der Eintragung für die Erwerbung der Rechte mitumfassender, weiterer Begriff verbunden werden kann, ohne daß dadurch gerade gegen die Logik verstoßen würde. Allein wenn man das will, so läuft man Gefahr, das Prinzip in dessen Allgemeinheit aus Gründen zu rechtfertigen, welche nur für einige Seiten desselben sprechen. Zur Reinhaltung der Begriffe empfiehlt es sich daher, an der oben gegebenen Begrenzung des Grundsatzes der Oeffentlichkeit festzuhalten und diesem Grundsatze das die Eintragung zur Erwerbungsart stempelnde Prinzip gegenüber zu stellen. Wenn aber das Eintragungsprinzip eine nothwendige Konsequenz der Publizität 163 des Grundbuches nicht ist, so fragt es sich, ob überhaupt und eventuell in welchen Erwägungen es seine legislatorische Rechtfertigung findet. Siegmann sagt: „Das sächsische Grund= und Hypothekenrecht beruht auf dem sog. Ingrossations= (Grundbuchs=) System, d. h. es erkennt als Regel den Grundsatz an, daß Eigenthum und Rechte an fremden Grundstücken, insoweit sie das Gesetz unter die Herrschaft des Ingrossationssystems stellt, nur durch Eintragung in das Grund und Hypothekenbuch erworben, auf Andere übertragen, beschränkt oder aufgehoben werden können!) In ähnlicher Weise ist das Eintragungsprinzip des bayr. Entw. III Art. 56 ff. aus dem Grundbuchsystem hergeleitet worden. Doch erkennen die Motive hierzu an, daß dieses System auch auf weniger strenge Weise sich durchführen lasse, nämlich so daß die Erwerbung außerhalb des Buches sich vollziehe und nur die Geltendmachung der erworbenen Rechte gegen Dritte von der Eintragung abhängig gemacht werde Sie entscheiden sich aber für das strengere System, um das Gesetz der Nothwendigkeit zu überheben, zweierlei Eigenthumszustände neben einander aufzustellen: ein vollkommenes Eigenthum, welches gegen Alle wirksam ist, und ein unvollkommenes, natürliches, welches gegen die durch das Grundbuch garantirten dritten Erwerber ohne Kraft iste Der Unterschied zwischen dieser und der Siegmannschen Auffassung besteht darin, daß, während Siegmann das Wesen des Grundbuchsystems in dem Eintragungsprinzip erblickt, die bayrischen Motive dieses Prinzip nur als das geeignetste Mittel zur Durchführung jenes Systems verwerthen. Beide Auffassungen weichen jedoch ab von den diesseits vertretenen Anschauungen. Darnach hat das Grundbuchsystem den Zweck, die Erwerbung des Eigenthums und der dinglichen Rechte sicher zu stellen; es erfüllt denselben dadurch, daß es die das einzelne Grundstück ergreifenden Rechtsverhältnisse in dem Buche zur Darstellung bringt. Nun kann zugegeben werden, daß die Nothwendigkeit einer gewissen Zuverlässigkeit dieser Darstellung schon in der Natur des Systems begründet ist. Aber die Verläßlichkeit des Grundbuchs wird, soweit der Verkehr sie fordert, unter zweckentsprechender Heranziehung des Legalitätsprinzips hergestellt durch den Grundsatz des öffentlichen Glaubens. In negativer Hinsicht kann freilich dieser Grundsatz durch das Eintragungsprinzip ersetzt werden, insofern nämlich, als Rechte, welche nur durch Eintragung erworben werden können, vor der Eintragung überhaupt nicht vorhanden und folglich einem Dritten, welcher dem Buche vertraut, 1) Siegmann, das sächsische Hypothekenrecht S. 15. Vergl. auch die Hypothekenordnung desselben Verfassers S. 7. 2) Motive zu dem bayr. Entw. III S. 28ff.

189 Allgem Begründ, des Entw. Grundsätze. Eintragungsprinzip. nicht nachtheilig sind. Allein das Interesse des Dritten geht nicht so weit; ihm ist genügt, wenn er die Rechte, welche nicht eingetragen und auch sonst ihm nicht bekannt geworden, als nicht vorhanden behandeln darf. In positiver Hinsicht reicht das Eintragungsprinzip nicht aus, indem es keine Bürgschaft dafür leistet, daß die Eintragung im einzelnen Falle wirklich zur Rechtserwerbung geführt hat; hier muß wieder der Hart Grundsatz der Oeffentlichkeit ergänzend eingreifen!) Das Eintragungsprinzip hat sonach seine unmittelbare Bedeutung nicht für das Verhältniß dritter Personen zu den aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechten, sondern für die Eintragung, welche der Erwerber eines Rechts nimmt, d. i. für das Verhältniß des Erwerbers zu dem Konstituenten oder dem bisherigen Inhaber des Rechts. Wird die Erwerbung erst durch die Eintragung vollendet, so ist die letztere die Form, von deren Beobachtung die Gültigkeit des Uebergangs= oder des Begründungs-Aktes abhängt. Das Grundbuchsystem liefert das Material zu dieser Form; es bildet die Voraussetzung des Eintragungsprinzips. Nicht aber rechtfertigt sich die Behaup tung, in diesem Prinzipe beruhe das Wesen jenes Systems. 2. Der Wille der Person muß, um rechtliche Wirkungen hervorzubringen, in irgend einer Form sich manifestiren. Der Gesetzgeber kann die Form für einzelne Willensmanifestationen ausschließend bestimmen, ohne dadurch die Harmonie des ist Rechtssystems zu stören. Um indessen den Verkehr nicht unnöthig zu belästigen, es rathsam, Formvorschriften nur dann zu geben, wenn davon ein gesetzgeberischer Erfolg von einiger Bedeutung zu erwarten ist. Ein solcher Erfolg aber wäre es unbestreitbar, wenn es sich ermöglichen ließe, die Duplizität der Rechte, namentlich des Eigenthums, welche mit dem Publizitätsprinzip verbunden oder vielmehr gerade die Voraussetzung für die praktische Bethätigung dieses Prinzips ist, durch das Eintragungsprinzip zu beseitigen. Die Motive zu dem bayr. Entw. heben aber jeden Zweifel, daß Rechte, die aus dem Buche nicht hervorgehen, so lange neben den eingetragenen Rechten vorkommen werden, als nicht gesetzlich bestimmt wird, daß die Eintragung die Rechtserwerbung nicht blos vollende, sondern auch garantire. Immerhin aber leistet doch das Eintragungsprinzip so viel, daß unter seiner Herrschaft der Stand des Buches regelmäßig den materiellen Rechtsstand decken und nur ausnahms weise demselben nicht entsprechen wird. Und dies ist in der That ein Ziel, auf dessen Erreichung die Gesetzgebung nirgends verzichtet hat, wo sie zur Einführung des Grund buchinstituts geschritten ist. Die Frage ist nur die, ob der Gesetzgeber auf dem Boden der gewohnten Rechtsbegriffe bleibt, wenn er jeder Erwerbung, die nicht ein getragen ist, die Anerkennung versagt. Um die richtige Antwort hierauf zu finden, 5 ist vor Allem die Erwerbung des Eigenthums ins Auge zu fassen. 3. Sieht man von der Bucheinrichtung ab, so wird Eigenthum an Grund stücken erworben durch Okkupation, Erbgang, Tradition, Zuschlag in der Subhastation, Enteignung 2c. Schreibt nun das Gesetz vor, daß fortan die Erwerbung von der Eintragung im Grundbuch abhänge, so kann es doch, ohne mit der natürlichen Rechtsanschauung in Widerspruch zu treten, nicht umhin, das Hauptgewicht auf jene materiellen Voraussetzungen zu legen und an die Eintragung nur gewisse Vortheile für den Erwerber zu knüpfen. Nur mit der Tradition hat es eine besondere Bewandtniß. !) Strohal S. 5ff. 48 Sachenrecht.

190 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 10 Das materielle Moment, welches im Falle der Uebertragung von dem Einen auf den Anderen den Uebergang des Eigenthums bewirkt, ist der hierauf gerichtete Wille der Betheiligten. Die Uebergabe der Sache, die nach römischem Recht noch hinzutreten muß, hat dabei nur die Bedeutung einer Form, in welcher der geeinte Wille des bisherigen Eigenthümers und des Erwerbers, der dingliche Vertrag, sich manifestiren muß, um von der Rechtsordnung anerkannt zu werden. Wenn also die Tradition als Erwerbungsart bezeichnet wird, so heißt das genau gesprochen: die vertragsmäßige Uebertragung des Eigenthums vollzieht sich in der Form der Tradition. Der Zweck nun, welcher durch diese Form erstrebt wird, besteht wesentlich darin, daß der Wechsel in der Person des Eigenthümers, der Wichtigkeit des Aktes entsprechend scharf und zweifellos in die Erscheinung tritt und dadurch der Eigenthumsübergang nicht blos den Kontrahenten zum klaren und ernstlichen Bewußtsein gebracht, sondern auch dritten Personen erkennbar wird. In dieser Funktion aber läßt sich die Tradition sehr wohl durch die Eintragung ersetzen. 5 Die Erfahrung lehrt, daß die Schwierigkeiten, welche sich der in die Augen fallenden Vollziehung der Uebergabe offener Grundstücke entgegenstellen, nicht selten dahin führen, daß die Betheiligten von einer förmlichen Uebergabe absehen und sich an der Beurkundung des gegenseitigen Bekenntnisses derselben genügen lassen. Auf diese Weise wird die Form für die Eigenthumsübertragung umgangen, oder wenigstens verdunkelt, dadurch aber der Uebergang des Rechts oder doch der Zeitpunkt, in wel chem er sich vollendet, in Frage gestellt. Leistet hiernach die Tradition schon für die Kontrahenten das nicht, was sie als Form des dinglichen Vertrages leisten müßte, so verfehlt sie in Rücksicht auf dritte Personen erst recht ihren Zweck. Denn ihre Wirkung — der Besitzübergang — tritt nicht nothwendig in die äußere Erscheinung. Die Uebergabe, auch wenn sie reell vor sich gegangen ist, läßt nur zu oft sichtbare Spurer nicht zurück. Einem Grundstück, wenigstens einem solchen, welches nicht bewohnt wird, kann man regelmäßig nicht ansehen, wer dasselbe besitzt; und selbst wenn man dies weiß, bleibt häufig noch ungewiß, ob der Besitzer auch der Eigenthümer ist!). Im Gegensatz hierzu entrückt die Eintragung, als Form der Uebertragung, den 0 Uebergang des Eigenthums aller Ungewißheit, indem sie nicht blos den Zeitpunkt desselben außer Zweifel setzt, sondern auch den rechtlichen Zustand, dessen Entstehung durch sie vollendet wird, für die Zukunft beurkundet. Und indem sie zugleich das Mittel ist, durch welches die Rechte am Grund und Boden dritten Personen erkennbar gemacht werden, erfüllt sie auch die zweite Aufgabe der Uebertragungsform weit besser als die Tradition. Die geltenden Grundbuchgesetze haben deshalb die Uebergabe, als Erforderniß des Eigenthumsüberganges, durch die Eintragung ersetzt. Nicht immer freilich ist hierfür die Erkenntniß maßgebend gewesen, daß die Eintragung in dieser Eigenschaft als Form des dinglichen Vertrages funktionire. Allein wenn man nicht zu der alten Lehre von titulus und modus acquirendi zurückkehren will, kann füglich jene Vorstellung nicht abgelehnt werden. Klar zu Tage läge die Funktion der Eintragung als Form des dinglichen Vertrages, wenn die Betheiligten ihre auf den Eigenthumsübergang gerichtete Willens¬ 1) Vergl. oben S. 97.

191 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Eintragungsprinzip. erklärung persönlich oder durch Bevollmächtigte in das Grundbuch schrieben oder wenigstens, nachdem dieselbe von dem Buchbeamten entgegengenommen und eingetragen worden, unterschriftlich vollzögen. Für die rechtliche Behandlung macht es aber einen wesentlichen Unterschied nicht, ob der Veräußerer und der Erwerber sich selbst bei der Eintragung betheiligen oder ob diese auf ihren Antrag von der Behörde vorgenommen wird. Geschieht das letztere, so erfolgt allerdings der Abschluß des Vertrages nicht in der Form der Eintragung. Aber indem das Gesetz die Gültigkeit des dinglichen Vertrages von der Eintragung abhängig macht, erreicht es juristisch genau dasselbe, als wenn es bestimmte, daß in dieser Form der Vertrag geschlossen werden müßte!). Steht sonach die Eintragung als Erforderniß des Eigenthumsüberganges rechtlich auf gleicher Linie mit der Tradition, so erscheint es nicht bedenklich, für diejenigen Fälle, in welchen nach römischem Recht das Eigenthum durch Tradition erworben wird, die Erwerbung von der Eintragung abhängig zu machen. Dagegen erheischen die übrigen Erwerbungsarten eine andere Behandlung. Sie haben das mit einander gemein, daß ihre Funktion zur Vermittelung der Erwerbung des Eigenthums un abhängig von dem in einem Rechtsgeschäft unter Lebenden sich bethätigenden Willen des bisherigen Eigenthümers sich vollzieht. Schon hieraus folgt, daß ihnen die Eintragung als Form des entscheidenden Aktes nicht hinzutreten kann. Es sprechen 10 aber auch noch andere Gründe gegen eine solche Konstruktion. uell Für die Erwerbung durch Okkupation ist die Besitzergreifung nicht die Form, in welcher der Wille des Erwerbers sich manifestiren müßte, sondern die Ausübung thatsächlicher Macht der Person über die Sache, woran die Rechtsordnung die Begründung des Eigenthums knüpft, weil eine rechtliche Macht, welche dadurch verletzt werden könnte, noch gar nicht besteht. Besitzergreifung und Erwerbungswille sind daher gleichwichtige materielle Momente, welche zusammen die Erwerbungsart bilden Ließe sich aber auch die Besitzergreifung zugleich als die Form für die Willensäußerung des Erwerbers auffassen, so könnte sie doch — eben wegen ihres materiellen Charakter — durch eine andere Form nicht ersetzt werden. Die Eintragung im Grundbuche müßte also, wenn sie als Form fungiren sollte, den bisherigen beiden Erfordernissen der Okkupation als ein drittes Erforderniß hinzugefügt werden. Beachtet man nun daß hier überall nur von einer solchen Form die Rede sein kann, welche die Gültig keit der Willenserklärung bedingt, so wäre die weitere Konsequenz die, daß die Okkupation ohne Eintragung ein Recht des Okkupanten an der Sache nicht begründete, sondern nur einen Anspruch auf Eintragung gegen die Rechtsordnung gewährte. Ein solche Konsequenz aber kann das Gesetz nicht ziehen, wenn es nicht die juristischen Denkformen, wie dieselben nun einmal uns eigen sind, durchbrechen will. Es kann wohl bestimmen, daß nur das eingetragene Recht als Eigenthum zu bezeichnen sei. Aber es kann nicht den Voraussetzungen der Eintragung die Bedeutung absprechen, welche der natürliche Rechtssinn mit denselben verbindet; es kann also, wenn es über haupt die Erwerbung herrenloser Grundstücke den Privaten gestattet, der Besitzergreifung, welche in der auf die Erwerbung gerichteten Absicht vollzogen wird, die erwerbende Kraft nicht nehmen. Wenn es aber dies nicht kann, ohne sich mit dem juristischen Denken in Widerspruch zu setzen, so muß sich die Wirkung der Eintragung darauf !) Strohal S. 26 und 27.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 192 beschränken, daß von ihr nur gewisse Verfügungsbefugnisse, die an sich schon das Eigenthum giebt, abhängig gemacht werden. Hat aber die Eintragung nur diese Bedeutung, so wird durch sie das Eigenthum nicht erst begründet, sondern nur ver öffentlicht. Der Gesetzgeber kann daher nur durch einen Machtspruch die Erwerbung herrenloser Grundstücke von der Eintragung abhängig machen. Für einen solchen Machtspruch aber fehlt das Bedürfniß. Nicht anders als bei der Okkupation verhält es sich mit der Eintragung bei uschil der Erwerbung des Eigenthums durch Erbgang!). Der Erbe erwirbt die Verlassen schaft des Erblassers als Ganzes. Er tritt mithin in alle vermögensrechtlichen Beziehungen desselben ein, soweit diese nicht mit dem Tode erlöschen; alle Sachen welche dem Verstorbenen gehörten, werden sein Eigenthum. Dieser Satz ist so tie in dem Wesen des Erbrechts begründet, daß der Gesetzgeber ihn auch für die unbeweglichen Nachlaßsachen anerkennen muß. In dem sächs. B. G. B. freilich ist der „Erbfolgen nur die Bedeutung eines =Rechtsgrundes zur Eigenthumserwerbunge beigelegt worden (§. 277). Allein dies ist unbestreitbar ein Mißgriff, der als solcher namentlich dadurch klar wird, daß die Interpreten des Gesetzes sich bemühen, als dessen wahre Meinung die hinzustellen, daß der Erbe auch die Grundstücke des Erblassers mit der Erbschaft erwerbe und durch seine Eintragung als Eigenthümer nur eine dem Ingrossationssystem eigenthümliche Sachlegitimatione erlange?). In der That kann die Eintragung die Funktionen einer Form hier nicht beanspruchen, weil eine Willens erklärung, welche in eine Form zu kleiden wäre, nicht in Frage steht, die Erwerbung des Eigenthums der Nachlaßgrundstücke vielmehr eine rechtlich nothwendige Folge der Erbschaftserwerbung ist. Für die Zwangsversteigerung ist, der modernen Rechtsanschauung entsprechend, öni davon auszugehen, daß dieselbe in einem gerichtlichen Verfahren vollzogen wird. Der Richter stellt das Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung zur Versteigerung um dem Gläubiger zu dem Betrage der demselben gegen den Eigenthümer zustehenden Forderung zu verhelfen; er ertheilt dem Meistbietenden den Zuschlag und bringt den Zuschlagsbescheid zur Vollziehung. Dabei handelt er weder als Beauftragter des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers, noch als Vertreter des Eigenthümers, sondern kraft obrigkeitlicher Machtbefugniß?). Der Akt mithin, durch welchen das Eigenthum des versteigerten Grundstücks dem Subhastaten genommen und auf den Ersteher übertragen wird, ist ein Akt der Staatsgewalt, und zwar der richterlichen Gewalt. Nun ist freilich auch die Eintragung im Grundbuch die Handlung eine obrigkeitlichen Organs, und es könnte sich fragen, ob nicht diesem Organ, dem Grund buchamte, die Funktion der Uebertragung des Eigenthums an der zwangsweise ver steigerten Liegenschaft beizulegen wäre. Allein die Frage ist zu verneinen, weil das Grundbuchamt nur eine Seite der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwaltet, das Zwangsversteigerungsverfahren aber zur streitigen Gerichtsbarkeit gehört. Die freiwillige Gerichtsbarkeit wird regelmäßig durch den Willen der Privatbetheiligten in Bewegung gesetzt; und wenn das Grundbuchamt auch Einschreibungen vornimmt, welche nicht 1) Strohal §. 8 S. 95 fl. 2) Siegmann, Hyp. O. S. 174. Vergl. indeß auch Siebenhaar und Siegmann, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch §. 277 Bd. 1 (1864) S. 259. 3) Dernburg, Pfandrecht Bd. 2 S. 258 ff. und preuß. Priv. Recht §. 345, 2. Aufl. Bd. 1 S. 809.

193 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Eintragungsprinzip. von der dadurch betroffenen Partei bewilligt, sondern von einer Behörde nachgesucht sind, so ist dabei doch immer vorausgesetzt, daß die Behörde für die Partei aufgetreten oder in Vollziehung einer derselben obliegenden Verpflichtung eingeschritten ist, oder aber die Eintragung eines bereits begründeten Rechtsverhältnisses beantragt hat. In keinem Fall hat die Einschreibung den Charakter einer richterlichen Entscheidung. Der Uebergang des Eigenthums auf den Ersteher, der an sich durch den Zuschlag des Subhastationsrichters sich vollzieht, ließe sich demnach nur dann an die Eintragung im Grundbuch knüpfen, wenn diese als die Form funktioniren könnte, welche dem den Zuschlag ertheilenden Richterspruch hinzutreten müßte. Davon kann aber zweifellos keine Rede sein. Der Zuschlagsbescheid widerstrebt als gerichtliches Urtheil der Abhängigkeit von Formen, welche außerhalb der Machtsphäre des Gerichtes liegen. Seine volle Wirkung und folglich der Uebergang des Eigenthums muß daher von der Eintragung unabhängig bleiben. Die vorgeführten Beispiele dürften den Beweis liefern, daß die Eintragung für das Eigenthum nicht die Erwerbungsart sein, vielmehr nur als Form der Erklärung des Uebertragungswillens in Veräußerungsfällen unter Lebenden verwerthet und demnach nur für die vertragsmäßige Veräußerung als Erforderniß des Eigenthumsüberganges in dem bürgerlichen Gesetzbuch aufgestellt werden kann. Die nämlichen Gründe, welche die Bedeutung der Eintragung für die 4. Erwerbung des Eigenthums bestimmen, machen sich auch für die übrigen Rechte an Grundstücken geltend. Doch ist das Ergebniß, zu dem hier der Entwur gelangt, ein wesentlich anderes Die Fälle freilich, in welchen die Erwerbung eines dinglichen Rechts ohne Rücksicht auf den Willen des Eigenthümers oder des bisherigen Berechtigten geschieht, sind bezüglich der Eintragung ebenso zu behandeln, wie für das Eigenthum nachzu weisen versucht ist. Aber diese Fälle sind, wie später sich ergeben wird, für das bürgerliche Gesetzbuch von nur untergeordneter Bedeutung. Die Regel ist die, daß die Begründung dinglicher Rechte auf den Willen des Eigenthümers und die Uebertragung derselben auf den Willen des bisherigen Berechtigten zurückzuführen ist Juristisch steht nun nichts entgegen, in beiden Fällen als Form für die erforderliche Willenserklärung die Eintragung im Grundbuch vorzuschreiben. Und in der That ist denn auch nach dem Immobilienrecht von Lübeck, Hamburg, Sachsen 2c. die Erwerbung dinglicher Rechte, soweit dieselben durch das Grundbuch veröffentlicht werden, von der Eintragung abhängig. Der Entwurf jedoch hat in dieser Schärfe das Eintragungsprinzip nicht zur Geltung gebracht. Nur für die Begründung dinglicher Rechte seitens des Eigenthümers stellt er die Eintragung ausnahmslos als Erforderniß auf. Die Verfügungen über bereits begründete Rechte dagegen haben diesem Prinzip nicht durchweg unterworfen werden können. Namentlich ist die Uebertragung sowohl, wie die Verpfändung der Hypotheken aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht an die Eintragung geknüpft worden. Das Nähere hierüber läßt sich besser bei der Motivirung der betreffenden Abschnitte zur Erörterung bringen. Ebenso fordert die Oekonomie der Darstellung, den weiteren Konsequenzen des namentlich für die Eintragungsprinzips in dessen hier empfohlener Begrenzung — Beschränkung und Aufhebung eingetragener Rechte — zur Zeit nicht nachzugehen. 49 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 194 c. Abhängigkeit der eingeschriebenen Rechtsverhältnisse von den Voraussetzungen der Einschreibung. Die Erhebung der Einschreibung zur Form der Willenserklärung, durch 1. welche die betreffende Rechtsveränderung begründet wird, enthält keine Abweichung von dem ordentlichen Gange des Rechts. Wohl aber entsteht eine solche Abweichung, wenn der Satz aufgestellt wird, daß die Einschreibung die Rechtsveränderung, welche sie darstellt, nicht blos bedinge, sondern auch erzeuge. Anerkannt und mehr oder weniger scharf durchgeführt ist dieser Satz in dem Immobilienrecht der Hansestädte Hamburg und Lübeck, den mecklenburgischen Grundbuch= und Hypothekengesetzen dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entw.!). In den übrigen Gesetzen läßt er sich nicht nachweisen. Ob er in dem österreichischen Grundbuchrecht Geltung hat, ist zweifelhaft?). Das Prinzip, um welches es sich handelt, wird in der Wissenschaft bald als das Prinzip der formalen Wirkung (der formalen Rechtskraft), bald als das der abstrakten Natur der Buchakte bezeichnet. Die erstere Bezeichnung empfiehlt sich wenn der Rechtsgrund mit eingetragen wird?), die zweite, wenn die Einschreibung nur das Rechtsverhältniß — beziehungsweise dessen Uebertragung, Beschränkung oder — beurkundet?). Ein sachlicher Unterschied von grundsätzlicher Bedeutung Aufhebung wird durch die Verschiedenheit der Bezeichnung des Prinzips nicht angedeutet. Denn das Wesen desselben wird überall darin gefunden, daß die Einschreibung das Rechtsverhältniß von dessen Voraussetzungen löst und auf diese Weise völlig selbständig Rechte schafft und vernichtet. Es ist also lediglich der in der Einschreibung sich manifestirende Akt der Obrigkeit, der das Schicksal der Rechte am Grund und Boden bestimmt. Den hergebrachten Rechtsanschauungen, wenigstens in dem weitaus größten Theile Deutschlands, ist eine solche Auffassung fremd. Die Verfügung über das einzelne Privatrecht steht an sich nur dem Berechtigten zu. Sie muß aber sich in den Grenzen halten, welche durch die Koexistenz mehrerer Rechtskreise gezogen sind, und darf überhaupt gegen die Rechtsordnung nicht verstoßen. Aus dieser Beschränkung schöpft die Staatsgewalt die Berechtigung, in bestimmten — gesetzlich vorgesehenen Fällen das konkrete Recht dem Einen zu nehmen und dem Andern zu geben. Wenn nun außerdem für gewisse Fälle die Rechtsveränderung noch von einem thatsächlichen Vorgange abhängig gemacht wird, der den sie bedingenden Momenten rein äußerlich hinzutritt, so heißt das nichts anderes, als: diese Momente haben die ihnen zukommende sie behalten aber nach wie Wirkung nur, wenn jener Vorgang sich vollzogen hat; vor ihre rechtsverändernde Kraft, so daß, wenn sie fehlen, auch der äußere Vorgang sich als wirkunglos erweisen muß. 1) Man vergl. das hamb. Gesetz vom 4. Dezember 1868 §§. 2, 3, 6, 28; die mecklenburgische Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §§. 36 und 37, Hyp. O. für Landg. vom 18. Oktober 1848 §§. 25 und 26; sächs. B. G. B. ff.; bayr. Entw. III Art. 56 ff §§. 276 2) Für die formale Rechtskraft der Tabularakte: Exner, das Publizitätsprinzip S. 57 ff. und das österreichische Hypothekenrecht S. 73 f. Dagegen Strohal S. 3 und (der von diesem zitirte) Randa, in der allgemeinen österreichischen Gerichtszeitung 1871 Nr. 40 ff. und 1872 Nr. 35. 3) Exner, Hypothekenrecht §. 9 Note 7 S. 76. 916 4) Ueber die abstrakte Natur der Bucheinträge ist namentlich zu vergleichen: Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 140, 141, 170 ff.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Abhängigkeit des Eingeschriebenen 2c. 195 Die Rechtskonsequenz fordert hiernach, daß die Einschreibung im Grundbuche die Wirkungen, welche sie nach ihrem Inhalte haben soll, nur hervorrufe, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter welchen sie rechtlich beansprucht werden konnte Darüber ist freilich kein Zweifel, daß der öffentliche Glaube des Buches diese Konsequenz durchbricht, indem er dahin führt, dem redlichen Dritten gegenüber auch solche Einschreibungen aufrecht zu halten, welche einer wesentlichen Voraussetzung ermangeln. Allein hierin liegt doch immer nur eine durch rechtspolitische Gründe gebotene Ausnahme von der Regel, daß jede Einschreibung abhängig ist von den für sie gesetzlich bestehenden Voraussetzungen. Das Prinzip der formalen Rechtskraft dagegen erhebt die Ausnahme zur Regel. Es fragt sich daher, ob hierfür gleich schwer wiegende Gründe sprechen wie für den Grundsatz des öffentlichen Glaubens. 2. Exner identifizirt das Prinzip der formalen Rechtskraft geradezu mit der positiven Seite des Publizitätsprinzips!). Und v. Meibom schließt sich ihm hierin für das mecklenburgische Recht an, indem er bemerkt: „In positiver Richtung ergiebt sich aus dem Publizitätsprinzip, daß die Einträge im Hypothekenbuch wegen der Form der Eintragung rechtsbegründende, rechtsverändernde, rechtszerstörende Wirkung haben, ohne Rücksicht auf die der Eintragung unterliegenden materiellen Verhältnisse. Das mecklenburgische Recht nennt das Publizitätsprinzip nach dieser Seite seiner Wirksamkeit den Grundsatz des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit?) Es kann dahingestellt bleiben, ob dem mecklenburgischen oder dem öster reichischen Grundbuchrecht die Auffassung zu Grunde liegt, daß die formale Rechtskraft der Einschreibungen eine nothwendige Folge des Grundsatzes der Oeffentlichkeit sei Für das sächsische Gesetzbuch bezeugen dessen Motive in der That diese Auffassung?). Wissenschaftlich begründen läßt sich dieselbe aber nicht, wenigstens nicht, wenn man mit Regelsberger davon ausgeht, daß das Oeffentlichkeitsprinzip lediglich auf den Schutz des Rechtserwerbs dritter Personen, das Prinzip der formalen Rechtskraft dagegen auf den Schutz der Einschreibung zu Gunsten desjenigen, der dieselbe genommen hat, berechnet ist!). Vermöge des letzteren Prinzips bewirkt die Einschreibung, daß das eingeschriebene Rechtsverhältniß, unabhängig von seinen Voraussetzungen, gegenüber dem Rechtsurheber des Erwerbers Rechtsbestande hat und auch von anderen Personen nicht umge stoßen (bestritten) werden kann. Mit anderen Worten: die Rechtsverletzung, welche durch eine ungerechtfertigte Einschreibung entsteht, kann niemals mittelst dinglichen Klage verfolgt werden. Findet überhaupt ein Anspruch statt, so ist es ein obligatorischer. Auf diese Weise leistet das Prinzip auf der einen Seite zu viel, auf der anderen zu wenig. a. Zu viel leistet es, weil es in den Satz ausläuft: Was im Buche steht, ist Recht, weil es darin steht. Auf das Eigenthum angewendet: Wer die Eintragung als Eigenthümer erlangt hat, ist Eigenthümer, auch wenn die Eintragung von einem Verfügungsunfähigen bewilligt oder aus Irrthum vorgenommen oder gar mit Hülfe 1) Exner, das Publizitätsprinzip S. 3 ff., 55 ff. 2) v. Meibom a. a. O. S. 83. 2) Siebenhaar und Siegmann, Kommentar 2c. zu §. 278 Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht §. 30 Nr. 5 S. 141. Vergl. auch desselben Verfassers Studien 2c. II §. 6 a. E., §. 7 Note 5, §. 9 Nr. 3, §§. 36 und 37. 49*

196 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. einer strafbaren Handlung erwirkt worden ist!). In allen diesen Fällen führt nach der natürlichen Anschauung die Eintragung nicht zur Erwerbung des Eigenthums. Nur vermöge des Prinzips der öffentlichen Glaubhaftigkeit des Buches wird sie als zu Recht bestehend angesehen zu Gunsten dritter Personen, welche im guten Glauben von dem Eingetragenen oder gegen denselben ein Recht an dem Grundstück erworben haben. „Der Unterschied dieser beiden Auffassungene aber betrifft nicht, wie Exner lehrt?), blos die juristische Denkform, in welcher das gegebene Material an Rechtssätzen zur Ausprägung kommen solle, sondern auch die praktischen Konsequenzen, welche aus diesen Sätzen zu ziehen sind. Hat nämlich der durch die rechtswidrige Eintragung aus dem Grundbuche Verdrängte nur einen persönlichen Anspruch auf Beseitigung derselben, oder auf Wiedereintragung seines Eigenthums, so fällt mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Eingetragenen das Grundstück unwiderruflich in die Masse, und der vorige Eigenthümer hat nur eine Entschädigungsforderung als Konkursgläubiger. Dieses der Billigkeit wenig entsprechende Ergebniß, zu welchem man vom Standpunkte der ersteren Auffassung gelangt, ist unmöglich, wenn man der zweiten Auffassung folgend gegen den rechtswidrig Eingetragenen einen dinglichen Anspruch statuirt?). Es drängt sich daher die Frage auf: welchem legislatorischen Zwecke dient dieser Formalismus? Die Antwort geben die Motive zu dem bayr. Entw.: Es sollen, um den Immobiliarverkehr und Kredit rechtlich sicher zu stellen, alle die Liegenschaften betreffenden rechtlichen Verhältnisse und jede Veränderung derselben genau, vollständig und mit aus schließlicher rechtlicher Geltunge in dem Grundbuche dargestellt, Rechte an Immobilien, die nicht aus dem Buche erhellen, nicht anerkannt werden. Dieses Ziel aber läßt sich nicht erreichen ohne Annahme des Prinzips, daß die rechtsförmliche Eintragung den entsprechenden Rechtserwerb ohne Rücksicht auf den etwaigen Mangel oder die Fehlerhaftigkeit des ihr zu Grunde gelegten Titels bewirkte!). Für Hamburg und Lübeck erklärt sich diese untrennbare Verknüpfung des Rechts mit dem Buche aus der geschichtlichen Entwickelung. Die Judikatsnatur, welche dort die Auflassung für die Betheiligten hatte, verlieh ganz folgerichtig nach Ablauf der Verschweigungsfrist dem Erwerber ein unanfechtbares Recht. Dieses Recht wurde später, als die Eintragung in den öffentlichen Büchern üblich wurde, durch den bezüglichen Inhalt des Buches unter Ausschluß des Gegenbeweises in Bestreitungsfällen bewiesen. Die prozessualischen Formen, unter deren Schutz die der Einschreibung vor angehenden Akte vollzogen werden mußten, starben ab, und auch das Verschweigungsprinzip verlor seine Bedeutung. Aber die Einschreibung selbst hat die Wirkung formaler Rechtskraft behalten, und wenn auch derjenige, der durch sie in seinen Rechten verletzt wird, gegen denjenigen, welcher die Einschreibung erlangt hat, nicht rechtlos 1) Diese Konsequenz zieht Stobbe, Auflassung a. a. O. S. 263 und Handb. Bd. 2 S. 181 und 308, auch # aus dem preußischen Ges. vom 5. Mai 1872. Gewiß mit Unrecht. Bähr, die preuß. Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen S. 45, 66, 75; Regelsberger, Hypothekenrecht §. 30 Note 11 S. 140; Dernburg und Hinrichs, das preußische Hypothekenrecht (1877) S. 66 ff. 2) Exner, das österreichische Hypothekenrecht §. 9 S. 75 ff. 3) Vergl. Achilles, zur Lehre von der Auflassung, in Gruchot's Beitr. 2c. Bd. 21 S. 45 und 46, Strohal S. 2 und 3. 4) Bayr. Entw. III Mot. S. 28 und 32.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Abhängigkeit des Eingeschriebenen 2c. 197 ist, so kann doch vermöge jener Wirkung das durch die Rechtsverletzung begründete Verhältniß immer nur ein obligatorisches sein!). Für die übrigen Rechtsgebiete dagegen trifft diese Erklärung der formalen Rechtskraft des Buchinhaltes nicht zu, weil das Prinzip hier der geschichtlichen Grundlage entbehrt. Die Erklärung aber, welche der bayr. Entw. sich angeeignet hat, befriedigt nicht, weil der Grundsatz der Oeffentlichkeit völlig ausreicht, um dem Immobiliarverkehr und Kredit die Rechtssicherheit zu gewährleisten, welcher derselbe bedarf. Das formelle Recht ist regelmäßig dazu bestimmt, sich mit dem materiellen Recht in Einklang zu setzen. Abweichungen von dem letzteren zu Gunsten des ersteren lassen sich nur soweit rechtfertigen, als sie durch die Rücksicht auf die Bedürfnisse des öffentlichen Verkehrs geboten sind. Insoweit aber sind sie berechtigt und der durch sie hervorgerufene Widerstreit zwischen formellem und materiellem Recht eine durchaus gesunde Erscheinung. Keinenfalls ist es ein von der Gesetzgebung zu erstrebendes Ziel von vornherein diesen Widerstreit dadurch auszuschließen, daß das formelle Recht durchweg an die Stelle des materiellen gesetzt wird. Es kann daher auch die Beseitigung der mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuches verbundenen Duplizität der Rechte an Immobilien nicht als Motiv für die Erhebung der Einschreibungen zu Formalakten herangezogen werden. Zutreffend kennzeichnet Bähr den gesetzgeberischen Standpunkt, indem er bemerkt: „Wie man auch die obrigkeitliche Feststellung, welche den Einträgen zu Grunde zu legen ist, ordnen mag, immer bleibt sie doch nur eine einseitige, dem Irrthum unterworfene. Es würde deshalb völlig ungerechtfertigt sein, den Einträgen eine absolut geltende Bedeutung beizulegen. Mag auch der Staat da, wo er über ein streitiges Recht durch den Prozeßrichter entscheidet, diese Entscheidung in dem Verhältniß unter den Streitenden als eine absolut geltende festhalten (res judicata), niemals wird er gleiche Bedeutung einer Entscheidung beilegen dürfen, welche der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund einer nur beurkundenden Thätigkeit oder auf einseitigen Antrag eines Betheiligten trifft. Hier kann der Staat nicht in An spruch nehmen, das materielle Recht absolut zu beherrschen. Er muß die Möglichkeit eines Irrthums berücksichtigen; er muß es geschehen lassen, daß dieser Irrthum nachgewiesen und alsdann der Eintrag berichtigt werden?). b. Zu wenig leistet das Prinzip der formalen Rechtskraft des Buchinhalts weil es demjenigen keinen Schutz bietet, der von dem rechtswidrig Eingetragenen das Grundstück oder ein Recht an demselben im guten Glauben erworben hat. Denn in dem obligatorischen Anfechtungsanspruch liegt an sich nichts, was dessen Geltendmachung gegen dritte Personen hinderte?). Vollständigen Schutz gewährt daher auch hier nur der Grundsatz der Oeffentlichkeit. Das sächs. B. G. B. und der bayr. Entw. haben denn auch diesen Grundsatz ebensowenig entbehren können, wie die preußische Gesetzgebung, welcher die formale Rechtskraft der Einschreibungen fremd ist'). Auch in Hamburg und Mecklenburg ist die Gesetzgebung auf Sicherstellung des Verkehrs 1) Vergl. oben S. 100, 135, 136. 2) Bähr, die preußischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen (1870) S. 66. Noch schärfer tritt für die Duplizität der Rechte ein: Ziebarth, die Reform des Grundbuchrechts S. 21 fl. *) Regelsberger, Hypothekenrecht S. 141. Siehe indessen auch Strohal S. 3. ) Förster, Grundbuchrecht S. 185; Regelsberger §. 30 Note 11 S. 140. 50 Sachenrecht.

198 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. bedacht gewesen, aber freilich in der ihr eigenen Weise unter Aufrechthaltung der Konsequenz des (beseitigten) Verschweigungsprinzips — so, daß sie den aus einer rechtswidrigen Einschreibung entspringenden Anspruch gegen dritte Personen überhaupt versagt. Der Dritte haftet dem Verletzten nur, wenn seine Mitwirkung zu einem betrügerischen Verfahrene resp. (in Mecklenburg) sein böser Glauber dargethan wird, aber dies ist ein selbständiger, durch die eigene Handlung des Dritten entstehender Anspruch, der mit dem Anspruch gegen den Rechtsurheber durchaus nicht identisch ist!) Das Ergebniß vorstehender Erörterungen ist: das Prinzip der formalen (abstrakten 1) Natur der Einschreibungen ist eine Anomalie, deren Annahme durch die Bedürfnisse des Verkehrs nicht geboten ist, es gilt nur in einem verhältnißmäßig kleinen Theile Deutschlands und eignet sich sonach nicht zur Uebertragung auf das ganze Reich. d. Das Legalitätsprinzip?). 14 Wenn der Staat den Rechtsverkehr in Beziehung auf Immobilien an öffent ## liche Bücher bindet und die Verwaltung des Buchwesens durch seine Organe handhaben läßt, so muß er auch dafür Sorge tragen, daß die von ihm übernommenen Funktionen ordnungsmäßig verrichtet werden und nicht zum Nachtheil derjenigen ausschlagen, welche genöthigt sind, ihre Interessen in seine Hand zu legen. In diesem allgemeinen Sinne bethätigt sich das Legalitätsprinzip in der zweckentsprechenden Gestaltung des materiellen Grundbuchrechts, in der gesetzlichen Ordnung der Grundlage, der Einrichtung und der Führung des Buches und in der Auswahl und Beaufsichtigung der Beamten. Das Prinzip hat aber noch eine besondere Bedeutung, nämlich die, daß nichts in das Grundbuch eingetragen wird, bevor nicht durch eine amtliche Prüfung fest gestellt ist, daß die Voraussetzungen gegeben sind, von welchen das Gesetz die Einschreibung abhängig macht. In diesem Sinne durchdringt der Grundsatz der Legalität alle Gesetzgebungen, welche die Verläßlichkeit der Immobilienbücher sich zum Ziele gesetzt haben. Er ist ein nothwendiges Korrektiv gegen die Gefahren, welche mit dem öffentlichen Glauben der Bücher verbunden sind. Seine sachgemäße Verwerthung in dem Gesetze trägt wesentlich bei zur Verhinderung von Disharmonien zwischen dem Rechtsstande des Buches und dem Stande des materiellen Rechts. Aber das Prinzip hat auch seine Schattenseiten. Die Funktionen, welche das ## Grundbuchamt übt, sind nicht richterliche. Die Parteien, welche vor ihm auftreten erstreben in der Regel dasselbe Ziel. Aber gerade weil ein konkreter Gegner ihren Anträgen nicht widerspricht, ist es dem Beamten nahe gelegt, sich selbst in die Rolle des Gegners hineinzudenken und, vielleicht befangen durch die auf ihm ruhende Verantwortung, alle möglichen Einwendungen hervorzusuchen, die gegen die beantragte Eintragung geltend gemacht werden könnten. Die Folge hiervon wird nicht selten die sein, daß die Parteien, welche der Benachrichtigung von dem Vollzuge der ihnen 1) Hamburgisches Gesetz vom 4. Dezember 1868 §§. 2 und 3, dazu Bericht des Ausschusses der Bürgerschaft S. 21 ff.; mecklenburgische Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §. 36, dazu v. Meibom §. 10 S. 86. Vergl. auch Achilles in Gruchot's Beitr. Bd. 21 S. 42 fl. 2) v. Meibom §. 9 S. 72 ff.; Regelsberger §. 26 S. 122 ff. — Weitere Literatur oben S. 119 Anm. 4 und bei Exner, Hypothekenrecht S. 28 Note 72.

199 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Legalitätsprinzip. zweifellos scheinenden Einschreibung harren, durch eine Verfügung überrascht werden mittelst welcher ihnen die Behörde die Hebung einer Reihe von Anständen ausgiebt. Dadurch werden dann Gegenvorstellungen und neue Verfügungen hervorgerufen, wodurch nicht blos die prompte Erledigung der Geschäfte erschwert, sondern auch das Ansehen der Behörde und der von derselben verwalteten Einrichtung geschmälert werden kann. Der Gesetzgeber ist freilich nicht im Stande, die vollständige Ausschließung solcher Unzuträglichkeiten zu verbürgen, weil dieselben nicht zum Geringsten durch die Individualität der mit der Handhabung der Bucheinrichtung betrauten Beamten bedingt sind. Aber er vermag doch durch möglichst einfache Gestaltung des Grundbuchrechts so viel zu erzielen, daß eine das Publikum belästigende Ueberspannung des Legalitätsprinzips in der Praxis nicht zu befürchten ist. Die Punkte, welche der Prüfung des Grundbuchamts unterliegen, sind theils allgemeiner, theils besonderer Natur. a. Was die ersteren betrifft, so ist zu beachten, daß der Vorgang, von welchem die Einschreibung abhängt, der Regel nach ein Rechtsgeschäft ist. Es muß daher, wie bei jedem Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Identität und die Handlungsfähigkeit der betreffenden Personen und, wenn Jemand durch einen Anderen vertreten wird, die Legitimation des Vertreters festgestellt werden. Liegt das Einschreibungsgesuch einer Behörde vor, so bildet die Frage nach deren Befugniß zur Nachsuchung gerade einer solchen Einschreibung den Gegenstand der Prüfung. b. Die besonderen Punkte, auf deren Feststellung nicht verzichtet werden kann, sind das Verfügungsrecht desjenigen, welcher auf Grund eines eingetragenen Rechts oder über ein solches verfügt, sowie die Form und der Inhalt der getroffenen Verfügung Die Befugniß zur Verfügung entspringt an sich aus dem Rechte, welches Grund oder Gegenstand derselben ist. Die causae cognitio der Buchbehörde ist daher zunächst darauf zu richten, ob dieses Recht demjenigen zusteht, von welchem die Verfügung herrührt. Ist derselbe im Grundbuch eingetragen, so giebt dieses den Ausschlag. Ist der Verfügende nicht eingetragen, so ist zu untersuchen, ob der vorliegende Fall zu denjenigen gehört, in welchen das Gesetz auch dem nichteingetragenen Berechtigten die Befugniß zur Verfügung bei dem Grundbuche beilegt. Die Verfügungsbefugnis kann durch Rechte Dritter ausgeschlossen oder beschränkt sein. Das Grundbuchamt hat jedoch hiernach nicht weiter zu forschen, wenn eine Verfügungsbeschränkung weder durch das Gesetz begründet, noch aus dem Buche ersichtlich ist. Alle diese Sätze halten sich innerhalb der Rechtskonsequenz; sie sind in den bestehenden Grundbuchgesetzen, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, anerkannt und bedürfen daher einer weiteren Rechtfertigung nicht. #poldung Die Schwierigkeit für den Gesetzgeber beginnt erst, wenn es sich darum handelt, das Legalitätsprinzip auf die von den Betheiligten getroffenen Verfügungen als positive Voraussetzungen der Einschreibung zur Anwendung zu bringen. Das geltende Recht spaltet sich hier in zwei Gruppen. Die eine Gruppe, welche die Mehrzahl der geltenden Immobiliengesetze in sich vereinigt, macht die Einschreibung von einem dieselbe rechtfertigenden Titel (Rechtsgrund) abhängig und verpflichtet die Buchbehörde

200 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. zu dessen Prüfung!). Die zweite Gruppe, welche aus den Grundbuchgesetzen von Hamburg, Lübeck, Mecklenburg, Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig gebildet wird, verlegt die Voraussetzung der Einschreibung der Regel nach in den abstrakt geäußerten Willen der Betheiligten oder das Ersuchen einer Behörde. Der Standpunkt des Entwurfs, der sich in der Hauptsache der letzteren Gruppe anschließt, ist dieser: a. Wird die Einschreibung einer außerhalb des Grundbuchs vollzogenen bling Rechtsveränderung nachgesucht, so muß diese Veränderung nach Form und Inhalt festgestellt werden. Damit sind aber nicht selten schwierige Rechtsfragen verbunden deren Erörterung und Entscheidung durch das Grundbuchamt sich nicht empfiehlt, weil eine derartige Thätigkeit geeignet ist, die Arbeitslast und Verantwortlichkeit desselben in einem die prompte und sichere Erledigung der Geschäfte beeinträchtigenden Maße zu steigern. Der Entwurf überträgt deshalb nur die Prüfung der einfacheren Fälle dem Grundbuchamt. In anderen Fällen dagegen betraut er mit Feststellung der Rechtsveränderung die Behörde, bei welcher diese sich vollzogen hat, so daß nur der Einschreibungsantrag der causae cognitio des Grundbuchamtes untersteht. 83. Hat die Einschreibung die Bedeutung, daß erst durch sie die Rechtsveränderung sich vollendet, so liegt nach der ersten Gruppe von Gesetzen der dem Grund buchamte nachzuweisende Titel in dem Rechtsgeschäfte, welches die eine Partei gegen die andere verpflichtet, die Einschreibung vor sich gehen zu lassen, also der Regel nach auf dem Gebiete des Obligationenrechts. Indem auf diese Weise die Buchbehörde in die Nothwendigkeit versetzt wird, die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu prüfen, erhält das Legalitätsprinzip eine Ausdehnung, die weit über das praktische Bedürfniß hinausreicht und dem Grundbuchamte Funktionen beilegt, welche dessen natürlichen Wirkungskreis überschreiten. Freilich ist das Motiv, welches die Gesetzgeber zu einer solchen Ueberspannung des Prinzips führte, ein durchaus wohlmeinendes: es soll bewirkt werden, daß das eingetragene Recht stets mit der materiellen Berechtigung sich decke. Aber die Gesetze, welche eine solche Konformität garantiren, versprechen mehr, als sie leisten können. Denn die amtliche Prüfung des Rechtsgrundes findet ihre Begrenzung in den Urkunden, deren Vorlegung gefordert wird. Eine hierüber hinaus gehende Untersuchung ist bei dem Grundbuchverfahren nicht ausführbar. Die Ungültigkeit oder die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts aber ist meist nicht aus der darüber errichteten Urkunde erkennbar, sondern in der Regel eine Folge von nicht beurkundeten Thatsachen, welche der Beurkundung des Geschäftes vorhergegangen oder nachgefolgt sind. Kann aber das Gesetz diese Thatsachen nicht kontroliren, so entspricht es weit mehr seiner Würde, wenn auf die Prüfung der obligatorischen Beziehungen durch das Grundbuchamt verzichtet und diese Prüfung den Betheiligten selbst überlassen wird. Der Entwurf sucht der Unabhängigkeit der Sachenrechte von deren obligatorischer Grundlage überall gerecht zu werden. Er hat deshalb den obligatorischen Vertrag, 1) Vergl. z. B. für Bayern, Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §§. 96 ff. und 136 fl.; für Württemberg, Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 56—60, 153, 180; für Baden die Anleitung 2c. vom April 1868 §§. 17 fl. und 54 ff.; für Sachsen, Gesetz vom 6. November 1843 §. 136, B. G. B. vom 2. Januar 1863 §§. 276 u. 277, Verordnung vom 9. Januar 1865 §. 169. Mit dem sächsischen Gesetz vom 6. November 1843 stimmen überein die Grundbuch= und Hypothekengesetze von Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß. Vergl. auch den hess. Entw. II. 3 Art. 56 ff. und den bayr. Entw. III Art. 68. Seinen Ursprung hat das Legalitätsprinzip der neueren Gesetze, geschichtlich angesehen, in der preuß. Hyp. O. vom 20. Dezember 1783 Tit. 1 §. 76 und Tit. 2 §§. 11 ff., 58 u. 59. Siehe darüber oben S. 119 ff.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Konsensprinzip. 201 der die Verpflichtung zur Einschreibungsbewilligung erzeugt, der Kognition der Buchbehörde entzogen und demselben die abstrakte Bewilligung bezw. den dinglichen Vertrag substituirt. e. Das Konsensprinzip!). Das Konsensprinzip hat sich in Hamburg und Lübeck aus der Auflassung des Mittelalters geschichtlich entwickelt. Nachdem man dahin gelangt war, den Uebergang des Eigenthums und die Begründung und Uebertragung von Renten und Hypotheken in den obrigkeitlichen Akt der Einschreibung in den Immobilienbüchern zu verlegen konnte man in der Auflassung nichts weiter sehen, als die von dem Eigenthümer oder von dem Gläubiger ausgehende Ermächtigung der Behörde zur Vornahme dieses Aktes Demgemäß bestimmt das hamburgische Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 4 unter der Ueberschrift = Konsensprinzipe: „Die Uebertragung von Grundeigenthum und Hypothekposten, die Belastung eines Grundstücks mit Hypothekposten, sowie die Tilgung solcher Posten in den Grundund Hypothekenbüchern setzt regelmäßig einen von demjenigen, welchem das Grundstück oder der Hypothekposten darin zugeschrieben steht, seinen gesetzmäßigen Vertretern oder Rechtsnachfolgern an das Hypothekenbüreau gerichteten Antrag oder demselben ertheilten Konsens voraus. Außerdem können solche Eintragungen nur von denjenigen bewirkt werden, welche sich dazu durch ein gerichtliches, den sonst erforderlichen Konsens supplirendes Erkenntniß legitimiren, sowie im Fall des §. 672. Abgesehen von dem unter §. 67 geordneten Fall der Tilgung (Löschung) der in der Subhastation ausgefallenen Posten und dem Fall der Einschreibung von Vormerkungen in Folge Arrestes ist das Konsensprinzip in Hamburg streng durchgeführt, so zwar, daß der Konsens nicht blos erforderlich, sondern auch ausreichend ist; die Zustimmung des Erwerbers wird nur für den Fall des Eigenthumsüberganges verlangt Die nämlichen Grundsätze gelten in Lübeck?) und mit einigen Modifikationen auch in Mecklenburg?). Das Konsensprinzip ist ferner bei der neuesten Reform des Immobilienrechts in Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha und Braun schweig zur Anerkennung gelangt!). Der Entwurf hat dieses Prinzip ebenfalls angenommen, und zwar in negativer und in positiver Hinsicht. a. Die negative Bedeutung des Prinzips besteht darin, daß die Einschreibung von der Buchbehörde nicht vorgenommen werden darf, wenn sie nicht von demjenigen bewilligt ist, dem sie zum Nachtheil gereicht. Vermittelst dieses Satzes thut das Geset das Mögliche, um die Eigenthümer und die dinglich Berechtigten dagegen zu sichern, daß in Fällen, wo eine Veränderung in ihrem Rechte von ihrem Willen abhängt, die Veranderung durch eine ungerechtfertigte Einschreibung hinter ihrem Rücken vollzogen werde !) Vergl. hierzu den im Februar 1866 erstatteten Bericht des von der hamburger Bürgerschaft am 9. November 1864 niedergesetzten Ausschusses, betreffend den Entwurf eines Hypothekengesetzes S. 23 u. 24; v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht §. 9 S. 70 ff.; Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht §. 26 S. 120 bis 122; Exner, das österreichische Hypothekenrecht S. 29; Dernburg und Hinrichs, das preußische Hypotheken. recht Bd. 1 §. 11 S. 98 fl. und 426 fl. 2) Siehe oben S. 137 *) Vergl. beispielsweise die revid. Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §§. 8 und 12, sowie die Doman. Hyp. O. für Schwerin vom 2. Januar 1854 §§. 7 fl. *) Oben S. 149 ff. Sachenrecht. 51

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 202 Eine solche Sicherheit vermögen diejenigen Gesetze nicht zu leisten, nach welchen die Einschreibung lediglich auf Grund des obligatorischen Rechtstitels erfolgt. Denn hier gipfelt das Ergebniß der amtlichen Prüfung ausschließlich in der Meinung des Beamten darüber, ob der vorgelegte Titel die Verpflichtung zur Bewilligung der Einschreibung erzeugt. Erweist sich diese Meinung hinterher als eine unrichtige, so kann der Fall so liegen, daß die Einschreibung nicht blos thatsächlich gegen den Willen desjenigen, dem sie präjudizirt, sondern ohne jegliche Verpflichtung, sie zu bewilligen, ausgeführt ist. Fälle, die so scharf gegen das materielle Recht sich kehren, mögen freilich nicht häufig vorkommen. Aber das Volk ist in dergleichen Dingen sehr empfindlich. Das Bekanntwerden eines einzigen Falles, den man bisher nicht für denkbar hielt, reicht vielleicht hin, das Vertrauen in die Bucheinrichtung zu untergraben. Mit richtigem Takt forderte deshalb das preuß. A. L. R. I. 20 §. 403 zur Eintragung einer Hypothek die ausdrückliche Einwilligung des Eigenthümers, und zu diesem Erforderniß, statt dessen das Gesetz vom 24. Mai 1853 §. 8 die Verpfändungserklärung für genügend erklärt hatte, ist das Gesetz vom 5. Mai 1872 §. 19 zurückgekehrt. Eine besondere Einschreibungsbewilligung, neben dem Rechtstitel, verlangen ferner: für Bayern das Hypothekengesetz!) und der Entw. eines B. G. B. III Art. 68; für Württemberg das Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 173; für Meiningen das Gesetz vom 15. Juli 1862 Art. 26. Doch scheint die Gültigkeit der Einschreibung von deren Bewilligung durch die passiv Betheiligten nicht abhängig zu sein?). Deshalb kann, wenigstens nach dem württembergischen Pfandgesetz Art. 199 beim Ausbleiben des zu seiner Erklärung vorschriftsmäßig geladenen Eigenthümers die Hypothek auch ohne dessen Zustimmung eingetragen werden, wenn der Gläubiger die Forderung und den Pfandrechtstitel durch öffentliche Urkunden der Unterpfandsbehörde nachgewiesen hat. Nach dem Konsensprinzip dagegen kann in Fällen, wo das Gesetz die Einschreibungsbewilligung fordert, dieselbe nur durch ein den passiv Betheiligten zu ihrer Abgabe rechtskräftig verurtheilendes Erkenntniß ersetzt werden?). Es versteht sich, daß diese Fälle das gesammte Gebiet der Einschreibungen nicht erschöpfen. Insbesondere kann die Eintragung von Rechtsveränderungen, welche außerhalb des Grundbuches sich vollzogen haben, nicht von der Bewilligung des bisherigen Berechtigten abhängig gemacht werden. Außerdem kennt das geltende Recht Fälle, in welchen das Recht auf Einschreibung unmittelbar durch das Gesetz begründet wird und das Gericht oder eine andere Behörde zur Nachsuchung der Einschreibung bei dem Grundbuchamt er mächtigt ist. Auch das B. G. B. wird, wie später nachzuweisen, diesen Standpunkt einzunehmen haben. Das Konsensprinzip beschränkt sich deshalb auf die Fälle, in welchen durch Willenserklärung unter Hinzutritt der Einschreibung, als Form derselben, die Rechtsveränderung bewirkt wird. 1) Oben S. 129 Anm. 1. 2) Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht §. 57 S. 265; Römer, das württ. Unterpfandsrecht §. 37 S. 157. Anderer Meinung für Bayern: v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 230; Roth Bd. 2 S. 477. 3) Hamburgisches Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 4; preuß. Gesetz über den Eigenthumserwerb §§. 3, 14, 19, 53. Das mecklenburgische Recht fordert, wenn ein Erkenntniß auf Einschreibungsbewilligung vorliegt, noch die Requisition des Gerichts. Darüber unten bei der speziellen Begründung.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Konsensprinzip. 203 b. Seine positive Bedeutung hat das Prinzip darin, daß die Einschreibung erfolgen muß, wenn sie von demjenigen bewilligt ist, gegen dessen eingetragenes Recht sie sich richtet. Wenn diese Bewilligung im Interesse der Rechtssicherheit erforderlich ist so liegt es nahe, zu fragen: warum soll sie nicht genügen, warum soll noch außerdem der Rechtstitel vorgelegt werden, der als das Motiv der Bewilligung sich darstellt? Eine befriedigende Antwort hierauf wird schwerlich gegeben werden können. Geschichtlich erklärt sich der Standpunkt derjenigen Gesetze, welche die Voraussetzung der Einschreibung in den Nachweis des (obligatorischen) Rechtstitels setzen, aus der Theorie vom titulus und modus acquirendi. Diese Theorie aber, welche im vorigen Jahrhundert von der Wissenschaft vertreten wurde und in das preuß. A. L. R. überging, ist längst veraltet!). Nach der heutigen Doktrin des gemeinen Rechts darf als unbestritten angesehen werden, daß die Thatsachen, an welche die Rechtsordnung die Begründung und Uebertragung der Sachenrechte knüpft, für die einzelne Erwerbungsart sich nicht in titulus und modus zerlegen lassen und daß in Fällen, in welchen die Rechtsveränderung auf die Entschließung des passiv Betheiligten zurückgeführt werden muß, nicht das obligatorische Rechtsgeschäft, welches regelmäßig für diese Entschließung der Bestimmungsgrund sein wird, sondern der von seinem Bestimmungsgrunde gelöste wenn auch an eine bestimmte Form gebundene, reine (abstrakte) Wille die Rechtsveränderung bewirkt. Diese Auffassung vermag kein positives Recht zu verleugnen, wenn es nicht der Kondiktionenlehre, die wesentlich auf derselben beruht, den Boden entziehen will. Das Motiv mithin, daß die Einschreibung im Grundbuch von dem Nachweise des Titels abhängig gemacht werden müsse, um die Erwerbung des Rechts gewährleisten zu können, hält nicht Stich; denn die Erwerbung vollzieht sich ohne Rücksicht auf den Titel. Nur das Behalten des Rechts ist durch den Titel bedingt. Das Motiv für die Erstreckung der Prüfungspflicht des Grundbuchamts auf die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten kann folglich nur der Erwägung entlehnt werden, daß der Staat unmittelbar einzugreifen habe, wenn zu besorgen ist, daß ein Rechtsgeschäft realisirt werde, welches an so erheblichen Mängeln leidet, daß es später von der einen Partei in Frage gestellt werden kann, um der anderen das erworbene Recht wieder zu nehmen?). Diese Erwägung aber beruht auf einem Prinzipe, welches die staatliche Fürsorge auf ein Gebiet ausdehnt, das nach den herrschenden Anschauungen dem Selbstbestimmungsrechte der Privaten unterworfen sein muß. Es kann auch nicht zugegeben werden, daß das Grundbuchamt nach dieser Richtung etwas Ersprießliches zu leisten vermöge?). So lange die Parteien nicht die Entscheidung des Prozeßgerichts anrufen, sind sie allein in der Lage, zu bestimmen, welche Rechte aus ihren Geschäften hervorgehen. Die relativ beste Bürgschaft dafür, daß nur der zur Eintragung materiell Berechtigte dieselbe erlange, gewährt das Gesetz, wenn es die Ein schreibung von der Zustimmung desjenigen abhängig macht, dessen Recht dadurch aufgehoben oder verändert werden kann. Liegt diese Zustimmung vor, so hat Niemand ein Interesse daran, nach ihren Motiven zu fragen. Jede Forschung der Behörde nach den letzteren erscheint als eine ungerechtfertigte Bevormundung der Parteien 1) Förster, Theorie und Praxis (3. Aufl.) Bd. 1 S. 121 und Bd. 3 S. 161. Vergl. auch Windscheid §. 165. 2) Vergleiche Nr. 10 der Vorlagen von 1875. 3) Siehe oben S. 188 u. 200. 51•

204 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Dem Eintragungsantrage des Erwerbers kann stattgegeben werden, weil derjenige, der allein nach Inhalt des Grundbuches Widerspruch dagegen erheben könnte, die neue Einschreibung will, also Niemandem einen Vorwurf machen darf, wenn er durch die Einschreibung in seinen persönlichen Ansprüchen an den Erwerber verletzt werden sollte. Die nicht zu vermeidende causae cognitio wird durch Annahme des Konsensprinzips erheblich vereinfacht. Die Belästigung der Parteien, welche mit der Prüfung des obligatorischen Rechtsgrundes verbunden ist, verliert mit derselben ihre hauptsächlichste Veranlassung. Die Behörden werden da, wo ihnen jetzt diese Prüfung obliegt, durch deren Wegfall von einer Menge mühevoller und schwieriger — oft¬ Arbeiten entlastet. mals unnützer — Das Konsensprinzip hat hiernach zunächst nur eine formelle Bedeutung, indem 6½ die auf die Einschreibung gerichtete abstrakte Willenserklärung der Betheiligten das Grundbuchamt verpflichtet, die Einschreibung zu vollziehen. Materielle Bedeutung gewinnt es sodann dadurch, daß der Entwurf — im Einklange mit der preußischen Gesetzgebung vom 5. Mai 1872, aber im Gegensatze zu dem hanseatischen und dem * mecklenburgischen Rechte die Voraussetzung der Einschreibung, also jene abstrakte Erklärung, zugleich als Inhalt der Einschreibung verwerthet, indem er die Rechtsbeständigkeit der letzteren von dem Vorhandensein beziehungsweise der Gültigkeit der ersteren abhängen läßt!) Die juristische Formel hierfür ergiebt sich aus Folgendem Die Bewilligung ind der Einschreibung Seitens des zu ihr Berechtigten wird, ihrem nächsten Zwecke nach, dem Grundbuchamt ertheilt. Aber indem sie weiter bezweckt, die Rechtsveränderung, welche in das Grundbuch eingeschrieben werden soll, zu Gunsten einer bestimmten Person eintreten zu lassen, wird sie auch dieser Person gegenüber erklärt. Stimmt die letztere zu, so vollzieht sich der Abschluß eines Vertrages, der in der Form der Einschreibung seine Vollendung findet. Dieser Vertrag ist nicht blos ein abstrakter, sondern zugleich ein dinglicher, da er unmittelbar die beabsichtigte Rechtsveränderung an dem betreffenden Grundstück ins Leben ruft. Die Frage, ob dem Grundbuchamt außer der Bewilligung des Veräußerers auch die Zustimmung des Erwerbers nachgewiesen werden muß, erheischt nach dem Konsensprinzip nicht eine bejahende Antwort. Sie ist indessen hier nicht weiter zu verfolgen, weil die Gründe, die für und wider sprechen, nicht für alle Einschreibungen von gleichem Gewichte sind und folglich nicht zu einer gleichmäßigen Entscheidung führen. Die erforderlichen Untersuchungen sind daher zweckmäßig mit der Verwerthung des Prinzips bei den einzelnen Rechtsinstituten zu verbinden. f. Der Rechtsschutz durch vorläufige Einschreibungen?). a. Die Nothwendigkeit dieses Schutzes und ihre Anerkennung in dem bestehenden Recht. Die Gefahren, welche mit der Grundbucheinrichtung verbunden sind, entspringen theils aus dem öffentlichen Glauben des Buches, theils aus dem Eintragungsprinzip. 1) Oben S. 94 ff. 2) Aus der reichhaltigen Literatur sind besonders hervorzuheben: 1. für Preußen Prinz, der Einfluß der Hypothekenbuch = Verfassung auf das Sachenrecht, insbes. die Lehre von den Protestationen (1858); Behrend, Vormerkungen, in seiner Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung 2c. Bd. 7 (1873) S. 115—126; Dernburg und Hinrichs, das preuß. Hypothekenrecht Bd. 1 (1877) S. 345 ff.; 2. für Bayern Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 290 ff.; 3. für Sachsen Heyne, Erörterungen aus dem Grundeigenthums= und Hypothekenrecht

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. 205 97 Wer als Eigenthümer oder als dinglich Berechtigter eingetragen ist, hat regelmäßig die Möglichkeit, über das ihm zugeschriebene Recht Verfügungen zu treffen, durch welche die Rechte dritter Personen gefährdet werden können, weil sie in Folge des Grundsatzes der Oeffentlichkeit der Wirkung gegen diejenigen entbehren, die unter dem Schutze dieses Grundsatzes zum Rechtserwerbe gelangen. Der fälschlich als Eigenthümer Eingetragene ist in der Lage, den Werth des Grundstücks durch Belastung desselben mit Hypotheken zu erschöpfen, oder gar das Eigenthum gültig auf einen Anderen zu übertragen, so daß der wahre Eigenthümer mittelbar oder unmittelbar um das Grundstück gebracht wird. Die Eintragung einer Hypothek setzt den Inhaber derselben, auch wenn sie ungültig ist, in den Stand, durch Abtretung das vorhandene Recht des Eigenthümers auf Löschung zu vernichten. Der Cedent kann das Recht des Cessionars entkräften, wenn er eine demselben entgegenstehende Eintragung zu Gunsten eines Dritten herbeiführt. In diesen und ähnlichen Fällen hat der Berechtigte zwei Mittel zum Schutze seines Rechts gegen den Eingetragenen: einmal die Anzeige an denjenigen, zu dessen Gunsten jener verfügen will, um denselben in bösen Glauben zu versetzen, sodann die Veröffentlichung des eigenen Rechts durch Eintragung im Grundbuch. Allein das erstere Mittel versagt in den meisten Fällen den Dienst, weil der Berechtigte nur selten wissen wird, zu wessen Gunsten der Eingetragene zu verfügen beabsichtigt, und das zweite führt ebenfalls dann nicht zum Ziel, wenn die Voraussetzungen der Eintragung nicht liquide sind. Noch größer ist die Gefahr, welche aus dem Eintragungsprinzip entstehen kann. Hat der Eigenthümer einen ihn zur Uebertragung des Grundstücks oder zur Begründung eines Rechts an demselben verpflichtenden Vertrag geschlossen, so tritt der andere Theil zu dem Grundstück in ein Rechtsverhältniß nur durch die Eintragung Die Kenntniß von dem vertragsmäßigen Anspruch aber hindert Niemanden, ein der Realisirung desselben entgegenstehendes Recht von dem Verpflichteten zu erwerben, und die rechtzeitige Eintragung wird dadurch erschwert, daß sie durch die Bewilligung des Verpflichteten bedingt ist. Wird diese nicht freiwillig ertheilt, so muß sie erst mittelst Klage erzwungen werden. Inzwischen aber kann der Eingetragene Verfügungen treffen, welche die Vollstreckung des demnächst ergehenden Urtheils ausschließen oder wenigstens werthlos machen. Hiernach ist es einfach eine Forderung der Billigkeit, daß die Gesetzgebung welche das Oeffentlichkeits= und das Eintragungsprinzip zur Geltung bringt, gegen die hierdurch den nicht eingetragenen Rechten erwachsenden Gefahren einen besonderen Schutz gewähre. Die deutschen Grundbuch= und Hypothekengesetze haben ihrer Mehr zahl nach diese Forderung als berechtigt anerkannt, indem sie vorläufige Eintragungen gestatten, welche das nicht eingetragene Recht gegen Beeinträchtigungen durch die Bucheinrichtung sicher zu stellen bestimmt sind. Von den Gesetzen, welche auf dem Grund buchsystem beruhen, hat — so viel bekannt — nur das nassauische Stockbuchgesetz 100 von der Zulassung solcher Einschreibungen abgesehen. (1847) Abth. II: Siegmann, Hypothekenordnung (1872) S. 79—94, 190—211, Hypothekenrecht (1875) S. 60 ff. 4. für Württemberg Wächter, Erörterungen 2c. Heft 1 (1845) S. 197 ff.; Römer, Unterpfandsrecht (1876) S. 164 f.; 5. für Oesterreich Exner, das Institut der Pfandrechtspränotation (1868) und das österreichische Hypothekenrecht (1876) S. 103—105, 184 f. — Während des Druckes dieser Vorlage ist erschienen: Kindel, die durch den Prozeßrichter vermittelte Vormerkung, in Gruchot, Beitr. Bd. 24 S. 303 ff. 52 Sachenrecht.

206 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. In den Hansestädten Hamburg und Lübeck und den beiden Mecklenburg hat man dem vorhandenen Bedürfnisse durch Verfügungsbeschränkungen zu genügen geglaubt und diese dem Konsensprinzip unterworfen. Das hamburgische Gesetz vom 4. Dezember 1868 bezeichnet derartige Beschränkungen als Klauseln!), wenn dieselben auf Antrag des Eigenthümers oder des Hypothekgläubigers oder auf Grund eines gerichtlichen Urtheils eingetragen werden (§. 21), als Vormerkungen, wenn die Eintragung auf Vorlegung eines gerichtlichen Arrestbefehls erfolgt (§. 27). Die Wirkung einer solchen Einschreibung ist die, daß bis zu ihrer Löschung (Tilgung) keine Eintragung vorgenommen werden darf, welche das in der Klausel dargelegte Rechtsverhältniß voraussichtlich verletzena (§. 22), beziehungsweise dem Arrestbefehl widerstreiten würde (§. 27). Den Klauseln und Vormerkungen des hamburgischen Rechts entsprechen in Lübeck die Marginalnoten und die eingetragenen Arreste?), in Mecklenburg die Verwillkürungen und die gerichtlichen Inhibitionen?). Nach dem mecklenburgischen Recht hat jedoch das Konsensprinzip einerseits eine gewisse Verschärfung, andererseits eine Abschwächung erfahren: ersteres, indem beim Mangel eines Antrages des in der Verfügung zu Beschränkenden die Eintragung nur auf Requisition des Gerichts erfolgen darf!); letzteres, indem die Einrede der nicht empfangenen Valuta gegen eine Hypothek und die Einrede gegen die Rechtsbeständigkeit einer Jession auf Verlangen des Eigenthümers resp. des Jedenten von der Buchbehörde vorgemerkt werden müssen?) Allen diesen Einschreibungen ist die Richtung gegen die Buchbehörde eigenthümlich, so zwar, daß das Verfahren derselben, soweit es dem durch die Verfügungsbeschränkung Begünstigten nachtheilig werden könnte, gehemmt, das Grundbuchblatt also insoweit gewissermaßen gesperrt wird. Weit einflußreicher als diese Sperrvermerke des hanseatischen und des mecklenburgischen Rechts sind auf die Rechtsbildung in Deutschland die Protestationen der preußischen Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 geworden. a. Die Hypothekenordnung bestimmte unter Titel 2 Abschnitt 6 namentlich Folgendes „§. 289. Protestationen werden eingelegt, wenn Jemand einen Realanspruch an ein Grundstück behauptet, den er aber, sofort liquid zu machen, ohne seine Schuld verhindert wird. §. 290. Wegen blos persönlicher Anforderung findet keine Protestation statt. 291. Der Realanspruch muß durch an und § für sich unverdächtige Urkunden oder auf andere Art wenigstens einigermaßen bescheinigt sein, wenn deshalb eine Protestation soll eingetragen werden können. 1) Der Begriff der Klausel umfaßt indessen noch eine Reihe anderer Einschreibungen. Es bestimmt nämlich inn das Gesetz unter §. 19: „Das Rechtsverhältniß in Betreff eines eingetragenen Grundstücks oder Hypothekpostens kann durch Beifügung von Nebenbemerkungen näher bestimmt oder modifizirt, namentlich auch das Benutzungsoder Verfügungsrecht mittelst Anlegung solcher Klauseln beschränkt werden. Vergl. über die Klauseln Bornemann, im preußischen Justizministerialblatt 1848 S. 42 und 43, und den Bericht des Ausschusses der hamburger Bürgerschaft 2c. S. 26 und 27. 2) Lübecksche Stadtbuch = Ordnung vom 6. Juni 1818 §§. 35 ff. und Hypothekenordnung vom 22. März 03 1820 §§. 19, 21. 3) v. Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht S. 69, 71, 95 ff. *) Revidirte Hypothekenordnung für Landgem. §. 35; revid. St. B. O. §. 48. 5) Revid. Hyp. O. für Landg. §§. 20 und 29; revid. St. B. O. §§. 23 und 30; v. Meibom S. 177 und 254.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. 207 113 §. 292. Wenn das Kollegium, so das Hypothekenbuch führt, nicht zugleich der kompetente Realrichter ist, so muß die Protestation bei diesem letzteren angebracht, von ihm geprüft und das weitere, wegen deren Eintragung, durch ihn an ersteres erlassen werden. §. 298. Der Effekt einer solchen ingrossirten Protestation besteht darin, daß, solange solche auf dem Grundstück haftet, alle mit letzterem vorzunehmenden Disposttiones und darauf geschehende Eintragungen dem Protestanten an seinem wirklichen Rechte nicht nachtheilig werden können. §. 299. Wenn also der Protestant das streitige Realrecht durch richterliches Erkenntniß oder auf andere Weise wirklich behauptet, so tritt dasselbe ipso jure an die Stelle, wo die Protestation eingetragen ist, und geht allen nachher ingrossirten Posten vore. Unter dem Realanspruch, auf dessen Schutz diese Protestationen abzielten, wurde nicht blos das bereits begründete Recht an der Sache, sondern auch ein rechtsgültiger Titel zur Erlangung eines Hypothekenrechts begriffen!). Daher die in der Praxis gebräuchliche Bezeichnung protestationes pro conservando jure et loco. b. Die Hypothekenordnung (2 §. 177) kannte ferner eine Protestation zur Erhaltung der Einrede der nicht empfangenen Valuta gegen Dispositionen über eine zur Eintragung gelangte Hypothek. Das A. L. R., welches hierüber nähere Bestim mungen traf (I. 11 §§. 738 und 739), dehnte diesen Rechtsschutz auf alle Einreden aus, indem es (I. 20 §. 424) verordnete: „Will . . . . der Schuldner sich seine Ein wendungen wider die eingetragene Forderung auch gegen jeden Dritten erhalten, so muß er dieselben im Hypothekenbuche ebenfalls vermerken lassen. Die Meinung daß in der Zulassung solcher protestationes pro conservandis exceptionibus eine Abweichung von dem Prinzip der Hypothekenordnung 2 §§. 289 und 290 liege, ist jetzt überwunden. Man nimmt an, daß die Protestation zur Erhaltung von Einreden gleichwie die protestatio pro conservando jure zum Schutz eines Realrechts diene, nämlich des durch die Möglichkeit der Verfügung über die Hypothek gefährdeten freien Eigenthums?) oder, wenn der Eigenthümer den Gläubiger befriedigt und dadurch die Hypothek erworben hat, des hypothekarischen Rechts die Mit den unter a und b gekennzeichneten Protestationen verwechselte c. ältere Praxis vielfach solche Einschreibungen, welche mit jenen nur die negative Wirkung der Beschränkung des Eigenthümers oder des dinglich Berechtigten in der Verfügung über das Grundstück oder das daran haftende Recht gemein haben, in positiver Hinsicht aber dadurch von denselben sich unterscheidet, daß sie nicht zur Vorbereitung einer endgültigen Einschreibung und folglich nicht zum Schutze eines Realanspruchs bestimmt sind. Es gehören hierher Beschlagnahmen zur Sicherstellung rein persönlicher Ansprüche, der Vermerk über die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Eigenthümers, der Subhastationsvermerk!). Der Charakter der 1) Hyp. O. 2 §. 153; A. L. R. I. 20 §§. 418 fl.; Turnau, die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 2. Aufl. Bd. 1 S. 288 fl. 2) Behrend in seiner Zeitschrift Bd. 7 S. 119; Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 S. 462. 3) Dernburg und Hinrichs S. 348; Rosenbaum, Modifikationen der materiellen Grundsätze der Hyp. O. und des A. L. R. über Protestationen durch die Gesetze vom 5. Mai 1872, in Gruchot's Beitr. Bd. 21 S. 803 und 804 4) Allg. Ger. O. I Tit. 20 S. 10, Tit. 29 §§. 81—87, Tit. 38 S. 21; Konk. O. vom 8. Mai 1855 §. 150; Subh. O. v. 15. März 1869 §. 10. 24

208 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. artiger Einschreibungen ist allemal ein arrestatorischer. Man nannte dieselben meist protestationes de non disponendo oder de non amplius intabulando. Die Eintragung der Protestationen erfolgte auf den Antrag des Protestanten, wenn dessen Realanspruch bescheinigt war, seltener von Amtswegen (dies namentlich nach der Hypotheken=Ordnung 2 §§. 18 und 72, wenn die endgültige Eintragung wegen eines Mangels in der äußeren Form des Aktes beanstandet wurde), auf Requisition einer Behörde nur ausnahmsweise, insbesondere dann, wenn der Hypothekenrichter nicht zugleich die Funktionen der streitigen Gerichtsbarkeit, mit welcher die Befugniß zur Nachsuchung gewisser Einschreibungen verbunden war, in sich vereinigte. Die Protestation zur Erhaltung von Einreden wurde innerhalb gewisser Fristen ohne Bescheinigung der Einrede eingetragen. Auf dieser Grundlage baute die Gesetzgebung in Preußen weiter. Nachdem die Gerichtsorganisation vom Jahre 1849 die einheitlichen Kollegien in zwei selbtändige Abtheilungen aufgelöst hatte, von denen die erste die streitige, die zweite die reiwillige Gerichtsbarkeit verwaltete, machte sich das Bedürfniß geltend, bezüglich der Protestationen, da dieselben die Grenze zwischen beiden Gebieten berührten, neue Bestimmungen zu treffen. Diesem Bedürfniß trug die sogenannte Hypothekennovelle vom 24. Mai 1853 in ihren §§. 43—52 Rechnung. Der Grundsatz, welchen sie mit einigen Modifikationen durchführte, war der, daß Protestationen nur auf Ersuchen des die streitige Gerichtsbarkeit handhabenden Richters eingetragen werden durften und daß der Prozeßrichter ein solches Ersuchen an den Hypothekenrichter zu erlassen hatte, wenn die Klage wegen des zu schützenden Realanspruchs mindestens angemeldet und der Anspruch selbst nach den Vorschriften der Prozeßordnung bescheinigt worden. Die Gesetze vom 5. Mai 1872 haben die Ausnahmefälle, in welchen nach der Novelle die Protestation von dem Hypothekenrichter unmittelbar auf Verlangen des Protestanten oder von Amtswegen?) eingetragen werden konnte, nicht aufgenommen, an dem Erforderniß der Klageanmeldung nicht festgehalten, den Protestationen zur Vorbereitung endgültiger Einschreibungen den Namen = Vormerkunge beigelegt und hiervon die Eintragung bloßer Verfügungsbeschränkungen unterschieden, die Eintragung einer Vormerkung aber auch zum Schutze obligatorischer Ansprüche auf Auflassung und auf Eintragung oder Löschung dinglicher Rechte gestattet und dem Konsensprinzip unterworfen?). Das Erforderniß der Bescheinigung ist ersetzt durch die Bestimmung des Gesetzes über den Eigenthumserwerb 2c. §. 70, daß der Prozeßrichter auf den Antrag einer Partei die Eintragung einer Vormerkung bei dem Grundbuchamt nachzusuchen hat, wenn ihm der Anspruch oder das Widerspruchsrecht, welche durch die Vormerkung gesichert werden sollen, glaubhaft gemacht sinde. Ebenso wie in den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 sind die Vormerkungen in den Grundbuchgesetzen von Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig geordnet. Auch das anhaltische Gesetz vom 11. März 1877 stimmt prinzipiell hiermit überein. 1) A. L. R. I. 11 S. 738, I. 20 §§. 418 f., Exek. O. vom 4. März 1834 §. 22. 11 75 2) Hyp. O. 2 §§. 18 und 72. öf 3) Gesetz über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 §§. 8 ff., 16, 22, 59, 60; Grundbuch=O. §§. 64, 88, 102; Dernburg und Hinrichs S. 356 ff.; Rosenbaum a. a. O. S. 805 fl.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. 209 # Die übrigen Partikulargesetze stehen meist noch auf dem Standpunkte der preußischen Hypothekenordnung. Gemeinsam ist ihnen, daß die Protestationen zur Erhaltung des Realrechts beziehungsweise des Anspruchs auf Eintragung eines solchen regelmäßig ohne Konkurrenz des Prozeßrichters auf den dem Hypothekenrichter bescheinigten Antrag des Protestanten in dem öffentlichen Buche verzeichnet werden. 67 Die Verschiedenheit in der Auffassung betrifft wesentlich die Wirkung, welche die Eintragung einer Protestation hervorbringt. Während nämlich einige Gesetze in der Protestation eine vorläufige Eintragung des schutzbedürftigen Rechts erblicken, dergestalt, daß dieselbe als endgültige angesehen wird, sobald die der endgültigen Eintragung entgegenstehenden Hindernisse beseitigt sind, erkennen andere nur die Wirkung an, daß weitere Einschreibungen dem Protestanten nicht nachtheilig sein dürfen. Mit anderen Worten: die Protestation sichert von dem Zeitpunkte ihrer Einzeichnung an der endgültigen Einschreibung nach jenen Gesetzen dingliche Wirkung nach diesen nur Rechtswirkung gegen Dritte. Der Unterschied ist indessen von praktischer Bedeutung nur für die Rechte, welche ohne Eintragung nicht dinglich sind. Denn wo das Recht an dem Grundstück außerhalb des Buches vollgültig erworben wird, kann die Eintragung überhaupt einen weiteren Schutz als Rechtswirkung gegen Dritte nicht gewähren. Zu der ersteren Gruppe gehört vor Allem das bayrische Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822, welches unter §§. 27—29 von Protestationen= und unter §. 30 von Vormerkung der Forderungen handelt, ohne jedoch durch diese Unterscheidung zwei verschiedene Rechtsinstitute zu schaffen!). Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetz buchs für Bayern hat in der Hauptsache an der Theorie des Hypothekengesetzes festgehalten, dem Rechtsinstitut indeß den Namen Verwahrung gegeben, die Verwahrung aber wieder in Vormerkungen und Protestationen eingetheilt. Bezweckt die Verwahrunge, so heißt es im III. Theil unter Art. 82, dem Betheiligten die Vortheile zu sichern, welche mit der sofortigen Eintragung des Rechts in das Buch verbunden wären, so wird sie durch Einschreibung einer Vormerkung bewirkt. Soll durch die Verwahrung ein im Buche eingeschriebenes Recht entkräftet oder beschränkt werden, so erfolgt sie durch Einschreibung einer Protestation. Die Verwahrung hat jedoch immer dingliche Wirkung (Art. 84). In dem württembergischen Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 74 ff. sind die Protestationen in materieller Hinsicht wesentlich nach dem Muster des bayrischen Hypothekengesetzes geordnet?). Ihr gemeinsamer Name ist = Verwahrung e. Von Vormerkunge spricht das Gesetz, wenn ein Pfandrechtstitel sicher gestellt werden soll (Art. 79 fl.). Das weimarische Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 bezeichnet die vorläufige Einschreibung zur Wahrung von Rechten, welche endgültig eingetragen werden können, durchweg als Vormerkung (§§. 68 ff., 130 ff.). Der Ausdruck =Protestations scheint nur für arrestatorische Vermerke gebräuchlich zu sein (§§. 246, 247). 1) v. Gönner, Kommentar 1 S. 229 ff. Es ist streitig, ob unter Vormerkung nur die Protestation zur Erhaltung des Rechts auf Eintragung einer Hypothek, wie Regelsberger §. 64 S. 294 will, oder jede vorläufige Eintragung eines selbständigen Rechtes, wie Roth §. 182 Bd. 2 S. 388 annimmt, zu verstehen ist. 2) Vergl. Maier, Kommentar des neuen württembergischen Pfandgesetzes Bd. 1 S 370 ff. 53 Sachenrecht.

210 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. In dem meiningenschen Grundbuchges. vom 15. Juli 1862 werden den Vormerkungen, als vorläufigen Eintragungen eines Rechts, die Protestationen zur Erhaltung des Anspruchs auf Löschung gegenübergestellt (§. 28). Endlich gehören hierher auch die hessischen Immobiliengesetze vom 21. Februar 1852 (§. 18) und vom 15. September 1858 (§§. 43 ff., 165 ff.), deren Vormerkungen jedoch der Regel nach das öffentliche Buch gegen Verfügungen, welche dem vorgemerkten Anspruch nachtheilig sein könnten, auf die Dauer ihrer Eintragung sperren!). Die zweite Gruppe umfaßt die dem sächsischen Gesetz vom 6. November 1843 nachgebildeten Grundbuch= und Hypothekengesetze von Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß, sowie das sächs. B. G. B. Der Begriff der Protestation ist in jenen Gesetzen insofern nicht rein zum Ausdruck gelangt, als dieselben auch Protestationen gegen Veräußerung und Verpfändung eines Grundstücks oder einer im Grundund Hypothekenbuche eingetragenen Forderung blos zur Sicherung eines künftigen Hülfsgegenstandes wegen einer mit Rechtstitel zur Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch nicht versehenen Forderunge, sowie Protestationen kennen, welche von Erbschaftsgläubigern zur Sicherung eines Absonderungsrechts angebracht werden?). Die eigentliche Protestation indeß dient auch hier zum Schutze eines an sich eintragungsfähigen Rechts, beziehungsweise der Aufhebung oder Abänderung eines eingetragenen Rechts, wenn der endgültigen Einschreibung noch ein nicht wesentliches Hinderniß entgegensteht. Sie begründet aber für den Protestanten kein dingliches Recht, sondern nur den auch gegen Dritte verfolgbaren Anspruch auf endgültige Einschreibung an der Stelle der Protestation, sobald jenes Hinderniß beseitigt ist. Eine Spezies der Protestation ist die Vormerkung zur Sicherung der Stelle für eine einzutragende Hypothek. Die Befugniß, die endgültige Eintragung zu fordern, fällt weg, wenn der Verpflichtete in Konkurs geräths). Im Wesentlichen auf diesem Standpunkt stehen auch die Bestimmungen des ächs. B. G. B. §§. 143, 404—408 und der Hypotheken=Ordn. vom 9. Januar 1865 §§. 119 ff. und 216 ff. über Verwahrungen und Vormerkungen. Doch tritt hier die Wirkung einer theilweisen Sperre des Foliums schärfer hervor als in dem älteren Recht!). 8. Die Vormerkung des Entwurfs. 1. Der Entwurf unterscheidet die vorläufigen Einschreibungen genau von den bloßen Beschränkungen, welchen der Eigenthümer und die dinglich Berechtigten in der Verfügung über das Grundstück oder das ihnen an demselben zustehende Recht 1) Müller, die Ingrossation des Grundeigenthums nach dem hessischen Gesetze vom 21. Februar 1852 §§. 41, 42, 57, 58 S. 163 ff., 200, 201, und das Pfandrecht nach dem hessischen Gesetze vom 15. September 1858 §§. 48 fl. S. 128 ff. 2) Altenb. Ges. v. 13. Oktober 1852 §. 151 Nr. 2. 3) Altenb. Ges. §§. 22, 23, 53, 90, 91, 151 fl. *) Das B. G. B. bestimmt unter §. 143: „Eine in das Grund= und Hypothekenbuch eingetragene Verwahrung hat die Wirkung, daß von der Eintragung der Verwahrung an bis zu deren Löschung in das Grund= und Hypothekenbuch nichts zum Nachtheile des Rechtes aufgenommen werden darf, dessen Sicherung durch die Verwahrung bezweckt wirda. Das Ges. v. 6. November 1843 dagegen und die ihm nachgebildeten Gesetze haben das Zeitwort kanna statt odarfe sie betonen also mehr die materielle Wirkung als das Verbot an die Buchbehörde.

211 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. unterworfen werden können!). Der Unterschied ist durch den Grund, den Gegenstand und den Zweck des Rechtsschutzes gegeben. Der Grund liegt bei den Verfügungsbeschränkungen in der allgemeinen Erwägung, daß Niemand seinen Gläubigern das Objekt der Befriedigung entziehen soll, bei den vorläufigen Einschreibungen lediglich in den Gefahren, welche mit der Bucheinrichtung verbunden sind. Jene schützen das Recht der Zwangsvollstreckung, haben also immer den Charakter des Arrestes, diese stellen ein bestehendes Recht an einem Grundstück, beziehungsweise die Einschränkung eines eingetragenen Rechts, oder den Anspruch auf Erwerbung eines Rechts durch Eintragung sicher. Die vorläufige Einschreibung bezweckt die Vorbereitung einer endgültigen Einschreibung; die bloße Verfügungsbeschränkung hat nur den Zweck, Verfügungen über ein eingetragenes Recht zu verhindern oder denselben wenigstens die Wirkung zum Nachtheil desjenigen zu nehmen, zu dessen Schutz sie eingetragen ist. Die vorläufigen Einschreibungen zerfallen in zwei Klassen. a. Die eine Klasse dient zum Schutze bestehender Rechte; sie umfaßt die protestationes pro conservando jure und die Hauptfälle der protestationes pro conservandis exceptionibus. Es sind dies die Protestationen des bayrischen Entwurfs. Die Rechte, welche sie schützen, haben ihre Existenz der Regel nach außerhalb des Grundbuches; sie können aber auch aus demselben hervorgehen. Zu jenen gehören z. B. das Eigenthum, wenn der wirkliche Eigenthümer durch die fälschliche Eintragung die des Eigenthumsüberganges auf einen anderen aus dem Buche verdrängt ist, Beschränkungen des Eigenthumsrechts durch letztwillige Anordnung, durch Vorkaufsrechte 2c., zu diesen namentlich das Recht des Eigenthümers auf Löschung einer ungültig eingetragenen oder auf Umschreibung einer von ihm bezahlten Hypothek auf seinen Namen. In diesen und ähnlichen Fällen wird das schutzbedürftige Recht durch die vorläufige Einschreibung den Gefahren entzogen, welchen es durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches — das Oeffentlichkeitsprinzip im materiellen Sinne ausgesetzt wird; es wird veröffentlicht, damit ihm der absolute Charakter gewahrt bleibe, dies dadurch, daß es unter den Schutz der formellen Oeffentlichkeit tritt, und zwar unter den Schutz des aus derselben fließenden Satzes, daß Niemand auf seine Unkenntniß des Buchinhalts rechtlich sich berufen kann. b. Die andere Klasse vorläufiger Einschreibungen bezweckt die Sicherstellung der Erwerbung von Rechten. Das schutzbedürftige Rechtsverhältniß ist hier stets ein obligatorisches, aus welchem ein Anspruch auf Erwerbung des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts — bisweilen auch der Befugniß zur Einschränkung dieser Rechte hervorgeht. Die Quelle der Gefahr, von welcher derartige Ansprüche bedroht sind, liegt denn auch ohne diesen würden nicht in dem öffentlichen Glauben des Grundbuches, — sondern in dem Eintragungsprinzip. ie der Rechtswirkung gegen Dritte entbehren, — Weil das Gesetz die Erwerbung erst mit der Eintragung sich vollenden läßt, darum muß es den zu der Erwerbung Berechtigten, der ohne seine Schuld die Eintragung nicht sofort erlangen kann?), durch eine vorläufige Einschreibung in Schutz nehmen !) Die Verfügungsbeschränkung, welche in das Grundbuch eingetragen wird, mindert nicht die in dem Recht an sich liegenden Befugnisse, sondern hindert den Berechtigten nur an deren Ausübung zum Nachtheil desjenigen, zu dessen Gunsten sie besteht. Dadurch unterscheidet sie sich wesentlich von den Beschränkungen oder Einschränkungen des eingetragenen Rechtes selbst, namentlich des Eigenthums. Vergl. die Begründung des §. 25. 2) Vergl. hierzu Erk. des Reichs=Oberhandelsgerichts v. 17. April 1875, Entscheid. Bd. 16 S. 369 ff. 53*

212 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Hier steht nun der Gesetzgeber vor der Frage, ob dieser Schutz sich auf die Ausstattung des obligatorischen Anspruchs mit Rechtswirkung gegen Dritte beschränken oder demselben die volle Dinglichkeit, natürlich unter der Voraussetzung künftiger Liquidestellung, verleihen soll. Die praktische Seite der Frage zeigt sich vornehmlich dann, wenn über das Vermögen desjenigen, gegen dessen Recht die vorläufige Einschreibung gerichtet ist, das Konkursverfahren eröffnet wird. Wirkt die vorläufige Einschreibung dinglich, so wirkt sie auch gegen die Konkursmasse, wie dies der bayrische Entwurf unter Art. 84 im Einklange mit dem preußischen Recht ausdrücklich ausspricht; andernfalls verliert sie, wie nach sächsischem Recht!), mit dem Konkurse ihre Wirkung. Mit Hülfe der Rechtskonsequenz allein kann die gestellte Frage nicht entschieden werden. Aus der (formellen) Oeffentlichkeit des Grundbuches ergiebt sich für die vorläufige Einschreibung, daß durch diese von dem obligatorischen Anspruch auf endgültige Eintragung alle diejenigen Kenntniß erhalten, welche in der Folge Rechte an dem Grundstück zu erwerben gedenken. Nicht aber vermittelt diese Kenntniß die Verpflichtung der Erwerber, dem vorläufig eingeschriebenen Anspruch irgend eine Wirkung gegen ihre Rechte zuzugestehen. Hierzu bedarf es einer weiteren Gesetzesvorschrift positiver Natur. Das sächsische Gesetzbuch hat eine solche in dem Satze, daß eine dem Protestanten nachtheilige Einschreibung nicht vorgenommen werden darf, woraus dann der Schluß gezogen werden muß, daß Einschreibungen, welche mit der eingetragenen Verwahrung in Widerspruch treten würden, gegen dieselbe nicht wirken, oder umgekehrt, daß die Verwahrung durch ihre Eintragung Rechtswirkung gegen Dritte erlangt. Hierin liegt unbestreitbar eine Abweichung von dem Prinzip, daß obligatorische Rechtsverhältnisse ein rechtliches Band nur zwischen den als Gläubiger und Schuldner sich gegenüberstehenden Personen erzeugen. Das preußische Recht und der bayrische Entwurf dagegen lassen dieses Prinzip unberührt. Nach ihnen wird das Recht, auf dessen Erwerbung der obligatorische Anspruch abzielt, einstweilen in das Grundbuch eingetragen. Diese Eintragung bezweckt unmittelbar nicht die Stellung des Rechts unter den Schutz des Oeffentlichkeitsprinzips, sondern die Wahrung der Form, durch deren Beobachtung die Erwerbung bedingt ist. Sie ist nur eine provisorische, vorläufige, weil die endgültige Einschreibung die volle Liquidität ihrer gesetzlichen Voraussetzung erfordert, dieses Erforderniß aber nicht erfüllt ist. Die Eintragung erfolgt unter der Bedingung, daß ihre Voraussetzung später liquide gestellt werde. Sie hat die dinglichen Wirkungen der endgültigen Einschreibung, sofern die Bedingung eintritt, von Anfang an. Ein Verstoß gegen die Theorie des Gesetzbuchs von der Suspensivbedingung wird hierin nicht gefunden werden können, weil das Rechtsverhältniß nicht durch den Mangel eines wesentlichen Bestandtheils, sondern lediglich dadurch suspendirt ist, daß ein solcher Bestandtheil nicht sogleich hat klargestellt werden können. Für das Konsensprinzip indeß bedarf dies der näheren Bestimmung. Der Konsens des passiv Betheiligten ist eine wesentliche Voraussetzung für die Eintragung; er ist der Inhalt des Rechtsverhältnisses, welches in der Form der Eintragung sich vollendet. Aber es wird 1) Altenb. Ges. §. 53; sächs. B. G. B. §. 408.

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. 213 kaum als juristische Abnormität bezeichnet werden dürfen, wenn man den Konsens, der erst später thatsächlich ertheilt oder rechtlich ersetzt wird, auf einen Zeitpunkt zurückbezieht, in welchem die Verpflichtung zur Ertheilung des Konsenses bereits begründet war, und dieser Zeitpunkt ist der, in welchem das Rechtsverhältniß vorläufig in das Grundbuch eingezeichnet wurde. Demnach erscheint auch unter der Herrschaft des Konsensprinzips die Vorstellung berechtigt, daß die vorläufige Einschreibung, weil sie die Form des Rechtsverhältnisses antizipirt, dasselbe zur Entstehung bringt, sofern die Voraussetzung der endgültigen Einschreibung seinerseits liquide gemacht wird. Ein Rechtsverhältniß aber, dessen dingliche Natur durch die Eintragung im Grundbuch außer Zweifel gestellt ist, hat damit zugleich rechtliche Wirkungen gegen Jedermann. Der Entwurf entscheidet sich für diese Theorie und gegen die des sächsischen Rechts, weil der Schutz, den die letztere den Titeln zur Einschreibung gewährt, der weniger vollkommene ist. Nun wird freilich nicht allgemein zugegeben werden, daß die Rücksicht auf die Billigkeit dahin führen müsse, den obligatorischen Ansprüchen auf Erwerbung des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts nicht blos gegen dritte Personen, sondern auch gegen die Möglichkeit von Veränderungen in dem Vermögen des Verpflichteten die Realisirung zu sichern. Man wird vielleicht sagen, der Inhaber eines solchen Anspruchs verdiene nicht mehr Berücksichtigung als jeder andere persönliche Gläubiger; für diesen aber bestehe nicht die Möglichkeit, seine nicht sofort erfoljende Befriedigung auch von dem Eintritt des Konkurses seines Schuldners unabhängig zu stellen. Allein diese Erwägung, die unter der Herrschaft des bisherigen Prozeßrechts zugetroffen haben mag, hat durch die Reichsgesetzgebung ihre Berechtigung verloren. Die D. Civ. Pr. O. bestimmt: §. 796. „Der Arrest findet zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs statt, welcher in eine Geldforderung übergehen kann. ... §. 797. „Der dingliche Arrest findet statt, wenn zu besorgen ist, daß ohne ## dessen Verhängung die Vollstreckung des Urtheils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. §. 810. Die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen wird durch Pfändung bewirkt. Die Pfändung erfolgt nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung und begründet ein Pfandrecht mit den in §. 709 bestimmten Wirkungene!). Diese Bestimmungen zeigen dem Gläubiger den Weg, auf welchem er zur Sicherstellung seiner Befriedigung selbst für den Fall des Konkurses?) seines Schuldners gelangen kann. Aber es scheint nicht angezeigt, auch denjenigen, welcher einen Anspruch auf Erwerbung des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts an einem Grundstück erworben hat, auf diesen Weg zu verweisen. vielleicht den Der Geldwerth eines solchen Anspruchs wird in vielen — Fällen den Werth der Mobilien des Schuldners übersteigen, so daß ein meisten — Arrest auf diese nur als ein zweifelhaftes Mittel zur Sicherung des Berechtigten an¬ 1) Der §. 709 lautet: „Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande. Das Pfandrecht gewährt dem Gläubiger im Verhältniß zu anderen Gläubigern dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht; es geht Pfand= und Vorzugsrechten vor, welche für den Fall eines Konkurses den Faustpfandrechten nicht gleichgestellt sind. Das durch eine frühere Pfändung begründete Pfandrecht geht demjenigen vor, welches durch eine spätere Pfändung begründet wirde ) D. Konk. O. v. 10. Februar 1877 §§. 40 und 41 Nr. 9. 54 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 214 gesehen werden kann. Zudem dürfte es im Interesse des persönlichen Kredits der Grundbesitzer sich nicht empfehlen, den Kreis der von vornherein auf das bewegliche Vermögen des Schuldners angewiesenen Gläubiger ohne zwingenden Grund zu erweitern. Wirthschaftlich richtiger ist es gewiß, die Kreditgesetzgebung so zu gestalten, daß die Ansprüche, deren Gegenstand unmittelbar oder mittelbar ein Grundstück ist, in diesem ihre Befriedigung finden. Wenn daher zur Sicherstellung derartiger Ansprüche der Weg des Arrestes in Aussicht genommen wird, so kann als Regel nur der Arrest auf das Grundstück oder die daran bestehenden Rechte in Frage kommen. Ein solcher Arrest aber hat neben der vorläufigen Einschreibung des Anspruchs auf Erwerbung einen praktischen Zweck nur unter der Voraussetzung, daß das Gesetz der Vollziehung des Arrestes in das unbewegliche Vermögen die nämliche Wirkung beimißt wie der Pfändung, nämlich dingliche Wirkung. Ob indessen diese Voraussetzung zutreffen wird, läßt sich hier noch nicht übersehen. Gesetzt aber, sie trifft zu: dann hat der Gläubiger, der seinen Anspruch auf Eintragung zur Wahrung gegen Dritte vormerken und wegen der ihm event. zustehenden Geldforderung einen Arrest in das Grundbuch eintragen läßt, materiell den gleichen Rechtsschutz, den ihm der Entwurf durch die vorläufige Einschreibung gewähren will, — nur mit Hülfe zweier Rechtsmittel und mit Verschlechterung der Lage des Schuldners. Gewiß wäre die hierin liegende Zwiespältigkeit des Rechtsschutzes eine Unzuträglichkeit, welche, wenn es irgendwie angeht, vermieden werden muß. Der Arrest allein vermag aber dem vorhandenen Bedürnisse nicht zu genügen. Einmal nämlich ist seine Verhängung immer bedingt durch besondere Umstände, welche die Befriedigung des Anspruchs gefährden, ohne mit diesem selbst gegeben zu sein. Der Anspruch auf Eintragung dagegen fordert Schutz, auch wenn besondere ihn gefährdende Umstände nicht eingetreten sind; die Gefahr des Verlustes, welcher ihn die Bucheinrichtung aussetzt, liegt in ihm selbst. Eine solche Gefahr aber wird schwerlich als causa arresti verwerthet werden können. Sodann kommt in Betracht, daß der Arrest nur zur Sicherung von Werthen, zur Sicherung der Zwangsvolltreckung wegen einer Geldforderungs dient), während das Interesse des aus einem obligatorischen Grunde zu einer Eintragung Berechtigten darin besteht, daß ihm die individuelle Leistung, auf welche er Anspruch hat, und nicht blos ihr Geldwerth gesichert wird. Diesem Interesse sucht die Civilprozeßordnung §§. 814 ff. durch Zulassung seinstweiliger Verfügungen in Beziehung auf den Streitgegenstande Rechnung zu tragen. Aber ihre Vorschriften sind nicht ausreichend, weil sie nur das Verfahren zu regeln bestimmt sind. Finden sie nicht ihre Ergänzung in dem bürgerlichen Gesetzbuch, so wird der einstweiligen Verfügung des Gerichts, durch welche einer Partei die Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks verboten wird, dingliche Wirkung nicht beigelegt werden können, auch wenn das Verbot durch das Grundbuch zur Veröffentlichung gelangt. Dieser Wirkung aber bedarf der Anspruch auf Erwerbung des Eigenthums oder eines dinglichen Rechts an einem Grundstück, wenn der Berechtigte nicht schlechter gestellt sein soll, als jeder andere persönliche Gläubiger. Bei den weitaus meisten Obligationen beruht das zeitliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung auf dem Willen der Betheiligten. Wer nicht kreditiren 1) Struckmann und Koch, die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich Anm. 1 zu §. 796.

215 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. will, hat nur nöthig, sich auf den Abschluß sofort zu erfüllender Verträge zu beschränken und die versprochene Leistung nur gegen die bedungene Gegenleistung zu vollziehen. Indem das Gesetz die Bestimmung des Zeitpunktes, mit welchem das obligatorische Rechtsverhältniß in ein dingliches übergehen soll, in die Hand der Parteien legt, zieht es nur eine Konsequenz aus dem allgemein anerkannten gewiß richtigen Prinzip, daß auf dem Gebiete des Privatrechts der Wille der Privaten für die möglichen Rechtsveränderungen Ausschlag gebend sein muß. Diese Konsequenz kann sich aber für den Immobiliarverkehr insoweit nicht geltend machen, als die Rechtserwerbung sich erst mit der Eintragung in dem öffentlichen Buche vollendet. Die Kontrahenten sind regelmäßig nicht in der Lage, ihre Verabredungen sogleich zu verwirklichen, den dinglichen Vertrag unmittelbar an den obligatorischen anzuschließen. Weigert dann der Veräußerer nach Abschluß des letzteren seine Mitwirkung zur Errichtung des ersteren, so läuft der Erwerber eine doppelte Gefahr: er kann den An spruch auf die Erwerbung verlieren einmal durch Verfügungen, durch welche der Veräußerer sich außer Stande setzt, die Veräußerung vorzunehmen, sodann dadurch, daß derselbe in Konkurs verfällt. Dies ist unbestreitbar ein Uebelstand, der mit dem Eintragungsprinzipe verbunden ist. Auf seine Beseitigung oder wenigstens Abschwächung muß daher die Gesetzgebung bedacht sein. Das Mittel, welches sich hierzu bietet, ist die vorläufige Einschreibung mit Rechtswirkung nicht blos gegen Dritte, sondern gegen das Grundstück als Gegenstand des Rechts, dessen Erwerbung in Frage steht. Es leuchtet ein, daß diese Auffassung zutreffend nur für diejenigen Rechte ist, welche zu ihrer Dinglichkeit der Eintragung bedürfen. Rechte, welche bereits dinglich sind, können durch die vorläufige Einschreibung nur gegen die ihnen durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches drohenden Gefahren sicher gestellt werden, d. h. die Rechtswirkung gegen Dritte konserviren. Auf der Grenze zwischen beiden Gebieten stehen diejenigen Rechte, welche sich in der Beschränkung oder Einschränkung eines eingetragenen Rechtes manifestiren, ohne dem geschlossenen Kreise der dinglichen Rechte anzugehören. Eine solche Beschränkung wirkt dinglich, wenn das eingetragene Recht, auf welches sie sich bezieht, nur beschränkt erworben, persönlich, wenn sie ihm später hinzugefügt ist. Dieser Unterscheidung kann jedoch hier nicht weiter nachgegangen werden. Es genügt vielmehr der Hinweis auf die verschiedene Natur der schutzbedürftigen Rechte, um die Frage aufzuwerfen, ob diese Verschiedenheit eine Spaltung des Instituts der vorläufigen Einschreibungen zur Folge haben muß. Die von dem bayr. Entw. aufgestellte Unterscheidung zwischen Vormerkung und Protestation, je nachdem die Verwahrung die Vortheile der Eintragung sichern oder ein eingetragenes Recht beschränken oder aufheben soll!), entbehrt des inneren Grundes, da beide Formen der vorläufigen Einschreibung in ihren wesentlichen Voraussetzungen und Wirkungen mit einander identisch sind. Das sächs. Recht faßt denn auch beide unter der gemeinsamen Bezeichnung Verwahrung zusammen?). Aber es scheidet hiervon wieder die Vormerkung aus, obwohl diese nichts weiter ist als eine Verwahrung zur Sicherung der Stelle im Buche für eine mit Pfandrechtstitel versehene, aber zur Eintragung noch nicht geeignete Forderung). ) Bayr. Entw. III Art. 82, oben S. 209. 2) Verordn. vom 9. Januar 1865 §. 119. 3) B. G. B. §§. 143, 404 ff.; Siegmann, Hyp. O. S. 89 ff.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 216 Rationeller erscheint auf den ersten Blick die in dem bayrischen Hypothekengesetz §§. 27 ff. und dem württembergischen Pfandgesetz Art. 74 ff. hervortretende Unterscheidung zwischen Vormerkungen, als den gegen die Gefahren des Eintragungsprinzips gerichteten Protestationen (welche für das Pfandbuchsystem sich auf die Wahrung der Hypothekentitel beschränken), und den übrigen, gegen das materielle Oeffentlichkeitsprinzip Schutz gewährenden Verwahrungen. Allein wenn diese Unterscheidung auch nach der Theorie des vorliegenden Entwurfs ihre volle Berechtigung hat, so trifft sie doch nicht so scharf das Wesen der vorläufigen Einschreibungen, daß es des wegen unthunlich wäre, dieselben in Ein Rechtsinstitut zusammenzufassen. Der Zweck dieses Instituts ist, Rechtsschutz gegen die Gefahren zu schaffen, welche von der Bucheinrichtung untrennbar sind. Das Mittel, durch welches dasselbe den Zweck zu erreichen sucht, besteht darin, daß vorläufige Einschreibungen zugelassen und damit bedingt die nämlichen Wirkungen verbunden werden, welche die endgültige Einschreibung erzeugt. Das ist das Wesentliche, was allen vorläufigen Einschreibungen gemeinsam ist. Die Verschiedenheiten, welche oben dargelegt sind, betreffen lediglich das Recht, welches zu schützen ist. Bilden aber die vorläufigen Einschreibungen ein einheitliches Rechtsinstitut o müssen sie auch einen gemeinschaftlichen Namen haben. Als solcher empfiehlt sich nach dem Vorgange der preußischen Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 der Name Vormerkunge, ein Wort, welches nicht blos der Rechtssprache in den meisten deutschen Staaten völlig geläufig ist, sondern auch den Begriff der vorläufigen Einschreibung, wie ihn der Entwurf im Gegensatz zu den Verwahrungen und Verfügungsbeschränkungen aufgestellt hat, entsprechend zum Ausdruck bringt. nd 2. Die Einzelheiten der Vormerkungslehre müssen der speziellen Begründung der bezüglichen Paragraphen des Entwurfs vorbehalten bleiben. Nur zwei Punkte von prinzipieller Bedeutung sind hier noch zu berühren. a. Der erste Punkt betrifft die Frage: Soll die Vormerkung auf den unmittelbar bei dem Grundbuchamte zu stellenden Antrag der gefährdeten Partei oder nur unter Vermittelung des Prozeßgerichts eingetragen werden? Die Frage ist hier blos für die regelmäßigen Fälle gestellt; der Zulassung von Ausnahmen ist durch ihre Beantwortung nicht vorgegriffen. Die Entscheidung darüber, ob eine Vormerkung einzutragen, ist meist bedingt Juch durch die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu einander. Es erklärt sich hieraus, daß diejenigen Gesetze, welche die Eintragung und Löschung an die Offenlegung dieser Beziehungen und die Prüfung derselben durch die Buchbehörde knüpfen, den gleichen Standpunkt auch in Ansehung der vorläufigen Einschreibungen einnehmen. Doch ist dieser Standpunkt kein innerlich nothwendiger, was sich daraus ergiebt, daß das preußische Gesetz vom 24. Mai 1853, welches an der Vorlegung des Titels bei dem Hypothekenrichter festhielt, doch die Entscheidung über den Antrag auf Eintragung einer Protestation für die häufigsten Fälle in die Hand des Prozeßrichters legte, ohne sich dadurch dem Vorwurf der Inkonsequenz auszusetzen. Die Zuständigkeit des Grundbuchamts würde das Verfahren vereinfachen und in Folge dessen den Rechtsschutz, den die Vormerkung bezweckt, schneller gewähren als wenn erst der Prozeßrichter angerufen werden muß. Indessen wiegt dieser Grund nicht eben schwer, da der Zeitverlust, der durch die Vermittelung des Gerichts entstehen mag, bei einer prompten Rechtspflege, wie sie das Gerichtsverfassungsgesetz und die

217 Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. Civilprozeßordnung für das Reich in Aussicht stellen, kaum ein erheblicher sein wird. Dagegen sprechen für die Zuständigkeit des Gerichts zwei Gründe, gegen welche der damit verbundene Mehraufwand an Zeit nicht in Betracht kommen kann, ein prinzipieller und ein Zweckmäßigkeitsgrund. Der erstere Grund ist mit der Annahme des Konsensprinzips gegeben. Kraft dieses Prinzips ist das Grundbuchamt von der Kenntnißnahme und Prüfung der obligatorischen Rechtstitel, überhaupt der einen Anspruch auf Einschreibung oder Einschreibungsbewilligung begründenden Rechtsverhältnisse ausgeschlossen. Wer einen solchen Anspruch zu haben glaubt, muß, wenn die Bewilligung der Einschreibung von dem dazu Verpflichteten verweigert wird, die Verurtheilung desselben zur Erfüllung dieser Verpflichtung oder eine gerichtliche Eintragungs= oder Löschungs=Requisition an die Buchbehörde herbeiführen. Das Grundbuchamt hat nach der Stellung, welche ihm das Konsensprinzip anweist, nur zu prüfen, ob die von ihm verlangte Einschreibung bewilligt oder die Bewilligung durch einen Akt, dem das Gesetz formelle Wirkung gegen den passiv Betheiligten beilegt, ersetzt ist. Entscheidende Funktionen kann es nicht üben. Durch die Eintragung einer Vormerkung aber wird in den Rechtskreis desjenigen, gegen den dieselbe wirken soll, erheblich eingegriffen, über Rechte und Pflichten entschieden. Die Bestimmung darüber, ob die materielle Voraussetzung der als Vormerkung gegeben ist, muß daher regelmäßig in die Hand des Prozeßgerichts, der des zur Rechtsverwirklichung gegen den Willen der Person berufenen Organs Staatsgewalt, gelegt werden. Der zweite Grund gegen die Bekleidung der Buchbehörde mit dieser Funktion gipfelt in der Rücksicht auf das Interesse desjenigen, gegen den die Vormerkung nachgesucht wird. Wenn es billig ist, daß die durch die Bucheinrichtung gefährdeten Ansprüche durch vorläufige Einschreibungen geschützt werden, so ist es nicht minder billig, daß den eingetragenen Rechten, deren Ausübung durch solche Einschreibungen zeitweise ausgeschlossen oder beschränkt wird, nicht ohne rechtmäßigen Grund die Vortheile entzogen werden, welche das Gesetz mit der Eintragung verbindet. Diesem Widerstreit der Interessen wird nur dadurch die Schärfe genommen, daß Garantien bestehen, welche den eingetragenen Eigenthümern und dinglich Berechtigten Sicherheit gegen die Eintragung ungegründeter Vormerkungen gewähren!). Die beste Garantie liegt in der amtlichen Untersuchung der materiellen Berechtigung des Antragstellers. Vollständig gewahrt wäre das Interesse des anderen Theils, wenn diese Untersuchung stets in den Formen des Prozesses sich bewegen müßte. Allein eine hierauf abzielende Vorschrift würde mit dem Zwecke der Vormerkung sich nicht vereinigen lassen. Keineswegs aber hindert dieser Zweck, die Entscheidung über die Zulassung vorläufiger Einschreibungen überhaupt dem Prozeßrichter zu übertragen, beziehungsweise zu belassen. An sich gehört dieselbe zu den richterlichen Funktionen und nicht in den Geschäftskreis 1) Dies verkannte die ältere österreichische Praxis, indem sie aus den laxen Bestimmungen über die vorläufigen Einschreibungen (Pränotationen) ein Rechtsinstitut konstruirte, welches so ziemlich jeden persönlichen Gläubiger eines Grundbesitzers in den Stand setzte, seine Forderung durch Pränotation in dem Grundbuch — beim Mangel jeden Titels zur Eintragung — in ein dingliches Recht zu verwandeln. Das Grundbuchsgesetz vom 25. Juli 1871 hat diesen Standpunkt aufgegeben und die Eintragung der Vormerkung von der Bescheinigung eines Titels zur Einverleibunge abhängig gemacht. Siehe hierüber Exner, das österr. Hypothekenrecht §. 25 Note 5 S. 159 und §§. 28 fl. S. 188 fl. 55 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 218 des wesentlich nur zur Beurkundung von Rechten berufenen Grundbuchamts. Und daß die Gerichte vermöge ihrer ganzen Stellung in der Rechtsordnung und vermöge der bei ihren Mitgliedern in höherem Maße vorauszusetzenden Rechtskenntniß und Erfahrung besser als die Grundbuchämter befähigt sind, Streitigkeiten der Art auch nur provisorisch zu entscheiden, bedarf einer weiteren Ausführung nicht. Wenn gleichwohl dieser Gedanke in einem großen Theile Deutschlands bisher keine praktische Anerkennung gefunden hat, so erklärt sich dies daraus, daß dort nicht blos die Grund buchsachen von den Gerichten bearbeitet worden, sondern auch die Grenzen zwischen den Gebieten der streitigen und der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit überaus flüssig gewesen sind. Nachdem aber die Reichsgesetzgebung diese Grenzen mit der Schärfe markirt hat, wie es durch das Gerichtsverfassungsgesetz und die Civilprozeßordnung geschehen ist, scheint es geboten, bei der Vormerkung die materiellen Voraussetzungen von den ormellen zu trennen und die Kognition über jene der streitigen Gerichtsbarkeit, also den Gerichten, und nur die Kognition über diese den Grundbuchämtern als Organen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzuweisen. Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß in der Regel eine Vormerkung nur auf Ersuchen des Prozeßgerichts von dem Grundbuchamt eingetragen werden darf. b. Der zweite Punkt, der hier noch klar gestellt werden muß, betrifft die Voraussetzungen, unter welchen das Gericht verpflichtet ist, die Eintragung einer Vormerkung nachzusuchen. Die materiellen Erfordernisse der vorläufigen und der endgültigen Einschreibung sind dieselben, woraus sich ergiebt, daß weder diese noch jene statthaft ist, wenn feststeht, daß ein wesentliches Erforderniß zu der Erwerbung des Rechts, für welches Schutz gesucht wird, fehlt. Der Unterschied zwischen beiden Einschreibungsarten beruht nur in dem Grade der Anforderungen, welche an den Beweis der Voraussetzungen der Einschreibung gestellt werden. Für die Eintragung oder Löschung eines Rechts oder der Beschränkung eines solchen verlangen die Gesetze, welche das Konsensprinzip nicht angenommen haben, regelmäßig die Vorlegung von formell und materiell einwandsfreien Urkunden, welche den obligatorischen Rechtsgrund — den Titel zur Einschreibung — oder das in Frage stehende Recht vollständig beweisen. Ist der Beweis mangelhaft, so kann niemals eine endgültige, sondern nur eine vorläufige Einschreibung stattfinden. Aber auch die letztere ist unzulässig, wenn das zu sichernde Recht nicht wenigstens bescheinigte ist. Dies ist der Standpunkt des sächsischen Grundbuchrechts!). Andere Gesetze betonen zwar ebenfalls das Erforderniß der Bescheinigung, lassen aber die Vormerkung auch dann zu, wenn das einzuschreibende Recht resp. der Titel dazu noch nunfertige ist?) so namentlich das württembergische Pfandgesetz §§. 79, 80, 195 und das meiningensche Gesetz vom 15. Juli 1862 §. 28. Auch dem bayr. Entw. liegt diese bereits in dem Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 hervortretende Auffassung zu Grunde?). Ob es 1) B. G. B. §. 404; Verordn. vom 9. Januar 1865 §§. 119 und 218. Siehe auch die Grundbuchgesetze von Altenburg §§. 22 u. 53; Reuß. jüng. Linie §§. 22 u. 52, ält. Linie §§. 22 u. 54. 2) Vergl. Römer S. 167 u. 171. 3) Der bayr. Entw. III bestimmt: „Art. 83. Die Einschreibung einer Verwahrung kann, vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Bestimmungen, verlangt werden: wenn es an einem gesetzlichen Erfordernisse der Eintragung oder Löschung mangelt, dessen nachträgliche 1. Ergänzung in Aussicht steht, insbesondere wenn derjenige, welcher die Eintragung oder Löschung

Allgem. Begründ, des Entw. Grundsätze. Vormerkungen. 219 mit dem Begriffe der Vormerkung vereinbar ist, dieselbe zum Schutze auch unfertiger Rechtsverhältnisse!) zu verwerthen, kann zweifelhaft sein. Der Hauptfall des unfertigen Rechtsverhältnisses ist der des unter einer Suspensivbedingung oder einer Zeitbestimmung (dies a quo) begründeten. Ein solches Rechtsverhältniß kann vor gemerkt werden, wenn es an sich zur endgültigen Einschreibung vor Eintritt der Bedingung oder der Zeit geeignet ist. Nicht aber erscheint es rationell, das Rechtsverhältniß vorzumerken, um demselben die unbedingte oder unbetagte Einschreibung zu ichern. Der Grund ist, daß die vorläufige Einschreibung, wie sie hier gedacht wird nur zum Ersatz der endgültigen dient, dergestalt, daß, wenn diese bei völliger Liquidität der Voraussetzung nicht sofort statthaft wäre, auch jene nicht zugelassen werden darf Mön! Indem der vorliegende Entwurf dieser Auffassung Ausdruck giebt, steht er in Einklang mit dem sächsischen Recht, der preußischen Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 und einigen anderen Gesetzen. Sein von dem sächsischen Recht abweichender Standpunkt findet theils durch die Annahme des Konsensprinzips, theils durch die Rücksicht IDL auf die D. Civ. Pr. O. seine Rechtfertigung. Wird die vorläufige Einschreibung zum Schutze eines Rechts verlangt, welches nur durch das Oeffentlichkeitsprinzip im materiellen Sinne gefährdet ist, so muß der Vortrag des Antragstellers ergeben, daß dieses Recht demselben zusteht, ungeachtet das Grundbuch darüber schweigt. Soll dagegen die Vormerkung zur Sicherstellung eines Rechts dienen, welches nur in der Form der Eintragung erworben werden kann, o müssen dem Prozeßgerichte die obligatorischen Beziehungen des Antragstellers zu seinem Gegner dargelegt werden, aus welchen hervorgeht, daß ersterer die Eintragungsbewilligung von dem letzteren zu beanspruchen hat. Die Verpflichtung zur Ertheilung des Konsenses wird der Erklärung des Konsenses gleichgeachtet?). Findet das Gericht, daß hier der Anspruch auf Eintragung, dort das Recht, nach dem eigenen Vortrage der betreibenden Partei, noch nicht zur vollgültigen Entstehung gelangt ist, so hat es die Nachsuchung der Vormerkung abzulehnen. Die Aussicht, daß der Mangel binnen kurzem gehoben werden könne, rechtfertigt die vorläufige Einschreibung nicht. In einem solchen Falle kann der gefährdeten Partei nur durch einstweilige Verfügungen im Sinne der D. Civ. Pr. O. geholfen werden. Die Garantie, welche die Mitwirkung des Gerichts gegen ungegründete Vormerkungen leisten soll, wäre werthlos, wenn die bloße Behauptung der eine vorläufige genügte, um den Richter zu ver¬ Einschreibung rechtfertigenden Thatsachen bewilligt hat, für sich allein über die Sache zu verfügen nicht befugt oder die Berechtigung desselben im Grundbuche nur vorgemerkt ist; wenn gegen die Berechtigung des Einwilligenden eine Verwahrung eingeschrieben ist; 2. 3. wenn ein Recht unter einer aufschiebenden Bedingung oder einem Anfangstermine eingeräumt ist, so lange dieselben nicht eingetreten sind; wenn über den Rechtsgrund des Eintrags oder der Löschung ein Rechtsstreit anhängig ist. 4. Art. 85. Die Einschreibung einer Vormerkung kann nur vollzogen werden: I. auf Vorlage einer unverdächtigen Urkunde, durch welche der Rechtsgrund der Vormerkung bescheinigt ist; 2. auf Vorlage eines wenn auch nicht rechtskräftigen Urtheils, welches die Anerkennung des vorzumerkenden Rechtes enthält. Die Einschreibung einer Protestation findet nicht nur auf die in Abs. 1 bezeichneten Vorlagen, sondern auch auf die Bescheinigung der Anhängigkeit eines Rechtsstreites über das Rechtsverhältniß statt, gegen welches die Protestation gerichtet ist. 1) Nicht zu verwechseln mit unfertigen Rechtsgeschäften. Vergl. darüber Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht S. 299 u. 313. *) Vergl. oben S. 212 u. 213. 55•

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 220 pflichten, das Grundbuchamt um eine solche Einschreibung zu ersuchen. Andererseits untersagt es sich von selbst, den vollen Beweis des schutzbedürftigen Rechtsverhältnisses zu fordern; denn wäre dieser erbracht, dann läge der Fall der endgültigen Einchreibung vor. Das Gesetz muß daher die Vormerkung schon dann gestatten, wenn der Richter Grund hat zu der Annahme, daß die ihm vorgetragenen Voraussetzungen der endgültigen Einschreibung seinerzeit liquide gestellt werden. Die Gesetze, welche diesen Punkt behandeln, operiren dabei meist mit dem Begriff der Bescheinigung, ehen sich aber bei der schwankenden Natur desselben nicht selten genöthigt, die zulässigen Bescheinigungsmittel näher zu präzisiren. Mitunter verlangen sie Bescheinigung durch Urkunden; so namentlich das bayr. Hypothekengesetz!) und in Ansehung der Vormerkungen (nicht auch der übrigen Verwahrungen) das sächs. Recht?). Andere verweisen auf die Bescheinigung zur Begründung eines Arrestes; so das weimarische Pfandgesetz §. 280. Wieder andere stellen die Frage, ob die Voraussetzungen der Einschreibung bescheinigt sind, im Wesentlichen auf das Ermessen des Gerichts; so namentlich das württemb. Pfandgesetz Art. 79, 170, 195 und das meining. Immobiliengesetz Art. 28. Wenn der Entwurf desjenigen Theiles des bürgerlichen Gesetzbuches, welcher das Recht der Schuldverhältnisse ordnet, die Gültigkeit der Verträge über Rechte an Grundstücken an eine besondere Form knüpfte, so würde von dem Erforderniß der Urkundenvorlegung nicht völlig abgesehen werden dürfen. Da aber eine solche Form nicht vorgeschlagen wird?), so sind hier lediglich die Besonderheiten des Grundbuchrechts in Erwägung zu ziehen. Diese aber enthalten kein Moment, welches für eine Beschränkung des richterlichen Ermessens spräche. Der Entwurf begnügt sich deshalb im Anschluß an das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb §. 70 mit der Vorschrift, daß das Gericht das Grundbuchamt um Eintragung der Vormerkung zu ersuchen hat, wenn ihm der Anspruch auf Einschreibung oder Einschreibungsbewilligung glaubhaft gemacht ist. Die D. Civ. Pr. O. hat die Bescheinigunge des bisherigen Rechts überall durch die Glaubhaftmachunge der erforderlichen Behauptungen ersetzt, ohne diesen Ausdruck näher zu bestimmen?). Auf eine weitere Begründung der Aufnahme des letzteren in den Entwurf muß daher hier verzichtet werden. 5. Begrenzung des Inhaltes und Anordnung des Stoffes. Wie die bisherigen Erörterungen ergeben, bedingt die Durchführung des Grund buchsystems in dem bürgerlichen Gesetzbuch eine Reihe von Bestimmungen, welche dem Gebiete des formellen Rechts — insbesondere des Verfahrens — angehören. Das Gesetzbuch aber soll nur materielles Recht in sich aufnehmen; die formellen Rechtssätze sind sowohl durch die Rücksicht auf das befolgte System als aus anderen Gründen der Zweckmäßigkeit ausgeschlossen. Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß das formelle Grundbuchrecht, namentlich die Rechtssätze über die Grund¬ — 1) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht S. 305 u. 312. 2) Altenb. Ges. §§. 22, 53, 151 ff.; sächs. B. G. B. §. 404 und Ges. v. 9. Januar 1865 §§. 218 u. 219. 3) Kommissionsbeschluß vom 21. September 1876. *) Mot, zu dem Entw. einer C. P. O. §. 256. Struckmann und Koch zu §. 266 der C. P. O.

Allgem. Begründ, des Entw. Begrenzung des Inhalts u. Anordnung. 221 lagen, die Einrichtung und die Führung der Bücher!) in einem besonderen, neben dem bürgerlichen Gesetzbuch zu erlassenden Reichsgesetz, für welches zweckmäßig der Name =Grundbuchordnungs zu wählen sein dürfte, ihre Regelung finden werden. Die Grenzlinie zwischen beiden Gebieten läßt sich freilich nicht so scharf ziehen, daß das Gesetzbuch gegen formelle Rechtsvorschriften und die Grundbuchordnung gegen mate, rielle Rechtsvorschriften unbedingt sich abschließen müßte. Allein als Regel wird diese Abschließung festzuhalten sein, und wo davon abgewichen wird, kann es nur aus Gründen geschehen, die in der engen Beziehung der Formalvorschrift zu dem mate riellen Recht beruhen. Die Grundbucheinrichtung macht ihren Einfluß auf allen Gebieten des Immo-Derselbe gewinnt allerdings eine verschiedene Gestalt, je nachdem bilienrechts geltend. man das Eigenthum oder ein einzelnes dingliches Recht ins Auge faßt. Allein der Inhalt der Rechte, welche ein Grundstück ergreifen können, ist doch nicht so verschieden, daß nicht gewisse Seiten derselben, soweit sie durch die Bucheinrichtung bestimmt werden, eine gemeinsame Ordnung in dem Gesetzbuch gestatten. Es sind deshalb unter dem vorliegenden Titel allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechtsaufgestellt, welche auf das Eigenthum und die anderen Rechte an Grundstücken gleichmäßig berechnet sind, soweit nicht ihre Anwendung auf dieses oder jenes Institut durch eine Spezialvorschrift ausgeschlossen ist. Ein Vorgang für diese Behandlungsweise findet sich in dem sächsischen Gesetze vom 6. November 1843 und den demselben nachgebildeten Grundbuchgesetzen von Altenburg, beiden Reuß und Sondershausen, in welchen sämmtlich die allgemeinen Grundsätze unter einem eigenen Abschnitt zum Ausdruck gelangt sind, sowie in dem bayr. Entw. Der bayr. Entw. enthält in dem 2. Hauptstück des 3. Theils allgemeine Bestimmungen über die Rechte an Liegenschaftene, welche wieder in zwei Abtheilungen zerfallen: Einwirkung des Grundbuches auf die Rechtsverhältnisse an Liegenschaften. 1. 2. Allgemeine Vorschriften über das Grundbuch und die Einschreibungen in dasselbe. Für die Aufstellung allgemeiner Bestimmungen des Grundbuchrechts sprechen zwei Gründe wesentlich formaler Natur. Der eine besteht in der Erwägung, daß auf diese Weise Wiederholungen vorgebeugt wird, die sonst unvermeidlich wären, der andere in dem Vortheil scharfer Hervorkehrung der leitenden Grundsätze, dessen Er reichung um so schwieriger ist, je mehr die Behandlung derselben in dem Gesetzbuche sich zersplittert. Neuerdings ist zwar der Versuch, die Grundprinzipien, auf welchen das Grundbuchrecht beruht, in bestimmt formulirten Sätzen zu selbständigem und fernerhin 9 allein maßgebendem Ausdruck zu bringen, als ein mißlichere bezeichnet worden Allein das Mißliche eines solchen Versuches kann doch nur darin liegen, daß damit für den Gesetzgeber die Gefahr verbunden ist, in einen zu abstrakten, doktrinären Ton zu verfallen. Diese Gefahr aber dürfte der Entwurf vermieden haben, wenn anders das bei seiner Abfassung gehegte Bestreben nach möglichst konkreter Fassung der einzelnen Rechtssätze von Erfolg begleitet gewesen ist. !) Vergl. die Erörterungen über das Grundbuch des Entwurfs oben S. 171 ff. 2) Dernburg und Hinrichs §. 6 Nr. 3 S. 64. 56 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 222 Die Anordnung des Stoffes, den die allgemeinen Bestimmungen des Grund¬ 11130 f buchrechts behandeln, ist folgende: 310 a. Die §§. 22—29 stellen die allgemeine Bedeutung des Grundbuches für den Verkehr bezw. die Wirkungen der Einschreibung fest. An die Spitze gestellt sind die Konsequenzen des Grundsatzes der Oeffentlichkeit (§§. 22—25), weil diesem Grundatze das ausgedehnteste Gebiet der Anwendung zufällt. Darauf folgt die Verwerthung des Eintragungsprinzips (§§. 26 und 27), sodann die Ordnung der Eintragung perönlicher Rechte (§. 28) und endlich die Bestimmung des Einflusses der Eintragung auf die Verjährung (§. 29). b. An die Bedeutung des Buches schließt sich folgerecht die Frage nach den Voraussetzungen der Einschreibung. Hiervon handeln die §§. 30—36 (Konsensprinzip 2c.). C. Die §§. 37—39 beschäftigen sich mit den Vormerkungen; der §. 40 mit den Verfügungsbeschränkungen. d. Unter §. 41 ist die Behandlung mehrerer Einschreibungsgesuche geregelt. e. Die §§. 42—45 enthalten Bestimmungen über den Wegfall der durch die Eintragung begründeten Wirkungen (Löschung 2c.). f. Die §§. 46 und 47 ordnen die Ansprüche des durch eine rechtswidrige Einschreibung Verletzten. Besondere Begründung der einzelnen Paragraphen. 1. Bedeutung des Grundbuches für den Verkehr. a. Grundsatz der Oeffentlichkeit. a. Oeffentlichkeit des Grundbuches. §. 22. I. Der Satz das Grundbuch ist öffentliche ist dem bayr. Entw. III Art. 63 und dem österr. allg. Grundbuchsgesetz vom 25. Juli 1871 §. 7 entlehnt. Das österr. Gesetz schließt daran die Bestimmung: Jedermann kann das Grundbuch in Gegenwart eines Grundbuchsbeamten einsehen und Abschriften oder Auszüge daraus erheben, welche von dem Grundbuchsführer unter eigener Haftung zu ertheilen sind. Der bayr. Entw. dagegen beschränkt die Oeffentlichkeit durch folgende Sätze: Jeder, welchem Rechte an der Liegenschaft zustehen, oder welcher ein rechtliches Interesse an der Einsicht des Buches bescheinigt, kann von den entsprechenden Stellen desselben Einsicht nehmen und Auszüge verlangen. Anderen ist ohne Einwilligung desjenigen, welchem nach dem Buche das Eigenthum oder ein anderes Recht an der Liegenschaft zusteht, die Einsicht nicht zu gestatten.“ Dieser Gegensatz spiegelt sich in dem in Deutschland geltenden Immobilienrecht wieder. 1. Der Code civil bestimmt unter art. 2196: Les conservateurs des hypothéques sont tenus de délivrer à tous ceux qui le requièrent copie des actes transcrits sur leurs registres, et celles des inscriptions subsistantes, ou certificat qu'il n’en existe aucune. In ähnlicher Weise hat das Transskriptionsgesetz vom 23. März 1855 Art. 5 die Verpflichtung des Hypothekenbewahrers zur

Besondere Begründung. Oeffentlichkeit des Grundbuches. §. 22. 223 Ertheilung von Abschriften und Zeugnissen aus den Immobilienregistern festgesetzt. Auch die Einsicht der Bücher scheint einer Beschränkung in subjektiver Hinsicht nicht zu unterliegen!). Für die bayrische Pfalz ist sie durch eine Verordnung vom 4. Oktober 1825 ausdrücklich freigegeben?), und auch in Baden ist sie nach der Anleitung zur Führung der Bücher Jedem gestattet. In Hamburg ist nach dem Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 5 die Einsicht der Bücher und die Erlangung von Auszügen daraus lediglich an die Entrichtung einer Gebühr geknüpft. a 2. Die übrigen Immobiliengesetze, welche den Gegenstand ordnen, machen die Zugänglichkeit der Bücher regelmäßig davon abhängig, daß bei demjenigen, welcher Kenntniß von dem Inhalt derselben zu nehmen begehrt, ein rechtliches Interesse daran vorauszusetzen ist'). Einige stellen die Frage, ob der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der Einsicht des Buches hat, auf das Ermessen des Grundbuchamts; so die preußische Grundbuchordnung und ihre Nachbildungen, das anhaltische Grundbuchgesetz und wohl auch das württembergische Pfandgesetz. Die anderen lassen zwar dem Ermessen der Behörde ebenfalls ein gewisses Feld, heben aber doch einzelne Kategorien von Personen hervor, denen sie die Einsicht des Buches gestatten, ohne den Nachweis eines Interesse zu fordern. Sämmtlich begünstigen sie in dieser Weise den Eigenthümer des Grundstücks ic bezüglich des über dasselbe angelegten Blattes. Dem Eigenthümer werden die auf dem Blatte eingetragenen Gläubiger und ihre Rechtsnachfolger gleichgestellt in den Hypothekengesetzen von Bayern, Hessen, Mecklenburg, Rudolstadt und Lauenburg ferner in den Immobiliengesetzen von Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß. Auf die eingetragenen Berechtigten überhaupt dehnen diese Begünstigung aus die Gesetze von Weimar, Meiningen und Königreich Sachsen. In zahlreichen Gesetzen wird das Recht zur Einsicht des Buches auch demjenigen beigelegt, welchem der aus demselben ersichtliche Eigenthümer die Einwilligung dazu ertheilt hat, so namentlich in den Geetzen von Bayern, Sachsen, Hessen, Mecklenburg, Altenburg, beiden Reuß, Sondershausen 6, Meiningen, Lauenburg, Lübeck. Der Regel nach ist auch den öffentlichen Behörden die Befugniß ertheilt, die Bücher durch Beamte einsehen zu lassen, z. B. in Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha 110 4 1) Stabel, Institutionen des französischen Civilrechts §. 238 Nr. 2 S. 560. 2) Thoma, in dem von Puchelt herausgegebenen rheinisch=französischen Hypotheken= und Privilegienrecht Abth. 2 S. 222. 3) Für Preußen die Grundbuch=O. vom 5. Mai 1872 §§. 19 u. 120; für Bayern, mit Ausschluß der Pfalz, das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §§. 24 u. 116; für das Königreich Sachsen die Verordnung vom 9. Januar 1865 §§. 96 u. 97; für Württemberg das Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 61—63; für Hessen das Gesetz, das Verfahren der Hypothekenbehörden betreffend, vom 19. Februar 1859 Art. 42; für Mecklenburg die revidirte Hypoth. O. für Landgüter vom 18. Oktober 1848 §. 39 und die revid. Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §. 47, sowie die übrigen schweriner und strelitzer Grundbuch= und Hypothekengesetze; für Weimar das Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 §§. 207—210; für Oldenburg die Grundbuch=O. vom 3. April 1876 und vom 28. Januar 1879 §§. 13 u. 99; für das Herzogthum Braunschweig die Grundbuch=O. vom 8. März 1878 §. 19; für Meiningen die Instruktion vom 15. August 1872 §§. 109 u. 110; für Gotha die Verordnung vom 9. Dezember 1859 §§. 97—99; für Koburg die Verordnung vom 10. September 1860 §§. 82—84; für beide Herzogthümer die Grundbuch=O. vom I. März 1877; für Altenburg, Sondershausen und beide Reuß deren dem sächsischen Gesetz vom 6. November 1843 nachgebildete Grundbuch= und Hypothekengesetze §. 19; für Anhalt das Gesetz vom 11. März 1877 §. 42; für Rudolstadt das Gesetz vom 6. Juni 1856 §. 54; für Lauenburg die Schuld= und Pfandprotokoll=O. vom 26. Mai 1860 §. 19; für Lübeck die Stadtb. O. vom 6. Juni 1818 §. 47 und die Hyp. O. vom 22. März 1820 §. 25.

224 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. und Braunschweig, ferner in Sachsen und den sächsischen und thüringischen Herzogthümern und Fürstenthümern. Mad Das Interesse, welches andere Personen nachweisen, bescheinigen oder glaubhaft machen müssen, bestimmen verschiedene Gesetze dahin, daß nur ein solches anzuerkennen sei, welches auf einem zwischen dem Antragsteller und dem Eigenthümer oder einem eingetragenen Berechtigten bestehenden oder mit demselben einzugehenden Rechtsverhältnisses beruht; so u. a. die Gesetze von Bayern, Sachsen, Altenburg, Rudolstadt. Nach dem weimarischen Pfandgesetz muß das Interesse in einem bestehenden Rechtsverhältnisse begründet seine. In Preußen, Hessen, Mecklenburg, Oldenburg, Koburg=Gotha, Braunschweig, Anhalt und anderen Staaten wird schlechthin ein rechtliches Interesse vorausgesetzt. Die meisten Gesetze verbinden mit dem Recht auf Einsicht des Buches zugleich die Befugniß, Abschriften und Auszüge aus demselben zu fordern; z. B. die Gesetze der sächsischen und thüringischen Staaten, das württembergische Pfandgesetz, die braunchweigsche Grundb. Ordn. und das hessische Gesetz. In Bayern gilt dies mit der Einschränkung auf die eingetragenen Berechtigten, die Rechtsnachfolger derselben, und die Gerichte; verlangt ein Dritter einen Auszug, so ist der Eigenthümer hierüber zu vernehmen. Die preußische und die oldenburgische Grundbuchordnung erkennen das Recht auf Abschriften aus dem Grundbuch unbeschränkt nur den öffentlichen Behörden zu. Auch kann der Eigenthümer jederzeit eine beglaubigte Abschrift des vollständigen Grundbuchblattes oder Artikels seines Grundstücks oder des Titels und der ersten Abtheilung verlangen. Im Uebrigen geschieht eines Rechts der Betheiligten auf Ertheilung von Abschriften keine Erwähnung. Schließlich ist noch hervorzuheben, daß in Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig auch die Grundakten und in Württemberg und Weimar auch diejenigen Bücher, welche die Grundlage des Pfandbuches bilden, von den zur Einsicht des letzteren Berechtigten eingesehen werden können!). II. Die Frage, ob und wie dieses Material in dem bürgerlichen Gesetzbuch zu 0 verwerthen ist, giebt zu Zweifeln Raum. Von den Kodifikationen schweigen das preuß. A. L. R. und das sächs. B. G. B. über die Zugänglichkeit der Grund= und Hypothekenbücher, während in dem Code civil und dem bayr. Entw. die mitgetheilten Bestimmungen enthalten sind. In Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha, Braunschweig, Sachsen und Hessen hat die Gesetzgebung die erforderlichen Vorschriften den das for melle Buchrecht ordnenden Gesetzen eingereiht. Das württembergische Pfandgesetz dagegen scheint nach der Stellung, welche die Bestimmungen über die Oeffentlichkeit der Bücher in seinem System einnehmen, dieselben dem materiellen Recht zuzurechnen. Dies ist auch der Standpunkt des sächs. Gesetzes vom 6. November 1843 und der demselben nachgebildeten Gesetze von Altenburg, Sondershausen und Reuß. Das bayr. Hypothekengesetz hat das Recht auf Einsicht des Hypothekenbuches in dem materiellen Theil, das Recht auf Abschriften und Auszüge dagegen in dem formellen Theil geregelt. Eine Scheidung der Frage in deren materielle und formelle Bestandtheile scheint in der That sich zu empfehlen, wenngleich in einiger Abweichung von dem bayrischen !) Die Beläge für das Vorstehende sind in den S. 223 in der Anm. 3 nachgewiesenen Gesetzesstellen gegeben.

Besondere Begründung. Oeffentlichkeit des Grundbuches. §. 22. 225 Gesetz. Wenn die Einschreibungen in den Grundbüchern wesentlich bestimmend sind für die Rechte am Grund und Boden und für die Ansprüche, welche dritte Personen gegen eingetragene Berechtigte erworben haben oder zu erwerben beabsichtigen, so ist es nicht blos billig und gerecht, sondern geradezu eine Forderung der Logik, daß diejenigen, welche ihre rechtlichen Handlungen in Beziehung auf ein Grundstück nach den auf dasselbe erfolgten Einschreibungen einrichten müssen, von diesen Einschreibungen Kenntniß nehmen dürfen. Die Zugänglichkeit der Grundbücher charakterisirt sich demnach als ein Recht der Betheiligten, und zwar als das Fundamentalrecht der ganzen Grundbuch verfassung, da ohne dasselbe das materielle Oeffentlichkeitsprinzip überhaupt nicht haltbar sein würde!). Rechte von solcher Tragweite aber sind in dem bürgerlichen Gesetzbuch und nicht blos in einem die Ausführung von Bestimmungen desselben bezweckenden Nebengesetze, wie die Grundbuchordnung ist, zur Anerkennung zu bringen. Der Entwurf gewährleistet deshalb die Einsicht des Grundbuches, unterläßt es jedoch, zu den Modalitäten derselben Stellung zu nehmen, indem er den Satz als ausreichend ansieht, daß die Einsicht des Buches nur nach Maßgabe des Gesetzes beschränkt werden kanne. Die Partikulargesetze verlieren sich bei der Verwerthung des Prinzips zum Theil in eine bedenkliche Kasuistik, und die grundsätzlichen Fragen, welche sie entscheiden, sind keineswegs so wichtig, daß das Gesetzbuch sich damit befassen müßte. a. Die Frage, ob die Einsicht der Bücher ohne subjektive Beschränkung frei-Guns zugeben oder nur solchen Personen zu gestatten ist, welche ein rechtliches Interesse dabei haben, ist freilich prinzipieller Natur. Aber sie ist praktisch nicht von besonderer Erheblichkeit, was daraus zur Evidenz sich ergiebt, daß auf dem dritten deutschen Juristentage, dessen vereinigte erste und zweite Abtheilung sich für die uneingeschränkte Oeffentlichkeit entschied, keine Stimme sich erhoben hatte, welche Gründe für oder wider aus der Erfahrung hätte beibringen können. Man kämpfte nur mit theoretischen Gründen, ohne zu behaupten, daß die eine oder die andere Gestaltung des Prinzips in dem Gebiete ihrer Geltung zu Unzuträglichkeiten im Verkehr des Publikums mit den Buchbehörden geführt hätte?). Die Entscheidung darüber, ob die Einsicht des Buches durch ein rechtliches Interesse bedingt sein soll oder nicht, kann also füglich der Grundbuchordnung vorbehalten bleiben. 10 und Gafe Fällt die Entscheidung für die Beschränkung aus, dann muß allerdings b. erwogen werden, ob und in welchem Maße dieselbe auch den öffentlichen Behörden gegenüber aufrecht zu erhalten ist. Damit aber gelangt man auf ein Gebiet, welches dem Staatsrechte angehört und deshalb in dem bürgerlichen Gesetzbuch möglichst wenig zu berühren ist. Nlidomuse und in ndttet Jun dersdras c. Ein Recht auf Ertheilung von Abschriften und Auszügen aus dem Grundbuche folgt aus dem Grundsatze der Oeffentlichkeit desselben im Allgemeinen nicht Wer das Buch einsieht, mag sich das ihm Wissenswerthe aufzeichnen, wenn er dessen zur Unterstützung seines Gedächtnisses bedarf. Der Staat hat aus Rechtsgründen keine Veranlassung, diese Arbeit durch seine Organe verrichten zu lassen. Versteht er sich gleichwohl dazu, vielleicht aus Rücksicht auf den Geschäftsgang, so schafft er dadurch ür die Privaten nur ein formales Recht. Der anscheinend hiervon abweichende S munz innig hat 1) Bergl. oben S. 81. 2) Verhandl. d. 3. Juristentages Bd. 2 S. 197—203. Vergl. auch die Verhandl. d. 2. Juristentages Bd. 2 S. 251 ff. 57 Sachenrecht.

8 226 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. B Standpunkt des Code civil erklärt sich daraus, daß die Transskriptions= und Inskriptionsregister den Inhalt von Urkunden wiedergeben, bei deren Umfang und ungeordneter Aufeinanderfolge das Oeffentlichkeitsprinzip durch Zulassung der Einsicht der Register allein nicht gewahrt werden könnte. Diese Erwägung aber trifft das Grundbuchsystem, wie der Entwurf dasselbe gestaltet, überall nicht, da in das Grundbuch nur kurze Vermerke in feststehender, übersichtlicher Ordnung eingeschrieben werden, Jeder mithin durch bloße Einsicht des Buches regelmäßig das erfahren kann, was ihn interessirt. Gilder d. Der Entwurf geht davon aus, daß die Auskunft, welche das Grundbuch über die Rechtsverhältnisse eines bestimmten Grundstücks geben soll, regelmäßig erschöpfend sein wird. Die Oeffentlichkeit, welcher das Grundbuch unterliegt, erstreckt sich daher nicht ohne Weiteres auch auf die Bücher, auf deren Grundlage es errichtet ist, und auf die Akten, welche die Buchbehörde führt. Unbestreitbar freilich giebt es Fälle, in welchen die Betheiligten zur Verfolgung ihrer Rechte der Einsicht auch dieser Hülfsbücher und Akten nicht entbehren können, so zwar, daß es einer Rechtsverweigerung gleichkäme, wenn ihnen die Einsicht versagt würde. Allein ob es zur Befriedigung eines solchen Bedürfnisses angezeigt ist, das Oeffentlichkeitsprinzip auch auf die schriftlichen Unterlagen des Grundbuches zu erstrecken, das läßt hier sich nicht entscheiden. Die Entscheidung ist mehr oder weniger bedingt durch die Beschaffenheit und den Zweck dieser Unterlagen, also durch Voraussetzungen, welche dem Gebiete des formellen Grundbuchrechts angehören. Der Ordnung des letzteren muß daher auch die Bestimmung über die Zugänglichkeit der Hülfsbücher und Grundakten zugewiesen werden. Die vorstehenden und andere Fragen, zu denen die geltenden Rechte Stellung nehmen, finden sachgemäß ihre Erledigung in der Grundbuchordnung. Diese ist auch das Gesetz, welches der Entwurf zunächst im Sinne hat, wenn er wegen etwaiger Beschränkungen der Einsicht des Grundbuchs auf das Gesetz verweist. Die Kenntniß des Grundbuchinhaltes. §. 23. I. Nach dem preuß. A. L. R. I. 4 §. 19 „kann sich Niemand mit der Unwissenheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Verfügung entschuldigen. In dem bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §. 25 ist derselbe Gedanke so ausgedrückt: „Niemand kann die Unwissenheit dessen, was im Hypothekenbuche eingetragen ist, zu seinem Vortheil anführene. Auf das Grundbuch ist dieser Satz angewendet in den Immobiliengesetzen von Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß §. 20. Andere Gesetze sprechen ihn zwar nicht direkt aus, erkennen ihn aber zweifellos an; so die mecklenburgischen Grundbuch= und Hypothekengesetze, das württembergische Pfandgesetz und das sächs. B. G. B. äni Der Entwurf folgt daher nur dem in dem größten Theile Deutschlands geltenden Rechte, wenn er die Unkenntniß des Grundbuchinhaltse für ungeeignet zur Begründung von Ansprüchen und Einredene erklärt. Die Bestimmung dürfte, was ihren Inhalt betrifft, auf Widerspruch nicht stoßen. Sie dient zum Schutze der erworbenen Rechte, während der öffentliche Glaube 1) v. Meibom §. 10 S. 82; Römer §. 3 S. 11 fl.; Siegmann, das sächsische Hypothekenrecht §. 1 S. 17.

227 Besondere Begründung. Die Kenntniß des Grundbuchinhaltes. §. 23. des Buches die Erwerbung der Rechte sichert!). Wenn das Gesetz die Unterlassung der Einschreibung mit dem Verluste des Anspruches auf die letztere und damit im Effekt nicht selten des Rechts selbst bedroht, aus welchem dieser Anspruch entspringt, so fordert die Konsequenz, daß die Einschreibung das Recht und die aus demselben fließenden Ansprüche erhält und dieser ihrer Wirkung nicht durch die Unkenntniß eines Dritten von dem, was in das Grundbuch eingeschrieben ist, entkleidet werden kann?). Allerdings wird hierbei vorausgesetzt werden müssen, daß Jeder, der ein Rechtsgeschäft eingeht, dessen Gegenstand unmittelbar oder mittelbar ein Grundstück ist, die Pflicht hat, vorher das diesem Grundstücke in dem Buche angewiesene Blatt einzusehen. Die Anerkennung einer solchen Pflicht ist aber in der That unbedenklich, da dieselbe nur das Korrelat zu dem durch §. 22 gewährleisteten Recht auf Einsicht des Grundbuches ist?). Fraglich ist nur, ob der §. 23 nicht entbehrt werden kann. Bei der Abfassung 0515 des sächs. B. G. B. und des preuß. Gesetzes über den Eigenthumserwerb 2c. hat offenbar die Ansicht vorgewaltet, daß die Einzelbestimmungen über die rechtliche Wirkung der Einschreibungen genügten, um zugleich die Vorstellung abzuweisen, daß diese Wirkung durch die Unkenntniß eines Dritten von dem Inhalte des Grundbuches irgendwie in Frage gezogen werden könnte. Die Motive haben sich jedoch hierüber nicht näher ausgelassen. Es kann daher mit Sicherheit nicht übersehen werden, ob jene Auffassung ich bewährt. In anderen Gesetzgebungswerken neueren Datums hat denn auch die in den älteren Gesetzen als allgemeiner Grundsatz aufgestellte Vorschrift unbeanstandet Eingang gefunden, so namentlich noch in dem bayr. Entw. III Art. 64, dem hamburgischen Gesetz von 1868 §. 5 und dem anhaltischen Gesetz von 1877 §. 10. Ueber die Tragweite der Bestimmung in dem vorliegenden Entwurf ist noch Folgendes zu bemerken: In allen Fällen, in welchen von der Kenntniß eines Rechtsverhältnisses 1. rechtliche Folgen abhängen, treten diese Folgen auch dann ein, wenn das Rechtsverhältniß aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Die Ertheilung einer Urkunde seitens des Grundbuchamts überhebt den 2. Empfänger nicht der Verpflichtung zur Einsicht des Buches. Wenn daher das Buch Vermerke enthält, welche in der Urkunde keine Aufnahme gefunden haben, so wird die Kenntniß auch dieser Vermerke, mit Ausschließung des Gegenbeweises, dennoch Inhaber der Urkunde vorausgesetzt. Das Nähere hierüber gehört in den bei dem Abschnitt von der Hypothek. Der §. 23 bezieht sich nicht blos auf Rechtsverhältnisse, sondern auch auf 3. Thatsachen, insofern jene von diesen beeinflußt werden. Es ist dies von Wichtigkeit insbesondere für den durch das Grundbuch nachzuweisenden Umfang der einzelnen Immobilien. Die Verpflichtung zur Einsicht des Buches kann nicht auf die den Betheiligten 4. zunächst berührenden Einschreibungen, auch nicht auf die Abtheilung des Blattes, in welche dieselben gehören, ja nicht einmal auf ein bestimmtes Blatt beschränkt werden. Von praktischer Bedeutung aber ist diese Konsequenz des Prinzips nur für solche Fälle, in welchen bei der Einschreibung ordnungswidrig verfahren ist. 1) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 31 S. 142. 2) Vergl. oben S. 181. ) Förster, Theorie und Praxis §. 23 Bd. 1 S. 127.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 228 sich a. Wenn z. B. der Erwerber einer Hypothek durch Einsicht des Buches in überzeugt hat, daß vor derselben nur die ihm angegebenen Posten eingetragen sind Wirklichkeit aber bei einer nacheingetragenen Hypothek das Vorrecht vor der von ihm erworbenen vermerkt ist, so kann er sich zur Behauptung des besseren Ranges nicht darauf berufen, daß er von dem Vorrechtsvermerke keine Kenntniß genommen und hierzu auch keine Veranlassung gehabt habe, weil bei der ihm abgetretenen Hypothek ein den Rang derselben ändernder Vermerk unterblieben ist. Ob der eingetragene Vermerk gegen ihn wirkt, hängt vielmehr davon ab, ob das Gesetz die Stelle des Blattes, wo eine Einschreibung zu erfolgen hat, als wesentlich für die Gültigkeit der letzteren ansieht oder nicht. b. Die Abtheilungen (Rubriken) des Grundbuchblattes bilden zusammen eine juristische Einheit. Die Einschreibung eines Vermerkes in einer Abtheilung, welche zur Aufnahme von Vermerken dieser Art nicht bestimmt ist, ändert nichts an der Thatsache, daß die Veröffentlichung durch das Grundbuch stattgefunden hat. Das Gesetz kann freilich hier wie zu a vorschreiben, daß Vermerke an einem unrichtigen Ort dritten Personen nicht nachtheilig sind. Dann aber ist nicht der Mangel der Veröffentlichung, sondern die Unrichtigkeit der Einschreibung der Grund, welcher die Wirksamkeit der letzteren ausschließt. c. Aehnlich verhält es sich mit einer Verwechselung der Blätter. Wird z. B. die auf das Blatt eines bestimmten Grundstücks gehörige Einschreibung auf einem anderen Blatte vollzogen, so steht sie den später auf jenes Grundstück eingetragenen Rechten nicht entgegen, aber nicht, weil sie den Erwerbern nicht bekannt gewesen, ondern weil sie auf das denselben verhaftete Grundstück nicht eingetragen ist. Wie dagegen gestaltet sich das Verhältniß, wenn für ein und dasselbe Grundstück mehrere Blätter angelegt sind und jedes Blatt eine andere Person als Eigenthümer bezeichnet und andere Beschwerungen des Grundstücks nachweist? Der öffentliche Glaube des Buches bethätigt sich zu Gunsten der Berechtigten des jüngeren Blattes gegen die Einschreibungen des älteren nicht!), weil er durch die Unkenntniß von dem Dasein der älteren Rechte getragen werden müßte, die letzteren aber, soweit sie eingetragen sind, als allgemein bekannt behandelt werden müssen. 5. Nach dem geltenden Recht ist es fraglich, ob die Berufung auf Unkenntniß einer Einschreibung auch dann versagt, wenn die letztere noch gar nicht vollzogen war, als die Einschreibung, zu deren Gunsten die Unkenntniß behauptet wird, nachgesucht wurde. Die preußische Gerichtspraxis ist geneigt, die Frage je nach Verchiedenheit der Fälle verschieden zu beantworten?), und dieser Standpunkt hat auch in der Wissenschaft Beifall gefunden?). Der Entwurf hält es nicht für Aufgabe der Gesetzgebung, solchen Kontroversen näher zu treten; er begnügt sich mit der Aufstellung des Grundsatzes, indem er die Einschränkung desselben, falls solche durch andere Grundsätze des Gesetzbuches geboten sein sollte, der Feststellung durch die Rechtsprechung überlassen zu dürfen glaubt. 1) Der gegebene Konflikt kann nur aus Gründen des materiellen Rechtes gelöst werden. Erkenntniß des zu Berlin vom 24. Sept. 1875, Entsch. Bd. 75 S. 333. Vergl. Dernburg u. Hinrichs §. 14 S. 137. Obertrib. 2) Erk. d. Obertrib. v. 11. Juli 1859, Striethorst Archiv Bd. 37 S. 26; Koch, Kommentar z. A. L. R. I. 4 §. 19 Anm. 30, Bd. 1 (7. Aufl.) S. 133, u. I. 18 §. 291 Anm. 30 Bd. 2 (6. Aufl.) S. 574. ) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 31 Nr. II. 3 S. 146.

Besondere Begründung. Die Kenntniß des Grundbuchinhaltes. §. 23. 229 Mact II. Das Prinzip des §. 23 findet seine Begrenzung in dem Gebiete, welchem es angehört, dem Gebiete des Sachenrechts. Die oben angezogenen Bestimmungen der Landesgesetze sind sämmtlich so gefaßt, daß alle Rechtsverhältnisse davon betroffen werden. Und doch scheint es nicht zweifelhaft, daß Niemand einer obligatorischen Verpflichtung seinem Kontrahenten gegenüber durch den Hinweis auf die fingirte Bekanntschaft Aller mit dem Inhalte des Grundbuches sich entziehen darf!). Für die entgegengesetzte Auffassung besteht weder ein wirthschaftliches noch ein rechtliches Bedürfniß. Wer das Buch nicht einsieht, weil ein Anderer verpflichtet ist, ihn von den ihn interessirenden Einschreibungen in Kenntniß zu setzen, verläßt sich auf Treu und Glauben; der Vorwurf der Nachlässigkeit trifft ihn dem Verpflichteten gegenüber nicht. Die preußische Praxis hatte gleichwohl eine Richtung genommen, welche die Einrede, daß man den Inhalt des Grundbuches nicht gekannt habe, in allen Beziehungen als unzulässig ansah. Erst ein Plenarbeschluß des höchsten Gerichtshofes? hat festgestellt, daß der Verkäufer eines Grundstücks von der Verpflichtung zur Anzeige der auf demselben ruhenden Privatdienstbarkeiten, Lasten und Abgabene dadurch allein nicht befreit wird, daß das Hypothekenbuch hierüber Auskunft giebt. Die Beschränkung dieses Ausspruchs auf den Kauf erklärt sich aus der thatsächlichen Lage des gerade zur Entscheidung gelangten Falles. Die hierfür sprechenden Gründe sind gleichmäßig von Gewicht für alle Fälle, in welchen Jemand seinem Anderen zur Anzeige der ein Grundstück betreffenden Rechtsverhältnisse vertragsmäßig verpflichtet wars. Der Entwurf hat deshalb diese Fälle von dem Prinzip des §. 23 ausgenommen. III. Bei der Berathung des Entwurfs einer Grundbuchordnung in der Kommission des preußischen Abgeordnetenhauses wurde von einer Seite beantragt, die Berufung auf Unbekanntschaft mit gewissen Einschreibungen demjenigen nachzulas ssen, zwelchem die zeitige Einsicht des Grundbuches verweigert worden. Die Kommission lehnte jedoch die Aufnahme eines solchen, von anderer Seite als =unzweckmäßig und unbegründete bezeichneten Satzes ab?). Auf den ersten Blick erscheint es freilich unbillig, eine Kenntniß da vorauszusetzen, wo dieselbe nicht zu erlangen gewesen ist. Allein Fälle dieser Art können bei gesetzlicher Gewährleistung der Einsicht des Grundbuches nur ganz vereinzelt vorkommen. Sollte wirklich Jemand, der ein Grundstück oder ein Recht an demselben zu erwerben beabsichtigt, die Vorlegung des Buches bei der Behörde nicht sogleich erlangen können, so würde voraussichtlich der Beschwerdeweg zum Ziele führen. Setzt man indessen den schlimmsten Fall, daß der Beschwerdeführer ohne jegliches Verschulden seinerseits in thatsächlicher Unkenntniß des Buchinhaltes bleibt, so kann ihm allerdings die Vorsicht gebieten, von der beabsichtigten Erwerbung abzustehen. Geht er aber auf dieselbe ein, dann stellt sich die Frage einfach so: Wen soll der Nachtheil treffen, den Inhaber eines bisher schon eingetragenen Rechts oder den neuen Erwerber? Diese Frage kann jedoch nur im Sinne der letzteren Alternative entschieden 1) Regelsberger §. 31 S. 145. 2) Plen. Beschl. des Obertrib. v. 18. Mai 1857, Entsch. Bd. 36 S. 1; Koch a. a. O. (oben S. 228 Anm. 2). Neuere Entscheidungen des Obertribunals schränken den Grundsatz des A. L. R. I. 4 §. 19 auf Verfügungen ein, durch welche Sachen außer Verkehr gesetzt werden (v. Rönne, Ergänzungen 2c. 6. Ausg. Bd. 1 S. 101). Diese Einschränkung dürfte indeß nach Tit. 16 §. 39 erheblichen Bedenken unterliegen. Werner, die preußischen Grundbuch= und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 nebst Materialien Bd. 2 (Komm. Ber. zur Gr. B. O. §. 19) S. 186. Sachenrecht. 58

230 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. werden. Denn die höhere Regel des Rechts ist die, daß Jedermann in seinen wohl erworbenen Rechten zu schützen ist. Und wenn das Grundbuchrecht diesen Schutz im Interesse der Sicherheit des Verkehrs den nicht eingetragenen Rechten versagt, so führt dasselbe Motiv andererseits dahin, die eingetragenen Rechte unbedingt zu schützen. In Ansehung der letzteren muß es daher bei der Regel verbleiben, ohne daß davon eine Ausnahme zulässig wäre zu Gunsten derer, welche von der Eintragung Kenntniß nicht haben erlangen können. Die nämlichen Gründe haben auch dann ihr Gewicht, wenn Zwang oder 1### Betrug die Einsicht des Buches verhinderte. Der Gezwungene oder Betrogene hat hier den obligatorischen Anspruch aus dem ihm zugefügten Unrecht. Aber er kann seine Unkenntniß gegen denjenigen nicht geltend machen, der vor ihm zur Eintragung gelangt, in obligatorische Rechtsbeziehungen aber mit ihm nicht getreten ist. b. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. a. Positive Seite. §. 24. Das Prinzip des öffentlichen Glaubens der Immobilienbücher, dessen positive Seite der §. 24 bestimmt, erkennen fast alle auf dem Grundbuchsystem beruhenden Gesetze an!). Nur die hessische Gesetzgebung hat dasselbe nicht verwerthet. In Nassau ist blos der Jessionar einer Hypothek geschützt?). Für Hamburg und Mecklenburg verliert der öffentliche Glaube der Bücher an Bedeutung durch das Prinzip des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit. Die ablehnende Stellung, welche der Entwurf diesem Prinzip gegenüber einnimmt, ist bereits bei der Rechtfertigung des Grundsatzes der Publizität dargelegt worden?). aune Die positive Seite des öffentlichen Glaubens fordert, daß die Gültigkeit und Wirksamkeit der in dem Buche eingeschriebenen Rechtsverhältnisse sich durch den Inhalt der Einschreibungen bestimmte. Indem der Entwurf diesen Satz aufstellt, folgt er in der Hauptsache den Immobiliengesetzen von Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Oldenburg, Koburg = Gotha, Braunschweig, Altenburg, Anhalt, Sondershausen und Reuß. Folgende Momente sind besonders zu betrachten: I. Der Gegenstand des Schutzes, welchen der §. 24 gewährt. 1. Der öffentliche Glaube des Buches schützt die Erwerbung des Eigenthums und der übrigen Rechte an Grundstücken. Im Gebiete des Pfandbuchsystems be¬ + 0 1) Es kommen hier namentlich in Betracht: für Altenburg, Sondershausen und beide Reuß die Gesetze, betr. die Grund= und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen, §§. 20 u. 21); für Meiningen das Gesetz von 1862 Art. 2; für das Königreich Sachsen das B. G. B. §§. 278, 291, 400—402, 408, 429, 434, 442, 463, 465, 507, 569, 646, 661; für den größten Theil Preußens das Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. §§. 9, 11, 12, 15, 17, 33 ff., 49, 64 fl.; für Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig die gleichnamigen Gesetze, deren bezügliche Bestimmungen denen des preußischen Gesetzes theils gleichlauten, theils nachgebildet sind; für Anhalt das Gesetz von 1877 §§. 9, 10, 36; für Hamburg das Gesetz von 1868 §. 3; für Mecklenburg die revidirte Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §§. 36 u. 37; für Mecklenburg=Schwerin das Gesetz 2c. für den Privatgrundbesitz in den Domainen vom 2. Januar 1854 §. 32; für Mecklenburg = Strelitz die Hypoth. O. für den Privatgrundbesitz in den Domainen 2c. vom 24. Dezember 1872 §. 5. Der Inhalt dieser Gesetzesstellen ist in der Uebersicht des geltenden Rechts, oben S. 125 ff., theilweise wiedergegeben. Siehe auch den bayr. Entw. III Art. 58 ff., 74 ff. 2) Pfandgesetz vom 15. Mai 1851 §. 37, Bertram, das nassauische Privatrecht §§. 356 u. 796 S. 119 u. 297. nur 2) Oben S. 83 ff.

Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. 231 schränkt sich dieser Schutz, sofern er überhaupt in den Gesetzen begründet ist, der Regel nach auf die Erwerbung von Hypotheken; so namentlich nach dem bayrischen Gesetz vom 1. Juni 1822 §§. 25 und 26 und dem württembergischen Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 64 ff. Unter der Herrschaft des Grundbuchsystems hat eine solche Beschränkung keine Berechtigung!). Hier kann es sich nur fragen, ob der öffentliche Glaube des Grundbuches auch obligatorischen Rechten zu gute kommen soll welche gegen einen eingetragenen Berechtigten oder dessen Rechtsnachfolger in Bezie hung auf das Grundstück oder ein darauf haftendes Recht erworben worden sind. Die Frage wird von den bestehenden Gesetzen im Allgemeinen verneint. Und dies ist, juristisch angesehen, gewiß richtig?). Denn ein obligatorisches Recht wirkt, auch wenn mittelbar ein Grundstück sein Gegenstand ist, regelmäßig nur gegen den mit dem Rechtsverhältniß selbst gegebenen Verpflichteten und dessen Erben, nicht auch gegen den Sondernachfolger, geschweige denn gegen einen Dritten, dessen Rechtsstellung von der des Verpflichteten unabhängig ist. Das Gesetz kann aber aus Zweck mäßigkeitsgründen gewissen Verhältnissen, z. B. der Pacht und der Miethe, ungeachtet ihrer nicht dinglichen Natur und ohne Rücksicht, ob dieselben eingetragen sind oder nicht, rechtliche Wirkung nicht blos gegen den vertragsmäßig verpflichteten Eigenthümer beilegen, sondern auch gegen dessen Sondernachfolger; ja es kann solche Verhältnisse vollständig unter den Schutz des Publizitätsprinzips stellen, wenn dieselben von einem eingetragenen Rechte abgeleitet sind. Allein die hieran sich knüpfenden Fragen können in dem bürgerlichen Gesetzbuch nicht durch eine allgemeine Bestimmung des Grundbuchrechts gelöst werden. Ihre Lösung hängt mehr oder weniger eng zusammen mit der Auffassung und Gestaltung der einschlägigen Rechtsverhältnisse; sie erfolgt daher sachgemäß da, wo diese geordnet werden. 2. Nach dem württembergischen Pfandgesetz Art. 84 ff. und den Immobiliengesetzen von Altenburg, Sondershausen und Reuß §. 21 steht unter dem Schutz des Oeffentlichkeitsprinzips nur diejenige Erwerbung, welche selbst zur Eintragung gelangt ist. Indirekt kommen zu dem nämlichen Ergebnisse das sächs. B. G. B. und das hamburgische Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken, indem sie die Erwerbung derjenigen Rechte, welche sie für eintragungsfähig erklären, von der Eintragung abhängig machen. Andere dagegen schützen auch die nicht eingetragene Erwerbung; so das bayrische Hypothekengesetz'), die mecklenburgischen Immobiliengesetze, das preußische das oldenburgische, das koburg = gothasche und das braunschweigische Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. und das anhaltische Grundbuchgesetz Der Entwurf schließt sich den zuletzt erwähnten Gesetzen an. Zwar behaupten angesehene Schriftsteller), daß aus dem Publizitätsprinzip ein Schutz nur für die eingetragene Erwerbung sich folgern lasse. Allein diese Behauptung entbehrt, vom Standpunkte des Entwurfes, der Begründung. Sie steht augenscheinlich unter dem Einfluß der Auffassung, daß die Eintragung die Erwerbung von Rechten an Grundstücken bedinge. Erkennt man dagegen an, daß gewisse Rechte ohne Eintragung erworben werden können, so liegt kein Grund vor, diese Rechte von dem Schutze aus¬ 1) Vergl. darüber oben S. 167. 2) Exner, Publizitätsprinzip S. 76 u. 77. 3) Regelsberger §. 32 C S. 132. In der Vorlage Nr. 8 des Jahres 1876 Anm. 145 S. 53 war irrthümlich das Gegentheil angenommen. Exner, Publizitätsprinzip S. 78; v. Meibom, mecklenb. Hypothekenrecht S. 252.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 232 — zuschließen, den der öffentliche Glaube des Buches ermöglicht. Die Frage ist von praktischer Bedeutung vornehmlich für das Hypothekenrecht. Wird nachgelassen, daß Hypotheken durch bloße Jession übertragbar sind, so würde die dadurch geschaffene Verkehrserleichterung nur von zweifelhaftem Werthe sein, wenn dem nicht eingetragenen Jessionar die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches versagt wäre. 3. Der öffentliche Glaube des Grundbuches schützt nur die Erwerbung dritter 513 Personen. Der Begriff des =Drittens bedarf einer näheren Bestimmung in dem Gesetzbuche 11 nicht. Er ist allgemein bekannt und jedenfalls der modernen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft völlig geläufig!). Das Publizitätsprinzip bethätigt sich, wenn eine Einschreibung etwas Unrichtiges bekundet, d. h. ein Rechtsverhältniß als gültig und wirksam erscheinen läßt, obwohl dasselbe, nach dem Maßstabe des materiellen Rechts gemessen, ungültig oder unwirksam, beziehungsweise aufgehoben ist. Hierbei kommen zunächst zwei Personen in Betracht: der nach Inhalt der Einschreibung Berechtigte und der durch die Einschreibung oder deren Fortbestehen Verletzte. Diesen beiden steht derjenige als Dritter gegenüber, der unter Voraussetzung der Gültigkeit und Wirksamkeit der an sich angreifbaren Einschreibung ein Recht an dem Grundstück erwirbt. Der Erwerber wird von der Haltlosigkeit dieser Einschreibung nicht berührt, weil er den Thatsachen, welche die Einschreibung ungültig oder unwirksam machen unbetheiligt gegenübersteht. Darin liegt die Berechtigung des öffentlichen Glaubens. Um die Täuschungen zu vermeiden, welche durch Widersprüche zwischen dem Inhalt des Buches und der materiellen Rechtslage hervorgerufen werden würden, beseitigt das Gesetz die Möglichkeit solcher Widersprüche insoweit, als es zu Gunsten des jenigen, der dem Buche vertraut, dem Inhalt des letzteren den Stempel der Wahrheit 91 19 aufdrückt. Hieraus erhellt, daß der öffentliche Glaube des Buches zur Stützung einer taunl Einschreibung nicht von demjenigen angerufen werden kann, der dieselbe genommen hat?). Erst ein Dritter ist überhaupt in der Lage, in Ansehung dieser Einschreibung dem Glauben des Buches zu folgen. Wenn gleichwohl für das hamburgische und das mecklenburgische Recht dem Publizitätsprinzip die Deutung gegeben wird, daß die Eintragung auch zu Gunsten des Eingetragenen die Mängel in dessen Recht decke, so scheint dies auf einer Verwechselung der abstrakten Natur der Einschreibungen mit jenem Prinzip zu beruhen?). 1) Von dritten Personen im technischen Sinne sprechen u. a. das preuß. A. L. R. I Tit. 10 K. 7, Tit. 11 §. 738, Tit. 20 §. 423 und Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. §§. 9, 11, 12, 38; der Code civil art. 2108 2113, 2148, 2162, 2167 ff. und das Transskriptionsgesetz vom 23. März 1855; das österreich. B. G. B. §§. 450 875, 879, 881, 1422, 1423 und das allgem. Grundbuchsgesetz vom 25. Juli 1871 §§. 22, 28, 56, 63, 64, 71; das bayrische Hypothekengesetz §§. 22, 26 und der Entwurf eines B. G. B. III Art. 57, 59, 61, 62; das württemb. Pfandgesetz Art. 85, 88; die Immobiliengesetze für Altenburg, Sondershausen und Reuß §§. 21, 22 das sächsische G. B. §§. 278, 463 ff.; das anhaltische Grundbuchgesetz §§. 3 ff., 10 ff.; — ferner Windscheid, Lehrb. §. 167; Förster, Theorie u. Praxis §§. 166 ff.; Dernburg, Lehrb. §§. 215 ff.; Stabel, Inst. §§. 53 fl. Puchelt, das rheinisch=französische Hypothekenrecht Abth. 1 S. 49, 63, 80, 95, 104, 105, 110, Abth. 2 S. 6 ff. 49 ff., 110, 218, 230; von Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht S. 89 ff; Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht S. 139 ff. 2c. 2) Regelsberger §. 31 B. S. 143; Römer S. 15; Dernburg, Lehrb. des preußischen Privatrechts §. 202 Nr. 3. am *) Siehe hierüber oben S. 187 und 194.

Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. 233 4. Ausgeschlossen von dem Schutze des öffentlichen Glaubens sind diejenigen Erwerbungen, welche unmittelbar kraft des Gesetzes sich vollziehen; d. h. der Erwerber hat den Schutz nur insoweit, als sein Rechtsvorgänger oder Rechtsurheber denselben in Anspruch nehmen konnte. Indem der Entwurf dies in dem zweiten Satze des §. 24 ausspricht, trifft er namentlich a) die Erwerbung derelinquirter Grundstücke b) die Erwerbung kraft des Erbrechts, c) die Erwerbung als Folge des Eintritts in die eheliche Gütergemeinschaft, d) die Erwerbung des Nießbrauches seitens der Eltern am Vermögen der Kinder 2c. In allen diesen Fällen machen Bedürfnisse des Verkehrs, zu deren Schutze eine Abweichung von dem ordentlichen Gange des Rechts angezeigt wäre, sich nicht geltend. Die Absicht des Erwerbers ist hier überall nicht auf die Erwerbung des Grundstücks oder eines Rechts an demselben gerichtet. Bezüglich der Fälle zu a und d bedarf dies keines Beweises, und auch zu b und c kann im Allgemeinen!) nicht vorausgesetzt werden, daß Jemand die Erwerbung einer Erbschaft oder die Eingehung einer Ehe nur als Mittel zur Erwerbung von Grundeigenthum oder von Rechten an fremden Grundstücken ansieht. Es wäre daher eine entschiedene Härte gegen die aus dem Grundbuche nicht ersichtlichen Berechtigten, wenn die Einschreibungen durch den Rechtswechsel in der Person des denselben bisher Verpflichteten eine höhere Bedeu tung erhielten. Der Standpunkt des geltenden Rechts trägt dieser Auffassung auch unverkennbar Rechnung, wenngleich ausdrückliche Vorschriften nur zu b sich nachweisen lassen. Mit dem Entwurf stimmen sachlich überein das bayrische Hypothekengesetz §. 25 und die Immobiliengesetze von Altenburg, Sondershausen und Reuß §. 20, indem sie nur die im Vertrauen auf das Grund= und Hypothekenbuch vorgenommenen Handlungene schützen, ferner die Gesetze über den Eigenthumserwerb 2c. in Preußen §. 9, Oldenburg §. 8, Koburg=Gotha §. 9 und Braunschweig §. 11, desgleichen das anhaltische Grundbuchgesetz §. 10, indem sie nur den von dritten Personen gegen Entgelt und im redlichen (guten) Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erwor benen Rechtene Schutz gewähren. Dagegen scheint nach dem sächs. B. G. B.?) und den Immobiliengesetzen von Hamburg, Mecklenburg und Meiningen jede Erwerbung, mit Ausnahme derjenigen kraft des Erbrechts, einen selbständigen Anspruch auf die Vortheile des Publizitätsprinzips zu haben. Der Erbe hat einen solchen Anspruch schon um deswillen nicht, weil er als ein Dritter nicht angesehen werden kann. Er stellt mit dem Erblasser Eine Person vor; die Rechtsverhältnisse, in welchen jener stand, erleiden mit dem Uebergang auf diesen grundsätzlich eine Aenderung zum Nachtheil anderer Personen nicht. Daher ist das Recht des Erben an den Grundstücken des Erblassers nur aus dem Rechte des letzteren durch das Grundbuch gesichert: was verschiedene Gesetze dadurch besonders hervorheben, daß sie den Ansprüchen gegen den eingetragenen Berechtigten die Ansprüche gegen dessen Erben gleichstellen; so u. a. die mecklenb. Stadtbuch=O. §. 36 Nr. 3 u. 4, das württemb. Pfandgesetz Art. 86. Ebenso der bayr. Entw. III Art. 59 Satz 2. 1) Darauf allein kommt es an. Regelsberger §. 33 Nr. 2 S. 153. 2) Vergl. die S. 230 in der Anm. 1 bezeichneten Stellen und Siegmann, Hyp. O. S. 10. Sachenrecht. 59

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 234 Weitere Einschränkungen in objektiver Hinsicht, als die vorstehend erörterten, sind nicht im Sinne des Entwurfs. Es stehen unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens namentlich nicht blos die durch Rechtsgeschäft, sondern auch die durch Erkenntniß oder Eintragungsersuchen des Gerichts oder einer anderen zuständigen Behörde vermittelten Erwerbungen II. Die Voraussetzungen der Berufung auf den öffentlichen Glauben?) Erwerbung im Vertrauen auf das Grundbuch im Allgemeinen. Das 1. materielle Prinzip der Oeffentlichkeit hate, wie Regelsberger zutreffend hervorhebt den Zweck, das berechtigte Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit des Buches zu schützen und die Nachtheile abzuwenden, welche aus einer Täuschung durch dieses Buch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen erwachsen würden. Aus der so gekennzeichneten Grundrichtung des Prinzips ergiebt sich, daß dasselbe nur demjenigen zu gute kommt, der im Vertrauen auf den Inhalt der Einschreibungen gehandelt hat. Das bayrische Hypothekengesetz und andere Gesetze, die ihm hierin gefolgt sind, bringen dies, wie die Mittheilungen unter I. 4 ersichtlich machen, durch die gebrauchten Worte zum Ausdruck. Der Entwurf folgt ihnen hierin nicht, weil es einerseits gefährlich und andererseits überflüssig erscheint, einer solchen Abstraktion die Form des Gesetzes zu leihen. Gefährlich ist dies, weil die Forderung des Vertrauens auf das Grund buch bei der Erwerbung der Vorstellung Raum giebt, als verlange der Gesetzgeber den Nachweis einer besonderen Gemüthsrichtung bei dem Erwerber. Ueberflüssig ist es, weil die Bedeutung, welche das Vertrauen auf das Grundbuch neben dem guten Glauben des Erwerbers haben kann, durch die konkreten Sätze des Entwurfes ausreichend zur Geltung gelangt. a. Die unmittelbar kraft des Gesetzes sich vollziehenden Erwerbungen haben das Vertrauen auf den Buchinhalt nicht zur Voraussetzung. Ihnen wird daher ein selbständiger Anspruch auf Schutz durch den öffentlichen Glauben nicht gewährt, wie unter I. 4 näher dargelegt ist. b. Nur diejenigen Einschreibungen werden dem Erwerber als richtig garantirt, welche formell korrekt sind?). Eine Einschreibung, welche selbst ergiebt, daß sie den Anforderungen nicht entspricht, die das Gesetz an sie stellt, ist an sich ungeeignet, in einem Dritten Vertrauen in ihre Richtigkeit zu erwecken. Wer ihr vertraut, hat die damit nothwendig verbundene Täuschung nicht der Grundbucheinrichtung, sondern dem Mangel der eigenen Aufmerksamkeit zuzuschreiben. Daß dies der Standpunkt des Entwurfes ist, erhellt aus der Fassung des §. 24 in Verbindung mit dem ersten Satze des §. 23. c. Dasselbe trifft zu, wenn die Gültigkeit oder die Wirksamkeit eines eingeschriebenen 1911 Rechtsverhältnisses, unter deren Voraussetzung die Erwerbung sich recht fertigte, durch andere Einschreibungen in Frage gestellt wird. Derselbe Grund, aus welchem der Erwerber auf jenes Rechtsverhältniß sich berufen darf, nöthigt ihn, auch diese Einschreibungen gegen sich gelten zu lassen. Der Inhalt des Grundbuchblattes steht in allen seinen Theilen unter dem Schutz des Oeffentlichkeitsprinzips. Man kann nicht einen Vermerk herausgreifen und die übrigen ignoriren. Wenn daher gegen 1) Dernburg, Lehrb. Bd. 1 S. 202 Nr. 3, 2. Aufl. S. 457 2) Regelsberger, das bayrische Hypothekenrecht §§. 33—35 S. 152 ff. *) Exner, das Publizitätsprinzip S. 58.

235 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. eine Einschreibung eine Vormerkung oder eine Beschränkung des eingeschriebenen Rechts oder des Berechtigten eingetragen ist, so darf ein Dritter jene Einschreibung nur insoweit für sich anführen, als nicht deren Gültigkeit oder Wirksamkeit durch die gegen ie gerichtete Eintragung verneint wird. Der §. 24 läßt hierüber keinen Zweifel: er stellt für die eingeschriebenen Rechtsverhältnisse nicht eine bestimmte Einschreibung, sondern den Inhalt der Einschreibungen überhaupt als maßgebend hin. Gegen dieses allgemein anerkannte Prinzip verstoßen die beiden wichtigsten Gesetze Mecklenburgs!), wenn sie bestimmen, daß die Eintragung einer Hypothek auch dann Bestand haben solle, wenn sie unter Nichtbeachtung einer im Buche eingetragenen Beschränkung des Eigenthumsrechts oder des Eigenthümers in der Verfügung über das Grundstück vollzogen worden ist. d. Die Täuschung, welche der öffentliche Glaube verhindern soll, muß in dem Buche selbst ihren Grund haben. Wer die Erwerbung eines Grundstücks oder eines Rechts an demselben von einer Person herleitet, die fälschlich unter dem Namen des eingetragenen Eigenthümers verfügt hat, kann zum Schutze dieser Verfügung nicht auf das Grundbuch sich stützen. Denn nicht sein Vertrauen auf das Buch, sondern das Vertrauen in die Person seines Rechtsurhebers hat ihn getäuscht. Der Inhalt der Einschreibungen berechtigte ihn nicht dazu, diese Person für den Eigenthümer zu halten. 2. Guter Glaube des Erwerbers. Kein redlicher Mann, der den materiellen Rechtszustand kennt, wird sich durch die unrichtige Darstellung in dem Grundbuche zu rechtlich unwirksamen Handlungen verleiten lassen. Wenn daher die Verhinderung von Täuschungen durch das Buch der Zweck ist, welchem der öffentliche Glaube des selben dient, so folgt, daß für den Gesetzgeber kein Grund vorliegt, auch denjenigen in Schutz zu nehmen, der sich auf eine Einschreibung beruft, deren Unrichtigkeit ihm Die bereits bei der von ihm gemachten bezw. versuchten Erwerbung bekannt war?). bestehenden Immobiliengesetze haben regelmäßig dieser Folgerung entsprechenden Ausdruck gegeben. Doch gehen ihre Bestimmungen in der Auffassung des Verhältnisses mehrfach auseinander. Einige stellen die Erwerbung nur dann unter den Schutz des öffentlichen Glaubens, wenn der Erwerber im guten Glauben gehandelt hate. Hierher gehören das bayr. Hypothekengesetz §§. 25 u. 26 Nr. 4, das württembergische Pfandgesetz Art. 85 u. 88 und die Gesetze, betreffend die Grund= und Hypothekenbücher in Altenburg Sondershausen und Reuß §§. 20 u. 21. Auf dieser Auffassung beruhen auch die oben S. 233 in Bezug genommenen Vorschriften des preußischen, des oldenbur gischen, des koburg=gothaischen, des braunschweigischen und des anhaltischen Grundbuchrechts. Andere Gesetze bestimmen das Verhältniß so, daß sie von dem Schutze durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches diejenigen ausschließen, welche die durch den Inhalt des letzteren verdeckte wahre Sachlage gekannt (gewußt) haben. So namentlich das preuß. A. L. R. I. 10 §. 10; das weimarische Pfandgesetz §§. 82 u. 145; das 1) Revid. Hyp. O. für Landg. von 1848 §. 26 Nr. 1 und Stadtb. O. von 1857 §. 37 Nr. 1. Vergl. dazu v. Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht §. 12 Note 12 S. 98, und Stobbe, D. Pr. R. §. 110 Note 24 Bd. 2 S. 309 *) Regelsberger S. 155. 59•

236 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. sächs. B. G. B. §§. 278, 429, 463, 465 2c. Bezüglich der Einreden gegen den Anspruch aus einer Hypothek oder Grundschuld ist dies auch der Standpunkt der Gesetze über den Eigenthumserwerb 2c. für Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha §. 38 und Braunschweig §. 44. Die hiervon abweichende Behandlung der bona fides in dem hamburgischen und dem mecklenburgischen Recht ist wesentlich eine Konsequenz der abstrakten (formalen) Natur der Einschreibungen, welche diesen Rechten zu Grunde liegt; sie bleibt daher außer Frage für das auf der Abhängigkeit jeder Einschreibung von deren Voraussetzung beruhende System des Entwurfs!). Was nun die beiden anderen Auffassungen betrifft, so wird sich zeigen, daß ug dieselben der Sache nach sich näher stehen, als es nach den divergirenden Bestimmungen der Gesetze den Anschein hat. Sanis a. Der gute Glaube, den das Grundbuchrecht fordert, deckt sich nicht vollständig mit der bona fides, welche das römische Recht als Erforderniß der Ersitzung aufstellt. end Früher pflegte man die bona fides zu identifiziren mit der Ueberzeugung des Erwerbers, Eigenthümer geworden zu sein?). Gegenwärtig darf diese Auffassung als widerlegt betrachtet werden?). Windscheid bestimmt den guten Glauben als „die redliche Ueberzeugung, daß man in der Aneignung der Sache kein materielles Unrecht begehen. „Es ist gleiche, sagt er, ob man die Definition des guten Glaubens auf die Ueberzeugung von der Abwesenheit des Unrechts oder auf die Ueberzeugung von dem Vorhandensein des Rechts stellt; denn jene ist diese!). Die Quellen betonen bald das positive, bald das negative Element in dem Begriffe der bona fides, indem sie diese als das Glauben an das Eigenthum des Rechtsvorgängers oder als das Nichtwissen von dem Nichteigenthum desselben hinstellen?). Dieser Gegensatz durchzieht auch die heutige Lehre des gemeinen Rechts. Stintzing setzt den guten Glauben rein negativ in den Mangel des unredlichen Bewußtseins?). Windscheid dagegen kehrt scharf hervor die Nothwendigkeit der Ueberzeugung von dem eigenen Rechte?). Goldchmidt endlich erachtet die positive Ueberzeugung nur da erforderlich, wo der Erwerber vorher mit dem seinem Erwerbe oder freiem Erwerbe entgegenstehenden Hinder nisse bekannt gewesen ware. Als Regel läßt er, wesentlich im Anschluß an Burkhard?), die Ueberzeugung, daß der bezweckten Rechtserwerbung kein Hinderniß entgegentehe, genügen?). 602 310 Für das Grundbuchrecht sind diese Kontroversen kaum von Interesse. Während der Gesetzgeber bei Ordnung der Ersitzung und der handelsrechtlichen Erwerbung 1) Siehe oben S. 186 u. 197. 2) v. Savigny, System Bd. 3 S. 370; Puchta, Pand. §. 157. 3) Seit Stintzing, das Wesen von bona fides und titulus in der römischen Usukapionslehre (1852). Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts §. 176 Note 5. 4) Windscheid a. a. O. Note 3. Pr. Inst. 2, 6: Jure civili constitutum fuerat, ut, qui bona fide ab co, qui dominus non erat, quum crediderit eum dominum esse, rem emerit etc. — L. 109 D. de verb. signif. (50, 16): Bonae fidel emtor esse videtur, qui ignoravit, eam rem alienam esse, aut putavit eum, qui vendidit, jus vendendi puta procuratorem aut tutorem esse. habere, ) Stintzing a. a. O. S. 57 ff. 7) Windscheid §. 176 Note 3. 8) Burkhard, in der Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß N. F. Bd. 21 S. 287 ff., 329 fl. ) Goldschmidt, in seiner Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. 9 S. 26 ff.

Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. 237 von Mobilien nur einem einfachen Gebote der Sittlichkeit sich fügt, wenn er die bona fides des Erwerbers als Erforderniß der Erwerbungsart aufstellt, bedarf für das Gebiet des Grundbuchrechts der Satz, daß nur der gutgläubige Erwerber zu schützen sei, nicht nothwendig der ethischen Stütze. Denn dieser Satz folgt, wie schon angedeutet, ohne weiteres aus dem Prinzip des öffentlichen Glaubens der Immobilienbücher. Es liegt kein Grund vor, dieses Prinzip in Bewegung zu setzen zu Gunsten desjenigen, welcher die materielle, in dem Buche unrichtig dargestellte Sachlage gekannt hat. Kein Verkehrsbedürfniß fordert zu seinen Gunsten eine Abweichung von dem gewöhnlichen Gange des Rechts. Auf den Begriff des guten Glaubens aber wirkt noch ein anderes Moment bestimmend ein. Das Grundbuchrecht ist gewiß ein Ausnahmerecht im technischen Sinne. Aber diese seine Natur hindert nicht, die Grenz linien seines Gebietes objektiv zu ziehen und die Rücksicht auf die Sicherheit des Immobiliarverkehrs erheischt gebieterisch eine solche Abgrenzung. Es erscheint deshalb nicht angezeigt, die Bethätigung der publica fides des Buches von der bona fides desjenigen abhängig zu machen, der sich auf dieselbe beruft. Es entspricht vielmehr der Idee, welche die Bucheinrichtungen ins Leben gerufen hat, und den Bedürfnissen, welchen dieselben dienen, daß der Inhalt des Grundbuches als entscheidend für die ein Grundstück betreffenden Rechtsverhältnisse bezeichnet und hiervon eine Ausnahme nur für die Fälle nachgelassen wird, in welchen Jemand eine Einschreibung für sich anführt, welche auf Voraussetzungen beruht, von deren Unrichtigkeit er überzeugt ist. Der Entwurf faßt deshalb den guten Glauben des Erwerbers zwar als stillschweigende Voraussetzung, nicht aber als Erforderniß der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buches auf. Der §. 24 giebt dieser Auffassung dadurch Ausdruck, daß er in dem ersten Satze die Wirkung der publica fides bedingslos ausspricht und in dem dritten Satze dieselbe in den Fällen der mala fides, d. i. der Kenntniß des Erwerbers von der Nichtübereinstimmung des Buches mit der wahren Sachlage, ausschließt. Der gute Glaube des Entwurfes ist sonach ein selbständiger, aus der Eigenthümlichkeit des Grundbuchrechtes entwickelter, wesentlich negativer Begriff. Er besteht in der Unkenntniß der wahren, durch den Inhalt der Einschreibungen verhüllten Sachlage. Wie ersichtlich, ist dies der Standpunkt auch der oben S. 235 ff. im Anschluß an das preuß. A. L. R. I. 10 §. 10 erwähnten Bestimmungen des geltenden Rechts owie des bayr. Entw. III Art. 58 ff. Der Fassung nach weichen hiervon diejenigen Gesetzesstellen ab, welche die Vortheile des Oeffentlichkeitsprinzips nur demjenigen zugestehen, der im guten Glauben gehandelt resp. erworben hat. Praktisch ist diese Abweichung jedoch kaum von Belang. Denn auch nach den Gesetzen von Bayern Württemberg u. s. w. ist der gute Glaube, welchen dieselben für die hypothekarische Erwerbung fordern, ein negativer Begriff, der kaum einen anderen Inhalt haben dürfte, als derjenige, welcher dem Entwurf zu Grunde liegt!). Immerhin aber ist Mißverständnissen Raum gegeben, wenn diese Gesetze den guten Glauben ausdrücklich als Erforderniß der Bethätigung der publica fides des Buches bezeichnen, während sie denselben ohne Weiteres bei Jedem voraussetzen, der jene fides für sich in Anspruch nimmt. Der Entwurf hat es deshalb im Einklange mit dem sächs. B. G. B. und dem bayr. Entw. vermieden, in dem §. 24 von gutem Glauben zu reden, vielmehr 1) Vergl. Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht, §. 34 Nr. 1 S. 155; Römer, das württemb. Unterpfandsrecht §. 9 Note 5 S. 50; Achilles, die Auflassung 2c., in Gruchots Beitr. 2c. Bd. 21 S. 60. 60 Sachenrecht.

238 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. die Ausschließung der Wirkung des öffentlichen Glaubens an die Kenntniß des Erwerbers geknüpft. Damit dürfte denn auch den oben erwähnten Kontroversen, welche auf den Begriff der bona fides im römischen Recht sich beziehen, für das Grundbuchrecht der Boden entzogen sein. b. Die Römer stellten bekanntlich die culpa lata in deren civilrechtlichen Folgen regelmäßig dem dolus gleich. Als eine Anwendung dieses Prinzips darf wohl der Satz angesehen werden, daß die Unkenntniß, durch welche die bona tides bei der Ersitzung bedingt ist, eine entschuldbare sein muß. Unentschuldbar ist der Rechtsirrthum fast immer, der thatsächliche Irrthum dann, wenn er sich nur aus einer groben Nachlässigkeit des Irrenden erklären läßt. Die modernen Gesetzgebungen haben ebenfalls, namentlich in den Fällen der Beschädigung und der Besitzerwerbung resp. der Ersitzung, der Arglist die grobe Fahrlässigkeit, der Kenntniß die unentschuldbare Unkenntniß gleich behandelt. So das preuß. A. L. R. I. 3 K. 16 ff.) I. 7 §§. 11 fl.; I. 15 §§. 18 fl.; Anh. §§. 49 und 50; I. 21 §. 6; der Code civil art. 550; das österr. B. G. B. §§. 326, 368, 371; das sächs. B. G. B. §. 267; das züricher G. B. §. 498; die allgemeine deutsche Wechselordnung Art. 74; der bayr. Entw. III Art. 18. Auch für das Gebiet des Handelsrechts wird angenommen, daß als redlicher Erwerber im Sinne des Handelsgesetzbuches Art. 306 derjenige nicht gelten könne, dem aus grobem Verschulden die seiner Erwerbung entgegenstehenden Thatsachen unbekannt geblieben sind!). Eine besondere Anwendung des Prinzips auf das Grundbuchrecht machen die bestehenden Gesetze nicht. In der Literatur vertreten verschiedene Schriftsteller die Ansicht, daß die unentschuldbare Unkenntniß ebenso wirke, wie die Kenntniß des Erwerbers von der Unrichtigkeit einer Einschreibung?). Doch ist, namentlich für das preußische Recht, auch die Behauptung zu begründen 1 versucht, daß der redliche Glaube an die Richtigkeit des Grundbuches nicht davon abhänge, daß der gutgläubige Erwerber sich in einem entschuldbaren Irrthum befunden habe?). Die Gründe für und wider sind meist allgemeiner Natur. Für die Gesetze, welche den guten Glauben als Erforderniß der Erwerbung aufstellen, mag es nicht zweifelhaft sein, daß die gestellte Frage in der civilrechtlichen Theorie der bona fides ihre Lösung findet. Desgleichen entscheidet diese Theorie, wenn die Gesetze, wie in Mecklenburg, die Wirkungen der Einschreibung als unumstößlich bezeichnen und den bösen Glauben des dritten Erwerbers als einen selbständigen Grund der Verpflichtung desselben gegenüber dem Verletzten betrachten. Wenn hingegen das Gesetz, wie es der Entwurf vorschlägt, den Begriff der bona fides nicht dem Civilrecht entlehnt, sondern unabhängig von demselben aus dem Wesen der publica fides des Buches entwickelt, so ist es fraglich, ob ohne eine positive Bestimmung die unentschuldbare Unkenntniß mit der faktischen Kenntniß identifizirt werden darf. Es scheint jedoch nicht, als ob eine solche Bestimmung zu empfehlen wäre. u 1) Goldschmidt, in seiner Zeitschrift Bd. 9 S. 29 ff.; Dernburg, Lehrb. des preußischen Privatrechts Bd. 1 §. 188 Note 13 Nr. 4. Vergl. auch das Urtheil des Reichs=Oberhandelsgerichts II vom 30. April 1873, Entsch. Bd. 10 S. 305. 2) Regelsberger, Studien II §. 29, Hypothekenrecht §. 34 Nr. 2; v. Meibom, das mecklenburg. Hypothekenrecht §. 11 Nr. 2 S. 91; Exner, das österr. Hypothekenrecht §. 16 Nr. 1 S. 108; Römer, das württemb. Unterpfandsrecht S. 41 ff., 50 fl.; Wächter, Erörterungen Heft 1 S. 207. 3) Förster, Grundbuchrecht S. 54.

239 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. Für das gemeine Recht ist es streitig, ob die bloße Thatsache der Ueberzeugung des eigenen Rechts, der Nichtkenntniß von dem entgegenstehenden Recht eines Dritten, als Erforderniß des guten Glaubens genüge!), oder ob diese Ueberzeugung auf einer Für das sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung und Ueberlegung beruhen müsse?). Grundbuchrecht, wie der Entwurf dasselbe gestaltet, ist diese Streitfrage durchaus unfruchtbar. Denn das Grundbuch hat die Bestimmung, die ein Grundstück ergreifenden Rechte nicht blos vollständig, sondern auch richtig darzustellen. Indem das Gesetz die Richtigkeit des Buchinhaltes garantirt, überhebt es den Einzelnen der Nothwendigkeit, die Einschreibungen in Ansehung ihrer Voraussetzungen einer Prüfung zu unterziehen. Es kann also Niemand ohne Weiteres um deswillen als fahrlässig angesehen werden, weil er eine solche Prüfung nicht angestellt hat. Von einer Verpflichtung zu Nachforschungen nach dem Ursprunge einer Einschreibung kann immer erst dann die Rede sein, wenn besondere Umstände dafür sprechen, daß die Einschreibung die materielle Rechtslage nicht richtig wiedergiebt. Wie diese Umstände beschaffen sein müssen, ob namentlich schon eine bloße Mittheilung an Denjenigen ausreicht, der über die Erwerbung eines Rechts an einem Grundstück unterhandelt, das kann a priori nicht bestimmt, sondern muß dem richterlichen Ermessen überlassen werden. Der Entwurf bezweckt durchaus nicht, die freie Beweiswürdigung des Richters, welche von der D. Civ. Pr. O. verbürgt ist, irgendwie einzuschränken. Das Wissen des Erwerbers, durch welches dessen Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buchs ausgeschlossen wird, ist nicht lediglich eine durch eigene, unmittelbare Sinneswahrnehmung oder öffentliche Benachrichtigung geschöpfte Kenntniße, sondern ein sogenanntes historisches Wissen, d. h. mehr oder minder ein bloßes Fürwahrhalten aus Gründen der Erfahrung und des Vertrauens=). Ob ein solches Wissen bei dem Erwerber in dem kritischen Zeitpunkt vorhanden war, läßt sich nur nach den Umständen des einzelnen Falles beurtheilen. Das Gesetz vermag hier eine nähere Direktive nicht zu geben Jeder darauf abzielende Versuch müßte zu einer bedenklichen Einschränkung des richterlichen Ermessens führen?). Der Entwurf hat deshalb davon abgesehen, das Wissen, welches hier in Frage steht, näher zu bestimmen. Wenn der öffentliche Glaube des Grundbuches den Zweck hat, die Erwer¬ C. bung im Vertrauen auf den Buchinhalt zu schützen, so folgt, daß der Zeitpunkt, in welchem der Erwerber sich im guten Glauben befinden muß, in dem Erwerbungsakte gegeben ist. Das bestehende Recht läßt hierüber keinen Zweifel), wenngleich einige Gesetze — wie das bayrische Hypothekengesetz und die dem sächsischen Gesetz vom — den Zeitpunkt der Erwerbung 6. November 1843 nachgebildeten Gesetze nicht besonders hervorheben. Die Erwerbung erfordert indessen regelmäßig mehrere, eitlich auseinander fallende Handlungen, so daß es sich fragt, welche Handlung die maß¬ 1) Wächter, die bona fides, insbes. bei der Ersitzung 1871. *) Bruns, das Wesen der bona fides bei der Ersitzung, ein Gutachten. 1872. Gegen die Brunssche Auffassung Förster, Grundbuchrecht S. 55. ) Förster, Theorie und Praxis §. 23 Bd. 1 S. 129. Aehnlich v. Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht §. 11 S. 91. *) Dernburg und Hinrichs §. 21 S. 257 und 260. *) Württemb. Pfandgesetz Art. 88. Römer S. 51; sächs. B. G. B. §§. 278, 463; Siegmann, Hypothekenrecht S. 17; preuß. Gesetz über den Eigenthumserwerb §. 9; Förster, Theorie und Praxis §. 23 Bd. 1 3. Aufl.) S. 129. Ebenso der bayr. Entw. III Art. 59 und 77. Vergl. auch Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 134 S. 160.

240 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. gebende ist, oder ob alle in ihrer Wirksamkeit durch den guten Glauben des Erwerbers bedingt sind. Der Entwurf entscheidet sich für die letztere Alternative und giebt dieser Entscheidung unter §. 24 Ausdruck durch den Satz, daß wer zur Zeit seiner Erwerbung gewußt hat, daß ein eingeschriebenes Rechtsverhältniß ungültig oder unwirksam ist, auf diese Einschreibung sich nicht berufen kann. Hiervon sind folgende Anwendungen zu machen: a. Der gute Glaube zur Zeit des obligatorischen Vertrages nützt dem Erwerber nicht, wenn er beim Abschluß des dinglichen Vertrages erschüttert ist!). 3. Für diejenigen Fälle, in welchen die Erwerbung erst mit der Eintragung sich vollendet, muß der gute Glaube noch im Momente der letzteren vorhanden sein?). Unstreitig freilich ist dies nicht. Dernburg und Hinrichs wenigstens behaupten, daß sbezüglich der Beurtheilung des Verhaltens des Erwerbers, hinsichtlich seiner bona fides, regelmäßig nur der Zeitverlauf bis zu dem Moment in Betracht kommen könne, in welchem derselbe thätig wurde, also den Antrag stelltes, daß, wenn man guten Glauben im Moment der Eintragung verlangte, ein den Betheiligten selbst unbekannter Zeitpunkt entscheiden würdes). Allein dieser Grund beweist zu viel und deshalb nichts. Mit ihm würde man auch darthun können, daß der Gläubiger durch die Eintragung immer diejenige Priorität erhalten müßte, auf welche ihm das Grundbuch zur Zeit der Einreichung des Eintragungsgesuches die Aussicht eröffnete, und doch wird nicht bezweifelt werden können, daß ihm auch diejenigen vorgehen, welche in der Zwischenzeit zur Eintragung gelangt sind. Das Oeffentlichkeitsprinzip hat eben die Interessen nicht blos des einen, ondern auch des anderen Theils zu schützen. Daher kann es sich nur für einen olchen Zeitpunkt bethätigen, in welchem es die möglichste Gewähr dafür bietet, daß bei gleicher Vorsicht und Aufmerksamkeit nicht der Eine auf Kosten des Andern begünstigt werde, und dies kann nur der Zeitpunkt sein, in welchem die Erwerbung desjenigen sich vollendet hat, der den Glauben des Buches für sich in Anspruch nimmt, d. i. der Zeitpunkt der Eintragung. Betont man in dem guten Glauben das sittliche Moment, so wird man keinen Anstand nehmen, die Forderung aufzustellen, daß Jedermann die von ihm beabsichtigte Erwerbung aufzugeben hat, sobald deren Unrechtmäßigkeit ihm bekannt geworden ist. Der rechtliche Standpunkt aber führt zu dem nämlichen Ergebnisse, da an sich Niemand ein Recht auf eine günstigere Position hat, als sein Rechtsurheber, und wenn eine solche dem gutgläubigen Erwerber durch den öffentlichen Glauben des Buches geschaffen wird, so liegt doch kein Grund vor, sie auch demjenigen zu geben, der dem Buche zwar vertrauen zu können glaubte, zur Zeit der Erwerbung jedoch nicht mehr hat vertrauen können. 1) Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatrechts Bd. 1 §. 188 Note 13 Nr. 5 fordert den guten Glauben nur bei der Errichtung des dinglichen Vertrages. Gegen Dernburg siehe Regelsberger, Hypothekenrecht §. 34 Note 16 S. 160. 2) So entschieden und ausführlich begründet in dem Erkenntniß des Obertribunals zu Berlin vom 30. Januar 1852, Entsch. Bd. 22 S. 229. Justimmend: Regelsberger a. a. O. Note 17 S. 191; Förster §. 23 Note 38 S. 129. Vergl. dagegen Exner, das österr. Hypothekenrecht §. 16 S. 110. Derselbe bezeichnet den Eingang des Eintragungsgesuches als entscheidend, aber nur, weil nach österr. Recht ganz allgemein der Satz gilt, daß die Wirkungen der Einschreibung auf den Zeitpunkt der Ueberreichung des Einschreibungsgesuches zurückzubeziehen sind. Dernburg und Hinrichs, das preuß. Hypothekenrecht §. 13 S. 131. Ebenso Dernburg, preuß. Pr. R. §. 202 Note 12, und v. Meibom S. 90.

241 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. Daß auch nach dieser Theorie Unzuträglichkeiten nicht ausbleiben werden ist die unleugbar. Sie lassen sich auf ein geringes Maß nur dadurch beschränken, daß Verwaltung des Grundbuchwesens so geleitet wird, daß dem begründeten Einschreibungsgesuche möglichst unmittelbar die Einschreibung sich anschließt. 9. Wenn in den Fällen zu 2 der endgültigen Einschreibung eine Vormerkung vorangegangen ist, so braucht der Erwerber nur zu der Zeit, als die Vormerkung eingetragen wurde, im guten Glauben gewesen zu sein!). Es folgt dies aus dem Begriff der Vormerkung, wie derselbe oben zu konstruiren versucht worden ist. d. Der Entwurf schweigt nach dem Vorgange der geltenden Gesetze über den zur Einfluß der mala fides des Stellvertreters auf die Berechtigung des Vertretenen Berufung auf die publica fides des Buches. Doch wird nach der Fassung des dritten Satzes in dem §. 24 kein Zweifel sein, daß jeder Willensfähige, der persönlich von der Ungültigkeit oder Unwirksamkeit einer Einschreibung unterrichtet ist, die Folgen dieses Wissens für die beabsichtigte Erwerbung dadurch nicht von sich abwenden kann, daß sein Vertreter bei den Erwerbungshandlungen sich im guten Glauben befunden hat. Für das Grundbuchrecht besteht kein Bedürfniß, die hier eines schlagenden Fragen anders zu lösen, als die Lehre von der Stellvertretung?) folfordert. Die Schriftsteller, welche dieselben berühren, sind meist einig über gende Sätze: die a. Bei der Vertretung handlungsunfähiger Personen entscheidet lediglich fides des Stellvertreters (Vormundes, Repräsentanten einer juristischen Person). In den Fällen der freiwilligen Stellvertretung schließt die mala fides 68. nicht blos des Vertretenen, sondern auch des Vertreters die Berufung auf die publica fides des Grundbuches aus. Hat die Mittelsperson bei der Erwerbung nur mechanische oder technische 9. Beihülfe geleistet (als Schreiber, Notar), so kommt auf ihren Glauben nichts an?) ist Die für einzelne Partikularrechte erörterte Frage nach der Beweislast e. nach dem Entwurfe ohne Schwierigkeit. Wer den Inhalt des Grundbuches für sich hat, braucht nichts zu beweisen. Der öffentliche Glaube steht ihm von Rechtswegen zu so lange zur Seite, bis er überführt ist, die Unrichtigkeit des Buchinhaltes gekannt haben. Die Beweislast trifft deshalb denjenigen, der diese Kenntniß behauptet. So in Preußen nach dem Allgemeinen Landrecht und dem Gesetz über den Eigenthumserwerbs), in Sachsen nach dem bürgerlichen Gesetzbuch?), in Mecklenburg nach den 1) Regelsberger S. 160; Exner S. 111. 2) Vergl. Windscheid §§. 73, 155, 177. *) v. Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht §. 11 S. 90 u. 91; Regelsberger, Studien §. 31, Exner, das österr. Hypothekenrecht §. 16 Nr. 3 S. 111; Römer, das württemb. Unterpfandsrecht §. 9 S. 52. Abweichend zu 3 Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatrechts Bd. 1 §§. 113, 154 Note 9, 174 Note 6. Nach bayr. und nach württemb. Recht muß der gute Glaube von demjenigen bewiesen werden, der sich auf denselben beruft. Regelsberger §. 34 Nr. 6 S. 162; Römer S. 52. Doch wird, wenn besondere Verdachtsmomente gegen den Erwerber nicht vorliegen, die Gutgläubigkeit desselben vorauszusetzen sein. Man spricht — deshalb von einer gesetzlichen Annahme oder Vermuthung der bona fides. Wächter, die b. f. S. 44, und gestützt auf das bayr. L. R. II. 4 §. 7 — Roth, bayr. Civilrecht Bd. 2 S. 203. Hiergegen, vom Standpunkte des gemeinen Rechts, Regelsberger §. 35 Nr. 6 S. 162 und Studien II §. 39. 49 5) A. L. R. I. 10 §. 10 und I. 20 §§. 423 u. 424; Gesetz über den Eig. Erw. §§. 9, 11, 38, Förster, Theorie und Praxis Bd. 1 S. 130; Achilles, zur Lehre von der Auflassung, in Gruchot's Beitr. Bd. 21 S. 58. *) B. G. B. §§. 278 u. 429. 61 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 242 verschiedenen Grundbuch= und Hypothekengesetzen!), in Oesterreich nach dem allg. bürgerlichen Gesetzbuch und dem allg. Grundbuchsgesetz?) 2c. Das Wissen einer Person kann als etwas Innerliches regelmäßig nur durch Spri Thatsachen festgestellt werden, welche zu dem Schlusse berechtigen, daß es in dem kritischen Zeitpunkt vorhanden gewesen sei?). Ob es unmittelbar durch Eideszuschiebung bewiesen werden kann, ist eine prozessualische Frage, für deren Beantwortung die Civilprozeß=Ordnung §. 410 maßgebend ist. Die Behauptung, daß eine Einschreibung ungültig oder unwirksam sei, ist keinesfalls Gegenstand eines direkten Beweises; sie kann nur durch Darlegung der Thatsachen, aus welchen die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit des eingeschriebenen Rechtsverhältnisses folgt, bewiesen werden. Das bürgerliche Gesetzbuch ist aber nicht der Ort, diesem Gedanken Ausdruck zu verleihen. Gegen Mißverständnisse dürften die gegebenen Andeutungen ausreichenden Schutz gewähren. 3. Die Bethätigung des öffentlichen Glaubens im einzelnen Fall ist nicht 0 dadurch bedingt, daß derjenige, welcher sich darauf beruft, vor seiner Erwerbung das Grundbuch eingesehen hat!). Ein Gesetz, welches diese Bedingung stellte, ist nicht bekannt. Wenn oben von einer Verpflichtung zur Einsicht des Buches gesprochen ist, so ist doch aus dieser Verpflichtung nur die Folgerung gezogen, daß derjenige, welcher derselben kein Genüge leistet, auf den hierdurch bewiesenen Mangel an Vorsicht eine bessere Position für sich nicht gründen kann, als der vorsichtige Mann, der kein Gechäft, für welches der Stand des Grundbuches bestimmend ist, eingeht, ohne von diesem Stande Kenntniß genommen zu haben. Keinesfalls kann die Ausschließung der Berufung auf Unkenntniß der Einschreibungen dahin führen, den Inhalt derselben zwar gegen Jedermann, nicht aber für denjenigen gelten zu lassen, der es nicht für angezeigt gehalten hat, das Grundbuch einzusehen. Ein solcher giebt durch sein Verhalten nur zu erkennen, daß er sein Rechtsverhältniß, soweit dasselbe auf der Voraussetzung bestehender Rechte an dem Grundstück beruht, dem Inhalte des Buches unterstellt. 4. Entgeltlichkeit der Erwerbung ist nicht Voraussetzung des Schutzes, welchen der §. 24 dem Erwerber gewährt). Das römische Recht unterscheidet zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Erwerbung im Fall der Einrede des Betrugs?). Hat nämlich, so äußert sich Windscheid'), die durch Betrug hervorgerufene Willenserklärung einen Anspruch (eine Obligation) nicht unmittelbar begründet, sondern zunächst ein dingliches Recht, so 1) v. Meibom §. 11 S. 89 u. 90. *) Exner, das österr. Hypothekenrecht §. 16 Nr. 5 S. 113. 3) Vergl. das Erk. des Obertrib. in Berlin vom 14. Juni 1853, Entsch. Bd. 26 S. 33; Förster Bd. 1 S. 130; Exner a. a. O. *) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 33 Nr. 2 S. 153, und die dort Note 2 zitirten. Das österr. B. G. B. bestimmt §. 443: „Mit dem Eigenthum unbeweglicher Sachen werden auch die darauf haftenden, in den öffentlichen Büchern angemerkten Lasten übernommen. Wer diese Bücher nicht einsieht, leidet in allen Fällen für seine Nachlässigkeit. Andere Forderungen und Ansprüche, die Jemand an den vorigen Eigenthümer hat, gehen nicht auf den neuen Erwerber übera. 5) Für die Erwerbung des Eigenthums und der Hypothek hat die Kommission bereits in den Sitzungen vom 16. Oktober 1875 A und vom 14. Oktober 1876 beschlossen, den Schutz des Publizitätsprinzips nicht an die Voraussetzung zu knüpfen, daß die Erwerbung gegen Entgelt geschehen sei. L. 4 §. 29 D. de doli exc. 44, 4. 7) Windscheid §. 78 Note 6.

243 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. haftet der fernere Erwerber dieses Rechts der Einrede nur dann, wenn er das Recht unentgeltlich erworben hat, welchem Fall der andere gleichgestellt wird, wo ihm die Sache verpfändet worden iste. 16. 10 Das ältere deutsche Recht weiß von einer Bevorzugung der entgeltlichen Erverbung vor der unentgeltlichen nichts!). Soviel bekannt, hat erst die preußische Gesetzgebung des vorigen Jahrhunderts diese Unterscheidung in das Sachenrecht hineingetragen. In scharfer Hervorkehrung der Rücksicht auf die Billigkeit bestimmt nämlich das A. L. R. Einl. §. 96: „In Ermangelung besonderer gesetzlicher Vorschriften muß der, welcher durch Ausübung seines Rechts einen Vortheil sucht, dem nachstehen, der nur einen Schaden abzuwenden bedacht ist. Eine Anwendung dieses Grundsatzes ist die Bestimmung des Tit. 20 K. 423, daß die Einreden gegen den dritten Inhaber einer Hypothek nur dann ausgeschlossen sind, wenn dieser dieselbe: =durch einen lästigen Vertrage, d. h. gegen Entgelt erworben hat. Von hier hat das Erforderniß der Entgeltlichkeit seinen Weg in die Gesetze anderer Staaten genommen. So verlangt das bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 §. 26 Nr. 4, daß der Dritte die Hypothek durch einen lästigen Titelan sich gebracht habe, wenn die gegen den Vorgänger zulässig gewesenen Einreden für dem Schuldner versagt sein sollen. Der nämliche Grundsatz ist ausgesprochen Württemberg in dem Pfandgesetz vom 15. April 1825 Art. 72 und 88, sowie in dem Pfandentwickelungsgesetz vom 21. Mai 1828 Art. 15, ferner in dem bayr. Entw. III Art. 59 und 401, für den größten Theil Preußens in dem Gesetz über den Eigenthumserwerb §. 9, für die Herzogthümer Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig in den gleichnamigen Gesetzen §. 8 resp. §. 11 und für Anhalt in dem Gesetz vom 13. März 1877 §. 10. Andere Gesetze haben diesen Standpunkt aufgegeben und im Interesse des Realkredits auf das Erforderniß der Entgeltlichkeit der Erwerbung für die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches verzichtet; so namentlich die mecklenburgischen Grundbuch= und Hypothekengesetze?), die Immobiliengesetze von Altenburg, Sondershausen und Reuß §§. 20 und 21, das sächs. B. G. B. §§. 278 und 429, das hamburgische Gesetz von 1868 §. 3, das züricher G. B. §. 800 2c. In der Wissenschaft hat lange Zeit hindurch die Ansicht vorgeherrscht, daß die Härte, welche mit dem Publizitätsprinzip verbunden sein kann, durch Einschränkung desselben auf die Fälle der entgeltlichen Erwerbung gemildert werden müsse?). Neuerdings ist sie jedoch ins Schwanken gerathen und namentlich von Exner für das Gebiet des Hypothekenrechts mit guten Gründen bekämpft worden. Bei Betonung der Billigkeit, die gegen den Schutz der unentgeltlichen Erwerdungen streiten soll, denkt man offenbar an Fälle, in welchen eine reine Schenkung liquide vorliegt. Fälle dieser Art sind aber erfahrungsmäßig überaus selten. Viel häufiger erscheint sowohl bei der Erwerbung des Eigenthums als auch bei der Begründung oder Uebertragung des hypothekarischen Rechts der onerose Rechtstitel !) Exner, das Publizitätsprinzip, Studien zum österr. Hypothekenrecht S. 6 ff. u. 68. 2) v. Meibom §. 10 S. 86. *) Wächter, Erört. Heft 1 S. 231, 234, 236; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 35 S. 163; Förster, Grundbuchrecht S. 57; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 102 Note 15; ferner die von Exner a. a. O. S. 63 genannten österr. Schriftsteller. Die Gründe für und wider erörtert Regelsberger, Studien im bayr. Hypothekenrecht II S. 40. 61“

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 244 vermischt mit dem lukrativen, so z. B. wenn durch ein Grundstück oder eine Hypothek künftige Erben abgefunden oder Kinder ausgestattet werden. Das Gesetz würde daher, wenn der gegen unentgeltliche Erwerbungen beabsichtigte Schutz praktischen Werth haben soll, auch diese Fälle treffen müssen, natürlich nur soweit, als überhaupt die Erwerbung eine lukrative ist. Diese Sonderung der lukrativen Seite des Geschäfts von dem onerosen Grunde desselben aber ist nicht selten bedingt durch die intrikatesten thatsächlichen Untersuchungen, denen nach Möglichkeit vorzubeugen die Gesetzgebungspolitik gebietet. Uebrigens hat auch jene Billigkeit an sich ihre Schattenseite. Wer ein Grundstück oder eine Hypothek ohne Entgelt erwirbt, von dem darf man der Regel nach voraussetzen, daß er dadurch bestimmt werden wird, Aufwendungen und Ausgaben zu machen, die seiner bisherigen Vermögenslage nicht entsprechen, seine geschäftlichen Beziehungen zu erweitern, vielleicht seine ganze Lebensweise dem erhöhten Wohlstande angemessen zu ändern. Stellt sich dann später heraus, daß sein Rechtsurheber nicht wie geschehen verfügen durfte, und muß daher Alles in dem empfangenen Zustande dem nicht aus dem Grundbuche ersichtlichen Berechtigten restituirt werden, so ist diese Konsequenz gegen den redlichen Beschenkten gewiß eine große Härte, vielleicht sein vollständiger Ruin. Die Härte ist für das Rechtsgefühl um so verletzender, je näher die Annahme liegt, daß der wahre Eigenthümer oder Gläubiger die ihm widerfahrene Unbill in den meisten Fällen selbst dadurch ermöglicht haben wird, daß er es versäumt hat, seine Rechte durch eine vorläufige Eintragung in dem Grundbuche zu wahren. ma Alle diese Bedenken sind indessen nur nebensächlicher Natur. Der durchschlagende Grund gegen die Zurücksetzung der unentgeltlichen Erwerbung ist die Rücksicht auf das Interesse des Realkredits. Die Frage darf, wie Exner treffend bemerkt, nicht so gestellt werden: soll auch der Donatar dem durch die bücherliche Schenkung rechtlich beschädigten Dritten gegenüber geschützt werden? Vielmehr muß man so fragen: soll jeder in gutem Glauben und formell korrekt vollzogene Tabularerwerb jederzeit in Gefahr schweben, durch die gegnerische Behauptung eines lukrativen Elements in der Erwerbskausa rechtlich in Frage gestellt zu werden? . . . . Der Realkredit verlangt in erster Linie einen möglichst rasch und sicher zum Ziele führenden Hypothekarprozeß; ein solcher aber ist nicht zu haben, wenn die Gesetzgebung den dinglichen Bestand des Hypothekarrechts nicht ausschließlich auf den formell korrekten Buchinhalt, sondern überdies auf Voraussetzungen stellt, deren Konstatirung dem Richter nicht selten ernste Schwierigkeiten, deren Bestreitung aber noch öfter dem Beklagten die willkommene Handhabe bieten wird, den Prozeß durch Heranziehung fernliegender und verwickelter Verhältnisse nach Möglichkeit aufzuhalten. Diesen sehr ernsten Rücksichten auf die vitalen Bedürfnisse des Hypothekenverkehrs gegenüber kann der Hinweis auf die allgemeine Billigkeitsregel, daß qui certat de damno vitando eher zu schützen sei, als qui certat de lucro captando, doch wohl nichts entscheiden, ganz abgesehen davon, daß sie nicht für alle Fälle des Pfanderwerbs zutrifft=!). Aehnliche Erwägungen machen auch für die Fälle der Erwerbung des Eigenthums sich geltend. Bei den übrigen Rechten mögen sie allerdings das ihnen für . 1) Exner, das Publizitätsprinzip S. 64 u. 67.

Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. 245 den Hypothekenverkehr beigelegte Gewicht nicht haben. Allein hier ist die Frage, ob der öffentliche Glaube des Grundbuches nur der entgeltlichen oder auch der unentgeltlichen Erwerbung zu Gute kommen soll, überhaupt kaum von praktischer Bedeutung. Es erscheint deshalb nicht angezeigt, die Konsequenz des vorstehend gerechtfertigten Prinzips aus rein theoretischen Gründen zu durchbrechen. III. Die Wirkung des Schutzes, welchen der öffentliche Glaube des Grundbuches gewährt. 1. Aus der bisherigen Darstellung ergiebt sich, daß der Inhalt der ein Grundstück betreffenden Einschreibungen, auch wenn er der Wahrheit nicht entspricht, zu Gunsten desjenigen als wahr angenommen wird, der unter Voraussetzung der Richtigkeit derselben auf die Erwerbung des Eigenthums oder eines sonstigen Rechts an dem Grundstücke sich eingelassen hat. Dies bezieht sich sowohl auf die Rechtsverhältnisse, als auch auf gewisse Thatsachen, welche den Gegenstand derselben kennzeichnen. a. Während in Hamburg und Mecklenburg die Immobilienbücher die Richtig keit der in ihnen vermerkten thatsächlichen Verhältnisse nicht verbürgen!), hat man in anderen Staaten, z. B. in Weimar und in Hessen?), auch solchen Verhältnissen eine gewisse Publizität durch die Eintragung zu verschaffen gesucht. Insonderheit bestimmt das hessische Gesetz vom 21. Februar 1852 Art. 36: Sind die aus einem legalisirten Grundbuch und den dazu gehörigen Karten hervorgehenden Angaben über die Lage, Größe und Begrenzung der einzelnen Grundstücke das Resultat einer legalen Parzellenvermessung, so dient das Grundbuch mit den dazu gehörigen Karten in diesen Beziehungen dergestalt als Beweismittel, daß durch jene Angaben, insoweit sie nicht etwa nach Inhalt des Legalisirungsdekrets gerichtliche Klage angegriffen sind, bis zum Beweise des Gegentheils als richtig angenommen werden. Nach Ablauf von zehn Jahren, vom Tage des Legalisirungsdekrets an, haben solche Grundbücher und die dazu gehörigen Karten in obigen Beziehungen, unter Ausschluß des Gegenbeweises, unbedingte Beweiskraft, soweit nicht die betreffenden Angaben durch gerichtlich erhobene Klagen vorher angefochten worden finde Nach dem bayr. Entwurf III Art. 58 ist hinsichtlich der Beurtheilung des Inhalts und Umfanges der im Grundbuche eingetragenen Rechtsverhältnisse an Liegenschaften der Inhalt des Grundbuches maßgebende. Bei der Dürftigkeit, mit welcher dieser Artikel motivirt ist, läßt sich indessen nicht übersehen, welche Tragweite ihm in Beziehung auf die den Umfangs der Rechtsverhältnisse beeinflussenden Thatsachen beizumessen ist. Die preuß. Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 schreibt unter §. 4 Folgendes vor: „Die Grund= und Gebäudesteuerbücher, von welchen dem Grundbuchamt eine Abschrift mitgetheilt werden soll, dienen zur Ausmittelung der in die Grundbücher einzutragenden oder bereits eingetragenen Grundstücke, ihrer Lage und Größe. Ihre Bezeichnung in den Steuerbüchern ist bei den Grundbüchern beizubehalten. Bei Gutskomplexen genügt die Eintragung der Gesammtfläche und des Gesammtreinertrags. 1) Siehe oben S. 135 ff. u. 168. 2) Oben S. 133 u. 145. Sachenrecht. 62

246 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Sofern in den Steuerbüchern die Größe von Gebäuden, Hofräumen und Hausgärten, welche nicht zu einem Gutskomplex gehören, nicht angegeben ist, hat der Eigenthümer bei dem Fortschreibungsbeamten die Vermessung und Vervollständigung der Grundsteuerbücher zu beantragene. Die Praxis hat, gestützt auf diese Bestimmungen, die Vorschriften des materiellen Rechts über die Erwerbung des Eigenthums so aufgefaßt, daß das Eigenthum des Erwerbers das Grundstück gerade in der Größe und Lage ergreife, wie dasselbe durch das Grundbuch resp. das Steuerbuch nachgewiesen wird!). Aehnlich ist der Rechtszustand in Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß, nach den Gesetzen, die Grund= und Hypothekenbücher 2c. betreffend, §§. 2 ff., 15, 54 ff., 171—174, und in dem Königreich Sachsen nach der Verordnung vom 9. Januar 1865 §§. 114 ff. und 125 ff. in Verbindung mit den bezüglichen Vorschriften des B. G. B. (Siegmann, Hyp. O. S. 100 u. 101). Der Standpunkt des Entwurfs, der hieran sich anlehnt, ist im Allgemeinen bereits oben S. 171 gekennzeichnet worden. Seine Voraussetzung ist ein Grundbuch, welches auf geometrischer Vermessung der Bodenparzellen beruht. An ein solches Buch kann und muß im Interesse des Immobiliarverkehrs und Kredits die Anforderung gestellt werden, daß dasselbe jedes einzelne Grundstück, sei es unmittelbar oder durch Verweisung auf die Vermessungskarte, individuell bezeichnet. Dazu gehört in erster Linie die Angabe der Lage und Größe und — je nach Bedürfniß — auch der Grenzen. Auch kann noch eine Reihe von Verhältnissen Aufnahme finden, welche zur Information über den Werth des Grundstücks dienen, so vielleicht die Kulturart, der bei der Steuerveranlagung ermittelte Reinertrag, das Ergebniß einer Taxe, bei Gebäuden auch die Brandversicherungssumme. Das Nähere hierüber gehört in die Grundbuchordnung. Die vorgeführten Beispiele sind daher sämmtlich ohne Präjudiz zu nehmen. In der Grundbuchordnung wird auch die Frage nach der Haftung der Beamten und des Staates für die Richtigkeit solcher thatsächlicher Angaben zum Austrage gebracht, namentlich klargestellt werden müssen, ob diese Haftung auch auf die Existenz der in dem Buche eingetragenen Grundstücke sich erstreckt. Hier dagegen handelt es sich darum, ob die angedeuteten Verhältnisse von dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs mit getroffen werden sollen. In dieser Allgemeinheit kann die Frage nicht bejaht werden. Man muß, wie angedeutet, unterscheiden: Thatsachen, welche nicht bestehen und auch durch Benachtheiligung eines aus dem Buche nicht ersichtlichen Rechtsverhältnisses nicht zur Entstehung zu bringen sind, können auch mit Hülfe des Grundsatzes der Oeffentlichkeit dem Erwerber des Eigenthums oder eines sonstigen Rechts nicht gewährleistet werden. Ein Grundstück, welches nicht in rerum natura ist, wird dadurch nicht existent, daß es im Grundbuche irrthümlich als vorhanden aufgeführt ist. Die Angabe, daß die Gebäude gegen Brandschaden in Höhe einer bestimmten Summe versichert sind, hat keine Realität, wenn das Grundstück nicht bebaut oder der Versicherungsvertrag abgelaufen oder überhaupt nicht zu Stande — 1) Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 6. Dezember 1875,] Entsch. Bd. 76 S. 69, Striethorst's Archiv Bd. 94 S. 292, und vom 6. November 1876, Entsch. Bd. 78 S. 292. Dernburg und Hinrichs (S. 136, 137, 183) sprechen den thatsächlichen Angaben des Grundbuches, insbesondere den aus den Steuerbüchern herübergenommenen Notizen, den öffentlichen Glauben ab. Ebenso Dernburg, preuß. Pr. R. Bd. 1 §. 220, 2. Aufl. S. 457. Anderer Meinung: Förster, Grundbuchrecht S. 8, 28 ff., 99, 162 u. das Reichsgericht in dem Urtheil v. 29. Nov. 1879, Gruchot's Beitr. Bd. 24 S. 448.

Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. 247 gekommen ist. Der Versicherer wird durch das Grundbuch nicht gebunden, weil dasselbe nicht dazu bestimmt ist, über seine Pflichten Auskunft zu geben. Diesen gleichsam absoluten Thatsachen stehen aber andere gegenüber, die nur in ihrer Beziehung zu einem bestimmten dinglichen Rechtsverhältniß als richtig oder unrichtig bezeichnet werden können. Sind sie im Grundbuche angegeben, so muß die Angabe als richtig gelten zu Gunsten derjenigen, welche an dem Grundstück, zu dessen Individualisirung sie dienen soll, Rechte erwerben. Von praktischer Bedeutung ist dies für die Ausweise des Grundbuches über Größe, Lage und Grenzen der einzelnen Parzellen. Doch vermag auch hier die publica fides des Buches nur insoweit sich zu bethätigen, als die an sich unrichtige Angabe zum Vortheil des Erwerbers auf Kosten eines Dritten sich richtig stellen läßt. Regelsberger veranschaulicht dies durch zwei Beispiele, welche hier Platz finden mögen!). „Wirde, so heißt es bei ihm, durch die Angabe des Flächeninhalts eine bestimmte Grundfläche individualisirt, z. B.: „die 8 Morgen Ackerland südlich vom Mainfluß und westlich vom Retzbache, so werden diese 8 Morgen den auf dem Hypothekenfolium eingetragenen Pfandrechten unterworfen, wenn sie auch niemals ein zusammenhängendes Grundstück bildeten und dem Verpfänder nur theilweise gehörten. Anders dagegen, wenn für ein in sonstiger Weise individualisirtes Grundstück (z. B. das Spitalholz, Plannummer 103) ein falsches Flächenmaß im Hypothekenbuche angegeben wird. Keine Macht der Welt kann das gegenwärtige Spitalholz, welches nur 6 Morgen mißt, zu 8 Morgen erweiterne. Irrthümer, wie sie hier vorausgesetzt sind, werden bei der Anlegung der Grundbücher sich nie ganz vermeiden lassen. Sie können aber auch bei der Führung derselben B. vorkommen, insonderheit bei Verstückelungen von Grundstücken. Veräußert z. Jemand von seinem mehrere Hektaren großen Plan den östlichen Theil von 1 Hekt. 5 Are, so ist es nicht undenkbar, daß aus Versehen 1 Hekt. 15 Ar auf dem Blatte des Stammgrundstücks abgeschrieben und dem Blatte des Erwerbers zugeschrieben werden. Letzterer wird hierdurch gewiß nicht Eigenthümer der ihm nicht gebührenden 10 Ar. Wenn er aber das Grundstück weiter veräußert oder beschwert, so fordert die Rücksicht auf das Verkehrsinteresse, daß die Rechte seiner Sondernachfolger auf die ganze Fläche von 1 Hekt. 15 Ar sich erstrecken, was natürlich nicht ohne Schädigung des Stammgrundstücks um 10 Ar verwirklicht werden kann. Diese und ähnliche Fälle trifft der §. 24 mit, wenn er nicht blos die Gültigkeit, sondern auch die Wirksamkeit der eingeschriebenen Rechtsverhältnisse nach dem Inhalt der Einschreibungen bemessen haben will. b. Die Rechtsverhältnisse werden sämmtlich so, wie sie das Grundbuch darstellt, zu Gunsten des dritten Erwerbers vorausgesetzt. Es wird also, wenn die Publica fides sich bethätigt, angenommen: a. im Fall der Uebertragung des Eigenthums und der Begründung eines dinglichen Rechts, daß dem Veräußerer oder Besteller des Rechts das Eigenthum an dem Grundstück in dem durch das Buch nachgewiesenen Umfange zusteht; *) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 36 Note 2 S. 166.

248 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 3. im Fall der Uebertragung und der Verpfändung eines Rechts an einem fremden Grundstück, daß das Recht nach Inhalt des Grundbuches vorhanden ist; im Falle der Prioritätseinräumung, daß dem zurücktretenden Recht der aus V. dem Buche ersichtliche Rang wirklich zukommt; 6. in allen Fällen, daß die gelöschten Posten nicht zur Ungebühr gelöscht worden sind!). 2. Die Wirkung des Oeffentlichkeitsprinzips wird in den Immobiliengesetzen von Altenburg, Reuß und Sondershausen §. 20 nach dem Vorgange des bayrischen Hypothekengesetzes §. 25 dahin bestimmt, daß die Handlung, zu deren Schutz das Prinzip angerufen wird, in Ansehung desjenigen, welcher nach den im Grund= und Hypothekenbuche befindlichen Einträgen . . . . . gehandelt hat, alle recht lichen Wirkungen hervorbringt, die der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind. Die Bedeutung dieses Satzes für die Erwerbung von Eigenthum und anderen Rechten ist die, daß unter Voraussetzung der außerhalb des Grundbuches liegenden Erfordernisse des Geschäfts der Erwerber das Eigenthum oder das sonstige Recht erwirbt, gleichviel, ob sein Rechtsurheber nach der materiellen Rechtslage das Eigenthum oder das Recht erworben hatte. Das Prinzip des öffentlichen Glaubens verschafft also dem Erwerber nicht blos eine Einrede gegen den Anspruch des durch die Uebertragung oder durch die Begründung des erworbenen Rechts Verletzten, sondern erhebt dieses Recht zu einem vollgültigen, ganz so, als wäre das Recht des Auktors üherhaupt nicht mit einem Mangel behaftet gewesen. Nach dem sächs. B. G. B. und den Gesetzen Hamburgs, Lübecks und Mecklenburgs gelangt man zu dieser Folgerung schon vermittelst des Axioms, daß die Eintragung das Recht des Erwerbers nicht blos bedingt, sondern auch erzeugt. Aber auch diejenigen Gesetze, welchen eine solche abstrakte Auffassung der Einschreibungen fern liegt, nehmen hier den gleichen Standpunkt ein; so die mehrerwähnten Gesetze von Meiningen Art. 2, Preußen §. 9, Oldenburg §. 8, Braunschweig §. 11 und Anhalt §. 9. „Die von dritten Personen erworbenen Rechte bleiben in Krafts, wenn die vor der Erwerbung erfolgte Eintragung des Eigenthums angefochten wird. Oder, wie es in dem meiningenschen Gesetz heißt, die Beseitigung oder Beschränkung einer Eintragung geschieht unbeschadet der inzwischen durch neue Eintragungen zu Gunsten Dritter ertheilten Rechte¬ Die Fassung des §. 38 in dem preußischen, dem oldenburgischen und dem koburg=gothaischen, sowie des §. 44 in dem braunschweigischen Gesetz über den Eigenthumserwerb und des §. 36 in dem anhaltischen Gesetz weicht zwar hiervon ab, indem sie nur die Julässigkeit von Einreden gegen die Grundschuld und resp. die Hypothek aus dem Grunde der publica fides des Buches ausschließt. Allein diese Abweichung bezweckt wohl nur, auch die negative Seite des Publizitätsprinzips mit zu umfassen, nicht aber diesem Prinzip für Hypotheken und Grundschulden eine schwächere Wirkung zu verleihen, als für die übrigen Rechte. Bei diesem Stande der Gesetzgebung bedarf es zur Rechtfertigung der demselben sich anschließenden Auffassung des Entwurfs nur des Hinweises auf die Zwie!) Regelsberger a. a. O. S. 167 u. 168.

249 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 24. spältigkeit der Rechtsverhältnisse, welche sich ergeben müßte, wenn der öffentliche Glaube des Grundbuches dem Erwerber nur eine Einrede gegen Anfechtungen der Erwerbung gewährte. Ob man dann die Erwerbung als eine ursprüngliche, von dem Rechte des Auktors unabhängige anzusehen hat, oder aber an ihrem Charakter als einer abgeleiteten festhalten und nur eine Ausnahme von der Regel Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habete statuiren muß, das ist eine Frage, deren Lösung nicht dem Gesetzgeber, sondern der Rechtswissenschaft obliegt. 3. Der öffentliche Glaube des Grundbuches würde seinen Zweck nur überaus unvollkommen erfüllen, wenn er dem Erwerber zwar zu einem vollgültigen Recht verhülfe, nicht aber den ruhigen Genuß dieses Rechts verbürgte. Wenn daher nach der Erwerbung die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit des Rechtsverhältnisses, welches bei derselben als gültig und wirksam nach Inhalt des Grundbuches angenommen wurde, zur Kenntniß des Erwerbers gelangt, so kann hierdurch die einmal eingetretene Wirkung des Publizitätsprinzips weder aufgehoben noch abgeschwächt werden. Die Kenntniß von der aus dem Grundbuche nicht ersichtlichen materiellen (wahren) Rechtslage gestaltet sich zur mala fides immer nur, wenn sie bereits im Momente der Erwerbung vorhanden war!). In dem geltenden Recht ist eine hiervon abweichende Auffassung nicht nachweisbar. Fraglicher ist, ob der Sondernachfolger des gutgläubigen Erwerbers unanfechtbar erwirbt, wenn ihm bekannt ist, daß eine Einschreibung, auf deren Richtigkeit die Das mecklenburgische Recht Erwerbung seines Rechtsurhebers beruhte, unrichtig war. faßt, wie bereits erwähnt, die mala fides nicht als einen die Erwerbung ausschließenden oder abschwächenden Mangel auf, sondern als eine selbständige Thatsache, durch welche ein den Erwerber gegen den Verletzten verpflichtendes Rechtsverhältniß begründet wird. Hiernach kann es sehr wohl vorkommen, daß die actio doli stattfindet In gegen den dritten Erwerber, dessen Auktor in bona fide erworben hatte?). Hamburg ist diese Klage nur gegeben, wenn der Beklagte bei einem betrügerischen Verfahren mitgewirkt hat?). Anders muß die gestellte Frage nach denjenigen Gesetzen entschieden werden, welche die mala fides als ein die publica fides des Buches entkräftendes Moment ansehen. Nach ihnen ist die Schlechtgläubigkeit nicht der Rechtsgrund des Anspruches, den der Verletzte hat, sondern nur das Mittel, welches die Erstreckung dieses Anspruches gegen Dritte rechtfertigt. Ist nun der gegen den Veräußerer oder den Konstituenten eines Rechtes zulässige Anspruch gegen den Erwerber ausgeschlossen, weil letzterer im guten Glauben gehandelt hat, so ist das Recht selbst, nach den Ausführungen unter Nr. 2, unanfechtbar. Der Berechtigte muß daher auch unanfechtbar darüber verfügen können, ohne daß danach zu forschen wäre, ob derjenige, zu dessen Gunsten die Verfügung geschieht, Kenntniß von der Anfechtbarkeit der Eintragung des Rechtsurhebers seines Rechtsurhebers hatte!). Von einer mala fides des Erwerbers kann im eigentlichen Sinne hier nicht die Rede sein. Anders liegt freilich das Verhältniß 1) v. Meibom S. 90; Regelsberger §. 34 Nr. 3 und 4 S. 160 u. 161, §. 37 S. 170; Römer §.9 S. 51. Junle schiltmstä III 2) v. Meibom S. 90. 96. 2 Annahonn chind *) Achilles, zur Lehre von der Aufl., in Gruchot's Beitr. Bd. 21 S. 58. Regelsberger, Studien §. 30; Römer a. a. O. (oben Anm. 1); Dernburg, Lehrb. Bd. 1 §. 202 Note 13, Achilles, Auflassung S. 61. Sachenrecht. 63

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 250 wenn der Dritte bereits zur Zeit der Erwerbung seines gutgläubigen Auktors Wissenschaft von dem derselben entgegenstehenden Hindernisse hatte. Allein es ist doch immer fraglich, ob dennoch nicht das Hinderniß durch den öffentlichen Glauben des Buches endlich gehoben und gegen den späteren Erwerber allenfalls nur eine Deliktsklage gegeben ist. Diese und ähnliche Fragen streifen indessen so scharf das Gebiet der Rechtswissenschaft [9113 1], daß es sich nicht empfiehlt, ihrer Entscheidung durch eine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes vorzugreifen!). 61 Negative Seite. §. 25. I. Während der §. 24 den öffentlichen Glauben des Grundbuches in dessen positiver Richtung ordnet, faßt der §. 25 die negative Richtung ins Auge. Sie bethätigt sich grundsätzlich gegen alle Verhältnisse, welche eintragungsfähig, aber nicht eingetragen sind, und zwar dergestalt, daß dieselben dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden können. Das Gesetz soll die Vollständigkeit des Grundbuches gewährleisten. Der §. 25 macht indessen hiervon eine Anwendung nur bezüglich der Beschränkungen, welchen der Berechtigte in der Verfügung über das eingetragene Recht (Eigenthum oder jus in re) unterworfen sein kann. Dies bedarf der näheren Begründung. 1. Der Schutz des Erwerbers gegen Rechte, welche aus dem Grundbuche nicht ersichtlich sind, eignet sich nicht zu einer allgemeinen Bestimmung. Für das Eigenthum ist eine solche entbehrlich, weil hier das außerhalb des Buches bestehende Recht ohne die Ungültigkeit oder die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechtsverhältnisses nicht denkbar ist. Die Unvollständigkeit des Buches fällt hier mit der Unrichtigkeit desselben zusammen. Wer Kenntniß von dem nichteingetragenen Eigenthum einer Person hat, weiß zugleich, daß derjenige, den das Grundbuch als Eigenthümer ausweist, nicht der wahre Eigenthümer ist. Für das Gebiet des Eigenthums sichert somit der §. 24 dem öffentlichen Glauben des Buches die Bethätigung in jeder Hinsicht. Was dagegen die übrigen Rechte an Grundstücken anlangt, so werden dieselben von der negativen Seite des Oeffentlichkeitsprinzips nur ausnahmsweise betroffen, weil ihre Begründung regelmäßig an die Form der Eintragung geknüpft ist (§. 26). Gewisse Reallasten bestehen freilich, ohne daß sie eingetragen sind. Sie durchbrechen dann aber auch den Grundsatz der publica fides, indem sie Rechtswirkung auch dem gutgläubigen Dritten gegenüber haben. Eine weitere Modifikation erleidet das Oeffentlichkeitsprinzip im Hypothekenrecht, und zwar dadurch, daß die eingetragene Hypothek zu ihrer Uebertragung der Eintragung des Erwerbers nicht bedarf. Diese Andeutungen werden genügen, um klar zu stellen, daß jeder Versuch, die negative Richtung des Prinzips gegen die gedachten Rechte in einer allgemeinen Bestimmung zum Ausdruck zu bringen, scheitern müßte. 2. Der öffentliche Glaube des Grundbuches fordert, daß der Erwerber nicht durch unbekannte Beschränkungen des Rechtes seines Auktors an der Erwerbung des 1) Vergl. den Beschluß der Kommission vom 16. Oktober 1875.

251 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 25. auf ihn übertragenen Rechtes beziehungsweise uneingeschränkten Rechtes gehindert wird. Derartige Beschränkungen sind, sofern sie auf einen Willensakt des Berechtigten sich zurückführen lassen, dem Eintragungsprinzip unterworfen. Im Uebrigen gewährt dem Erwerber Schutz gegen sie allerdings die publica fides des Grundbuches. Aber sie haben praktische Bedeutung fast nur bei dem Eigenthum und finden daher zweckmäßig dort ihre Regelung. Es gehören dahin nicht blos die aus gewissen rechtlichen Eigenschaften des Grundstücks hervorgehenden, sondern auch die durch Rechtsgeschäft begründeten Einschränkungen des Eigenthums. Gemeinsam ist ihnen, daß die an sich aus dem Eigenthum fließenden Befugnisse nicht sämmtlich in der Person des Eigenthümers vereinigt sind. Das sächsische Recht hält beide auseinander!), ebenso, wie es scheint, die preußische Grundbuchgesetzgebung?). In dem bayr. Entw. III Art. 59 dagegen sind sie zusammengefaßt?), und zwar als Beschränkungen des Berechtigten in der Verfügung über sein Recht an der Liegenschafte, lediglich im Gegensatz zu den unter Art. 69 behandelten gesetzlichen Beschränkungen, welche in persönlichen Eigenschaften des Berechtigten ihren Grund habens. 3. Die Verfügungsbeschränkungen, gegen welche der §. 25 den Schutz des Publizitätsprinzips gewährt, unterscheiden sich wesentlich von den unter 2 gekennzeichneten Beschränkungen des Rechts selbst. Die Unterscheidung tritt in den Landesgesetzen nicht immer scharf hervor. So stellen die sächsischen Gesetze die aus der Bestellung eines Vorkaufsrechts und die aus einem gerichtlichen Veräußerungsverbote hervorgehenden Beschränkungen auf gleiche Linie, obwohl die ersteren das Eigenthum sualitativ abschwächen, die letzteren dagegen dasselbe völlig unberührt lassen und nur dem Eigenthümer in der Verfügung darüber aus Gründen, welche in dessen Person liegen, Schranken setzen. Das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb unterwirft dem öffentlichen Glauben des Grundbuches unter §. 49 =Beschränkungen des eingetragenen Gläubigers in der Verfügung über die Hypothek oder Grundschulde. In der Grundbuch=Ordnung vom 5. Mai 1872 §. 11 und 91 werden derartige Beschränkungen des Eigenthümers und der übrigen Berechtigten den Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigenthümers, des Verfügungsrechts über das Grundstück, des Verfügungsrechts über ein in der zweiten oder dritten Abtheilung eingetragenes Rechte zugezählt, während mit dem Verfügungsrecht des Eigenthümers= in §. 73 wieder ein engerer Begriff verbunden wird. Beachtet man nun weiter, daß das Gesetz über den Eigenthumserwerb auch Beschränkungen des Eigenthumsrechtse (K. 11) kennt, die Grundbuch=Ordnung dagegen unter §§. 11 und 102 von Beschränkungen und resp. Einschränkungen des Eigenthums handelt, so trägt schon dieser schwan kende Sprachgebrauch nicht wenig dazu bei, die Schwierigkeiten zu erhöhen, welche dem Praktiker in der Handhabung der in Rede stehenden Begriffe entgegentreten. Der Entwurf sieht den ersten Schritt zur Hebung dieser Schwierigkeiten darin, daß die Beschränkungen, welchen der Berechtigte in der Verfügung über das ihm zustehende Recht ausgesetzt ist, von den Beschränkungen oder Einschränkungen des Rechts ) Siehe für Altenburg das Gesetz, die Grund= und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend, vom 13. Oktober 1852 §. 12 Nr. 2, §. 13 Nr. 7, §§. 172 u. 175; für das Königreich Sachsen die Verordnung vom 9. Januar 1865 §. 114 Nr. 2 u. 5. *) Gesetz über den Eigenthumserwerb §. 11 und Grundb. O. §. 73. ) Mot. zu Art. 59 S. 33. 635

252 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. selbst gesondert werden. Auf die letzteren ist indessen hier nur insoweit einzugehen, als es zur Klarstellung des Begriffs der ersteren erforderlich ist. Im Ausdruck folgt der vorliegende §. 25 dem Art. 59 des bayr. Entw.; aber er verbindet damit einen anderen Sinn. Der Art. 59 versteht nach seinen Motiven unter den Beschränkungen des Berechtigten in der Verfügung über sein Rechte namentlich die Beschränkungen des Eigenthümers u. s. w. in der Verfügung über die Sache in Folge letztwilliger fideikommissarischer Disposition oder der Eigenschaft der Liegenschaft als Familienideikommiß=, Lehen=, Stamm=, Erbgut, in Folge einer Resolutivbedingung oder eines anhängigen Rechtsstreites u. dergl.“ Wie bereits unter 2 angedeutet ist, sind das — mit alleiniger Ausnahme des anhängigen Rechtsstreitese — alles Beschränkungen des Rechts selber, auf welche der §. 25 sich nicht bezieht. Diese Bedeutung des Art. 59 aber kommt durch den Wortlaut desselben nicht korrekt zum Ausdruck. Der Lehns= und der Fideikommißfolger, der Fiduziarerbe 2c. sind, wenn man genau spricht, nicht beschränkt in der Verfügung über ihr Recht. Das Recht, welches ihnen zusteht haben sie an sich frei von jeder Beschränkung. Beschränkt sind sie nur in der Verügung über die Sache, welche den Gegenstand ihres Rechts bildet, dies deshalb, weil das Recht nicht volles, sondern nur beschränktes Eigenthum ist. Der vorliegende Entwurf dürfte hiernach die gewöhnliche Bedeutung der Worte für sich haben, wenn er von den Beschränkungen, welchen der Berechtigte in der Verfügung über sein Recht unterworfen sein kann, die in der Beschaffenheit des Rechts selbst beziehungsweise in der Anwartschaft eines Dritten auf die Erwerbung desselben begründeten Beschränkungen ausschließt. Uebrig bleiben dann für die Anwendung des §. 25 nur solche Beschränkungen, welche gegen die Fähigkeit oder die Befugniß des Berechtigten zur Verfügung über das eingetragene — gleichviel ob dem Inhalte nach beschränkte oder unbeschränkte — Recht gerichtet sind!). a. Die Eintragungsfähigkeit gesetzlicher Verfügungsbeschränkungen, welche in persönlichen Eigenschaften des Berechtigten ihren Grund haben, ist zweifelhaft. Vorausgesetzt ist sie in dem bayr. Entw. III Art. 60, verneint in der sächs. Verordn. vom 9. Januar 1865 §§. 114 und 121, unentschieden gelassen in den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872. Nach Siegmann, die Königl. sächs. Hypothekenordnung (1872) S. 70, sollen und können die Grund= und Hypothekenbücher keinen Aufschluß über die Eigenschaften und Verhältnisse einer Person, z. B. deren Familienverhältnisse, Handlungsfähigkeit 2c. geben; darüber hat sich ein Dritter, welcher Rechtsgeschäfte mit der als Eigenthümer eines Grundstücks oder Inhabers einer Forderung eingetragenen Person abschließen will, selbst zu versichern (quisque gnarus esse debet conditionis ejus, quocum contraxit). Diese Gewißheit kann sich, bei geeigneter Vorsicht, Jeder verschaffen, während es ihm nur in den wenigsten Fällen möglich sein würde, Verfügungsbeschränkungen zu erfahren, welche auf Privatwillen eines Andern beruhen“. Für das preußische Recht vertheidigt den gleichen Standpunkt Förster, Grundbuchrecht §. 3 S. 50, während Turnau, Grundbuchordnung S. 89 und 353, 2. Aufl. Bd. 1 S. 37, 39, 116, die Eintragung von Verhältnissen der gedachten Art zulassen will. Der vorliegende Entwurf geht davon aus, daß das minderjährige Alter des Berechtigten und die elterliche Gewalt über denselben nicht durch das Grundbuch 1) Vergl. Dernburg und Hinrichs §. 30 Nr. 5 S. 410.

253 Besondere Begründung. Grundsatz des öffentlichen Glaubens. §. 25. ersichtlich gemacht werden. Die Garantie dagegen, daß solche Personen mit Erfolg eine Einschreibung bewilligen, liegt in der Pflicht der instrumentirenden Beamten und Notare, von der Verfügungsfähigkeit derjenigen, welche vor ihnen Rechtshandlungen vornehmen, sich Gewißheit zu verschaffen. In Ansehung entmündigter Verschwender und Geisteskranker freilich gewährt diese Pflicht nicht die gleiche Sicherheit. Aber auch in Ansehung ihrer kann dem Grundbuche nicht die Aufgabe gestellt werden, die Gsschäftsfähigkeit der Eingetragenen bei mangelnder Eintragung ihrer Geschäftsunfähigkeit zu garantiren. Dies zeigt insbesondere folgende Erwägung. Ist der Eingetragene wahnsinnig, so könnte die Eintragung seiner Geisteskrankheit doch nur auf Grund des Entmündigungsverfahrens erfolgen. Die von ihm über sein Recht am Grundstücke zu einer Zeit vorgenommenen Verfügungen, wo das Entmündigungsverfahren noch nicht eingeleitet, eine bezügliche Eintragung also noch nicht möglich war, würden omit zu Gunsten des Erwerbers, dem die Geisteskrankheit des Veräußerers unbekannt war, aufrecht erhalten werden, ein offenbar unannehmbares Resultat. Selbst eine blos nachrichtliche Eintragung erfolgter Entmündigung eines Verschwenders und eines Geisteskranken — so daß bei dem Mangel der Eintragung gleichwohl jedes Veräußerungsgeschäft des Entmündigten nichtig bliebe — glaubt der Entw. nicht in Aussicht nehmen zu sollen; eine solche Vorschrift würde immerhin der Annahme Raum geben, als sei dem Grundbuch die Aufgabe gestellt, auch über mangelnde Geschäftsfähigkeit Auskunft zu geben. Die Verfügungsbeschränkung, welcher eine Ehefrau nach dem ehelichen Güterrechte unterliegt, läßt zwar deren Geschäftsfähigkeit unberührt, gleichwohl ist vom Standpunkte des Grundbuchrechtes nichts dagegen einzuwenden, daß in dem Entw. des Familienrechtes die Eintragung dieser Verfügungsbeschränkung für unzulässig erklärt ist. Auch hier handelt es sich um eine persönliche Eigenschaft der Berechtigten, nach welcher der Erwerber sich zu erkundigen hat. h. Diejenigen Beschränkungen des Berechtigten, welche die Befugniß desselben zur Verfügung über das eingetragene Recht ausschließen oder mindern, haben sämmtlich einen arrestatorischen Charakter. Sie werden verhängt zum Schutze von Ansprüchen, welche nicht durch Vormerkung im Grundbuche gesichert werden können. Es gehören hierher namentlich die durch den eigentlichen Arrest oder durch einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts, durch die Eröffnung des Konkursverfahrens oder durch Einleitung der Subhastation begründeten Beschränkungen. Ihre Eintragungsfähigkeit ist ohne Bedenken. Ueber den anhängigen Rechtsstreite, durch welchen nach dem bayrischen Entwurf der eingetragene Berechtigte in der Verfügung über sein Recht beschränkt werden kann, wird an einer anderen Stelle gehandelt werden. II. Der Schutz gegen nicht eingetragene Verfügungsbeschränkungen, den der §. 25 in Aussicht nimmt, findet seine Rechtfertigung in den nämlichen Erwägungen, welche für die positive Richtung der publica fides des Grundbuches angeführt sind. Indem daher im Allgemeinen hier auf die Begründung des §. 24 verwiesen werden kann, bedarf es nur noch weniger Bemerkungen. Für die Geschützt sind ebenfalls nur die Erwerbungen dritter Personen. 1. Frage, wer im einzelnen Fall als Dritter anzusehen ist, sind die Fälle zu a von denen zu b zu trennen. Die Willenserklärung, welche der Verfügungsunfähige abgiebt, ist nichtig, gleich¬ 64 Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 254 viel ob der Grund der Unfähigkeit dem anderen Theil bekannt ist oder nicht. Wer also von einem Minderjährigen, einem Geisteskranken oder einem Verschwender sich das Eigenthum oder ein sonstiges Recht an einem Grundstück übertragen (resp. begründen) läßt, gelangt dadurch nicht zur Rechtserwerbung. Er ist kein Dritter, weil die Beschränkung lediglich dem durch sie Behinderten zu gute kommt, ein anderer Betheiligter mithin nicht vorhanden ist. Erst wenn das von dem Beschränkten abgeleitete Recht weiter veräußert oder zur Erzeugung eines neuen Rechts verwerthet wird, sind die drei Personen gegeben. Als Dritter gilt also erst der Sondernachfolger desjenigen, welcher von dem Verfügungsunfähigen erwarb oder vielmehr zu erwerben glaubte!). In den Fällen zu b dagegen sind von vornherein zwei Personen in Frage: der in der Verfügung über sein Recht Beschränkte (Arrestat, Gemeinschuldner, Subhastat) und der durch die Beschränkung Berechtigte (Arrestant, Gläubigerschaft, Realgläubiger). Diesen beiden tritt der Erwerber als Dritter gegenüber; er erwirbt, wenn sonst nur die Voraussetzungen der publica fides vorhanden sind, sofort ein vollgültiges Recht?) 2. Nach dem sächs. B. G. B. §§. 224 u. 400 sowie dem hamburgischen Gesetze vom 4. Dezember 1868 §§. 2, 3, 19, 25 —.27 können Beschränkungen der Verfügungsbefugniß nur durch Eintragung Rechtswirkung gegen Dritte erlangen. Das mecklenburgische Recht hat diesen Satz nur für gewisse Fälle anerkannt?). In dem preußischen und dem altenburgischen Rechte wird die absolute Wirkung der Beschränkungen nicht blos durch die Eintragung derselben, sondern auch durch die mala fides des Dritten vermittelt!). Der Entwurf will den Schutz gegen nicht eingetragene Verfügungsbeschränkungen ebenfalls nur unter der Voraussetzung des guten Glaubens gewähren. Das Grundbuchrecht hat es hier mit fertigen Verhältnissen zu thun, die seiner 890 10 Herrschaft nicht unterworfen werden können, wenn nicht dem juristischen Denken Gewalt angethan werden soll. Arrest, Subhastation und Konkurs gehören dem Gebiete der Rechtshülfe an. Das Sachenrecht kann weder die Entstehung noch die Bestimmung des Inhaltes dieser Verhältnisse beeinflussen. Es kann freilich die denselben zukommende Wirkung auf Rechtsgeschäfte, sofern diese auf die Veräußerung oder Begründung von Rechten am Grund und Boden gerichtet sind, von der Veröffentlichung durch das Grundbuch abhängig machen. Aber es wäre weder folgerichtig noch durch irgend ein Verkehrsinteresse angezeigt, der speziellen Kenntniß, die dem Einzelnen geworden ist, hier die Bedeutung zu entziehen, welche das Gesetz der Oeffentlichkeit des Grundbuches beilegt. Der Entwurf rechnet deshalb mit den Beschränkungen des Berechtigten in der Verfügung über das eingetragene Recht als mit gegebenen Verhältnissen, gegen welche dritte Personen nur insoweit zu schützen sind, als die publica fides des Buches dies fordert. Guter d 1) Der bayr. Entw. III drückt dies durch Art. 60 so aus: „Gesetzliche Beschränkungen, welche in persön lichen Eigenschaften des Berechtigten ihren Grund haben, wirken gegen denjenigen, auf welchen er Rechte an der Liegenschaft übertragen hat, unbedingt, gegen den Sondernachfolger des letzteren nur unter den Voraussetzungen des Art. 594. 2) Turnau, Grundb. O. Bd. 1 S. 39. Bayr. Entw. III Art. 59: „Beschränkungen des Berechtigten in der 1 Verfügung über sein Recht an der Liegenschaft wirken gegen seinen Sondernachfolger sowie gegen denjenigen, auf welchen er Rechte an der Liegenschaft überträgt, nur dann, wenn der thatsächliche Grund der Beschränkung zur Zeit ihres Rechtserwerbs im Grundbuch eingeschrieben oder ihnen sonst bekannt war, oder wenn ihr Erwerb auf einem freigebigen Titel beruhte. 50 3) Vergl. revid. Hyp. O. für Landgüter vom 18. Oktober 1848 §§. 7, 20, 25 ff., revid. Stadtb. O. vom 21. Dezember 1857 §§. 30, 31, 36 ff., 48; v. Meibom §. 12 S. 95 fl. *) Preuß. A. L. R. I. 10 S. II, I. 20 §§. 423 u. 424; Gesetz über den Eig. Erw. §§. 9, 38, 49 altenb. Gesetz vom 13. Oktober 1852 §. 21.

255 Besondere Begründung. Eintragungsprinzip. §. 26. Glaube des Dritten wird also auch hier vorausgesetzt. Er besteht in der Unkenntniß der Beschränkung, beziehungsweise des Rechtsverhältnisses, aus welchem die letztere hervorgeht. Ist die Beschränkung eingetragen, so bestimmt sich ihre Wirkung nach dem Inhalt der Eintragung (§. 24). Ist sie nicht eingetragen, so hat sie die ihr zukommende Wirkung gegen denjenigen, dem sie bekannt gewesen ist. 3. Die Wirkung des Schutzes, welchen der §. 25 dem gutgläubigen Erwerber verbürgt, bethätigt sich darin, daß das Grundbuch als vollständig und die nicht eingetragene Beschränkung als nicht vorhanden angesehen wird. Die Erwerbung vollsieht sich unabhängig von der Beschränkung, das Recht wird, wenn sonst die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt sind, gültig und frei von jeder nicht eingetragenen Bechränkung des Berechtigten erworben. Dabei ist es gleichgültig, ob dieselbe überhaupt zur Eintragung sich eignete. Die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs verlangt, daß im Falle eines Widerstreites zwischen dem Interesse des dritten Erwerbers und demjenigen des außerhalb des Buches stehenden Berechtigten unbedingt das erstere geschützt wird. c. Eintragungsprinzip. §. 26. I. Das Eintragungsprinzip, welches der §. 26 in Vorschlag bringt, ist im Allgemeinen bereits oben S. 187 ff. begründet worden. Der Nachweis, welche Rechte diesem Prinzip zu unterwerfen, welche davon auszunehmen sind, kann, soweit es seiner überhaupt noch bedarf, sachgemäß nur bei der Begründung der die Erwerbung des Ligenthums und der sonstigen Rechte am Grund und Boden ordnenden Bestimmungen geführt werden. Der Standpunkt des Entwurfs ist, um ihn kurz zu rekapituliren, der: 1. Die Eintragung ist die Form, durch deren Beobachtung die Gültigkeit der die Uebertragung oder die Begründung des Rechts vollziehenden Willenserklärung bedingt ist; sie kann daher nur vorgeschrieben werden für die Fälle der Erwerbung durch Rechtsgeschäft. 2. Hieraus folgt, daß das Prinzip unmittelbar nur das Rechtsverhältniß trifft, in welchem der Erwerber zu seinem Rechtsurheber steht; das Verhältniß des Erwerbers zu dritten Personen wird davon nur mittelbar berührt. Der §. 26 wendet das Prinzip auf die Fälle an, in welchen der Eigenthümer 3. das Grundstück veräußert oder Rechte an demselben begründet. II. Eine gewisse Modifikation erleidet das in dem ersten Satze des §. 26 anerkannte Eintragungsprinzip, wenn ein Grundstück einem anderen Grundstück oder einer Besitzung in dem öffentlichen Buche als Bestandtheil zugeschrieben wird. Aus dem Sachbegriff ergiebt sich, daß die an einer Sache begründeten 1. Rechte alle Bestandtheile derselben ergreifen. Dies bezieht sich nicht blos auf den Umfang der Sache zur Zeit der Begründung des Rechts, sondern auch auf die Erweiterungen, welche die Sache später erfährt!). Daher wird ein Grundstück, welches einem anderen zugeschlagen wird, dadurch zugleich den Rechten unterworfen, welche dasselbe beschweren. Es versteht sich, daß hier nur der Fall gemeint ist, in welchem 1) Vergl. Windscheid §§. 142 Nr. 1 u. 3, 226 a, 327; bayr. Entw. III Art. 353.

256 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. das zugeschlagene Grundstück seine Selbständigkeit verliert, indem es dem anderen auf dessen Blatt im Grundbuche als Bestandtheil zugeschrieben wird. Dabei fragt es sich aber, ob jener Konsequenz in Ansehung derjenigen Rechte, welche nur durch Eintragung begründet werden können, nicht das Eintragungsprinzip entgegensteht. Die Landesgesetze, welche die Frage berühren, beantworten überwiegend dieselbe dahin, daß ein Grundstück dadurch, daß es Bestandtheil oder Zubehör eines anderen, Einzel= oder Gesammtgrundstücks wird, in die Rechtsverhältnisse desselben tritt!) Das preuß. A. L. R. behandelte den Fall der Jubehör besonders. Nach I. 20 §. 454 nämlich sind unbewegliche Pertinenzstücke, welche erst nach erfolgter Eintragung aus fremdem Eigenthume dem Hauptgute beigefügt worden, dem dinglichen Rechte des Gläubigers nicht mit unterworfen. Das Motiv hierfür liegt erkennbar darin, daß, weil die Hypothek nur durch Eintragung entsteht, zu ihrer Erstreckung auf das zugeschlagene Stück eine neue Eintragung für nöthig gehalten wird (§. 455). Nach mecklenburgischem Recht wird ebenfalls, und zwar ohne Beschränkung auf die daus fremdem Eigenthume hinzugefügten Stücke, zur Begründung der Haftung zugeschriebener Pertinenzien für die Hypotheken des Hauptgutes eine besondere Eintragung auf jene gefordert?). In Preußen ist die Vorschrift des Landrechts durch das Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. §. 32 beseitigt. Man kann vielleicht darüber streiten, ob es juristisch richtig ist, die Erstreckung der Hypotheken des Hauptgrundstücks auf das Zubehörstück mit der Zuschreibung des letzteren eintreten zu lassen. Für den Entwurf jedoch wäre dieser Streit unfruchtbar, da derselbe das Verhältniß eines Grundstücks als Zubehör eines anderen nicht aner kennt und also nur mit Bestandtheilen zu rechnen hat. Die Bestandtheile aber folgen den rechtlichen Beziehungen der Sache, gleichviel wann der einzelne Theil diese Eigenchaft angenommen hat. Der Entwurf stellt deshalb unter §. 26 den folgenden Satz auf: „Wird ein Grundstück einem anderen Grundstücke oder einer Besitzung als neuer Bestandtheil im Grundbuche zugeschrieben, so wird es von den auf dem Grundstücke oder der Besitzung eingetragenen Rechten mit ergriffene. 2. Nach dem preuß. Gesetz §. 32 und dessen Nachbildungen in Oldenburg, Koburg=Gotha und Braunschweig gehen die mitübertragenen Posten des zugeschriebenen Stücks, soweit es sich um Befriedigung derselben aus diesem Stück handelt, den zur Zeit der Zuschreibung auf dem Hauptgut eingetragenen vors. Andere Gesetze gestatten die Zuschreibung überhaupt nur, wenn das zuzuschreibende Stück nicht mit anderen Eintragungen beschwert ist als das Hauptgut. So namentlich das bayr. Hypothekengesetz §. 36 und das hamburgische Gesetz §. 16. Nach dem sächsischen Gesetz, die Grund= und Hypothekenbücher 2c. betr., vom 6. November 1843 §. 61 Nr. 2 war die Zuschreibung auch dann nachgelassen, wenn die Gläubiger des zuzuschreibenden Grundstücks den Gläubigern des anderen Grundstücks den Vorrang einräumten. Dies gilt noch gegenwärtig nach den gleichnamigen Gesetzen von Altenchlaut !) Vergl. das preuß. A. L. R. I. 2 §§. 36, 38, 43 und Gesetz über den Eigenthumserwerb 2c. §. 32, bayr. Hypothekenges. §§. 33 ff. (v. Gönner Bd. 1 S. 359; Roth §. 187 Bd. 2 S. 416; Regelsberger §. 14 S. 54 ff.); sächs. B. G. B. §. 422 und Verordn. v. 9. Januar 1865 §§. 207 ff. (Siegmann, Hypothekenrecht §. 22 S. 79); Oldenburg §. 32; Koburg=Gotha §. 32; Braunschweig §. 37; Altenburg §. 64; Hamburg §. 16. 2) v. Meibom §. 25 S. 190 u. 191.

257 Besondere Begründung. Eintragungsprinzip. §. 26. burg §. 63 Nr. 2, Sondershausen und beiden Reuß. In dem Königreiche Sachsen dagegen ist durch das B. G. B. §. 423 die Zuschreibung auch in dem umgekehrten Falle erlaubt. Die Bestimmung des preuß. Gesetzes hat ohne Zweifel die Rechtskonsequenz für sich. Aber sie empfiehlt sich nicht, weil es nothwendig den Ueberblick über das Grundbuchblatt erschwert und die Vertheilung des Kaufgeldes in Folge der Zwangsversteigerung komplizirt, wenn die Bestandtheile des Grundstücks oder der Besitzung verschieden belastet sind. Nach den sächsischen Gesetzen ist zwar dieses Ergebniß ausge schlossen. Aber die ihnen zu Grunde liegende Vorstellung, daß auch dasjenige Grundstück, welchem ein anderes zugeschrieben wird, in dessen Rechtsverhältnisse eintritt widerstrebt der Natur des Falles, dessen Regelung hier bezweckt wird. Dieser Fall ist der, daß ein Grundstück oder eine Besitzung einen neuen Bestandtheil erhält, ohne im Uebrigen sich individuell zu ändern. Die sächsischen Gesetze dagegen fassen die von ihnen geordneten Fälle sämmtlich so auf, daß die mehreren Grundstücke zu einem neuen Ganzen, einer Gesammtsache (Besitzung) vereinigt werden. Das sächs. B. G. B. ist deshalb ganz konsequent, wenn es den Einfluß der Vereinigung auf die Hypotheken des einen oder des anderen Grundstücks unter §. 422 gleichmäßig bestimmt. Allein der Vordersatz, aus welchem diese Konsequenz gezogen wird, ist nicht anfechtungsfrei. Es kann nicht zugegeben werden, daß der Vereinigung mehrerer Grundstücke zu einer Besitzung (Gesammtsache) die bloße Erweiterung eines Einzelgrundstücks oder einer Besitzung um einen Bestandtheil, der bisher ein selbständiges Grundstück war, gleichzustellen sei. Der Entwurf hat den ersteren Fall in dem Tit. 1 §. 13 geordnet. Der letztere ist hier zu entscheiden. Dabei muß aber im Interesse der Buchführung und der durch die Reihenfolge der Eintragungen bestimmten Rangordnung davon abgesehen werden, die Zuschreibung dann zu gestatten, wenn die Gläubiger des einen Grundstücks den Gläubigern des anderen den Vorrang zugestehen. Von praktischer Bedeutung ist dieser Punkt ohnehin nicht, da voraussichtlich eine Einigung der Gläubiger über eine bestimmte Rangordnung nur sehr selten sich erzielen lassen wird. Und wenn eine solche Einigung vorkommt, so kann ihr durch Anlegung eines neuen Blattes für die zu vereinigenden Grundstücke die Verwirklichung gesichert werden. Ohne diesem Auswege vorzugreifen, bestimmt deshalb der §. 26: „Die Zuschreibung ist nur dann zulässig, wenn auf dem zuzuschreibenden Grundstücke keine anderen Rechte eingetragen stehen, als auf dem anderen Grundstücke oder der Besitzung. 3. Die Landesgesetze behandeln hauptsächlich nur den Fall, in welchem die betreffenden Grundstücke mit Hypotheken verschieden belastet sind. Der Fall liegt aber an sich ebenso, wenn die Belastungen durch andere Rechte hervorgerufen werden. Die sächsischen Gesetze heben ausdrücklich das Vor= und das Wiederkaufsrecht hervor!). Der Entwurf stellt seine Regel für alle Rechte auf und nimmt von derselben nur die Dienstbarkeiten aus, oderen Ausübung örtlich bestimmt iste. Auf diese finden nach dem Schlußsatze des §. 26 die beiden vorstehenden Sätze keine Anwendung. Die Rechtfertigung der Ausnahme ergiebt sich aus Abschn. V. !) Vergl. Altenburg §. 63 Nr. 3, sächs. G. B. §§. 1129 u. 1137. 65 Sachenrecht.

258 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. §. 27. Der §. 27 enthält eine Anwendung des Satzes, daß dingliche Rechte mit Ansprüchen aus Rechtsgeschäften nicht kollidiren können, auf den Fall der Rechtshängigkeit solcher Ansprüche. In der Wissenschaft ist man ziemlich allgemein darüber einverstanden, daß 1. der Erwerber eines dinglichen Rechts durch persönliche Verpflichtungen seines Vorgängers oder Rechtsurhebers in Beziehung auf die von dem Rechte ergriffene Sache nicht berührt wird!). Das preuß. A. L. R. dagegen folgt noch der zur Zeit seiner Redaktion üblichen Meinung, daß Jemand, dem ein Anderer zum Geben einer individuellen Sache sich verpflichtet hat, dieses sein =Recht zur Saches auch gegen einen Dritten verfolgen könne, wenn letzterem bei der Erwerbung eines Rechts an der Sache jenes ältere Recht zu derselben bekannt gewesen ist?). Darauf beruhen die Bestimmungen des A. L. R. I. 2 §§. 124, 132 fl.; I. 10 §. 25; I. 19 §§. 5 u. 6. Sie hängen zusammen mit der Ausdehnung, welche das Landrecht dem Begriff der Schlechtgläubigkeit gegeben hat. Es soll moralisch verwerflich und deshalb rechtlich zu mißbilligen sein, wenn Jemand von der Erwerbung eines Rechts an einer Sache nicht zurücksteht, wiewohl er weiß, daß einem Dritten bereits ein persönlicher Anspruch auf die Erwerbung derselben Sache eingeräumt worden ist. Dieser Grundsatz hat dann folgerecht auf alle möglichen Rechte an und zu der Sache Anwendung gefunden. Seine Unrichtigkeit ist aber nicht zweifelhaft. Es kann nicht zugegeben werden, daß stets eine mala fides im Spiele sein müsse, wenn derjenige, der eine Sache verkauft hat, das Eigenthum auf einen Dritten überträgt oder ein dingliches Recht an der Sache bestellt. Der Veräußerer kann sehr gute (durchaus nicht unmoralische) Gründe haben, welche ihn bestimmen, das erste Geschäft nicht zu erfüllen, und der Erwerber kann recht wohl der Meinung sein, daß der zur Sache Berechtigte von der Erwerbung des dinglichen Rechts absieht, weil er die übernommene Gegenleistung nicht zu erfüllen im Stande ist, oder an der Erfüllung der gegen ihn eingegangenen Verbindlichkeit kein Interesse mehr hat). Findet aber das Recht zur Saches in der Rücksicht auf das Dogma vom guten Glauben keine Stütze, so ist es überhaupt nicht haltbar. In neuerer Zeit freilich hat das jus ad rem in Ziebarth einen beredten Vertheidiger gefunden?). Ziebarth betrachtet dieses Recht als eine Erscheinung der dem deutschen Rechte eigenthümlichen relativen Dinglichkeit. Es mag auch richtig ein, daß die scharfe Grenzlinie, welche die Römer zwischen dem dinglichen und dem obligatorischen Recht gezogen haben, in der germanischen Rechtsbildung vielfach verwischt worden ist. Allein daraus folgt nicht, daß der Gesetzgeber diese Vermengung 1) Wächter, Handb. des württ. Privatrechts Bd. 2 S. 393; Unger, System Bd. 1 S. 625 (4); Förster, Theorie und Praxis (3. Aufl.) Bd. 1 S. 121; Dernburg, preuß. Pr. R. Bd. 1 S. 378. ?) Baron, Abhandlungen aus dem preuß. Recht 1860 S. 132 fl.; v. Brünneck, über den Ursprung des sogenannten jus ad rem, ein Beitrag zur Geschichte dieses dogma 1869. 3) Mot. zu dem bayr. Entw. III Art. 78 S. 38; Mot. zu dem preuß. Gesetzentw. über den Eigenthumserwerb §§. 4 u. 15, bei Werner, die preuß. Grundb. Gesetze Bd. 2 S. 15 u. 21. Jiebarth, die Realexekution und die Obligation (1866) S. 192 ff. — Vergl. dazu Hinschius in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen Bd. 2 (1868) S. 499, und gegen Jiebarth, vom Standpunkte des römischen Rechts, Degenkolb in der kritischen Vierteljahrsschrift Bd. 9 S. 205 ff., überhaupt Förster, Theorie und Praxis Bd. 3 S. 4 ff.

259 Besondere Begründung. Eintragungsprinzip. K. 27. heterogener Begriffe in Schutz zu nehmen hätte. Für die Klarheit und Folgerichtig keit der Rechtssätze wäre damit schwerlich etwas gewonnen. Die große Kasuistik, welche das Recht zur Saches in der preußischen Praxis hervorgerufen hat, beweist vielmehr, daß es ein wenig glücklicher Griff gewesen ist, den die Verfasser des Landrechts thaten, als sie jene Verwischung der Grenze zwischen dem dinglichen und dem obligatorischen Recht legalisirten!). Ziebarth selbst ist auch weit entfernt davon, die von ihm als „Forscher de lege latag aufgestellte Theorie der Gesetzgebung zu empfehlen?). Im gemeinen Recht hat das jus ad rem keinen Boden?). Der Code civil hat es nicht aufgenommen?). Und das österr. B. G. B. bestimmt unter §. 440: *Hat der Eigenthümer eben dieselbe unbewegliche Sache zwei verschiedenen Personen überlassen, so fällt sie derjenigen zu, welche früher die Einverleibung angesucht hat. Von hier ist dieser Satz mit einer unwesentlichen Fassungsänderung in das hessische Gesetz vom 21. Februar 1852 Art. 2 übergegangen?). Für Württemberg schreibt das Pfandentwickelungsgesetz vom 21. Mai 1828 Art. 70 vor, daß ein persönlicher Anspruch in Beziehung auf die Sache an sich der Gültigkeit und Wirksamkeit des Er-Pfandes nicht im Wege steht, selbst wenn der Gläubiger denselben zur Zeit der werbung seines Pfandrechts kanntes). In dem weimarischen Pfandgesetz vom 6. Mai 1839 §§. 133 und 134 ist die Erwerbung des Eigenthums für unabhängig erklärt von persönlichen Ansprüchen dritter Personen gegen den Veräußerer. Auch in Preußen hat die neuere Gesetzgebung den Standpunkt des Landrechts für die wichtigsten Fälle aufgegeben. Die §§. 4 und 15 des Gesetzes über den Ligenthumserwerb 2c. vom 5. Mai 1872 lauten nämlich: §. 4. „Die Kenntniß des Erwerbers eines Grundstücks von einem älteren Rechtsgeschäft, welches für einen Anderen ein Recht auf Auflassung dieses Grundstücks begründet, steht dem Eigenthumserwerb nicht entgegen. §. 15. „Der Erwerb des eingetragenen dinglichen Rechts wird dadurch nicht gehindert, daß der Erwerber das ältere Recht eines Anderen auf Eintragung eines widerstreitenden dinglichen Rechts gekannt hat, oder daß sich letzterer bereits in der Ausübung dieses Rechts befindet. Die übrigen Immobiliengesetze enthalten in der Regel derartige Bestimmungen nicht. Es gilt also in ihrem Geltungsbereich die Vorschrift des gemeinen Rechts, welche den persönlichen Ansprüchen gegen einen dinglich Berechtigten die Wirksamkeit gegen dessen Sondernachfolger abspricht. Aus diesem Grunde hat man es z. B. in Oldenburg, als dort die preußische Grundbuchgesetzgebung nachgebildet wurde, unter lassen, die §§. 4 und 15 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb zu übernehmen?). Wie es scheint, hat außerhalb Preußens die landrechtliche Theorie nur in der bayr. 1) Motive zu dem preuß. Gesetzentwurf bei Werner a. a. O. — Anderer Meinung die Kommission des Herrenhauses und ihr Berichterstatter, ebenda S. 45 u. 68. 2) Jiebarth, die Reform des Grundbuchrechts (1870) S. 46. 3) L. 15 C. de rei vind. 3, 32; l. 6 C. de hered. vel. act. vend 4, 39. Die abweichende Theorie des Landrechts stützte sich auf eine spezielle Bestimmung des kanonischen Rechts. Förster §. 23 Note 10 Bd. 1 3. Aufl.) S. 121. einpilie ### 4) Mot. bei Werner Bd. 2 S. 15. 5) Vergl. hierzu Müller, die Ingrossation des Grundeigenthums nach dem Großherzoglich hessischen Gesetze vom 21. Februar 1852 (1855) S. 36 ff., und den Hess. Entw. II. 3 Art. 63. Hierzu Wächter, Erörterungen Hft. 1 §. 14 Note 53 S. 206, und Römer, Unterpfandsrecht §. 8 Note 9 S. 41. Mot. zu dem Entw. S. 55 u. 57. Vergl. dagegen das braunschw. Ges. über den Eig. Erw. §§. 5 u. 22. 65*

260 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Gerichtspraxis, und zwar auch für das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822, Anerkennung gefunden!). Dies ist wohl auch der Grund, weshalb in den bayr. Entw. III Art. 78 ein Satz aufgenommen ist, welcher ausdrücklich entscheidet, daß die Einräumung eines Titels zur Erwerbung eines Rechts an einer Liegenschaft durch deren Eigenthümer für sich allein kein Anfechtungsrecht gewährt gegen die Einschreibung von Rechten an derselben zu Gunsten einer dritten Person, auch wenn diese letztere bei der Erwerbung ihres Rechtstitels das Bestehen des fremden Rechtstitels gekannt hate. Durch diese Vorgänge erledigt sich jedes etwaige Bedenken gegen die Beibehaltung des gemeinrechtlichen Prinzips. Einer ausdrücklichen Anerkennung desselben in dem bürgerlichen Gesetzbuche für Deutschland bedarf es jedoch nicht. Die Wirkung obligatorischer Ansprüche gegen dritte Erwerber von dinglichen Rechten beruht auf positiver Satzung. Wenn daher das Gesetzbuch hierüber schweigt, so folgt, daß unter seiner Herrschaft die Erwerbung von Rechten an Grundstücken in der Kenntniß des Erwerbers von persönlichen Ansprüchen Anderer kein Hinderniß finden kann. Der §. 15 des preußischen Gesetzes geht noch weiter, indem er nicht blos persönlichen Ansprüchen, sondern auch dinglichen Rechten, welche zu ihrer Wirksamkeit gegen Dritte nach §. 12 der Eintragung bedürfen, aber nicht eingetragen sind, die eingetragenen Rechte vorzieht. Dies mag vom Standpunkte des preußischen Grundbuchrechts folgerichtig sein. In den Rahmen des vorliegenden Entwurfes dagegen paßt es nicht, weil dieser davon ausgeht, daß gegen dingliche Rechte, welche ohne Eintragung nicht vollwirksam sind, der öffentliche Glaube des Grundbuches hinreichenden Schutz gewährt. 2. Eine weitere Frage ist die, ob der Erwerber eines dinglichen Rechts durch die Kenntniß von dem persönlichen Anspruche eines Anderen auf Erwerbung eines solchen Rechts nicht wenigstens obligatorisch verpflichtet wird, die Eintragung des zu bewilligen resp. geschehen zu lassen. selben und Auszuscheiden sind die Fälle, in welchen der Anspruch in einem Mangel der Berechtigung des zu seiner Befriedigung Verpflichteten sich gründet, indem sie nach den bei der Anfechtung (unten §§. 46 u. 47) zu erörternden Gesichtspunkten zu entscheiden sind. Hier handelt es sich nur um Ansprüche aus Rechtsgeschäften, welche den Eigenthümer oder den Inhaber eines Rechts an einem fremden Grundstücke zur Bewilligung einer Eintragung verpflichten. Verfügt in solchen Fällen der Verpflichtete über das Recht, welches ihn zu der Eintragungsbewilligung legitimirte, zu Gunsten eines Dritten, so haftet dieser dem durch das ältere Rechtsgeschäft begründeten Anspruche nicht, selbst wenn ihm derselbe bei der Erwerbung bekannt gewesen ist. Der Grund liegt nach gemeinem Recht, wie oben angedeutet, darin, daß obligatorische Rechtsgeschäfte regelmäßig nur die dabei unmittelbar Betheiligten verbinden und daß die Kenntniß eines Dritten von einem solchen Geschäfte kein Moment darstellt, welches eine Ausnahme von dieser Regel begründete?). Partikulargesetze schließen überdies die Wirksamkeit des obligatorischen Anspruches auf Eintragung gegen den Sondernachfolger des Ver¬ 1) Vergl. Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 34 Note 5 S. 156, gegen die daselbst nachgewiesene Praxis. 2) Vergl. Windscheid, Lehrb. §. 43 c. Note 6, §. 290 Nr. 3 und §. 338.

261 Besondere Begründung. Eintragungsprinzip §. 27. pflichteten ausdrücklich aus. So namentlich (von den oben in Bezug genommenen Stellen abgesehen) das weimarsche Pfandgesetz §. 71, die Immobiliengesetze von Altenburg, Sondershausen und beiden Reuß §. 21, das hessische Pfandgesetz vom 15. September 1858 Art. 34, das sächs. B. G. B. §. 409. Andere Gesetze haben zwar eine solche Bestimmung nicht; sie geben aber durch die ganze Art ihrer Auffassung des Grundbuchrechts zu erkennen, daß sie in dieser Frage den nämlichen Standpunkt einnehmen. Hierher sind zu rechnen die Immobiliengesetze von Mecklenburg und Hamburg, das preußische, das oldenburgische, das koburg=gothasche und das braunschweigische Gesetz über den Eigenthumserwerb, das anhaltische Grundbuchgesetz. Die Auffassung des preuß A. L. R. scheint nur in der bayr. Praxis Fuß gefaßt zu haben!). Das B. G. B. würde hier ebenso wie zu 1 an sich eine Bestimmung entbehren können, welche den Zweck hätte, die Wirkungslosigkeit des zu einer Eintragungsbewilligung verpflichtenden Rechtsgeschäfts gegenüber dem Sondernachfolger des Verpflichteten auszusprechen. Allein die Art und Weise, wie die Folgen der Rechtshängigkeit in der D. Civ. Pr. O. geordnet sind, verlangt, daß das Grundbuchrecht sich unzweidentig darüber äußert, welche Stellung es in dieser Hinsicht einnimmt. n 3. Die D. Civ. Pr. O. bestimmt unter §. 236 für den Fall der Veräußerung der in Streit befangenen Saches, daß die Entscheidung in Ansehung der Sache selbst auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar iste. Nach §. 238 kommt jedoch diese Bestimmung insoweit nicht zur Anwendung, als ihr Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Erwerb . . . . . auf Grund des Grund= oder Hypothekenbuchs und über den Erwerb in gutem Glauben entgegenstehen. Der öffentliche Glaube des Grundbuches (§. 25) schließt mithin im einzelnen Fall die Anwendung jenes Satzes des §. 236 aus, ohne daß es einer diesbezüglichen Vorschrift in dem B. G. B. bedürfte. Gegen persönliche Ansprüche aus Rechtsgeschäften indessen schützt den dritten Erwerber nicht das Publizitätsprinzip, sondern der Grundsatz der Unabhängigkeit des Sachenrechts von dem Obligationenrecht. Dieser Grundsatz aber muß aus Rücksicht auf die Interessen des Immobiliarverkehrs im Gebiete des Grundbuchrechts auch gegenüber den Folgen der Rechtshängigkeit außer Zweifel gestellt werden. Der Entwurf schlägt deshalb unter §. 27 einen Satz vor, der dem Anspruch auf Eintragungsbewilligung die Wirkung gegen den Sondernachfolger des Verpflichteten selbst dann versagt, wenn die Nachfolge erst während der Rechtshängigkeit des Anspruches eingetreten ist. Mit dem geltenden Rechte setzt dieser Satz sich nicht in Widerspruch. Zwar ist er in den partikularen Immobiliengesetzen, soweit deren Inhalt sich übersehen läßt, nicht ausdrücklich ausgesprochen. Aber er folgt mit Nothwendigkeit aus der Lehre von der Rechtshängigkeit, bezw. der Litigiosität, wenn man nämlich als litigios (in Streit befangen) nur den unmittelbaren, nicht auch den mittelbaren Gegenstand des treitigen Anspruches ansieht, also das gemeinrechtliche Verbot der Veräußerung litigioser Sachen und die Vorschrift der D. Civ. Pr. O. über die Vollstreckbarkeit der Entscheidung gegen die Rechtsnachfolger der verurtheilten Partei auf die Fälle beschränkt, in welchen der rechtshängig gewordene Anspruch aus einem dinglichen Rechte hervorgeht. Freilich ist diese Auffassung, wenngleich sie für das römische und das preußische Recht guten !) Siehe oben S. 260 Anm. 1. Sachenrecht. 66 ###

262 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. Grund hat, doch nicht zweifelsfrei. In der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis!) ist der Begriff der res litigiosa bekanntlich bestritten, und in Preußen hat es erst eines Ausspruchs des höchsten Gerichtshofs bedurft, um die Beschränkung der Litigiosität auf den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreites festzustellen?). Nach dem bayr. Entw. III Art. 67 ist zwar oder Rechtsgrund der Eintragungin der Regel wirkungslos gegen den Sondernachfolger desjenigen, gegen welchen er erworben ist. Wird er aber im Rechtswege geltend gemacht, so lassen die Motive zu dem Art. 59 dadurch eine Beschränkung des Beklagten in der Verfügung über sein eingetragenes Recht entstehen, gegen welche der dritte Erwerber nur durch Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches sich zu schützen vermag. Die Richtigkeit dieser Konstruktion vom Standpunkte des bayrischen Rechts kann hier dahingestellt bleiben?). Für das Reichsrecht ist sie nicht anzuerkennen, nachdem die D. Civ. Pr. O. das Verbot der Veräußerung litigioser Sachen allgemein beseitigt hat. Denn wenn der Beklagte befugt ist, sich des Rechts zu entäußern, welches allein ihn in den Stand setzt, dem Anspruche des Klägers zu genügen, so kann von einer Beschränkung seinerseits in der Verfügung über dieses Recht nicht wohl die Rede sein. Ist dies aber richtig o sucht man vergebens nach einem juristischen Grunde, der es rechtfertigte, die Vollstreckung des erhobenen Anspruchs auch gegen den Sondernachfolger des Verpflichteten zu gestatten. Ein praktisches Bedürfniß spricht hierfür nicht, zumal der Kläger in dem Institute der Vormerkung ein Mittel hat, seinem Anspruche die absolute Wirkung zu sichern. Im Gegentheil: der Realkredit würde darunter leiden, wenn dritte Personen, die ein Recht an dem Grundstück erworben haben, gewärtig sein müßten, aus Gründen, welche an sich nur ihren Rechtsurheber verpflichten, in Anspruch genommen zu werden. d. Eintragung persönlicher Rechte. §. 28. 1. Das Grundbuch ist dazu bestimmt, Auskunft zu geben über die Individualität der Grundstücke und der daran bestehenden Rechte. An sich sind somit nur dingliche Rechtsverhältnisse (Eigenthum und andere Rechte an der Sache) zur Aufnahme in das Buch geeignet. Persönliche (obligatorische) Rechtsverhältnisse sind nur ausnahmsweise eintragungsfähig. Eine solche Ausnahme ist bereits erwähnt: die Eintragungsfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen (§. 25). Die Landesgesetze haben indessen das Gebiet der Ausnahmen dadurch erweitert, daß sie verschiedenen Rechten, 1) Siehe hierüber Windscheid §. 125 Nr. 1. Vergl. auch die Motive zu dem Entw. der D. C. P. O. §. 230. 2) Entsch. des Obertribunals zu Berlin Bd. 9 S. 426. Vergl. die Allg. Ger. O. I Tit. 7 §. 48 und Titel 24 §. 9. Die Litigiosität ergreift die Sache selbst nur, wenn um das Eigenthum oder ein dingliches Recht gestritten wird. Pr. des Obertribunals 265 in der gedr. Sammlung Bd. 1 S. 58. Sie kann aber dem dritten Erwerber eines Grundstücks oder eines Rechtes an demselben, wenn die Erwerbung im Glauben an die Richtigkeit des Grundbuches erfolgt ist, nicht entgegengesetzt werden. Entsch. des Obertribunals Bd. 30 S. 204 und Bd. 35 S. 40. Die Publizität des Grundbuches überwindet die Publizität des Prozesses. Dies gilt auch nach dem Gesetze vom 5. Mai 1872. Förster, Theorie und Praxis §. 56 Note 10, Bd. 1 (3. Aufl.) S. 280. Von anderer Seite wird angenommen, daß ein Grundstück litigios auch durch prozessualische Geltendmachung eines Anspruches auf Auflassung wird und der §. 4 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb hierin nichts ändert. Dernburg und Hinrichs S. 370. 3) Das gemeinrechtliche Verbot der Veräußerung litigioser Sachen ist wesentlich eingeschränkt durch das Gesetz, die Aufhebung der lex Anastasiana betr., vom 22. Februar 1855 Art. 2. Vergl. hierzu Roth §. 123 Bd. 2 S. 79; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 134 Note 11 S. 159.

263 Besondere Begründung. Eintragung persönlicher Rechte. §. 28. die zwar dem Obligationenrecht angehören, aber nur durch ihre Beziehung zu einem bestimmten Grundstücke von Bedeutung sind, die Eintragung gestatten. Es gehören hierher, von den Vormerkungen abgesehen, das Pacht= und das Miethsrecht, ferner Rechte auf die Erwerbung des Eigenthums, namentlich das Vorkaufs= und das Wiederkaufsrecht. Auch das B. G. B. wird diesen oder jenen Rechten den Schutz durch Eintragung nicht versagen können. Die Erwägungen, welche dabei ausschlaggebent sind, liegen aber im Bereiche der einzelnen Rechtsinstitute, weshalb bei deren Ordnung die Frage nach der Eintragungsfähigkeit zu lösen ist. Hier genügt es, im Anschluß an das bestehende Recht!), den Grundsatz zum Ausdruck zu bringen, daß persönliche Rechte nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen eingetragen werden dürfen, die Bestimmung darüber also, was zur Eintragung sich eignet, dem Belieben der Betheiligten entzogen ist. Eine besondere Vorschrift des Inhaltes, daß Rechte, welche dinglich sind oder durch die Eintragung dinglich werden, auf Verlangen eingetragen werden müssen, ist nach den diese Rechte betreffenden Sätzen entbehrlich. 2. Wenn das Gesetz die Eintragung persönlicher Rechte zuläßt, so darf es auch darüber nicht schweigen, welche Wirkung es mit derselben verbunden haben will. Der §. 23 des Entwurfs reicht in dieser Hinsicht nicht aus, weil die Position des Berechtigten dadurch an sich nicht besser wird, daß dritte Personen von dem Recht in Kenntniß gesetzt werden. Die Eintragung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie die Ausübung des Rechts sicherstellt nicht blos gegen den Verpflichteten (den Eigenthümer des Grundstücks), sondern auch gegen den Sondernachfolger desselben. Unter Sondernachfolger wird hier ebenso wie in dem §. 27 nicht blos derjenige, auf welchen der Verpflichtete das Eigenthum überträgt, sondern jeder verstanden, der ein Recht an dem Grundstück titulo singulari von dem Eigenthümer erwirbt?) In dem bestehenden Recht machen sich hauptsächlich zwei Auffassungen geltend Die eine erblickt in der Eintragung persönlicher Rechte lediglich eine Beschränkung des Eigenthümers in der Verfügung über das Grundstück. Dies ist der Standpunkt des hamburgischen und des sächsischen Grundbuchrechts?). Die andere Auffassung, welche namentlich von dem preuß. A. L. R. vertreten wird, erhebt durch die Eintragung das persönliche Recht zum dinglichen?). Sie geht also weiter, als die ersterwähnte Auffassung, kommt aber darin mit ihr überein, daß der Eigenthümer, gegen welchen ein persönliches Recht eingetragen ist, zum Nachtheil desselben über das Grundstück nicht verfügen kann. Der Entwurf erkennt im Gegensatz zu dem preuß. A. L. R. nur eine geschlossene Zahl von dinglichen Rechten an. Von einer allgemeinen Bestimmung, nach welcher sich die Eintragung zur Dinglichkeit führte, kann sonach keine Rede sein. Es läßt 1) Siehe für Altenburg das Gesetz vom 13. Oktober 1852 §. 15; für das Königreich Sachsen die Verordn vom 9. Januar 1865 §. 121; für Preußen die Grundb. O. vom 5. Mai 1872 §§. 10 fl.; für Anhalt das Geset vom 11. März 1877 §§. 16 ff. — In dem bayr. Entw. III Art. 62 heißt es: „Inwiefern Ansprüchen aus Schuldverhältnissen hinsichtlich unbeweglicher Sachen durch Einschreibung in das Grundbuch Wirkung gegen Dritte verschafft werden kann, ist an den geeigneten Orten dieses Gesetzbuches bestimmte 2) Für diesen weiteren Begriff der Sondernachfolge: Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffes S. 53 ff., und Bekker, in der kritischen Vierteljahrsschrift Bd. 15 S. 535 u. 541. Windscheid (§§. 64 u. 66) bezeichnet mit dem Worte Sondernachfolgen nur die Fälle der abgeleiteten Erwerbung, in welchen das Recht des Rechtsurhebers in seiner Totalität auf den Nachfolger übertragen wird. So auch der bayr. Entw. III Art. 59. 2) Hamb. Gesetz vom 4. Dez. 1868 §§. 19 ff.; altenb. Gesetz vom 13. Okt. 1852 §. 13 Nr. 7; sächs. Verordn. vom 9. Januar 1865 §. 14 Nr. 5 ) A. L. R. I. 2 §§. 131 ff.; I. 20 §. 570; I. 21 §. 4; Dernburg, preuß. Pr. R. §. 186.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 264 ohne Einschränkung auch nicht behaupten, daß die Eintragung Rechtswirkung gegen Dritte erzeugte. Sie wirkt, von positiven Vorschriften abgesehen, nicht gegen ältere, wenn auch aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Rechte!). Wohl aber sichert sie dem Recht in Ansehung des Grundstücks die Wirkung auch gegen die Sondernachfolger des Verpflichteten. Auf die Anerkennung dieser Wirkung beschränkt sich der zweite Satz des §. 28. Eine gewisse positive Färbung mag immerhin ihm anhaften. Aber der Satz, dessen Bedürfniß unbestreitbar ist, reiht sich mit Leichtigkeit in das Rechtssystem ein, da seiner scharfen Richtung gegen dritte Personen durch die formelle Seite des Grundsatzes der Oeffentlichkeit (§§. 22 und 23) die Spitze abgebrochen wird. Daß die Eintragung persönlicher Rechte die ihr beigelegte Wirkung nur hat, wenn sie überhaupt zulässig ist, erscheint nach dem ersten Satz des §. 28 nicht zweifelhaft. 6. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. Der §. 29 ordnet den Einfluß des Grundbuchinstituts auf die Anspruchsverjährung, soweit derselbe durch eine allgemeine Bestimmung sich kennzeichnen läßt. In dem Ersten Buche Abschn. II Tit. 3 ist bei der Lehre von der Anspruchsverjährung 12 angenommen, daß die Natur der dinglichen Rechte nicht dahin führt, die aus denselben hervorgehenden Ansprüche der Verjährung zu entziehen, daß aber dem Grundbuchrechte Ausnahmen vorzubehalten?). Die dem Sachenrechte gestellte Aufgabe beschränkt sich mithin darauf, zu untersuchen und festzustellen, welchen Einfluß das Grundbuchinstitut auf die Verjährung hat, d. h. ob und in welchem Maße dieses Institut Modifikationen des allgemeinen Verjährungsprinzips fordert. Der Entwurf löst diese Aufgabe dadurch, daß er die Ansprüche aus eingetragenen Rechten grundsätzlich für unverjährbar erklärt, gewisse Ansprüche jedoch der Verjährung unterwirft. A. Begründung des Prinzips. I. In einer Reihe von Gesetzen ist der Einfluß des Institutes der öffentlichen Bücher auf die Verjährung nicht oder doch wenigstens nicht vollständig geordnet; so in dem Code civil (vergl. art. 2180), ferner in den Gesetzen von Baden, Hessen, Nassau, Frankfurt a. M., Lauenburg, Waldeck 2c. Die Gesetze, welche sich mit dem Gegenstande beschäftigen, lassen sich in zwei Hauptgruppen scheiden: 1. Die eine Gruppe umfaßt diejenigen Gesetze, welche die Verjährung zwar zulassen, aber die Wirksamkeit derselben in den Fällen, in welchen das Publizitäts!) Vergl. oben §. 24 Nr. I. 1. 2) Die Kommission hat bei Berathung der Grundsätze für den allgemeinen Theil des Gesetzbuchs folgende Beschlüsse gefaßt: a) „Das Recht einer Person, von einer andern eine Leistung zu verlangen, ohne Unterschied, ob dasselbe auf einem Schuldverhältnisse beruht oder nicht (Anspruch), ist, sofern das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, der Verjährung unterworfen (Anspruchsverjährung). b) „Dem Sachenrechte bleibt vorbehalten, den Einfluß des Grundbuchinstituts auf die Verjährung zu regelna. 19 200 Zwei Anträge, welche darauf abzielten, dem Sachenrechte die Ausschließung der Eigenthums= und der negatorischen Klage beziehungsweise der gegen einen gegnerischen Besitzstand sich richtenden Ansprüche vorzubehalten, sind abgelehnt worden. Gefaßt sind der Beschluß zu a in der 14., die übrigen Beschlüsse in der 15. Sitzung von 1877; Prot. vom 10. und 12. Oktober 1877.

Besondere Begründung. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. 265 prinzip sich bethätigt, ausschließen. Hierher gehören: das österr. B. G. B.!), die hauptsächlichsten Immobiliengesetze Mecklenburgs?), nämlich die revidirte Hypotheken-Ordnung für Landgüter vom 18. Oktober 1848 und die revidirte Stadtbuch=Ordnung vom 21. Dezember 1857, ferner mit Beschränkung auf die Hypothek das nassauische Stockbuchgesetz vom 15. Mai 1851 §. 37 und das meiningensche Gesetz, betreffend die Anlegung von Grund= und Hypothekenbüchern, vom 15. Juli 1862 Art. 9 Abs. 2. 2. Die andere Gruppe bilden diejenigen Gesetze, nach welchen die Verjährung durch die Eintragung ausgeschlossen wird. a. Nach dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 511 können Rechte auf unbewegliche Sachen, die im Hypothekenbuche eingetragen sind, durch den bloßen Nichtgebrauche nicht erlöschen?). Dasselbe bestimmen in Bezug auf eingetragene dingliche Rechtedie Gesetze, durch welche die Grundbuchgesetzgebung vom 5. Mai 1872 in gemeinrechtlichen Landestheilen Preußens zur Einführung gelangt ist?); desgleichen das oldenburgische Gesetz, betreffend den Eigenthumserwerb 2c., vom 3. April 1876 §. 15; das braunschweigische Gesetz vom 8. März 1878 §. 23, die Hypotheken=Ordnung für die Grundstücke der ritterschaftlichen Hintersassen in Mecklenburg=Strelitz vom 3. Februar 1855 §. 10 und für das Fürstenthum Ratzeburg vom 21. August 1859 §. 12; das Gesetz, betreffend die Einführung von Grundbüchern in Anhalt, vom 11. März 1877 K. 8. b. Für Altenburg bestimmt das Gesetz, betreffend die Grund= und Hypotheken bücher vom 13. Oktober 1852 §. 26: „Gegen ein im Grund= und Hypothekenbuche eingetragenes Recht an einem Grundstück kann, so lange es nicht darin gelöscht ist, eine Verjährung weder angefangen, noch vollendet werden. Gleichlautend hiermit sind die Immobiliengesetze für Sondershausen vom 20. Juli 1857, für Reuß jüng. L. vom 20. November 1858 und für Reuß ält. L. vom 27. Februar 1873. Denselben Gedanken reproduziren in etwas anderer Fassung die revidirte Hypotheken=Ordnung für den Privatgrundbesitz in den Domainen von Mecklenburg=Strelitz 2c. vom 24. Dezember 1872 §. 22; für Hamburg das Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 5, sowie zu Gunsten des eingetragenen Eigenthümers für Meiningen das Gesetz vom 15. Juli 1862 Art. 2 Abs. 3 und für Anhalt das Gesetz vom 11. März 1877 §. 8 Satz 1. ch c. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §. 151 sind die „Klagen auf im Grund= und Hypothekenbuche eingetragene Rechtes der Regel nach unverjährbar. Der §. 7 des preußischen Gesetzes über den Eigenthumserwerb !) Das österr. B. G. B. spricht unter §. 1478 die Verjährbarkeit auch der eingetragenen Rechte als Prinzip aus, verordnet aber unter §. 1500: „Das aus der Ersitzung oder Verjährung erworbene Recht kann demjenigen, welcher im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher noch vor der Einverleibung desselben eine Sache oder ein Recht an sich gebracht hat, zu keinem Nachtheil gereichens. ind 2) v. Meibom, das mecklenb. Hypothekenrecht S. 179. 3) Das A. L. R. wendet dieses Prinzip an: auf die Rechte der Agnaten und des Lehnsherrn, I. 18 J§. 301, 657—659; auf das Erbzinsverhältniß, ebenda §. 812; auf das Pfandrecht, I. 20 §§. 534 und 535; auf das Vorkaufsrecht, ebenda §. 648; auf Grundgerechtigkeiten, I. 22 §. 49; auf das Fideikommiß, II. 4 §. 123 (Erk. des Ob. Trib. vom 15. Okt. 1869, Entsch. 62 S. 47). Die Anwendbarkeit auf das Eigenthum hat das Obertribunal verneint (Erk. vom 13. Okt. 1856, Entsch. 34 S. 128, vom 11. Mai 1860, Striethorst Arch. Bd. 37 S. 320). Das Eigenthum soll unter der Herrschaft des Landrechts durch Nichtgebrauch verloren gehen können (Erk. des Ob. Trib. vom 7. Januar 1852. Str. Arch. Bd. 4 S. 230); desgl. die Eigenthumsklage (Erk. vom 4. Febr. 1857, ebenda Bd. 24 S. 71) und die Negatorienklage (Erk. vom 20. Febr. 1873, Entsch. Bd. 69 S. 90). Gegen diese Praxis richtet sich das Gesetz über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 K. 7. Gesetze über das Grundbuchwesen in Neuvorpommern und Rügen §. 7, Schleswig=Holstein §. 30, Hannover §. 9, Kassel §. 7, Ehrenbreitstein §. 6, Hohenzollern §. 4. Die Gesetze sind sämmtlich im Jahre 1873 verkündet. 2 10hen 67 Sachenrecht.

266 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. lautet: Der eingetragene Eigenthümer ist kraft seiner Eintragung befugt, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben. Gegen seine Eigenthumsklage steht dem Beklagten die Einrede der Verjährung nicht zus. Ebenso die Gesetze über den Eigenthumserwerb für Oldenburg §. 6, Koburg=Gotha §. 7 und Braunschweig §. 8. d. Das bayr. Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 bestimmt unter §. 31: ad an „Jeder Eintrag in das Hypothekenbuch unterbricht die Verjährung zum Vortheil desjenigen, für dessen Rechte die Eintragung, Protestation oder Vormerkung geschehen ist. Wird ein solcher Eintrag nachher, entweder mit Einwilligung der Betheiligten oder kraft eines richterlichen Urtheils, wieder gelöscht, so ist die Verjährung für ununterbrochen zu haltens. Aehnliche Bestimmungen finden sich in dem württembergischen Gesetz, die vollständige Entwickelung des neuen Pfandsystems betreffend, vom 21. Mai 1828 Art. 20 und in dem weimarischen Gesetz über das Recht an Faustpfändern und Hypotheken vom 6. Mai 1839 §. 159. Außerdem haben diese Gesetze noch besondere Verjährungsvorschriften in Beziehung auf die Hypothek. II. Die Punkte, in welchen die unter ame nachgewiesenen Bestimmungen 10 von einander abweichen, betreffen hauptsächlich nur die Fassung. Insonderheit darf nicht angenommen werden, daß die Gesetze unter a nur das eingetragene Recht, nicht auch die aus demselben hervorgehenden Ansprüche, gegen die Verjährung in Schutz zu nehmen bezweckten. Bezüglich der unter b zusammengestellten Gesetze läßt schon die Wortfassung keinen Zweifel, daß durch die Eintragung das Recht auch in seiner Richtung gegen Personen, welche mit ihm sich in Widerspruch setzen, der Verjährungseinrede nicht ausgesetzt sein soll. Die sachliche Identität der Klageverjährung, welche unter e ausgeschlossen ist, mit der Anspruchsverjährung des Entwurfs ergiebt sich daraus, daß die Klage stets bedingt ist durch das Vorhandensein des Anspruchs, welchen sie zur Geltung bringt. Der Standpunkt der Gesetze zu d ist für das bürgerliche Gesetzbuch nicht zu verwerthen; er hängt zusammen mit dem Pfandbuchsystem, auf welchem dieselben beruhen, und scheint überhaupt bedenklich, weil die gerichtliche Interpellation, welche man in der Einschreibung gefunden hat!), nach den Grundsätzen des Entwurfs die Verjährung zu unterbrechen nicht geeignet ist. Es kann sich folgeweise nur fragen, ob die Verjährung der Ansprüche aus eingetragenen Rechten zuzulassen oder auszuschließen ist. Für die Ausschließung sprechen, abgesehen davon, daß dieselbe in dem größten Theil Deutschlands gilt, die nachstehenden Erwägungen: Die Verjährung bezweckt Schutz und Sicherstellung des gegebenen Rechtszustandes 1.. Rechte, welche geraume Zeit hindurch nicht ausgeübt sind, werden für erloschen geachtet um des Rechtsfriedens willen. Die Gerechtigkeit gestattet nicht, daß Jemand in seiner Rechtssphäre beunruhigt werde durch veraltete Ansprüche, deren Befriedigung nachzuweisen meist mit unverhältnißmäßigen Schwierigkeiten verknüpft, nicht selten geradezu unmöglich ist, die aber schon durch die dauernde Unterlassung ihrer Bethätigung auf Anerkennung durch die Rechtsordnung verzichtet haben. Die Grundbucheinrichtung bezweckt ebenfalls, bestehende Rechte zu sichern. Der Zweck wird dadurch erreicht, daß der Bestand der Rechtsverhältnisse durch das Buch veröffentlicht, in zahlreichen Fällen sogar die Entstehung und Endigung derselben von der Einschreibung abhängig gemacht wird. Hier ist mithin regelmäßig jeder Dunkelheit, . . . . . . . . . 1) v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 329 u 337. Gegen ihn Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 40 Note 4 S. 179. Vergl. auch Römer, das württemb. Unterpfandsrecht §. 16 S. 82 ff.

Besondere Begründung. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. 267 jeder Unsicherheit der rechtlichen Beziehungen vorgebeugt. Das Buch sagt Jedem, der es wissen will, welche Rechte ein bestimmtes Grundstück ergreifen!). Die Verschiedenheit der Mittel, deren beide Institute zur Erreichung des nämlichen Zwecks sich bedienen, liegt auf der Hand. Die Verjährung legt den von ihr betroffenen Rechten Schweigen auf, weil der Fortbestand derselben durch die Länge der Zeit mehr als zweifelhaft geworden ist. Die Bucheinrichtung sichert den eingetragenen Rechten durch die Eintragung zweifellosen Bestand. Beide schließen somit in ihrer Anwendung auf dasselbe Rechtsverhältniß einander aus: die Verjährung hat keinen Raum, wo die Bucheinrichtung sich geltend macht, und die letztere muß ihre Bedeutung verlieren, wo die erstere sich bethätigt. Die Frage ist deshalb die, wie dieser Widerstreit zu lösen, ob für die eingetragenen Rechte, der Verjährung gegenüber, die vollen Konsequenzen aus der Bucheinrichtung zu ziehen, oder ob die Verjährung unter Abschwächung dieser Konsequenzen zuzulassen ist?). Die Entscheidung muß gegen die letztere Alternative ausfallen. 0 Verjährung und öffentliche Bücher sind Institute des positiven Rechts. Sie erstrecken ihre Geltung nur soweit, als die Zweckmäßigkeit es fordert. Die Bucheinrichtung soll den Rechtsstand der Grundstücke sicherstellen. Die Verjährung dagegen hat von vornherein nicht ein festbegrenztes Gebiet; sie ist nicht, wie früher angenommen wurde, ein allgemeines Mittel zur Aufhebung von Rechten, so daß ihre Unanwendbarkeit auf gewisse Rechte besonders gerechtfertigt werden müßte. Die Sache verhält ich vielmehr umgekehrt: die Julassung der Verjährung bedarf für jede Klasse von Rechten der besonderen Rechtfertigung?). Wenn dem aber so ist, so sind die eingetragenen Rechte der Verjährung nicht zu unterwerfen, weil hier die Verjährung nicht nur entbehrlich ist, sondern in das Buchsystem einen Riß machen würde, der das ganze System gefährden könnte. Es spricht für die Ausschließung überdies ein Grund, der aus dem eigenen Wesen des Instituts sich ergiebt. Die Verjährung ist die Folge der Nichtausübung des Rechts. Von demjenigen aber, dessen Recht in dem Grundbuch eingetragen ist, kann man nicht sagen, er übe sein Recht nicht aus. Das eingetragene Recht lebt, so lange es in dem Buche steht; die Thatsache seines Eingetragenseins enthält einen fortgesetzten Widerspruch des Berechtigten gegen Zustände und Handlungen, welche die Ausübung des Rechts hindern oder erschweren. Die Verjährung eingetragener Rechte untersagt sich endlich noch aus einem rein praktischen Grunde. Wollte man sie an sich zulassen, so würde doch der öffentliche Glaube des Grundbuches nicht gestatten, daß sie auch dritten Personen entgegengesetzt werden könnte, welche im Vertrauen auf den Inhalt des Buches entweder das verjährte Recht oder auf der Grundlage desselben ein neues Recht erworben hätten. Wirksam wäre mithin der Lauf der Verjährung nur gegen die Person desjenigen, gegen welchen er angefangen und sich auch vollendet hätte. Dieser aber hätte es in der Hand, die Wirkung dadurch aufzuheben, daß er über das gegen ihn verjährte Recht zu Gunsten eines mit der Sachlage unbekannten Dritten verfügte. Das wäre also eine Verjährung, welche sich nur bethätigte, wenn derjenige, gegen den sie sich !) Regelsberger a. a. O. S. 177. *) v. Gönner, Kommentar Bd. 1 S. 335 f. 3) Vergl. die Vorlage Nr. 9 vom Jahre 1877 S. 10 fl. 67°

268 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. e richtete, ihre Bethätigung sich gefallen ließe. Ein so gestaltetes Rechtsinstitut aber, wie man es in Oesterreich, Mecklenburg und anderen Rechtsgebieten hat, ist ohne reellen Werth und deshalb dem Gesetzgeber nicht zu empfehlen. 2. Die vorstehenden Ausführungen sind dem Einwande ausgesetzt, daß eine Rechtsverjährung, gegen deren Zulassung bei eingetragenen Rechten sie sich wenden, gar nicht in Frage ist, da die im Ersten Buche verordnete Anspruchsverjährung das Recht, welches den verjährten Anspruch erzeugt hat, grundsätzlich nicht aufhebt. Allein dieser Einwand ist doch nur in beschränkter Weise zutreffend und insoweit von dem Entwurfe auch berücksichtigt. Die Ansprüche, welche aus dinglichen Rechten entspringen, zerfallen in zwei Klassen: a. Die eine Klasse umfaßt diejenigen Ansprüche, deren Versagung die Ausübung des Rechts selbst seitens des Berechtigten ausschließen oder beschränken würde. Es gehören hierher die rei vindicatio, die confessoria in rem actio 2c. Die Unverjährbarkeit solcher Ansprüche folgt ohne Weiteres aus der Unverjährbarkeit des Rechts, aus dem sie hervorgehen. Denn Eigenthum, dessen Gegenstand in der Hand eines Dritten sich befindet, aber der Vindikation des Eigenthümers nicht unterliegt, ist für den Verkehr schwerlich verständlich; die Wissenschaft mag es Eigenthum nennen, weil dem Eigenthümer immer noch die Hoffnung bleibt, daß die Sache einen Besitzer erhalte, gegen welchen die Vindikation zusteht, praktisch angesehen aber ist es ein nudum jus — ein Recht, dem der wesentlichste Inhalt des Eigenthums fehlt. Aehnlich verhält es sich bei den Dienstbarkeiten, den Reallasten, den Hypotheken. Versagt hier der Anspruch auf Gestattung der Ausübung, so ist das Recht selbst in einem Bestande dergestalt erschüttert, daß es nicht mehr das ist, wofür es sich ausgiebt. Wenn daher die Bucheinrichtung diese Rechte gegen Untergang durch Verjährung schützt, so muß es in gleicher Weise auch die den Rechten das Leben sichernden Ansprüche in Schutz nehmen. Die Ansprüche sind als regelmäßige Bestandtheile der Rechte durch die Eintragung der letzteren implicite mit eingetragen. b. Die andere Klasse begreift diejenigen Ansprüche, von deren Befriedigung und die fernere Ausübung des Rechts nicht abhängig ist. Es gehören hierher die Fälle, in welchen Ansprüche stattfinden, ohne daß die Sache dem Berechtigten vorenthalten wird oder der Eingriff in einem dauernden Zustande oder der Anmaßung eines Rechts beruht, insonderheit Ansprüche auf Ersatz von Früchten, überhaupt alle Entschädigungsforderungen und endlich die Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leistungen. In diesen Fällen liegt zwar der letzte Grund des Anspruchs in dem dinglichen Rechte!). Allein sobald derselbe gegen eine bestimmte Person sich richtet, kleidet er sich in ein obligatorisches Gewand. Das Grundbuch giebt über ihn auch mittelbar keinen Aufschluß. Es greifen somit die allgemeinen Gründe Platz, welche die Kommission bestimmt haben, die Verjährbarkeit der Ansprüche als Regel in dem Gesetzbuch auszusprechen. B. Anwendung und Begrenzung des Prinzips. I. Die vorstehend entwickelten Gesichtspunkte sind bestimmend für die Verjährungsfrage bei folgenden Rechten: 1. Eigenthum. Die gegen die Zulassung der Verjährung des Eigenthumsanspruchs angeführten Gründe passen nicht überall auf die Fälle, in welchen der 1) Vergl. Windscheid, Pand. §§. 192 fl.

269 Besondere Begründung. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. Uebergang des Eigenthums von dem eingetragenen Eigenthümer auf den neuen Erwerber nicht durch das Grundbuch ersichtlich gemacht ist. Es fragt sich deshalb, ob die Ausschließung der Verjährung gegen den Anspruch des Eigenthümers nur dann tattfinden soll, wenn dieser die Eintragung als Eigenthümer erlangt hat. Die Frage wird bejaht in den Grundbuchgesetzen von Preußen, Oldenburg, Koburg=Gotha, Braunschweig, Meiningen und Anhalt. Andere Gesetze dagegen versagen die Verährung schon dann, wenn nur das Recht (und also auch das Eigenthum) aus dem Buche erhellt, ohne vorzuschreiben, daß auch die Person des Eigenthümers eingetragen sein müsse; so die Gesetze von Sachsen (Königreich), Altenburg, Sondershausen, beiden Reuß, Hamburg, die Hypothekenordnungen für den ländlichen Kleingrundbesitz in Mecklenburg Strelitz. Von praktischer Bedeutung ist die Frage eigentlich nur für das durch Erbgang erworbene Eigenthum. Hier aber kann man sagen, daß, weil der Erbe den gegen den Erblasser begründeten Einreden ausgesetzt ist, es folgerecht erscheint, such gegen die Einreden, welchen der Erblasser nicht ausgesetzt war, den Erben zu schützen. Jedenfalls empfiehlt es sich legislatorisch nicht, das Prinzip der Unverjährbarkeit der Ansprüche aus eingetragenen Rechten für die nicht gar häufigen Fälle, wo die Person des zeitigen Eigenthümers nicht eingetragen ist, zu durchbrechen. Der Entwurf hat deshalb diese Fälle nicht ausgeschieden. Nach ihm sind an sich unverjährbar: a. Der Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung. Geht jedoch der Anspruch nicht auf Herausgabe der Sache!), sondern auf Schadensersatz, z. B. wenn das Haus durch Brand zerstört oder beschädigt ist, oder auf Leistung des Interesse, z. B. wegen Verzehrung der Früchte, welche mit der Sache herauszugeben waren, so findet die Verjährung statt. Die bestehenden Gesetze freilich heben dies, so viel ersichtlich, nicht hervor. Allein ihr Schweigen darf nicht als Ausschließung der Verjährung gedeutet, muß vielmehr so erklärt werden, daß die Gesetzgeber die Ansprüche des Eigenthümers auf Schadensersatz oder Leistung des Interesse ungeachtet des dinglichen Grundes derselben doch inhaltlich als obligatorische aufgefaßt?) und jedenfalls das Verhalten des Verpflichteten nicht als gegen den Inhalt des Grundbuches gerichtet angesehen haben. Der Entwurf rechnet diese Ansprüche zu den Eigenthumsansprüchen. Dieselben sind deshalb, wenn anders ihre Verjährbarkeit in dem bürgerlichen Gesetzbuch gewahrt bleiben soll, durch eine ausdrückliche Vorschrift von der Unverjährbarkeit auszunehmen. Der §. 29 bestimmt diese Ausnahme unter Nr. 1. b. Der Eigenthumsanspruch wegen Eingriffs. Die actio negatoria ist un, verjährbar, wenn sie gerichtet ist auf Beseitigung eines Zustandes, der die Ausübung des Eigenthums hindert, oder auf Löschung eines im Grundbuche eingetragenen Rechts, dessen Bestand der Eigenthümer nicht anerkennt. In diesen Fällen besteht ein Widerspruch gegen das durch die Eintragung beurkundete Eigenthum. Die Beseitigung eines solchen Widerspruchs aber kann nicht an eine bestimmte Zeit gebunden werden, wenn nicht das Gesetz darauf verzichten will, die Diskrepanz zwischen dem Buche und der Wirklichkeit zu heben. Dagegen unterliegt die negatoria der Verjährung, wenn die Störung zwar einen Eingriff in den Rechtskreis des Eigenthümers darstellt, aber !) Daß auch der Anspruch auf Herausgabe eines streitigen Stücks dann der Verjährung unterliegt, wenn dasselbe nicht durch das Grundbuch nachgewiesen wird, ergiebt sich aus der Beschränkung der Unverjährbarkeit au Ansprüche aus eingetragenen Rechten. 2) Vergl. das Protokoll vom 12. Oktober 1877 über die 15. Sitzung der Kommission. 68 Sachenrecht.

270 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. nur zu einem Anspruche auf Schadensersatz oder auf Schutz gegen Wiederholung der törenden Handlungen führt. Den ersteren Anspruch trifft die Nr. 1, den letzteren die Nr. 2 des §. 29. Der Standpunkt des geltenden Rechts zu der Verjährungsfrage ist hier der nämliche wie bezüglich der unter a gekennzeichneten Ersatzforderungen. Ein Bedürfniß, dasselbe zu ändern, ist nicht erkennbar. Hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatz leuchtet dies ohne Weiteres ein. Was dagegen den Schutz gegen künftige Störungen anlangt, so kommt in Betracht, daß der Anspruch mit jeder neuen Störung von Neuem wirksam wird, daß aber in der Bucheinrichtung kein Moment liegt, welches dahin drängte, die Wirkung der einzelnen Störung auch nach Ablauf der Verjährungsfrist noch anzuerkennen. 5 2. Dienstbarkeiten. Bevor auf die Verjährung der Ansprüche aus Servituten eingegangen wird, ist ein Rechtsinstitut zu berühren, welches sowohl dem gemeinen wie dem preußischen und dem französischen Rechte bekannt ist, — das Erlöschen der Dienstbarkeiten durch Nichtgebrauch innerhalb einer bestimmten Frist!). a. Die Frage, ob nichteingetragene Servituten durch Nichtausübung sollen erlöschen können, kann von dem Standpunkte des Entwurfes aus nicht aufgeworfen werden, da derselbe für die Eintragung als Erforderniß der Erwerbung sowohl der persönlichen als auch der Grunddienstbarkeiten sich entschieden hat?). Hier handelt es sich somit nur darum, ob vorzuschreiben ist, daß Servituten, welche eingetragen sind, durch Nichtausübung bezw. in Verbindung mit der Ersitzung der Freiheit des Eigenthums erlöschen. Diese Frage aber muß, dem Wesen des Grundbuchinstituts entsprechend, verneint werden. Die geltenden Gesetze, welche die Eintragung der Dienstbarkeiten überhaupt fordern oder gestatten?), beantworten die gestellte Frage nicht ganz gleichmäßig. Unter der Herrschaft des preußischen Landrechts und des Gesetzes über den Eigenthumserwerb (§. 12) erlöschen eingetragene Servituten durch Unterlassung der Ausübung nicht. Das nämliche Prinzip gilt in Oldenburg, in Koburg=Gotha, in Braunschweig, in Anhalt und in Hamburg, anscheinend auch in Lübeck, ferner mit der durch das Pfandbuchsystem gebotenen Einschränkung in Bayern), Württemberg und Weimar, in beiden Mecklenburg, im Geltungsbereiche der Stadtbuch=O. und der Hyp. O. für Landgüter jedoch nicht, wenn die Person des Berechtigten während der Verjährungszeit nicht gewechselt hat bezw. das herrschende Grundstück nicht veräußert ist. Auch für Nassau wird angenommen, daß Dienstbarkeiten durch Nichtausübung nicht untergehen, so lange sie in dem Stockbuche eingetragen sind?). Dagegen sind 1) Windscheid §. 216; A. L. R. I. 9 §. 508; I. 19 §. 29; I. 22 §. 50; Code civil art. 706. 2) So beschlossen von der Kommission in der 11. Sitzung von 1877. Zwar besteht noch der in der 3. Sitzung beschlossene und in der 11. Sitzung auf alle Servituten ausgedehnte Vorbehalt, obei Feststellung der Lehre von der Ersitzung zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa 01 noch die Ersitzung einer persönlichen Dienstbarkeit dergestalt zuzulassen sei, daß nur zur Wirksamkeit aun 30 gegen Dritte noch die Eintragung hinzutreten muße. Allein wenn auch diese Prüfung zur Zulassung der Ersitzung führen sollte, so würde doch die dann enttehende Frage, ob eine ersessene aber nicht eingetragene Dienstbarkeit der Erlöschung durch Nichtgebrauch zu unterwerfen sei, gewiß nicht aus Gründen zu entscheiden sein, welche ihre Quelle in der Bucheinrichtung haben. 3) Siehe die Nachweisung dieser Gesetze in der Anlage zur Vorlage Nr. 6 von 1877. 4) Doch ist das bayr. Hypothekengesetz in seinen Bestimmungen über die Verjährung (§§. 31 u. 32) nichts weniger als klar. Darüber Regelsberger §. 40 S. 178 f. 5 5) Vergl. oben die Gesetzesnachweise unter I, ferner Bertram, das nassauische Privatrecht §§. 261 u. 309 S. 91 u. 101; Roth, bayr. Civilrecht §. 154 Bd. 2 S. 248; Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 40 S. 179; Lang, Handbuch des in Württemberg geltenden Sachenrechts Abth. 1 S. 484.

Besondere Begründung. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. 271 persönliche Dienstbarkeiten dem Erlöschen durch Nichtgebrauch ausgesetzt nach dem sächs. B. G. B. §. 655, wohl auch nach den Immobiliengesetzen von Altenburg, Sondershausen und Reuß, mit Rücksicht auf die nicht dingliche Wirkung der Verfügungsbeschränkung, in deren Form die Eintragung erfolgt!). Nach dem bayr. Entw. III Art. 312 Nr. 7 und Art. 321 ff. erlöschen Dienstbarkeiten durch Verjährung (Nichtausübung innerhalb bestimmter Fristen); aber die Erlöschung wirkt nicht gegen diejenigen, welche das herrschende Grundstück oder ein Recht an demselben im guten Glauben vor der Löschung in dem Grundbuche erworben haben (Mot. S. 96). Für das System des Entwurfes sind diese Unterscheidungen ohne Werth. Weder der allgemeine Theil noch das Sachenrecht des bürgerlichen Gesetzbuches wird die Regel aufstellen, daß Rechte durch Zeitablauf erlöschen. Es bedarf daher auch bei den Dienstbarkeiten nicht einer Bestimmung, welche der Vorstellung entgegenzutreten hätte, als könnten dieselben durch Nichtgebrauch untergehen. h. Die Frage nach der Verjährbarkeit der Ansprüche aus Servituten ist ganz so zu lösen wie für den Eigenthumsanspruch, und zwar aus denselben Gründen, welche dort als entscheidend hingestellt sind. Die bestehenden Gesetze schweigen darüber. Man wird aber nicht fehlgehen, wenn man voraussetzt, daß diejenigen, welche die Verjährung der eingetragenen Rechte resp. das Erlöschen der Dienstbarkeiten durch Nichtgebrauch ausschließen, auch die Verjährung des Rechts in dessen Richtung gegen ine bestimmte Person, d. i. die Anspruchsverjährung, mit den oben gekennzeichneten Einschränkungen haben ausschließen wollen. 3. Reallasten. Fremde Gesetzbücher, wie das österreichische §. 1480, das füricher §. 771, das bündnerische §. 273, kennen ein Erlöschen der Reallast durch Verjährung (d. h. durch Nichtgebrauch des Rechts während einer bestimmten Zeit), auch wenn die Last in dem öffentlichen Buche eingetragen ist. Nach den deutschen Landesgesetzen, welche die Verjährung eingetragener Rechte versagen, muß auch die eingetragene Reallast als der Verjährung entzogen angesehen werden. Daß dies dem Wesen der Grundbucheinrichtung entspricht, ergeben die bisherigen Ausführungen. Was dagegen die wiederkehrenden Leistungen betrifft, zu welchen die Reallast verpflichtet, so ist die Verjährungsfrage zu trennen von der Frage, ob das dingliche Recht auf Rückstände aus einer bestimmten Zeit vor seiner Realisirung zu beschränken ist. Der Verjährung unterliegen die Rückstände in Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Weimar, Meiningen, Altenburg, Rudolstadt, Sondershausen, Reuß jüng. und ält. Linie, Hamburg?). Die Immobiliengesetze dieser Staaten beschränkten überdies zu Gunsten Dritter das dingliche Recht für den Fall des Konkurses oder der 1) Grunddienstbarkeiten sind nach sächsischem Recht von der Eintragung ausgeschlossen (Anl. zur Vorlage Nr. 6 von 1877 S. 45 u. 46). *) Vergl. für Preußen Gesetz wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen vom 31. März 1838 §. 2 Nr. 5 und (für Gebiete des gem. R.) vom 6. Juli 1845 §. 2 Nr. 5, ferner die Gesetze über das Grundbuchwesen in dem Jadegebiet §. 7, in Neuvorpommern und Rügen §. 7, in Schleswig Holstein §. 30 u. s. w.; für Bayern Hyp. Ges. vom 1. Juni 1822 §. 31 und Verjährungsgesetz vom 26. März 1859; für Württemberg Pfand=Ges. vom 15. April 1825 Art. 73; für Sachsen das B. G. B. §§. 151, 462, 511; für Weimar Ges. vom 26. März 1839 I. 1; für Meiningen Ges. vom 15. April 1853; für Altenburg Ges. vom 13. Oktober 1852 §. 26; für Rudolstadt Ges. vom 6. Juni 1856 §. 43; für Sondershausen Ges. vom 20. Juli 1857 §. 26; für Reuß jüng. L. Ges. vom 20. November 1858 §. 26; für Reuß ält. L. Ges. vom 27. Februar 1873 §. 26; für Hamburg Ges. vom 4. Dezember 1868 §. 5.

272 I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. # Subhastation der Regel nach auf die Rückstände weniger Jahre. Andere Staaten begnügen sich mit dieser Beschränkung, ohne die Verjährung besonders zu regeln, so z. B. die beiden Mecklenburg, Oldenburg, Anhalt!). Die Frage, ob das dingliche Recht wegen der Rückstände, wenn dieselben für verjährbar erklärt werden, noch besonders eingeschränkt werden muß, gehört zur Ordnung der Zwangsvollstreckung in Grundstücke. Hier handelt es sich umgekehrt darum, ob die Einschränkung die Verjährung etwa entbehrlich macht. Diese Frage aber ist u verneinen, weil die Verjährung ihrer Bestimmung nach zum Schutze des Eigenthümers dient, der mit einzelnen Leistungen im Rückstande geblieben ist, eine Einschränkung des dinglichen Rechts dagegen nicht dem säumigen Schuldner, sondern nur dritten Personen, namentlich den Hypothekgläubigern, zu gute kommen kann. Die Rückstände sind der Verjährung nicht zu entziehen, weil sie durch das Grundbuch nicht beurkundet werden?). Die Frist, in welcher sie verjähren, beträgt nach den Landesgesetzen 3, 4, 5, in Weimar sogar 10 Jahre. Für das Grundbuchrecht besteht kein Bedürfniß, sie anders zu bestimmen, als in dem allgemeinen Theil des Gesetzbuchs. Der §. 29 beschränkt sich deshalb darauf, unter Nr. 3 die Ansprüche auf Rückstände wiederkehrender Leistungen der Verjährung zu unterstellen. 4. Hypotheken. Die Partikulargesetze schließen in ihrer überwiegenden Mehrahl die Verjährung der Hypothek und damit auch des den Inhalt des dinglichen Rechts im wesentlichen erschöpfenden Anspruches auf Befriedigung aus dem Grundstücke aus?). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß auch das bürgerliche Gesetzbuch diesen Anspruch an sich als unverjährbar zu behandeln hat. Der Verjährung zu unterwerfen sind nur die Zinsenrückstände, und zwar aus demselben Grunde wie die einzelne fällig gewordene Leistung aus der Reallast. Dies stimmt mit dem Standpunkte des geltenden Rechts überein?). Nicht so einfach liegt die Frage, ob die Verjährung des persönlichen Anspruches durch die Eintragung ausgeschlossen sein, oder unabhängig von der Hypothek laufen, oder endlich einen Anspruch auf Löschung begründen soll. Bezüglich der einfachen Hypothek bedarf es dieserhalb einer besonderen Vorschrift in dem Gesetzbuche nicht. Der §. 29 erscheint ausreichend. Das Schuldver hältniß, welches die Bestellung der Hypothek veranlaßt haben kann, wird durch das Grundbuch nicht veröffentlicht. Ein Einfluß des Buchinstituts auf die Verjährung des Anspruches aus diesem Verhältniß ist somit nicht anzuerkennen. Es kann sich nur fragen, ob etwa die Hypothekbestellung als Grund zur Unterbrechung der Verjährung anzusehen ist. Diese Frage aber findet ihre Lösung in dem allgemeinen Theil des Gesetzbuches?). Das Grundbuchrecht hat damit nichts zu thun. Nur die 1) Mecklenb. revid. Stadtb. O. §. 44; oldenb. Ges. über den Eigenthumserw. §. 39; Anh. Ges., betr. die abgesonderte Befriedigung gewisser Gläubiger 2c., vom 13. April 1870 §§. 19 ff. 2) Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 40 II S. 181. 3) Die bezüglichen Stellen der Gesetze sind oben unter Al nachgewiesen. Man vergl. ferner für Preußen, Oldenburg und Braunschweig die Gesetze über den Eigenthumserwerb §. 57 resp. §. 58; für Bayern das Hyp. Ges. §. 32; für Sachsen das B. G. B. §. 462; für Württemberg das Pfandgesetz §. 73; für Hessen das Gesetz, das Pfandrecht betr., vom 15. September 1858 §. 155; für Weimar das Pfandgesetz §. 188; für Anhalt das Gesetz betreffend die Einf. von Grundbüchern, vom 11. März 1877 §. 9. 4) Vergl. die Zitate S. 271 Anm. 2. 5) Vergl. die Vorlage Nr. 9 von 1877 S. 6 §. 11.

Besondere Begründung. Einfluß der Eintragung auf die Verjährung. §. 29. 273 Bemerkung möge hier Platz finden, daß die Bestellung einer Hypothek, wenn sie mit Beziehung auf eine Schuld, ohne diese aufzuheben, von dem Schuldner erfolgt, ein Anerkenntniß der Forderung des Gläubigers enthält und demnach die Verjährung des persönlichen Anspruches unterbricht. Was dagegen die Sicherungshypothek anlangt, so wird es Aufgabe der Ordnung des Pfandrechts an Grundstücken sein, die Stellung des Gesetzbuches zu der aufgeworfenen Frage zu bestimmen!). II. Nach den oben dargelegten Gesichtspunkten bestimmt sich der Einfluß der Bucheinrichtung auf die Verjährung auch solcher Ansprüche, die zwar nicht aus einem der unter I aufgeführten dinglichen Rechte hervorgehen, aber doch durch eine Einchreibung im Grundbuche gedeckt sind. In dem geltenden Recht lassen sich drei Auffassungen unterscheiden: a. Das sächsische Recht gestattet Eintragungen, durch welche ein dingliches Recht nicht begründet (resp. beurkundet) wird, nur in der Form der Verfügungsbeschränkung und erachtet durch die letztere nur die Beschränkung für eingetragen, nicht auch das Recht, zu dessen Schutze die Beschränkung dient. Sind nun der Verjährung entzogen nur die aus eingetragenen Rechten hervorgehenden Ansprüche, so folgt, daß alle sonstigen Eintragungen ohne Einfluß sind auf die Verjährung. Dies ist der Standpunkt nicht blos des sächs. B. G. B.?), sondern auch der Immobiliengesetze von Altenburg, Sondershausen und Reuß. Im Resultate stimmen hiermit die meisten derjenigen Gesetze überein, welche nur eingetragene dingliche Rechtegegen die Verjährung schützen?). b. Nach dem bayr. Hypothekengesetze §. 31 unterbricht jede Eintragung die Verjährung zu Gunsten des Berechtigten, also auch dann, wenn das zu sichernde Recht ein obligatorisches ist. Ebenso nach den Pfandgesetzen von Württemberg und Weimar?). c. Eine dritte Gruppe von Gesetzen endlich läßt überhaupt eine Verjährung gegen den Inhalt des Grundbuches nicht zu, gleichviel ob durch die Eintragung ein dingliches Recht oder nur eine Dispositionsbeschränkung begründet oder nachgewiesen wird. Hierher gehören das preuß. A. L. R., wenngleich in ihm die Frage weniger praktisch ist, da es der Regel nach mit der Eintragung dingliche Wirkung verbindet; erner die Hyp. O. für die ritterschaftlichen Hintersassen in Mecklenburg=Strelitz vom 3. Februar 1855 §. 10 und die revid. Hyp. O. für das Fürstenthum Ratzeburg vom 21. August 1859 §. 12, das hamburgische Gesetz vom 4. Dezember 1868 §. 5 und 22. Der Entwurf hält es nicht für angezeigt, eine ausdrückliche Bestimmung im Sinne der einen oder der anderen Auffassung zu treffen, erachtet vielmehr das Prinzip, welches im Eingange des §. 29 ausgesprochen ist, für genügend, um mit Hülfe des selben die vorkommenden Fälle sachgemäß zu entscheiden. Zur Orientirung mögen digende Bemerkungen dienen: 1. Die Vormerkung des Entwurfs ist nicht wie nach dem sächsischen Grund duchrecht eine bloße Verfügungsbeschränkung, sondern die Eintragung des Rechts unter 1) Vergl. Abschn. VII Tit. 1. 2) Vergl. die Mot. zu §. 655 des sächs. B. G. B. *) Vergl. oben Al. Ebenda 2 d. Sachenrecht.

I. 2. Allgemeine Bestimmungen des Grundbuchrechts. 274 der Voraussetzung, daß die Liquidestellung des Rechts oder der Verpflichtung des passiv Betheiligten zur Bewilligung der Eintragung desselben erfolgt. Sie kann daher nicht ohne Einfluß sein auf die Verjährung des Anspruches. Aber dieser Einluß kann nicht, wie in Bayern und Württemberg, dahin bestimmt werden, daß die Vormerkung die Verjährung zum Vortheil desjenigen unterbreche, für dessen Rechte sie eingetragen wird. Denn unterbrochen wird die Verjährung nur durch das Anerkenntniß des Anspruches von Seiten des Verpflichteten oder durch den Eintritt der Rechtshängigkeit des Anspruches!). Rechtshängig aber wird letzterer nach der Civilprozeß=Ordnung §. 235 erst durch die Erhebung der Klages. Mag nun auch in den regelmäßigen Fällen die Eintragung der Vormerkung zeitlich der Klagerhebung nahe liegen, so rechtfertigt dies doch nicht, die Wirkung der Rechtshängigkeit auf einen Akt der Buchbehörde zu übertragen. Die Grundbucheinrichtung entnimmt ihren Einluß auf die Verjährung überhaupt nicht der Handlung, sondern dem Zustande der Einschreibung. Weil und sofern die Rechte im Grundbuche eingetragen stehen, sind sie unverjährbar. Bezieht nun der Entwurf die Wirkungen der Eintragung eines Rechts grundsätzlich auf den Zustand der Vormerkung zurück, so bedarf es nur einer einfachen Schlußfolgerung, um mit diesem Zustande auch die Ausschließung der Verährung zu verknüpfen?). Führt die Vormerkung zur endgültigen Eintragung des Rechts, so ist auch die Verjährung endgültig ausgeschlossen. Wird sie dagegen gelöscht, so fällt damit auch ihr Einfluß auf die Verjährung, weil die Löschung die Wirkungen der Eintragung aufhebt. 2. Die übrigen Eintragungen, deren Einfluß auf die Verjährung in Betracht kommen kann, beschränken entweder ein eingetragenes Recht oder die Person des Berechtigten in der Verfügung über dasselbe. a. Die ersteren sind hauptsächlich bei dem Eigenthum praktisch, aber auch bei Dienstbarkeiten möglich. Die Eigenthumsbeschränkungen sind entweder Erscheinungsformen einer besonderen Qualifikation des Eigenthumsrechts, wie Lehne und Familienfideikommisse, oder Ausflüsse eines neben dem regelmäßigen Eigenthum bestehenden, dasselbe einschränkenden Rechts. Weder in diesen noch in jenen Fällen besteht eine Veranlassung zur Abweichung von dem Prinzip des §. 29. Die Ansprüche der Lehns= und Fideikommißanwärter, der Vorkaufs= 2c. Berechtigten sind somit unverjährbar, sofern das Recht, welches sie erzeugt hat, aus dem Grundbuche ersichtlich ist?). Wird der Inhalt einer Servitut abweichend von der gesetzlichen Norm gleich bei der Bestellung bestimmt, so wird dieser Bestimmung gemäß die Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen. Enthält dann die Abweichung eine Minderung der gesetzlichen Befugnisse, so kann man doch nur uneigentlich von einer Beschränkung des dinglichen Rechts reden, da dieses eben nur mit beschränktem Inhalt zur Ent¬ — 1) Vergl. die Vorlage Nr. 9 von 1877 Thesen X und XI, sowie das Protokoll über die Sitzung vom 16. Oktober 1877. 2) Das vormalige Obertribunal in Berlin hat in einem Urtheil vom 26. November 1857, Entsch. Bd. 37 S. 79 ff., anerkannt, daß auch protestativisch eingetragene Rechte nach dem A. L. R. I. 9 §. 511 der Verjährung entzogen sind. Die Begründung geht indessen wesentlich aus von der Eigenschaft der Protestation als Unterbrechungsgrund der Verjährung. Hiergegen wendet sich Förster, Theorie und Praxis §. 57 Bd. 1 S. 301. Siehe im Uebrigen Regelsberger, das bayr. Hypothekenrecht §. 40 S. 180 ff. 3) Bezügliche Bestimmungen hat das preuß. A. L. R. Vergl. oben S. 365 Anm. 3.

275 Besondere Begründung. Voraussetzungen der Einschreibung. §. 30. stehung gelangt ist. Wird dagegen die Dienstbarkeit, nachdem sie eingetragen ist, inhaltlich beschränkt und die Beschränkung in dem Grundbuche vermerkt, so sind zwei Auffassungen möglich: die Eintragung der Beschränkung kann als partielle Löschung des dinglichen Rechts oder aber als Begründung eines demselben entgegenstehenden Rechts des Eigenthümers gekennzeichnet werden. Nach dieser wie nach jener Auffassung schließt die Einschreibung der Beschränkung die Verjährung des Anspruches gegen den der Beschränkung zuwiderhandelnden Servitutberechtigten aus. b. Für die Beschränkungen des Berechtigten in der Verfügung über das ein getragene Recht (§. 25) ist die praktische Bedeutung der Verjährungsfrage nur eine geringe. Bezüglich der durch Eröffnung des Konkursverfahrens und durch Einleitung der Subhastation entstehenden Verfügungsbeschränkungen leuchtet dies ohne Weiteres ein. Der Arrest wegen Geldforderungen aber wird kaum anders als in der Form der Vormerkung zur Eintragung gelangen. Wird die Frage praktisch, so ist sie nach §. 29 dahin zu entscheiden, daß die Ansprüche aus der eingetragenen Beschränkung an sich der Verjährung entzogen sind, daß aber die Verjährung des Anspruches aus dem persönlichen Recht, zu dessen Schutz die Beschränkung eingetragen ist, einen Anspruch auf Löschung der letzteren für den Betheiligten begründet. 2. Voraussetzungen der Einschreibung. §§. 30—36. Sein Inhalt ist daher Das Grundbuch dient den Bedürfnissen des Verkehrs. Veränderungen ausgesetzt, welche den Bestand der eingetragenen Rechte beeinflussen. Aus diesem Grunde ist es unerläßlich, in dem Gesetzbuche die Voraussetzungen zu bestimmen, von welchen die Einschreibungen in dem Grundbuche abhängen sollen. Die Gesichtspunkte, die dabei maßgebend sind, ergeben sich im Allgemeinen aus dem Standpunkte, welchen der Entwurf zu dem Legalitäts= und dem Konsensprinzip ein. nimmt!). Die Konsequenzen dieses Standpunktes sind in den §§. 30 ff. zum Ausdruck gelangt. Die Bestimmungen, welche hier vorgeschlagen werden, sind nicht erschöpfend, sie finden ihre nothwendige Ergänzung bei der Ordnung des Eigenthums und des Pfandrechts. Bei Rechtsgeschäften. a. a. Grundsatz. §. 30. Der §. 30 betrifft die praktisch wichtigsten und häufigsten Fälle, die nämlich, in welchen die Rechtsveränderungen sich durch Rechtsgeschäft vollziehen. Die Befugniß, durch Rechtsgeschäft über ein Privatrecht zu verfügen, ist 1. ein Ausfluß des Rechts selbst; sie steht daher regelmäßig nur dem Berechtigten zu?). Wird nun durch Einschreibungen im Grundbuche die Verfügung über ein eingetragenes Recht erst vollendet, so folgt, daß das Grundbuchamt die bei ihm nachgesuchte Einschreibung nicht vornehmen darf, wenn es sich nicht überzeugt hat, daß die Verfügung !) Siehe oben S. 198 u. 204 fl. ?) Vergl. oben S. 194 ff. 69•

Image not avallable